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PREGUNTAS

PRIMERO:

Desarrolle Ud. teniendo en consideracin las citas de referencias

bibliogrficas utilizando modelo APA los fundamentos Jurdicos relacionado con


las normas aplicables las Fuentes del Derecho Internacional (5 puntos)
SEGUNDO: Desarrolle Ud. teniendo en consideracin las citas referencias
bibliogrficas utilizando modelo APA, los fundamentos Jurdicos relacionados
con las normas aplicables a los sujetos de Derecho Internacional sin base
territorial. (5 puntos)
TERCERO:

Desarrolle Ud. teniendo en consideracin las citas de referencias

bibliogrficas utilizando modelo APA los fundamentos Jurdicos relacionado con


las normas aplicables sobre las diferencias existentes entre en su aplicacin
sobre Derechos Humanos: Asilo y Extradicin
CUARTO:

(5 Puntos)

Desarrolle Ud. teniendo en consideracin las citas de referencias

bibliogrficas utilizando modelo APA los fundamentos Jurdicos relacionado con


las normas aplicables al Derecho Internacional Humanitario y su evolucin
histrica (5 puntos)

RESPUESTAS

1. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


Algunos autores del derecho internacional privado adoptan notorio eclecticismo
hablando de la coexistencia de fuentes duales nacionales e internacionales 1, y
stas, a su vez, son positivas y doctrinales.
Otros juristas prefieren la relacin enumerativa de las fuentes de conocimiento
como son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los tratados, la
costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se divide las fuentes
en directas (los tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto positivo
o consuetudinario, el derecho natural) y en indirectas (la costumbre y la
doctrina jurdica que lamentablemente en el Per es muy escasa por no
hacerse hincapi en esta asignatura tan olvidada y descuidada.
Por ltimo, es necesario anotar que para la doctrina internacionalista, las
nicas fuentes del derecho internacional privado son los tratados; la costumbre
y la Ley; en una divisin trimembre.
1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Es indispensable resaltar en el derecho internacional privado la importancia de
los Tratados de Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre conflictos de leyes
en materias civil y comercial y del 19 de marzo de 1940.
Igualmente, lo es la Convencin de Derecho Internacional Privado de La
Habana en el ao 1928 que tiene como anexo el Cdigo Bustamante sobre
Derecho Internacional Privado.
Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades sujetas a la
comunidad internacional, estados u organismos internacionales que crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes. Sobresale el
hecho de que la codificacin en derecho internacional privado tiene muy pocos
auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los
tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de su
1

GARCA GASTAETA, Carlos. Derecho internacional privado. Lima, Imprenta Gil, 1925, p. 11.

interpretacin, mxime cuando no hay una jurisdiccin obligatoria para


solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos
y aprobados en las cinco conferencias especializadas interamericanas sobre
derecho internacional privado: Panam (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979)
(CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo (1989) y Mxico (1994).
En los tratados debe verse su triple temtica: la delimitacin de la materia, el
mbito espacial y el derecho transitorio 2, En la primera, el tratado fija qu
asuntos abarca; y en la segunda, espacial seala los pases que participan del
acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.
El Cdigo Bustamante de Derecho Internacional Privado es el nico en su
gnero que existe en el mundo, tiene 437 artculos con un ttulo preliminar y
cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y procesal.
En el Per este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente
cuando la ley internacional se remite a los tratados internacionales como el
exequatur y la extradicin o cuando no se apoya en la legislacin.
2.

LA COSTUMBRE

La costumbre es definida por Truyol 3 como () la forma primaria de


manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un
conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la
repeticin de ciertos actos, acompaados del sentimiento de su obligatoriedad.
La repeticin constante, el uso, es el elemento material y externo de la
costumbre jurdica, pero no basta por s sola para constituirla.
Para que la costumbre surja, es preciso que a la repeticin se aada la
conviccin de que el comportamiento en cuestin es obligatorio, y que, por
consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en
particular.
Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que termin por
adquirir obligatoriedad. Est integrado por un elemento material u objetivo que
es la repeticin de un hecho en forma continua, uniforme y ms o menos
2

RIGAUX, FRANCOIS. Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas Ediciones, 1985, p. 121.
TRUYOL Y SERRA, ANTONIO. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, Madrid, Alianza
Editorial, 2004, p. 245
3

duradera, y un elemento Psicolgico o subjetivo (opinio juris), que es la


voluntad de crear la norma. Si no existen estos elementos no existe la
costumbre.
La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho
internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es adems
la jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de
inscripcin de nacimientos y muertos en el extranjero.
La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que
tiene en el derecho internacional pblico o en la esfera mercantil o quiz en
cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la costumbre puede
proporcionar en algn

momento soluciones que vayan perfeccionando su

contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisin debe ser
tolerada por la comunidad internacional.
Entre las principales caractersticas de la costumbre internacional se destaca
su

flexibilidad para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en el

tiempo.
As pues, una vez formada la costumbre es vinculante a todos los sujetos del
derecho que participaron en su proceso formativo: A partir de ah podr ser
derogada bien por su inobservancia continua o debido al surgimiento de una
norma principal (costumbre, tratado o principio general del derecho), en abierta
oposicin a la norma consuetudinaria.
3. LA LEY
La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional
privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer
el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como est limitada por el
territorio y las personas, es un obstculo para la uniformidad de las soluciones.
La costumbre encierra normas indirectas de colisin que buscan el derecho
aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no
de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos legales. Estas
normas estn diseminadas en los Cdigos, en la Constitucin y, desde luego,
en los tratados internacionales.

En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X del Cdigo civil de 1984


que est compuesto de cuatro ttulos: el ttulo I trata de las disposiciones
generales y el ttulo III de la ley aplicable con normas sustantivas y los ttulos II
y IV versan sobre materia procesal que es la competencia jurisdiccional y el
momento

ejecucin

de

sentencias

fallos

arbitrales

extranjeros,

respectivamente4.
Otras Fuentes a mencionar, son las siguientes:
1. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y reiteradas
(precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le han sido
sometidos.
As pues, es comn en la prctica de los tribunales nacionales o
internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales
constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar con una
lnea interpretativa salvo que existan razones de peso que obliguen a cambiar
de posicin.
Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir de los
sistemas de derecho internacional privado de raz anglosajona como fuente
positiva expresa.
La jurisprudencia de los tribunales de cada pas es importante, debido a la
interpretacin que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un
aporte bsico a la ciencia del derecho internacional privado. Por ejemplo, es de
realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y espaola en la interpretacin
de los artculos 3 y 9 de sus respectivos Cdigos civiles, en cuanto al Estado y
la capacidad de los extranjeros. Desde luego, no existe una verdadera
jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia internacional slo se aplica a
los conflictos entre Estados diversos, pero tambin ha conocido de unos pocos
asuntos de derecho internacional privado.
El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la
4

DELGADO BARRETO, Csar: El derecho internacional privado y la reforma del Cdigo civil, Lima,
El Peruano, 1997, p. 35

Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y


constituy el asunto de Wimbledon, un navo ingls fletado por un armador
francs para llevar armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto blico
con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad,
que no le permita el paso por el canal de Kiel, internacionalizado por el tratado
de Versalles. Planteadas as las cosas, y, teniendo en cuenta los perjuicios
para los interesados, el asunto fue sometido a la decisin de la Corte de la
Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra, declarndose
que una regla contractual aventajaba a una disposicin unilateral.
Lamentablemente en el Per, la jurisprudencia ha sido escasa en los mbitos
de los Cdigos civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de
1984. Segn Garca Gastaeta, Los casos de derecho internacional privado
pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez.
Esta divergencia judicial no ha podido establecer una jurisprudencia slida en
materia internacional privada.
Todava no ha prosperado la idea de constituir una jurisdiccin para litigios
entre particulares. Segn el jurista Jean Paul Niboyet 5, en dos hiptesis ha
funcionado la jurisdiccin internacional para

esta clase de litigios, y son a

saber:
1. La Comisin Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la
navegacin;
2. Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicacin de los tratados de paz, y
ante los cuales los particulares tienen acceso para litigar contra estados
extranjeros o contra particulares.
2. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS
La doctrina, sealan Novak y Garca Corrochano, () es la actividad
acadmico cientfico de interpretacin y sistematizacin, por medio de la cual
puede clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas jurdicas
internacionales.
5

NIBOYET, JEAN PAUL. Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la
comisin centrale du Rhin, en Revue general du droil internacional public, Paris, Le Velex, 1923, p. 1 y
ss.

La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a las
lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ah que, en tanto base
cientfica del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener
siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la interpretacin
ms aceptable para determinada norma jurdica y aportando casos de
analoga, principios generales del derecho e ideas para el derecho futuro.
Es decir, la doctrina cumple una doble misin a saber:
a)

Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los


cultores y doctrinarios;

b)

Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones


entre los diversos sistemas positivos y cientficos, para adoptar las
soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene
gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificacin y
a la inexistencia de una verdadera jurisdiccin internacional para
litigios entre particulares6.

La literatura cientfica del derecho internacional privado o de la solucin de


conflictos de leyes es abundante: tambin lo es su bibliografa en los sistemas
extranjeros aunque no tan extensa como la del derecho internacional pblico.
Hay que resaltar asimismo la obra de las instituciones cientficas y de los
congresos o conferencias internacionales que han dado un valioso aporte al
progreso de esta ciencia. En este aspecto, se pueden citar algunas
instituciones cientficas:
1. The Intemational Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Son
importantes las clebres Reglas de York y Amberes (en materia de averas)
y las de Copenhague (en materia de arbitraje).
2. El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912. Tuvo la
preparacin del denominado Cdigo Bustamante.
3. El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacional, creado en
1951 y que tiende a la codificacin y el estudio de los problemas que
6

YANGUAS DE MESSIA. Derecho Internacional Privado, Madrid, Ediciones Dianas, 1959, p. 34

interesan a la comunidad hispano-luso-americano-filipina.


La doctrina en el Per tambin es notoriamente escasa, marchando casi a la
par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francs Paul
Pradier Foder traducidos al castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el
siglo pasado; el del profesor sanmarquino Carlos Garca Gastaeta titulado
Derecho internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de
1936; recientemente en el Per deben mencionarse el estudio publicado al
alimn por la doctora Mara del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil
publicado en 1987 con el ttulo Derecho internacional privado.
Sobre temas especficos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros
titulado Conflicto de leyes acerca del Estado y capacidad civil en las personas
que sali publicado en el ao 1910.

2.

SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL SIN BASE TERRITORIAL

Los sujetos de Derecho Internacional Sin Base Territorial son los organismos
internacionales como por ejemplo la ONU, OEA, OIT, UNESCO, OMS, FAO,
ONUDI, FMI y las organizaciones no gubernamentales internacionales, por lo
tanto es claro que stas son nacionales e internacionales, siendo por tanto,
nacionales las que se desenvuelven y tienen oficinas en un solo estado,
mientras que las internacionales las que se desenvuelven y tienen oficinas en
varios estados, en tal sentido si una ONG queda ubicada en Per y tiene
sucursales en el extranjero es claro que es un sujeto de derecho internacional
por abarcar a varios estados o sujetos de derecho internacional con base
territorial7.
HISTORIA DE ORGANISMOS INTERNACIONALES.
En este siglo han hecho su aparicin en forma continua una serie de
organizaciones internacionales es decir, organismos compuestos por los
propios gobiernos destinados a ocuparse de tareas especficas dentro de la
comunidad internacional.
Un ligero esbozo de los orgenes y la evolucin de los organismos
internacionales nos remontaran a la Anfictiona Griega, a la que algunos
autores sitan como el germen de estos organismos. La Anfictiona Griega
reuna a los representantes de las diferentes Ciudades-Estados griegos para
resolver asuntos netamente relacionados con el intercambio comercial.
La concepcin imperial de la civilizacin romana era contraria intrnsecamente
a la creacin de entidades que tuviesen alguna semejanza con los actuales
organismos internacionales.
Es a partir de este perodo que comienza a evolucionar la idea de una
comunidad internacional. El seor Feudal y el Rey concentran sucesivamente
el poder y son depositarios de la soberana, La lucha por la afirmacin y la
hegemona marca el desenvolvimiento de los Estados modernos y de su
bsqueda de la paz surgi la idea de un arreglo general el cual se
materializ en 1815 en el Congreso de Viena.
Entre los aos 1815 y 1918 con la consolidacin del Estado-Nacin moderno a
7

SOLARI TUDELA, Luis; Derecho Internacional Pblico, Lima, STUDIUM, 2004, p. 78

partir de la Revolucin Francesa, se comienza a estructurar tambin la forma


de la comunidad internacional actual: se realizan en forma repetida congresos
de carcter internacional, el arbitraje como medio de solucin pacfica de las
controversias alcanza un gran prestigio a partir del Arbitraje Alabama (1871), se
firman los primeros tratados multilaterales y se concretan los primeros
organismos internacionales en materia de cooperacin, fundamentalmente en
el campo de las comunicaciones como fueron la Unin Postal Universal (1865)
y la Unin Internacional de Telecomunicaciones (1878).
A comienzos del siglo XX se cre la Organizacin Internacional del Trabajo,
que si bien est constituida por los Estados miembros, tiene en sus
deliberaciones

una

participacin

tripartita:

gobierno,

empresarios

trabajadores. La Sociedad de Naciones, visualizada por el idealista presidente


americano Wilson, se cre despus de la Primera Guerra Mundial y fue disuelta
con motivo de la Segunda Guerra Mundial. La Segunda Guerra paraliz en
cierto modo la accin de los Organismos Internacionales, para renovarse con
mayor mpetu y conviccin de su necesidad, al trmino de, la misma.
As, en 1945 se fund las Naciones Unidas, sucesora de la Sociedad de
Naciones y se crearon y desarrollaron una serie de organismos internacionales,
la mayora de ellos afiliados a las Naciones Unidas, como son la Organizacin
Mundial de la Salud, la Organizacin Meteorolgica Mundial, y entre las
organizaciones regionales ms importantes, la Organizacin de Estados
Americanos, que si bien se inicia con esta denominacin en 1948, sus orgenes
se remontan a Unin Panamericana en el siglo XIX.
CONCEPTO DE ORGANIZACIN INTERNACIONAL
La organizacin Internacional es una asociacin voluntaria de sujetos de
derecho Internacional, dotado de una estructura institucional y voluntad propia,
y es de inters alcanzar.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
La

doctrina

contempornea

distingue

al

menos

cinco

elementos

caractersticas bsicas de la Organizacin Internacional. Estos elementos son


los siguientes: origen convencional, composicin interestatal, estructura propia,
voluntad propia y competencia derivada y funcional.
ORIGEN CONVENCIONAL
Las Organizaciones Internacionales se constituyen, por lo general, en virtud de
un acuerdo de voluntades que se expresa en un tratado multilateral, el mismo
que es conocido con el nombre genrico de tratado fundacional, aunque la
prctica indica denominaciones diversas. Este acuerdo permite dar nacimiento
al organismo y que los sujetos que lo conforman le atribuyan una serie de
competencias funcionales.
COMPOSICIN INTERESTATAL
Las Organizaciones Internacionales estn constituidas normalmente por
Estados; sin embargo, algunas de ellas se encuentran conformadas tambin
por otras Organizaciones Internacionales, o -incluso- por territorios o regiones
de Estado, siempre que la naturaleza de la Organizacin as lo permita. Sobre
esto ltimo se puede citar el caso de Ucrania y Bielorrusia que, no obstante
formar parte del Estado federal de le Unin Sovitica, se admiti su
incorporacin como miembros independientes de las Naciones Unidas a la par
que la URSS. Ello obedeci a una frmula de transaccin con la tesis mxima
de Stalin de que todas las repblicas de la Unin Sovitica fueran admitidas
como miembros.
ESTRUCTURA PROPIA
El tratado fundacional de una Organizacin Internacional suele consagrar una
estructura orgnica propia, de la cual forman parte no solo rganos, sino
tambin funcionarios y empleados. Esta estructura es muchas veces superior
en nmero y en complejidad a la que poseen muchos Estados, ya sea por la
diversidad de tareas que asume la Organizacin o por la cantidad de Estados
que la conforman.
Las relaciones entre los diferentes rganos de la Organizacin se regulan por

el Estatuto que esta posee. La existencia de este Estatuto fue consagrada por
la Corte Internacional de Justicia en el Asunto de los Efectos de las Decisiones
del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en el que se afirm la
existencia en las Organizaciones Internacionales de un sistema jurdico interno
propio.
VOLUNTAD PROPIA
Las Organizaciones Internacionales poseen una voluntad propia, independiente
de los Estados y dems sujetos que la conforman, manifestada a travs de sus
decisiones, resoluciones, reglamentos, directivas, etc. Estas decisiones pueden
ser adoptadas mediante la participacin de los Estados Miembros en los
diferentes rganos que componen la Organizacin o a travs de los propios
rganos de decisin independientes. Precisamente, esta autonoma hace de la
organizacin internacional un actor distinto de los Estados Miembros y dems
sujetos que la conforman, y le otorga una personalidad jurdica propia.
COMPETENCIA DERIVADA Y FUNCIONAL
En el tratado fundacional de la Organizacin Internacional no solo consagran
los propsitos y fines a ser alcanzados por dicha Organizacin, sino tambin
las competencias de cada uno de sus rganos, indispensables para el
cumplimiento de tales propsitos. En este sentido, se seala que la
competencia de las Organizaciones Internacionales se caracteriza por ser
derivada y funcional.
La competencia de la Organizacin Internacional es derivada, pues sus tributos
les son dados por los Estados y dems miembros que la componen; es decir,
no es una competencia originaria como la de los Estados, sino que sus
capacidades les son otorgadas por los miembros que la conforman en el
tratado fundacional respectivo. De otro lado, la competencia de la Organizacin
es funcional, en tanto las competencias que posee le son conferidas para el
cumplimiento de ciertos objetivos y propsitos para los que fue creada 8.

NOVAK TALAVERA, Fabin y CORROCHANO MOYANO, Luis Garca; Derecho Internacional


Pblico, Lima-Peru, PUCP-Fondo editorial, 2005, p. 31

CLASIFICACIN DE UNA ORGANIZACIN INTERNACIONAL


Se puede observar cuatro criterios bsicos:
POR SUS FINES
En virtud de este criterio las Organizaciones Internacionales pueden ser
creadas para cumplir diversos fines u objetivos. As, puede tratarse de una
Organizacin Internacional de carcter financiero (como el Fondo Monetario
Internacional -FMI- o el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento
-BIRF-), de carcter tcnico (como la Organizacin de Aviacin Civil
Internacional -OACI-J, de salud (como la Organizacin Mundial de la Salud
-OMS-), poltica (como la Organizacin de Naciones Unidas -ONU-), cientfica
(como la UNESCO), militar (como-la Organizacin del Tratado del Atlntico
Norte -OTAN-), o social (como la Organizacin Internacional del Trabajo -OIT-).
Por otro lado, dentro de este mismo criterio, las Organizaciones pueden cumplir
fines generales o especficos. En el primer caso puede citarse a las Naciones
Unidas encargada de fines tan diversos como son la proteccin y promocin de
los derechos humanos, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional,
el respeto al principio de libre determinacin de los pueblos, la cooperacin
entre los Estados, entre otros. En el segundo caso puede citarse como ejemplo
a la OTAN o al Pacto de Varsovia que fueron creados para cumplir un rol
especfico de seguridad.
.
POR SU EXTENSIN
En funcin del espacio geogrfico en el cual actan, las Organizaciones
Internacionales pueden ser universales o regionales. Las primeras son aquellas
cuyo mbito de accin se extiende potencialmente a todos o casi todos los
Estados de la Comunidad Internacional. Es el caso de la Organizacin de
Naciones Unidas y de sus organismos especializados, como la FAO, la
UNESCO, la OMS, los mismos que poseen una vocacin de universalidad, al
estar abiertos a la participacin de todos los Estados -debe sealarse que han
logrado la incorporacin de la gran mayora ellos-. Las segundas, es decir, las
Organizaciones Internacionales regionales son aquellas cuyas competencias

se extienden a un mbito geogrfico reducido, al permitir solo la incorporacin


de los pases que pertenecen a una misma rea geogrfica. Este es el caso de
la Organizacin de Estados Americanos, la Organizacin de la Unidad Africana,
la Liga de Estados rabes, etc.
POR SUS COMPETENCIAS
En virtud de este criterio, las Organizaciones Internacionales pueden dividirse
en dos grupos: las de cooperacin o coordinacin, cuya competencias no
sobrepasan la esfera de orientar o recomendar polticas comunes para los
Estados Miembros; y las de integracin o supranacionales, caracterizadas no
solo por buscar la cooperacin entre los Estados Miembros, sino tambin por
existir una cesin de competencias soberanas por parte de los Estados a favor
de la Organizacin, a la que dotan de competencia jurisdiccional y normativa.
En este ltimo caso, se producen disposiciones de efecto jurdico vinculante,
con carcter automtico y de rango jerrquico superior al de las leyes internas
de sus miembros.39 En, este ltimo caso se sealan como ejemplos a la
Comunidad Andina de Naciones (CAN), creada en 1969; la Comunidad del
Caribe (CARICOM), creada en 1973; o a la Unin Europea (UE).
POR SUS PODERES
Finalmente, se puede distinguir a las Organizaciones Internacionales como
consultivas, normativas y ejecutivas, segn si poseen o no el poder de tomar
decisiones obligatorias para sus miembros y si pueden o no garantizar ellas
mismas la aplicacin de sus decisiones.
RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL

DE

LAS

ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES
El

Derecho

Internacional

actual

reconoce

la

posible

responsabilidad

internacional de las Organizaciones Internacionales, sea como sujetos activos


o como sujetos pasivos. En este ltimo caso, las Organizaciones pueden
incurrir en responsabilidad internacional tanto si cometen una conducta ilcita
como si se trata de daos derivados de actividades lcitas (responsabilidad por

riesgo). En este sentido, segn Dez de Velasco, la responsabilidad


internacional de una Organizacin Internacional puede derivarse de seis
supuestos fundamentales:
a) Por incumplimiento de un tratado, al violarse el principio del pacta sunt
servanda. recogido en el Artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o
entre Organizaciones Internacionales entre s, de 1986, que dispone lo
siguiente: "Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
b) Por violaciones cometidas por sus rganos o agentes con ocasin de
actividades de intervencin, asistencia tcnica, etc., en el territorio de algn
Estado Miembro. En este sentido, el Artculo 13 del Proyecto de Artculos
sobre

Responsabilidad

Internacional

de

los

Estados

por

Hechos

Internacionalmente Ilcitos.
c) Por la realizacin de actividades ultra riesgosas, que pudieran ocasionar un
perjuicio. As lo establece, por ejemplo. el Artculo 13 del Tratado del 27 de
enero de 1967 y el Artculo XXII del Convenio sobre la: Responsabilidad
Internacional por Daos Causados por Objetos Espaciales, del 29 de marzo
de 1972.
d) Por violacin de obligaciones jurdicas asumidas con sus propios
funcionarios y agentes, cuya interpretacin y apelacin se encarga a
Tribunales Administrativos Internacionales.
e) Por actos de administracin internacional de territorios puestos bajo su
gestin, como ocurri con Naciones Unidas en relacin a Nueva Guinea
Occidental entre 1962 y 1963.
f) Por incumplimiento de ciertas normas de derecho diplomtico 9.
NACIONES UNIDAS
PROPSITOS Y PRINCIPIOS
Los propsitos de las Naciones Unidas estn enunciados en el artculo 10 de la
Carta y son: a) el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, b)
fomentar entre las naciones relaciones de amistad, c) realizar la cooperacin
internacional, d) coordinar los esfuerzos de las naciones para estos propsitos.
9

GARCA MONTAFUR, Guillermo; Derecho Internacional Pblico, Lima-peru, R.G. 2000 SAC, 2006,
p. 28

Los principios estn enunciados en el artculo 20 y son: a) igualdad soberana


de todos los Miembros b) cumplimiento de buena fe por los Miembros de las
obligaciones contradas c) solucin pacfica de las controversias d) abstencin
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o
independencia poltica de cualquier Estado (no agresin) e) promocin de estos
principios en los Estados no miembros y f) no intervencin de las Naciones
Unidas en los asuntos de jurisdiccin interna de los Estados.

3.

DIFERENCIAS ENTRE EXTRADICION Y ASILO

LA EXTRADICION
CONCEPTO
Es el acto por el cual un gobierno entrega a un individuo acusado de un crimen
o un delito, cometido fuera de su territorio, a otro gobierno que lo reclama para
juzgarlo.

CLASIFICACIN DE LA EXTRADICION
Extradicin Activa; cuando un Estado solicita a otro le entregue una persona
para ser juzgada en su territorio o cumpla una condena
Extradicin Pasiva; cuando a un determinado Estado se le solicita la entrega de
una persona, que se encuentra en su territorio para ser juzgado en otro Estado
o se le aplique una condena
Extradicin de Derecho; cuando la extradicin se rige por un tratado, siguiendo
el procedimiento legal
Extradicin de Hecho; cuando la extradicin se funda en la cortesa
internacional, comitas gentium, es decir sin tratado internacional, a ttulo de
reciprocidad
Extradicin en Trnsito; cuando el sujeto a ser entregado tiene que pasar por
un tercer Estado, debiendo ste proporcionar todas las facilidades
Extradicin Definitiva; cuando la entrega de un sujeto a ser juzgado de un
Estado a otro es directa sin mediar un tercer Estado
Extradicin por procedimiento Administrativo; cuando quien decide la
extradicin, es el Poder Ejecutivo
Extradicin por procedimiento Judicial; cuando el poder judicial tiene la facultad
decisoria de la extradicin
FUENTES DE LA EXTRADICION
Son todas aquellas normas y principios que son aplicados a instituciones,
pudiendo ellas tener diversos orgenes y son las siguientes: los tratados, las
leyes internas, las costumbres y la reciprocidad
EL ASILO
La Asamblea General de las NN.UU., aprob el 10 de diciembre de 1948 la
Resolucin de la "Declaracin Universal de los Derechos Hombre", donde en
su art. 14 incorpora el derecho de asilo. En caso de persecucin toda persona
tiene derecho a buscar asilo en cualquier pas.
CONCEPTO

El Asilo es la proteccin de una persona contra la persecucin e iniquidad. Es


aquella

institucin

de

proteccin

determinados

sujetos

reconocido

ampliamente en el derecho internacional, ya sea en el territorio de un Estado o


en lugares sometidos a su jurisdiccin
Es el que conceden algunos pases a los perseguidos de otros pases, por
razones polticas y que buscan refugio en aquellos. (Ossorio)
Derecho de Asilo; es la facultad jurdica soberana de conceder refugio a
individuos perseguidos condicionndose su ejercicio a una casi absoluta
discrecionalidad por parte de los Estados
Ningn estado, est obligado por el Derecho Internacional a negar la admisin
de cualquier extranjero en su territorio, ni a entregarlo a un Estado extranjero o
a expulsarlo de su territorio
Principios que rigen el Asilo
1) El derecho del Estado a concederlo, en ejercicio de su soberana;
2) El derecho del individuo a buscarlo, sin el correlativo deber del estado de
admitirlo en su territorio y;
3) El principio de no devolucin del solicitante de asilo por el Estado de acogida
al Estado que lo persigue
Clases de Asilo;
1) Asilo externo o territorial; (o refugio poltico) es otorgado por los Estados a
extranjeros que huyen de sus propios pases al pas otorgante.
En otras palabras, es el privilegio que concede el Estado a un extranjero o
perseguido, en virtud de la potestad territorial de un Estado y, permanecer all
bajo su proteccin
2) Asilo interno o diplomtico; es el dispensado por las representaciones
diplomticas a los nacionales del pas ante el cual se encuentran acreditados, y
Es decir, el asilo diplomtico se da, cuando el perseguido busca refugio en la
sede de una representacin diplomtica de otro Estado
Diferencia entre el Asilo y la Extradicin;

Tanto el Asilo como la Extradicin estn relacionados entre s, en la medida de


que la negativa de la extradicin a una persona puede llegar a implicar el
otorgamiento de asilo y, por otra parte, la extradicin significa un rechazo a la
concesin del asilo.

4. DERECHO

INTERNACIONAL

HUMANITARIO

SU

EVOLUCIN

HISTRICA
Derecho Internacional Humanitario es el conjunto de normas jurdicas
internacionales, convencionales o basadas en las costumbres, que tiene por
objeto limitar el uso de la violencia en los conflictos armados internacionales o
internos, regular la conduccin de las hostilidades y salvaguardar y proteger a

las personas que no participan en los combates civiles y no combatientes, y a


los militares o combatientes que hayan quedado heridos, enfermos, nufragos
o prisioneros de guerra.
El Derecho Internacional humanitario est compuesto por un conjunto de
normas que limitan, por razones humanitarias, el derecho de las partes en
conflicto de escoger libremente los mtodos y los medios utilizados en la guerra
o que protegen a las personas y a los bienes afectados o que puedan ser
afectados como consecuencia del conflicto. 10
...es un derecho de excepcin de emergencia que tiene que intervenir en caso
de ruptura del orden internacional y tambin interno en el caso de un conflicto
no internacional.11
El autor Jean Pictet y Vicepresidente honorario del Comit Internacional de la
Cruz Roja, define al Derecho Internacional Humanitario como: la parte
considerable del Derecho Internacional Pblico que se inspira en el sentimiento
de humanidad y que se centra en la proteccin de la persona en caso de
guerra".
El Comit Internacional de la Cruz Roja adopt, por su parte, la siguiente
definicin: Por Derecho internacional aplicable en los conflictos armados, el
CICR entiende las normas internacionales, de origen convencional o
consuetudinario, cuya finalidad especial es solicitar los problemas de ndole
humanitaria directamente derivados de los conflictos armados, internacionales
o no internacionales, y que restringen, por razones humanitarias. El derecho de
las partes en conflicto a utilizar los mtodos y medios de guerra de su eleccin,
o que protegen ti las personas y los bienes afectados, o que puedan ser
afectados por el conflicto.
10

SWINARSKI. Christophe Principales Nociones e Instituciones del Derecho Internacional Humanitario,


en el Sistema Internacional de Proteccin de la Persona Humana. San Jos, Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 87.
11
INSTITUTO HENRY DUNANT - UNESCO, Las Dimensiones Internacionales del Derecho
Humanitario, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, p. 17.

De los enunciados anteriores, podemos afirmar que el Derecho Internacional


Humanitario, lo caracteriza. En primer lugar, que es una rama del Derecho
Internacional Pblico. Su desarrollo legal se establece a partir de un origen
convencional o consuetudinario.
El objetivo esencial no es ms que regular el respeto de la dignidad humana en
los conflictos internacionales o internos. Se basa en el principio de que; las
partes en conflicto no causarn a su adversario males desproporcionados con
respecto al objetivo de la guerra que es destruir o debilitar el potencial militar
del enemigo, por lo cual hace que sea un Derecho que reconoce la guerra en
nuestra sociedad.
Es de aplicacin temporal o excepcional, en cuanto slo se aplica cuando
existe un conflicto armado. No examina sus causas o motivos y mucho menos
busca legitimar a quien lo causa, solo quiere minimizar sus efectos regulando el
enfrentamiento blico. Por ltimo, sus preceptos y reglas, tienen valor como
derecho de contenido consuetudinario.
El derecho de la guerra o derecho internacional humanitario parte de una
situacin triste, pero real, la guerra, que ante la imposibilidad de evitarla, se
debe buscar su reduccin en sus efectos, especialmente aquellos que se
relacionan con la propia poblacin civil. Y esto en s mismo, es lo que resalta la
importancia del derecho internacional humanitario, como lo enuncia la Corte
Constitucional: ...el conflicto es inherente a las relaciones de los seres
humanos y, por lo tanto, es imposible desterrarlo de tajo; el objetivo ser
entonces encontrar la manera ms civilizada para resolverlo.
Algunos reconocidos autores, resaltan estos enunciados:
La finalidad esencial de esta parcela del derecho internacional pblico consiste
en introducir un mvil de humanidad en estas situaciones en las que antes slo
imperaba el honor, el deseo de obtener beneficios de tipo econmico o de

imponer culturas, religiosas, etc. Se trata por tanto de intentar hacer escuchar
la voz de la razn cuando las armas pretenden acallarla y, en definitiva,
recordar a las partes implicadas en el conflicto que el enemigo es, ante todo, un
ser humano digno de ese respeto y compasin. En este sentido constituyen un
reto y una llamada a la sensatez del ser humano, aunque paradjicamente
estas normas estn llamadas a aplicarse cuando esa sensatez se ha perdido.
La importancia del derecho internacional humanitario est asociada a dos
cosas fundamentales. Primero, a la necesidad de humanizar las acciones, en
orden a proteger a los no combatientes, lo cual tiene un valor moral, y aun,
estratgico, intrnseco, en cuanto de ello depende el apoyo poblacional, y
constituye, adems, una condicin importante en el proceso de generacin de
confianza recproca entre los enemigos, para posibilitar una paz negociada.
Segundo, a la necesidad de construir un espacio jurdico-institucional, que en
cuanto fundado en el reconocimiento recproco de los enemigos resulte
adecuado para la tramitacin del proceso de paz.
Se han definido como conjunto de derechos inherentes al ser humano por su
sola existencia dentro de la sociedad. Son algo ms que una agrupacin de
normas jurdicas que no condiciona su respeto al derecho positivo, dado que,
existen desde antes. Igualmente su necesidad reposa en que son los
elementos o condiciones que contribuyen al ser humano para desarrollarse en
comunidad. Se destacan los Derechos de primera, segunda y tercera
generacin. Los derechos de la primera generacin son los civiles y polticos: la
vida, la justicia, la igualdad, la libertad. Los derechos de la segunda generacin
son propios del Estado Social de Derechos, los derechos econmicos, sociales
y culturales. Finalmente, los derechos de la tercera generacin, son los
derechos colectivos: el medio ambiente, la paz, el pluralismo poltico, etc.
Segn ha manifestado gran parte de la Doctrina por centrarse en el respeto a la
persona humana, los Derechos Humanos y Derecho Humanitario, este ltimo
permite la aplicacin de los Derechos Humanos simultneamente. Y en efecto

en el momento en que se aplican las normas humanitarias, por lo menos se


deben respetar el ncleo central, de los Derechos Humanos. El Comit
Internacional de la Cruz Roja, en este sentido, expresa; dado que el derecho
humanitario se aplica precisamente en situaciones excepcionales, como son
los conflictos armados, el contenido de los derechos humanos, que los Estados
han de respetar en todas las circunstancias (el "ncleo"), tiende a converger en
las garantas fundamentales y judiciales previstas en el derecho humanitario.
EVOLUCIN

DESARROLLO

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

HUMANITARIO
TIEMPOS ANTIGUOS
Desde el perodo que abarca el inicio de los tiempos histricos hasta la cada
del imperio romano, se encuentran seras manifestaciones en la consolidacin
del Derecho Internacional Humanitario.
China, muestra el inters del hombre de establecer mecanismos para suavizar
las confrontaciones armadas. Por ejemplo, Sun Tzu, en su obra el Arte de la
Guerra, escrito en el siglo V a C, describe un manual sobre tcticas y
procedimientos en el momento de confrontaciones armadas; Generalmente, la
mejor poltica en la guerra es tomar un estado intacto; arruinarlo es inferior.
Capturar el ejrcito enemigo entero es mejor que destruirlo. Tomar intacto un
regimiento, una compaa o un escuadrn, es mejor que destruirlo. Conseguir
cien victorias en cien batallas no es la medida de la habilidad: someter al
enemigo sin luchar es la suprema excelencia. De este modo, lo que es de
mxima importancia en la guerra es atacar la estrategia del enemigo. Lo
segundo mejor es romper sus alianzas mediante la diplomacia. En tercer lugar
viene atacar a su ejrcito. Y la peor de todas las estrategias es atacar ciudades.
Atacar ciudades es algo que solo ha de hacerse cuando no hay ninguna otra
alternativa, ya que la preparacin de escudos y su transporte, y tener
preparadas las armas y el equipo necesario, requiere al menos tres meses, y
montar las mquinas de asedio y las escalas para asaltar las murallas, requiere

otros tres meses adicionales. El general, incapaz de controlar su impaciencia,


ordenar a las tropas cargar contra las murallas, con el resultado de que un
tercio de ellas perecer sin haber tomado la ciudad. As de calamitoso es
atacar ciudades.
As pues, los verdaderamente hbiles en la guerra someten al ejrcito enemigo
sin batallar. Capturan las ciudades enemigas sin asaltarlas, y se apoderan del
estado enemigo sin campaas prolongadas. Su meta es tomar intacto todo
cuanto hay bajo el cielo, mediante consideraciones estratgicas. Como
resultado, sus tropas no se desgastarn, y las ganancias sern completas. Este
es el arte de la estrategia ofensiva
En los hindes, sobresale el Mahabarata y el Cdigo de Manu, el primero el
cual contiene normas en las que se recomienda el respeto por la dignidad del
enemigo. Es as como se proclaman postulados humanitarios de gran
contenido; estaba prohibido matar al enemigo desarmado o que se rindiera;
haba que enviar los heridos a sus hogares despus de haberlos curado 12.
Por su parte el Cdigo de Manu, redactado durante los primeros siglos de la
era cristiana, buscaba la conservacin del pas enfrentado, de su riqueza y de
la poblacin no activa del conflicto. Otra manifestacin de contenido
humanitario de los hindes son; las inscripciones del rey indio Asoka, en el
siglo III a. de c. En el se denota la capacidad y entusiasmo de un gobernante
en la culminacin de la paz13, orden a sus tropas que respetaran a los heridos
enemigos, as como a las religiosas que los asistan,
En este sentido el tratadista, Jean Pictet, en su libro, Desarrollo y Principios del
Derecho Internacional Humanitario, expresa:
Los antiguos textos de la India tienen un inters significativo. As, en el
Mahabharat y en la ley de Man, se proclaman, para los guerreros, principios
muy avanzados en aquel tiempo: estaba prohibido matar al enemigo
desarmado o que se rindiera, haba que enviar a los heridos a sus hogares,
12

SUN TZU, El Arte de la Guerra, Buenos Aires, Emec Editores, 1982, Capitulo III.
PALLARES BOSSA, Jorge. Derecho Internacional Pblico. Santa F de Bogot, Editorial Leyer. 1996.
pp. 32 y ss.
13

despus de haberlos curado. Algunas disposiciones recuerdan con un


paralelismo asombroso el Reglamento de La Haya de 1907 sobre las leyes y
costumbres de la guerra. As, no eran lcitos todos los medios de combate:
estaban prohibidas las armas arpadas o envenenadas as como las flechas
incendiarias, se reglamentaba la requisa, la propiedad enemiga y la cautividad;
estaba prohibido declarar que se hara guerra sin cuartel.
Para los sumerios, las guerras se dotaban de declaracin de guerra, arbitraje,
inmunidad de los parlamentarios y tratado de paz. En Babilonia, el rey
Hammurabi, promulg el cdigo Hammurabi, que lleva su nombre y que
comienza con estos preceptos: Prescribo estas leyes para impedir que el
fuerte oprima al dbil.
Los egipcios a travs de las siete obras de la verdadera misericordia, hacan
referencia a la necesidad

de dar alimentos

a los propios enemigos

capturados.
Aportaron el tratado ms relevante del segundo milenio A.C. es el de Paz y
Alianza, llevado entre, Ramss II de Egipto y Huttusili de los Hititas,
destacando; alianza militar para confrontar peligros internos y externos,
mantenimiento de la paz, la amistad entre dos pases y la fijacin de lmites
fronterizos para la conservacin de la paz.
En lo que se refiere a Grecia, se destacaban los llamados anfitionias, que
eran especies de uniones religiosas, donde su objeto era la preservacin de la
paz, a travs de la unificacin de ciudades-estados vecinas. Razn por la cual
el tema de la regulacin de la guerra no tuvo gran evolucin, dado que este
mecanismo era el ltimo utilizado como alternativa para sus diferencias.
Por esos mismo, la guerra no tuvo nunca entre los griegos una regulacin
definitiva ni reglamentaciones claras al menos a la luz del derecho
internacional, incapaz de impedir su desarrollo y por supuesto, sus horrores.
As ocurri, con la gran Guerra del Peleponeso, o con las guerras intestinas
griegas del siglo IV que fueron famosas por su extraordinaria ferocidad.
Sin

embargo

en

la

Grecia

Clsica,

se

pueden

hallar

interesantes

manifestaciones humanitarias. Alejandro de Isios, realiza una interesante


manifestacin; una vez suprimida la causa del conflicto, sera la obra de un
loco dejar que la guerra contine por s misma, y en la escuela del estoicismo,
fundada en los aos 300 a de c, por Zenon de Citio, se afirmaba, que la
felicidad consiste en el esfuerzo por alcanzar la virtud y esta equivale al, vivir
conforme a la naturaleza , de modo que si en el hombre la naturaleza es la
racional, la racionalidad deber regir sus actos. La a relacin del ser es igual
al ser de si mismo, queda abolida la relacin extranjero=barbaro.
Los Romanos, con el concepto de la guerra justa y el postulado del, jus
gentium, haran una de las mayores contribuciones al Derecho Internacional
Humanitario. Cuya esencia central era la regulacin de las relaciones que se
producan con uno o ms estados a raz de una confrontacin blica.
Igualmente desde, las propias tribus indgenas de Amrica, se pueden
encontrar verdaderas manifestaciones de conducta orientadas a limitar el
alcance de la violencia en situaciones de guerra. Frente a este particular,
podemos citar a la autora, Claudia Dary que a travs de su obra, Derecho
Internacional Humanitario y el Orden Jurdico Maya, seala manifestaciones
humanitarias de las tribus Maya:
Las prcticas guerreras de los antiguos mayas fueron dinmicas y estaban
imbuidas dentro de una cosmovisin especfica que les imprima su sello
propio. Existieron preparativos, declaratorias de guerra, embajadas, cdigos de
honor y cierta caballerosidad entre los grandes guerreros.
Idealmente, los embajadores encargados de realizar acuerdos tanto en tiempo
de paz como de guerra, deban ser respetados en su integridad fsica. Lo
mismo suceda con los comerciantes, quienes durante la guerra y cuando
transitaban por territorios enemigos, gozaban de inmunidad; atacarlos se
converta en causa de guerra.
Se formaban delegaciones para visitar el territorio enemigo y, al declarar la
guerra, se trazaban medidas simblicas tendientes a igualar las fuerzas de los

bandos en contienda.
Dentro del pueblo, Inca se encontraba igualmente notables y slidas muestras
de contenido humanitario, como lo expone la investigacin realizada por el
historiador, Virgilio Roel:
"Para tener nuevas tierras negociaron con sus vecinos, a los que ofrecan el
intercambio de tierras, el trabajo por ayuda mutua, eventualmente se
produjeron conflictos que siempre terminan en un excelente acuerdo, an en el
caso del conflicto ms grande que tuvieron los Incas, que fue el sostenido con
los Chanchas, al vencer los Incas tanto Viracocha como Pachacuti no
daaron a este noble pueblo.
EDAD MEDIA
Con la cada del Imperio Romano de Occidente se abre una nueva era, que en
la historia se conoce con el nombre de Edad Media. Tiempo que transcurre
entre la cada del Imperio de Occidente, en siglo V y la poca del
descubrimiento de Amrica. Las manifestaciones en materia de Derecho
Internacional Humanitario, seran claramente marcadas por el Cristianismo, el
Islam, y posteriormente por la caballera. As, aparece en las obras de San
Ambrosio y San Agustn, en los aos 397 y 430 respectivamente, el concepto
de la guerra justa, ya vislumbrado por los romanos. Para San Agustn, la
paz era el ms grande bien y para poderlo defenderlo, se justificaba
recurrir a la guerra. Es el principio de la guerra justa y para ello, se requiere
que la causa sea justa, la autoridad legtima, la intencin recta y los daos
limitados. La guerra para San Agustn era condenable, velaba por

su

prohibicin y afirmaba que es un dao que debe evitarse.


Toms de Aquino retom el pensamiento de San Agustn en el siglo XIII,
afirmando que la guerra y el amor cristiano se contradicen por lo cual todas las
guerras son injustas, excepto aquellas que traten de legtima defensa y
resguardada la limitacin de daos, lo cual significa evitar la muerte de los
civiles.
Santo Toms de Aquino, seala tres requisitos a la guerra justa: 1) Declarada
por la autoridad competente; 2) Sea patente la culpa moral de los agresores

injustos; 3) Haya intencin recta de restablecer la justicia y la paz.


El Dr. Rafael Nieto Navia, en su obra, Estudios sobre Derecho Internacional
Pblico, realiza una interesante reflexin sobre los postulados de Santo Tomas,
sealando;
La cuestin de la legitimidad de la guerra est estudiada por Santo Toms en
las cuestiones especiales de moral, donde trata asuntos como si es lcito a los
clrigos participar en la guerra o hacerla en das de fiesta. Pero la parte
fundamental se encuentra en los requisitos para que una guerra pueda
considerarse justa.
Con la cada del Imperio Romano, los brbaros se establecieron en el Imperio,
dando con ello una invasin hacia el siglo IV, dando origen al nacimiento y
organizacin de la Europa Medieval, con una estructura basada en
seores feudales, y los reinos subordinados por la representacin de un
emperador, pero teniendo mayor relevancia jerrquica la representatividad
papal.
Surge as la caballera de origen germano, como institucin medieval,
aportando con ella, la declaracin de guerra; el estatuto de los parlamentarios;
y la prohibicin de ciertas armas durante las confrontaciones.
Es interesante anotar los comentarios que realiza el Dr. Alejandro Valencia
Villa, en su libro, Humanizacin de la Guerra, a esta institucin como aporte al
Derecho Humanitario; Se trata de toda una cultura, de un Estado militar que
consideraba la guerra como una profesin hereditaria. La ceremonia de armar
caballero, la herldica, las justas y los torneos son aspectos de este ethos y
dignos ejemplos de leyes de la guerra.
En esta misma lnea el tratadista, Jean Pictet, en su obra, Desarrollo y
principios del derecho internacional humanitario, seala; Esta hizo comprender
que en la guerra, como en el ajedrez, debe haber una regla de juego, y que no
redunda en ventaja de nadie tirar, de un manotazo, el tablero al suelo.
Por otro lado el Islam, cuyo podero, estaba en auge en Europa, reivindica

principios de contenido humanitario, en l no se hace distincin alguna entre


los diversos tipos de guerra o de conflicto armado. Se impone que; "los
creyentes que combaten en la senda de Dios contra quienes les hacen la
guerra, nunca rebasen los lmites de la justicia y de la equidad cometiendo
excesos de tirana y de opresin"38. Slo se admiten las hostilidades entre
combatientes.
En Espaa, hacia el fin del siglo XIII, se escribe el Viqayet, el cual contiene un
complejo cdigo de preceptos para la regulacin de los enfrentamientos
militares39. El cual prohbe matar, mujeres, nios, ancianos, dementes,
invlidos, parlamentarios; mutilar a los vencidos, envenenar las flechas y las
fuentes.
TIEMPOS MODERNOS
En el mundo occidental, un conjunto de circunstancias de diferentes ndole, polticas,

culturales,

sociales

econmicas-

marca

una

profunda

transformacin en los ltimos siglos de la Edad Media, denotando, en lo que se


llama el rompimiento de dicha era y el inicio de la Edad Moderna, tomando
como punto de referencia, la cada de Constantinopla en 1453, hasta finales del
siglo XVIII.
El descubrimiento de Amrica en los aos de 1492, marcara la causa del
nacimiento de un nuevo derecho. Espaa, haba descubierto el Nuevo Mundo,
era el centro intelectual de Europa. Los enfrentamientos blicos en que se
hallaba, conducira a la necesidad de un derecho que regulase la disciplina de
sus ejrcitos, la distribucin del botn y la autoridad sobre los conquistados.
La administracin de las nuevas tierras americanas por espaoles y
portugueses trajo consigo una serie de problemas jurdicos que por oponerse
diametralmente a las concepciones de los aborgenes, no tenan solucin en la
prctica.

Los pensadores que se preocupan por elaborar el nuevo derecho son


canonistas, filsofos y telogos espaoles, entre ellos sobresalen Francisco de
Vitoria, Vzquez de Menchaca y Francisco Suarez.
Se basaran en el iusnaturalismo, profesan la afirmacin de que las relaciones
internacionales deben ser regidas por normas ticas y por principios derivados
de la ley natural. Segn el pensamiento de la Escuela Espaola, la ley deba
estar de acuerdo con la razn y subordinada a la moral.
La escuela Espaola, a la vez teolgica, filosfica y jurdica, condensa el
pensamiento desarrollado por la escolstica, y en particular por el tomismo,
sobre el derecho natural en el sentido de que la ley natural deriva de la ley
eterna y es la participacin de esta ley en la criatura racional. El orden divino
del universo se apoya en la ley eterna y, por consiguiente, el orden moral y
jurdico se conectan con el orden universal, constituyen uno de sus aspectos, el
que se refiere al hombre que vive en sociedad, por lo cual puede hablarse
de una ley trascendente.
Con la Escuela Espaola se incorporan, importantes bases para la evolucin
del Derecho Internacional moderno, y notables aportes, para el Derecho
Humanitario.
El Fraile espaol Francisco de Vitoria (1483-1546), retoma las corrientes
enunciadas por San Agustn y Santo Toms de Aquino. En su obra de
relecciones jurdicas de los indios o del derecho de guerra, donde parte de
estas posturas la primera de ellas en donde admite la guerra, exige la
proteccin de los pueblos indios, condena la crueldad de los conquistadores y
enjuicia la sangrienta violacin de los Derechos Humanos con que comienza la
colonizacin espaola en el nuevo mundo, al igual que la matanza de inocentes
y de prisioneros de guerra, afirma:
......Pero como en la guerra hay muchas cosas establecidas por derecho de
gentes, parece admitido por la costumbre y por el uso de la guerra que, lograda
la victoria y conjurado el peligro, no se d muerte a los prisioneros a no ser que

sean prfugos, y en este caso hay que guardar el derecho de gentes del modo
que se acostumbra entre los buenos varones...
Vitoria, niega alguna justificacin en la mortandad de indios en Amrica,
afirmando, que no era ms que la negacin de la guerra justa, como pretexto,
para asesinar a los aborgenes americanos. Vitoria emprendi una
investigacin sistemtica sobre si la guerra de los espaoles contra los
aborgenes era o no una guerra justa, ofreciendo un amplio catlogo de
obligaciones internacionales, cargadas de humanismo y valor poltico. Su
anlisis de las reglas sobre la guerra muestra en su conjunto una tendencia
francamente humanitaria.
Enuncia, lo que es lcito o ilcito en una guerra; considera entre las ilicitudes
matar a inocentes, matar a nios, a mujeres, despojar a inocentes, matar a
inocentes por matar culpables, al igual sobre matar a los rendidos en combate
o los capturados durante su desarrollo, Francisco de Vitoria expresa en su
obra; .....nunca es lcito matar inocentes, ni siquiera accidentalmente o por
resultado no previsto, a no ser en el caso en que una guerra justa no pueda
conducirse de otro modo.....ni aun en la guerra contra los turcos lcito matar a
los nios. Lo cual es evidente ya que son inocentes, a menos de que constase
la culpabilidad de alguna. Lo mismo se debe decir de los labradores inofensivos
entre cristianos, como tambin de las dems gente civil y pacfica, pues todos
se presumen inocentes mientras no conste lo contrario. Y por la misma razn
se infiere que no es lcito matar a los peregrinos y huspedes que se
encuentran entre los enemigos, pues, tambin se reputan inocentes, ya que, en
realidad, no son enemigos. Por idntica razn a los clrigos y religiosos, a los
cuales se presume inocentes en la guerra, a no ser que conste lo contrario,
como ocurrira si se encontrara combatiendo.
El escritor Juan Jacobo Rosseau (1762), en su obra el Contrato Social,
establece el principio, que "la guerra no es en modo alguno una relacin de
hombre a hombre, sino una relacin de Estado a Estado en la que los

individuos slo son enemigos accidentalmente, no como hombres, ni siquiera


como ciudadanos, sino como soldados; no como miembros de la patria, sitio
como sus defensores".
En segundo lugar, sostiene que: "como la finalidad de la guerra es la
destruccin del Estado enemigo, se tiene derecho a matar a los defensores
siempre que tengan las armas en la mano; pero, en cuanto las deponen y se
rinden, dejan de ser enemigos y vuelven a ser simplemente hombres y ya no se
tiene derecho sobre sus vidas".
Establece uno de los principios y bases del derecho internacional humanitario;
la distincin entre combatientes y no combatientes.
Para el autor, Draper, Rousseau, abri el camino a las ideas humanitarias con
su filosofa racionalista, ideales que se han enmarcado en los Convenios de
Ginebra y otros instrumentos legales para la regulacin de la guerra.
En 1785, Federico el Grande y Benjamn Franklin establecen un importante
acuerdo humanitario, estipulando que en caso de conflicto, las personas no
combatientes de la parte adversa tenan la posibilidad de abandonar el pas y
las personas capturadas tendran derecho a sus alimentos necesarios y
alojamiento.
Posteriormente con la Revolucin Francesa, se adopta la clebre Declaracin
de Derechos y en la legislacin local, se estipula: el tratado obligatorio e igual
debido a los soldados enemigos y a los soldados nacionales y los prisioneros
de guerra estn bajo la salvaguardia de la nacin y bajo la proteccin de las
leyes. Igualmente se introduce en el Derecho Internacional la nocin de la
libertad de cada pueblo, hacer de la gran sociedad de los pueblos, otorga s las
bases de la teora de las nacionalidades que producira grandes movimientos
nacionalistas en Europa y Amrica.
.....la noble idea proclamada por la Revolucin Francesa mediante el decreto
del 25 de mayo de 1793, de que se diera el mismo cuidado de hospital a los
soldados enemigos heridos que el prestado a los soldados franceses, como
cuestin de justicia y humanidad, a condicin de reciprocidad.

TIEMPOS CONTEMPORNEOS
El proceso revolucionario que se abre en Francia en los aos de 1789,
constituye la primera pgina de la historia contempornea, y el desenlace de
la moderna.
Dos corrientes en materia de Derecho Internacional Humanitario, determinan
su evolucin y desarrollo, el "Derecho de Ginebra", representado por los
convenios y protocolos internacionales concertados bajo el auspicio del Comit
Internacional de la Cruz Roja (CICR), con el objeto fundamental de proteger a
las vctimas de los conflictos: Procura el respeto de los derechos humanos
mnimos o inderogables en caso de conflicto armado. Esta normatividad
protege esencialmente a la poblacin civil no combatiente, es decir a todas las
personas que no participan directamente, en las hostilidades...
El "Derecho de La Haya", basado en los resultados de las conferencias de paz
celebradas en la capital de los Pases Bajos en 1899 y 1907, que trataron
principalmente de los medios y mtodos tolerables de guerra, y de los
esfuerzos de las Naciones Unidas para garantizar que se respeten los
derechos humanos durante los conflictos armados y limitar la utilizacin de
determinadas armas. El derecho de la haya o derecho de la guerra establece
pautas sobre la conduccin de hostilidades y limita la eleccin de los medios y
mtodos de combate. Establece, entre otras reglas, que las hostilidades solo
pueden dirigirse contra combatientes y objetivos militares, prohbe los medios
de combate que causen sufrimiento o daos innecesarios y proscribe las armas
y los medios que causen a las personas civiles daos excesivos con respeto a
la ventaja militar concreta y directamente prevista.
Con el Derecho de la Haya, se determina los derechos y deberes en la
conduccin de las operaciones y limitacin en la eleccin de los medios
nocivos durante el desarrollo de los enfrentamientos blicos, son un total de 14
Convenios de los cuales, 12 tratan sobre las hostilidades y sus efectos.
En la batalla de Solferino en junio de 1859, Henri Dunant, encabezo la idea de

limitar el sufrimiento de los heridos en las guerras. Dunant se encontraba entre


el gran nmero de franceses y austriacos heridos despus de la batalla.
Con 70.000 muertos y cerca de 30.000 heridos, Dunant, abrumado por los
efectos de la guerra, escribe Souvenir de Solferino, publicada en los aos de
1832, donde haca un llamado a la creacin de sociedades nacionales para que
dieran asistencia necesaria a los heridos y enfermos de las guerras.
A partir de este momento se empezaron a establecer sociedades nacionales y
en la conferencia diplomtica celebrada en Ginebra, durante el ao de 1864, se
aprob el Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos de los ejrcitos
en campaa, por ejemplo el artculo 6, seala: Los militares heridos o
enfermos sern recogidos y cuidados, sea cual fuere la nacin a que
pertenezcan.
El convenio se produjo frente a la necesidad de la poca ayuda que reciban los
heridos y enfermos durante las guerras, es firmado el 22 de agosto de 1864, la
primera obligacin es respetar al herido. La segunda obligacin es tomar
medidas concretas para protegerlo: buscar, socorrer, asistir sin distincin de
nacionalidad. Con el convenio, se Introdujo en el Derecho, lo que Henry Dunant
llamaba la neutralidad. Los mdicos y enfermeros ya no seran considerados
como combatientes y quedaran exentos de captura. Se reconoci la
neutralidad de ambulancias y hospitales militares.
En 1868, se elabor un nuevo proyecto de convenio con la intencin de
extender los principios ante a los conflictos que se desarrollaran en el mar.
En 1906, el Primer Convenio de Ginebra fue revisado para brindar una mayor
proteccin a las vctimas de la guerra terrestre y el ao siguiente todas sus
disposiciones fueron oficialmente extendidas a las situaciones de guerra en el
mar.
Durante la primera guerra mundial (1914-1918), el desastroso nmero de
personas fallecidas por el conflicto, convenci a la comunidad internacional que
deban dar ms elementos al Convenio. Con este ideal, la conferencia
celebrada en Ginebra en el ao de 1929, aprob un convenio que contena

mejores disposiciones para el trato de los enfermos y los heridos, as como un


segundo convenio sobre el trato de los prisioneros de guerra.
Sin embargo, la guerra civil espaola (1936-1939) y la segunda guerra mundial
(1939-1945), dieron partida a la elaboracin de nuevos convenios de Ginebra;
dado las grandes consecuencias se necesitaba una amplitud, de desarrollar y
perfeccionar las normas en el mbito humanitario. Estos convenios fueron
cuatro, el primero de los heridos y los enfermos en campaa. (Primer
Convenio):
...procede de los principios fundamentales en los que ya se haban inspirado
las versiones anteriores: los militares heridos o enfermos deben ser respetados
y atendidos sin distincin de nacionalidad; el personal que les atiende, los
edificios en que se albergan, el material que se les asigna, deben estar
igualmente protegidos.
De los heridos, los enfermos y los nufragos de las fuerzas armadas en el mar
(Segundo Convenio): Dado que tiene la misma finalidad que el I Convenio de
Ginebra y que protege a las mismas categoras de personas, no es necesario
extenderse acerca de los principios en que se inspira. Pero cabe destacar que
el nuevo Convenio martimo tiene 63 artculos, mientras que el Convenio de
1907 slo tena 28.
De los prisioneros de guerra (Tercer Convenio):
Bajo la influencia del derecho natural y, sobre todo, gracias a los movimientos
humanitarios del siglo XIX y a las ideas de Henry Dunant en particular, que se
preocupan de la suerte que corren los cautivos despus de haber garantizado
la de los heridos y los enfermos, la concepcin segn la cual el prisionero de
guerra no es un criminal, sino solamente un enemigo incapaz de volver a tomar
parte en el combate, que debe ser liberado finalizadas las hostilidades y que
debe ser respetado y tratado humanamente mientras sea cautivo, ha terminado
por imponerse a la conciencia del mundo civilizado.

De las personas civiles (Cuarto Convenio):


La proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, tal como lo
aprob la Conferencia Diplomtica de Ginebra, es un progreso importante del
derecho internacional escrito en materia humanitaria. No es este texto
innovador, propiamente hablando, en un mbito en el que la doctrina est
suficientemente establecida. No se pretende introducir ideas nuevas en el
derecho de gentes, sino solamente garantizar, incluso en lo ms enconado e la
guerra, el respeto generalmente admitido de la dignidad de la persona
humana.
Todos seran aprobados durante la conferencia diplomtica internacional,
celebrada en Ginebra entre los meses de abril a agosto de 1949. Luego la
Conferencia Diplomtica sobre la reafirmacin y Desarrollo del Derecho
Internacional Humanitario, aplicable en los conflictos armados, reunida en
Ginebra de 1974 a 1977, aprob dos Protocolos Adicionales a los Convenios
de 1949. El Protocolo I, que se refiere a la proteccin de las vctimas de los
conflictos internacionales y el Protocolo II, que contiene normas relativas a las
vctimas de conflictos armados sin carcter internacional y completa as los
principios bsicos establecidos en el artculo 3 Comn de los Convenios de
Ginebra.
Derecho de la Haya. Desarrollo y Evolucin
A esta declaracin se deben sumar, las conferencias de la Paz de la Haya de
1899 y 1907, que alcanzaron notables logros al Derecho de la Haya. . Entre
ellos, debo destacar la Convencin de 18 de Octubre de 1907, y en la que
continan siendo parte hoy 37 Estados.
Como eje central de esta Convencin se destaca la obligacin que se les
imparte a los Estados

a tratar

los prisioneros de guerra con dignidad y

humanidad; regulacin de los medios de combatir al adversario, sitios y


bombardeos, etc. Art. 23. Adems de las prohibiciones establecidas por
Convenciones especiales, es particularmente prohibido:
(a)

Emplear veneno o armas envenenadas.

(b)

Dar muerte o herir a traicin a individuos pertenecientes a la nacin o al

ejrcito enemigo.
(c)

Dar muerte o herir a un enemigo que habiendo depuesto las armas o no

teniendo medios para defenderse se haya rendido a discrecin.


(d)

Declarar que no se dar cuartel.

(e)

Emplear armas, proyectiles o materias propias para causar males

innecesarios.
(f)

Usar indebidamente el pabelln parlamentario, el pabelln nacional o las

insignias militares y el uniforme del enemigo, as como los signos distintivos de


la Convencin de Ginebra.
(g)

Destruir

tomar

propiedades

enemigas,

menos

que

tales

destrucciones o expropiaciones sean exigidas imperiosamente por las


necesidades de la guerra.
A la Haya asistieron 46 de los 53 Estados independientes que existen y este
ltimo Congreso de la Haya es el ms grande de todos los congresos
internacionales que se han celebrado hasta ahora en el mundo.
(h)

Declarar extinguidos, suspendidos o inadmisibles ante los Tribunales los

derechos y acciones de los nacionales del adversario.


Otras Convenciones adoptadas durante la primera Conferencia de la Paz de la
Haya, fueron; la condicin de los buques mercantes enemigos en la ruptura de
las hostilidades; la concerniente a la conversin de buques mercantes en
buques de guerra; la que se refiere a la colocacin de minas submarinas
automticas de contacto; la que versa sobre bombardeo por fuerzas navales en
tiempo de guerra y la relativa a las restricciones del derecho de captura en la
guerra naval.
Igualmente han contribuido a su desarrollo, la Convencin para la Proteccin
de Bienes Culturales de 1954, Convencin de las Naciones Unidas de 1980,
sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales
que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.

A ella se aaden el Protocolo (I) sobre fragmentos no localizables; el Protocolo


(II) sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y
otros artefactos; el Protocolo (III) sobre prohibiciones o restricciones del empleo
de armas incendiarias
En 1993 la Convencin sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin, el
almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su destruccin.
Posteriormente en 1995, el Protocolo sobre armas lser cegadoras (Prot. IV
[nuevo] de la Convencin de 1980). Un ao despus en 1996, el Protocolo
enmendado sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas
trampa y otros artefactos (Prot. II [enmendado] de la Convencin de 1980).
Para finalizar durante el ao de 1997 se consagra la Convencin sobre la
prohibicin del empleo, almacenamiento, produccin y transferencia de minas
antipersonal y sobre su destruccin.
Es en trminos generales el Derecho de Ginebra y de la Haya, son los que
nutren y fundamentan el Derecho Internacional Humanitario. Aunque, por varias
dcadas se ha indicado que el Derecho de Ginebra es el derecho Internacional
Humanitario como tal y que el Derecho de la Haya es el derecho de la Guerra.
Afirmacin que creo no es vlida, aunque el fin del Derecho de La Haya, es
regular las hostilidades y los mtodos con que se realizan estos, y las normas
del Derecho de Ginebra es la proteccin de los no combatientes. No son ms
que la aplicacin y bsqueda de un mismo objetivo, la humanizacin de la
guerra. Simplemente se complementan uno con otro; en este sentido ha
sealado el Dr. Rodrigo Uprimy, en su artculo, La Corte Constitucional frente
al Derecho Internacional Humanitario, Si uno quiere proteger a la poblacin
civil, tiene que regular los medios de combate. Resulta un poco difcil slo
proteger a la poblacin civil sin regular al mismo tiempo cmo se combate; esto
generara una suerte de absorcin del derecho de la Haya por el derecho de
Ginebra.

En este tema, la Corte Constitucional, ha venido manifestando, que el Derecho


Internacional Humanitario, es ante todo un conjunto de preceptos y postulados
jurdicos que se encuentran conformado en un solo cuerpo, por el Derecho de
la Haya y el Derecho de Ginebra.

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