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Maro
2013
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Composio da Banca:
Professor Dr. Gilmar Ferreira Mendes (orientador) Universidade de Braslia
Professor Titular Marcelo Neves Universidade de Braslia
Professor Titular Trcio Sampaio Ferraz Jnior Universidade de So Paulo
Professor Dr. Juliano Zaiden Benvindo Universidade de Braslia (suplente)
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Agradecimentos
Esta dissertao resulta de extenso trabalho de pesquisa que contou com o auxlio de diversas
pessoas.
Inicialmente, devo agradecer minha noiva Mariana, pelo fundamental apoio em todas as
esferas da minha vida. Sem a sua companhia eu jamais teria conseguido ultrapassar as
dificuldades de conciliar o meu interesse acadmico com o exerccio da advocacia. Com
segurana, foi a sua presena durante todo o processo de produo do trabalho, de forma
paciente, amorosa e companheira, o principal alicerce de sustentao do resultado final.
minha me, devo agradecer primeiramente pela inspirao para o surgimento da minha
paixo pelos estudos. O privilgio de acompanhar a sua notvel carreira acadmica, marcada
por extrema seriedade e dedicao pesquisa, foi a razo do meu interesse pela psgraduao. Alm disso, jamais poderei retribuir altura todo o suporte que recebi para a
conduo dos meus estudos.
Agradeo tambm ao meu pai, que sempre esteve perto de mim, independentemente da
distncia fsica. O seu incentivo tambm foi essencial para a elaborao do trabalho.
minha irm Jlia, eu agradeo pela simples razo da sua existncia.
Ao meu orientador, Professor Gilmar Ferreira Mendes, agradeo profundamente por todo o
apoio concedido. Todas as qualidades acadmicas que esse trabalho eventualmente tenha
decorrem diretamente do aprendizado que tive como seu aluno.
Devo agradecer tambm ao Professor Henrique Fagundes Filho, que foi o primeiro
responsvel, na minha poca de graduao perante a Universidade de Braslia, pelo
surgimento do meu interesse pelo aprofundamento terico. Serei sempre grato pelo auxlio
recebido nessa fase.
Agradeo, ainda, aos meus amigos-irmos Raphael Marcelino de Almeida Nunes, Alexandre
Vitorino Silva e Francisco Schertel Mendes, pela parceria que foi decisiva para a concluso
do trabalho.
Agradeo, tambm, s sugestes dos colegas Rodrigo Kaufmann, Jorge Octvio Lavocat
Galvo e Gustavo Teixeira Gonet Branco.
Por fim, devo agradecer Faculdade de Direito da Universidade de Braslia pelo espao
concedido ao meu trabalho de pesquisa. Agradeo ao corpo docente pelas valiosas lies de
direito constitucional, em especial aos Professores Marcelo Neves, Ana Frazo, Marcus Faro
de Castro e Juliano Zaiden Benvindo. Agradeo, tambm, a todos os integrantes dos grupos
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Resumo
Palavras-chave:
Pragmatismo
Jurisdio constitucional.
radical.
Experimentalismo
institucional.
Poltica.
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Abstract
This dissertation confronts the lack of imagination on the current Brazilian constitutional law.
From a particular way of understanding Ungers theory of the institutional experimentalism,
the dissertation affirms the insufficiency of the statement that the democratic legitimacy of
Constitutional Courts can be acquired simply by legal argumentation. It argues the
insufficiency of that the dominant belief of the current Brazilian constitutional law on the
possibility of overcoming the conflict between democracy and constitutionalism exclusively
by the sophistication of normative theories. It proposes the complete disentrenchment of the
institute of judicial review, in search of conceptualized imaginative plasticity. Therewith, the
dissertation suggests the conclusion that it is not possible to establish general rules for
Constitutional Courts and interpretation of constitutional norms. Furthermore, the dissertation
proposes the necessity of substituting the criteria of rationality for the criteria of utility on the
debate of the democratic legitimacy of judicial review. Finally, regarding the Brazilian
democracy, the dissertation argues that the current Brazilian constitutional theory has not been
able to create the conditions for the democratic development of the country. In this sense, it
demonstrates that the absence of dissent arenas on the Brazilian civil society is an important
democratic pathology which cannot be overcome exclusively by the exercise of judicial
review. The dissertation proposes a solution based upon the overcoming of the current
Brazilian laissez-faire policy regarding the promotion of the democratic citizenship.
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SUMRIO
Introduo...............................................................................................................................10
1.1 - Apresentao.............................................................................................................13
1.6 - Fecho..........................................................................................................................48
2.1 - Apresentao.............................................................................................................51
2.5 - Fecho..........................................................................................................................77
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3.1 - Apresentao.............................................................................................................80
3.6 - Fecho........................................................................................................................102
Concluso...............................................................................................................................104
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INTRODUO
Obra principal do autor que composta por trs volumes: False Necessity Anti-necessitarian social theory in the service
of radical democracy, Social Theory - Its situation and its task e Plasticity into Power Comparative-historical studies
on the institutional conditions of economic and military success.
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A motivao terica da presente dissertao o seguinte trecho de Politics: O ultimo objetivo desta introduo
convocar o leitor a participar da campanha terica que este trabalho inicia. Poltica se prope a executar um programa
para o qual no existe modelo pronto de discurso. Muda o sentido de termos e problemas retirados de outros corpos de
pensamento inspirado por outras intenes. Pesquisa muitas disciplinas, mas impe sua pesquisa uma ordem que nenhuma
linguagem reconhece como sua. medida que avana, vai desenvolvendo uma linguagem ajustada sua viso. Quando a
argumentao se tornar confusa ou obscura, quando eu tropear, ajudem-me. Examinem o objetivo descrito neste livro e
revisem o que afirmo luz do que quero (2001, p. 31).
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(b)
(c)
(b)
(c)
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(b)
(c)
A partir desse estudo, a parte derradeira do trabalho objetivar no apenas sugerir nova
agenda de pensamento para o direito constitucional no que diz respeito ao problema do
arrefecimento da atividade poltica transformativa no Brasil recente, como tambm reforar a
importncia do desentrincheiramento da jurisdio constitucional.
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1.1 - Apresentao
No Brasil, a anlise crtica da obra de Unger escassa. Merecem destaque: (i) o estudo do significado democrtico do
experimentalismo institucional realizado por Carlos Svio Teixeira, no artigo Experimentalismo e Democracia em Unger,
(2010, pp. 45-69); e (ii) a anlise das teses concebidas por Unger a partir das premissas do experimentalismo institucional
apresentada por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, na obra Democracia Radical e Experimentalismo Institucional
(2008).
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equivoco dizer que no h teoria sustentando o experimentalismo institucional. Unger assumidamente se diz contra e a
favor da teoria. Utiliza, ao mesmo tempo, a teorizao excessiva e o seu oposto. Faz, alis, questo de deixar bem claro
que no possvel prescindir da teoria. O arsenal terico, contudo, deve abrir o espao conceitual dentro do qual ns
podemos desenvolver prticas libertadoras enquanto resistimos tentao de diminu-las ou desvi-las. Isso porque,
segundo Unger, se ns no tivermos ideias gerais sobre o que o pragmatismo radical requer, continuaremos a nos apoiar,
implicitamente, sobre o resduo de algumas ideias gerais que o pragmatismo, na verdade, busca subverter. Para Unger,
assim, a utilizao de teoria representa uma concesso inevitvel, porm perigosa, uma vez que pode fazer o estranho
parecer natural, mesmo quando for feita para fazer o natural parecer estranho, limitando o desejo que ela buscava
fortalecer (2004b, pp. lvii-lviii).
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que plausivelmente, pode ser visto como habilidades legais diferenciadas (1998, pp. 521523). Na parte final do ensaio em que essa afirmao foi apresentada, Waldron afirmou ser
inconvincente a proposta ungeriana de que a anlise jurdica seja catalisadora da mudana
institucional na sociedade, repetindo crtica que havia sido feita anteriormente por Cass
Sunstein ao contedo de Politics (1990). Para ambos os autores, o mximo que poderia se
esperar da anlise jurdica em termos de experimentalismo institucional seria o
constitucionalismo cosmopolita tmido (Waldron, 1998, p. 527; Sunstein, 2009, pp. 188-209).
Ser defendido, ao final da parte inaugural da dissertao, que a anlise comparada defendida
por Waldron e Sunstein, alm de sequer constituir verdadeiro cosmopolitismo constitucional,
j que despreza a verdadeira superao de fronteiras no pensamento jurdico, representa
apenas afirmao da tese da convergncia que aniquila a imaginao institucional.
Assim, a ausncia de enfrentamento crtico dos futuros hipotticos criados por Unger
deve ser vista como consequncia direta de uma razo apenas: o atendimento convocao
feita pelo prprio autor para a participao em campanha terica que no possui discurso prmodelado e que, justamente por isso, deve dar origem a propostas radicalmente distintas.
O objetivo da primeira parte, como dito, explicitar, nos campos filosfico e jurdico,
as bases tericas do experimentalismo institucional, que pressuposto para o
desenvolvimento das partes subsequentes da dissertao. No percurso, os motivos da escolha
do experimentalismo institucional como ponto de apoio sero naturalmente explicitados.
Neste momento, cabe apenas antecipar que, aplicado ao direito constitucional, o
experimentalismo institucional possui resultados avassaladores. A mudana ocorre desde os
objetivos iniciais do jurista. Abandona-se a busca pela serenidade decorrente do papel de
terapeuta social auto-atribudo. Em contrapartida, adota-se, como pontos de partida da anlise
jurdica, (a) a incontinncia imaginativa propiciada pela viso romntica do direito
preconizada pela teoria do pragmatismo radical, (b) a percepo de que errada a tentativa de
analisar retrospectivamente polticas congeladas em busca de nicas respostas corretas
supostamente inerentes a uma ordem latente transcendental ao contexto em que todos os
intrpretes fatalmente se inserem, e (c) o inconformismo com a tendncia do ser humano
apatia.
A primeira parte da dissertao est dividida em quatro itens. Nos dois primeiros,
sero analisados os postulados filosficos bsicos do experimentalismo institucional, que so:
(a) a sociedade artefato humano e (b) tudo poltica. Nos itens finais, sero apresentadas (a)
as principais crticas do experimentalismo institucional ao mtodo dominante de pensamento
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A contingncia da linguagem assim definida por Rorty: Dizer que a verdade no est dada simplesmente dizer que,
onde no h frases, no h verdade, que as frases so componentes das lnguas humanas, e que as lnguas humanas so
criaes humanas. A verdade no pode estar dada no pode existir independentemente da mente humana porque as
frases no podem existir dessa maneira, ou estar a. O mundo existe, mas no as descries do mundo. S as descries do
mundo podem ser verdadeiras ou falsas. (...) Assim como no devemos buscar dentro de ns critrios de deciso sobre essas
questes, no devemos busc-los no mundo. (...) A tentao de procurar critrios uma espcie da tentao mais geral de
pensar no mundo, ou no eu humano, como possuidor de uma natureza intrnseca, uma essncia. (...) Enquanto acharmos que
existe uma relao chamada de adaptao ao mundo ou expresso da verdadeira natureza do eu, da qual os
vocabulrios-como-totalidades possam ser dotados ou carentes, continuaremos na busca filosfica de um critrio que nos
diga que vocabulrios tm essa caracterstica desejvel. A sada, para Rorty, evitar o reducionismo e o expansionismo. Os
vocabulrios devem ser tratados como ferramentas alternativas e no como peas de um quebra-cabea (2007a, pp. 2838).
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Friedrich Nietzsche foi o primeiro a sugerir explicitamente que a ideia de conhecer a verdade fosse abandonada (1954). A
verdade, para Nietzsche, seria apenas um exrcito mvel de metforas, de modo que a ideia inteira de representar a
realidade por meio da linguagem e, portanto, de descobrir um contexto nico para todas as vidas humanas, devia ser
abandonada. Nietzsche esperava que ao nos apercebermos de que o mundo verdadeiro de Plato era apenas uma fbula,
buscaramos consolo, na hora da morte, no no havermos transcendido a condio de animais, porm no sermos o tipo
peculiar de animal agonizante que, por ter-se descrito em seus prprios termos, havia criado a si mesmo. Mais exatamente,
esse animal teria criado a nica parte importante dele mesmo, por construir sua prpria mente (2007a, p. 63). Para Rorty,
ao abandonar a concepo tradicional de verdade, Nietzsche no abandonou a ideia de descobrir as causas de sermos o
que somos. Nietzsche rejeitou apenas a ideia de que esse rastreamento fosse um processo de descoberta, uma vez que,
ao chegarmos a esse tipo de autoconhecimento, no passamos a conhecer uma verdade que existiu ali (ou aqui) desde
sempre. Assim, o processo de autoconhecimento (ou autocriao) se torna idntico ao processo de inventar uma nova
linguagem isto , de elaborar novas metforas (2007a, p. 64). Rorty no admite, contudo, que tenha sido Nietzsche o
ponto de partida para a criao do pragmatismo pelos norte-americanos (2007b, p. 915). Para Rorty, Nietzsche no foi o
inspirador das propostas de William James e John Dewey e, alm disso, foi extremamente vacilante em relao ao seu
prprio projeto de rompimento com a metafsica. Segundo Rorty, todos os trs [autores] queriam a interrupo do
pensamento metafsico a respeito de questes como a natureza da realidade e a natureza dos seres humanos. Contudo,
James e Dewey se saram melhor do que Nietzsche na formulao de uma perspectiva antimetafsica coerente. Rorty, alis,
bastante taxativo ao afirmar que os pragmatistas americanos fizeram consistentemente aquilo que Nietzsche fez apenas
ocasional e parcialmente: eles abandonaram o propsito positivista de elevar a cincia a patamar superior ao restante da
cultura humana (2007b, p. 916).
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Segundo Rorty, o vocabulrio do racionalismo iluminista, apesar de ter sido essencial nos primrdios da democracia
liberal, tornou-se um empecilho preservao e ao progresso das sociedades democrticas (...), o vocabulrio (...) que gira
em torno de ideias de metfora e autocriao e no de verdade, racionalidade e obrigao moral, presta-se melhor para
esse fim. Rorty no pretende dizer, com isso, que as vises contingenciais da linguagem e da identidade podem fornecer os
fundamentos da filosofia. Para o autor, a prpria ideia de fundamento filosfico [que] desaparece quando desaparece o
fundamento do Iluminismo. As esperanas da comunidade, portanto, devem ser reformuladas (...) de um modo no
racionalista e no universalista, o qual assemelha-se mais a remobiliar uma casa do que a escor-la ou pr barricadas a
seu redor (2007a, p. 90).
8
Outros autores utilizaram a mesma expresso, de maneira negativa, para descrever a obra de Unger. Stephen Holmes, em
forte (e equivocada) critica, tambm descreve Unger como romancista poltico (1983).
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So ainda mais irnicas, nos dias atuais, as afirmaes feitas por Rorty na dcada de 1980 de que os filsofos norteamericanos deveriam voltar os olhos para o Brasil ou para outras economias semelhantes e que se existe esperana, ela
reside no Terceiro Mundo, pois o Hemisfrio Sul poder concebivelmente, daqui a uma gerao, vir em socorro do
Hemisfrio Norte (1991, p. 279-284).
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diferena principal entre Unger e outros autores que se intitulam pragmatistas. Unger critica a
tendncia moderna dos cientistas sociais de construir uma cincia da histria e de bloquear o
avano contnuo inerente ideia de que a sociedade artefato humano. Para o autor, grande
parte da filosofia poltica especulativa de hoje acaba, em retrospecto, por dar um brilho
metafsico s prticas fiscais compensatrias da socialdemocracia estabelecida atravs de
um reformismo pessimista, ctico quanto a alternativas institucionais e resignado a medidas
compensatrias (2004a, p. 14).
A proposta de Unger, na contramo dessa tendncia, retira das instituies sociais a
sua falsa aura de necessidade10. Unger busca demonstrar a existncia de falsas necessidades
das sociedades em relao aos seus contextos formadores, objetivando desentrincheir-los e
conferir-lhes plasticidade (2004b, pp. xxxi e xxxvii). Assim, os focos de Unger,
especificamente a partir de Politics, so (a) levar ao extremo a ideia de que a sociedade
produto da imaginao humana, de modo que tudo, nesse sentido, poltica e (b) apresentar
propostas de energizao da democracia e de fortalecimento da humanidade.
Surgem como adversrios naturais desse projeto os contramovimentos que Unger
denomina de (a) fetichismo estrutural e institucional e (b) tese da convergncia. O primeiro,
no seu aspecto institucional, definido como crena de que concepes institucionais
abstratas teriam expresso natural nica. Na sua faceta estrutural, representa a negao da
possibilidade de que a qualidade doa instituies sociais seja alterada. A tese da convergncia,
por seu turno, significa a tendncia majoritria de se afirmar que a evoluo do mundo deve
ser entendida como a aproximao, por tentativa e erro, s nicas formas institucionais que se
mostraram capazes de gerar prosperidade. a difuso da noo de convergncia, segundo
Unger, que d respeitabilidade pseudocientfica ao fetichismo estrutural e institucional
(2004a, pp. 17-19).
A tese da convergncia representa, assim, a interrupo do pensamento social e
histrico inaugurado com a Revoluo Francesa. a inverso de tudo aquilo que representou
o reconhecimento de que a verdade era produzida. Assim, para Unger, e aqui reside o ponto
em relao ao qual a sua obra realmente adquire contornos de originalidade, necessrio que
se prossiga com a compreenso de sociedade como artefato que foi interrompida com o
10
A descrio de Zhiyuan Cui precisa a respeito desse aspecto da obra de Unger: Unger rejeita a teoria social de
estrutura profunda e a cincia social positivista, mas no um niilista. Preserva o primeiro momento da teoria de
estrutura profunda a distino entre contexto formador e rotinas formadas mas rejeita os outros dois movimentos a
classificao de cada contexto formador sob um tipo reproduzvel e indivisvel e a busca de leis gerais que governem esses
tipos (2001, p. 13).
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Unger assim define o projeto neoliberal: O neoliberalismo o programa de estabilizao macroeconmica sem prejuzo
dos credores internos e externos do Estado; de liberalizao, entendida mais estreitamente como a aceitao da
concorrncia internacional e a integrao no sistema de comrcio mundial, e mais amplamente como a reproduo do
direito tradicional dos contratos e de propriedade do Ocidente; de privatizao, significando a retirada do Estado da
produo e, no lugar disso, sua dedicao a responsabilidades sociais; e do desenvolvimento de redes de segurana sociais
criadas para compensar, retrospectivamente, os efeitos desniveladores e desestabilizadores da atividade de mercado
(2004a, p. 19-20).
12
A definio de Unger para o conjunto das instituies sociais que formam as democracias modernas, como no poderia ser
diferente, a seguinte: O que ns temos ao redor de ns no um sistema fundado de acordo com um plano racional. No
uma mquina construda de acordo com um projeto em relao ao qual tivemos acesso apenas por providncia divina.
apenas um arranjo institucional e ideolgico, uma parcial e temporria interrupo da disputa, um compromisso no apenas
entre grupos de interesse mas tambm entre grupos de interesse e possibilidades coletivas, seguido de uma srie de pequenas
crises e ajustes menores, e repleto de contradies escondidas e oportunidades transformadoras (2004a, pp. 19-20).
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Segundo Unger, em afirmao forte, a convergncia institucional mundial representa, ao mesmo tempo, um erro e um
mal. Isso porque, para o autor, a humanidade deve continuar a experimentar diferentes formas de vida, vestindo cada uma
delas com diferentes arranjos institucionais (2004a, p. 20).
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Ao longo da sua obra, Unger identifica quatro falhas na condio humana: a mortalidade, a impossibilidade de resoluo
do enigma da existncia do homem e do universo segundo Unger, o fundamento do pensamento humano desprovido de
fundamento e inteiramente assentado em pressuposies , a insaciabilidade pois o homem, para Unger, demanda o infinito
do finito e a tendncia humana ao prprio rebaixamento o ser humano, segundo Unger, desperdia a sua vida com
compromissos insignificantes; a rotina faz com que o homem morra diariamente inmeras pequenas mortes. A quarta falha
da natureza humana difere das demais por ser, em certa medida, passvel de superao. Esse fato o ponto de partida de
todas as teorias imaginadas por Unger (2011).
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criticar e refazer as formas institucionais da sociedade. O mximo que o homem poderia fazer
seria torcer para ter sorte nos momentos de crise em que as escolhas se tornam imperiosas. A
segunda verso acredita que todo contexto aberto a correes graduais, que levaro
convergncia, por tentativa e erro, s melhores prticas institucionais possveis. A tese de
convergncia representa, para Unger, a principal variante da verso objetivista do
pragmatismo domesticado (2004b, p. l-li).
A principal diferena entre as verses domesticada e radical do pragmatismo a
presena, na ltima, de conexo entre a condio infinita da natureza humana e a necessidade
de contnuo pensamento sobre a reforma das instituies sociais e dos seus discursos. Atravs
da imaginao, o pragmatismo radical v a possibilidade de sempre examinar o atual segundo
a perspectiva do possvel.
Dessa maneira, a resposta dada pelo pragmatismo radical ao questionamento como o
homem pode corrigir e melhorar o seu contexto deliberadamente e com alguma certeza a
respeito da correo das suas escolhas? difere significativamente das anteriores. Para o
pragmatista radical, a resposta :
Ns no podemos saber com certeza. Tudo o que ns podemos fazer (...) continuar
avanando enquanto nada do que ns encontrarmos a respeito das cincias naturais ou
sociais deixar claro que: no, isso no pode ser (2004b, p. lv).
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Em Politics, Unger utiliza duas acepes do termo poltica: uma mais estreita e outra mais ampla. A primeira representa
o conflito pelo domnio e uso do poder governamental. O sentido mais amplo significa o conflito em torno dos termos das
nossas relaes prticas e de paixo de uns com os outros e em torno de todos os recursos e premissas que possam
influenciar esses termos, sendo que a poltica de governo apenas um caso especial de poltica nesse sentido mais amplo.
O slogan tudo poltica opera com a acepo mais ampla de poltica, que se funde no conceito de feitura da sociedade.
(2001, p. 32). Nesse sentido, a poltica, conforme Marcus Faro de Castro, ao contrrio da filosofia, sempre pertenceu ao
domnio da prtica, do particular, do varivel e do contingente (...) sempre foi prudencial, ligada ao mundo do efmero, do
circunstancialmente condicionado, do particular e acidental, permanecendo distante do mundo filosfico das verdades
eternas e abstratas, do mundo do universal e do absoluto (2004, p. 17).
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Ser visto na terceira parte da dissertao que esse exatamente o caso da democracia brasileira.
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Quais
seriam
os
caminhos
propostos
pelo
experimentalismo
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Segundo Unger, o papel do governo na primeira plataforma do programa de transio seria conceder populao
educao e meios econmicos que permitam o autodesenvolvimento independente e a cooperao entre as pessoas. (...) Esse
governo faz mais do que investir nas garantias econmicas e nas capacidades educacionais do seu povo. Ele tambm serve
como parceiro ocasional de uma multido de aspirantes a empresrios. (...) Esse governo gozaria de elevado nvel de
tributao e investiria em fazer com que pessoas se tornem pessoas (2004b, pp. lxxix/lxxx).
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As dotaes econmicas dos cidados seriam garantidas atravs de contas sociais, que seriam compostas de recursos que
poderiam ser sacados pelo indivduo em momentos relevantes da sua vida, tais como: incio da educao superior,
matrimnio, aquisio de moradia ou incio de projeto empresarial. Com isso, os indivduos poderiam, para Unger, sair de
posies de conjugao e submisso. A emancipao intelectual daria complemento s dotaes financeiras. Para tanto, seria
necessrio, segundo Unger, revisitar completamente o contedo e o propsito do ensino. A tarefa da escola deveria passar a
ser resgatar a criana do seu mundo, dando a ele os meios intelectuais para compreender e julgar o mundo. Desde o
comeo, o ensino deveria ser guiado de acordo com o princpio central da imaginao, que consiste em penetrar no atual
reinventando-o luz do possvel (2004b, pp. lxxxii-lxxxv).
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A fundamentao dessa terceira plataforma transicional a compreenso de que ns podemos e devemos reorganizar a
economia de mercado, ao invs de meramente regular ou compensar os seus resultados desiguais atravs de distribuies
retrospectivas (2004b, p. lxxxvi).
20
Segundo Unger, aps o fracasso verificado pelas democracias europeias no sculo XX, que dedicaram a primeira metade
do sculo a se exterminarem mutuamente e a segunda metade a afogarem as suas mgoas com gastos e consumo, essas
mesmas democracias se colocaram aos cuidados de polticas burocratas que ensinaram a doutrina perigosa de que a
poltica deve se tornar pequena para que os indivduos se tornem grandes. Nesse mundo, segundo Unger, tudo o que
possui potencial para a mudana est trancafiado na imaginao individual. A superao desse momento de dormncia
democrtica, assim, depende do aumento de temperatura da poltica, que pode ocorrer mediante o engajamento de grandes
massas de pessoas em preocupaes cvicas e atividades polticas. Isso porque a energizao democrtica e poltica ,
para Unger, depende da manuteno da sociedade em um elevado nvel de organizao cvica. O programa transicional,
portanto, deve incluir iniciativas que aumentem o engajamento poltico das populaes, tais como o voto obrigatrio (como
praticado no Brasil), o financiamento pblico de campanhas (que, ao contrrio do que costumam pregar, j existe na prtica
no Brasil); o livre acesso dos partidos e das entidades de classe aos meios de comunicao, eleies antecipadas que
poderiam ser convocadas por qualquer dos poderes e mais hipteses de plebiscitos e referendos. Com isso, segundo Unger,
seria possvel reverter a lgica poltica do sistema presidencialista, de modo a torn-lo em caminho para a acelerao da
poltica e no para a sua diminuio (2004b, pp. xci-xcvi).
21
Para Unger, a intensificao do engajamento cvico das populaes e o surgimento de novas formas de participao direta
da sociedade civil na poltica so insuficientes se a sociedade civil continuar desorganizada ou organizada de maneira
muito desigual (2004b, p. xcvi). Consoante Unger, abandonar as exigncias organizacionais da sociedade civil aos
instrumentos tradicionais do direito privado significa resignar-se organizao marcadamente desigual, j que os
mecanismos facilitadores do contrato sero usados por aqueles que, em certo sentido, j so organizados. Uma das
possveis solues, conforme Unger, seria que a sociedade civil adquirisse elementos de uma organizao de direito
pblico, criando normas e redes de vida em grupo fora do Estado, paralelas ao Estado e inteiramente livres de influncia
ou tutela estatal (2004a, pp. 29-30).
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O projeto transicional acima sintetizado visto por Unger como um dos possveis
primeiros passos rumo ao que poderia se transformar em caminho de cumulativas reformas
institucionais nos arranjos entrincheirados em diversas democracias atuais. O pressuposto da
transio, segundo Unger, seria a improvvel aliana entre trs classes de pessoas que hoje
desempenham importantes papis nas democracias: (a) a classe pobre, geralmente
estigmatizada; (b) a classe mdia trabalhadora; e (c) os profissionais dos setores de vanguarda
da economia (2004b, p. ci). Essa aliana improvvel justamente porque depende de
elemento que dificilmente poder ser imposto por qualquer arranjo institucional: a
solidariedade22.
Independentemente dessa constatao, interessante notar que no h qualquer
meno, nesse programa transicional, s Cortes Constitucionais ou ao Poder Judicirio como
um todo. Em nenhum momento dito por Unger que os pilares da plataforma de transio
seriam robustecidos mediante a efetivao jurisdicional de direitos fundamentais. Ao revs,
Unger radicalmente contrrio definio abstrata de contedos de direitos fundamentais que
poderiam ser titularizados por todos de maneira transcendental ao contexto (2004b, p. cv;
2001, p. 355-382). Alm disso, Unger tambm no demonstra qualquer esperana de que
Cortes Constitucionais poderiam ser as responsveis por criar o engajamento poltico faltante
sociedade civil desorganizada ou, principalmente, o sentimento de solidariedade que
necessrio para a organizao e subsequente energizao social.
Qual , ento, a viso do experimentalismo institucional sobre o papel do direito nesse
caminho de acelerao democrtica? Os dois prximos tpicos do primeiro captulo da
dissertao sero exclusivamente dedicados a responder essa pergunta. No primeiro, sero
apresentadas as crticas de Unger s teorias constitucionais dominantes. No segundo, ser
delineada a proposta de reforjamento da anlise jurdica como ferramenta de
experimentalismo institucional.
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Possveis alternativas institucionais para o surgimento de solidariedade forada sero discutidas com maior detalhamento
no item 3.2.3 da dissertao. No presente momento, necessrio mencionar, apenas, que seria extremamente relevante que as
cincias sociais focassem as suas energias na criao de formas institucionais de educao sentimental massificada dos
indivduos. Por educao sentimental, deve-se entender, conforme preconizado por Rorty, o tipo de educao [que] deixa as
pessoas diferentes suficientemente familiarizadas umas com as outras, de modo que elas se sentem menos tentadas a pensar
que aquelas que so diferentes delas so apenas semi-humanas. O objetivo da educao sentimental, nesse sentido,
expandir a referncia dos termos nosso tipo de gente e gente como ns (2005, p. 211).
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A meno negativa ao pensamento de Posner, no presente trecho da dissertao, no deve ser lida como manifestao de
desprestgio valiosa obra do autor como um todo. Pelo contrrio, a obra de Posner extremamente relevante para o
pensamento do direito constitucional, a despeito de muito pouco estudada no Brasil. absolutamente correto o elogio de
Rorty no sentido de que Posner representa para o direito constitucional o que John Dewey significa para a filosofia. Tambm
so corretas, contudo, as fortes crticas realizadas por Rorty a Posner em seguida ao elogio (2007b).
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Por racionalismo, Unger entende: ideia de que podemos ter um fundamento de justificao e crtica das formas de vida
em sociedade, e que desenvolvemos esse fundamento por ponderao, que produz critrios de julgamento que atravessam
tradies, culturas e sociedades (2004a, p. 207).
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Para que se possa falar em completude da anlise jurdica, para Unger, esses dois
momentos estratgicos devem ser necessariamente cumulativos, no seguinte sentido:
Assim, o avano em direo ao reconhecimento da essncia emprica e revogvel dos
direitos de escolha deve ser apenas o primeiro passo num movimento constitudo de dois
passos. O segundo passo, seguido de perto pelo primeiro, seria a imaginao jurdica de
pluralismos alternativos: a explorao, pela discusso programtica ou pela reforma
experimental, de uma sequencia ou outra de mudana estrutural. Cada sequencia
redefiniria os direitos e os interesses e ideais a que eles servem, ao mesmo tempo em que
os realizaria mais efetivamente (2004a, p. 44).
Unger aplica ao contexto, nesse trecho, o mesmo raciocnio que emprega em relao
teoria. Como visto anteriormente, Unger utiliza ao mesmo tempo a teorizao excessiva e o
seu oposto para que o arsenal terico no faa o estranho parecer natural, mas o natural
-30-
parecer estranho (2004b, pp. lvii-lviii). Exatamente o mesmo raciocnio empregado por
Unger em relao anlise jurdica.
O principal exemplo do desenvolvimento interrompido da anlise jurdica apontado
por Unger relacionado s discusses travadas a respeito da jurisdicionalizao de polticas
pblicas. O problema fundamental nessa discusso a dificuldade de entender os limites da
sua aplicao. Isso porque, de acordo com Unger, em passagem que, embora destinada
anlise do problema nos Estados Unidos, perfeitamente aplicvel ao Brasil, a partir do
momento em que comeamos a mexer com organizaes relativamente perifricas, como
prises e hospcios, (...) por que no continuar at alcanar empresas e organizaes
burocrticas, famlias e governos locais?. De toda sorte, ainda que no se considere essa
discusso e que se admita a limitao do alcance da interveno judicial em polticas pblicas
aos campos perifricos atualmente discutidos, a percepo que falta na anlise jurdica desse
problema justamente a de que, assim como os juzes, nenhum outro elemento do Estado
atual suficientemente adequado, em virtude de capacidade prtica ou de interveno
poltica, para empreender o trabalho de reconstruo estrutural ou episdica (2004a, p. 49).
A melhor soluo, assim, seria que a anlise jurdica se abrisse para o
experimentalismo institucional. O caminho imaginado por Unger, nesse sentido, seria a
criao de novo agente: outro rgo do governo, um outro poder do Estado, concebido,
eleito e dotado de recursos com o encargo expresso de conduzir essa tarefa inconfundvel de
garantia de direitos (2004a, p. 49). Para isso, contudo, conforme j destacado, seria
necessrio que a anlise jurdica completasse a passagem do primeiro (insistncia na
efetividade do gozo de direitos) para o segundo passo (reimaginao e reconstruo
institucional) 25.
A pobreza do pensamento jurdico atual, que no se limita a esse exemplo episdico,
atribuda por Unger a um especfico momento especial da histria poltica moderna: o acerto
socialdemocrata que definiu as condies e os limites dentro dos quais seria admissvel a
defesa dos interesses de grupos organizados representativos de maiorias ou minorias (2004a,
p. 52). Mais uma vez, cabe destacar que essa afirmao no revela viso negativista de Unger
em relao soluo proposta pelo chamado Consenso de Washington e muito menos
25
No campo do controle jurisdicional de polticas pblicas, justamente a circunscrio da anlise jurdica ao primeiro passo
que impede o surgimento de novas propostas de enfrentamento estrutural do assunto e que faz com que o pensamento
jurdico fique adstrito aos pobres, embora no completamente desnecessrios, conceitos de reserva do possvel, mnimo
existencial, ncleo essencial, entre outros. Embora no seja objeto da presente dissertao analisar detidamente o problema
da jurisdicionalizao de polticas pblicas, cabe destacar, a respeito da critica ora apresentada, que constitui bom exemplo de
anlise a obra Weak Courts, Strong Rights, de Mark Tushnet (2008), justamente por apresentar sugestes de alterao
institucional e no simplesmente sofisticaes tericas de conceitos estticos.
-31-
26
Essa critica fica bastante clara a partir da anlise do seguinte trecho da obra O Direito e o Futuro da Democracia: As
razes mais importantes para a interrupo do desenvolvimento do pensamento jurdico se encontram na histria poltica
moderna. No obstante, a simples atribuio dos limites do pensamento jurdico contemporneo aos constrangimentos sobre
a transformao poltica dos contextos sociais insuficiente, como explicao, por vrios motivos. (...) no obstante
verdade que, como qualquer arranjo institucional, o acerto socialdemocrata importou a renncia a um campo maior de
conflito e controvrsia. Os governos nacionais conquistaram o poder e a autoridade para administrar a economia em
sentido contrrio ao dos ciclos econmicos, para reequilibrar, mediante polticas fiscais de transferncia, os efeitos
desniveladores do crescimento econmico e para tomar as iniciativas de investimento que pareciam necessrias
lucratividade. Por outro lado, contudo, tiveram que renunciar ameaa de reorganizar radicalmente o sistema de produo
e troca e de, por esse meio, reformular a distribuio primria da riqueza e da renda na sociedade. A recusa da anlise
jurdica em passar da preocupao com o gozo de direitos para a perseguio de mudana institucional pode simplesmente
parecer a contrapartida jurdica da recusa do acordo socialdemocrata a um conflito mais amplo. O papel do reformador
jurdico prtico seria o de continuar e terminar o trabalho inacabado da reforma socialdemocrata. A tarefa do pensador do
direito seria a de desenvolver uma teoria do direito que, mais livre da devoo do sculo XIX a um sistema de direito
predeterminado, fizesse justia s promessas socialdemocratas. Desse ngulo, a renncia em passar do tema do gozo efetivo
de direitos para a prtica da crtica institucional parece ser uma consequncia da renncia a um experimentalismo
institucional mais amplo. Tal renncia constituiu uma condio essencial do acerto socialdemocrata. (2004a, pp. 51-52).
27
Para Unger, em clara aplicao ao mbito do direito dos seus postulados de que a sociedade artefato humano e que tudo
poltica, no existe tal coisa como o raciocnio jurdicouma parte imutvel de um corpo imaginrio de formas de
investigao e discurso, dotado de um ncleo permanente de alcance e mtodo. O que temos so apenas estruturas
institucionais historicamente localizadas e discusses historicamente localizadas. No faz sentido perguntar Que a anlise
jurdica? como se o discurso (dos profissionais do direito) a respeito do direito tivesse uma essncia imutvel. Ao lidar com
esse discurso, o que podemos corretamente perguntar Sob que forma recebemos e no que devemos transform-lo?. Neste
livro, sustento que hoje podemos e devemos transform-lo num dilogo continuado sobre nossas estruturas. (2004a, pp. 5354).
-32-
O mtodo da analogia assim descrito por Unger: grande parte dos raciocnios de advogados em muitas tradies
jurdicas confere um papel central comparao e distino analgicas, prendendo-se ao fundo de costume e de
precedente e se recusando a subir a escada da abstrao, da generalizao e do sistema (2004a, p. 80)
-33-
Unger vai mais alm e afirma que, alm de no representar mtodo constante na
experincia histrica mundial, a represso contra o juzo analgico no pensamento jurdico
desembocaria, se conseguisse ser alcanada, numa desumanizao radical do direito: um
mtodo para as pessoas e outro para as regras (2004a, p. 84).
A justificativa comumente empregada pelos defensores da anlise jurdica
racionalizadora para justificar o banimento do raciocnio analgico o j mencionado receio
de que o abandono da abstrao possa permitir a abolio de valores relevantes, geralmente
identificados com os compromissos de manter o Estado de Direito e determinado sistema de
direitos. Conforme j visto anteriormente, esse argumento o mesmo utilizado por aqueles
que criticam a resposta proposta pelo pragmatismo radical pergunta como o homem pode
corrigir e melhorar o seu contexto deliberadamente e com alguma certeza a respeito da
correo das suas escolhas?.
O argumento de que o slogan tudo poltica possui repercusses perigosas decorrentes
do abandono de qualquer pretenso racionalista, como j mencionado, no resiste
constatao de Rorty no sentido de que o que a histria poltica no pode ensinar, a filosofia
tambm no (1991, pp. 296-297). Isso porque, como j mencionado, no possuem os
-34-
-35-
29
Conquanto haja diferenas entre o pragmatismo jurdico e o pragmatismo filosfico, no h como deixar de destacar que a
linha argumentativa utilizada por Unger para criticar a crena da anlise jurdica racionalizadora no sistema de direitos
coincide totalmente com o pilar principal do pragmatismo filosfico, segundo o qual a verdade no a espcie de coisa
sobre a qual deveramos esperar produzir teorias filosficas interessantes. Para os pragmatistas em geral, conforme leciona
Rorty, verdade apenas o nome de uma qualidade compartilhada por todos os argumentos verdadeiros. (...) no crvel
esperar que exista algo geral e til que possa qualificar como boas as aes (2011, p. xiii). No mbito do direito a
desconfiana de Unger em relao razo calcada exatamente nessa perspectiva.
30
De acordo com Unger, o desconforto da anlise jurdica racionalizadora com a democracia revelado em diversos traos
da cultura jurdica contempornea: na identificao incessante de limitaes regra da maioria, em vez de restries ao
poder de minorias dominantes, como a responsabilidade principal de juristas e magistrados; na consequente hipertrofia de
prticas e estruturas contrrias regra da maioria; na oposio a toda reforma institucional, principalmente aquelas
concebidas para elevar o nvel de engajamento poltico popular, como ameaas ao sistema de direitos; na identificao de
direitos de propriedade como direitos de divergir; no esforo para obter de juzes, sob pretexto de aperfeioar a
interpretao, os avanos que a poltica popular no consegue produzir; no abandono da reconstruo institucional a
momentos raros e mgicos de recriao nacional; na ateno concentrada em juzes superiores e no seu critrio de seleo
como a parte mais importante da poltica democrtica; num ideal de democracia deliberativa que se torna mais aceitvel
quanto mais prximo fica, em estilo, de uma conversa corts entre cavalheiros numa sala de visitas do sculo XVIII; e, s
vezes, no tratamento explcito da poltica partidria como uma fonte subsidiria e derradeira da evoluo jurdica, a ser
tolerada quando nenhum dos mtodos mais sofisticados de resoluo jurdica de controvrsias se aplica (2004a, pp. 95-96).
-36-
programticos31. Esses objetivos devem sempre ser executados dentro dos limites impostos
pelas instituies estabelecidas. Mudanas institucionais sero sempre ocasionais e
localizadas, justificadas como medidas necessrias retomada do rumo perdido (2004a, pp.
103-104).
O argumento do experimentalismo institucional de Unger contra o reformismo
progressista pessimista perceptivelmente fundado nos seus postulados a sociedade artefato
humano e tudo poltica e consiste na tese de que faz diferena se o foco principal da energia
imaginativa focado (a) na tentativa de melhorar ao mximo a ordem institucional vigente ou
(b) no experimentalismo institucional. A consequncia do apego ao real, nesse sentido,
exatamente o distanciamento em relao aos objetivos programticos estabelecidos pelas
sociedades, uma vez que o conservadorismo institucional e o compromisso com promessas de
futuro so claramente pilares conflitantes entre si.
Unger identifica o acerto socialdemocrata e a prtica de reconstruo racional na
anlise jurdica como os dois exemplos mais importantes de reformismo progressista
pessimista. Isso porque, segundo o autor, muito do trabalho poltico e intelectual mais
ambicioso da anlise jurdica racionalizadora consistiu no desenvolvimento de categorias e
doutrinas que conciliam o direito regulatrio e redistributivo do acerto socialdemocrata com
o corpus de doutrina jurdica preexistente (2004a, p. 105). Segundo essa perspectiva, a
anlise jurdica racionalizadora funciona como espcie de terapia social evasiva para os males
das democracias, lutando para moderar a desvantagem e a excluso, ainda que incapaz por
seu mtodo e viso de identificar ou atacar as fontes desses males nas estruturas da
sociedade (2004a, p. 107).
Portanto, segundo o experimentalismo institucional, a anlise jurdica racionalizadora
defeituosa como mecanismo de ao poltica, haja vista que, em razo do seu compromisso
com o imobilismo institucional, no possui mecanismos para enfrentar as fontes mais
profundas que impedem a concretizao de objetivos programticos.
A ltima raiz negativa da anlise jurdica racionalizadora a obsesso com o papel
dominante do juiz. De acordo com Unger, qualquer proposta que objetive reorientar a anlise
jurdica para limites que superem o arcabouo institucional estabelecido esbarra na alegao
de que essa reorientao pode exigir providencias que ultrapassam os limites daquilo que os
juzes podem efetuar de maneira legtima e eficaz. Para o autor, todavia, no possvel
31
So exemplos de objetivos programticos: concorrncia econmica e iniciativa individual, distribuio mais ampla e
igualitria dos benefcios do crescimento econmico e de oportunidades para expresso poltica e cultural, maior
solidariedade social e desenvolvimento da vida associativa (2004a, p. 103).
-37-
-38-
esses interesses e ideais tero andamento32. Portanto, necessrio que o direito no sirva como
instrumento para retirar espao da agenda poltica, como pretendem fazer os defensores da
anlise jurdica racionalizadora. O direito, como ficar claro no prximo tpico, deve
devolver, de maneira enriquecida, a agenda que subtraiu da democracia. Para o
experimentalismo institucional, assim, o jurista deve se tornar assistente do cidado com o
objetivo de alargar as possibilidades coletivas da sociedade (2004a, pp. 140-141). O caminho
para que essa mudana ocorra passa pela reorientao da anlise jurdica, nos termos do que
ser exposto no tpico seguinte.
32
Nesse ponto, alis, Unger chega a afirmar enfaticamente que em nenhum lugar a especificidade institucional encontra as
concepes imaginativas mais completamente, e em nenhum lugar o seu encontro tem mais importncia para os poderes e as
impotncias das pessoas do que no direito e no pensamento jurdico (2004a, pp. 140-141).
-39-
Segundo a teoria proposta por Unger, o caminho para a reorientao da anlise jurdica
no demanda apenas (a) o afastamento do preconceito contra a analogia, (b) a superao da
tentao antidemocrtica que fundamenta as crenas em sistemas hermticos de direitos, (c) o
distanciamento em relao ao reformismo progressista pessimista que transforma o aplicador
do direito em terapeuta social evasivo e (d) a mudana do ponto de partida das teorias
constitucionais que so exclusivamente focadas na definio de mtodos para que os juzes
julguem. A anlise jurdica reforjada tambm deve refletir com plenitude os postulados a
sociedade artefato humano e tudo poltica, transformando-se em instrumento poderoso de
experimentalismo institucional. Nesse sentido, a principal ambio do jurista, para Unger,
deve ser informar a discusso na democracia sobre o presente coletivo e os futuros coletivos
alternativos, aprofundando o sentido de realidade pela ampliao do sentido de
possibilidade (2004a, p. 107).
A preferncia de Unger pela anlise jurdica como mecanismo forte de
experimentalismo institucional e, por consequncia, de acelerao democrtica decorre
diretamente do especial papel vislumbrado pelo autor para o direito dentro da poltica, qual
seja: selecionar as pretenses ideolgicas que tero prosseguimento (2004a, p. 140). Desse
modo, mantendo-se fiel ao seu ponto de partida tudo poltica, Unger justifica a sua
predileo pelo direito como instrumento de imaginao institucional para criao de futuros
alternativos nas democracias.
Exatamente por compreender a sociedade como mero artefato humano, a proposta de
transformao da anlise jurdica em atos contnuos de imaginao de futuros alternativos
carrega consigo (a) o repdio a qualquer forma de fetichismo institucional e, principalmente,
(b) o completo abandono de metas ambiciosas de isolamento contextual de programas
metodolgicos de argumentao jurdica. Para o experimentalismo institucional, o direito
deve esquecer as quatro razes da anlise jurdica racionalizadora e escolher a sociedade civil
como sua interlocutora fundamental.
A prtica de anlise jurdica como imaginao institucional dividida em dois
momentos dialeticamente ligados: o mapeamento e a crtica. O primeiro descrito por Unger
como a verso adequadamente revista da atividade analgica de pequena escala e sem
energia, a forma de anlise jurdica que deixa o direito como uma massa inalterada. O
-40-
Historicismo, para Unger, representa a ideia de que no dispomos de critrios de julgamento com um valor que
transcenda formas de vida e universos de discurso especficos e historicamente localizados (2004a, p. 207).
34
Ao criticar a postura irnica dos historicistas, Unger claramente objetiva atacar a viso de Rorty no campo filosfico e a
antiteoria de Posner no mbito do direito. Unger defende, nesse tocante, o seu pragmatismo radical. A diferena entre o
pragmatismo radical e as demais formas de pragmatismo (verses relativista e objetivista) ambas abarcadas pelo conceito
de historicismo empregado por Unger exatamente o repdio aos fetichismos institucional e estrutural. Nesse sentido, no
difcil antever que a crtica de Unger ao historicismo jurdico e filosfico justamente no sentido de que ele pressupe a
inevitabilidade de um dilema do qual a histria individual e coletiva da experincia moral frequentemente escapou: a
suposta necessidade de escolher entre um dilogo moral e poltico, que vivo precisamente porque completamente
incrustado numa tradio particular, e um dilogo que plido porque tenta transcender todas as tradies especficas
(2004a, p. 212). Com efeito, Unger v a inflao do historicismo, presente nas verses domesticadas do pragmatismo,
exatamente como o tratamento das tradies e instituies polticas das democracias industriais do Ocidente
contemporneo como merecedoras de respeito especial como fonte de orientao moral e poltica: no apenas porque so
nossas, mas porque, de alguma forma, elas incorporam ou encarnam uma afirmao de imparcialidade entre indivduos e
seus interesses e ideais (2004a, p. 212). Tendo em vista que a presente dissertao assumidamente se diz motivada pela
-41-
empreitada intelectual lanada por Unger em Politics (2001, p. 31), convm explicitar que, especialmente ao se analisar a
forte crtica feita por Rorty a Posner em relao aos limites do contextualismo (2007b), no h como manifestar concordncia
em relao viso de Unger sobre ironia defendida por Rorty. Isso porque, desde os robustos elogios que fez a Unger no
ensaio Unger, Castoriadis e o Romance de um Futuro Nacional (1991, pp. 277-300), Rorty afirmou (a) a sua admirao
por autores romancistas que orientam seus olhares para o futuro; e (b) o seu repdio ao fetichismo institucional e estrutural
que defendido pelos autores integrantes do que Rorty denomina de escola do ressentimento. Essas caractersticas de
Rorty, somadas (a) sua crena na possibilidade de existncia de progresso moral mesmo segundo a viso pragmatista e (b)
sua crtica ao relativismo exagerado de Posner, que desconsidera o papel da experincia como mecanismo de aprendizado
(2007b), deixam claro que Rorty no pode ser taxado de pragmatista domesticado. Ainda que a sua crtica no contenha a
mesma valorizao dada por Unger ao experimentalismo institucional, Rorty claramente reconhece a importncia da adoo
da atitude que Unger define como crtica em relao ao arcabouo institucional da sociedade existente e estabelecido
(2004a, p. 219). A crtica feita por Unger, portanto, aos ironistas pragmatistas aplica-se unicamente a Posner (1999, pp. 1923), sendo perfeitamente possvel, portanto, conciliar o pragmatismo radical de Unger com a ironia liberal defendida por
Rorty.
-42-
que, por fora de falarmos e pensarmos como ajustadores motivados, gradualmente nos
tornemos tanto realistas quanto profetas (2004a, p. 223).
Conforme j mencionado anteriormente, no incomum encontrar crticas proposta
de Unger de reforjamento da anlise jurdica como mecanismo de experimentalismo
institucional. Holmes (1983), Sunstein (1990) e Waldron (1998) j se manifestaram nesse
sentido. Para os fins da presente dissertao, a crtica de Waldron a mais interessante,
notadamente para explicitar a pobreza da compreenso generalizada a respeito do que
significa dizer que a funo primeira da anlise jurdica representar mecanismo auxiliar na
imaginao de futuros alternativos.
Ao analisar a parte propositiva da obra O Direito e o Futuro da Democracia,
Waldron afirma que, considerado em si mesmo, o cenrio positivo apresentado no livro
como uma prtica revisitada da anlise jurdica muito menos convincente, porque ele
muito mais vago do que o cenrio negativo apresentado. Waldron assevera que as propostas
de imaginao institucional formuladas por Unger na parte final da obra em questo seriam
areas e desconectadas daquilo que, ainda que plausivelmente, pode ser visto como
habilidades legais diferenciadas. Waldron bastante incisivo em sua crtica, chegando a
qualificar de frustrantes os experimentos sugeridos por Unger. A concluso de Waldron
taxativa no sentido de que a melhor contribuio do experimentalismo institucional seria
mostrar que a contribuio do acadmico de direito depende, para ser eficaz, da sua
transformao em cientista social ou em terico cultural (1998, pp. 510-530).
No lugar da anlise jurdica reforjada, Waldron prope espcie de cosmopolitismo
constitucional clara e assumidamente fetichista. Argumenta que a imaginao deveria dar
espao observao da experincia de outros pases, para que o jurista veja quais deles
trazem ideias que se provaram resistentes segundo as condies da vida real. Waldron v
como desnecessrio e prejudicial para a anlise jurdica o interesse de Unger em se divertir
com possibilidades institucionais que no possuem sustentao (1998, p. 527).
A forte crtica de Waldron revela, contudo, dois graves equvocos, sendo que o
principal deles tambm significa relevante contradio do autor com o melhor significado da
sua prpria obra.
O primeiro erro de Waldron diz respeito ao seu foco racionalista nas propostas de
Unger. Especialmente no que diz respeito a O Direito e o Futuro da Democracia, a maior
falha que se pode cometer desqualificar a importncia da mensagem terica da obra com
base apenas na discordncia com a plausibilidade dos futuros alternativos imaginados por
-43-
Unger. Com esse livro, Unger objetivou superar todas as espcies de fronteiras ao
desenvolvimento do pensamento jurdico. Nesse sentido, evidente que, para conferir
legitimidade terica ao seu principal argumento, precisou fugir radicalmente da realidade
posta, inclusive para deixar claro que fetichismos institucionais apenas restringem o mbito de
atuao transformativa do direito. Portanto, a eventual e natural discordncia com os
prottipos de futuro criados por Unger no deve dar ensejo tentativa de desconstruo das
suas proposies tericas. Ao contrrio, o dissenso deve servir como combustvel para a
formulao de outros projetos de futuro radicalmente distintos.
O segundo e principal equvoco de Waldron representa, como dito, a negao das
contribuies mais relevantes da sua obra para a teoria constitucional. Isso porque, no livro
Law and Disagreement, ponto alto da sua carreira acadmica, Waldron fundamentou a sua
crtica ao fenmeno da obsesso da anlise jurdica com a jurisdio constitucional e com o
papel do juiz a partir das seguintes constataes:
(a)
O estudo jurdico est apoiado sobre uma filosofia do direito que faz
tudo o que est ao seu alcance para questionar as credenciais e a
capacidade do Poder Legislativo e para sugerir que, de um ponto de
vista racional, a legitimao do Poder Legislativo ou deve ser
mais limitada do que a das Cortes Constitucionais (1998, p. 518);
(b)
(c)
Nesse sentido, alis, convm relembrar que, segundo o prprio Waldron, foi
exatamente a constatao de Unger de que as teorias constitucionais contemporneas possuem
averso democracia que representou ponto de partida para as principais ideias trazidas na
obra Law and Disagreement (1999, pp. 08-10). Soam incongruentes, portanto, com a
prpria inspirao da sua obra, as crticas de Waldron proposta do experimentalismo
institucional.
-44-
De toda sorte, convm explicitar, uma vez que a crtica do Waldron foi escolhida
exatamente para deixar claro como no deve ser lida a obra de Unger, que a afirmao de que
tudo o que Unger consegue (...) mostrar que a contribuio do acadmico de direito
depende, para ser eficaz, da sua transformao em terico social ou cientista cultural (1999,
p. 529) revela exatamente a manifestao da quarta raiz negativa da anlise jurdica
racionalizadora, que a crena no papel dominante do juiz (2004a, p. 133). Embora, como
visto, no faa isso ao longo de toda a sua obra, Waldron se equivoca, nessa crtica especfica,
em relao ao ponto de questionamento inicial das teorias constitucionais, o qual no deve ser
a busca pela resposta pergunta sobre como devem os juzes julgar. Com esse
posicionamento fetichista, Waldron fez exatamente aquilo que o experimentalismo
institucional repudia. Acabou por subordinar indevidamente os resultados que a anlise
jurdica pode construir quilo que pode ser legitimamente realizado pelos juzes, afirmando,
de maneira equivocada, que o restante no direito.
Fica claro, portanto, a partir da exemplificao acima, que a perfeita compreenso a
respeito da amplitude do projeto de Unger no mbito do direito depende, inexoravelmente, do
completo abandono das quatro razes da anlise jurdica racionalizadora. Sem isso, mesmo
autores como Waldron, cuja obra possui caractersticas extremamente teis para a finalidade
da presente dissertao, no conseguem compreender com plenitude o que significa reforjar a
anlise jurdica como mecanismo de experimentalismo institucional.
A esse respeito, conquanto no seja o foco do trabalho abordar o problema relacionado
busca pela inexistente nica resposta correta ao questionamento sobre como devem os juzes
julgar, convm, apenas para deixar respondidas algumas crticas infundadas a pontos da obra
de Unger que servem de pressuposto para o que ser dito adiante, abordar o que o autor diz a
respeito do mtodo de julgamento pelos juzes.
Em sntese, para Unger, necessrio que a teoria da argumentao jurdica defina o
seu mtodo de maneira que respeite a realidade humana e as necessidades prticas das
pessoas que vo a juzo sem que as subordinemos a um esquema reluzente de
aperfeioamento do direito (2004a, p. 141). Unger defende, assim, que a anlise jurdica seja
modesta dentro do fenmeno da interpretao das regras no momento do julgamento pelos
juzes e ambiciosa fora dele. A aplicao do direito deve ser realizada, assim, conforme
prtica de raciocnio analgico orientado contextualmente na interpretao de leis e
decises judiciais passadas (2004a, p. 142).
-45-
A modstia empregada por Unger na definio de critrios para que os juzes possam
julgar deixa evidente que so equivocadas as criticas comumente dirigidas sua obra no
sentido de que, no mbito da anlise jurdica, a aplicao dos postulados a sociedade
artefato humano e tudo poltica permitiria completa confuso entre direito e poltica35.
Conforme reconhecido por Rorty (2002), ainda que tenha sido inicialmente bastante
comprometido com o movimento dos Critical Legal Studies (1986), Unger se distancia de
autores como Duncan Kennedy (1997) e Mark Tushnet (1991 e 1999) a partir de Politics. A
partir de ento, o segundo Unger supera o foco exclusivo na desconstruo do passado e
assume a postura de pragmatista radical ou de romancista que possui os olhos voltados ao
futuro, segundo Rorty (1991) . O reflexo do novo Unger bastante significativo em relao
ao direito e se revela no reconhecimento, por parte do autor, de que: a viso da anlise
jurdica num cenrio de aplicao do direito que eu agora sugiro esvazia as vastas
esperanas polticas e intelectuais da doutrina jurdica (2004a, p. 142).
Se essa nova postura, assumidamente mais modesta em relao aplicao do direito,
no permite mais que se visualize completa indiferenciao entre direito e poltica na obra de
Unger, a concluso no pode caminhar no sentido de que, para o experimentalismo
institucional, a atuao dos magistrados jamais poderia ser ativista. Unger, nesse tocante,
adota postura pragmatista bastante semelhante manifestada por Habermas36 ao analisar o
mesmo fenmeno. Ao afirmar que a discusso sobre a legitimidade do ativismo judicial no
pode ser travada em abstrato (2003a, p. 346), Habermas deixa claro que as rguas de medio
da qualidade do fenmeno so o contexto poltico-social em que o juiz se insere e as
consequncias da interveno judicial especfica37. Unger se posiciona no mesmo sentido ao
afirmar que:
35
Apenas a ttulo de exemplo, cabe mencionar a crtica de Lus Roberto Barroso direcionada indiscriminadamente a autores
como Unger, oriundo da escola dos Critical Legal Studies: Em linha anloga, mas dando proeminncia absoluta ao
elemento poltico, a teoria crtica, no mundo romano-germnico, e os critical legal studies, nos Estados Unidos, sustentaram
que decises judiciais no passam de escolhas polticas, encobertas por um discurso que procura exibir neutralidade. Tanto
o realismo quanto a teoria crtica refluram drasticamente nas ltimas dcadas, mas deixaram uma marca indelvel no
pensamento jurdico contemporneo (2012, pp. 30-31).
36
No se pretende dizer com essa afirmao, por evidente, que Habermas um autor pragmatista. H diferenas notrias que
afastam Habermas e a sua teoria do discurso da vertente pragmastista, conforme fica claro na obra Habermas and
Pragmatism, organizada por Mitchell Aboulafia, Myra Bookman e Catherine Kemp (2002). Existem, contudo, consoante
reconhecido pelo prprio Habermas na mesma obra, inmeros pontos de contato entre a teoria do discurso e a viso
pragmatista, os quais permitem que se faa, na presente dissertao, o uso de diversos pontos da teoria habermasiana segundo
o ponto de vista do pragmatismo radical. A aproximao entre as ideias de Habermas e Unger ficar mais clara a partir do
prximo captulo da dissertao, no qual sero debatidas as consequncias do experimentalismo institucional radical em
relao ao pensamento crtico sobre a legitimidade da jurisdio constitucional.
37
Sunstein, como ser visto na segunda parte da dissertao, tambm adota viso semelhante na fase mais recente da sua obra
(2009, pp. 19-32), desdizendo expressamente as equivocadas concluses a que chegou em obra anterior (2001).
-46-
O Juiz logra xito em fazer com que expectativas morais estabelecidas nos mundos
sociais dos litigantes se imprimam sobre a prtica finalstica de juzos analgicos. Por
vezes, o direito o convidar abertamente a faz-lo pelo uso de princpios abertos, como
razoabilidade, diligncia e boa-f, ou pela prtica do comrcio e usos comerciais. (...) H
circunstncias em que os juzes podem e devem exercitar um fragmento dessa autoridade
a fim de que os rgos polticos e a cidadania tambm possa faz-lo; (...). Na maior parte,
contudo, tal tarefa est alm do que os juzes podem realizar eficaz ou legitimamente. Se
eles insistem em realiz-la, correm o risco de ser levados pela necessidade de conciliar
ambio e modstia a um reformismo grosseiro e circunstancial, que produz tanto mal
como bem. Haver situaes, contudo, em que um grande fosso se abrir entre direito e
costume. O fosso pode no ser propriamente o projeto do direito nem sua consequncia
previsvel. Os juzes podem criar um recurso jurdico ad hoc, deixando a estrutura da
sociedade intocada ou sem ameaa. Aqui est a oportunidade para o juzo de equidade. O
microexcepcionalismo do ajuste equitativo a antiga tentativa de reconcepo de direitos
no contexto de papis sociais, o sacrifcio anmalo do direito ao costume. uma tentativa
de diminuir a cota de crueldade na experincia cotidiana, e faz-lo no numa grande
escala, mas na dimenso de um evento e de um confronto. (...) Melhor um agente pouco
apropriado, contudo, do que absolutamente nenhum. Os juzes podem ser muitas vezes os
melhores agentes disponveis. Pelo menos, eles podem ser os nicos agentes dispostos
(2004a, pp. 144-145).
Embora no seja reconhecido expressamente pelo autor, lcito afirmar que os motivos que permitem a utilizao, por
parte de Unger, do conceito de crueldade dentro de perspectiva pragmatista, sem que isso represente universalismo, so
rigorosamente os mesmos apresentados por Rorty para defender a possibilidade de, a partir da experincia, averiguar a
existncia de progresso moral nas sociedades (2007b). Essa questo ser retomada com maior detalhamento da segunda parte
da dissertao.
-47-
pblica, sobre a sua criao e o direito como ele parece aps o fato aos intrpretes
profissionais e judiciais (2004a, p. 142).
-48-
1.6 - Fecho
-49-
com a conscincia de que no dado ao homem superar o seu prprio contexto e assumir as
rdeas da histria.
Ainda na primeira parte da dissertao, a tentativa de elaborao de resposta aos
principais questionamentos dirigidos teoria do experimentalismo institucional levou ao
enfrentamento da complexa questo relacionada clara desconexo entre os futuros
alternativos concebidos por Unger em Politics e O Direito e Futuro da Democracia e
qualquer outra realidade j vivida pelas sociedades conhecidas. Foi afirmado que, segundo a
prpria lgica terica na qual se sustenta o experimentalismo institucional, as criaes
ungerianas no podem ser vistas como a representao da nica possibilidade de futuro
alternativo possvel, inclusive porque os arranjos concebidos por Unger assumidamente no
possuem conexo com as especificidades de cada sociedade. O prprio autor, como visto,
expressamente pede que as suas propostas alternativas para a humanidade sejam reforjadas
imaginativamente luz das realidades nacionais.
A maior dificuldade de implantao plena dos pressupostos sociais e filosficos do
experimentalismo institucional, como visto ao longo da primeira parte, a necessidade de
confeco de complexo programa transicional entre o estgio de dormncia cvica das
sociedades atuais e o momento da democracia energizada. Nesse sentido, ainda que
eventualmente se reconhea que Unger est correto ao diagnosticar o ponto de partida a
tendncia humana preguia e submisso a rotinas que diminuem o tamanho do homem ,
impossvel no perceber que, em ltima instncia, tudo depende da criao de solidariedade, a
qual dificilmente poder ser imposta institucionalmente. No exagero afirmar, alis, que a
possibilidade de criao de mecanismos geradores de solidariedade representa o maior desafio
atual das teorias sociais.
No mbito da anlise jurdica, foi visto que o experimentalismo no dedica espao
significativo ao pensamento sobre os direitos fundamentais e a jurisdio constitucional no
seu roteiro de acelerao democrtica. O foco primrio do experimentalismo institucional
aplicado ao direito desconstruir a anlise jurdica racionalizadora. Os caminhos escolhidos
no so o niilismo consistente na negao da possibilidade de teoria e muito menos a busca
pela profissionalizao do papel do terico. O experimentalismo institucional aplica ao direito
os postulados tudo poltica e sociedade artefato humano, almejando reforjar a anlise
jurdica como poderoso instrumento de imaginao de futuros alternativos. Nesse sentido,
combate a influncia dos contramovimentos da teoria de convergncia e dos fetichismos
institucional e estrutural, sugerindo que a anlise jurdica esquea a estratgia de
-50-
enfrentamento dos problemas jurdicos mediante a mera sofisticao abstrata das tcnicas de
aplicao dos direitos sem o necessrio questionamento constante da estrutura institucional
vigente. O experimentalismo institucional sugere estratgia diferenciada ao jurista, consistente
no exerccio de pensamento imaginativo das instituies em sentidos alternativos.
Nesse sentido, o experimentalismo institucional no se volta jamais contra a teoria em
si mesma. O arsenal terico deve ser utilizado para que o natural parea estranho ao jurista. O
caminho proposto a superao das quatro razes negativas da anlise jurdica
racionalizadora, que so: (a) o preconceito contra a analogia; (b) a crena na existncia de
sistemas abstratos de direitos; (c) o reformismo pessimista progressista; e (d) a obsesso com
o papel dominante dos juzes. O experimentalismo institucional, com essa crtica, deixa claro
que enxerga forte desconforto da anlise jurdica dominante com a democracia.
Para o experimentalismo institucional, portanto, o principal papel da anlise jurdica,
deve ser informar a democracia sobre os seus possveis futuros alternativos. A meta a
acelerao democrtica a partir do direito, mas fora do mbito da busca pela resposta
pergunta sobre como devem os juzes julgar. A sociedade civil deve se tornar a principal
interlocutora do jurista. Para tanto, o experimentalismo institucional prope que a anlise
jurdica como atividade de imaginao institucional seja dividida em dois momentos
dialeticamente conectados: o mapeamento e a crtica.
Alm disso, especificamente em relao ao problema da interpretao das normas
pelos juzes, que representa questo menor para o experimentalismo institucional, prope que
a teoria do direito defina seu mtodo de maneira respeitosa com a realidade humana. Sugere o
experimentalismo institucional, nesse tocante, a prtica de raciocnio analgico orientado
contextualmente pelas leis e decises judiciais passadas. Isso no significa dizer, contudo, que
o experimentalismo institucional no tolere o ativismo judicial. O que no admitido o
casamento ou divrcio com o ativismo judicial em abstrato. A qualidade da interveno
judicial medida pela consequncia social, sendo prefervel que a poltica extraordinria
ocorra por intermdio de juzes a manter-se o vcuo imaginativo ocasionado pela apatia
democrtica. Nesse sentido, todavia, a atividade poltica judicial extraordinria no pode ser
vista como esperada ou desejvel e os objetivos das intervenes circunstanciais devem ser a
prpria acelerao democrtica e, quando possvel, a diminuio da crueldade.
-51-
2.1 - Apresentao
(b)
-52-
-53-
39
Expresso empregada por Habermas (2003a, p. 347) em anlise direcionada democracia alem. Em sentido semelhante,
embora com proposies institucionais distintas, se manifesta Ingeborg Maus, definindo criticamente o Poder Judicirio do
mesmo pas como superego da sociedade (2010, pp. 15-40).
40
Definio criada por Unger (2004a, p. 105).
-54-
No Brasil, esse entendimento remonta reproduo irrefletida da seguinte lio de Robert Alexy: O princpio
fundamental: Todo poder estatal origina-se do povo exige compreender no s o parlamento, mas tambm o tribunal
constitucional como representao do povo. A representao ocorre, decerto, de modo diferente. O parlamento representa o
cidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal
constitucional tem um carter mais idealstico do que aquela pelo parlamento. A vida cotidiana do funcionamento
parlamentar oculta o perigo de que maiorias se imponham desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento,
dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um tribunal constitucional que se
dirige contra tal no se dirige contra o povo seno, em nome do povo, contra seus representantes polticos. Ele no s faz
valer negativamente que o processo poltico, segundo critrios jurdico-humanos e jurdico-fundamentais, fracassou, mas
tambm exige positivamente que os cidados aprovem os argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso jurdicoconstitucional racional. A representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional aceito como instncia de
reflexo do processo poltico. Isso o caso, quando os argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas
instituies polticas, conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados. Se um processo de
reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza duradouramente, pode ser falado de uma
institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no estado constitucional democrtico. Direitos fundamentais e
democracia esto reconciliados (2007, p. 179).
42
Conforme Daniel Sarmento, a palavra neoconstitucionalismo no empregada no debate constitucional norteamericano, nem tampouco no que travado na Alemanha. Trata-se de um conceito formulado sobretudo na Espanha e na
Itlia, mas que tem reverberado bastante na doutrina brasileira nos ltimos anos, sobretudo depois da ampla divulgao que
teve aqui a importante coletnea intitulada Neoconstitucionalismo (s), organizada pelo jurista mexicano Miguel Carbonell, e
publicada na Espanha em 2003 (2009, p. 113). Na mesma linha, entende Lus Roberto Barroso que o novo direito
constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da segunda metade do sculo XX, e, no Brasil,
aps a Constituio de 1988. O ambiente filosfico em que floresceu foi o do ps-positivismo, tendo como principais
mudanas de paradigma, no plano terico, o reconhecimento da fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio
constitucional e a elaborao de diferentes categorias da nova interpretao constitucional (2006, p. 179). A proposta se
resume, segundo Prieto Sanchs, a que o direito seja visto como algo composto por: mais princpios do que regras, mais
ponderao do que subsuno, onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos
minimamente relevantes, em lugar de espaos isentos em favor da opo legislativa ou regulamentar; onipotncia judicial
em lugar da autonomia do legislador ordinrio; e, por ltimo, coexistncia de uma constelao plural de valores (2003, p.
117).
43
Expresso utilizada por Eduardo Mendona no artigo A constitucionalizao da poltica: entre o inevitvel e o excesso
(2010).
-55-
No se pretende dizer aqui que factvel cogitar-se de formas interpretativas que no confiram alguma margem de
liberdade ao intrprete. O problema claramente o foco da anlise jurdica que no pode ser limitado anlise do que pode
ser legitimamente realizado dentro desse espectro.
-56-
O pensamento sugerido pelo experimentalismo institucional pode ser exemplificado conforme a seguinte anlise de Rorty a
respeito de decises tambm inovadoras da Suprema Corte dos Estados Unidos: Nos termos utilizados por Radin, essa
convico pode ser reafirmada como a exigncia de que uma mudana de paradigma se faz necessria para o rompimento
da coerncia negativa. Essa mudana pode ser iniciada quando juzes visionrios conspiram para evitar que o seu irmo
Hercules, o juiz pragmtico complacente descrito por Radin, perpetue tais coerncias. A torcida que ns igualitaristas
engrossamos nesses avanos em direo ao romance em tais exemplos de poesia da justia , creio, o que justifica a
afirmao de Posner de que embora no fosse um bom voto, a divergncia de Holmes no caso Lochner foi o melhor voto
dos ltimos cem anos. Eu leio essa divergncia como dizendo, em parte, goste ou no, senhores, organizaes sindicais
tambm so parte de nosso Pas. Eu vejo Brown dizendo que, goste ou no, crianas negras tambm so crianas. Eu vejo
Roe como dizendo, goste ou no, mulheres tambm podem tomar decises difceis, e uma futura reverso hipottica de
Bowers v. Hardwick dizendo que, goste ou no, homossexuais tambm so adultos (1989-1990, p. 1.818)..
-57-
46
A Amediana uma nao imaginria, utilizada apenas exemplificativamente por Sunstein na obra A Constitution of
Many Minds, na qual a Constituio permite que maiorias populares rejeitem decises judiciais ou faam emendas
constitucionais sempre que quiserem. Nesse pas imaginrio, os juzes no precisam se preocupar muito com o clamor
pblico na hora de decidir, uma vez que os riscos inerentes a uma deciso equivocada so menores. Se os juzes errarem, ou
se o clamor pblico for muito forte, o mecanismo de correo est disponvel (2009, p. 138).
-58-
pp. 282-132; 2006, pp. 1.395-1.400), ingnuo imaginar que seja efetivamente possvel que a
jurisdio constitucional represente barreira intransponvel contra a tirania da maioria.
Decises efetivamente contramajoritrias de Cortes Constitucionais na defesa de minorias
tpicas so rarssimas e Dred Scott v. Sandford47 talvez seja, ironicamente, o melhor exemplo
nesse sentido. O fato de os juzes algumas vezes se apresentarem como os nicos agentes
dispostos a enfrentar determinados assuntos no pode fazer com que se chegue concluso de
que esse enfrentamento natural e privativo deles. A raiz do problema est em outro lugar e
no possvel alcan-la quando se pensa exclusivamente na jurisdio constitucional.
Fica claro, assim, o sentido da afirmao de que pensar criticamente a jurisdio
constitucional significa no pensar apenas na jurisdio constitucional. A proposta
modificar o ponto de partida das teorias constitucionais contemporneas atravs da
compreenso de que possvel diminuir a ambio dos juristas em relao ao que pode ser
feito pelos juzes e aumentar essa expectativa em relao ao que existe no direito alm da
jurisdio constitucional.
47
Julgamento da Suprema Corte Norte-Americana de 1857, que afirmou que indivduos de ascendncia africana, trazidos
para os Estados Unidos e aprisionados na condio de escravos, assim como seus descendentes, no estavam protegidos pela
Constituio e nao poderiam ser emancipados. Nesse julgamento, a Suprema Corte consignou que o Congresso dos Estados
Unidos no tinha autoridade para proibir a escravido nos territrios federais e, alm disso, que, como os escravos no
possuiam cidadania, no deveriam ser apreciados os pedidos por eles formulados perante o Poder Judicirio.
-59-
no idealizar que discusses como as travadas entre Hans Kelsen (2007) e Carl
Schmitt (2007) em relao ao melhor guardio para a Constituio na
Repblica de Weimar so atemporais e que a vitria, ainda que tardia, de
Kelsen sobre Schmitt representa o triunfo transcendental da jurisdio
constitucional;
(b)
48
Conforme j explicitado na nota de rodap n. 36 do trabalho, necessrio reiterar que a associao de trechos da obra de
Habermas com as ideias trazidas pelo experimentalismo institucional no realizada com o escopo de defender que o
referido autor se enquadra na categoria dos defensores do pragmatismo filosfico ou jurdico.
-60-
(d)
perceber, como somente na segunda fase da sua obra entendeu Waldron (2006,
p. 1.353), que no possvel construir linha argumentativa incondicional
contrria ou favorvel ao controle de constitucionalidade.
Nesse sentido, alis, convm destacar que a prpria concepo de que Marbury v. Madison representaria a origem do
judicial review equivocada. Conforme afirmam Tushnet e Suzanna Sherry, nas dcadas anteriores deciso capitaneada por
John Marshall, as Cortes Estaduais j praticavam o judicial review nos Estados Unidos (2005, p. 01; 2005, pp. 47-58).
50
Nesse sentido, para Unger, em anlise que se amolda perfeitamente ao instituto do judicial review, ser juiz um papel
conformado institucionalmente, e no uma atividade social com um ncleo permanente e com limites constantes. um papel
cujos contornos variam de uma sociedade e de uma poca para outra (2004a, p. 138).
51
Em relao ao judicial review, Zurn critica o que denomina de patologia do panglossianismo institucional, que seria um
otimismo ilusrio de que as instituies e prticas estabelecidas no sistema poltico dos Estados Unidos deveriam ser
aceitas como fatos sociais inalterveis (2007, p. 09).
52
Segundo Grimm, a jurisdio constitucional no nem incompatvel nem indispensvel democracia. (...) [H]
suficientes provas histricas de que um estado democrtico pode dispensar o controle de constitucionalidade. (...) Ningum
duvidaria do carter democrtico de Estados como o Reino Unido e a Holanda, que no adotam o controle de
constitucionalidade (2006, p. 09).
-61-
The Core of the Case Against Judicial Review. Diferentemente do que defendeu de maneira
absoluta no livro Law and Disagreement, reconhece que os seus argumentos contrrios ao
judicial review dependem de uma srie de requisitos que pode ou no estar presente em
determinada sociedade (2006, p. 1.346). Ao fazer essa afirmao, Waldron se aproxima um
pouco do posicionamento habermasiano embora as premissas tericas de ambos os autores
sejam bastante distintas53 no sentido de que a existncia do instituto judicial review no
decorrncia natural da democracia e necessita de fundamentao complexa baseada em
dados de cada realidade social (Habermas, 2003a, pp. 298-301). Sem querer, ou ao menos
sem assumir expressamente, Waldron comprova no artigo The Core of the Case Against
Judicial Review que a existncia de Cortes Constitucionais no pode ser justificada e nem
questionada apenas com base em princpios morais ou concepes metafsicas com pretenso
de universalidade.
Isso fica claro quando, de maneira claramente equivocada, Waldron procura
estabelecer de maneira apriorstica quais seriam as condies para que a sua tese contrria ao
controle de constitucionalidade se tornasse verdadeira. O autor apresenta requisitos que
claramente so utpicos em relao ao que se percebe, ainda que superficialmente, nas
democracias contemporneas54.
Waldron erra ao pretender antecipar, de maneira pretensamente transcendental, quais
seriam as condies segundo as quais o instituto do judicial review no seria necessrio. Na
prtica, assim, o que autor faz tornar absoluta a sua tese condicional, afastando dela
justamente a sua maior virtude. Alm disso, de maneira ainda pior, acaba dando ensejo a
argumentos tambm equivocados, mas que fazem sentido segundo a sua tese condicional de
excees absolutas, no sentido de que, justamente por serem os requisitos claramente
53
Waldron, vale dizer, forte crtico de Habermas, especialmente por entender que a persistncia de forte desacordo moral
nas sociedades contemporneas faz com que no seja possvel, ainda que de maneira contrafactual, se falar em pretenso de
consenso (1999, pp. 91-93). Nesse sentido, alis, a crtica de Waldron semelhante proposta de releitura da teoria do
discurso proposta por Marcelo Neves na obra Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. Marcelo Neves afirma, de
maneira semelhante a Waldron, que Habermas sobrecarrega, com sua pretenso consensualista, o mundo da vida enquanto
horizonte dos agentes comunicativos ou da construo da intersubjetividade. De maneira propositiva, Marcelo Neves prega
a releitura do paradigma habermasiano, luz da teoria de Niklas Luhmann, argumentando que a hipercomplexidade da
sociedade moderna, com uma diversidade incontrolvel e contraditria de valores e interesses, torna praticamente
impossvel uma reconstruo racional do mundo da vida a partir da ao comunicativa em sentido estrito (2009, pp. 125127).
54
Ao elencar quatro requisitos, Waldron expressamente fala em sociedade imaginria. Os requisitos so: (1) a presena de
instituies democrticas em razovel funcionamento, incluindo um legislativo representativo que tenho sido eleito em
sufrgio adulto universal; (2) um conjunto de instituies judiciais, tambm com funcionamento razovel, institudas
conforme critrio no representativo para receber demandas individuais, resolver disputas e garantir o estado de direito; (3)
o comprometimento da maioria dos membros da sociedade e dos representantes da sociedade com a ideia de direitos
individuais e de defesa das minorias; e (4) a existncia de desacordo persistente, substancial e de boa-f sobre direitos (por
exemplo, sobre o que o comprometimento com determinado direito realmente significa e quais so as suas implicaes) entre
os membros de uma sociedade que efetivamente estejam comprometidos com a ideia de direitos (2006, p. 1.360).
-62-
Waldron at tenta rebater esse argumento, ao afirmar que: Em sntese, apoiadores da prtica diro que o judicial review
necessrio no mundo real e no no mundo ideal definido pelas minhas condies. Diversas coisas precisam ser ditas em
relao a essa objeo (...). Primeiro, as condies em relao aos quais eu estou raciocinando no so irreais. A terceira
condio, por exemplo, - um comprometimento geral em relao ao respeito de direitos em determinada sociedade -
perfeitamente realizvel, uma vez que o judicial review via de regra assume que, de alguma maneira, a sociedade para a
qual o judicial review previsto possui uma Carta de Direitos que possui alguma relao com a viso dos cidados. A
primeira condio era relacionada s estruturas legislativas e eleitorais estarem em razovel boa forma, levando em
considerao que at em nome da igualdade poltica ns no podemos demandar perfeio no funcionamento. Alm disso,
(...) quando eu falei a respeito da legitimao do legislativo e das Cortes Constitucionais, eu enfatizei que no era
necessrio que houvesse perfeita resposta s demandas individuais por voz e participao. A tese relacionada supremacia
do legislativo no depende de nenhuma condio utpica de funcionamento das instituies legislativas, assim como tambm
no depende da incorporao, pelo Poder Legislativo, do princpio da igualdade poltica nos seus aspectos eleitorais e
procedimentais. O que eu quis dizer foi que essas instituies devem ser explicitamente orientadas segundo esse princpio,
organizadas de modo a satisfazer as suas exigncias e razoavelmente empenhadas em trabalhar nesse sentido (2006, p.
1.402)
-63-
quando afirma que os juzes podem muitas vezes ser os melhores agentes disponveis ou os
nicos agentes dispostos, sendo certo que melhor um agente pouco apropriado (...) do
que absolutamente nenhum (2004a, p. 147).
Habermas tambm se manifesta de maneira semelhante quando, mesmo reconhecendo
que no se pode qualificar em abstrato o ativismo judicial, assevera que o controle abstrato de
normas deveria ser primariamente voltado a preservar a gnese democrtica das leis. Para
Habermas, o ativismo judicial seria at desejvel, sempre que estivesse em disputa a abertura
de canais de comunicao entre as instituies e a esfera pblica poltica (2003a, pp. 327328). Haveria espao, assim, segundo o autor, para verdadeira jurisprudncia ofensiva por
parte das Cortes Constitucionais nessas situaes especficas.
Nesse sentido, a principal contribuio de Waldron para o pensamento crtico sobre a
jurisdio constitucional a percepo de que no possvel estabelecer uma tese contrria ao
instituto do judicial review com base em argumentos pretensamente universais e
transcendentais. Ainda que seja necessrio descartar as excees absolutas apresentadas por
Waldron sua tese condicional, e o prprio autor acaba fazendo isso ao afirmar que podem
existir outros argumentos bons contra o judicial review que no so condicionados a
condies semelhantes s minhas, impossvel evadir-se concluso de que essa percepo
serve muito bem aos propsitos do experimentalismo institucional. Isso porque, a partir da
perspectiva trazida por Waldron, a discusso a respeito da jurisdio constitucional, que nada
mais do que mais um experimento humano historicamente contingente, deixa de ser
transcendental e passa a ser real. Com isso, o critrio de deciso a respeito da manuteno ou
no do experimento deixa de ser a concordncia com um plano racional literalmente
messinico e passa a ser a utilidade efetiva do instituto para determinada sociedade.
Especificamente em relao ao Brasil atual, conforme ficar claro na terceira parte do
trabalho, difcil questionar essa utilidade.
A esse respeito, alis, necessrio relembrar que dois parmetros so apresentados
pelo experimentalismo institucional para a tomada de decises expansivas no mbito da
jurisdio constitucional, quais sejam: (a) a ocupao de espaos polticos vazios com vistas
diminuio episdica de crueldade, a qual no deve ser lida em termos metafsicos, mas em
sentido de respeito acumulao de experincia56; (b) o desbloqueio episdico de canais de
56
fcil imaginar que a apresentao de critrios como a busca pela diminuio de crueldade pode trazer a metafsica para
dentro do experimentalismo institucional. No essa a ideia, uma vez que a crueldade conformada pela experincia e o que
se espera da jurisdio constitucional no muito. Para melhor compreenso acerca do argumento, vale conferir j
mencionado raciocnio empreendido por Rorty em relao possibilidade de aferio da existncia de progresso moral
-64-
comunicao que permitam a acelerao democrtica. Nada impede que outros parmetros
sejam imaginados. O diferencial, segundo a perspectiva do experimentalismo institucional,
no buscar o aumento de racionalidade. A procura pelo aumento de utilidade da jurisdio
constitucional com vistas acelerao das democracias e diminuio do sofrimento humano
mediante, por exemplo, o incremento das possibilidades de realizao prtica dos direitos
fundamentais.
Conforme j mencionado, o desentrincheiramento da jurisdio constitucional,
segundo a perspectiva abordada, obrigatoriamente faz com que o instituto ganhe plasticidade
imaginativa contextualizada. Essa afirmao deve ser compreendida no sentido de que
reconhecer o carter condicional da jurisdio constitucional representa submet-la a
constantes exerccios imaginativos de experimentalismo destinados ao enfrentamento de
problemas reais. So extremamente positivos, nesse sentido, os exerccios de cosmopolitismo
constitucional feitos por Tushnet57 para tentar imaginar soluo de enfrentamento do problema
da judicializao de polticas pblicas relacionadas a direitos sociais a partir de formas
alternativas de judicial review que estimulem o dilogo institucional.
Atribuir plasticidade imaginativa contextualizada jurisdio constitucional significa,
tambm, deixar de veicular crtica atuao das Cortes Constitucionais fundamentada apenas
em argumentos pretensamente racionais contrrios a uma forma de controle de
constitucionalidade e favorveis a outra58. Primeiramente, porque bastante comum na
doutrina constitucional contempornea o reconhecimento da obsolescncia da diferenciao
terica entre os modelos abstrato e concreto ou incidental e concentrado de jurisdio
constitucional59. Ademais, as crticas direcionadas a determinada forma de controle de
segundo perspectiva pragmatista (2007b). Alm disso, importante notar que, a rigor, somente ser possvel mensurar se
determinada deciso judicial foi relevante para diminuio de crueldade muito tempo depois do momento em que a deciso
efetivamente tomada. No factvel admitir que o magistrado tenha condies de saber, no momento da formatao da sua
deciso, qual o melhor caminho para a evoluo moral de determinada sociedade. Dessa maneira, o que defendido no
presente trabalho que, ciente dessa limitao e dos riscos decorrentes da adoo da via racionalizadora defendida pelo
neoconstitucionalismo, o magistrado tome a sua deciso de maneira mais sincera, explicitando a sua opo moral e
fundamentando-a a partir de elementos reais.
57
Diferentemente do que propuseram Waldron (1998) e Sunstein (2009), o cosmopolitismo constitucional empregado por
Tushnet nessa obra possui clara inspirao ungeriana e surge como mecanismo de identificao de falsas necessidades
institucionais e de atribuio de plasticidade ao controle de constitucionalidade (2008, pp. 03-17).
58
Anlise dessa natureza feita por Menelick de Carvalho Netto, para quem o controle abstrato de constitucionalidade
representa a quebra de tradio muitssimo mais antiga e tambm melhor em termos de experincia e de vivncia
constitucional do que a alem, extremamente mais sofisticada e muito mais efetiva como garantia da ideia de liberdade e de
igualdade concretas (Carvalho Netto, 2003, p. 163).
59
Especificamente em relao ao que chamam de completa mistura entre controles abstrato e concreto de
constitucionalidade nos Estados Unidos, Alec Stone Sweet e Martin Shapiro chegam ao ponto de afirmar que, enquanto os
juzes souberem que a soluo de um caso concreto inevitavelmente influenciar na soluo de inmeros casos futuros, eles
iro considerar essas consequncias ao tomar a sua deciso. Como todo arquiteto sabe, o concreto e o abstrato so
inseparveis (2006, p. 375). No mesmo sentido, essa juno entre os exames concreto e abstrato que decorre diretamente do
mecanismo do stare decisis assim examinada de maneira reveladora por Frederick Schauer: um argumento em favor do
-65-
precedente geralmente gira em torno da viso retrospectiva. A perspectiva tradicional do precedente (...) tem geralmente
sido direcionada na utilizao dos precedentes de ontem nas decises de hoje. Contudo, uma viso igualmente ou talvez at
mais importante do precedente possui uma viso prospectiva tambm, chamando a nossa ateno para ver a deciso de hoje
como um precedente para as decises que sero tomadas amanh. Hoje no apenas o dia posterior a ontem, mas tambm o
dia anterior a amanh (1986-1987, pp. 572-573). Francisco Fernndez Segado, indo mais alm ao examinar as verses
europeias atuais do modelo de origem kelseniana, prega a obsolescncia da bipolaridade tradicional (modelo americano
modelo europeu-kelseniano) dos sistemas de jurisdio constitucional (2003, p. 55).
-66-
(b)
Sunstein: Uma Corte minimalista decide o caso que foi posto perante ela, mas
deixa muitas coisas no decididas. A Corte no ignora a existncia de
razovel dissenso em uma sociedade heterognea. A Corte sabe que h muito
conhecimento que ela no possui e a Corte extremamente ciente das suas
prprias limitaes. Ela procura decidir casos de maneira mais estreita e evita
definir regras claras e solues definitivas (2001, p. ix).
(c)
60
-67-
-68-
(b)
(c)
(d)
61
Julgamento do ano de 2004 em que a Suprema Corte Norte-Americana reverteu a negativa de conhecimento de habeas
corpus impetrado em favor de Yaser Esam Hamdi, cidado norte-americano detido indefinidamente em Guantnamo na
qualidade de combatente inimigo. A Suprema Corte, em deciso claramente minimalista, admitiu o poder do Governo dos
Estados Unidos de deter indefinidamente os chamados combatentes inimigos, mas permitiu que os presos norte-americanos
questionassem a sua classificao como combatente inimigo perante o Poder Judicirio.
-69-
62
pressuposto dessa afirmao que Cortes Constitucionais, conforme j alertado por Dahl h mais de cinquenta anos, so
efetivamente instituies polticas (1957).
-70-
em sua maioria63, que foi possvel alcanar, por tentativa e erro, o modelo ideal de controle de
constitucionalidade que hoje deve ser aplicado indistintamente a qualquer sociedade,
independentemente de cada contexto. A partir disso, com a exceo de raros autores como
Waldron (1999 e 2006) e Tushnet (1999 e 2003), o judicial review se tornou refm do
fetichismo institucional, ou, pior, do subjetivismo inerente a frmulas prontas que no levam
em considerao a realidade social que condiciona qualquer instituio jurdica.
Nesse sentido, com relao postura poltica que deve ser adotada pelas Cortes
Constitucionais, ingnuo propor, como fez Shapiro, que o exemplo da Suprema Corte dos
Estados Unidos permitiria a extrao da concluso transcendental de que, em democracias
recentes, a nica conduta racional adequada a ser inicialmente tomada no exerccio da
jurisdio constitucional seria a autoconteno. at razovel o argumento apresentado pelo
autor para fundamentar a sua proposta, no sentido de que o exame da histria norte-americana
revela que a Suprema Corte se tornou ativista na defesa dos direitos das minorias apenas
aps processo histrico extremamente longo de desenvolvimento da sua prpria legitimidade
atravs da proteo dos direitos dos detentores do poder (2004, p. 13). Ainda assim, mesmo
sem abordar a falha no argumento de Shapiro decorrente da absoluta ausncia de
enfrentamento do problema consistente no significado do caso Dred Scott v. Sandford para o
pensamento crtico a respeito do sentido democrtico da Suprema Corte Norte-Americana na
qualidade de instituio poltica, perfeitamente possvel imaginar que o oposto da sua
proposta pode muitas vezes ser mais recomendado.
De fato, difcil imaginar espao para criticar a postura literalmente ativista adotada
pela Corte Constitucional da frica do Sul como instituio legitimadora do projeto psapartheid de transformao social do pas. Os conhecidos casos Government of the Republic
of South Africa v. Grootboom64 e Premier, Mpumalanga v. Executive Comitte, Association of
State-aided Schools, Eastern Transvaal65 so exemplos reais de que, na frica do Sul, a
postura poltica inicialmente ofensiva da Corte Constitucional gerou resultados positivos em
termos de reduo de crueldade e de garantia mais efetiva de direitos humanos. Alis, foi
justamente em funo do sucesso das decises inicialmente tomadas pela Corte Constitucional
Sul-Africana que Sunstein louvou os resultados obtidos atravs da jurisdio constitucional
63
-71-
no pas (2004, pp. 209-229) e recomendou que o exemplo sul-africano fosse examinado de
perto por outras democracias jovens (2009, pp. 187-209).
Na mesma linha, no empiricamente aceitvel a argumentao desenvolvida por
Habermas no sentido de que a competncia das Cortes Constitucionais para realizar o controle
abstrato de constitucionalidade de normas jurdicas afeta mais a separao de poderes e a
democracia do que a resoluo de conflitos federativos normativos.
O mencionado exemplo da virada federalista realizada pela Corte Rehnquist, iniciada a
partir de 1986 nos Estados Unidos, mais do que suficiente para mostrar que possvel haver
afetao democracia (no necessariamente de maneira ilegtima) a partir de outras
competncias das Cortes Constitucionais alm do controle abstrato de constitucionalidade de
normas. Como sabido, inicialmente, mesmo contra as expectativas de grande parte dos
tericos constitucionais norte-americanos, a essncia das principais e mais polmicas decises
das Cortes Warren e Burger, como Roe v. Wade, foi mantida pela nova composio da
Suprema Corte. Consoante reconhecido por Martin Belsky, a modificao mais radical
realizada pela Corte Rehnquist em relao s concepes das duas Cortes anteriores ocorreu
exclusivamente no campo do federalismo, com a reverso de pilares relevantes do New Deal e
da chamada Segunda Carta de Direitos dos Estados Unidos (2002, p. 05). Abriu-se espao,
com segurana, para nova (e mais restrita) compreenso dos direitos civis a partir da criao
de nova interpretao para a regra constitucional que disciplinava os poderes legislativos dos
Estados e da Unio. As principais decises nesse sentido foram United States v. Lopez66 e
United States v. Morrison67. A mutao conteudstica do texto constitucional norte-americano
ocorreu por intermdio de competncia da Suprema Corte que no envolvia, ao menos
segundo a concepo habermasiana68, possibilidade de afronta separao de poderes e
democracia.
Alis, importante destacar que a virada federalista da Corte Rehnquist no
representa, no mbito da jurisdio constitucional, experincia isolada de afetao da
democracia por intermdio de competncia tida como pouco intrusiva por Habermas. Nesse
sentido, mais do que conhecido o fato de que, no Brasil, a representao interventiva
66
Julgamento em que a Suprema Corte Norte-Americana, por maioria simples, julgou inconstitucional legislao federal que
estabelecia a proibio do porte de armas de fogo nas reas prximas s escolas, segundo nova e estrita interpretao da regra
que estabelecia a competncia legislativa do Congresso.
67
Caso em que a Suprema Corte Norte-Americana, pela mesma maioria simples do caso anterior, julgou inconstitucional, por
abuso no exerccio da competncia legislativa do Congresso, legislao que permitia que mulheres submetidas a violncia
sexual pudessem ajuizar aes de indenizao contra os Estados que falhassem na apurao do crime.
68
Foi visto no item anterior da dissertao que a linha de separao entre as modalidades de controle abstrato e de controle
concreto de constitucionalidade so bem mais tnues do que Habermas reconhece.
-72-
Questes preliminares: declarao de inconstitucionalidade em tese - deciso, e no parecer - Que atos abrange - s
alcana a matria que puder ser relacionada com algum dos princpios enumerados no inciso VII do art. 7 da Constituio Como deve ser entendida essa limitao - Deciso executavel mediante a sano politica da interveno - Carter excepcional
da nova atribuio confiada ao Supremo Tribunal. Termos de argio: - o parlamentarismo no estatuto Sul Riograndense - o
secretariado como rgo do governo articulado com a assemblia no plano da confianca politica - Exame dos diversos
dispositivos apresentados pela Procuradoria Geral da Repblica - Poder executivo uni-pessoal no governo presidencial Ciso do poder executivo no governo parlamentar - Poder executivo nominal, formal ou apenas 'de jure' reservado ao chefe
de estado, no sistema parlamentar - O governo parlamentar s se concilia com o princpio dos poderes separados mediante o
expediente daquela ciso incompatvel com as instituies federais - Montesquieu e o advento do parlamentarismo na Grabretanha - O mecanismo dos poderes e governado por freios e contrapesos, que so somente os admitidos na Const. Federal A dissoluo da assemblia seria um contrapeso no cogitado e incompativel com o mandato legislativo de durao prefixada
- Termos em que a constituio permite a penetrao dos poderes executivo e legislativo-outros aspectos (STF, RP n. 94/RS,
rel. Min. Castro Nunes, 17.7.1947).
-73-
-74-
longamente sobre o mesmo tema, os pressupostos filosficos exigidos por uma teoria da
justia pretensamente universal seriam distintos.
Ao caminhar nesse sentido, Sunstein cometeu exatamente o mesmo equvoco que
maculou a teoria procedimental mista de Ely. A diferena que o primeiro optou por formular
a teoria substancial de justia que o segundo preferiu esconder. Ainda assim, se a crtica que
pode ser feita a Ely que a sua proposta de restrio do judicial review demanda
necessariamente uma teoria de justia para fazer sentido, a constatao que pode ser feita em
relao ao minimalismo proposto Sunstein a de que a sua empreitada terica
inquestionavelmente metafsica. Nesse sentido, o experimentalismo institucional busca
formular via alternativa de pensamento que permita ao terico profissional fugir do crculo
metafsico. As propostas, como visto na primeira parte da dissertao, so (a) mudar o ponto
de partida da teoria constitucional, abandonando a obsesso com o papel dos magistrados e
adotando expectativas mais modestas em relao jurisdio constitucional; (b) admitir que
no sero os filsofos ou os tericos do direito constitucional que permitiro ao homem
assumir as rdeas da histria; e (c) trazer para o direito a compreenso de que, se a sociedade
artefato humano, inescapavelmente, tudo poltica.
Assim, a consequncia bsica da aplicao do experimentalismo institucional ao
problema das melhores regras gerais de conduta para as Cortes Constitucionais a percepo
de que qualquer teoria que pretenda responder essa questo em abstrato e com pretenses
universalistas ser metafsica. inteiramente aderente a essa afirmativa, por consequncia, a
mencionada concluso habermasiana no sentido de que a discusso sobre o ativismo ou selfrestraint das Cortes Constitucionais no pode ser conduzida em abstrato (2003a, p. 346)70. O
melhor, nesse sentido, olhar tambm para o contexto, como o prprio Sunstein fez quando,
em momento mais recente da sua obra, reconheceu que a interpretao tambm uma
instituio humana e que, portanto, no representa nada por si s (2009, pp. 19-32).
De fato, entre os livros One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme
Court e A Constitution of Many Minds: Why the Fouding Document Doesnt Mean What It
Meant Before, Sunstein mudou radicalmente de ideia em relao possibilidade de criao
de uma regra geral de conduta para as Cortes Constitucionais. O autor deixou de ser entusiasta
apenas do minimalismo racional e reconheceu que outras teorias de interpretao, como o
70
interessante notar, nesse sentido, que Habermas vacila em relao postura que adota a respeito do problema da
jurisdio constitucional (2003a, pp. 297-354). Ao mesmo em que adota viso pragmatista sobre a qualificao apriorstica
do ativismo (2003a, pp. 346-347), o autor apresenta regras claramente transcendentais e normativas a respeito dos modos de
realizao do controle de constitucionalidade (2003a, pp. 299-301) e da interpretao das normas pelos juzes (2003a, pp.
289-291).
-75-
-76-
positiva. A qualidade da interveno judicial ofensiva, nesse sentido, sempre ser aferida
consequencialmente. Com relao ao magistrado, a busca ser pela acelerao democrtica e,
eventualmente, pela gerao de solidariedade ou pela diminuio da crueldade.
-77-
2.5 - Fecho
-78-
-79-
-80-
3.1 - Apresentao
-81-
-82-
-83-
-84-
71
O ncleo da sociedade civil, para Habermas, necessariamente formado por associaes e organizaes livres, no
estatais e no econmicas, as quais, mesmo integrantes de uma esfera pblica dominada pelos meios de comunicao de
massa e pelas grandes agncias, observada pelas instituies encarregadas das pesquisas de opinio e do mercado, e
sobrecarregada com o trabalho de publicidade e propaganda dos partidos e organizaes polticas, ainda representam o
substrato organizatrio do pblico de pessoas privadas, que buscam interpretaes pblicas para suas experincias e
interesses sociais, exercendo influncia sobre a formao institucionalizada da opinio e da vontade (2003b, pp. 99-100).
-85-
72
O conceito de momento constitucional empregado na dissertao o criado por Ackerman em seu modelo de democracia
dualista (1991, pp. 03-34), conforme ser exposto com maior detalhamento no item 3.5.
-86-
No que diz respeito democracia brasileira, Unger visualizou, em texto que escreveu
no momento em que se desenrolavam os eventos imediatamente antecedentes Assembleia
Nacional Constituinte de 1987-88, momento especial de indefinio [que] poderia ser
encarado tanto como a voz da oportunidade transformativa, como um sinal da confuso
paralisante. Unger, assim, definiu o ltimo perodo fundacional brasileiro como exemplo
mgico de momento constitucional em que toda a nao podia distinguir claramente entre o
possvel e o impossvel na poltica (2004c, pp. 67-79).
Para o autor, o peculiar ambiente poltico prvio convocao da Assembleia
Nacional Constituinte, decorrente do encerramento de um longo perodo de uma mal
disfarada ditadura militar, formou o contexto necessrio para que, a partir de uma esfera
pblica poltica realmente aquecida, o Brasil se tornasse base de testes para todas as opes
disponveis de projetos polticos para a humanidade. Unger, assim, definiu a situao
brasileira durante o perodo constituinte como momento mgico de unio entre grupos
politica, econmica e socialmente distintos em favor da criao de algo novo (2004c, pp. 6779).
A partir dos pilares do experimentalismo institucional explicitados na primeira parte
da dissertao, possvel perceber que Unger encontrou, no ltimo momento constituinte do
Brasil, o exemplo ideal da improvvel aliana entre a classe pobre estigmatizada, a classe
mdia trabalhadora e os detentores dos meios de produo, criada em decorrncia das
experincias vivenciadas coletivamente pela sociedade brasileira durante o perodo do
governo militar. Nesse momento mgico de oportunidades transformadoras, segundo Unger, o
principal objetivo poltico da sociedade civil brasileira deveria ser a criao de mecanismos
institucionais que garantissem um elevado patamar de militncia cvica no Brasil (2004c,
p. 76).
Sem ingressar no mrito da viso poltica acima apresentada, por entender
desnecessrio para a argumentao que ser desenvolvida a seguir, a leitura que a presente
dissertao faz da proposta de Unger a de que os arranjos acima mencionados funcionariam
como instrumentos garantidores de solidariedade forada em substituio solidariedade
-87-
73
necessrio explicar, para que seja possvel a compreenso mais precisa da mensagem que a dissertao procura passar,
que a oposio entre os conceitos de solidariedade forada e solidariedade espontnea diz respeito exclusivamente ao papel
do Estado em relao ao desenvolvimento da conscincia cvica dos cidados. No primeiro caso, h uma poltica estatal
literalmente indutiva, enquanto no segundo a postura pblica liberal. A diferena, portanto, a presena de uma agenda de
cidadania (Ackerman, 2012) por parte do Estado.
74
O seguinte exemplo da macia participao popular no ltimo processo constituinte brasileiro dado por Leonardo
Barbosa: Os organizadores do relatrio Cidado constituinte: a saga das emendas populares consideraram a
possibilidade de apresentao de emendas desse tipo como a primeira mudana no quadro poltico institucional brasileiro
obtida pelo longo esforo que vinha sendo desenvolvido, desde o incio de 1985, pelos plenrios, comits e movimentos prparticipao popular na Constituinte(MICHILES, 1989, p. 54). A proposio de emendas consistia em mecanismo mais
avanado que a participao em audincias ou oferecimento de sugestes e correspondia a um avano qualitativo da
Constituinte em termos de abertura sociedade (1989, p. 55). Enquanto as sugestes encaminhadas s Comisses e
Subcomisses temticas constituam apenas subsdios aos trabalhos dos constituintes, as emendas que contassem com pelo
menos trinta mil assinaturas de eleitores e apoio de, no mnimo, trs entidades associativas legalmente constitudas
integravam o processo de elaborao da nova Constituio, e s poderiam ser excludas dele pela manifestao unnime da
Comisso de Sistematizao. (...) No total foram apresentadas 122 emendas populares, reunindo mais de doze milhes de
assinaturas. Considerando as regras regimentais para a apresentao das propostas das emendas (que permitiam ao
cidado assinar no mximo trs propostas), a lgica da coleta das assinaturas (que mesclava campanhas solicitando a
assinatura em trs propostas com outras que preferiam priorizar apenas uma iniciativa) e o universo do colgio eleitoral de
1987 (ento com praticamente setenta milhes de eleitores), estima-se que entre dez e doze por cento dos cidados
brasileiros participaram diretamente do processo constituinte (MICHILES, 1989, p. 104-105). Igualmente impressionante
o nmero de entidades envolvidas na coleta das assinaturas: quase trezentas entidades dos mais diferentes perfis foram
mobilizadas. As entidades sindicais, profissionais e tcnico-cientficas responderam por 42% desse total, com destaque
tambm para as entidades civis (30%) e religiosas (9%) (2009, pp. 201-202).
75
Segundo Nelson Jobim, em depoimento Comisso Especial destinada a proferir parecer sobre a Proposta de Emenda
Constitucional n. 157/2003, na audincia pblica n. 100/2006, todas as Constituies brasileiras foram sempre processos de
transio, ou seja, no tivemos rompimentos na histria brasileira. quando o regime anterior se esboroava, logo a seguir
apresentava-se uma soluo situao anterior. Portanto, difcil, na histria poltica brasileira, utilizar-se de instrumento
ou de linguagem importadas de outros pases, como, por exemplo, os conceitos de Constituinte originrio e Constituinte
derivado.
76
Essa concluso independe de investigao mais detalhada a respeito de quem eram os detentores das rdeas reais de
conduo do processo constituinte brasileiro. A esse respeito, ainda que seja relevante investigar (a) a dimenso da efetiva
-88-
influncia social nos trabalhos dos parlamentares constituintes, e (b) o real peso dos trabalhos desempenhados pela Comisso
Afonso Arinos no que diz respeito formatao do texto da Constituio de 1988, no h como no se reconhecer que a
populao apoiou a convocao da Assembleia Nacional Constituinte e referendou tacitamente o resultado final dos seus
trabalhos.
77
Merecem destaque, a esse respeito, as seguintes emendas constitucionais: (a) EC n. 61/2009, que alterou os parmetros de
idade para ingresso no Conselho Nacional de Justia; (b) EC n. 50/2006, que alterou o artigo 57 da Constituio Federal para
modificar as datas das reunies do Congresso Nacional e modificou os critrios para convocao extraordinria; e (c) EC n.
69/2012, que transferiu da Unio para o Distrito Federal as atribuies para organizao e manuteno da Defensoria Pblica
do Distrito Federal.
78
A esse respeito, necessrio pontuar que o fato de o Brasil possuir excesso de poltica no pode ser desconsiderado pela
teoria constitucional. Trata-se de elemento que permite que se alcance a concluso de que o trabalho jurdico do reformismo
progressista pessimista no avanou tanto assim no Brasil. Com efeito, diferentemente de pases de imobilidade
constitucional institucionalizada como os Estados Unidos (Unger, 2004a, p. 107), no difcil fazer poltica constitucional no
Brasil. Assim, conquanto a poltica pelo jurista tambm tenha substitudo a poltica pela poltica na democracia brasileira
atual, primordial que se reconhea a diferena institucionalizada para a mudana constitucional no Brasil e nos Estados
Unidos. A consequncia a desnecessidade de contnua sofisticao tcnica de teorias de interpretao constitucional no
Brasil. mais eficiente e significativamente mais relevante discutir juridicamente maneiras de melhorar o nvel da
agenda poltica brasileira.
-89-
79
Segundo Fernando Henrique Cardoso, a Constituio Federal de 1988 manteve o vis, que se justificava nas dcadas
anteriores, de um controle estatal forte da produo, de inibio ao capital externo e uma estrutura tributria que ou
deixaria o Estado mngua ou as empresas e a populao morte (2010, p. 176). Para o autor, extensa e detalhista ao
extremo, a Constituio de 1988 era em larga medida ainda uma pea contraditria. Avanada no reconhecimento dos
direitos e garantias fundamentais do cidado, generosa na anteviso dos direitos sociais, nela tambm se entrincheiraram
interesses especiais ligados s estruturas do Estado varguista, alm do patrimnio arraigado na cultura poltica brasileira
(2010, p. 148-149).
80
Foi explicitado na primeira parte do trabalho que aquele que adota a teoria do experimentalismo institucional no se torna
necessariamente um niilista que objetiva apenas a mudana pela mudana. Segundo as bases do experimentalismo
institucional, as alteraes institucionais profundas sero sempre raras e jamais podero ser implementadas de maneira alheia
ao contexto poltico-social de determinada democracia. Alm disso, um dos objetivos do experimentalismo institucional
indicados por Unger para o caso brasileiro nos anos que marcaram a ltima Assembleia Nacional Constituinte foi exatamente
a criao de artifcios institucionais que permitissem aliar estabilidade social com ajustes institucionais permanentes voltados
concretizao do vigor democrtico do texto constitucional. Por isso, no h paradoxo algum em se afirmar a importncia
do respeito ao rito constitucional no caso do impeachment do Presidente Fernando Collor de Mello, mesmo segundo a
perspectiva do experimentalismo institucional.
81
Outra consequncia favorvel criao de poltica transformativa decorrente do impeachment do Presidente Fernando
Collor foi a seguinte: a passagem meterica [de Fernando Collor] sacudiu o mundo poltico e ampliou o espao na mdia
para discusso sobre reformas. Ao levar o paroxismo a interveno presidencial na cena poltica e na vida econmica,
possvel que ele tenha deixado na sociedade a demanda por uma liderana que, sem retroceder viso do passado, pudesse
restabelecer a confiana numa agenda no traumtica de mudanas. Quando o agravamento da crise depois do
impeachment bateu no limite da tolerncia da sociedade superinflao e baixou as resistncias mudana no Congresso,
havia uma alternativa suficientemente amadurecida para se oferecer ao pas (2010, p. 148-149).
82
A esse respeito, Fernando Henrique Cardoso apresenta verdadeiro testemunho pessoal das dificuldades enfrentadas poca
em que assumiu o Ministrio da Fazenda no governo do Presidente Itamar Franco: Em maio de 1993, quando assumi o
Ministrio da Fazenda, trs ministros haviam me antecedido em apenas sete meses e a inflao chegava aos 30% ao ms.
Como se isso no bastasse, a tenso poltica estava de volta, agora com foco no Congresso, s voltas com um escndalo de
corrupo na distribuio de recursos oramentrios que levaria cassao de vrios deputados, incluindo alguns de
grande projeo. Compreende-se, nessas condies, que o propsito de atacar de frente os trs grandes problemas do pas:
a inflao, a inflao e a inflao, como enfatizei em meu discurso de posse como ministro, tenha sido recebido com
ceticismo, apesar da boa vontade da mdia, dos empresrios, da maioria do Congresso e do pblico em geral. Com um
presidente legalmente investido mas sem respaldo direto nas urnas (no Brasil, como nos Estados Unidos, o candidato a vicepresidente no votado) e o Congresso mergulhado numa penosa autodepurao, no se acreditava que houvesse condies
polticas para dar essa batalha. Nem tempo para venc-la, j que haveria eleies gerais no fim de 1994 e a eleio
presidencial seria antecipada para a mesma data por uma emenda constitucional. Restava pouco mais de um ano antes de a
campanha eleitoral reter os congressistas em suas bases, impossibilitando a aprovao de qualquer medida legislativa
complexa, que exigisse a presena de maioria em plenrio. Contudo, mesmo no prazo apertado deixado pelo calendrio
eleitoral, foi possvel reunir uma equipe tcnica competente no Ministrio da Fazenda requisito vital para um Ministro que
no era economista formular uma estratgia inovadora de estabilizao, combinando medidas ortodoxas e heterodoxas, e
conseguir apoio poltico para implement-la no que a experincia anterior do ministro como congressista mostrou-se
-90-
-91-
A esse respeito, a presente dissertao comunga integralmente da viso do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, do Supremo
Tribunal Federal, manifesta em voto proferido no julgamento da ADPF n. 186/DF e da ADI n. 3.330-1/DF, no sentido de que
(a) a instituio de cotas raciais para ingresso dos interessados em cursar os cursos de graduao da Universidade de Braslia
e (b) a instituio do Programa Universidade para Todos, atravs de Medida Provisria n. 213/2004, posteriormente
convertida na Lei n. 11.096/05, representaram notveis exemplos de experimentalismo institucional. O captulo 07 do voto
proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no julgamento da ADI n. 3.330-1/DF, intitulado Uma palavra sobre
experimentalismo institucional, bastante claro quanto a essa questo.
-92-
sensivelmente nos anos mais recentes. Os mais relevantes exemplos de poltica transformativa
praticados nos ltimos anos no pas:
(a)
(b)
O melhor retrato recente da dormncia cvica que domina o Brasil atual e da pequena
relevncia atual do Poder Legislativo no cenrio poltico veio do caso da regulamentao do
Fundo de Participao dos Estados. Como sabido, em 24 de fevereiro de 2010, ao julgar as
ADIs n. 875/DF, 1.987/DF, 2.727/DF e 3.243/MT, o Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade, sem a pronncia da nulidade86, do artigo 2, incisos I e II, 1, 2 e 3,
bem como do Anexo nico, da Lei Complementar n. 62/1989, assegurando a aplicao dos
referidos textos at 31 de dezembro de 2012.
O argumento fundamental do julgamento foi o fato de que o Poder Legislativo no
havia cumprido adequadamente o seu dever constitucional de legislar quando criou polticas
de diviso de receita que desrespeitavam a diretriz prevista no artigo 161 da Constituio
Federal de promoo de equilbrio socioeconmico entre os Estados da Federao. Segundo
entendimento do Supremo Tribunal Federal, a legislao que ento regulamentava o Fundo de
Participao dos Estados decorria exclusivamente de acordos polticos e no levava em
considerao critrios objetivos e variveis, como populao e produto interno bruto dos
municpios.
Durante o extenso prazo estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para que a
norma inconstitucional vigorasse, no foi possvel alcanar, no mbito do Congresso
86
Deve ser louvada, nesse sentido, no apenas a inovadora iniciativa conduzida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes na
elaborao do voto condutor do julgamento do caso do Fundo de Participao dos Estados, como tambm a evoluo que
representou para a jurisdio constitucional brasileira a previso contida no artigo 27 da Lei n. 9.868/98. Referido dispositivo
permitiu ao Supremo Tribunal Federal, ao menos em tese, escolher as tcnicas de deciso que emprega na jurisdio
constitucional exatamente a partir de critrio consequencial defendido na segunda parte da dissertao.
-93-
Nacional, consenso relacionado criao de nova forma de rateio do fundo constitucional 87.
Encerrado o prazo de vigncia da norma declarada inconstitucional, o resultado foi um
constrangedor manifesto subscrito por membros do Senado Federal, intitulado Uma nova
presidncia e um novo rumo para o Senado88. O documento destaca a percepo de parte
relevante dos integrantes do Senado Federal de que nos ltimos anos o Parlamento tem sido
um poder menor na democracia brasileira.
Trs fatores principais so apontados para fundamentar esse diagnstico: (a) a
submisso do Parlamento s medidas provisrias, que estariam sendo utilizadas em assuntos
sem emergncia e aprovadas sem debate e em prazos vergonhosamente curtos; (b) a
judicializao da poltica, com a clara interveno da Justia, impondo legislaes e
contestando decises tomadas no Parlamento, muitas vezes respondendo a iniciativas dos
prprios parlamentares descontentes com o resultado das votaes; e (c) o comportamento
ineficiente dos prprios integrantes das Casas Legislativas.
Com relao dormncia poltica dos membros do Congresso Nacional, os seguintes
recentes exemplos foram apresentados no manifesto em questo: (a) a existncia de 3.060
vetos presidenciais sem anlise ao longo de quase duas dcadas89; (b) a ridcula tentativa de
87
necessrio reconhecer que houve manifestaes por parte do Congresso Nacional no sentido de promover a realizao de
discusses relacionadas criao de novo normativo que disciplinasse o assunto. A principal delas foi a tardia criao, pelo
ento Presidente do Senado Federal Jos Sarney, de uma comisso destinada a estudar o assunto e a propor possveis
solues para os principais problemas federativos atualmente existentes no Brasil.
88
Disponvel em http://www.cristovam.org.br/portal3/index.php?option=com_content&view=article&id=5211:manifesto-desenadores-por-uma-nova-presidencia-e-um-novo-rumo-para-o-senado&catid=170:super-manchete&Itemid=100003. ltimo
acesso em 9.2.2013.
89
A questo da ausncia de deliberao do Congresso Nacional acerca de 3.060 vetos presidenciais foi utilizada como
argumento pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, para deferir questionvel medida liminar nos autos do
mandado de segurana n. 31.816/DF. O contedo da ementa da referida deciso monocrtica foi o seguinte: DIREITO
CONSTITUCIONAL. DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO. CONTROLE JUDICIAL. CABIMENTO. LEGITIMIDADE
ATIVA AD CAUSAM EXCLUSIVA DO PARLAMENTAR EM EXERCCIO. MANDADO DE SEGURANA CONHECIDO.
LIMITES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE DELIBERAO LEGISLATIVA ACERCA DO VETO PRESIDENCIAL.
ART. 66, 4 E 6, DA CF/88. SOBRESTAMENTO DAS DEMAIS PROPOSIES AT A DELIBERAO DO VETO
PENDENTE. POSSIBILIDADE. EXISTNCIA DE MAIS DE 3.000 VETOS AINDA NO APRECIADOS. INERTIA
DELIBERANDI CONFIGURADORA DE OMISSO INCONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DA
ORDEM CRONOLGICA DE COMUNICAO DOS VETOS PARA FINS DE DELIBERAO. OFENSA AO PODER DE
AGENDA POLTICA DO LEGISLATIVO NO CONFIGURADA. REVISITAO DA JURISPRUDNCIA SOBRE
QUESTES INTERNA CORPORIS. ESTADO DE DIREITO E PROTEO CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS.
ALEGAO DE VIOLAO A NORMAS REGIMENTAIS. CONHECIMENTO. DELIBERAO ACERCA DE MATRIA
NO CONSTANTE DA ORDEM DO DIA. OFENSA PREVISIBILIDADE E CONFIANA RECPROCA NO
FUNCIONAMENTO PARLAMENTAR. AUSNCIA DE RELATRIO PRVIO DE COMISSO MISTA. OFENSA AOS
ARTS. 104 E 105 DO REGIMENTO COMUM DO CONGRESSO NACIONAL. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN
MORA CONFIGURADOS. LIMINAR DEFERIDA.
1. O parlamentar no pleno exerccio do mandato eletivo ostenta legitimidade ativa ad causam para impetrar mandado de
segurana com a finalidade de prevenir atos no processo de aprovao de leis e emendas constitucionais que no se
compatibilizem com o processo legislativo constitucional. Precedentes do STF: MS n 20.257, rel. Min. Moreira Alves,
Tribunal Pleno, j. 08/10/1980, DJ de 27.02.1981; MS n 21.642, rel. Min. Celso de Mello, RDA 191/200; MS n 21.303, Min.
Octavio Galloti; MS n 24.356, rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 13/02/2003, DJ 12.09.2003; e MS n 24.642, rel.
Min.Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 18/02/2004, DJ 18.06.2004. 2. O veto aposto pelo Presidente da Repblica, na
dinmica da sua rejeio pelo Poder Legislativo, se sujeita aos limites jurdicos delineados no art. 66, 4 e 6, da
Constituio Federal; vale dizer, a deliberao legislativa acerca do agir presidencial deve ser imediata, competindo ao
-94-
organizar a votao de todos esses vetos em uma tarde, como forma de passar por cima de
deciso do Supremo Tribunal Federal; (c) o encerramento das atividades legislativas do ano
de 2012 sem a votao do oramento para o ano fiscal de 2013; (d) o fim melanclico da
CPMI [do Cachoeira], com um relatrio de duas laudas e nenhum indiciamento; (e) o
constrangimento de que a Administrao do Senado passou anos cometendo o equvoco de
no descontar Imposto de Renda de parte do salrio dos senadores e, ao ser surpreendida
pela Receita Federal, decidiu pagar com recursos pblicos, o que era dvida pessoal de cada
senador, embora provocada por erro da Administrao da Casa; (f) os plenrios vazios,
(...) discursos apenas para a televiso, a falta de debates de ideias e de propostas mesmo nas
Comisses, o voto com o corpo (...) sem o compromisso de pronunciamento ou com a
cobertura do voto secreto; (g) a existncia de simulacro de eleio para a presidncia do
Senado Federal no binio 2013-201490; e, por fim, (h) depois de trs anos de prazo dado pelo
Supremo, [a ausncia de definio] (...) do funcionamento do Fundo de Participao dos
Estados, jogando as finanas dos Estados em um abismo91.
Especificamente com relao ao caso do Fundo de Participao dos Estados, aps
manobra tcnica do Tribunal de Contas da Unio que permitiu que alguns pagamentos fossem
realizados no incio do ano de 2013 mngua de autorizao legal especfica92, o assunto foi
Poder Judicirio a sindicabilidade do comando constitucional acaso violado. 3. inconstitucional a deliberao aleatria
dos vetos presidenciais pendentes de anlise legislativa, cuja simples existncia subtrai do Poder Legislativo a autonomia
para definio da respectiva pauta poltica, ex vi do 66, 6, da CF/88. 4. que resta necessria a deliberao dos vetos
presidenciais na sua ordem cronolgica de comunicao ao Congresso Nacional, o que importa na apreciao do veto
parcial n 38/2012, aposto pela Presidente da Repblica ao Projeto de Lei n 2.565/2011, somente aps a anlise de todos
aqueles cujo prazo constitucional de apreciao j tenha expirado. 5. So cognoscveis em sede mandamental as alegaes
de ofensa disciplina das regras dos regimentos das Casas Legislativas, sendo certo que pela sua qualidade de normas
jurdicas reclamam instrumentos jurisdicionais idneos a resguardar-lhes a efetividade. Rejeio da doutrina das questes
interna corporis ante sua manifesta contrariedade ao Estado de Direito (art. 1, caput, CF/88) e proteo das minorias
parlamentares. 6. A leitura do veto parcial n 38/2012, em regime de urgncia, na sesso legislativa de 12.12.2012, violou as
disposies regimentais que impedem (a) a discusso de matria estranha ordem do dia e (b) a deliberao do veto sem
prvio relatrio da comisso mista. 7. Fumus boni iuris e periculum in mora configurados. Medida liminar deferida.
90
O texto do manifesto bastante duro com relao a esse ponto: Tudo isso exige que a eleio de um novo presidente seja
feita com debates entre ns senadores para, antes da eleio sabermos quais as propostas do novo presidente para
recuperar a eficincia e a credibilidade do Senado, ajudando a recuperar a de todo o Parlamento. Mas no isso que se v.
Ao contrrio, samos para o recesso, cada um em seu Estado, sem saber quais seriam os candidatos (diferentemente dos
Deputados que h meses esto no processo eleitoral para escolha de seu prximo presidente). Voltaremos apenas para
ratificar o nome, nomeado sem apresentar qualquer proposta que mude o nosso funcionamento. Votaremos como os eleitores
que iam s urnas na Primeira Repblica, levando a cdula sem conhecer o nome do candidato escrito nela pelos antigos
Coronis de Interior. Diante disto, o mnimo que ns, como eleitores, podemos fazer apresentar sugestes para serem
debatidas e, se aprovadas, postas em prtica no Senado, sob a coordenao do novo presidente.
91
O documento tambm apresenta crticas fortes com relao ausncia de definio, pelo Congresso Nacional, das regras
de funcionamento do Fundo de Participao dos Estados dentro do prazo fixado pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADIs n. 875/DF, 1.987/DF, 2.727/DF e 3.243/MT: Este fato se reveste da maior gravidade quando
lembramos a essncia da existncia de um Senado em nossa Repblica, ou seja, mostramos falta de zelo com o federalismo
cooperativo inscrito na Carta Magna e penalizamos as unidades federadas mais frgeis, contribuindo para a permanncia
de enormes desigualdades territoriais.
92
Deciso Normativa n. 123/2012, segundo a qual: Diante desse quadro de indefinio e considerando que o pargrafo
nico do art. 616 da Constituio Federal atribui ao TCU a responsabilidade pelo clculo das quotas referentes aos fundos
de participao, e mais, considerando, ainda, a exigncia contida no art. 92 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Cdigo
-95-
-96-
95
curioso notar, nesse cenrio de profundas alteraes institucionais que marcou o Brasil desde os eventos que
antecederam a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88, especialmente a campanha pelas diretas-j em 1984, at mais
recentemente, o relevante peso atribudo por Fernando Henrique Cardoso ao papel da opinio pblica: O Brasil um pas
com proporcionalmente poucos eleitores mas com uma quantidade de telespectadores e radiouvintes que cobre praticamente
a totalidade da populao. A oferta de informao pelos dois veculos, rdio e televiso, razoavelmente pluralista e
independente. A fora poltica das massas informadas pela mdia eletrnica se fez sentir pela primeira vez na campanha por
eleies diretas-j em 1984, que marcou o ocaso do regime militar. Todos os acontecimentos polticos importantes desde
ento trazem a sua marca, da eleio indireta de Tancredo Neves ao impeachment de Collor, do Plano Cruzado ao Real,
passando pelas eleies peridicas. A presena desse ator difuso altera profundamente as formas de exerccio democrtico
do poder. No basta ser votado, ainda que por dezenas de milhares, nem estar revestido de autoridade legal. A legitimao
das decises requer o esforo incessante de explicar suas razes e convencer a opinio pblica (2010, pp. 160-161).
-97-
No item 1.3 da dissertao foi debatido um dos principais defeitos que costuma ser
atribudo a Politics, consistente na ausncia de sugesto de caminho de transio do estado
de dormncia atual das democracias mundiais para o inalcanvel estgio de plena acelerao
democrtica imaginativa almejada pelo experimentalismo institucional. Foi mencionado que o
prprio Unger, em introduo feita por ocasio do lanamento de nova edio da obra
(2004b), reconheceu que essa preocupao no foi retratada no livro. Para suprir a lacuna, o
autor tentou, no corpo da prpria introduo, rascunhar programa que pudesse fornecer
agenda de trabalho s democracias atuais.
Como mencionado, o pressuposto da transio, segundo Unger, seria a aliana entre as
diferentes classes que compem a sociedade civil. Em sentido crtico, foi dito na dissertao
que essa unio seria altamente improvvel, por depender do surgimento espontneo de
solidariedade coletiva. Foi sustentado no presente trabalho que o elemento da solidariedade
dificilmente poderia ser imposto por arranjos institucionais.
No item 3.4, foi visto que, segundo Unger, a Assembleia Nacional Constituinte de
1987-88 representou o encerramento do ltimo momento brasileiro de solidariedade
espontnea. Para o autor, como mencionado anteriormente, o ambiente scio-poltico que
circundou a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88 gerou verdadeiro
momento constitucional mgico de unio entre grupos politica, econmica e socialmente
distintos no Brasil. De maneira implcita, Unger identificou, nesse momento brasileiro, a
improvvel solidariedade espontnea que necessria para o aquecimento democrtico.
O problema da solidariedade espontnea que ela desaparece no exato momento em
que o ambiente mgico de mobilizao popular que marca os momentos constitucionais perde
a sua razo motivadora ou alcana, total ou parcialmente, o seu objetivo. A dificuldade,
quando se esvai a solidariedade espontnea, justamente imaginar mecanismos para que
ocorra o surgimento da solidariedade forada.
No caso brasileiro, como visto anteriormente, o interesse da populao pela poltica
apenas se manteve aceso aps o encerramento da Assembleia Nacional Constituinte de 198788 em decorrncia (a) do significado democrtico que representou o impeachment do
Presidente Fernando Collor de Mello e (b) do profundo incmodo social causado pela crise
-98-
econmica que atingiu o Brasil ainda no incio da dcada de 199096. Nesse sentido, a arena do
dissenso formada na sociedade civil brasileira entendida como a opinio pblica com as
suas atenes realmente voltadas poltica somente se dissipou com a estabilizao
econmica97. O ltimo momento constitucional brasileiro, assim, prolongou-se para alm do
perodo constituinte.
A evoluo recente da teoria constitucional criada por Ackerman bastante relevante
para explicar tanto essa concluso como a proposta que ser apresentada em seguida.
Segundo o modelo dualista de democracia inicialmente desenvolvido pelo autor98,
existiriam dois momentos distintos para a tomada de decises polticas: (a) os momentos
constitucionais em que o povo decide e (b) os momentos ordinrios em que os detentores do
poder poltico decidem. Apenas os primeiros, extremamente raros, possuiriam o condo de
definir a identidade coletiva de cada nao. Alm disso, somente nos momentos
constitucionais que os detentores do poder adquiririam legitimidade para tomar decises
realmente constitucionais. As decises ordinrias tomadas diariamente pelos detentores do
poder no se enquadrariam na categoria de momentos constitucionais (1991, p. 06).
Para Ackerman, as seguintes condies devem estar necessariamente presentes para
que determinado momento poltico possa ser qualificado de constitucional: (a) o lder poltico
(ou partido poltico) autor da proposta deve lograr convencer nmero extraordinrio de
cidados a levarem a iniciativa com a seriedade que normalmente no conferida poltica
ordinria cotidiana; (b) os oponentes do lder poltico (ou partido poltico) devem receber
justa oportunidade para organizar suas prprias foras; (c) o lder poltico (ou partido poltico)
96
A esse respeito, vale mencionar novamente o testemunho de Fernando Henrique Cardoso: Ao enfraquecimento
momentneo das foras polticas tradicionais somava-se outro fator decisivo: a saturao da sociedade depois de anos de
convivncia com os efeitos desagregadores da superinflao. Com preos subindo quase todo dia e acumulando aumentos
mdios acima de 20% ao ms, praticamente no havia setores e camadas imunes. Todos eram de algum modo impactados:
os assalariados, aposentados e pensionistas, pela corroso acelerada do poder de compra de seus rendimentos fixos; os
trabalhadores por conta prpria e microempresrios sem acesso ao sistema bancrio, pela desvalorizao de seus escassos
ativos em dinheiro; a alta classe mdia e os empresrios, pelas imensas dificuldades de planejar e investir no ambiente
superinflacionrio, mesmo tendo acesso a aplicaes financeiras indexadas. Qualquer proposta crvel de ataque inflao
tenderia a obter, nessas circunstncias, consenso amplo na sociedade, deixando em segundo plano outros interesses
eventualmente divergentes e at conflitantes. Consenso que, uma vez repercutido pelos meios de comunicao de massa,
terminaria por influenciar os que tomavam decises no governo e no Congresso. Nossos esforos para vender o Plano Real
voltaram-se, por isso, tanto para dentro do governo e do Congresso quanto para fora do sistema poltico, para o
convencimento da sociedade. A ambas tarefas me dediquei obsessivamente, primeiro como ministro, depois como candidato
a presidente (2010, p. 154).
97
Com bastante franqueza, Fernando Henrique Cardoso assume que foi exatamente a saturao social com a crise econmica
que gerou o ambiente poltico necessrio para que reformas profundas institucionais fossem realizadas sob o pretexto de
segurar o real (2010, p. 155).
98
Referido modelo foi desenvolvido pelo autor com o objetivo de criar uma teoria constitucional realmente norte-americana
alheia a importaes conceituais irrefletidas (1991, p. 06).
-99-
deve conseguir apoio da maioria dos integrantes da sociedade ao final de processo no qual o
contedo da proposta repetidamente discutido99.
Na fase mais recente da sua obra, especialmente nos livros The Stakeholder Society
(1999, escrito conjuntamente com Anne Alstot)100, Voting With Dollars (2002, escrito
conjuntamente com Ian Ayres)101, Deliberation Day (2004, escrito conjuntamente com
James Fishkin)102 e Decline and Fall of The American Republic (2010)103, Ackerman
objetivou interferir na agenda dualista do modelo de democracia que desenhou para os
Estados Unidos. Nesse sentido, aproximando-se muito das premissas do pensamento de
Unger, Ackerman buscou confeccionar experimentos destinados a tornar mais frequente a
ocorrncia de momentos de interesse social na poltica assemelhado ao verificado nos
momentos constitucionais. O caminho encontrado pelo autor foi reinventar mecanismos
cvicos com o objetivo de fazer com que o maior nmero de cidados possvel dedicasse
cidadania a quantidade de ateno que no emprega na poltica ordinria cotidiana.
A viso de Ackerman, assumida mais explicitamente em recente artigo intitulado
Reviving Democratic Citizenship? (2012), no sentido de que a significativa maioria das
instituies cvicas herdadas pela atual gerao norte-americana est morta ou em fase de
inanio, sendo que alm do ato formal do voto, o ato mais significante de cidadania [do
norte-americano] mostrar o seu passaporte nas fronteiras (2012, p. 01). Assim, em avano
fase inicial mais descritiva da sua obra, o autor passou a produzir textos de cunho
propositivo, geralmente sobre temas de cincia poltica, voltados criao de espcie de
99
A diviso descritiva dos momentos democrticos realizada por Ackerman semelhante realizada por Unger entre os
conceitos de poltica extraordinria e ordinria. Como visto no item 1.3, Unger adota, em Politics, duas acepes do termo
poltica: (a) uma mais estreita, que representa a disputa pelo domnio do poder governamental; e (b) uma mais ampla que diz
respeito prpria feitura da sociedade. O experimentalismo institucional objetiva aumentar ao mximo a prtica do conceito
mais amplo de poltica.
100
A proposta inovadora contida nessa obra a atribuio de uma quota social de US$ 80,000.00 (oitenta mil dlares norteamericanos) para todos os cidados do pas que atingissem a fase inicial da sua vida adulta. As quotas sociais seriam
financiadas atravs da criao de um novo imposto e os beneficiados seriam livres para usar a quantia para o propsito que
escolhessem. O objetivo conferir populao que ingressar no mercado de trabalho certo grau de independncia para
tomar as suas decises pessoais e profissionais. A aposta de Ackerman e Alstot que haver significativa diminuio no
nmero de jovens literalmente fracassados na sociedade norte-americana (1999, pp. 04-05).
101
Em linhas gerais, a proposta apresentada nesse livro almeja redefinir a lgica de funcionamento das campanhas eleitorais
atravs da atribuio de diferentes quotas polticas (patriot dolars) para todos os cidados com capacidade eleitoral, de
modo a que cada um pudesse escolher em qual poltico ou partido poltico investir durantes as campanhas (2002, pp. 182221).
102
Esse livro, conforme j mencionado no item 1.3 da dissertao, apresenta proposta de criao de feriado nacional
financiado pelo Estado que antecederia as eleies presidenciais e teria como objetivo criar espaos destinados
exclusivamente deliberao da sociedade civil acerca das plataformas de campanha dos candidatos (2004, pp. 75-96).
103
Nessa obra, Ackerman prope a criao de um voucher de notcias jornalsticas na internet. De acordo com a proposta, os
usurios da internet seriam sempre convidados a indicar os textos jornalsticos que contriburam para o incremento da sua
compreenso da vida poltica. Os votos dos usurios da internet seriam transmitidos a uma espcie de agenda reguladora que
compensaria financeiramente as organizaes de imprensa responsveis pelos artigos mais votados. A ideia, segundo
Ackerman, semelhante do dia da deliberao: criar microespaos de discusso poltica na sociedade civil (2010, pp. 133134).
-100-
-101-
atualmente empregada no Brasil questo que justifica estudo mais aprofundado. A proposta
de Ackerman de permitir populao interferir diretamente no mecanismo de diviso das
receitas pblicas de financiamento das campanhas eleitorais tambm bastante interessante
como mecanismo de criao de maior identidade ideolgica para os partidos polticos no
Brasil. Na mesma linha, as facilidades da comunicao por intermdio da internet poderiam
ser aproveitadas na criao de arenas cibernticas institucionalizadas, financiadas e
estimuladas pelo Estado, para debates de questes da poltica cotidiana pelos cidados. Seria
relevante, ainda, desenvolver tanto mecanismos que estimulassem financeiramente o
surgimento de mais projetos de leis de iniciativa popular, como agendas estatais srias de
promoo da cidadania durante os feriados nacionais.
Assim, quando se deseja utilizar o direito constitucional para enfrentar o problema da
ausncia de arenas de dissenso moral na democracia brasileira, o pressuposto que a presente
dissertao sugere para o pensamento crtico o reconhecimento de que, se o aparecimento de
momentos de solidariedade espontnea raro, cabe ao Estado propiciar mecanismos
institucionais voltados ao surgimento frequente da solidariedade forada nos cidados. O
caminho proposto para a criao desses novos mecanismos o experimentalismo institucional
fora da jurisdio constitucional.
-102-
3.6 - Fecho
-103-
A concluso final, portanto, foi a de que, por serem raros os momentos em que surge a
solidariedade espontnea que caracteriza os momentos constitucionais, necessrio que o
Estado desenvolva arranjos institucionais direcionados apario da solidariedade forada
necessria para a prtica da poltica transformativa.
Nesse sentido, como dito inicialmente, o objetivo da terceira parte do trabalho foi
apenas demonstrar patologia democrtica relevante brasileira, cujo enfrentamento pelo direito
constitucional inquestionavelmente demanda (a) o reforjamento da anlise jurdica como
instrumento de experimentalismo institucional e (b) o desentrincheiramento da jurisdio
constitucional.
-104-
CONCLUSO
-105-
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