Monografia de Filiacion

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
AO DE LA DIVERSIFICACIN PRODUCTIVA Y DEL
FORTALECIMIENTO DE LA
EDUCACIN
FACULTAD
DE
DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
CURSO
: DERECHO CIVIL VI (FAMILIA)
TEMA
FILIACION MATRIMONIAL Y
EXTRAMATRIMONIAL
Y ADOPCION
DOCENTE
ALUMNAS:
CICLO
ALVARADO ROBLES, MARIA HORTENCIA

LLASHAG FIGAIRAS, GINA
VIII -A
HUACHO PERU
20015
DERECHO Y CIENCIA POLITICAS
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DEDICATORIA:
A ti mi Divino Dios pues nos diriges en la vida, y nos das
salud y sabidura para alcanzar todas nuestras metas.
A nuestros padres por todo su amor, compresin y estar
siempre a nuestro lado cuando ms los necesitamos.
A mi grupo de compaeras de clases quienes nos brindan
su apoyo y la ayuda que
necesitamos.
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AGRADECIMIENTO:
Queremos agradecer a aquellas personas que con su apoyo
constante hacen posible la realizacin del presente trabajo
monogrfico.
Un agradecimiento especial a la Docente: ALVARADO
ROBLES, MARIA HORTENCIA. Por sus enseanzas y por
haber hecho crecer en cada uno de nosotros la semilla de la
educacin.
PRESENTACIN
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El presente trabajo est orientado al estudio de la AFILIACION, seguida con
sus antecedentes, definicin, evolucin histrica su desarrollo en el Per,
caractersticas, etc. Con la informacin extendida y veraz de grandes libros de
autores dedicados al estudio del DERECHO CIVIL VI (FAMILIA).
No obstante advertir que para el desarrollo de este trabajo, nos apoyamos en
las doctrinas y jurisprudencia pertinentes como gran ayuda de enseanza en
nuestra vida diaria.
Como grupo nos hemos preocupado en reunir todo el material necesario para
la buena elaboracin del presente trabajo, para poder retener buenas
enseanzas es saber sobre el AFILIACION MATRIMONIAL, AFILIACION
EXTRAMATRIMONIAL, AFILIACON POR ADOPCION, esperando servir como
gua o herramienta al lector y fundamentalmente, esperamos tambin, cumpla
las expectativas del profesor de curso, ya que por encargo del mismo como
trabajo de evaluacin, hiso posible la materializacin del presente.
Y por ltimo, el presente trabajo es el fruto del desempeo de cada uno de los
integrantes responsables de este trabajo monogrfico.
El grupo.
INTRODUCCIN
La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una
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adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con
ello, la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta
cuestin. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por
cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales
existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el
sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio
de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas ms avanzadas en la
investigacin de filiacin, el inters del hijo parece localizarse en el
establecimiento de la verdad biolgica, aun cuando el xito de una accin, en
este sentido, pueda modificar en profundidad una realidad sociolgica anterior.
Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de filiacin y el
contenido inherente a la misma. Siendo as, la investigacin de la filiacin se
presenta como una cuestin prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a
sus padres.
Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiacin, a
conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el
ejercicio de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a
fin de no violentar los derechos del presunto progenitor.
INDICE
PRESENTACIN...................................................................................
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INTRODUCCIN...................................................................................
LA FILIACION........................................................................................
ANTECEDENTES.......................................................................................................7
DEFINICIN..................................................................................
CLASES DE FILIACIN................................................................
DERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL............................
Y..........................................................................................................
EXTRAMATRIMONIAL........................................................................
Aspectos Procedimentales respecto a la Filiacin Judicial de
paternidad extramatrimonial................................................................
Formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales...............
EL ALIMENTISTA..........................................................................
Cul es la diferencia en el tratamiento legal entre un hijo con vnculo paterno-filial
y un hijo alimentista?.................................................................................................21
Cules son los criterios para la asignacin de pensin al hijo alimentista?..............21
La declaracin de hijo alimentista genera un vnculo de filiacin con el
alimentante?................................................................................................................21
Para la demanda de alimentos son necesarios los mismos requisitos que para la
declaracin de filiacin?.............................................................................................22
Determinacin de la maternidad. Inscripcin. Notificacin.

Impugnacin........................................................................................
Determinacin de la paternidad matrimonial. Presunciones.
Plazos. Inscripcin. Prueba. Falta de presuncin. Negacin e
impugnacin. Impugnacin preventiva................................................
Determinacin de la paternidad extramatrimonial.
Reconocimiento de la filiacin: naturaleza jurdica, caracteres,
formas. Capacidad. Posesin de estado. Presuncin. Actuacin del
Ministerio Pblico de Menores. Impugnacin......................................
Inseminacin artificial. Fecundacin extrauterina. Las pruebas
biolgicas.............................................................................................
Acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial y
extramatrimonial. Maternidad y paternidad. Legitimacin activa y
pasiva. Pruebas. Efectos. Filiaciones superpuestas. Caducidad.
Prescripcin.........................................................................................
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Impugnacin y nulidad del reconocimiento:...................................
Impugnacin de la maternidad:.....................................................
Reclamacin de la filiacin matrimonial y extramatrimonial..........
LA ADOPCIN.....................................................................................
CONCEPTO DE ADOPCIN........................................................
ETIMOLOGA:...............................................................................
ANTECEDENTES HISTRICOS DERECHO ANTIGUO..............
REQUISITOS PARA LA ADOPCIN.............................................
TRMITE DE LA ADOPCIN........................................................
IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN.......................................
LA ADOPCIN COMO ACTO PURO............................................
PROHIBICIN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES..................
ADOPCIN POR EL TUTOR O CURADOR.................................
INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO........................
CESE DE LA ADOPCIN A SOLICITUD DEL ADOPTADO..........
CASO PRCTICO.................................................................................
Sentencia vinculada......................................................................................................1
CONCLUSIONES..................................................................................
BIBLIOGRAFA......................................................................................
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ANTECEDENTES
DERECHO ROMANO
El trmino Filiacin est asociado a linaje y parentesco, y en ese orden
algunos autores como M. Castellano Arroyo, consideran que la curiosidad
por la forma en que se transmiten la vida y los rasgos familiares ha
acompaado siempre al ser humano; elemento al que tratadistas, la
doctrina y la jurisprudencia han tenido que dar soluciones.
Para la doctrina jurdica romana, estaba ntimamente ligada a la
procedencia familiar y al igual que toda la estructura social, estaba
permeada por la desigualdad que caracteriz este tipo de sociedad. La
familia era la base de la sociedad romana, regulada por el control
patriarcal, se destacan en ella un conjunto de condiciones mediante las
cuales deban regirse.
La Autoridad del Pater Familia
La familia era la reunin de personas colocadas bajo la autoridad o la
manu de un jefe nico, el rgimen dominante estaba en la soberana del
padre o del abuelo paterno, era dueo absoluto de las personas
colocadas bajo su autoridad y ste arreglaba a su manera la
composicin de la misma: poda excluir a sus descendientes por la
emancipacin.
Poda por la adopcin, hacer ingresar algn extranjero, su poder se
extenda hasta las cosas: todas las adquisiciones y las de los miembros
de la familia se concentraban en un patrimonio nico sobre el cual l
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slo durante toda su vida ejerca los derechos de propiedad.
Es importante observar que la organizacin familiar descansaba bajo el
control masculino, por tanto, la primogenitura o filiacin recaa sobre
ste.
La mujer no tena ms que una funcin biolgica y domstica.
El Parentesco Civil
Consista en una relacin de carcter civil que se estableca entre el poder
familiar y sus descendientes, aqu la sangre no era lo ms importante sino
la relacin de control y autoridad que existiere; la tradicin romana,
distingue el parentesco natural que es el cognitivo del parentesco civil o
Cagnatio.
El cognatio es el parentesco que une las personas descendientes una de
otras en lnea directa o descendiendo de un autor comn sin distincin de
sexo. La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal
o marital, que son los descendientes, por va de varones de un jefe comn,
colocados bajo su autoridad.
El Pater Familiar como definidor de la filiacin tena una funcin
fundamental en el Derecho sobre la identidad de las personas; para el
tratadista el pater-familiar era el jefe de familia y las personas estaban
colocadas bajo su autoridad paternal o la manus.
Estn unidos entre ellos por el parentesco civil llamado agnatio, el cual
subsiste a la muerte del padre y se transmite a los hijos "sui juris o
personas libres" que formaron nuevas familias o domus. La familia se
compone de agnados, que no es ms que el conjunto de personas unidas
entre ellos por el parentesco civil.
El pater familiar era un magistrado domstico, tomando decisiones sin
nmero y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas ms rigurosas. Tiene
sobre ellos poder de vida y de muerte, puede venderlos a un tercero y
abandonarlos.
De ah que la familia agnica se divide segn la relacin jurdica entre sus
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miembros:
Los que estn bajo la autoridad penal o la manus del jefe de familia,
entre ellos y con relacin al jefe. La agnacin existe entre el padre y los hijos o
hijas nacidos de su matrimonio legtimo o adquirido por adopcin.
Cuando los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos estn agnados
entre ellos y agnado de su padre y de su abuelo paterno. Los hijos no
son agnados de su madre, a menos que sea in manu, de lo contrario
slo son sus cognados, por no tener nunca sobre ellos autoridad penal.
Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe y que lo estaran si an
viviese. Cuando el jefe muere los descendientes, ya unidos por la agnacin,

quedan agnados tambin entre ellos.
Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre, pero que lo
hubiesen estado de haber vivido, si el jefe ha muerto al casarse sus
hijos y estos tienen hijos, estos hijos estarn agnados entre ellos. La
agnacin puede mantenerse hasta lo infinito, aunque slo se transmite
por varones. Cuando un jefe de familia tiene un hijo y una hija, los hijos
del hijo sern agnados, y los de su hija estarn bajo la autoridad del
marido, que es su padre, porque la agnacin queda suspensa por va
de las mujeres.
El derecho civil concibe importantes prerrogativas a los agnados que

componen solo la familia, especialmente en derechos de tutela, en derecho de
curatela y en derecho de sucesin. En cambio, la capitis diminutio hace
perder la agnacin con las ventajas que le estn unidas, mientras que no tiene
influencia sobre la cognacin.
La composicin de la familia romana era arbitraria en el derecho natural, ya
que si
la ligadura de la sangre exista casi siempre entre los agnados, la familia civil
poda estar compuesta por hijos adoptivos. La madre estaba excluida, a
menos que fuera en manu y se extenda a todos los parientes por parte de las
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mujeres; los hijos que emancipaba el padre o entregaba en adopcin, dejaban
de ser parte de la familia ya que dejaban de ser agnados.
El pretor fue el primer personaje que sinti que la composicin de la familia
deba ir cambiando. Concedindoles en varios casos los derechos de sumisin
a los cognados ya que el derecho civil slo lo reservaba para los agnados.
Luego durante el imperio de Justiniano y despus de las novelas, fue que
desaparecieron definitivamente los privilegios de la agnacin, quedando slo
la cognacin para conferir los derechos de la familia.
La Patria Potestad, slo pertenece al jefe de familia sobre los descendientes
que forman parte de la familia civil, a falta de ste corresponda al abuelo,
bisabuelo y para control de la mujer, al hijo de sta. La mujer no poda ejercer
la patria potestad, porque estaba en tutela permanente.
LA PATERNIDAD Y FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL
Los hijos en el Cdigo Civil de 1852
Los hijos legtimos
Son hijos legtimos los que nacen de matrimonio "y aun diez meses
despus de disuelto, porque es el trmino a que ordinariamente se
alarga la gestacin" (Silva Santisteban, Jos).
Los hijos ilegtimos
Los hijos ilegtimos quedaron divididos en dos clases: los naturales,
aquellos cuyos padres no tuvieron impedimento de casarse al tiempo de
la concepcin, y los espreos. Esta ltima denominacin corresponde al
hijo adulterino, concebido por mujer casada.
De la declaracin de paternidad
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Como en Francia, la investigacin de la paternidad estaba prohibida, salvo
en el caso de rapto, al cual agreg el Cdigo civil peruano el estupro.
Los hijos en el Cdigo Civil de 1936
De la filiacin legtima
El art. 299 del Cdigo civil, establece que "El hijo nacido durante el
matrimonio, o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin,
tiene por padre al marido".
De la filiacin ilegtima
De otro lado, se considera que "Son hijos ilegtimos los nacidos fuera de
matrimonio"(art. 348 del Cdigo civil).
De la legitimacin
Procede la legitimacin de los hijos nacidos fuera de matrimonio: por el
subsiguiente matrimonio de los padres, en cuyo caso opera de pleno
derecho; y, por declaracin judicial (art.314 del Cdigo civil).
De la declaracin judicial de paternidad
El art. 366 del Cdigo civil seala las presunciones que permiten declarar
judicialmente la paternidad ilegtima:
1. cuando exista escrito indubitado del padre en que la reconozca;
2. cuando el hijo se halle en la posesin constante del estado de hijo
ilegtimo del padre, justificada por actos directos ste o de su familia;
3. en los casos de violacin, estupro o rapto, cuando la poca del delito
coincida con la de la concepcin;
4. cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre
durante la poca de la concepcin;
5. en el caso de seduccin de la madre, cumplida con abuso de autoridad
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o con promesa de matrimonio, en poca contempornea de la
concepcin, y siempre que para el segundo supuesto exista principio de
prueba escrita.
DEFINICIN
La Filiacin es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que
el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiacin puede tener lugar
por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser
matrimonial y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos.
Conocer nuestros orgenes, saber quin es nuestro progenitor, es un deseo
natural y un derecho que se remonta a los inicios de la humanidad. Y desde
sus orgenes tambin fue, en muchos casos, motivo de juicios de filiacin, en
cuyo tratamiento tuvo importante participacin la ciencia mdica.
Es la relacin que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus
descendientes (filiacin en sentido genrico) y, ms restringidamente, la que
vincula a los padres con sus hijos (filiacin en sentido estricto).
Desde ltimo punto de vista que es el que particularmente nos interesa la
relacin parental se denomina ms propiamente paterno filial, pues si desde
el ngulo del hijo se llama filiacin, desde el punto de vista de los progenitores
se denomina paternidad o maternidad.
Existen dos variedades bsicas de filiacin: la Matrimonial (llamada legitima),
es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre si; y la
Extramatrimonial (llamada ilegitima) origina en relaciones de un varn y una
mujer no casados entre si.
Surez Franco ensea que: La filiacin es un estado jurdico que la
ley asigna a determinada persona, como consecuencia de la relacin
natural de procreacin que la liga contra otra. Es un estado social en
cuanto se tiene con respecto a otra u otras personas; es un estado civil,
por cuanto implica la situacin jurdica del hijo frente a la familia y a la
sociedad, lo cual determina su capacidad para el ejercicio de ciertos
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derechos y el cumplimiento de determinadas obligaciones.
Hoy la institucin de la filiacin ha renovado sus conceptos tradicionales
basados en supuestos o presunciones de paternidad y ha dado paso a la
investigacin del nexo filial a travs de las pruebas biogenticas. Este cambio
de la filiacin social hacia la biolgica implica un razonamiento exhaustivo que
el autor desarrolla en Filiacin, derecho y gentica. Adems evala lo que son
los principios de la familia y la legitimidad de los derechos de la persona, que
tambin han venido cambiando con el transcurso del tiempo, planteando con
detalle los principales problemas procesales que derivaran de una accin de
estado filial.
Actualmente nuestro Cdigo vigente los considera hijos matrimoniales e hijos
extramatrimoniales a diferencia del Cdigo derogado que estableci las
categoras de hijos legtimos e ilegtimos; de lo que se concluye que la filiacin
puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiacin es el vnculo jurdico, determinado por la procreacin, entre los
progenitores y sus hijos.
El Cdigo Civil estableci originariamente las categoras de hijos legtimos e
ilegtimos y entre estos ltimos distingua los hijos sacrlegos, incestuosos,
adulterinos y naturales (nacidos de quienes habran podido contraer
matrimonio al tiempo de la concepcin del hijo).
La ley 14367 elimin la calificacin entre los hijos extramatrimoniales y
elev su porcin hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que
correspondera a un hijo matrimonial.
la ley 23264 la filiacin matrimonial y extramatrimonial producen los
mismos efectos.
La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales slo se mantiene
en cuanto a las formas para establecer la paternidad.
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DERECHO CIVIL VI (FAMILIA)
CLASES DE FILIACIN
1. Actualmente nuestro Cdigo vigente los considera hijos matrimoniales e
hijos extramatrimoniales a diferencia del Cdigo derogado que estableci
las categoras de hijos legtimos e ilegtimos; de lo que se concluye que la
2. filiacin puede ser matrimonial o extramatrimonial.
3. La filiacin matrimonial deriva de las palabras latinas filius y
matrimonium que significa hijo que procede de padres casados, es decir
hijo nacido de padre y madre que estn unidos por el vnculo matrimonial
de acuerdo a las formalidades establecidas por nuestra ley civil, se le ha
denominado tambin filiacin legitima.
4. La filiacin legitima tiene su origen en el matrimonio refiere Josserand,
solo tendr la calidad de legitimo aquel cuya concepcin sea obra de dos
esposos. Por su parte Rojina Villegas manifiesta que la filiacin legitima es
un vnculo jurdico que se crea entre el hijo concebido en matrimonio y sus
padres.
5. La prueba de la filiacin matrimonial es el ttulo con el cual una persona
acredita frente a terceros el estado de hijo matrimonial. Son todas aquellas
permitidas por el Cdigo Procesal Civil que puedan demostrar que el
6. demandante tiene la calidad de fijo matrimonial del demandado.
7. La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y
las partidas de matrimonio de los padres. Tambin puede demostrarse con
otro instrumento publico en los casos en que el padre haya admitido en
forma expresa que el hijo efectivamente es suyo.
8. En defecto de tales medios probatorios, puede probarse la filiacin
matrimonial con la sentencia resultante del juicio en que se haya
demostrado la posesin constante del estado, o sino por cualquier otro
medio de prueba, los que tendrn merito a condicin de que haya un
principio de prueba escrita que provenga de uno de los progenitores,
conforme as lo establece el artculo 375 del Cdigo Civil.
9.
DERECHO Y CIENCIAS POLITICASPgina 15
LA FILIACION MATRIMONIAL
LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
La afiliacin matrimonial proviene de los

trminos latinos Filius y Matrimonium o
hijo que procede de padre y madre
casados, dicho de otra manera, son hijos
matrimoniales los nacidos de padres que
han contrado nupcias de acuerdo con
HERNANDEZ,
citando
Graulich, dice que la afiliacin legitima

en una relacin jurdica ntimamente
vinculada al matrimonio de los padres,
un efecto de este para muchos. Se trata
de la nocin de factura tradicional
porque est fuertemente vinculada a la
clasificacin de la condicin de los hijos
por
lo
menos
legitimidad.
nacidos
fuera
matrimonial:
en
de
ste
una
relacin
caso
para
establecer la filiacin se requiere el

reconocimiento
efectuado
por
el
respectivo padre o madre o en su

defecto una sentencia declaratoria, el
las leyes vigentes.

RIVERO
se refiere a los hijos concebidos y
para
determinar
su
reconocimiento es un acto personal que

se puede realizar en el registro al
momento de declararlo, tambin se
puede efectuar por Escritura Pblica y
Testamento, conforme as lo prescriben
los artculos 390 y 391 del Cdigo Civil,
el reconocimiento del hijo nacido fuera
del matrimonio no admite modalidad y es
irrevocable, as lo establece el artculo
395 del Cdigo precitado.
Aspectos Procedimentales respecto a la Filiacin Judicial

de paternidad extramatrimonial.
Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005) sali publicada
en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley N 28457 que regula el proceso de
filiacin
judicial
de
paternidad
extramatrimonial,
trayendo
consigo
innovaciones en materia procesal respecto a tal declaracin, pues se trata

de una ley especial que determina la competencia y la va procedimental
solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto del art. 402
del Cdigo Civil, siendo esto as constituye una ley que ha sido dada por el
Congreso de la Repblica en uso de las facultades conferidas por el
artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado, pudiendo expedirse
leyes de carcter especial porque as lo exige la naturaleza de las cosas, y
no por razones de diferencias de personas, constituyendo una frmula
diferenciada respecto a las dems causales para declarar la filiacin judicial
extramatrimonial, entindase a los cinco restantes supuestos previstos en
el art. 402), ello debido a las siguientes razones:
En primer lugar la medida especial de regular el proceso de reclamacin de
paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del
inciso sexto del art. 402 del Cdigo Civil, constituyendo poltica legislativa
en materia social establecida por el Estado, promoviendo el reconocimiento
de la filiacin por parte de los presuntos progenitores, fomentando la plena
vigencia de los derechos humanos y la asuncin de la paternidad
responsable; en segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que
se opt por un procedimiento especialsimo para dilucidar tal reclamacin y
no estar sometido a las reglas previstas para la va procedimental de
proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la certeza de la prueba
gentica del ADN.
Ahora, con la modificacin efectuada por la ley N 28457 que establece una
competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una va procedimental
propia especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia, y

que tal opcin adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser
inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgnica del Poder Judicial,
respecto a competencia de los rganos Jurisdiccionales, no es menos cierto que
dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podra traer consigo
cierto problemas, como que quien resuelva no sea el rgano jurisdiccional ms
adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que para cumplirse el
principio de Doble Instancia en caso de apelacin ya no sea Sala de la Corte
Superior.
Otro problema trascendental que se podra presentar es lo concerniente al un
debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un
indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una direccin
domiciliaria inexistente o inexacta, se estara atentando con una de las garantas
de la Administracin de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual
comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de manifiesto ste
en el debido emplazamiento, que no slo importa tal, sino la posibilidad de citar y
hacer valer los medios legales, tcnicos y de defensa para los justiciables que
prev nuestro Ordenamiento Jurdico Procesal, ante lo cual debe tomarse todas
las providencias del caso para efecto de establecer un real y vlido
emplazamiento.
Resulta oportuno traer a colacin lo previsto en la Cuarta Disposicin
Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesos en trmite
se adecuarn a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la Segunda
Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, que dispone que las normas
procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, en mi
modesto parecer deberan adecuarse los procesos en trmite al procedimiento
establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar sustentada la
pretensin de declaracin judicial de filiacin al inciso sexto del art. 402,
resultara engorroso someterse a las reglas previstas para la va procedimental de
proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la realizacin de la
prueba cientfica del ADN.

Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de colorario, en la investigacin
sobre la filiacin siempre van a existir intereses contrapuesto, es la ley de lucha
de contrarios, la antinomia, la misma dialctica, pero por encima de ello est el
inters superior de toda persona, su derecho universal a su propia identidad, de
conocer quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la intimidad
del reclamado, y que en la doctrina constitucional se halla enmarcado para
dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el cual permite la prevalencia
de un bien jurdico sobre otro, es all donde se presenta el lmite de un derecho
constitucional frente a otro.
Formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales

En la actualidad, la filiacin es el instituto ms preocupante del Derecho de
Familia. Su regulacin resulta obsoleta e impropia, a pesar del reconocimiento
constitucional a la igualdad de los hijos (artculo.6) y la prohibicin a toda forma
de discriminacin (artculo.2).
La normatividad contenida en el Libro de Derecho de Familia del Cdigo Civil
peruano vigente, regula dos clases de filiacin, matrimonial y extramatrimonial,
con marcadas diferencias a favor de la primera. Se constata las dificultades del
hijo no nacido dentro del matrimonio, para acceder a la filiacin paterna. Al hijo
matrimonial, para alcanzar el status de hijo de su progenitor, le basta haber
nacido dentro del matrimonio, an en el caso de no ser declarada su progenitura
por aqul. El hijo extramatrimonial, por el contrario, slo podr acceder a la
condicin de hijo, si es reconocido voluntariamente por el padre en el registro civil,
en testamento o en escritura pblica o ante la negativa de ste, recurrir al rgano
jurisdiccional, para que va judicial y previa investigacin, lo declare como tal
(declaracin judicial de paternidad extramatrimonial: art. 402 C.C.).
El reconocimiento de paternidad, es eminentemente un acto voluntario, es la
expresin formal de la voluntad del progenitor que declara su paternidad y,
consecuentemente, constituye un acto de emplazamiento filial. Este acto slo
otorga la filiacin a los hijos que por una u otra razn tienen la anuencia o gracia

del padre, dejando de lado a quienes no cuentan con ella, de tal manea que
siendo hijos biolgicamente, el progenitor les niega el derecho a ser considerados
jurdicamente como tales.
Ante esta realidad, se ha revisado con mayor detenimiento la regulacin del
instituto del reconocimiento filial contenida en el Cdigo Civil peruano, dado que
en innumerables casos el presunto padre, habra declarado expresamente su
paternidad en actuados judiciales con motivaciones diferentes (caso de alimentos)
o en documentos privados (otorgamiento de permisos o autorizaciones, matrcula
en el colegio etc.), no constituyendo estas manifestaciones, en el Per, actos de
reconocimiento de filiacin extramatrimonial por carecer de la forma establecida
en el artculo 390 del C.C., esto es, por no constar en el registro de nacimiento, en
un testamento o en escritura pblica; a lo ms, podran importar prueba para
solicitar la declaracin judicial de paternidad.
Una de las formas de reconocimiento es la escritura pblica, como ya se ha
expresado, mientras en otros pases no se limita a esta exigencia, sino se regula a
favor de todo documento pblico, estando dentro de stos, la escritura pblica. El
legislador nacional ha optado por la especie, mientras la legislacin extranjera se
orienta modernamente por el gnero; Francia, Italia, Espaa, los Pases Bajos y
Suiza, entre algunos de los pases europeos; Argentina, Bolivia, Mjico y
Venezuela, entre los americanos, prescriben una formalidad ms amplia que va
desde el documento pblico, o privado, debidamente reconocido, o la declaracin
ante el tribunal o el notario con motivo distinto, incluso la efectuada ante el
prroco (Bolivia). Esta amplitud constituye a todas luces un acceso mayor a la
filiacin a travs del acto de reconocimiento.
Agrava la situacin de los hijos extramatrimoniales, la regulacin contenida en el
art. 392 del C.C., que prohbe que el hijo no reconocido lleve el apellido del
presunto padre, exponiendo socialmente su posicin filial, constituyendo por tanto,
un atentado a su dignidad. Jurdicamente se presenta a un hijo sin padre, que si
bien es posible en el Derecho, es inadmisible biolgicamente. Posicin legal que a
todas luces resulta inconstitucional, ya que al figurar un hijo con los apellidos de la
madre, se est atentando contra el art. 6 de la Constitucin, que prohbe toda

mencin del origen de la filiacin. En este caso al excluirse el apellido del padre,
se pone en evidencia cul es el origen y condicin filial del hijo, situacin que no
debe ser expuesta ni trasuntar el aspecto absolutamente privado del involucrado.
Otro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hijo extramatrimonial
de mujer casada, el que slo podr efectuarse si el marido lo hubiese negado y
obtenido sentencia favorable, por tanto no le est permitido al padre biolgico
reconocer al hijo que hubiera tenido con mujer casada, constituyendo esta norma
un atentado al derecho a ostentar la filiacin que le corresponde.
No slo existe en el reconocimiento disposiciones que limitan el acceso a la
filiacin, o a los apellidos, tambin existen otras normas que evidencian
desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. 397 C.C. que prescribe que el
hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en la
casa conyugal sin asentimiento del otro, violando los arts. 37 y 418 del C.C. y art.
7 de la Convencin de los Derechos del Nio, segn los cuales los hijos tienen
como domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser cuidados por stos y a
vivir en el seno de una familia.
EL ALIMENTISTA
El hijo alimentista es aquel que no ha sido reconocido por el presunto padre y
cuya filiacin no ha sido declarada judicialmente. No obstante ello, se genera una
posibilidad razonable de que sea el hijo del que tuvo relaciones sexuales con la
madre durante la poca de concepcin, por lo que la ley le reconoce el derecho
de ser acreedor alimentario.

Cul es la diferencia en el tratamiento legal entre un hijo con vnculo
paterno-filial y un hijo alimentista?
Si bien el tercer prrafo del artculo seis de la Constitucin Poltica del Estado
seala que todos los hijos tienen iguales deberes y derechos, tratndose de
derecho de alimentos existe diferencia entre aquellos hijos extramatrimoniales que
tienen relacin paterno filial de aquellos que no tienen filiacin con el presunto
padre, como son los denominados hijos puramente alimentistas, con quienes solo
mantienen una obligacin pecuniaria. Sostener una completa igualdad entre los
hijos cuyo vnculo paternal se encuentra establecido, con los hijos cuya paternidad
no ha sido reconocida ni declarada judicialmente, significara admitir que el
obligado en este ltimo caso tiene la calidad de padre y que por tanto, adems
de alimentos, el alimentista tambin puede reclamar herencia y otros derechos, lo
que evidentemente no refleja la voluntad objetiva de la norma constitucional. En
este sentido, al hijo no reconocido ni declarado solo le corresponden alimentos
hasta los dieciocho aos de edad, salvo que acredite incapacidad fsica o mental
Cules son los criterios para la asignacin de pensin al hijo alimentista?

En el proceso no est en discusin la paternidad de la menor, sino apreciar los
indicios que contribuyan a formar conviccin respecto a la presuncin pater iuris
esta; por la que el hijo alimentista solo puede reclamar alimentos de quien ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin. La
pensin alimenticia debe ser graduada segn las particularidades del alimentante
y de la alimentista; esto es, que la menor no se encuentra en aptitud de atender
por s misma su subsistencia y que el demandado es casado y tiene un hijo de
corta edad.
La declaracin de hijo alimentista genera un vnculo de filiacin con el

alimentante?
La declaracin de hijo alimentista no genera vnculo paterno filial alguno,
establecindose nicamente un derecho alimentario a favor del probable hijo.

Para ello se requiere que la madre acredite haber mantenido relaciones sexuales
durante la poca de la concepcin con el presunto padre y este, que no haya
aportado prueba alguna conforme al art. 403 del Cdigo Civil.
Para la demanda de alimentos son necesarios los mismos requisitos que

para la declaracin de filiacin?
Tratndose de una demanda de alimentos para una menor no reconocida, nacida
de relaciones extramatrimoniales, la exigencia de la ley no es la misma que la
requerida para la declaracin judicial de filiacin. Son suficientes las pruebas que
conlleven al convencimiento sobre la existencia de relaciones sexuales en la
poca de la concepcin.
Las acciones de Estado
En torno a la filiacin legitima pueden suscitarse diversas acciones, segn que
alguien niegue o impugne la que tiene una persona; o que, por el contrario se
reclame tal estado para quien debiendo tenerlo, no goza de el.
Esas acciones pueden ser:
a) De contestacin (negacin o desconocimiento de la paternidad,
impugnacin
de
la
paternidad,
impugnacin
de
la
maternidad,
impugnacin de legitimidad!, repudio de la filiacin) ; y

b) De reclamacin (de la paternidad, de la maternidad, de la legitimidad,
de la filiacin).
Contestacin de la paternidad
Numerosos autores se ocupan de esta accin distinguiendo la negacin
desconocimiento de la impugnacin.
La negacin o desconocimiento de la paternidad ocurre cuando el hijo
tenido por mujer casa no esta amparado por la presuncin pater is, de
modo que el marido se limita a expresar ad nutum que no es suyo el hijo
de su mujer, y es a la madre y al hijo por conducto de su representante
legal- a quienes corresponde probar lo contrario.
Generalmente esta accin se funda en haber nacido el hijo antes de cumplido

ciento ochenta das desde la celebracin del matrimonio o en haber sido
concebido durante un periodo de separacin legal de cuerpo, o en haber nacido
despus de trescientos das de la disolucin o anulacin del matrimonio.
En cambio, la accin de impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido
por su mujer y a quien no considera suyo est amparado por la presuncin pater
islo que, por regla general, sucede si ha nacido despus de ciento ochenta das
de la celebracin del casamiento y antes de vencidos los trescientos posteriores a
su disolucin o anulacin, esto es, cuando se presume que tanto la concepcin
como el nacimiento o por lo menos la concepcin ha incurrido durante la vigencia
plena del deber de cohabitacin.
En la prctica, la diferencia esencial entre ambas acciones la de
simple negacin o desconocimiento y la de impugnacin radica en
que el fardo de la prueba recae en aquella principalmente sobre el hijo
y su madre, mientras que en esta recae sobre el marido.
As, el marido funda su accin en el hecho de haber nacido el hijo antes de

cumplidos ciento ochenta das de matrimonio o despus de trescientos de su
disolucin o anulacin, o de haber sido concebido durante un periodo de
separacin legal, no tiene que probar sino las fechas respectivas: la del
matrimonio y la del nacimiento en el primer evento, la de la disolucin o anulacin
y la del nacimiento en el segundo, o la de separacin y la de nacimiento en el
tercero; prueba esta que ordinariamente se produce con una simple exhibicin de
partidas o sentencias. Ser a la madre y al hijo a quienes incumba acreditar que,
pese a haber nacido este en tales circunstancias, el padre es el marido la madre.

En cambio, la impugnacin de la paternidad se dirige a destruir la
presuncin pater is, (casos del marido que por motivo de ausencia,
privacin de libertad, enfermedad, accidente, impotencia, etc., no pudo
engendrar al hijo, no obstante existir un vinculo matrimonial en plena
vigencia). En estos casos, el marido no solo tiene que producir prueba para
determinar las fechas entre las cuales transcurrieron los ciento veintin
primeros das de los trescientos anteriores al nacimiento, sino que deber
acreditar que en ese lapso no pudo tener acceso carnal a su mujer.
Determinacin de la maternidad. Inscripcin. Notificacin.

Impugnacin.
La filiacin que tiene lugar por naturaleza, presupone un vnculo biolgico entre
el hijo y sus padres. La determinacin de la filiacin puede ser legal, voluntaria (o
negocial) y judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es voluntaria cuando la
determinacin proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento del hijo.
Es judicial la determinacin que resulta de la sentencia que declara la paternidad
o la maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biolgico.
Prueba de la filiacin
Si se trata de filiacin matrimonial, se probar con la inscripcin del nacimiento y
el certificado de matrimonio de los padres en el Registro Civil, o con la sentencia
que establece el vnculo de filiacin. Si se trata de filiacin extramatrimonial, por el
reconocimiento del progenitor ante el Registro Civil o por la sentencia dictada en
juicio de filiacin.
A. Determinacin de la maternidad: El vnculo biolgico que determina la
maternidad resulta del parto. La maternidad quedar establecida por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
B. Inscripcin: Deber realizarse a peticin de quien presente un certificado
del mdico u obsttrica que atendi el parto de la mujer a la que se le
atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificacin del recin nacido.
C. Notificacin a la madre: Si un tercero inscribiera al hijo, y no mediara

reconocimiento expreso de la madre, deber serle notificada a ella la
inscripcin del nacimiento. No hay trminos de caducidad para accionar en
contra de dicha inscripcin. La notificacin no es necesaria cuando la mujer
es casada y es el marido el que inscribe a hijo.
D. Impugnacin: Si la madre deja transcurrir un largo lapso para impugnar la
maternidad, a pesar de haber sido notificada, el juez evaluar ese silencio
entre los elementos de prueba que se aporten. Pero si las pruebas
biolgicas demuestran que no existe el vnculo, la accin prosperar.
Determinacin de la paternidad matrimonial. Presunciones.

Plazos. Inscripcin. Prueba. Falta de presuncin. Negacin
e impugnacin. Impugnacin preventiva.
En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida al
marido de sta, aunque luego podr impugnarse. Esta atribucin de paternidad
tiene carcter imperativo. Slo puede modificarse a travs de sentencia judicial.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el trmino mximo de embarazo es
de 300 das y el mnimo, de 180, excluyendo el da del nacimiento. La presuncin
de paternidad rige hasta los 300 das posteriores a la disolucin, anulacin del
matrimonio, divorcio vincular o separacin personal o de hecho de los esposos.
No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace despus de los 300
das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o
de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.
En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vascularmente, contraiga
matrimonio antes de los 300 das de haber enviudado o haberse divorciado, y el
hijo nace tambin dentro de ese lapso, la ley presume que es hijo del primer
marido si el nio nace antes de cumplidos 180 das de haberse celebrado el
segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que es hijo del segundo
marido. Todo est sujeto a prueba en contrario.
Determinacin
Reconocimiento
caracteres,
de
de
formas.
la
paternidad
la
filiacin:
Capacidad.
extramatrimonial.
naturaleza
Posesin
de
jurdica,
estado.
Presuncin. Actuacin del Ministerio Pblico de Menores.

Impugnacin.
El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser practicado por escrito.
Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, y se realiza
entonces la inscripcin pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y
obtiene el ttulo de estado en sentido formal.
Si se trata de una declaracin que el progenitor realiza en documento pblico o
privado, incluido el testamento, o se invoca la posesin de estado, ello no es
suficiente para emplazar en el estado de hijo. Estas formas de reconocimiento
slo representan presupuestos para obtener, por la va pertinente, el
emplazamiento en el estado de hijo y la constitucin del ttulo de estado.
Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto tendr plena
validez.
El reconocimiento es un acto jurdico familiar. Caracteres: es unilateral (no
intervienen ni un tercero ni el reconocido), irrevocable (excepto por las acciones
de impugnacin y nulidad), es puro y simple (no se sujeta a modalidad, condicin
o plazo).
Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia, si
bien la ley admite el reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que quien lo
formula y sus ascendientes, no tendrn derechos hereditarios en la sucesin del
reconocido.
En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro
progenitor.
Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento como hijo de
otra persona, deber previamente impugnar ese vnculo de filiacin, para
luego poder practicar el reconocimiento.

El Ministerio Pblico de Menores debe procurar la determinacin de la paternidad
y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. Para ello debe citar a la madre,
intentar obtener los datos para identificar al padre, citar a esa persona e intentar
obtener su reconocimiento. Esta norma se refiere al hijo extramatrimonial.
Por medio de la accin de impugnacin de la maternidad, se trata de demostrar
que no es realmente hijo de la mujer que, conforme a las inscripciones registrales,
aparece como su madre. La accin se podr fundar en que hubo sustitucin de
hijo o en suposicin de parto.
Inseminacin
artificial.
Fecundacin
extrauterina.
Las
pruebas biolgicas.
Las pruebas biolgicas consisten en procedimientos cientficos que establecen la
imposibilidad o realidad de un vnculo.
Aun faltando el supuesto padre (suponiendo que estuviere muerto o ausente), si
los abuelos paternos se prestan, la prueba puede realizarse extrayendo para el
anlisis sangre de ellos.
La prueba biolgica ms precisa es la de la tipificacin del ADN. Su examen
permite obtener una huella gentica del individuo a partir de una muestra de
sangre, semen, cabello u otro tejido.
La negativa a someterse a las pruebas har presumir el acierto de la posicin
contraria. Estas pruebas biolgicas pueden ser pedidas de oficio por el juez,
adems de ser ofrecidas por las partes.
La inseminacin artificial es el mtodo por el cual una mujer puede ser

fecundada sin mediar acto sexual. Previa extraccin del semen, ste es
introducido en la vagina, en el cuello o en el interior del tero.
Acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial y

extramatrimonial. Maternidad y paternidad. Legitimacin
activa y pasiva. Pruebas. Efectos. Filiaciones superpuestas.
Caducidad. Prescripcin.
Antes de la ley 23264, para destruir la presuncin de paternidad de los
hijos concebidos por su mujer, el marido deba invocar estos supuestos:
imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones sexuales con su esposa
en el perodo de la concepcin, adulterio de la esposa y ocultacin del
parto, o impotencia del marido posterior al matrimonio.
La reforma de 1985 suprimi este rgimen. Ahora el marido puede
impugnar la paternidad alegando que l no puede ser el padre o que la
paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida
en razn de pruebas que la contradicen.
La accin de impugnacin que se confiere al marido caduca al ao de la
inscripcin del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo
conocimiento del parto (en cuyo caso el ao se empieza a contar desde
que tuvo conocimiento de l).
Impugnacin preventiva. Puede ocurrir el caso de que la esposa quede
embarazada y el marido pretenda, preventivamente, impugnar la
presuncin de paternidad. Esta impugnacin preventiva, respecto de la
cual no corre plazo de caducidad alguno, ya que es una mera facultad que
se otorga al marido, determinar que al inscribirse el nacimiento del hijo
no surja la presuncin de paternidad, salvo que la accin sea rechazada.
Aspectos procesales. El juicio tramitar por la va ordinaria. La demanda
deber ser dirigida contra el hijo, a quien se designar un tutor especial, y
tambin contra la madre, pues la sentencia, si acoge la demanda, dar carcter
extramatrimonial a su vnculo con el hijo.
o Para que resulte admisible la demanda, se deber acreditar previamente

la verosimilitud de los hechos en que se funda.
o Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. Sin embargo, no
ser suficiente la sola declaracin de la madre.
Accin del hijo. El hijo tambin puede impugnar en todo tiempo la paternidad
atribuida al marido de su madre. Su accin no prescribe ni caduca. Deber ser
dirigida contra el padre, pero tambin contra la madre.
Si el hijo es menor adulto podr solicitar autorizacin judicial para promover la
demanda.
Accin de los herederos del marido. La ley permite impugnar la paternidad a
los herederos del marido, si ste falleci antes de transcurrir el plazo de
caducidad. En cambio, no se faculta a interponer la demanda a los herederos del
hijo. En casos de fallecimiento del marido o del hijo que demandaron, los
herederos podrn continuar la accin.
Rechazo de la demanda. La madre, o el tutor especial que se designe al hijo,
podrn pedir el rechazo de la demanda de negacin, por haber conocido el
marido al tiempo de su casamiento el embarazo de su mujer, o si despus del
nacimiento reconoci expresa o tcitamente al hijo, o consinti que se le diera su
apellido.
Impugnacin y nulidad del reconocimiento: El reconocimiento
de los hijos extramatrimoniales puede ser impugnado por el propio hijo y
por quienes tienen inters en hacerlo; esto es, por razones hereditarias.
Esta accin, que tramitar por juicio ordinario, est destinada a demostrar
que no es cierto (en el plano biolgico) que el reconocido sea hijo de quien
practic el reconocimiento.
Cuando la accin la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad o
prescripcin. Cuando actan otros interesados, rige el plazo de prescripcin
de dos aos desde que quien acta ha tomado conocimiento del acto de
reconocimiento.
Quien ha practicado el reconocimiento tambin podr pedir la nulidad

alegando vicios del consentimiento.
Impugnacin de la maternidad: La accin se podr fundar en que
hubo sustitucin de hijo o suposicin de parto.
Se confiere la accin a todos aquellos que tienen un inters legtimo,
incluyendo al propio hijo, al marido de la mujer, a los herederos y a los
parientes de la madre.
La madre o el marido no podrn actuar si como fundamento de su accin
sealan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que no lo
era.
Tratndose de filiacin matrimonial, la demanda debe ser dirigida contra la
madre y tambin contra su marido, ya que, anulado el vnculo de maternidad,
caer la presuncin de paternidad que la ley crea respecto de aquel y se
extinguir el vnculo de filiacin entre el marido y el hijo.
Reclamacin de la filiacin matrimonial y extramatrimonial

Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la accin de
reclamacin de filiacin.
La accin puede ser dirigida contra la madre, el padre, o contra ambos.
En caso de reclamarse por una filiacin matrimonial no establecida,

se tratar de demostrar la maternidad, pues siendo la madre mujer
casada, legalmente se presume la paternidad del marido. La accin
debe dirigirse contra ambos esposos. Si se reclama el vnculo de
filiacin con mujer que no estaba casada al tiempo del nacimiento
del actor, slo contra ella se dirigir la accin.
El hijo puede reclamar la filiacin en todo tiempo. Los herederos del

hijo tendrn como plazo para demandar el tiempo que falte para
llegar a los dos aos posteriores a la mayora de edad,

recuperacin de plena capacidad o descubrimiento de pruebas en
que se podra fundar la demanda, del hijo fallecido.
La posesin de estado es un medio ms dentro del contexto

probatorio (tiene valor de reconocimiento pero no tiene el efecto de
emplazar en el estado de hijo).
Si durante el perodo de la concepcin, el demandado haba vivido

en concubinato con la madre del actor que reclama su filiacin, se
presumir la paternidad del demandado salvo prueba en contrario.
El hijo que no fue espontneamente reconocido por su progenitor y que debe

reclamar judicialmente su filiacin, tiene derecho a demandar el resarcimiento por
los daos y perjuicios sufridos
CONCEPTO DE ADOPCIN
La adopcin es la creacin de una filiacin artificial por medio de un acto
condicin, en el cual se hace de un hijo biolgicamente ajeno, un hijo propio.
ETIMOLOGA:
Proviene de la palabra latina "Adoptio".
En el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 115 se define a la
Adopcin como; "Una medida de proteccin al nio y al adolescente por la cual,
bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relacin
paterno filial entre personas que no la tiene por naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea".
Es con actos de amor que se crea un vnculo irreversible entre los nios y
adolescentes as como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro de sus
familias.

Tcnicamente la adopcin es una medida de proteccin a las nias, nios y
adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.
ANTECEDENTES HISTRICOS DERECHO ANTIGUO

No se conoce pas civilizado en donde no se haya establecido normas legajos en
forma indumentaria.
4000 A. C., surgen las civilizaciones en Egipto y Sumeria, en ellas ya existan
acciones de represin contra menores y proteccin a favor de ellos. En cuanto a
las primeras, recordemos que en la Biblia el xodo, nos da a conocer cmo los
Egipcios esclavizaron cruelmente a los Israelitas, y dispusieron que cuando los
que atendan los partos sirvieran a los hebreos se fijasen en el sexo del recin
nacido estipulando que, "Si era nia dejarle vivir pero si es nio mtadlo". Sin
embargo, las parteras tuvieron temor de Dios y no hicieron lo que el Rey de
Egipto les haba ordenado, sino que dejaron vivir a los nios. Fue en esta poca
cuando un hombre de la tribu de Levi, se cas con una mujer de la misma tribu, la
cual qued embarazada y tuvo un hijo. Al ver que era el nio hermoso, lo
escondi durante tres meses, pero al ver que no lo poda tener escondido por
ms tiempo, lo tomo, lo puso en un canastillo de Junco, seguidamente le tap
todas las rendijas con asfalto natural y brea, para que no le entrara agua y luego
puso al nio dentro del canastillo para posteriormente dejarlo entre juncos a orillas
del ro Abilo, adems dejo a una hermana del nio para que se quedara a una
distancia prudencial y estuviera al tanto de lo que pasar con l. Luego de pasado
un tiempo y de haberse deslizado el canastillo por el ro la hija del Faran al
momento de baarse en el ro y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla esta
vio el canastillo. La hija del Faran llamada Trnala al abrir el canastillo y ver que
ah dentro haba un nio llorando, sinti compasin por l y dijo "este es un nio
llorando". Ms adelante aquel nio adoptado se convertira en Moiss, cuyo
nombre traducido significa para algunos el salvado de las aguas o el marido.
Recordemos que los Egipcios condenaban al padre cuyos maltratos ocasionaban
la muerte del hijo, a permanecer abrazando al cadver durante tres das. Frente a

ellos, vemos que los rabes enterraban vivas a las primognitas (mujeres) que
nacan, porque consideraban un signo fatal para la estabilidad de la familia. Entre
los griegos la Patria potestad estaba subordinada a la ciudad. El menor
perteneca a la ciudad, la cual exiga una educacin adecuada para que sirviese
con eficacia a la comunidad.
Los nios abandonados fueron ayudados por primera vez en Roma mediante
hojas de asistencia instituidas desde los aos 100 D.C. por Trajano y Adriano,
para solventarles sus ms vitales necesidades.
"En el Derecho Romano en el perodo de Justiniano, se distingua 3 perodos en
la edad: uno de irresponsabilidad absoluta hasta los 7 aos, llamado de la infancia
y el prximo a la infancia (infantil) hasta 10 aos y medio en el varn y 9 aos y
medio en la mujer. El infante no poda hablar, an no era capaz de pensamiento
criminal, el segundo correspondiente a la proximidad de la pubertad, hasta los
doce aos en la mujer y en el varn hasta los 14 aos, en que el menor no poda
an engendrar, pero en el cual la incapacidad de pensamiento poda ser avivada
por la malicia, el impber poda ser castigado; y el tercero de la Pubertad hasta
los 18 aos extendido despus hasta los 25 aos, denominado de minoridad, en
que eran castigados los actos delictuosos cometidos por los menores,
estableciendo slo diferencias en la naturaleza y en la calidad de la pena"
Segn el antiguo criterio de los romanos, el infante era literalmente, el que no
poda hablar. Como se ha indicado en la poca de Justiniano la infancia terminaba
a los 7 aos y la impubertad, a los 14 aos; profari significo entonces pronunciar
palabras cuyo sentido no se entenda y no como antes, que era no hablar.
Durante la poca de Constantino (ao 315 D.C.) se protegi a los nios
desamparados y bajo la influencia del Cristianismo se crearon los primeros
establecimientos para nios en situacin difcil.
En Roma surge la Patria potestad como un derecho de los padres; sobre todo del
padre, en relacin con los hijos en derechos sobre la vida y la propiedad del
mismo.
En Roma surge la adopcin de caracteres definidos. Los romanos la
sistematizaron y le dieron gran importancia, considerndose por tanto la

adopcin como de origen romano: "La adopcin surge de una necesidad
religiosa: Continuar el culto domstico a los antepasados, el mismo que
debi ser realizado por un varn".
Conjuntamente con el motivo religioso coexista el inters poltico, ya que slo el
varn poda ejercerlo, tal es el caso de la adopcin de Octavio por Cesar y la de
Nern por Claudio en Roma. Otros motivos como el de pasar de la calidad de
Plebeyo a Patricio o viceversa, el inters econmico, etc., dieron vigencia a esa
adopcin la misma que era establecida en beneficio del adoptante y del grupo
social al cual este perteneca resultando el adoptando un medio del cual se serva
un individuo o familia para darse un sucesor de los bienes, del nombre, de las
tradiciones aristocrticas y del culto de los antepasados familiares. La palabra
adopcin en Roma se convirti en una voz genrica, y se distinguieron 2
especies: adrogacin, que se aplica a los jefes de familia a sui uiris, y la adopcin
propiamente dicha, aplicable a los alieni uiris o hijos de familia. Por la primera el
adoptado pasaba con todos sus bienes y con las personas que de l dependan, a
la familia del adoptante. La segunda en cambio, se hizo a travs de una forma
ficticia; la mancipalia, alienato, per a est et libran, que destrua la patria potestyad
y la In Jure Cesto, por la que el magistrado declaraba que el hijo perteneca,
como tal al adoptante. En los ltimos tiempos de la Repblica se introdujo la
costumbre de declararla testamentariamente, en la misma que se consideraba
como hijo de un ciudadano determinado, como hizo por ejemplo Julio Csar
respecto a Octavio, pero entonces era precisa la ratificacin por un plebiscito ni
aun as, tal forma de adopcin slo otorgaba derechos hereditarios.
El Derecho Germnico, conoci un tipo especial de adopcin, realizada
solemnemente ante la asamblea a travs de varios ritos simblicos y con
efectos ms bien de orden moral que jurdico.
Al ponerse en contacto con el derecho romano, los germanos encontraron
en la adopcin de este un modo adecuado de suplir la sucesin
testamentaria, que desconoca"
El Derecho Medieval

Durante la Edad Media sostuvieron diferentes mtodos de proteccin a
favor de los menores de edad. Los glosadores indicaban que los delitos
cometidos por los menores no deban sancionarse sino cuando stos
cumplieran la mayora de edad. Los germanos indicaron que no poda
imponerse al delincuente ciertas penas, como la de muerte y otras graves,
y as lo dispuso el viejo Cdigo Sajn. La Ley Carolina, que ordenaba
remitir el caso del que a causa de su juventud o de otro defecto no se daba
cuenta de lo que haca, sometindolo al arbitrio de los peritos en derecho.
Los pueblos del medioevo, consideraron la inimputabilidad en los primeros
aos, an cuando las leyes no la establecieran. En esa poca no poda el
nio cometer ciertos hechos, como la falsedad, la violacin, el rapto y el
adulterio.
El Derecho cannico reconoci la irresponsabilidad de los menores hasta
los 7 aos cumplidos, y de esta edad hasta los 14 aos, se aplicaba una
pena disminuida, atendindose su responsabilidad, sin embargo dividi a
los canonistas en 2 tendencias: unos sustentaron la tesis de que lo era si
es que obraba con discernimiento, y otros defendieron la imputabilidad
siempre, aunque castigndole en forma atenuada.
El Derecho Moderno
En 1703 el Papa Clemente XI con fines de correccin, enmienda,
formacin profesional y moral, crea el hospicio de San Mechelle en Roma.
En el viejo Derecho Espaol, las partidas hicieron una distincin entre los
delitos de lujuria y los dems acerca de la edad, hacen muy curiosos
comentarios los Glosadores de esta ley de Partidas del siglo XIII, porque si
cesase la presuncin de que antes de los 14 aos fuere el nio pber,
debera ser castigado. El autor menciona la cita de San Gregorio en sus
dilogos, quien cuenta que un nio de 9 aos dej embarazada a su
nodriza, Juan de Anam, recuerda que San Jernimo en su carta a
Viltalpbro, dice que Salomn y Achaz procrearon hijos a los 11 aos, y
aade luego que una mujerzuela cri a un nio abandonado sirvindole de

nodriza, y como el nio durmiese con ella hasta la edad de 10 aos sucedi
que habiendo la mujer bebido ms de lo que permite la templanza,
impulsado despus por su liviandad, con torpes movimientos excit al nio
para el coito. Por todo esto unos opinaban que el menor de 14 aos deba
ser penado por estupro, y los otros se atenan al texto de la partidas que
negaban toda la pena desde 1734, en Sevilla, se procuraba mantener
bibliografa del menor para resolver su caso.
EL NIO Y EL ADOLESCENTE EN ESTADO DE
ABANDONO CAUSAS DEL ABANDONO DEL NIO Y
ADOLESCENTE
Entre las causas para que el nio y el adolescente este en estado de abandono
mencionramos algunos de ellos
Menores Vctimas de Guerra

La violencia poltica y los conflictos armados en algunos pases de Centro Amrica
y Sur Amrica en las ltimas dcadas han causado un nmero enorme de
vctimas. Las guerras llevadas a cabo entre grupos insurgentes, paramilitares y
fuerzas armadas adems de dejar una gran cantidad de heridos y muertos, han
arrastrado a miles de nios al combate han destruido familias, han agudizado la
pobreza, han forzado al desplazamiento interno o al refugio internacional.
Las guerras silenciosas siguen afectando en Colombia y han afectado al Per, a
las familias las mismas que se han desplazado a las ciudades formando
asentamientos humanos con una pobreza extrema y gran cantidad de nios han
perdido sus padres y familiares cercanos quedando abandonados con una
situacin socio afectiva lamentable.
Menores Vctimas de Maltrato

El menor que sufre en forma ocasional o habitual actos de violencia fsica y
sexual o emocional tanto por parte del grupo familiar, como por parte de terceros
va a ser una causa para abandonar su familia.
La Pobreza Crtica
La pobreza crtica de los padres hace que abandonen a sus hijos, por falta de
alimentos vestido, vivienda y no poder dar salud. La pobreza crtica es por falta de
trabajo para muchos.
Menores Vctimas de la Violencia Armada
Esta categora est conformada por todos los menores que producto de la
violencia armada vivi el pas:
Han perdido por muerte, desaparicin a uno o ambos padres o familiares
cercanos, estas personas ya sean subversivos o personal de las fuerzas armadas
y policiales.
Tienen a sus padres encarcelados porque realizaron actividades subversivas o
por que cometieron algn error en sus funciones policiales por lo tanto sus hijos
estn en estado de abandono.
En esta categora tambin se encuentra a aquellos menores que han sido
llevados para participar en la subversin directamente.
Menores vctimas de desastres naturales o ecolgicos. En esta categora se
incluye los menores heridos, hurfanos, desplazados y en general afectados por
catstrofes naturales tales como inundaciones, sequa, accin volcnica o
terremoto y desastres ecolgicos.
REQUISITOS PARA LA ADOPCIN

Como institucin tutelar la adopcin requiere de condiciones tpicas para su

eficacia.
La validez de este acto jurdico familiar exige el cumplimiento de ciertos requisitos
especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la ley. Estos
requerimientos para realizar la adopcin vienen a ser los elementos necesarios
que deben cumplirse a efectos de crear el vnculo legal y el origen jurdico de este
tipo de filiacin. Como tales, estos requisitos estn en concordancia con los fines
de la adopcin (MEDINA), esto es:
Proteccin de la niez abandonada.
Dar hijos a quien no los tiene, integrar una familia.
Legitimar una situacin de hecho, entre otros.
a) Inciso 1
La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la adopcin busca
proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a su formacin por la
existencia de los indispensables valores ticos, es por ello que se evita el
prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia
(CORNEJO CHVEZ). Este requisito no es tan sencillo de probar pues no bastan
los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena conducta sino que
es fundamental demostrar que la vida llevada por el futuro adoptante ha sido
adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y trascendencia de las
relaciones humanas. Es que la adopcin procura la formacin material y moral de
seres humanos que sean tiles para s y para los dems; de all que el menor
debe recibir una formacin moral, y la moral no se ensea solamente con
palabras sino con el ejemplo vivo y constante (MEDINA).
El objeto de la norma es brindar una herramienta al juzgador para denegar el
pedido de adopcin de un menor, cuando considere que el o los adoptantes no
son idneos para asumir el rol de padres (MEDINA).
b) inciso 2
De la adopcin se ha dicho siempre que naturam imitat (DIEZ-PICAZO) en el

sentido de que mediante esta institucin buscamos imitar a la naturaleza (adopti
enim naturam imitatur). Lo que se tiene en miras al otorgar la adopcin es generar
un vnculo familiar que se parezca lo ms posible al biolgico (MEDINA).
Se puede ser padre a partir de cierta edad y resultara monstruoso y antinatural
que el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o
madre antes de cierta edad, lo que significa que entre el progenitor y procreado
hay una cierta diferencia de aos por lo menos (CORNEJO CHVEZ).
La esencia original de la filiacin es el vnculo biolgico y la excepcin a esta regla
es la adopcin, por esta razn la ley impone condiciones que, de alguna manera,
pretenden asimilar el vnculo adoptivo al derivado de la descendencia biolgica.
La diferencia de edad que exige la ley es necesaria para proteger la esencia
misma de la institucin, cual es la creacin de lazos de filiacin entre adoptante y
adoptado, los que difcilmente surgiran sin la diferencia de edad.
Asimismo, se busca lograr la aptitud dialctica paterno-filial que no puede ni debe
confundirse con la fraternal. La patria potestad encuentra en la diferencia de edad
entre padre e hijo, impuesta en lo biolgico por la naturaleza misma, las
posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y humana (ZANNONI).
La frmula utilizada por el Cdigo es algo confusa y pudo, por cierto, haber sido
ms directa en su redaccin, por ejemplo: establecer que entre el adoptante y el
adoptado debe haber al menos 18 aos de diferencia en la edad (tal como
establece en el Cdigo Civil de Qubec). Pero se prefiri la indicada en el texto de
la norma para no tener que cambiar el artculo cuando se modifique la edad para
adquirir la mayora (como ocurri luego) (CORNEJO CHVEZ).
c) Inciso 3
La adopcin no solo significa el ingreso en el hogar de una persona extraa al
cnyuge del adoptante. Tambin implica un desmedro en los derechos y la
expectativa hereditaria de dicho cnyuge, lo que, por no tratarse de un vnculo

nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del
afectado (CORNEJO CHVEZ).
Ntese que este artculo permite que uno solo de los cnyuges sea el adoptante,
es decir figurara como el nico padre o madre en tanto que el otro cnyuge no
tendr ningn tipo de relacin paterno-filial con el adoptado. El principio general
que establece la norma supone que la adopcin no es realizada por ambos
cnyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro solicite ni se adhiera a ella
(ZANNONI), solo se requiere su asentimiento.
Sin duda la adopcin por uno solo de los cnyuges (adopcin unipersonal) no es
la regla sino la excepcin, pues solo se dar en aquellos casos en los cuales la
unin conyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una
separacin de cuerpos. Y es, en este sentido, que siendo el matrimonio un
compartirse, un entregarse, un darse mutuamente la adopcin implica, tambin,
una situacin que debe ser asumida de manera conjunta por ambos, marido y
mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco puede
negarse a que el otro lo haga si est decidido, de all que se establece la salvedad
del asentimiento.
Esta situacin no es uniforme en el Derecho comparado ya que,

por ejemplo en Chile, Espaa y Portugal se requiere el
consentimiento del cnyuge, con algunas excepciones.
La adopcin unilateral, aquella realizada por uno de los cnyuges, es una

situacin anmala (ZANNONI). Es decir, se admite la adopcin por el padre o la
madre, separadamente, respecto de quienes el adoptado ser reputado a la vez
hijo legtimo de uno de ellos y extrao con respecto del otro. A nivel legal el
problema resulta insoluble y, evidentemente, aparecen neutralizados los fines de
la institucin amn de los perjuicios que esta adopcin unilateral puede acarrear al
menor. Recordemos que, como hijo, ha sido negado por el cnyuge no adoptante
sin perjuicio del asentimiento que prest para que el otro pudiese, as, obtener la

adopcin (ZANNONI).
Debiramos preguntarnos si resulta excesivo este requisito, el cual solo debiera
pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en consideracin
la eventual merma de las expectativas hereditarias o alimentarias del otro
cnyuge, ya que sta se puede dar por otros casos, como es el del
reconocimiento de hijos extramatrimoniales (CORNEJO CHVEZ). Sin embargo,
la asimilacin de la adopcin al reconocimiento de paternidad nos hace dar cuenta
que para la segunda no se requiere el asentimiento del cnyuge, pues se trata de
un acto de ciencia (s que soy el padre y lo declaro como tal), en el caso de la
adopcin se trata de un acto de voluntad (quiero ser padre y lo constituyo como
tal) de all la importancia de la decisin del cnyuge del adoptante. Si la adopcin
sustituye la filiacin de origen, consangunea, esa sustitucin debe alentarse
cuando el adoptado se integre como hijo en un mbito familiar con viabilidad
sustitutiva (ZANNONI).
Este inciso permite la adopcin de los solteros. Esto se sustenta en el principio
natural de que alguien puede perder a uno de sus padres. Luego, es legalmente
posible la adopcin por una sola persona (CORNEJO CHVEZ). Sin embargo,
esta norma representa unlllimitacin implcita a la adopcin de pareja de
homosexuales y tambin de concubinos.
d) Inciso 4
ste es un requisito por dems esencial y comn en el Derecho comparado.
La razn de esta exigencia es obvia, pues nadie hay ms interesado en la
adopcin que el propio adoptado y repugnara el prescindir de su opinin para
darle por padre o madre a persona que l rechaza (CORNEJO CHVEZ).
Con un criterio similar el moderno Cdigo Civil de Qubec indica que "ningn nio
de diez aos de edad o ms podr ser adoptado sin su consentimiento, a menos
que sea incapaz de expresar su voluntad. No obstante, cuando un nio menor de
catorce aos se niegue a dar su consentimiento, la corte podr posponer su fallo

por el perodo de tiempo que indique, o conceder la adopcin sin oponerse a su
negacin" (artculo 549). Es ms, "la negacin de un nio de catorce aos de
edad o ms es un obstculo para la adopcin" (artculo 550).
e) Inciso .5
Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopcin
(CORNEJO CHVEZ) de all que deba dar su asentimiento frente a este acto
jurdico familiar. Este asentimiento de los padres se dar siempre que los hijos
estn bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o
incapaces por algn tipo de deficiencia (curatela).
f) Inciso 6
A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su asentimiento
sino solo su opinin (CORNEJO CHVEZ). Esto se da por razones lgicas ya que
el tutor o el curador, si bien tienen una relacin de custodia y cuidado de la
persona y bienes, carecen del vnculo afectivo, espiritual y legal de la paternidad,
el cual justifica s el asentimiento.
g) Inciso 7
Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente existen 3
tipos de procesos para lograr una adopcin:
a) Proceso judicial de adopciones, esta adopcin se da para nios,
adolescentes y mayores de edad. Para los primeros dos casos no es
necesaria la declaracin de estado de abandono. Inicialmente, en el
Cdigo del 84 antes de su modificacin la adopcin solo poda tener lugar
mediante proceso judicial, es decir era de exclusiva competencia de los
jueces, la adopcin era, como dice el Cdigo de Familia boliviano, un acto
de autoridad judicial. En un gran sector de la doctrina comparada la
adopcin solo se tramita por va judicial.

b) Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente
para los casos de los nios o adolescentes declarados en estado de
abandono. Este tipo de adopcin se rige por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, por la Ley NQ 26981 (31/10/1998) referida al procedimiento
administrativo de adopcin de menores de edad declarados judicialmente
en abandono y su reglamento O.S. N 001-99-PROMUOEH.
c) Procedimiento notarial, se tramita ante notario las adopciones de
personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, esto
segn la Ley NQ 26662 (22/09/1996) referida a la competencia notarial en
asuntos no contenciosos.
De esta manera apreciamos que la norma del Cdigo Civil tiene una
aplicacin especial para los casos de adopciones mediante procedimiento
judicial, ya que para los otros casos no se requiere la autorizacin del juez
Sino, simplemente, la resolucin que aprueba la adopcin que es firmada
por el jefe de la oficina de adopciones.
h) Inciso 8
La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero surge
cuando un nmero no determinado de casos pusieron en evidencia graves
abusos cometidos en perjuicios de menores de edad llevados al exterior en
calidad formal de hijos adoptivos (CORNEJO CHVEZ). Muchos pases, por
temor al trfico de nios, se niegan a permitir la adopcin internacional.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes establecen disposiciones especiales para
adopciones internacionales, de manera que:
Se entiende como tal a aquella solicitada por residentes en el exterior
quienes no estn exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos
por la ley. Para que proceda este tipo de adopcin es indispensable la
existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los
extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por stos. Los
extranjeros residentes en el Per con una permanencia menor de dos aos

se rigen por las-tlisposiciones sobre adopcin internacional. Los extranjems
residentes en el Per con una permanencia mayor se sujetan a las
disposiciones que rigen la adopcin para los peruanos (artculo 129).
Los extranjeros no residentes en el Per que desearan adoptar a un nio o
adolescente peruano presentarn su solicitud de adopcin, por medio de los
representantes de los centros o instituciones autorizados por ese pas para
tramitar adopciones internacionales. Lo harn ante la Oficina de Adopciones o las
instituciones pblicas debidamente autorizadas por sta. Estas organizaciones
actuarn respaldadas en convenios celebrados entre el Estado del Per y los
Estados correspondientes, o entre los organismos reconocidos por su Estado de
origen y el Estado Peruano.
TRMITE DE LA ADOPCIN
El artculo en su versin original deca "la adopcin se tramita con arreglo al

Cdigo de Procedimientos Civiles o al de menores".
Tipos de trmite de adopcin
Actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopcin:
a) Proceso judicial de adopciones, esta adopcin se da para nios,
adolescentes y mayores de edad. Para los dos primeros casos no es
necesaria la declaracin de estado de abandono.
Estos procesos, segn el artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
se realizan en va de excepcin ante el juez especializado, inclusive sin que
medie declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente.
b) Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente
para los casos de los nios o adolescentes declarados en estado de
abandono. Este tipo de adopcin se rige por el Cdigo de los Nios y

Adolescentes, por la Ley N 26981 (31/10/1998) referida al procedimiento
administrativo de adopcin de menores de edad declarados judicialmente
en abandono y su reglamento DS. N 001-99-PROMUDEH. Se encuentre
en total desamparo. La falta o carencia de recursos materiales en ningn
caso da lugar a la declaracin del estado de abandono.
c) Procedimiento notarial, para estos efectos se tramita ante notario las
adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de
ejercicio, esto segn la Ley N 26662 (22/09/1996) referida a la
competencia notarial en asuntos no contenciosos.
Extensin de nueva partida de nacimiento
La extensin de nueva partida en sustitucin de la original en cuyo margen se
anotar la adopcin refleja el propsito de asimilar al mximo posible la condicin
de hijo adoptivo a la del consanguneo al punto de que no sea necesario siquiera
que el propio adoptado llegue a saber que tal es su condicin (CORNEJO
CHVEZ). Esta situacin, a pesar de que no es la ratio esendi de la norma se
encarga de borrar -si bien no todo- el vestigio de la verdadera filiacin del
adoptado. Estp. situacin puede generar inconvenientes en la determinacin del
origen del adoptado quien no pierde su derecho a conocer su origen biolgico. Y
es en este punto que nuestra legislacin no trata el tema del conocimiento del
derecho que le asiste al hijo adoptivo de conocer su estado civil, mientras que
otras legislaciones ya lo consideran. Sobre este punto tngase en cuenta que es
un dere.cho natural de la persona saber, conocer quines son sus progenitores.
Tal es el caso del Proyecto de Cdigo Civil argentino el cual indica, a partir del
principio de la filiacin biolgica, que el adoptado tiene derecho de conocer su
filiacin biolgica ya partir de los dieciocho (18) aos de edad puede tomar
conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su adopcin. Asimismo,
se establece que los adoptantes deben, al solicitar la adopcin, comprometerse a
hacerle conocer dicha filiacin en el momento'oportuno.
Desde un el mbito operativo, la extensin de un nueva partida de nacimiento
debe darse en el caso de que la adopcin se produzca por una pareja

(CORNEJO
CHVEZ), de manera tal que existir un padre y una madre. No debera
extenderse nueva partida de nacimiento, sino solo realizar una anotacin marginal
en la partida original, cuando la adopcin se realiza por una sola persona, lo
contrario implica que la nueva partida solo tenga el nombre de un progenitor. La
tesis de la integralidad familiar es la forma ms adecuada de respetar por igual los
derechos a la identidad y a la intimidad familiar, de all que la confeccin de un
acta de nacimiento "nueva" (MEDlNA) ser el medio ms adecuado para
sustentar la adopcin
IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
La naturaleza y finalidad de la adopcin es lo que determina la caracterstica de la
irrevocabilidad buscando equiparar en lo posible la filiacin adoptiva a la
consangunea (CORNEJO CH VEZ). El lmite a la irrevocabilidad de la adopcin
est dada para el adoptante, sin embargo para el adoptado el cdigo s se lo
permite (artculo 385).
Siendo el adoptante una persona capaz, la ley no quiere permitirle que por s y
ante s, por un simple acto de voluntad (que es, en realidad, en lo que consiste la
revocacin) altere o d por terminada una relacin paterno-filial que l mismo
quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status de hijo (CORNEJO
CHVEZ). El vnculo jurdico familiar creado por la adopcin es definitivo, salvo
eventual nulidad que lo afectara (ZANNONI). y es de esta manera como se
robustece y consolida la institucin de la adopcin ya que a travs de ella
formamos, creamos, constituimos una familia.
Admitir la revocabilidad de la adopcin introducira la inquietante y perjudicial
perspectiva de que quien hoyes, en su ntima conviccin y en la de los dems,
autnticamente hijo legtimo, se vea privado en el futuro de tal estado de familia
(BOSSERT). La revocacin de la adopcin importara tanto como desplazar el
estado de familia sin atribuir, o restituir, como efecto del desplazamiento, un

nuevo estado, lo cual no puede admitirse (ZANNONI).
No existe uniformidad en la doctrina ni en el Derecho comparado acerca de la
revocacin, en algunas se admite plenamente, en otras se admite de manera
restringida, en otras se prohbe de manera tajante mientras que en otras ni
siquiera se menciona el tema.
LA ADOPCIN COMO ACTO PURO
La adopcin es un acto jurdico familiar que constituye un estado de familia de

orden filial. Es por ello que se presenta como un acto puro, simple, incondicional.
Dada su trascendencia y los efectos que genera no puede estar sujeto a
modalidad alguna (sea condicin, plazo o modo). Sobre esta materia es necesario
recordar que dentro de las circunstancias del acto jurdico familiar est la de ser
puro, es decir que no puede estar sometido a ninguna modalidad, esto es,
condicin, plazo o cargo, para que surta efecto. Aquel acto que est sujeto a
condicin es nulo. La ley impide expresamente la realizacin de actos jurdicos de
familia sujetos a condicin, tal es el caso del reconocimiento y el que aqu
estudiamos, la adopcin. Como sabemos el acto modal es aquel que contiene
elementos accidentales, no esenciales en el negocio, y que constan en l por
estipulacin expresa de las partes, lo cual no puede darse por esencia en el acto
jurdico familiar (VARSI) ni mucho menos en la adopcin.
Esto implica que la determinacin de realizar una adopcin es plena: no puede
estar sujeta a hechos o al transcurso del tiempo.
PROHIBICIN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES
La norma en anlisis ha mantenido como principio general el de la adopcin

unipersonal/, estableciendo a modo de excepcin que la adopcin puede

otorgarse a ms de una persona cuando stas sean cnyuges (MEDINA). Y es
que el fin de la adopcin es otorgar una familia a quien no la tiene, de esta
manera debe primar la familia biparental (padre y madre) y no la mono parental
(solo padre o solo madre). Es por ello que la adopcin por parte de los cnyuges
debera ser la regla, y solo excepcionalmente debera ser otorgada a una nica
persona (MEDINA).
sta es otra de las caractersticas mediante las cuales se busca la semejanza
entre la filiacin biolgica y la filiacin civil, en este sentido nadie puede tener sino
un padre y una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por un hombre y una
mujer (CORNEJO CHVEZ). Esto implicara una restriccin indirecta a la
adopcin de homosexuales, situacin que est permitida en otras legislaciones
(Asturias, Holanda, Navarra); es ms, actualmente en muchas otras legislaciones
internacionales se est promoviendo la adopcin del hijo del compaero
homosexual denominndose a estas instituciones adopciones de integracin o
adopciones iterativas (MEDINA).
El principio de que nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser
por los cnyuges, es indiscutido en la legislacin comparada ya que resultara
desde todo punto de vista inconveniente que un menor pudiese considerarse hijo
de dos o ms adoptantes, extraos entre s (ZANNONI). Es antinatural que uno
pueda tener ms de dos progenitores, de all que lado busca smil situacin.
La finalidad prohibitiva de las adopciones simultneas por quienes no son
cnyuges es evitar los conflictos de influencias que implicaran para el adoptado,
adems, conflictos de patria potestad. Esos conflictos no son de temer) si una
adopcin se produce en caso de fallecimiento del primer adoptante (ZANNONI)
que son las llamadas adopciones sucesivas.
ADOPCIN POR EL TUTOR O CURADOR

Este artculo ofrece una proteccin al adoptado en lo referente a su patrimonio
(bienes, intereses pecuniarios) frente a alguien que pretenda disfrazar con la
adopcin malos manejos ya realizados o por efectuar (CORNEJO CHVEZ). En
definitiva la ratio iuris es que tanto el tutor como el curador podrn adoptar a su
pupilo o curado (segn sea el caso) una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de su funcin tutelar.
El sentido es evitar que, mediante la adopcin, el tutor pretendiese liberarse o
eludir las responsabilidades que genera la administracin de la tutela, con lo cual
se habra desnaturalizado el fin mismo de la institucin (ZANNONI) este mismo
criterio es aplicable para la curatela.
INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO
En igual mensaje que el artculo 383, este artculo ofrece una proteccin al
adoptado en lo referente a su patrimonio (bienes, intereses pecuniarios) frente a
alguien que pretenda disfrazar con la adopcin malos manejos ya realizados o por
efectuar (CORNEJO CHVEZ).
Los requisitos para determinar la validez de la adopcin de aquellas personas que
cuentan con un patrimonio son:
Inventario y tasacin judicial de los bienes del adoptado, lo que permite
determinar cules son los bienes que forman el patrimonio de la persona a
adoptarse as como la valorizacin de cada uno de ellos. Este requisito se
relaciona con el establecimiento del patrimonio o hacienda del adoptado.
Constitucin de garanta a criterio del juez, de manera que sta funcione
como una caucin, como un aval que personalmente debe prestar el
adoptante, ahora bien esta garanta depender de la cantidad de bienes.
CESE DE LA ADOPCIN A SOLICITUD DEL ADOPTADO

1. Impugnacin de la adopcin
El menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la
adopcin dentro del ao siguiente a su mayora de edad o a la cesacin de su
incapacidad. Tngase presente que el plazo es de un ao que se computar
desde que adquiere su mayora o cesa de su incapacidad.
No es ste un verdadero caso de revocacin, es decir, uno que se retracte de su
voluntad quien libremente y con plena capacidad jurdica la dio, pues se trata de
un menor o un incapaz que no expresaron en forma alguna su voluntad; en este
caso no est revocando su voluntad sino manifestando, solo ahora, la que
realmente tiene (CORNEJO CHVEZ). SU carcter jurdico-legal va a permitir que
la adopcin sea susceptible de revocacin y de anulacin -actos y sanciones- que
son impensables en la filiacin biolgica (MEDINA).
2. Derecho a conocer el propio origen biolgico
Esta norma sienta sus bases en el denominado derecho a conocer el propio
origen biolgico y, actualmente, para el caso de la adopcin est teniendo mayor
connotacin y as viene siendo aceptado jurisprudencialmente, como el siguiente
caso "Una sentencia reconoce el derecho de los adoptados a conocer sus
orgenes.
Sentencia vinculada
1. ANLISIS JURIPRUDENCIAL
EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.
Puede anularse a pesar de ser un acto irrevocable?
TEMA RELEVANTE
La revocacin es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior,
puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto
previsto en el artculo 395 del Cdigo Civil; caso distinto de la nulidad del
reconocimiento como acto jurdico por alguna de las causales sealadas en el
artculo 219 del mismo cuerpo de leyes, por lo que la irrevocabilidad no impide
demandar la nulidad del reconocimiento.
BASES LEGALES
Cdigo Civil: artculos 140, 219 inc. 3, 395, 402.
Constitucin Poltica del Estado: artculo 2 inc.1.
CAS. N 4307-2007-LORETO. Lima, veinticuatro de julio del dos mil ocho. LA

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JSUTICIA; con lo
opinado en el Dictamen Fiscal; vista la causa nmero cuatro mil trescientos siete
dos mil siete, en el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la presente sentencia.
1.- MATERIA DEL RECUERSO.- Es materia del presente recurso de casacin
interpuesto por la demandada, la resolucin de vista de fojas cuatrocientos
treinta y cuatro, su fecha primero de junio del dos mil siete, expedida por la
Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirma la
sentencia de fojas doscientos ochenta y dos, de fecha veinticuatro de marzo
del dos mil seis, que declara nulo el acto jurdico de reconocimiento de
paternidad; con lo dems que contiene.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO.- Mediante resolucin de fecha cinco de mayo del dos mil ocho,
corregida a travs del auto del nueve de junio ltimo, se ha declarado procedente

el recurso de casacin por las causales de los incisos 1 y 3 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, por los cargos siguientes: Aplicacin indebida del inciso 3
del artculo 219 del Cdigo Civil.
Aduciendo que el ad quem no obstante haber sealado que existe un conflicto
entre el derecho a la identidad, consagrado en el artculo 2 numeral 1) de la
Constitucin Poltica, realiza el control difuso del artculo 395 del mismo Cdigo.
Para concluir en la decisin de declarar la nulidad del reconocimiento del menor,
que cuestiona este control difuso, segn los argumentos que alude en su recurso.
Afirma que la sentencia de vista debi aplicar el artculo 395 del Cdigo Civil, en
concordancia con el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica. La recurrida
infringe el principio de congruencia procesal, porque en la demanda no existe
pedido para que se identifique al padre biolgico del menor, mientras las
instancias de mrito concluyen que es un derecho conocer la verdad de la
identidad biolgica, cuando la demanda tiene por propsito desconocer el
reconocimiento, y as el Colegiado Superior atribuye al menor una accin que no
ha interpuesto, que es el sustento del control difuso que beneficia al actor al
aplicarse el inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil. La recurrida ha impuesto al
menor sus derechos a la verdad y a su identidad para saber quin es su padre
biolgico,
sin
considerar
que
este
derecho
es
de
carcter
personal,
configurndose un fallo extra petita.

3. CONSIDERANDO. Primero: Que, conforme al principio de congruencia
procesal, el juez no puede ir ms all del petitorio de la demanda, ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, como
establece el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Segundo:
Los elementos objetivos de la pretensin procesal son: el petitum (petitorio) y la
causa petendi (fundamentos del petitorio). El inciso 5 del artculo 424 del Cdigo
Procesal Civil puntualiza que el petitorio, comprende la determinacin clara y
concreta de lo que se pide; y el inciso 6 de la misma norma, manda que los
hechos en que su funde el petitorio sean expuestos numeradamente en forma
precisa con orden y claridad. Tercero: La causa petendi es el fundamento de
hecho alegado por el actor para obtener el objeto de la pretensin, que al mismo

tiempo es el fundamento jurdico de su aceptacin o negacin por el juez en la
sentencia. Cuarto: En este caso, la demanda de fojas ochenta y nueve, tiene por
objeto: la nulidad del acto jurdico de reconocimiento del menor que identifica, por
ausencia del requisito del inciso 2 del artculo 140 del Cdigo Civil; la exclusin
del nombre del actor en la partida de nacimiento del mencionado menor del
Registro Civil de la Municipalidad Distrital de Punchana; y una indemnizacin
ascendente a treinta mil dlares americanos, incluyendo dao moral. Quinto: Los
fundamentos de hecho que sustentan el petitorio esencialmente son que la
demanda la asegur que el menor era su hijo, fruto de la informal relacin que
tuvieron por un tiempo, a pesar de las contadas relaciones sexuales que
sostuvieron; que, con fecha veintisiete de noviembre del dos mil uno, realiz el
reconocimiento de este menor ante la Municipalidad Distrital de Punchana, y
luego asumi la responsabilidad de su manutencin; pero que a los pocos meses
surgieron rumores sobre la verdadera paternidad, situacin de duda que lo
determin a someterse conjuntamente con el menor a un aprueba del ADN en un
Laboratorio, la que se realiz el veinte de agosto del dos mil dos; de acuerdo a la
cual y segn las normas internacionales sobre prueba de ADN no existe la
relacin hijo padre. La demandada rechaz esa prueba. Despus el actor
conjuntamente con la madre y el menor se sometieron a otra prueba del ADN en
otro Laboratorio, en el mes de enero del dos mil tres, el que igualmente concluy
que l no es el padre biolgico del menor. Sexto: La sentencia de vista confirma
la apelada que declar fundada la demanda y nulo el reconocimiento de
paternidad realizado por el demandante, as como la correspondiente inscripcin
en los Registros Civiles, por lo que hay coincidencia entre el petitorio y los
pronunciamiento extra petita, que se infrinja el principio de congruencia procesal y
se imponga al menor la obligacin de ejercer sus derechos a la verdad y a su
identidad. Sptimo: La sentencia de vista establece como cuestin de hecho, que
el menor no es hijo del demandante y su reconocimiento como hijo es imposible,
por lo que hace de aplicacin el artculo 219 inciso 3 del Cdigo Civil, que es el
sustento jurdico de fallo. A continuacin, en sus fundamentos Octavo y Noveno,
hace referencia al artculo 395 del Cdigo Sustantivo, sobre irrevocabilidad del

reconocimiento del hijo extramatrimonial, el que no aplica, pues en aplicacin del
control difuso prefiere el derecho a la verdad, que estima constitucional en base al
pronunciamiento del Tribunal Constitucional que cita, y el derecho a la identidad
real y biolgica. Octavo: La revocacin es un acto unilateral que busca dejar sin
efecto uno anterior, puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial,
que es el supuesto previsto en el artculo 395 del Cdigo Civil, caso distinto al de
nulidad del reconocimiento como acto jurdico por alguna de las causales
sealadas en el artculo 219 del mismo Cuerpo de Leyes, por lo que no se da el
conflicto que ha preocupado a la Sala Superior. Noveno: Desde la vigencia de la
Ley 28457 que agreg el artculo 402 del Cdigo Civil, como sustento de la
declaracin de filiacin extramatrimonial, las pruebas de identidad gentica,
particularmente la denominada del ADN, se ha modificado fundamentalmente el
concepto jurdico de la investigacin y reconocimiento de la paternidad lo que
inclusive ha afectado la presuncin pater is, sustento del artculo 361 del
acotado, pues esta prueba, por su rigor cientfico y alto grado de certeza, permite
establecer la relacin de paternidad, dejando ya sin vigencia el antiguo aforismo
Mater certus, pater Samper incertus, hoy en da, el padre puede tener certeza
absoluta sobre su progenie. Dcimo: Como consecuencia de lo antes
fundamentado, se concluye que el artculo 219 inciso 3 es pertinente al juicio de
hecho establecido en la instancia, esto es, que el reconocimiento de filiacin
practicado por el demandante adolece de nulidad por tener un objeto imposible, y
es infundado el cargo de aplicacin indebida. Undcimo: Finalmente y con
relacin a lo dictaminado por el Seor Fiscal, se seala que por Resolucin de
fecha cuatro de octubre del dos mil siete se remitieron los autos a la Sala de
Derecho Constitucional y Social de esta Corte Suprema, la que por Resolucin de
fecha veinticinco de marzo del presente ao los ha devuelto, indicando, de
acuerdo a criterio establecido, que la consulta procede solo en caso de no mediar
recurso impugnativo, por lo que esta Sala ha procedido a la calificacin del
recurso de casacin interpuesto.
4. DECISIN

a) Por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos
cuarenta y cinco por Doa Doris Adelina Arvalo Coral, en consecuencia NO
CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha
primero de junio del dos mil siete. b) CONDENARON a la parte recurrente al
pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de
las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial el peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Don Miguel ngel Cceres, sobre nulidad de
acto jurdico; interviniendo como Vocal el seor Snchez-Palacios Paiva; y los
devolvieron.
SS.SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA
NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERINO BAQUEDANO.
CONCLUSIONES
Para resolver este enigma y controversias con las contradicciones de las
normas legales dentro del Cdigo Civil, se responde a la pregunta siguiente:
Puede anularse a pesar de ser un acto irrevocable?
Acogindonos al artculo 395 del cdigo Civil, se es imposible revocar el
reconocimiento de filiacin extramatrimonial; puesto en el artculo 219, inciso
3, hay virtud para su anulacin.
Respecto a los magistrados, en el recurso de casacin, pues aplicaron el
control difuso, donde se prefiere el derecho a la verdad, que se estima
constitucionalmente, en base al pronunciamiento del Tribunal Constitucional
que se cita, y el derecho a la identidad real y biolgica.
CONCLUSIONES
En la
investigacin de
la filiacin estn llamados
a coexistir dos intereses
forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del hijo dirigido a conocer su


verdadera filiacin, su origen, en definitiva. Y el inters del presunto progenitor,
casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra accedido al
reconocimiento. Unas veces por su solo inters personal, otras veces en aras de
proteger su paz familiar.
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, el criterio de la
ponderacin de bienes destaca la proteccin que demanda el ejercicio a conocer
el origen biolgico, lo que permite resolver la eventual colisin entre los derechos
fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia por la
finalidad protectora. La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho del
nio a conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del hijo a que se
declare su filiacin biolgica.
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un
principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena eficacia.
Frente al derecho del nio a conocer a sus padres, ejercitado en un proceso, es
falaz acudir al argumento de la intimidad personal: engendrar un hijo es una
accin privada autorreferente solo en cuanto a la decisin pro creativa originaria.
De ah en ms, concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad ni el
padre, ni la madre, ni ambos en comn puede alegarse para frustrar los
derechos del hijo ni durante su gestacin, ni despus de nacido.
BIBLIOGRAFA
Enrique Varsi Rospigliosi

Cdigo De los Nios y Adolescentes
CHUNGA LAMONJA, Fermn
Derecho de Menores, Lima, Per 1993 Edicin
GARCA MENDEZ, Hermilio, Primer Derecho del Nio es ser Nio en " El
Peruano" de Lima, da 25 07- 94

SANTOLAYA, Yaquelin
Trfico Internacional de Menores, en "El Peruano", da 24-05-94
UNICEF, Los Nios de Amrica 1992.
Jaime Ibez Martel
Roxana Pamela Aranda Vicente

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