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CDIGO
CIVIL
anotado
Tomo 4 A
Arts. 1 a 2310
Actualizacion
Depalma
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INDICE
- Salas, Acdeel E.- Trigo Represas, Flix A.- Lpez Mesa, Marcelo J.
CDIGO CIVIL ANOTADO - Tomo IV-A
LexisNexis - Depalma
1999
NDICE
PRLOGO
NOTA PRELIMINAR
ABREVIATURAS (algunas, con el ejemplo de cmo se las utiliza)
CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA - LEY 340
TTULOS PRELIMINARES
TTULO I - DE LAS LEYES
TTULO II - DEL MODO DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO
LIBRO PRIMERO - DE LAS PERSONAS
SECCIN PRIMERA - DE LAS PERSONAS EN GENERAL
TTULO I - DE LAS PERSONAS JURDICAS
CAPTULO I. Del principio de la existencia de las personas jurdicas
TTULO II - DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE
TTULO III - DE LAS PERSONAS POR NACER
TTULO IV - DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS ANTES DEL NACIMIENTO
TTULO V - DE LAS PRUEBAS DEL NACIMIENTO DE LAS PERSONAS
TTULO VI - DEL DOMICILIO
TTULO VII - FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
TTULO IX - DE LOS MENORES
TTULO X - DE LOS DEMENTES E INHABILITADOS
SECCIN SEGUNDA - DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES DE FAMILIA
TTULO I - DEL MATRIMONIO [Texto de este ttulo, segn ley 23515, art. 1]
CAPTULO I. Rgimen legal aplicable al matrimonio
CAPTULO II. De los esponsales
CAPTULO III. De los impedimentos
CAPTULO IV. Del consentimiento
CAPTULO V. De la oposicin a la celebracin del matrimonio
CAPTULO VI. De la celebracin del matrimonio
CAPTULO VII. De la prueba del matrimonio
CAPTULO VIII. Derechos y deberes de los cnyuges
CAPTULO IX. De la separacin personal
CAPTULO X. De los efectos de la separacin personal
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CAPTULO IV. Del ejercicio de las acciones para la indemnizacin de los daos causados por los
delitos
TTULO IX - DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS HECHOS ILCITOS QUE NO SON DELITOS
CAPTULO I. De los daos causados por animales
SECCIN TERCERA - DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS
TTULO I - DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
CAPTULO I. Del consentimiento en los contratos
CAPTULO II. De los que pueden contratar
CAPTULO III. Del objeto de los contratos
CAPTULO IV. De las formas de los contratos
CAPTULO V. De la prueba de los contratos
CAPTULO VI. Del efecto de los contratos
TTULO II - DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CAPTULO I. De las convenciones matrimoniales
CAPTULO II. De las donaciones de la mujer
CAPTULO III. Del dote de la mujer
CAPTULO IV. Principio de la sociedad, capital de los cnyuges y haber de la sociedad
CAPTULO V. Cargas de la sociedad
CAPTULO VI. Administracin de la sociedad
CAPTULO VII. De la disolucin de la sociedad
TTULO III - DEL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA
CAPTULO I. De la cosa vendida
CAPTULO II. Del precio
CAPTULO III. De los que pueden comprar y vender
CAPTULO IV. De las clusulas especiales que pueden ser agregadas al contrato de compra y
venta
CAPTULO V. De las obligaciones del vendedor
CAPTULO VI. De las obligaciones del comprador
TTULO IV - DE LA CESIN DE CRDITOS
APNDICE I - CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS
APNDICE II - CESIN DE DEUDAS
APNDICE III - CESIN DE CONTRATOS
TTULO V - DE LA PERMUTACIN
TTULO VI - DE LA LOCACIN
CAPTULO I. De las cosas que pueden ser objeto del contrato de locacin
CAPTULO II. Del tiempo en la locacin
CAPTULO III. De la capacidad para dar o tomar cosas en arrendamiento
CAPTULO IV. De las obligaciones del locador
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El profesor Lpez Mesa ha sido presentado en el prlogo de este libro, as que resta aqu presentar su
obra: se trata de un trabajo de actualizacin mprobo, detallista, profundo, hecho sobre la base de una
correctsima tcnica, y echando mano a una basta informacin, cuidadosamente fichada y seleccionada;
pero especialmente se trata de una obra llevada adelante con el corazn, porque slo puede ser
actualizado correctamente un texto cuando se lo conoce, se lo aprecia y se lo respeta.
Y la actualizacin de esta obra hecha por el Dr. Lpez Mesa demuestra una profunda entrega al estudio
del derecho argentino, y, a la vez, un enorme respeto por la obra de sus maestros, como l gusta
llamarlos. En suma, la actualizacin de un clsico, el "Cdigo Civil anotado" de Salas y Trigo Represas, no
poda haber contado con un mejor intrprete de su espritu.
El actualizador ha utilizado en ella un enorme universo de informacin, volcando en sus pginas,
finalmente, ms de cuarenta mil fallos judiciales, de los ms importantes tribunales de la Repblica
(bonaerenses, cordobeses, santafesinos, neuquinos, mendocinos), con un criterio federalista. Aunque,
claro, tampoco falta la mencin de los precedentes de la Cmara Nacional Civil, de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y de otros tribunales de la Capital Federal.
Ediciones Depalma se enorgullece, en consecuencia, de presentar la puesta al da de una obra nica. Los
dos volmenes que la integran mantienen las mismas caractersticas de los tres tomos bsicos: el mismo
estilo llano, la misma manera sinttica de dar cuenta de una tendencia jurisprudencial, la ausencia de
opinin personal del autor y la cita precisa de cada fallo.
Con el objeto de relacionar la actualizacin con el texto actualizado, en los mrgenes de las pginas de los
tomos IV-A y IV-B aparecen dos nmeros (uno romano y otro arbigo; ej., II-324), los que indican el
tomo original y la pgina objeto de actualizacin.
Estas referencias en los mrgenes de las pginas de los dos tomos de actualizacin son un excelente nexo
con las pginas de los tomos bsicos, y facilitan enormemente el anlisis de la evolucin jurisprudencial y
de los cambios normativos sobre determinados temas. Una buena manera de utilizar el Cdigo anotado,
en adelante, ser tener abiertos ambos tomos a la par: el de actualizacin y el original; ello permitir
rpidamente notar los cambios jurisprudenciales, las tendencias invariables, los matices, las evoluciones,
etc.
El Dr. Lpez Mesa ha agregado en estos dos nuevos volmenes anotaciones sobre cuestiones procesales
relacionadas con algunas materias; ello, porque estando dirigida la obra a la labor de los operadores
jurdicos, abogados, funcionarios y magistrados, todo lo que les facilite la solucin de sus problemas
prcticos resulta invalorable.
Conservando el espritu y el estilo de los tres volmenes originales, esta actualizacin optimiza la utilidad
de la obra, permitiendo una rpida consulta y una nueva visin sobre las diversas materias.
LA EDITORIAL.
ABREVIATURAS (algunas, con el ejemplo de cmo se las utiliza)
ac.: acuerdo.
ADC: "Anuario de Derecho Civil".
art. / arts.: artculo / artculos.
AS: "Acuerdos y Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires".
BBl.: Baha Blanca.
BCECC: Boletn de la Cmara Especial Civil y Comercial.
BCNCC: Boletn de la Cmara Nacional Civil y Comercial.
BCNCom.: Boletn de la Cmara Nacional de Comercio.
BCNECC: Boletn de la Cmara Nacional Especial Civil y Comercial.
BCNTrab.: Boletn de la Cmara Nacional del Trabajo.
BJC: "Boletn Judicial de Crdoba".
BJLP: "Boletn Judicial de La Pampa".
BJM: "Boletn de Jurisprudencia de Mendoza".
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Juba Neuqun: Sistema informtico del Superior Tribunal de Justicia del Neuqun.
JT: "Diario de Jurisprudencia de Tucumn".
Juzg.: Juzgado.
JTN: "Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales".
Just. Paz: Justicia de Paz.
L.C.T.: Ley de Contrato de Trabajo.
LDT: "Lex-doctor", sistema de gestin jurisprudencial en CD-rom.
LL: Revista Jurdica Argentina "La Ley".
LLBA: Revista "La Ley de Buenos Aires".
LLC: Revista "La Ley Crdoba".
L.M.: Ley de Matrimonio Civil.
LPl.: La Plata.
MdelPl.: Mar del Plata.
Mend.: Mendoza.
Merc.: Mercedes.
Mis.: Misiones.
Mor.: Morn.
n / nos.: nmero / nmeros.
Nq.: Neuqun.
p./ ps.: pgina / pginas.
Perg.: Pergamino.
P.E.: Poder Ejecutivo.
PI: Protocolo de Interlocutorias.
pl.: plenario.
Pretor: Base Oficial de Datos Jurisprudenciales del Tribunal Superior del Neuqun.
PS: Protocolo de Sentencias.
RED: Revista "El Derecho".
REP: Repertorio de la revista "El Derecho".
res.: resolucin.
Res.: Resistencia.
Rev. Col. Abog. LPl.: Revista del Colegio de Abogados de La Plata.
RF Cuyo: "Revista del Foro de Cuyo".
RLJ: "Revista de Legislacin y Jurisprudencia".
RLL: Repertorio de la Revista Jurdica Argentina "La Ley".
RN: Ro Negro.
Ros.: Rosario.
RSD: Registro de Sentencias Definitivas.
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28/2/97; prom., 26/3/97; BO, 1/4/97, con fe de erratas en BO, 30/6/97); ley 24830 (sanc., 11/6/97;
prom. de hecho, 3/7/97; BO, 7/7/97).
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6804
CI VI L
AN
TAD
8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
1999
TTULOS PRELIMINARES
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de la ley anterior. La excepcin se justifica por cuanto tales actos se hallan amparados por el principio de
preclusin, al que prestan respaldo, en nuestro ordenamiento jurdico, las garantas constitucionales de la
propiedad y de la defensa en juicio, como la del debido proceso que rige tanto en causa penal, como no
penal (42) .
D) Los actos cumplidos hasta el momento en que la ley entra en vigencia, permanecen inalterados: la ley
no puede tener efecto retroactivo para destrur actos procesales definitivamente ejercitados; los actos de
procedimiento cumplidos no son afectados por las leyes dictadas posteriormente, por ms que stas, por
su carcter administrativo y procesal, tengan efecto retroactivo (43) .
18. Leyes impositivas. - A) El principio de irretroactividad de la ley contenido en el art. 3 Ver Texto,
Cd.Civ., no rige en el mbito del derecho pblico administrativo en lo atinente al establecimiento de
impuestos nacionales o provinciales, salvo que medie agravio a derechos fundamentales previstos y
garantizados por la Constitucin nacional; y esto ltimo slo se configura cuando el contribuyente ha
oblado el gravamen conforme a la ley vigente al momento en que se realiz el pago (44) .
Art. 10.
1. Derechos reales sobre inmuebles. - C) De conformidad con lo dispuesto por el art. 10 Ver Texto,
Cd.Civ., los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas,
respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
trasferirlos y a las solemnidades que deben acompaar esos actos; por ello, la remisin que efecta el art.
2345 Ver Texto de este cuerpo legal debe entenderse, en consecuencia, referida a las normas de la
Iglesia Catlica en cuanto a la enajenacin de esos bienes, pero no a su exclusin como prenda comn de
los acreedores, lo que reviste carcter excepcional, y, obviamente, sometido a la decisin del tribunal
(45) .
4. Modos de trasferir derechos. - El art. 10 Ver Texto, Cd.Civ., al referirse a los modos de trasferir
los bienes races, alude a los medios de trasmisin, es decir, a la tradicin o inscripcin en los registros,
segn el sistema de publicidad adoptado en las distintas legislaciones como medios para la trasmisin del
dominio, no a la causa jurdica que la origina; el modo es la forma prctica de realizarse, en los hechos,
dicho traspaso (46) .
Art. 15.
1. Deber de los jueces. - A) La primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a la
intencin del legislador, y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (47) ; ese
propsito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones tcnicas de su
instrumentacin legal, dado que ellos, como servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no
deben prescindir de la ratio legis (48) .
B) Constituyen reglas invariables en nuestros foros: que no corresponde por va hermenutica juzgar la
bondad de la poltica seguida por el legislador en el mbito propio de sus atribuciones, ya que el examen
de su acierto, conveniencia, mrito o eficacia, excede los lmites de la jurisdiccin del tribunal (49) ; que
aun en casos extremos, los jueces no pueden invadir las atribuciones del legislador, sin alterar el principio
de la divisin de poderes que sustenta a la institucin republicana (50) , porque al intrprete de la ley no
puede otorgrsele el poder de variar el contenido mismo del texto legal interpretado, al grado de
prescindir de l (51) ; y que no cabe, en principio, suponer el olvido, la imprevisin o la omisin
involuntaria por parte del legislador (52) .
Art. 16.
1. Voluntad del legislador. - No son, como se puede creer, las declaraciones, derechos y garantas
constitucionales simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas que los contienen tiene
fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los jueces deben
aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar ni debilitar con vagas interpretaciones o con
ambigedad la expresa significacin de su texto (53) .
Siendo menester dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de los preceptos
legales de manera que armonicen con el resto del ordenamiento jurdico y en particular con las garantas
de la Constitucin nacional (54) , se debe tener en cuenta que la inconsecuencia o falta de previsin no se
suponen en aqul (55) , no siendo admisible una inteligencia de la ley que equivalga a prescindir del texto
legal si no media debate y declaracin de inconstitucionalidad (56) .
2. Sentido gramatical. - La ley aparece con el rostro de las palabras; a mayor claridad, menor es la
posibilidad de ahondar el cauce interpretativo (57) ; pero la ley, por su naturaleza, no puede sino hablar
ut in pluribus, brevemente y en general, previendo hiptesis tipo; los casos a juzgar son particulares y
concretos, y por su indeterminacin y multiplicidad no son siempre susceptibles de ser abarcados en su
totalidad cuantitativa por la previsin del legislador (58) .
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3. Espritu de la ley. - Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la
interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente. Esta indagacin no debe prescindir de las palabras
de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretacin razonada y sistemtica
as lo requiere (59) .
4. Principios lgicos. - j) No es siempre mtodo recomendable para la interpretacin de la ley, el
atenerse estrictamente a las palabras, ya que el espritu que las informa es lo que debe determinarse en
procura de su aplicacin racional, que a la vez que elimine el riesgo de un formalismo paralizante, permita
a los jueces superar las posibles imperfecciones tcnicas de la instrumentacin legal y dar pleno efecto a
la intencin del legislador (60) .
k) Un concepto legal debe ser interpretado analizando todo su contexto legal, su espritu y en especial con
relacin a las dems normas de igual y superior jerarqua que sobre la materia contenga un ordenamiento
jurdico, debiendo estarse preferentemente por su validez, y slo como ltima alternativa por la
inconstitucionalidad (61) .
l) Un precepto legal no debe ser aplicado ad litteram sin una formulacin circunstancial previa, conducente
a su recta exgesis jurdica porque, de lo contrario, se corre el riesgo de arribar a una conclusin
irrazonable (62) .
ll) Es regla en la interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la
totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurdico y con
los principios y garantas de la Constitucin nacional (63) .
m) No se debe olvidar la presuncin de coherencia que reina en el sistema de normas (64) .
n) En la interpretacin de los preceptos legales se debe preferir la que mejor concuerde con los derechos
y garantas constitucionales (65) .
) Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, corresponde indagar lo que dicen
jurdicamente, y si bien no cabe prescindir de las palabras, tampoco resulta adecuado ceirse
rigurosamente a ellas cuando as lo requiera la interpretacin razonable y sistemtica (66) ; en lugar de
enfrascarse en la bsqueda del sentido o alcance gramatical de las leyes para descubrir la probable
intencin de sus autores, hay que recurrir a ellas para encontrar la solucin del caso concreto, segn las
realidades que informan el texto legislativo (67) .
o) La ponderacin de la razonabilidad de las leyes, es decir, de la proporcionalidad entre sus fines y los
medios que ella impone (68) , debe efectuarse sobre datos objetivos, como la opinin pblica y jurdica
vigente en la comunidad sobre el tema de la ley, y tambin mediante la utilizacin de factores subjetivos
del intrprete, como son su sensibilidad jurdica, sus ideas acerca del rgimen poltico deseable, el
conocimiento real que tenga sobre la situacin social de su pas, etc. (69) .
7. Notas del codificador y ubicacin metodolgica de las normas. - El sistema hermenutico de
procurar desentraar la inasible "voluntad del legislador", aunque se refugie en las "notas" o en la
"exposicin de motivos", ha sido desplazado paulatinamente por la bsqueda del sentido o de la finalidad
de la norma (70) . Por ello la ubicacin de determinado precepto en el contexto de una norma no
constituye, por s sola, un dato decisivo para la interpretacin de sus alcances. Por lo dems, ttulos o
indicaciones como "disposiciones preliminares" no son ley, sino meras referencias que el legislador -con
acierto o no- ha estimado tiles como medio de orientacin, o para poner de manifiesto la metodologa a
que se ha ajustado en la formulacin de las normas que integran, en el ordenamiento de que se trate
(71) .
8. Normas excepcionales. - Si bien las normas de excepcin no necesariamente deben ser
interpretadas de modo restringido, cuando el texto de stas es claro en cuanto a sus alcances, no puede
aplicrselo extensivamente a supuestos diversos, a riesgo de incurrir en una creacin ex nihilo de la
norma legal (72) .
En materia de prestaciones jubilatorias excepcionales o de regmenes previsionales especiales la
interpretacin ha de ser estricta (73) , si no restrictiva (74) . Es tambin restrictiva la interpretacin de
las excepciones a la ley de prehorizontalidad; su fin tuitivo impide extender por analoga las excepciones,
por lo cual es amplio el espectro de proteccin de la ley de prehorizontalidad (75) , y lo propio ocurre con
los preceptos imperativos que establecen solemnidades testamentarias (76) .
9. Prdida de un derecho. - A) La exgesis de la ley requiere la mxima prudencia, cuidando que la
inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho (77) , por lo que no se debe
prescindir de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms
seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que est engarzada la norma
(78) .
B) Por ser la caducidad de la instancia un modo anormal de terminacin del proceso, su interpretacin
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debe ser restrictiva (79) , o al menos estricta, lo que debe llevar, en caso de duda, a inclinarse por la
subsistencia del derecho (80) , pero de ninguna manera puede una caducidad tener origen en la creacin
pretoriana, por va de una interpretacin extensiva (81) . Pese a lo anterior, tambin se ha dicho que el
criterio restrictivo que debe privar en materia de perencin de instancia es de aplicacin a los casos en
que existen dudas sobre si ha trascurrido o no el trmino legal, supuesto en el cual se debe tender a
mantener viva la instancia, pero no cuando resulta claro que el trmino de la perencin ha trascurrido
(82) . Algo similar ha ocurrido respecto de la prescripcin liberatoria, mbito en el cual se ha seguido
unnimemente una interpretacin tambin restrictiva (83) , aun cuando se haya dicho que este criterio,
que juega en los casos de duda, no constituye un obstculo a que se declare prescrita una accin cuando
ella efectivamente lo est; tratndose de un modo de extincin de las obligaciones civiles establecido por
la ley, resulta de inexcusable observancia por los jueces frente al planteo concreto del interesado (84) .
C) Tratndose de normas previsionales, su interpretacin -en cuanto a la exclusin del beneficio- debe
efectuarse siempre restrictivamente, constituyendo un adecuado principio de hermenutica jurdica el de
que si la ley menciona las "situaciones" o "sujetos" includos en la prohibicin, automticamente quedan
excludos los no especificados (85) .
11. Principios generales del derecho. - La doctrina de los actos propios constituye, en los trminos
del art. 16 Ver Texto, Cd.Civ., un principio general del derecho que los jueces deben aplicar cuando en el
caso que se les presente se renan los elementos estructurales que posibilitan su aplicacin (86) .
12. Jurisprudencia. - Al fijar la interpretacin de la ley en un fallo plenario, el tribunal no legisla, sino
que establece la doctrina obligatoria con el objeto de evitar pronunciamientos contradictorios; dicha
doctrina es de aplicacin inmediata aun a las cuestiones pendientes, ya que fijar una interpretacin
obligatoria no importa aplicar disposiciones en forma retroactiva (87) , y la aplicacin de una doctrina
plenaria no implica retroactividad. No se trata de la vigencia de nuevas leyes, sino de la interpretacin
jurisdiccional y de un distinto encuadre de las normas vigentes con anterioridad, que es por ello de
aplicacin inmediata y obligatoria, segn el espritu y letra del art. 303 Ver Texto, Cd.Proc. (88) . La
interpretacin de la ley establecida en una sentencia plenaria ser obligatoria para la misma Cmara y
para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aqulla sea tribunal de alzada, y slo es
modificable por medio de otro plenario (89) .
17. Alcance. - La regla de interpretacin prevista en el art. 16 Ver Texto del Cdigo Civil excede los
lmites del mbito del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general
vigente en todo el orden jurdico interno (90) .
18. Tlesis. - La finalidad de la ley debe presidir su interpretacin y aplicacin (91) . Las leyes han de
ser interpretadas atendiendo a los fines que las informan y se debe preferir siempre la interpretacin que
favorezca y no la que dificulte aquellos fines (92) , pues no resulta lgico atenerse al sentido ms
restringido que se puede dar a las palabras utilizadas en la norma, sino indagar cul ha sido su finalidad y
si sta se ha cumplido (93) , porque no hay mtodo de interpretacin mejor que el que tiene
primordialmente en cuenta la finalidad de aqulla (94) . En los casos no expresamente contemplados se
debe preferir la interpretacin que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma (95) ;
es que el derecho es un instrumento, un medio social, una esfera de accin garantizada para que la
persona cumpla sus fines humanos. Si el derecho es desviado del fin para el cual ha sido reconocido como
tal, se degrada, deja de ser derecho, y aun pasa a ser un acto ilcito si provoca el perjuicio de alguien
(96) .
19. Interpretacin evolutiva. - La funcin judicial no se puede apartar de las trasformaciones histricas
y sociales; la realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu de las instituciones de cada pas, o
descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponrsele el concepto medio de una
poca en que la sociedad actuaba de distinta manera (97) . Como la ley es pensamiento y voluntad del
presente, y no del pasado, debe adaptarse a las relaciones nuevas o trasformadas hasta que en su virtud
intrnseca de expansin no encuentre obstculo en una voluntad manifiesta y contraria del precepto
legislativo (98) . Pero tampoco se debe olvidar que el rendimiento de la ley no es ilimitado, ya que su
materia no es un caucho tan elstico, y la tcnica interpretativa no es de una flexibilidad tal, que a fuerza
de tirar sobre el texto, se llegue siempre a solucionar el caso (99) .
20. Resultados efectivos de la decisin. - La ley no puede ser interpretada con olvido de la particular
coyuntura poltica que la motiva, ni con indiferencia por los efectos que podra desencadenar su
invalidacin por la Corte (100) , y uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la
inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la
consideracin de sus consecuencias (101) ; la ponderacin de stas es primordial, pues las consecuencias
prcticas que derivan de las interpretaciones propuestas demuestran la inconveniencia o bondad de
aqullas, pudindose inferir tambin la incorreccin o invalidez del razonamiento jurdico que las origina
(102) . Ello as, no es posible que el intrprete maneje los artculos de la ley en un estado de indiferencia
por los resultados. Cuando legtimamente sea dable extraer de la norma dos o ms significaciones es
ineludible optar por la interpretacin que reporte el mejor resultado, o sea el ms justo y conforme a las
exigencias de la materia social sometida al imperio de la norma en discusin (103) .
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(30) SCBA, 4/11/69, ED 31-545; d., 26/8/69, ED 31-541 y DJBA 88-221; CC2 LPl.1, 24/8/92, Juba7
(31) SCBA, 8/5/90 Ver Texto, AS 1990-II-68.
(32) SCBA, 19/9/89 Ver Texto, AS 1989-III-460.
(33) SCBA, 30/9/97 Ver Texto, Juba7 B85860 (voto de la mayora).
(34) CC Nq.1, 14/5/96, PI 1996-I-169/172, Sala I, Pretor Q236.
(35) CC1 MdelPl.2, 26/9/95, DJBA 8/2/96 p. 444.
(36) SCBA, 12/4/94 Ver Texto, JA 1992-III-685, ED 161-54 y AS 1994-I-593; d., 23/7/91, Juba7
B80906; d., 27/10/87, LL 1988-A-333, JA 1989-III-757 Ver Texto y AS 1987-IV-445; d., 27/8/91, ED 147-226, JA
1993-I-717 Ver Texto; d., 10/3/92, JA 1993-II-256 Ver Texto y ED 156-93.
(37) SCBA, 8/4/97 Ver Texto, Juba7 B84916.
(38) SCBA, 23/3/82, ED 100-316; CC Nq.2, 11/4/96, PI 1996-I-99/101, Sala II, Pretor Q588.
(39) SCBA, 7/11/95 Ver Texto, DJBA 150-27.
(40) SCBA, 8/4/97 Ver Texto y 7/10/97, ambos en Juba7 B84926.
(41) SCBA, 24/11/87 Ver Texto, AS 1987-V-201.
(42) TSJ Nq., 10/4/85, Pretor Q2302.
(43) TSJ Nq., 10/4/85, Pretor Q2297.
(44) CC2 LPl.3, 31/8/93, Juba7 B351879.
(45) CNCom.E, 30/8/89, LL 1991-C-363 y ED 135-723 (disidencia del Dr. Guerrero).
(46) SCBA, 25/3/81, ED 94-607 (dictamen del procurador general).
(47) CSN, 29/6/89, Fallos 312-1098 Ver Texto; d., 11/2/92, LL 1992-D-614; CF Crd., 31/12/80, LL
1982-A-59 (36.064-S).
(48) CSN, 12/3/87, Fallos 310-500 Ver Texto; d., 11/2/92, LL 1992-D-614.
(49) SCBA, 11/12/84, LL 1986-C-544 (37.317-S); CNCiv.C, 27/5/86, LL 1986-E-470.
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(74) CSN, 10/9/85, LL 1986-A-515; d., 19/9/89, LL 1990-A-240; ST Chubut, 14/8/81, JA 982-III-294
(75) CNF.II CAdm., 11/10/79, LL 1981-A-572 (35.815-S).
(76) CNCiv.A, 20/3/85, ED 114-527.
(77) CNCiv.K, 25/6/93, LL 1993-E-76.
(78) ST La Rioja, 25/2/81, JA 981-IV-339; CSN, 5/3/87, Fallos 310-464 Ver Texto; SCBA, 16/3/82,
DJBA 122-284 (todos respecto de rechazo o denegacin de beneficios previsionales); CNTr.II, 31/12/81, LL
1982-C-449.
(79) CSN, 5/3/87, Fallos 310-464 Ver Texto.
(80) CSN, 24/3/87, Fallos 310-663; d., 28/5/87, Fallos 310-1009; d., 19/9/89, LL 1990-A-170;
CNCom.B, 20/9/84, ED 114-271; d., 24/10/85, LL 1986-E-709 (37-485-S); d., E, 13/9/83, DJ 985-19-602;
CNCiv.C, 27/11/84, LL 1985-A-507 y ED 112-657; d., A, 12/11/91, LL 1992-D-159 y DJ 1992-2-620; CNF CC II,
12/4/91, LL 1991-D-414 y DJ 1991-2-715; SCBA, 7/4/92, DJBA 143-4874 y ED 147-531.
(81) CNCiv.G, 3/8/84, LL 1985-A-340 y ED 111-586; SCBA, 10/9/85, LL 1986-E-710 (37.491-S) y
DJBA 130-114; CNF CC II, 30/9/91, LL 1992-B-177 y ED 147-319.
(82) CJ Salta I, 31/3/80, JA 980-III-31.
(83) CNCiv.C, 16/8/85, LL 1987-B-599 (37.637-S); d., 18/2/87, LL 1987-B-204 y DJ 987-2-53; d.,
19/2/87, LL 1987-B-285; d., 7/5/91, LL 1991-E-625; d., 11/11/91, LL 1993-A-101; d., K, 23/10/92, LL
1993-A-364.
(84) CNTr.I, 30/8/85, DT 985-B-1607; CNCiv.A, 21/5/85, LL 1986-D-653 y JA 986-I-666; d., G,
30/9/87, LL 1988-A-560 (37.882-S).
(85) CNF CC II, 15/3/91, LL 1991-E-526.
(86) TS Crd., 27/10/89, LLC 1990-688.
(87) CNCiv.D, 8/6/1983, ED 105-421.
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(36.896-S).
(93) CSN, 9/6/87, Fallos 310-1045; d., 1/3/88, Fallos 311-193 Ver Texto; SCBA, 1/6/84 Ver Texto, DT
1984-B-1526; d., SCBA, 16/2/82, DJBA 122-326; CNF CC III, 3/5/84, LL 1985-A-576 y DJ 985-10-307.
(94) CSN, 5/2/87, Fallos 310-177 Ver Texto; d., 17/9/92, LL 1993-B-199.
(95) SCBA, 12/12/89, AS 1989-IV-642; CSN, 5/3/85, LL 1985-C-241; d., 27/8/85, LL 1986-A-363.
(96) CSN, 4/12/84, LL 1985-C-137; d., 24/11/83, LL 1984-B-196 y DT 984-A-321.
(97) C Ros.III, 29/6/78, J 58-44 y Z 16-154.
(98) CSN, 1/10/87, Fallos 310-2214 y CSN, 12/3/87, Fallos 310-508 Ver Texto.
(99) SCBA, 13/11/85, AS 1985-II-369; d., 1/2/85, JA 1985-IV-173 Ver Texto.
(100) SCBA, 4/7/89, LL 1989-E-130.
(101) CSN, 22/6/87, Fallos 310-1162 Ver Texto.
(102) CSN, 12/2/87, Fallos 310-267 Ver Texto.
(103) SCBA, 25/11/80, DJBA 120-73.
(104) CNCiv.E, 10/8/82, LL 1983-B-166.
(105) CNF CC I, 2/11/84, JA 985-II-291 y ED 113-625.
985-10-307.
(111) CSN, 15/6/82, LL 1983-B-531; d., 22/6/82, LL 1983-A-467; d., 29/8/89, LL 1990-A-363;
CNTr.I, 10/3/83, DT 983-A, 817; d., II, 7/7/83, LL 1983-D-434; CNFCAdm.IV, 2/8/84, LL 1984-C-574; CN
Crim.Corr.V, 10/11/83, LL 1984-A-219; CC CUr., 27/11/81, JA 983-I-479 Ver Texto; C1 Tr. Paran, 26/3/79, Z
981-24-68.
(112) CF LPl.II, 29/11/83, LL 1984-A-235 y JA 984-II-124 Ver Texto.
(113) C SMart.I, 13/3/86, LL 1986-D-651 (37.369-S) y DJ 986-2-306.
(114) CSN, 12/3/87, Fallos 310-558.
(115) CSN, 23/12/80, Fallos 302-1611 Ver Texto.
117-517.
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LexisNexis - Depalma
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e) Otro uso y costumbre vigente en las relaciones comerciales entre las empresas proveedoras de
servicios alimentarios y los suministrados, es la obligacin de dar preaviso de 30 a 60 das antes de la
rescisin unilateral del contrato (155) .
f) No existe disposicin que obligue a que las llaves de los coches se las guarde en un tablero, siendo una
prctica usual que los clientes las dejen en los automviles, sobre todo cuando no tienen una cochera fija
(156) .
g) La clusula que establece el pago adelantado del alquiler mensual en las locaciones urbanas, debe ser
interpretada en el sentido de que debe hacrselo dentro de los primeros cinco das, puesto que sa es la
costumbre en nuestro pas (157) .
h) En la venta de ganado es costumbre inveterada que ni el vendedor ni el comprador que acuden a un
remate-feria tienen la intencin de vincularse entre s, sino nicamente con la firma que acta en la
subasta (158) .
i) Ante la ausencia de contrato procede fijar la comisin que corresponde al corredor por la venta, segn
lo usual para este tipo de operaciones, la que se ha fijado en reiterados fallos en un 3 % (159) a cargo de
cada una de las partes (160) .
j) Resulta de la costumbre y usos del comercio la capitalizacin de intereses; sin embargo, ella encuentra
lmite en la prescripcin del art. 788 Ver Texto del Cd. de Comercio que veda efectuarla en perodos que
bajen de tres meses (161) .
k) No es usual en el comercio exigir el pago de "sea" a quien est ligado por una cuenta corriente (162)
.
11. Costumbre y derecho del trabajo. - Los usos y costumbres constituyeron en el pasado, junto a las
normas de derecho civil, las disposiciones aplicables a las relaciones de trabajo; pero en la actualidad,
"ante el aumento del espacio ocupado por las normas de carcter legal y las surgidas de negociaciones
colectivas, disminuye la importancia de aqullos, cuya interpretacin resulta a veces difcil, en especial
cuando se requiere indagar sobre su carcter obligatorio; ste debe ser materia de prueba, a menos que
resulte de conocimiento pblico" (163) . Tambin se ha dicho que algunos beneficios otorgados luego por
convenios colectivos nacieron como "uso de empresa", para luego incorporarse a los sucesivos convenios
colectivos de trabajo, trasformndose en una norma convencional, por lo que la fuente del beneficio no
fueron ya los usos y costumbres de empresa, sino el convenio colectivo (164) . Pero distinto es lo que
ocurre en lo atinente a la restriccin de derechos de los trabajadores, materia en la que se sostuvo que
los usos y costumbres no pueden gravitar, menos an para posibilitar la exclusin del trabajador en
relacin de dependencia de la proteccin legal en materia en que no est permitida la renuncia de
derechos (165) .
Art. 18.
2. Nulidades implcitas. - En principio, no hay nulidades si la ineficacia del acto no est expresamente
prevista por la ley; pero se suele reconocer al lado de las nulidades expresas, las llamadas nulidades
implcitas, en virtud de las cuales se produce la nulidad como sancin por el incumplimiento de ciertos
requisitos formales (166) . El art. 1037 Ver Texto, Cd.Civ., no exige que la sancin de nulidad est
expresamente consagrada por la ley, por lo que se debe aceptar, en nuestro derecho, la existencia de
nulidades implcitas o virtuales (167) .
3. Nulidad del acto prohibido. - Los actos contrarios a derecho, segn genricamente esta norma
regla, para los cuales no exista sancin determinada, sern reprobados en principio con la aplicacin de la
sancin civil de nulificacin (168) .
Si el contrato de locacin de servicios o de mandato mediante el cual se concierta la intervencin del
profesional tiene un objeto-fin inmoral, ilcito y tendiente a perjudicar a un tercero, lesiona la regla de los
arts. 953 Ver Texto, 18 Ver Texto y 21 Ver Texto, Cd.Civ., con la consecuencia de la nulidad; la causa
torpe es la que aniquila el acto y lo desprovee de todos sus efectos, a tal punto que se cierran las puertas
del tribunal para sus otorgantes, en tanto pretendan fundar derechos en el negocio nulo (169) .
Art. 20.
1. Ignorancia de la ley: carencia de efectos. - Una vez publicada y vencidos los plazos respectivos
(170) , la ley se reputa conocida por todos, sin que los particulares puedan invocar su ignorancia para
eludir la aplicacin de ella; este principio constituye la base de todo el orden social, pues si se pudiese
invocar la ignorancia de las leyes para escapar a las consecuencias de los actos, ningn derecho podra
subsistir y reinaran la inseguridad y la anarqua (171) .
2. Casustica. - La presunta ignorancia de la ley no sirve de excusa (172) ni puede ser invocada ante la
clara preceptiva legal (173) , habindose resuelto que la norma resulta de aplicacin a supuestos como
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los siguientes:
a) Quien se apoder de una motocicleta descompuesta, pero de alto valor econmico, estacionada frente
al domicilio de su dueo, no puede alegar que la consider una cosa abandonada (174) .
b) La omisin de informarle a un testigo las consecuencias penales que podra traer aparejada la
declaracin testimonial no descarta la comisin por ste del delito de falso testimonio (175) .
c) No debe aceptar un cargo el martillero que no est legalmente habilitado para su desempeo (176) .
d) Los demandados que litigan sin razn valedera, provocando demoras por ms de seis meses en el
juicio, al oponer una defensa que no poda servir de excusa, ya que se fundaba en la ignorancia de las
leyes, se hacen pasibles de la imposicin de una multa (177) .
3. Alcance de la norma. - El principio de que la ignorancia del derecho no es excusable es aplicable por
identidad de motivos a todas las disposiciones de carcter obligatorio, aunque no sean leyes del Congreso,
siempre que emanen de las autoridades encargadas de pronunciarlas, y stas hayan obrado dentro de sus
atribuciones (178) . Aunque esta solucin no es pacfica, pues en sentido contrario se ha dicho que el
principio sentado por la norma anotada debe limitarse exclusivamente a la ley en sentido estricto, y no a
la ley en sentido material o amplio (179) .
Art. 21.
1. Orden pblico. - A) La ley es de orden pblico cuando con sentido de equidad ampara el inters
general de la sociedad para la realizacin de una idea de justicia, con la finalidad de corregir abusos de
derecho y evitar injusticias en la organizacin social (180) .
D) Una de las consecuencias indiscutibles del concepto de orden pblico, es que no puede prevalecer
respecto de ste, la libertad de contratar establecida por el art. 1197 Ver Texto, Cd.Civ., y la violacin
de este principio permite la intervencin judicial para subsanar tal anomala, de manera que lo que
hubieran pactado los contratantes no puede primar sobre la ley de orden pblico vigente en esa fecha
(181) .
E) La patria potestad es de orden pblico, constituye una de las bases de la familia y forma parte
integrante del estado de las personas; por tanto, no puede, pues, ser ampliada o reducida por voluntad
de los interesados; sobre todo, no puede ser objeto de abdicacin por parte del padre (182) .
F) Salvo en asuntos exclusivamente patrimoniales, la competencia territorial es de orden pblico; por ello,
ninguna virtualidad reviste el consentimiento que uno de los cnyuges haya prestado a la declaracin de
incompetencia del a quo, si el otro la ha recurrido, tras acreditar que el ltimo domicilio de la convivencia
matrimonial estaba en la Capital Federal (183) . La competencia en razn de materia tambin es de orden
pblico (184) ; por lo que corresponde que el juez o tribunal declaren cul es el fuero competente, aun
cuando en la controversia se propongan como alternativas fueros que no lo son (185) .
G) Siendo de orden pblico todo lo relativo a la prescripcin, no puede ser objeto de reconocimientos
fictos y, por la misma razn, la circunstancia de que la prescripcin no haya sido tratada en el alegato no
constituye abandono de la excepcin (186) . Aun cuando las normas relativas a la prescripcin revisten el
carcter de orden pblico, ste se concreta en la imposibilidad jurdica para las partes de abreviar o
prolongar los plazos de prescripcin previstos en la ley, o de renunciar para lo futuro el derecho a
prescribir; pero nada impide renunciar a la prescripcin ya cumplida o ganada (187) .
H) La legislacin veda, con base en razones de lgica jurdica y orden pblico, la posibilidad de pactar
clusulas de dispensa del dolo; no ocurre lo mismo con las limitativas de la responsabilidad por culpa, las
que sern vlidas, salvo que vulneren el orden pblico (188) .
5. Orden pblico: concepto y apreciacin. - Sobre el "orden pblico", precisamente cabe advertir que
no es un concepto cerrado e inmutable, sino una categora histrica que se debe interpretar conforme a
las circunstancias de una comunidad en un momento determinado, correspondiendo, en consecuencia,
una aplicacin dinmica de tal concepto (189) .
6. Convenciones particulares. - En las materias sujetas al sector del derecho regido por el principio de
la autonoma de la voluntad (190) reina soberano el designio de los particulares, con la sola limitacin de
que no se afecte el orden pblico, la moral o las buenas costumbres, principio que se ve prolongado en el
proceso civil, donde, con limitaciones, reposa en las partes, no slo la iniciativa y el impulso procesal, sino
tambin las limitaciones del thema decidendum, la aportacin de los hechos y de la prueba, y de la
disponibilidad del derecho material (191) . El orden pblico y la moral pblica imponen limitaciones a la
actividad individual y colectiva de las personas (192) . No se puede alegar que las partes sean libres de
regular convencionalmente el proceso, porque esa libertad, reconocida en algunos supuestos, no existe
frente a las formas en que los jueces del Estado -que no son meros rbitros- deben pronunciar sus
sentencias, las cuales se rigen exclusivamente por la ley; la disposicin anticipada de las formas por los
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litigantes y consentimiento a posteriori de los actos nulos, son cosas bien diversas e inconfundibles; el
derecho puede y debe consentir la firmeza de una sentencia irregular no impugnada, pero no autorizar a
las partes a escoger a su arbitrio la forma en que deba ser pronunciada (193) .
(121) CNCiv.G, 26/4/85, LL 1985-C-477.
(122) SCBA, 30/3/93, Juba7 B82283.
(123) SCBA, 7/3/95 Ver Texto, AS 1995-I-190.
(124) Ver art. 2 Ver Texto, Cd. Aeronutico.
(125) CNF CC II, 27/11/79, ED 89-569.
(126) CNCiv.F, 25/8/81, LL 1981-D-604 (36.030-S).
(127) CNCiv.C, 12/9/78, ED 80-616.
(128) CC Tl., 28/7/88, Juba7 B2201689.
(129) CNEsp.CC IV, 19/4/83, ED 104-566.
(130) CC1 BBl.1, 4/3/80, DJBA 120-26.
(131) SCBA, 30/3/93, Juba7 B82282.
(132) CNCom.B, 23/8/84, LL 1985-D-554 (36.925-S).
(133) CC SFe III, 23/8/79, Z 18-225.
(134) 1 Inst. Juzg. Com. 26 Cap., firme, 19/11/84, LL 1985-C-250.
(135) CNEsp.CC II, 8/6/84, LL 1985-A-328.
(136) CNCiv.E, 3/9/80, ED 92-419.
(137) CNCiv.A, 20/12/83, ED 107-721.
(138) CNCiv.J, 2/6/89, LL 1989-E-289.
(139) CNCiv.F, 28/6/78, LL 1979-B-686 (35.126-S).
(140) SCBA, 9/9/80, DJBA 119-831.
(141) C2 LPl.1, 2/4/81, DJBA 121-259.
(142) CNCom.B, 23/8/84, LL 1985-D-554 (36.925-S).
(143) CNCom.B, 26/7/84, ED 20/12/84, p. 1.
(144) CNF CC I, 27/9/83, ED 107-354 y JA 984-III-345 Ver Texto.
(145) CNCom.E, 20/3/89, LL 1989-D-575 (38.108-S).
(146) CNCom.E, 30/3/89, LL 1989-D-431 y DJ 1989-2-946.
(147) CNCom.B, 30/4/81, LL 1981-C-269.
(148) CNCom.C, 18/9/89, LL 1990-A-479.
(149) 1 Inst. Juzg. Com. 26 Cap., firme, 19/11/84, LL 1985-C-250.
(150) CNCom.B, 23/8/84, LL 1985-D-554 (36.925-S).
(151) CC SMart.1, 14/8/91, Juba7 B1950086.
(152) C2 CCMin. SJuan, 16/3/89, LL 1991-B-555.
(153) CNCom.E, 19/10/90, LL 1991-B-73 y DJ 1991-1-784 (del fallo de 1 inst.).
(154) CNCom.B, 22/8/88, LL 1989-B-100 y DJ 989-1-953.
(155) CNCom.D, 11/4/90, LL 1990-D-443.
(156) CNCom.E, 30/3/89, LL 1989-D-431 y DJ 1989-2-946.
(157) CNCiv.F, 5/12/80, ED 92-472.
(158) CNEsp.CC IV, 19/4/83, ED 104-566.
(159) CC Merc.II, 3/9/85, LL 1986-A-541.
(160) En la actualidad esta prctica comn de los negocios ha sufrido el embate de un texto expreso
de la legislacin -el art. 77 Ver Texto de la ley 24441- que pone un tope mximo del 1,5 % de los honorarios del
corredor a cargo del comprador, lo que altera lo expresado en el fallo reseado.
(161) CNCom.E, 3/10/85, LL 1986-B-201.
(162) CC Ros.I, 25/10/84, J 77-7.
(163) CNCom.A, 8/2/83, LL 1983-C-131.
(164) C4 Tr. Crd, 29/2/88, LLC 988-909.
(165) CNTr.1, 31/10/85, DT 986-A-491.
(166) CTr. SFe, 30/6/80, Z 980-21-377.
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intervalos del derecho") establece que "todos los plazos son continuos" (art. 27 Ver Texto), especificando
el art. 28 Ver Texto que "en los plazos que sealen las leyes o los tribunales, o los decretos del gobierno,
se comprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles expresndose as"
(202) . Los plazos que sealan las leyes, los tribunales o las partes, en principio, comprenden los das
inhbiles, porque la regla es la continuidad (arts. 27 Ver Texto a 29, Cd. Civ.); la manera de contar los
intervalos del derecho, por el carcter general de las normas que la regulan, se aplica a todos los actos
jurdicos, si bien las partes o el legislador pueden arbitrar otro modo de contar el tiempo, como ocurre
respecto de las actuaciones y diligencias procesales, a cuyo efecto slo se computan los das hbiles. Los
plazos pueden ser procesales cuando se refieren al ejercicio de una facultad de esa naturaleza o civiles
(203) . El plazo para pagar los honorarios regulados en calidad de costas debe computrselo en forma
corrida, pues se refiere al cumplimiento de una obligacin de dar, cuya naturaleza es ajena al derecho
procesal, lo que hace inaplicable las normas contenidas en el Cdigo de esta materia (204) .
(194) TS Crd., 15/6/84, LLC 984-1141.
(195) SCBA, 12/9/95, Juba7 B84163.
(196) CF Crd., 27/10/80, JA 981-IV-190; SCBA, 13/7/82, ED 103-264 y DJBA 123-266; CF Crd.,
25/7/80, LL 1980-D-605.
(197) CSN, 11/9/84, LL 1985-C-518 (voto en minora del Dr. Belluscio).
(198) CSN, 12/10/76, ED 70-274; d., 22/3/83, ED 103-705; CNCom.D, 14/3/80, ED 88-387; CNF CC
I, 10/3/86, LL 1986-E-336; CNCiv.G, 7/6/88, LL 1989-A-271.
(199) SCBA, 30/8/83, LL 1984-D-73 y ED 109-343; d., 15/4/86, LL 1986-D-619; d., 14/11/89, AS
1989-IV-163; CNF CC I, 10/3/86, LL 1986-E-336.
(200) CNCiv.E, 22/6/79, LL 1979-D-163.
(201) TTr.2 LZam., 27/4/83, LL 1984-A-330 y ED 108-107.
(202) CNCom.C, 5/4/90, ED 140-124.
(203) CNCiv.B, 22/5/79, ED 83-517.
(204) CNCiv.D, 31/10/80, ED 92-150.
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con el bien comn, supone el ejercicio de facultades discrecionales por parte del organismo administrativo
(214) . Sin embargo, tambin se ha dicho que el otorgamiento o denegacin de la autorizacin para
funcionar contemplada en el apart. 1, 2 parte, del art. 33 Ver Texto, Cd.Civ., en tanto que requisito
para el reconocimiento de la personera jurdica privada de determinado tipo de asociaciones y
fundaciones, la administracin pblica despliega una actividad que responde a un doble orden de
facultades; preeminentemente son de naturaleza reglada, las que ejerce cuando verifica el cumplimiento
de diversas exigencias formales enunciadas al efecto en la ley orgnica de la Inspeccin General de
Justicia -22315-, su decreto reglamentario y dems disposiciones que de ellos derivan, y lo son de
carcter discrecional las que emplea al apreciar el contenido, significacin y alcances del concepto del
"bien comn", que es requerido como principal objeto de dicho ente por la norma inicialmente referida.
Esta ltima apreciacin integra, pues, el mbito de definicin de polticas por parte de la administracin
conforme a la habilitacin expresa otorgada por el legislador (215) .
B) El interesado puede exigir judicialmente la autorizacin estatal que le acuerde personera jurdica
siempre que exista derecho subjetivo agraviado por el mal ejercicio de una actividad reglada o irrazonable
ejercicio de una actividad jurisdiccional (216) .
8. Bien comn. - A) La especfica finalidad del bien comn que debe ser su "principal objeto" justifica
que la ley conceda al tipo de asociaciones descritas en el apart. 2, prr. 1, del art. 33 Ver Texto, Cd.Civ.,
el acceso a un rgimen de responsabilidad que separa con nitidez el patrimonio de la entidad y las deudas
contradas por ella, con relacin a sus miembros. Adems tales caractersticas explican tambin el mayor
grado de fiscalizacin a que se hallan sometidas estas asociaciones (217) . La existencia de las personas
jurdicas hace al bien comn cuando la actividad de la entidad concurre al bien de todos; en el sentido en
que est usada la expresin en el art. 33 Ver Texto, Cd.Civ., no es indispensable que la actividad de la
entidad que aspira a la plena personalidad jurdica sea enteramente altrusta o desinteresada, pero no ha
de ser exclusivamente egosta. Aun cuando se busque el lucro de quienes han hecho nacer la persona
jurdica -como acontece con los accionistas de las sociedades annimas-, la actividad del ente ha de
concurrir a la obtencin del bien comn para que se le pueda otorgar aquel carcter (218) .
B) La nocin del bien comn a que se refiere el art. 33 Ver Texto, Cd.Civ., no puede ser construda sobre
la base de un dogma religioso, por ms que sea compartido por la mayor parte de la poblacin del pas
(219) .
C) No hay bien comn posible, al cual tiende el derecho, si no se respeta y salvaguarda el bien personal
de los individuos que integran la sociedad, o el de quienes peticionan la obtencin de personera jurdica
para la entidad que han constitudo y que tiene por objeto, sustancialmente, el mencionado bien comn
(art. 14 Ver Texto, Const. Nac.) (220) .
9. Personas jurdicas: agravio moral. - A) Las personas de existencia ideal, ya sean sociedades civiles
y comerciales, asociaciones o corporaciones, fundaciones o establecimientos, carecen de bienes y
derechos personalsimos extrapatrimoniales e innatos, ya sean los agrupados en la integridad fsica (no
son organismos vivos con similitud a la persona de existencia visible, art. 51 Ver Texto, Cd. Civ.), como
a la libertad y esfera espiritual (intimidad, imagen, honor, secreto), y, por tanto, no pueden sufrir un dao
moral directo, porque no tienen intereses extrapatrimoniales que puedan verse afectados, ni en orden a
las prestaciones del capital (obligaciones de dar o hacer), ni por su fin. Esta idea, sin embargo, se ha visto
controvertida solamente con respecto a uno de dichos bienes: el honor (221) . La direccin jurisprudencial
mayoritaria ha venido considerando que una persona de existencia ideal no puede en s misma y
abstraccin hecha de los miembros que la componen, ser sujeto pasivo de delitos contra el honor (222) .
No es posible ver afectados moralmente en forma indirecta bienes extrapatrimoniales en las sociedades
civiles y comerciales; todos los ataques y daos recaen sobre valores materiales o, mejor, patrimoniales,
y como a la vez por esencia se constituyen para lucrar mediante prestaciones cuantificadas
dinerariamente, ninguno puede hacrselos directa o indirectamente sobre intereses no patrimoniales, que
por definicin no corresponden a su estructura (223) .
B) El dao moral que pueden padecer las personas jurdicas se refiere a lesiones al prestigio, a la
reputacin, al buen nombre, a la probidad comercial, etc., que representa un modo de ser del honor, no
en sentido subjetivo sino objetivo o colectivo (224) . No se los puede computar como dao moral que
puedan padecer las personas jurdicas las molestias o disgustos que hacen a la subjetividad de las
personas fsicas que se desempean como directores, gerentes o socios de una sociedad mercantil;
solamente se debe considerar los inconvenientes en el desenvolvimiento del giro comercial empresarial,
capaces de afectar el prestigio de la sociedad (225) . La prdida econmica que haya sufrido la sociedad
actora por tener que atender su clientela en un mbito inapropiado y con las demoras emergentes de la
prdida o extravo de documentacin, debido a las filtraciones e inundaciones provocadas por el
demandado, no entra en el concepto de dao extrapatrimonial (226) .
Art. 35.
1. Capacidad. - Puesto que el art. 35 Ver Texto, Cd.Civ., circunscribe la capacidad de las personas
jurdicas a los lmites que marcan sus estatutos, no se podra, en principio, atribur a una asociacin civil
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con fines filantrpicos un acto de naturaleza mercantil; sin embargo, este principio no debe ser
interpretado restrictivamente, en la medida en que la entidad realice actividades que no desvirten el
objeto para el cual fue constituda; pero, aun en el caso de considerar que l quedara desnaturalizado si
dicha asociacin realizara actos de comercio; igualmente se deber imponer la competencia mercantil en
las contiendas judiciales en que intervenga, en las cuales la contraparte revista la calidad de comerciante
(227) .
2. Persona jurdica en formacin. - Una persona jurdica no puede ser sujeto de derecho con aptitudes
para adquirir derechos y contraer obligaciones sino a partir del momento de su constitucin, pues antes
de ello no existe en rigor de verdad "esa" concreta persona jurdica a quien se atribuan los efectos de los
actos jurdicos obrados a su nombre (228) .
Art. 36.
1. Carcter de las autoridades. - La relacin jurdica existente entre la asociacin y sus rganos de
administracin, determina un vnculo de la persona ideal con las personas fsicas que constituyen sus
rganos, de neto corte contractual, regido por las reglas generales que gobiernan el mandato, diferente
de sus relaciones con terceros, donde los administradores no se vinculan personalmente, puesto que su
actividad es la de la sociedad que personifican, quedando como sujetos individuales ajenos a los efectos
de los contratos que concluyen (229) . El vnculo de la asociacin con las personas fsicas que constituyen
sus rganos es de neto corte contractual, regido por las reglas generales que gobiernan el mandato, y de
all que ese mandato de representacin que ejercen debe ser realizado con la diligencia que exige el
cargo, que de ninguna manera puede exclur la responsabilidad de los componentes del comit operativo,
por el mal funcionamiento de la funcin de contabilidad, que consecuentemente puede perjudicar a la
persona jurdica (230) .
2. Extralimitacin del representante. - A una sociedad se le imputan jurdicamente las actuaciones de
sus rganos de administracin y representacin en su faz externa, as como las consecuencias jurdicas
concomitantes, en tanto y en cuanto hayan sido constitudas conforme a derecho, dado que entre rgano
y persona jurdica no existe relacin intersubjetiva alguna; pero es necesario que el rgano acte sin
violar las leyes de su organizacin (231) . Conforme al art. 36 Ver Texto del Cdigo Civil, slo obligan a la
persona jurdica los actos que sus representantes legales cumplan dentro de los lmites de su ministerio;
en lo que excedieren, slo producen efectos respecto de los mandatarios (232) .
Art. 37.
1. Cesacin de la representacin. - El poder otorgado por el representante de una persona jurdica no
se extingue como consecuencia de su fallecimiento (233) .
Art. 39.
1. Efectos de la personalidad. - La persona jurdica es un ente ideal que recibe, de los miembros que
la componen, el sustrato indispensable a fin de poder existir en aquel carcter; de ello se deriva la
diferente personalidad de la entidad de la de sus miembros componentes, por lo cual aqulla es un sujeto
de derecho independiente y titular exclusivo de las relaciones jurdicas en las que interviene (234) .
La personalidad no es atributo sustancial o una realidad prenormativa en las personas jurdicas, sino una
funcin que sirve para realizar intereses humanos que la ley reconoce, con diferenciacin de esa
personalidad de la de cada uno de sus miembros. Esa distincin habr de mantenerse en tanto no exceda
del marco de la normativa privada en atencin a sus fines, o sea extraa a ellos, lo que conduce a reputar
ineficaz la forma societaria para satisfacer fines o intereses que excedan el que la disciplina normativa
reconoce como legtimo (235) . El principio general, entonces, es la vigencia y validez de la separacin
patrimonial y personal entre el ente y sus miembros y la plenitud de los derechos y facultades de la
personalidad jurdica; ese principio se aplica siempre y cuando la personalidad ideal no haya sido
empleada para fines reprobables (236) . Quien niega la personalidad jurdica es quien abusa de ella, quien
lucha contra semejante desvirtuamiento afirma tal personalidad (237) . El uso meramente instrumental
de las formas societarias cede ante la consideracin de la realidad econmica y la supremaca del derecho
objetivo, siendo en consecuencia lcito rasgar o levantar el velo de la personera para penetrar en la
verdad que se esconde tras l y hacer prevalecer la justicia cuando se abusa de la personera jurdica
pretendiendo utilizarla para fines no queridos por la ley (238) .
3. Desestimacin de la personera o teora de la penetracin. - A) Cuando la persona jurdica no se
identifica con los hombres que se hallan detrs de ella, su patrimonio tampoco puede ser equiparado con
los derechos de participacin del ente colectivo (239) . La personalidad de las personas jurdicas es una
funcin que sirve para realizar intereses humanos que la ley reconoce, diferenciando esa personalidad de
la de cada uno de sus miembros. Pero tal diferenciacin habr de mantenerse en tanto no exceda del
marco de la normativa creada en atencin a sus fines, o sean extraos a ello. Ello conduce a reputar
ineficaz la forma societaria para satisfacer fines o intereses que excedan el que la disciplina normativa
reconoce como legtimo (240) . Las teoras de la penetracin o desestimacin de la personera jurdica
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permiten frenar y evitar el "abuso" sin resentir concepciones dogmticas (241) , constituyendo doctrinas
de aplicacin excepcional, que deben aplicarse restrictivamente o con sumo cuidado y que slo procede
utilizar cuando otras defensas o instituciones ordinarias no contemplan la cuestin o no evitan la
producccin del abuso (242) . Sin embargo, la excepcionalidad con que se debe aplicar la doctrina de la
penetracin, no puede convertirse en una valla artificial e insalvable que con apoyo de una deduccin
meramente maquinal, impropia de la funcin judicial, impida en la prctica la adecuada aplicacin de esa
doctrina y prescindiendo de la realidad conduzca a un fin no querido por el ordenamiento jurdico (243) .
B) Para la extensin de efectos de una sentencia a un tercero, se debe producir prueba acabada de la
interdependencia entre el tercero no afectado por la sentencia y la persona efectivamente condenada, o
de la identidad o dependencia de las personas fsicas que componen ambas (244) . La desestimacin de la
personera no puede disponrsela de oficio (245) , ni hacerla sobre la base de meros indicios, debindose
acreditar mediante prueba directa los presupuestos que tornan aplicable la doctrina (246) . No obstante,
cuando por las circunstancias del caso o por la ndole de los hechos, la prueba directa es imposible o
extremadamente difcil, adquiere pleno valor probatorio la prueba presuncional (247) . La jurisprudencia
ha considerado que existe una serie de posibilidades que permiten inferir la existencia de un conjunto
econmico, es decir, en que media la calidad de agente, adjunto, o alter ego, etc., de una respecto de
otra empresa. Tales indicios son, entre otros, la valoracin de la suficiencia o insuficiencia del capital de
las subsidiarias tomando como medida el capital de otras empresas competitivas normales; que exista un
directorio comn, que ambas tienen departamentos administrativos o comerciales comunes; que la
contratacin entre ambas fue preferentemente favorable a una de ellas; que un empleado, funcionario o
director de la controlante, intervino casualmente en el contrato o en el acto antijurdico que motiva la
accin; tipo de negocio de cada una de ellas; que el comercio o el pblico en general consideraba a las
dos una nica empresa; posibilidad de error en la contraparte contractual en cuanto a la persona
promitente (248) .
4. Lmites del principio. - Se ha resuelto que aun cuando se admita por va de hiptesis que dos
sociedades estn sometidas a unidad de decisin o constituyan una unidad econmica o un grupo de
sociedades, no resultaran datos suficientes para prescindir de la autonoma jurdica de cada uno de los
sujetos societarios implicados en las actuaciones, en tanto no se alegue y pruebe que se hayan
instrumentado las formas jurdicas para perjudicar al demandante en sus derechos (249) , pues lo
adecuado es respetar la separacin patrimonial de las sociedades, en tanto sta no sea probadamente el
medio de violacin de otras reglas jurdicas (250) , ya que la desestimacin de la personalidad o
atribucin de responsabilidad a personas en apariencia distintas, tiene por exclusivo fundamento la
comprobacin del abuso del privilegio concedido en detrimento del orden pblico o de derechos de
terceros (251) . La aplicacin de la doctrina no puede hacrsela sin munirse previamente de una gran
dosis de prudencia, atento a que su aplicacin indiscriminada, ligera y no mesurada puede llevar a
prescindir o desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no procede, con grave
dao para el derecho y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurdicas. Ello as, porque cuando el
derecho ofrece los cuadros de una institucin y les atribuye determinadas consecuencias jurdicas, el dao
que resulta de no respetar aqullas -salvo casos excepcionales- puede ser mayor que el que provenga del
mal uso que de ellas se haga (252) . Los tribunales carecen normalmente de la facultad de prescindir de
la forma de la persona jurdica y de las consecuencias que de ella resultan, excepto cuando han sido
empleadas con fines reprobables, por lo que la desestimacin de la persona jurdica debe quedar limitada
a casos concretos y verdaderamente excepcionales, supuestos, entre otros, en los cuales se pone de
manifiesto una apariencia engaosa, una simulacin preconcebida y disimulada en las que la realidad
disimulada puede consistir en las actividades de una persona fsica o jurdica, que se oculta tras la
sociedad ficticia (253) . La desestimacin de la persona jurdica debe ser utilizada cuidadosamente, pues
su aplicacin irrestricta llevara a consagrar la excepcin como la regla; circunstancia que no fue la que
inspir el nacimiento de tal remedio jurdico (254) .
5. Abuso de la personalidad. - A) Todas las ventajas propias de la sociedad moral son susceptibles de
abuso, y tal uso desviado se ha procurado remediarlo mediante la posibilidad de prescindir o desestimar
la estructura formal del ente societario para "penetrar" en el sustrato personal y patrimonial de l, a
efectos de poner de relieve los fines de los miembros cobijados tras la mscara de la persona jurdica
(255) . El rgimen de la personalidad jurdica no debe ser utilizado en contra de los intereses superiores
de la sociedad, ni de los derechos de terceros. Las tcnicas manipuladas para cohibir el uso meramente
instrumental de la forma societaria varan y adoptan diversos nombres, pero todas postulan en sustancia
la consideracin de la realidad econmica y social y la supremaca del derecho objetivo (256) .
B) Cuando una persona jurdica, apartndose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para
obtener un resultado no querido, al otorgrsele esa prerrogativa se debe descorrer el velo de su
personalidad para penetrar en la real esencia de su sustrato personal y patrimonial y poner de manifiesto
los fines de los miembros cobijados tras su mscara (257) , debindose entender el recurso o la
prescindencia, desestimacin o redhibicin de la personalidad, como la determinacin, en un caso
concreto, de haberse ultrapasado el lmite dentro del cual ha de surtir efecto la aplicacin de la normativa
societaria y los efectos de una imputacin diferencial, lo que demuestra la plasticidad que tiene tal
recurso, no necesariamente adscrito a supuestos de abuso de derecho, ni tampoco a casos de fraude u
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otros ilcitos (258) . Pero la desestimacin o allanamiento de la personalidad no debe aplicrsela slo para
sancionar a una persona ideal; la teora tambin puede ser aplicada en su favor, dado que los tribunales
pueden descorrer el velo societario en el inters de los mismos que lo han creado, haciendo aplicacin
positiva de la teora de la penetracin (259) , extremo que no equivale a que la desestimacin de la
personalidad o atribucin de responsabilidad a personas en apariencia distintas, se constituya en el medio
por el cual determinado sujeto de derecho asuma la personalidad formalmente conferida a otro, en virtud
de su propia invocacin de mediar cierta confusin patrimonial u otra relacin de vinculacin societaria
especial, lo que manifiestamente no procede (260) .
C) La tradicional orientacin doctrinaria que permite interiorizarse en la real composicin y
responsabilidad de las personas que operan bajo el amparo de la personalidad de las entidades o
personas jurdicas, haciendo valer con abuso, simulacin o fraude, la personalidad independiente que el
art. 39 Ver Texto del Cdigo Civil estatuye, ha alcanzado vigencia legal con la sancin de la ley 22903 al
disponer en su art. 54 Ver Texto la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios cuando la actuacin
de la sociedad constituye un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar
derecho de terceros (261) .
6. Casos en que se ha dispuesto la desestimacin. - Los diversos supuestos en que se ha reconocido
y aplicado la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica pueden sistematizarse en:
1) desestimacin en beneficio de terceros acreedores de la sociedad y en detrimento de los socios por
haber mediado simulacin en perjuicio de aqullos en materia de locaciones;
2) en beneficio de terceros y en detrimento de los socios por haber mediado simulacin en perjuicio de
aqullos por haber el demandado preconstitudo una sociedad annima para eludir obligaciones
alimentarias y las derivadas de la sociedad conyugal;
3) desestimacin activa en detrimento de los socios y en beneficio de terceros acreedores en materia de
derecho fiscal;
4) en beneficio de los socios y en perjuicio de terceros por haber mediado simulacin en perjuicio de los
socios en los supuestos de sociedades de capital e industria y en fraude de la ley laboral;
5) desestimacin en beneficio del inters pblico por razones de Estado en virtud de las cuales se regula
la sociedad por sus socios (atribucin de la nacionalidad a las sociedades por la nacionalidad de los socios)
y en virtud de las cuales se regula a los socios por la sociedad (rgimen de liquidacin de la propiedad
enemiga, decreto 11599/46);
6) desestimacin en beneficio del inters pblico por razones de poltica jurdica en virtud de las cuales se
regula la sociedad con sus socios (sociedades de agentes de bolsa y martilleros);
7) desestimacin en beneficio del inters pblico por razones de poltica jurdica en virtud de las cuales se
regula a los socios por la sociedad (extensin de la quiebra prevista en los arts. 164 Ver Texto y 165 de la
ley 19551) (262) ;
8) cuando se constat la utilizacin de una persona jurdica para burlar una prohibicin (263) ;
9) en el caso de sociedades diferenciadas segn el derecho privado, pero econmicamente vinculadas en
forma total, en el caso de subordinacin jurdica y econmica o de control de las decisiones de un ente por
otra persona, procede el allanamiento de la personera (264) ;
10) la directa realizacin de intereses propios del Estado (econmicos, polticos);
11) represin del fraude a la ley;
12) represin del fraude contractual;
13) realizacin de intereses de terceros;
14) realizacin de intereses de los socios uti singuli (265) ;
15) ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad del
patrimonio del causante a una sociedad de familia constituda con algunos de sus hijos (266) ;
16) cuando el marido acta en detrimento de los legtimos derechos de su cnyuge en la participacin en
los gananciales (267) ;
17) cuando se advierte la utilizacin abusiva de la ficcin de la separacin patrimonial entre la persona
jurdica y sus miembros en perjuicio o fraude de los trabajadores (268) ;
18) cuando detrs de la persona jurdica aparente de un empleador se trata de cubrir la responsabilidad
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10. Prueba. - Si bien, en principio, la persona jurdica est configurada por personas fsicas, es un ente
diferenciado de ellas y dotado de su propia personalidad. Por ende, para que sea aplicable el art. 54 Ver
Texto de la Ley de Sociedades Comerciales deben existir pruebas concluyentes respecto de las situaciones
excepcionales que dicho artculo contempla a fin de prescindir de la personalidad jurdica (278) . Frente a
la claridad del art. 39 Ver Texto del Cd. Civil, y a la importancia que reviste en el campo de las
relaciones patrimoniales, no basta afirmar para prescindir de ella que una entidad ha sido constituda para
perjudicar los derechos de un acreedor, sino que debe mediar un planteo al respecto por la va pertinente,
cuya verosimilitud resulte acreditada prima facie (279) .
Art. 40.
2 bis. Estatuto. - Los estatutos constituyen la carta fundamental de la institucin y suministran las
normas que rigen la vida de la entidad particular de que tratan, en conexin con el derecho objetivo
general aplicable a todas las personas jurdicas de la misma especie (280) .
5. Control judicial. - El control judicial de las personas jurdicas y asociaciones en general alcanza, ante
todo, el cumplimiento de los procedimientos y formas establecidos en los estatutos, y que los jueces
deben dejar sin efecto toda resolucin o sancin que no se hubiere ajustado a ellos (281) . Las personas
jurdicas y las asociaciones en general no estn fuera sino dentro del orden jurdico positivo en un Estado.
Sus actividades deben ser conforme a las leyes y a los estatutos; esta regla no slo se aplica a las
relaciones de la entidad con terceros, sino tambin con sus propios miembros. Por consiguiente, todo acto
de los rganos sociales que fuera ilegtimo o antiestatutario, hace nacer un recurso ante los jueces, ya en
defensa de la institucin, ya de los socios; tal sera, por ejemplo, el recurso para hacer declarar la nulidad
de las resoluciones de los rganos sociales que afecten los derechos de los socios y particularmente
aquellos que importen una sancin (282) .
Art. 41.
1. Responsabilidad de las personas jurdicas. - La responsabilidad de las personas jurdicas es,
segn el art. 41 Ver Texto, Cd.Civ., equiparable en principio en sus relaciones con los terceros a las
personas de existencia visible; en el mbito de la responsabilidad contractual receptado por el art. 42 Ver
Texto, Cd.Civ., resultan tambin asimiladas, en cuanto a su responsabilidad, a las personas fsicas,
hallndose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obligaciones contradas por sus
representantes legales. El dolo o la culpa de sus rganos en el cumplimiento de las convenciones incide
sobre ellas (283) .
Art. 43.
1. Responsabilidad por hechos ilcitos. - La primitiva redaccin del art. 43 Ver Texto, Cd.Civ.,
consagraba la irresponsabilidad de las personas jurdicas, tanto en materia civil como criminal; la ley
17711 Ver Texto modific esta situacin, por lo cual las personas jurdicas han quedado en la misma
situacin que las personas naturales en lo que atae a la responsabilidad por hechos ilcitos,
responsabilidad que el art. 1113 Ver Texto consagra con gran amplitud. Se exige, s, una relacin de
causalidad entre el hecho y sus consecuencias; y que entre el hecho y el dao exista una relacin de
causalidad es una cuestin de hecho, que los jueces deben resolver (284) .
2. Responsabilidad por actos ilcitos: directores y subordinados. - Con independencia de la
responsabilidad de personas jurdicas que estatuye el art. 43 Ver Texto, Cd.Civ., en su primera parte,
respecto de los daos que causen quienes las dirijan o administren, existe la responsabilidad por los
perjuicios que causen sus dependientes (285) . El art. 43 Ver Texto, Cd. Civ., ms an luego de la
reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto, impone a las personas jurdicas la responsabilidad por los
daos que produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilcitos por el ejercicio o en ocasin de
sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hasta los delitos de tipo criminal (286) . Pero la
regulacin de la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas diferencia in terminis los
supuestos de actos ilcitos cometidos por quienes las dirijan o administren (parte 1, art. 43 Ver Texto,
Cd.Civ., y remisin que a esa norma efecta el art. 1720 Ver Texto, Cd.Civ.) y el de actos ilcitos
cometidos por dependientes o subordinados (remisin de la ltima parte del art. 43 Ver Texto al art.
1113, Cd.Civ.); en la primera hiptesis, el dao obrado "con ocasin" es factor atributivo; no as en la
segunda, en la que requiere lo haya sido "en ejercicio", por ms que se lo aprehenda en forma amplia,
comprensiva del ejercicio aparente y del abusivo (287) . Si los miembros de un rgano de una entidad
hacen que sta adopte una decisin antijurdica, contraen responsabilidad personal por tal obrar, por el
juego de los principios elementales de la responsabilidad extracontractual en virtud de los cuales todo el
que ocasiona a otro un dao incurriendo en dolo o culpa y violando la ley debe repararlo (288) .
(205) CNCiv.E, 12/3/86, LL 1986-B-537; d., 27/6/85, LL 1986-A-623 (37.100-S).
(206) CNCom.E, 30/8/89, LL 1991-C-363 y ED 135-723.
(207) CNCom.E, 30/8/89, LL 1991-C-363 y ED 135-723.
(208) CNCiv.C, 8/10/92, LL 1993-B-220.
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(255) CNCom.B, 13/6/91, ED 145-700; CC Nq.2, 21/5/96, PI 1996-II-219/221, Sala II, Pretor Q646.
(256) CC Nq., 7/5/87, LL 1995-A-1116; CNTr.V, 18/2/85, DT 985-A-651.
(257) CSN, 4/9/73, LL 151-353; CSN, Fallos 237-246, 249-256 y 283-258.
(258) CNTr.V, 31/7/85, DT 985-B-1615; d., 18/2/85, DT 985-A-651; d., 6/10/88, DT 988-B-2147; d.,
II, 21/9/87, DT 987-B-2065; d., I, 21/10/88, DT 1989-B-1138; CNCom.A, 9/8/79, LL 1980-C-27 y ED 85-488.
(259) CNCom.C, 29/5/81, ED 94-775.
(260) CSN, 26/2/85, LL 1985-B-414; CPaz Cap., pleno, JA 1969-3-52 y LL 135-836.
(261) CNCom.D, 26/2/82, JA 982-IV-491 Ver Texto.
(262) CNCiv.C, 19/11/87, ED 128-283.
(263) CNCom.B, 6/12/82, LL 1983-B-362 y JA 983-II-549.
(264) SCBA, 25/4/67, ED 19-741; CNF CC I, 29/4/83, LL 1983-D-168.
(265) CSN, 26/2/85, LL 1985-B-414; d., 17/12/973, LL 153-303.
(266) CNCom.A,9/8/79, LL 1980-C-27 y ED 85-488.
(267) CNCiv.E, 5/2/79, LL 1979-D-178.
(268) CNCiv.F, 27/7/76, LL 1979-B-686 (35.125-S).
(269) CNTr.V, 6/10/88, DT 988-B-2147; d., II, 7/11/88, DT 1989-A-977 y DJ 1989-2-366.
(270) CNTr.VIII, 29/5/89, DT 1989-B-1360.
(271) CNCom.B, 6/12/82, LL 1983-B-362 y JA 983-II-549.
(272) CNCom.A, 9/8/79, LL 1980-C-27 y ED 85-488.
(273) CNCom.B, 24/8/79, LL 1979-D-265.
(274) CNCiv.G, 11/4/86, ED 121-448.
(275) CNCiv.D, 5/11/79, ED 86-403.
(276) CNCom.B, 24/8/79, ED 90-265; d., 6/12/82, LL 1983-B-362, JA 983-II-549 y ED 103-165.
(277) CNF CC I, 29/4/83, LL 1983-D-168.
(278) CNCom.A, 22/2/91, ED 141-645.
(279) CNCiv.A, 29/7/83, LL 1983-D-432.
(280) CC2 LPl.3, 11/8/92, Juba7 B351631.
(281) CC Tl., 30/8/90, Juba7 B2201061.
(282) CC Tl., 30/8/90, Juba7 B2201062.
(283) CC1 BBl.2, 9/4/81, DJBA 121-210 y ED 94-278.
(284) CNF CC I, 27/3/84, LL 1984-D-65 y DJ 984-3-76.
(285) CNCiv.C, 6/4/82, ED 100-277.
(286) C2 CCMin. SJuan, 31/8/80, JA 981-III-25.
(287) CNCiv.G, 10/4/86, ED 121-297 (voto del Dr. Greco).
(288) CC Jun., 2/4/80, DJBA 121-177.
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variantes previstas en el art. 46 Ver Texto, Cd.Civ., parece evidente que la medida le impide disfrutar
los derechos de que son titulares las restantes asociaciones que han recibido autorizacin para funcionar;
tales, por ejemplo: capacidad para adquirir bienes por herencia, legado o donacin (arts. 1806 , 3734 y
3735, Cd. Civ.), restricciones stas que no son intrascendentes para una entidad de las caractersticas
de la recurrente; adems, en tanto que los integrantes de una persona jurdica no responden por las
deudas de sta, los asociados de una simple asociacin responden por dichas deudas de manera
subsidiaria y accesoria. Por tanto, al denegrsele la personera jurdica a la Comunidad Homosexual
Argentina por parte de la autoridad administrativa, se ha producido una restriccin sustancial al derecho
constitucional de asociacin (296) . Pero en otro voto de la misma causa se juzg que una asociacin sin
fines lucrativos -es decir, que no se encuadre en el tipo de sociedad civil y comercial- puede no recibir la
autorizacin para funcionar, pero igualmente ser considerada sujeto de derecho -persona jurdicacumpliendo con el simple requisito formal exigido por el art. 46 Ver Texto, Cd.Civ.; esto significa que
gozar de la plenitud del status jurdico de las personas jurdicas para adquirir derechos y contraer
obligaciones, para gozar y ejercer los derechos constitucionales susceptibles de ser gozados y ejercidos
por las personas ideales. Son, en fin, "personas" en los trminos del art. 30 Ver Texto del Cdigo citado
(297) .
6. Patrimonio. - Las simples asociaciones, para adquirir el dominio de bienes inmuebles o muebles
registrables, tienen que acceder a la condicin de personas jurdicas autorizadas (298) .
(289) CSN, 22/11/91 Ver Texto, ED 146-228 (voto del Dr. Cavagna Martnez).
(290) CSN, 22/11/91 Ver Texto, ED 146-228.
(291) CSN, 22/11/91 Ver Texto, ED 146-228 (disidencia del Dr. Petracchi).
(292) CSN, 22/11/91 Ver Texto, ED 146-228 (voto del Dr. Cavagna Martnez).
(293) CSN, 22/11/91 Ver Texto, ED 146-228 (voto del Dr. Belluscio).
(294) CSN, 22/11/91 Ver Texto, ED 146-228 (voto del Dr. Nazareno).
(295) CC1 LPl.3, 9/4/92, Juba7 B200369.
(296) CSN, 22/11/91 Ver Texto, ED 146-228 (disidencia del Dr. Petracchi).
(297) CSN, 22/11/91 Ver Texto, ED 146-228 (voto del Dr. Barra).
(298) CC BBl.1, 14/6/88, ED 132-646.
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1. Menores bajo patria potestad. - Si el padre del menor se halla en ejercicio pleno de la patria
potestad, mal puede arrogarse la representacin del menor el Ministerio Pupilar y recurrir la sentencia por
propia iniciativa, cuando en tal caso su intervencin procesal se limita a ser odo (306) . Cuando los
incapaces estn debidamente representados en el proceso, el Ministerio Pupilar no es ms que un rgano
de vigilancia y asesoramiento, careciendo en principio de facultad para sustiturse a la actividad directa
del representante, no siendo necesaria su intervencin cuando los padres actan procesalmente por sus
hijos menores en ejercicio de la patria potestad, salvo que los poderes de aqullos estn limitados o
sujetos a intervencin judicial, como en los casos de los arts. 278 Ver Texto, 282 Ver Texto, 285 Ver
Texto, 294 Ver Texto, etc., Cd.Civ. (307) .
El carcter complementario de la representacin promiscua del Ministerio Pupilar y de la actuacin de los
jueces en las cuestiones vinculadas a los menores, impide a funcionarios y magistrados asumir iniciativas
en exceso en terreno en que los padres no tienen por qu delegar o compartir el cuidado o la vigilancia de
los intereses materiales y morales de los hijos (308) . El Ministerio Pblico de Menores no puede accionar
en forma autnoma, sin depender de la demanda entablada por los padres en representacin de los hijos.
Lo contrario importara admitir una intromisin del ente estatal en decisiones de tanta importancia que
deben ser privativas de los padres del menor (309) .
2. Naturaleza de la intervencin. - A) Esta norma ha establecido una representacin promiscua en
favor del Ministerio de Menores, por la cual el funcionario pertinente, en su carcter de representante
promiscuo de todos los incapaces, es considerado por la ley como parte legtima y necesaria en toda
cuestin judicial o extrajudicial en que estn en juego la persona o los bienes del incapaz; su funcin, en
principio, es de asistencia y control, y la omisin de su intervencin causa la nulidad del acto (310) . La
intervencin procesal del Ministerio Pblico Pupilar en el marco del art. 59 Ver Texto, Cd.Civ., es
integrativa, y no sustitutiva, de los padres o tutores especiales; este ltimo supuesto se da en el caso de
colisin de intereses con aqullos (311) . La intervencin del asesor de menores debe conjurar los
derechos inherentes a la persona y los intereses de los incapaces con la observancia de las leyes y del
orden pblico, como una de las finalidades del ordenamiento jurdico; y si bien protege el inters
particular de los individuos aisladamente considerados, representa en definitiva la suma de los intereses
de la colectividad (312) . Cuando el asesor letrado acta como representante promiscuo de los incapaces,
su intervencin debe ser considerada como la actuacin de un rgano jurisdiccional llamado a asegurar la
justicia, y por eso su misin no es defender a todo trance los intereses de los incapaces, sino velar por la
recta aplicacin de las leyes y vigilar en todo momento que sus intereses estn garantizados en lo que
ellos tengan de legtimo (313) .
El control de los rganos estatales en el ejercicio de la patria potestad es un corolario de la funcin social
que a los padres les atae. Todo derecho de familia es de espritu altrusta. Ello debe ser afirmado, sobre
todo, en lo relativo a la patria potestad, sin que la intervencin del Ministerio de Menores conlleve a
menoscabo alguno a los derechos-deberes paternos (314) .
B) La intervencin del Ministerio Pupilar, por la va de la representacin promiscua, debe ser considerada
como la actuacin de un rgano jurisdiccional llamado a asegurar la justicia de las resoluciones judiciales
y a perfeccionar la defensa de los incapaces; es de recordar, adems, que siendo funcin de dicho
Ministerio Pblico asegurar el beneficio de los incapaces, el asesor de menores puede ir ms all de la litis
trabada, con prescindencia de la iniciativa de las partes, dada la misin tutelar que desempea (315) . Sin
desconocer el carcter de asistencia y control que la doctrina y jurisprudencia han conferido a la
intervencin del asesor de menores, le cabe a ste asumir tambin carcter representativo para suplir
-subsidiariamente- la omisa actuacin de los representantes legales individuales (316) .
4. Sancin por defecto de intervencin. - A) Si bien la falta de intervencin del Ministerio de
Incapaces en los asuntos judiciales o extrajudiciales en los cuales los menores sean parte es causa de
nulidad, esa nulidad es meramente relativa y, por tanto, susceptible de confirmacin; esa convalidacin
podr ser efectuada por el rgano jurisdiccional como rgano superior de vigencia de los intereses de los
incapaces, que, como tambin se ha dicho, es l quien en definitiva tiene que resolver en cada caso
teniendo en miras el perjuicio o no que existe para el incapaz (317) . La nulidad a que hace referencia el
art. 59 Ver Texto, Cd. Civ., es relativa y puede ser subsanada por la ratificacin expresa o tcita de los
trmites realizados sin la presencia del representante del Ministerio Pupilar; cuando el Cdigo Civil se
ocupa del tema de las nulidades de los actos jurdicos, dispone que el Ministerio Pupilar no puede pedir la
nulidad de carcter relativo en el solo inters de la ley, o sea, debe expresar en forma concreta el
perjuicio (318) . En esta misma senda se ha manifestado que esta norma sanciona la omisin de la
intervencin del Ministerio de Menores con la nulidad de las actuaciones; sin embargo, esa nulidad es
meramente relativa (319) .
B) El no haber sido notificado el Ministerio de Menores de una medida dispuesta sobre una persona por
nacer (en el caso, una autorizacin judicial para practicar un aborto sobre una menor dbil mental que
habra sido vctima de una violacin) torna nulo todo lo actuado al respecto, atento a lo dispuesto por los
arts. 491 Ver Texto y 494 Ver Texto, Cd.Civ. (320) .
5. Invalidez de lo actuado por el incapaz. - Aunque no se haya dictado sentencia de interdiccin, de
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eventual efecto retroactivo respecto de los actos jurdicos atribudos al obrar de la denunciada con
anterioridad a su dictado, es claro que de conformidad con lo dispuesto por el art. 59 Ver Texto, Cd.Civ.,
el Ministerio Pupilar se halla legitimado para pedir la invalidez de lo actuado sin su intervencin en el juicio
en el cual la presunta incapaz result emplazada; por tanto, habindolo hecho en legal tiempo y forma, la
inaccin de los parientes no determina la improcedencia de la nulidad peticionada por aqul (321) .
6. Actuacin del incapaz en juicio. - La actuacin del incapaz en el sucesorio y su inters con relacin
al acervo hereditario, estar representado por su curador y el Ministerio de Menores, conforme a lo
establecido en el art. 59 Ver Texto, Cd.Civ. (322) . Como principio general, en todo supuesto judicial
donde la intervencin del asesor de incapaces sea necesaria para la adecuada defensa de los intereses de
los menores se debe admitir su actuacin, sea de mera asistencia o de representacin, y con mayor razn
si se trata de suplir la defectuosa defensa hecha por los representantes legales o de complementar sta
en la forma que se considere adecuada (323) .
7. Ministerio pupilar: lmites de su funcin. - Los funcionarios que representan al ministerio pupilar
no deben necesariamente plegarse a la postura ms favorable a los intereses patrimoniales del incapaz,
sino dictaminar conforme a derecho, aun en contra de las pretensiones sustentadas por el representante
individual del incapaz (324) . La representacin por parte del Ministerio de Menores, prevista por el art.
59 Ver Texto, Cd. Civ., si bien est concebida en trminos amplios, no deja de ser promiscua, esto es,
que debe ser concurrente con la de quienes tienen primeramente el manejo de las cosas de los incapaces;
no se trata, en sntesis, de procuracin o delegacin sino de asistencia y control (325) .
8. Casustica. - Respecto de la amplitud de las facultades del Ministerio de Menores se ha expresado
que:
a) Si se trata de la disposicin de un bien propio en el que est radicado el asiento del hogar conyugal
habiendo hijos menores e incapaces, no slo es necesario el asentimiento del cnyuge no titular, sino que
tambin deviene imperativo aplicar lo dispuesto en los arts. 59 Ver Texto y 494 Ver Texto, Cd.Civ., que
determinan la representacin promiscua del Ministerio de Menores bajo pena de nulidad (326) .
b) La intervencin del asesor de menores en salvaguarda de una madre embarazada deficiente mental y
del nasciturus, peticionando una medida cautelar urgente que impida la realizacin de un aborto
-autorizado judicialmente sobre la menor, que habra sido vctima de una violacin- y solicitando se
arbitren todas las medidas mdico-sociales para amparar la salud psicofsica de la madre hasta que se
produzca el alumbramiento, est legitimada por el art. 59 Ver Texto, Cd.Civ., en cuanto otorga la
representacin promiscua, o sea, en conjunto, respecto de todos los incapaces (en el caso, la madre y la
persona por nacer). Asimismo, los arts. 66 Ver Texto, inc. 3, y 67 del mismo Cdigo expresamente
mencionan la posibilidad de adoptar medidas para proteger el embarazo, y el art. 234 Ver Texto del Cd.
Procesal permite que el juez llegue a decretar la guarda de menores e incapaces que sean expuestos a
graves riesgos fsicos (327) .
c) Si el requisito de intervencin del Ministerio de Menores constituye un principio de aplicacin ordinaria
con relacin a los aspectos patrimoniales de los incapaces, con mucho mayor justificacin debe
considerrselo cuando se hallan en juego un derecho personalsimo o el derecho por excelencia cual es el
derecho a la vida, habida cuenta de que en una exposicin jerrquica de los derechos civiles est fuera de
toda discusin que los primeros a proteger son los derechos personalsimos, tambin llamados derechos
humanos, que estn por encima de todo otro derecho y, especialmente, por encima de todo derecho de
carcter patrimonial (328) .
d) El asesor de menores est habilitado por s mismo para solicitar que se designe guardador para el
menor que carezca de representante legal. El deber ms amplio de requerir la designacin de un tutor, lo
faculta para pedir la de un guardador si para el caso lo considera ms adecuado (329) .
e) Siendo el asesor de incapaces parte de un juicio en que intervengan menores, est facultado no slo
para recurrir y expresar agravios contra la sentencia de primera instancia, a pesar de haber sido ella
consentida por el representante legal del menor, sino interponer las excepciones de fondo y de forma que
puedan caber, bien entendido que sin alteracin de los plazos y formas procesales y con resguardo del
derecho de defensa de la parte contraria (330) .
f) Es menester distinguir los roles bien diferenciados, reservados por la ley para los asesores de menores
e incapaces: por una parte, la vigilancia o control procesal, cuando los pupilos son representados en juicio
por sus padres, tutores o curadores; por otro lado, los procesos en que, careciendo los incapaces de dicha
representacin legal, el Ministerio Pupilar debe asumirla directamente, tal como lo impone el art. 137 Ver
Texto de la ley 1893; en esta segunda alternativa goza de la legitimacin activa para ejercer la facultad
de recusar sin causa, reconocida en el art. 14 Ver Texto, CPCC, pues no defiende los intereses del Estado
como parte procesal, sino los de un menor de edad en aparente situacin de abandono (331) .
Art. 61.
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Conc.: 44, 46, 91, 100, 102, 275, 405, 948, 3284, 3285, 3637.
4. Personas colectivas. - El principio sentado en el art. 90 Ver Texto, inc. 3, Cd. Civ., tiene plena
vigencia en la medida en que el domicilio de la persona de existencia ideal figure en los estatutos, actos
constitutivos o autorizaciones acordadas por la autoridad administrativa competente; pero, en caso de no
conocerse el domicilio por no haber sido mencionado en aquellos instrumentos labrados en oportunidad de
su creacin, o por ignorancia en torno de la verdadera sede central de sus negocios, se determinar por el
domicilio de sus socios (343) ; pero si la persona de existencia ideal carece de domicilio oponible erga
omnes, por no haber dado regular cumplimiento a su deber legal de denunciarlo por ante la autoridad
encargada de su registracin y pertinente publicidad respecto de terceros, no puede valerse de otros
domicilios alternativos, de oponibilidad relativa, constitudos a los efectos derivados de sus relaciones con
el fisco u otras personas, de carcter privado, individualmente consideradas (344) .
6. Compaa con sucursales. - Sucursal y agencia no son sinnimos, y la palabra "agentes" empleada
en el inc. 4 del art. 90 Ver Texto, Cd.Civ., no tiene otro alcance que el de mencionar a las personas
fsicas que regentean o estn a cargo de la sucursal de la sociedad donde se contraen las obligaciones
aludidas en dicho texto legal, y a cuyo efecto se reputa como domicilio especial el de esa sucursal (345) .
9. Domicilio legal: efectos. - El domicilio legal es el domicilio donde la ley presume, sin admitir prueba
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en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones, y aunque de hecho no est all presente (346) . El domicilio del ente
colectivo reviste el carcter de legal y, por ende, de imperativa eleccin; por consiguiente, se debe tener
por cumplimentada en forma legal la diligencia de intimacin de pago realizada en dicho domicilio (347) .
11. Penados. - Como la interdiccin civil principia de pleno derecho el da en que queda firme la
sentencia penal condenatoria, independientemente del carcter tuitivo o represivo que se acuerda a esa
incapacidad, el incapaz de hecho adquirir el domicilio legal del curador que se designe (art. 90 Ver Texto,
inc. 6, Cd. Civ.), quedando sujeto al sistema de representacin y no al de asistencia. La adquisicin de
este domicilio legal opera la extincin, por incompatibilidad, del anterior domicilio real, por el principio de
unidad del domicilio general que impide que una misma persona tenga ms de un domicilio de ese
carcter (348) .
12. Sociedades y corporaciones. - Las personas jurdicas mencionadas en el inc. 3 del art. 90 Ver
Texto, Cd.Civ., tienen su domicilio en el lugar donde est situada su direccin o administracin, si en los
estatutos o en la autorizacin pertinente no se seala otro (349) . Segn lo prescrito por el art. 90 Ver
Texto, inc. 3, Cd.Civ., se debe tener por domicilio de una persona jurdica el consignado en el contrato
social o el denunciado en oportunidad de solicitar la pertinente inscripcin; y en ausencia de l, se debe
tener por tal al lugar en que funciona su administracin (350) . Hasta tanto la sociedad comunique a la
Direccin Provincial de Personas Jurdicas el cambio de su domicilio social, las notificaciones efectuadas en
el que se halla inscrito son vlidas, aun en el supuesto de que de hecho ya no est all (351) .
Art. 95.
2. Alcance de la norma. - Los alcances del art. 95 Ver Texto, Cd.Civ., quedan restringidos al supuesto
de pena privativa de libertad de hasta 3 aos, caso en el cual no se produce incapacidad de hecho; en
cambio, cuando la pena supera aquel tope legal y genera incapacidad, la extincin del domicilio real viene
a ser consecuencia necesaria de la sujecin a curatela y consiguiente adquisicin del domicilio legal del
curador (352) .
Art. 97.
1. Libertad para cambiar de domicilio. - Aun cuando es verdad que a tenor del art. 101 Ver Texto,
Cd.Civ., las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecucin de sus
obligaciones, tambin es verdad que el art. 97 Ver Texto, Cd.Civ., prescribe -como resulta lgico- que
"el domicilio puede cambiarse de un lugar a otro y esta facultad no puede ser coartada ni por contrato
(353) .
Art. 101.
1. Domicilio especial: naturaleza. - El domicilio de eleccin, o tambin llamado contractual, es un tipo
de domicilio especial creado por voluntad de las partes (voluntario y accesorio del contrato) y tiene por
objeto, entre otros, constitur un centro de recepcin de la notificacin de los actos procesales y de actos
o manifestaciones de voluntad relativos al negocio o acto jurdico para el cual se denunci el domicilio
(354) .
El domicilio convencional constituye el asiento legal de la persona en cuanto a las obligaciones derivadas
del contrato que lo motiva (355) .
4. Efectos. - Uno de los efectos propios de la denuncia del domicilio de eleccin, cuya validez resulta del
art. 101 Ver Texto, Cd.Civ., es la determinacin del lugar donde deben practicarse las notificaciones y
emplazamientos motivados por el contrato (356) .
La sola constitucin de un domicilio convencional en los trminos del art. 102 Ver Texto del Cd. Civil, no
importa determinar lugar de pago para el cumplimiento de la obligacin (357) .
6. Extincin. - Aunque este domicilio especial pueda resultar una ficcin respecto del real, no la supone
en orden a los fines propios del interesado, quien por su libre voluntad determin que se lo tuviese como
presente en aqul. Por ello es que subsiste hasta tanto haya sido totalmente ejecutado el acto para el cual
fue elegido, ya que tratndose de una clusula accesoria de una convencin principal, en principio, sus
efectos han de durar tanto como sta (358) .
El domicilio de eleccin es, en principio, inmutable, porque siendo una clusula de un contrato, participa
de la estabilidad de todo el rgimen de l, y lo que all se ha convenido tiene fuerza de ley para todos los
contratantes; en consecuencia, uno de los efectos propios del domicilio convencional, cuya validez resulta
del art. 101 Ver Texto, Cd.Civ., es la determinacin del lugar donde deben realizarse las notificaciones y
emplazamientos motivados por el contrato (359) . Los efectos del domicilio convencional subsisten
aunque el elegido no sea el domicilio real de quien lo constituye, si no tom la precaucin de cambiarlo y
notificar el cambio al contratante (360) .
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Uno de los efectos propios del domicilio convencional o de eleccin cuya validez resulta del art. 101 Ver
Texto, Cd.Civ., es la determinacin del lugar donde deben practicarse las notificaciones y
emplazamientos motivados por el contrato, siendo eficientes para los efectos correspondientes las que se
remiten a ese lugar, aunque no coincida con el domicilio real o el interesado de hecho lo hubiere
abandonado sin comunicarlo a la contraparte; y si acontece que la notificacin o intimacin resulta
frustrada por la actitud del destinatario -por ej. rehusndose a recibirla-, tal conducta no impide que se
produzcan los efectos del acto interpelatorio (361) .
El domicilio de eleccin constitudo en instrumento pblico, en principio, es inmutable, y subsiste a los
efectos de practicarse all la intimacin de pago y citacin de remate; dicho domicilio perdura mientras
duren los efectos del contrato, aun cuando no se viva, salvo que se comunique fehacientemente su
cambio a la otra parte (362) .
8. Caducidad e ineficacia del domicilio constitudo. - A) Ineficacia. Si la eleccin del domicilio ha
sido hecha legalmente debe imputrsele a la emplazada las consecuencias de su propia actitud; sin
embargo, dicho principio general no resulta aplicable en casos donde el domicilio constitudo por el deudor
en escritura hipotecaria -adonde se tendr por vlidas las notificaciones y citaciones- resulta ser el
domicilio de dos de los acreedores -uno de ellos ejecutante- y del escribano que autoriz la escritura. El
apartamiento de la regla se justifica aqu porque ya no se trata de juzgar la negligencia de la deudora sino
la mala fe de los acreedores; mantener el principio de la validez de la intimacin practicada en dicho
domicilio importara no slo la posibilidad de vulnerar la moral y buenas costumbres (363) , sino tambin
el art. 543 Ver Texto, CPCC, y la garanta de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 Ver Texto de
la Constitucin nacional (364) . Los efectos legales del domicilio especial no puede llevrselos al extremo
de amparar la mala fe de quien pretende servirse de ellos para eludir el cumplimiento de una obligacin:
por ello, basta que el contratante tenga conocimiento del cambio de domicilio para que ste tenga efecto
con relacin a l (365) . Cuando el domicilio constitudo lo ha sido en el de la otra parte, tal constitucin
no es eficaz para las notificaciones que deben practicarse en el domicilio real del constituyente, conclusin
que se basa en el principio de la buena fe (366) . Si bien uno de los efectos del domicilio convencional es
la determinacin del lugar donde se debe practicar las notificaciones judiciales y extrajudiciales que el
contrato motiva, es evidente que no puede reputrselo subsistente en supuestos de hecho que acrediten
la completa imposibilidad de que el interesado conozca las notificaciones; as sucede cuando el locatario
ha entregado la tenencia del inmueble en el que se fij dicho domicilio y sta fue recibida por el letrado
apoderado de los locadores (367) . Sin embargo, en una direccin encontrada, de la mano de un severo
formalismo, se ha considerado tambin que el domicilio especial elegido por los contratantes para el
cumplimiento de sus obligaciones ha desplazado al real, sustituyndolo; la circunstancia de que del
expediente de consignacin surja que el accionante conoca el nuevo domicilio real del accionado carece
de relevancia, ya que en nada puede afectar al especial de eleccin, atento a que ste subsiste en tanto
no se cambie por otro de igual naturaleza y se notifique a la contraparte (368) .
B) Caducidad. Son causas de cesacin del domicilio de eleccin, por ejemplo, la renuncia del acreedor, la
rescisin acordada por las partes; el desuso; el fuero de atraccin o la destruccin material del inmueble
asiento de tal domicilio (369) . Si bien a la cdula dirigida al domicilio legal inscrito, que es sede legal de
la sociedad, debe considerrsela vlida para notificar la demanda, porque el art. 11 Ver Texto, inc. 2, de
la ley 19550 as lo dispone, dicho principio resulta inaplicable cuando la notificacin ha fracasado porque
el domicilio ya no existe; en tales supuestos, se debe recurrir a las reglas procesales que arbitran la forma
de citar al demandado con domicilio incierto; es decir, a la publicacin de edictos (370) .
9. Instrumento privado e instrumento pblico: efectos. - A) Uno de los efectos de la eleccin de un
domicilio especial contractual es que all deben ser notificadas las demandas pertinentes, aun cuando el
instrumento que lo registra sea privado, pues de otro modo esa clusula contractual perdera su
significado y, en consecuencia, es vlida la notificacin realizada en el domicilio de eleccin constitudo en
documento privado en tanto no se desconozca su autenticidad (371) . Sin embargo, tambin se ha dicho
que el domicilio constitudo en instrumento privado, mientras no haya sido reconocida la firma asentada
por la persona a la cual se opone o dada judicialmente por reconocida, es ineficaz para notificar en el
traslado de la demanda, debindose denunciar el domicilio real del demandado (372) . Si la firma del
instrumento privado es autntica, las notificaciones efectuadas en el domicilio especial contractual elegido
sern vlidas, y el firmante deber soportar las consecuencias de su negligencia al no tomar las
precauciones necesarias para que lleguen a su conocimiento dichas actuaciones (373) .
B) El domicilio de eleccin constitudo en instrumento pblico, en principio, es inmutable, y subsiste a los
efectos de practicarse all la intimacin de pago y citacin de remate (374) . Por ende, se debe estimar
vlida la notificacin efectuada en el domicilio de eleccin fijado por los fiadores en los instrumentos cuyas
firmas han sido autenticadas por certificacin de escribano (375) . As, se ha dicho en un caso, tratndose
de un domicilio especial elegido en el contrato que lo involucra para la ejecucin de sus obligaciones y
habiendo sido constitudo en instrumento pblico, tiene plena validez y las notificaciones practicadas en l
surten todos los efectos legales, sin que se pueda pretender que se los debiera realizar en otro domicilio
que el constitudo a esa finalidad (376) .
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C) Las convenciones extendidas en el certificado de prenda -entre las que figuran la constitucin de
domicilio- tienen validez sin necesidad de protesto ni de reconocimiento de firmas (art. 26 del decr.-ley
15348/46, ratif. por ley 12962 Ver Texto); por tanto, no se violan las formas sustanciales del juicio
cuando la citacin al deudor se efecta en el domicilio constitudo (377) . Si el domicilio fue constitudo en
el contrato de mutuo hipotecario, ste tiene validez para las partes hasta la total cancelacin de la
obligacin contrada, gozando de plena idoneidad interpelatoria las notificaciones all cumplimentadas, ya
que la mencin de aquel domicilio especial hace plena fe, dada su insercin en un instrumento pblico y
cuya presuncin de autenticidad slo es cuestionable por medio de la querella de falsedad (arts. 979 Ver
Texto, inc. 1, 993 Ver Texto, 994 y 995, Cd.Civ.) (378) .
10. Perdurabilidad del domicilio convencional. - El domicilio especial establecido en un contrato no
cambia ni por muerte ni por incapacidad de los contratantes (379) . El domicilio especial constitudo por el
causante se mantiene con respecto a sus sucesores universales (380) . El domicilio especial constitudo
por la acreedora en escritura pblica debe subsistir mientras no haya sido enteramente ejecutado el
contrato para el cual se estableci (381) . El domicilio convencional o de eleccin tiene como
caractersticas esenciales las de fijeza e invariabilidad, por lo que coincida o no con el domicilio real, por
expresa voluntad de las partes subsiste para los fines previstos y no puede ser variado sino con la
conformidad de ambas (382) . El domicilio de eleccin es, en principio, inmutable, porque siendo una
clusula de un contrato, participa de la estabilidad de todo el rgimen de ste, y lo que all se ha
convenido tiene fuerza de ley para todos los contratantes; en consecuencia, uno de los efectos propios del
domicilio convencional, cuya validez resulta del art. 101 Ver Texto, Cd.Civ., es la determinacin del lugar
donde hay que realizar las notificaciones y emplazamientos motivados por el contrato (383) .
11. Lmites a la eficacia del domicilio de eleccin. - Se ha juzgado que no se puede notificar en el
domicilio de eleccin fijado en un acto jurdico la demanda de nulidad de ese mismo acto (384) . Tambin
desde un atalaya restrictivo se ha expuesto que si bien el domicilio fijado contractualmente puede ser
considerado domicilio especial a todos los efectos derivados del contrato, ello no implica que l, en los
trminos del art. 101 Ver Texto, Cd.Civ., pueda ser asimilado sin ms a aquel previsto por el art. 40 Ver
Texto, CPCC, con las consecuencias previstas por los arts. 41 Ver Texto y 42 del citado ordenamiento
legal (385) . Y que este artculo, al establecer que "las personas en sus contratos pueden elegir un
domicilio especial para la ejecucin de sus obligaciones", se est refiriendo a las obligaciones civiles;
postulndose seguidamente que la notificacin de la demanda no puede de manera alguna estar includa
dentro del concepto de "ejecucin de las obligaciones" (386) . Adems, el domicilio especial produce
efectos limitados a una o varias relaciones jurdicas determinadas, es decir que tiene un mbito
circunscrito, proyectando su eficacia slo respecto de los supuestos para los cuales ha sido institudo
(387) .
Art. 102.
1. Efectos procesales. - Pero un sector de la magistratura ha considerado que ninguna disposicin legal
autoriza a atriburle al domicilio contractual el efecto de que se deba hacer en l la notificacin de la
demanda, pues el art. 101 Ver Texto, Cd.Civ., que faculta tal domicilio lo hace "para la ejecucin de sus
obligaciones" y no se debe entender como tal la notificacin de la demanda (388) . El inters
jurdicamente protegido por la doctrina que sostiene la ineficacia del domicilio contractual para notificar la
demanda, es el de evitar el dolo o la mala fe del actor ante la falta de reconocimiento del documento
privado (389) . En esta lnea se ha expuesto que el domicilio convencional de eleccin, slo tiene vigencia
hasta que se practique la intimacin de pago, ya que dentro de los cinco das posteriores a este acto el
ejecutado debe fijar nuevo domicilio, bajo apercibimiento de ser constitudo en los estrados del juzgado
en los trminos del art. 41 Ver Texto, CPCC (390) . Es ms, la propia Corte Suprema consider en un
caso que importaba agravio a la garanta de defensa, haberse efectuado las notificaciones del juicio en un
domicilio contractual que, en principio, no produce efectos sino entre partes y sus sucesores universales,
unido a la de haber sido aqul ajeno al domicilio real de la demandada al tiempo de iniciarse la ejecucin
(391) . De ello se ha concludo que no es vlida la notificacin de la demanda en el domicilio contractual,
siendo necesario hacerla en el real (392) .
Pero otra opinin considera que el domicilio de eleccin surte efecto con respecto a las notificaciones de
toda ndole que se dirijan las partes con motivo del contrato, ya sean judiciales o extrajudiciales (393) .
Tambin se ha juzgado que si el domicilio ha sido constitudo en instrumento pblico debe asignrsele la
plenitud de sus efectos y admitir derechamente la validez de la notificacin de la demanda en ese
domicilio, mxime cuando no se puede hablar de un aprovechamiento malicioso de la ejecutante en
perjuicio de la contraparte y en detrimento del verdadero estado de las relaciones de los contratantes,
ante la falta de modificacin del domicilio de eleccin por la accionada y su consiguiente comunicacin
fehaciente al adversario (394) . El domicilio de eleccin o tambin llamado contractual, es un tipo de
domicilio especial creado por voluntad de las partes y tiene por objeto, entre otros, constitur un centro de
recepcin de la notificacin de los actos procesales y de actos o manifestaciones de voluntad relativos al
negocio o acto jurdico para el cual se denunci el domicilio (395) .
Y que si se trata de traslado de la demanda, para que el domicilio constitudo en instrumento privado
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pueda ser tenido como "elegido" por la parte a quien se le opone, se requiere que previamente el
instrumento haya sido reconocido por el firmante (396) .
Es vlida la intimacin de remate efectuada en el mandamiento diligenciado en el domicilio convencional
constitudo en la escritura pblica, aunque no coincida con el de la ejecutada (397) .
2. Otras cuestiones procesales involucradas. - Es vlida y eficaz la diligencia realizada (intimacin de
pago) en el domicilio constitudo en el contrato, no siendo procedente impugnar aqulla argumentando
que debi efectursela en el domicilio real (398) . El domicilio de eleccin constituye el asiento legal de la
persona para las obligaciones derivadas del contrato que lo motiva y su fijacin implica -en perjuicio- no
slo la atribucin de la jurisdiccin pertinente, sino tambin que quien lo eligi debe estar all presente
para el cumplimiento de sus obligaciones, o, cuando menos, dejar all quien haga sus veces (399) . Si los
justiciables formularon un acuerdo de voluntades en la escritura pblica respecto al domicilio especial o de
eleccin, que tiene como caracterstica la fijeza e invariabilidad para el cumplimiento de los trmites que
motiva la ejecucin del crdito, aunque no coincida con el domicilio real de la parte, no cabe admitir la
nulidad basada en el hecho de no haberse practicado en el domicilio real de la ejecutada la intimacin de
pago y citacin de remate (400) . Si bien en principio son vlidas las diligencias procesales realizadas en
el domicilio especial constitudo en el contrato de mutuo con garanta hipotecaria, tal principio no conculca
otros de mayor entidad ontolgica, emanados de la propia naturaleza y fines del derecho procesal, como
los que otorgan sustento a la legtima defensa en juicio (401) . Es atacable de nulidad la diligencia de
intimacin de pago y citacin de remate concretada en el domicilio especial constitudo en el contrato
prendario si, adems de ser aqul el del apoderado del actor, no se ha informado debidamente al deudor
de tales diligencias, ya que aquella estipulacin no exime al acreedor de hacer tomar conocimiento
personal al deudor de cualquier intimacin judicial o extrajudicial derivada de las relaciones contractuales
que los vincula (402) .
(343) CNCiv.A, 10/11/92, LL 1993-B-131.
(344) CNCiv.A, 10/11/92, LL 1993-B-131.
(345) CC1 BBl.1, 9/12/80, ED 93-368.
(346) CC1 LPl.2, 7/4/94, Juba7 B151078.
(347) CC2 LPl.1, 25/8/92, Juba7 B250722.
(348) CNCiv.G, 26/2/86, LL 1986-C-187.
(349) CC SMart.1, 26/2/91, Juba7 B1950072.
(350) CC1 BBl.2, 9/10/90, Juba7 B1200004.
(351) CC1 MdelPl.2, 6/7/95, Juba7 B1401273.
(352) CNCiv.G, 26/2/85, LL 1986-C-187.
(353) CC Ros.I, 30/8/79, Z 18-153.
(354) CNCom.C, 29/4/85, ED 116-97; C2 CCMin. SJuan, 23/3/80, JA 981-II-522.
(355) SCBA, 13/11/79, JA 980-III-467 y DJBA 117-454; CNCom.C, 29/4/85, ED 116-97.
(356) C2 CCMin. SJuan, 28/3/80, JA 981-II-522.
(357) CC SFr., 1/10/84, LLC 985-638.
(358) CNCiv.B, 22/12/82, ED 105-141.
(359) CNCiv.B, 22/12/82, ED 105-141.
(360) CNCiv.G, 6/6/84, ED 110-536.
(361) CNCiv.D, 24/2/84, LL 1984-C-158 y ED 109-309.
(362) CNCiv.E, 28/12/80, LL 1981-A-568 (35.796-S).
(363) Ver art. 953 Ver Texto, Cd.Civ.
(364) CNCiv.F, 22/5/79, LL 1979-C-279.
(365) CNCiv.E, 6/2/79, LL 1979-B-291.
(366) CNCiv.A, 28/6/79, ED 84-690; d., B, 19/9/78, ED 83-410 (n 2).
(367) CC2 LPl.1, 13/3/90, Juba7 B250091.
(368) CC1 MdelPl.2, 22/8/89, Juba7 B1400072.
(369) CC Mor.2, 30/5/95, Juba7 B2350686.
(370) CC1 MdelPl.2, 6/7/95, Juba7 B1401272.
(371) CC1 MdelPl.1, 17/11/94; CC1 MdelPl.2, 7/11/95; d., 22/10/96, todos en Juba7 B1351087;
CC5 Crd., 1/12/83, LLC 984-884.
(372) CNCiv.A, 7/8/79, LL 1980-A-640 (35.404-S).
(373) CC1 MdelPl.1, 18/2/93; d., 27/4/95, ambos en Juba7 B1350307.
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LexisNexis - Depalma
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Conc.: 132, 134, 135, 137, 465, 841 (inc. 7), 1249, 1293, 1360, 1440.
Art. 135.
1. Designacin de curador. - Si el emancipado no requiere representante legal, es evidente que la
representacin confiada al Ministerio Pupilar tambin es superflua en la hiptesis de emancipacin, habida
cuenta de las predicadas calidades de promiscua y complementaria que la caracterizan (422) .
2. Actos de disposicin de inmuebles. - Tratndose del cumplimiento de una sentencia judicial, a cuyo
efecto se impetra la actuacin del rgano jurisdiccional, y no propiamente de un acto de disposicin,
aunque la consecuencia de la mentada finalidad provoque la subasta de bienes recibidos a ttulo gratuito
no puede argrse defensa alguna en funcin del art. 135 Ver Texto, Cd.Civ., especialmente cuando no
medi disposicin alguna de bienes al tiempo de la demostracin del crdito que se invoca (423) .
8. Capacidad del emancipado: interpretacin. - El emancipado es plenamente capaz en lo atinente a
su persona y bienes, de manera que las restricciones que se desprenden de los arts. 134 Ver Texto y 135,
Cd.Civ., o bien resultan insuperables o se salvan mediante la autorizacin judicial que solicita el propio
emancipado y no los representantes legal o promiscuo, de los cuales carecen quienes no son parte en tal
articulacin ni en cualquier otro tipo de proceso que involucre al primero (424) . Incluso ms, se ha
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juzgado que el menor adquiere con su emancipacin la capacidad plena propia del mayor de edad,
pasando dicha capacidad a ser la regla y la incapacidad la excepcin; y que si bien es cierto que la
capacidad del menor emancipado est limitada por las prohibiciones impuestas por los arts. 134 Ver Texto
y 135, Cd.Civ., una interpretacin literal del texto legal permite conclur que estas restricciones y
limitaciones rigen slo para los menores emancipados por matrimonio, pero no para aquellos que lo han
sido por habilitacin de edad (425) .
B) A los efectos de determinar cules son los actos que puede realizar un menor emancipado de
conformidad con lo prescrito en el art. 135 Ver Texto, Cd.Civ., se debe deslindar con precisin qu se
entiende por acto de administracin y acto de disposicin. El primero es el que tiene por finalidad hacer
producir a los bienes los beneficios que normalmente cabe obtener de ellos sin alterar su naturaleza, ni su
destino. El segundo, al contrario, importe o no enajenacin, es el que altera sustancialmente los valores
productores del patrimonio, los que forman su capital o bien que comprometen por largo tiempo su
porvenir o destino (426) .
9. Capacidad del emancipado: casustica. - La compra de un taxmetro por parte de un menor
emancipado no constituye un acto de disposicin de bienes, ya que lejos de arriesgar o poner en peligro
su patrimonio importa un acto tendiente a desarrollarlo e incrementarlo en su propio beneficio (427) . No
existe impedimento alguno para que se le haga entrega al menor emancipado de los Bnex que se le
adeudan, por cuanto el art. 135 Ver Texto, Cd.Civ., no establece limitacin alguna a la administracin de
los bienes (428) .
10. Designacin del emancipado como curador. - Puede no ser razonable conferir el cargo de tutor a
un menor emancipado, en la generalidad de los casos; pero la conclusin es distinta en cuanto a la
posibilidad de designar curador al hijo emancipado, puesto que lo principal de esta funcin es cuidar que
el enfermo recobre su capacidad (429) y para tal se halla plenamente habilitado un joven respecto de sus
progenitores (430) . Las restricciones que como emancipada tiene a tenor de los arts. 134 Ver Texto y
135, Cd.Civ., no significan limitacin de sus funciones de curadora. Al contrario, como curadora estar
sujeta a la inspeccin y vigilancia del Ministerio Pblico (431) y tendr mayores limitaciones que las que
surgen de su condicin de emancipada (432) .
11. Alimentos debidos al emancipado. - Los crditos alimentarios pendientes de los menores de edad
que llegan a la mayora de edad, o que estn emancipados deben ser reclamados por ellos, por derecho
propio, por haber caducado la supuesta representacin legal de la madre; en consecuencia, deben
designar a su apoderado o actuar por derecho propio (433) .
(406) SCBA, 26/9/78, DJBA 116-122.
(407) Ver art. 55 Ver Texto, Cd.Civ.
(408) Juzg. 1 Inst. Civ. 11 Cap., firme, 18/9/81, ED 98-608.
(409) SCBA, 26/6/90, AS 1990-II-609 y ED 140-238.
(410) CNCiv.D, 29/5/90, LL 1990-D-493.
(411) SCBA, 26/6/90, DJBA 140-815 y ED 140-238.
(412) CC Merc.I, 24/11/87, LL 1988-B-280 y DJ 988-2-211.
(413) CNCiv.F, 2/12/71, ED 41-841.
(414) CNCiv.E, 12/4/84, ED 109-200.
(415) CNCiv.F, 28/10/71, ED 40-402.
(416) Juzg. 1 Inst. Civ. 19 Cap., firme, 19/10/73, ED 54-287.
(417) CNCiv.F, 28/10/71, ED 40-402.
(418) CNCiv.E, 12/4/84, ED 109-200.
(419) CNCiv.E, 12/4/84, ED 109-200.
(420) CNCiv.E, 12/4/84, ED 109-200.
(421) CNCiv.E, 12/4/84, ED 109-200 (dictamen del asesor de menores).
(422) CNCiv.D, 9/6/81, LL 1982-A-442 y ED 94-551.
(423) CNCiv.D, 7/6/83, LL 1983-C-505.
(424) CNCiv.D, 9/6/81, LL 1982-A-442 y ED 94-551.
(425) CNCiv.K, 10/4/89, LL 1991-C-193.
(426) CNCiv.D, 17/12/85, ED 117-537.
(427) CNCiv.K, 10/4/89, LL 1991-C-193.
(428) CNCiv.D, 17/12/85, ED 117-537.
(429) Ver art. 481 Ver Texto, Cd.Civ.
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por mnima que sea, se debe aceptar que el demente -no el alienado, que es otra cosa- obr con
aceptable conciencia de sus actos y hay que atriburle consecuencias jurdicas; no se da ese caso si las
pruebas indican que se trata de un demente senil, de origen probablemente esclertico, en que la razn
es involutiva y no admite intervalos lcidos, ni la recuperacin del juicio (444) .
10. Voluntad del demente. - Si tratndose de personas capaces es imprescindible su consentimiento
para practicar la ablacin del rgano a trasplantar sin que pueda ser forzada a ello en caso de negarse, no
cabe tal forzamiento en caso de un demente, disfrazndolo bajo la presuncin de que quiere ejercer su
derecho a preservar la vida del hermano, haciendo l la donacin; y ello no slo porque el "querer" de un
insano -en cuanto implica un movimiento direccional de la voluntad- es jurdicamente irrelevante, sino
porque no se puede presumir una intencin que la ley reputa inexistente (445) . Aun cuando se admita
como hiptesis la superioridad de intereses como la solidaridad para con la familia, el derecho a la vida de
uno de sus miembros y el derecho a preservarlo en ella de los dems componentes, para subordinar a
ellos los derechos del incapaz, es condicin que no exista ninguna otra posibilidad de salvaguardar los
primeros; y ello no ocurre cuando quienes accionan pretendiendo encontrar en el juez la voluntad
sustitutiva del demente a los efectos de la donacin en vida de un rgano a los fines de injertrselo a su
hermano, son personas capaces y una de ellas no acredita fehacientemente su imposibilidad de ser ella la
donante; en tal supuesto, carecen de derecho para exigir el sacrificio al insano, fundadas nicamente en
sus propias negativas o temores, a asumir por s mismos la obligacin que le piden a aqul, ya que en
esta actitud subyace la pretensin de tomar al incapaz como cosa con olvido de su condicin de persona,
convirtindolo en objeto ofrendable al lar familiar (446) .
Art. 142.
2. Medios de prueba. - No obstante que en los procesos de insania el dictamen mdico constituye la
prueba esencial, su objeto se limita a verificar la existencia de la enfermedad y sus alcances en la vida de
relacin del enfermo, en tanto que incumbe exclusivamente al juzgador determinar si la persona contra
quien se sigue el proceso requiere proteccin jurdica y, en su caso, en qu medida (447) .
Es el juez quien establece la calificacin jurdica de cada caso, pues tanto la demencia como la
inhabilitacin constituyen el objeto del pronunciamiento judicial, y no del peritaje, el cual debe limitarse a
verificar la existencia de alguna enfermedad mental, y vincular con la vida de relacin del enfermo,
porque despus ser el juez el que determine si la persona contra quien se sigue el proceso, requiere una
mayor, menor, o ninguna proteccin jurdica (448) .
3. Demencia: declaracin. - La declaracin de incapacidad por demencia no es un castigo, y dado que
nicamente est referida a la persona que cae bajo la normativa pertinente, nada tiene que ver con ella la
tenencia de sus hijos, lo que no excluye que cualquier situacin patolgica pueda influr en las decisiones
que sobre dicho aspecto sean adoptadas (449) . El art. 141 Ver Texto, Cd.Civ., determina las bases para
establecer la interdiccin, indicando el factor psiquitrico que permita dar seguridad al pronunciamiento, y
el factor jurdico sobre su finalidad, que existe en tanto y en cuanto la dolencia afecte la aptitud para el
manejo de la persona y los bienes del presunto incapaz (450) .
Art. 143.
1. Apreciacin de la prueba. - No se puede desconocer que en los procesos referidos a la salud mental
de una persona, el informe mdico, aun cuando pudiera no ser la nica prueba, constituye la esencial, a
punto tal que es indispensable en todos los casos; sin embargo, cuando se trata de analizar su contenido,
la valoracin debe ser realizada en funcin de la naturaleza tcnica especfica del dictamen, pero sin
atender a la trascendencia jurdica que pudieran haber efectuado los expertos, pues ello es funcin del
magistrado. La apreciacin de la pericia en este ltimo aspecto debe resultar del anlisis de la totalidad de
los elementos probatorios y conforme al principio de la sana crtica que rige en nuestra legislacin
procesal (451) . En este mismo sentido se ha expresado que si bien en los juicios por insania el dictamen
mdico reviste particular importancia y constituye prueba esencial, sta no es exclusiva y debe
valorrsela en funcin de su naturaleza tcnica, quedando a cargo del juzgador la calificacin jurdica de
cada caso, porque tanto la demencia en sentido jurdico como la inhabilitacin por debilidad mental,
constituyen el meollo del pronunciamiento judicial, y no el del dictamen mdico que se limita a verificar la
existencia de la enfermedad mental y el alcance de ella en la vida de relacin del causante, porque luego
ser el juez el que determine si la adecuada proteccin de la persona respecto de quien se sigue el
proceso se encuentra en la inhabilitacin o en la incapacidad (452) . Es el juez quien establece la
calificacin jurdica de cada caso, pues tanto la demencia como la inhabilitacin constituye el objeto del
pronunciamiento judicial, y no el peritaje, el cual debe limitarse a verificar la existencia de alguna
enfermedad mental, y vincularla con la vida de relacin del enfermo, porque despus ser el juez el que
determine si la persona contra quien se sigue el proceso, requiere de una mayor, menor, o ninguna
proteccin jurdica (453) .
2. Apreciacin de las circunstancias del caso. - Si en el supuesto que se analiza la debilidad mental
de la enferma no le han impedido aprender a leer y escribir, aunque lo ha logrado con serias dificultades
de aprendizaje, pero mantiene un pensamiento de curso irregular con contenido limitado a lo simple,
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sencillo y cotidiano, y los propios mdicos expresan en autos que el ejercicio de su plena capacidad pueda
producir, presumiblemente, dao a su persona y a sus bienes, segn el medio en que acte, tal
afirmacin, si bien puede dejar alguna duda sobre el justo lmite de su capacidad en funcin de la calidad
de proteccin que necesita, no puede ser valorada sino a la luz de la vida cotidiana de la enferma que
describe su madre en el juicio sobre inhabilitacin (454) .
Art. 144. - Los que pueden pedir la declaracin de demencia son:
1) [Texto segn ley 23515, art. 2 2] el esposo o esposa no separados personalmente o
divorciados vincularmente;
2) los parientes del demente;
3) el Ministerio de Menores;
4) el respectivo cnsul, si el demente fuese extranjero;
5) cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos.
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Art. 147.
1 bis. Juicio de insania: caracteres. - El de insania es un proceso, puesto que en l interviene un
rgano jurisdiccional en cuanto tal, tratando de satisfacer una pretensin procesal autntica; de cognicin
porque en l la pretensin se satisface mediante una resolucin del rgano jurisdiccional pronuncindose
por la incapacidad o la capacidad del sujeto pasivo del proceso; constitutivo, porque en dicho proceso no
se constata una situacin jurdica material preexistente, sino que se crea de nuevo, ya que el incapaz lo
es a partir de la resolucin en que as se lo declara; es especial por un fundamento jurdico-material,
puesto que la hiptesis singular a que obedece es la especialidad material de la causa de incapacidad en
que se base la pretensin correspondiente (464) .
Art. 149 [Texto segn ley 23264, art. 1 1]. - Si el denunciado como demente fuere menor de
edad, su padre o su madre o su tutor ejercern las funciones del curador provisorio.
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diligencia necesaria para conocer lo que el cdigo califica como "verdadero estado de las cosas", teniendo
en cuenta que el rgimen legal de la proteccin de los dementes -y con mayor razn de los inhabilitadosno persigue solamente resguardar la salud de stos, sino tambin protegerlos de su propia inconciencia y
de la explotacin de los terceros (474) .
4. Inhabilitacin por prodigalidad: objetivo. - A) El art. 152 bis Ver Texto busca proteger el
patrimonio ms all del pequeo lmite que significara la mera garanta de la eventual prestacin
alimentaria, no slo en beneficio del propietario, sino tambin en beneficio del grupo familiar ms prximo
y aun contra lo que seran posibilidades jurdicas de su titular; en el caso de la prodigalidad ello sucede
cuando objetivamente se ha comprobado una conducta habitual que demuestra una irrazonable manera
de conducir los negocios y que deriva en la dilapidacin del patrimonio (475) . La inhabilitacin autorizada
por el art. 152 bis Ver Texto, Cd.Civ., es una proteccin en favor del grupo familiar integrado por el
mismo prdigo, su cnyuge, ascendientes o descendientes, para que en virtud de una conducta
irrazonable y habitual no resulte dilapidado el patrimonio que, aunque se halle dominialmente en cabeza
del prdigo, tiene trascendencia presente y futura en beneficio no slo de l, sino de los otros miembros
del grupo familiar (476) . El legislador, al regular la prodigalidad como causal de inhabilitacin, puso su
acento en la proteccin de los intereses familiares (477) .
5. Prodigalidad: configuracin. - A) Debe haber habitualidad en el accionar del prdigo, ya que un
acto aislado no parece suficiente para llegar a una declaracin de prodigalidad (478) . Para encuadrar a
una persona dentro del concepto jurdico de prdigo deben darse los siguientes requisitos: a) la existencia
de un ncleo familiar compuesto por cnyuge, ascendientes o descendientes; b) la conducta dilapidatoria;
c) la habitualidad de dicha conducta; y d) la prdida de parte importante del patrimonio (479) . La
prodigalidad debe ser juzgada a la luz de la situacin personal de cada individuo y no en forma genrica
(480) .
B) La dilapidacin de los bienes debe provenir de gastos irracionales ruinosos, excesivos, injustificados,
vanos, intiles, insensatos o caprichosos, porque si ellos, aunque excesivos, responden a una finalidad
justificada, sensata o que tienen razn de ser, ya no se podr decir que hay prodigalidad (481) . La
prodigalidad como causal de inhabilitacin debe darse en los actos de administracin y disposicin, y si
bien, en principio, no cabe encontrar la dilapidacin en los actos de administracin, ello no es as cuando
adems de malgastarse las rentas se suma la prdida de bienes de capital (482) .
C) El buen nombre comercial de que goza la inhabilitada no es incompatible con el carcter de prdiga, ya
que el buen nombre comercial se destruye con actividades excesivamente especulativas o de frecuentes
ardides comerciales, pero no mediante una tendencia a liquidar el propio patrimonio (483) .
6. Inhabilitacin por prodigalidad: alcance. - La inhabilitacin no implica una sancin contra la
demandada, sino al contrario, una manera de colaborar con ella por medio de un curador que la asistir
para la realizacin de actos patrimoniales, para evitar as que contine actuando de modo perjudicial para
ella y su familia (484) . La declaracin de inhabilitacin por prodigalidad sucede cuando objetivamente se
ha comprobado una conducta habitual del causante, que demuestra una irrazonable manera de conducir
los negocios y que deriva en la dilapidacin del patrimonio (485) . Al dejar el Cdigo librada a la
interpretacin judicial la apreciacin cuantitativa de "la parte importante" del patrimonio dilapidado, a ese
fin se habr de tener en cuenta la fortuna personal del denunciado, pues la parte importante del
patrimonio, que la ley exige, est referida a aqulla (486) .
7. Inhabilitacin: requisitos. - A) Para dar trmite al pedido de inhabilitacin fundado en la causal del
art. 152 bis Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ., es requisito indispensable que previamente dos mdicos
examinen al demandado a los fines previstos por los arts. 624 Ver Texto y 625, CPCC; slo con el
resultado del informe mdico se tiene un elemento objetivo que autoriza a presumir que existen motivos
serios y valederos como para someter al demandado a la investigacin de si sus facultades estn
disminudas o no (487) . Es inaceptable sostener que, en caso de duda, la inhabilitacin puede constitur
una medida de prudencia, ya que la capacidad como atributo de la persona no es susceptible de
restriccin alguna si no estn totalmente configurados los requisitos que, por excepcin, pueden
determinar tal medida (488) . Para determinar si el estado de una persona encuadra en el supuesto
previsto en el art. 152 bis Ver Texto, inc. 2, es prueba primordial el examen mdico que al efecto se
practica, el cual reviste particular importancia y constituye la prueba esencial, aunque no exclusiva, cuya
valoracin debe hacrsela en funcin de su naturaleza tcnica (489) .
B) En cambio, para decretar la inhabilitacin por prodigalidad es innecesario el dictamen mdico o
psicolgico, ya que la prodigalidad no es consecuencia de una alteracin mental, sino de una actitud
patolgica frente al patrimonio, constituyendo un problema de orden espiritual que requiere el amparo
judicial (490) ; sin embargo, sera de gran utilidad para el sentenciante, no ya como una prueba
determinante sino como un elemento significativo, contar con un informe psicolgico respecto de la
personalidad del denunciado (491) .
C) No se configura la prodigalidad como causal de inhabilitacin con la sola posibilidad de exponer a la
familia a la prdida del patrimonio; sino que es necesario que se haya dilapidado una parte importante del
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patrimonio (492) .
D) En el juicio de inhabilitacin por prodigalidad no corresponde la designacin de curador ad litem; en
cambio, es procedente el nombramiento de un curador provisional a los bienes en funcin de lo dispuesto
en los arts. 148 Ver Texto y 471 Ver Texto, Cd.Civ., aplicables por analoga al supuesto mencionado; no
obsta a esa conclusin lo preceptuado por el art. 637 ter Ver Texto, CPCC, por cuanto la circunstancia de
que dicha norma determine que la causa por prodigalidad se debe tramitar por el proceso sumario, no
excluye la posibilidad de que se designe un curador provisional a los bienes del supuesto prdigo (493) .
8. Inhabilitacin por prodigalidad: procedencia e improcedencia. - A) No basta, para autorizar la
declaracin de prodigalidad, que las sumas percibidas por la enajenacin de los bienes no fueran
provechosamente invertidas (494) . La tutela jurdica de la inhabilitacin no debe apuntar a restringir la
libertad de quien vende mucho, sino a protegerlo si se acredita prima facie que dilapid el precio de sus
enajenaciones o les dio destino incierto a los fondos percibidos (495) .
B) La inhabilitacin por prodigalidad procede cuando parte importante del patrimonio ha sido
ntegramente consumida por actos de dilapidacin, pero no cuando lo hubiere sido por la suma de stos
con otros gastos que aparezcan como normales y corrientes para el denunciado (496) . La prodigalidad
debe surgir de la realizacin de actos de disposicin, pero nunca exclusivamente de los de administracin
o meramente conservatorios, incluso admitiendo que se trata de un negocio desfavorable a los intereses
de la propietaria (497) .
9. Disminudos mentales y alcoholismo. - A) El supuesto previsto por el inc. 2, art. 152 bis Ver Texto,
Cd.Civ., requiere: a) disminucin de facultades; b) que el ejercicio de la plena capacidad puede producir
presumiblemente dao a la persona o patrimonio del afectado; en cuanto al extremo a, la ley no distingue
entre facultades fsicas o psquicas, comprendiendo a cualquiera de ellas. Respecto al presupuesto b,
tpicamente jurdico, no supone incapacidad o imposibilidad total, o graves dificultades para administrar
bienes o dirigir la persona, la ley se coloca por debajo de esos extremos, al exigir tan slo que las
deficiencias fsicas o psquicas, hagan presumir la posibilidad de dao a la persona o patrimonio, en virtud
del ejercicio de la plena capacidad (498) . El art. 152 bis Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ., se refiere a los casos
de alteracin de la salud mental que reviste caracteres patolgicos sin llegar a la demencia senil; la
simple senectud no es causa de inhabilitacin, pues supone el deterioro mental que experimenta el
organismo humano por el trascurso de los aos y que no tiene carcter patolgico. La regla de la
capacidad de las personas implica la defensa de su libertad, de su dignidad, que emana de su
independencia, y de su orgullo, no interesando las expectativas hereditarias de sus futuros sucesores
(499) .
B) El alcoholismo, por s, no crea en el enfermo inaptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes,
salvo que como consecuencia de l terminen alteradas sus facultades mentales (500) .
10. Designacin de curador y funciones. - A) El art. 152 bis Ver Texto, Cd.Civ., establece que
cuando se declare la inhabilidad, se deber nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo
pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia, y si bien es cierto que la
doctrina se inclina por considerar que las funciones del curador son las de asistir al inhabilitado y no las de
representacin, y, adems, se debe tener cuidado en no aplicar a los inhabilitados las disposiciones de la
curatela referentes a la interdiccin, pues estn destinadas a prever supuestos muy distintos, la norma no
establece con criterio absoluto, ni limitativo las facultades del curador. Normalmente stas sern las de
dar conformidad para que el inhabilitado pueda disponer de sus bienes por actos entre vivos, pero ello no
excluye que esas facultades puedan ampliarse, segn las circunstancias particulares de cada caso (501) .
La facultad judicial de reglamentar otras funciones del curador, conforme a las circunstancias del caso,
debe interpretarse y ejercerse en orden a finalidades amplias de proteccin; cuando la naturaleza y
caracterstica propias de la enfermedad hagan posible su agravacin, debe munrselo de atribuciones
especficas, tendientes a prevenir los perjuicios personales y aun de terceros (502) . Cuando puede darse
la eventualidad de que la causante, dado su sndrome delirante persecutorio, pueda en algn momento
requerir internacin, el tribunal considera prudente disponer que el curador, al margen de las funciones
previstas en el antepenltimo prrafo del art. 152 bis Ver Texto, visite peridicamente a la inhabilitada
para informar la evolucin de su salud y que pueda hacer uso de la facultad otorgada por los arts. 482 Ver
Texto, lt. parte, CPCC, y el 1 de la ley 22914 Ver Texto (503) .
B) Si el alimentado es un adicto a las drogas, y si el tratamiento a que estaba sometido en forma
ambulatoria no ha dado resultados positivos y no se ha propuesto ninguna solucin satisfactoria para
asegurar que la cuota ser usada para lograr su efectiva rehabilitacin y no, al contrario, para fomentar
su vicio; es imperativo el nombramiento de un curador ad litem con facultades para administrar la cuota
establecida, con expreso cargo de atender a su tratamiento e informar al juzgado sobre su evolucin en
forma trimestral (504) .
C) La intervencin del curador ad litem garantiza la validez de los trmites efectuados en caso de
trasformarse luego la inhabilitacin en insania. As, la designacin del curador importa una mayor garanta
de la defensa de los intereses de la persona denunciada (505) .
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D) El curador provisional de la denunciada por inhabilitacin debe colaborar en los actos de administracin
del patrimonio de ella, para ejercer su control y al solo efecto de propender a salvaguardar los intereses
de aqulla en los actos de disposicin que se realicen con su producido, sin que ello importe separar a la
denunciada de la administracin (506) .
E) El curador no representa al inhabilitado; su
acto que quiera realizar aqul; por ello, dado
expresin de voluntad del inhabilitado y de su
deposite a la orden del juzgado el monto que
propiedad (507) .
F) La proteccin que brinda el art. 152 bis Ver Texto no se limita a lo patrimonial, como se podra pensar
si slo se atendiera a las funciones ordinarias del curador que expresa el penltimo prrafo. Al contrario,
abarca los intereses de la persona del inhabilitado (508) . En los supuestos de los incs. 1 y 2 se advierte
que la inhabilitacin procura tutelar a los ebrios habituales, los toxicmanos y los disminudos en sus
facultades, en prevencin de daos que el ejercicio pleno de su capacidad pudiera producir tanto a su
persona, como a su patrimonio; es consecuencia, de esa doble finalidad, que las funciones normales de
asistencia del curador no estn limitadas a la preservacin de los bienes materiales, sino que debe
comprender la vigilancia de todos los actos de su curado que puedan irrogarle daos de aquellas dos
especies (509) .
11. Curadores oficiales: facultades. - El curador de alienados carece de legitimacin para interponer
-por s solo y sin contar con la manifestacin de voluntad de la persona a quien asiste- recursos
extraordinarios, ya que dicho funcionario no sustituye ni representa a su asistido (510) . En los supuestos
en que se sostiene que renace la intervencin del Ministerio Pupilar, para el caso de la inhabilitacin, no
cabe limitarse a las controversias que pueden suscitarse entre curador e inhabilitado respecto a sus
cuestiones patrimoniales y al eventual pedido de rehabilitacin, sino a todos los casos en que el status
jurdico del causante, con posterioridad al dictado de la sentencia, sea asimilable a la situacin de
incapacidad de un mayor adulto o bien cuando las funciones asignadas por el juez al curador alcancen
aspectos que redunden en la integridad personal del inhabilitado (511) . Es procedente la intervencin del
Ministerio Pblico de Incapaces con posterioridad al dictado de una sentencia de inhabilitacin, en los
trminos del art. 152 bis Ver Texto, incs. 1, 2 y 3, Cd.Civ. (512) .
12. Inhabilitacin: efectos. - A) La sentencia de inhabilitacin no es declarativa sino, al contrario,
constitutiva de la condicin de inhabilitado (513) . La inhabilitacin judicial prevista en el art. 152 bis Ver
Texto, inc. 2, Cd.Civ., no convierte en incapaz de obrar al inhabilitado, ya que ste slo sufre una
limitacin de su capacidad de hecho, siendo l mismo quien otorga los actos comprendidos en su
incapacidad de obrar, aunque para ello requiera la conformidad del curador que lo asiste (514) . Si bien
es cierto que la sentencia de interdiccin o inhabilitacin no trae consecuencias para exclur o admitir la
responsabilidad de las personas, no es menos cierto que lo dispuesto por el art. 34 Ver Texto, inc. 1,
Cd.Pen., en cuanto a medida de seguridad, tiene un alcance administrativo extrapenal destinada a
amparar a la sociedad y proteger al incapaz, sin perjuicio de la intervencin del juez civil. Y es a partir de
la intervencin del juez civil que entran en funcionamiento todas las medidas que hay que adoptar, as
como fiscalizacin del rgimen de visitas, consecuencias del ejercicio de facultades jurisdiccionales
diferidas por la naturaleza del asunto y propias a la competencia de los jueces civiles ordinarios (515) .
B) Si bien el art. 152 bis Ver Texto, Cd.Civ., no define la condicin bsica del inhabilitado, se entiende
que no es un incapaz, y conserva su capacidad para todos los actos de la vida civil (516) , a excepcin de
los que aquella norma prev impedir. La sentencia que decreta la inhabilitacin es constitutiva, y sus
efectos se producen desde que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, lo que es bice a que
fundamente la anulacin de los actos anteriores a aqulla, puesto que el art. 473 Ver Texto, Cd.Civ., en
cuanto posibilita la anulacin de ellos en funcin de la notoriedad del estado de la persona tiene como
presupuesto la interdiccin y no es de aplicacin analgica (517) .
C) No cabe dictar una sentencia de inhabilitacin, por cualquiera de las causales del art. 152 bis Ver
Texto, Cd.Civ., cuando la persona denunciada ha fallecido. Este tipo de sentencia, que la doctrina ha
dado en calificar de constitutiva, es estrictamente personal, puesto que apunta a calificar o modificar la
situacin o estado del individuo dentro del ordenamiento jurdico, y su desaparicin fsica no puede sino
tornar improcedente el pedido que se formula (518) .
13. Apreciacin de la incapacidad. - A) Cabe encuadrar en el concepto de ligereza a quienes estn
afectados por alguna de las inhabilidades del art. 152 bis Ver Texto, Cd.Civ., rechazndose un alcance
demasiado amplio porque llegara a comprender a personas normales que, obrando sin la debida cautela y
con precipitacin, celebran actos jurdicos sin medir las consecuencias; pero, en los supuestos de
enfermedades psquicas, tampoco el rigor ha de llegar al punto de exigir un cuadro estrictamente
configurativo de la hiptesis del inc. 2 de aquella norma (519) . Para determinar la eficacia probatoria de
la prueba pericial mdica en los procesos de inhabilitacin, se debe distinguir entre el dictamen que
admite la enfermedad y el que lo niega; si segn el dictamen el denunciado est sano, el juez debe
ajustarse a l, ya que de lo contrario se desconocera el valor del informe mdico como garanta de
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justicia del procedimiento. Pero a la inversa, cuando el dictamen de los mdicos se pronunciase por la
enfermedad del denunciado, puede el juez, en base a otras pruebas, persuadirse de la opinin contraria, y
en tal caso, como su decisin no sera lesiva de la capacidad del denunciado, no estara obligado a ceirse
al parecer de los mdicos (520) . Constituye un elemento de juicio suficiente para enervar las
conclusiones de la pericia mdica sobre la incapacidad de una presunta insana, la impresin de la
denunciada formada por el juez en una entrevista personal con ella (521) . Para poder apartarse el
juzgador de las conclusiones allegadas por los expertos debe tener razones muy fundadas, pues si bien es
verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carcter de prueba legal, no lo es menos en
cuanto el informe comporta la necesidad de una apreciacin especfica del campo del saber del perito,
tcnicamente ajeno al hombre de derecho (522) .
B) Para decretar la inhabilitacin, el juez debe estar persuadido de que el ejercicio de la plena capacidad
pueda, presumiblemente, resultar al enfermo un dao en su persona o en sus intereses; lo que es
determinante para la decisin judicial es la proteccin del disminudo psquica o fsicamente (523) . Por
tanto, si bien el inhabilitado es bsicamente capaz, aunque con su capacidad restringida, tal limitacin
debe disponerse en la misma medida de la posibilidad de causarse daos en su persona y en su
patrimonio (524) .
C) Si la jurisprudencia admitiera la inhabilitacin de simples senectos, resultara afectada la seguridad
jurdica de vastos sectores de personas en materia tan importante como es su propia capacidad. Las
legtimas decisiones, conveniencias y preferencias de los ancianos estaran supeditadas a la aprobacin o
censura de quienes podran emprender, o no, procesos de inhabilitacin, segn fuere la docilidad o
independencia de aqullos (525) .
14. Inhabilitacin: cuestiones procesales. - La ndole particular de este tipo de acciones, alejadas del
paradigma clsico del juicio contradictorio, imbudo de un fuerte contenido ordlico o de combate judicial,
hace que las reglas de ste no sean aplicables, sino con grandes adaptaciones y apreciando serenamente
en qu medida y cmo pueden ser empleadas aqu. Sobre dicho aspecto se ha expuesto que:
a) La aplicacin a los procesos de inhabilitacin de las normas pertinentes que rigen los de declaracin de
demencia, debe ser merituada por el rgano jurisdiccional conforme a las particularidades que le son
propias a aquellos procesos, en cada caso especfico, y atendiendo las circunstancias emergentes de los
antecedentes y constancias de la causa (526) .
b) Los parientes del incapaz, sean o no denunciantes, carecen de derecho de intervenir en el juicio de
inhabilitacin, y no revisten el carcter de partes, porque su participacin en todas las cuestiones que
pueden plantearse en un proceso podran jugar en detrimento del buen desarrollo del expediente, y por
consiguiente en perjuicio de su beneficiaria, pero se debe admitir su intervencin cuando se intente
acreditar que quien ha sido designado curador no es idneo al efecto (527) .
c) La prodigalidad, que se ha reglamentado especialmente considerando el inters patrimonial de la
familia, a diferencia de la demencia y de las otras inhabilitaciones, est inclinadamente dirigida al
problema del dispendio del patrimonio; es por ello admisible sostener que el dilema de las costas no
depender del error o la malicia del denunciante sino de la derrota y los principios comunes en la
distribucin de aqullas, previstos por los arts. 68 Ver Texto y concs., CPCC (528) .
d) Si existieron elementos de carcter objetivo -internaciones y tratamiento psiquitrico-, adems de un
certificado mdico, que pudieron conducir a la peticionaria a creer, razonablemente y dentro de una
secuencia lgica, que la denunciada poda estar encuadrada en alguno de los supuestos previstos en el
art. 152 bis Ver Texto, Cd.Civ., y no revistiendo mayor relevancia la mala fe que se atribuye a la
denunciante, corresponde disponer la eximicin de costas (529) .
e) Las medidas precautorias previstas en el art. 629 Ver Texto, CPCC (que resulta aplicable a los
alcoholistas habituales, toxicmanos y disminudos, segn el art. 637 bis Ver Texto), proceden cuando la
demencia o los estados a que se refieren los incs. 1 y 2 del art. 152 bis Ver Texto, Cd.Civ., sean notorios
e indudables; as, es menester en principio que ello surja del peritaje o de los certificados mdicos
iniciales necesarios para la admisibilidad de la denuncia, lo cual supone la oportuna o coetnea apertura
del proceso en los trminos del art. 626 Ver Texto del Cd. Procesal (530) .
f) Para el incapaz lo ms importante no es el dictado de la sentencia de incapacidad, sino la posterior
actividad de control sobre su persona y la de su curador, que debe realizar el juez, con la concurrencia del
Ministerio de Incapaces, y ello slo es posible si existe una razonable inmediacin que resulta
manifiestamente imposible si se sostiene la competencia de un juez de Capital Federal respecto de un
incapaz definitivamente afincado en una jurisdiccin lejana (531) .
15. Inhabilitados: facultad de disposicin. - Antes de la inhabilitacin de personas no hay ninguna
restriccin legal al derecho de disposicin, de tal modo que no se puede, como en el caso de demencia,
pretender la nulidad del acto so pretexto de que la deficiencia o la prodigalidad eran notorias (532) . Ni
aun cuando la deficiencia psquica o la debilidad mental puedan ser notorias, por s solas no inhabilitan al
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afectado, pues slo la sentencia judicial puede crearle una limitacin a su capacidad; de modo tal que no
se puede, como en el caso de la demencia, pretender la nulidad del acto otorgado por el disminudo con
invocacin de la notoriedad del art. 473 Ver Texto, Cd. Civ. (533) . El inhabilitado no es un incapaz, sino
que se le veda la realizacin por s mismo de ciertos actos que exceden de una administracin de rutina,
sometindolos al control de otra persona que, en materia de asistencia, concreta la idea de la ley, un
curador, que suplir las falencias de un sujeto dotado medianamente para algunos aspectos de su vida,
pero con dficit en algunos actos de trascendencia econmica, por ejemplo (534) .
16. Tlesis de la norma. - El art. 152 bis Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ., prev la inhabilitacin judicial a los
disminudos en sus facultades mentales, cuando el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio; la ley se limita a regir las situaciones
excepcionales de insuficiencia de la aptitud natural de discernimiento y de gobierno que cada uno tiene
sobre s mismo, las que, por tanto, deben ser interpretadas estrictamente (535) .
17. Inhabilitados: ejercicio de actos no vedados. - Desde que la situacin jurdica del inhabilitado es
la de capaz, salvo los actos de disposicin entre vivos y los de administracin que por la sentencia le
hubieran sido prohibidos, puede realizar toda clase de actos jurdicos, necesitando para los primeros la
conformidad del curador (536) . La inhabilitacin de por s no limita el derecho del causante a votar o
facultad anloga, si no se dan las causas que justifiquen dicha limitacin (537) . El instituto de la
inhabilitacin -art. 152 bis Ver Texto, Cd.Civ.- slo autoriza la limitacin de las facultades del inhabilitado
en orden a la administracin y disposicin de sus bienes (538) .
(434) CNCiv.F, 14/6/85, LL 1985-E-139.
(435) CNCiv.F, 19/10/83, ED 108-372.
(436) CNCiv.C, 29/10/84, ED 113-305.
(437) CNCiv.C, 29/10/84, LL 1985-C-654 (36.914-S) y ED 113-305; d., 16/10/85, LL 1986-C-360.
(438) CNCiv.D, 22/6/82, LL 1983-A-313.
(439) CNCiv.B, 24/4/84, LL 1984-C-448.
(440) CNCiv.C, 11/12/85, LL 1986-B-273 y ED 117-564.
(441) CNCiv.D, 22/6/82, LL 1983-A-313.
(442) CNCiv.C, 11/12/85, ED 117-564.
(443) CNCiv.C, 12/8/85, ED 116-126 (dictamen del asesor de menores de Cmara).
(444) CC1 SI, 8/4/75, ED 61-163.
(445) CC SMart.II, 28/2/89, ED 133-614.
(446) CC SMart.II, 28/2/89, ED 133-614.
(447) CNCiv.F, 11/2/85, ED 113-653 (43-SJ).
(448) CNCiv.A, 15/11/84, ED 117-631 (519-SJ).
(449) CNCiv.A, 12/7/82, ED 102-327.
(450) CNCiv.C, 11/12/85, LL 1986-B-273 y ED 117-564; d., B, 24/4/84, LL 1984-C-448.
(451) CNCiv.A, 15/11/84, LL 1985-A-78 y ED 117-631 (519-SJ).
(452) CNCiv.B, 24/4/84, ED 115-138 (dictamen del asesor de menores de Cmara).
(453) CNCiv.A, 15/11/84, LL 1985-A-78 y ED 117-631 (519-SJ).
(454) CNCiv.A, 15/11/84, LL 1985-A-78.
(455) CC2 LPl.3, 15/3/94, Juba7 B352000.
(456) CC2 LPl.3, 15/3/94, Juba7 B351999.
(457) CNCiv.D, 30/11/83, LL 1984-B-182.
(458) CNCiv.F, 12/3/85, ED 114-676 (125-SJ).
(459) CNCiv.A, 30/7/85, LL 1985-E-82.
(460) CNCiv.A, 30/7/85, LL 1985-E-82.
(461) CNCiv.F, 12/3/85, LL 1985-B-507 y ED 114-676 (125-SJ).
(462) CNCiv.A, 20/10/81, LL 1982-A, 272.
(463) CSN, 1/8/89, LL 1989-E-405.
(464) CC Mor.1, 19/4/88, Juba7 B2300274.
(465) CC BBl.II, 29/10/86, DJ 987-2-118.
(466) CNCiv.E, 2/10/85, LL 1986-A-399; d., C, 16/10/85, LL 1986-C-360; d., 11/12/85, LL
1986-B-273 y ED 117-564; CC1 MdelPl.1, 28/6/94, Juba7 B1351071.
(467) CNCiv.A, 30/7/85, LL 1985-E-82.
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TTULO I - DEL MATRIMONIO [Texto de este ttulo, segn ley 23515, art. 1 Ver Texto]
Conc.: Cd.Civ.: 12, 90, 160 a 164, 950; Trat. Montev. (1889): 11; (1940): 13.
Art. 160 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - No se reconocer ningn matrimonio celebrado en
un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del
art. 166 166.
Conc.: Cd.Civ.: 12 Ver Texto, 90 Ver Texto, 161 Ver Texto a 164; Trat. Montev. (1889): 11; (1940):
23, 24; (1949): 13.
Art. 161 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - La prueba del matrimonio celebrado en el
extranjero se rige por el derecho del lugar de celebracin.
El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente
decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el
art. 216 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se
decret la separacin. Para ello cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de
su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada.
Conc.: Cd.Civ.: 12, 14, 162, 164, 165, 197, 216; Trat. Montev. (1889); Trat. Montev. (1940): 2.
Art. 162 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Las relaciones personales de los cnyuges sern
regidas por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde los mismos
viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima
residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio
alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto
alimentario se regular por el derecho del domicilio del demandado si fuera ms favorable a
la pretensin del acreedor alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la causa.
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Conc.: Cd.Civ.: 89, 161, 163; Trat. Montev. (1889): 12. Trat. Montev. (1940): 8, 14. Conv. Interam.
Domicilio Montev. (1979): 4.
Art. 163 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Las convenciones matrimoniales y las relaciones
de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en
todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de
ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, sean adquiridos antes o despus del cambio.
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(541) CCCMin.1 SJuan, 29/9/92, ED 153-350 y LL 1993-E-252 (voto del Dr. Olivares).
(542) CCCMin.1 SJuan, 29/9/92, ED 153-350 y LL 1993-E-252 (voto del Dr. Olivares).
(543) CCCMin.1 SJuan, 29/9/92, ED 153-350 y LL 1993-E-237 (voto del Dr. Olivares).
(544) CC Mor.1, 11/10/90, Juba7 B2300266.
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Conc.: 153, 160, 167, 169, 178, 220 (incs. 1 y 2), 224, 352, 353.
1. Impedimento de ligamen. - El impedimento previsto en el inc. 6 de esta norma rige con
prescindencia de la indisolubilidad o disolubilidad del vnculo matrimonial; ello implica que el matrimonio
celebrado en el exterior mediando impedimento de ligamen, no es susceptible de ser saneado por el
divorcio vincular obtenido con posterioridad a la vigencia de la ley 23515 Ver Texto (545) . La norma del
art. 166 Ver Texto, inc. 6, Cd.Civ., hace referencia al matrimonio vlido mientras subsista; por tanto, si
el matrimonio anterior celebrado en nuestro pas no subsiste por cuanto se decret su divorcio vincular,
no existen motivos para desconocer en la actualidad los efectos del matrimonio celebrado en el
extranjero, pues ya no viola normas de orden pblico en nuestro pas que admite la habilidad nupcial de
los divorciados (546) .
2. Matrimonio contrado en el exterior. - Para la legislacin nacional el hecho de contraer matrimonio
en un pas extranjero no constituye una situacin de hecho llamada "concubinato". Tanto en el rgimen de
la ley 2393 (art. 2 Ver Texto), que fue abrogada, como en el actual ordenamiento, "las condiciones de
validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin,
aunque los cnyuges hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen"; claro
est, que "no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de
los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6, 7 del art. 166 Ver Texto"; el matrimonio anterior, mientras
subsista, constituye un impedimento dirimente, que obsta a la eficacia extraterritorial del matrimonio
celebrado en otro pas, en violacin al referido impedimento (547) .
3. Privacin de la razn. - La derogada ley de matrimonio civil, en su enumeracin de los
impedimentos, utilizaba el trmino "locura" (548) que la norma ahora vigente ha reemplazado por
"privacin transitoria o permanente de la razn". De cualquier manera, mutatis mutandis, son aplicables a
este texto algunos de los criterios que la jurisprudencia aplicaba al anterior.
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Conc.: 59, 166, 189, 191 (incs. 2 y 5), 264 quter (inc. 1).
Art. 168 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Los menores de edad, aunque estn emancipados
por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de
sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de
ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.
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Conc.: 169.
Art. 171 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - El tutor y sus descendientes no podrn contraer
matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqul bajo su guarda hasta que,
fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administracin.
Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le habra correspondido sobre las rentas del
menor.
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Conc.: 173, 175, 979 (inc. 10), 980. Decl. Univ. Der. Hum.: 16.
Art. 173 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Se considera matrimonio a distancia aquel en el
cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro
de los noventa das de la fecha de su otorgamiento.
Conc.: 220 (inc. 4), 923, 925, 926, 930, 931, 933, 935/7, 940, 943.
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4) su profesin;
5) los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus documentos de
identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio;
6) si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior
cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin.
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial pblico levantar acta que
contenga las mismas enunciaciones.
Conc.: 186.
1. Sida. - En un sonado caso judicial se resolvi que condicionar la celebracin de un matrimonio a la
presencia de certificado prenupcial de afectacin de Sida, vulnera los principios de legalidad y
razonabilidad. As, del enunciado expreso del art. 19 Ver Texto, Const. Nac., surge que los contrayentes
no estn obligados a hacer lo que las leyes 23515 Ver Texto, 12331 Ver Texto y 16668 Ver Texto no
mandan, ni privados de lo que ellas no prohben, y el insoslayable colofn que surge de su enunciado
inferido es que todo lo que las leyes 23515 Ver Texto, 12331 Ver Texto y 16668 Ver Texto no prohben a
los contrayentes debe entenderse como legtimamente permitido; este principio de legalidad debe
acoplarse con el principio de razonabilidad, y, como consecuencia de ello, los dos enunciados mencionados
quedan formulados de la siguiente manera: "los contrayentes no pueden ser obligados a hacer lo que
justamente las leyes 23515 Ver Texto, 12331 Ver Texto y 16668 Ver Texto no mandan, ni privados de lo
que ellas no prohben" y "todo lo que justamente la ley no prohbe a los contrayentes debe entenderse
como legtimamente permitido a ambos contrayentes" (555) . Pese a ello, la sancin de la ley de profilaxis
del Sida 23798 Ver Texto, con posterioridad al dictado del fallo, ha alterado, segn creemos, estos
desarrollos.
Art. 188 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - El matrimonio deber celebrarse ante el oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda
al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, pblicamente, compareciendo los
futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales.
Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podr
celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos.
En el acto de la celebracin del matrimonio, el oficial pblico leer a los futuros esposos los
arts. 198 198, 199 y 200 de este Cdigo, recibiendo de cada uno de ellos, uno despus del
otro, la declaracin de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y
pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.
El oficial pblico no podr oponerse a que los esposos, despus de prestar su consentimiento,
hagan bendecir su unin en el mismo acto por un ministro de su culto.
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Conc.: 191.
Art. 195 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Si de las diligencias previas no resultara probada
la habilidad de los contrayentes o si se dedujese oposicin o se hiciese denuncia, el oficial
pblico suspender la celebracin del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se
rechace la oposicin o se desestime la denuncia, hacindolo constar en el acta de la que dar
copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo civil.
Conc.: 191.
(555) Juzg. 1 Inst. 5 CC MdelPl., 30/9/91, ED 144-602.
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Conc.: 161.
1. Prueba del matrimonio. - La libreta de familia acredita suficientemente el estado matrimonial; por lo
que corresponde revocar la resolucin de primera instancia que tuvo por no presentada la demanda por
considerar no acreditado fehacientemente el status familiar de la demanda que persigue la indemnizacin
que el art. 248 Ver Texto, L.C.T., concede a los causahabientes del trabajador fallecido (556) .
2. Prueba supletoria. - Si bien para que sea procedente la prueba supletoria es necesario acreditar la
imposibilidad de obtener el acta de celebracin del matrimonio o su testimonio, la enumeracin del art. 98
Ver Texto de la ley 2393 no se consideraba taxativa, criterio ratificado ahora por la ley 23515, que en su
art. 197 Ver Texto no reproduce los casos de imposibilidad que enunciaba aqul (557) .
(556) CNTr.III, 31/10/91, DT 1992-A-267 y DJ 1992-1-846.
(557) SCBA, 1/9/87, AS 1987-III-467.
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Conc.: 199, 200, 202, 207, 208, 209, 210, 214 (inc. 1), 1306.
1. Cnyuges. Deber de asistencia. - El matrimonio establece entre los cnyuges una comunidad de
vida, debindose entre ellos la asistencia recproca consagrada por el art. 198 Ver Texto, Cd.Civ., segn
la nueva redaccin dada por la ley 23515 Ver Texto (558) . Si bien este artculo y sus concordantes
sealan genricamente que los esposos se deben asistencia y alimentos, deben respetarse las
modalidades y el desenvolvimiento de cada matrimonio; de tal modo, aun cuando la ley consagra el
principio tico de igualdad de ambos cnyuges, ello no lleva a que los jueces no exijan a uno de ellos
satisfacer las prestaciones que est en condiciones de cumplir respecto del otro, atendiendo a las
posibilidades, al medio social, costumbres y todas las otras circunstancias que vive el matrimonio (559) .
Esta norma sienta el principio de que la obligacin de prestarse alimentos es recproca entre los cnyuges,
corolario del principio ms general de la igualdad entre ellos; supuesto ste que marca una sustancial
modificacin al que presida el art. 51 Ver Texto de la derogada ley 2393; consiguientemente, y a fin de
evitar injusticias, corresponde el anlisis de cada situacin en particular (560) , lo que no significa que los
jueces la apliquen en particular exigiendo a cada uno de ellos las prestaciones que estn en condiciones
de cumplir, atendiendo a las posibilidades, el medio social, a las costumbres y a todas las dems
circunstancias propias que vive el matrimonio (561) .
2. Cnyuges: igualdad de obligaciones. - El art. 198 Ver Texto, Cd.Civ., luego de su reforma por la
ley 23515 Ver Texto, sienta el principio de igualdad entre los cnyuges respecto de los deberes de
fidelidad, asistencia y alimentos recprocos (562) . Si bien es cierto que la reforma de la ley 23515 Ver
Texto al art. 198 Ver Texto, Cd.Civ., se adecua al criterio jurdico de igualdad de ambos cnyuges y por
ello introduce una sustancial modificacin al que presida el art. 51 Ver Texto de la ley 2393, no lo es
menos que para evitar injusticias, corresponde analizar cada caso en particular, lo que no significa que los
jueces la apliquen en particular exigiendo a cada uno de ellos las prestaciones que estn en condiciones
de cumplir, atendiendo a las posibilidades, el medio social, a las costumbres y a todas las dems
circunstancias propias que vive el matrimonio (563) . El principio de supuesta igualdad dado por el art.
198 Ver Texto, Cd.Civ., debe correlacionarse con el art. 370 Ver Texto del mismo ordenamiento,
morigerndose el presupuesto en que se funda esta ltima norma cuando la cnyuge ha desempeado
labores en la institucin matrimonial que le han impedido su perfeccionamiento en orden a la obtencin de
los recursos necesarios para su subsistencia; asimismo, esa apreciacin debe ser prudente, guardando
distancia entre una jurisdiccin tuitiva de la mujer -que la ley 23515 Ver Texto repulsa- y un principio
aparentemente igualitario que perjudica a la mujer que se ha dedicado al cuidado y conservacin del
hogar y a la crianza de los hijos (564) . En esta lnea se ha juzgado que la mujer separada de hecho tiene
derecho a la prestacin alimentaria por parte de su marido, y la prestacin se ordena, no en razn de esa
separacin, sino en la existencia del matrimonio y en la consiguiente obligacin del marido de sostener a
su esposa, no siendo dable exigir a la mujer la deduccin del juicio de divorcio (565) . El deber
alimentario no tiene como correlato el deber de cohabitacin, sino el deber de asistencia en la obligacin
alimentaria que consagra este art. 198 Ver Texto, no conformando la separacin de hecho prolongada
bice para la fijacin de la cuota alimentaria, como tampoco el hecho de que la demandante posea bienes
que puedan contribur a su subsistencia (566) .
3. Jefe del hogar. - La afirmacin de que el marido es el jefe del grupo familiar no halla fundamento en
el derecho argentino, ni en el rgimen matrimonial actual del Cdigo tras la sancin de la ley 23515 Ver
Texto, como no lo tena tampoco en la ley 2393 Ver Texto derogada (567) . Correlativamente, se puede
decir que la ley 23515 Ver Texto ha suprimido el deber primordial del marido de sostener
econmicamente a la mujer y al hogar (568) .
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el retiro del hogar de la esposa asume las connotaciones que sanciona la ley por carecer de justificacin
razonable como abandono voluntario y malicioso del hogar -art. 202 Ver Texto, ley 23515- (599) .
Art. 200 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de
residencia de la familia.
Conc.: 198, 199, 206, 264 (inc. 1), 1276 (prrs. 1 y 3), 1277, in fine. Ley 11357, art. 1 Ver Texto,
modif. por ley 17711 Ver Texto.
(558) CNCiv.A, 27/10/87, ED 128-337.
(559) CNCiv.C, 23/11/89, ED 140-498.
(560) CNCiv.D, 14/8/90, ED 140-811.
(561) CNCiv.A, 27/10/87, ED 128-337.
(562) CNCiv. D, 24/12/90, ED 148-714.
(563) CNCiv.A, 27/10/87, ED 128-337.
(564) CNCiv.B, 6/6/89, ED 136-314.
(565) CCFam. BVille, 26/3/92, LLC 1992-1112.
(566) CCFam. BVille, 26/3/92, LLC 1992-1112.
(567) CNCiv.E, 27/12/88, ED 136-145; d., F, 27/12/88, LL 1989-B-531 y DJ 1989-2-480.
(568) CNCiv.C, 4/5/93, ED 157-163.
(569) CNCiv.A, 22/11/91, ED 146-481.
(570) CNCiv.A, 12/8/88, LL 1989 -A-163 y DJ 1989-1-517.
(571) CNCiv.A, 23/5/88, LL 1990-A-682 (J. Agr., caso 6829).
(572) CCFam. BVille, 26/3/92, LLC 1992-1112 (voto en disidencia del Dr. Lpez Ballesteros).
1995-D-38.
(573) CNCiv.B, 30/7/93, JA 1994-III-226 Ver Texto; d., 29/3/94, LL 1995-A-73; d., B, 4/5/94, LL
(574) Ver arts. 198 Ver Texto, 202 Ver Texto, inc. 1; 214, inc. 1, y 3574 Ver Texto, prr. 3, Cd.Civ.
(575) CS Tuc., 8/7/92 Ver Texto, ED 151-407 (voto del Dr. Veiga).
(576) CNCiv.F, 22/11/90, LL 1991-A-275.
(577) CNCiv.E, 17/8/88, LL 1989-B-392 y DJ 1989-1-1076.
(578) CNCiv.F, 22/11/90, ED 142-141.
(579) CNCiv.G, 17/11/88, ED 132-635.
(580) CNCiv.C, 21/8/90, ED 140-207 (voto del Dr. Cifuentes).
(581) SCBA, 15/3/94, AS 1994-I-296.
(582) CNCiv.D, 24/12/90, ED 148-714.
(583) CNCiv.C, 4/5/93, ED 157-164.
(584) CC SI 1, 2/6/92, Juba7 B1700239.
(585) CNCiv.D, 14/8/90, ED 140-811.
(586) CC SI 2, 12/11/91, Juba7 B1750082.
(587) SCBA, 29/5/90 Ver Texto, LL 1990-D-211 y AS 1990-II-293; CC2 LPl.1, 11/12/90, Juba7
B250355; CC Mor.2, 6/7/95, Juba7 B2350386.
(588) C CUr.II, 17/10/88, DJ 1989-2-223.
(589) CNCiv.E, 17/2/93, JA 1995-I-62 Ver Texto.
(590) CNCiv.B, 20/3/95, JA 1997-II-snt.
(591) CNCiv.A, 30/8/94, JA 1996-II-snt.
(592) CNCiv.B, 19/3/93, JA 1994-I-snt.
(593) CNCiv.A, 27/6/91, ED 143-556.
(594) CNCiv.A, 30/4/93, JA 1994-I-snt.
(595) CNCiv.E, 27/5/92, ED 153-533.
(596) CNCiv.G, 18/11/88, DJ 1989-1-413.
(597) CC2 LPl.3, 26/11/91, Juba7 B351344.
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Conc.: 198, 200, 207, 211, 212, 214 (inc. 1), 216, 235, 238, 3574.
1. Causales de divorcio. - A) Adems de las causales "objetivas" de separacin personal introducidas
por la ley 23515 Ver Texto, subsisten tambin en el nuevo ordenamiento legal las mismas causas de
separacin personal atribubles a ttulo de dolo o culpa a cualquiera de los cnyuges que enumeraba el
art. 67 Ver Texto de la ley 2393 (se excluyeron las causales de sevicias y malos tratamientos desde que
los hechos que las configuraban caban en las injurias graves) y que se adunan a la idea de
"divorcio-sancin" (608) . Pero si las causales "subjetivas" de divorcio resultan acreditadas en el juicio
respectivo, el divorcio deber decretarse sobre stas, quedando desplazada la "objetiva", pues la reforma
introducida por la ley 23515 Ver Texto impide su concurrencia (609) .
B) En algunos fallos se ha entendido que el desquicio matrimonial no constituye causal suficiente para
decretar el divorcio, pues una desinteligencia, incompatibilidad, distanciamiento o intolerancia recproca
de los esposos no puede ser erigida en causa legal de divorcio (610) . Es que, si bien pueden existir
situaciones que demuestren una conducta recproca de los cnyuges capaz de quedar enmarcada en lo
que la orientacin de la jurisprudencia de los aos 1920 y 1940 dio en llamar "matrimonios desquiciados",
lo cierto es que en la actualidad, y siguiendo la enumeracin taxativa de las causales que cita la ley, no
existe una categorizacin autnoma que incluya a dicha figura, fuera del basamento fctico que subsume
al divorcio por presentacin conjunta (611) .
2. Injurias graves. - A) Las injurias graves a que antes se refera el art. 67 Ver Texto, inc. 5, ley 2393,
se hallan contempladas ahora en el art. 202 Ver Texto, inc. 4, Cd.Civ., sin que haya variado su concepto
(612) . Esta causal est constituda por toda clase de actitudes o hechos, modos de comportamiento de
uno de los cnyuges, que importen un agravio para el otro; que signifique una violacin de los deberes
conyugales o un atentado a la dignidad, honor y reputacin del otro cnyuge hiriendo sus justas
susceptibilidades (613) ; por otra parte no se requiere la comisin de ms de un hecho injuriante para
que quede configurado el supuesto; basta un solo hecho si por su gravedad y trascendencia permiten
conclur en la imposibilidad de la convivencia (614) . Pero no cualquier injuria constituye causal de
divorcio, sino solamente la que es grave (615) . La convivencia del marido con otra mujer constituye por
s sola una injuria para la cnyuge, resultando irrelevante que fuera posterior a la separacin de las
partes, ya que se hallaba an vigente el matrimonio, contrariando la conducta del demandado los deberes
que seala el art. 198 Ver Texto, Cd.Civ. (616) . Tambin corresponde calificar dentro de la causal de
injurias graves al desapego al trabajo, sumadas al mal carcter que se traduca en insultos y golpes (617)
. Igualmente, puede calificarse como injuria grave, los denuestos que la esposa infera a su cnyuge, del
ms grueso calibre y en presencia de extraos (618) .
B) En cambio, se ha entendido que si el altercado producido entre los cnyuges no pas de una nica
calificacin vertida por el actor: que su esposa era una intil, tal manifestacin no constituye una injuria
grave, en tanto resulta explicable que ante la situacin grave evidenciada el padre reaccionara
nerviosamente, incurriendo en un exceso verbal que no tiene otra entidad (619) .
C) No cualquier injuria constituye causal de divorcio, pero es posible que conductas reiteradas que
individualmente no parezcan de envergadura, en su conjunto pueden configurar la causal de injurias
graves (620) .
D) Salvo que se trate de episodios aislados y sin mayor trascendencia, la ebriedad de uno de los cnyuges
provocada por el vicio de ingerir bebidas alcohlicas, constituye una injuria grave para el otro, que
autoriza el divorcio; ese vicio implica una inadmisible desviacin de conducta, que siempre produce
consecuencias que constituyen para el otro cnyuge una afrenta o humillacin gravemente injuriosa (621)
.
3. Injurias: concepto y alcance. - A) Concepto. En los juicios de divorcio la palabra "injuria" tiene un
sentido ms extenso que en su acepcin ordinaria, extendindose a los hechos y gestos ofensivos y
quedando configurada por la circunstancia de conformar una conducta antimatrimonial (622) . Debe
entenderse por injurias graves toda actitud de uno de los consortes hacia el otro que hiera sus justas
susceptibilidades, afectando su integridad, su dignidad, su honor en el campo educacional y social en que
se desenvuelve, colocndolo en suma, en una situacin de menoscabo (623) . En materia de divorcio debe
entenderse por injurias graves todo hecho positivo o negativo (por accin u omisin), imputable a un
cnyuge, que ofenda directa o indirectamente al otro en sus afecciones legtimas de marido o mujer, en
su dignidad o amor propio, honor o decoro, apreciados estos hechos conforme a la educacin, posicin
social y familiar de los esposos, as como a las dems circunstancias en presencia: condiciones
ambientales, publicidad de la injuria, carcter objetiva o subjetivamente injurioso de la ofensa, reiteracin
de los hechos ofensivos, etc. (624) .
B) Apreciacin. Si con la prueba testimonial se prob el trato despectivo hacia el cnyuge, se halla
configurada una inconducta matrimonial en los trminos del art. 202 Ver Texto, inc. 4, de este Cdigo
(625) . Con todo, para la apreciacin de la injuria grave debe considerarse la situacin social, cultural,
econmica de los cnyuges, y el contexto del medio ambiente en que desarrollan sus vidas (626) ; no
puede pretenderse de persona ruda, de trabajo, la galanura de estilo de un caballero (627) .
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C) Deslinde con el adulterio. El haber tenido un hijo con otro hombre que su marido comporta un hecho
autnomo del de adulterio y se subsume en el concepto jurdico de "injurias graves", ya que dicho
nacimiento crea una publicidad permanente de la falta anterior, a la vez que aade un elemento incisivo
de mortificacin para el cnyuge ofendido; puede el adulterio permanecer en cierta reserva y ser probado
en juicio; pero el nacimiento de un hijo no es una hiptesis agravada de adulterio, sino un hecho
independiente (628) . Toda relacin sospechosa o equvoca de uno de los cnyuges con un tercero
constituye "injuria grave", revistiendo ese carcter las relaciones sentimentales mantenidas por el marido
con otra mujer, por correctas que hayan sido; el hecho de pasearse en lugares pblicos o mostrarse en
actitudes que revelen intimidad o exceso de confianza, o dejarse ver la esposa por desconocidos a altas
horas de la noche o recibir asiduamente en el hogar al presunto cmplice en el adulterio, en ausencia del
marido (629) .
D) No corresponde considerar como injuriosos a los hechos anteriores a la celebracin del matrimonio,
porque ellos no pueden constitur falta de cumplimiento de los deberes conyugales, salvo que se trate de
actos de inconducta ocultados o revelados despus del matrimonio en condiciones afrentosas para el
cnyuge (630) .
4. Injurias vertidas en juicio. - Apareciendo las expresiones contenidas en el escrito de demanda
evidentemente injuriosas para el demandado, la ausencia de prueba idnea que las justifique configura la
causal de injurias graves vertidas en juicio, siendo atendibles las quejas del reconviniente y procedente la
accin reconvencional por divorcio vincular (631) . Si la demandante no ha justificado debidamente
hechos tan graves como los que denuncia en la demanda y tuvo sta en sus manos la posibilidad de
acreditar, mediante pericia mdica y psiquitrica, las desviaciones sexuales que endilga al accionado, cabe
tener como configurada la causal de injurias graves vertidas en juicio (632) . A los efectos de que se
configure "la injuria grave vertida en juicio", debe tratarse de una ofensa o ultraje que, pudiendo asumir
cualquier forma -verbal, escrita o de hecho-, es realizada con la intencin de producir vejamen (633) .
Deben ser consideradas injurias graves vertidas en juicio las imputaciones formuladas por uno de los
cnyuges contra el otro, que excedan el derecho de defensa y tengan un propsito difamatorio; y es
necesario que sean juzgadas estrictamente, para no perjudicar el derecho de defensa en juicio (634) .
5. Abandono voluntario y malicioso. - A) Abandono. El abandono es el desprendimiento de los
deberes del padre o madre sin llegar a la exposicin: o sea, la abdicacin total de los deberes de crianza,
alimentacin y educacin que impone la ley y no simplemente el cumplimiento ms o menos irregular de
los deberes de la patria potestad (635) . Si la ruptura de la convivencia obedece a la actitud de uno slo
de los esposos, el supuesto que se configura es el de abandono voluntario y malicioso, no el de la
separacin de hecho de los cnyuges, sin voluntad de unirse, previsto en el art. 214 Ver Texto, inc. 2,
Cd.Civ. (636) . La separacin de hecho y el abandono voluntario y malicioso son causales de divorcio que
se excluyen; si ha quedado consentido que se configur la primera de las causales, ella descarta la
viabilidad de la segunda. La interrupcin unilateral voluntaria y presuntamente injustificada de
cohabitacin por parte de un cnyuge, no es suficiente para reputar configurada dicha causal de divorcio,
pues deben valorarse la totalidad de las circunstancias que median en la interrupcin de la convivencia
(637) . Sin embargo, es una pauta consolidada que el abandono del hogar, toda vez que importa
sustraerse a los deberes de cohabitacin y comunidad de vida, cuando no tambin al de asistencia, ha de
presumirse voluntario y malicioso, corriendo por cuenta del cnyuge que se aleja la prueba de motivos
valederos y legtimos para ello (638) . El alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso,
incumbiendo a quien lo hizo acreditar que tuvo causas legtimas y valederas para ello (639) . Por tanto,
probado el carcter irascible y por dems intolerable de la esposa, como as tambin las graves y
reiteradas injurias inferidas a su cnyuge, resulta justificado el alejamiento de este ltimo del hogar, al
ser moralmente incompatible la convivencia (640) .
B) Prueba. La jurisprudencia antigua exiga de quien invocaba el abandono, no slo la prueba del hecho
material del alejamiento, sino tambin la de los caracteres de voluntario y malicioso; el criterio actual, en
cambio, es el de que basta comprobar aqul (641) ; el alejamiento se presume iuris tantum voluntario y
malicioso, e incumbe al cnyuge que se aleja, acreditar que tuvo causas legtimas y valederas para
adoptar esa actitud (642) .
C) Justificacin. El abandono pierde el carcter de "malicioso" requerido por la ley, cuando se acredita que
obedeci o a una causal de divorcio imputable al otro cnyuge, o a razones de similar gravedad (643) .
Para que constituya causal de divorcio, se requiere que el abandono persiga el mvil de rehur el
cumplimiento del deber de cohabitacin sin razn o justificativo serio; todo abandono que resulta ser la
reaccin ante una causal de divorcio en que incurri el otro consorte deja de revestir la condicin de
abandono malicioso (644) .
6. Causales de divorcio: prueba. - A) Apreciacin. En materia de divorcio no es indispensable acreditar
pruebas concretas y contundentes; deben tenerse en cuenta todos los elementos de conviccin en
conjunto, integrando la prueba compuesta (645) . En el juicio de divorcio la prueba debe analizarse en
conjunto con el objetivo de extraer la verdad de lo ocurrido en el hogar y establecer, dentro de la
relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponde a cada uno de los cnyuges en el
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fracaso del matrimonio, a cuyo efecto lo que corresponde es verificar, con todos los elementos de
conviccin de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvera la
vida conyugal (646) . En los juicios de divorcio se impone un criterio amplio de apreciacin de las pruebas
en su conjunto, para tener una representacin de lo ocurrido, es decir, no corresponde un examen
minimizado e individual de las declaraciones, sino que ha de aprecirselas interrelacionadas a fin de
obtener una impresin panormica de la conducta matrimonial (647) .
B) Testigos. La hermana de una de las partes puede declarar en el juicio, pues la prohibicin del art. 425
Ver Texto, CPCC Bs. As., no alcanza a los colaterales (648) . En cuanto a la proximidad de algunos
testigos con el actor (amistad, afecto) debe tenerse en cuenta que cuando el hecho sobre el que se
testimonia permanece normalmente dentro de la esfera ms reservada de las personas, ser dable
admitir testigos que en otros supuestos seran objetables, pero que -como sucede en los juicios de
divorcio con familiares y amigos- pueden ser nicos, y tiles sus testimonios (649) . Es que, la
circunstancia de ser pariente o amigo de una de las partes no es bice para tener en cuenta su
declaracin, sino que tratndose de un juicio de divorcio sern esas personas que se encuentran prximas
las que mejor podrn deponer acerca de lo sucedido; y en oportunidades sern las nicas que han tenido
acceso a lo sucedido (650) . El medio generalmente idneo para acreditar las injurias es la prueba
testimonial, o sea, la declaracin de aquellas personas que, por su vinculacin con la pareja en litigio
-amigos, parientes, vecinos, domsticos- estn en conocimiento directo de los hechos que provocaron la
instauracin de la litis (651) .
C) La pretensin de intervenir lneas telefnicas, en un proceso de divorcio, para asegurar la prueba de la
infidelidad de su contraria, resulta inadmisible en este tipo de procesos, estando en juego principios
constitucionales que podran verse afectados en caso de acogerse la medida, sin un estado de necesidad
que la presuponga basado en normas de la misma calidad pero de mayor enjundia (652) .
7. Compensacin de culpas. - Si bien es cierto que en materia de divorcio no cabe hablar de
compensacin de culpas, y que la injuria de uno de los cnyuges no autoriza al otro a proceder del mismo
modo, no puede dejarse de lado el supuesto de su provocacin, no para conclur que media una suerte de
reciprocidad de agravios entre los consortes, sino para establecer si en la hiptesis se est ante una
explicable y no desmesurada reaccin del gravemente ofendido, debindose conclur, si esto es as, en
que la conducta de ste no es elevada por nuestra ley a causal de divorcio (653) . Las causales de
divorcio tienen operatividad independiente, no se compensan, ni se subordinan las unas a las otras por su
gravedad o importancia, de modo que si ambos cnyuges han incurrido en la misma causal, debe
decretarse el divorcio por culpa de ambos, sin posibilidad de establecer graduaciones, porque dentro del
ordenamiento legal del matrimonio queda excludo el rgimen de graduacin de la culpa (654) . En
funcin del principio de incompensabilidad de las causales de divorcio, la antijuricidad de la conducta de
uno de los cnyuges no constituye causa de justificacin que excluya la antijuricidad de la conducta del
otro (655) .
8. Adulterio: concepto y apreciacin. - Adulterio es toda dolosa relacin sexual extramatrimonial en
que incurre un cnyuge con persona del otro sexo, no consentida ni impulsada por el cnyuge; se trata de
toda unin carnal con persona de diverso sexo y que no es el otro cnyuge, pero abarcando tambin todo
acto de grave e inequvoca lujuria entre personas de distinto sexo, no obstante que no se concrete en una
unin carnal (656) .
9. Adulterio: prueba. - A) Ante los inconvenientes de la prueba directa del adulterio, la jurisprudencia
fue coincidiendo en admitir la prueba de presunciones, ello s siempre que fueran graves, precisas y
concordantes, es decir que permitan conducir natural y razonablemente a la conviccin de que se est en
presencia de una relacin adulterina (657) . El adulterio, como trasgresin al deber de fidelidad, exige la
comprobacin de la unin sexual voluntaria con una tercera persona; siendo dificultosa tal comprobacin,
a no ser mediante hechos que objetivamente la configuren, ella puede, residualmente, lograrse por va
presuncional de otros hechos, a menudo percibidos por testigos (658) . Si se ha probado acabadamente la
frecuentacin casi cotidiana del domicilio de la actora por parte de un hombre distinto de su esposo,
encontrndose debidamente comprobado el hecho base o indicio, la presuncin de adulterio deviene
irrefutable (659) . La prueba del adulterio, por la gravedad que reviste, debe ser convincente, y llevar al
nimo del juzgador una certeza moral que excluya toda duda razonable, certeza que debe estar basada
en hechos, y no en interpretaciones subjetivas, es decir que es necesaria una prueba inequvoca, sin que
basten las meras suspicacias o elucubraciones que la mente humana puede concebir sin asidero en la
prueba, y que, en caso de duda, no ha de tenerse por acreditado el adulterio (660) .
B) En caso de imputarse adulterio a la mujer, la exigencia de la prueba debe llevarse al mximo; tal
distingo entre la prueba del adulterio de la mujer y el del marido se funda en que la honestidad es norma
de conducta de mayor valoracin en la mujer que en el hombre y en las consecuencias ms profundas que
el adulterio de la mujer produce para los fines de filiacin (661) .
10. Jueces: deberes y facultades. - Mientras no medie apartamiento de los hechos, ni afectacin del
derecho de defensa, puede decretarse el divorcio por una causal distinta de la invocada (662) . Por tanto
es un principio aceptado unnimemente que no resulta admisible calificar la conducta matrimonial del
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cnyuge que demand el divorcio, ni imputarle a ste culpa en el divorcio, si no ha existido reconvencin,
ya que no puede vulnerarse la garanta de defensa en juicio (663) . Pero tambin se ha expuesto que no
es obligatorio mencionar taxativamente en el escrito de iniciacin o de reconvencin las injurias que
integran la correspondiente causal, de modo que si de la prueba producida resulta algn hecho injurioso
no citado concretamente en la demanda, los jueces tienen la facultad de apreciarlo dentro de todo el
contexto, sin caer en incongruencia, ya que no puede sostenerse razonablemente que cada injuria
constituya un hecho con referencia al cual debe trabarse la relacin procesal, que girar en torno a la
causal prevista en la ley sustantiva, contenida en la imputacin genricamente efectuada, contemplada en
su integridad y de la cual este o aquel hecho en particular no son sino su signo o sntoma (664) .
Art. 203 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Uno de los cnyuges puede pedir la separacin
personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o
adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que
impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos.
Conc.: 147, 152 bis, 201, 202, 208, 212, 216, 235, 238, 3574.
1. Causales objetivas. - La ley 23515 ha includo en su art. 203 Ver Texto las denominadas causas
"objetivas" de separacin personal; ellas son los trastornos de conducta motivados por alteraciones
mentales graves y permanentes, el alcoholismo o la drogadiccin, y stos, junto con la separacin de
hecho sin voluntad de unirse implican la admisin del nuevo texto legal al llamado "divorcio-quiebra" o
"divorcio-remedio" (665) . La ley 23515 Ver Texto ha consagrado objetivamente en los arts. 203 Ver
Texto y 214 Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ., la llamada ruptura o quiebra del matrimonio, como razn
suficiente para solicitar la separacin personal o el divorcio vincular; si la plena comunidad de vida que el
matrimonio establece ya no existe, es razonable fijar a esa separacin de hecho como causa del divorcio,
independientemente de que quien lo solicita fuere o no culpable de tal separacin (666) .
2. Requisitos. - Para que pueda tipificarse la situacin prevista en el art. 203 Ver Texto, Cd.Civ., se
deber probar en la causa por los dictmenes de los peritos pertinentes la existencia de la enfermedad, su
mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que representa para la vida en comn; se trata
de conceptos mdicos que slo pueden ser acreditados mediante la peritacin adecuada, mxime teniendo
en cuenta los distintos efectos que la ley prev para la separacin por causas objetivas o por causas
culpables (667) .
3. Alcoholismo. - El alcoholismo no es considerado actualmente un mero vicio, sino que se lo considera
ya una "enfermedad"; el Seminario Latinoamericano sobre Alcoholismo -O.M.S., Chile, 1960- lo defini
como "un trastorno crnico de la conducta caracterizado por la dependencia hacia el alcohol expresada a
travs de dos sntomas fundamentales: la incapacidad de detener la ingestin de alcohol una vez iniciada
y la incapacidad de abstenerse de alcohol" (668) .
Art. 204 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. Podr decretarse la separacin personal, a peticin
de cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin
voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos. Si alguno de ellos alega y prueba no
haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al
cnyuge inocente.
Conc.: 198, 200, 212, 214 (inc. 2), 216, 232, 235, 238, 243, 264 (inc. 2), 271, 1114, 1294, 1306,
3574, 3575. Ley 19134, art. 8 Ver Texto (inc. c).
1. Separacin de hecho. - Los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ., ambos segn ley
23515 Ver Texto, utilizan distinta terminologa pero encierran el mismo supuesto normativo la separacin
de hecho o interrupcin de la cohabitacin como elemento material, y la no voluntad de unirse que
constituye el elemento psicolgico o intencional y que permite distinguir el caso de otros en que la
separacin es debida a circunstancias involuntarias (669) .
2. Causales objetivas. - Si ninguna de las partes ha conseguido demostrar la culpa del otro, ni por
injurias graves, ni por abandono voluntario y malicioso, surge ntida la causal objetiva producto de la
frustracin de la relacin conyugal que determinara la interrupcin de la cohabitacin y la separacin de
hecho sin voluntad de unirse, no siendo procedente dejar a salvo los derechos de la actora como pretende
sta; lo que s ha quedado evidenciado es el fracaso de la unin matrimonial que autoriza a acudir al
divorcio remedio en funcin de lo dispuesto por los arts 214 Ver Texto, inc. 2, y 204 Ver Texto del Cd.
Civil reformado (670) .
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3. Cnyuge inocente. - El art. 204 Ver Texto, Cd.Civ., permite a los cnyuges alegar y probar no haber
dado lugar a la separacin de hecho, de modo tal que si esa circunstancia se produce, la litis versar
sobre las causas que la determinaron; si producida la prueba, quien introdujo la cuestin acredita que la
interrupcin de la cohabitacin no le es atribuble, la sentencia debe dejar a salvo los derechos que se le
acuerdan al cnyuge inocente (671) . La carga probatoria pesa sobre quien afirma la circunstancia de no
haber dado lugar a la separacin de hecho, con mayor precisin, a la ausencia de cohabitacin sin
voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos; ello es coherente con la ley procesal, que imputa la
carga probatoria al que opone un hecho modificativo (672) .
Art. 205 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Trascurridos dos aos del matrimonio, los
cnyuges, en presentacin conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin
personal conforme a lo dispuesto en el art. 236 236.
(610) SCBA, 8/3/88 Ver Texto, JA 1989-III-54 Ver Texto y ED 130-459; CC1 SNic., 18/6/92, Juba7
(611) CC Az., 12/11/96, Juba7 B3100238.
(612) SCBA, 27/8/91 Ver Texto, ED 147-223.
(613) CC2 LPl.3, 5/2/91, Juba7 B350910; CC Mor.2, 28/8/90, Juba7 B2352029.
(614) CC1 SI II, 16/6/88, DJ 988-2-853.
(615) CC2 LPl.3, 27/2/90, Juba7 B350273; SCBA, 8/3/88 Ver Texto, JA 1989-III-54 Ver Texto y ED
130-459; CC Mor.2, 25/8/92, Juba7 B2352035.
(616) CNCiv.G, 17/11/88, ED 132-635.
(617) SCBA, 8/3/88 Ver Texto, JA 1989-III-54 Ver Texto y ED 130-450.
(618) CC2 LPl.3, 5/2/91, Juba7 B350909.
(619) CC Mor.2, 12/3/96, Juba7 B2351226.
(620) CC SMart.1, 19/10/93, Juba7 B1950203.
(621) CC Mor.2, 28/8/90, Juba7 B2352030; CC SI 2, 4/4/95, Juba7 B1750366.
(622) CC1 LPl.2, 4/4/91; d., 7/11/91, ambos en Juba7 B150216.
(623) CC1 LPl.2, 11/12/90, Juba7 B150052; CC2 LPl.1, 13/4/92, Juba7 B250589.
(624) CC1 LPl.2, 4/4/91, Juba7 B150215; d., 7/11/91, Juba7 B150423.
(625) SCBA, 27/8/91, ED 147-223.
(626) CC2 LPl.3, 5/2/91, Juba7 B350912; CC SMart.1, 6/10/94, Juba7 B1950283.
(627) CC SMart.1, 6/10/94, Juba7 B1950283.
(628) CC1 LPl.2, 7/11/91, Juba7 B150425.
(629) CC Tl., 9/4/91, Juba7 B2200496.
(630) CNCiv.A, 30/9/88, ED 131-299.
(631) CC Mor.2, 20/8/91, Juba7 B2352056.
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8/ 9/ 2004
Conc.: 199, 200, 264 (inc. 2), 264 quter, 271, 1114.
1. Poltica legislativa. - Las culpas de uno y otro cnyuge, que condujeron al divorcio, no pueden
resultar decisivas para resolver sobre tenencia, pues es independiente el inters de los hijos de los
agravios sucedidos en la relacin de la pareja; tanto es as que la desdichada reforma del art. 76 Ver
Texto de la ley 2393, hecha por la ley 17711 Ver Texto, que incluy como una de las pautas para resolver
sobre tenencia la culpabilidad o inocencia en el divorcio, fue criticada prcticamente en forma unnime, y
derogada en la reforma de la ley 23515 Ver Texto, por lo que ya no aparece en el art. 206 Ver Texto,
Cd.Civ. (674) . En materia de guarda no se debe innovar, salvo que poderosas razones aconsejen lo
contrario, por as convenir al inters del menor; quedan excludas, como causas obstativas del
otorgamiento de la tenencia, circunstancias que, no obstante su gravedad objetiva, resultan neutras y no
pueden incidir en la salud fsica o moral de aqul (675) . La solucin del conflicto referente a la guarda de
menores -como en todo conflicto que involucra a menores- debe estar presidida por el propsito de
asegurar, en la mayor medida posible, el bienestar de stos (676) .
2. Hijos menores de cinco aos. - Los hijos menores de cinco aos, por imperio de la ley, quedan a
cargo de la madre, salvo cuando causas graves afecten al inters del menor; por causas graves se
entiende aquellas referentes a la vida disipada de la madre, el adulterio siempre y cuando signifique
peligro moral para el hijo, los malos tratos a ste y la falta de asistencia material (677) . Esta norma
mantiene el criterio anterior de que los menores de cinco aos han de quedar, salvo causas graves, a
cargo de la madre; en cambio, se vuelve al criterio anterior al art. 76 Ver Texto de la ley 2393 -tomado
del primitivo art. 213, Cd.Civ.-, para determinar el otorgamiento de la guarda respecto de los hijos
mayores de cinco aos. La reforma de la ley 23515 Ver Texto establece ahora que los hijos quedarn a
cargo de quien el juez repute ms idneo, sin que a priori se establezca una inhabilidad derivada de la
culpabilidad en el divorcio (678) .
3. Tenencia: pautas para su determinacin. - A) Los hijos mayores de cinco aos quedarn "a cargo
de aquel a quien el juez considere ms idneo"; se consagra as por va legislativa una importante
modificacin en lo que concierne al rgimen de preferencia para otorgar la tenencia de los hijos; el inters
de los menores es la clave orientadora del criterio de atribucin de su tenencia, y tal inters se desoculta
mediante la mayor o menor aptitud de uno u otro de los progenitores para detentarla (679) . Que el art.
206 Ver Texto, Cd.Civ., haya mantenido el criterio anteriormente reinante, art. 76 Ver Texto, ley 2393,
que los menores de cinco aos han de quedar a cargo de la madre no significa que siempre y en todos los
casos ello deba ser as, porque expresamente la norma invoca como excepcin de ese principio las causas
graves que aconsejan resolver lo contrario (680) . Ante una cuestin de familia, el principio rector es el
impostergable y primordial inters de los hijos; en esta materia debe tenderse a resolver los conflictos en
forma global e integralmente, en funcin de los intereses de los menores, aprecindose especialmente su
situacin actual (681) .
B) Tratndose de hijas mujeres, que son menores adultos, puede resultar ms adecuado que convivan
con la madre, teniendo en cuenta las nuevas expectativas de vida que empiezan a aparecer en la edad
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Conc.: 198, 202, 206, 208, 210, 212, 217, 231, 1306, 3574.
1. Alimentos: determinacin de la cuota. - Los alimentos comprenden en derecho todo lo necesario
para la subsistencia, habitacin, vestuario, educacin y asistencia de las enfermedades, con ajuste a las
condiciones de quien recibe y de quien los presta (698) . Adems, la utilizacin del inmueble conyugal
como alojamiento, implica en definitiva reclamar el cumplimiento en especie de parte de la obligacin
alimentaria que la ley establece para el cnyuge culpable de la separacin personal (699) . En esa lnea se
ha sostenido que el pequeo ingreso y el goce de la vivienda se deben computar en tarea de establecer el
porcentaje de la cuota alimentaria a cargo del demandado (700) . A los fines de la determinacin del
monto de la cuota alimentaria, la separacin implica considerar los roles que cada uno cumpla y cumple,
as como la guarda acordada a uno de los cnyuges y los gastos que pueda significar esa nueva situacin;
lo que no es sino una aplicacin analgica de las pautas que enumera el art. 207 Ver Texto, Cd.Civ., en
sus diversos enunciados, y que son invocables en el caso de los separados de hecho (701) .
2. Alimentos: procedencia de su pago. - La circunstancia de que el cnyuge que reclama alimentos
tuviere ingresos suficientes no obsta a su pretensin, pues la obligacin alimentaria no cesa por la
separacin de hecho de los esposos -fuera del caso del art. 199 Ver Texto, 2 prr., Cd.Civ.- aunque la
cuanta de esos ingresos se debe tener en cuenta para fijar la cuota (702) . El deber de prestar alimentos
es un aspecto de la asistencia que se genera entre los cnyuges como efecto del matrimonio, por lo que el
convenio de alimentos no es la fuente de esa obligacin, sino que se limita a regular el rgimen de un
deber preexistente de origen legal (703) .
3. Pago de obligaciones alimentarias: imputacin. - No es procedente imputar los alimentos
suministrados a la cnyuge, a la parte que pudiere corresponderle en la divisin de los bienes gananciales,
ya que significara purgar la obligacin alimentaria del culpable de la separacin personal (704) .
4. Alimentos: legitimacin para reclamarlos. - El sistema de asistencia espiritual y material, includa
la prestacin alimentaria que a partir de la ley 23515 Ver Texto pesa sobre ambos cnyuges, contina
durante la separacin de hecho; en consecuencia, tanto podrn solicitar alimentos la mujer como el
marido separados de hecho (705) . Respecto de la cnyuge, la reforma introducida por la ley 23515 Ver
Texto no condiciona el derecho alimentario de la mujer a la falta de medios o posibilidad de obtenerlos,
pues permanece, con carcter genrico, el deber de los esposos de prestarse mutuamente alimentos
(706) . Si bien el art. 207 Ver Texto, Cd.Civ., contempla la situacin del cnyuge inocente de la
separacin judicialmente decretada, lgico es que si la culpabilidad no ha sido juzgada rija para la
separacin de hecho, para que mantenga el nivel econmico de que gozara durante la convivencia (707) .
5. Alimentos: reclamo. - La ley 23515 Ver Texto modific la imputacin del deber alimentario en el
matrimonio (art. 51 Ver Texto de la ley 2393), estatuyendo que los esposos se los deben mutuamente;
pero si bien la obligacin alimentaria es recproca, su satisfaccin se supedita a la accin judicial, debiendo
presumirse, en caso de no ejercerla, la inexistencia de necesidad; es menester sealar que aquella
reciprocidad no significa que la obligacin no pese con mayor extensin e intensidad sobre el marido; la
hermenutica es amplia en favor de la mujer, y restrictiva respecto del marido. Por ello, el hecho de que
la esposa tenga recursos propios no significa que carezca de derecho a reclamar alimentos, aunque su
fijacin haya de tener en cuenta aquella circunstancia, debindose establecer la cuota prudencialmente,
segn las particularidades del caso (708) .
6. Litis expensas: alcance. - Atento a que la reforma introducida por la ley 23515 Ver Texto no
reprodujo la parte de la ley 2393 Ver Texto, que admita el derecho a reclamar litis expensas aun en el
juicio de alimentos, debe estarse por el criterio contrario y restringir su procedencia slo a los gastos
necesarios para sustanciar el proceso de divorcio (709) . En los juicios de alimentos no corresponde la
fijacin de suma alguna para litis expensas como principio, teniendo en cuenta la brevedad del trmite
que le es propio y que la condenacin recae de inmediato sobre el demandado (710) .
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Conc.: 198, 203, 207, 212, 3474, 3475, 3490, 3498, 3499, 3574.
Art. 209 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Cualquiera de los esposos, haya o no declaracin
de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios
suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuviera
medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto
de los alimentos se tendrn en cuenta las pautas de los incs. 1, 2 y 3 del art. 207 207.
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los incs. 1, 2 y 3 del art. 207 Ver Texto del mismo cuerpo legal; adems, en el caso de los alimentos de
toda necesidad, debe suministrarse la prueba de los extremos requeridos por la ley, que debe apreciarse
con todo rigor (718) . A tenor de lo dispuesto por el art. 217 Ver Texto, Cd.Civ., los alimentos pactados
entre los cnyuges se diferencian de aquellos que surgen por la falta de recursos suficientes de cualquiera
de ellos, y que son prestados con carcter asistencial, y donde el deber de prestarlos cesa al cesar las
causas que los originaron (719) . Los alimentos de toda necesidad que prev el art. 209 Ver Texto, Cd.
Civ., proceden con total independencia de la declaracin de culpabilidad (720) ; se trata de una ayuda
material mnima, a complementarse con otro ingreso, no debiendo la cuota sobrepasar los gastos
considerados ms elementales y necesarios, los que fueren de toda necesidad (721) .
4. Competencia. - El juez del lugar de residencia actual de los alimentarios es competente para entender
en la demanda de alimentos, dado que sta es una de las soluciones posibles admitidas por la ley 23515
Ver Texto (722) .
Art. 210 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Todo derecho alimentario cesar si el cnyuge
que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge.
Conc.: 203, 210, 231, 1277, 3573 bis. Ley 14394: arts. 34 Ver Texto y ss.
1. Reserva del hogar conyugal. - El art. 211 Ver Texto, Cd.Civ., ha reservado el derecho de solicitar
que el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal no sea liquidado ni partido al cnyuge que "no dio
causa a la separacin personal", pero si la separacin se decret por el rgimen del art. 67 bis Ver Texto
de la ley 2393, la que produca los mismos efectos que la dictada en el divorcio contencioso por culpa de
ambos, queda descartada toda consideracin que pretenda diferenciar "causa" de la separacin con
culpabilidad de ella (726) . Pero, si bien el art. 211 Ver Texto, Cd.Civ., consagra la proteccin de la
vivienda en los casos en los cuales en ella estuvo asentado el hogar conyugal, dicha norma determina que
quien reclama su aplicacin no haya dado causa al divorcio, debiendo probar adems que la liquidacin del
inmueble le cause grave perjuicio (727) .
2. Naturaleza jurdica de la reserva. - El art. 1277 Ver Texto, 2 prr., Cd.Civ., est destinado a
regir la disposicin, aun despus de disuelta la sociedad conyugal, del inmueble en que est radicado el
hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces, trtese de bien propio o ganancial; el supuesto
creado por la ley 23515 en su art. 211 Ver Texto, en cambio, es un caso de indivisin parcial o exclusin
de la particin del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y cuya ocupacin fue atribuda durante el
proceso de separacin personal o divorcio vincular al cnyuge no culpable, o que de hecho lo continu
ocupando, si su liquidacin o inclusin en la particin le causa grave perjuicio (728) .
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Art. 212 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - El esposo que no dio causa a la separacin
personal, y que no demand sta en los supuestos que prevn los arts. 203 203 y 204, podr
revocar las donaciones hechas a la mujer en convencin matrimonial.
Conc.: 202, 203, 204, 207, 208, 211, 214 (inc. 1), 1217 (inc. 3), 1231, 3574.
(674) CNCiv.F, 27/2/91, ED 142-487.
(675) CC1 MdelPl.1, 3/9/92, Juba7 B1350229.
(676) CNCiv.F, 27/2/91, ED 142-487.
(677) CC Az., 13/8/92, Juba7 B1050119.
(678) CC2 LPl.3, 8/3/90, Juba7 B350296.
(679) CC Mor.1, 16/8/90, Juba7 B2300259.
(680) CC SI 2, 5/4/94, Juba7 B1750402.
(681) CC Nq.2, 18/4/96, PI 1996-I-113/114, Sala II, Pretor Q593.
(682) CNCiv.F, 27/2/91, ED 142-487.
(683) CNCiv.F, 27/12/88, ED 136-145.
(684) CNCiv.F, 27/2/91, ED 142-487.
(685) CNCiv.C, 12/7/90, LL 1991-C-128 (dictamen del asesor de menores de Cmara).
(686) CNCiv.A, 21/2/94, ED 157-543.
(687) CC1 MdelPl.2, 12/4/88, Juba7 B1400462.
(688) CNCiv.B, 23/12/91, ED 149-643.
(689) CC Nq.2, 22/2/96, PI 1996-I-27/29, Sala II, Pretor Q543.
(690) CC Nq.2, 18/4/96, PI 1996-I-113/114, Sala II, Pretor Q593.
(691) CNCiv.F, 27/12/88, ED 136-145.
(692) CNCiv.B, 4/5/89, ED 135-183.
(693) CNCiv.B, 4/5/89, ED 135-183.
(694) CNCiv.F, 27/2/91, ED 142-487 y LL 1991-B-546 y DJ 1991-2-60.
(695) CC Nq. 2, 22/2/96, PI 1996-I-27/29, Sala II, Pretor Q542.
(696) CSN, 19/4/93, LL 1983-C-761 494.
(697) CC Nq.2, 22/2/96, PI 1996-I-27/29, Sala II, Pretor Q543.
(698) CC Tl., 7/9/89, Juba7 B2201346.
(699) CC Mor., 5/6/90, ED 139-384.
(700) CC Mor.2, 28/12/95, Juba7 B2350822.
(701) CNCiv.F, 20/3/91, ED 144-400.
(702) SCBA, 15/10/91 Ver Texto, LL 1992-A-88, DJ 1992-1-609 y ED 145-533.
(703) SCBA, 3/11/87 Ver Texto, AS 1987-IV-550 y DJBA 133-442.
(704) CC Mor.II, 14/6/90, ED 139-295.
(705) CNCiv.B, 29/3/94, LL 1995-A-73.
(706) CC2 LPl.1, 7/4/92, Juba7 B250706; CC Mor. 2, 6/7/95, Juba7 B2350386.
(707) CNCiv.G, 21/2/89, ED 133-506.
(708) CC SI 2, 29/10/91, Juba7 B1750077.
(709) CNCiv.A, 20/3/92, LL 1992-D-642 (J. Agr., caso 8179).
(710) CNCiv.B, 6/6/89, ED 136-314.
(711) CNCiv.E, 10/3/88, ED 136-258.
(712) CNCiv.B, 5/12/88, ED 131-508.
(713) CC1 MdelPl.1, 14/12/93, Juba7 B1351026.
(714) CNCiv.D, 8/6/93, JA 1995-I-61 Ver Texto.
(715) CC CUr., 31/3/78, Z 979-16-73.
(716) CNCiv.F, 23/7/79, LL 1979-D-232.
(717) CNCiv.D, 14/6/79, LL 1979-D-92.
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8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
1999
Conc.: 103 a 109, 214 a 218, 227 a 238. Ley 14394: 22 Ver Texto a 32.
1. Divorcio vincular: efectos. - Conforme a la redaccin dada al art. 213 Ver Texto, inc. 3, Cd.Civ.,
por la ley 23515, el matrimonio se disuelve a partir de la sentencia que as lo declare y el carcter
constitutivo de ese estado de divorciado, a partir de dicha resolucin, sin retroactividad alguna en cuanto
al estado, se apoya en el art. 166 Ver Texto, inc. 6, del mismo Cdigo, que seala como impedimentos
para el matrimonio, uno anterior mientras subsista, y esto ocurre hasta la sentencia declarativa del
divorcio vincular (729) .
(729) CNCrim.Corr.III, 15/8/89, ED 136-382.
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cnyuges; en todo caso el tribunal se encuentra entre la aplicacin de una norma general y ritual y la
remisin a una norma sustancial y especfica -ley 23515 Ver Texto- que evidencia en su anlisis una
postura de mayor liberalidad en lo que se refiere a la interpretacin del trmite que cabe acordar al
proceso de divorcio (738) . El art. 336 Ver Texto, CPCC, importa una ley general en cuanto al modo de
promocin de las acciones derivadas del derecho de familia que resulta tcitamente derogado por la ley
especial -la normativa del Cdigo Civil, luego de su reforma por la ley 23515 Ver Texto- que regula el
procedimiento para supuestos especficos de acciones de divorcio; por tanto, la ley especial ha ocasionado
una derogacin parcial de la ley general (739) . En virtud de ello, desde la vigencia de la ley 23515 Ver
Texto se considera admisible la prueba confesional en cuanto a la confesin y al reconocimiento de
hechos, aunque se exige su corroboracin por otras pruebas (740) .
B) Reconocimiento. Del sistema de la ley 23515 Ver Texto resulta que si se invoca la causal objetiva de
separacin de hecho sin voluntad de unirse, es posible el reconocimiento de los hechos, por lo que no se
advierte razn alguna que impida, en la arquitectura de la citada normativa, la presentacin conjunta de
la demanda y contestacin, en cuanto ambas partes estn contestes en los hechos que fundamentan su
pretensin (741) .
Art. 215 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Trascurridos tres aos del matrimonio, los
cnyuges, en presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causas
graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular,
conforme lo dispuesto en el art. 236 236.
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Conc.: 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 234, 1306, 3574.
1. Efectos del divorcio. - En virtud de lo prescrito por el art. 217 Ver Texto, Cd. Civ., el derecho a
alimentos no cesa por la conversin decretada, ni por la disolucin del vnculo que de ella deriva; mientras
la recurrida no contraiga nuevas nupcias y no incurra en los supuestos del art. 218 Ver Texto, in fine
-concubinato o injurias graves contra el otro cnyuge-, mantiene intactos sus derechos alimentarios,
restando inmodificado lo resuelto o acordado al respecto de la instancia judicial anterior a la ley nueva
(748) .
Art. 218 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - La prestacin alimentaria y el derecho de
asistencia previsto en los arts. 207 207, 208 y 209 cesarn en los supuestos en que el
beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves
contra el otro cnyuge.
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(751) CNCiv.A, 17/9/90, LL 1991-B-52 y DJ 1991-1-977; d., 11/4/89, LL 1990-A-682 (J. Agr., caso
6832) y ED 134-537.
(752) CNCiv.A, 11/2/88, ED 128-172; d., 2/8/88, ED 133-167.
(753) CNCiv.G, 4/10/90, ED 140-575.
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de uno de sus fines esenciales: impide que los esposos puedan mantener relaciones sexuales y, en
consecuencia, no slo el contenido fsico de la unin sino que, ms all, su proyeccin jurdica y tica,
queda frustrada (758) .
2. Impotencia: prueba. - Tanto bajo el rgimen del art. 85 Ver Texto, inc. 4, de la ley 2393, como bajo
el del actual art. 220 Ver Texto de la ley 23515, la prueba de la impotencia debe ser asertiva y
concluyente, por lo que corresponde casar el fallo que la tiene por acreditada con base en una pericia
realizada en tono conjetural y que prescinde de otros medios de prueba que relativizan an ms aquella
pericia (759) . Respecto de la prueba de la impotencia puede recurrirse a las presunciones, cuando stas
sean graves, precisas y concordantes, fundadas en hechos debidamente demostrados y obtenidos
mediante inferencias lgicas. Pero, incuestionablemente, la prueba ms eficaz e imprescindible, es la
pericia mdica (760) .
3. Vicios del consentimiento. - A) En el matrimonio celebrado con impedimento de locura la voluntad
puede estar viciada por ambas partes; es por eso que la norma otorga accin de nulidad tanto al cnyuge
sano como al enfermo. A ste porque obr sin discernimiento, y a aqul porque no parece justo imponerle
la carga de una unin perpetua con una persona insana, si de buena fe ignoraba su estado de enajenacin
(761) . Si la accin de nulidad del matrimonio es intentada por el cnyuge sano, ste debe probar
ineludiblemente: a) la demencia de su consorte al momento de celebracin de las nupcias; b) la
ignorancia de la enfermedad en dicha ocasin; y c) la interrupcin de la vida marital al tomar
conocimiento del hecho. Todos estos recaudos exigen prueba positiva, y su carga incumbe al que alega la
nulidad (762) . Para considerar viciado el consentimiento para el matrimonio debe suceder que segn el
orden normal de las cosas pueda razonablemente suponerse que de no haber existido las maniobras el
consentimiento no habra sido prestado, gozando los jueces de amplio poder de apreciacin frente a esta
cuestin, en salvaguarda de la institucin matrimonial (763) .
B) El dolo y el error son vicios autnomos con rasgos propios. Mientras que el error es el falso
conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de manera espontnea, en caso de dolo el error ha
sido provocado por maniobras engaosas del otro contrayente, que pueden consistir en una actividad
positiva o en reticencia u ocultacin por su parte, es decir, en accin o en omisin (764) , pero que
siempre involucran malicia e ilicitud (765) .
4. Error excusable. - Si el actor not anormalidades en el noviazgo, cuya importancia se traduce en la
necesidad de comentarlas a sus suegros, y a pesar de ello contrajo nupcias a los tres meses de
relacionarse con la demandada, en tales condiciones el error respecto a la real personalidad de esta
ltima no aparece justificable (766) . Si la enfermedad mental del otro cnyuge plantea un supuesto de
voluntad matrimonial viciada por error, no ha de olvidarse que la invocabilidad del error est subordinada
a su excusabilidad, es decir que no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de cosas
proviene de una negligencia culpable. De all que si el cnyuge se hubiera decidido slo despus del
matrimonio a averiguar las causas de una conducta anormal de su mujer ya vislumbrada antes de l, su
omisin en tomar, antes de casarse, los recaudos para cerciorarse anticipadamente de cul era su alcance
y cul su diagnstico, le inhiban la accin de nulidad por mediar error inexcusable (767) .
5. Acto matrimonial: dolo. - A) El ocultamiento de la enfermedad mental de uno de los contrayentes no
puede configurar un supuesto de dolo, puesto que, o bien, por ser incapaz no puede cometerlo, o bien, no
sindolo y gozando de perfecta salud, nada tiene que ocultar. Es evidente que as como en el segundo
caso no se finge una modificacin de la personalidad, en el primero es preciso demostrar, no el
ocultamiento, sino la realidad misma, es decir, el estado de insanidad al tiempo de la celebracin del
matrimonio, en cuyo caso la norma del art. 921 Ver Texto, Cd.Civ., excluye el discernimiento, con l la
voluntad y la imputacin de dolo en la conducta del cnyuge, toda vez que as no se concibe la realizacin
deliberada de maniobras engaosas suficientemente aptas para inducir la intencin del contrayente (768)
. El requisito de la existencia de un dao importante a que se refiere el inc. 3 del art. 932 Ver Texto,
Cd.Civ., para que el dolo pueda dar lugar a la nulidad de matrimonio, resulta simplemente de haberse
contrado un matrimonio como consecuencia de una maniobra dolosa (769) .
B) En nuestra ley el vicio de error espontneo est circunscrito a los casos en que ste se refiera a la
identidad de la persona ("al quin es"), en tanto que no estn limitados los supuestos en los que el dolo
opera como vicio del consentimiento y abarca entonces las cualidades y aspectos de la vida y la conducta
del contrayente que acta con dolo (es decir, abarca el "cmo es"), como tambin las circunstancias
vinculadas con la unin por contraer (770) .
C) Le son aplicables el dolo como vicio del consentimiento matrimonial las reglas generales del Cdigo
Civil sobre esta causal que afecta a la intencin; como toda causal de anulacin es un defecto que debe
existir en la etapa de elaboracin de la voluntad que se dice viciada, esto es, contemporneamente con la
celebracin del acto; es preciso que la maniobra -artificios, astucias, maquinaciones- sea grave, esto es,
idnea para que quien la aduce haya podido ser engaado no obstante haber actuado prudentemente y
causa determinante del acto (771) , lo que explica que quien invoca el engao debe demostrar que de no
haber mediado dolo del otro contrayente no habra consentido el matrimonio (772) .
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la nulidad del matrimonio pues es parte necesaria en los juicios de nulidad (786) .
10. Nulidad del matrimonio por omisin dolosa. - Tratndose de una accin de nulidad de
matrimonio por dolo fundado en la reserva mental de uno de los contrayentes, no es decisivo que se haya
consumado o no el matrimonio, en los escasos dos das y medio en que los cnyuges permanecieron
juntos. Aun consumado el matrimonio, no es de desechar la omisin dolosa, porque ms all de la
consumacin el matrimonio es convivencia, es permanencia, es querer la unin programada hacia el
futuro y en el presente por parte de ambos (787) .
Texto.
(754) CNCiv.G, 19/8/83, ED 109-425 y JA 984-I-84 Ver Texto; CNCiv.A, 12/11/81, JA 983-I-160 Ver
(755) SCBA, 17/11/87 Ver Texto, AS 1987-V-90 y DJBA 134-133.
(756) CNCiv.E, 3/8/82, LL 1983-A-113 y ED 101-401.
(757) CNCiv.D, 1/8/83, LL 1983-D-546.
(758) CNCiv.A, 4/12/84, LL 1985-C-615.
(759) SCBA, 17/11/87 Ver Texto, AS 1987-V-90 y DJBA 134-133 (voto minoritario del Dr. Negri).
(760) CNCiv.A, 17/6/86, LL 1986-D-403.
(761) CC SMart.II, 8/5/84, LL 1984-D-157 y ED 110-323.
(762) CC SMart.II, 8/5/84, LL 1984-D-157 y ED 110-323.
(763) CNCiv.F, 18/6/84, LL 1984-D-576.
(764) Ver arts. 931 Ver Texto y 933 Ver Texto, Cd.Civ.
(765) CNCiv.F, 18/6/84, LL 1984-D-576.
(766) CC SMart.II, 8/5/84, LL 1984-D-157 y ED 110-323.
(767) CC SMart.II, 8/5/84, LL 1984-D-157 y ED 110-323; CNCiv.E, 31/5/82, LL 1983-A-440.
(768) CNCiv.G, 19/8/83, JA 984-I-84 Ver Texto y ED 109-426.
(769) CNCiv.F, 18/6/84, LL 1984-D-576.
(770) CNCiv.F, 18/6/84, LL 1984-D-576.
(771) Ver arts. 931 Ver Texto y 932, Cd.Civ.
(772) CNCiv.G, 20/11/84, LL 1985-A-572 y ED 114-301.
(773) CNCiv.A, 21/10/82, LL 1983-D-13 y ED 103-677.
(774) CNCiv.C, 27/5/80, LL 1980-D-547.
(775) CNCiv.C, 27/5/80, LL 1980-D-547.
(776) Ver art. 933 Ver Texto, Cd.Civ.
(777) CNCiv.C, 27/5/80, LL 1980-D-547.
(778) CNCiv.C, 27/5/80, LL 1980-D-547.
(779) CNCiv.E, 4/10/76, ED 70-177.
(780) CC SMart.II, 8/5/84, LL 1984-D-157 y ED 110/323.
(781) CC SMart.II, 8/5/84, LL 1984-D-157 y ED 110/323.
(782) CC SMart.II, 8/5/84, LL 1984-D-157 y ED 110/323.
(783) CNCiv.E, 31/5/82, LL 1983-A-439.
(784) CNCiv.E, 31/5/82, LL 1983-A-439 (opinin del fiscal de Cmara).
(785) CNCiv.A, 4/12/84, LL 1985-C-611.
(786) CNCiv.D, 30/9/82, LL 1984-B-295 y JA 984-II-44 Ver Texto.
(787) CNCiv.C, 27/5/80, LL 1980-D-548.
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Conc.: 132, 209, 224, 226, 1238, 1240, 1291, 1312, 1315. Ley 18248: 11 Ver Texto.
1. Buena fe: apreciacin. - En materia matrimonial la buena fe debe ser juzgada con criterio estricto,
ya que requiere la conviccin completa de que el acto a celebrarse es legtimo, sin lugar a vacilaciones en
lo jurdico y en lo tico. No puede resultar en consecuencia de la voluntaria omisin de todo informe sobre
la persona del otro contrayente en total desinters de lo relacionado con su estado de familia y la licitud
de las nupcias a celebrarse en el extranjero (788) .
Art. 222 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Si hubo buena fe slo de parte de uno de los
cnyuges, el matrimonio producir, hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, todos
los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe.
La nulidad, en este caso, tendr los efectos siguientes:
1) El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos.
2) El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al
de mala fe.
3) El cnyuge de buena fe podr optar por la conservacin, por cada uno de los cnyuges, de
los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio, o liquidar la
comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del art. 1315 1315, o exigir la
demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a
ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.
Conc.: 132, 209, 224, 226, 1238, 1239, 1240, 1291, 1312, 1315, 1316. Ley 18248: 11 Ver Texto.
1. Matrimonio putativo. - En cuanto concierne al carcter putativo del matrimonio corresponde sealar
que en principio la buena o la mala fe de los contrayentes constituye un hecho que determina el rgimen
a que estar sometida la nulidad y que, por lo tanto, debe ser claramente alegado por las partes y
acreditado en lo posible mediante pruebas que debern ser consideradas con la amplitud que la ndole de
tal hecho exige (789) .
Art. 223 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Si el matrimonio anulado fuese contrado de mala
fe por ambos cnyuges, no producir efecto civil alguno.
La nulidad tendr los efectos siguientes:
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Conc.: 132, 224, 226, 1239, 1312, 1776. Ley 18248: 11 Ver Texto.
Art. 224 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - La mala fe de los cnyuges consiste en el
conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del
impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error
de derecho.
Tampoco lo habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error
fuere ocasionado por dolo.
Conc.: 20, 166, 171, 221, 222, 223, 226, 923, 931.
Art. 225 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - El cnyuge de buena fe puede demandar, por
indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el
error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
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tcitamente adscribi a la discriminacin entre uno y otro instituto, sirviendo ello de interpretacin
autntica del rgimen vigente (798) . Y ms all se sostuvo que no puede fundarse en la omisin de la ley
23515 Ver Texto la inexistencia de la accin resarcitoria; si bien es cierto que cuando el Cdigo Civil se
ocupa de los efectos propios de la separacin personal y del divorcio no alude expresamente a ello,
tambin lo es que no lo prohbe. Si se restringiera la procedencia de las indemnizaciones a los daos
tipificados expresamente, se estara privando de tutela legal a facultades que la misma ley reconoce en
proteccin de intereses tambin legtimos (799) .
4. Dao moral. - En algn caso se ha dicho que en los juicios de divorcio no corresponde la reparacin
por dao moral por las siguientes razones: 1) La aplicacin genrica de los principios de responsabilidad
civil -art. 1078 Ver Texto, Cd.Civ.- no puede viabilizarse una materia tan especifica como el derecho de
familia. 2) Ni Vlez ni la ley 2393 Ver Texto, actualmente ley 23515 Ver Texto, han consagrado este
aspecto indemnizatorio diferenciando claramente el supuesto de divorcio del de nulidad. 3) El derecho de
asistencia y los alimentos que establece el art. 218 Ver Texto, Cd.Civ., difieren claramente de la norma
que acuerda indemnizacin en caso de nulidad. 4) No puede asimilarse el supuesto de divorcio al de
nulidad. 5) La ley 23515 Ver Texto no incorpor este supuesto de indemnizacin (800) . La ley 23515 Ver
Texto no incorpor el supuesto de indemnizacin por dao moral en los juicios de divorcio, y salvo los
apresuramientos e improvisaciones que en forma lamentable han provocado los sucesivos parches de
nuestra legislacin civil, no pueden hallarse justificativos para la no inclusin del punto si el legislador as
lo hubiera querido (801) . Aunque tambin se ha dicho que la regulacin atinente a los actos, relaciones y
situaciones jurdicas familiares, con ser innegablemente especfica y distintiva, no se halla en pugna con
las reglas genricas relativas a la responsabilidad civil extracontractual; pero slo la ilicitud que causa
dao da lugar a la reparacin (802) . Y un paso ms all se sostuvo que cuando los hechos que configuran
las causales de divorcio tienen una fuerza daadora muy punzante, corresponde fijar el pertinente
resarcimiento pecuniario por dao moral a la luz de lo prescrito por el art. 1078 Ver Texto, Cd.Civ., ya
que no se puede volver las cosas al estado anterior, no se puede borrar el tiempo trascurrido, ni los
sufrimientos padecidos (803) .
5. Buena fe: efectos. - Con respecto al carcter de cnyuges de buena o mala fe, cabe explicitar que
aun cuando ello ha perdido trascendencia en relacin a la legitimacin activa para reclamar la nulidad
absoluta del acto jurdico matrimonial en virtud de la reforma introducida por la ley 23515 Ver Texto, que
acuerda la accin de nulidad a cualquiera de los cnyuges sin realizar distingo alguno, dicha calificacin no
ha perdido vigencia respecto de las distintas consecuencias personales y patrimoniales que segn una u
otra situacin se encontraren los cnyuges, as como tambin desde la legitimacin que otorga al cnyuge
de buena fe para demandar por indemnizacin de daos y perjuicios al esposo de mala fe (804) .
6. Buena fe: concepto y alcance. - La presuncin de buena fe debe considerarse vigente en materia
matrimonial a menos que se alegue y pruebe lo contrario, siendo la carga de la prueba de tales
circunstancias a cargo del cnyuge que alegue lo contrario, que si bien ello constituye una directiva, que
surge como aplicacin analgica, y en una hermenutica integradora de las distintas normas contenidas
en l (805) , por constitur un principio general del derecho requiere, su conceptualizacin, una referencia
directa con la naturaleza especial de las nulidades matrimoniales. El art. 90 Ver Texto de la ley de
matrimonio civil (ley 2393), reproducido casi textualmente por el art. 224 Ver Texto, Cd.Civ.,
reformado, que no define la buena fe, s expresa en qu consistir la mala fe, ello ser el conocimiento
que se hubiere tenido o debido tener del impedimento que causa la nulidad, al da de la celebracin del
matrimonio. Es evidente que no se trata de una buena fe comn, sino de una buena fe especialmente
referida al conocimiento, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que
causa la nulidad. Se ha dicho que la buena fe consiste en el error o ignorancia excusable de que exista un
impedimento para la llamada celebracin del matrimonio, dando contenido a la buena fe, ms que el error
es la honestidad y rectitud de propsito de comportamiento (806) .
Art. 226 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - En todos los casos precedentes, la nulidad no
perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los
supuestos cnyuges.
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Conc.: 162 (prr. 1). Trat. Montev. (1889): 56, 62. Trat. Montev. (1940): 56, 59.
1. Competencia. - Si el sentido de la accin promovida por la actora no tiende a la conversin prevista
en el art. 216 Ver Texto, inc. 3, Cd.Civ., de la sentencia de separacin personal oportunamente dictada
sino al dictado de una sentencia de divorcio vincular en los trminos del art. 213 Ver Texto, inc. 3, del
mismo cuerpo legal, con fundamento en la alegada reconciliacin prevista en el art. 234 Ver Texto, y por
circunstancias posteriores a ello, no existen elementos de juicio que permitan desplazar la competencia
del juez ante quien se inici la accin en ejercicio de la opcin autorizada por el art. 227 Ver Texto de la
ley 23515 en favor de aquel que intervino en la separacin personal (807) .
2. Opcin. - La opcin prevista por el art. 227 Ver Texto, Cd.Civ., reformado por la ley 23515 Ver
Texto, no puede considerarse viable en el caso de ya existir una sentencia firme de separacin personal
(808) . Esta opcin, respecto de las acciones que versan sobre los efectos del matrimonio, slo puede
considerarse admisible en el caso de no existir un juicio de divorcio en sustanciacin o con sentencia firme
(809) .
3. Concepto de domicilio. - El art. 227 Ver Texto, Cd.Civ., atribuye competencia, respecto de las
acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, y de las que versaron sobre los efectos del
matrimonio, al juez del ltimo domicilio conyugal o al del domicilio del cnyuge demandado (810) . El
domicilio conyugal mentado en los arts. 104 Ver Texto de la ley 2393 y 227 Ver Texto de la ley 23515,
con relacin al tema de la competencia, es el ltimo en que efectivamente hayan convivido los cnyuges
(811) . El domicilio conyugal es el asiento o sede matrimonial, el lugar permanente y efectivo en el cual
los cnyuges viven de consuno; no constituye domicilio conyugal con efecto atributivo de jurisdiccin la
residencia de fin de semana o vacaciones, donde los cnyuges acostumbran establecerse slo en perodos
de vacaciones o por razones laborales (812) .
4. Alcance de la norma. - Los arts. 227 Ver Texto y 228 introducidos al Cdigo Civil por la ley 23515
Ver Texto contemplan solamente aquellas acciones originadas en el matrimonio -separacin, divorcio,
alimentos, entre otras conexas- pero en nada han variado la previsin de los arts. 90 Ver Texto, inc. 7, y
3284 Ver Texto del mismo Cdigo, que mantienen plena vigencia por tener atinencia a un proceso
universal en el que se ha dado preeminencia al ltimo domicilio del causante como determinante de la
jurisdiccin en que se habr de tramitar el sucesorio; adems aquellos preceptos de la ley 23515 Ver
Texto no contemplan un nico domicilio legal, sino distintos alternativos que hacen no equiparables esas
situaciones, que tienden a determinar la competencia territorial con el instituto previsto por el art. 90 Ver
Texto ya citado (813) .
Art. 228 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Sern competentes para entender en los juicios
de alimentos:
1) El juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular o
nulidad.
2) A opcin del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la
residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligacin o el
del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia
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Conc.: Conv. sobre reconocimiento y ejecucin en el extranjero de la obligacin de dar alimentos, ratif.
por ley 17156 . CIDIP-II y CIDIP-IV, sobre medidas cautelares y obligaciones alimentarias.
1. Competencia. - A) El domicilio del obligado a pagar alimentos es causa suficiente para que sea
competente el juez del lugar, conforme a los arts. 5 Ver Texto, inc. 3, Cd.Proc., y 228, inc. 2, Cd. Civ.,
sin importar la residencia del menor (814) . Si el juicio de divorcio tramitado en otra jurisdiccin ya
termin, para fijar la competencia de las acciones conexas se aplican las reglas comunes (815) , por lo
que es vlida la eleccin por la actora del juez correspondiente al domicilio del demandado, que coincide
con el lugar de cumplimiento de la obligacin (816) . Nada obsta a que la actora opte por la jurisdiccin
del lugar en que ambas partes tienen su residencia, si el proceso de divorcio que tramit en otra fue
desistido y la accin de alimentos se plantea en forma autnoma (817) .
B) La determinacin de la competencia en los juicios de alimentos cuando stos se tramitan como
cuestin principal, sin que exista o haya existido el de separacin, divorcio o nulidad, confiere a su
acreedor varias opciones: puede demandar ante el juez del domicilio conyugal, si es que se trata de
cnyuges que viven juntos; si no fuese as, el acreedor de alimentos puede demandar ante el juez del
domicilio del demandado o ante el juez de la residencia habitual del actor, o la demanda podra ser
entablada ante el juez del lugar en que se cumple la prestacin alimentaria o en el que se celebr el
convenio alimentario, en caso de haberlo, siempre que ste coincida con la residencia del demandado
(818) .
2. Cesacin de la prestacin alimentaria. - Luego de la modificacin introducida por la ley 23515 Ver
Texto a este artculo, es juez competente para atender en el juicio de alimentos, y por ende, en el
incidente de cesacin de ellos, el que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio
vincular o nulidad; habindose pactado la prrroga de la competencia en el juicio de divorcio queda
includo en el tema de los alimentos sin que las partes puedan apartarse por imposicin del mencionado
artculo (819) .
Art. 229 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - No hay separacin personal ni divorcio vincular
sin sentencia judicial que as lo decrete.
1. Cesacin de deberes conyugales. - Slo la sentencia firme que decreta la separacin personal o el
divorcio vincular hace cesar alguno de los deberes conyugales; mientras tanto, pese a la separacin de
hecho existente -y argda por el reconviniente- permanecen los de "fidelidad, asistencia y alimentos". Es
que la separacin de hecho, mientras no adquiera carcter de definitiva como causal de divorcio acogida
en sentencia, puede constitur una situacin temporaria que la correcta conducta de los cnyuges es capaz
de revertir, o la violacin de los dems deberes conyugales convertir en definitiva (820) .
Art. 230 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Es nula toda renuncia de cualquiera de los
cnyuges a la facultad de pedir la separacin personal o el divorcio vincular al juez
competente, as como tambin toda clusula o pacto que restrinja o ample las causas que dan
derecho a solicitarlos.
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art. 68 Ver Texto de la ley 2393, tiende a paliar situaciones graves en que, habindose llegado a un
enfrentamiento que origina el juicio de divorcio, los cnyuges continan viviendo en un mismo domicilio
(821) . Conforme a ste el tribunal puede decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar,
fundado en la necesidad de evitar el mantenimiento de situaciones de hecho existentes, que pueden
repercutir negativamente en los cnyuges y en otros miembros de la familia (822) . Mediante esta norma
se otorga al juez que interviene en el proceso de divorcio la facultad de resolver situaciones que se
plantean a raz de la ruptura de la cohabitacin de los esposos; puede decidirse el retiro de uno de los
cnyuges, quedando el otro -la clsica exclusin del hogar conyugal-, o bien puede determinarse el
reintegro del cnyuge peticionario (823) .
B) El carcter de usufructuario del excludo del que fuera hogar conyugal -luego vivienda compartida- no
es impedimento para que se decrete tal medida, toda vez que si la exclusin puede ser ordenada cuando
aqul es nico titular del dominio del inmueble, no existe obstculo para que lo sea cuando se es titular
del derecho real de usufructo (824) .
C) El tema referente al retiro de alguno de los cnyuges del hogar es totalmente ajeno a la liquidacin de
la sociedad conyugal, y nada impide que la exclusin sea solicitada y ordenada an despus de quedar
firme la sentencia que declara el divorcio (825) .
2. Procedencia de la exclusin. - El art. 231 Ver Texto, Cd.Civ., tiende a paliar situaciones graves en
los casos en que habindose llegado a un enfrentamiento que origina el juicio de divorcio, los cnyuges
continan viviendo en un mismo domicilio; no es necesaria la acreditacin de hechos que revelen violencia
fsica, siendo suficiente la constatacin de una extrema tirantez que impida la convivencia. Ella puede
derivar en desbordes emocionales que tanto pueden afectar la integridad fsica como la psquica de los
cnyuges y su prole. Para disponer la exclusin es necesario, entonces, que exista un clima de riesgo, lo
que no equivale, en modo alguno al natural e inevitable estado de tensin creado por el juicio de divorcio
(826) .
3. Pautas de apreciacin de la norma. - Dado que esta norma no confiere a ninguno de los cnyuges
preferencia para permanecer en el hogar comn, la cuestin debe dilucidarse conforme a las modalidades
de cada caso en particular (827) , ponderndose las diferentes posibilidades de las partes (828) . En la
medida en que en la exclusin del hogar se transita una faceta de carcter precaucional vinculada con la
seguridad, bienestar y equilibrio emocional, tendiente a superar el obstculo del quebramiento de la
armona conyugal, en salvaguarda de los factores psicofsicos, especialmente de los hijos, es que resulta
impropio una prematura evaluacin de la conducta de los cnyuges o vincularlo a las derivaciones de un
juicio de divorcio (829) . Sin embargo, en otra causa se dej sentado que dado a que es menester
prohijar -en primer trmino- el desenvolvimiento y concomitante fragua de las personalidades de los
infantes, se perfila prudente y razonable posponer -por el momento- abruptas alteraciones en el cuadro
situacional, considerndose que sera temerario pretender resolver conflictos psicosociales, que tan hondo
calan en el espritu del grupo familiar, con aspticos criterios jurdicos y con desconocimiento -al presentedel entorno ambiental en que se encuentran instalados los menores y sus padres y de las resonancias
psicolgicas actuales, con previsiones cientficas de la dinmica evolutiva que pueden exteriorizar (830) .
El criterio judicial para disponer el retiro o el reintegro del hogar conyugal, segn sea el caso, debe tener
en cuenta el inters familiar a proteger (831) .
4. Principios generales. - En principio, y salvo que medien razones valederas que aconsejen lo
contrario, debe preferirse a la esposa a los fines de la atribucin del hogar, dado que se presume que el
marido cuenta con mayores facilidades para resolver el problema habitacional, mxime cuando ella es
quien tiene a su cargo los dos hijos menores del matrimonio, viviendo en la casa de su madre con
limitadas comodidades (832) . Es generalmente decisivo para atribur a uno de los cnyuges el hogar
conyugal el hecho de que se le haya otorgado la tenencia de los hijos, puesto que el bienestar de ellos
debe ocupar siempre el primer plano en la decisin de los problemas inherentes al divorcio, y porque hay
que preferir el ncleo familiar ms numeroso y ms necesitado de proteccin (833) .
5. Trmite para la exclusin. - La necesidad de audiencia del que se pretende exclur del hogar
conyugal en modo alguno surge de la ley; este artculo admite la posibilidad de exclusin aun antes de
promover la demanda de divorcio, sin exclur la posibilidad de solicitarla como medida cautelar cuando
medien razones de urgencia impostergables; tales circunstancias slo podrn ponderarse una vez reunida
la prueba ofrecida, sin que ello implique adelantar opinin acerca del divorcio, no siendo necesaria la
audiencia al esposo desde el momento que las medidas precautorias se decretarn y cumplirn sin
audiencia de la otra parte (834) .
6. Alimentos provisorios. - Los alimentos provisorios no suponen una categora autnoma, sino una
cuota que se fija con anterioridad a la sentencia para cubrir los gastos imprescindibles mientras dure el
proceso en el que se determinar la pensin. Tal caracterstica impone una fijacin prudente en extremo,
cuando se peticiona pendiente un juicio de alimentos, y slo debe acordarse siempre que se advierta, por
las peculiaridades de la causa, que resultar gravoso en extremo esperar a la sentencia; la posibilidad de
establecer una cuota alimentaria de carcter provisorio durante la sustanciacin del juicio de alimentos,
surge de lo previsto por los arts. 231 Ver Texto y 375 Ver Texto, Cd.Civ., que las autoriza segn el
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mrito que arrojaren los hechos, de modo que su fijacin se halla condicionada por las circunstancias
genricas de la norma citada (835) . La normativa bsica que rige los alimentos provisionales no ha
sufrido modificaciones de importancia con la sancin de la ley 23515 Ver Texto; esto se ve reflejado en
las decisiones judiciales cuya semejanza permite afirmar que toda la jurisprudencia sobre el punto
anterior a dicha ley es aplicable tambin a los casos posteriores (836) .
7. Tenencia provisional de menores. - La tenencia provisional estaba prevista en el art. 68 Ver Texto
de la ley 2393, modificada por el decreto-ley 17711, y se distingua de la tenencia definitiva por cuanto
aqulla se acordaba como medida precautoria conforme al art. 76 Ver Texto de la misma ley; despus de
la derogacin de la ley 2393 Ver Texto por la ley 23515 Ver Texto la cuestin procesal no ha variado
(837) .
Art. 232 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - En los juicios de separacin personal o divorcio
vincular no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a
excepcin de lo dispuesto en los arts. 204 204 y 214 214, inc. 2.
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urgencia y que finaliza estableciendo la posibilidad de "ordenar las medidas tendientes a individualizar la
existencia de bienes o derechos de que fueran titulares los cnyuges"; debe mantenerse el criterio
jurisprudencial imperante durante la vigencia de la ley 2393 Ver Texto, segn el cual, promovido el juicio
de divorcio, es posible admitir como medida precautoria la formacin de un inventario de los bienes
existentes en el hogar conyugal (845) .
2. Medida cautelar: oportunidad. - Las medidas cautelares que por el art. 233 Ver Texto de la ley
23515 el juez puede disponer, a pedido de parte, aun antes de la iniciacin del juicio de divorcio en casos
de urgencia, tienen carcter limitado y provisional, y, como tales, pueden modificarse mediante la va
incidental respectiva aportndose la prueba conducente (846) .
3. Bienes protegidos. - Las medidas precautorias autorizadas por el art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ., y
ahora tambin por el art. 233 Ver Texto, Cd.Civ., proceden tanto respecto de los bienes gananciales
como de los propios (847) . Las medidas cautelares en el proceso de divorcio no slo proceden sobre los
bienes de carcter ganancial, sino tambin sobre los propios de cada cnyuge; ello es as porque el art.
233 Ver Texto, Cd.Civ., al referirse a los bienes, ninguna distincin efecta, mientras que el art. 1295
Ver Texto permite la no enajenacin de los bienes del marido o la mujer, o de la sociedad conyugal. Tal
solucin tiene como finalidad garantizar la posible existencia de crditos o compensaciones entre las
masas al momento de procederse a la liquidacin; el criterio para acceder a la cautela en este caso debe
ser restrictivo, teniendo como pauta para ello que slo ha de responder a garantizar la posibilidad
reseada precedentemente (848) .
4. Peligro en la demora. - Para que se decreten medidas precautorias antes de la promocin del juicio
de divorcio es necesario, conforme a la ley, justificar el peligro en la demora; esto es, que se corre el
riesgo de que el cnyuge disipe u oculte bienes, disminuyendo la masa de gananciales de su
administracin. No basta, pues, la simple aseveracin del cnyuge de que existe tal peligro (849) .
Acreditado el matrimonio y promovida la accin de divorcio debe considerarse verosmil el derecho del
cnyuge accionante para pedir medidas precautorias tendientes a asegurar sus derechos hasta tanto se
decida y efectivice la disolucin de la sociedad conyugal; en lo que atae al peligro en la demora, debe
considerarse que una vez deducida la demanda el riesgo surge por esa sola circunstancia, ya que su mera
interposicin crea por s el peligro (850) .
5. Requisitos de procedencia y alcance. - El art. 233 Ver Texto, Cd.Civ., autoriza al juez a adoptar
las medidas precautorias idneas para evitar que la gestin de los bienes comunes por parte de uno de
los cnyuges pueda poner en peligro, volver inciertos o defraudar los derechos del otro; en tal orden,
resultan proponibles aquellas que, sin afectar ilegtimamente los derechos del otro cnyuge o de terceros,
se encaminen a preservar la intangibilidad del patrimonio ganancial administrado por aqul, teniendo en
cuenta que la sola promocin de la demanda de separacin personal o divorcio vincular hace presumir la
existencia de peligro en la demora (851) .
Art. 234 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Se extinguir la accin de separacin personal o
de divorcio vincular y cesarn los efectos de la sentencia de separacin personal, cuando los
cnyuges se hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin. La
reconciliacin restituir todo al estado anterior a la demanda. Se presumir la reconciliacin,
si los cnyuges reiniciaran la cohabitacin.
La reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio vincular slo tendr efectos
mediante la celebracin de un nuevo matrimonio.
1. Reconciliacin: concepto. - La reconciliacin, como modo de hacer cesar los efectos del divorcio ya
declarado, si bien se presume "cuando el marido cohabita con la mujer, despus de haber dejado la
habitacin comn", supone necesariamente la prueba irrefutable de que se ha reiniciado esa cohabitacin,
como restablecimiento de la vida matrimonial a sus cauces normales con la voluntad de perdonar la
ofensa (852) . El elemento subjetivo que constituye sustancialmente la reconciliacin, es decir, el
recproco perdn de los agravios, puede traducirse en una manifestacin de voluntad expresa de los
cnyuges, o puede resultar tcitamente de la conducta que ellos asumen frente a la contingencia del
divorcio; como en todo acto voluntario, la manifestacin de la voluntad puede ser expresa o tcita (853) .
2. Reconciliacin: efectos. - Si al momento en que las partes exteriorizaron su reconciliacin la
sentencia de divorcio vincular no se encontraba firme, por no existir constancia de que uno de los
cnyuges hubiera tomado conocimiento o consentido dicho pronunciamiento, no resulta aplicable la
normativa prevista por el art. 234 Ver Texto, segunda parte, del Cd. Civil; mediando denuncia expresa
de reconciliacin y pedido de parte, nada impide dejar sin efecto la sentencia de divorcio vincular que se
fund en el art. 215 Ver Texto, Cd.Civ. (854) .
Art. 235 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - En los juicios contenciosos de separacin
personal y de divorcio vincular la sentencia contendr la causal en que se funda. El juez
declarar la culpabilidad de uno o de ambos cnyuges, excepto en los casos previstos en los
arts. 203 203, 204, primer prrafo, y en el inc. 2 del art. 214 214.
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4. Acuerdo entre los cnyuges. - La actual legislacin permite a los cnyuges, en su presentacin
conjunta, acordar lo vinculado con la forma en que habr de liquidarse la sociedad conyugal, supeditado al
dictado de la sentencia y a la aprobacin del juez, por lo que tales acuerdos no pueden ya considerarse
alcanzados por la nulidad que se desprende de los arts. 1218 Ver Texto y 1219, Cd.Civ. (860) . Dichos
acuerdos entre los cnyuges vinculados a la forma en que habr de liquidarse la sociedad conyugal, son
admitidos, pero supeditados a la aprobacin del juez (861) . Y cierto es que el tema alimentario o la
distribucin de los bienes componentes de la sociedad conyugal no es una materia enteramente
disponible, ya que el juzgador puede observarlas cuando afectaren gravemente los intereses de una de
las partes o el bienestar de los hijos; mientras no est homologado el acuerdo respectivo, no puede
ninguno de los esposos considerar que tiene derechos adquiridos en razn de que la ley le permite
formularlo, ya que queda sujeto a la doble condicin de que se decrete el divorcio y que el juez
homologue tales convenios. Podr esgrimirlo como prueba de la composicin del patrimonio de la sociedad
conyugal y de la voluntad de las partes, pero no vale como acuerdo definido (862) .
5. Tenencia de los menores. - Con relacin a esta difcil materia se ha juzgado que:
a) Procede la tenencia del menor por parte del padre, si las pruebas aportadas muestran a ste como un
hombre que vive con verdadera conviccin e integridad moral la creencia que practica, la cual es acorde
con las pautas ticas que rigen nuestra sociedad, interesada en la sana formacin de sus miembros.
Sumado a ello, su ejemplo irreemplazable, su laboriosidad y la ptima relacin paterno-filial. Por el
contrario, el hecho de que la madre del menor viva en concubinato -si bien de por s no es calificante- no
resulta tampoco un dato favorable, mxime si se ha demostrado un aferrado sentido materialista de la
vida, que no es saludable para la formacin integral del hijo (863) . A los efectos de decidir sobre la
tenencia definitiva de los menores, por ms que la madre haya mejorado su comportamiento, no es
posible pasar por alto la anterior conducta desordenada de sta en relacin a sus hijos de corta edad,
cuando dicha actitud ocasion a stos serios perjuicios (864) .
b) La tenencia del hijo por parte de uno de los progenitores no debe traer como consecuencia un
menoscabo para los muy respetables derechos del otro progenitor de mantener el mximo contacto
posible con sus hijos, dentro de los lmites que determinan los superiores intereses de los menores, y que
podran verse afectados por el traslado al extranjero (865) .
c) Si bien las variaciones -en cuanto a la tenencia de un menor- pueden en general perturbar la
estabilidad emocional del menor y su vida de relacin, conviene destacar que tal criterio tiene slo
carcter residual; es decir, es aplicable cuando el juez no encuentra elementos capaces de inclinar su
juicio en favor de uno de los progenitores (866) .
d) La existencia de desrdenes en la conducta de la madre que distrajeron su atencin en el ejercicio de
la tenencia no genera normalmente responsabilidad alguna si fueran encuadrables dentro del margen
previsto por el art. 19 Ver Texto, Const. Nac.; pero cuando los referidos desrdenes afectan a nios de
muy corta edad al momento del retiro de ellos por su padre de la casa materna, esa calificacin debe ser
ms cuidadosa, especialmente si dentro del curso natural y ordinario de las cosas, estaba que esas
distracciones perjudicaban a menores incapaces de valerse por s mismos (867) .
e) La ausencia de conflicto en relacin con la tenencia de menores, rgimen de visitas y prestacin
alimentaria, determina que toda cuestin vinculada a ellos quede cubierta por la autoridad de los padres;
de lo contrario, una invasin o una demasa de los poderes del Estado en dicho sentido, configurara un
dirigismo familiar vulneratorio de garantas esenciales amparadas por la Constitucin nacional, tales como
la libertad, la privacidad, y aun la propiedad respecto del pago de honorarios que habra que afrontar
(868) .
f) Una suerte de dirigismo familiar por parte del Estado que se entrometa en cuestiones de tenencia de
hijos, rgimen de visitas y prestacin alimentaria, cuando no existe conflicto entre los padres, conspirara
contra la real vigencia de los principios del sistema democrtico, no pudiendo el ministerio pupilar
soslayar el actuar de los padres en un terreno en el que stos no tienen por qu delegar o compartir el
cuidado o vigilancia de los intereses morales y materiales de sus hijos (869) .
g) El vicio derivado de la falta de intervencin anterior del asesor de menores en el trmite del juicio de
tenencia se halla purgado con la conformidad posterior prestada por ese ministerio (870) .
h) Si bien es cierto que las decisiones judiciales referentes a la tenencia de hijos menores no causan
estado, no lo es menos que la modificacin de lo acordado por los padres, slo procede cuando se
demuestra que su mantenimiento no es conveniente para los nios, pues el inters de ellos es el fin
ltimo que, en la materia, debe tener en la mira el rgano jurisdiccional (871) .
6. Disolucin de la sociedad conyugal. demanda conjunta de divorcio acerca de los
facultativa, no obligatoria, lo que patentiza que
a la esencia de la accin principal de divorcio,
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consecuencias de aqulla, que es la disolucin de la sociedad conyugal, la que, a falta de acuerdo -o sea,
de coincidencia de las partes-, debe tramitarse por la va sumaria (872) .
7. Cuestiones procesales involucradas. - El juicio de divorcio, cualquiera que sea el trmite que le
impriman las partes, es un proceso contencioso, originado en un conflicto entre los peticionarios; no debe
confundirse el carcter voluntario de un procedimiento con la ausencia de controversia judicial; esta
ltima no es suficiente para modificar la calificacin de proceso contencioso que tiene el que reconoce
como causa un conflicto de intereses. Por ende, puede declararse operada la caducidad de la instancia en
el juicio de divorcio al que se le imprimi el trmite que resulta de los arts. 215 Ver Texto y 236 Ver
Texto, Cd.Civ., donde se han celebrado las audiencias previstas por la ley y se ha solicitado sentencia
(873) .
8. Jueces: deberes y facultades. - La norma del art. 236 Ver Texto, Cd.Civ., debe ser interpretada
conforme al sistema general del Cdigo, segn el cual impera la confianza en el criterio y decisiones de los
padres, y solamente ante situaciones que justifican no tomar en cuenta ese principio fundamental -que
busca preservar a la familia, en lo posible, de la intromisin de los poderes del Estado- resulta admisible
la actividad jurisdiccional respecto de los menores bajo patria potestad (874) . Si no surgen del acuerdo
expreso de los padres elementos que, al menos, permitan sospechar que el rgimen de tenencia y visitas
que convienen, puede llegar a afectar a los menores, nuestro ordenamiento positivo -conforme a su
estructura general- confa en el criterio de los padres y seala la homologacin; y contrara ese rgimen
general, no confiar en los padres como primeros intrpretes del inters del hijo y, aun ante su acuerdo
expreso y sin elementos objetivos que lo sugieran, considerar que ste puede "afectar gravemente" los
intereses de aqul, juzgando siempre necesario ordenar una indagacin (875) . La homologacin de
acuerdos sobre visitas y alimentos excluye, en principio, el control del mrito o acierto del convenio en
tanto lo acordado no confronte con el orden pblico que surja del ordenamiento legal aplicable al caso
especfico (876) .
9. Costas. - Si bien el nuevo rgimen legal ha omitido una referencia expresa, es decir, no hay
declaracin de culpabilidad -tampoco de inocencia- en los casos de separacin personal o de divorcio por
mutuo acuerdo, tratndose de un juicio voluntario, ambas partes asumen su responsabilidad en el
planteo, y por ende tambin ambas deben cargar con las costas causdicas que provocan, salvo pacto
expreso en contrario (877) . Decretado el divorcio por la causal objetiva de separacin de hecho de los
cnyuges sin voluntad de unirse, las costas se deben aplicar en el orden causado, pues, dada esta causal,
no se puede hablar de "parte vencida en el juicio", excluyndose toda idea de derrota y, por ende, la
posibilidad de aplicar la regla del art. 68 Ver Texto, CPCC, ya que se trata de un caso de resolucin
judicial necesaria para el reconocimiento de derechos (878) .
Art. 237 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - Cuando uno de los cnyuges demandare por
separacin personal podr ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio
vincular podr ser reconvenido por separacin personal. Aunque resulten probados los hechos
que fundaron la demanda o reconvencin de separacin personal, se declarar el divorcio
vincular si tambin resultaron probados los hechos en que se fund su peticin.
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factibilidad de convertir la separacin personal en divorcio conyugal, a pedido de uno de los cnyuges y
sin dar intervencin al otro cnyuge, ha existido un importante debate, donde los tribunales han sostenido
posturas encontradas, basadas en razones atendibles. Se ha dicho, en un comienzo, que el art. 18 Ver
Texto, Const. Nac., consagra como principio general del derecho procesal el llamado de bilateralidad o
contradiccin; principio ste que, juntamente con el de igualdad, que tambin garantiza la ley
fundamental en su art. 16 Ver Texto, conducen a impedir que ningn rgano jurisdiccional pueda dictar
una resolucin inaudita parte, sino que previamente debe dar audiencia a todos aquellos cuyos intereses
puedan verse afectados directamente con ella. Por tanto, el hecho de que la parte segunda del actual art.
238 Ver Texto, Cd.Civ., o el prrafo 1 del art. 8 Ver Texto de la ley 23515, autoricen a que la peticin
de conversin en divorcio vincular de la sentencia dictada con anterioridad pueda ser formulada por
cualquiera de los cnyuges, no puede de por s conducir al soslayamiento de principios esenciales que
rigen la aplicacin de nuestro derecho adjetivo (880) . Siguiendo similar derrotero se dijo que al tratarse
el pedido de conversin de la separacin personal en divorcio vincular de un nuevo emplazamiento del
estado de familia de cada uno de los cnyuges, existe, al menos potencialmente, la posibilidad de que se
modifiquen las prerrogativas personales y patrimoniales que hasta el momento ellos detentan; tal
extremo impide apartarse del mecanismo del traslado de la mentada peticin, a fin de posibilitar el
ejercicio del derecho de defensa (881) ; y que el principio de bilateralidad consagrado en el art. 18 Ver
Texto, Const. Nac., impide a los jueces dictar resoluciones sin previa audiencia de todos aquellos cuyos
intereses pudieran verse comprometidos directamente con ellas; y su aplicacin en el caso adquiere
relevancia, toda vez que la decisin que se persigue con el pedido de conversin de la separacin personal
en divorcio vincular, afecta el inters del otro cnyuge no solamente en lo que respecta al nuevo estatus
jurdico, sino especialmente a las consecuencias jurdicas que conlleva tal declaracin, ya que la propia
norma extiende a esa conversin los efectos previstos en los arts. 217 Ver Texto, 218 y 3574 Ver Texto,
Cd.Civ., en su actual redaccin (882) .
B) Innecesariedad del traslado. Sin embargo, la posicin que considera que no resulta necesario conferir
traslado ha ido ganando adeptos, hasta trasformarse en mayoritaria. Se ha dicho, en esta lnea, que el
auto que confiere traslado al otro cnyuge de la presentacin de uno de ellos solicitando la conversin de
la separacin personal en divorcio vincular no tiene fundamento legal alguno, ni en la letra del flamante
ordenamiento especial que prev la solicitud unilateral de cualquiera de los cnyuges habiendo trascurrido
ms de tres aos de la sentencia firme de separacin personal o un ao en los supuestos de aplicacin de
la norma de derecho transitorio (art. 8 Ver Texto, ley 23515) en la regulacin procesal. Conferir traslado
supone desnaturalizar el carcter unilateral del pedido tendiente a obtener una resolucin meramente
declarativa de la jurisdiccin (883) . Esta misma posicin ha sido sostenida con otro fundamento valioso,
dicindose que si para posibilitar la alegacin de una hipottica reconciliacin, fuera necesario dar traslado
del pedido de conversin en divorcio vincular, legislado en la ley 23515 Ver Texto, se invertira el sistema
establecido por dicha ley, respecto de la conversin por impulso unilateral (884) .
2. Requisitos para la conversin. - La ley 23515 Ver Texto impuso ciertos requisitos para decretar la
conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, los que se reducen a tres: que la
sentencia dictada antes de la entrada en vigencia de esta ley, se encuentre firme; que haya trascurrido
por lo menos un ao desde que ello ocurriera, y que la conversin sea solicitada por uno o ambos
cnyuges (885) . La ley 23515 Ver Texto ha establecido, como principio general, la posibilidad de
convertir en divorcio vincular la separacin personal anteriormente decretada, a pedido de cualquiera de
los cnyuges. Esta posibilidad no regir en el caso de que uno de los cnyuges hubiese manifestado ya -y
probado, en caso de discrepancia del otro- que ha mediado reconciliacin (886) . Este artculo slo exige
para la viabilidad de la conversin del divorcio ya decretado la existencia de una sentencia firme, extremo
que se acredita con su solo pronunciamiento y la irrecurribilidad de ste, por lo que la inscripcin marginal
del acta de matrimonio del divorcio decretado -que tiene por objeto la adecuada publicidad del acto y sus
consecuencias- no constituye un requisito de la existencia del acto jurisdiccional que decreta el divorcio
(887) .
3. Traslado de la peticin al otro cnyuge. - Ha sido criterio mayoritario en nuestros foros que la ley
23515 Ver Texto no exige, para decretar la conversin en divorcio vincular de la sentencia anteriormente
dictada, que el juez efecte un control sobre el mrito de la peticin; por lo que verificado el plazo y
dems circunstancias procesales que establece la ley, resulta innecesario el traslado al otro cnyuge
(888) . Pero calificadas minoras dejaron sentada su opinin contraria, postulando que afectando la
disolucin del vnculo matrimonial el estado civil de ambos cnyuges, no puede ser dispuesto sin audiencia
de ambos interesados (arts. 18 Ver Texto, Const. Nac., y 8, Convencin de Costa Rica, ratificada por la
ley 23054 Ver Texto) (889) . Tambin se ha expuesto que la frmula utilizada por el legislador al permitir
la peticin de uno de los cnyuges tendiente a obtener la conversin de la separacin personal en divorcio
vincular, no puede significar una exclusin del otro cnyuge en la cuestin a decidir, sino, ms bien,
otorgar un margen de discrecionalidad al juzgador para analizar las cuestiones conexas que pudieren
influr en la decisin final (890) . Se ha entendido que el hecho de disponerse el traslado de la peticin de
conversin de la separacin personal en divorcio vincular al otro cnyuge, no implica contradecir la
frmula utilizada por el legislador que permite tal trasformacin por el pedido de uno solo de los
cnyuges, toda vez que sta nicamente tiene el sentido de marcar la diferencia de que en el caso de
juicios en trmite sin sentencia definitiva, debern ser los dos esposos quienes expresamente manifiesten
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conformidad con esa singular modificacin del litigio trabado, mientras que en la hiptesis contraria basta
que uno solo la peticione; en este caso, ste slo pondr en funcionamiento una va potencialmente
habilitada para obtener el fin esperado, incluso si mediare silencio u oposicin de la contraria, siempre y
cuando el magistrado acoja el pedido. En el otro supuesto no bastar el silencio de uno, y su negativa
vedar la alteracin (891) .
4. Trmite de la conversin. - Reunidos los requisitos que establece la ley 23515 Ver Texto para la
conversin en divorcio vincular de la sentencia de separacin anteriormente dictada, y no constando en
autos manifestacin de parte de haber mediado reconciliacin, corresponde sin ms trmite acoger el
pedido de conversin (892) .
5. Notificacin de la conversin. - La resolucin que decreta la trasformacin del divorcio en vincular
debe notificarse al cnyuge que no lo solicit pues los efectos de esta decisin alcanzan por igual a ambos
esposos, habilitndolos para contraer nuevas nupcias, lo que torna prudente, amn de necesario, su
anoticiamiento (893) .
6. Competencia. - Si se declar por sentencia firme la separacin personal de los cnyuges, no se trata
del inicio de una pretensin, sino de la conversin de aqulla en el estadio de ejecucin de la misma, por
lo que rige el caso lo dispuesto en los arts. 238 Ver Texto, Cd.Civ., y 6 Ver Texto, inc. 1, CPCC, y no lo
dictado por el art. 227 Ver Texto, Cd.Civ., resultando competente para entender en tal conversin el
juez que oportunamente declar dicha separacin (894) .
Art. 239 [Texto segn ley 23515, art. 1 1]. - La accin de nulidad de un matrimonio no puede
intentarse sino en vida de ambos esposos.
Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el
siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se
juzgar previamente esta oposicin.
El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambin
demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior.
La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es
necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por
descendientes o ascendientes.
La accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Pblico sino en
vida de ambos esposos.
Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo.
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compete contra el siguiente matrimonio, no as un tercero pariente de uno de los cnyuges (899) .
(807) CSN, 23/3/93, ED 153-472 (dictamen del procurador general).
(808) CSN, 23/3/93, ED 153-472.
(809) CSN, 8/6/93, RED 28-93, sum. 36.
(810) CC1 LPl.1, 22/12/92, Juba7 B100333.
(811) CSN, 23/8/88, RED 23-116, sum. 30.
(812) CC SMart.1, 18/3/97, Juba7 B1950204.
(813) CC1 SNic., 13/4/-93, Juba7 B853591.
(814) CNCiv.F, 9/10/87, LL 1989-C, 653 (J. Agr., caso 6335).
(815) Ver art. 6 Ver Texto, inc. 3, ap. 2, CPCC.
(816) CNCiv.E, 13/11/87, LL 1989-C-653 (J. Agr., caso 6331).
(817) CNCiv.F, 9/10/87, LL 1989-C-653 (J. Agr., caso 6334).
(818) CC1 MdelPl.1, 7/12/93, Juba7 B1351031.
(819) CC1 MdelPl.1, 16/6/92, Juba7 B1350204.
(820) CC1 SNic., 28/7/94, DJBA 148-2940.
(821) CNCiv.E, 2/10/87, LL 1988-E-575 (J. Agr., caso 5909).
(822) CNCiv.G, 28/9/87, LL 1988-B-3.
(823) CNCiv.G, 18/11/88, LL 1989-B-534, DJ 1989-2-111 y ED 131-587.
(824) CNCiv.H, 27/5/92, LL 1992-C-273 y DJ 1992-2-217.
(825) CC1 MdelPl.1, 12/9/89, Juba7 B1350724.
(826) CC SI 1, 19/9/91, Juba7 B1700143.
(827) CNCiv.C, 3/3/94, LL 1994-D-243; CC Tl., 25/7/91, Juba7 B2200578.
(828) CC SMart.1, 19/10/95, Juba7 B1950359.
(829) CC2 LPl.1, 13/6/89, Juba7 B250233; d., 16/7/92, Juba7 B250790.
(830) CC2 LPl.1, 16/7/92, Juba7 B250748.
(831) CC Tl., 25/7/91, Juba7 B2200577.
(832) CC SI 1, 22/8/90, Juba7 B1700039; CC Tl., 25/7/91, Juba7 B2200578.
(833) CC Tl., 25/7/91, Juba7 B2200579.
(834) CC SI 1, 25/2/92, Juba7 B1700170.
(835) CC SI 2, 20/6/91; d., 27/8/91, ambos en Juba7 B1750070.
(836) CC Tl., 30/6/94, Juba7 B2203078.
(837) CC Mor.2, 14/2/95, ED 165-263.
(838) CC Mor.I, 21/4/92, LLBA 1994-357 y JA 1992-IV-287 Ver Texto.
(839) CC2 LPl.2, 20/12/94, Juba7 B300239 y LLBA 1995-781.
(840) CC1 SNic., 29/11/94, Juba7 B854079.
(841) CC1 SNic., 20/12/94, Juba7 B854095 y LLBA 1995-781.
(842) CC Mor.1, 21/4/92, Juba7 B2300101.
(843) CC Mor.1, 29/10/92, Juba7 B2300256.
(844) CC1 LPl.2, 14/11/95, Juba7 B151605.
(845) CNCiv.C, 4/8/90, ED 140-446.
(846) CC Perg., 21/9/95, Juba7 B2800448.
(847) CNCiv.C, 9/11/93, ED 159-179.
(848) CC SI 2, 30-5-91, Juba7 B1750094.
(849) CNCiv.C, 8/7/93, LL 1994-C-584 (J. Agr., caso 9839).
(850) CC SI 1, 21-11-90, Juba7 B1700052.
(851) CNCiv.H, 9/5/96, LL 1996-E-288 y DJ 1996-2-1295.
(852) SCBA, 17/11/87 Ver Texto, AS 1987-V-128.
(853) CC Mor.2, 7/2/95, ED 164-608.
(854) CC Mor.2, 7/2/95, ED 164-608.
(855) CC1 SNic., 28/7/94, DJBA 148-2940.
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TTULO II - DE LA FILIACIN [Texto de este ttulo segn ley 23264, art. 2 Ver Texto]
Conc.: 264, 287, 293, 294, 367, 368, 377, 3296 bis, 3545, 3565, 3566, 3567, 3570, 3571, 3576, 3593,
3594. Ley 23264: 21 Ver Texto.
1. Igualdad jurdica de todos los hijos. - La ley 23054 Ver Texto no ha podido tener otro sentido que
el de ratificar la asuncin del compromiso por parte de la Repblica de adecuar la legislacin a los
principios contenidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; por su parte, la ley 23264
Ver Texto, que incorpor a nuestro derecho interno el principio establecido por el art. 17 Ver Texto, inc. 5,
del Pacto de San Jos de Costa Rica (900) , constituye la efectivizacin del compromiso asumido por
nuestro pas en ese punto (901) . La nueva ley de patria potestad y filiacin importa un cambio no slo de
normas, sino especialmente de criterios ms acordes a la realidad y a la naturaleza de las cosas. El ciclo
que inaugura la ley 23264 Ver Texto, importa la culminacin del proceso de evolucin hacia la absoluta
igualdad de filiaciones; ello significa sostener que la relacin jurdica determinada por la procreacin, no
presupone un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio entre los
progenitores (902) .
2. Inaplicabilidad de la norma. - En un caso se dijo que la equiparacin de los hijos habidos fuera y
dentro del matrimonio establecida por la ley 23264 Ver Texto no resulta de aplicacin si el causante ha
fallecido con anterioridad a su entrada en vigencia (903) .
Art. 241 [Texto segn ley 23264, art. 2 2]. - El Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas expedir nicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que
no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido
adoptada plenamente.
Conc.: 240.
(900) Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 17 Ver Texto, "Proteccin a la familia", punto 5: "La ley
debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo".
(901) CSN, 9/6/87 Ver Texto, LL 1987-D-334.
(902) CNCiv.M, 22/7/91, LL 1991-E-433 (dictamen del asesor de menores).
(903) CNCiv.E, 17/10/86, LL 1987-B-435 y DJ 987-2-147.
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Conc.: 76, 77, 242, 244, 245, 247, 254, 258, 260.
Art. 244 [Texto segn ley 23264, art. 2 2]. - Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre
se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del
primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al
primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del
primero y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene por padre al
segundo marido.
Las presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario.
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Conc.: 242, 247, 249, 250, 287, 979, 1033, 1035, 1881 (inc. 6). Decr.-ley 8204/63: art. 39.
Art. 249 [Texto segn ley 23264, art. 2 2]. - El reconocimiento efectuado es irrevocable, no
puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptacin
del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula,
ni a los dems ascendientes de su rama.
Conc.: 248, 249, 252, 258, 259, 261, 262, 263. Decr.-ley 8204/63: 34.
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Conc.: 19, 254, 258, 259, 260, 262, 263, 846 (prr. 1), 847, 872, 4019 (inc. 2).
Art. 252 [Texto segn ley 23264, art. 2 2]. - Si la reclamacin de filiacin importa dejar sin
efecto una filiacin anteriormente establecida, deber previa o simultneamente ejercerse la
accin de impugnacin de esta ltima.
Conc.: 254, 258, 261, 262, 263. Ley 23511: 4 Ver Texto.
1. Poltica legislativa. - Uno de los rasgos sobresalientes de la reforma de la ley 23264 Ver Texto al
Cdigo Civil lo constituye el propsito de propender, lo ms que sea posible, a la concordancia entre la
realidad biolgica y los vnculos jurdicos emergentes de esa realidad; el otro logro importante del
legislador ha sido la admisin expresa de las pruebas biolgicas que eran desconocidas en el tiempo en
que se elabor el Cdigo Civil, pero que, en la actualidad, han cobrado significativo valor, al punto de que
hoy permiten, en muchos casos, determinar positivamente la paternidad o la maternidad, o descartarlas,
con una certidumbre prcticamente absoluta (905) .
2. Produccin de pruebas histolgicas. - Luego de la sancin de la ley 23264 Ver Texto las pruebas
biolgicas, explcitamente regladas, prevista incluso su realizacin por iniciativa del juez y, ms an,
realizadas como vehculo de una verdad vital que eclipsa la posesin de estado, pueden y deben ser
utilizadas por la jurisdiccin en orden a la investigacin de la verdad real en acciones de filiacin, y la
particular situacin de que el examen deba recaer en un cadver motiva que el tribunal, tendiendo a la
obtencin de los datos cientficos imprescindibles, habida cuenta de la alta especializacin que requiere la
investigacin y estudio de la materia a considerar, deba recabar la informacin correspondiente (906) . La
prueba pericial biolgica, autorizada expresamente por esta norma, constituye una prueba fundamental
en los juicios de filiacin (907) . En algn voto se ha expuesto que el art. 253 Ver Texto, Cd.Civ., a la
par que admite expresamente las pruebas biolgicas, establece que podrn decretarse aun de oficio (908)
.
3. Importancia de las pruebas histolgicas. - Surge de la legislacin civil, luego de la sancin de la
ley 23264 Ver Texto, que las pruebas biolgicas -explcitamente regladas, prevista incluso su realizacin
por iniciativa del juez y, ms an, realzadas como vehculo de una verdad vital que eclipsa la posesin de
estado, segn los arts. 253 Ver Texto/256, Cd.Civ.-, pueden y deben ser utilizadas por la jurisdiccin en
orden a la investigacin de la verdad real en acciones de filiacin (909) . El legislador ha jerarquizado la
prueba del nexo biolgico, desconocida en el tiempo pasado; el alto ndice de certeza para la
determinacin de la filiacin, ha importado un replanteo absoluto sobre los principios que se manejaban
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Conc.: 77, 85, 197, 243, 244, 251, 252, 256, 257, 4019 (inc. 2).
Art. 255 [Texto segn ley 23264, art. 2 2]. - En todos los casos en que un menor aparezca
inscrito como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuar la comunicacin al
Ministerio Pblico de Menores, quien deber procurar la determinacin de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podr promover la accin judicial
correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo.
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de la paternidad y el reconocimiento por el padre. Sin embargo, para iniciar la accin judicial se necesita
la conformidad de la madre, respetando as su derecho a no iniciar la accin, ya que una vez obtenidos los
datos de filiacin el menor podr, al adquirir la mayora de edad, iniciar por s la accin correspondiente.
Sin embargo, no puede aceptarse que el derecho de la madre a prestar o no el consentimiento pueda
ejercerse de manera caprichosa, dndolo y luego denegndolo a su arbitrio (917) .
4. Conformidad de la madre. - La conformidad expresa de la madre con la que debe contar el
Ministerio Pblico de Menores, en todos los casos en que un menor aparezca inscrito como hijo de padre
desconocido, para iniciar la accin judicial correspondiente contra el presunto padre que se niega a
reconocerlo, debe manifestarse en el proceso, demandando la madre juntamente con el Ministerio de
Menores o ratificando despus la demanda, de tal modo que la representante necesaria del menor se hace
parte en el juicio (arts. 264 Ver Texto, inc. 4, y 274 Ver Texto, Cd.Civ.) con la asistencia letrada del
asesor de menores, quien a su vez asume la representacin promiscua prevista en el art. 59 Ver Texto,
Cd.Civ. (918) .
Art. 256 [Texto segn ley 23264, art. 2 2]. - La posesin de estado debidamente acreditada en
juicio tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado
por prueba en contrario sobre el nexo biolgico.
Conc.: 65, 76, 77, 243, 253, 254, 255, 256, 263, 325.
1. Concubinato: presuncin. - El nuevo rgimen legal instaurado por la ley 23264 Ver Texto no exige
para el acogimiento de la accin de filiacin extramatrimonial la existencia de un concubinato, sino que
tan slo se le confiere un valor presuncional relativo, categora que dista radicalmente de la del
presupuesto sustancial de la accin (921) .
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Conc.: 76, 77, 243, 244, 246, 252, 253, 259, 260, 262, 263.
Art. 259 [Texto segn ley 23264, art. 2 2]. - La accin de impugnacin de la paternidad del
marido, podr ser ejercida por ste, y por el hijo. La accin del marido caduca si trascurre un
ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto,
en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo. El hijo podr iniciar la
accin en cualquier tiempo.
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el
deceso se produjo antes de trascurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En
este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en
vida del marido.
Conc.: 262.
Art. 262 [Texto segn ley 23264, art. 2 2]. - La maternidad podr ser impugnada en todo
tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un inters
legtimo. La mujer podr ejercer la accin cuando alegue sustitucin o incertidumbre acerca
de la identidad del hijo.
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que tengan inters en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo.
Los dems interesados podrn ejercer la accin dentro de los dos aos de haber conocido el
acto de reconocimiento.
Conc.: 247, 250, 258, 259, 264, 397 (inc. 1), 4023, 4030.
(915) CNCiv.H, 18/6/91, ED 145-413 (dictamen del asesor de menores).
(916) CNCiv.M, 22/7/91, LL 1991-E-434 (dictamen del asesor de menores).
(917) CNCiv.M, 22/7/91, LL 1991-E-434 (dictamen del asesor de menores).
(918) CNCiv.M, 22/7/91, LL 1991-E-434.
(919) SCBA, 5/10/93, ED 157-13.
(920) CC2 LPl 3, 9/5/91, Juba7 B351067.
(921) CC BBl.1, 30/7/91, ED 144-503.
(922) CC Mor.II, 22/12/88, ED 133-583.
(923) SCBA, 5/10/93, DJBA 145-7019 (voto de la mayora).
(924) CNCiv.A, 14/3/86, LL 1986-C-163.
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8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
1999
Conc.: 57, 63, 64, 126, 131, 201, 205, 206, 214, 219, 220, 240, 242, 243, 246, 247, 248, 254, 263,
264 bis, 264 ter, 264 quter, 265, 306 (inc. 1), 307, 308, 309, 310. Ley 14394: 22 Ver Texto.
1. Patria potestad compartida: poltica legislativa. - El fin querido por la ley es que no sea uno sino
ambos padres quienes tomen las decisiones -expresa o tcitamente- atinentes a la vida y el patrimonio de
los hijos (925) . La reforma introducida por la ley 23264 Ver Texto implic la adopcin -como principio
general- del rgimen del ejercicio conjunto de la patria potestad; no obstante ello, en los hechos, este
sistema funciona en modo similar al ejercicio indistinto previsto por otras legislaciones, puesto que
nuestro texto legal presume el consentimiento del otro progenitor cuando uno de ellos realiza un acto en
representacin del menor, salvo que se trate de alguno de los casos previstos por el art. 264 quter [L
NAC LY 340 !!264 QUATER] (926) .
2. Patria potestad: ejercicio. - El legislador ha establecido los derechos y obligaciones de los padres en
el ejercicio de la patria potestad, brindndoles las ms amplias facultades para la formacin de sus hijos
dentro de un rgimen de libertad. As, la intervencin estatal -mediante el rgano jurisdiccional- debe ser
meramente supletoria, y slo puede considerarse autorizada cuando exista un verdadero peligro fsico o
moral para los hijos o se advierta un inadecuado desempeo por aqullos en el rol que les compete frente
a stos (927) . Si bien es cierto que los derechos de criar y educar a los hijos no son absolutos, en cuanto
estn sometidos a las leyes que razonablemente reglamenten su ejercicio sin alterar sus sustancias (art.
28 Ver Texto, Constitucin nacional), no lo es menos que aqullos han de ser celosamente resguardados
en su vigencia real y efectiva, y slo limitados en su ejercicio por causales acreditadas, fundadas en
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legtimo derecho; de lo contrario, el libre goce de la garanta constitucional corre grave peligro de verse
cercenado sobre la base de motivaciones subjetivas de las autoridades o extraas a la normativa
pertinente, suscitndose as inhabilitaciones o penas sin previa prueba de causas jurdicamente
justificadas (928) .
3. Patria potestad: armona entre deberes y derechos. - A) La patria potestad, aun cuando definida
como el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres para gobernar la persona y los bienes
de sus hijos, en la concepcin de hoy da es primordial, y, esencialmente, un haz de obligaciones
impuestas y que nace con la paternidad, y tras cuyo cumplimiento recin asoman los derechos; es un
deber-derecho, una funcin social irrenunciable (929) . La patria potestad no es un mero derecho
subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al
padre, a la familia y a la sociedad (930) . Si bien el art. 264 Ver Texto, Cd.Civ., establece que la patria
potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de sus hijos, la realidad es que prevalecen los deberes y las obligaciones sobre los derechos
acordados; cabe pensar que los "derechos" estn conferidos exclusivamente para que los padres puedan
cumplir con sus "deberes" (931) . En esta misma lnea se ha aclarado que la patria potestad es un
conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres, que debe primordialmente concebirse como un
haz de obligaciones impuestas, que nacen de la paternidad, y tras cuyo cumplimiento, recin asoman los
derechos; la reforma de la ley 23264 Ver Texto robusteci ese concepto, aclarando que se conceden a los
padres tales derechos para la proteccin y formacin integral de los hijos, de manera que dichos poderes
o derechos conferidos deben guardar relacin con los intereses de los menores (932) . Pero, se ha
aclarado que si bien el art. 264 Ver Texto, Cd.Civ., establece una sutil pero trascendente prelacin al
mencionar antes que a los derechos a los deberes que conforman el instituto de la patria potestad,
enfatizando que para los padres estn antes las obligaciones que los derechos, ello de ningn modo puede
entenderse en el sentido de que abroga estos ltimos (933) .
B) La patria potestad involucra aspectos de orden personal, patrimonial y de representacin. Es decir, sus
obligaciones no son slo de orden material, sino tambin moral y espiritual. La guarda, direccin y
vigilancia, comprende el deber de educacin, que debe tomarse en el sentido amplio del deber y derecho
de ocuparse de la formacin fsica, espiritual y moral del menor. En fin, significa la realizacin de una
infinita serie de actos cuya exteriorizacin hacen tan feliz a la infancia (934) . La patria potestad es una
institucin bsica del derecho de familia, por lo que no se debe tolerar su ms mnima desnaturalizacin,
pero tratndose de un complejo funcional de derechos y deberes, cuya finalidad principal es lograr el
pleno desarrollo de los hijos, no se puede desconocer el inters social y la prerrogativa del Estado de
interferir en su ejercicio cuando ste no se lleva a cabo en forma regular (935) .
C) Los menores slo pueden, en un sentido estricto, ser titulares de derechos, a cuya proteccin
concurren su representante, el Ministerio Pblico y los jueces, y nunca objeto de derechos de terceros,
sean stos sus padres o sus adoptantes; los derechos de estos ltimos, extensos y respetables, que van
desde la eleccin del nombre hasta decisiones sobre la educacin, hallan siempre un lmite cuando el
inters del menor parece afectado. Este inters, entonces, por el que velan la sociedad y la ley, es el
norte que debe guiar lo que se decida en relacin a ellos (936) .
4. Proteccin y formacin integral de los hijos. - El Estado puede inmiscurse en la vida privada de
una persona cuando se trate de salvaguardar la indemnidad de un tercero, ms all del credo religioso o
de la ideologa en virtud de la cual se intente justificar el hecho, y aun cuando pretendan hacerse
prevalecer los atributos de la patria potestad, dado que sta es reconocida por la ley para la proteccin y
formacin integral de los hijos, siendo contrario a los fines de la institucin prevalerse de ella para impedir
que el menor sujeto a su imperio reciba un tratamiento mdico adecuado (937) .
5. Educacin del hijo: obligado principal. - Conforme a la reforma dada por la ley 23264 Ver Texto al
art. 264 Ver Texto, Cd. Civ., todo lo que atae a la educacin es una responsabilidad que pesa
primordialmente sobre el cnyuge a quien se le otorga la tenencia, pero la mentada norma destaca el
derecho y el deber del otro de no desvincularse en esa tarea de orientacin y formacin del hijo (938) .
6. Adecuada comunicacin con el menor. - Los sensibles aspectos que involucra la cuestin atinente a
la comunicacin del menor con su padre o madre no conviviente, esto es, la regulacin, cumplimiento y
fiscalizacin de un rgimen de visitas adecuado al caso especfico de que se trate, ha significado un
terreno frtil para las elaboraciones jurisprudenciales, dejndose sentado por nuestros tribunales que:
A) Al producirse la ruptura de la convivencia familiar de alguna manera se afecta la relacin del padre con
sus hijos cuando no ejerce la tenencia de ellos, por lo que la mejor solucin es intentar, mediante el
rgimen de visitas, un mayor acercamiento de los menores con sus progenitores para reconstrur dentro
de lo posible la relacin que exista mientras vivan bajo el mismo techo (939) .
B) La tenencia del menor por uno de los padres no importa sancin alguna para el otro, ni priva a ste del
derecho de mantener comunicacin con aqul; el rgimen de visitas aparece, entonces, como un medio
de mantener la solidaridad familiar y de proteger los ms legtimos afectos que derivan de ese orden de
relaciones (940) .
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C) En materia de visitas siempre debe tenerse en mira el inters del menor, y por ende debe evitarse
toda solucin que implique un perjuicio para l (941) .
D) La adecuada comunicacin con el hijo del padre o padres no convivientes con l no implica en forma
abstracta la relacin jurdica sustancial entre visitante y visitado, sino, por el contrario, un conjunto de
situaciones tendientes a organizar y estructurar en forma genrica las relaciones intrafamiliares, teniendo
como principio cardinal el lugar de privilegio que debe asignrsele al inters del menor (942) .
E) La realizacin de las visitas de los padres importa un derecho que encuentra su raz en la
es irrenunciable, teniendo como contrapartida una obligacin, dado el inters de los hijos
contar con la figura paterna, con su ayuda afectiva y espiritual; todo ello encaminado
formacin y beneficio del menor, a cuyo norte deben converger las conductas de ambos
actividad tutelar subsidiaria del ministerio pupilar y del tribunal (943) .
naturaleza y
menores de
a la ptima
padres y la
F) Slo en casos muy graves que ofrezcan real peligro -y no un temor meramente conjetural- de perjuicio
para el menor, es dable privar a los padres del derecho de visitar a sus hijos (944) .
G) Prescindir del rgimen de visitas, o limitarlo arbitrariamente, salvo que de su ejercicio puedan derivar
evidentes y notorios perjuicios para el menor que pongan en peligro su salud fsica y espiritual, importa
no slo obstrur el normal desarrollo del menor, en edad temprana, sino tambin el derecho de participar
en la formacin de su hijo a aquel que no ejerce la tenencia (945) .
H) La circunstancia de que el rgimen de visitas haya sido fijado mediante un convenio no obsta a su
modificacin; pues, en materia de tenencia y rgimen de visitas, nada de lo que se decida tiene carcter
definitivo, pudiendo los padres requerir, en cualquier estado de la causa, la modificacin de situaciones
que consideren inconvenientes para sus hijos, ya que esas decisiones siempre se adoptan teniendo en
cuenta lo ms beneficioso para aqullos (946) .
I) Si la doble escolaridad que cumple la menor impide el cumplimiento estricto del rgimen de visitas
acordado, estas circunstancias no pueden impedir que el padre tenga una adecuada comunicacin con
ella, a cuyo efecto podr aqul retirar a su hija del colegio y regresarla a la madre una hora despus de la
salida (947) .
J) Cuando ha trascurrido un tiempo prolongado sin que el padre pudiera tener trato alguno con su hijo, es
aconsejable fijar un rgimen de visitas provisional restringido y hasta tanto se resuelva en definitiva, una
vez producidas las pruebas (948) .
K) El rgimen de visitas debe ser establecido de modo tal que contemple tanto el inters de los padres
como de los hijos menores, el que rectamente interpretado requiere que no se deteriore la relacin con el
progenitor, intentando el mayor acercamiento posible (949) .
L) Toda separacin trae inconvenientes que deben ser superados por los padres, porque debe tenderse a
que dicha situacin incida en la menor medida posible en la vida de los chicos; es por ello que deben
fijarse regmenes de visitas, salvo acuerdo de partes, que den a los menores un lugar estable de
residencia; no pudiendo caerse en la fijacin virtual de un rgimen de tenencia compartida, porque ello
afecta, o podra afectar, la seguridad necesaria en la cual deben desenvolverse los menores en una etapa
de la vida en que dichos elementos son imprescindibles para lograr una sana personalidad (950) .
LL) Si la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que incumben a los padres, enderezados a
la proteccin del hijo menor y a su educacin y preparacin para su mejor desenvolvimiento en la vida, no
hay duda de que su privacin, que se traduce en la prctica supresin de toda manifestacin de aquella
relacin paternofilial, ha de debilitar los fines a los que apunta esta institucin bsica del derecho de
familia (951) .
M) La familia se beneficia colectivamente por el incremento de trato y contacto afectivo entre padre e
hijos, y la disociacin de ese vnculo provoca de modo habitual perjuicios difcilmente reparables en la
edad adulta; por ello, toda restriccin o disminucin de las visitas entre ambos requiere justificacin en
tanto esa misma notoriedad exime al padre de mostrar los beneficios que emanan de su concesin (952) .
N) El contacto entre padres e hijos constituye un derecho que slo puede ser restringido o suprimido
cuando de su ejercicio pueda derivarse un peligro para la salud fsica o moral de los menores, que se
traduzca en una perturbacin perniciosa en la culminacin de su desarrollo psicolgico y exista la
posibilidad fundada de otro tipo de agresin (953) .
) El derecho de visitar a los hijos por los padres es inalienable e irrenunciable, pues tiende a la
conservacin y subsistencia de un lazo familiar afectivo -tal la relacin paterno-filial-, dado el inters de
los menores de contar con la figura paterna indispensable para su formacin, correccin, vigilancia y
educacin (954) .
O) La visita forzada, la imposicin de una convivencia conflictiva que el menor no podr valorar ni
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comprender en sus justos lmites, no slo contraran el deseo de manifestar verdaderos afectos hacia
aqul, sino que conducen a malograr los fines que el mecanismo buscado tiene previstos para este tipo de
situaciones (955) .
P) El derecho de visita no se limita a una mera facultad que caprichosamente pueda ejercer el padre o la
madre y ciegamente la ley deba reconocer; se complementa con el cmulo de deberes emergentes de su
patria potestad, entre los cuales resultan de inters para el caso los descritos por el art. 264 Ver Texto,
Cd.Civ., relativos a la adecuada comunicacin con los hijos y el control de la educacin (956) .
7. Peligro para los menores: facultades del juez. - La libre profesin de cultos y el ejercicio que le es
consecuente, garantizados por el art. 14 Ver Texto, Const. Nac., tiene como valla el no poner en peligro
cierto ni la vida ni la salud de terceros, aun cuando se trate del propio hijo menor (957) . La obligacin de
no daar -que es de derecho natural- est puesta en la cspide de nuestro ordenamiento jurdico e
involucra la obligacin de no exponer voluntariamente a otro a un dao cierto, lo que ocurre, por caso,
cuando los padres de un menor, por razones religiosas, se oponen a una trasfusin de sangre, nico
tratamiento indicado por los mdicos para preservar su vida (958) . El Estado puede inmiscurse en la
vida privada de una persona cuando se trate de salvaguardar la indemnidad de un tercero, ms all del
credo religioso o de la ideologa en virtud de la cual se intente justificar el hecho, y aun cuando pretendan
hacerse prevalecer los atributos de la patria potestad, dado que sta es reconocida por la ley para la
proteccin y formacin integral de los hijos, siendo contrario a los fines de la institucin prevalerse de ella
para impedir que el menor sujeto a su imperio reciba un tratamiento mdico adecuado (959) . Si bien el
Estado tiene un control sobre la forma en la que los padres ejercen su autoridad y decisin respecto del
destino de sus hijos, su intervencin se debe limitar a aquellos casos en los que la conducta de los padres
exige su actuacin para preservar el orden pblico y proteger a los menores (960) . La potestad del
Estado para sustitur a los padres en el ejercicio de los derechos que son inherentes a stos slo se
justifica cuando hay elementos que manifiestamente se revelan como peligrosos para los menores (961) .
La Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989, aprobada por ley 23849 Ver Texto, del 16/10/90, dispone que los Estados
partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto
cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinan de conformidad con la ley
y los procedimientos aplicables que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio, y que
debern respetar el derecho del nio y de sus padres a salir de cualquier pas, includo el propio, y de
entrar en su propio pas (962) .
8. Patria potestad: elementos de juicio. - Procede la tenencia del menor por parte del padre, si las
pruebas aportadas muestran a ste como un hombre que vive con verdadera conviccin e integridad
moral la creencia que practica, la cual es acorde con las pautas ticas que rigen nuestra sociedad,
interesada en la sana formacin de sus miembros, sumndose a ello su ejemplo irreemplazable, su
laboriosidad y la ptima relacin paterno-filial. Por el contrario, el hecho de que la madre del menor viva
en concubinato -si bien de por s no es calificante- no resulta tampoco un dato favorable, mxime si se ha
demostrado un aferrado sentido materialista de la vida, que no es saludable para la formacin integral del
hijo (963) . Si bien es cierto que no es aconsejable, en lo general, someter a un nio al ajetreo
tribunalicio, cuando las circunstancias lo hacen propicio, es preferible afrontar ese mal menor para lograr
un objetivo mayor, como lo es tratar de conocer cules son sus inquietudes, ansiedades o deseos respecto
del conflicto que lo tiene como protagonista central (964) .
9. Patria potestad: competencia para su disputa. - Teniendo en cuenta lo establecido en el art. 264
Ver Texto, Cd.Civ., y que el domicilio de los padres determina la competencia para entender en
cuestiones vinculadas a la patria potestad -ya que de acuerdo con lo establecido por el art. 9 Ver Texto,
inc. 6, Cd.Civ., cabe presumir que los hijos menores de edad tienen su domicilio legal en el de sus
padres en ejercicio de la patria potestad-, es competente para entender en la tenencia del hijo
extramatrimonial reconocido por ambos contendientes el del domicilio del menor, que coincide con el de la
madre por encontrarse sta en ejercicio actual en su guarda (965) .
10. Hijos extramatrimoniales: rgimen legal. - La regla del art. 264 Ver Texto, inc. 5, del Cd. Civil
no tiene carcter inmodificable cuando la madurez de los progenitores permite mantener el sistema
general de la ley, ms beneficioso para el menor (966) . Y aun cuando no est expresamente previsto en
el inc. 5 de este artculo, en el supuesto de paternidad extramatrimonial, en caso de no convivencia de los
padres, le asiste al progenitor que no tiene la guarda el derecho de tener adecuada comunicacin con el
hijo y supervisar su educacin (967) .
11. Eleccin del nombre. - Corresponde a los padres la eleccin del prenombre de sus hijos, por ser
una consecuencia natural de la patria potestad y as determinarlo la ley del nombre de las personas (968)
; sin embargo, tal derecho sufre ciertas restricciones de la misma ley, tendiendo a evitar su uso abusivo e
indiscriminado por parte de sus titulares (969) . El derecho a elegir el nombre de pila de los hijos le
corresponde a los padres, constituyendo una derivacin del ejercicio de la patria potestad; sin embargo,
tal facultad no es absoluta, puesto que no puede ejercerse arbitrariamente trasgrediendo las razones de
conveniencia social o inters general que han determinado prohibiciones o limitaciones legales al respecto
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(970) . El nombre permite por s solo o con otras circunstancias la individualizacin de cada persona en
relacin con los dems; ello constituye un valor jurdico y social, importando, por ende, que esa unidad
valiosa aparezca al solo enunciado de la palabra, sin equvoco ni confusin posible; de all que la ley ha
previsto restricciones al derecho de los padres en la eleccin del prenombre de sus hijos, limitando esa
facultad derivada de la patria potestad a fin de evitar usos abusivos e indiscriminados por parte de sus
titulares, los cuales, en definitiva, perjudican a la persona a quien el nombre le es impuesto (971) .
Art. 264 bis [Texto segn ley 23264, art. 3 3]. - Cuando ambos padres sean incapaces o estn
privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarn
sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados,
se preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo
bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se
emancipe o cumpla la mayora de edad.
Conc.: 54 (incs. 3 y 4), 57 (inc. 3), 140, 153, 264, 306, 307, 308, 309, 310, 377, 387, 390, 392, 480.
1. Incapaces: tutela de los hijos. - La hija extramatrimonial de la madre menor de edad debe quedar
sujeta a tutela discernida judicialmente siguiendo el camino de los arts. 389 Ver Texto, 391 Ver Texto,
Cd.Civ., y no a patria potestad (972) .
Art. 264 ter [Texto segn ley 23264, art. 3 3]. - En caso de desacuerdo entre el padre y la
madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms
conveniente para el inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local,
previa audiencia de los padres con intervencin del ministerio pupilar. El juez, podr aun de
oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y or al menor, si ste tuviese
suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o
concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad,
podr atriburlo total o parcialmente a uno de los padres o distribur entre ellos sus funciones,
por el plazo que fije, el que no podr exceder de dos aos.
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6) disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya
administracin ejercen, con autorizacin judicial;
7) ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres
delegue la administracin conforme lo previsto en el art. 294 294.
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad
para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar.
Conc.: 128, 264 (incs. 1, 2 y 5), 131, 166 (inc. 5), 167, 168, 169, 170, 186, 187 (inc. 2), 220 (inc. 2),
282, 283, 286, 293, 294, 297, 913, 917.
1. Asentimiento de ambos padres. - Conforme a la nueva redaccin del art. 264 Ver Texto, Cd.Civ.,
segn ley 23264 Ver Texto, y a lo que determina el art. 264 quter [L NAC LY 340 !!264 QUATER] de
dicho Cdigo, es preciso el consentimiento expreso de ambos padres para los actos de disposicin de
inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin ejercen; pero si se trata de
la aceptacin de una donacin sin cargo ni prestacin, cuyo cumplimiento se imponga a los donatarios y
slo de un beneficio para los menores condonatarios, no pueden equipararse las exigencias con las de un
acto de disposicin, pues los bienes ingresan sin contraprestacin a cargo de los beneficiarios (977) .
Tambin, de conformidad con este artculo, es menester el consentimiento de ambos padres para
autorizar al hijo menor a salir del pas y, en el supuesto de que exista oposicin por parte de alguno de
ellos, la cuestin debe ser decidida por el juez, quien debe tener en cuenta a dicho fin lo que convenga al
inters familiar (978) .
2. Jueces: deberes y facultades. - En caso de que uno de los progenitores no preste su consentimiento
para autorizar la salida de la Repblica Argentina de sus hijos, la ley faculta al juez para que resuelva lo
que ms convenga al inters familiar y, en particular, al del hijo (979) . La directiva dada por la ley a los
jueces en los casos en que se solicita su intervencin con carcter supletorio de la voluntad de los
progenitores, se orienta hacia la proteccin, no del inters de uno solo de ellos, sino de los que "convenga
al inters familiar"; la prescripcin apunta as a impedir el ejercicio antifuncional o abusivo de la patria
potestad (980) .
3. Autorizacin para salir del pas: poltica legislativa. - La previsin legal del art. 264 quter [L
NAC LY 340 !!264 QUATER], inc. 4, Cd.Civ., en tanto requiere el consentimiento expreso de ambos
padres a los efectos de autorizar a los hijos para salir de la Repblica Argentina, ya sea que viajen con
uno de los progenitores o con un tercero, est dirigida a evitar la sustraccin del hijo del mbito de
jurisdiccin de los jueces argentinos, mantenindolo al alcance de las medidas que podran adoptarse en
caso de inesperadas y no autorizadas decisiones por parte de alguno de los padres (981) .
4. Autorizacin para salir del pas: interpretacin. - Si la consecuencia inmediata y necesaria de la
autorizacin judicial para salir del pas fuera la sustraccin de los menores de la jurisdiccin de los jueces
locales, no tendra razn de ser la intervencin judicial instituda por el art. 264 quter [L NAC LY 340
!!264 QUATER], Cd.Civ. (982) . Si el padre autoriz a sus hijos a viajar al Uruguay, y con el fin de que
permanezcan junto con su madre un tiempo all, aunque la salida del pas result legal, su permanencia
posterior aparece prima facie como indebida, resultando aplicable la ley 22546 , que aprob el Convenio
sobre Proteccin Internacional de Menores suscrito con la Repblica Oriental del Uruguay (983) .
5. Inters familiar. - El inters familiar a que se refiere el art. 264 quter [L NAC LY 340 !!264
QUATER], Cd.Civ., se halla ntimamente vinculado al inters del hijo; sin embargo, ste no agota el
contenido de aqul, y la consideracin del tema por parte del juez no puede ser efectuada con
desvinculacin del inters del grupo familiar, ya que si satisfacer el inters individual del hijo resulta
gravemente perjudicial para el desarrollo de la vida del grupo familiar, aqul no podr prevalecer (984) .
Art. 265 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - Los hijos menores de edad estn bajo la
autoridad y cuidado de sus padres. Tienen stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los
hijos, sino con los suyos propios.
Conc.: 128, 264, 267, 271, 275, 276, 291 (inc. 2).
1. Reclamo de alimentos. - No constituye requisito sine qua non para promover una demanda por
cumplimiento de obligacin alimentaria la circunstancia de que el demandado no conviva con los
reclamantes (985) .
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Conc.: 265, 271, 272, 291, 372, 1275, 3296 bis, 3480.
1. Obligacin alimentaria: alcance. - La cuota alimentaria es materia que queda librada al prudente
arbitrio judicial, no pudiendo, en principio, encasillarse en clculos aritmticos, y, adems, debe ser
suficiente para satisfacer las necesidades de los hijos en manutencin y esparcimiento, vestimenta,
habitacin, asistencia y gastos de enfermedad (996) . Pero tambin es cierto que debe buscarse un
prudente equilibrio de varios factores relevantes: el monto de la cuota, las necesidades a cubrir y la
aptitud del obligado para llenar la finalidad, para su determinacin han de considerarse dos factores
objetivos: las necesidades de los alimentados y la capacidad econmica de quien debe afrontar la
obligacin, tenindose en cuenta que el alimentante debe cubrir tambin sus propias necesidades (997) .
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Conc.: 201 a 206, 213 a 217, 219, 220, 231, 236, 238, 264, 265, 267, 268, 269.
1. Prestacin alimentaria. - En caso de divorcio o separacin personal ambos progenitores estn
obligados a contribur al mantenimiento de sus hijos; y esta obligacin alimentaria es independiente de
quin ejerza la tenencia, pues deriva del principio igualitario y conjunto entre los cnyuges del ejercicio de
la patria potestad (1003) . Pero si bien el art. 271 Ver Texto, Cd.Civ., prescribe que incumbe siempre a
ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de
ellos, tal obligacin debe ser cumplida en proporcin a sus respectivos ingresos, debiendo tenerse en
cuenta, adems, que la madre compensa con su actividad personal la retribucin econmica que podra
requerirle su hijo (1004) . La obligacin materna a contribur al mantenimiento de los menores se halla
cubierta por el mayor cuidado y dedicacin que aqulla les imparte, as como los diversos gastos que
cotidianamente debe efectuar quien detenta la tenencia de los hijos, criterio ste que no ha perdido
vigencia con la reforma de la ley 23264 Ver Texto (1005) . Por tanto, se ha expuesto que la obligacin
alimentaria pesa en mayor medida sobre el padre en virtud de que la madre la compensa con la atencin
personal que le presta a los hijos cuya tenencia detenta, criterio que no ha perdido vigencia con la
reforma de la ley 23264 Ver Texto, as como tambin por los diversos gastos menores que
cotidianamente debe efectuar quien convive con los menores (1006) . El ejercicio de la compartida patria
potestad corresponde a quien tiene la guarda de aqul, no pudiendo prevalerse el padre del indicio de
capacidad econmica de la madre implcito en el pago por ella de la educacin privada del hijo de ambos
para sustraerse a la obligacin que le es propia, sin perjuicio de las acciones que pudieran convenirle a los
efectos del art. 271 Ver Texto, Cd.Civ., cuestin sta extraa al juicio de alimentos (1007) .
2. Aporte de la madre. - Se concibe usualmente que la mujer contribuya con su profesin o empleo a
las necesidades del hogar, en cuyo caso est obligada a participar en la satisfaccin de stas. Pero su
obligacin no se extiende a obtener en todo caso una labor o trabajo remunerados; en cambio, esta
obligacin pesa sobre el marido, quien desoira su deber de asistencia si -no mediando causas
justificadas- dejara de atender a las necesidades econmicas del hogar. La posibilidad de que la mujer
tenga aptitud para el desempeo de una actividad lucrativa no implica obligacin de desplegarla, ni releva
al marido de la que la ley le impone (1008) . Ello sin perjuicio de que se debe tener en cuenta los ingresos
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de la madre cuando son cuantiosos y desproporcionados con los del padre (1009) .
3. Deberes del padre. - El deber alimentario respecto de la prole pesa por igual sobre ambos
progenitores, pero no implica que los aportes deban ser equivalentes pecuniariamente desde que debe
atenderse a la posibilidad de generar bienes que corresponde a cada uno de los padres; ello significa que
cada padre habr de satisfacer su obligacin legal alimentaria en proporcin a sus ingresos; sin embargo,
se debe tener en cuenta que el padre, en su rol de proveedor habitual o tradicional de los requerimientos
materiales de la familia, es quien en mayor medida debe procurar los medios pertinentes a tal fin, salvo
causas excepcionales (1010) . La obligacin alimentaria pesa predominantemente sobre el padre, quien
toma el rol de proveedor tradicional, y aunque no debe desconocerse la obligacin de la madre, sta al
ejercer la tenencia compensa en cierta parte las obligaciones con la mayor dedicacin personal al cuidado
de sus hijos (1011) . La mera invocacin de insuficiencia de recursos no puede ser atendida como
eximente de responsabilidad en cuanto al pago de los alimentos, toda vez que al padre corresponde
arbitrar los medios para satisfacer los deberes contrados con el nacimiento de los hijos (1012) . Si los
ingresos del padre no son muy importantes, es igualmente obligacin suya esforzarse para mejorarlos,
manteniendo con dignidad a su prole (1013) . El alimentante debe arbitrar los medios que conduzcan al
pleno cumplimiento de su obligacin, mxime cuando es apto fsica y psquicamente para trabajar (1014)
.
4. Alimentos prestados a hijos. - No procede la reduccin de la cuota alimentaria porque la hija del
alimentante, que cuenta con 20 aos de edad, se encuentre trabajando; el art. 207 Ver Texto, inc. 3,
Cd.Civ., es aplicable a los alimentos entre cnyuges, no a los hijos menores de edad, respecto de los
cuales la carga pesa sobre los padres mientras dicha minoridad subsista (1015) . Por lo dems, el deber
alimentario respecto de la prole pesa por igual sobre ambos progenitores, pero no implica que los aportes
deban ser equivalentes pecuniariamente, desde que debe atenderse a la posibilidad de generar bienes
que corresponde a cada uno de los padres; esto significa que cada padre habr de satisfacer su obligacin
legal alimentaria en proporcin a sus ingresos; sin embargo, se debe tener en cuenta que el padre, en su
rol de proveedor habitual o tradicional de los requerimientos materiales de la familia, es quien, en mayor
medida, debe procurar los medios pertinentes a tal fin, salvo causas excepcionales (1016) .
5. Alimentos: obligacin del padre y de la madre. - A) La circunstancia de que la mujer tenga
ingresos propios, si bien no libera al alimentante, resulta un elemento de consideracin alimentaria,
moderndola equitativamente (1017) . Si bien la obligacin alimentaria es un deber de ambos padres, ello
no permite perder de vista que quien engendra hijos asume un deber ineludible para con ellos y para con
la sociedad toda, atento a que sta est interesada sobremanera en el resultado de su formacin; en
consecuencia, las posibilidades econmicas de la madre deben ser evaluadas, pero no como una liberacin
de las obligaciones del padre, sino como una participacin que a la progenitora le corresponde en
beneficio de la prole (1018) .
B) El deber fundamental del padre es contribur con su obligacin alimentaria, y si bien no debe pasarse
por alto que dicho deber tambin debe ser soportado por la madre, ello no exime de la obligacin a aqul.
Es decir, que las posibilidades econmicas de la madre deben ser evaluadas, pero no como una liberacin
de las obligaciones del accionado, sino como la participacin que a la progenitora le corresponde en
beneficio de la prole (1019) . La contribucin econmica de la madre mediante los ingresos que percibe
no puede aparecer como una liberacin de la obligacin alimentaria del padre, sino como una participacin
de aqulla en beneficio exclusivo de los hijos (1020) .
C) Si los menores son entregados al padre para que permanezcan con l un lapso, ello conlleva, en un
orden natural, la aceptacin implcita de que el cumplimiento de parte del deber alimentario por el perodo
en que los beneficiarios se encuentran con su progenitor, se llevar a cabo en especie, lo cual implica
tambin que no se lo har en dinero en forma simultnea, pues la pretensin de un doble pago carecera
de fundamento (1021) .
6. Disminucin temporal de alimentos. - Durante el lapso en que el menor se encuentra
vacacionando con el alimentante, es de suponer que -a falta de prueba al respecto- la actora ha debido
afrontar los gastos fijos, especialmente los referidos al rubro vivienda -luz, gas, impuestos, etc.-, que
debe solventar parcialmente aqul; pero resulta equitativo que el alimentante tenga derecho a descontar
un porcentaje del monto correspondiente a los alimentos debidos durante el perodo en que los menores
se encontraban con su padre (1022) .
Art. 272 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - Si el padre o la madre faltaren a esta obligacin,
podrn ser demandados por la prestacin de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto,
asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el Ministerio de Menores.
(925) CNCiv.F, 23/10/87, LL 1989-A-95.
(926) CC1 MdelPl.2, 11/4/96, Juba7 B1401648.
(927) CNCiv.G, 30/7/86, LL 1986-E-533; Juzg. 24 1 Inst. Civ. Cap., 20/9/88, ED 130-524.
(928) CC Tl., 18/12/86, Juba7 B2200295.
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(936) CSN, 13/11/90 Ver Texto, LL 1991-B-473, JA 1990-IV-574 y ED 141-268 (disidencia del Dr.
(937) CC SMart.II, 11/11/86, ED 125-540.
(938) CNCiv.D, 19/6/86, LL 1986-E-364.
(939) CNCiv.A, 3/12/85, ED 121-662 (845- SJ).
(940) CNCiv.A, 3/12/85, ED 121-662 (845- SJ).
(941) CNCiv.A, 3/12/85, ED 121-662 (845- SJ).
(942) CC Mor.2, 21/5/96, Juba7 B2351149.
(943) CNCiv.C, 30/3/88, ED 128-382.
(944) CNCiv.C, 30/3/88, ED 128-382.
(945) CNCiv.C, 30/3/88, ED 128-382.
(946) CNCiv.C, 30/3/88, ED 128-382.
(947) CNCiv.A, 3/12/85, ED 121-662 (845- SJ).
(948) CNCiv.C, 19/8/88, ED 132-182.
(949) CNCiv.G, 27/4/89, ED 133-535.
(950) CNCiv.G, 27/4/89, ED 133-535.
(951) CNCiv.C, 20/12/88, ED 132-409.
(952) CNCiv.B, 3/8/89, ED 137-562.
(953) CNCiv.B, 3/8/89, ED 137-562; d., B, 30/11/90, ED 141-141.
(954) CNCiv.C, 1/11/90, ED 141-795.
(955) CNCiv.A, 19/11/91, ED 146-482.
(956) CNCiv.A, 21/2/94, ED 157-543.
(957) CC SMart.II, 11/11/86, ED 125-540.
(958) CC SMart.II, 11/11/86, ED 125-540.
(959) CC SMart.II, 11/11/86, ED 125-540.
(960) CNCiv.F, 11/4/88, ED 129-216.
(961) CNCiv.F, 11/4/88, ED 129-216.
(962) Juzg. Civ. 10 Cap., 16/7/92, ED 150-514.
(963) CNCiv.B, 28/11/86, ED 123-501 (voto del Dr. Molteni).
(964) CC1 MdelPl.1, 10/11/92, Juba7 B1350321.
(965) CSN, 17/6/86, Fallos 308-932 Ver Texto.
(966) CNCiv.F, 23/10/87, LL 1989-A-95.
(967) CNCiv.F, 16/8/90, ED 139-465.
(968) Ver art. 2 Ver Texto, ley 18248, y nota de actualizacin en volumen IV-B de esta obra.
(969) CNCiv.G, 27/8/85, ED 122-659 (907- SJ); d., 27/8/85, ED 122-663 (915-SJ).
(970) CNCiv.A, 4/8/87, ED 128-348; d., 10/7/87, ED 128-353; d., F, 11/6/90, ED 139-252.
(971) CNCiv.A, 14/8/88, ED 129-293; d., E, 14/4/87, ED 128-359.
(972) CC CUr. CC, 22/12/94, JA 1995-IV-27 Ver Texto.
(973) CNCiv.F, 11/4/88, ED 129-216.
(974) CC1 MdelPl.1, 14/11/89, Juba7 B1350044.
(975) CC1 MdelPl.1, 11/11/93, Juba7 B1350477.
(976) CNCiv.F, 16/8/90, ED 139-465.
(977) CNCiv.C, 23/12/85, LL 1986-B-498 y ED 117-553.
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(990) CNCiv.G, 18/5/94, ED 159-24; d., E, 29/6/92, ED 150-270; CC1 LPl.2, 4/8/94, Juba7
(991) CNCiv.A, 23/2/88, LL 1988-D-321.
(992) CC2 LPl.3, 23/3/92, Juba7 B351445.
(993) CC2 LPl.3, 11/10/94, Juba7 B352031.
(994) CC SI 1, 10/10/89, ED 136-286.
(995) CC Jun., 26/7/94, LLBA 1995-158 y ED 162-107 (voto de la mayora).
(996) CC Tl., 21/3/89, Juba7 B2201179.
(997) CC Nq.2, 23/11/95, PS 1995-V-846/847, Sala II, Pretor Q714.
(998) CC Nq.2, 23/11/95, PS 1995-V-846/847, Sala II, Pretor Q1715.
(999) CNCiv.A, 11/11/85, LL 1986-E-703 (37.462-S).
(1000) CNCiv.A, 21/3/85, LL 1987-A-663 (37.527-S).
(1001) CNCiv.B, 30/11/90, ED 141-141.
(1002) CNCiv.B, 30/11/90, ED 141-141.
(1003) SCBA, 15/10/91 Ver Texto, LL 1992-A-89, DJ 1992-1-609 y ED 145-533.
(1004) CNCiv.E, 28/4/86, ED 119-661 (769- SJ).
(1005) CNCiv.F, 8/7/88, LL 1989-C-379; d., 21/12/88, LL 1989-C-114 y DJ 1989-2-204.
(1006) CNCiv.F, 10/11/88, LL 1989-C-300 y DJ 1989-2-556.
(1007) CC SI 2, 5/11/91, Juba7 B1750079.
(1008) CC SI 2, 3/5/91, Juba7 B1750064.
(1009) CC Nq.2, 16/7/95, PS 1996-III-439/441, Sala II, Pretor Q1770.
(1010) CC SI 1, 22/11/94, Juba7 B1700431.
(1011) CC Nq.2, 16/7/95, PS 1996-III-439/441, Sala II, Pretor Q1770.
(1012) CNCiv.C, 3/12/86, LL 1987-C-57 y ED 122-447.
(1013) CNCiv.B, 12/12/86, LL 1987-C-43 y DJ 987-2-331.
(1014) CNCiv.C, 19/11/87, LL 1988-C-24.
(1015) CC1 MdelPl.1, 9/3/89, Juba7 B1350692.
(1016) CC SI 1, 22/11/94, Juba7 B1700431.
(1017) CNCiv.C, 29/11/88, ED 131-616.
(1018) CNCiv.A, 4/4/90, ED 137-660; d., 5/7/91, ED 143-687; d., 11/9/90, ED 140-355.
(1019) CNCiv.A, 17/10/90, ED 140-309.
(1020) CNCiv.F, 15/4/91, ED 142-682.
(1021) CNCiv.F, 22/11/88, ED 133-793.
(1022) CNCiv.F, 22/11/88, ED 133-793.
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Conc.: 264, 276. Ley 10903: 10 Ver Texto, 22 Ver Texto, 24 Ver Texto.
1. Correccin: malos tratos. - El art. 278 Ver Texto, Cd.Civ., excluye del derecho de correccin los
malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben la integridad psicofsica de los incapaces; el
poder de correccin slo debe ejercerse moderadamente, y de ningn modo otorga un permiso para
golpear o lesionar fsica o psquicamente a los menores (1027) . El Cdigo Civil, en su art. 278 Ver Texto,
acuerda a los padres, dentro de los derechos y deberes que integran la patria potestad, el poder de
correccin, como manifestacin de su autoridad; ese poder, cuando es ejercido con desmesura, sale del
mbito civil para inmiscurse en el penal y tipificarse en el art. 35 Ver Texto del Cdigo Penal, que
comprende el exceso de ejercicio de un derecho (1028) . Corresponde calificar como exceso en el derecho
de correccin el que cometi el procesado al forzar el dbil cuerpo de su hija, incluso golpearla, para que
soltara el dedo lesionado de su madre pues si en un principio pudo estar en su derecho, luego se
desmidi, trocando en delictiva su conducta originariamente lcita; ello lleva a la pena del art. 84 Ver
Texto del Cdigo Penal (1029) .
Art. 281 [Derogado por ley 23264, art. 18 18].
Art. 282 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - Si los padres o uno de ellos negaren su
consentimiento al menor adulto para intentar una accin civil contra un tercero, el juez, con
conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podr suplir la licencia, dando
al hijo un tutor especial para el juicio.
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Conc.: 55, 166 (inc. 5), 247 a 250, 3614. Decr.-ley 8204/63, 41.
1. Reconocimiento de un hijo. - El menor adulto no necesita autorizacin judicial para reconocer un
hijo, en cuanto con la reforma introducida en el art. 286 Ver Texto, Cd.Civ., por la ley 23264 Ver Texto
debe considerarse derogado el art. 41 del decreto-ley 8204/63, en tanto colisiona con la amplitud del
nuevo texto, que posibilita el reconocimiento del menor adulto sin excepciones ni limitaciones (1031) .
Art. 287 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - El padre y la madre tienen el usufructo de los
bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos,
que estn bajo su autoridad, con excepcin de los siguientes:
1) los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesin o industria, aunque vivan en casa de
sus padres;
2) los heredados por motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres;
3) los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador hubiera
dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.
Conc.: 128, 240, 248, 264, 290, 291, 2816, 3301, 3749.
1. Usufructo paterno: naturaleza. - Las reglas del usufructo ordinario son de aplicacin al usufructo
paterno en la medida en que no se opongan a la naturaleza jurdica de ste (1032) . Sin embargo, el
usufructo paterno no participa, en primer trmino, de los atributos del usufructo ordinario y menos faculta
a los padres para disponer libremente de los fondos que pertenecen a sus hijos, como resultara de aplicar
las reglas referentes al cuasiusufructo (1033) , por lo que deben explicar el destino que les darn, lo que
necesariamente se debe resolver, con intervencin del Ministerio de Menores (1034) .
El usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos, es el derecho de percibir para s los frutos
producidos por los bienes de stos, sin obligacin de rendir cuentas, pero con el cargo de invertirlos en
primer trmino en el cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad (1035) .
4. Bienes includos. - La indemnizacin que correspondera al menor ser entregada al padre porque
aun siendo exacto que el padre tiene exclusivamente el usufructo de los bienes de sus hijos menores
-salvo las excepciones que la ley contempla- no lo es menos que reviste el carcter de administrador legal
de todos los bienes del menor sometidos a su patria potestad (1036) .
6. Dinero perteneciente al menor. - Los intereses producidos por el capital de los menores, como
frutos civiles de l, les corresponde percibirlos a sus padres (1037) . Los intereses, en su carcter de
frutos civiles del dinero de los menores, son de propiedad de los padres, con el cargo de cumplir en
primer trmino con la obligacin alimentaria, y no requieren autorizacin alguna para su disposicin; pero
durante algn tiempo, como una consecuencia ms de la permanente desvalorizacin del signo monetario,
los llamados intereses que se liquidaron a altsimas tasas, no slo retribuan el uso del capital, de lo que
se poda decir que son estrictamente frutos, sino que dentro de ellos se inclua un porcentaje ms alto,
que tenda a reparar el deterioro de dicho capital por la inflacin (1038) . Los rditos generados por la
inversin tienden, en forma sustancial, a paliar los efectos de la prdida del valor del dinero; en esa
proporcin dejan de ser frutos para ser parte integrante del mismo capital; no es admisible, por tanto,
que se los considere includos en el derecho de percepcin que tienen los padres sobre los bienes de los
hijos menores, debiendo limitarse este derecho al llamado inters puro, sin perjuicio de la autorizacin
que pueda dar el juez cuando se trate de una mejor inversin o de gastos necesarios, que debern contar
con el debido control que impone el art. 297 Ver Texto, Cd.Civ., para los actos de disposicin (1039) .
Art. 289 [Derogado por ley 23264, art. 18 18].
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Art. 290 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - Es implcita la clusula de no tener los padres el
usufructo de los bienes donados o dejados a los hijos menores, cuando esos bienes fuesen
donados o dejados con indicacin del empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o
rentas.
Conc.: 128 (prr. 3), 264, 264 quter (inc. 7), 283, 294, 295, 303, 397 (inc. 3), 3301, 3749.
1 bis. Administracin y control. - La facultad de administrar los fondos de los menores acordada a los
padres por el art. 293 Ver Texto, Cd.Civ., no excluye la intervencin del Ministerio de Menores y el
control de los jueces en la disposicin e inversin de stos (1045) .
1 ter. Indemnizaciones. - Corresponde al juez civil la administracin y disposicin de los fondos
pertenecientes a los menores por cobro de sumas provenientes de indemnizaciones (1046) .
2. Limitaciones. - En el cuasiusufructo del dinero, si bien como principio, conforme a los arts. 2808 Ver
Texto y 2811 Ver Texto, Cd.Civ., corresponde reconocer al usufructuario la posibilidad de disponer de l,
un antiguo plenario (1047) ha dejado establecido que la facultad de administrar los bienes de los hijos
menores acordada a los padres por el art. 293 Ver Texto, Cd.Civ., no excluye la intervencin del
Ministerio de Menores y el control de los jueces en la disposicin e inversin de los fondos pertenecientes
a los hijos, de modo que la disposicin del capital de los menores debe hacerse con el correspondiente
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control judicial (1048) . El especial usufructo que tienen los padres sobre los dineros de los hijos, tiene la
limitacin, en orden a la disposicin, de la previa autorizacin judicial (1049) .
4. Control judicial. - Ni el usufructo legal, ni la facultad de administrar los bienes de los hijos, que los
arts. 287 Ver Texto y 293 Ver Texto, Cd.Civ., acuerdan a los padres, excluyen la intervencin del
ministerio pupilar y el control de los jueces en la disposicin de los fondos de propiedad de los hijos, lo
que incluye la distribucin parcial del dinero involucrado entre los herederos capaces (1050) ; y es
razonable que la inversin de tales sumas no pueda prescindir del control judicial tendiente a aventar el
riesgo de una decisin econmica desacertada (1051) . Pero tambin se ha dicho, no sin razn, que el
control de los fondos por parte del defensor de menores y del juez, no puede resultar un obstculo para el
ejercicio de la patria potestad; y que si se pregona el principio de la buena fe para todo el derecho
patrimonial pensando que toda persona obra bien, no se entiende la insistencia de presumir la mala fe en
la administracin y manejo que los padres efectan de los bienes de sus hijos (1052) .
Art. 294 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - La administracin de los bienes de los hijos ser
ejercida en comn por los padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad. Los
actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre.
Los padres podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de
los hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento expreso del otro
para todos los actos que requieran tambin la autorizacin judicial. En caso de graves o
persistentes desacuerdos sobre la administracin de los bienes, cualquiera de los padres
podr requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador.
Conc.: 264, 264 quter (incs. 6 y 7), 279, 293, 294, 298, 1038, 1043, 1361 (inc. 1), 2011 (inc. 3),
3280, 3465 (inc. 1), 3565, 3570, 3576, 3606, 3751.
1. Autorizacin judicial: lmites. - La reforma introducida por la ley 23264 Ver Texto al Cdigo Civil en
su art. 297 Ver Texto limita la regla contenida en el art. 293 Ver Texto, al establecer los actos que
requieren autorizacin judicial, poniendo as punto final a la cuestin derivada de la disposicin por los
progenitores del dinero de sus hijos, consagrando la correcta solucin, y asegurando de tal modo el
resguardo de los intereses de los hijos menores (1054) . El Cdigo Civil establece una representacin
promiscua en favor del Ministerio de Menores, previendo este artculo que los padres necesitan
autorizacin judicial para enajenar los bienes, de cualquier clase, de sus hijos (1055) .
2. Pacto de cuota litis. - Si por el pacto de cuota litis celebrado, se est disponiendo de un porcentaje de
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la eventual indemnizacin que puedan percibir los menores por la muerte de su progenitora, ello importa
un tpico acto de disposicin (1056) . El pacto de cuota litis por s solo importa un acto de disposicin del
eventual capital y aun del porvenir de los menores, siendo sa la razn que determina para su
otorgamiento la exigencia de intervencin del asesor de menores y la pertinente autorizacin judicial
(arts. 59 Ver Texto y 494 Ver Texto, Cd.Civ.); por ende, tratndose de actos de esta naturaleza, la
autorizacin slo debe ser concedida en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente (1057) . En el
caso en que se enajena una parte sustancial de la indemnizacin a la que tiene derecho el menor en favor
de los profesionales intervinientes, al tiempo de celebrarse dicho acto los incapaces necesariamente deben
estar representados en forma conjunta por sus padres y el asesor de menores, pues de lo contrario dicho
acto sera nulo respecto del incapaz (1058) . Desde que, de conformidad con el art. 297 Ver Texto,
Cd.Civ., los padres necesitan autorizacin judicial para enajenar bienes de sus hijos, el convenio
mediante el cual se reconoci en favor de la letrada interviniente el 25 % de las sumas que le
correspondiera recibir al menor, requiri, en tanto acto de disposicin del eventual capital de ste, la
intervencin del asesor de menores y la pertinente autorizacin del juez (1059) .
3. Reconocimiento de obligaciones. - Los representantes slo pueden reconocer actos jurdicos que
correspondan a su facultad para contraerlos, no pudiendo los padres reconocer obligaciones a cargo de
sus hijos menores sin autorizacin del juez e intervencin del ministerio pupilar (1060) .
4. Sancin del incumplimiento. - Si el tutor es heredero se nombrar al incapaz un representante
especial al solo efecto de la particin; en supuestos de conflicto de intereses entre representante y
representado debe designarse un tutor ad hoc para ese solo negocio o gestin con el propsito de una
mejor y ms efectiva proteccin jurdica del incapaz; la omisin de este proceder har lugar a la
declaracin de oficio de la nulidad de las actuaciones (1061) .
5. Venta de inmuebles. - Los padres que ejercen la patria potestad son los representantes legales de
los menores, concurriendo con ella la representacin promiscua del ministerio pupilar, y para la
disposicin o enajenacin de bienes inmuebles, entre cuyos actos se destaca la venta voluntaria, es
necesaria la condigna autorizacin judicial (1062) . La autorizacin judicial para la enajenacin o
disposicin de bienes inmuebles de menores es un requisito que integra la manifestacin de voluntades
dirigida a obligar contractualmente al menor, prestada mediante la confluencia del consentimiento
prestado por sus representantes legales y promiscuo, cuyos actos se complementan, para la validez de la
relacin contractual que emana del acuerdo de voluntades con el otro contratante (1063) .
Art. 298 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - Igualmente necesitan autorizacin judicial para
enajenar ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos
cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaos.
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Conc.: 128, 131, 275. Ley 19134: 14 Ver Texto, 18 Ver Texto, 22 Ver Texto, 30 Ver Texto.
1. Finalizacin de la patria potestad: causales. - El art. 306 Ver Texto del Cdigo Civil prev la
conclusin del instituto de la patria potestad teniendo en cuenta el desarrollo cronolgico y circunstancial
de la vinculacin paterno-filial de sus integrantes, as por muerte o profesin religiosa de padre o de hijos,
y por la mayor edad o emancipacin de estos ltimos. Ambos integrantes del instituto, en funcin de los
presupuestos enunciados, pueden determinar voluntaria o involuntariamente su cesacin (1065) .
2. Patria potestad y adopcin. - Es un desacierto expresar que con la adopcin el menor tendra dos
padres, el biolgico (que slo est privado de la patria potestad), y el adoptante. Ello es equivocado,
puesto que el inc. 5 adicionado por la ley 23264 Ver Texto al art. 306 Ver Texto, Cd. Civ., estatuye la
extincin de la patria potestad por la adopcin, lo que revela que no se puede hablar de la existencia de
dos padres; esta condicin nueva crea un vnculo paterno-filial de derecho que convalida una situacin de
hecho constante durante aos (1066) .
3. Emancipacin del hijo. - La emancipacin pone fin a la patria potestad (art. 306 Ver Texto,
Cd.Civ.), de manera que debe partirse de la premisa de que se trata de nociones absolutamente
incompatibles entre s (1067) . El matrimonio contrado por los menores produce su emancipacin,
cesando la patria potestad y en consecuencia todos los derechos y obligaciones emergentes de sta
(1068) .
Art. 307 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - El padre o madre quedan privados de la patria
potestad:
1) por ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la
persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cmplice de un
delito cometido por el hijo;
2) por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun
cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero;
3) por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo,
mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
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potestad es una sancin tan seria y vital, que importa poco menos que una suerte de muerte civil para el
sancionado, dentro de la familia, nudo fundamental de nuestra sociedad (1086) . Siendo, en principio,
responsabilidad inherente a la misma autoridad paterna el modo de encarar el ejercicio de la patria
potestad, y debindose presumir que su mantenimiento atiende al genuino beneficio del menor, slo
habr de disponerse la privacin de aqulla cuando por la gravedad de las faltas imputadas al progenitor,
o por lo indudable de la perpetracin del abandono, se advierte inequvocamente la desaparicin de aquel
beneficio y la pertinencia de la sancin, ms como medio de proteccin del hijo que de reproche a la
conducta del padre (1087) .
B) La patria potestad es un indudable derecho natural, que slo admite la intervencin subsidiaria de los
rganos del Estado para declarar su privacin en supuestos de verdadera claudicacin de su ejercicio, con
efectos perniciosos para el menor (1088) .
7. Prdida de la patria potestad: causales. - A) Este artculo prev la prdida de la patria potestad
como castigo frente a determinadas acciones culposas o dolosas ejecutadas por sus padres en perjuicio de
sus hijos menores, pero en su inc. 3 estatuye tambin causales objetivas, que funcionan
independientemente de que puedan ser imputadas a ttulo de dolo o culpa a los progenitores; as, poner
en peligro la salud fsica o psquica del hijo, puede ser efecto de un accionar voluntario de los padres, pero
tambin puede derivar de una incapacidad constitutiva o patolgica padecida por stos que demuestre el
peligro cierto que implica para el menor dejarlo bajo la guarda de sus progenitores; as, los malos
tratamientos a que se refiere el inciso pueden resultar de hechos subjetivamente no imputables (1089) .
Por tanto, no es solamente a ttulo de sancin que los progenitores pueden ser privados de la patria
potestad, pues el art. 307 Ver Texto, inc. 3, Cd.Civ., estatuye tambin causales objetivas que funcionan
independientemente de la imputacin a ttulo de culpa o dolo. Poner en peligro la salud fsica o psquica
del hijo puede ser efecto de un accionar voluntario -subjetivo- de los padres, pero tambin puede derivar
de una incapacidad constitutiva o patolgica padecida por stos, que demuestre peligro cierto para el
menor (1090) . Tambin corresponde declarar la prdida de la patria potestad del padre respecto a sus
dos hijos menores, si durante aos no cumpli con el rgimen de visitas diario que se conviniera en el
juicio de divorcio, ni pas cuota alimentaria alguna, ni pudo justificar su total inactividad procesal en el
juicio promovido para que se declare dicha prdida (1091) .
B) El art. 307 Ver Texto, Cd.Civ., en su actual redaccin prev la prdida de la patria potestad como
castigo frente a determinadas acciones culposas o dolosas ejecutadas por sus padres en perjuicio de sus
hijos menores, pero en su inc. 3 estatuye tambin causales objetivas, que funcionan independientemente
de que puedan ser imputadas a ttulo de dolo o culpa a los progenitores; as poner en peligro la salud
fsica o psquica del hijo, puede ser efecto de un accionar voluntario de los padres, pero tambin puede
derivar de una incapacidad constitutiva o patolgica padecida por stos que demuestre el peligro cierto
que implica para el menor dejarlo bajo la guarda de sus progenitores. As los malos tratamientos a que
alude el inciso pueden resultar de hechos subjetivamente no imputables (1092) . La sancin contemplada
por la reforma dada en el art. 307 Ver Texto, Cd. Civ., en su inc. 1 sigue expresamente mencionando
-pero con una terminologa ms precisa que el derogado- el supuesto de ser "condenados", en referencia
tanto al padre, como a la madre, verbo ste no utilizable en el caso en que la madre de los menores se
encuentre procesada y cumpliendo el auto de prisin preventiva como consecuencia del hecho violento
que provoc la defuncin del padre de aqullos, pues la madre no se encuentra en esa situacin procesal
(1093) .
8. Diferencia entre el nuevo y el viejo texto legal. - En el nuevo rgimen, el art. 307 Ver Texto,
Cd.Civ., establece una nica categora, la de privacin de la patria potestad, a diferencia de los textos
derogados de los arts. 307 Ver Texto, 308 y 309 que prevean, adems, las sanciones de prdida y de
suspensin del ejercicio de la patria potestad, quedando ahora reservada la suspensin de la autoridad de
los padres para los supuestos que menciona el nuevo art. 309 Ver Texto (1094) . Aquellos casos que
podan ser subsumidos dentro del anterior art. 308 Ver Texto, Cd.Civ., y cuya realizacin u ocurrencia
ocasionaban la prdida del ejercicio de la patria potestad, y asimismo, aquellas circunstancias fcticas o
acontecimientos que facultaban al juzgador a suspender el ejercicio de la patria potestad, han sido
includos dentro de la preceptiva del nuevo art. 307 Ver Texto, y, en consecuencia, susceptibles de ser
sancionados con la prdida de la patria potestad (1095) . Aunque hayan desaparecido los regmenes de la
privacin de la patria potestad y de la suspensin de dicho ejercicio, cuyos supuestos se resumieron en el
inc. 3 del art. 307 Ver Texto, Cd.Civ., reformado por la ley 23264 Ver Texto, el criterio de apreciacin
debe seguir siendo rgido, desde luego con la variacin y las modalidades relacionadas con los elementos
tipificantes de cada causal del actual rgimen unificado, que es la privacin de la patria potestad (1096) .
9. Jueces: deberes y facultades. - El ejercicio del patronato por el juez de menores no est limitado a
los supuestos extremos de privacin o suspensin del ejercicio de la patria potestad por resolucin judicial
-a que se refieren los arts. 307 Ver Texto a 310, Cd.Civ., ref. por ley 23264 Ver Texto-, sino que
tambin estn comprendidas las situaciones de hecho en que queda suficientemente configurado el
desamparo material y moral del menor por claudicacin de las personas adultas sobre las que recae la
obligacin legal de asumir su proteccin, asistencia y representacin (1097) .
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Art. 308 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - La privacin de la autoridad de los padres podr
ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la
restitucin se justifica en beneficio o inters de los hijos.
Conc.: 54 (inc. 3), 140, 152 bis, 264 (inc. 3), 307, Cd.Pen.: 12 Ver Texto. Ley 10903: 4 Ver Texto. Ley
14394: 15 Ver Texto.
1. Suspensin de la patria potestad por ausencia. - La suspensin del ejercicio de la autoridad de los
padres a que hace referencia el art. 309 Ver Texto, Cd.Civ., requiere que alguno de ellos haya sido
declarado ausente por sentencia judicial, de conformidad con lo previsto por los arts. 15 Ver Texto a 21
de la ley 14394. En tal caso la restriccin legal a los derechos-deberes inherentes a la patria potestad, a
diferencia de los supuestos del art. 307 Ver Texto, es incausada; no se trata de una sancin al padre o la
madre que incumple sus deberes familiares, sino de una disposicin que protege al menor (1102) .
2. Poltica legislativa. - Lo que conceptualmente el art. 309 Ver Texto del Cdigo Civil sanciona, cuando
autoriza la suspensin de la patria potestad por negligencia del padre, es la conducta de ste que,
abdicando de los deberes que como tal le corresponden, prescinde de los cuidados y atenciones que en lo
fsico, moral e intelectual la prole le requiere. Si otras personas, por las razones que fueren, prodigan esas
atenciones o cuidados, ser para bien de los menores, pero nunca para eximir al padre, que declin sus
obligaciones, de la condigna sancin legal (1103) .
3. Tutela legtima. - Si la menor se halla en la situacin que prev este artculo, habiendo iniciado el to
abuelo materno las actuaciones tendientes a ser designado tutor, resguardndose adecuadamente el
derecho de defensa del padre -citado por edictos-, y tomando intervencin la defensora oficial, procede la
designacin de tutor (art. 377 Ver Texto, Cd.Civ.); ello es as pues, supuesta como est la debida
ausencia del interesado, en que se ha cumplido por va analgica con el trmite pertinente de la ausencia
simple (1104) , exigido por la jurisprudencia en estos supuestos para su trmite, nada obsta a dar tutor a
la menor, y ningn agravio causa dicha solucin, beneficiosa para aqulla; las funciones del tutor durarn
lo que la ausencia del padre de tal modo que el reaparecido puede asumir de inmediato sus derechos, sin
necesidad de intervencin judicial (1105) .
Art. 310 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - Perdida la autoridad por uno de los progenitores,
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(1052) CNCiv.B, ED 105-648 (voto del Dr. Vernengo Prack); CC Nq.1, 27/6/96, PI 1996-II-247/249,
Sala I, Pretor Q286.
(1053) CC BVille, 30/9/94, LLC 1995-692.
(1054) CC1 MdelPl.1, 11/6/91, Juba7 B1350507.
Q666.
(1055) CNCiv.B, 10/3/93, LL 1993-D-313; CC Nq.2, 25/6/96, PI 1996-II-267/269, Sala II, Pretor
(1056) CC2 LPl.3, 31/5/90, Juba7 B350546.
(1057) CNCiv.E, 15/10/91, LL 1992-E-430 (dictamen del asesor de menores de Cmara); d., 2/11/92,
LL 1993-D-73; d., G, 18/11/91, LL 1992-E-352.
(1058) CNCiv.E, 15/10/91, LL 1992-E-430 (dictamen del asesor de menores de Cmara).
(1059) CNCiv.B, 10/3/93, LL 1993-D-313.
(1060) CC1 SI 2, 1/3/88, DJ 988-2-855.
(1061) CC Az.2, 28/3/96, Juba7 B3100086.
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TTULO IV - DE LA ADOPCIN [Ttulo incorporado por ley 24779, art. 1 Ver Texto]
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Art. 317 [Texto segn ley 24779, art. 1 1]. - Son requisitos para otorgar la guarda:
a) citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la
guarda con fines de adopcin. El juez determinar, dentro de los sesenta das posteriores al nacimiento, la
oportunidad de dicha citacin.
No ser necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento
asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o
cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta
situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco ser necesario cuando
los padres hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin.
b) tomar conocimiento personal del adoptado;
c) tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo
en consideracin las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participacin del Ministerio
Pblico, y la opinin de los equipos tcnicos consultados a tal fin;
d) iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrn observar respecto de la familia
biolgica.
El juez deber observar las reglas de los incs. a, b y c bajo pena de nulidad.
Art. 318 [Texto segn ley 24779, art. 1 1]. - Se prohbe expresamente la entrega en guarda de
menores mediante escritura pblica o acto administrativo.
Art. 319 [Texto segn ley 24779, art. 1 1]. - El tutor slo podr iniciar el juicio de guarda y
adopcin de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
Art. 320 [Texto segn ley 24779, art. 1 1]. - Las personas casadas slo podrn adoptar si lo
hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:
a) cuando medie sentencia de separacin personal;
b) cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deber orse al curador y al Ministerio
Pblico de Menores;
c) cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la
desaparicin forzada del otro cnyuge.
Art. 321 [Texto segn ley 24779, art. 1 1]. - En el juicio de adopcin debern observarse las
siguientes reglas:
a) La accin debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se
otorg la guarda.
b) Son partes el adoptante y el Ministerio Pblico de Menores.
c) El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir personalmente, si lo
juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime
conveniente en beneficio del menor.
d) El juez o tribunal valorar si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios
de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes, as como la diferencia de edad entre
adoptante y adoptado.
e) El juez o tribunal podr ordenar, y el Ministerio Pblico de Menores requerir las medidas de prueba o
informaciones que estimen convenientes.
f) Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto. Solamente podr ser
examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes.
g) El juez o tribunal no podr entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus
constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estar obligado a respetar el principio
de reserva en proteccin del inters del menor.
h) Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su
realidad biolgica.
i) El juez o tribunal en todos los casos deber valorar el inters superior del menor.
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Art. 322 [Texto segn ley 24779, art. 1 1]. - La sentencia que acuerde la adopcin tendr
efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.
Cuando se trate del hijo del cnyuge el efecto retroactivo ser a partir de la fecha de
promocin de la accin.
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Conc.: 265, 269, 270, 272, 284, 291, 1300. Ley 10903: 3 Ver Texto, 13, 21.
1. Prestacin alimentaria: fundamento. - La obligacin alimentaria deriva como una consecuencia de
la organizacin familiar, encargada primaria de satisfacer las necesidades de sus miembros (1106) . El
fundamento de la prestacin alimentaria, en el marco de las relaciones de familia, debe buscarse en
trminos de solidaridad humana, y, ms precisamente, en la necesidad de que todos quienes estn
ligados por lazos de sangre concurran a hacer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad
familiar; el amparo de tal necesidad elemental, que atae a la dignidad humana, da lugar a un
personalsimo derecho a reclamar y un deber que cumplir que la ley ha formulado positivamente (1107) .
2. Reclamo de alimentos a parientes. - A) Luego de la reforma del art. 367 Ver Texto, Cd.Civ., por
la ley 23264 Ver Texto, sigue vigente el concepto de la subsidiariedad de la obligacin alimentaria entre
parientes; de ah que quien reclama de su pariente una prestacin alimentaria debe probar que quienes
estn obligados por un grado de parentesco ms cercano faltan o estn imposibilitados de
proporcionarlos, y, en su caso, la propia imposibilidad de procurrselos. As, los abuelos slo deben
responder por los alimentos de sus nietos cuando stos no pueden obtenerlos con su trabajo -sea por su
condicin de menores o por otra circunstancia- y tampoco de ambos progenitores. La solidaridad que
impone el vnculo parental no obsta el carcter sucesivo de los obligados alimentarios (1108) . El art. 367
Ver Texto, Cd.Civ., establece que los abuelos deben alimentos a sus nietos cuando faltaren el padre o la
madre, o bien cuando a stos no les fuese posible prestarlos; de all pues que, si bien la obligacin
alimentaria se encuentra potencialmente en la cabeza de todos los parientes que la deben de acuerdo a la
ley, slo nace en forma efectiva para el ms lejano cuando no existe pariente ms cercano en condiciones
de satisfacerla. Por eso se dice que es subsidiaria o sucesiva (1109) .
B) La prestacin alimentaria entre parientes se funda en la falta de medios e imposibilidad de
procurrselos, por lo que no corresponde otorgarle alimentos provisorios a la actora, mujer joven de 26
aos que no justific los extremos legales que hubieran hecho viable su pretensin (1110) . La nuera que
reclama alimentos a sus suegros, debe probar que el marido y sus propios consanguneos no estn en
condiciones de prestarlos (1111) .
C) Aunque el nivel social y econmico de los demandados por alimentos no sea holgado, tienen el deber
de asistir a la hermana que padece todas las carencias y cuya salud no le permite trabajar y obtener
ingresos propios (1112) .
3. Reclamo de alimentos a los abuelos. - Tratndose de menores de edad, cuyo progenitor o
progenitores viven, cualquiera de stos que reclame alimentos a los abuelos tiene la carga de demostrar
que ambos no estn en condiciones de suministrar alimentos a sus hijos; doctrina que deriva no slo de la
subsidiariedad, sino del distinto origen o fundamento de las obligaciones alimentarias de que se trata;
respecto a los parientes, la solidaridad familiar, y en el caso de los progenitores, el deber de asistencia
que se origina con la procreacin (1113) . Es improcedente la accin de alimentos contra los abuelos,
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obligados subsidiarios, si aun ante la ausencia del padre la madre tiene medios para mantener a la hija y
la situacin econmica de los primeros es tal que slo perciben jubilaciones mnimas y viven en forma
precaria (1114) . La obligacin alimentaria de los abuelos est supeditada, no slo a la necesidad de quien
solicita alimentos, junto con la imposibilidad de lograrlos con su trabajo, sino tambin a la demostracin
de la imposibilidad de brindarlos por parte de la persona que est obligada en un orden anterior. El
reclamo de una madre hacia sus suegros de prestacin alimentaria, tiene como esencial requisito
demostrar, no slo la falta del padre, sino tambin la imposibilidad de obtenerla con su trabajo, ya que la
obligacin alimentaria de los abuelos respecto a sus nietos es de carcter subsidiario (1115) . Quien
pretenda alimentos debe acreditar su real y acuciante estado de necesidad, y su imposibilidad de
procurrselos, debiendo acreditar adems que quien se encuentra obligado en primer grado, est
impedido de cumplir con su obligacin alimentaria, y que quien los pretende del obligado eventual, carece
de otros medios aptos para procurarse subvenir a sus necesidades, o est absolutamente impedido de
lograrlos (1116) . Por tanto, inhibido el padre de los menores se encuentra patentizado su
incumplimiento, que hace viable el reclamo contra los abuelos (1117) .
4. Subsidiariedad del deber: alcance. - Si bien el deber alimentario de los parientes tiene carcter
subsidiario, no basta con que el primero de la lista pase una pequea cantidad para evitar que se pueda
acudir a los dems; si los alimentos comprenden no slo lo necesario para la subsistencia fsica, sino
tambin para las necesidades derivadas del vestuario, educacin, esparcimiento, salud, etc., resultara
una falacia calificar de tal modo a una suma que por pequea no alcanzara a cubrir ni siquiera una mnima
parte de cualquiera de esos rubros (1118) . La capacidad materna para mantener a sus hijos no libera al
padre de aportar con sus ingresos o bienes al mantenimiento de los menores; y dicho principio se hace
extensivo a quien ocupa su lugar en forma sucesiva (1119) . La falta de asistencia por parte del
progenitor, es la que hace nacer en forma subsidiaria y sucesiva a l la carga de la abuela paterna, unido
a la posibilidad de ella de afrontar la obligacin (1120) .
5. Repeticin de alimentos: improcedencia. - Carece de derecho de repetir su pago el hijo que
sufrag los gastos que se generaron a raz de la enfermedad contrada por su progenitora; ello as en
virtud de que dicha relacin no puede encuadrarse en las reglas del mandato, sino en las previstas en el
art. 367 Ver Texto del Cdigo Civil, entre las cuales se halla la obligacin alimentaria (1121) .
Art. 368 [Texto segn ley 23264, art. 4 4]. - Entre los parientes por afinidad nicamente se
deben alimentos aquellos que estn vinculados en primer grado.
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(1127) .
Art. 372.
1. Contenido de la prestacin. - Para el mejor y ms adecuado cumplimiento de la obligacin,
corresponde que la cuota est integrada por una suma de dinero, ya que es la propia alimentada la ms
apta para administrar el monto que perciba y afrontar as los gastos relativos a su mantenimiento (1128)
.
2. Determinacin del monto. - Cuando el obligado al pago de alimentos tiene ingresos fijos,
corresponde establecer sobre ellos un porcentaje sobre los haberes netos (1129) . Se debe establecer la
cuota alimentaria en forma de porcentaje de los haberes del alimentante, lo que considero ms
beneficioso para las partes, en tanto al jugar automticamente evita dilaciones que perjudican
indefectiblemente al beneficiario; al fijarse un porcentaje sobre los haberes brutos por l recibidos,
excludos los descuentos obligatorios en nada afecta el monto, de tal manera que cuando perciba un
premio estmulo, ste tambin debe proyectarse a sus hijos, lo que se considera ajustado a derecho
porque establece un equilibrio entre lo que se percibe y lo que pertenece a los alimentados (1130) .
El monto que se determina para la prestacin alimentaria debe tener en cuenta la condicin econmica y
social de las partes, valoradas segn sus sistemas de vida; y atendiendo a ello es que la valoracin de la
prueba producida en el proceso alimentario no obedece a cnones rgidos (1131) .
3. Condicin del alimentario. - Quien est obligado a pasar alimentos debe hacerlo tratando de
mantener el nivel de vida de que gozaban los beneficiarios antes de la separacin, pues se supone que
quien pudo mantener holgadamente a su familia, debe estar capacitado para continuar hacindolo,
independientemente de la separacin (1132) . El art. 372 Ver Texto, Cd.Civ., establece los alcances de
la obligacin derivada del parentesco, la que comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin y
vestuario correspondiente a la condicin de quien la recibe y lo necesario para la asistencia en las
enfermedades (1133) .
4. Condicin del alimentante. - Si bien la cuota alimentaria debe fijrsela de tal manera que permita
satisfacer las distintas necesidades del alimentado, la graduacin de su monto debe ser realizada de
manera tal que no exceda las posibilidades de quien debe proporcionarla (1134) . El pariente que pide
alimentos debe probar que le faltan los medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos con su
trabajo. Adems, la necesidad del pariente que solicita los alimentos debe considerrsela en funcin de las
posibilidades econmicas, o pudiencia, del pariente que debe satisfacerlas, ya que no se las podr exigir
en desmedro de las propias necesidades del demandado (1135) .
En la medida en que las aspiraciones asistenciales se vean plenamente colmadas en orden a las
aspiraciones personales y a la condicin de la parte beneficiaria, queda relegado a un segundo plano la
ponderacin de la trascendencia pecuniaria y composicin del patrimonio del alimentante (1136) .
No es necesaria una demostracin exacta de los ingresos del alimentante, bastando aquellos indicios que
den una idea siquiera aproximada del caudal econmico de aqul, apreciada con un criterio favorable a la
pretensin (1137) . La circunstancia de que el alimentante haya abandonado voluntariamente su anterior
actividad, para independizarse en igual ramo, hace presumir que no ha sido para obtener iguales sino
superiores ingresos (1138) . Y si bien la posesin de tarjeta de crdito no es prueba exacta de los
ingresos del alimentante, resulta un indicio ms para apreciar su patrimonio, teniendo en cuenta los
requisitos para su obtencin (1139) .
5. Necesidades que cubre. - La mayor edad de la hija conlleva un aumento de las necesidades que se
traducen en el avance en los estudios y en un mayor nmero de actividades que se realizan con
independencia de los padres, derivadas de su vida de relacin, esparcimiento, etc., todo lo cual supone
erogaciones que no se circunscriben solamente a la alimentacin o vivienda (1140) .
7. Alimentos ordinarios y extraordinarios. - A) La prctica invariable de los tribunales en asuntos de
ndole alimentaria reside en el establecimiento de una pensin peridica, generalmente mensual,
pagadera en forma adelantada y destinada a cubrir solamente los gastos normales del alimentario, segn
las circunstancias del caso, de donde se sigue que las extraordinarias no quedan comprendidas en la cuota
vigente y su ocurrencia, por tanto, autoriza a formular los reclamos especiales pertinentes. Sin embargo,
de all no se puede inferir necesariamente que cualquier erogacin, por slo presentar matices que la
distinguen del comn, merezca la calificacin de extraordinaria y permite proceder en consecuencia
(1141) . nicamente revisten el carcter de extraordinarios todos aquellos gastos imprevistos, que
aunque previsibles, no acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas, destinados a
atender necesidades impostergables del acreedor alimentario (1142) , como es el caso de operaciones
quirrgicas o de tratamientos mdicos especiales (1143) . Los gastos extraordinarios no quedan
comprendidos en la cuota y la necesidad autoriza a formular los reclamos especiales pertinentes (1144) .
Son aquellas erogaciones que resultan imprevisibles al tiempo de fijar la cuota o que, aun careciendo de
aquel carcter, excedan notoriamente por su monto los gastos para un rubro determinado (1145) . En
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suma, la obligacin alimentaria no slo comprende los gastos ordinarios, que corresponden a los
conceptos enunciados por el art. 372 Ver Texto, Cd.Civ., y son los que debe sufragar el alimentante con
la cuota mensual que recibe, sino tambin los extraordinarios, es decir, los gastos que no se producen
habitualmente y tienden a atender necesidades impostergables (1146) .
B) Habida cuenta de que la cuota alimentaria tiende a cubrir no slo los gastos de consumo diario sino
tambin otras necesidades de ndole material -habitacin, vestido, asistencia mdica, etc.- y los de orden
moral y cultural de los alimentados, involucrando, en consecuencia, los gastos de esparcimiento, como las
vacaciones, no corresponde establecer una cuota adicional a dichos efectos (1147) .
8. Cuota alimentaria: provisionalidad. - A) La misma naturaleza del rgimen alimentario hace que sea
esencialmente revisable siempre que se modifiquen los hechos y circunstancias tenidas en consideracin
para la fijacin de esa prestacin (1148) . La cuota alimentaria puede modificarse cuando cambian las
circunstancias que se tuvieron en mira en oportunidad de fijarla (1149) . Pero para modificar la cuota
alimentaria fijada mediante sentencia deben existir hechos concretos y determinantes de un cambio
sustancial que hayan experimentado las partes, y que torne viable su pretensin (1150) . Es que si bien
la sentencia de alimentos no produce cosa juzgada, es estable mientras no se modifiquen las
circunstancias, porque hay un elemento que permanece fijo en el sentido de que la decisin, una vez
firme, tiene validez para el futuro (1151) .
B) Ningn convenio, ninguna sentencia de alimentos, tiene carcter definitivo, pues todo depende de las
circunstancias, y si stas varan, tambin proceder modificar la obligacin; es decir, que en cualquier
momento se puede peticionar la modificacin de la cuota fijada, debiendo para ello, la parte solicitante,
alegar y aportar las probanzas idneas al efecto (1152) . La ndole peculiar de la obligacin alimentaria,
originada en la satisfaccin de necesidades vitales, le comunica una fisonoma propia, de la que se
desprenden, entre otros caracteres, el ser eminentemente circunstancial y variable (1153) .
9. Aumento de la cuota. - A) El aumento de la cuota alimentaria resulta procedente cuando as lo
exigen las mayores necesidades del menor y el padre posea bienes de importante valor econmico, aun
cuando a fin de dar cumplimiento a su obligacin deba enajenar alguno de dichos bienes, evitando que el
alimentado sufra privaciones, y tenga un nivel de vida decoroso: mxime cuando la tenencia es ejercida
por la madre, quien con su cuidado y atencin, compensa en gran medida la obligacin que pesa sobre
ambos padres y hace recaer en el padre el deber de pagarlos en mayor proporcin (1154) . Al estar el
alimentante desobligado de prestar alimentos a una de sus hijas por haber llegado sta a la mayora de
edad, recupera una disponibilidad mayor en dinero que tambin, en principio, debe favorecer a los
restantes beneficiarios, cuyos requerimientos pueden ser -precisamente por ello- mejor atendidos sin que
vare la incidencia real de la cuota en el cuadro de sus entradas (1155) .
B) El aumento de la cuota alimentaria fijada en el pronunciamiento apelado, debe aplicarse
retroactivamente, a partir de la fecha de notificacin del traslado del incidente de aumento (1156) .
C) No corresponde hacer lugar a la solicitud de aumento de cuota alimentaria basada en la existencia de
ingresos extra del alimentante que ya eran conocidos por la reclamante al momento de demandar y de
celebrarse el convenio pertinente; debindose presumir que, a pesar de no habrselo hecho constar en
forma expresa, la fijacin de la cuota no slo tuvo en consideracin los emolumentos fijos del demandado,
sino tambin los mencionados ingresos extra (1157) .
10. Reduccin y cesacin de alimentos. - A) La reduccin, como la cesacin de los alimentos, rige
desde el momento en que queda firme la sentencia que las decreta (1158) . La cesacin de la prestacin
alimentaria puede ser pedida por el alimentante cuando varan las circunstancias de hecho que, en torno
de la necesidad del alimentante, se tuvieron en cuenta al momento de su fijacin; rigiendo el mismo
criterio para el caso de que se trate de la reduccin de la asistencia (1159) . Si el pedido de cesacin de la
cuota alimentaria se fund en una sustancial disminucin de los ingresos del alimentante, no se debe
considerar que el juez haya fallado fuera del mbito propuesto si, verificada la hiptesis slo
parcialmente, no accede a la cesacin y slo admite la reduccin de la cuota en una proporcin tal que se
ajusta a las actuales circunstancias de hecho (1160) . Bajo estos parmetros, procede la disminucin de
la cuota alimentaria si el obligado -de profesin arquitecto- acredit cmo repercuti la situacin existente
en el rubro de la construccin en el cuadro de su situacin laboral, en virtud de la merma de su tarea que
lo llev a levantar su estudio profesional y pasar a desempearse en relacin de dependencia; debiendo
fijarse dicha cuota en un porcentaje del sueldo que recibe (1161) . Por lo dems, la viabilidad actual del
derecho alimentario de la esposa, al no causar estado, no empece a su eventual revisin posterior, si se
demuestra el mejoramiento de su fortuna o un paralelo empeoramiento del que corresponde al
demandante (1162) .
B) El art. 647 Ver Texto, CPCC, indica que el trmite de los incidentes para la modificacin o cesacin de
los alimentos no interrumpe el pago de las cuotas fijadas en favor del alimentario; as, entonces, el
alimentante no puede pretender que se lo libere con carcter retroactivo de la obligacin alimentaria con
anterioridad a un pronunciamiento jurisdiccional firme o ejecutoriado que ordene la modificacin de la
cuota alimentaria (1163) .
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antecedente valiossimo para fijar el monto de la cuota; mxime cuando dicho convenio ha sido
cumplimentado por lo menos en parte y la beneficiaria de l aparece renunciando expresamente a su
derecho alimentario por recibir una suma de dinero crecida para su poca (1175) .
3. Renuncia. - Las cuotas alimentarias atrasadas fijadas en favor de un menor no pueden ser
renunciadas, ni caducar el derecho a ellas; tampoco es viable la renunciabilidad por va contractual, o la
perencin emitida como acto jurisdiccional. Ni siquiera el atraso de gestin respecto del cobro de cuotas
atrasadas puede perjudicar el derecho del menor a perseguir su percepcin en cualquier tiempo (1176) .
El hecho de que la madre de los alimentados no haya efectuado reserva alguna ante el pago insuficiente
de la cuota alimentaria no empece a su reajuste, pues la falta de reserva por parte de quien perciba los
alimentos no puede perjudicar a los beneficiarios; las necesidades de los menores no pueden ser
sometidas a la poca o mucha diligencia de quien ejerce su tenencia (1177) .
3 bis. Renuncia tcita. - Las especiales caractersticas de la obligacin alimentaria y la finalidad
asistencial de la cual se halla investida -por la que se tiende a satisfacer las necesidades ms vitales de
sus destinatarios- hace que resulten inaplicables ciertos efectos del pago que, de otro modo y tratndose
de otro tipo de obligaciones, llevaran a la liberacin del deudor, como es el recibo sin reservas de la suma
adeudada (1178) . La circunstancia de haber recibido cuotas cuyos importes eran inferiores a los que
correspondan al menor alimentado, no invalida la posible reclamacin de diferencias (1179) . Por otra
parte, la falta de reserva por parte de quien percibe los alimentos no puede perjudicar a los beneficiarios
menores (1180) .
9. Fijacin convencional de la cuota. - A) Si bien el art. 374 Ver Texto, Cd.Civ., no prohbe que se
determine convencionalmente el monto de la cuota y la forma de satisfacerla, ello es as siempre que de
las circunstancias del caso no resultara que el convenio importe una transaccin o renuncia parcial que
comprometa el objeto que debe llenar la prestacin (1181) . El convenio de alimentos instrumentado en
el juicio de divorcio por presentacin conjunta slo tiene una relevancia relativa cuando se trata de
alimentos destinados a los hijos menores, ya que la obligacin alimentaria de los padres con relacin a
aqullos no tiene carcter convencional sino legal (1182) . Adems, el convenio de alimentos tiene una
validez esencialmente provisoria; el alimentado puede denunciarlo no slo cuando se han alterado las
circunstancias tenidas en cuenta para la fijacin de la cuota, sino tambin cuando demostrare que la suma
acordada es injusta, teniendo en cuenta la situacin econmica del alimentante y sus propias necesidades
(1183) . Pero, en cuanto a su fuerza ejecutoria, la cuota alimentaria fijada por convenio, crea una
obligacin semejante en sus efectos a la que fluye de una decisin judicial (1184) .
B) La homologacin de acuerdos sobre visitas y alimentos excluye, en principio, el control del mrito o
acierto del convenio en tanto lo acordado no se haya confrontado con el orden pblico que surja del
ordenamiento legal aplicable al caso especfico (1185) .
10. Modalidad de cumplimiento. - A) La obligacin alimentaria es alternativa -ya que puede ser
satisfecha in natura o en dinero- a eleccin del deudor, cuando no existe convenio o sentencia judicial que
indique la forma en que sta debe cumplirse; en caso contrario, como la eleccin no puede corresponder
al alimentante, los otros gastos que realice en beneficio de los alimentados deben ser considerados
simples liberalidades (1186) . La prestacin alimentaria puede satisfacrsela in natura slo cuando el
alimentado lo acepta expresamente y no existe convenio o sentencia judicial que indique la forma en que
se debe pagarla; de ah que reducir el monto de la obligacin para compensar lo gastado por decisin
unilateral, mxime si ha mediado oposicin de la actora, carece de sustento. Por tanto, se debe
interpretar que los gastos que el obligado realice independientemente de la cuota, pueden ser
considerados como liberalidades en favor de los menores (1187) . Es un principio invariable que si bien la
obligacin alimentaria puede satisfacrsela in natura, recibiendo alojamiento, comida, etc., esto slo
puede ocurrir cuando el alimentado acepta expresamente que la prestacin sea en especie; pues
pretender reducir el monto de la obligacin para compensar lo gastado por decisin unilateral, carece de
sustento, ya que tales gastos deben ser interpretados como simples liberalidades (1188) .
B) El alimentante debe ajustarse a lo establecido en cuanto a la forma de la prestacin, a fin de ver
satisfecha su obligacin asistencial, sin perjuicio de aquellas prestaciones accesorias que, en carcter de
liberalidades, realice en beneficio de la prole (1189) .
11. Repeticin de alimentos. - La doctrina sobre la imposibilidad de repeticin de alimentos se pone de
manifiesto por la radical idea de quien ayuda a vivir a un semejante, impulsado por una obligacin legal o
por un deber de conciencia o, en fin, por un querer voluntario, no puede despus pretender la
recuperacin echando al olvido los mpetus generosos, las inclinaciones solidarias, las incitaciones
caritativas y, tal vez, el amor; una repeticin alimentaria es un contrasentido de moralidad y el derecho
no la puede convalidar (1190) .
Art. 375.
3. Modificacin o cesacin de la cuota: procedimientos. - La va prevista por la ley ritual para
cualquier pretensin de modificacin de prestacin alimentaria rene las notas propias de todo proceso de
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conocimiento en punto a la bilateralidad y contradiccin (1191) . El art. 647 , CPCC Bs.As., prev que
toda peticin de aumento, disminucin, cesanta o coparticipacin de los alimentos se sustancie por las
normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Existiendo, pues, un proceso
antecedente en el cual haya tenido lugar la determinacin u homologacin de la cuota de una prestacin
alimentaria, la va incidental es la idnea (1192) .
6. Medidas de coaccin. - Son procedentes las sanciones conminatorias que tienden a compeler al
alimentante al pago de las cuotas alimentarias, pues es, precisamente, en materia de alimentos donde las
astreintes cumplen una funcin de primer orden (1193) . La imposicin de sanciones conminatorias
presupone la existencia de una obligacin impuesta por una sentencia judicial que el deudor no satisface
deliberadamente y tiende a vencer su resistencia mediante la aplicacin de una condena pecuniaria que lo
afecta mientras no cumpla con lo debido; conceptos, stos, que en materia alimentaria -donde es
indispensable que el importe de la cuota sea pagado puntualmente- adquieren particular relevancia atento
a que pueden resultar un medio eficaz para impulsar al alimentante reticente a que cumpla, con su deber
asistencial (1194) . Son procedentes las astreintes para obligar al deudor a cumplir puntualmente su
obligacin de alimentos, pues la necesidad de satisfacer este crdito no se cubre con el procedimiento de
ejecucin que puede ser prolongado (1195) . Entre las medidas con las que cuenta el rgano jurisdiccional
para impulsar al alimentante al cumplimiento de su deber de asistencia, se cuenta tambin la posibilidad
de no dar trmite al incidente de reduccin de cuota que ste promoviere hasta tanto el obligado
interesado previamente no cumpla la condena; sin embargo, a este remedio slo se debe acudir cuando
resulta evidente la existencia de una conducta que implique alzamiento con relacin a una actuacin firme
producida en la causa (1196) .
7. Astreintes: supuestos de inaplicabilidad. - Aunque la fijacin de sanciones conminatorias pueda
resultar un medio eficaz para impulsar al alimentante a que cumpla con sus obligaciones, si aqul por la
va incidental ha solicitado la reduccin de la cuota vigente, ha venido depositando las sumas que estara
en condiciones de pagar, las cuales alcanzaran para satisfacer las necesidades de los alimentados; sin
entrar a juzgar la certeza de tales afirmaciones, y sin que su actitud pueda eximirlo del cumplimiento
-aun forzoso- de la prestacin a su cargo, corresponde eximirlo del pago de astreintes, sin perjuicio de
que en el futuro, segn las circunstancias, pueda ser merecedor de la sancin del art. 37 del ritual, e
incluso de la prevista por el art. 45 del mismo cuerpo legal, si incurriere en las conductas all
contempladas; mxime cuando la actora ha obtenido medidas tendientes al cobro compulsivo de la deuda,
mediante la correspondiente ejecucin (1197) .
8. Cuotas atrasadas. - La existencia de una elevada deuda por alimentos atrasados impone la necesidad
de saldar su importe en cuotas sucesivas cuyo nmero y monto est librado al prudente arbitrio judicial, y
con ello se pretende evitar un innecesario perjuicio econmico al obligado al pago, sin que tal
procedimiento redunde en detrimento del beneficiario, quien ve aseguradas sus necesidades alimentarias
con la cuota que normal y peridicamente se devenga (1198) . Si bien es cierto que durante el lapso
establecido para el pago de las cuotas suplementarias, su superposicin con la habitual asistencia puede
ocasionar algn trastorno al alimentante en su orden y expectativa econmica, no lo es menos que ello es
producto de su anterior atraso en la satisfaccin acabada de la prestacin (1199) . El reclamo de las
cuotas alimentarias atrasadas, correspondientes a la hija menor del demandado, sustentado en la
obligacin derivada de la patria potestad, no puede considerrselo como abuso del derecho, puesto que la
acumulacin de las sumas atrasadas slo puede ser atribuda al demandado que no cumpli con la
resolucin judicial, haciendo los depsitos mensualmente (1200) .
Art. 376.
3. Sentencia que reduce la cuota. - Tanto la reduccin como la cesacin de alimentos, rigen desde el
momento en que queda firme la sentencia que los decreta (1201) . La sentencia que modifica los
alimentos tiene efectos ex nunc, es decir que carece de efectos retroactivos sobre las cuotas fijadas con
anterioridad, lo que debe quedar ligado a las sumas percibidas en razn de la irrepetibilidad de stas;
dicho criterio no puede adoptrselo respecto de los devengados y no percibidos por el alimentado por
causas ajenas a la voluntad del alimentante, supuestos en que habr de reconocerle al fallo que dispone
la cesacin, efectos ex nunc (1202) . Dado que el cese o disminucin de la prestacin alimentaria slo
tiene vigencia a partir de la resolucin que admite la pretensin del alimentante, cuyo trmite no
interrumpe la percepcin de las cuotas ya fijadas, no corresponde que se disponga la reduccin inmediata
como medida precautoria (1203) .
4. Sentencia que ordena la cesacin. - La sentencia incidental de cesacin de la cuota alimentaria
produce efectos ex nunc, es decir, desde su dictado, y no puede legitimar el reclamo de repeticin de
alimentos que ya se hayan percibido (1204) . El cese de los alimentos debe regir desde el momento en
que quede firme la sentencia que as lo decreta, lo cual tiene efectos retroactivos sobre las cuotas ya
devengadas pero no percibidas sin culpa o dolo del alimentante. Precisamente cuando este ltimo
extremo concurre, o sea que la falta de cobro se debi al incumplimiento del obligado, el efecto
retroactivo sobre las cuotas impagas deja de tener aplicacin (1205) .
8. Costas. - En los procesos alimentarios, a los efectos de la imposicin de las costas, se debe considerar
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la naturaleza y los fines del deber alimentario, teniendo que ser soportadas, en principio, por el
alimentante, pues de no ser as se enervara el objeto esencial de la prestacin alimentaria (1206) .
(1106) CNCiv.G, 19/9/88, ED 132-561.
(1107) CNCiv.H, 30/6/95, JA 1997-II-snt.; d., 12/8/94, ED 159-616.
(1108) CC SI 1, 25/9/91, DJ 1992-1-196.
(1109) CNCiv.G, 27/9/82, ED 101-635.
(1110) CNCiv.A, 23/12/92, JA 1994-IV-snt.
(1111) CNCiv.I, 23/2/96, JA 1997-II-snt.
(1112) CNCiv.A, 18/10/88, ED 131-396.
(1113) CC CUr. CC, 18/12/92, JA 1994-IV-snt.
(1114) CNCiv.C, 2/9/93, JA 1996-II-snt.
(1115) CC MdelPl.1, 1/11/94, JA 1996-II-snt.
(1116) TCol.Fam. SFe 2, 28/12/93, JA 1996-II-snt.
(1117) CNCiv.D, 10/5/96, JA 1997-II-42 Ver Texto.
(1118) CNCiv.G, 27/9/82, ED 101-635.
(1119) CNCiv.G, 19/9/88, ED 132-561.
(1120) CNCiv.G, 19/9/88, ED 132-561.
(1121) CNCiv.F, 16/8/89, ED 134-78.
(1122) CNCiv.D, 21/5/85, LL 1985-E-137.
(1123) CNCiv.B, 21/12/92, ED 153-113.
(1124) CNCiv.A, 27/5/92, ED 150-129.
(1125) CNCiv.B, 21/12/92, ED 153-113.
(1126) CNCiv.B, 21/12/92, ED 153-113.
(1127) CNCiv.C, 24/4/79, ED 83-387.
(1128) CNCiv.A, 21/12/87, ED 128-138.
(1129) CNCiv.E, 6/10/87, ED 128-338; d., C, 29/2/88, ED 128-343.
(1130) CC Nq.2, 23-11-95, PS 1995-V-846/847, Sala II, Pretor Q1715.
(1131) CNCiv.A, 17/10/90, ED 140-309.
(1132) CNCiv.C, 23/3/88, ED 129-170.
(1133) CNCiv.B, 21/12/92, ED 153-113.
(1134) CNCiv.G, 18/11/87, ED 128-346.
(1135) CNCiv.C, 2/9/93, ED 158-115.
(1136) CC Jun., 5/3/87, ED 126-271.
(1137) CNCiv.C, 22/3/88, ED 128-311.
(1138) CNCiv.C, 23/3/88, ED 129-170.
(1139) CNCiv.C, 22/3/88, ED 128-311.
(1140) CNCiv.G, 18/11/87, ED 128-346.
(1141) CNCiv.D, 31/7/84, LL 1985-B-576 (J. Agr., caso 5415); d., 20/3/84, LL 1984-D-532; d., C,
5/2/85, LL 1985-B-46.
(1142) CNCiv.D, 31/7/84, LL 1985-B-577 (J. Agr., caso 5416); d., D, 5/2/85, LL 1985-B-46; CNCiv.D,
23/10/81, LL 1982-A-361; d., C, 20/5/85, LL 1986-A-619 (37.089-S); d., 29/11/88, ED 132-535; d., C, 29/11/88,
ED 132-535.
(1143) CNCiv.C, 7/6/83, LL 1984-A-492 (36.554-S).
(1144) CNCiv.C, 20/5/85, LL 1986-A-619 (37.089-S); d., C, 29/11/88, ED 132-535; d., D, 20/3/84,
LL 1984-D-532.
(1145) CNCiv.F, 24/4/84, LL 1984-C-639 (J. Agr., caso 5268).
(1146) CNCiv.E, 19/8/82, LL 1983-A-472; d., 25/3/91, ED 143-111.
(1147) CNCiv.G, 18/11/87, ED 128-346.
(1148) CNCiv.B, 23/5/85, ED 115-654 (208-SJ).
(1149) CNCiv.C, 22/9/87, ED 128-344; d., A, 5/7/91, ED 143-687.
(1150) CNCiv.C, 22/9/87, ED 128-344; CC1 LPl.2, 13/12/90; d., 13/5/93; d., 24/11/94, todos en
Juba7 B150337.
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Art. 376 bis [Agregado por ley 21040, art. 1 1]. - Los padres, tutores o curadores de menores
e incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o
imposibilitadas debern permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones
del presente captulo, se deban recprocamente alimentos. Si se dedujere oposicin fundada
en posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados el juez resolver en trmite
sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el rgimen de visitas ms conveniente
de acuerdo a las circunstancias del caso.
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CAPTULO III. De la tutela legal [Captulo sustitudo por ley 23264, art. 5 Ver Texto]
Art. 389 [Texto segn ley 23264, art. 5 5]. - La tutela legal tiene lugar cuando los padres no
han nombrado tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan
de ser tutores.
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bien su participacin es necesaria (art. 59 del CCI) no importa, en principio, una verdadera
representacin del menor, ya que el Ministerio Pblico no acta en su nombre y por su cuenta sino que
desarrolla una funcin de asistencia del verdadero representante (1246) .
(1235) CNCiv.E, 24/9/79, LL 1980-A-491.
(1236) CNCiv.C, 10/6/88, ED 132-645.
(1237) CNCiv.B, 5/9/88, LL 1989-C-448 y ED 131-275.
(1238) CC1 MdelPl.2, 3/10/95, Juba7 B1401377; CC1 BBl.2, 4/7/91, Juba7 B1200058.
(1239) CNCiv.C, 30/6/83, LL 1984-C-621 (36.645-S).
(1240) CNCiv.F, 14/3/80, LL 1980-B-393.
(1241) CNCiv.C, 23/8/79, ED 84-412.
(1242) CNCiv.C, 23/8/79, ED 84-412.
(1243) CNCiv.E, 24/9/79, LL 1980-A-491.
(1244) CNCiv.C, 23/8/79, ED 84-412.
(1245) CNCiv.C, 10/6/88, ED 132-645.
(1246) CC1 MdelPl.2, 3/10/95, Juba7 B1401378.
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Conc.: 54, 55, 126, 140, 141, 301, 378, 391, 397, 419, 457, 1160.
2 bis. Parientes indolentes. - Los parientes que por su cercana deben conocer seguramente la
orfandad del menor y no se preocupan de la tutela de l, no deben ser tenidos en cuenta, debindose
suponer que existe en ellos una indiferencia por la suerte del menor o que no estn en condiciones de
ejercerla; por esa razn el art. 398 Ver Texto, Cd.Civ., al hablar de los que no pueden ser tutores,
menciona en el inc. 14 a "los parientes que no pidieron tutor para el menor que no tena". La falta de
iniciativa de los parientes es conceptuada por la ley como una incapacidad para ser tutores (1247) .
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pedida, por practicar la tasacin a que se refiere el art. 442 Ver Texto, Cd.Civ., la que debe ser judicial,
el perito debe ser designado por el juez de oficio, y no a propuesta del curador, contribuyendo as a
asegurar la objetividad de su criterio, en defensa de los intereses del incapaz, rodeando a la operacin de
las garantas indispensables (1262) .
Art. 443.
8. Autorizacin judicial: ausencia. - Para que el tutor pueda realizar los actos enumerados en el art.
443 Ver Texto, Cd. Civ., se hace indispensable que cuente con la debida autorizacin judicial; ello se
explica porque en general se trata de actos de disposicin que pueden comprometer el patrimonio del
pupilo. Si se realiza uno de los actos enumerados por la norma sin la debida autorizacin, l es nulo (art.
1042 Ver Texto, Cd.Civ.), aunque de nulidad relativa (1263) .
Art. 449.
1. Establecimiento comercial: liquidacin. - No es concebible que un acto de la trascendencia de la
liquidacin del establecimiento comercial del mayor de edad incapaz de administrar sus bienes, pueda
escapar al control judicial, a cuya eficiencia propenden las medidas de tasacin e inventario dispuestas
(1264) .
Art. 451.
1. Remuneracin. - En materia de honorarios del curador rige el art. 451 Ver Texto, Cd.Civ., que
otorga derecho al tutor a percibir por sus trabajos y cuidados la dcima parte de los frutos lquidos de los
bienes del pupilo (1265) .
2. Bienes y cargas computables. - Lo dispuesto por el art. 451 Ver Texto, Cd.Civ., en cuanto a que el
tutor -o curador- percibir por sus trabajos y cuidados la dcima parte de los frutos lquidos, debe
entendrselo comprensivo del importe de aqullos una vez deducidos los gastos invertidos en su
produccin y explotacin, cargas e impuestos, pero sin que quepa exclur las rentas invertidas para
realizar adquisiciones, pues en tales supuestos no se trata ms que de una reinversin de capital; sin
perjuicio de ello, existiendo otros bienes improductivos significativos, cuya administracin motiv
diligencias laborales adicionales del curador, corresponde incrementar prudencialmente el monto que
resultara de aplicar dicha norma (1266) .
4. Auxiliares del tutor. - La norma del art. 451 Ver Texto, Cd.Civ., se refiere a la renumeracin del
tutor o curador, pero no a la del letrado de ste (1267) .
(1255) CNCiv.B, 29/12/94, JA 1995-III-669 Ver Texto.
(1256) CNCiv.A, 3/8/82; RED 18-1063 (n 21).
(1257) 1 Inst. Civ. Cap., 30/12/83, ED 109-239 (dictamen del asesor de menores).
(1258) CNCiv.A, 29/4/96, JA 1997-II-snt.
(1259) SCBA, 30/9/80, JA 981-I-65.
(1260) SCBA, 30/9/80, JA 981-I-65.
(1261) CNCiv.B, 28/7/81, ED 97-319 (voto del Dr. Vernengo Prack).
(1262) CC Merc.I, 27/7/79, SP LL 981-427.
(1263) CC2 LPl.3, 31/5/90, Juba7 B350545.
(1264) CNCiv.D, 7/7/82, LL 1983-A-366 y ED 101-270.
(1265) CNCiv.B, 9/3/94, JA 1995-III-159 Ver Texto.
(1266) CNCiv.C, 5/7/91, LL 1991-E-550.
(1267) CNCiv.F, 5/12/79, BCNCiv., 980-IV-7.
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2. Interdiccin por demencia: objeto. - La interdiccin por demencia, como cualquier otra incapacidad
de hecho, tiene por fin primordial la proteccin de la persona a quien se restringe su aptitud de obrar,
dotndola de un curador que cuide de su persona y de sus bienes, permitindole desenvolverse en un
plano de igualdad en sus relaciones jurdicas; al contrario, tal incapacidad no es un castigo, y dado que
nicamente est referida a la persona que cae bajo la normativa pertinente, nada tiene que ver con ella la
tenencia de los hijos, lo que no excluye que cualquier situacin patolgica pueda influr en las decisiones
que sobre dicho aspecto se adopten (1278) . El objeto que la ley persigue al someter a los dementes a un
rgimen de proteccin no es slo preservar su salud, sino especficamente el de resguardarlos a ellos de
su propia inconciencia y de la explotacin de los terceros (1279) .
3. Curador definitivo: designacin y ejercicio del cargo. - Respecto de esta importante temtica, se
ha decidido que:
a) En la designacin del curador definitivo se debe extremar la prudencia judicial, por el carcter esencial
de los derechos que pueden verse afectados y atento a la gravedad de la situacin que podra generarse
(1280) .
b) En la designacin del curador definitivo el fin que el juez debe seguir es la seguridad del interdicto,
dado que el proceso se instruye en su garanta, a fin de proporcionarle la proteccin jurdica necesaria
(1281) .
c) Hasta tanto el curador definitivo no preste el juramento de ley y el juez no lo ponga en posesin de su
cargo no podr ejercer las funciones que le son propias, siendo insuficiente a este fin la sola notificacin
de la designacin (1282) .
d) El juez no est obligado a aplicar en forma terminante los artculos del Cdigo Civil en cuanto regulan
quines pueden ser curadores, pudiendo apartarse de esas normas cuando las particularidades del caso
justifiquen designar a un tercero o removerlo (1283) .
e) Es consecuencia necesaria de la declaracin de demencia de una persona mayor de edad, el
nombramiento de curador; de esta forma se viene a remediar legalmente la incapacidad, otorgndole la
necesaria asistencia y representacin. Por tal razn la responsabilidad que el nombramiento importa,
obliga a que el desempeo del cargo debe ser efectuado con la ms severa y escrupulosa correccin
(1284) .
f) La conformidad o disconformidad del curador no constituye una simple "asistencia" al inhabilitado para
que en definitiva haga su libre y prdiga voluntad aunque termine en la indigencia; es una condicin
necesaria para realizar actos de disposicin de bienes (1285) .
g) Sin embargo, la ley tampoco concede al curador un arbitrio absoluto porque siempre subsiste en caso
de disenso la decisin ulterior del juez para resolver definitivamente la cuestin (1286) .
h) La designacin de oficio del curador definitivo de la insana, otorga a este ltimo el carcter de
funcionario auxiliar de la justicia, por lo que no concurriendo la causal de parentesco, respecto de la cual
expresamente la ltima parte del art. 30 Ver Texto, Cd.Civ., dispone que nunca ser causal de
excusacin, sino otra de menor entidad, por extensin, su tratamiento no puede ser favorable a la
posibilidad de excusarse (1287) .
Art. 470.
2. Peticin por el propio insano. - Al requerir el peticionario la propia inhabilitacin, fundada en
alegados estados depresivos, y ante la superposicin de los roles activo y pasivo -denunciante y
denunciado-, es acertada la decisin de proveer un curador provisional que atienda a la defensa de la
capacidad de aqul, en tanto que, de otra manera, quedara vacante por la propia decisin del
autodenunciante; en tal caso, queda asegurada as la plena trasparencia de los trmites judiciales
seguidos en una cuestin tan delicada como es la que puede afectar la capacidad de la persona (1288) .
3. Declaracin de insania. - La declaracin de insania impone la designacin del curador definitivo, y
ninguna disposicin legal prohbe que tal nombramiento se efecte en el mismo auto por medio del que la
insania se declara (1289) .
4. Curador provisorio: pautas para su designacin. - No resulta conveniente designar como
curadores provisorios a los denunciantes de la presunta insania, ni a sus representantes, ya que revisten
calidad de parte en el pleito y existe la posibilidad de intereses contradictorios entre denunciante y
denunciado, resultando prudente que sea un tercero quien realice la funcin de curador mientras no se
declare definitivamente interdicto al denunciado (1290) .
Art. 471.
1. Curador a los bienes. - El nombramiento del curador provisional a los bienes tiene por efecto
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evidente que el presunto inhabilitado no puede disponer de ellos sin el consentimiento del curador (1291)
. La designacin de curador provisorio se inserta dentro de la naturaleza del juicio de interdiccin, cuya
modalidad instructoria se explica por estar comprometido el inters pblico atento a que pone en juego la
privacin de la capacidad de hecho de una persona fsica; por ello, la representacin y defensa del insano
por el curador provisorio son necesarias, determinando la nulidad del procedimiento la sola intervencin
del insano (1292) . Cuando se persigue la designacin de un curador especial ad litem para que
represente y defienda al insano en el pleito, conforme lo establecen las leyes de fondo y de forma, se
debe designar a un abogado de la matrcula, o a los funcionarios establecidos al efecto (1293) .
Cuntanse entre las funciones del curador provisional ad litem, adoptar las medidas cautelares necesarias
de carcter impostergable para la preservacin del patrimonio y resguardo de la persona -en el caso
presunta insana- mientras no media designacin de curador ad bona (1294) .
2. Designacin de curador a los bienes: pautas. - Siendo la presunta insana heredera de valiosos
bienes, el a quo debi haberle nombrado a un abogado de la matrcula como curador provisional, y no al
curador oficial de alienados, y la designacin de oficio de tres mdicos psiquiatras o legistas, para que
informen sobre el estado actual de las facultades de la presunta insana como lo prescribe el art. 626 Ver
Texto, incs. 1 y 3, CPCC, y no a los mdicos forenses de tribunales, supuesto previsto para el caso de que
el presunto insano careciera de bienes o stos slo alcanzaran para su subsistencia (1295) . Conforme a
lo dispuesto en el art. 626 Ver Texto, inc. 1, del Cd. Procesal, la designacin de curador debe recaer "en
un abogado de la matrcula"; sentado ello, parece necesario conclur que la eleccin, sujeta al arbitrio
judicial, se orientar a la persona que, a criterio del juez, pueda desempear tan delicado cargo, y dicha
decisin supone -necesariamente y en la prctica forense- el conocimiento, por el juez, del profesional a
designar (1296) .
3. Curador a los bienes: facultades. - Corresponde al curador de los bienes la representacin del
insano en los juicios que se le inicien o promuevan, con excepcin del juicio de insania (1297) . A partir de
la designacin y actuacin del curador de los bienes, la representacin de la presunta insana en los
asuntos patrimoniales, incumbe al curador de los bienes, quien como auxiliar del juez debe actuar en sus
tareas de conservacin y administracin del patrimonio encomendado, en concordancia con las medidas
dictadas por el tribunal, rindiendo cuenta de su actuacin (1298) . Si bien se debe interpretar
restrictivamente la extensin de las facultades del curador ad litem -el que debe representar al presunto
insano en el pleito por denuncia de insania- tambin puede, con autorizacin judicial, tomar medidas de
carcter patrimonial si no se ha designado curador a sus bienes (1299) .
4. Conflicto de intereses. - Cuando el curador, quien al mismo tiempo es condmino del insano cuya
curatela ejerce, ofrece comprar el bien en condominio, procede la designacin de un curador especial, la
que est dirigida a un doble fin: por un lado, lograr la disyuncin entre las calidades de curador y
condmino y asimismo obtener la debida custodia de la hacienda de la insana, que no aparece
manifiestamente protegida por la permanencia en la inconveniente situacin jurdica de la indivisin
inmobiliaria (1300) .
Art. 472.
2. Declaracin de incapacidad: nulidad de actos posteriores. - Declarada la incapacidad el afectado
no puede realizar por s mismo ningn acto jurdico vlido y los que otorgue sern nulos en los trminos
de los arts. 472 Ver Texto, 1040 Ver Texto y 1041, Cd.Civ. (1301) .
Art. 473.
9. Buena fe. - La buena fe del cocontratante est dada, tanto para el supuesto del art. 473 Ver Texto,
segunda parte, del Cdigo Civil, como para el art. 1967 Ver Texto del mismo Cdigo, por el
desconocimiento de la enfermedad del otro contratante (1302) .
Art. 474.
1. Incapaces a quienes se refiere. - Cuando se trata de enjuiciar un acto realizado por una persona
con anterioridad a su fallecimiento y respecto de la cual no se declar su demencia, como tal, encuadra
especficamente en la figura del art. 474 Ver Texto, Cd.Civ. (1303) .
6. Conocimiento de la demencia por la otra parte. - La mala fe de quien contrata con un incapaz,
consiste en los supuestos del art. 474 Ver Texto, Cd.Civ., en la demostracin del concreto conocimiento
de ese estado y de su aprovechamiento ulterior (1304) .
Art. 475.
2. Tutela y curatela. - De conformidad con lo dispuesto por el art. 475 Ver Texto, Cd.Civ., en principio,
se aplican a la curatela las reglas de la tutela sobre nombramiento, discernimiento, incapacidad para
desempear el cargo; administracin de los bienes, rendicin de cuentas, conclusin, etc. (1305) .
3. Alcance de la norma. - El art. 475 Ver Texto, Cd.Civ., seala en forma expresa que "las leyes sobre
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la tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces", debindose entender esta
disposicin en el sentido de que las normas de la tutela son supletorias y aplicables slo cuando faltan
reglas propias de la curatela (1306) . Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes;
consecuentemente, "los declarados incapaces son considerados menores de edad", lo que no significa que,
en rigor, lo sean. Se trata slo de una asimilacin de situaciones, que se integra con la directiva,
contenida tambin en este ltimo precepto, de que las leyes sobre la tutela de los menores son de
aplicacin a la curadura (1307) .
4. Equiparacin de situaciones: efectos. - La 2 parte del art. 475 Ver Texto, Cd.Civ., dispone que
las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces; en tanto los arts.
451 Ver Texto y 453 Ver Texto del mismo Cdigo establecen pautas a tomar en consideracin para
estimar en qu supuestos el tutor tiene derecho a remuneracin y en cules el monto podr ser
disminudo o eliminado. Estas normas estn enderezadas a proteger los intereses del incapaz, con el
objeto de que el tutor o curador definitivo desempeen su cargo del modo ms beneficioso para aqul,
mediante el reconocimiento de una equitativa retribucin, pero cuidando no afectar gravemente el
patrimonio encomendado (1308) .
5. Honorarios del curador. - Aunque, en principio, por tratarse de una carga pblica (1309) , se puede
considerar que es gratuita la curadura de los incapaces, ello es as cuando carecen de bienes o los
ingresos slo alcanzan a satisfacer las necesidades del curado; en cambio, si se trata de un insano que
posee un patrimonio importante, corresponde estar a la dcima de los frutos lquidos de los bienes en los
trminos del art. 451 Ver Texto; pero no se ha de considerar que ese derecho a retribucin desaparece
cuando no hay rentas, si el incapaz tiene cuantiosos bienes y la falta de frutos no se debe a la pasividad
del curador (1310) . Si la actividad del curador import una labor de administracin, aunque en sentido
estricto no haya habido rentas, ni intereses, se ha considerado aplicable el principio consagrado por el art.
15 Ver Texto, ley 21839, debindose tomar en consideracin a los efectos regulatorios, adems de las
pautas del art. 6, el valor del caudal administrado y el lapso de actuacin (1311) .
6. Honorarios del letrado del curador. - Los honorarios de los profesionales que asistieron al curador
en rendiciones de cuentas, o en otros trmites relativos a la administracin de los bienes o a la gestin
normal de la curatela, deben ser a cargo del curador, cuando de modo alguno es necesaria esa
intervencin, y si l la estima conveniente a sus intereses debe pagarla, el hecho de que el curador no
haya cobrado honorarios, o que renuncie a ellos, no puede modificar la solucin expuesta, pues esa
circunstancia no puede incidir en desmedro de los intereses de la insania (1312) . Pero cuando la
naturaleza de las cuestiones planteadas o de los trabajos realizados hacen imprescindible el
asesoramiento letrado se ha considerado que no es justo que deba soportarlos el curador (1313) .
Art. 476.
3. Idoneidad. - Si bien en todas las clases de curatela hay que reunir las necesarias condiciones de
idoneidad, ello no significa que se pueda exigir a los llamados a desempearla, con carcter definitivo, la
justificacin previa de su competencia (1314) .
5. Separacin de hecho. - Si la separacin de hecho se haba producido con posterioridad a la
existencia de la deficiencia psquica que motiv la declaracin de inhabilidad, no se puede sostener que la
cnyuge careca de legitimacin para solicitar la curatela (1315) .
8. Facultades del cnyuge curador. - En orden a las facultades del cnyuge curador, hay que
distinguir dos situaciones distintas: si se trata de los bienes propios o gananciales de administracin
reservada del cnyuge curador, sus atribuciones de administracin y disposicin no varan por el hecho de
la declaracin de insania del esposo; en cambio, el manejo de los bienes propios o gananciales de
administracin reservada del insano est sujeta a las reglas de la curatela. No hay en este caso ninguna
disposicin legal que permita apartarse del rgimen de garantas establecido en favor de los incapaces, ni
se justificara dejar a un lado esas seguridades que impiden el despojo de los enfermos (1316) .
9. Concubinato. - Si bien el concubinato no constituye ttulo vlido para el otorgamiento de la curatela
legtima, pues no representa un vnculo jurdico familiar, cuando no existen parientes directamente
llamados por la ley para ejercerla -por tratarse de designar un curador dativo-, slo se debe determinar
cul es la persona que rene las mejores condiciones para cumplir la funcin, en beneficio de la
inhabilitada (1317) . La unin concubinaria no descalifica a priori al aspirante a la curatela. Es que, para
juzgar sobre la procedencia de su designacin hay que contemplar las concretas circunstancias del caso,
juzgando las condiciones de aqul en relacin a la conveniencia de la inhabilitada, ya que es ste el fin
perseguido por la ley (1318) . Si el examen de las constancias de la causa revela que la inhabilitada
mantiene una unin de hecho con el curador designado desde hace ms de ocho aos y que de ella naci
una nia que cuenta en la actualidad con cinco aos de edad y tambin surge de ellas que aqul tiene a
su exclusivo cargo el cuidado de la causante, quien no tiene otros familiares, y que le presta una
permanente dedicacin, dichas circunstancias demuestran que la designacin recada en aqul es la que
ms conviene a los intereses de la inhabilitada, y que mal se puede descalificar moralmente a quien
exterioriza una total dedicacin al cuidado de una persona psquicamente disminuda (1319) .
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10. Curatela dativa. - En la curatela dativa la eleccin del curador es potestativa de los jueces, claro
est, en la medida en que tal potestad pueda ser admitida en el inters del insano (1320) . En casos de
"curatela dativa" en los que incumbe al juzgador designar la persona que habr de proveer y velar por la
persona del incapaz, entendiendo en su ms amplio sentido comprensivo de su salud espiritual y moral, y
en los que cuenta como nicos parmetros con su prudente criterio y la rectitud de su conciencia moral,
es innegable que ante todo debe privar que quien invista tales funciones ofrezca las mejores garantas de
honestidad y moralidad para el debido cumplimiento de su ministerio, circunstancias que surgen de modo
explcito de diversas disposiciones de nuestra ley civil atinentes a las condiciones que debe reunir quien
deba ser designado como curador e informadas en el inters de los propios incapaces (1321) .
Art. 477.
4. Menor emancipado. - Procede la designacin como curador definitivo del insano al hijo emancipado,
cuando la idoneidad para el cargo est probada en debida forma (1322) . Las restricciones que como
emancipada tiene a tenor de los arts. 134 Ver Texto y 135, Cd.Civ., no significan limitacin de sus
funciones de curadora; al contrario, como curadora estar sujeta a la inspeccin y vigilancia del Ministerio
Pblico (1323) y tendr mayores limitaciones que las que surgen de su condicin de emancipada (1324) .
Puede no ser razonable conferir el cargo de tutor a un menor emancipado, en la generalidad de los casos;
pero la conclusin es distinta en cuanto a la posibilidad de designar curador al hijo emancipado, puesto
que lo principal de esta funcin es cuidar que el enfermo recobre su capacidad y para tal se halla
plenamente habilitado un joven respecto de sus progenitores (1325) .
Art. 478 [Texto segn ley 23515, art. 2 2]. - El padre o la madre son curadores de sus hijos
solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempear
la curatela.
Conc.: 149.
4. Hermanos. - La circunstancia de que el hermano peticionario de la curatela se domicilie en una ciudad
distinta de aquella en que reside el incapaz, que est internado, no resulta razn suficiente para que sea
preferido un extrao, mxime cuando se acredit la necesaria idoneidad y su designacin se ajust a lo
dispuesto en los arts. 390 Ver Texto y 391, Cd. Civ., de aplicacin conforme al art. 475 Ver Texto del
mismo Cdigo, quien con sus visitas a cumplirse dos veces al mes podr vigilar las atenciones
primordiales necesarias que se presten en el instituto de internacin (1326) .
5. Modificacin del orden establecido. - El juez puede, atendiendo a las circunstancias del caso,
alterar el orden previsto por el art. 478 Ver Texto, Cd.Civ., para la designacin de curador definitivo del
insano, mxime cuando ello ha sido as solicitado por quienes seran los legitimados a oponer reparos a
dicha alteracin (1327) .
6. Causas de inidoneidad: irrelevancia. - Si de las pruebas arrimadas no se ha logrado acreditar una
falta de idoneidad de medio hermano de la insana -nico pariente-, para ser designado curador definitivo,
ni tampoco se lo ha podido descalificar desde el punto de vista de sus cualidades morales y personales, su
apartamiento de la curatela slo se justificara por la presunta voluntad de aqulla, de que ste no se
hiciera cargo de la atencin (1328) . Si nadie ha puesto en duda las condiciones personales del postulante
a curador definitivo, la falta de relacin estrecha entre la insana y su medio hermano -pariente ms
cercano que tiene-, no es decisiva para dejar a un lado tal nombramiento, mxime si es el nico que ha
solicitado la curatela, y no se ha demostrado que exista otra razn de relieve que impida que sea ste el
que asuma tal responsabilidad (1329) .
Art. 481.
4. Misin del curador. - La sentencia de incapacidad lleva aparejada la designacin de un curador, cuya
funcin no slo ser la de representar al enfermo, sino y fundamentalmente la de tratar que ste se
recupere o recobre su capacidad; de lo que se trata es de ayudar al enfermo para que se cure o mejore
(1330) . Las funciones del curador son de asistencia material y moral, con una obligacin prioritaria
emergente del art. 481 Ver Texto, Cd.Civ., que es el "cuidar que recobre su capacidad", que se recupere
de la enfermedad de que adolezca; desde luego que este objetivo tendr sus limitaciones en la afeccin
que padezca el enfermo, pero cabe entender que dentro de ellas esa finalidad es propender a un
mejoramiento total de sus posibilidades. Y es evidente que para favorecer esta evolucin se debe contar
con el afecto y la dedicacin de quien ejerce la curatela (1331) .
Art. 482.
1 bis. Internacin: alcance. - A) El art. 482 Ver Texto, prr. 2, Cd.Civ., se refiere exclusivamente a
los enfermos mentales, alcoholistas crnicos y toxicmanos, que pueden ser internados frente a una
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exigencia perentoria de defensa individual o social; es decir, que la garanta de libertad individual frente a
reclusiones arbitrarias o abusivas impide otra interpretacin que no sea la basada en un criterio restrictivo
de los supuestos y requisitos de procedencia y, como exigencia del debido control jurisdiccional, la
inmediata comunicacin al juez una vez efectuada (1332) . No cualquier persona est expuesta a sufrir
una internacin policial en los trminos del prr. 2 de esta norma; debe tratarse de un enfermo mental
en sentido tcnico, de un toxicmano o alcohlico crnico que en razn de su estado origina una situacin
de peligro inmediato para s, para terceros o para la comunidad, lo cual hace estrictamente indispensable
el procedimiento. Se trata de una internacin excepcional fundada en razones de seguridad, y si no
reviste el carcter, rige el tercer prrafo de la norma en cuestin (1333) . Concretada la internacin
dispuesta por la autoridad policial, la comunicacin al juez interviniente debe efectursela de inmediato, lo
que supone un perodo de tiempo muy prximo o cercano a otro, por lo cual slo se debe admitir aquel
que se mida por horas, no ms de 24 horas o 48 horas (1334) .
B) Tanto en la ley de fondo como en la de forma, la internacin, que aparece como una limitacin a la
libertad fsica, reviste carcter marcadamente excepcional, por lo que se debe recurrir a ella en aquellos
casos en que lo exija una necesidad de defensa social o individual (1335) .
3. Salidas peridicas. - Si el informe del cuerpo mdico forense concluy en que el insano est en
condiciones de efectuar salidas peridicas del instituto donde se halla internado sin acompaante, en
razn de la mejora experimentada en su estado de salud mental y por no revestir peligrosidad para s o
para terceros, sealando adems que tal temperamento resultara beneficioso para el paciente, la
negativa del curador de responsabilizarse por los eventuales actos que pudiere realizar el insano no
constituye impedimento para denegar la autorizacin, ya que tal causa no puede impedir la libertad para
movilizarse, en tanto su ejercicio no represente un peligro para su persona o la de terceros (1336) .
4. Dictamen mdico. - El dictamen del mdico oficial que exige el art. 482 Ver Texto, prr. 2, Cd.Civ.,
debe necesariamente emanar de un especialista en psiquiatra, nico habilitado para determinar si se
trata o no de un enfermo mental y la procedencia de la inmediata internacin (1337) .
5. Internacin: precisiones necesarias. - En el art. 482 Ver Texto, Cd.Civ., reformado por ley 17711
Ver Texto, se debe distinguir claramente entre la internacin policial prevista con fines de seguridad y la
judicial que tiene una finalidad asistencial (1338) .
6. Juez: competencia. - Si el insano ha sido trasladado para su internacin y atencin por su curador a
otra jurisdiccin distinta de la de su declaracin de incapacidad, resulta conveniente y en beneficio
exclusivo de aqul, que los trmites ulteriores de la causa sean realizados por ante el juez competente en
aquella ciudad (1339) . Para el incapaz lo ms importante no es el dictado de la sentencia de incapacidad,
sino la posterior actividad de control sobre su persona y la de su curador, que debe realizar el juez, con la
concurrencia del Ministerio de Incapaces, y ello slo es posible si existe una razonable inmediacin que
resulta manifiestamente imposible si se sostiene la competencia de un juez de Capital Federal respecto de
un incapaz definitivamente afincado en una jurisdiccin lejana (1340) .
Art. 484.
1. Remocin del curador. - La remocin del curador de un inhabilitado en caso de peticin concreta
debe fundarse en causa grave, debidamente comprobada, lo que slo ocurre con el debido proceso; no
cabe la precariedad en esta determinacin ni son bastantes las imputaciones de la parte, sino que es
menester or a la afectada, es decir, al curador designado (1341) . La remocin del curador de un incapaz
es una medida de extrema gravedad, que slo procede cuando a criterio del juez existan serios motivos
que inhabiliten a quien ejerce ese cargo para continuar en l o cuando el bienestar moral y material del
curado torna inconveniente la permanencia de aqul en el cuidado de su persona y bienes; pero esta
facultad debe ser ejercida con suma prudencia, a fin de evitar males mayores, que puedan acarrear
consecuencias negativas para la salud del insano (1342) .
2. Muerte del incapaz. - Fallecido el incapaz, tal hecho provoca el finiquito de la curatela, por lo que el
curador no constituye parte legtima en el juicio sucesorio; el prurito en rendir cuentas de su gestin debe
vinculrselo competencialmente con la actividad del magistrado que ha discernido la institucin
cuasifamiliar, sin buscar otro rgano judicial que intervenga, evitando de tal modo escindir lo que se halla
vinculado en una fundamentacin y valoracin unitaria (1343) .
3. Rendicin de cuentas. - Si se ha admitido en trminos generales que tambin tramitarn como
incidentes del principal y por los trmites propios de aqullos las rendiciones de cuentas que deben
practicar los obligados a causa de un cargo discernido judicialmente, cabe conclur que puede tramitar por
va incidental el reclamo de rendicin de cuentas formulado por el causante despus de su rehabilitacin
contra la curadora nombrada en un proceso de insania, designacin que encuentra sustento legal en los
arts. 468 y 469, Cd.Civ., quien adems est obligada a dar cuenta justificada de su actuacin en virtud
de lo dispuesto por los arts. 475 y 469 Ver Texto, del mismo Cdigo (1344) .
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(1324) 1 Inst. Civ. Cap., 30/12/83, ED 109-239 (dictamen del asesor de menores, compartido por el
(1325) 1 Inst. Civ. Cap., 30/12/83, ED 109-239 (dictamen del asesor de menores que comparte el
(1326) CNCiv.B, 20/4/81, LL 1981-D-525 y ED 94-648.
(1327) CC Ros.II, 6/6/78, J 57-65.
(1328) CNCiv.E, 5/9/86, ED 122-478.
(1329) CNCiv.E, 5/9/86, ED 122-478.
(1330) CNCiv.C, 12/8/85, LL 1985-E-47 (dictamen del asesor de menores de Cmara).
(1331) CNCiv.B, 11/3/82, ED 99-361.
(1332) 1 Inst. Civ. Cap., firme, 27/3/81, ED 94-144.
(1333) 1 Inst. Civ. Cap., firme, 27/3/81, ED 94-144.
(1334) 1 Inst. Civ. Cap., firme, 27/3/81, ED 94-144.
(1335) CNCiv.E, 22/5/80, ED 88-746.
(1336) CNCiv.F, 17/10/84, LL 1985-C-648 (36.889-S) y ED 113-201.
(1337) 1 Inst. Civ. Cap., firme, 27/3/81, ED 94-144.
(1338) 1 Inst. Civ. Cap., firme, 27/3/81, ED 94-144.
(1339) CNCiv.C, 21/9/89, LL 1990-A-201.
(1340) CNCiv.A, 7/10/92, LL 1993-A-215 (dictamen del asesor de menores de Cmara).
(1341) CC CUr., 19/10/76, Z 978-15-287.
(1342) CNCiv.E, 9/2/79, ED 83-443.
(1343) CC Jun., 28/3/85, ED 116-624 (382-SJ).
(1344) CNCiv.C, 23/9/82, LL 1983-B-144.
(1345) CNCiv.C, 9/10/79, ED 86-441.
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LexisNexis - Depalma
1999
SECCIN PRIMERA
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letra no arranca de hechos de su "creacin", sino de otro "contrato anterior" que ha sido motivo o
presupuesto para la emisin, pues ninguna obligacin cambiaria se funda slo en la relacin estrictamente
cambiaria, lo que permite decir con razn que "debajo de la letra hay otro contrato"; en ltimo caso, es la
razn de ser de la letra, "su causa", entendiendo esta palabra no en el sentido civilista de causa de la
obligacin sino en el sentido mercantilista de causa de la creacin del ttulo (1362) . El hecho de que
alguien suscriba voluntariamente una letra de cambio, pagar o cheque hace presumir que quien lo hace
est conteste con los trminos de la redaccin dada a ellos, al igual que con su contenido, consentimiento
que cabe extender, por ende, a la existencia de la relacin jurdica que all se menciona como generadora
del vnculo obligacional y la cuanta de sta; de otro modo, lo lgico hubiese sido que se abstuviera de
suscribirlo. En consecuencia, habida cuenta que, conforme a los principios generales vigentes en la
materia, la causa de toda obligacin debe ser presumida, aunque no est expresada en el ttulo,
incumbiendo la prueba de lo contrario a quien le interesa prevalerse de este extremo, no cabe invertir la
regla y exigirle esa prueba al acreedor por el solo hecho de estar ante un asunto concursal, dado que no
existe norma alguna que imponga tal proceder (1363) .
8. Indagacin causal y juicio ejecutivo. - A) Es ajena al tipo de proceso ejecutivo la cuestin causal,
por cuanto el ttulo goza per se de una presuncin de legitimidad que en el proceso ejecutivo no puede ser
destruda (1364) . Lo alegado sobre la causa de la obligacin cartular, as como aquello relacionado con el
planteo de imprevisin, encuentran la valla infranqueable del art. 544 Ver Texto, inc. 4, CPCC, que impide
ingresar en todo debate que competa a factores ajenos a la formalidad del ttulo y que conciernen a la
relacin sustancial que les dio nacimiento (1365) . El principio de abstraccin de los ttulos de crdito
impide tratar en el proceso ejecutivo lo relativo a las causas que determinaron la creacin de l; no
hallndose el documento despojado de ninguno de los requisitos que lo podran constitur en inhbil, la
excepcin de inhabilidad de ttulo no puede prosperar (1366) . En las obligaciones cambiarias la causa se
presume que existe mientras el deudor no pruebe lo contrario (1367) . Quien hubiere librado ttulos que
aparenten una negociacin patrimonial, y cuya estructura formal y jurdica implica asuncin de
obligaciones para el librador, debe soportar dicha consecuencia haciendo honor al crdito asumido de tal
manera; ninguna norma autoriza para invocar la falsa causa, puesto que ya se ha dicho que no se trata
de falta de causa sino de una causalidad animus donandi (1368) .
B) El juicio ejecutivo es un procedimiento abreviado donde se efecta una investigacin limitada a la
verificacin del cumplimiento de los recaudos formales del ttulo; el art. 544 Ver Texto, inc. 4, CPCC,
establece que, en la excepcin de inhabilidad de ttulo, el conocimiento se limitar a las formas
extrnsecas de ste, sin que se pueda discutir la legitimidad de su causa. La discusin sobre lo sustancial,
sobre la legitimidad de la causa, la buena o mala fe del ejecutante o cualquier otra articulacin de la
misma naturaleza habr de quedar reservada para un juicio ordinario posterior (1369) en el cual se
posibilita un amplio debate y en el que podrn hacerse valer todas las defensas vedadas en el ejecutivo
(1370) .
C) Los acuerdos o circunstancias determinantes de la emisin del ttulo ejecutivo, tanto como las
convenciones ajenas a la literalidad de ste, no pueden ser invocadas en el juicio ejecutivo, porque
apuntan a la causa de la obligacin y exceden el estrecho marco cognoscitivo que la ley prev para este
tipo de procesos (1371) . Respondiendo la demanda ejecutiva a la teora de la individualizacin, los
instrumentos en que se vertebra deben reunir los caracteres de literalidad, abstraccin, autonoma y
autosuficiencia, dado que el contenido y medida del derecho documental se agota en el tenor de su
unvoco texto, careciendo de trascendencia compulsoria la relacin jurdica fundamental, extracartular,
subyacente que le ha dado origen (1372) .
D) Mediante la excepcin de inhabilidad de ttulo solamente cabe denunciar la falta de irregularidades de
que pueden adolecer las formas extrnsecas de aqul, hallndose excluda del conocimiento judicial la
causa de la obligacin; ello resulta la contrafigura de los requisitos que deben concurrir para que el ttulo
sea hbil, o dicho de otro modo, el medio que permite evidenciar la falta de requisitos formales inherentes
al ejercicio de la accin (1373) . No corresponden al mbito de la excepcin de inhabilidad de ttulo las
cuestiones que excedan al anlisis de la aptitud ejecutiva del ttulo y consistan en planteos sobre la
exigibilidad de las prestaciones o la posibilidad de modificacin de la obligacin asumidas en el contrato
que le dio origen o a la garanta real planteada, tales como la posible configuracin del supuesto
contemplado en el art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ., o el tratamiento de temas de ndole puramente
contractual (1374) . La excepcin de inhabilidad de ttulo no puede sustentarse en la existencia de una
causa ilcita, o en la pretendida falta de causa, defensas ajenas al proceso de ejecucin, dentro del cual no
podra ser objeto de prueba y debate, sin desvirtuarlo, trasformndolo lisa y llanamente en un proceso de
conocimiento (1375) .
E) La discusin en el juicio ejecutivo no puede ir ms all de la validez formal del ttulo; el debate sobre la
validez de la relacin sustancial, debe ventilrselo en proceso aparte (1376) . Por tanto, las excepciones
deben estar basadas en la forma externa del ttulo y no entrar en la causa principal de la obligacin
(1377) .
F) La defensa de abuso de firma en blanco es cuestin cuya dilucidacin no puede ser llevada a cabo en el
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juicio ejecutivo, puesto que excede los lmites de cognicin propios de tal tipo de proceso (1378) . Sin
perjuicio de ello, tambin se ha dicho que si de los autos surgen elementos de juicio emanados del propio
ejecutante, donde claramente se advierte un exceso inadmisible en el monto de los intereses, el tribunal
est en el deber de analizar y decidir sobre su licitud para hacerlos compatibles con la regla de la moral y
las buenas costumbres, restableciendo el equilibrio de las prestaciones evitando que se concrete una
ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificacin, para lo cual debe reducir los intereses a sus
justos lmites (1379) .
Art. 501.
1. Falsedad de la causa expresada. - El art. 501 Ver Texto, Cd.Civ., al disponer que la obligacin
ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa si se funda en otra causa verdadera, hace
prevalecer la voluntad real sobre la declarada (1380) .
2. Causa oculta: licitud. - El concepto de "causa verdadera" previsto en el art. 501 Ver Texto del
Cdigo Civil, debe interpretrselo como causa oculta lcita, puesto que, de no ser as, el acto oculto sera
nulo (1381) .
3. Prueba de la causa real. - Si el acreedor confiesa desde un principio que la causa de la obligacin
enunciada en el documento no es real y sostiene que ella obedeci a otras circunstancias diferentes de las
all expresadas, la situacin encuadra en el art. 501 Ver Texto, Cd. Civ., correspondindole a l la prueba
de la veracidad de esas nuevas motivaciones (1382) . La enunciacin de la causa contenida en el ttulo de
la obligacin hace, en principio, cuerpo con la obligacin misma y en tal forma, si se demuestra la
falsedad de la mencin y aun el propio acreedor expresa sobre la falta de subsistencia de aquel
antecedente, surge la presuncin de que la deuda carece de causa o que la real y oculta es ilcita o
insuficiente, por lo que en esa situacin incumbe al acreedor probar que existe una causa real vlida y
suficiente (1383) . Si el ttulo consagra en su texto una causa que las partes estn contestes no es sincera
-ambos invocan distintas relaciones jurdicas que justificaran la emisin o adquisicin del ttulo segn la
posicin que cada uno ocupa en el litigio-, pero atento al juego armnico que corresponde asignar a las
disposiciones legales en juego (1384) ; resulta obvio que aquel sobre quien pesa la carga de probar la
causa de la obligacin del pagar ejecutado contra el actor es el demandado invocante de una causa
verdadera subyacente a la falsa incorporada al ttulo, porque de otro modo no habr ms remedio que
conclur que carece de causa con las consecuencias desfavorables que ello traera aparejado para la
posicin del acreedor (1385) .
Art. 502.
1. Causa ilcita. - Por ser contrario al orden moral, el pacto que estipula intereses exorbitantes
constituye una causa ilegtima de obligaciones, sea que se trate de compensatorios, como de punitorios, o
de su acumulacin, imponindose la reduccin de los intereses pactados a trminos equitativos (1386) .
Art. 504.
1. Contrato (estipulacin) en favor de terceros. - En sentido estricto, en la estipulacin en favor de
tercero, ningn vnculo existe entre el estipulante y el tercero, por cuanto no existen acciones entre ellos
o efectos directos, aunque s consecuencias, pudindose agregar que el estipulante no acta en
representacin del tercero, ya que lo hace en nombre propio (1387) .
3. Estipulacin en favor de tercero: configuracin. - La estipulacin en favor de un tercero es un
procedimiento tcnico que permite a dos personas que celebran un contrato entre ellas hacer nacer un
derecho en beneficio de un tercero; dicha estipulacin no es una operacin que se baste a s misma; es un
mecanismo que funciona en el interior de un contrato para dividir sus efectos, ya que crea un beneficio en
favor de un tercero: la primera relacin une al estipulante con el promitente, y la segunda a ste con el
tercero, cuyo derecho se justifica por la idea de la representacin y se establece, en la figura clsica, con
el asentimiento de ste (1388) . El contrato en favor de terceros o estipulacin en favor de tercero es una
convencin por la cual una persona, llamada "estipulante", acuerda con otra, llamada "promitente", que
sta efectuar una prestacin en beneficio de un tercero a quien se denomina beneficiario; es as que en
este contrato interesan tres personas, estipulante -o promisario-, el promitente y el beneficiario (1389) .
Para que exista una estipulacin en favor de un tercero, es necesario ante todo que a su vez exista un
verdadero tercero ajeno al contrato, dndose origen a dos tipos de relaciones: una relacin entre
estipulante y promitente, que est sometida a los principios generales en materia de contratos; y otra
relacin entre el estipulante y el beneficiario o tercero, con la consecuencia de que mientras el segundo no
ha aceptado el beneficio y lo ha hecho saber al obligado, el estipulante puede revocarlo; el tercero, por
tanto, puede tornar irrevocable el derecho derivado de la estipulacin desde el momento que declare su
aceptacin (1390) . En el contrato en favor de tercero no existe representacin, sino que es una
convencin por la cual una persona llamada estipulante, acuerda con otra llamada promitente, que sta
ejecutar una prestacin de beneficio de un tercero a quien se denomina beneficiario (1391) . Careciendo
el contratante de mandato o autorizacin necesaria y expresa emanada de la sociedad a quien el negocio
celebrado beneficia, cabe conclur que existi estipulacin o contrato en favor de un tercero, que impone
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la aceptacin del beneficiario antes de haber sido revocada para exigir su cumplimiento (1392) .
4. Estipulacin en favor de tercero: efectos. - A) La estipulacin en favor de un tercero prevista en el
art. 504 Ver Texto, Cd.Civ., puede revocarla el estipulante mientras el beneficiario no la hubiese
aceptado, y esa revocacin puede hacrsela de manera expresa o tcita (1393) . En la estipulacin en
favor de tercero nacen obligaciones entre estipulante y obligado -relacin de cobertura-, entre estipulante
y beneficiario -relacin de valuta- y tambin una relacin directa entre el obligado y el beneficiario,
relaciones que son de naturaleza contractual (1394) . En la estipulacin por otro a que se refiere el art.
504 Ver Texto, Cd.Civ., la ratificacin de aquel por quien se estipula hace a ste dueo del negocio y
produce efectos retroactivamente, es decir, lo torna eficaz desde la fecha de su celebracin, desligando al
tercero estipulante de toda responsabilidad frente al otro contratante (1395) . En la estipulacin en favor
de terceros, el estipulante puede disponer del dominio antes de producirse la ratificacin, pero una vez
acaecido este hecho queda absolutamente apartado del negocio, que pasa a residir, definitivamente, en
cabeza del tercero por quien se ha estipulado (1396) .
B) En la estipulacin en favor de tercero, el estipulante queda liberado de toda responsabilidad con la
admisin de la estipulacin por parte del beneficiario y el conocimiento y consentimiento de esta
circunstancia por el promitente (1397) . La aceptacin del tercero del beneficio constitudo en su favor,
hace irrevocable su derecho a l, bastando que la aceptacin la comunique al promitente que quedar
obligado frente a l; si la estipulacin no fue revocada por el estipulante antes de dicha aceptacin, el
tercero beneficiario ser acreedor directo del promitente (1398) . La aceptacin del beneficiario de
derecho que se constituye en su favor puede ser expresa, tcita o presunta (arts. 1145 Ver Texto y 1146,
Cd.Civ.) y puede efectursela en cualquier tiempo antes de la revocacin por el estipulante (1399) .
C) Si bien entre estipulante y promitente existe un vnculo de naturaleza contractual que permite a aqul
exigir de ste no slo el cumplimiento del contrato -la prestacin en favor del tercero, beneficiario de la
estipulacin-, sino tambin la indemnizacin de los daos derivados de su incumplimiento, tales daos
deben ser propios del estipulante (1400) .
D) En la estipulacin en favor de terceros hay un acto directo, autnomo respecto del tercero, que no
cuadra en los que contempla el art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ. En la estipulacin en favor de terceros
aparece en realidad, como aspecto sustancial, la aceptacin que es unilateral, careciendo de relevancia,
por tanto, la ausencia de doble ejemplar en su instrumentacin (1401) .
5. Estipulacin en favor de tercero: beneficiarios. - El beneficiario de una estipulacin o contrato en
favor de tercero puede ser tanto una persona fsica como jurdica (1402) . En los casos en que se
configura una estipulacin en favor de terceros, el derecho del beneficiario es autnomo, directo, ya que
no deriva del patrimonio del estipulante y, por ello, tiene accin directa para reclamar la obligacin que se
ha constitudo en su beneficio una vez que lo ha aceptado (1403) .
6. Relacin entre la clnica, el mdico y el paciente. - La relacin mdico-paciente puede no
originarse de manera directa, sino por medio de organismos intermedios, v.gr., un hospital municipal al
cual el paciente concurre voluntariamente o en caso de emergencia; dicho vnculo constituye una
estipulacin en favor de un tercero, en los trminos del art. 504 Ver Texto, Cd.Civ., disponiendo, por
ende, el interesado -como cualquier otro acreedor- de los medios legales para compeler a los deudores el
cumplimiento de las obligaciones y, en su caso, exigir las indemnizaciones correspondientes (1404) . El
complejo juego de relaciones entre una clnica como estipulante, el mdico como promitente y el enfermo
como tercero beneficiario, se presenta como de carcter contractual, tanto en relacin al vnculo
paciente-sanatorio como respecto al paciente con relacin al mdico; y as el enfermo goza de una accin
directa contra el mdico, que nace de aquella estipulacin en su favor; pero tambin tiene accin directa
contra la clnica, segn el convenio de asistencia suscrito con ella mediante la organizacin gremial (1405)
. El vnculo entre el establecimiento asistencial y el paciente, como la relacin mdico-paciente, es de
naturaleza contractual, sin perjuicio de algunas situaciones que hagan presumir una relacin
extracontractual o mixta, segn el caso. La letra del art. 504 Ver Texto, Cd.Civ., que determina la
estipulacin en favor de tercero, se adecua al trptico: clinica-mdico-paciente en una internacin que
permite la determinacin de la culpa por la conjugacin de las normas establecidas en los arts. 512 Ver
Texto y 902 Ver Texto del Cdigo Civil, sin descuidar "la condicin especial de los agentes" marcada por el
art. 909 Ver Texto de ese cuerpo legal (1406) .
B) En la relacin obra social-clnica-mdico-afiliado, se est en presencia de varios contratos, pues a la
par que existe uno entre el socio y la obra social para que sta le proporcione atencin mdica, hay otro
de sta con el mdico o clnica, y a su vez otro de sta con el mdico o clnica, y a su vez entre sta y su
mdico en favor del paciente; la segunda relacin puede ser encasillada en la figura de los contratos en
favor de terceros a que se refiere el art. 504 Ver Texto, Cd.Civ., el mdico responde en su calidad de
promitente en la convencin celebrada con el estipulante frente al paciente, que es el beneficiario, y el
sanatorio o clnica lo hace en caso de no haberse proporcionado asistencia adecuada (1407) . Debe
responder la obra social -como principal- por los daos que puedan provocar los mdicos que actan bajo
su dependencia, a los afiliados que reciben por medio de ellos, los servicios que presta su principal. Esto
es as aun cuando no hay una subordinacin en el aspecto tcnico o cientfico del desempeo mdico: la
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circunstancia de que el principal lucre o se beneficie con el trabajo profesional de sus dependientes, hace
razonable que responda de las consecuencias perjudiciales de tal labor, puesto que la relacin contractual
existente entre el enfermo y el ente que provee la asistencia mdica, supone la garanta por el proceder
de sus empleados, en razn de la existencia de una estipulacin en favor de un tercero (1408) .
C) La naturaleza jurdica del deber de responder que reposa en los establecimientos asistenciales y de los
mdicos por ellos contratados para prestar esos servicios, encuadra en la figura prevista en el art. 504
Ver Texto, Cd.Civ.; es decir: que existe una estipulacin en favor de terceros que nace en el contrato
entre el centro asistencial (estipulante) y el mdico (promitente) en favor del enfermo (beneficiario). De
este doble juego de relaciones surge que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al
paciente son directas y de naturaleza contractual (1409) . A partir del dato de que el mdico tiene
autonoma tcnico-cientfica en relacin con las autoridades de los hospitales y clnicas -circunstancia que
impide hablar de "dependencia funcional"-, el asunto ha de explicarse a base de la figura de la
estipulacin en favor de tercero dimanante del art. 504 Ver Texto, Cd. Civ. De forma que entre el ente
asistencial (estipulante) y el mdico (promitente) se celebra un contrato en favor del paciente
(beneficiario). De este doble juego de relaciones jurdicas, surge que las responsabilidades civiles del
mdico y del establecimiento de salud son contractuales y directas (1410) .
D) El beneficiario en la estipulacin en favor de tercero est legitimado para demandar al obligado el
resarcimiento de los daos y perjuicios derivados del mal cumplimiento del contrato; pero si el accionante
niega el vnculo contractual y reclama indemnizacin por el dao producido por impericia y negligencia
-por colocacin de una prtesis-, es procedente la excepcin de falta de legitimacin pasiva (1411) .
7. Estipulacin en favor de tercero: otros supuestos. - Se ha considerado que otros supuestos
pueden dar el tipo previsto por este artculo; entre otros, los siguientes:
a) La circunstancia de que los pasajes hayan sido emitidos a nombre de un tercero no obsta a la
posibilidad misma de la existencia del crdito en favor del vendedor a cargo del agenciero adquirente,
quien habra efectuado una estipulacin en favor de tercero perfectamente vlida y exigible frente a quien
contrat en esas condiciones (1412) .
b) El contrato de tarjeta de crdito es una figura compleja, ya que genera relaciones entre el emisor y el
titular, as como entre aqul y el establecimiento comercial adherido ante el cual el titular emplea su
tarjeta; en esta particular trama, la emisora contrata con el establecimiento comercial de tal modo que
ste acepte la tarjeta presentada, y aqulla se compromete a pagar al establecimiento el importe
consumido, previa deduccin de una comisin, configurndose una estipulacin en favor de un tercero y
por ser esta estipulacin ajena al titular no puede causarle agravio al beneficiario el supuesto impago de
la deuda (1413) .
c) La clusula de la sociedad que existi entre el escribano titular y el adscrito y que se extingui con la
muerte de uno de ellos, en cuanto haban estipulado algo as como una indemnizacin que el
sobreviviente hace a la familia del fallecido y que est limitada en el tiempo, tiene la naturaleza de una
estipulacin en favor de terceros -los herederos de cualquiera de los dos escribanos-, estando stos
legitimados para exigir su cumplimiento (1414) .
d) La adquisicin de un inmueble para un tercero constituye una operacin admitida en la legislacin
nacional, que puede ser encuadrada dentro de la figura de la estipulacin en favor de terceros, y de ella
dan cuenta los arts. 504 Ver Texto, 1161 Ver Texto y 1162, Cd.Civ., configurndose de esa manera una
adquisicin contractual, por cuenta y orden de un tercero, beneficiario, que debe aceptar la adquisicin
mediante escritura pblica, conservando el comprador el derecho de revocar el beneficio mientras ste no
hubiera sido aceptado (1415) . En la adquisicin de un inmueble en favor de un tercero, la aceptacin del
beneficiario es un acto unilateral que surte efectos desde su declaracin, sin necesidad del consentimiento
del comprador; producida ella, el beneficio se torna irrevocable (1416) . La operatoria por la cual en la
escritura se inserta que el adquirente compr el inmueble para y con dinero de otra persona, la cual deba
oportunamente aceptar la compra, puede ser encuadrada en la figura jurdica de la estipulacin en favor
de terceros, regulada en los arts. 504 Ver Texto, 1161 Ver Texto y 1162, Cd.Civ.; el comprador
conserva en ese caso el derecho de revocar el beneficio mientras ste no hubiese sido aceptado por el
beneficiario, que deber hacerlo mediante una escritura pblica, sin necesidad del consentimiento del
comprador, quien desde entonces no puede revocar el beneficio (1417) .
8. Contrato de seguro. - El contrato de seguro no constituye una estipulacin en favor de terceros,
porque es celebrado en inters del asegurado (1418) . Por consiguiente, no existe ninguna accin directa
en cabeza del tercero respecto del asegurador del causante del dao; por ende, cuando la aseguradora
responde a la citacin en garanta, slo puede oponer las defensas relativas a su legitimacin pasiva, es
decir, aquellas anteriores al siniestro y resultantes del contrato de seguro, que demuestren que en ese
momento no exista cobertura o la limitacin que sta tena (1419) . La aseguradora, por el contrato
respectivo, asume la obligacin de mantener indemne a su asegurado, quien resulta ser el nico acreedor
de esa prestacin. No media ninguna relacin obligacional, ningn nexo, entre el tercero damnificado y la
aseguradora, porque ese contrato no constituye una estipulacin en favor de este ltimo, ya que es
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Conc.: 508, 511, 519, 622, 629 a 631, 633, 725, 727, 740 a 742, 757 (inc. 1).
Art. 509.
22. Obligaciones a plazo. - En el rgimen del art. 509 Ver Texto, Cd.Civ., la referencia a "obligaciones
a plazo" alude slo a las de plazo cierto y la mora se produce por su solo vencimiento, de modo que, para
eximirse de las responsabilidades derivadas, de ella el deudor debe probar que no le es imputable, pues
en nuestro sistema el tiempo interpela por el hombre (1421) . La estimacin contenida en el contrato
acerca de la fecha probable de entrega de la posesin y escrituracin del inmueble vendido, equivale a un
clculo de probabilidad acerca de la fecha de cumplimiento, pero que de ningn modo puede considerarse
un plazo determinado cierto, con los alcances, en cuanto a la mora, del primer prrafo del art. 509 Ver
Texto, Cd.Civ. Distinto sera si, a la estimacin de la poca de entrega y escrituracin, se hubiese
agregado, como excepcin, el acaecer de hechos fortuitos o supuestos de fuerza mayor, pues en tal caso
quedara en claro la voluntad de sealar de manera determinada y cierta un plazo que vencera al finalizar
el mes establecido en el contrato para el cumplimiento (1422) . La mora automtica de la 1 clusula del
art. 509 Ver Texto, Cd.Civ., es slo aplicable a los casos de obligaciones con plazo cierto (1423) .
23. Obligacin a plazo: vencimiento. - A) En las obligaciones a plazo, dice el art. 509 Ver Texto en su
primer prrafo, la mora se produce por su solo vencimiento, y si bien este principio que generaliza la
mora automtica en las obligaciones a plazo, puede ser dejado a un lado convencionalmente, tambin
puede acontecer -como en autos- que convencionalmente se lo reafirme (1424) . Si se trata de una
obligacin sujeta a un plazo determinado, la mora se produce por su solo vencimiento, sin necesidad de
ningn tipo de interpelacin (1425) . Segn este sistema -destinado en principio a regular la dinmica de
las obligaciones a plazo- el deudor queda constitudo en situacin de mora por el solo vencimiento del
trmino fijado para el cumplimiento, sin que sea necesario que el acreedor efecte reclamacin alguna. Es
el tiempo el que interpela por el hombre (1426) . Tratndose de obligaciones a plazo determinado, es
suficiente para que se configure la mora, el paso del tiempo estipulado y la no prestacin, sin que sea
menester, adems, el requerimiento (1427) .
B) Con relacin al elemento formal requerido para constitur en mora al deudor, es de advertir que en las
obligaciones a plazo no se exige interpelacin alguna sino que, al contrario, la mora se produce por el solo
vencimiento del plazo, contrariamente a lo establecido antes de la reforma, que era menester que el
deudor fuera requerido, salvo estipulacin expresa de que con el solo vencimiento se produjera o que por
la naturaleza y circunstancias de la obligacin el tiempo de cumplimiento fuera motivo determinante para
el acreedor (1428) .
24. Plazo tcito. - Cuando se trata de una obligacin sujeta a plazo tcito, la mora en el cumplimiento
de ella no est supeditada a una previa fijacin judicial del plazo, sino a la interpelacin que debe efectuar
el actor en los trminos del art. 509 Ver Texto, prr. 2, Cd.Civ. (1429) . Tratndose de una
compraventa a plazo, en el que ste no est expresamente convenido pero resulta tcitamente de la
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B) Atenindonos a lo preceptuado en el art. 747 Ver Texto, Cd.Civ., el lugar de pago es el domicilio del
deudor y, no existiendo probanza alguna que acredite que el acreedor hubiese concurrido a reclamarlo en
tal lugar como estaba obligado, la interposicin de la demanda es el primer medio autntico para
constiturlo en mora. El acreedor que pretende que el deudor de una obligacin sujeta a plazo cierto
quede constitudo en mora debe demostrar su oportuna presencia en el lugar de pago, con lo que se
integra el presupuesto de hecho de la mora en los trminos del art. 377 Ver Texto, CPCC (1445) . El
principio de la mora automtica no es absoluto; tratndose de obligaciones que deban cumplirse en el
domicilio del deudor no bastar el simple vencimiento del trmino fijado, sino que ser necesaria la
constitucin en mora del obligado mediante la interpelacin correspondiente a los efectos de que el
acreedor acredite la negativa del pago, pues, de lo contrario, le bastara a ste no concurrir al domicilio
del deudor para hacerle incurrir en mora. Lo mismo, en todos los dems casos en que el cumplimiento de
la obligacin requiera la cooperacin del acreedor (1446) .
29. Ausencia de plazo determinado. - A) No habindose convenido el plazo para la entrega del bien
no puede existir mora hasta tanto se hubiera fijado el plazo, conforme lo dispone el art. 509 Ver Texto,
prr. 3, Cd.Civ. (1447) . En las obligaciones de plazos inciertos, no previstos expresamente a priori en
su lmite final, se quiere la constitucin en mora del deudor segn principio contenido en art. 509 Ver
Texto, prrs. 2 y 3, Cd.Civ., de que en esos casos no hay mora automtica por el solo devenir del
tiempo (1448) .
B) El plazo no es ms que un accidente o modalidad de la obligacin y no un elemento esencial de ella,
por lo cual no es necesario que el actor acuda en todos los supuestos a la instancia judicial para definir la
oportunidad de cumplimiento, sino slo cuando se est ante una obligacin con plazo indeterminado
(1449) .
C) El plazo es incierto cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro necesario, para terminar el da
en que ese hecho necesario se realice (1450) . Tratndose de un plazo incierto, establecido en funcin de
un hecho potestativo a cargo del deudor, no es indispensable requerir expresamente en la demanda, que
el juez fije el plazo de ejecucin de la obligacin (1451) .
Art. 510.
1. Obligaciones recprocas. - Sin perder su carcter bilateral, las obligaciones recprocas pueden
adquirir cierta independencia cuando, por ejemplo, debe cumplrselas en distintos momentos; esta
particularidad determina que la mora se produzca, en principio, en forma separada para cada obligacin.
Y la conclusin de lo expuesto es que la mora o el retardo de una de las partes, elimina la posibilidad de
mora de la otra, en tanto no cumpla o se allane a cumplir su propia obligacin (1452) .
Art. 512.
(1352) CC Tl., 17/2/87, Juba7 B2201826.
(1353) CC2 LPl.3, 14/5/95, Juba7 B352316.
(1354) CNCom.D, 9/4/84, LL 1985-B-565 (36.821-S).
(1355) CNCom.C, 20/10/82, ED 103-499.
(1356) CNCom.A, 12/4/85, LL 1986-A-625 (37.107-S) y JA 985-III-335 Ver Texto.
(1357) CNCom.B, 7/8/85, LL 1986-B-24.
(1358) CNCiv.B, 29/6/84, ED 117-654 (599-SJ).
(1359) CNCiv.D, 14/11/90, LL 1991-C-25, DJ 1991-2-14 y ED 140-519.
(1360) CC Nq.2, 2/3/95, PS 1995-I-140/143, Sala II, Pretor Q0001463.
(1361) CC Ros.II, 13/5/86, J 80-68.
(1362) CF Crd.A, 11/6/86, LLC 988-33 (voto del Dr. Feit).
(1363) CNCom.C, 23/5/90, LL 1991-B-82.
1983-A-481.
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le puede exigir a un mdico ms de lo que sea posible hacer conforme al promedio de quienes
desempean igual profesin o especialidad (1465) . Los mdicos slo deben responder de sus hechos
culposos cuando la constatacin de stos, independientemente de teoras o mtodos mdicos, tienen su
base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales est sometido el ejercicio de
cualquier profesin (1466) . El progreso de la medicina est fundado esencialmente en la experimentacin
de ideas y teoras que se renuevan y enriquecen constantemente, muchas de las cuales fracasan sin que
en verdad haya un culpable, menos el profesional que la lleva a la prctica; algo similar sucede cuando se
produce una consecuencia desfavorable en la administracin de un determinado medicamento. Caso en el
cual se suma la particular sensibilidad de cada enfermo frente a determinada droga; circunstancia en la
que es posible advertir la incidencia de imponderables, que el mdico no haya podido prever aun poniendo
en el caso la mxima diligencia que le es exigible (1467) . El simple error de diagnstico o de tratamiento
no es bastante para engendrar un dao resarcible, porque, en una rama del saber en la cual predomina la
materia opinable, resulta dificultoso fijar lmites entre lo correcto y lo que no lo es (1468) .
B) Para analizar la culpa del mdico no cabe proceder con un criterio particular o benevolente, como lo
hiciera la jurisprudencia francesa, fundada en las necesidades de las investigaciones cientficas, o en el
propsito de no poner trabas a la actividad profesional, sino que se lo habr de hacer sin apartarse del
derecho comn, aunque recordando el art. 902 Ver Texto, Cd.Civ. (1469) . No es responsable el mdico
que en el ejercicio de su arte se ajusta a los principios cientficos, los mtodos ms adecuados y los
cuidados propios de la dolencia; pero responde plena y categricamente si la falta de xito deriva de la
inobservancia de las reglas de prudencia y atencin, o de un grueso error cientfico (1470) .
C) La gratuidad o no del servicio mdico no incide en la responsabilidad, pues, si por tratarse de
establecimientos no pagos, derivara en una irresponsabilidad total en caso de daos al paciente, la
seguridad en las prestaciones pblicas asistenciales se vera dolorosamente frustrada para la comunidad
(1471) . La medicina comporta un deber humanitario y altrusta de consagrar al enfermo todos los
estudios y afanes a los cuales el ttulo universitario obliga. En este sentido, lo que gua a la actividad
profesional, sobre todas las cosas, es algo ms elevado que el pago de una remuneracin. En casos
urgentes y graves el mdico est obligado a prestar su oficio cuando es requerido y, en caso negativo,
surge su responsabilidad civil extracontractual. Esta responsabilidad es ms incontrovertible cuando est
en juego la vida de una persona, pues la menor imprudencia, descuido o negligencia ms leve, adquieren
una dimensin que le confiere una singular gravedad. No hay cabida para culpas pequeas. El recto
ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales (1472) .
4 ter. Responsabilidad de los cirujanos. - A) Sobre el desempeo de los cirujanos cabe adoptar un
criterio estricto de apreciacin de culpa, porque se deben acentuar de modo muy especial las providencias
precautorias; slo si hubiere gran margen de duda cabra presumir la inocencia (1473) . Tocante a la
prctica en s, y particularmente al desempeo de los cirujanos, no cabe sino adoptar un criterio estricto;
por la ndole misma de la intervencin directa sobre el cuerpo del enfermo, con los riesgos altsimos que
los cortes de los tejidos y la extirpacin de los rganos hacen aparecer, los cirujanos se hallan obligados a
acentuar de manera muy especial las providencias precautorias (1474) . En materia de ciruga esttica
rigen los mismos principios que gobiernan a la ciruga en general en cuanto a deberes de las partes: para
el mdico el de advertencia, tratamiento, prohibicin de experimentar, etc; y para el paciente, el de
informacin, colaboracin, etc. (1475) . En la ciruga el deber de colaboracin es recproco: ni el mdico
puede, sin causa justificada, abandonar al paciente, ni puede ste hacerlo con el profesional, con la misma
salvedad, pues de lo contrario el uno incurre en culpa (negligencia mdica) y el otro puede desligar al
profesional de la responsabilidad por la no curacin o el agravamiento del mal (1476) .
B) En aquellas intervenciones quirrgicas de difcil realizacin slo la acreditacin de un error grueso o
inexcusable har responsable al cirujano (1477) . Aunque el mdico cirujano es el responsable de todo lo
atinente a la intervencin quirrgica, desde el punto de vista de su responsabilidad penal, para poder
atriburle una conducta culposa se debe comprobar si de su parte hubo violacin al deber objetivo de
cuidado y, en su caso, la necesaria relacin de causalidad entre ella y el resultado daoso (1478) .
C) Si por medio de la ciruga se produce una disminucin permanente de la integridad corporal, no basta
el consentimiento por escrito del paciente -o de sus representantes- para que aqulla sea lcita, sino que
es necesario que concurran circunstancias que ubiquen el caso dentro del "estado de necesidad"; la
ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegtimo el acto mdico
(1479) . Los actos mdicos o quirrgicos deben ser cientficamente explicables y empricamente
correctos, ya que pueden producir consecuencias mutilantes o incapacitantes en el cuerpo humano, que
estn justificadas debido a su necesaria realizacin (1480) . Pero si se recurre a la amputacin o ablacin
para salvar una vida, no se podra responsabilizar al profesional o al establecimiento por la extirpacin de
un miembro, pasando por alto que en el orden de prioridades, la finalidad principal destituye a la
secundaria; no cabe duda de que no hay menoscabo eficiente para dar lugar a la accin indemnizatoria
(1481) .
5 bis. Responsabilidad del abogado: continuacin. - A) La naturaleza de la responsabilidad del
abogado es contractual con respecto a su cliente, y extracontractual con relacin a los terceros que
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pueden sufrir un perjuicio por el mal desempeo en su actuacin profesional (1482) . Cuando el abogado
acta como consultor o patrocinante, su misin primordial es la de conducir el pleito bajo su direccin
intelectual; en estos casos la obligacin del abogado no es de resultado, sino de medio, dado que
nicamente debe poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia con el fin de obtener
un resultado favorable a los intereses de su cliente, pero sin garantizar el xito de su gestin (1483) . La
culpa del abogado se caracteriza por haber ocasionado perjuicios a su cliente con su actuacin o sus
consejos, en virtud de no haber sabido lo que un profesional de su categora ha debido saber, sin olvidar
los principios caracterizantes de la culpa in concreto, que gobierna -salvo contadas excepciones- toda la
economa de nuestra ley civil (1484) . Hay infraccin por parte del abogado a los deberes referentes al
patrocinio, si acta negligentemente, sin estudio de la causa, articulando defensas impropias y
mayormente si viola la tica profesional; hay infraccin al deber que le impone la representacin de su
cliente cuando no cumple los actos procesales apropiados, por ejemplo, si deja de comparecer a una
audiencia o deja vencer un trmino (1485) . La responsabilidad del abogado se hace efectiva
especialmente cuando infringe los deberes que le incumben concernientes al patrocinio o representacin
de su cliente (1486) . Los letrados son responsables de los actos que llevan su patrocinio, al menos en
cuanto al cumplimiento de las formalidades legales que los mismos requieren para su validez (1487) . La
circunstancia de que no se haya conferido mandato al abogado no excluye su responsabilidad por los
errores cometidos en la tramitacin del juicio, si ellos manifiestan una negligencia inexcusable o un
injustificado desconocimiento de las reglas procesales, como cuando por inaccin se decreta la perencin
de la instancia (1488) .
B) Al asumir el abogado el papel de apoderado, se halla obligado a una prestacin de resultado con
relacin a los actos procesales de su incumbencia, que, en general, tienden a activar el procedimiento en
la forma prescrita por la ley; en caso de omisin no es necesario probar su culpa, bastando con la objetiva
frustracin del resultado esperado (1489) . Aunque en principio, se puede sostener que el profesional que
presta sus servicios letrados no se responsabiliza de las afirmaciones de ste en el escrito en que lo
patrocina, en determinadas circunstancias, cuando los hechos alegados son fcilmente comprobables, y la
naturaleza del juicio permite suponer la existencia de un inters en invocar falsamente como medio
dilatorio u obstruccionista, el profesional se halla obligado a averiguar sobre la veracidad de aqullos, o al
menos dejar sentado que suscribe el escrito bajo responsabilidad exclusiva del cliente (1490) .
C) El abogado, al servicio de su importante funcin, pone de su parte ciencia y experiencia e incurre en
responsabilidad cuando infringe los deberes concernientes al patrocinio o a la representacin
encomendada (1491) .
D) Para acreditar el incumplimiento del abogado, y hacerlo responsable, no bastar con probar la no
obtencin del resultado apetecido, sino que se deber demostrar que ello sucedi por culpa del
profesional, quien no se condujo con la diligencia adecuada; es decir que actu con negligencia,
imprudencia o desidia (1492) .
E) En cualquier caso, ya sea que acte como patrocinante o como apoderado, la responsabilidad del
abogado por el mal desempeo de sus funciones se establece por la prdida de la "chance" que ha
experimentado el cliente al no contar con el patrocinio o representacin apropiados, y la cuanta de la
indemnizacin se establece por el grado de probabilidad que en la evitacin del dao causado hubiese
podido tener un comportamiento correcto (1493) . La apoderada que por su culpa dej prescribir la accin
que se le encomend promover, debe indemnizar a su mandante por las costas del juicio perdido y por la
chance de triunfar que tena la accin prescrita (1494) . No corresponde acordar indemnizacin al cliente
del abogado que acciona contra ste por los daos derivados de su mal desempeo profesional -en el
caso, haber dejado perimir la instancia-, si las posibilidades de xito en aquel proceso eran muy remotas,
ya que en ltima instancia se tratara de un dao puramente eventual o hipottico (1495) . Existe lesin
en los sentimientos o afecciones legtimas de las partes en juicio, cuando la negligente actuacin del
letrado impidi obtener una sentencia definitiva que posiblemente hubiera sido favorable a sus intereses
(1496) .
F) La vinculacin entre las fallas de capacitacin profesional, que incluye obviamente el conocimiento de la
ciencia del derecho y de las tcnicas propias para su aplicacin a la defensa de los intereses que les son
confiados a los abogados, con los aspectos ticos constitudos por referencias a virtudes morales, es decir,
a hbitos que conducen a la prctica del bien en forma estable, se observa precisamente en el terreno del
ejercicio de la profesin, por cuanto el ofrecimiento de los servicios de quien ostenta un ttulo habilitante
para acceder a los estrados judiciales representando y patrocinando, supone la preparacin adecuada
para hacerse cargo del problema jurdico que se le plantea (1497) . La negligencia configura falta de tica
cuando el abogado no tiene los conocimientos tcnico-jurdicos indispensables que el ttulo que esgrime
hace presumir, y no obstante contrata sus servicios profesionales, porque engaa objetivamente al menos
al cliente, al magistrado y al funcionario, y a todo aquel que considera legtimamente que tras dicho ttulo
se halla el conjunto de conocimientos indispensables para la correcta defensa de los intereses que se le
encargan (1498) . Hay una falta de lo debido de parte del abogado que no est en condiciones de resolver
los problemas planteados, o de quien, aun cuando lo estuviera, no actualiza esa potencia intelectual, y, en
el anlisis objetivo de su comportamiento, se comprueba una insuficiencia sustancial para la obtencin de
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los logros perseguidos con su intervencin profesional (1499) . La negligencia del abogado en la atencin
de un juicio como procurador o patrocinante, manifestada por omisiones, o por la ausencia de una
preparacin adecuada para asumir el compromiso profesional, constituye un ilcito que puede ser
encarado como una falta contra la justicia conmutativa, lo cual generar la eventual responsabilidad por
daos y perjuicios, los cuales aparecen como la sancin correlativa; pero tambin puede constitur una
trasgresin a los preceptos que sustentan la organizacin judicial y la forma de actuar ante los tribunales,
lo cual originar la aplicacin de una multa procesal y la condenacin en costas, y finalmente puede dar
origen a una responsabilidad en el campo de la tica que se proyectar, en caso de sancin, sobre
aspectos del ejercicio profesional o mediante condenacin econmica (1500) . En el mbito de la tica
profesional, no se juzga la eficacia del ejercicio profesional, regida en todo caso por los principios del
derecho de las obligaciones, en el cual el error, la omisin, en fin, la negligencia como contenido de la
culpa regulada en el art. 512 Ver Texto, Cd.Civ., pueden llevar a la reparacin del dao provocado, sino
que se parte de esa conducta negligente objetivada en los actos constitudos por los errores, los planteos
absurdos, las interpretaciones y expresiones incoherentes, para derivar de ello la falta de probidad
consistente en presentar, ofrecer y contratar servicios profesionales sin tener los conocimientos ni la
preparacin intelectual mnima para asumir el rol de apoderado y letrado patrocinante (1501) . Mientras
que el juzgamiento de la conducta contractual del abogado se agotar en el eventual resarcimiento
econmico, y la facultad disciplinaria aplicada por el tribunal judicial se agotar con la aplicacin de la
sancin, la intervencin del Tribunal de tica Forense, conduce a una accin que se proyecta ms all de
aquellos terrenos, individual el primero y circunscrito al proceso en particular el segundo, extendindose a
la actividad profesional futura del profesional ejerciendo de tal manera una sancin que no slo implica un
perjuicio (pena en sentido amplio) para el responsable, sino tambin remedio protectorio para la
comunidad al exclur -por un lapso que la ley grada- del ejercicio profesional, al abogado que no ha
actuado conforme con los deberes impuestos por la tica (1502) .
5 ter. Responsabilidad del abogado. - Cuando el abogado acta como consultor o patrocinante, su
misin primordial es la de conducir el pleito bajo su direccin intelectual; en estos casos la obligacin del
abogado no es de resultado, sino de medio, dado que nicamente debe poner de su parte todos los
conocimientos, diligencias y prudencia con el fin de obtener un resultado favorable a los intereses de su
cliente, pero sin garantizar el xito de su gestin (1503) . Al asumir el abogado el papel de apoderado
est obligado a una prestacin de resultado con relacin a los actos procesales de su incumbencia, que, en
general, tienden a activar el procedimiento en la forma prescrita por la ley; en caso de omisin no es
necesario probar su culpa, bastando con la objetiva frustracin del resultado esperado (1504) . Para
acreditar el incumplimiento del abogado y hacerlo responsable no bastar con probar la no obtencin del
resultado apetecido, sino que se deber demostrar que ello sucedi por culpa del profesional, quien no se
condujo con la diligencia adecuada; es decir que actu con negligencia, imprudencia o desidia (1505) .
6. Responsabilidad contractual. - Aun frente a la responsabilidad contractual se distingue entre las
obligaciones de medio y de resultado; en las primeras (de medio) corresponde al acreedor probar que el
deudor no observ la conducta prometida o bien que lo hizo en forma incorrecta. Si es de resultado, es
suficiente la prueba del incumplimiento objetivo, con abstraccin de la conducta (diligencia o negligencia)
(1506) . Es propio del rgimen de las obligaciones convencionales que no sea necesario demostrar la
culpa del deudor en el incumplimiento para que proceda la indemnizacin por los daos y perjuicios; al
acreedor le basta probar la existencia de la obligacin, o, mejor dicho, de su derecho; en cuanto a las
causas de la inejecucin l no tiene nada que hacer con ellas y si el deudor cree estar liberado de toda
responsabilidad, por caso fortuito o de fuerza mayor, es l quien deber probar este dicho hecho, mxime
cuando se trata de una obligacin de resultado (1507) .
7. Responsabilidad del mdico. - A) La obligacin que asume el mdico frente al paciente es de medio,
y no de resultado, por lo que salvo algunos supuestos marginales, el profesional no est obligado al
restablecimiento de la salud, sino solamente a procurarla, aplicando todo su conocimiento y diligencia,
arbitrando todos los medios que el arte de curar, su propia experiencia y las disciplinas cientficas de su
profesin ponen a su alcance en procura de aquel objetivo final (1508) . El carcter inductivo de la ciencia
mdica no permite afirmaciones terminantes o matemticamente categricas; precisamente esa
caracterstica propia de esa rama del saber es lo que ha llevado a calificar a la obligacin del galeno, como
de medio y no de resultado por la imposibilidad de su ciencia o arte para abarcar la infinita variedad de
cada individuo (1509) . La caracterizacin de la obligacin asumida por el mdico como de medio o de
resultado, depende del grado de previsibilidad adquirido por el conocimiento cientfico en cada sector de la
medicina (1510) . En el tratamiento clnico o quirrgico de las enfermedades existe siempre un rea que
escapa al clculo ms riguroso o a las previsiones ms prudentes, y que, por ende, obliga a restringir el
campo de la responsabilidad o, mejor dicho, a tratar a la responsabilidad del mdico en su adecuada
dimensin: es una obligacin de "medios", y no de "resultado" (1511) . Por ello, la falta de xito en la
prestacin del servicio mdico no necesariamente conduce a la obligacin de resarcir al damnificado, pues
el mdico cumple empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quien se le confa la vida de
un hombre o su curacin (1512) .
B) La doctrina y la jurisprudencia nacional aceptan en gran parte, pacficamente, la responsabilidad
mdica como emergente de una obligacin de medio con las consecuencias que proyecta sobre la carga
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lanzada al mercado por su fabricante en latas envasadas al vaco le exigen la abstencin de toda
averiguacin y le permiten tan slo un examen externo, slo recae una obligacin general de prudencia y
diligencia (1535) .
12. Otras obligaciones de resultado. - Se ha considerado que tambin otros supuestos deben ser
subsumidos en este anaquel, dejando sentado que:
a) El agente de publicidad asume la obligacin de resultado de efectuar la publicacin o anuncio mediante
un precio que ha de satisfacer el anunciante y recurriendo a la impresin periodstica, o bien a la
representacin televisiva, cinematografa o aun a la expresin radiotelefnica (1536) . El contrato de
publicidad es una locacin de obra que participa de los elementos fundamentales de tal convencin; la
obligacin de resultado. Si surge el resultado, nace el derecho del locador de obra de obtener el precio; si
no se alcanza el resultado, no debe el locatario de la obra ese precio (1537) .
b) Tambin el deber jurdico de prestacin compleja del escribano pblico constituye una obligacin de
resultado, razn por la cual, probado el incumplimiento el factor de imputacin de responsabilidad se
descarta y, por consecuencia, incumbe al deudor como eximente vlida la prueba del caso fortuito (1538)
.
c) De advenir consecuencias daosas por defectos o vicios de la comida servida o vendida en un
restaurante, ello importa una ntima violacin del contrato, y no una mera falla con motivo u ocasin del
contrato, que configura por tal una responsabilidad contractual; responsabilidad contractual que deriva,
tanto en el caso del elaborador de comidas, como del fabricante industrial de productos elaborados, de la
violacin de una obligacin de resultado (1539) . Si el contenido del deber contractual de seguridad o
garanta, que recae sobre las espaldas del propietario del restaurante, puede ser diverso y exigir en
algunos casos del deudor slo un comportamiento prudente y diligente; en otros, como cuando la salud e
integridad del acreedor est directa e indisolublemente vinculada al "hacer" o actividad que requiera el
buen cumplimiento de la prestacin principal (por caso el envasar un producto alimenticio para su venta;
el preparar un plato de comida para su suministro o el trasportar onerosamente pasajeros) la exigencia
va mucho ms all, hasta exigir -como resultado- que no se altere la salud e integridad de ese acreedor
(1540) . El deber contractual de seguridad o garanta que pesa cual obligacin de resultado sobre las
espaldas del fabricante de productos envasados y, en el caso, sobre el propietario del restaurante
elaborador comercial de platos de comida, se puede llegar a ver igualmente en la relacin surgente entre
el mero vendedor no fabricante y adquirente. Mas, en esta hiptesis, con un distinto contenido,
disminudo y con un rigor decreciente o, si se quiere, con una muy diversa extensin e intensidad. En
efecto, mientras en el primer supuesto, por estar la salud e integridad del acreedor directa e
indisolublemente vinculada al "hacer" o actividad que exige el buen cumplimiento de la prestacin
principal (el elaborar la comida; el fabricar y envasar el producto), el contenido del deber contractual de
garanta era el de una obligacin de resultado, en este caso del vendedor no fabricante del producto
envasado, cuya actividad en el proceso social-econmico que enlaza al productor con el consumidor es la
de mero trasmisor a quien se le adquiere, no tanto por confianza en su conducta, sino,
fundamentalmente, por la que inspira la marca del producto a cuya circulacin l coadyuva, la cuestin es
totalmente distinta (1541) .
d) Pesa sobre el empresario u organizador de espectculos deportivos la obligacin de indemnizar al
espectador vctima de un accidente por el incumplimiento de una obligacin contractual, considerando que
entre el espectador y la entidad organizadora media un contrato de espectculo pblico de resultas de la
cual ste debe garantizar a aqul su seguridad personal: siendo sta una obligacin de resultado (1542) .
e) La locacin de obra compromete una obligacin de resultado; y en tales casos, si hay actividad pero no
resultado, no hay cumplimiento siquiera defectuoso sino verdadero y propio incumplimiento (1543) .
f) La relacin contractual innominada que se concierta, a los efectos de la participacin en el concurso de
pronsticos deportivos, entre el apostador y el agenciero, genera una obligacin de resultado en tanto el
apostador persigue un efecto especfico: la correcta realizacin de su apuesta que supere los controles
electrnicos y permita la participacin final en el concurso (1544) .
g) El estudio de ttulos es una labor compleja que requiere de conocimientos jurdicos y consiste en
examinar con sentido crtico el conjunto de documentos que acreditan la existencia de un derecho de
alguien sobre una cosa, a los efectos de poner en claro cul es su eficacia para el trfico, quin es el
titular de ese derecho y cul es su fundamento jurdico y alcance. Lo expuesto atae a la responsabilidad
del notario interviniente, cuya funcin no reviste el carcter de pasiva, sino que tiene el deber de
aconsejar e informar tcnicamente sobre las circunstancias que resulten del estudio de ttulos, y ello por
cuanto el escribano asume una obligacin de resultado, dado que se compromete a otorgar un
instrumento vlido en cuanto a las formalidades legales que l debe observar como autorizante y la
respectiva inscripcin, en su caso, en el Registro respectivo (1545) .
h) Dentro de las obligaciones de resultado, cabe inclur la hiptesis en que la ley pone a cargo del deudor
una obligacin tal que asegure a los dems la indemnidad por el uso de las cosas bajo su cuidado; siendo
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a cargo del acreedor la prueba del resultado (el dao no querido) y al deudor los extremos exculpatorios
(1546) .
i) Teniendo en cuenta que el rol de los participantes en el juego wild cat o "montaa rusa" es meramente
pasivo, pues no tienen ninguna posibilidad de accionar ningn mecanismo para su desarrollo, la obligacin
de seguridad que pesa sobre la empresa explotadora del parque de diversiones debe ser considerada
como una obligacin de resultado, y no de medios (1547) .
13. Contrato de trasporte. - La obligacin del trasportista es de resultado y consiste en la conduccin
del pasajero sano y salvo hasta su destino, lo cual importa adems la adopcin de las medidas necesarias
para evitar molestias por parte de terceros (1548) . El portador que asumi una obligacin de resultado
mediante el contrato de conducir al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, debiendo
proporcionarle las seguridades indispensables para que no sufra en su integridad personal, no puede
ampararse en una presunta culpa de la vctima alegando clandestinidad o irregularidad que no fueron
probadas en juicio y que proviene de las deficientes condiciones en que se desarrollaba el trasporte
(1549) . Tratndose de un contrato de trasporte de personas (art. 184 Ver Texto, Cd.Com.), cuando
stas sufren lesiones o muertes, queda configurado el incumplimiento definitivo de la obligacin de
resultado, asumida por el trasportador de conducirlas sanas y salvas a destino, producindose -en
consecuencia- la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, circunstancia sta en la que la mora
opera sin necesidad alguna de interpelacin (1550) . El empresario de trasporte asume una obligacin de
resultado, que en el trasporte de personas conlleva la clusula que el viajero debe llegar "sano y salvo" al
lugar de destino; se trata de la prestacin de un resultado del que deriva, para la persona trasportada, el
derecho de ser puesta "puntualmente e inclume", o sea, sin daos, en el lugar de destino, contra su
obligacin de pagar el precio del viaje. En consecuencia, si ese resultado no se logra cabalmente, la ley
establece una presuncin de responsabilidad del trasportador, que para liberarse de sus consecuencias
deber probar que el accidente provino de fuerza mayor, o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero
por quien no sea civilmente responsable. Es decir, el cargo de la prueba pesa exclusivamente sobre l
(1551) .
14. Obligaciones de resultado: prueba. - Estando implicado un deber jurdico de resultado la prueba
incumbe a la demandada -deudora del crdito a la seguridad- con miras a la destruccin de la relacin de
causa a efecto (1552) . En la obligacin de resultado basta con probar el incumplimiento objetivo o
material para que la culpa se "descarte", quede fuera de cuestin, y, en tales condiciones, slo asistir al
deudor la posibilidad de fracturar la relacin de causa a efecto a base de la revelacin del caso fortuito
(1553) . A diferencia de lo que ocurre en las obligaciones de resultado, en la que el acreedor slo est
obligado a probar la no obtencin del objetivo (resultado) perseguido, esto es, el incumplimiento material
u objetivo de la prestacin que, sin embargo, no importa una derogacin de la presuncin de culpa, en las
de medios, aqul debe probar la culpa del deudor (1554) . En las obligaciones contractuales o
extracontractuales de "resultado", es a cargo del demandado acreditar, de manera definitoria, la
existencia del caso fortuito o de la fuerza mayor para poder eximirse o liberarse de su obligacin; en
estos casos resulta suficiente la demostracin del incumplimiento objetivo de que por s mismo pone de
manifiesto la inexistencia del resultado perseguido, con abstraccin de la conducta -diligente o negligentedel profesional. La exencin de responsabilidad del obligado slo podra aceptrsela ante el caso fortuito
(1555) . Por ello se ha resuelto que dado que la obligacin a cargo de la locadora de la obra era de
resultado, la circunstancia de que no se ha probado que los daos de la mercadera se hayan producido
por su culpa resulta intrascendente, pues el factor de atribucin es objetivo (1556) .
Art. 513.
2. Pacto de garanta. - El "pacto de garanta", originariamente circunscrito al caso fortuito, es aquel por
el cual el deudor toma a su cargo la excesiva onerosidad derivada de situaciones generales o de ciertos
hechos particulares, que pueden sobrevenir al acuerdo de voluntades; la clusula opera para el futuro, es
una renuncia anticipada (1557) .
2 bis. Obligaciones de resultado. - El deudor, al prometer un resultado, ha asumido la realizacin de
todas las diligencias realizables, todos los esfuerzos posibles; slo el casus impeditivo de esas diligencias
detiene su culpa. La prueba del caso fortuito o causa ajena es as la prueba de la imposibilidad de emplear
esas diligencias y de que no se omitieron (1558) . En las obligaciones -contractuales o extracontractualesde "resultado", es a cargo del demandado acreditar, de manera definitoria, la existencia del caso fortuito
o de la fuerza mayor para poder eximirse o liberarse de su obligacin; en estos casos resulta suficiente la
demostracin del incumplimiento objetivo de que por s mismo pone de manifiesto la inexistencia del
resultado perseguido, con abstraccin de la conducta -diligente o negligente- del profesional. La exencin
de responsabilidad del obligado slo podra aceptrsela ante el caso fortuito (1559) . La obligacin de
seguridad no puede ir ms all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el
desarrollo del espectculo o por las cosas puestas por el organizador al servicio del pblico asistente; el
dao que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los dems asistentes, cuando ste es
imprevisible e irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a ste de
responsabilidad (1560) .
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Bueres).
(1453) CNCiv.D, 29/8/83, LL 1984-B-75, JA 983-IV-343 Ver Texto y ED 106-683 (disidencia del Dr.
(1454) CNCom.D, 2/4/84, LL 1985-A-317 (voto del Dr. Rivera).
(1455) CC1 SI 1, 30/11/77, SP LL 979-501 (181-SP).
(1456) CC Mor.2, 5/2/87, LL 1987-D-373.
(1457) CNCiv.B, 11/9/85, LL 1986-A-413 y ED 116-283 (voto de la Dra. Estevez Brasa).
(1458) CC Mor.2, 5/2/87, LL 1987-D-373.
(1459) CC Mor.2, 4/6/91, ED 144-435.
(1460) CNCiv.B, 11/9/85, LL 1986-A-413, DJ 986-I-656 y ED 116-283.
(1461) CNCiv.B, 11/9/85, LL 1986-A-413, DJ 986-I-656 y ED 116-283.
(1462) CNEsp.CC IV, 11/12/85, LL 1986-B-76 y DJ 986-II-227.
(1463) CNF CC II, 14/4/92, LL 1993-A-94.
(1464) CNCiv.E, 29/4/86, LL 1986-E-311.
(1465) CNCiv.B, 11/9/85, LL 1986-A-413, DJ 986-I-656 y ED 116-283.
(1466) CNEsp.CC IV, 11/12/85, LL 1986-B-76 y DJ 986-II-227.
(1467) CNCiv.B, 11/9/85, LL 1986-A-413, DJ 986-I-656 y ED 116-283.
(1468) CNEsp.CC V, 7/10/87, LL 1989-C-623 (J. Agr., caso 6145).
(1469) CNCiv.E, 29/4/86, LL 1986-E-311.
(1470) CNCiv.F, 5/5/88, LL 1989-C-623 (J. Agr., caso 6139).
(1471) CNCiv.B, 11/9/85, LL 1986-A-413, DJ 986-I-656 y ED 116-283 (voto de la Dra. Estevez Brasa).
(1472) CC SMart.I, 28/9/79, LL 1980-A-413 y ED 87-335.
(1473) CNCiv.C, 17/6/85, LL 1986-C-39.
(1474) CNCiv.B, 11/9/85, LL 1986-A-413, DJ 986-I-656 y ED 116-283.
(1475) CNCiv.E, 20/9/85, LL 1986-A-469, DJ 986-II-12 y ED 117-244.
(1476) CNCiv.E, 20/9/85, LL 1986-A-469, DJ 986-II-12 y ED 117-244.
(1477) CC1 LPl.2, 5/8/86, LL 1987-B-324 y DJ 987-2-195 (fallo de 1 inst.).
(1478) CNCrim.Corr.V, 14/6/88, LL 1988-E-569 (38.062-S).
(1479) CNCiv.I, 25/10/90, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.
(1480) CNCiv.J, 11/6/92, LL 1994-A-270.
(1481) CNCiv.B, 16/8/91, LL 1992-E-318.
(1482) CNCiv.D, 4/5/79, LL 1979-D-21 y ED 83-520.
(1483) CNCiv.B, 9/5/86, LL 1986-D-533 y ED 119-621.
(1484) CNCiv.B, 9/5/86, LL 1986-D-533 y ED 119-621; d., D, 4/5/79, LL 1979-D-21 y ED 83-520.
(1485) CNCiv.D, 4/5/79, LL 1979-D-21 y ED 83-520.
(1486) CNCiv.D, 4/5/79, LL 1979-D-21 y ED 83-520.
(1487) CNCiv.K, 30/10/92, LL 1993-A-196.
(1488) CNCiv.E, 26/12/91, LL 1993-A-64.
(1489) CNCiv.E, 26/12/91, LL 1993-A-64.
(1490) CNEsp.CC IV, 31/8/79, BCECC 677, sum. 9870.
(1491) CNCiv.D, 12/11/79, ED 87-157.
(1492) CNCiv.B, 9/5/86, LL 1986-D-533 y ED 119-621.
(1493) CNCiv.D, 4/5/79, LL 1979-D-21 y ED 83-520.
(1494) CNCiv.G, 7/7/87, LL 1988-A-346 y DJ 988-1-707.
(1495) CNCiv.D, 4/5/79, LL 1979-D-21 y ED 83-520.
(1496) CNCiv.E, 26/12/91, LL 1993-A-64.
(1497) Trib. t. Forense Cap., 3/3/83, LL 1984-A-314, JA 984-I-69 y ED 105-668.
(1498) Trib. t. Forense Cap., 3/3/83, LL 1984-A-314, JA 984-I-69 y ED 105-668.
(1499) Trib. t. Forense Cap., 3/3/83, LL 1984-A-314, JA 984-I-69 y ED 105-668.
(1500) Trib. t. Forense Cap., 3/3/83, LL 1984-A-314, JA 984-I-69 y ED 105-668.
(1501) Trib. t. Forense Cap., 3/3/83, LL 1984-A-314, JA 984-I-69 y ED 105-668.
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8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
1999
3 bis. Culpa del deudor: concepto. - Los arts. 512 Ver Texto y 513, Cd.Civ., debidamente
interpretados en concordancia con los arts. 901 Ver Texto, 902 y 904 Ver Texto, llevan a apreciar que la
culpa consiste en la omisin de las diligencias o la comisin de las imprudencias previsibles y evitables,
que conducen al dao; mientras que, por exclusin, el caso fortuito y la fuerza mayor son acontecimientos
imprevisibles o previsibles pero inevitables (sin culpa) que producen igual efecto. Si el deudor o el agente
pueden o deben probar el hecho obstativo del cumplimiento y no realizan las diligencias para evitarlo,
incurren en negligencia o imprudencia. Es decir, son culpables. Y que no lo son si no han podido preverlo,
o si habindolo previsto no les ha sido posible realizar las diligencias para evitarlo (1561) .
4. Caso fortuito y culpa del deudor. - El art. 513 Ver Texto, Cd.Civ., no exonera de las
responsabilidades del casus o de la fuerza mayor a quien previamente incurri en culpa o se hallaba en
mora (1562) . El caso fortuito requiere, entre otros presupuestos constitutivos, que sea imprevisible o
inevitable, de manera que no quepa imputar culpa al deudor. Cualquier falta de diligencia, sea en la
previsin del acontecimiento, sea en cuanto a las medidas necesarias para evitarlo, excluye la invocacin
del casus (1563) . La fuerza mayor regulada en los arts. 513 Ver Texto y 514, Cd.Civ., no es excusa
para el incumplidor cuando el hecho hubiere ocurrido por su culpa y tambin cuando se lo hubiese podido
prever; es decir, si en el caso la detencin del contratante se produce por una conducta culpable que le es
atribuda, no puede invocar ese hecho como eximente de su responsabilidad frente al otro contratante, no
slo por la alusin a su culpa que hace el citado art. 513 Ver Texto, sino por la previsibilidad que debi
tener sobre su detencin conforme al ordenamiento punitivo; es por ello que si el demandado no prob
que la detencin fue infundada y que, por tanto, ella resultaba imprevisible como cualquier otra medida
arbitraria, no puede invocar dicha circunstancia para eximirse de las consecuencias que se derivan de
haberse declarado resuelto por su culpa el contrato que lo vincul al actor (1564) .
Si en el acto jurdico que celebr la demandada no previ las consecuencias de l, y en el cumplimiento de
la prestacin a su cargo no extrem la realizacin de las diligencias que exiga la naturaleza de la
obligacin, no puede invocar luego como eximente la existencia de fuerza mayor, cayendo su conducta en
la calificacin de culposa en los trminos del art. 512 Ver Texto, Cd.Civ. (1565) . Si bien en teora la
fuerza mayor implica algo ms que la simple falta de culpa, en la prctica los casos en que el juez no llega
a establecer culpa alguna del deudor estn equiparados al casus. Como la ley, en principio, no hace
responder a nadie sin culpa, la falta de sta implica la irresponsabilidad. La nica diferencia estara en la
prueba; la prueba de la falta de culpa es una prueba negativa e indefinida; en cambio, la del caso fortuito
supone justificar un hecho (externo) positivo, concreto y determinado que haya impedido la ejecucin de
la obligacin, siendo la prueba de este hecho, por lo general, la nica excusa que tiene el deudor para
liberarse de las consecuencias del incumplimiento (1566) .
5. Caso fortuito producido durante la mora del deudor. - No puede el demandado ampararse en el
caso fortuito si estaba en mora al momento de la produccin del casus (1567) . Si el casus acta cuando
ya media incumplimiento del deudor, ste no puede alegarlo como excusa de su responsabilidad, porque,
ciertamente, si hubiese cumplido en tiempo propio la fuerza mayor ulterior no hubiera impedido la
ejecucin de la obligacin (1568) .
La mora del deudor traslada los riesgos de la prestacin; esta traslacin, clsicamente conocida como
perpetuatio obligationis, inhibe al deudor para invocar un caso fortuito posterior; ello tiene asiento
normativo en el art. 513 Ver Texto, Cd. Civ., regla general de la que son aplicaciones particulares
diversas disposiciones (1569) ; de tal modo que el caso fortuito que pueda presentarse en el futuro no
libera al deudor de su obligacin, sino que lo hace responsable por los daos y perjuicios; ello es as
porque si hubiese cumplido en tiempo propio, el caso fortuito posterior no habra obstado a la ejecucin
de la obligacin, satisfecha con anterioridad en esa hiptesis. Este principio tambin resulta aplicable a la
dificultad transitoria para pagar, producida luego de la mora del deudor, por lo que debe ser el deudor
moroso quien soporte las consecuencias generadas por tal situacin (1570) . Uno de los efectos de la
mora del deudor es la trasferencia de los riesgos de la prestacin, conocida clsicamente como
perpetuatio obligationis, en cuya virtud el deudor moroso no puede invocar en su favor un caso fortuito
ulterior; en rigor de verdad, dicho supuesto no es distinto del casus dolo vel culpa determinatus previsto
en el art. 513 Ver Texto, Cd.Civ.: cuando en un tramo de conducta anterior al acaecimiento invocado
como caso fortuito se descubre la culpa del deudor, el ordenamiento reacciona vedndole la alegacin
eficaz del hecho como extintivo de la obligacin. Y como la mora es retardo imputable, su configuracin
presupone culpa, con lo cual ambas excepciones tienen anloga esencia (1571) . La ley supone que la
propia mora a travs de la fuerza mayor, es -en principio- la causante del dao, de tal modo que sin
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. Los caracteres que distinguen al caso fortuito son la imprevisibilidad y la inevitabilidad; en cuanto al
primero, se alude a la razonable imprevisibilidad, evaluada conforme a las circunstancias de personas,
tiempo y lugar, por lo que el obligado debe actuar con prudencia en el prever, pues de lo contrario
incurrira en negligencia. Por ello se ha exigido que el acontecimiento sea extraordinario, o sea, que
exceda del curso normal de lo que suele suceder. La inevitabilidad o irresistibilidad apunta a que el hecho
supere la aptitud normal de previsin que sea dable exigir del responsable y que tenga tal envergadura
que sea imposible de obviarse (1587) . Para que se configure un supuesto de "caso fortuito" o "fuerza
mayor" es necesario que no haya habido culpa de quien invoca la eximente (1588) . El caso fortuito
requiere, entre otros presupuestos constitutivos, que sea imprevisible o inevitable, de manera que no
quepa imputar culpa al deudor; ya que cualquier falta de diligencia de su parte, sea en la previsin del
acontecimiento o en cuanto a las medidas necesarias para evitarlo, excluye la previsin del casus (1589) .
Si al contraer la obligacin el deudor saba que el acontecimiento irresistible poda o deba acontecer
segn el curso ordinario y normal de las cosas, entonces su responsabilidad se mantiene no obstante la
fuerza irresistible (1590) . La inevitabilidad y lo absoluto del obstculo adquiere, entre los elementos
constitutivos de la fuerza mayor, indudable trascendencia para catalogar un hecho como en ella
encuadrado, amn de tratarse de hecho ajeno al deudor, y general; es decir, cuando el deudor, sin culpa
de su parte, haya sido impotente para impedir el hecho que le imposibilita el cumplimiento de la
obligacin, y cuando tal obstculo no consiste en la mera dificultad para tal cumplimiento (1591) .
3. Imposibilidad temporaria. - La invocacin del caso fortuito, en los trminos del art. 514 Ver Texto,
Cd.Civ., exige a quien lo invoca probar que el hecho constituy un obstculo insuperable para el
cumplimiento; obstculo que no requiere ser definitivo, pero aunque si fuere temporario, quien lo invoc
debe probar la imposibilidad absoluta para cumplir su prestacin en el plazo contractualmente pactado
para eximirse de la mora y, adems, acreditar que, cesado el impedimento, cumpli inmediatamente
despus (1592) .
3 bis. Apreciacin del casus. - A) La aptitud normal de previsin exigible al deudor en funcin de sus
condiciones personales, la naturaleza de la obligacin y el medio en que sta se origina y desarrolla, son
datos fundamentales a considerar por el juzgador para determinar el carcter normal o anormal de los
acontecimientos que se denuncien como caso fortuito (1593) . La interpretacin de los hechos, en caso de
duda razonable acerca de si el acontecimiento alegado configura caso fortuito o fuerza mayor, debe
inclinarse en sentido negativo, a fin de mantener el principio general de la responsabilidad del deudor
(1594) . En caso de duda respecto de la configuracin de un supuesto de caso fortuito, debe mantenerse
la responsabilidad del deudor, porque la prueba de un supuesto de excepcin -que como tal es de
interpretacin restrictiva- debe ser plena y concluyente; pues en el incumplimiento contractual la culpa
del deudor se presume, ya que va implcita en el incumplimiento mismo (1595) .
B) Los hechos constitutivos del caso fortuito deben ser interpretados en sus alcances con un criterio
restrictivo, por ser una excepcin directa del principio general en materia de contratos, debiendo a tal
efecto el deudor probar el hecho positivo de haber cumplido todas las precauciones o cuidados necesarios
para prevenirlo o evitarlo (1596) .
C) Determinar si hay o no caso fortuito es, en gran parte, una cuestin de hecho y prueba que deber
resolverse segn las circunstancias especiales de cada caso, respecto de lo cual el juzgador tiene un
amplio poder de apreciacin (1597) .
4. Imprevisibilidad e inevitabilidad. - Para que la fuerza mayor o el caso fortuito puedan ser
invocados como causales de inimputabilidad, se precisa que el hecho sea imprevisible o inevitable, ajeno
al deudor, que impida absolutamente el cumplimiento de la obligacin, o sea, debe superar toda aptitud
normal de previsin que sea dable exigir a un deudor, producindose no obstante cualquier accin
contraria de ste (1598) . Imprevisible es el hecho que supera la aptitud normal de previsin que es
dable exigir el deudor, en funcin de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligacin.
Inevitable es el hecho que, sin culpa del deudor y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya
sido impotente para impedirlo (1599) . Los casos fortuitos previstos, no suponen una previsin precisa,
conociendo el lugar, el da y la hora en que el hecho suceder, sino la eventualidad de tal hecho que
puede, por ejemplo, destrur frutos de la tierra, sin que sea posible saber dnde y cundo suceder
(1600) . Pero el requisito esencial del caso fortuito o de la fuerza mayor es su irresistibilidad o
inevitabilidad, ya que tanto lo imprevisible como lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad
cuando resulta inevitable (1601) .
El suceso que constituya caso fortuito o fuerza mayor debe ser adems de inevitable -sea porque no se
pudo prever, sea porque, aunque previsto o previsible, no pudo ser evitado-, extraordinario, anormal y
ajeno al presunto responsable, es decir, que no hubiera ocurrido por su culpa (1602) . Imprevisible es el
hecho que supera la aptitud normal de previsin que es dable exigir al deudor en funcin de sus
condiciones personales y la naturaleza de la obligacin, en tanto que inevitable es el hecho que sin culpa
del deudor y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente para impedirlo (1603) .
5. Exterioridad. - A) A fin de tener por configurado el caso fortuito o la fuerza mayor, lo inevitable del
casus debe ser algo que no se vincule con el actuar o con el no actuar del deudor, sino preado de
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irresistibilidad (1604) , lo que no acontece ante una insolvencia que no se ha probado que provenga a su
vez de una causa; el onus probandi est a cargo de quien invoca dicho eximente (1605) . El caso fortuito
que interrumpe el nexo causal en la produccin del hecho daoso debe ser analizado, en el supuesto
concreto, a partir de la caracterizacin del factor de atribucin de responsabilidad; cuando dicho factor de
atribucin es la culpa -o el dolo- del responsable (es decir, un factor subjetivo), el caso fortuito debe ser
ajeno a la persona del deudor, o, lo que es igual, que no debe haber acaecido por culpa del deudor. Pero
cuando el factor de atribucin es objetivo -como lo es el riesgo creado- el caso fortuito debe ser extrao o
externo al riesgo propio de la cosa (1606) .
B) La situacin de falta de discernimiento momentnea no constituye caso fortuito, dado que carece del
requisito de la imprevisibilidad o extraneidad (1607) .
6. Hechos de la naturaleza. - A) La situacin de los casos fortuitos o de fuerza mayor son producidos
por dos grandes causas: por la naturaleza y por el hecho del hombre; por naturaleza deben ser
considerados los accidentes que salgan del orden comn, por lo que no se debe considerar como tales los
acontecimientos que son resultado del curso normal y ordinario de la naturaleza, como la lluvia, el viento,
la creciente ordinaria de los ros, etc., pues las estaciones tienen su orden y su desarreglo que producen
accidentes y perturbaciones que tambin traen daos imprevistos (1608) . Cuando se trata de fenmenos
de la naturaleza, stos constituyen casos fortuitos slo cuando son extraordinarios y por su intensidad
salen del orden comn, por lo que no se puede adoptar por parte del hombre la previsin y la prevencin
de sus consecuencias (1609) .
En principio, las lluvias, el viento, las inundaciones, la sequa, son el resultado del curso regular de la
naturaleza, por lo que no se los puede considerar caso fortuito (1610) . La lluvia, as como la sequa, son
hechos que se producen segn el curso regular de la naturaleza y slo puede configurar caso fortuito o
fuerza mayor, cuando por su intensidad, alcanza proporciones realmente extraordinarias, es decir, fuera
de toda normalidad; no habitual, ni siquiera posible, en zona y poca, es decir, un fenmeno que no se
hubiera visto desde "poca remota" o "tiempo inmemorial" (1611) . Para que se constituya caso fortuito,
la intensidad de fenmenos naturales, como el viento, la lluvia o las inundaciones, debe superar lo
normalmente previsible segn la poca y lugar de ocurrencia del hecho (1612) . Las rfagas de viento de
hasta 120 kilmetros no configuran caso fortuito. Adems, tales eventos, para ser computables, deben
ser de amplias proyecciones daosas, como ocurre con los ciclones y otros hechos anlogos (1613) . Una
tormenta por s no es caso fortuito, ya que son peridicas y constantes en varias pocas del ao,
previsibles por su habitualidad y, por tanto, los males que acarrean evitables tomando las precauciones
que exigen las circunstancias de modo, tiempo y lugar; las rfagas de viento que suelen acompaar esos
accidentes o meteoros con mayor o menor intensidad, tampoco son hechos que no se los puede prever,
puesto que ocurren muy a menudo en tiempos de lluvias y tempestad. Los vendavales para constiturse
en eximente de responsabilidad deben entraar una calamidad insuperable con las previsiones normales
(1614) .
Es reiterada la jurisprudencia que sostiene que rfagas de viento de hasta 120 km/h no constituyen caso
fortuito o fuerza mayor, si a la vez no se comprueba que los dems elementos callejeros no sufrieron ese
mismo da el destrozo por causa del vendaval. Es decir, la inevitabilidad que debe probar quien invoca la
eximente de culpa, precisa tener caractersticas muy acentuadas y claras, segn una apreciacin general
y abarcadora; situacin que no se configura con el hecho de un rbol cado de la cuadra o algn otro ms
-como invoca la Municipalidad demandada por los daos causados por el rbol cado-, mxime si, a simple
vista de los vecinos, dichos rboles se los observaba inclinados y en malas condiciones de estabilidad
(1615) . Las condiciones comunes de "temporal" y las velocidades estimadas entre sesenta y cien km. por
hora no revisten caractersticas de tornado ni resultan supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (1616) .
Rfagas de hasta 120 km la hora no constituyen caso fortuito o fuerza mayor, si a la vez no se comprueba
que los dems elementos callejeros no sufrieron ese mismo da el destrozo por causa del vendaval (1617)
.
B) El hecho de la naturaleza tiene que ser de tal magnitud que o bien resulta imprevisible y quiebra -en
cuanto a construcciones- los ms optimistas clculos de resistencia o que previsto, no ha podido evitarse
por las circunstancias fcticas que rodean el hecho (1618) . Para que la lluvia configure un caso fortuito
debe tratarse de un acontecimiento que como todos los provenientes de la naturaleza, por su intensidad y
caractersticas revistan la condicin de extraordinarias y resulten imprevisibles para una diligencia normal
(1619) . Vlez Sarsfield expuso en la nota al art. 514: "no constituyen caso fortuitos, dice Troplong,
mientras por su intensidad no salga del orden comn; no se debe, por lo tanto, calificar como caso
fortuito o de fuerza mayor los acontecimientos que son resultado del curso ordinario y regular de la
naturaleza, como lluvia, el viento, la creciente ordinaria de los ros, etc.; pues las estaciones tienen su
orden y su desarrollo, que producen accidentes y perturbaciones que tambin traen daos imprevistos"
(1620) .
C) Media culpa en el demandado que habilit un "camping" forestado con eucaliptos que slo necesitan,
para desarraigarse, la existencia de "fuertes vientos", los que no llegan a constitur un fenmeno de tal
magnitud que permita encuadrarlos como fuerza mayor o caso fortuito (1621) .
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8. Hechos de terceros. - La prueba del caso fortuito y de la fuerza mayor debe correr a cargo de quien
pretende eximirse, y ella no puede darse por acreditada con la sola afirmacin de haberse el evento
originado por culpa de un tercero desconocido; la prueba debe ser concluyente si es que medi culpa de
un extrao por el cual no se debe responder (1622) .
Se ha decidido que el hecho del tercero constituye caso fortuito: ... e) el inesperado fallecimiento del
conductor de un automvil, por paro cardaco, constituye un caso fortuito (1623) .
8 bis. Hechos de dependientes. - No se puede configurar el caso fortuito si el hecho proviene de una
persona por la cual deba responder el deudor (1624) .
9. Huelgas. - Algn tipo de huelgas se convierte en fuerza irresistible que exime de responsabilidad en el
cumplimiento de las obligaciones, pero no todas (1625) . Para que la huelga de pilotos configure fuerza
mayor eximente de responsabilidad por incumplimiento del contrato de trasporte, la empresa area debe
demostrar que el paro fue imprevisible e inevitable y que no pudo tomar medidas para paliar sus
consecuencias (1626) .
A los efectos de la calificacin de la huelga como "fuerza mayor", carece de trascendencia si se ejercit en
forma lcita o no, pues no puede reputarse imprevisible su ejercicio, amparado por la Constitucin
nacional (1627) . Pero es irrelevante para otorgarle a la huelga el carcter de "fuerza mayor", la
circunstancia de que el planteo de los huelguistas fuera novedoso, porque esto es comn en los conflictos
de intereses, tambin llamados de revisin, porque con ellos se persigue la mejora de una normativa
convencional, en sentido amplio (1628) .
10. rdenes o prohibiciones de las autoridades. - Los actos del soberano (o del prncipe) que
involucran todos los impedimentos para cumplir el contrato, que resultan de rdenes o prohibiciones
emanadas del poder pblico, constituyen casos de fuerza mayor (1629) . Sin embargo, se ha decidido que
el acto del soberano o del prncipe podra ser argdo por el particular, pero nunca por una autoridad -en
este caso la Municipalidad- perteneciente al mismo orden jurdico que la autoridad -provincia- que dict el
acto causante de la inejecucin contractual (1630) .
No son "hechos del prncipe" que exoneren de responsabilidad en los trminos del art. 513 Ver Texto,
Cd.Civ., las resoluciones judiciales declarativas de derechos, que se dictan a instancia de parte y que no
cabe concebir que sean imprevisibles o ajenas al deudor (1631) . Si una medida precautoria ha sido
dispuesta con derecho, sin incurrirse en un ejercicio abusivo o antifuncional, y tiende a asegurar la
ejecucin de deudas asumidas por quienes a causa de ella no pueden cumplir otra obligacin, no es dable
concebirla como hecho fortuito o de fuerza mayor, no resultando atendible la circunstancia alegada de que
su traba no obedeci a un incumplimiento culposo de los aqu demandados, sino de la persona jurdica y
por obligaciones de ella, respecto de las cuales los demandados se constituyeron en fiadores solidarios y
principales pagadores (1632) . En principio, las medidas precautorias no importan un caso de fuerza
mayor, a menos que hayan sido dictadas por error o sin derecho o que el embargante no tuviera una
relacin jurdica con el deudor, o que mediare una circunstancia especial que sea determinante de una
absoluta imposibilidad de proveer o impedir que fueran trabadas (1633) .
El colapso econmico producido en junio de 1975, encuadra en el concepto del caso fortuito o fuerza
mayor como hecho del prncipe -ya que fue concretado por medidas dispuestas en el marco de un rgido
dirigismo econmico estatal- que no fue previsto por el comn de las gentes, o que si fue previsto por los
ms entendidos en la materia, no le fue posible a casi nadie evitar su concrecin y consecuencias; el
fenmeno cay, pues, dentro del concepto del art. 514 Ver Texto, Cd.Civ., y aunque no se trat de un
hecho fortuito o de fuerza mayor que entraase imposibilidad absoluta de cumplir de carcter definitivo,
capaz de exculpar un incumplimiento total que libere al deudor del cumplimiento de su obligacin, s se
puede afirmar que fue casus temporario que exoner de las consecuencias de la mora (1634) . La
paralizacin de los planes de vivienda adoptada por el gobierno militar debe ser considerada fuerza mayor
que libera de responsabilidad a una entidad gremial respecto de su compromiso de construr viviendas
para quienes haban resultado preadjudicatarios (1635) .
11. Incendio. - El incendio configura caso fortuito siempre que haya sido originado por causas inevitables
(1636) . El incendio de un inmueble no debe presumrselo causado por caso fortuito, sino y ms bien,
como consecuencia de culpa o negligencia del cuidador de la cosa (1637) . El deudor para eximirse de
responsabilidad tendra que probar, no slo el hecho del incendio, sino tambin que ste ha sido el
resultado de un caso fortuito o fuerza mayor; faltando esta segunda prueba, la defensa no puede
prosperar y es responsable de los perjuicios derivados de la inejecucin de la obligacin (1638) . Es que el
incendio es un hecho previsible y comporta un riesgo susceptible de ser prevenido mediante la aplicacin
de precauciones oportunas y adecuadas a las circunstancias, a fin de evitar su ocurrencia o disminur la
probabilidad de ste y, en todo caso, limitar la propagacin de sus desastrosos efectos (1639) . El
acaecimiento de un incendio determina que quien es el dueo de la cosa deba probar su falta de culpa
(1640) . Por tanto, la omisin de medidas normales de seguridad, que habran evitado o impedido la
propagacin de un incendio, constituye un supuesto de culpa que excluye la hiptesis de caso fortuito
(1641) .
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14. Alcance de los arts. 513 513 y 514 del Cdigo Civil. - Los arts. 513 Ver Texto y 514, Cd.Civ.,
tienen carcter supletorio y no son imperativos, de ah que nada impide a las partes dejar a un lado la
caracterizacin de los eximentes de responsabilidad y pactar modalidades diferentes (1642) .
15. Contrato de garaje y hechos delictivos. - A) Antigua jurisprudencia haba decidido que la
frecuencia que han llegado a tener ciertos comportamientos delictivos -asaltos o robos a garajes- no
excluye la nota jurdica de imprevisibilidad requerida por el art. 514 Ver Texto, Cd.Civ., sin perjuicio de
que para la configuracin del caso fortuito debe asentarse el rigor en el anlisis de la irresistibilidad
(1643) , por lo que constituye un caso fortuito eximente de responsabilidad para el garajista el robo a
mano armada (1644) . Se dijo entonces que la responsabilidad por robo de los coches guardados o
depositados en custodia de quien explota el respectivo garaje, no se extiende, en principio, a los
supuestos en que ha mediado caso fortuito o fuerza mayor, debindose destacar que el robo a mano
armada constituye un caso de fuerza mayor, ya que aunque pueda prevrselo no es posible evitar en
eventos como el expuesto (1645) .
B) Modernamente se ha dicho que la responsabilidad del garajista se pondera meritando la amplitud de
los medios utilizados por el empresario para el eficaz cumplimiento de la prestacin que ofrece
pblicamente, dado que la obligacin de custodia que l asume es el objeto esencial del contrato; por
ende, para determinar si se han configurado las eximentes de fuerza mayor y caso fortuito, no se deber
atender a la gravedad del ataque sufrido, sino a las condiciones de seguridad adoptadas y a la idoneidad
de la organizacin para efectuar satisfactoriamente las obligaciones asumidas (1646) .
C) Si bien no se duda que el robo a mano armada, prima facie, constituye fuerza mayor que exime de
responsabilidad, no corresponde otorgarle tal virtualidad ante una explotacin comercial, como la del
garaje, en la cual se debe considerar como "riesgo propio" de ese negocio, la posibilidad de que esos
sucesos puedan acaecer, lo cual determina que el empresario debe extremar los medios a su alcance para
impedirlo, o, por lo menos, entorpecer y desalentar la actuacin de sujetos que especulan con la situacin
de desproteccin en que se hallan los valiosos bienes depositados en los garajes (1647) . Para que el robo
a mano armada configure la eximente de fuerza mayor, no debe haber incurrido el garajista o sus
empleados en omisiones o descuidos que hayan posibilitado la accin de los ladrones (1648) .
D) Si bien resulta exacto que el garajista tiene la posibilidad jurdica de precaverse respecto del efecto del
delito de robo de un vehculo de su garaje, trasladando su eventual responsabilidad por tal riesgo a su
aseguradora, esa posibilidad no supone necesariamente su existencia en un caso concreto, si al garajista
no le cupiese responsabilidad por la eximente de fuerza mayor, pues en ese caso no vendra a tenerla por
la posibilidad de trasladarla a la aseguradora, ya que, sencillamente, no habra responsabilidad que
trasladar (1649) . Cuando el sereno del garaje fue encaonado con un arma de fuego, el asalto fue para
l obviamente irresistible, mas de ello no surge la irresponsabilidad del garajista por haber acontecido la
existencia de fuerza mayor que exima al garajista de su responsabilidad, por la no devolucin del rodado
por l guardado, pues lo que ste debi hacer es tomar antes los recaudos de seguridad necesarios para
impedir, o cuando menos dificultar, que ese previsible acto de reducir al sereno fuese de tan sencilla y
poco riesgosa ejecucin (1650) . Por tanto, es un principio aceptado mayoritariamente que constituye un
caso de fuerza mayor el robo a mano armada del automvil depositado en el garaje, dado que no se
puede exigir a la persona o personas a cargo del local -encargados de la guarda de coches- que con
graves riesgos para su vida traten de repeler el asalto, aun con alguna posibilidad de frustrarlo (1651) .
16. Mquinas y cosas peligrosas. - A) La mera rotura de la mquina no configura por s sola el caso
fortuito; es menester la demostracin del debido control y conservacin de ella anterior al evento, ya que
sin l y no mediando un hecho externo idneo, el requisito apuntado no se configura (1652) . Las fallas
mecnicas sufridas por cualquier artefacto, de la naturaleza que fuere, generan responsabilidad por las
consecuencias daosas, no constituyendo ellas hiptesis de caso fortuito o fuerza mayor (1653) . Cuando
interviene en un hecho ilcito una cosa riesgosa, como un automotor, el caso fortuito o la fuerza mayor
debe consistir en un hecho externo a ella, ajeno a su riesgo propio, en cuyo caso el dao causado es
atribuble a ese suceso extraordinario, eximindose obviamente al propietario de esa cosa, que actu
como mero instrumento (1654) . Las fallas mecnicas sufridas por cualquier artefacto, de la naturaleza
que fuere, generan responsabilidad por las consecuencias daosas, no constituyendo ellas hiptesis de
caso fortuito o fuerza mayor (1655) .
B) La demostracin del caso fortuito, lato sensu exige la prueba del origen "extrao" del hecho; el
recaudo de "extraneidad" no se cumple cuando el perjuicio reconoce gnesis en el vicio de la cosa o en la
"mayor daosidad" que se sigue de su uso o empleo: el vicio o riesgo de la cosa no es, en consecuencia,
un suceso "extrao" respecto de la cosa sino un hecho propio de ella -por el cual hay que responder(1656) . Por eso se ha dicho que para que el suceso sea imprevisible o inevitable con relacin al
trasportador debe ser externo a la empresa, de manera tal que no podrn ser considerados como caso
fortuito o fuerza mayor, por ejemplo, el choque o la colisin del vehculo, la rotura de la direccin, o
cualquier otro desperfecto del automotor (1657) .
17. Prueba del caso fortuito. - A) Corresponde a quien alega el caso fortuito probar la concurrencia de
los requisitos que lo configuran, es decir, que fue imprevisible, inevitable, ajeno al deudor y con aptitud
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para impedir el cumplimiento de la prestacin debida (1658) . El caso fortuito o fuerza mayor
determinante del incumplimiento oportuno de la obligacin asumida, constituye un eximente especfico
cuya configuracin debe ser demostrada acabadamente (1659) . La prueba del caso fortuito incumbe a
quien lo invoca y debe versar sobre la existencia del hecho en s y sobre la concurrencia en l de todos los
caracteres propios de aquella eximente (1660) .
B) Es sabido que el derecho positivo argentino no ha recepcionado an la opinin mayoritaria de la
doctrina nacional de lege ferenda que entiende que la sola presencia de la infraccin daosa genera una
presuncin de culpa que desplaza la carga de la prueba hacia el demandado a efectos de que ste se halle
en la necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito; sin embargo, ello no es obstculo para que en
funcin del marco normativo que ofrece el cdigo procesal, se exija al profesional mdico una amplia
colaboracin en la dilucidacin de los hechos que hacen a la controversia; si un profesional alega que
actu de un modo diligente y pretende que el juez adopte tal criterio, deber colaborar con el rgano
aportando todos los elementos que prueben su no culpa; caso contrario, su conducta pasiva en este
sentido constituira una violacin a elementales principios de buena fe, que el juez no podr dejar de
valorar al tiempo de dictar sentencia (1661) .
C) Quien alega como defensa la fuerza mayor debe probarla, lo que supone que tambin tiene a su cargo
acreditar la inexistencia de las circunstancias que le impediran alegarla; entre ellas, que no medi culpa
(1662) . Conforme al art. 509 Ver Texto, in fine, Cd.Civ., la imputabilidad del incumplimiento de la
vendedora se presume, estando a cargo de ella demostrar lo contrario, es decir, aportar la prueba del
caso fortuito o la fuerza mayor o, en su caso, de la no cooperacin del acreedor como causante del
retardo, para eximirse de los efectos de la mora (1663) . La determinacin concreta de si un evento
constituye o no caso fortuito o fuerza mayor es una cuestin de hecho sujeta a la prueba que debe
realizar quien lo invoca para excusar las consecuencias de un retardo en el cumplimiento de la obligacin
a su cargo; y dicha carga es severa porque quien invoca la existencia de fuerza mayor debe probar que
sa fue la causa exclusiva de su incumplimiento, y que se trat de un hecho imprevisible, o que, previsto,
era inevitable (1664) .
D) El caso fortuito debe ser probado por el deudor que lo invoca; al acreedor le basta con probar el
incumplimiento (1665) . Demostrado el caso fortuito por el deudor, el acreedor que sostenga que a pesar
de eso subsiste la responsabilidad, debe probar a su turno cualquiera de los hechos que provoc el caso
fortuito, la convencin por la cual el deudor asumi los riesgos de l, la mora en que se hallaba el deudor
cuando ocurri el acontecimiento (1666) .
E) El incendio por s solo no constituye caso fortuito, por lo que quien alega en su descargo que se produjo
por causas que no pudo prever ni evitar, tiene la obligacin de probar su aserto (1667) . Quien invoc el
incendio como caso fortuito debe probar, segn el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., que de su parte no hubo
culpa, debindose interpretar tal precepto no en el sentido de demostrar un hecho negativo que sera
imposible, sino el hecho positivo de haber empleado todas las precauciones y cuidados necesarios para
prevenir o evitar el siniestro (1668) .
F) La eximente de responsabilidad originada en la fuerza mayor debe ser fehacientemente acreditada
como verdadero hecho imprevisible y conforme a tal interpretacin cabe considerar que el robo a mano
armada, por lo general, no exime de responsabilidad al garajista (1669) .
18. Inadmisibilidad del caso fortuito. - A) El caso fortuito o la fuerza mayor no puede ser admitido
como eximente de responsabilidad del dueo o guardin de una cosa riesgosa cuando se desconocen las
causas del hecho desencadenante del dao (1670) . Las lluvias que causan inundaciones no constituyen
caso fortuito cuando son relativamente comunes o si, pese a su intensidad, no son la causa adecuada del
dao, sino su causa ocasional, como en el caso que el dao se produjo no por las lluvias sino por el mal
estado de los desages (1671) . Adems, la nocin de caso fortuito o fuerza mayor resulta incompatible
con la nocin de obligacin de gnero, pues no hay caso fortuito si el cumplimiento es factible, siendo que
en las obligaciones de gnero siempre lo es (1672) .
B) El caso fortuito opera liberatoriamente para el deudor cuando recae sobre aquellos elementos de la
obligacin que han sido expresados en el contrato, no cuando lo hace sobre los que han sido mantenidos
ocultos a la contraparte. Por ello, el contratante que acta enajenando como propio un bien a cuyo
dominio no ha accedido, sin poner previamente en conocimiento de esta circunstancia al adquirente, toma
a su cargo la posibilidad de que aquel acceso al dominio, al que tiene derecho, se frustre por cualquier
causa, asumiendo, por consiguiente, los riesgos emergentes del caso fortuito a ese respecto (1673) .
19. Derecho martimo y caso fortuito. - En el derecho martimo, el concepto de casus se flexibiliza,
consintiendo un criterio ms amplio en la valoracin de sus circunstancias configurativas que el que rige
en otras ramas del derecho; pero de all no se sigue que el caso fortuito o la fuerza mayor no deban
reunir las condiciones de imprevisibilidad e inevitabilidad, notas, stas, que deben estar presentes
tambin en materia de abordajes para que funcione la disposicin del art. 358 de la ley de la navegacin
(1674) . Corresponde aplicar un criterio estricto para admitir la causal de exencin de responsabilidad del
trasportador fundada en "malos tiempos". Las particularidades de la navegacin por mar justifican que no
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se equiparen rigurosamente los exceptio perile a las exigencias especficas de la fuerza mayor del derecho
civil, bien que destacando que si aquellas particularidades consienten un criterio de cierta mayor amplitud
en la valoracin de los hechos que constituyen el casus, de ellos no se sigue que deban borrarse los
requisitos elementales configurativos de este ltimo; que se trate de acontecimientos extraordinarios;
que sus consecuencias daosas no pudieran evitarse obrando con la mxima diligencia impuesta por la
naturaleza del hecho; que exista relacin causal entre l y el dao; y que la prueba rendida -que est a
cargo de quien invoca la eximente- despeje toda duda al respecto. Y si no obstante el criterio de alguna
elasticidad en la valoracin de las circunstancias, subsistieran dudas sobre la concurrencia o no del casus,
stas deben resolverse en contra del trasportista (1675) .
20. Derecho del trabajo y fuerza mayor. - A) La actividad del empresario es fuente de riesgos que l
debe soportar, por lo que la institucin de la "fuerza mayor", tal como la concibi el derecho civil y
comercial originariamente, no es aplicable al derecho del trabajo, siendo el art. 247 Ver Texto, L.C.T., una
excepcin al principio de ajenidad del riesgo de la empresa, que constituye un carcter de la relacin de
dependencia. El trabajador subordinado no participa de ese riesgo, no es socio del empleador y, por tanto,
no puede ser afectado por el resultado de la gestin empresarial (1676) . La norma del art. 247 Ver
Texto, L.C.T., al apartarse de las disposiciones generales aplicables a la desvinculacin laboral, debe ser
aplicada en forma restrictiva y slo en aquellos supuestos en que los requisitos exigidos surjan
fehacientemente acreditados (1677) . El art. 247 Ver Texto, L.C.T., autoriza al empleador a disponer la
ruptura del contrato por razones de fuerza mayor entre las que puede figurar la reorganizacin
administrativa, pero le impone acreditar fehacientemente la causal invocada, as como la situacin que la
afectara, sea inimputable (1678) .
B) La fuerza mayor o falta de trabajo deben consistir en la imposibilidad de seguir produciendo, ya sea
por dificultades materiales que lo impidan o bien por circunstancias del mercado que hagan antieconmica
la actividad, aunque la empresa no haya llegado a la cesacin de pagos, pero no basta con probar una
crisis general sin justificar la incidencia concreta en el establecimiento o causas individuales que, sumadas
a aqulla, configuren la situacin prevista por la ley (1679) .
C) La falta de renovacin de contratos es un hecho previsible y constituye una situacin determinada por
un riesgo inherente al giro de la empresa, que sta debe soportar cualquiera que sea su causa (1680) .
Tampoco se puede considerar fuerza mayor el hecho de la prdida de un cliente, por ms importante que
ste fuera, y aun cuando fuera el nico, en tanto es una vicisitud previsible en el mundo de los negocios;
el riesgo de la frustracin de las expectativas derivadas de un contrato de servicios en curso de ejecucin
no puede ser trasladado a los trabajadores ni pretender que stos lo asuman parcialmente, ya que es el
empresario quien debe asumir tal riesgo como la contrapartida del lucro o beneficio (1681) . Las
dificultades econmicas de la empleadora conforman los riesgos propios de la actividad empresaria, que
no encuadran dentro del concepto de fuerza mayor que fundamente la falta de trabajo (1682) .
D) Para descartar la negligencia del empleador en la situacin de falta de trabajo se debe exigir la
acreditacin de la adopcin de medidas concretas razonables tendientes a solucionar esa situacin (1683)
. No basta invocar la crisis de la industria para probar la falta de trabajo y la fuerza mayor; lo que
interesa es demostrar su incidencia en la economa particular de la empresa (1684) . La demora en los
pagos de los montos a cobrar por la empresa tampoco encuadra en la hiptesis de fuerza mayor sino que
ntidamente hace al riesgo empresario (1685) . Para justificar el despido por falta o disminucin de
trabajo, no basta acreditar una situacin comn derivada de una crisis general de mercado que incidiera
directamente en el cierre de varias empresas dedicadas al mismo negocio comercial o industrial, sino que
resulta fundamental probar la incidencia que ella tuvo sobre la entidad demandada, ya que de lo que se
trata es de la crisis de la empresa y no de la crisis general (1686) .
E) La falta de trabajo como causal de despido debe ser interpretada restrictivamente, debiendo demostrar
la empleadora el haber observado una conducta diligente acorde a las circunstancias, que el hecho
determinante no hubiere obedecido a riesgo propio de la empresa y que tom medidas destinadas a
paliarlo (1687) . El despido de los trabajadores ante situaciones de gravedad padecidas por las empresas,
ha de ser el remedio extremo a que deba apelar el empleador, pues debe cumplir con su deber de
garantizar al dependiente la ocupacin efectiva (1688) . El concepto de falta o disminucin de trabajo
debe ser convenientemente clarificado, pues no cabe ver en l una frmula fcil para que el empleador
eluda sus responsabilidades ante vicisitudes normales de toda empresa a lo largo de su actuar, y menos
an, ante el posible manejo negligente o fraudulento, y por consiguiente, se puede afirmar que se lo debe
entender como una verdadera imposibilidad de seguir produciendo, nacida de hechos externos y ajenos a
la empresa, de caracteres previsibles o insuperables (1689) . Una crisis temporaria es un riesgo comn en
la explotacin comercial o industrial que no autoriza sin ms la invocacin de la falta o disminucin de
trabajo (1690) .
F) La fuerza mayor fundante de la falta de trabajo tiene el mismo fundamento que prev el art. 513 Ver
Texto, Cd.Civ., lo que exige probar la inevitabilidad, imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho por quien
lo aduce, resultando evidente que las dificultades econmicas de la empleadora, o la recesin del
mercado, constituyen slo riesgos de la actividad empresarial (1691) . Para eximirse de responsabilidad
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ante un despido en el que se invoc la causal de falta de trabajo por fuerza mayor, no basta con
demostrar la existencia de dificultades que perjudiquen el desenvolvimiento propio de la empresa, sino
que es necesario acreditar la existencia de "inimputabilidad por dolo o culpa" (1692) . Si la empleadora
invoc falta de trabajo por fuerza mayor para despedir, tiene a su cargo la prueba de dicha causal, que
debe hallarse referida tanto a la falta de trabajo, apreciada con criterio restrictivo, como a que ella no le
fuere "imputable", es decir, haber observado una conducta diligente acorde con las circunstancias, y que
el hecho no hubiese obedecido a riesgo propio de la empresa (1693) .
G) Si el empleador no acredit, por ejemplo, que se vio obligado a reorganizar su organigrama para evitar
el cierre del establecimiento, no se justifica su invocacin de fuerza mayor para despedir personal
mediante el pago de la indemnizacin disminuda (1694) . La fuerza mayor como causa eximente es la
misma que prev el art. 513 Ver Texto, Cd.Civ., y su concordante 514, que exige probar la
imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por parte de quien lo aduce, o siendo tal
calificacin comprensiva de las dificultades econmicas de la empresa o la reduccin o la disminucin del
trabajo en general o la recesin del mercado, pues esas circunstancias configuran riesgos propios de la
actividad empresaria (1695) .
21. Derecho procesal y casus. - Los plazos judiciales son perentorios (1696) pudindoselos suspender o
interrumpir en los supuestos contemplados en el art. 157 Ver Texto, CPCC, que comprende los casos de
fuerza mayor o causas graves que hicieren imposible la realizacin del acto pendiente, pudindose citar
como ejemplos: la enfermedad repentina de quien debe realizar el acto y, en general, cualquier hecho
cuya imprevisibilidad y gravedad determinen la razonable suposicin de que uno o ms actos procesales
no tuvieron posibilidad material de ejecucin (1697) .
(1561) CNCiv.C, 12/2/87, LL 1987-B-131 y DJ 987-2-171.
(1562) CNCom.C, 28/6/88, LL 1989-B-628 (J. Agr., caso 6071); CNF CC II, 17/4/84, LL 1985-B-176 y
JA 985-I-420 Ver Texto.
(1563) CNF CC II, 11/6/91, LL 1991-E-185 y DJ 1991-2-1022.
(1564) CNCiv.F, 7/10/91, ED 145-678.
(1565) CC1 Crd., 13/8/91, LLC 1992-426.
(1566) CNCiv.C, 12/2/87, LL 1987-B-131.
(1567) CNCom.D, 13/6/84, LL 1985-A-106 y JA 985-II-456 Ver Texto.
(1568) CNCiv.E, 7/2/89, LL 1989-C-359 y DJ 1989-2-645.
(1569) CNCiv.G, 9/10/84, LL 1985-E-400 (37.039-S) y ED 113-341.
(1570) CNCom.A, 25/3/85, ED 117-262.
(1571) CNCiv.G, 6/6/84, ED 110-536.
(1572) CNCiv.E, 7/2/89, LL 1989-C-359 y DJ 1989-2-645.
(1573) CNCiv.C, 9/12/81, ED 98-621.
(1574) CNCiv.C, 22/12/81, ED 98-313.
(1575) SCBA, 3/5/83, ED 105-173 (fallo de 2 inst.).
(1576) CNCiv.E, 13/7/82, ED 114-682 (151-SJ).
(1577) SCBA, 11/9/79, ED 87-670.
(1578) CC Merc.II, 11/9/84, ED 117-611 (471-SJ).
(1579) CC Jun., 21/12/89, DJ 1990-1-1014.
(1580) CC1 Crd., 13/8/91, LLC 1992-426.
(1581) CC Mor.2, 19/11/92, Juba7 B2351202.
(1582) CNCom.B, 30/11/76, ED 73-347.
(1583) CC1 Crd., 9/10/84, LLC 985-587 (147-R).
(1584) CNF CC I, 22/8/80, ED 91-418.
(1585) CNCiv.D, 13/3/87, LL 1988-A-554 (37.846-S).
(1586) CNCiv.D, 1/11/83, ED 107-457. En similar sentido, CC Merc.II, 14/8/84, ED 110-688; CNCiv.B,
12/10/81, JA 982-IV-82 Ver Texto; d., C, 12/2/87, LL 1987-B-13l y DJ 987-2-168.
(1587) CNCiv.E, 28/10/85, ED 117-228.
(1588) CNF CC II, 17/4/84, ED 110-502.
(1589) CNF CC II, 11/6/91, ED 146-484.
(1590) CC Mor.2, 19/11/92, Juba7 B2351204.
(1591) CC Merc.II, 14/8/84, ED 110-688.
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(1653) CNCiv.F, 25/6/82, ED 105-389; d., 15/6/83, ED 105-452; CC2 LPl.3, 26/5/92, Juba7
(1654) CC MdelPl.I, 28/7/88, LL 1989-C-633 (J. Agr., caso 6208).
(1655) CNCiv.F, 25/6/82, LL 1983-B-568.
(1656) CNCiv.D, 7/9/84, LL 1985-C-638 (36.846-S) y ED 112-394.
(1657) CNCiv.J, 1/6/93, LL 1993-E-109.
(1658) CNF CC II, 17/4/84, ED 110-502.
(1659) SCBA, 11/12/84 Ver Texto, ED 120-684 (827-SJ).
(1660) CNF CC II, 11/6/91, ED 146-484.
(1661) CNCiv.D, 12/5/92, ED 149-144.
(1662) SCBA, 30/3/93, Juba7 B22392.
(1663) CNCiv.F, 16/5/84, ED 111-110.
(1664) CC SI 2, 4/3/93, Juba7 B1750175.
(1665) CC Mor.2, 19/11/92, Juba7 B2351207.
(1666) CC Mor.2, 19/11/92, Juba7 B2351208.
(1667) CF Crd.A, 25/3/85, LLC 985-770.
(1668) CF Crd.A, 25/3/85, LLC 985-770.
(1669) CNCom.B, 24/6/87, LL 1987-E-39.
(1670) CNF CC I, 19/5/86, ED 121-670 (868-SJ).
(1671) CC Mor.2, 19/11/92, Juba7 B2351209.
(1672) CNCom.D, 13/6/84, LL 1985-A-106 y JA 985-II-456 Ver Texto.
(1673) CC SMart.II, 23/7/87, DJ 988-1-1762.
(1674) CNF CC II, 12/4/91, LL 1992-A-262 y DJ 1992-1-668.
(1675) CNF CC III, 7/10/92, LL 1993-B-204.
(1676) CNTr.II, 26/5/88, LL 1988-E-387.
(1677) CNTr.II, 26/5/88, LL 1988-E-387.
(1678) CNTr.V, 13/2/90, DT 1990-A-1203.
(1679) CNTr.III, 29/2/88, DT 988-A-771.
(1680) CNTr.II, 26/5/88, LL 1988-E-387.
(1681) CNTr.VI, 22/8/89, DT 1989-B-2205.
(1682) CNTr.I, 30/11/87, DT 988-B-1268.
(1683) CNTr.III, 29/2/88, DT 988-A-771.
(1684) CNTr.I, 30/11/87, DT 988-B-1268; d., VI, 30/6/87, DT 988-A-96.
(1685) CNTr.I, 14/6/88, DT 1989-A-599.
(1686) CNTr.VII, 24/2/88, DT 988-A-786.
(1687) CNTr.I, 30/11/87, DT 988-B-1268.
(1688) CNTr.VII, 24/2/88, DT 988-A-786.
(1689) CNTr.VII, 24/2/88, DT 988-A-786.
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Constituye una obligacin natural en los trminos del art. 515 Ver Texto, Cd.Civ., la que, una vez
pagada, no da derecho a repeticin, o reconocida como civil da derecho a exigir su cumplimiento
forzadamente (1715) .
TTULO III - DE LOS DAOS E INTERESES EN LAS OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO
SUMAS DE DINERO
Art. 519.
12. Intereses. - Para determinar el inters que corresponde como reparacin por los daos y perjuicios
derivados del incumplimiento de una obligacin alimentaria, hay que tener presente que quien no recibe
una suma cuya utilidad natural es el sustento, necesariamente deber recurrir a un crdito (tasa activa),
porque lo destinado a la alimentacin no se invierte para que rinda frutos; por ende, la tasa activa es la
consecuencia inmediata y la pasiva la mediata, que exigir prueba para ser receptada (1716) .
Art. 520.
1. Hechos ilcitos. - No obstante la unidad conceptual de las responsabilidades contractual o aquiliana,
ya que el sistema de ambas derivan de los mismos principios generales, existen diferencias de rgimen en
el tratamiento de las normas positivas aplicables; as en la convencional se responde slo por las
consecuencias directas e inmediatas del incumplimiento de la obligacin; en la extracontractual, en
cambio, la responsabilidad se extiende tambin a las consecuencias mediatas (1717) . Otra diferencia se
refiere a la prescripcin: la contractual, al plazo comn del art. 4023 Ver Texto, y la segunda al previsto
en el art. 4037 Ver Texto del mismo cuerpo legal y, por ltimo, el dao moral cuya determinacin es
facultativa para el juez en lo contractual y obligatoria en los ilcitos (1718) .
2. Relacin causal: culpa. - A) Cuando de las varias causas que producen un hecho daoso, hay una
que es la que resulta eficiente, basta con ella para que se imputen las consecuencias (1719) .
C) En materia de responsabilidad contractual, el deudor de la obligacin slo responde por las
consecuencias inmediatas del incumplimiento, que son las de un hecho que acostumbra suceder segn el
curso natural y ordinario de las cosas; no responde, en cambio, de las consecuencias mediatas, que, por
su parte, son aquellas que resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. Sin
embargo, ello es as slo en principio, puesto que en aquellos casos en que el deudor conozca la existencia
de esa relacin con el hecho distinto, y no se abstenga de cumplir la accin daosa, la situacin podra
equipararse a la que se plantea cuando ocurre "malicia", contemplada por el art. 521 Ver Texto del
Cd.Civ. (1720) . En el incumplimiento contractual culposo la responsabilidad no alcanza a las
consecuencias mediatas, esto es, a las que resultan de su conexin con un factor eventual (1721) . Dado
el rgimen de imputacin de las consecuencias operante en la responsabilidad contractual, el dao moral
-como el patrimonial- debe ser consecuencia inmediata del incumplimiento, y slo pueden atenderse
daos que sean consecuencia mediata en caso de inejecucin maliciosa -dolosa- segn el rgimen del art.
521 Ver Texto del mismo Cdigo (1722) . El incumplimiento culposo de la obligacin contractual queda
regido por la regla resarcitoria del art. 520 Ver Texto, Cd.Civ., que solamente involucra las
consecuencias inmediatas y necesarias generales, por la falta de cumplimiento, en el marco de la relacin
de causalidad adecuada (1723) .
Incumplida la obligacin de entregar el bien terminado en el tiempo convenido, el vendedor slo debe
indemnizar los daos e intereses que sean consecuencia inmediata y necesaria de su incumplimiento, y no
los meramente hipotticos o posibles (1724) .
5. Relacin causal: prueba. - Como surge de los arts. 519 Ver Texto, 520 y 521, Cd.Civ., debe
inclursela en la extensin del resarcimiento debido a las consecuencias inmediatas y mediatas
debidamente probadas (1725) .
6. Consecuencias necesarias. - A) El concepto de consecuencia necesaria no debe entendrselo
aisladamente, sino juntamente con el de consecuencia inmediata; conforme a cuya interpretacin el
deudor culposo responde por el dao que reconoce precisamente en el incumplimiento obrado por l su
causa adecuada (consecuencia necesaria), segn el curso natural y ordinario de las cosas (1726) .
Tambin se ha dicho que en el art. 520 Ver Texto, Cd.Civ., hay tres tipificaciones en cuanto a las
consecuencias necesarias: inmediatas y razonables (que no es lo mismo que necesarias e inmediatas). Lo
necesario ms o menos debe acontecer; lo razonable es la medida justa de lo necesario. Tanto es as que
se puede hablar de lo necesario-razonable (1727) .
B) El concepto de dao intrnseco ("necesario" en los trminos del art. 520 Ver Texto, Cd.Civ.), va ms
all del meramente sufrido en el objeto de la prestacin debida, comprendiendo en general a todo aquel
que afecta el contenido de la relacin contractual, a todo lo que expresa o tcitamente forma parte de la
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trama obligacional del convenio, a todo lo que no est fuera de l; y tal conclusin se refuerza desde un
miraje causalista para afirmar que el mvil que llev al sujeto a contratar determina que no slo los daos
irrogados a la prestacin como materia deba computrselos como intrnsecos, sino tambin aquellos otros
que frustren la efectivizacin de esa causa impulsiva, pues todo ello integra la armazn del contrato. En
tales condiciones, si el consumidor sufre un dao debido a un vicio de fabricacin, ese perjuicio no se
proyecta fuera del contrato; ese dao habr sido previsible para el vendedor (1728) . El mvil que llev al
sujeto a contratar determina que no slo los daos irrogados a la prestacin como materia deba
computrselos como intrnsecos, sino tambin aquellos otros que frustren la efectivizacin de esa causa
impulsiva, pues todo ello integra la armazn del contrato. En tales condiciones, si el consumidor sufre un
dao debido a un vicio de fabricacin, ese perjuicio no se proyecta fuera del contrato; ese dao habr sido
previsible para el vendedor (1729) .
7. Consecuencias inmediatas. - El criterio de definicin de las consecuencias inmediatas se aviene sin
dificultad con el concepto de causacin adecuada. As todo el problema consiste en determinar si la accin
u omisin al cual se le atribuye el dao era normalmente capaz de producirlo; es decir, el problema debe
ser planteado en abstracto, teniendo en consideracin lo que ordinariamente sucede, sentndose con ello
una pauta general a la que debe ajustarse el juez, teniendo en cuenta las circunstancias peculiares de
cada caso (1730) . Toda vez que el dao sufrido por el acreedor se siga normalmente y de ordinario del
hecho del incumplimiento de la obligacin, tal dao deber ser identificado como consecuencia inmediata
de semejante hecho que ser su causa jurdica (1731) . El art. 520 Ver Texto, Cd.Civ., habla de
consecuencias necesarias e inmediatas: La consecuencia necesaria no es algo contingente, que puede ser
o no ser, sino que acontecido el incumplimiento del deudor, se habr de seguir verosmilmente esa
consecuencia. La inmediatez se refiere a un factor cronolgico. Es lo ms o menos cercano (1732) . La
privacin de uso es una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, por lo que constituye un
dao resarcible aun por el incumplidor culposo (1733) .
8. Consecuencias mediatas previsibles. - Una causa mediata, consecuencia previsible resultante de la
conexin de un hecho con otro acontecimiento distinto, puede ser suficiente para responsabilizar al
mdico si su proceder culposo pudiese prever como posible la consecuencia perjudicial de la cual aqulla
fue condicin necesaria (1734) .
9. Incumplimiento e indemnizacin. - A) En el incumplimiento culposo de la obligacin contractual, la
ley limita la traslacin de responsabilidad a las consecuencias inmediatas y necesarias, a diferencia de la
inejecucin dolosa que comprende tambin las mediatas (1735) . El autor de incumplimiento culposo slo
responde de las consecuencias previsibles, inmediatas y necesarias, quedando excludas las mediatas
(1736) . Tratndose de obligaciones dinerarias, el deudor, en principio, slo responde por los daos que
sean consecuencia directa de ese incumplimiento, que por su ndole estn representados por los intereses
y, en su caso, el cmputo de la desvalorizacin de la moneda; el resarcimiento del dao mayor cabe
solamente cuando el incumplimiento es imputable a ttulo de dolo, es decir, se incumple en forma
deliberada. De este modo, se sanciona en mayor medida que a quien incumple a ttulo de culpa, mxime
cuando el art. 521 Ver Texto, Cd.Civ., en una situacin anloga, agrava la responsabilidad del deudor
doloso hacindolo responsable por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (1737) .
B) La pretensin indemnizatoria vinculada con la frustracin de expectativas de utilidades en virtud de un
contrato que se habra realizado con un tercero, desorbita el mbito de la responsabilidad derivada del
incumplimiento segn el art. 520 Ver Texto, Cd.Civ., sino que no se puede considerar probada la
existencia de un perjuicio resultante de tal frustracin si la incidentista ha obtenido un potenciamiento
patrimonial idneo para situarla en posicin de realizar negocios semejantes y con equivalente aptitud
para generar ganancias, no estando siquiera invocado que haya mediado un cambio de circunstancia tal
que imposibilite alcanzar los mrgenes de lucro que tuvieron en la oportunidad de la operacin fracasada
(1738) .
10. Responsabilidad del garajista. - Ocurrida la desaparicin de algn automotor, responder el
depositario o garajista por el hecho de la sustraccin del vehculo; las medidas de seguridad servirn en el
caso para disminur la responsabilidad en el orden penal, y en lo civil en cuanto a las consecuencias
mediatas, pero no en cuanto a las inmediatas y necesarias derivadas de la falta de cumplimiento de la
obligacin de restitur, segn lo normado por el art. 520 Ver Texto, Cd.Civ. (1739) .
Art. 521. - Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas.
[Prrafo agregado por ley 24432, art. 2 2] En este caso, no ser aplicable el tope porcentual
previsto en el ltimo prrafo del art. 505 505.
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3. Relacin causal: dolo. - El art. 521 Ver Texto, Cd.Civ., extiende el resarcimiento a las
consecuencias mediatas cuando la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, es decir, cuando la
conducta del deudor ha sido deliberada en el incumplimiento de la obligacin que tena a su cargo, ya que
por la naturaleza de sta, no puede sustraerse a la prestacin debida, debiendo actuar dentro de los
principios de la buena fe (art. 1198 Ver Texto, Cd.Civ.) y conforme a lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (1740) .
Cuando el incumplimiento contractual se produce con dolo, en tal caso el deudor deber responder por el
dao que sea consecuencia mediata del incumplimiento (1741) . El deudor doloso debe asumir las
consecuencias inmediatas y, dentro de ellas, tanto las intrnsecas como las extrnsecas (en la prestacin
debida o fuera de ella). Tambin debe asumir las mediatas, o sea, aquellas que segn el art. 901 Ver
Texto, Cd.Civ., "resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto"; y entre
las mediatas le son imputables -por aplicacin del art. 904 Ver Texto, Cd.Civ.- las que "hubiere previsto"
o las que "haya podido prever", o sea, las consecuencias mediatas previstas o previsibles (1742) . Este
artculo dispone que si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, los daos e intereses comprendern
tambin las consecuencias mediatas - entendindose por tales, las mediatas previsibles-, no quedando
comprendidas en principio el resarcimiento, las consecuencias casuales (1743) . Pese a lo anterior,
tambin es cierto que la conducta dolosa asumida por el vendedor del inmueble slo tiene virtualidad para
extender su responsabilidad a las consecuencias mediatas de su proceder, mas no justifica que el
comprador obtenga de ella un beneficio indebido (1744) .
5. Dolo obligacional. - Importantes tribunales se han orientado, luego de algunos cabildeos y
disidencias, en pro de aceptar la existencia de un concepto de dolo diverso del que mencionan por un lado
el art. 931 Ver Texto y por otro el 1072 Ver Texto. Se ha dicho as que el dolo obligacional, que ha de
distinguirse del dolo como vicio de la voluntad (1745) , y del delictual (1746) , se configura por la
inejecucin deliberada de la prestacin (1747) . Es el no querer cumplir pudindolo hacer, sin que
interese que la inejecucin persiga el perjuicio del acreedor, quien debe probar dicho incumplimiento
(1748) . Para la configuracin del dolo obligacional no basta la mera conciencia del incumplimiento, sino la
deliberada inejecucin, es decir, que se puede cumplir pero no se quiere (1749) . El dolo obligacional se
configura por la inejecucin deliberada de la prestacin, conforme lo ha entendido gran parte de nuestra
doctrina; de all que la malicia a que alude el art. 521 Ver Texto debe ser entendida como un
incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no querer cumplir pudindolo hacer, sin que interese
que la inejecucin persiga el perjuicio del acreedor. Exigir la intencin de perjudicar, implica un recaudo
no pedido por la ley y de casi imposible prueba. Basta el incumplimiento deliberado. Y es evidente que
este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que si existe justificacin se estar en presencia de un
incumplimiento no imputable (1750) .
6. Consecuencias mediatas. - La actitud del comprador que pretende cumplir su prestacin con la
entrega de dos cheques, que al cobro estaban sin fondos, y que adems anuncia a su acreedor esa
circunstancia, importa un deliberado incumplimiento que, por tanto, es doloso; esa circunstancia lo hace
responsable de las consecuencias mediatas, que como la analizada, tiene una causalidad adecuada, con el
referido incumplimiento, puesto que aun cuando sea extrnseca al negocio, de no haber mediado
incumplimiento no hubiera sucedido, y bien pudo habrselo previsto, mxime frente a las intimaciones
telegrficas efectuadas por el actor (1751) . El art. 521 Ver Texto, Cd.Civ., en su actual redaccin
superando las dificultades que suscitaba la norma en su forma original, se limita a sealar que si la
inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, los daos e intereses comprendern las consecuencias
mediatas. Si bien es cierto que ya no se menciona la palabra "dolo", que qued sustituda por "inejecucin
maliciosa", esta ltima expresin ha de ser entendida como equivalente al dolo obligacional, tal como lo
acepta generalizada doctrina (1752) . En el rgimen de la responsabilidad contractual slo se indemnizan
las consecuencias inmediatas y necesarias, extendindose la indemnizacin a las consecuencias mediatas
cuando media incumplimiento malicioso (1753) .
7. Inejecucin maliciosa: concepto. - La malicia a que alude el art. 521 Ver Texto, Cd.Civ., debe
entendrsela como un incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no querer cumplir, pudindolo
hacer, sin que interese que la inejecucin persiga el perjuicio del acreedor. Exigir la intencin de
perjudicar, implica un recaudo pedido por la ley y de casi imposible prueba. Basta entonces que haya
incumplimiento deliberado. Y es evidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que si
asiste justificacin ya no se estar en presencia de un incumplimiento imputable (1754) . En el art. 521
Ver Texto, Cd.Civ., ex profeso se ha utilizado la palabra "maliciosa" en lugar de "dolosa" para hacer
comprender en una inejecucin de obligacin la reparacin sobre consecuencias mediatas. La malicia (dolo
calificado) requiere la intencin de causar un dao (1755) . Por ello se ha dicho que el art. 521 Ver Texto,
Cd.Civ., contempla la inejecucin dolosa de la obligacin, entendida en el sentido de incumplimiento
deliberado e intencionado, aunque no se tenga el propsito de daar (1756) .
8. Incumplimiento y dao moral. - Segn lo dispuesto por el art. 520 Ver Texto, Cd.Civ., el dao
moral debe ser "consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin", es
decir, que slo son indemnizables los daos que el incumplimiento provoca "segn el curso natural y
ordinario de las cosas" (1757) , pero no los que sean consecuencia mediata, a diferencia de lo que ocurre
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tratndose de hechos ilcitos, salvo que el incumplimiento fuere doloso-malicioso segn el art. 521 Ver
Texto, Cd.Civ., en cuyo caso tambin ser resarcible el dao moral que sea consecuencia mediata, es
decir, aunque no resulta directa o inmediatamente del incumplimiento, sino de su conexin con un hecho
distinto (1758) .
9. Vinculacin con el artculo anterior. - El deudor en la responsabilidad contractual, es decir, la que
presupone una relacin preexistente entre el autor del dao y la vctima, como frustracin culpable del fin
del negocio, no se hace cargo ms all de los daos determinados por la falta de cumplimiento: la parte
que comprende a la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor por la inejecucin de la obligacin a
su tiempo (1759) . Pero el deudor doloso en la mentada ejecucin, tendra que hacerse cargo tambin del
dao que se prolonga por conexin con otro previsible (1760) . Tratndose de obligaciones dinerarias, el
deudor, en principio, slo responde por los daos que sean consecuencia directa de ese incumplimiento,
que por su ndole estn representados por los intereses y, en su caso, el cmputo de la desvalorizacin de
la moneda. El resarcimiento del dao mayor cabe solamente cuando el incumplimiento es imputable a
ttulo de dolo, es decir, se incumple en forma deliberada. De este modo, se sanciona en mayor medida
que a quien incumple a ttulo de culpa, mxime cuando el art. 521 Ver Texto, Cd.Civ., en una situacin
anloga, agrava la responsabilidad del deudor doloso hacindolo responsable por las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles (1761) .
10. Intencin de daar. - La intencin de daar es caracterstica del delito civil, pero no de la
inejecucin de las obligaciones por causa de dolo, como tampoco del dolo vicio del consentimiento (1762)
, basta con que el deudor omita el cumplimiento en forma deliberada y consciente, porque entonces hay
mala fe, y la mala fe es una de las caractersticas del dolo; es necesario asimismo que el deudor tenga la
posibilidad de cumplir y no quiera hacerlo, cualquiera que sea el motivo que lo lleve a obrar de esa
manera (1763) .
11. Lmites a la regla. - La conducta dolosa asumida por el vendedor del inmueble slo tiene virtualidad
para extender su responsabilidad a las consecuencias mediatas de su proceder, mas no justifica que el
comprador obtenga de ella un beneficio indebido (1764) .
Art. 522.
1. Dao moral. - Si bien el art. 522 Ver Texto, Cd.Civ., admite en el mbito contractual el dao moral,
su procedencia queda librada en cada caso a la apreciacin judicial segn la ndole del hecho generador de
la responsabilidad y dems circunstancias de la causa; adems su procedencia no requiere la existencia
de dolo en el cumplimiento del deudor, basta que la imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin
tenga origen en el acto voluntario de la demandada; ello as, corresponde aceptar su procedencia en el
caso en que el accionante, a pesar de haber pagado la casi totalidad del precio, se encontr con que los
demandantes trasfirieron el inmueble a otra persona; dicho incumplimiento contractual no import una
mera incertidumbre, sino que por su gravedad alter la tranquilidad del hogar del actor poniendo en
peligro su techo y una importante suma de dinero entregada como contraprestacin (1765) .
(1698) CNCom.B, 30/6/77, JA 979-I-780.
(1699) CNCom.A, 1/7/87, LL 1987-E-455; CF Crd.B, 21/11/86, LLC 988-226 (275-R); CNCiv.D,
4/9/81, ED 97-379.
(1700) CNTr.I, 30/11/87, DT 988-B-1759; d., 30/5/86, DT 986-B-1428.
(1701) CNTr.I, 30/5/86, DT 986-B-1428.
(1702) CNTr.I, 30/5/86, DT 986-B-1428.
(1703) CTr. SFr., 27/3/78, CJ XXVIII-J-110.
(1704) Ver art. 3965 Ver Texto, Cd.Civ.
(1705) CNCiv.F, 2/4/87, LL 1987-D-131.
(1706) CC SI 2, 10/5/94, Juba7 B1750306.
(1707) CC Mor.2, 27/4/95, Juba7 B2350392.
(1708) CNCom.B, 12/11/76 ("Skifater S.A. c. Pisner, Jos"); d., 17/11/76 ("Gonzlez Unsain, Nilda I.,
c. Laboratorio Guillot"); d., 14/12/76 ("Viel Automotores S.A. c. Leibovier, Mores"), todos en RED 11-676 (n 6); d.,
25/3/77, ED 74-650.
(1709) CNCiv.C, 24/9/81, LL 1982-A-119 y JA 982-II-379 Ver Texto.
(1710) CPaz Letr. SFe, 15/5/80, SP LL 981-452.
(1711) CNCom.B, 30/6/77, JA 979-I-780.
(1712) CC1 LPl.1, 29/12/92, Juba7 B100336.
(1713) CC Mor.2, 27/4/95, Juba7 B2350393.
(1714) CC1 LPl.1, 29/12/92, Juba7 B100336.
(1715) CNCom.B, 3/9/76, RED 11-676 (n 5).
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legales guardan un cierto parentesco, aunque hay disimilitudes, con las condiciones voluntarias (conditio
facti). En ambos casos, de algn modo, el negocio queda postergado en la produccin de sus efectos,
suspendido, en estado de pendencia, o "en una situacin interina". El requisito de eficacia opera quoad
effectum y no quoad constitutionem (como ocurrira si estuviera en juego un defecto ocasionante de la
nulidad) (1782) . La llamada conditio iuris (condicin legal o condicin de derecho, en contraposicin a
condicin de hecho o voluntaria) no es propiamente una verdadera condicin; es el principal tipo de
condicin impropia (1783) . La conditio iuris no es una condicin verdadera, porque no consiste en un
hecho; constituye un presupuesto indefectible de naturaleza legal o bien un requisito o elemento objetivo
a que est subordinada la eficacia y a veces la validez del contrato: sin l, por tanto, el contrato no puede
ser eficaz y ni siquiera puede nacer aunque las partes se hayan abstenido de hacer depender de l la
suerte, mediante expresa referencia (1784) .
B) La conditio iuris es, por definicin, suspensiva, con este efecto: que, antes de que se verifique la
conditio iuris, o no hay contrato, o no es eficaz (1785) . Si el evento en que consista la conditio iuris era
la ratificacin judicial, cuando no est sobrentendida o tcita, sino expresamente referida por las partes,
caduca si pasa el trmino sin ser rechazada o desde que sea indudable que no puede cumplirse (1786) .
C) La conditio iuris es tambin, o puede ser, sobrentendida o tcita, como puesta por el derecho objetivo
(1787) .
5. Obligacin condicional. - La obligacin condicional no es eventual, sera eventual en el sentido de
que no habiendo an acaecido el hecho no ha nacido como obligacin aun cuando existe como crdito
(1788) .
6. Operatividad de la condicin. - Las modalidades de las obligaciones lo son en general de los actos
jurdicos y es propio de la condicin que su cumplimiento opere de pleno derecho, por la sola virtualidad
de los hechos acontecidos, sin que sea necesario dar nueva oportunidad para que el hecho se realice, ni
tampoco formular alguna declaracin de voluntad que sirva para definir el desvanecimiento del acto en
cuestin; la condicin opera ipso iure porque son los hechos los que definen la situacin jurdica de las
partes (1789) .
7. Obligaciones condicionales y prescripcin. - Siendo condicional la obligacin del actor, y no
habiendo acaecido el hecho al cual se subordina la proteccin jurisdiccional del crdito del actor, no cabe
plantear prescripcin alguna (actio non nata non praescribitur) (1790) .
Art. 529.
1. Condicin y plazo. - Tanto la condicin como el plazo son modalidades de los actos jurdicos
general y de las obligaciones en particular que tienen en comn la necesidad de que trascurra
determinado tiempo o lapso para que nazca, se consolide o se extinga un derecho, con la diferencia
que a la primera se aade el futuro e incierto acaecer -dentro de ese intervalo- de un acto dependiente
alguna de las partes o de un tercero, o bien de un hecho de la naturaleza que ocurrir o no (1791) .
en
un
de
de
La obligacin condicional es aquella que est subordinada a un acontecimiento incierto y futuro que puede
o no llegar; mientras que existe plazo cuando se trata de acontecimientos que necesariamente sucedern,
con lo que se excluye la condicin y se configura el plazo (1792) . En cambio, para que una obligacin sea
a plazo se requiere que el hecho futuro a que se la subordine, aunque incierto en su determinacin
temporal, deba necesariamente acaecer, y esto no ocurre si la compraventa estaba condicionada a la
obtencin de un prstamo bancario, que puede o no ser concedido (1793) .
Se ha resuelto que hay condicin: h) si el pago del saldo de precio fue convenido en cuotas que
comenzaran a abonarse cuando se produjeran y vendieran los artculos a fabricarse con los elementos y
procedimientos que se vendan; all existe condicin, y no plazo, ya que la obligacin se supeditaba a un
acontecimiento que no deba suceder necesariamente (1794) ; i) si se estableci la fecha del vencimiento
de la obligacin pero condicionado ste a un cobro que se deba efectuar y la condicin finalmente se
cumpli pero con posterioridad al vencimiento pactado, tal clusula no es un plazo, sino una condicin de
la obligacin, pues adems de futuro, es incierto, de cumplimiento no necesario; si el acontecimiento se
hubiera producido antes de la fecha de vencimiento convenido este plazo hubiera sido vlido (1795) .
2. Alcance de esta norma. - Los arts. 528 Ver Texto y 529, Cd.Civ., son reiterativos, y establecen que
la condicin que se refiere a un acontecimiento que suceder ciertamente no importa una verdadera
condicin, resultando de ambos que el elemento de incertidumbre es el supuesto contingente: que puede
o no llegar, que es la caracterstica esencial y propia de esta modalidad (1796) .
Art. 530.
1. Imposibilidad. - La subsistencia misma de la condicin depende, entre otras cosas, de su posibilidad
de cumplimiento, pues en nuestro rgimen legal la inclusin de una condicin imposible, ilcita o contraria
a la ley o a las buenas costumbres en un acto jurdico -sea ste a ttulo gratuito u oneroso, entre vivos o
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541 Ver Texto y 1198 Ver Texto, Cd.Civ., a falta de una voluntad manifestada en forma expresa, los
tribunales deben indagar la voluntad probable de las partes (1810) . El juez debe sealar el plazo en que
verosmilmente las partes estimaron que la condicin deba cumplirse, pues de otro modo ella podra
quedar exclusivamente librada a la voluntad del deudor, contra lo dispuesto en el art. 542 Ver Texto,
Cd.Civ. (1811) .
3. Tlesis de la norma. - El codificador no acept la posibilidad de la espera indefinida en materia de
obligaciones condicionales, aun en los casos en que las partes no hayan establecido un tiempo
determinado para el cumplimiento de la condicin (1812) . En nuestro derecho positivo, dispone el art.
541 Ver Texto, Cd.Civ., que si no hubiere tiempo fijado, la condicin deber cumplirse en el tiempo que
es verosmil que las partes entendieron que deba cumplirse; es claro que Vlez ha desdeado el criterio
de la espera indefinida y que la idea del tiempo verosmil remite a determinar la voluntad probable de los
contratantes, la que -en principio- no puede ser la de vincularse contractualmente de manera perpetua
(1813) .
4. Plazo excesivo. - Si el lapso trascurrido desde la intimacin que se le hiciera al vendedor para otorgar
la escritura era ms que suficiente para la realizacin de los trmites previos a esa instrumentacin,
corresponde considerar el plazo incierto pactado como ya vencido y a la obligacin pendiente como
reducida a la calidad de pura y simple, exigible en la oportunidad ms prxima que su ndole consienta
(1814) . Si la omisin en fijar un plazo para escriturar obedeci a la necesidad de terminar previamente el
juicio sucesorio con relacin a los vendedores, se debe considerar que ha trascurrido con exceso del plazo
que las partes tuvieron razonablemente en vista al contratar, si desde la fecha de la promesa de venta
hasta la intimacin exigiendo la escritura han trascurrido ms de dos aos, y aunque uno de los
presupuestos para la constitucin en mora estriba en que se trate de una obligacin de plazo vencido, en
asuntos de esta ndole no es posible aferrarse a moldes rgidos (1815) . Si en el boleto de compraventa
no se estableci plazo alguno para la obligacin de escriturar, sino que qued supeditada a la citacin que
hara el escribano que designara la enajenante, juega la obligacin legal de ejecutar el hecho en un
tiempo propio y del modo que fue la intencin de las partes que se ejecutara, y no queda librada a la
voluntad del vendedor (1816) .
Art. 542.
2. Condicin potestativa mixta. - La obligacin queda sujeta a una condicin suspensiva potestativa
mixta, admitida por nuestro derecho, a diferencia de la meramente potestativa vedada por el art. 542 Ver
Texto, Cd.Civ., cuando su cumplimiento depende de un acto del deudor y de un factor contingente o
extrao, como es la aparicin de un comprador interesado en un inmueble cuya venta se pretende (1817)
. No encuadra en la prohibicin del art. 542 Ver Texto, Cd.Civ., el contrato de compra condicional en el
cual el hecho condicionante potestativo consiste en la aceptacin por parte de la vendedora, por cuanto el
comprador oferente haba quedado obligado como deudor del precio, bajo condicin potestativa del
acreedor de ese precio, y el art. 542 Ver Texto, Cd.Civ., slo abarca la pura potestad del deudor (1818)
.
3. Condicin vlida. - Es vlida la condicin de venta, cuyo cumplimiento no depende exclusivamente
del arbitrio del deudor de la obligacin, sino de un hecho que puede o no ejecutar la persona obligada; lo
convenido integra as la declaracin del consentimiento de los contratantes y obliga a stos a conformar
su comportamiento a tal convencin (1819) .
4. Nulidad. - La sancin de nulidad contenida en el art. 542 Ver Texto, Cd.Civ., alcanza slo a la
condicin puramente potestativa, o sea, aquella en que su cumplimiento depende exclusivamente de la
voluntad del obligado (1820) . La invalidez que surge del art. 542 Ver Texto, Cd.Civ., es aplicable a las
obligaciones tanto bajo condicin suspensiva como resolutoria (1821) .
Art. 543.
1. Retroactividad. - A) Si en las certificaciones del Registro de la Propiedad se hubiera hecho constar
que la adquisicin se efectuaba para el actor -tercerista-, quien oportunamente deba aceptarla, en tal
caso los terceros quedaban advertidos de que el derecho de la adquirente estaba sujeto a una condicin,
que segn lo dispuesto por el art. 543 Ver Texto, Cd.Civ., una vez cumplida, retrotrae los efectos de la
obligacin al da en que se la contrajo (1822) .
B) Los efectos retroactivos previstos por el art. 543 Ver Texto, Cd.Civ., no son admisibles tratndose de
prestaciones sucesivas (1823) .
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(1771) SCBA, 12/12/89 Ver Texto, DJBA 138-1408; d., 28/5/85, AS 1985-I-863 y JA 1986-II-613 Ver
(1772) SCBA, 10/8/93 Ver Texto, Juba7 B22582; CNCom.C, 21/3/89, LL 1989-D-375.
(1773) CNCom.A, 16/10/78, LL 1981-A-558 (35.740-S).
(1774) CNCiv.C, 29/5/80, LL 1980-D-196.
(1775) CNCiv.C, 29/5/80, LL 1980-D-196.
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Art. 589.
1. mbito de aplicacin. - El mbito de aplicacin del art. 589 Ver Texto, Cd.Civ., est referido a la
obligacin de restitur la cosa proveniente de un ttulo preexistente, generalmente un contrato, salvo las
modificaciones particulares propias de la locacin, del mandato, de la gestin de negocios, del comodato y
del usufructo de lo que sera deducible su aplicabilidad extensiva para delimitar efectos y consecuencias
siempre que no se modifique el alcance de las normas especficas que rigen las figuras (1842) .
Art. 591.
2. Mejoras tiles. - Las mejoras tiles son las que aprovechan a cualquier poseedor del bien, a
diferencia de las voluntarias o suntuarias, que nicamente benefician al que las hizo (1843) .
(1834) CNCiv.B, 31/7/79, JA 980-I-452.
(1835) CNCiv.D, 4/8/82, ED 101-714.
(1836) CNCiv.E, 7/11/80, LL 1981-B-420.
(1837) CC SMart. 2, 8/10/92, Juba7 B2000304.
(1838) CNCom.D, 27/8/81, LL 1982-B-88.
(1839) Ver arts. 2210 Ver Texto y 2217 Ver Texto, Cd.Civ.
(1840) CNCom.E, 23/11/81, BCNCom. 981-11-4.
(1841) CC SMart. 2, 23/12/93, Juba7 B2000494.
(1842) CNCiv.F, 20/4/82, ED 100-241.
(1843) CNCiv.D, 10/8/82, ED 102-828.
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LexisNexis - Depalma
1999
Conc.: 604 a 607, 609, 616, 619. Decr.-ley 5965/63: 44 Ver Texto. Ley 24452: 33 Ver Texto.
Art. 618.
5. Lugar del pago. - Tratndose de una obligacin de dar suma de dinero, no se aplica la norma general
del art. 747 Ver Texto, Cd.Civ., sino la especfica del art. 618 Ver Texto del mismo Cdigo (1849) . El
Cdigo ha institudo como "regla general" que el lugar de pago de las obligaciones de dar suma de dinero
es el "domicilio del deudor" al tiempo del vencimiento de la obligacin, es decir, su domicilio al momento
de originarse la mora. El principio condice con el art. 747 Ver Texto, parte final, que as lo dispone para
toda clase de obligaciones (1850) .
Art. 619 [Texto segn ley 23928, art. 11 11]. - Si la obligacin del deudor fuese de entregar
una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie
designada, el da de su vencimiento.
Conc.: 607, 616, 740. Ley 23928: 7 Ver Texto, 10 Ver Texto.
1. Intimacin de pago en moneda extranjera. - La intimacin de pago en moneda extranjera no
provoca la nulidad de la ejecucin, en la medida en que, por imperio del art. 619 Ver Texto, Cd.Civ.,
reformado por la ley 23928 Ver Texto, el demandado bien pudo atender la intimacin de pago en la forma
en que fue efectuada (1851) . La modificacin introducida por la ley 23928 Ver Texto a los arts. 617 Ver
Texto y 619 Ver Texto, Cd.Civ., que es de aplicacin inmediata, deja sin sustento la decisin que niega la
va ejecutiva al cobro de moneda extranjera sin convertirla a moneda de curso legal (1852) . La reforma
introducida por la ley 23928 Ver Texto a los arts. 617 Ver Texto y 619 Ver Texto, Cd.Civ., que ubica a
las obligaciones en moneda extranjera entre las de dar sumas de dinero, suprimiendo la referencia a
"moneda corriente nacional", con derogacin de la regla del cumplimiento por equivalente, significa que la
moneda extranjera, como objeto del pago, tiene poder cancelatorio, ya que segn esta ltima norma, al
vencimiento de la obligacin deber darse la especie designada en ella. Esto es, la obligacin contrada en
dlares deber ser saldada en dlares o moneda argentina, si as lo acepta el acreedor (1853) . Si la
accionada se comprometi a entregar un importe de dlares estadounidenses, no corresponde hacer lugar
a la intimacin de pago solicitada "por el equivalente en moneda de curso forzoso", toda vez que la nueva
redaccin de los arts. 617 Ver Texto y 619 Ver Texto, Cd.Civ., la preceptiva del art. 520 Ver Texto,
CPCC, debe considerarse includa en la derogacin dispuesta por el art. 13 Ver Texto de la ley 23928 de
toda norma opuesta a dicha ley (1854) . Es que la modificacin introducida por la ley 23928 Ver Texto a
los arts. 617 Ver Texto y 619 Ver Texto, Cd.Civ., deja sin sustento la decisin que niega la va ejecutiva
al cobro de moneda extranjera sin convertirla a moneda de curso legal (1855) .
Art. 620.
1. Clusula a mejor fortuna. - C) En las obligaciones a mejor fortuna, el plazo debe ser fijado
atendiendo a la naturaleza de la obligacin, al tiempo trascurrido desde que se la contrajo, a la posicin
econmica del momento que atraviese el deudor y a sus posibilidades de procurarse mejoramiento; es
una cuestin de circunstancias (1856) . La obligacin a mejor fortuna importa tan slo convenir
simplemente el lapso razonable en que pueden salvarse momentneos aprietos econmicos; en
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prohibido por el art. 623 Ver Texto del Cd. Civil, con el carcter que brinda su condicin de norma de
orden pblico; a partir de la reforma introducida por la ley 23928 Ver Texto, el anatocismo es procedente
si existe convencin entre deudor y acreedor anterior al momento en que se contrae la deuda, o cuando
liquidada la misma judicialmente con los intereses, el juez mandare pagar lo que resultare y el deudor
fuere moroso en hacerlo. Para este ltimo supuesto es necesaria la concurrencia de tres condiciones: a)
que se trate de una obligacin judicialmente liquidada; b) que el juez haya ordenado el pago; y c) que el
deudor sea moroso en verificarlo (1867) . El art. 623 Ver Texto, Cd.Civ., antes o despus de la reforma
de la ley 23928 Ver Texto, autoriza la capitalizacin de intereses en dos situaciones: 1) cuando exista
pacto entre las partes; 2) cuando exista deuda liquidada judicialmente con los intereses, orden del juez
ordenando el pago y resistencia del deudor, por lo que dicho precepto impide la capitalizacin fuera de
aquellos supuestos previstos (1868) .
5. Inaplicabilidad. - El art. 623 Ver Texto, Cd.Civ., en la nueva redaccin que le impuso la ley 23928
Ver Texto, es inaplicable al caso donde se ventilan cuestiones ocurridas con mucha anterioridad a la
vigencia de la nueva ley (1869) . No corresponde sumar al capital los intereses devengados, ya que por
este medio se llegara a violar la norma del art. 623 Ver Texto, Cd.Civ.; no se deben intereses de los
intereses, salvo obligacin posterior convenida entre deudor y acreedor. A pesar de que el art. 623 Ver
Texto ha sido reformado por la ley 23928 Ver Texto, ello es a partir del 1 de abril de 1991, y desde esa
fecha solamente se autoriza la capitalizacin en caso de que exista una convencin expresa entre las
partes (1870) .
6. Orden pblico. - El art. 623 Ver Texto, Cd.Civ., contiene un principio que atae al orden pblico, de
modo que cualquier pacto sobre capitalizacin de intereses futuros no devengados, sera nulo, de nulidad
absoluta, al punto de que parte de la doctrina no admite siquiera la existencia de acuerdos tcitos, como
el que se derivara del pago por el deudor de una liquidacin que incluyera la capitalizacin de intereses
vedada (1871) . La restriccin a la capitalizacin de intereses, establecida en el art. 623 Ver Texto,
Cd.Civ., dado su carcter imperativo, por involucrar una restriccin de orden pblico, puede ser aplicada
aun de oficio por el rgano jurisdiccional (1872) . El art. 623 Ver Texto, Cd.Civ., que tiene su fuente en
el art. 1154 del Cd. Civil francs, tiene por fundamento evitar una de las formas ms o menos
encubiertas de usura, revistiendo el carcter de orden pblico por estar en juego la moral (1873) .
Art. 624.
1. Recibo del capital. - No se advierte razn por la cual el art. 624 Ver Texto, Cd. Civ., no pueda
funcionar a falta de instrumento escrito, ya que en tal caso podr el acreedor que acepte el pago
imputarlo primero a intereses, y el eventual saldo a capital, o bien imputarlo a capital haciendo reserva de
intereses, lo que deber efectuar verbalmente en el mismo acto o a vuelta de correo si su deudor le
remes un importe igual al capital adeudado, sin que sea bice a que esto sea materia de tratamiento y
prueba en un proceso de cognicin plena (1874) . El trmino "recibo" utilizado por el art. 624 Ver Texto,
Cd.Civ., debe ser entendido como "accin y efecto de recibir", y la "reserva" de dicho art. 624 Ver Texto
debe ser coetnea o simultneamente con tal "accin de recibir" (1875) .
2. Reserva. - La imputacin por el acreedor de los intereses de la acreencia no puede ser sino hecha al
tiempo mismo de recibir el pago, pues la que intentare despus y unilateralmente resulta improcedente.
Es decir, el acreedor puede expresar su voluntad de imputacin mediante documentos por separado, pero
contemporneo, lo cual no es suficiente para sostener la idoneidad de una reserva de accesorios emitida
al da siguiente del cobro, es decir, luego de haberse producido el efecto exoneratorio establecido por el
art. 624 Ver Texto, Cd.Civ. (1876) . A los efectos de la aplicacin del art. 624 Ver Texto, Cd.Civ., el
acreedor debe manifestar fehacientemente su reserva para recibir los intereses pertinentes, hacindolo
conocer al deudor con anterioridad o por lo menos contemporneamente con la recepcin del pago del
capital, siempre lo ms aproximada al momento en que se abon la deuda, a fin de evitar los perjuicios
que pudiera acarrearle a quien pag, la suposicin que los accesorios se han extinguido (1877) . La
imputacin por el acreedor no puede ser hecha sino al mismo tiempo de recibir el pago; por ende, una
reserva de intereses efectuada al da despus del cobro es improcedente, pues se ha efectuado luego de
haberse producido el efecto exoneratorio del art. 624 Ver Texto, Cd.Civ. (1878) .
B) No se requiere trminos sacramentales para efectuar la reserva de intereses, bastando que se deje
constancia de la inequvoca voluntad del acreedor de no permitir la extincin de ellos (1879) . Por tanto,
se ha entendido que la emisin y envo anteriores al cobro del precio de las mercaderas por el vendedor
de una nota de dbito, continente del reclamo relativo a los intereses, surte los efectos de la reserva
prevista por este artculo (1880) y que la reserva de intereses debidos consignada en un recibo de pago,
demuestra que fue realizada en tiempo oportuno impidiendo su extincin (1881) . En otros casos se
admiti la eficacia de la reserva del cobro de intereses impresa en los recibos (1882) .
4. Casos excludos. - El art. 624 Ver Texto, Cd.Civ., establece la extincin de intereses por aceptacin
de pagos parciales, supuesto que no puede extenderse a otros casos extraos a la norma como la
actualizacin de las sumas debidas por desvalorizacin monetaria, pues la repotenciacin no es accesorio
del capital, sino que precisamente busca mantener inclume a ste (1883) . Tampoco el art. 624 Ver
Texto, Cd.Civ., resulta de aplicacin a obligaciones derivadas de vnculos laborales puesto que los pagos
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parciales efectuados en tales supuestos deben ser considerados, por mandato legal (art. 260 Ver Texto,
ley 20744), pagos a cuenta del total adeudado aunque no se efecte reserva alguna (1884) , ni al caso de
indemnizaciones derivadas de seguros de vida colectivos, en las que corresponde el reajuste de ellas en
virtud de su naturaleza alimentaria, careciendo de relevancia que su importe haya sido percibido sin
reservas, debiendo computrselo como entrega a cuenta del total (1885) ; ni a los pagos de obligaciones
previsionales, puesto que no se puede reconocer eficacia liberatoria a los pagos efectuados por los
organismos previsionales y recibidos por los jubilados sin reserva alguna, pues ello implica retacear el
cumplimiento de prestaciones de naturaleza asistencial en desmedro de sus beneficiarios (1886) . Por
otra parte, la aplicacin del artculo en el caso de obligaciones con mora legal debe ser realizada en forma
restrictiva, con mayor razn cuando se trata de obligaciones de la seguridad social que tienen mora legal
(1887) .
7. Reconocimiento posterior. - Si con posterioridad al recibo del capital sin reserva de los intereses, el
deudor reconoce su obligacin de pagar estos ltimos, es inaplicable el art. 624 Ver Texto, Cd. Civ., dado
que el reconocimiento por parte del deudor del crdito por accesorios, neutraliza la presuncin de
renuncia o extincin de los intereses que contiene el artculo mencionado (1888) . Tampoco corresponde
emplear esta solucin en el caso de que existiera anotacin de las notas de dbito emitidas por el
vendedor en los libros de la demandada, conducta que tiene valor decisivo para desvirtuar la presuncin
legal establecida por el art. 624 Ver Texto, Cd.Civ. (1889) .
8. Pagos pro solvendo. - Cuando el deudor entrega al acreedor en pago pro solvendo ttulos de crdito,
una vez percibido su importe resulta de aplicacin el art. 624 Ver Texto, Cd.Civ. (1890) . La recepcin
de pagars con sus fechas de vencimiento debidamente insertas, como pago del importe de una deuda,
sin efectuar reserva alguna, impide reclamar otros intereses que los que se devengaran de la mora en la
cancelacin de la deuda instrumentada en el ttulo de crdito (1891) . Sin embargo, tambin se ha
postulado que en este caso la norma debe ser interpretada en forma restrictiva (1892) . Si no se
denuncia insatisfaccin de los cheques, no se puede argumentar que la percepcin del precio mediante
ellos, torna inaplicable la liberacin de accesorios establecida en este artculo (1893) . Cuando se reciben
documentos de crdito en pago de una obligacin, la intencin de las partes es subordinar la extincin de
sta a la condicin de que aqullos sean pagados (1894) .
9. Materia mercantil. - Algunos fallos haban sostenido que en materia mercantil, la presuncin
establecida en el art. 624 Ver Texto, Cd.Civ., debe ser interpretada en forma restrictiva (1895) ; otros,
lisa y llanamente, se han pronunciado en pro de la inaplicabilidad del art. 624 Ver Texto, Cd. Civ., en
materia mercantil, considerando que se debe partir de que respecto del acto de comercio la onerosidad se
presume, no pudiendo interpretar la actitud del acreedor como liberatoria respecto del deudor al no hacer
la reserva pertinente (1896) y tampoco han faltado los que postularon, al contrario, que la presuncin de
extincin de los intereses adeudados sobre el capital reclamado, establecida en el art. 624 Ver Texto,
Cd.Civ., tiene amplia recepcin en materia comercial (1897) , solucin sta que ha terminado por
prevalecer, a tenor de su adopcin en un fallo plenario relativamente reciente (1898) .
10. Carcter de la extincin. - Algunos tribunales han dicho que esta norma sienta una presuncin de
extincin de los intereses (1899) , considerando algunos que dicha presuncin emanada de la ley tiene
carcter iuris tantum, motivo por el cual el recibo de capital por parte del acreedor tiene valor presuntivo,
pero no definitivo, respecto de la cancelacin de los intereses, y, por consiguiente, admite prueba en
contrario (1900) ; por lo que no funciona cuando de los antecedentes del caso se infiere con claridad la
voluntad del acreedor de no renunciar a los accesorios de su crdito (1901) . Sin embargo, otros
tribunales han dado el carcter de iuris et de iure a dicha presuncin, por lo que sostienen que no admite
prueba en contrario (1902) , y tampoco han faltado resoluciones que sostuvieron que el recibo de capital
sin reserva de los intereses no hace presumir su pago o la renuncia de ellos, sino que por obra de la ley,
prodcese la extincin de la obligacin accesoria, objetivizndose una solucin, mucho ms radical y
terminante que una presuncin (1903) . Se ha juzgado en esta direccin que el otorgamiento de recibo
sin reserva respecto a los intereses extingue la obligacin del deudor frente a ellos, con prescindencia de
cul haya sido la verdadera intencin del acreedor, aun la expresada en forma positiva en el contrato; no
otra cosa importa precisamente la objetivizacin fiada al otorgamiento del instrumento recibo sin reserva
por los intereses ya devengados (1904) .
11. Alcance y efectos. - A) Al haber admitido el acreedor que se completara el pago sin reservas ni
protestas ha consentido la liberacin de su deudor, y esta liberacin con carcter de definitiva representa
desde entonces un derecho adquirido para el demandado que impide la renovacin de la primitiva
obligacin extinguida por el efecto liberatorio del pago (1905) . La aceptacin del cumplimiento por el
acreedor, sin formular salvedades o reservas, hace presumir su conformidad en cuanto a la exactitud de
pago (1906) .
B) En caso de que se adeude una parte del capital, el recibo sin reservas por la parte pagada extingue los
intereses slo respecto de esa parte, pero no por la porcin insoluta (1907) .
C) El art. 624 Ver Texto, Cd.Civ., debe ser interpretado en consonancia con las normas de imputacin al
pago; en tal sentido, imputar arbitrariamente al capital las sumas que resultan de un cheque librado a
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cuenta de liquidacin, violenta la regla de los arts. 776 Ver Texto y 777 que, fundados en el principio de
integralidad de pago, mandan imputar primero a intereses y despus a capital (1908) . El art. 624 Ver
Texto, Cd.Civ., no es una aplicacin tanto del principio general establecido por el art. 525 Ver Texto del
mismo cuerpo legal, como una solucin especfica adoptada en materia de obligaciones de dar sumas de
dinero directamente emparentada con el rgimen de la imputacin de pagos. Es decir que la norma
contenida en l se explica como una derivacin directa o natural del postulado que gobierna la
mencionada imputacin (arts. 773 Ver Texto y ss. de este Cdigo): Si el acreedor percibe el capital sin
reserva alguna, es lgico suponer que ha percibido anticipadamente las rentas civiles, pues todo pago
debe ser imputado primero a intereses y luego a capital; de lo contrario hay que presumir que los ha
condonado, porque se es el efecto -objetivo- de su falta de mencin o de reserva ante la imputacin
directa a capital realizada por el propio deudor en contra del orden y disposiciones legales (1909) .
12. Lmites. - Se ha considerado que esta norma debe ser interpretada en consonancia con las normas
de imputacin al pago; imputar arbitrariamente al capital las sumas que resultan de un cheque librado a
cuenta de liquidacin violenta la regla de los arts. 776 Ver Texto y 777, Cd.Civ., que fundados en el
principio de integridad del pago, mandan imputar 20primero a intereses y despus a capital (1910) ; y
algunos tribunales han relativizado la vigencia del artculo considerando que si la praxis judicial "obliga" al
acreedor a recibir pagos parciales no puede exigrsele, como contrapartida, que reserve expresamente los
accesorios bajo sancin de considerarlos extinguidos (1911) .
13. Prueba. - Si el deudor sostuvo que la acreedora recibi el capital sin formular reservas, estando su
aseveracin desprovista de probanza alguna, no puede prosperar (1912) . Asimismo es el deudor quien,
para eximirse de su pago, debe probar que la reserva de intereses realizada por el acreedor no se efectu
en tiempo y forma apropiada (1913) .
B) Algunos tribunales, ligados al carcter iuris tantum que asignan a la presuncin, han considerado que
la presuncin legal de la extincin de la deuda de intereses slo puede ser desvirtuada por prueba idnea
a cargo del acreedor, ya que precisamente el deudor se halla dispensado de la carga probatoria por ser
quien se ve favorecido por el hecho o situacin prevista en la norma (1914) .
(1849) 1 Inst. CC Ros.13 Nom., 4/9/78, Z 20-49.
(1850) CC Tl., 24/10/91, Juba7 B2200723.
(1851) CNCom.E, 25/2/93, LL 1993-E-27.
(1852) SCBA, 29/3/94, LLBA 1994-142 y DJBA 146-3027.
(1853) SCBA, 12/4/94 Ver Texto, DJ 1994-2-840 y DJBA 146-3320.
(1854) CNCiv.B, 24/6/93, JA 1994-IV-603 Ver Texto.
(1855) SCBA, 29/3/94, JA 1994-IV-235 Ver Texto y AS 1994-I-467.
(1856) CNCiv.B, 14/8/61, ED 1-238.
(1857) CNCiv.B, 9/9/69, ED 33-78.
(1858) CCC VMara, 3/7/79, SP LL 980-171 y JA 980-II-102 (voto del Dr. Camps).
(1859) CNCiv.F, 8/10/90, LL 1990-E-507.
(1860) CNCiv.F, 8/10/90, LL 1990-E-507.
(1861) CC2 LPl.1, 3/12/91, Juba7 B251085.
(1862) CSN, 3/3/92, ED 146-321.
(1863) CC Bariloche, 26/8/91, ED 145-614.
(1864) CNF CC I, 11/10/91, ED 149-487.
(1865) CNCiv.H, 9/6/93, ED 155-268.
(1866) CNCiv.H, 9/6/93, ED 155-268.
(1867) CNCiv.A, 28/11/95, LL 1996-C-599.
(1868) SCBA, 22/9/92, Juba7 B22225; d., 16/5/95, AS 1995-II-346.
(1869) CNF CC II, 8/9/92, LL 1993-B-123.
(1870) CC MdelPl.2, 30/6/92, DJ 1992-2-554.
(1871) CNCiv.A, 17/10/89, LL 1990-C-61.
(1872) CNCiv.A, 27/3/92, LL 1993-A-76.
(1873) CF Crd.B, 27/7/89, LLC 1990-144.
(1874) Juzg. 1 Inst. Com. N 26 Cap., firme, 19/11/84, LL 1985-C-250. En contra (considerando que
no es aplicable el art. 624 Ver Texto, Cd.Civ., cuando el acreedor no ha extendido recibo): SC Mend.1, 14/5/86, JA
(disco lser) 220846.
(1875) CNCom., en pleno, 28/9/94, JA 1995-I-471 Ver Texto.
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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didctico y Cientfico
8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
1999
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a) Si lo nico reclamado expresamente en la demanda es el cumplimiento del boleto, ello significa solicitar
exclusivamente la efectivizacin de la prestacin que constituye su objeto; la clusula penal, si bien
acumulable a dicha prestacin principal, es una pretensin procesal independiente que tiene que ser
expresada en trminos claros y positivos; en su defecto, el juzgador no puede ampliar la condena so
riesgo de violentar el principio de congruencia al que todo decisorio est sometido (1954) .
b) Tratndose del reclamo en torno de la aplicabilidad de una clusula penal (tanto moratoria como
compensatoria), la demanda tiene que contener la pretensin, expresndola en trminos claros y
positivos, siendo fundada la actitud del juez que no se pronuncie sobre el tema cuando ste no ha sido
encuadrado como pretensin positiva o lo ha sido en forma ambigua (1955) .
c) No es posible, en principio, la ponderacin en el juicio ejecutivo de la desproporcin de la clusula penal
en los trminos del art. 656 Ver Texto, Cd.Civ., puesto que el art. 544 Ver Texto, CPCC, no autoriza la
oposicin de una defensa de ese tenor (1956) .
Art. 654.
1. Justas causas de incumplimiento. - Si la existencia de medidas de fuerza de los empleados
judiciales era conocida por las partes y fue tenida en cuenta al tiempo de pactar la clusula penal, es
obvio que ninguna de ellas puede escudar su retraso en la genrica existencia de tales medidas, si no
prueban que stas (y no la inactividad de su parte o letrados) fueron las que provocaron el retardo del
expediente sucesorio (1957) .
La clusula penal se halla, en principio, gobernada por las mismas normas que rigen la indemnizacin de
daos e intereses, por lo que se exige, como primer presupuesto, la imputabilidad del deudor, pues sin
ese requisito no existe en ningn caso deber indemnizatorio (1958) .
3. Imposibilidad de cumplimiento. - Constituye presupuesto de la imposicin de la pena moratoria
que la prestacin debida sea de ejecucin factible al tiempo de la constitucin en mora del deudor, puesto
que, de lo contrario, la imposibilidad de cumplimiento excluye las consecuencias derivadas de la simple
demora; por consiguiente, si a dicha poca ya era imposible la ejecucin de la obligacin, el acreedor no
podr acumular el resarcimiento de los daos y perjuicios derivados del incumplimiento definitivo de
aqulla al importe de la clusula penal moratoria, dado que sta carece de causa (1959) .
Art. 655.
1. Constitucin en mora. - No estando en mora el vendedor por serle inimputable su retardo en la
obligacin de entregar el lote objeto del convenio, resulta improcedente la aplicacin de la pena
convencional (1960) .
6. Clusula penal moratoria. - A) No se debe confundir la clusula penal compensatoria, con la
moratoria, que se contempla para el caso "de retardar" el cumplimiento de la obligacin, como dice el art.
652 Ver Texto, Cd.Civ., o para "el simple retardo", como expresa el art. 659 Ver Texto, Cd.Civ. (1961)
. La clusula penal moratoria, adems de su funcin compulsiva, predetermina convencionalmente el dao
que se causa al acreedor por retardo imputable al deudor de la obligacin principal (en el caso, la entrega
del inmueble), obligacin accesoria que, al sustitur los daos moratorios, se acumula a aqulla a la cual
accede (1962) . La clusula penal moratoria, aparte de su funcin de predeterminacin convencional del
dao moratorio, tiene una funcin compulsoria que es de su esencia (1963) . Habindose convenido una
clusula penal moratoria, el acreedor puede acumular el beneficio que le representa el cumplimiento de la
prestacin, con el importe de la pena que entra en sustitucin de los daos y perjuicios moratorios (1964)
. Habiendo las partes convenido una clusula penal moratoria, tal pena es acumulable a la ejecucin de la
prestacin principal cuando tal cumplimiento se produzca tardamente en virtud de lo dispuesto en el art.
659 Ver Texto, parte 2, Cd.Civ. (1965) .
B) La clusula penal compensatoria es aquella prevista para el caso de no ejecutarse la obligacin; y para
el caso de mediar incumplimiento definitivo, la pena o multa impuesta en la obligacin, entra en lugar de
la indemnizacin de perjuicios e intereses; como precisamente la clusula penal compensatoria tiene en
mira preestimar los daos para la hiptesis de la inejecucin de la obligacin por el obligado, y el xito de
la resolucin por incumplimiento patentiza dicha inejecucin, cabe conclur que producida la resolucin por
incumplimiento, la indemnizacin de daos y perjuicios debe sujetarse a la directiva del art. 655 Ver
Texto, Cd.Civ. (1966) .
C) Si se convino para conciliar asuntos litigiosos una clusula penal moratoria, y no de intereses
punitorios, es improcedente calcular el monto de la pena en trminos porcentuales de intereses (1967) .
Art. 656.
1. Inmutabilidad de la pena. - El Cdigo Civil argentino adopt el sistema de la inmutabilidad absoluta,
siguiendo la tradicin romana y el rumbo marcado por el Cdigo Napolen, pero ello no significa que como
tal, la clusula penal no pueda ser revisada en cuanto por su contenido sea contraria a la moral o buenas
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moral y las buenas costumbres en los trminos del art. 953 Ver Texto, Cd.Civ., y concs., resultando
incompatible con la directiva fundamental del art. 1071 Ver Texto del mismo cuerpo legal (1985) . En el
caso de la clusula penal excesiva, la facultad morigeradora del juez no est supeditada a la concurrencia
del aprovechamiento de una situacin de inferioridad del deudor, pues la ilicitud emerge del objeto
inmoral del acto en contradiccin con las buenas costumbres (1986) .
1 ter. Pena abusiva: pautas. - Uno de los extremos de la pena abusiva en la clusula penal es la
desproporcin de su monto con la gravedad de la falta, debindose computar, para apreciar aquella
desproporcin, el valor de las prestaciones, entendido por tal no slo el econmico, sino tambin el de
afeccin perjudicado por el incumplimiento (1987) .
2. Ausencia de perjuicios. - La ausencia de perjuicio no condiciona la reclamacin de la pena
establecida en una clusula penal (1988) . Si con la clusula penal fijada en el contrato, las partes
pretendieron liquidar, por acuerdo de ellas y en forma anticipada, los daos y perjuicios que el
incumplimiento de la obligacin causara al acreedor, ste no tiene derecho a solicitar una indemnizacin
mayor aunque pruebe que la clusula penal es insuficiente y, a su vez, el deudor no puede solicitar su
reduccin, argumentando que el acreedor no sufri ningn dao (1989) . La parte en cuyo favor se ha
fijado una clusula penal no est obligada a demostrar los daos y perjuicios, por cuanto la clusula penal
importa su estimacin anticipada, pero a condicin de que no contravenga las pautas del art. 656 Ver
Texto, Cd.Civ. (1990) .
3. Clusula penal y depreciacin monetaria. - Durante mucho tiempo la jurisprudencia nacional
debati si el importe de la pena convencional poda o no ser actualizado, habiendo mediado una
importante depreciacin monetaria. Lleg a zanjarse la disputa a partir de la respuesta positiva de la
Corte Suprema al interrogante. Sostuvo la CSN que en circunstancias en que los valores sufren una
permanente distorsin por influjo del envilecimiento de la unidad monetaria, la falta de reajuste del
quntum en que la obligacin se traduce afecta al derecho de propiedad del acreedor; por ello en los
supuestos en que se reclama el reajuste de la clusula penal que tiene por objeto el pago de una suma de
dinero cabe practicar el reajuste correspondiente (1991) . Pero la cuestin carece de inters prctico al
presente, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1 Ver Texto, 7 Ver Texto y 8 de la ley 23928, que prohben
el empleo de cualquier mecanismo de actualizacin de la naturaleza que fuere.
4. Predeterminacin de los daos. - Cuando la clusula penal es incorporada a un contrato, ello
significa que los daos y perjuicios son predeterminados (1992) . Si las partes han estipulado una
clusula penal, la indemnizacin debe limitarse a ella porque importa una liquidacin convencional,
anticipada, de los daos y perjuicios (1993) . Cuando se conviene para el caso de incumplimiento el pago
de una pena o multa, sta excluye cualquier otra condenacin y el acreedor no tendr derecho a otra
indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente (1994) . Pese a lo expuesto, en
un caso se sostuvo que se podr conceder una indemnizacin superior a la prevista en la clusula penal
cuando el incumplimiento es doloso o la pena pactada es nfima o irrisoria (1995) .
5. Jueces: deberes y facultades. - A) La funcin morigeradora del juez debe limitarse a corregir los
excesos o abusos, y no a establecer equivalencias por puro espritu de equidad, pues ms all de ese
lmite pone en peligro la vida misma del instituto de la clusula penal, que entre otras finalidades persigue
la muy til y conveniente de reforzar el vnculo contractual (1996) . La facultad de reducir la pena
pactada para asegurar el cumplimiento de una obligacin es, sin duda, excepcional y debe ejercrsela con
suma prudencia y criterio restrictivo; caso contrario no se evitara el arbitrio judicial en la fijacin del
monto de los daos e intereses, que es uno de los fines perseguidos mediante la estipulacin de una
clusula penal (1997) .
B) Teniendo en cuenta que la clusula penal tiene por finalidad tanto la de resarcir los daos y perjuicios
derivados del incumplimiento del deudor, como la de asegurar mediante compulsin la obtencin de la
prestacin, para verificar si se ha producido o no la desproporcin a que alude al art. 656 Ver Texto, 2
prr., Cd. Civ., los jueces deben apreciar si existe correspondencia con el verdadero menoscabo
patrimonial padecido por el acreedor, y si se guarda un equilibrio justo entre la importancia de la pena
estipulada y el reproche que suscita la conducta del deudor (1998) . Pero en los casos de clusula penal,
el tribunal necesariamente debe tener derecho a graduar los intereses teniendo en cuenta si la cuanta de
la pena es o no suficiente, habida cuenta del valor de las pretensiones y dems circunstancias del caso
(1999) .
C) En cuanto a la posibilidad de reducir de oficio la clusula penal se ha dividido la doctrina y
jurisprudencia en un sentido negativo, fundado en que se afectara el derecho de defensa del actor que
ante el silencio guardado por el demandado al respecto nada puede decir sobre la decisin judicial, y
adems se tratara de un acto de nulidad relativa, por lo que los jueces no podran prescindir de la
pretensin invalidatoria del interesado y en un sentido afirmativo: se ha dicho que los jueces pueden
morigerar la clusula penal de oficio cuando es excesiva y notorio su desborde sumado al hecho de que no
requieran una previa investigacin de hecho, por lo que no aparecera violentado el principio de
congruencia (2000) . Ha terminado por prevalecer este ltimo criterio, siendo una posicin mayoritaria
hoy la que considera que la facultad de los jueces para morigerar las tasas de intereses o las clusulas
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penales en aquellos casos en que su aplicacin literal lleva a consecuencias atentatorias a la regla moral
del art. 953 Ver Texto, Cd.Civ., puede disponerse de oficio (2001) .
D) La invalidacin total de la clusula penal no es la sancin prevista en el art. 656 Ver Texto, Cd.Civ.,
para el caso en que la misma resulte exorbitante (2002) .
6. Clusula penal exorbitante: casos. - La clusula penal exorbitante puede carecer de validez a ttulo
de contraria a las buenas costumbres, si su insercin respondi a una finalidad configurativa de la
operacin como negocio usurario en sentido lato; o bien, cabe que originalmente vlida, se torn
excesivamente onerosa como consecuencia de las particulares circunstancias del caso: la extensin
temporal de la mora, el real y efectivo inters del acreedor por la prestacin principal, el perjuicio
concreto sufrido por el acreedor, etc. Supuestos, stos, en que la exigencia del cumplimiento compulsivo
de la pena no puede llevar a desnaturalizar la funcin propia que el ordenamiento le tiene asignada, al
reflejar una calidad del acreedor reida con las buenas costumbres o contraria a los lmites impuestos por
la buena fe (2003) . La inmutabilidad de la clusula penal no puede contraponerse a resultados cuya
desproporcin e irrazonabilidad conforman una verdadera distorsin de la finalidad del orden jurdico, ya
que, con su concrecin, se lesionan aquellos fines relativos a su existencia y que, desde muy antiguo, lo
han definido como el dar a cada uno lo suyo, o sea, satisfaciendo las expectativas del acreedor sin expolio
del obligado (2004) .
7. Reduccin tarda de la pena. - El pago sin reserva de la clusula penal no obsta a pedir su reduccin
posteriormente, si al momento del pago (tambin de la renuncia o convalidacin expresa) no ha cesado
en el deudor su estado de inexperiencia, ligereza o necesidad (2005) . La homologacin judicial de una
clusula penal en el marco de un acuerdo conciliatorio no impide su posterior reduccin en los trminos
del art. 656 Ver Texto, Cd.Civ., ya que la adecuada valoracin de la situacin slo es posible cuando la
pena se ha tornado operativa (2006) .
Art. 659.
2. Pena por la mora. - Cuando la clusula penal pactada por las partes no es sustitutiva de la obligacin
principal, sino que la acompaa y se prev para asegurar su cumplimiento en tiempo oportuno, es factible
su acumulacin con el cumplimiento, siempre que haya sido pactada por el simple retardo (2007) .
Art. 661.
1. Divisibilidad de la pena. - El art. 661 Ver Texto, Cd.Civ., sienta con claridad el criterio de la
divisin de la pena o multa entre los distintos deudores, en proporcin a cada uno de ellos, sin tomar para
nada en cuenta la naturaleza divisible o indivisible de la prestacin principal (2008) . Cuando la pena es
divisible, el art. 661 Ver Texto, Cd.Civ., establece claramente el principio de la divisin de la pena con
prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la prestacin principal (2009) .
Art. 663.
(1941) CNCiv.D, 14/8/84, ED 112-494; d., A, 5/3/92, ED 152-401; d., 9/9/93, ED 157-117; d.,
4/7/88, LL 1988-E-419; d., B, 28/9/90, LL 1991-B-143 y DJ 1991-2-68; d., J, 16/11/90, LL 1991-C-9 y DJ
1991-2-20; CC Merc.II, 14/8/84, ED 110-688.
(1942) SCBA, 4/12/90, LL 1991-C-221 y ED 145-121; CC1 LPl.1, 1/2/94, Juba7 B100358; CC1 SI
2, 25/2/88, DJ 988-2-949.
(1943) CNCiv.D, 14/8/84, ED 112-494.
(1944) CNCiv.C, 3/2/84, ED 110-497.
(1945) SC Mend.I, 25/8/88, LL 1988-E-257.
(1946) CNCiv.G, 18/8/81, ED 95-701; d., E, 20/3/87, LL 1988-C-198 y DJ 988-2-783; CNCom.C,
19/3/85, ED 114-631.
(1947) CNCom.E, 17/11/86, LL 1987-A-633.
(1948) CNCiv.G, 22/5/86, ED 122-470.
(1949) CC1 LPl.2, 10/5/90; d., 24/11/94, ambos en Juba7 B150037.
(1950) CC1 LPl.1, 1/2/94, Juba7 B100357.
(1951) CC2 LPl.2, 25/4/95, Juba7 B300247; CNCiv.G, 8/11/90, LL 1991-E-23; CCCAdm. SFr.,
13/6/91, LLC 1992-159.
(1952) CNCiv.C, 8/3/88, LL 1988-D-522 (38.016-S).
(1953) CC1 MdelPl.1, 23/2/89, Juba7 B1350888.
(1954) CNCiv.A, 26/10/84, ED 112-471.
(1955) CNCiv.A, 26/10/84, ED 112-471.
(1956) CNCiv.B, 26/5/89, LL 1990-D-268.
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(2001) CNEsp.CC VI, 29/3/85, ED 122-667 (921-SJ); CNCiv.A, 9/9/93, ED 157-117; CNCom.A,
14/11/89, LL 1990-C-365.
(2002) CNTr.II, 30/8/91, DT 1991-B-2208.
(2003) SCBA, 4/12/90, LL 1991-C-221 y ED 145-121.
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3. Disolucin del contrato y clusula penal. - A) El comprador que, frente al incumplimiento del
vendedor, opta por la resolucin del contrato, no puede pretender el cobro de la clusula penal moratoria
pactada en el convenio; en el supuesto de resolucin, el dao resarcible es el que afecta el inters
negativo -por ejemplo, gastos realizados con motivo del contrato que se extingue-. Por consiguiente, los
daos moratorios, convencionalmente reemplazados por la clusula penal de igual carcter, al no afectar
el inters negativo, no resultan indemnizables (2010) . El presupuesto de la clusula penal como
estipulacin accesoria, consiste en el incumplimiento de la obligacin principal, en tanto sta subsiste en
su virtualidad como tal, por ende, si se torna inexistente por disolucin del contrato que fue su causa,
tambin desaparece la clusula penal que en ella se sustentaba (2011) . El vendedor que sostuvo la
resolucin con prdida de las sumas entregadas por el comprador reclamando, sin reservas, la aplicacin
de la clusula penal, no puede posteriormente exigir el pago de otra suma en concepto de daos y
perjuicios (2012) .
B) Determinar la eficiencia de las clusulas penales pactadas en los contratos ad referndum no
constituye una situacin problemtica; en efecto, la autonoma de la voluntad permitira pactarlas para el
supuesto de no lograrse la ulterior autorizacin, homologacin, aprobacin, etc.; y no caben dudas sobre
su eficacia si ese evento no se produce. En cambio, las previstas para el incumplimiento de las otras
obligaciones emergentes del contrato devendra ineficaz si el contrato finalmente claudica, siendo ste el
efecto propio de accesoriedad, dado que en el contrato ad referendum pende la propia existencia de la
contratacin hasta que la homologacin, autorizacin, etc., se produce (2013) .
Art. 666 bis.
1. Multas conminatorias (astreintes). - A) Las sanciones conminatorias, comnmente conocidas con la
denominacin de astreintes, aparecieron en nuestro derecho como creacin jurisprudencial, con la
finalidad de compeler al deudor recalcitrante al cumplimiento de obligaciones de dar cosas ciertas,
obligaciones de hacer que no fueran intuitu personae, como la obligacin de escriturar, obligaciones de no
hacer o de deberes jurdicos emanados del derecho de familia. Su gnesis y su derrotero posterior
muestran un instituto apto para compeler al cumplimiento in natura de prestaciones incanjeables. Cuando
se trata de dar sumas de dinero, las astreintes no tendran en principio mayor significacin, como que se
puede llevar adelante la ejecucin de la deuda, mediante medidas de cumplimiento forzado, siempre que
el cumplimiento de la prestacin no se hubiera tornado imposible. En dicho caso, tambin las astreintes
devienen insatisfactorias, puesto que slo debe ser compelido quien se halla en posicin de cumplir, pues
de otro modo, slo se agravara una objetiva imposibilidad de efectivizar la prestacin (2014) .
El fundamento de la imposicin de astreintes radica en una actitud recalcitrante del obligado que se
obstina en su negativa a cumplir, no obstante la existencia de un pronunciamiento judicial que lo urge a
ello; se trata de un remedio que busca compeler al deudor a ejecutar la condena que se le ha impuesto,
es decir, a doblegar la voluntad renuente de quien deliberada y culpablemente se sustrae al cumplimiento
de su obligacin (2015) . La aplicacin de astreintes es un medio de compulsin, un procedimiento de
coercin que se ejerce sobre los bienes de quien ha sido condenado al cumplimiento de deberes jurdicos
impuestos en una decisin judicial para hacerle desistir de su contumacia. Es una condena al deudor
recalcitrante, obstinado en su negativa a cumplir; de modo que la medida slo puede alcanzar a quien no
cumple en trmino con una obligacin judicialmente reconocida (2016) .
Las sanciones conminatorias proceden cuando no existe otro medio legal o material para evitar una burla
a la autoridad de la justicia, o bien a fin de impedir que el pronunciamiento se torne meramente terico
(2017) .
E) Existen diferencias sustanciales entre la "clusula penal", que tiene, nacida en la voluntad de las
partes, una funcin de fijar anticipada y tarifadamente una indemnizacin por la inejecucin de las
obligaciones oportunamente convenidas, y las astreintes, que tienen una funcin netamente conminatoria
y compulsiva para lograr la efectiva obediencia de un mandato judicial; por lo que la existencia de la
primera no excluye la posibilidad de que el juzgador que ha reconocido el derecho esgrimido fije las
segundas con el propsito de lograr que se cumpla con un deber jurdico impuesto por una resolucin
judicial (2018) . Por tener las astreintes una naturaleza distinta de la clusula penal, ya que cumple una
funcin indemnizatoria y aqullas tienden a sancionar a quien incumple un deber impuesto en una
resolucin judicial, no cabe aplicar a ambas idnticos principios (2019) .
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1 bis. Sanciones conminatorias (astreintes). - Conminar equivale a constreir a alguien a que observe
determinado comportamiento, ya sea en sentido negativo o positivo, empleando la amenaza como medio
de alcanzar los objetivos previstos por la ley (2020) . Las astreintes son tambin llamadas sanciones
conminatorias o compulsorias, palabras que indican sus caracteres: condenacin por va de coercin;
tienen naturaleza sancionatoria y provisoria (2021) . Las astreintes no constituyen una condena, sino una
amenaza de tal, si el conminado no cumple con lo debido o se resiste a hacerlo; y si no justifica su
proceder tendr como sancin el monto de las astreintes que en su momento se fijaron y en la medida en
que se establecieron (2022) .
2. Astreintes: objeto y funciones. - Las sanciones conminatorias, comnmente conocidas con la
denominacin de astreintes, aparecieron en nuestro derecho como creacin jurisprudencial, con la
finalidad de compeler al deudor recalcitrante al cumplimiento de obligaciones de dar cosas ciertas,
obligaciones de hacer que no fueran intuitu personae, cual la obligacin de escriturar, obligaciones de no
hacer o de deberes jurdicos emanados del derecho de familia (2023) . Las astreintes son slo una va de
compulsin, un medio a fin de que el deudor le procure al acreedor aquello a que se ha obligado; no son
en puridad una pena civil ni una indemnizacin (2024) . Para apreciar en su real sentido el significado de
las astreintes, es necesario atender a las dos funciones fundamentales que ellas cumplen en virtud de la
dinmica del proceso: funcin conminatoria y funcin sancionatoria; la primera surge de la decisin
judicial, mediante la cual se impone una condena pecuniaria a quien no cumple una orden impartida por el
magistrado en uso de sus facultades; la segunda, se da en el supuesto de que el obligado, pese a la
conminacin, no efectivice su deber jurdico; ya no existe mera coaccin psicolgica sino estricta pena,
traducida en la directa aplicacin de lo que hasta ese momento constituy slo una amenaza (2025) . En
este rumbo, se ha expuesto tambin que las astreintes cumplen una doble funcin sucesiva; conminatoria
y sancionatoria. La primera surge de su finalidad que consiste en presionar la voluntad del deudor,
constrindolo al cumplimiento de un deber jurdico impuesto por una resolucin judicial, que no obedece,
deliberadamente; es, pues, una va de compulsin legtima a la que estn autorizados a recurrir los jueces
para conseguir el acatamiento de sus decisiones (2026) . La finalidad de las astreintes no es la de reparar
el perjuicio causado por el retraso en el cumplimiento, sino forzar al deudor a saldar la deuda, el temor
del aumento constante del importe de su condena; es sta una amenaza que habr de vencer su
resistencia (2027) , de ah su naturaleza eminentemente sancionatoria, que excluye toda funcin
reparadora o indemnizatoria de los perjuicios derivados de aquel incumplimiento, aunque en alguna
medida conjugue las consecuencias de la demora (2028) .
3. Astreintes: presupuestos de su imposicin. - A) Las sanciones conminatorias autorizadas por los arts.
37 Ver Texto, CPCC, y 666 bis Ver Texto, Cd.Civ., constituyen un medio compulsivo dado a los jueces
para que sus mandatos sean acatados doblegando con ellas la voluntad renuente del constreido a su
cumplimiento; presuponiendo como condicin esencial la existencia de una sentencia no cumplida, que el
deudor no satisface deliberadamente y cuyo cumplimiento es de realizacin factible (2029) . La condicin
esencial para la aplicacin de astreintes, conlleva la existencia de una resolucin firme pendiente de
cumplimiento, como asimismo el incumplimiento injustificado de una prestacin impuesta en una
resolucin condenatoria o una orden judicial dirigida a alguna de las partes o a un tercero (2030) . Por
tanto, como paso previo e ineludible a la imposicin de sanciones conminatorias, se requiere adems de la
realizacin posible de la obligacin de que se trata, la demostracin de que el obligado se sustrae
voluntaria y deliberadamente al cumplimiento que debe, o sea que evidencia su contumacia en cumplir la
orden judicial (2031) . La aplicacin de las astreintes supone que el hecho debido sea de realizacin
posible, ya que su finalidad es compeler al deudor que puede y no quiere, mas no a quien le resulta
imposible hacerlo aun cuando mediare un anterior incumplimiento culpable en su obligacin principal
(2032) . La imposicin de sanciones conminatorias tiene como presupuesto la demostracin de que el
obligado se sustrae voluntaria y deliberadamente al cumplimiento que debe, as como que la obligacin
que se exige sea de realizacin posible; sin embargo, no lo es menos que ambas exigencias van de la
mano y se explican por s solas, habida cuenta que si la obligacin no puede ser satisfecha por razones
ajenas al deudor, por definicin no existe la negativa relevante de este ltimo, y a la inversa (2033) . En
suma, el instituto de las astreintes supone la existencia de una obligacin que el deudor no satisface
deliberadamente, o sea, de una actitud intencionada y manifiesta de incumplimiento (2034) .
Sanciones como las astreintes, en esencia, vectores de compulsin psicolgica del deudor recalcitrante,
requieren de algunas condiciones para rendir sus mejores frutos: a) un sujeto individual, como que es
ms difcil compeler mediante stas a una corporacin o al Estado que a un individuo; b) posibilidad de
cumplir; c) no sustituibilidad de la prestacin debida (2035) .
B) Tambin es necesario el conocimiento por parte del deudor de la sancin a que se expone si contina
con su actitud pasiva, por lo que no resulta posible la aplicacin de una multa sin la debida notificacin,
que obrar as como acicate para la nica finalidad de las astreintes que es el cumplimiento de la
obligacin (2036) . No son aplicables las astreintes cuando slo medi intimacin al cumplimiento de una
orden judicial so pena de aplicarlas, pero no hubo pronunciamiento expreso que las impusiera haciendo
efectivo el apercibimiento, ya que es de la esencia de tal tipo de sancin que las personas a las que se
dirijan conozcan de antemano las consecuencias econmicas que se derivarn de no cumplir con el
mandato judicial, cuya fuerza tienden a consolidar (2037) . Por tanto, solicitando las astreintes por la
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contraparte, la notificacin del pedido al interesado es una condicin de validez de la conminatoria (2038)
.
4. Astreintes: pautas para fijarlas. - Las sanciones conminatorias no se relacionan en absoluto con el
perjuicio sufrido por el acreedor proveniente de la inejecucin, porque no se pretende la reparacin,
mediante ellas, del inters afectado, sino que con su imposicin se persigue constreir al obligado al
cumplimiento que adrede evade (2039) . En cambio, la proporcionalidad de las sanciones conminatorias
debe intentrsela con relacin al caudal econmico de quien debe satisfacerlas; la compulsin, aunque
persigue constreir a una ejecucin que adrede se evade, no se ejerce directamente sobre la persona del
incumplidor, sino que afecta inmediatamente al patrimonio del deudor, por lo cual no es admisible
calcularla en relacin al acervo hereditario que le corresponde, ya que este criterio podra desvirtuar la
propia finalidad de la multa, al minimizar la posibilidad de la presin que se busca ejercer sobre el
obligado (2040) . Conforme disponen los arts. 666 bis Ver Texto, Cd.Civ., y 37 Ver Texto, CPCC, las
astreintes no se fijan teniendo en consideracin exclusivamente el valor del inters en juego en el pleito,
sino que "se graduarn en proporcin del caudal econmico de quien deba satisfacerlas"; lo que se tiene
en cuenta es la fortuna de quien deba pagarlas, pues se trata de presionar al deudor para que cumpla la
resolucin judicial; y slo una presin econmica a la medida del deudor puede ser eficaz (2041) . Las
facultades conminatorias son aquellas que se ejercen mediante la aplicacin de condenas pecuniarias,
tendientes a presionar sobre la voluntad de quien se resiste a cumplir con un deber impuesto en una
resolucin judicial, cuyo importe se fija sobre la base del caudal econmico del obligado y a razn de tanto
por da u otro perodo de retardo en el incumplimiento (2042) . Lo que se tiene en cuenta es la capacidad
patrimonial del obligado, pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial, y slo una
presin de esta clase puede ser eficaz (2043) .
5. Astreintes: oportunidad para imponerlas. - A) Como para la aplicacin de condenaciones
conminatorias debe existir una resistencia por parte del deudor a cumplir la condena, sta no puede ser
acompaada ab initio de la imposicin de astreintes, por si no se cumple, sino que una vez vencido el
plazo determinado por la resolucin judicial para ser cumplida, si no lo fuera, corresponder la aplicacin
de condenaciones conminatorias (2044) . Aun cuando en principio no hay que supeditar la aplicacin de
las astreintes al fracaso o esterilidad de otras medidas, tales sanciones son improcedentes cuando se
puede utilizar medios compulsivos de mayor envergadura y eficacia (2045) .
B) Si no se puede sostener la existencia del incumplimiento y, adems, ha habido allanamiento
incondicional por parte del demandado, es prematuro fijar medidas compulsorias que ya no tendran el
objetivo previsto, sino que seran meras amenazas adelantadas para que se d ejecucin a lo resuelto,
antes de que trascurra el plazo al efecto; slo una vez comprobada la renuencia a satisfacer el mandato,
es el momento de juzgar la conveniencia de utilizar ese procedimiento para compeler al efecto, pues como
bien se advierte del art. 666 bis Ver Texto, Cd.Civ., las astreintes pueden imponerse a quienes no
cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial (2046) . Para fijar astreintes debe
existir resistencia del deudor a cumplir la condena; sta no puede ser acompaada ab initio de su
imposicin "por si no cumple", sino que una vez vencido el plazo que determine la resolucin judicial para
ser cumplida, si efectivamente no lo fuera, proceder la fijacin de las condenaciones conminatorias
(2047) . Es improcedente fijar astreintes para la eventualidad del incumplimiento de una resolucin que
aun goza de exigibilidad, porque ello importara, en el caso, anticiparse al procedimiento de ejecucin de
sentencia (2048) .
6. Astreintes: procedencia e improcedencia. - Las sanciones conminatorias proceden cuando no existe
otro medio legal o material para evitar una burla a la autoridad de la justicia, o bien a fin de impedir que
el pronunciamiento se torne meramente terico (2049) . Pero existiendo bienes que pueden ser objeto de
ejecucin para el cobro de los alimentos adeudados, es correcta la desestimacin de la pretensin de
aplicar sanciones conminatorias por el incumplimiento del demandado a su obligacin alimentaria (2050) .
Las sanciones conminatorias slo pueden ser decretadas para doblegar la resistencia del deudor a cumplir
con una obligacin factible, y nicamente se puede desechar este medio compulsivo cuando el
cumplimiento sea ya definitivamente imposible, y quede como nico remedio para el acreedor la
satisfaccin de los daos y perjuicios (2051) . Resulta tambin incompatible la fijacin de astreintes con la
concrecin obligacional por un tercero, coexistencia que mutara la propia naturaleza de las astreintes
convirtindolas en resarcitorias y acumulables a eventuales daos y perjuicios (2052) . Las astreintes slo
pueden ser aplicadas a quienes no cumplen deberes jurdicos impuestos por una resolucin judicial, ya
que no constituyen una indemnizacin al acreedor por el incumplimiento de obligaciones pactadas, sino
una herramienta tcnica destinada a lograr el acatamiento de decisiones tribunalicias por lo que su
aplicacin retroactiva contradice la funcin a que se halla destinada (2053) .
7. Provisionalidad de las astreintes. - Las astreintes no se ven afectadas por el principio de la cosa
juzgada y mucho menos por el de la preclusin procesal, al no constitur una condena sino una amenaza
de tal carcter que no impide la ejecutabilidad de ellas (2054) . Las astreintes constituyen una medida
compulsoria provisional, que se puede aumentar, disminur o dejar sin efecto, en vista de las
particularidades de la causa (2055) . Pero tambin se ha dicho que si bien las astreintes son provisionales
y no se ven afectadas por el principio de la cosa juzgada y mucho menos por el de la preclusin procesal,
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no lo es menos que son ejecutables y para hacer cesar dicha ejecutabilidad el sentenciante debe
obviamente verificar si efectivamente se ha dado cumplimiento a lo debido por el obligado o se halla
fehacientemente demostrado que est en vas de hacerlo; por ello, si dicha circunstancia no se verific en
momento alguno, no ha desaparecido, por ende, la causa de su imposicin (2056) . Es admisible la
discusin posterior a la imposicin de las astreintes sobre su reajuste o la pretensin de que cesen por
ulterior cumplimiento, ya que la imposicin de astreintes es provisional, carece de definitividad (2057) .
Es de toda lgica que la naturaleza eminentemente instrumental del recurso legislado por los arts. 666 bis
Ver Texto, Cd.Civ., y 37 Ver Texto, Cd.Proc., cuya finalidad estriba en lograr el acatamiento de una
sentencia lato sensu, se debe en principio poder modelar sobre la resistencia al mandato judicial que en
ella se plasma, y consiguientemente acomodarse a las variaciones de esa resistencia. Vencida la
resistencia opuesta por el contumaz, queda el juzgador libre para reducir su monto si lo estima
procedente, por cuanto el carcter "provisional" del instituto permite soslayar cualquier obstculo terico
que pretenda asentarse sobre el principio de la cosa juzgada (2058) .
8. Sanciones conminatorias: aplicacin. - Las sanciones conminatorias slo son aplicables desde que
el auto que las impone es ejecutoriado (2059) . Las astreintes, una vez decretadas, corren desde que el
auto que las aplica es notificado y ejecutoriado y se extinguen con la cancelacin de la obligacin
principal, o el hecho sobreviniente que torne imposible el cumplimiento (2060) . Las astreintes slo
comienzan a devengarse cuando est firme la sentencia que las impuso (2061) . Las astreintes importan
una obligacin de cumplimiento sucesivo, con vencimientos peridicos y les son aplicables el sistema de
constitucin en mora previsto en la parte 1 del art. 509 Ver Texto, Cd.Civ., identificando el hecho
objetivamente incierto configurativo de la condicin que hace al nacimiento de la sancin (incumplimiento
de la prestacin principal), en el del vencimiento del plazo suspensivo expreso y cierto, ya que tal
acontecimiento se halla determinado ab initio, es decir, previsto en la fuente misma de la obligacin, no
siendo ineludible cumplimentar una nueva interpelacin (2062) .
9. Extincin y reduccin de las astreintes. - A) La naturaleza accesoria de la obligacin principal
-astreintes- permite asegurar su cesacin con la extincin de sta (2063) . Slo subsidiaria y
excepcionalmente procede la sustitucin de la prestacin por la reparacin de los daos y perjuicios, en
caso de que el ejecutante no obtenga el cumplimiento del mandato judicial mediante la aplicacin de las
sanciones conminatorias (2064) . Si bien es factible, en caso de incumplimiento de una sentencia que
condena a entregar una cosa, la aplicacin de sanciones conminatorias, esa previsin no es procedente
cuando el cumplimiento de la condena resulta imposible, pues las astreintes tienen la finalidad de
compeler a cumplir al deudor que puede y no quiere, mas no a quien le resulta imposible hacerlo, aun
cuando ello fuere por su culpa; en tales supuestos es de aplicacin la conversin de la obligacin en
indemnizacin de daos y perjuicios (2065) . Entendida la sancin (astreintes) como la atribucin de una
consecuencia a la infraccin de deberes jurdicos, que significa un disvalor para quien es pasible de ella,
no es procedente mantenerla una vez agotada su finalidad, ni proyectarla ms all de las derivaciones
admitidas de la inconducta que reprime, porque ella no es fuente de enriquecimiento a expensas del
litigante sancionado (2066) .
B) Si la obligacin incumplida de entregar el menor al progenitor se extingui por el solo trascurso del
tiempo al alcanzar ste la mayora de edad, tambin ha cesado el derecho a reclamar las astreintes
impagas, ipso iure y sin necesidad de ninguna resolucin judicial que las deje sin efecto, o declare su
extincin o cese (2067) .
C) Si se fijaron astreintes por retardo en el cumplimiento de la sentencia, y de los hechos se infiere que la
dificultad que obstruye dicho cumplimiento ha adquirido tal entidad que prcticamente lleva a considerar
la condena como de cumplimiento imposible, resulta aplicable la ltima parte del art. 37 Ver Texto, CPCC,
en cuanto dispone que las sanciones conminatorias pueden ser dejadas sin efecto atendiendo las
particularidades del caso (2068) .
D) Segn la disposicin del prr. 2 del art. 666 Ver Texto, Cd.Civ., es admisible dejar sin efecto las
astreintes o reajustarlas si el deudor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder;
este dispositivo no est supeditado a la cesacin de la mora, sino a que existan razones plausibles que
moralmente persuadan de que no medi una obstinada conducta tendiente a incumbir la prestacin
reconocida judicialmente (2069) . El art. 37 Ver Texto, CPCC, faculta a dejar sin efecto las astreintes, o
que sean objeto de reajuste, si el obligado desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder (2070) .
10. Interpretacin. - Si bien es de interpretacin restrictiva la procedencia de las sanciones
conminatorias corresponde acoger la intimacin requerida, bajo apercibimiento de aplicarlas, en caso de
resistencia injustificada del interesado, si el interventor judicial denunci que el demandado por divorcio le
impeda el cumplimiento de sus funciones (2071) . Las astreintes tienen carcter intimidatorio y no
punitivo: son, adems, subsidiarias. Se trata de una medida excepcional, por lo que su aplicacin se debe
restringir a los casos en que no exista otro medio legal o material para impedir la desobediencia de una
decisin judicial (2072) . Las astreintes son facultativas del juez, derivan de la potestad judicial y
proceden en todo tipo de obligaciones; pero se las debe aplicar con cautela, pues constituyen un arbitrio
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excepcional al que slo se debe recurrir si el cumplimiento de la sentencia no puede ser logrado por otro
medio (2073) .
11. Jueces: deberes y facultades. - No cabe reconocer a los jueces, cuya institucin y competencia
depende de la ley, otras facultades sancionatorias distintas de las que aqulla les atribuye respecto de las
partes litigantes, sus apoderados o abogados (2074) . La finalidad de las astreintes consiste en presionar
la voluntad del deudor, en constreirlo al cumplimiento de un deber jurdico impuesto en una resolucin
judicial, que no obedece deliberadamente; es, entonces, una va de compulsin legtima a la que pueden
recurrir los jueces para conseguir el acatamiento de sus decisiones (2075) . La funcin jurisdiccional
comprende no slo la aplicacin de la norma general al caso concreto, sino tambin la actividad ulterior
que el Estado lleva a cabo para hacer que ese mandato individualizado sea observado, por lo que cabe
disponer que las astreintes sean aplicadas desde que fue notificado y ejecutoriado el auto que las decret
hasta la cancelacin de la obligacin en cuestin (2076) . En vista de ello, tanto el art. 666 bis Ver Texto,
Cd.Civ., como el art. 37 Ver Texto, CPCC, facultan al magistrado, no lo obligan, a imponer sanciones
conminatorias para que las partes cumplan sus mandatos; esta facultad se habr de revisar y decidir una
vez que se comprueba la no ejecucin de ellos por la parte condenada (2077) . La fijacin de las
astreintes, as como su evolucin, quedan libradas al prudente arbitrio del juzgador, quien obra
discrecionalmente, en tanto que su aplicacin retroactiva es, en principio, inaceptable (2078) . La misma
discrecionalidad reconocida al juez para imponer las astreintes debe regir para modificarlas cuando su
aplicacin conduce a resultados disvaliosos (2079) . Corresponde reformar oficiosamente el monto de las
astreintes teniendo en cuenta la situacin fctica, si ellas no han logrado el cumplimiento de la prestacin
de modo rpido y, frente al prolongado incumplimiento del deudor, el clculo por progresin geomtrica
impuesto por el juez llevara a un resultado absurdo (2080) .
12. Derechos del acreedor. - Las astreintes se incorporan al patrimonio del acreedor, desde el
momento en que la resolucin que las impuso qued notificada al obligado y firme (2081) .
13. Obligacin de hacer y astreintes. - Si bien los astreintes son aplicables a las obligaciones de dar,
hacer o no hacer, el campo especfico de ellas es el de las obligaciones de hacer y no hacer; como para
lograr la satisfaccin de stas in natura no es posible emplear la fuerza sobre la persona del deudor, las
astreintes constituyen un recurso indirecto tendiente a lograr el cumplimiento; en cambio, salvo
supuestos excepcionales, no cabe imponerlas cuando es posible la satisfaccin mediante los trmites de
ejecucin, mediante la realizacin de los bienes del deudor (2082) . En los juicios de escrituracin slo
corresponde aplicar las astreintes por su carcter excepcional, una vez que el comprador haya agotado los
recursos normales a su alcance para lograr el cumplimiento de la sentencia, o sea que tiene que haber
solicitado que se haga efectivo el apercibimiento contenido en aqulla (2083) .
14. Obligacin alimentaria y astreintes. - A) La fijacin de sanciones conminatorias puede resultar un
medio eficaz para impulsar al alimentante reticente a que cumpla con sus obligaciones (2084) . Cualquier
clase de deber jurdico puede ser asegurado en su ejecucin por unas astreintes, siempre que sea de
realizacin factible; de ah que la conminacin sea procedente para lograr el cumplimiento de deberes de
familia que el obligado evade voluntaria y deliberadamente, por un monto que resulte adecuado a las
circunstancias de la especie y al propsito de constreir al obligado al sometimiento que adrede elude
(2085) . Son procedentes las sanciones conminatorias que tienden a compeler al alimentante al pago de
las cuotas alimentarias, pues es precisamente en materia de alimentos donde las astreintes cumplen una
funcin de primer orden (2086) . Pero no se puede aplicar astreintes al alimentante que incumpli su
obligacin, cuando no se las decret con anterioridad, ya que de tal modo no funcionaran, como va de
compulsin; la sancin conminatoria es aplicable desde que el auto que las impone es notificado y
ejecutoriado (2087) .
B) Aunque la fijacin de sanciones conminatorias pueda resultar un medio eficaz para impulsar al
alimentante a que cumpla con sus obligaciones, si aqul por la va incidental ha solicitado la reduccin de
la cuota vigente, ha venido depositando las sumas que estara en condiciones de pagar, las cuales
alcanzaran para satisfacer las necesidades de los alimentados; sin entrar a juzgar la certeza de tales
afirmaciones, y sin que su actitud pueda eximirlo del cumplimiento -aun forzoso- de la prestacin a su
cargo, corresponde eximirlo del pago de astreintes, sin perjuicio de que en el futuro, segn las
circunstancias, pueda ser merecedor de la sancin del art. 37 Ver Texto, CPCC, incluso de la prevista por
el art. 45 Ver Texto del mismo cuerpo legal, si incurriere en las conductas all contempladas; mxime
cuando la actora ha obtenido medidas tendientes al cobro compulsivo de la deuda, mediante la
correspondiente ejecucin (2088) .
15. Imposicin de astreintes al Estado. - Las sanciones como las astreintes son, por principio, ineficaces
cuando el sujeto pasivo se vincula con el Estado, cuya solvencia patrimonial se entiende como absoluta,
de modo que no puede resultar comprometido de esa forma; por otra parte, la aplicacin de dicha sancin
requiere que la conducta del deudor d cuenta de un nimo doloso o de una actitud negligente (2089) .
(2010) CNCiv.G, 5/11/85, ED 116-542.
(2011) CNCom.A, 30/9/88, ED 134-369.
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(2059) CNCiv.E, 19/9/83, LL 1984-A-150; d., 7/10/80, LL 1981-A-118 y ED 93-295; d., A, 20/3/85,
LL 1986-E-702 (37.454-S).
(2060) CNCiv.C, 15/11/83, LL 1984-A-450; d., 12/8/83, LL 1984-A-485 (36.519-S) y ED 107-269; d.,
28/2/86, ED 121-431; d., 12/9/79, LL 1980-A-542 y ED 86-516.
(2061) CC1 BBl.I, 10/9/81, ED 98-569.
(2062) CNCiv.C, 10/10/89, ED 136-573.
(2063) CC Jun., 12/9/84, LL 1985-A-611 (36.755-S) y ED 111-683.
(2064) CNF CC II, 12/8/86, LL 1987-E-471 (37.774-S).
(2065) CNCiv.E, 26/6/87, LL 1988-A-555 (37.851-S).
(2066) CNCiv.D, 14/8/80, LL 1980-D-341.
(2067) CC Merc.II, 22/9/81, ED 98-566.
(2068) CNCiv.C, 18/6/81, ED 95-298.
(2069) CNCiv.B, 10/9/85, ED 117-666 (624-SJ) (voto del Dr. Molteni).
(2070) CNCiv.C, 28/2/86, ED 121-431; d., 31/10/89, ED 136-574.
(2071) CNCiv.A, 21/2/84, LL 1985-A-605 (36.735-S).
(2072) CC1 BBl., 20/11/84, ED 115-645 (183-SJ).
(2073) CC1 BBl., 20/11/84, ED 115-645 (183-SJ).
(2074) CSN, 27/4/82, ED 99-451.
(2075) CNCiv.E, 23/9/81, LL 1981-D-463.
(2076) CNTr. VII, 1/2/88, DT 988-A-628.
(2077) CNCiv.C, 7/3/85, LL 1985-C-490.
(2078) CNCiv.D, 25/10/85, LL 1986-A-341 y JA 986-1-138.
(2079) CC Ros.I, 20/8/85, J 78-143.
(2080) CC Ros.I, 20/8/85, J 78-143.
(2081) CNCiv.D, 22/4/91, LL 1992-A-4 y DJ 1992-1-364.
(2082) CC3 Crd., 5/5/89, LLC 1990-147.
(2083) CNCiv.C, 16/5/85, LL 1986-A-620 y JA 986-I-59 Ver Texto; d., 31/10/89, ED 136-574; d.,
14/4/92, LL 1992-D-138.
(2084) CNCiv.E, 23/9/81, LL 1981-D-463.
(2085) CNCiv.D, 31/12/82, ED 104-105.
(2086) CNCiv.C, 21/10/88, ED 131-558.
(2087) CNCiv.E, 7/10/80, ED 93-295.
(2088) CNCiv.B, 21/11/90, ED 141-606.
(2089) CNF CC I, 6/4/89, ED 135-382.
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codeudores, sino que resulta de una imposicin de los hechos que obstan al fraccionamiento de la
prestacin (2111) . La obligacin de escriturar es indivisible, de indivisibilidad impropia o imperfecta, de
modo que la culpa de uno de los coobligados es personal y no perjudica a los otros, para quienes funciona
como caso fortuito liberatorio; los deudores no son recprocamente garantes los unos de los otros y la
culpa de uno no genera responsabilidad a cargo de los dems (2112) . En las obligaciones indivisibles la
mora de uno de los obligados representa para el otro caso fortuito que lo exime de la pena pactada
(2113) . Dentro de las obligaciones indivisibles los efectos de la mora son estrictamente personales y no
se propagan de una persona a otra, por la ausencia del carcter asociativo de este tipo de obligaciones;
por ello, si slo uno de los vendedores incurri en mora, la pretensin de la compradora de percibir la
totalidad de la multa diaria pactada resulta improcedente, pudiendo slo reclamar la cuota-parte
correspondiente al moroso (2114) .
B) Si el comprador se vio obligado a demandar a los tres vendedores por ser la obligacin indivisible, si
por el mismo motivo uno de ellos fue atrado al proceso no obstante su clara voluntad de cumplir la
prestacin prometida, y si los dems codemandados no actuaron de buena fe, justo es que carguen ellos
con las costas devengadas en la relacin procesal del actor con el otro codemandado. No obsta a ello el
carcter indivisible de la obligacin principal, por tratarse de lo que en doctrina se llama indivisibilidad
impropia o imperfecta (2115) .
(2090) CNCom.A, 9/8/91, ED 145-686.
(2091) CNEsp.CC I, 19/10/77, ED 75-693.
(2092) SCBA, 21/9/76, ED 71-279.
(2093) SCBA, 14/7/92 Ver Texto, JA 1993-IV-230 Ver Texto y DJBA 143-170.
(2094) CNCiv.A, 12/4/84, DJ 984-8-243.
(2095) CNCiv.C, 30/4/75, ED 63-517.
(2096) CNCiv.E, 6/6/90, LL 1990-E-446.
(2097) CNCiv.E, 17/5/76, ED 70-273.
(2098) CNCiv.B, 13/7/76, RED 11-676 (n 20).
(2099) CSN, 28/11/78, ED 81-799.
(2100) SCBA, 8/5/79, ED 84-702.
(2101) CNCiv.F, 25/6/82, ED 100-619.
(2102) SCBA, 14/7/92 Ver Texto, JA 1993-IV-230 Ver Texto y DJBA 143-170.
(2103) CC Dol., 8/9/94, Juba7 B950279 (voto de la mayora).
(2104) CC1 SNic., 12/11/96, Juba7 B854691.
(2105) CNCiv. K, 20/4/90, JA 1993-I-snt.; d., J, 18/4/90, JA 1993-I-snt.
(2106) CNCiv.F, 13/11/84, LL 1985-D-560 (36.956-S) y ED 113-340.
(2107) CNCiv.G, 6/9/83, ED 107-169.
(2108) CNCiv.D, 22/2/84, ED 109-148.
(2109) CNCiv.E, 15/12/78, JA 979-II-710.
(2110) CNCiv.D, 9/9/83, ED 107-448.
(2111) CNCiv.D, 10/2/82, LL 1983-A-173.
(2112) CNCiv.E, 24/6/77, ED 76-565.
(2113) CNCiv.A, 6/4/78, ED 80-732.
(2114) CNCiv.A, 6/4/78, ED 80-732.
(2115) CNCiv.E, 24/6/77, ED 76-565.
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obligaciones que obligan a las partes a una actuacin conjunta, contrariamente a lo contemplado en el art.
688 Ver Texto, Cd.Civ. Se trata, desde luego, de obligaciones indivisibles, porque la prestacin debida no
puede ser cumplida sino por entero (2129) . Se trata de obligaciones indivisibles porque la prestacin
debida no puede ser cumplida sino por entero, pero a diferencia de las obligaciones indivisibles ordinarias
(2130) , stas imponen una actuacin conjunta de todo el frente de acreedores o deudores (2131) .
4. Obligacin indivisible: incumplimiento. - Si se est en presencia de una obligacin indivisible
impropia y no se ha acreditado que ambos vendedores del inmueble hubiesen concurrido a la escribana
en la fecha convenida, con los ttulos, planos y boletas de impuestos pertinentes, sino que slo lo hizo uno
de ellos sin invocar representacin del otro, ste no podra haber exigido a su adquirente el pago del 20
% del precio, pues ste no era posible. Ello as, surge claro el incumplimiento de los vendedores de las
obligaciones contractuales a su cargo, por lo que corresponde rechazar la excepcin de contrato no
cumplido (2132) que alegan en su reconvencin, y hacer lugar a la pretensin de cumplimiento ejercido
por el cesionario del adquirente en su demanda (2133) .
Art. 687.
1. Alcance de la norma. - La imposibilidad de ejercer la facultad resolutoria en la hiptesis de las
obligaciones indivisibles por uno de los acreedores, contra la voluntad de los otros, resulta de la doctrina
implcita en los arts. 687 Ver Texto, Cd.Civ., que exige la concurrencia de la voluntad de todos los
acreedores para remitir esta especie obligacional, y 851, Cd.Civ., que prescribe la inoponibilidad de la
transaccin hecha por un acreedor a los restantes integrantes del grupo, los cuales trasuntan el principio
de la indisponibilidad de las facultades emergentes de la relacin obligatoria cuando no media
conformidad de los acreedores (2134) . Si la obligacin es de sujeto plural y cualquiera de las
prestaciones debidas es indivisible, ya sea la de la incumplidora o la de la otra parte, mediando
desacuerdo no podr ejercitarse la facultad resolutoria, y slo podr cualquiera de los acreedores
demandar el cumplimiento de la totalidad de la prestacin (2135) .
Art. 688.
1. Interrupcin de la prescripcin. - Tratndose la obligacin de pagar los honorarios
correspondientes al abogado patrocinante en una sucesin de una obligacin simplemente mancomunada,
la prescripcin corre separadamente en favor de cada deudor o en contra de cada acreedor, consecuencia
de la autonoma que tienen las obligaciones parciarias comprendidas en la obligacin divisible (2136) ;
contrariamente a lo que se verifica en materia de obligaciones solidarias o indivisibles la prescripcin no
aprovecha a los deudores que no la opusieron (arg. a contrario del art. 688 Ver Texto, Cd. Civ.) (2137) .
En cambio, el efecto relativo de la suspensin de la prescripcin no tiene lugar cuando se trata de
obligaciones indivisibles, cuya esencia jurdica impone que favorezca a todos lo acreedores o perjudique a
todos los deudores, aun cuando la causa de la suspensin sea relativa a uno solo de unos o de otros
(2138) .
(2116) CNCiv.F, 19/11/85, ED 118-193.
(2117) CNCiv.C, 22/8/84, ED 111-605.
(2118) CNCiv.C, 23/6/75, ED 63-370.
(2119) CNCiv.C, 22/8/84, ED 111-605.
(2120) Ver art. 686 Ver Texto, Cd.Civ.
(2121) CNCiv.C, 22/8/84, ED, 111-605; d., A, 8/7/80, ED 90-318.
(2122) CNCiv.A, 29/5/80, ED 89-391.
(2123) CNCiv.A, 10/7/74, ED 58-485.
(2124) CNCiv.E, 15/10/76, ED 75-444.
(2125) CC Merc.II, 9/3/79, ED 84-235.
(2126) CNCiv.G, 12/4/82, ED 102-509.
(2127) CNCiv.D, 9/9/83, ED 107-448.
(2128) SCBA, 14/7/92 Ver Texto, JA 1993-IV-230 Ver Texto y DJBA 143-170.
(2129) CC CUr. CC, 10/5/79, Z 980-21-354.
(2130) Ver art. 686 Ver Texto, Cd.Civ.
(2131) CC2 LPl.3, 29/10/91, Juba7 B351312.
(2132) Ver art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ.
(2133) CNCiv.D, 28/10/91, ED 149-637.
(2134) C2 CCMin. SJuan, 15/12/83, ED 108-414; CC Mor.2, 7/3/96, Juba7 B2351152.
(2135) CC Mor.2, 7/3/96, Juba7 B2351151.
(2136) Ver art. 691 Ver Texto, 2 parte, Cd.Civ.
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sujeto
mltiple
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6. Sujeto acreedor mltiple. - La problemtica de las relaciones entre los integrantes del sujeto
acreedor mltiple no afectan la posicin del deudor, quien se desobligara a todo evento haciendo depsito
de la suma de su eventual dbito, dejando a las accionantes el cuidado de acreditar los ttulos y modo de
efectivizar la percepcin de la respectiva acreencia (2148) .
7. Sujeto deudor mltiple. - No puede ser reclamada la totalidad de una deuda a slo una de las
herederas del causante; ello es as puesto que si bien se trata de una carga de la sucesin, es una
obligacin simplemente mancomunada (2149) . Es simplemente mancomunada la obligacin de pagar
costas por los litisconsortes vencidos en juicio (2150) . El pago de los gastos o cargas del juicio sucesorio
(entre los que se incluyen los honorarios de los letrados) es para cada uno de los herederos una obligacin
simplemente mancomunada y no solidaria (2151) .
(2139) CNCom.D, 23/3/84, LL 1984-C-247.
(2140) SCBA, 7/9/82, DJBA 123-439.
(2141) CNCiv.F, 30/7/82, LL 1983-A-10 y ED 102-470.
(2142) CC Ros.II, 22/2/88, J 81-1.
(2143) SCBA, 12/4/89 Ver Texto, AS 1989-I-591.
(2144) CC2 LPl.3, 29/10/91, Juba7 B351311.
(2145) CNCiv.D, 9/6/81, ED 96-314.
(2146) SCBA, 7/2/95 Ver Texto, JA 1996-I-523 Ver Texto y AS 1995-I-9.
(2147) CC Tl., 30/6/92, Juba7 B2202751.
(2148) CF Mend.B, 17/6/80, JA 980-IV-11.
(2149) CNCiv.F, 26/3/91, LL 1991-C-472 y DJ 1991-2-495.
(2150) CC Tl., 30/6/92, Juba7 B2202752.
(2151) CCPen.Ec., 14/3/95, Juba7 B2800353.
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importa una obligacin solidaria, dado que la solidaridad no resulta de la ley. Es un supuesto de las
llamadas obligaciones "concurrentes", que son las que tienen un mismo acreedor e identidad de objeto,
aunque diversidad de causa y deudor (2163) . Son concurrentes y no conjuntas ni solidarias las
obligaciones de pagar los honorarios del perito que tienen como deudores al que solicit la pericia; a la
otra parte en los supuestos del art. 476 Ver Texto, CPCC, y al condenado en costas (arts. 68 Ver Texto y
ss., CPCC) (2164) . Cuando la prueba pericial resulta un elemento coadyuvante de la formacin de la
conviccin del juez, corresponde aplicar el principio segn el cual el perito designado de oficio puede
cobrar sus honorarios contra cualquiera de las partes -incluso la vencedora en costas, sin perjuicio de
responder-; empero, aun cuando se considere que la obligacin de la accionada de pagar los honorarios
de su contraria es solidaria, no necesariamente debe coincidir con la de aqulla en virtud de lo dispuesto
por el art. 702 Ver Texto, Cd.Civ. (2165) . Los peritos pueden dirigir la ejecucin de sus honorarios
contra cualquiera de las partes del litigio en que han actuado, con prescindencia de la imposicin de las
costas dispuesta por el juez (2166) . A los peritos se les reconoce la posibilidad de cobrar los
emolumentos a cualquiera de las partes, independientemente de la condenacin en costas, sin perjuicio
de que la parte que hubiera efectuado el pago repita de la contraria lo que corresponda. Con mayor razn
procede aplicar ese criterio, cuando no es aventurado considerar que la labor procesal del perito haya
redundado en beneficio del ejecutado, lo que torna legtimo que se accione contra ste (2167) .
Art. 700.
1. Fuentes de la solidaridad. - A) Si bien los arts. 699 Ver Texto y 700, Cd.Civ., enuncian cuatro
fuentes de solidaridad, stas en definitiva pueden ser reducidas a dos: la voluntad y la ley, incluyndose
en la primera las convenciones de partes y los testamentos y, con relacin a la sentencia judicial que
menciona el art. 700 Ver Texto, in fine, existe unanimidad doctrinaria en el sentido de que sta no puede
crear una solidaridad que no haya sido establecida expresamente por alguna de las citadas fuentes,
limitndose a declarar su existencia cuando emana de alguna de ellas (2168) .
C) La solidaridad nace de la voluntad de las partes o de la ley; la sentencia no es fuente de ella (2169) .
Una obligacin es solidaria, slo en virtud del ttulo constitutivo, de una disposicin de la ley o por decisin
judicial que tenga fuerza de cosa juzgada (2170) . Segn la normativa legal vigente, la solidaridad slo
puede provenir del ttulo constitutivo de la voluntad de las partes o de una disposicin de la ley (2171) .
2. Solidaridad: declaracin judicial. - El juez no tiene facultades para determinar la solidaridad de una
obligacin que por ley es simplemente mancomunada, pero s puede imponer las costas en forma
solidaria, cualquiera que sea la naturaleza de la obligacin principal, si las circunstancias de la causa lo
llevan a decidir en tal sentido (2172) . El art. 700 Ver Texto, Cd.Civ., se refiere a la sentencia o decisin
judicial firme como constitutiva de la solidaridad, en los supuestos en que sta surja de hechos jurdicos;
como en el caso previsto, por ejemplo, por el art. 1109 Ver Texto, segundo prrafo, es decir, cuando la
resolucin judicial determina una solidaridad que deriva de la ley (2173) . Es que, si bien el art. 700 Ver
Texto, Cd. Civ., expresa que la solidaridad puede ser constituda por decisin judicial que tenga fuerza
de cosa juzgada, teniendo en cuenta el carcter declarativo de la sentencia, sta no constituye fuente de
solidaridad, y cuando impone una condena solidaria contra varias personas es porque tal solidaridad
resulta de la ley o de la voluntad de las partes (2174) . La solidaridad no puede ser constituda por
decisin judicial, pues los jueces no estn habilitados para crear una solidaridad al margen de la ley, ya
que las resoluciones o sentencias judiciales no hacen sino declarar la solidaridad cuando ella resulta de
alguna de sus dos fuentes: la voluntad o la ley (2175) .
Art. 701.
1. Declaracin expresa. - La solidaridad debe ser expresa y, en caso de duda, interpretarse que la
obligacin es simplemente mancomunada, dado que sta es la regla general en la materia y que no existe
solidaridad tcita o por analoga (2176) . Segn las disposiciones del derecho comn, la solidaridad debe
ser expresa, lo que impide presumir su existencia tcita o su admisin analgica (2177) . La solidaridad
constituye una excepcin a los principios del derecho comn que implican una reparticin de la deuda
entre los obligados, y, por tanto, tratndose de una excepcin, no hay solidaridad tcita, o inducida por
analoga, requirindose para admitirla una voluntad explcita de las partes o una decisin inequvoca de la
ley: toda duda al respecto implica ausencia de solidaridad (2178) .
El establecimiento de la solidaridad no requiere trminos sacramentales, pero segn el art. 701 Ver Texto,
Cd.Civ., es necesario para reconocerla que su existencia surja incuestionablemente, porque no se
presume; debe, en caso de duda, privar la regla general que seala que la mancomunin es simple, de
manera que cada deudor queda obligado slo respecto a la cuotaparte pertinente (2179) . La solidaridad
configura un supuesto excepcional, por lo que no la hay tcita o inducida por analoga; su admisibilidad
requiere, entonces, una voluntad explcita de las partes o una decisin inequvoca de la ley, de manera
que toda duda al respecto implica ausencia de solidaridad (2180) . Desde muy antiguo la solidaridad ha
sido considerada una excepcin al derecho comn, la que nicamente se admite con la existencia de una
causa especfica y expresa que la autorice, entendindose por tal el acto jurdico o la ley (2181) .
La solidaridad debe ser expresa y, en caso de duda, interpretarse que la obligacin es simplemente
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mancomunada, dado que sta es la regla general en la materia y que no existe solidaridad tcita o por
analoga (2182) . Toda duda al respecto, implica ausencia de solidaridad (2183) .
5. Falta de solidaridad. - A mrito de las previsiones del art. 701 Ver Texto, Cd. Civ., no hay
solidaridad alguna cuando falta la causa nica de obligacin que comprometa a una pluralidad de
deudores o que favorezca a varios acreedores, ni existe una sola obligacin sino varias, ni a todo evento
se advierte el objeto nico debido (2184) .
Art. 704.
1. Renuncia a la solidaridad. - D) La renuncia a la solidaridad no se presume, por lo que no basta la
mencin genrica de un expediente que contiene evidencias de tal acto, sino que es necesaria la
individualizacin precisa y concreta de la circunstancia que la determin y del documento que la contiene
(2185) .
Art. 705.
1. Demanda contra uno de los deudores. - En virtud de lo preceptuado por el art. 705 Ver Texto,
Cd.Civ., el acreedor de una obligacin pasivamente solidaria tiene ttulo para pretender la totalidad de la
prestacin debida, sea de todos los deudores, sea de uno cualquiera de ellos. Es sta la tpica virtualidad
de la solidaridad; como contrapartida, cuando el acreedor es satisfecho en su crdito, la obligacin se
extingue con respecto a todos los deudores, aunque uno solo haya pagado al acreedor. Ello es as en
virtud de la unidad del objeto debido. Por ltimo, los pagos parciales hechos por uno de los codeudores y
aceptados por el acreedor, liberan a todos los obligados, en la medida de lo pagado (2186) . El acreedor
de deudores solidarios puede requerir el cobro total de la deuda a cualquiera de los codeudores (2187) .
Art. 710.
1. Mora. - Tratndose de una obligacin solidaria la asumida por los coejecutados, colibradores del
pagar base del juicio, la mora en que incurriera uno de los firmantes del documento afecta al otro
obligado por igual (2188) . En las obligaciones solidarias la constitucin en mora de uno de los obligados
se hace extensible a los dems (2189) .
Art. 715.
2. Defensas oponibles. - De conformidad con lo preceptuado por el art. 715 Ver Texto, Cd.Civ., cada
uno de los deudores puede oponer a la accin de acreedor todas las excepciones que sean comunes a
todos los codeudores (2190) .
Art. 716.
1. Obligacin de contribucin y accin de regreso. - La obligacin de contribur nace de la
cancelacin de las obligaciones por uno solo de los obligados solidarios, y no por la constitucin del crdito
(2191) . Tratndose de deudores solidarios, el acreedor que ha exigido la totalidad de la deuda en cabeza
de uno de ellos siendo de tal manera cancelado su crdito, ello lo es quedando a salvo las acciones
recursorias o de regreso que puede entablar el solvens con relacin al resto de los coobligados por
aplicacin de lo establecido en el art. 716 Ver Texto, Cd.Civ. (2192) .
B) Si bien es cierto que en puro rigor tcnico, en las obligaciones concurrentes no juega el principio de
contribucin, propio en cambio, en las solidarias, de ello no se debe hacer una regla general o principio
absoluto, pues el obligado concurrente que ha satisfecho el objeto de la deuda no puede verse privado del
derecho de probar cul ha sido la real causalidad de la conducta de cada uno de ellos en la produccin del
dao (2193) . En la deuda concurrente no existen -a diferencia de la solidaridad- relaciones internas de
contribucin entre los codeudores, sino que halla su fundamento ltimo en razones de justicia y equidad
que obstan a que alguien soporte un dao mayor del que efectivamente caus, evitndose as tanto el
total aislamiento de los deudores in solidum, como un emplazamiento en la situacin de codeudores
solidarios, que no les corresponde (2194) .
Art. 717.
2. Pago total y regreso. - Si bien es cierto que en caso de obligaciones solidarias el plazo est
establecido en favor de todos los obligados, debiendo en consecuencia el pagador que renuncie a esta
ventaja hacerse cargo frente a los restantes co-deudores de los perjuicios que les cause su decisin
unilateral, es carga probatoria especfica del deudor demandado por contribucin acreditar la modalidad
de la obligacin en la que funda su excepcin al principio de la participacin igualitaria presumida por la
ley (2195) .
(2152) CC Jun., 2/8/84, ED 110-670.
(2153) CC1 LPl.2, 6/8/92, Juba7 B150912.
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jurisprudencia han coincidido en atribur tambin este efecto a no pocos actos que tambin permiten
presuponer la existencia de la obligacin toda vez que el estudio de la fuente que inspir la norma,
autoriza a conclur que se trata de un mero ejemplo que enumera, entre otros, el codificador, debiendo
los tribunales apreciar con amplitud de criterio las circunstancias de cada caso ocurrente a los fines de
decidir si existe o no la tal confesin (2210) .
B) Casustica. Existe reconocimiento tcito, entre otros supuestos, en los casos en que han existido
gestiones previas, a los fines de determinar extrajudicialmente el monto de la deuda, para un arreglo; o
intentos de avenimiento en busca de una solucin amistosa a los mismos fines; o bien un pedido de
prrroga para cumplir la obligacin de que se trata (2211) . La aceptacin del recibo dado por el acreedor
con la mencin de que el pago es a cuenta de determinada obligacin, importa un reconocimiento de la
obligacin (2212) . El silencio del deudor frente a la emisin de los recibos expedidos por el locador del
servicio de asesoramiento, en los cuales se detallaba que los importes fueron recibidos a cuenta de
determinadas notas de dbito y que arrojaba un saldo deudor especificado, y frente a las notas de dbito
impagas implica un reconocimiento de la relacin jurdica y de la deuda, que no queda enervado por el
hecho de que la deuda pudiera encontrarse prescrita (2213) .
6. Reconocimiento expreso. - El reconocimiento expreso es el que se practica con la intencin de hacer
constar la existencia de la obligacin, pudiendo hacerse por instrumento pblico o privado, siendo las
enumeraciones del art. 722 Ver Texto, Cd.Civ., de carcter dispositivo y no imperativo, y constituyendo
recomendacin o consejo destinado a hacer ms claro e indubitable el reconocimiento; en tanto que el
reconocimiento tcito es el que surge de los hechos de conducta obrados por el deudor, si persuaden con
certidumbre acerca de su voluntad de admitir la existencia de la obligacin (2214) .
7. Reconocimiento: prueba. - El reconocimiento es un acto jurdico, y su prueba queda sometida a los
principios que rigen la prueba de los actos jurdicos (2215) .
Art. 721.
2. Pago y reconocimiento. - En la medida en que el pago est dirigido intencionalmente a la extincin
de la deuda, en razn de su propio contenido y estructura, produce una serie de efectos accesorios: a) el
pago del deudor importa el reconocimiento tcito de la obligacin, porque con l se est admitiendo que
exista la obligacin que se extingue; este efecto lo opera tambin el pago "parcial"; b) el pago del deudor
configura una forma de convalidacin y de confirmacin tcita; y c) se manifiesta como un elemento de
interpretacin de la relacin contractual, ya que permite aclarar las dificultades que pueden sobrevenir en
tal sentido mediante la forma en que las partes han cumplido con la extincin de las obligaciones que
nacen de aqulla (2216) . El pago vale como acto de reconocimiento de la existencia y eficacia de la
obligacin que extingue, de modo que el solo hecho de aducirlo releva a quien exige el mismo de la carga
de acreditar los extremos de su pretensin (2217) .
3. Pagos peridicos. - Los pagos peridicos efectuados por la demandada, tendientes a cancelar la
comisin pendiente, implican reconocimiento de la existencia de la obligacin, provocando el efecto
interruptivo de la prescripcin previsto en la normativa del derecho civil (2218) .
Art. 722.
1. Requisitos. - El hecho de que el instrumento de reconocimiento obligacional carezca de las
indicaciones mencionadas por el art. 722 Ver Texto, Cd.Civ., se traduce en una insuficiencia probatoria y
no en una sancin de nulidad (2219) . Las exigencias contenidas en el art. 722 Ver Texto, Cd. Civ., o sea
que el reconocimiento debe contener la causa de la obligacin original, su importancia y el tiempo en que
fue contrada, son de carcter dispositivo, no imperativo, constituyendo indicaciones que ataen a la
eficacia comprobatoria del reconocimiento pero no es susceptible de nulidad ni de descalificacin por no
reunir tales recaudos, habida cuenta de que se puede llegar a la individualizacin correcta de la obligacin
por otros elementos de prueba (2220) .
2. Acto: significado. - Mientras los arts. 720 Ver Texto y 721 Ver Texto, Cd.Civ., se refieren al acto
por el cual el deudor admite la existencia de la obligacin, los arts. 722 Ver Texto y 723 Ver Texto del
mismo cuerpo legal, dan a la palabra "acto" un sentido instrumental, y entonces, el "acto de
reconocimiento" es el ttulo emitido por el deudor para documentar un reconocimiento formal, es decir,
que se puede reconocer una obligacin en cualquiera de las formas admitidas por el derecho para la
manifestacin de la voluntad, pero cuando se trata de emitir un ttulo especial (ttulo de reconocimiento)
ste debe ajustarse a lo previsto en el mentado art. 722 Ver Texto (2221) .
3. Causa de la obligacin. - El reconocimiento tiene el sentido de ser la comprobacin de una obligacin
ya existente que proviene de una causa que no se confunde con el reconocimiento mismo; va de suyo que
el hecho antecedente debe tener entidad suficiente para generar una obligacin, porque de lo contrario
podra existir reconocimiento y no existir obligacin, con lo cual sta vendra a ser creada por aqul,
equvoco que, por cierto, no se puede sostener (2222) . Si la causa de la obligacin no existe sigue
inmediatamente la nulidad del reconocimiento; el reconocimiento tiene el sentido de ser la comprobacin
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de una obligacin ya existente que proviene de una causa, que no se confunde con el reconocimiento
mismo (2223) . El reconocimiento de la deuda, para tener viabilidad jurdica debe contener la causa de la
obligacin original, la importancia, su monto o importe y la fecha en que se la contrajo (2224) .
Art. 723.
1. Efectos. - Si el acto del reconocimiento agrava la prestacin original o la modifica en perjuicio del
deudor, se debe estar siempre al ttulo primordial u originario de la obligacin, si no hubiese una nueva y
lcita causa del deber; y esto significa que cuando en el ttulo se reconocen o introducen modificaciones
que lo tornan ms gravoso para el deudor se debe estar siempre al ttulo original (2225) . Si el acto del
reconocimiento agrava la prestacin original, o la modifica en perjuicio del deudor, cabe estar
simplemente al ttulo original, si no hubiese una nueva y lcita causa de deber, toda vez que el
reconocimiento en s no es una nueva fuente de obligacin, de manera que carece de la virtualidad de
agravar la condicin del deudor reconociente, quien siempre podr justificar mediante comprobaciones
concluyentes cul era la menor consistencia de su deuda, para prescindir del recargo introduciendo por el
acto de reconocimiento (2226) . Si la causa de la obligacin (art. 722 Ver Texto) no existe, se sigue
inmediatamente con la nulidad del reconocimiento (2227) .
Si el acto del reconocimiento agrava la prestacin original, o la modifica en perjuicio del deudor, se debe
estar simplemente al ttulo primordial, si no hubiese una nueva y lcita causa de deber, porque el
reconocimiento en s no es una nueva fuente de obligacin, de manera que carece de la virtualidad de
agravar la condicin del deudor reconociente, quien siempre podr justificar mediante comprobaciones
concluyentes cul era la menor consistencia de su deuda para prescindir del recargo introducido por el
acto de reconocimiento (2228) .
El reconocimiento de deuda tiene como efecto el de servir como medio de prueba de la obligacin original,
en forma de una verdadera confesin extrajudicial para el acreedor (2229) .
2. Obligacin inexistente. - A) El reconocimiento de una obligacin inexistente no perjudica a quien lo
hace (2230) . Si la obligacin anterior fuera inexistente o nula, el reconocimiento carece de todo efecto, a
menos que pudiera valer como confirmacin del acto; la confirmacin, vocablo que sugiere la hiptesis de
nulidad, no cabe en caso de inexistencia (2231) . No mediando deuda, no puede existir su
reconocimiento; el reconocimiento no crea ligmenes jurdicos, sino que los comprueba, y por eso
presupone necesariamente una obligacin existente con anterioridad respecto de quien la reconoce
(2232) .
B) En casos de reconocimientos de deuda por actos entre vivos, la prueba de la inexistencia de la
obligacin anterior recae sobre quien lo impugna (2233) .
C) Pese a lo anterior, se ha dicho que resulta contrario a la ms elemental lealtad y buena fe que deben
imperar en el proceso el reconocimiento de una obligacin y promesa de cumplimiento, para, a rengln
seguido, pretender la inexistencia misma del vnculo obligacional prerreconocido (venire contra factum
proprium non valet) (2234) .
3. Reconocimiento e interrupcin de la prescripcin. - A) El reconocimiento de la obligacin importa
siempre interrupcin de la prescripcin, haya o no concludo el plazo respectivo, habida cuenta de que la
prescripcin no se opera de pleno derecho por el solo vencimiento de los plazos, porque, en verdad, el
cumplimiento de stos tiene solamente el efecto de poner al deudor en condiciones de oponerse a la
demanda, esto es, que mientras no lo hace, no hay prescripcin definitiva ganada, y si lejos de oponer
oportunamente la tal defensa, reconoce, por el contrario, su obligacin, es obvio que se confiesa deudor,
actitud suficiente para interrumpir el curso de aqulla, bien que, en todo caso, el acto del reconocimiento
constituir el punto de partida de una nueva prescripcin, y en tanto aqul no produce novacin de la
obligacin, el trmino de aplicacin es el mismo que tena la accin originaria (2235) . El art. 3989 Ver
Texto, Cd.Civ., dispone que la prescripcin es interrumpida por el reconocimiento expreso o tcito que el
deudor o poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescriba; el fundamento de este principio
estriba en que el reconocimiento importa confesin de la subsistencia del derecho de adversario, por lo
que no puede darse un hecho ms concluyente sobre la aniquilacin del curso precedente de la
prescripcin (2236) .
B) El reconocimiento de una deuda de existencia anterior interrumpe la prescripcin pendiente, es decir,
que para que produzca ese efecto es necesario que aqul se efecte con anterioridad al cumplimiento del
plazo correspondiente (2237) . El efecto jurdico del reconocimiento es inmediato: torna ineficaz el tiempo
que ha corrido a los fines de la prescripcin (2238) .
C) Importa un reconocimiento tcito interruptivo de la prescripcin, a que hace referencia el art. 3989 Ver
Texto, Cd.Civ., la posesin de un inmueble por ms de veinte aos, en tanto traduce de parte del
vendedor un asentimiento continuo y repetido de respetar el derecho adquirido por el poseedor (2239) .
La prescripcin decenal de la accin de escrituracin es interrumpida permanentemente por la posesin
pacfica y continuada que ejerce el comprador, obtenida por la tradicin que le hiciera el vendedor, pues
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ella importa un reconocimiento tcito y repetido de ste, de respetar el derecho de aqul; ese
reconocimiento fluyente del vendedor que hizo la tradicin es una continua interrupcin de la prescripcin
que se comporta como si fuera una suspensin (2240) .
4. Reconocimiento y renuncia a la prescripcin. - La renuncia, por parte del deudor, a la prescripcin
cumplida (2241) no se identifica con el simple acto del reconocimiento de la deuda, porque la intencin de
renunciar no se presume y sera gratuito suponer que todo reconocimiento de la deuda prescrita lleva
forzosamente esa intencin (2242) .
(2196) CNCiv.D, 8/2/84, LL 1985-A-495 y ED 109-331; CC Tl., 12/12/91, Juba7 B2200820.
(2197) CNCiv.F, 16/3/82, LL 1983-B-753 (36.344-S).
(2198) CC2 LPl.3, 26/11/96, Juba7 B352514.
(2199) CNCom.E, 5/3/96, JA 1996-IV-419 Ver Texto.
(2200) CNCiv.D, 8/2/84, ED 109-331.
(2201) CC2 LPl.3, 26/11/96, Juba7 B352515.
(2202) CC Jun., 19/2/87, DJ 987-2-201.
(2203) CC1 LPl.1, 4/7/95, Juba7 B100775.
(2204) CNCiv.F, 9/4/86, LL 1986-C-47.
(2205) CC1 SI 2, 1/3/88, DJ 988-2-855.
(2206) CNCom.E, 19/4/94, JA 1994-IV-712 Ver Texto.
(2207) CNCom.B, 27/12/85, ED 122-648 (882-SJ).
(2208) CNCiv.F, 9/4/86, LL 1986-C-47.
(2209) Ver art. 721 Ver Texto.
(2210) CC Merc.I, 16/9/83, ED 107-182.
(2211) CC Merc.I, 16/9/83, ED 107-182.
(2212) CC3 Crd, 28/10/80, SP LL 981-299.
(2213) CNCom.D, 16/3/89, LL 1989-E-162.
(2214) CC Merc.I, 16/9/83, ED 107-182.
(2215) C2CAdm. Crd., 24/8/88, LLC 1989-140.
(2216) CNCom.B, 13/9/89, LL 1990-B-49.
(2217) CNCom.A, 11/8/89, LL 1991-B-561 (J. Agr., caso 7257).
(2218) CNTr.I, 24/8/87, DT 988-A-67.
(2219) CNCiv.G, 14/11/80, JA 981-IV-281.
(2220) CC2 LPl.3, 26/11/96, Juba7 B352513.
(2221) CC Merc.I, 16/9/83, ED 107-182.
(2222) CNCiv.E, 8/6/82, JA 983-I-636 Ver Texto y ED 115-683 (294-SJ).
(2223) CNCiv.E, 8/6/82, JA 983-I-636 Ver Texto y ED 115-683 (294-SJ).
(2224) C1CCMin. SJuan, 1/6/85, ED 116-275.
(2225) CC Tl., 20/9/90, Juba7 B2201070.
(2226) CNCiv.D, 22/2/84, LL 1984-B-364.
(2227) CNCiv.E, 8/6/82, JA 983-I-636 Ver Texto.
(2228) CNCiv.D, 15/10/81, LL 1982-A-324.
(2229) CC Merc.I, 16/9/83, ED 107-182.
(2230) CNCiv.E, 8/6/82, JA 983-I-636 Ver Texto.
(2231) CNCiv.E, 8/6/82, JA 983-I-636 Ver Texto.
(2232) TTr.1 Quilm., 29/8/80, DJBA 120-265.
(2233) CC Merc.II, 18/6/81, DJBA 121-275 y ED 94-670.
(2234) CC Ros.I, 20/8/85, J 78-143.
(2235) CC Merc.I, 16/9/83, ED 107-182.
(2236) CNCiv.D, 18/11/82, ED 104-267.
(2237) CNCiv.F, 2/4/87, LL 1987-D-131.
(2238) C2CAdm. Crd, 24/8/88, LLC 1989-140.
(2239) CNCiv.F, 16/8/88, LL 1989-A-99.
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presunciones, aunque no hubiere principio de prueba por escrito, no siendo aplicables las restricciones del
art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ. (2259) . El pago, como acto jurdico, puede ser acreditado por todos los
medios de prueba (2260) , inclusive por presunciones (2261) .
Si bien la limitacin probatoria del art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ., no se aplica al hecho del pago, la
acreditacin de ste incumbe a quien lo invoca, y, a falta de recibos cancelatorios emanados del acreedor,
dicha acreditacin debe ser rigurosa (2262) . El pago puede ser acreditado mediante distintos medios de
prueba, aunque, en caso de no existir recibo, debe ser valorada con el debido rigor; es que, como ensea
Llambas, el art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ., contiene una restriccin probatoria referida a una especie de
acto jurdico, el contrato, pero no es posible extender esa restriccin a los actos jurdicos de distinta
especie, como el pago, de all que se imponga la amplitud probatoria en esta materia, lo cual es
totalmente distinto del rigor de apreciacin de los medios de comprobacin allegados al pleito (2263) .
Quien alega el pago sin acompaar el recibo pertinente, tiene que desvirtuar la innegable presuncin
hominis adversa a l, que surge de esa omisin. Porque como de ordinario los pagos se comprueban por
el recibo pertinente, y las cosas se aprecian por lo que es verosmil y de ocurrencia corriente, la ausencia
de recibo inclina a pensar que no hubo pago (2264) .
La tenencia del pagar por parte del deudor, otorgado en favor del acreedor, puede constitur una
presuncin de pago, en la medida en que aqul demuestre que fue entregado a este ltimo como ttulo de
crdito; admitir con un criterio amplio que la posesin de ese documento en manos del deudor sea prueba
del pago, llevara a conclur que cualquier deudor pueda crear por s y ante s un ttulo liberatorio de sus
obligaciones suscribiendo un pagar que nunca habra salido de su poder (2265) .
3. Efectos. - A) El pago fija de manera irrevocable la situacin de las partes; quien lo recibe no puede
pretender luego que lo pagado no se ajusta a lo debido. De all que su efecto cancelatorio tiene virtualidad
de disolver la relacin creditoria e importa una liquidacin definitiva de la deuda con todos sus accesorios,
si se lo ha recibido sin salvedad ni reserva (2266) . Para discutir la fuerza cancelatoria del pago es preciso
que se haya efectuado reserva o protesta, de lo contrario el acreedor no puede pretender que lo pagado
no se ajusta a lo debido ya que ha consentido la liberacin del deudor, liberacin que constituye un
derecho incorporado a su patrimonio del cual no puede ser privado sin que se afecte la garanta
constitucional de la propiedad (2267) . La estabilidad y clara determinacin de las relaciones jurdicas es
tan vital condicin del bien comn, que sin ellas podra quedar neutralizada la finalidad de justicia que se
procura mediante las modificaciones que se produzcan por va de la legislacin o de la jurisprudencia
(2268) .
De ah que el derecho adquirido mediante el pago hecho con sujecin a todo lo que en orden a su forma y
sustancia dispongan las leyes es, con respecto a la legtima obligacin a la cual corresponde, inalterable;
el cumplimiento exacto de la obligacin confiere al deudor el derecho de obtener la liberacin (2269) . El
efecto liberatorio del pago importa para el deudor un derecho adquirido del que no se lo puede privar sin
afectar la garanta consagrada por el art. 17 Ver Texto, Const. Nac. (2270) .
Al importar el pago la liquidacin de la deuda, libera al deudor no slo de la obligacin principal, sino
tambin de la consecuencia de la mora en que habra incurrido (2271) .
B) Para que la fuerza cancelatoria del pago funcione, tiene que referirse al cumplimiento de la prestacin
correspondiente a una obligacin existente y vlida. Si, en cambio, se trata de un pago sin causa, no
surge de l efecto cancelatorio alguno, dado que nada haba que pudiese ser cancelado (2272) .
C) Los efectos cancelatorios del pago insuficiente en materia laboral no se rigen por las normas del Cdigo
Civil, sino, segn lo establece el art. 260 Ver Texto, de la L.C.T (2273) . Tampoco en materia previsional
se puede asignar efectos cancelatorios a los pagos que, aunque percibidos sin reservas, hayan importado
retacear de modo confiscatorio el cumplimiento de las prestaciones (2274) . Carece de relevancia que el
pago haya sido recibido sin reservas, pues el pago insuficiente de obligaciones originadas en relaciones
laborales debe ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se lo reciba sin
reservas, quedando expedita al trabajador la accin para reclamar la diferencia (2275) .
D) Otro de los efectos del pago es el de servir como elemento de interpretacin de los contratos, en
cuanto es esclarecedor del alcance que da a la obligacin del deudor y aun del acreedor que lo recibe sin
protesta o salvedad (2276) . El pago es la causa ms terminante de la extincin de la mora, concretado
ste, su efecto cancelatorio disuelve la relacin creditoria e importa una liquidacin definitiva de la deuda
con todos sus accesorios (2277) .
4. Cooperacin del acreedor. - La circunstancia de que el deudor haya llevado a cabo un depsito
parcial incompleto del capital, no dispensa al acreedor de su deber dispositivo en colaborar a reducir la
gravosidad de la deuda (2278) . Siempre es menester la colaboracin de acreedor para que el
cumplimiento del deudor sea jurdicamente relevante (2279) . Para que el pago quede configurado es
necesario asimismo que el acreedor, actuando diligentemente, logre hacer ingresar los fondos en su
patrimonio (2280) .
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5. Pago pro solvendo. - La sola recepcin de un cheque por el acreedor no extingue la obligacin en
tanto, conforme resulta del art. 725 Ver Texto, Cd.Civ., "el pago es el cumplimiento de la prestacin que
hace el objeto de la obligacin", si bien el cheque es un instrumento de pago a breve plazo; siendo su
funcin predominantemente solutoria, no constituye propiamente un pago sino una orden para hacerlo, no
quedando ste configurado por la sola recepcin de los cheques por parte del acreedor sino cuando el
cheque es atendido por el banco (2281) .
Art. 726.
2. Pago por tercero. - El acreedor siempre est habilitado para recibir el pago de su crdito de manos
de un tercero, y hasta est obligado a recibir tal pago (2282) , si el tercero que quiere pagarle tiene algn
inters en el cumplimiento de la obligacin (2283) .
3. Tercero interesado. - El tercero que tenga derecho a pagar, debe ser un tercero interesado, es decir,
el que no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda (2284) .
Pueden realizar el pago todos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la obligacin; se ha
entendido que tercero interesado es quien no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo de un derecho
propio si no se paga la deuda, y entre los distintos supuestos se ha considerado tal al cnyuge del deudor
(2285) .
4. Recaudos. - Cuando alguien pretende pagar como tercero no interesado deudas de otro, debe
cerciorarse previamente de la existencia de aqullas munindose de la prueba necesaria y cierta. Tal
precaucin tiende a evitar colusiones entre presuntos acreedores y presuntos deudores. Pero tambin el
recaudo probatorio tiende a impedir colusiones entre esos presuntos acreedores y los terceros, mxime
en los supuestos de subrogacin legal (2286) .
Art. 727.
3. Repeticin de lo pagado. - El tercero que ha satisfecho la deuda tiene derecho, con respecto al
deudor, a que ste le reintegre lo pagado, salvo que ese pago haya sido efectuado con animus donandi,
para hacer una liberalidad al deudor. Salvo esta ltima hiptesis, ciertamente excepcional, el tercero
puede pretender la recuperacin de lo desembolsado para desinteresar al acreedor. Empero, el alcance y
condiciones del reintegro depende de la actitud que haya tenido el deudor con relacin a la intervencin
del tercero; ste puede haber actuado: 1) con asentimiento del deudor y aun ignorndose ste (art. 727
Ver Texto); 2) contra la voluntad del deudor (art. 728 Ver Texto). El rgimen de reintegro es diferente en
esas dos situaciones (2287) . Cualquier persona que haya desinteresado a un damnificado por un delito o
cuasidelito contra la propiedad, tiene accin de reintegro contra el responsable del hecho daoso, por
aplicacin de las reglas que gobiernan el pago efectuado por terceros (2288) .
4. Pago por tercero en el proceso. - Nada impide, segn las normas del derecho sustancial, que un
tercero se presente en el proceso satisfaciendo en nombre del deudor los importes resultantes de la
sentencia condenatoria, instituto que se conoce como pago por tercero y est legislado en los arts. 729
Ver Texto, 768 Ver Texto, inc. 3, y 767 Ver Texto, Cd.Civ., mxime mediando conformidad del deudor
ratificando las actuaciones (2289) . La legislacin procesal no contiene limitacin alguna que impida que
un tercero intervenga liberando los bienes subastados (art. 573 Ver Texto, CPCC), ms an en el contexto
de un ordenamiento general en el cual el pago puede ser realizado por un tercero (2290) .
5. Repeticin del pago: intereses. - Ya sea que se enfoque la cuestin desde la perspectiva del pago
efectuado o por un tercero, o desde la ptica del mandatario que adelanta fondos propios, corresponde
tambin el reembolso de los intereses desde que los pagos se hicieron (2291) .
6. Repeticin entre condminos. - El haberse reconocido que la actora sufrag una porcin mayor a la
que le corresponda de las deudas originadas en los bienes comunes -tasas, contribuciones y expensas
comunes-, sta constitua un tercero respecto de esa parte de la deuda que pesaba sobre el emplazado; y
como tal, est facultada por el art. 727 Ver Texto, Cd.Civ., a requerir el valor de lo que hubiere dado en
pago, as el deudor hubiere prestado asentimiento con dichas erogaciones o las hubiese ignorado. En el
primer caso el fundamento del reembolso sera la accin de mandato (2292) , que se compadece con la
idea de la relacin entre los socios, aludida en el art. 1677 Ver Texto del mismo Cdigo; y en caso de que
el deudor desconociera el pago practicado por el solvens, se habra configurado una gestin de negocio,
en virtud de la cual el gestor puede repetir del dueo del negocio todos los gastos que la gestin le
hubiese ocasionado (2293) . Esta ltima figura es la que coincide con el actuar del condominio cuando no
existiere poder de sus comuneros (art. 2709 Ver Texto, Cd.Civ.) (2294) .
Art. 729.
1. Deber del acreedor de aceptar el pago del tercero. - El pago puede hacerse por un tercero con
asentimiento del deudor y aun ignorndolo ste, y el acreedor est obligado a aceptar el pago hecho por
un tercero, ya sea pagando a nombre propio o a nombre del deudor; si resulta indiferente la persona que
realiza el pago, carece de importancia que no se haya demostrado el vnculo que une al tercero con la
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demandada (2295) .
Art. 730.
1. Pago por tercero: validez. - El pago realizado por un tercero es absolutamente vlido y eficaz para
extinguir una obligacin siempre que no se trate del supuesto contemplado por el art. 730 Ver Texto,
Cd.Civ. (2296) .
Art. 731.
2. Pago al representante. - B) Solamente en el caso de debida autorizacin por el acreedor para
recibirlo puede hacerse el pago a un tercero (2297) .
6. Pago a sucesores. - Si bien es cierto que fallecido el acreedor, el pago debe hacerse a "sus legtimos
sucesores por ttulo universal, o a los herederos, segn la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la
obligacin indivisible" (inc. 4), ello supone que al momento del vencimiento de la obligacin, el deudor
tiene conocimiento de quienes son todos los herederos, lo cual implica que stos pueden presentarle
elementos que as lo acrediten, o que, al menos, frente al deudor, justifiquen su calidad de poseedores del
crdito (2298) .
Art. 732.
2. Solvens de buena fe. - El pago hecho a terceros produce efectos cancelatorios en las relaciones entre
deudor y acreedor cuando concurren los recaudos de validez consistentes en la buena fe del solvens al
pagar y el error de hecho excusable. El fundamento de la norma excepcional contemplada en el art. 732
Ver Texto, Cd.Civ., es el de proteger la buena fe del solvens que pag a quien crey que era acreedor
por razones de orden prctico vinculadas a la celeridad con que deben liquidarse los crditos y a la
seguridad de las relaciones jurdicas; dejando a salvo siempre la relacin que nace entre el verus creditor
y el "poseedor del crdito", contra quien el primero adquiere una pretensin accionable (2299) .
Art. 733.
1. Pago a tercero no autorizado. - No se puede cuestionar la validez de un pago porque fue realizado a
un tercero no autorizado para recibirlo si su importe ingres al patrimonio del acreedor convirtindose en
su utilidad (2300) .
Art. 736.
1. Crdito embargado. - C) La disposicin del art. 736 Ver Texto, Cd.Civ., no obstante hacer
referencia a que el "pago no ser vlido", significa que el pago resulta inoponible frente a los acreedores
embargantes del accipiens (para evitar lo cual debe consignar conforme al art. 757 Ver Texto, inc. 5,
Cd.Civ.), pero conserva su eficacia frente a ste, y sus otros acreedores no embargantes (2301) .
(2243) CC Ros.II, 15/6/88, J 81-637.
(2244) CNCom.C, 21/2/90, LL 1991-B-559 (J. Agr., caso 7200); CC Mor.2, 8/6/95, Juba7 B2350190.
(2245) CNCiv.D, 29/4/94, JA 1995-I-317 Ver Texto.
(2246) SCBA, 1/9/87 Ver Texto, AS 1987-III-464.
(2247) CC Tl., 17/2/87, Juba7 B2201804; C1 LPl. 3, 3/9/92, Juba7 B200550).
(2248) SC Mend.1, 4/7/84, JA (disco lser) 222880 (voto de la mayora).
(2249) CNCom.A, 20/5/87, JA 1987-IV-snt.
(2250) CC Ros.2, 4/3/93, JA 1995-I-snt.; CC Jun., 7/5/86, JA 1986-IV-snt.
(2251) CC Mor.2, 3/5/93, JA 1994-II-152 Ver Texto.
(2252) CCL Rafaela, 25/8/93, JA 1995-I-snt.
(2253) CC1 LPl.2, 14/7/92, Juba7 B150661.
(2254) CC2 LPl.1, 20/10/86, Juba7 B250799.
(2255) CCL Rafaela, 25/8/93, JA 1995-I-snt.
(2256) CC Az., 27/11/96, Juba7 B3100246.
(2257) CC1 LPl.2, 26/2/91, Juba7 B150288; d., 9/2/93, Juba7 B150801.
(2258) ST RN A, 30/10/91, JA 1992-IV-532 Ver Texto.
(2259) CC Ros.2, 4/3/93, JA 1995-I-snt.; CNCiv.M, 4/4/90, JA 1993-I-snt.
(2260) CNF CC 2, 13/6/89, JA 1990-I-snt.; CNCom.A, 20/5/87, JA 1987-IV-snt.
(2261) CNF CC 2, 24/6/88, JA 1990-I-625 Ver Texto.
(2262) CC SI 2, 17/12/92, Juba7 B1750162; CC Ros.2, 4/3/93, JA 1995-I-snt.
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dado devolver un pago que ya acept bajo crtica de ser parcial, pues le estara provocando un dao al
deudor sin mejorar la situacin de la deuda (2315) .
3. Obligaciones del acreedor. - No resulta razonable e importa, a su vez, una actitud poco diligente de
parte del acreedor, la negativa a percibir la parte lquida de la deuda alegando que se trata de un pago
parcial, pues resulta difcil imaginar el perjuicio que la postura contraria pudiera ocasionarle al acreedor,
mas es evidente el perjuicio para el deudor, cuyo sacrificio no le importa ninguna mejora de su situacin
(2316) .
4. Tlesis. - El criterio del art. 743 Ver Texto, Cd.Civ. (inspirado en el Proyecto de Garca Goyena), es
de indudable buen sentido, pues no hay razn para postergar la definicin parcial del asunto por el hecho
de que momentneamente no se lo puede definir en su integridad, lo cierto y lo lquido no se detiene o
embaraza por lo incierto o ilquido (2317) .
Art. 746.
1 bis. Presuncin: alcance. - Ante la constancia de pago de facturas posteriores, cabe presumir que se
abonaron las anteriores, cuando los trabajos integraban el oficio especfico, o sea, el modo de vivir de
quien los realiz (2318) .
5. Prueba en contrario. - Si no se aportan elementos que destruyan la presuncin legal de que el ltimo
pago de una prestacin en cuotas hace presumir el de las anteriores, hay que estar a las constancias del
recibo; al deudor le basta con acreditar el pago de un perodo posterior para que queden probados los
pagos correspondientes a los perodos anteriores (2319) .
6. Deudas peridicas. - Se ha dicho que tratndose de "obligaciones peridicas" que originaron "deudas
distintas", de objeto compacto y no fraccionado en prestaciones parciales, el pago de una deuda posterior
hace suponer que estn pagas las deudas conexas anteriores (2320) . El art. 746 Ver Texto, Cd.Civ., se
aplica al caso de obligaciones como las de pago de alquileres mensuales, distintas e independientes entre
s, que se generan sucesivamente en el tiempo, pero no conservan su individualidad (2321) . Sin
embargo, tambin se ha expuesto que el art. 746 Ver Texto resulta inaplicable a las obligaciones
peridicas, es decir, aquellas que brotan o germinan por el trascurso del tiempo, por ejemplo, los
intereses de un capital, los alquileres de un inmueble arrendado, los sueldos; estas obligaciones no estn
comprendidas en el art. 746 Ver Texto, Cd.Civ., porque cada perodo de intereses, o del alquiler, o del
sueldo, importa una deuda distinta de objeto compacto y no fraccionado en prestaciones parciales (2322)
.
7. Presuncin: alcance. - Si bien la presuncin del art. 746 Ver Texto, Cd.Civ., impone reconocer al
acreedor el derecho de negarse a recibir pagos correspondientes a perodos posteriores mientras estn
pendientes los anteriores, es claro que tal presuncin no juega en supuestos en los que se rechaza
expresamente la consignacin intentada respecto de esos perodos anteriores (2323) . Sea por imperio de
la presuncin legal derivada del art. 746 Ver Texto, Cd.Civ. -como lo piensa la mayora de nuestra
doctrina-, sea como presuncin hominis, pese a la diferencia conceptual entre prestacin parcial y
prestacin peridica, se debe entender que ambos supuestos estn involucrados en lo previsto por aquella
norma; as, el locatario que exhibe un recibo de fecha posterior puede resistir los embates de su locador
que pretende cobrarle mensualidades anteriores respecto de las que ninguna reserva formul al otorgar
recibo por los perodos anteriores. Esa presuncin, claro est, es iuris tantum y puede ser destruda por el
locador por prueba en contrario (2324) . No obstante las diferencias conceptuales existentes entre
obligaciones peridicas y obligaciones de prestaciones parciales de vencimiento peridico, ambas gozan de
la misma presuncin (hominis o legal) de pago de la porcin anterior derivado del pago posterior,
presuncin que puede ser destruda por prueba en contrario (2325) .
(2302) CNCiv.K, 20/4/90, JA 1993-I-snt.
(2303) CNCiv.K, 6/5/91, JA 1991-IV-snt.
(2304) CNCiv.D, 16/5/80, ED 97-421.
(2305) CNCiv.F, 17/9/91, LL 1992-A-82.
(2306) SC Mend.1, 30/3/90, JA 1990-III-361 Ver Texto.
(2307) CC2 LPl.1, 2/3/93, Juba7 B250898.
(2308) CC Tl., 7/7/87, Juba7 B2202115.
(2309) CNCom.A, 13/2/91, ED 142-554.
(2310) CNCom.D, 10/12/85, JA 1986-IV-188 Ver Texto.
(2311) CNCiv.B, 4/7/79, ED 85-515; d., K, 14/12/90, JA 1993-I-snt.
(2312) CC2 LPl.1, 13/3/90, Juba7 B250066.
(2313) CNCom.B, 29/10/79, LL 1980-A-249 (voto del Dr. Martir).
(2314) CNCiv.B, 6/2/90, JA 1993-I-snt.
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(2316) CNEsp.CC 5, 27/2/86, JA 1987-III-346 Ver Texto; SC Mend.1, 30/3/90, JA 1990-III-361 Ver
(2317) CNEsp.CC 5, 27/2/86, JA 1987-III-346 Ver Texto.
(2318) CNCiv.F, 8/10/90, JA 1992-I-686 Ver Texto.
(2319) CNCiv.D, 24/5/90, JA 1993-I-snt.
(2320) CNCiv.J, 31/10/89, JA 1990-II-178 Ver Texto.
(2321) CC1 LPl.1, 14/11/95, Juba7 B100793.
(2322) CC Tl., 7/7/87, Juba7 B2202116.
(2323) CNCiv.I, 16/4/93, JA 1994-II-345 Ver Texto.
(2324) CC Tl., 7/7/87, Juba7 B2202117.
(2325) SCBA, 14/5/96 Ver Texto; d., 20/11/96, ambos en Juba7 B23712.
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toda previsin en el contrato, haber abonado desde un principio las cuotas del precio en el domicilio de la
vendedora, lo que implica haber aceptado ese lugar de pago, y luego pretende modificar la situacin
creada, sobre ella pesaba la obligacin de notificar con tiempo el nuevo lugar donde deba, en adelante,
efectuarse aqul (2340) . Si los acreedores fijaron el lugar de pago de las sucesivas cuotas y luego
modificaron dicha situacin, sobre ellos pesaba la obligacin de notificar con el tiempo debido el nuevo
lugar donde deba en adelante verificarse el pago, segn lo pactado (2341) . No habindose acreditado
que se hubiese pactado el lugar de pago de los alquileres, rige lo dispuesto en el art. 747 Ver Texto,
Cd.Civ., y la intimacin que invoca la parte actora en cuanto pretende cambiar unilateralmente el lugar
de pago es invlida como interpelacin extrajudicial para constitur en mora al locatario (2342) .
B) La modificacin de hecho del domicilio de pago ha dado lugar a pronunciamientos dismiles de la
magistratura nacional. En un caso se dijo que el hecho de que en la prctica se haya observado una
extrema liberalidad para efectuar y recibir los pagos, no empece a la aplicacin del art. 747 Ver Texto,
Cd.Civ.; precisamente ocurre todo lo contrario (2343) . En esta senda se sostuvo que si los pagos
anteriores se efectivizaron en el domicilio del deudor, no en el del acreedor, tal como se convino, ello
carece de significacin, pues hallndose designado el domicilio para el pago, un uso diverso no configura
modificacin tcita, ya que ello no encuentra apoyo en la norma del art. 918 Ver Texto, Cd.Civ.; el pago
debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin, y ello tiene fuerza de ley para las partes. En
consecuencia, la designacin del lugar del pago no caduca por el hecho de que, ulteriormente, el acreedor
haya recibido pagos en un lugar distinto. Si no media derogacin explcita, se ha de entender que la
modificacin slo se refera a los pagos realizados, pero no era un cambio definitivo (2344) . Pese a la
razonabilidad de lo expuesto, en algn caso, se ha postulado que si los pagos sucesivos se han cumplido
reiteradamente en un lugar diverso del fijado contractualmente, existe caducidad y cambio de este lugar
de pago (2345) .
C) Tratndose de una obligacin pagadera en el domicilio del deudor, el vendedor carece de la facultad de
alterar por s solo el lugar del pago, como se pretende hacer en la referida intimacin (2346) .
13. Mora accipiendi: prueba. - Para demostrar la negativa del acreedor a recibir el pago, el ofrecimiento
de ste y su rechazo por parte del acreedor, "el deudor" puede valerse de cualquier medio de prueba, de
ah que demostrada, suficientemente una negativa terminante diramos irrevocable del acreedor a percibir
su crdito, no debe aplicarse el rigorismo de la exigencia de que debe probarse que "plata en mano",
constitudo en el lugar de pago, el deudor ofreciera una cantidad expresamente precisada con
discriminacin de los conceptos adeudados (2347) .
Art. 749.
4. Tradicin de cosas ciertas. - Si el pago consiste en una suma de dinero, la venta es al contado, y no
hubiese lugar designado al efecto, debe hacrselo efectivo en el domicilio del acreedor si en ste se ha
efectuado la tradicin de la cosa vendida (2348) . Si en el caso del pago parcial consistente en una
mquina usada se hizo en el domicilio del acreedor, ah tambin, entonces, se deba hacer el pago del
saldo (2349) .
(2326) CC SFr., 23/8/88, LLC 1989-440.
(2327) CC SFr., 1/10/84, LLC 985-638.
(2328) CNCiv.C, 1/4/86, JA 1987-IV-snt.; d., G, 18/3/82, ED 100-328.
(2329) CC Ros.4, 10/2/92, JA 1993-III-snt.
(2330) CC Ros.4, 2/7/91, JA 1995-I-snt.
(2331) CNCiv.G, 9/12/80, JA 981-IV-366.
(2332) CC Mor.I, 29/11/84, LL 1985-E-395 (37.020-S) y JA 985-II-131 Ver Texto.
(2333) C2 LPl.2, 2/12/82, DJBA 124-394.
(2334) CNEsp.CC III, 15/9/80, BCNECC 691, n 10.286.
(2335) CNEsp.CC IV, 21/2/83, ED 104-749.
(2336) CNCiv.C, 25/6/85, ED 116-643 (456SJ).
(2337) CNCom.B, 27/12/85, ED 122-648 (882-SJ).
(2338) CNCiv.G, 2/11/81, LL 1982-C-274.
(2339) CNCom.E, 9/2/82, ED 99-649.
(2340) CC Merc., 28/9/79, SP LL 981-424.
(2341) CC Merc.I, 2/10/79, SP LL 981-426.
(2342) CNEsp.CC VI, 27/3/81, ED 94-202.
(2343) C1 BBl.1, 25/9/80, DJBA 120-248.
(2344) CC2 LPl.1, 27/4/93, Juba7 B250963.
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a lo que el deudor se haba obligado (identidad) y en la medida en que fuera pactado (integridad) (2378)
.
C) Cuando la deuda es en parte lquida y en parte no, si aqulla se deposita en calidad de pago, a la par
que se acepta satisfacer la porcin restante cuando ulteriormente se practique liquidacin o se establezca
su monto, el acreedor est obligado a aceptar la consignacin, sin que pueda argr que se trata de un
pago parcial (2379) .
D) Las pequeas diferencias en menos depositadas carecen de significacin para considerar que no se
haya cumplido el recaudo inherente al objeto del pago, pues se tratara de errores de poca monta, o de
discrepancias intrascendentes en la utilizacin de los ndices de precios que fueron apareciendo (2380) .
4. Personas. - El demandado por consignacin debe ser el acreedor que pueda legtimamente aceptar o
rechazar el pago, es decir, quien sea el acreedor al tiempo de la notificacin del traslado de la demanda
(2381) . Si el crdito objeto de la pretensin extintiva consta en un ttulo circulatorio, el proceso
contencioso por consignacin no puede ser tramitado solamente con la persona que en algn momento
apareci en la posesin del crdito, sino que es imprescindible incorporar al proceso a quien posea
actualmente el ttulo circulatorio (2382) .
6. Causa de la obligacin. - Para determinar la admisibilidad del pago por consignacin se debe
analizar la causa de la obligacin, quedando el accionado en condiciones de poder impugnar el ttulo en
virtud del cual se ejerce el derecho a consignar (2383) .
8. Validez de la consignacin: requisitos. - Si al intentar cancelar una obligacin por va de la
consignacin judicial, sta no rene los requisitos exigidos en cuanto a las personas, objeto, modo y
tiempo, el acreedor no est obligado a aceptar el ofrecimiento del pago (2384) . El pago judicial, cuando
el acreedor no quiera recibirlo del deudor, tendr fuerza de tal slo concurriendo en cuanto a las
personas, objeto, modo y tiempo, "todos" los requisitos sin los cuales l no puede ser vlido y, caso
negativo, el accipiens no se halla obligado a aceptarlo (2385) . Por tanto, si la deudora no tuvo en cuenta
el lugar de pago designado en la obligacin, sino que sostiene haber remitido unilateralmente un
telegrama designando arbitrariamente un lugar de pago, dicha circunstancia obsta al progreso de la
consignacin (2386) . Tambin el art. 758 Ver Texto, Cd.Civ., exige para otorgar fuerza de pago a la
consignacin, que concurren en punto a su objeto, los recaudos de identidad e integridad (2387) ; si no
se cumple con ellos, el acreedor no est obligado al pago porque no cubre la totalidad de lo debido (2388)
.
Art. 759.
1. Situacin del acreedor. - A) Efectuada la intimacin, cabe considerar como contumaz la conducta del
acreedor que se niega al cobro, y, en consecuencia, el deudor puede liberarse de toda responsabilidad
procediendo a consignar los importes adeudados (2389) . Para que la consignacin hecha por va judicial
pueda tener efectos de verdadero pago, no tiene que haber sido impugnada por el acreedor, y, toda vez
que ste tiene el deber de expedirse, su silencio equivale a conformidad (2390) . El demandado, al
rechazar la consignacin, debe proceder a liquidar correctamente la suma que cree es su derecho percibir;
una disconformidad genrica con la cantidad que se le pona a disposicin no llena su deber (2391) .
C) Si cuando contesta la demanda, el banco acreedor no realiza ninguna liquidacin de la acreencia, ni
determina su crdito, su negativa a la consignacin efectuada deviene arbitraria, pues no es posible
negarse a recibir el pago ofrecido por el deudor sin establecer clara y concretamente cul es la diferencia
que el acreedor presume haber con lo que considera debido (2392) .
D) Segn la concepcin tradicional del derecho de obligaciones es el deudor quien debe actuar con
diligencia en el momento de cumplir la obligacin, ya que se presume que el acreedor est dispuesto a
recibir el pago, mxime cuando se debe pagar en el domicilio del acreedor, y si ste no se produce, se
presume que tal incumplimiento debe ser atribudo al deudor (2393) .
E) El derecho no impone actos estriles y, por ello, releva de la necesidad de interpelar para constitur en
mora cuando el propio acreedor se adelanta a exteriorizar que no recibir la prestacin; tanto ms en el
caso en que no se trataba de constiturlo en ese estado al acreedor del saldo de precio, sino simplemente,
verificar la negativa a la recepcin del precio, para habilitar la va coactiva de la consignacin (2394) .
1 bis. Juicio de consignacin. - La consignacin, para tener alcance extintivo de la deuda debe ser
aceptada por el acreedor o ser declarada vlida por sentencia firme (2395) . La procedencia de la
consignacin requiere, esencialmente, que se acredite la negativa del acreedor a recibir el pago; tal
requisito no est cumplido si de la propia mecnica empleada por la deudora para obtener su liberacin,
resulta que pretendi imponer la cancelacin de la obligacin en forma inconsulta y unilateral,
circunstancia que autoriza a conclur la inexistencia de tal negativa, y, por ende, la improcedencia de su
reclamo (2396) . La intimacin previa para tener por expedita la va de liberacin coactiva denominada
pago por consignacin no tiene en nuestro derecho una forma legal impuesta ni un medio de prueba
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tasado (2397) .
3 bis. Tiempo del pago. - A) Cuando el deudor moroso intenta pagar, el acreedor que cuenta con un
derecho resolutorio basado en esa misma mora se puede oponer a ello haciendo valer este derecho sin
consentir la purga de la mora; cuando as ocurre, la pretensin de consignar el precio por quien se halla
en mora resulta extempornea y notoriamente improcedente (2398) . Por ello, la consignacin que
intente el deudor moroso tendr que ser suficiente, debiendo comprender no slo la prestacin debida,
sino tambin el complemento referente a la reparacin del dao moratorio (2399) ; y siempre que el
acreedor no le haya hecho saber con anterioridad su opcin de resolver el contrato (2400) . En esta
misma lnea se ha expuesto que no se puede pretender argumentar que la mora del deudor no es un
hecho que obsta a la consignacin, ya que para que resulte vlida sta debe comprender los daos y
perjuicios moratorios provocados al acreedor; toda consignacin posterior a la mora acreditada es
improcedente (2401) .
B) Cuando se trata de pago por consignacin rige el principio que la prestacin se debe satisfacer en
tiempo propio, es decir, no ser prematuro ni tardo, siendo la consignacin tarda si al momento de hacer
el pago el deudor ya carece del derecho a pagar (v.gr., cuando la obligacin no subsiste porque el
incumplimiento hizo nacer el derecho de la contraparte a la resolucin del contrato), y cuando la demora
ha ocasionado la falta de utilidad de la prestacin para el acreedor. No mediando esas circunstancias
obstativas, la mora del deudor no hace caducar el jus solvendi, y puede valerse de la consignacin
judicial, aunque con el cumplimiento de la reparacin del dao moratorio, intereses o pena estipulada
(2402) . Aun cuando el deudor se halle en mora, resulta procedente la consignacin, pues conserva el
derecho de pagar, a menos que la obligacin se haya extinguido en razn de la resolucin operada por el
incumplimiento, o que la prestacin resulte intil al acreedor debido al retardo del contrario (2403) .
Siendo el pago completo la mora anterior no impide que el deudor pueda consignar, a no ser que el
acreedor tenga un motivo legtimo para rechazar el pago (2404) ; la consignacin es tarda slo cuando,
al tiempo de hacerse, el pagador carece ya de derecho de pagar (2405) .
4. Efectos de la consignacin vlida. - A) Para tener alcance extintivo de la deuda, la consignacin
debe ser aceptada por el acreedor o ser declarada vlida por sentencia firme (2406) . Si la consignacin
es admitida por la sentencia que pone trmino al respectivo juicio, el pago se hace irrevocable. Por tanto,
la obligacin resulta definitivamente extinguida con todos sus accesorios, privilegios y garanta. Los bienes
consignados en pago se incorporan al patrimonio del acreedor; y como la sentencia que verifica esas
consecuencias jurdicas tiene efecto declarativo, se considera que tales consecuencias han ocurrido a la
fecha de la efectiva consignacin (2407) . Al haber quedado la suma consignada, como consecuencia de la
sentencia declarativa que la admite, incorporada al patrimonio de los demandados desde la fecha de la
efectiva consignacin, los intereses redituados por la posterior inversin de los fondos pertenecan a su
propietaria, o sea a aqullos (2408) . El efecto retroactivo que la jurisprudencia acuerda al
pronunciamiento que declara vlida la consignacin precisando el alcance del art. 759 Ver Texto, Cd.Civ.,
determina que el derecho a los fondos -personal y no real, puesto que es un crdito contra el banco
girado- corresponde al acreedor vencido desde que el depsito fue efectuado (2409) .
B) Mediante el pago por consignacin se obtiene la liquidacin del vnculo con el deudor; de ah que quien
recurri a esta va y obtuvo sentencia favorable -no ejerciendo el accionado la facultad de objetar la
causa-, incorpor a su patrimonio una situacin jurdica tal que lo libera de cualquier discusin sobre el
factor eficiente de los deberes que lo constrean (2410) .
5. Consignacin rechazada. - A) Corresponde rechazar la consignacin que no satisfizo el principio de
"integridad" establecido por el art. 742 Ver Texto, Cd.Civ., lo que ocurri en razn de no haber la actora
adicionado al monto sustrato de la prestacin, el dao irrogado al accipiens de resultas de la tardanza
jurdicamente injustificada, es decir, los intereses moratorios (2411) . Si el acreedor no actualiz el
capital, corresponde hacer dicha operacin al deudor, para ofrecer un pago ntegro; en caso de realizar
una consignacin incompleta, por falta de actualizacin del capital adeudado, corresponde su rechazo
(2412) .
6. Consignacin perimida. - Los depsitos realizados en la causa por consignacin que concluyera con
la caducidad de la instancia por resolucin que se encuentra firme, no pueden fundamentar la defensa de
pago, en tanto no fueron aceptados por el acreedor, ni declarados legales por sentencia; no dejan de ser
una mera oferta de pago y carecen del efecto cancelatorio pretendido por la parte. Por ello, y al estar
depositada en otro juicio, la suma respectiva no puede fundar esta excepcin (2413) .
7. Cuestiones procesales involucradas. - Respecto de los aspectos rituales involucrados en esta
temtica, se ha dejado sentado que:
a) Al realizar el depsito a la orden del juez pierde el deudor, o sus representantes, toda legitimacin para
dirigirse al banco y pedir directamente la entrega de los fondos, porque la sola voluntad del deudor
-consignante- no es apta para operar el retiro de los fondos consignados (2414) .
b) La falta de oposicin a la demanda de consignacin en la oportunidad pertinente si el accionado ha
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estado en condiciones de oponerse, releva del examen jurisdiccional en la materia, tanto en lo que atae
al control de los presupuestos previos de recurrencia a la va judicial para el pago, as como de la
configuracin de los requisitos objetivos de ste; ello porque, no concurriendo impugnacin, el depsito
surte todos los efectos del pago (2415) .
c) La carga de poner en conocimiento la existencia de la consignacin se encuentra en cabeza del
depositante (2416) .
d) En la consignacin, en tanto falta el anoticiamiento de ella, dado que el depsito es en la causa y no
directamente a la propia parte interesada, el pago puede considerrselo hecho a un tercero, por lo que la
consiguiente liberacin del deudor en su virtud slo se produce en la medida en que se hubiese convertido
en utilidad del acreedor, lo que ha de medirse "al tiempo de su ingreso al patrimonio" de este ltimo, o
desde que l pudo disponer del dinero en su caso (2417) . Se debe tomar como fecha de pago aquella en
que el acreedor toma conocimiento de la providencia que hace saber el depsito de fondos, pues desde
ese momento la extraccin queda librada a su propia diligencia (2418) .
e) Al haberse imputado el pago de cada ampliacin de la consignacin a cuotas determinadas, no pueden
los depsitos hechos a tal efecto ser imputados para perfeccionar consignaciones anteriores insuficientes,
aun cuando una parte de los depsitos efectuados no hubieran sido exigibles (2419) .
f) El conocimiento del depsito judicial efectuado por el deudor por parte del acreedor, no se tiene por
producido por medio de la notificacin automtica del art. 133 Ver Texto, CPCC, pues la trascendencia del
acto y los derechos constitucionales comprometidos -defensa en juicio y propiedad- obligan a que la
notificacin se realice por cdula en el domicilio constitudo, a fin de poder juzgar, sin lugar a dudas, si la
consignacin intentada rene los requisitos de tiempo, modo y lugar para admitirla como tal (2420) . Y en
la misma lnea se postul que el depsito de una suma de dinero se le debe notificar al acreedor por
cdula en el domicilio constitudo en autos (2421) . Sin embargo, tambin se ha dicho que el pago
realizado mediante depsito judicial debe reputrselo efectuado el da que la interesada toma nota del
auto que lo hace saber (2422) . Este ltimo temperamento ha sido cuestionado sobre la base de que se
debe tener certeza de que el acreedor tom conocimiento del depsito, para que su silencio equivalga a
conformidad (art. 919 Ver Texto, Cd.Civ.), lo que no se obtiene haciendo aplicacin de la notificacin
automtica que regla el art. 133 Ver Texto, CPCC (2423) .
g) Para tener alcance extintivo de la deuda, la consignacin debe ser aceptada por el acreedor o ser
declarada vlida por sentencia firme; en tanto no concurra alguno de tales extremos no procede la
excepcin de pago, salvo que hubiere una resaltante identidad en cuanto al objeto de uno y otro juicio
(2424) .
h) La aceptacin del pago por consignacin implica agotar el objeto del pleito; si se ha estimado
insuficiente la suma depositada y no se ha deducido reconvencin, no se puede vlidamente discutir en el
juicio la procedencia del derecho al cobro del remanente. nicamente es admisible la prosecucin del
proceso al efecto de determinar quin debe soportar las costas devengadas (2425) .
i) Cuando el deudor ofrece en forma real y efectiva el cumplimiento de su obligacin pendiente, el
acreedor debe facilitar tal cumplimiento allanndose a la consignacin, sin perjuicio de las reservas a que
se considerase con derecho y a la eximicin de costas que pudo requerir en funcin de la falta de
necesidad para litigar (2426) .
Art. 761.
2. Medidas conservatorias. - En tanto la actora retiene en los trminos del art. 761 Ver Texto,
Cd.Civ., la disponibilidad del importe consignado, a ella incumbe pedir las medidas tendientes a
preservar su valor, y si no lo hace debe cargar con las consecuencias de su omisin si la consignacin
resulta rechazada (2427) .
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desconocer o disminur el incremento por depreciacin monetaria (2452) . A partir del momento del pago,
el asegurador es titular autntico del derecho que tena el asegurado contra el responsable, y este
derecho entra en su patrimonio correspondindole su disponibilidad de manera exclusiva (2453) . Para
que el asegurador pueda ejercer los derechos que le confiere el art. 80 Ver Texto de la ley 17418 e
invocar esta subrogacin legal deber existir un contrato vlido y pago vlido en virtud del contrato. De lo
contrario deber someterse al rgimen comn del Cdigo Civil de la subrogacin de quien paga la deuda
de un tercero (2454) .
B) El pago con subrogacin del Cdigo Civil y la subrogacin del asegurador de la ley 17418 Ver Texto se
diferencian en que en el primero, el cesionario tiene el derecho y la accin originados en el mismo ttulo
del cedente; mientras que en la segunda, la ley atribuye el pago que hace el asegurador (en razn del
contrato de seguro), el efecto de trasmitirle ipso iure los derechos y la accin (en la medida del pago) que
el asegurado tiene contra el tercero (2455) .
C) El responsable de las consecuencias daosas causadas por un siniestro no est obligado a pagar al
damnificado, o a su acreedor subrogante, ms all de la medida del seguro convenido; pues de lo
contrario importara una flagrante violacin del principio sustentado por el art. 118 Ver Texto de la ley
17418 (2456) .
D) Cuando el recibo presentado por el asegurador para probar el pago efectuado, a fin de hacer valer su
derecho a subrogacin, aclara la causa por la cual se ha hecho, no debe exhibirse la pliza que es ajena al
tercero. Pero si el recibo slo comprueba el pago de una suma de dinero, se deber probar por otros
medios que l se ha hecho en funcin del contrato de seguro; no siendo indispensable que se exhiba el
instrumento del seguro, en cuanto ste regula solamente las relaciones internas entre asegurador y
asegurado (2457) .
11. Prenda: trasferencia. - El contrato de prenda puede trasmitirse mediante el pago por subrogacin,
con los efectos que le son propios; conservndose la garanta prendaria inalterada y asegurando los
derechos del tercero que subroga en los del acreedor (2458) .
Art. 769.
2. Subrogacin convencional. - La diferencia entre la subrogacin convencional y la legal no radica en
que se requiera o no en uno u otro caso la conformidad del deudor, sino en el aspecto formal del acto
jurdico: trasmisin expresa por parte del acreedor originario a quien efecta el pago de todos sus
derechos de la deuda o por ministerio de la ley (2459) .
3. Requisitos de la subrogacin convencional. - En la hiptesis de subrogacin convencional por el
acreedor, son requisitos el que sea convenida expresamente, practicada en el momento del pago o antes
de l, y notificada al deudor cedido (2460) .
4. Cesin de derechos y subrogacin. - La preceptiva del art. 769 Ver Texto, Cd. Civ., en cuanto
establece que la subrogacin convencional se rige por disposiciones sobre la cesin de derechos, est
sealando una discordancia capital antes que una asimilacin: el cesionario ejerce todos los derechos de
su acreedor cedente sin limitacin alguna, mientras que el subrogante slo puede hacerlo hasta la
concurrencia del capital desembolsado (2461) .
Art. 771.
1. Efectos del pago con subrogacin. - A) Quien hizo un pago por tercero con efecto subrogatorio,
cuenta con dos acciones para obtener el reembolso: la del acreedor sustitudo y una propia, nacida esta
ltima en cabeza del tercero pagador como efecto de ese pago por tercero (2462) . Quien ha hecho un
pago por otro, puede pretender el reembolso invocando la subrogacin legal en los derechos del acreedor,
que concede el art. 768 Ver Texto, Cd.Civ. (2463) .
B) Si el derecho de los reclamantes nace de un pago por subrogacin, no de una cesin de derecho, slo
le es permitido ejercer los derechos y acciones hasta la concurrencia de la suma que desembolsaron
(2464) . Al operarse la subrogacin, el crdito se trasmite al acreedor subrogante con todos sus
accesorios, entre ellos, si fuera el caso, con la hipoteca que le sirve de garanta (2465) . El pago con
subrogacin lleva nsita la idea de trasmisin de los derechos del antiguo acreedor, al nuevo, no
solamente de los accesorios, sino del crdito mismo, es decir, coloca al subrogante en el lugar del
subrogado (2466) .
C) Los derechos emergentes del pago con subrogacin tienen como lmite en el mbito procesal, los
mismos que tena la parte a la que sustituy (2467) . Con parecido alcance se ha sostenido que por efecto
de la sustitucin de un acreedor por otro que se opera en la subrogacin, el nuevo acreedor viene a tener
los mismos derechos que tena el acreedor primitivo (2468) .
E) En el pago con subrogacin se pone en evidencia un fenmeno complejo y en cierto modo
contradictorio, pues la virtualidad del pago cumplido, que es indudable se traduce en la consiguiente
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extincin total o parcial del derecho del acreedor subrogado, no impide sino que produce la subsistencia
de la deuda trasladada a cabeza del tercer pagador (2469) .
F) Si bien mediante el pago con subrogacin se extingue el crdito del primigenio acreedor, en realidad no
sucede lo mismo con la obligacin y sus accesorios, que pasan al subrogado, y con la deuda, que
permanece en cabeza del deudor. Consecuencia de ello es, tambin, que no se puede considerar que
quien paga por esta va sea un tercero ajeno al contrato, ya que por causa del pago dej de serlo para
pasar a ser parte en l (2470) . La subrogacin, una vez operada, importa un traspaso del crdito en
favor del subrogado, quien recibe as todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor; el
subrogado se coloca as en la misma posicin que tena el acreedor desinteresado frente a la causa de la
obligacin y frente al deudor; en consecuencia, el domicilio especial que se hubiese constitudo en el
contrato puede ser hecho valer por ste (2471) . El crdito subrogado conserva como regla general la
fuerza ejecutiva que tena originariamente; el pago con subrogacin traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, de modo que el crdito mantiene, en principio, la
misma eficacia ejecutiva que tena originariamente (2472) .
G) El deudor puede oponer contra el subrogado todas las defensas que tena contra el acreedor originario,
y, entre ellas, el pago hecho al acreedor primitivo, en caso de que el solvens haya omitido poner en
conocimiento del deudor el pago con subrogacin (2473) .
H) La subrogacin es una sucesin a ttulo singular y se le aplican subsidiariamente los principios
correspondientes (arts. 3263 Ver Texto y concs., Cd.Civ.) (2474) . En la subrogacin lo que en realidad
hay es una sucesin a ttulo singular, que opera porque la ley la establece fundada en una razn de
equidad, ya que si un tercero cumple la obligacin, sta no se extingue, sino que el crdito subsiste para
ste, sin que el acreedor se pueda oponer a esta solucin, a la que la ley ha dado fuerza jurdica (2475) .
2. Prueba del pago. - Constituye un medio eficaz de prueba del pago subrogatorio, el reconocimiento
expreso, dado en juicio, por quien lo recibi (2476) , sin que sea menester que el recibo (que no es ms
que uno de los elementos de prueba) sea reconocido por el dependiente o funcionario de la sociedad que
lo suscribi (2477) .
(2430) CC1 MdelPl.2, 10/10/95, Juba7 B1401393.
(2431) SC Mend.1, 13/7/89, JA 1991-I-632 Ver Texto.
(2432) CNCiv.C, 23/4/91, LL 1992-A-168, DJ 1992-1-599 y JA 1991-IV-134 Ver Texto.
(2433) CNCom.B, 26/8/84, ED 117-613 (475-SJ).
(2434) CC7 Crd, 26/11/84, LLC 985-393.
(2435) CNCiv.D, 12/12/83, LL 1984-B-337 y ED 109-248; CC7 Crd, 26/11/84, LLC 985-393.
(2436) CNF CC II, 29/5/81, JA 982-I-515.
(2437) CNCom.C, 4/7/91, ED 147-389.
(2438) CNCom.C, 4/7/91, ED 147-389.
(2439) CC7 Crd, 26/11/84, LLC 985-393.
(2440) CNF CC II, 29/5/81, JA 982-I-515.
(2441) CNCiv.K, 17/12/90, JA 1991-II-snt.
(2442) CNCiv.K, 17/12/90, JA 1991-II-snt.
(2443) CNCiv.C, 15/3/90, LL 1991-B-561 (J. Agr., caso 7223).
(2444) CNCiv.E, 16/8/88, JA 1989-II-snt.
(2445) CNCiv.D, 12/12/83, LL 1984-B-337.
(2446) CNCiv.G, 13/10/88, JA 1989-I-snt.
(2447) SC Mend., 15/12/89, LL 1990-E-213.
(2448) CCML SLuis, 19/3/84, JA 1987-I-11.
(2449) CNCom.B, 13/9/89, LL 1990-C-23.
(2450) CNCom.B, 26/8/84, ED 117-612 (475-SJ).
(2451) CNCom.B, 14/10/81, ED 97-205.
(2452) CNCom.C, 17/12/82, ED 103-628.
(2453) CNCom.B, 26/8/84, ED 117-613 (475-SJ).
(2454) CNCom.B, 26/8/84, ED 117-613 (475-SJ).
(2455) CNCom.B, 15/3/89, ED 137-649.
(2456) CNCom.A, 30/6/88, ED 132-299.
(2457) CNCom.B, 14/4/92, ED 147-591.
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imputacin por el acreedor se debe efectuar en el momento del pago, en el recibo o documento que tenga
unidad ideolgica con ese acto, no siendo eficaz, si contradice aqulla, la resultante de la registracin en
sus libros de contabilidad (2494) .
D) La imputacin por el acreedor de los intereses de la acreencia no puede ser sino hecha al tiempo
mismo de recibir el pago, pues la que intentare despus y unilateralmente resulta improcedente; el
acreedor puede expresar su voluntad de imputacin mediante documentos por separado, pero
contemporneos, lo cual no es suficiente para sostener la idoneidad de una reserva de accesorios emitida
al da siguiente del cobro, es decir, luego de haberse producido el efecto exoneratorio establecido por el
art. 624 Ver Texto, Cd.Civ. (2495) . La imputacin por el acreedor debe efectuarse en el momento del
pago, en el recibo o documento que tenga unidad ideolgica con ese acto, no siendo eficaz, si contradice
aqulla, la resultante de la registracin en sus libros de contabilidad (2496) .
E) El recibo por saldo hace presumir la cancelacin de todas las obligaciones, salvo prueba en contrario
(2497) .
4. Acreedor: conducta debida en el proceso. - Las discrepancias del acreedor con la imputacin de la
dacin pecuniaria del ejecutado no lo dispensan de su deber positivo de colaborar en reducir la gravosidad
de la deuda, cuando en virtud de la mecnica indexatoria el solo trascurso del tiempo conspira contra el
deudor; siendo el acreedor el nico en condiciones de evitar el dao atenindose al simple procedimiento
de retirar los fondos y hacer cesar en esta medida el inexorable envilecimiento de lo depositado, pero ello
no significa subvertir el orden de imputacin establecido por los arts. 776 Ver Texto y 777, Cd.Civ., pues
los rditos deben ser abonados en primer trmino, cubierto los cuales el saldo se deriva automticamente
al capital que en la medida consiguiente queda saldado en forma parcial, y a partir del momento en que el
acreedor puede disponer del depsito, deja de devengar intereses (2498) . Pero tambin es cierto que la
plausible tesis que concluye con el deber del acreedor de percibir las sumas pecuniarias dadas por el
deudor, cuando ellas guardan congruencia con alguna de las fracciones del crdito total y para aplicarlas
en el orden de imputacin del Cdigo Civil resulta inaplicable cuando el deudor impone a su dacin parcial
una aplicacin contraria al orden del derecho. Esto es de toda obviedad, porque de lo contrario el acreedor
resulta obligado a aceptar dinero con imputacin que le es desfavorable, sin base jurdica para exigirle tal
sacrificio de sus expectativas materiales (2499) . Quien pretende judicialmente el cobro de un crdito, no
puede rechazar un pago por ms que ste sea parcial; claro est que deber atenerse al rgimen de
imputacin de los arts. 776 Ver Texto y 777, Cd.Civ., que permitir al acreedor no resignar siquiera en
mnima medida su derecho creditorio (2500) . Tratndose del cumplimiento de obligaciones litigiosas se
descarta la intencin del acreedor de recibir el pago, aun cuando fuere parcial, quien no puede negarse a
ello so color de subvertirse el orden imputatorio establecido por los arts. 776 Ver Texto y 777, Cd.Civ.:
los intereses deben ser pagados en primer lugar, cubiertos los cuales, el saldo se deriva automticamente
al capital que en la medida consiguiente queda saldado parcialmente (2501) .
5. Momento de la imputacin. - La imputacin del pago por el acreedor se debe hacer al tiempo mismo
de recibir el pago, ya que la realizada ulteriormente resultara improcedente (2502) .
6. Modificacin de la imputacin. - Tanto la doctrina como la praxis judicial han sostenido que cuando
el recibo contiene una expresa manifestacin del acreedor sobre la imputacin del pago de la deuda que
all se consigna, la que tiene el carcter definitivo como el propio pago al que se refiere, no puede el
deudor pretender que se lo impute a otra deuda, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa
por parte del acreedor, porque si cuando al hacerse el pago las partes le dieron una imputacin
determinada, ella no puede ser modificada unilateralmente; ello es evidente, toda vez que el pago habra
extinguido la obligacin a que se hubiese aplicado, la cual no podra resucitar (2503) . La imputacin
hecha por el acreedor y aceptada por el deudor es definitiva, y no puede ser modificada en adelante sino
por acuerdo de partes; se aplica aun cuando el deudor pretenda que la imputacin le es perjudicial (2504)
.
Art. 776.
3. Consentimiento del acreedor. - El consentimiento por el acreedor para una imputacin anmala del
pago, en tanto prohibida por el art. 776 Ver Texto, Cd.Civ., debe manifestrselo expresamente con el
recibo que ste diese "por cuenta de capital" como lo prev el art. 777 Ver Texto del mismo texto legal,
punto sobre el cual la doctrina es uniforme (2505) .
4. Imputacin a intereses. - Cuando el deudor debe capital con intereses, no puede, sin
consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal, a modo de extincin de la deuda (2506) . A
falta de imputacin, el pago realizado en relacin a una deuda de capital e intereses debe imputrselo
primero a stos y slo en el exceso a aqul, ya que es preciso considerar el carcter unitario de la deuda
de capital y la de inters, nacido de la vinculacin existente entre ellas, derivado del hecho de que sta es
producida por aqul: carcter unitario que implica el pago anterior de los intereses para no desvirtuar la
obligacin en perjuicio del acreedor sin su consentimiento (2507) .
Art. 777.
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1. Recibo por cuenta de capital. - Dentro del juego armnico de las normas del Cdigo Civil es preciso
compatibilizar lo que dice el art. 624 Ver Texto con lo que expresan los arts. 776 Ver Texto y 777, en
cuanto a que si el deudor debiese capital con intereses no puede, sin consentimiento del acreedor,
imputar el pago al principal, as como que al pago hecho por cuenta de capital e intereses, se imputa
primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital (2508) . Si
debindose capital e intereses, el acreedor consinti en imputar a capital lo pagado por el deudor, es
porque consider cancelados esos accesorios o bien porque renunci a su cobro; tal es la inferencia que
deriva de los arts. 776 Ver Texto y 777, Cd. Civ., ya que si lo que se paga debe imputarse primero a
intereses, y se lo recibi como capital, resulta de indudable aplicacin la regla del art. 624 Ver Texto,
Cd.Civ., que tiene por extinguido a los rditos cuando el acreedor no formula reserva alguna al respecto
en oportunidad de recibir el capital, y ello porque se debe pensar que el accipiens ha sido satisfecho en su
inters con el pago, sin observaciones, as realizado (2509) . La liberacin del deudor por los intereses
debidos es la consecuencia de la ntida imputacin del pago al capital adeudado hecha por el acreedor al
recibir la prestacin (2510) . Si el acreedor percibe el capital que le es adeudado sin reserva alguna, es
lgico suponer que ha percibido las rentas civiles anticipadamente, porque todo pago debe imputarse
primero a intereses y luego al capital; de lo contrario hay que presumir que los ha condonado; porque se
es el efecto "objetivo" de su falta de mencin o de reserva ante la imputacin directa a capital realizada
por el propio deudor en contra del orden y de las disposiciones legales (2511) .
2. Accesorios: cancelacin prioritaria. - Los rditos deben ser abonados prioritariamente, cubiertos
los cuales el saldo deriva automticamente al capital que en la medida consiguiente queda saldado
parcialmente; y a partir del momento en que el acreedor pudo disponer de los fondos, deja de devengar
intereses (2512) . Si los pagos efectuados por la demandada fueron parciales, deben imputarse a inters,
y cubierto ste, recin a capital (2513) . Si el pago fue realizado en concepto de intereses, al practicarse
la nueva liquidacin, la suma correspondiente deber ser imputada en primer trmino a dicho rubro, y si
quedase un remanente, podr aplicarse recin al capital (2514) . No existiendo consentimiento del
acreedor -que cobr con reserva- con la imputacin del pago a capital, la suma debe aplicrsela primero a
intereses y luego a capital actualizado (2515) . Es correcto imputar los pagos primero a intereses y luego
a capital, actualizndose posteriormente la parte de capital no cubierta por dichos pagos (2516) .
3. Imputacin a capital. - Los pagos parciales no pueden ser imputados por la deudora a capital, sino
con el consentimiento de los acreedores (2517) .
Art. 778.
1. Deuda ms onerosa. - Si la demandada efectu un depsito sin discriminar a qu deuda lo imputaba,
aceptado tal pago sin indicacin del rubro por el acreedor corresponde atenerse a las previsiones del art.
778 Ver Texto, Cd.Civ., y, en consecuencia, imputar el pago a la deuda ms onerosa (2518) . Ante la
falta de precisin en el recibo, el pago se debe imputar a la deuda ms onerosa, calidad que se configura
por caso por haberse promovido su cobro judicial (2519) .
3. Prestaciones peridicas. - No obstante las diferencias conceptuales existentes entre obligaciones
peridicas y obligaciones de prestaciones parciales de vencimiento peridico, ambas gozan de la misma
presuncin (hominis o legal) de pago de la porcin anterior derivado del pago posterior, presuncin que
puede ser destruda por prueba en contrario (2520) . En caso de prestaciones peridicas de plazo vencido
la imputacin debe ser a la ms antigua de las debidas, ya que se debe tener en cuenta el principio segn
el cual el pago de los perodos ulteriores supone el de los precedentes y, en alguna medida, en funcin de
las puniciones previstas en la sentencia esa imputacin satisface la ms onerosa (2521) .
4. Imputacin de pleno derecho. - No habindose efectuado la imputacin al tiempo del pago, sta se
realiza de pleno derecho conforme al art. 778 Ver Texto, Cd.Civ. (2522) . Cuando ni el deudor ni el
acreedor realizaron en su oportunidad la imputacin del pago, cobra relevancia la imputacin legal
remanente prevista en el art. 778 Ver Texto del mismo Cdigo (2523) .
5. Alcance de la norma. - Aun cuando el art. 778 Ver Texto, Cd.Civ., al sentar las pautas legales de
imputacin de pago, slo contempla a las deudas de plazo vencido, si media un pago sin imputacin y
todas las deudas estn pendientes de plazo, es menester por analoga aplicar las pautas de dicha
disposicin a ese supuesto (2524) .
Dr. Cuartero).
(2478) CNF CC II, 4/8/87, LL 1988-B-326 y DJ 988-2-190; CNCom.D, 15/10/86, ED 124-597 (voto del
(2479) CNCiv.B, 15/4/88, LL 1988-D-363.
(2480) CNCiv.E, 6/7/88, JA 1989-I-snt.
(2481) CNCom.C, 8/3/84, LL 1984-C-278.
(2482) CNCom.B, 23/11/90, LL 1990-D-50.
(2483) CNFCAdm.III, 17/12/91, LL 1994-A-538; CC1 LPl.2, 7/10/93, Juba7 B150944.
(2484) CNCom.B, 23/11/89, JA 1990-I-snt.
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es decir, debe lo que se denomina "causa fuente", o sea, si quien recibe el pago no es el acreedor, aunque
el deudor as lo creyera y por eso le pag, estamos en presencia de un pago sin causa, encuadrando en el
art. 792 Ver Texto, Cd.Civ., para cuya situacin el error del solvens es irrelevante, porque tal error es
slo la explicacin ms verosmil de cmo pudo hacerse el pago, pero no el elemento fundante de la
repeticin (2540) .
C) El "pago por error" presupone dos situaciones: 1) error sobre la naturaleza del acto realizado que el
pagador estima cancelatorio de una deuda propia cuando en verdad se aplica a una deuda ajena; 2) error
sobre la cosa que se paga que el pagador estima es la debida, cuando en verdad su deuda recae sobre
otra cosa diferente (2541) .
5. Error de derecho. - En lo que respecta al pago el art. 784 Ver Texto, Cd.Civ., establece una
excepcin a la inexcusabilidad del error de derecho (2542) , admitiendo su invocacin cuando es
excusable y versa sobre el objeto debido, habida cuenta de que su mantenimiento importara como
contrapartida el enriquecimiento indebido del acreedor (2543) .
6. Excusabilidad del error. - Desde antiguo se vena sosteniendo que, para poder alegarse el pago por
error, ste debe reunir las condiciones exigidas por el art. 929 Ver Texto, Cd.Civ. (2544) . Pero en una
lnea ms permisiva desde hace algunos aos se viene insistiendo en que todo pago hecho por quien no es
deudor puede repetirse, sin otra prueba que la inexistencia de la obligacin cumplida (2545) . En esta
lnea se ha precisado que la inexcusabilidad del error que requiere el art. 929 Ver Texto, Cd.Civ.,
funciona como un impedimento de la nulidad de los actos jurdicos en general, pero no tiene ningn papel
en la teora del pago indebido (2546) . Es ms, se ha agregado a ello que si tratndose del error de
derecho, que es inexcusable, se admite su alegacin para repetir el pago indebido, por analoga tambin
ha de admitirse cualquier otro error que sea inexcusable, a esos mismos fines. No hay razn para
distinguir (2547) ; y no ha faltado quien sostuviera que la excusabilidad del error no es una calidad
condicionante de la repeticin del pago indebido, debindose destacar que el art. 784 Ver Texto, Cd.Civ.,
concede el derecho a repetir lo pagado cuando existe este vicio, sea el error de hecho o de derecho
(2548) .
8. Error: precisiones necesarias. - La jurisprudencia mayoritaria ha puesto de relieve que existen
diferencias entre el error como vicio de la voluntad y como fuente de repeticin de un pago indebido; y
hay coincidencia tambin en distinguir el pago sin causa del pago por error, pues en tanto el primero es
repetible medie o no error, este vicio resulta ineludible en la configuracin de la segunda hiptesis, de
modo que, si es el error alegado el que provoca el enriquecimiento sin causa, el asunto se reduce a
determinar si realmente lo hubo (2549) . La diferencia de situaciones que se generan en caso de error
como vicio de la voluntad y como fuente de repeticin de un pago indebido, impone, correlativamente,
una diversidad del rgimen que se caracteriza, en punto al pago por error y, por extensin comnmente
aceptada, a la liberacin putativa mediante ste por parte del acreedor, por dar relevancia tanto al error
de hecho como al de derecho y por no exigir la reciprocidad y la excusabilidad del mismo. Lo ltimo,
porque nadie debe enriquecerse a expensas ajenas, lo cual constituye una razn de equidad insusceptible
de ser desvirtuada por falta de excusa suficiente de la vctima del empobrecimiento. Adems, si en la
materia se admite el error de derecho, que es inexcusable, no hay razn para distinguirlo y se debe
aceptar tambin cualquier otro error inexcusable para repetir un pago indebido (2550) .
B) En materia de pago indebido el Cdigo Civil no exige que el error sea excusable; no se debe aplicar lo
preceptuado por el art. 929 Ver Texto, Cd.Civ., para el error en los actos jurdicos, porque en este tema
se halla comprometida la seguridad de las transacciones, mientras que en el pago indebido no se ataca el
acto constitutivo y el acreedor cuenta con todas las acciones pertinentes contra su deudor (2551) .
9. Clases de error. - En el pago por error pueden darse diferentes circunstancias para el error absoluto:
1) sujeto "no deudor" paga una deuda a un sujeto "no acreedor" (indbito objetivo o indebitum ex re); 2)
sujeto "no deudor" paga una deuda al "acreedor" (indebitum subjetivum ex persona debitoris); 3) sujeto
"deudor" paga su deuda a quien no es "acreedor" (indebitum subjetivum ex persona creditoris). El error
relativo, en cambio, se relaciona con defectos de objeto, la modalidad o el carcter mancomunado de la
obligacin y tiene un rgimen que difiere del asignado al error absoluto. Mas ambas categoras reclaman
en forma indefectible la prueba del error por quien lo aduce (2552) .
10. Pago: naturaleza jurdica y vicios. - El pago es un acto jurdico y no un hecho, pues si as se lo
considerara, no tendran cabida los vicios de error, dolo y violencia, que afectan a los actos voluntarios, no
a los hechos jurdicos, y quedara abolida por falta de aplicacin toda la teora del pago por error y del
pago obtenido por maniobras dolosas, fuerza o intimidacin (2553) .
11. Repeticin del pago indebido. - La ley considera que se paga indebidamente, es decir, algo que no
se debe cuando se paga por error, o cuando se paga sin causa o por una causa ilcita, esto es, contraria a
las leyes, al orden pblico o a las buenas costumbres; en tales supuestos se otorga a quien abon en
dichas condiciones el llamado "derecho de repeticin". Ello en cuanto el pago es el cumplimiento de una
obligacin a la cual extingue, y de esto es corolario incuestionable el derecho de recuperar la prestacin
entregada sin causa o por error de hecho de derecho (2554) .
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Art. 786.
1. Alteraciones monetarias. - La CSN ha cambiado su anterior criterio en la materia, y en un fallo de
hace algunos aos ha resuelto que al no hallarse cuestionado un pago sin causa que autoriza la repeticin
segn lo dispone el art. 786 Ver Texto, Cd.Civ., el expropiado debe restitur al solvens igual cantidad que
la recibida, finalidad que no se cumple con la mera devolucin de las sumas adeudadas segn valores
vigentes a la data del pago, por cuanto el reconocimiento de la depreciacin monetaria sobreviniente no
traduce la creacin de una nueva prestacin sin causa legtima, ni torna la deuda ms onerosa, sino que
tiende a preservar la intangibilidad del crdito originario (2555) .
4. Intereses. - Si se repite un pago efectuado en dinero, los frutos se resuelven en intereses, los que se
adeudan desde la mora (2556) .
5. Buena fe. - Si bien es cierto que respecto de la repeticin del pago por error los arts. 786 Ver Texto y
787, Cd.Civ., se refieren al deudor de buena fe, y, en consecuencia, atento que la buena fe se presume
(2557) , quien pretende lo contrario debe probarlo, se desprende, como consecuencia, la obligacin de
restitur los frutos pendientes, pero no consumidos, cesando la buena fe del enriquecido slo desde el
momento en que se le notifique la demanda de repeticin, segn lo dispuesto por el art. 2433 Ver Texto,
Cd.Civ. Si es de mala fe debe los intereses desde el da del pago conforme al art. 788 Ver Texto del
mismo ordenamiento legal (2558) .
Art. 788.
1. Mala fe. - A) Si bien en nuestro derecho la buena fe se presume (art. 2362 Ver Texto, Cd.Civ.), no le
comprende este principio al demandado, quien frente al conocimiento que tuvo del pago por error que le
hizo la actora, no procedi a la devolucin inmediata de la cantidad que percibi indebidamente (2559) .
Si el comprador pag diversas sumas que no encuentran justificacin en clusula alguna del contrato,
stas deben ser devueltas reajustadas en razn de la depreciacin monetaria desde la fecha en que
fueron abonadas, pues la vendedora debe ser considerada una poseedora de mala fe, porque no poda
ignorar, atento a los trminos claros del contrato, que estaba cobrando una suma que no le corresponda;
asimismo, debe pagar los intereses que ese capital hubiera podido producir desde la misma oportunidad
(2560) .
B) Cuando hay mala fe, configurada a partir del conocimiento de que los pagos haban perdido su causa,
la aplicacin de intereses aparece como la consecuencia natural (2561) . La conducta del acreedor, al
recibir un pago fundado en una causa contraria a la moral y las buenas costumbres por la que obtuvo una
utilidad desmesurada en cuanto configurativa de un abuso de derecho, constituye un verdadero acto
ilcito, apto, por ende, para generar intereses desde que fue cometido, obligacin que halla respaldo
tambin en lo preceptuado por el art. 788 Ver Texto, Cd.Civ. (2562) .
2. Intereses. - En cuanto a la imposicin de intereses, el accipiens de buena fe los debe desde que fue
formalmente interpelado a reintegrar el importe del pago, pues desde entonces qued en estado de mora,
mientras que si es de mala fe, se adeudan desde la fecha de pago sin causa (2563) . Slo el que recibi
de buena fe el pago indebido, est obligado a restitur igual cantidad que la recibida, calculndose la
revalorizacin del dinero y los intereses desde que hubiera incurrido en mora, porque en tal supuesto
debe ser reputado como poseedor de buena fe (2564) .
Art. 790.
2. Error absoluto y relativo. - En el pago por error es menester separar el error "absoluto" (art. 784
Ver Texto, Cd.Civ.) del error "relativo" (el presente artculo); este ltimo no es un pago aparente, ya
que aunque en el acto pago est viciada la voluntad, se descuenta la presencia de causa fuente (2565) .
El error relativo en el pago se relaciona con defectos del objeto, la modalidad o el carcter mancomunado
de la obligacin (art. 790 Ver Texto, Cd.Civ.) y tiene un rgimen que difiere del asignado al error
absoluto (2566) .
Art. 791.
2. Pago de deuda ajena. - Cuando con pleno conocimiento se hubiese pagado la deuda de otro, hay una
liberalidad: se paga a conciencia una deuda ajena; lo que permite inferir que para que no deba asignarse
al pago por causa el animus donandi, debe mediar una reserva, reclamo o protesta de que el pago se
efecta impulsado por algn motivo (2567) .
3. Alcance de la norma. - El art. 791 Ver Texto, Cd.Civ., contempla circunstancias fundantes de un
error relativo pero accidental (2568) .
Art. 792.
1. Pago sin causa y por error. - A) En general existe coincidencia doctrinaria sobre que es significativo
distinguir la hiptesis de pago por error de la de pago sin causa (fuente), pues de no existir tal causa,
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como lo dispone el art. 792 Ver Texto, in fine, Cd.Civ., el "pago" es repetible, haya sido hecho o no por
error, lo que hace innecesario acreditar el vicio de error (2569) . En el pago sin causa, el error es un
elemento indiferente que ni quita ni pone: es la ausencia de ttulo o causa para justificar el pago, el
elemento fundante de la repeticin en favor del solvens (2570) . La confusin entre pago sin causa y por
error radica en que, de ordinario, el solvens ha llegado a hacerlo por creer errneamente que la persona a
quien le pag tena ttulo que lo habilitaba para recibir el pago; sin embargo, el motivo individual por el
cual se hubiere concretado, carece de relevancia alguna para definir la suerte de un pago que es invlido,
porque es la ausencia de ttulo o causa el elemento fundante de la repeticin; sa es la razn por la cual
es igualmente repetible el pago sin causa, haya o no sido hecho por error (2571) . Pero la discusin
acerca de si el pago realizado sin existir obligacin es "por error" o "sin causa" no resulta ociosa; la
prueba del error por parte del solvens se ha exigido para dicho supuesto; una cosa es el pago de lo que
no se debe por inexistencia de la causa fuente y otra el pago errneo; en el primer caso no se exige la
prueba por el actor que lo invoca; en el otro s (2572) .
B) El pago por error es un pago que sera vlido si no hubiese mediado ese error y, por tanto, supone que
ha sido percibido por alguien que tena ttulo para recibirlo: es, pues, un pago con causa. Por el contrario,
si no haba causa para el pago, por no haber obligacin cancelable o no tener el accipiens ttulo para
recibirlo, no importa que tal pago haya sido hecho por razn del error que padeci quien lo satisfizo, pues
no es ese error el fundamento de la repeticin, sino la falta de causa. Lo cual tiene su reflejo en el distinto
rgimen de prescripcin: dos aos cuando se pretende la nulidad de un pago que hubiera sido vlido si no
hubiese concurrido el vicio de error, pero que es invlido por este motivo, y diez aos si directamente y
sin deduccin de nulidad alguna se intenta la repeticin de un pago sin causa, que es siempre invlido,
haya sido o no hecho por error (2573) .
C) Se debe distinguir el pago sin causa del pago por error, pues en tanto el primero es repetible medie o
no error, este vicio resulta ineludible en la configuracin de la segunda hiptesis, de modo que, si es el
error alegado el que provoca el enriquecimiento sin causa, el asunto se reduce a determinar si realmente
lo hubo. El pago de una obligacin que haba existido antes pero que estaba cancelada al tiempo de
hacerlo, es un claro supuesto de pago sin causa, no de pago por error. Ello as por cuanto en el pago por
error el accipiens tiene ttulo para recibir y lo que falta es la voluntad jurdica necesaria para el acto; en
cambio, en el caso, si la empresa no era acreedora, aunque el actor as lo creyera el caso es de pago sin
causa-fuente porque no hay obligacin existente y vlida (2574) .
3. Protesta. - La protesta no la exige el art. 792 Ver Texto, Cd.Civ., para la procedencia de la accin de
repeticin, ni resulta elemento indispensable, desde que el "substractum de la accin" de repeticin de
pago sin causa es la falta de ttulo del accipiens para recibirlo (2575) . Pero en otra causa se dijo,
colisionando en algn punto con ello, que la circunstancia de que el telegrama donde se expresaba en
forma inequvoca la intencin de pagar bajo protesta no haya llegado a destino por "irregularidades en el
servicio" no es computable en contra de quien lo envi y constituye a su respecto un caso fortuito que no
puede obrar en desmedro de su derecho de obtener la repeticin de lo pagado sin causa (2576) .
4. Pago sin causa: concepto. - Todo pago supone la existencia de la obligacin que se paga, la cual
constituye la causa de la prestacin; entonces, pues, careciendo de ella, quien recibe un pago no es
acreedor y por tanto carece de ttulo para recibirlo; la preexistencia de la obligacin, como presupuesto
del pago, se lo debe entender en sentido lgico, no cronolgico. La ausencia de causa legitima a quien
efectu un pago solvens a repetir de quien lo recibi accipiens y ste est obligado a devolverlo (2577) .
El pago sin causa en realidad no es pago, porque no corresponde a una obligacin preexistente, la que a
su vez requiere para existir de un hecho generador que le d nacimiento: la causa o ttulo (2578) . Se
trata slo de un hecho material de desplazamiento de bienes, que por no corresponder a un "ttulo" que lo
justifique puede ser corregido o rectificado por el ordenamiento jurdico. De ah tambin que tal titulado
pago carezca de efectos cancelatorios, puesto que nada hay que cancelar (2579) . El pago sin causa es el
acto de ejecucin de una prestacin cuando el accipiens carece de ttulo para recibirla por no existir o ser
nula la obligacin que le sirve de causa al pago efectuado (2580) . El pago sin causa se refiere a la
ausencia de norma o acuerdo de voluntades que justifique que se pague sin existir causa alguna que lo
posibilite (2581) . Siempre que se haga un pago en virtud de una causa que no existe porque es
aparente, porque es falsa, etc., hay pago sin causa, por lo mismo que no hay obligacin sin causa (2582)
.
5. Causa: alcance de la expresin. - Al hablar de pago sin causa, debemos decir que por causa se
entiende la fuente jurdica de la obligacin, como se precepta en la regla general del art. 499 Ver Texto,
Cd.Civ.: un contrato cualquiera, una convencin, un testamento, un precepto legal, etc.; si ese contrato,
o esa convencin, o ese testamento, supuestos existentes o vlidos resultan no existir, o ser nulos,
entonces se paga en virtud de una causa que no es tal (2583) .
6. Pago: efectos. - Para que la fuerza cancelatoria del pago funcione, tiene que referirse al cumplimiento
de la prestacin correspondiente a una obligacin existente y vlida; si, en cambio, se trata de un pago
sin causa, no surge de l efecto cancelatorio alguno, desde que nada haba que pudiese ser cancelado
(2584) . El pago, aparte de su efecto normal que es extinguir una obligacin, produce en ciertas
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13. Destruccin del documento. - No asiste derecho a ejercer la accin de repeticin al tercero que
pag lo que no deba cuando el acreedor ha destrudo el documento que le serva de ttulo a consecuencia
del pago. Al respecto, procede equiparar el concepto de destruccin a cualquier situacin en que el
acreedor deja perjudicar su ttulo frente al verdadero deudor, como resultante de la confianza generada
en que no lo necesitar en lo sucesivo en mrito a haber sido desinteresado mediante el pago (2603) .
14. Cuestiones procesales involucradas. - En virtud del principio iura novit curia, la sentencia puede
hacer lugar a la repeticin por la causal de pago sin causa, cuando se ha demandado por enriquecimiento
sin causa (2604) .
Art. 793.
2. Causa futura que no se realiza. - Cuando la prestacin cumplida tiene por causa un hecho futuro
que, como ocurre en el caso, no se cumpli, tiene lugar la condictio causa data, y entonces slo incurre en
mora desde el da del pago el que ha recibido el pago siendo de mala fe (2605) .
3. Pago sin causa: casustica. - Constituye un supuesto de pago sin causa el efectuado por las diversas
cuotas abonadas por una compraventa resuelta, pues ha cesado de existir la causa anteriormente
existente (2606) . Cuando se produce la resolucin de un contrato, en razn de una causa sobreviniente
que opera retroactivamente, se elimina la causa de las obligaciones que haban nacido de ese contrato, y
por tanto los pagos que se hubieran imputado a tales obligaciones quedan sin causa y pueden ser
repetidos, pues fueron satisfechos en razn de una causa existente (el contrato), que luego ha dejado de
existir por la resolucin (2607) . Quien pretende la resolucin de un contrato debe restitur lo que hubiere
recibido, lo cual halla respaldo normativo en lo dispuesto por el art. 793 Ver Texto, Cd.Civ., que autoriza
a repetir lo que se hubiere pagado sin causa, porque en esta hiptesis las prestaciones se habran
cumplido en consideracin a una causa que ha dejado de existir (2608) . Corresponde tambin la
devolucin por el escribano de los honorarios profesionales cobrados, ya que al no haberse podido
trasmitir el dominio, el efectuado a dicho profesional ha sido un pago sin causa (2609) . Tambin el pago
debe ser considerado sin causa, cuando lo fuese en consideracin a una causa existente, pero que hubiese
cesado de existir (2610) .
4. Causa futura. - Existe causa futura cuando el pago se anticipa al nacimiento de la obligacin, que se
supone habr de surgir ms tarde: el pago se apoya en una suposicin, que puede quedar luego
desmentida (2611) .
5. Causa data, causa non secuta. - La causa data, causa non secuta que contempla el giro final del art.
793 Ver Texto, Cd.Civ., es ajena al supuesto de resolucin del contrato por culpa de una de las partes;
dicha disposicin tiene otro norte y asume distintos supuestos: as, por ejemplo, sera el caso de la
compra de un objeto de arte que no puede ser remitido por prohibicin de normas posteriores ("causa a
cuya realizacin se opone un obstculo legal"); o el de un toro o caballo de carrera que hubiese muerto
cuando se pag su importe ("en consideracin de una causa existente pero que hubiese dejado de
existir") (2612) . Teniendo una causa contractual los pagos realizados por el comprador, la resolucin que
no provino de un hecho ajeno a las partes dejando sin objeto la contraprestacin, sino del incumplimiento
expresamente previsto, no ha podido trasformar dichos pagos en incausados, ni por una especie de volta
sorte desnaturalizar la obligacin dineraria del precio y restitucin en dinero, convirtindola en obligacin
de valor (2613) .
6. Alcance de la norma. - Se ha dicho que el pago sin causa no existe tan slo en el supuesto del art.
793 Ver Texto, Cd. Civ.; en ste no se hace ms que precisar, con relacin a casos especiales, el
principio del art. 792 Ver Texto de dicho Cdigo, que se refiere en general al pago sin causa. En
consecuencia, hay pago sin causa siempre que se haga un pago en virtud de una causa que no existe
porque es aparente, porque es falsa, etc., por lo mismo que no hay obligacin sin causa (art. 499 Ver
Texto) (2614) . La hiptesis del art. 793 Ver Texto, Cd.Civ., se refiere a situaciones distintas del caso en
que se ha pagado un precio por una cesin de derechos hereditarios con relacin a un inmueble que no
puede cumplirse por su enajenacin a un tercero como, por ejemplo, la entrega de dinero en garanta de
un contrato de arrendamiento del cual las partes luego desisten, o la suma dada a ttulo de dote en mira a
un matrimonio ulterior legalmente imposible o que de hecho no se hubiera celebrado (2615) .
Art. 794.
1. Causa contraria a las leyes. - Sea que exhiba nulidad absoluta o relativa, el pacto usurario es
indudablemente ilcito, contrario al art. 954 Ver Texto, Cd.Civ., y por tanto los pagos efectuados con
causa ilcita fueron y son repetibles, segn lo dispuesto por el art. 794 Ver Texto, Cd.Civ. (2616) .
Art. 797.
1. Liberacin por error. - Se ha juzgado que carece de efectos la liberacin: d) si se pagaron intereses
a una tasa del 40 % anual por el acreedor, cuando debi serlo al 47 %, ya que configura ello un caso de
liberacin por error (2617) .
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2. Liberacin putativa. - A) La liberacin putativa tiene lugar cuando un verdadero acreedor exonera a
su deudor por creer equivocadamente que ha recibido el pago, incumbiendo al acreedor que impugna la
validez del recibo otorgado, el justificar la causa por la cual, pese a los trminos del documento, el pago
no ha tenido lugar (2618) . La inexcusabilidad del error del art. 929 Ver Texto, Cd.Civ., funciona como
un impedimento respecto de la nulidad de los actos jurdicos, en general, pero no tiene ningn papel en la
teora del pago indebido, en el cual la invalidez llega como una consecuencia necesaria de la falta de
causa: sta torna irrelevante que el error sea o no excusable; y la misma argumentacin puede hacerse
cuando se trata de la liberacin por error, pues sera inicuo que alguien pudiera aprovechar del descuido o
la imprudencia del acreedor para eximirse de solventar una deuda impaga (2619) . En los supuestos de
liberacin putativa a que se refieren los arts. 797 Ver Texto y 798, Cd.Civ., la doctrina ms moderna
entiende que no es preciso que sea excusable el error en que hubiere incurrido el acreedor que dio recibo
sin recibir el pago debido o recibiendo una suma inferior a la adeudada; error que pudo ser de hecho o de
derecho, pero s es necesario acreditar que existi realmente un error (2620) .
B) El pago efectuado por el deudor no tiene efecto liberatorio cuando fue aceptado por el acreedor en
virtud de un error de su parte, como ocurre cuando tiene por base un clculo no acorde con la realidad; la
existencia de error por parte del acreedor es suficiente para configurar la hiptesis de liberacin putativa,
sin que sea indispensable que el error sea recproco para la aplicacin de las normas de los arts. 797 Ver
Texto y 798, Cd. Civ. (2621) .
C) Pero la causa de la liberacin es el pago, y si no se da el supuesto de que se haya otorgado recibo sin
haber existido pago, no se presenta el caso de error ni el de falta de causa, razn por la cual no cabe la
aplicacin de las reglas referentes a la liberacin putativa (2622) .
3. Liberacin putativa: rgimen legal. - La liberacin por error se rige por los mismos principios que
rigen el pago por error, o sea, basta el error del acreedor -no es necesario que sea recproco-, puede ser
tanto de hecho como de derecho, y, por ltimo, no es dable exigir que sea excusable (2623) . Razones de
congruencia explican que lo que se predica para el pago indebido se hace extensivo a la liberacin
putativa, pues en definitiva no son ms que el anverso y reverso de la misma cuestin. Si se mira la
situacin del deudor que paga lo que no debe, aparece el pago indebido; si se observa la situacin del
acreedor que libera a su deudor sin que ste haya pagado, surgir la "liberacin indebida", pues el
acreedor liber a su deudor pese a que no tena la obligacin de hacerlo (2624) . En esta lnea se ha
puntualizado ltimamente que los principios que rigen para el pago indebido, pueden hacerse extensivos a
la liberacin putativa. Si de acuerdo a las pruebas obrantes en la causa ha mediado error en la suscripcin
del recibo que invoca la actora, ya que lo era provisorio y no definitivo, puesto que el pago no se
concret; se trata de una liberacin por error y como tal susceptible de ser acreditado por cualquier
medio de prueba (2625) .
4. Innecesariedad de reserva. - No es requisito de procedencia de la demanda de un acreedor por
"liberacin putativa" que haya otorgado recibo con "reserva"; el mismo repudio generalizado de la
protesta, como condicionante de la repeticin de un pago indebido, debe aplicarse a la reserva como
requisito del progreso de la demanda de un acreedor que practic una liberacin putativa (2626) .
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evitando, de esa forma, el pago de la prestacin a la que estn obligados por los vnculos de parentesco
(2631) .
B) Para la aplicacin del beneficio de competencia se requiere la concurrencia de tres requisitos: 1) que el
deudor sea de buena fe; 2) que l carezca de bienes suficientes para una modesta subsistencia; y 3) que
el acreedor no se encuentre en una situacin tan afligente como el propio deudor. Es necesario pues que
haya mediado buena fe por parte del deudor, y, lo que es de fundamental importancia, que el
cumplimiento de sus obligaciones lo ponga en condiciones de total desamparo, en tanto que parece poco
razonable privarlo hasta de lo ms indispensable para su subsistencia, sobre todo cuando media entre
acreedor y deudor alguna relacin especial que obliga por razones de equidad a tener cierta tolerancia
(2632) .
Art. 800.
1. Carcter de la enumeracin. - El beneficio de competencia constituye un favor legal y excepcional,
que por ello no puede extenderse a personas distintas a las comprendidas en la enunciacin realizada por
el art. 800 Ver Texto, Cd.Civ., y proyectarse a distintas situaciones de aquellas mismas personas (2633)
.
3. Buena fe. - Para que proceda la accin a fin de reclamar el beneficio previsto en los arts. 799 Ver
Texto y 800, Cd.Civ., es necesario que el deudor sea de buena fe, que carezca de bienes suficientes para
una modesta subsistencia y que el acreedor no se encuentre en igual situacin de indigencia (2634) .
(2527) CNCiv.C, 13/7/77, ED 75-130.
(2528) CNCiv.D, 7/5/86, LL 1986-E-466.
(2529) CNCiv.D, 7/5/86, LL 1986-E-466.
(2530) Ver arts. 724 Ver Texto y 725, Cd.Civ.
(2531) Ver art. 944 Ver Texto, Cd.Civ.
(2532) CC SFr., 29/3/85, LL 1986-B-626 (37.261-S) y JA 985-III-386 Ver Texto.
(2533) CNCiv.D, 7/5/86, LL 1986-E-466.
(2534) CNCiv.A, 16/5/90, ED 141-104.
(2535) SC Mend.1, 4/7/84 (voto de la mayora), JA (disco lser) 222879.
(2536) CNCiv.K, 16/2/89, JA 1990-I-snt.
(2537) CNCiv.K, 16/2/89, JA 1990-I-snt.
(2538) CNCom.B, 24/6/96, JA 1997-I-181.
(2539) CNCiv.E, 7/3/84, ED 109-622.
(2540) CNF CC III, 2/8/82, ED 102-714.
(2541) CNCom.A, 9/12/80, ED 92-669.
(2542) Ver art. 923 Ver Texto, Cd.Civ.
(2543) SCBA, 28/12/90 Ver Texto, AS 1990-IV-640 y DJBA 142-63.
(2544) C2 LPl.3, 25/10/90, Juba7 B350707.
(2545) CC1 MdelPl.2, 28/11/89, Juba7 B1400907.
(2546) CNCiv.C, 13/7/77, ED 75-130.
(2547) CNCiv.C, 13/7/77, ED 75-130.
(2548) CNCiv.G, 17/6/87, JA 1989-II-snt.
(2549) CNCiv.D, 20/9/85, LL 1986-B-98 y DJ 986-II-363.
(2550) CNCiv.D, 15/11/83, ED 109-109.
(2551) CNCiv.G, 17/6/87, JA 1989-II-snt.
(2552) CNCiv.D, 7/5/86, ED 119-162.
(2553) SC Mend.I, 4/7/84, ED 110-520 (disidencia de la Dra. Kemelmajer de Carlucci).
(2554) CC SFr., 29/3/85, LL 1986-B-626 (37.261-S) y JA 985-III-386 Ver Texto.
(2555) CSN, 14/6/88 Ver Texto, LL 1988-A-36 y DJ 1989-1-1070.
(2556) CNCom.B, 30/12/77, ED 81-499.
(2557) Ver art. 2362 Ver Texto, Cd.Civ.
(2558) CNCom.B, 7/8/85, LL 1986-B-24.
(2559) CNCom.B, 30/12/77, ED 81-499.
(2560) CNCiv.F, 25/8/85, LL 1985-E-290.
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(2570) CNCiv.C, 5/7/84, ED 111-511; d., D, 20/9/85, ED 122-653 (892-SJ); CNF CC I, 18/12/81, ED
(2571) CNCiv.A, 16/5/90, LL 1990-E-123 y ED 141-104.
(2572) CNCiv.C, 4/8/86, JA 1987-III-387 Ver Texto.
(2573) CNCiv.E, 7/3/84, ED 109-622.
(2574) CNCiv.A, 16/5/90, ED 141-104.
(2575) CCTr. VMara, 20/11/86, LLC 988-148.
(2576) CNCiv.E, 21/4/81, ED 94-390.
(2577) CC Nq.2, 1/10/92, PS 1992-II-306/7, Sala II, Pretor Q2985; CNCiv.D, 31/3/81, ED 93-536.
(2578) CNCiv.F, 25/8/85, LL 1985-E-290; SC Mend. 1, 25/9/95, JA (disco lser) 224515.
(2579) CNCiv.F, 25/8/85, LL 1985-E-290; SC Mend. 1, 25/9/95, JA (disco lser) 224516.
(2580) CNCom.D, 9/12/80, ED 92-669.
(2581) CF Par., 14/8/89, JA 1990-I-272 Ver Texto.
(2582) CNCiv.C, 5/5/87, JA 1988-II-snt.
(2583) CNCom.B, 7/8/85, LL 1986-B-24.
(2584) CNCiv.F, 25/8/85, LL 1985-E-290.
(2585) CNCiv.A, 16/5/90, ED 141-104.
(2586) CC SI 1, 2/4/92, DJ 1992-2-406.
(2587) CNCom.A, 30/4/86, JA 1987-II-244 Ver Texto.
(2588) CNF CC II, 26/6/81, JA 981-IV-498; CNCiv.G, 24/11/83, ED 107-685.
(2589) CCTr. VMara, 20/11/86, LLC 988-148; d., 29/12/86, LLC 987-521 (voto del Dr. Pedernera).
(2590) CNF CC I, 27/12/83, ED 108-412.
(2591) CNCiv.D, 29/5/90, JA 1993-II-snt.
(2592) CNCiv.C, 20/3/90, LL 1991-B-562 (J. Agr., caso 7225).
(2593) SCBA, 20/12/89 Ver Texto, DJBA 138-104 y AS 1989-IV-656.
(2594) CNCiv.E, 2/2/78, ED 82-605.
(2595) CF SMart., 5/10/90, LL 1991-B-430 y DJ 1991-2-846.
(2596) CNCiv.F, 25/8/85, LL 1985-E-290.
(2597) CC SMart.II, 12/5/87, DJ 987-2-841.
(2598) CNCom.B, 7/8/85, LL 1986-B-24 y DJ 986-II-22.
(2599) CSN, 28/9/89, JA 1990-II-164 Ver Texto.
(2600) CNCiv.C, 3/5/88, DJ 988-2-375.
(2601) CF Par., 14/8/89, JA 1990-I-272 Ver Texto (voto del Dr. Chausovsky).
(2602) CNFCAdm.I, 15/8/78, LL 1979-B-192.
(2603) CF SMart., 5/10/90, LL 1991-B-430 y DJ 1991-2-846.
(2604) CF Par., 14/8/89, JA 1990-I-272 Ver Texto.
(2605) CNCiv.D, 12/6/80, JA 981-II-452.
(2606) CNCiv.C, 28/2/85, LL 1985-C-412 y JA 985-II-381 Ver Texto (voto del Dr. Duraona y Vedia).
(2607) CNCiv.C, 20/3/90, LL 1991-B-562 (J. Agr., caso 7226); d., F, 16/5/84, ED 111-110.
(2608) CNCom.A, 2/11/89, LL 1990-B-292.
(2609) CNCiv.F, 31/5/84, LL 1984-D-4 (voto del Dr. Bossert).
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inequvocamente las obligaciones comprendidas; en tal caso, ser necesario recurrir al proceso de
conocimiento pleno para precisar cules obligaciones abarcara la novacin invocada (2649) .
c) Discutir si ha existido o no voluntad de novar supone ingresar en circunstancias fcticas, ajenas al
recurso de casacin (2650) .
d) La defensa de novacin en lo referente a entidad, requisitos y modalidades recibe especfico
tratamiento en el Cdigo Civil; procesalmente en cuanto a su viabilidad, el Cdigo de forma exige que ella
sea documentada y que se baste a s misma (2651) . La excepcin de novacin debe ser respaldada
mediante documentos; stos deben bastarse a s mismos y no pueden ser completados o cubiertos con
otro medio de prueba (2652) .
e) Cuando al oponer la excepcin de novacin no se acompaa el documento del que prima facie resulte
demostrada su existencia, no cabe sino desestimar la excepcin y rechazar asimismo el pedido de
apertura a prueba del juicio a efectos de acreditar dicha defensa por otros medios (art. 542 Ver Texto,
inc. 8, Cd.Proc.) (2653) .
Art. 806.
1. Facultades del mandatario. - No puede sostenerse que un poder que resulta acorde con las
exigencias impuestas por los arts. 806 Ver Texto y 1881 Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ., por el simple hecho
de titular una de las secciones del instrumento -"actuaciones ante la justicia"- signifique que la facultad
novatoria del mandato quedara limitada al objeto de un litigio, cuando la naturaleza de la novacin se
define por su esencia trasformadora del objeto causa o sujetos de las obligaciones preexistentes, pero no
por su caracterstica litigiosa; una cortapisa de ese tenor tuvo que haber sido impuesta por el poderdante
para posibilitar que los terceros que contrataron con el mandatario admitieran la virtual existencia de la
insuficiencia de poderes si la novacin se efectuaba sobre crditos ajenos a toda actuacin judicial (2654)
. La facultad de mandatario para convenir novaciones frente a terceros necesariamente comprende la
renuncia de derechos relativos a la obligacin antecedente y hacer quitas (2655) .
Art. 812.
1. La novacin no se presume. - Conforme el art. 812 Ver Texto, Cd.Civ., la novacin no se presume
(2656) , y es necesario que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convencin, o
que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva (2657) .
La novacin no se presume; es preciso que la voluntad de las partes, se manifieste claramente en la
nueva convencin, y, en caso de duda, debe considerarse que aqulla no existe. En la novacin "tcita", la
voluntad de las partes debe estar expresada de manera inequvoca por la misma naturaleza del cambio:
es indispensable, para que exista novacin, que una obligacin se extinga y que se forme otra de tal
naturaleza que no se pueda considerar a sta como una simple modificacin de aqulla (2658) . Tampoco
puede inferirse de simples presunciones la novacin contractual (2659) .
La regla general establecida por el art. 812 Ver Texto, Cd.Civ., en el sentido de que la voluntad de novar
debe ser manifestada claramente, se acenta en la novacin subjetiva por cambio de deudor, que
presupone una declaracin expresa; pero esta vigencia slo equivale a insuficiencia de la exteriorizacin
tcita, no al requerimiento de una manifestacin solemne (2660) . Pero cabe admitrsela cuando tal
resulta habida cuenta de cmo se exterioriza en el caso la voluntad de las partes segn la obligacin
antecedente que le sirve de causa, y si stas revelan la decisin de llevar adelante el negocio, generando
nuevas alternativas llamadas a completarlo y convalidarlo, terminando por integrar aquel negocio primero
a la par que alterndolo respecto de su naturaleza jurdica (compraventa), para adecuarlo a la realidad
del negocio pretendido (adquisicin de porcin indivisa en el condominio) (2661) .
Habindose acreditado que el inicio de la relacin entre las partes se debi a la dacin en comodato,
corresponde justificar documentadamente la voluntad del comodante de modificar o novar la relacin
(2662) . La prueba de la novacin incumbe a quien alega la extincin de la obligacin primitiva y
consiguiente creacin de la nueva (2663) .
2. Elementos sobre que debe recaer la modificacin. - A) Para que exista novacin es necesario que
el cambio afecte alguno de los elementos esenciales de la obligacin; si slo recae sobre los accidentales
no la hay, y ello se da en el caso, pues en la transaccin entre locador y locataria slo se puntualizan
plazo de desocupacin, reajuste de alquileres, carga de las costas de las obligaciones que surjan del
contrato de locacin, previndose tambin una multa por cada da de demora en la desocupacin y hasta
sta, lo que implica, como se infiere en forma directa, que no ha habido cambios esenciales en la
obligacin primitiva (2664) .
Por tanto no se ha operado una novacin por cambio de la prestacin, sino "una modificacin simple con
supervivencia de efectos", cuando se introducen cambios en una obligacin que, aunque modificada,
contina viviendo (2665) .
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B) En tal sentido se ha resuelto que no importan novacin las modificaciones que se refieren: c) la
agregacin o supresin de fianzas o garantas reales, o bien el otorgamiento de cualquier tipo de
facilidades al deudor para efectuar el pago (2666) .
Las modificaciones del monto de la deuda no significan una alteracin del carcter o calidad esencial de
sta, sino slo del aspecto cuantitativo, y, por tanto, no implican novacin (2667) . Tampoco las
estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no ataen al objeto principal o a su causa,
como por ejemplo respecto al tiempo, lugar o modo de cumplir la obligacin pero no que la extinguen,
configuran novacin (2668) .
C) Con mayor razn carecen de efectos novatorios: b) el fraccionamiento de la deuda mediante la
aceptacin de pagos parciales (2669) ; d) la condena judicial y el plazo otorgado para su cumplimiento
(2670) .
E) Hay novacin por cambio de objeto: d) en la dacin en pago, especie contemplada de novacin, en la
cual se opera un cambio de lo establecido por las partes en gracia a una nueva decisin de ellas,
producindose, con simultaneidad jurdica, la extincin de la obligacin primitiva, la sustitucin objetiva de
ella por otra y la extincin de esta ltima por la va normal del cumplimiento (2671) .
H) Hay novacin por incompatibilidad entre la obligacin anterior y la nueva: b) si a la ampliacin del
plazo de la locacin se le adiciona la modificacin de otros elementos esenciales -salvo el precio-, cabe
suponer la existencia de un nuevo contrato y no a una mera prrroga (2672) .
3. Casos en que no se produce novacin. - Se ha resuelto que tampoco importan novacin las
siguientes modificaciones:
a) las alteraciones de tiempo, monto e intereses no importan novacin. Tampoco lo constituye la quita o
remisin parcial de la deuda ni la determinacin de nuevos intereses (2673) .
b) el cambio referido al tiempo de cumplimiento obligacional como, v.gr., la inclusin o prrroga de un
plazo que slo incide en la exigibilidad del crdito; o las modificaciones vinculadas al monto de la deuda o
las especificaciones que conciernen al modo de cumplimiento; o el cambio relativo a los rditos del
capital; o el otorgamiento de facilidades para que el deudor efecte el pago, carecen de entidad para
novar por cambio de objeto de la obligacin (2674) . Una alteracin del "tiempo" del cumplimiento no
importa novacin, pues estipulaciones de ese carcter sern consideradas como que slo modifican la
obligacin pero no la extinguen (2675) .
c) la "refinanciacin" de la deuda, ni alteracin de las garantas o privilegios existentes las que mantienen
plena vigencia amparando las obligaciones referenciadas hasta su cancelacin total (2676) . La
refinanciacin es una espera acordada para el cumplimiento de la obligacin; no importa novacin por
cambio de causa, si la segunda obligacin se constituye para facilitar el cumplimiento de la obligacin
originaria (2677) .
d) la remisin, ni el recibo de los cheques de la deudora y su depsito en la cuenta del acreedor, producen
por regla novacin de la obligacin originaria (2678) ;
e) el pago del porcentaje de la distribucin de los frutos efectuado por los continuadores del aparcero
tomador, porque no es ms que el cumplimiento de las obligaciones a su cargo (2679) ;
f) la suscripcin de un convenio de desocupacin, no extingue las obligaciones del fiador solidario, ya que
no importa una extensin del plazo contractual fijado para el pago, ni implica novacin (2680) . El
convenio de desocupacin importa una rescisin por mutuo acuerdo o consentimiento del convenio original
de locacin, mas no importa una verdadera novacin de la obligacin, y el inquilino y su fiador son
responsables de los daos causados por no mediar liberacin expresa de ellos de parte del locador (2681)
.
g) el fraccionamiento de la deuda mediante la aceptacin de pagos parciales o la modificacin del
convenio de intereses (2682) ;
h) las modificaciones referidas al modo de cumplimiento de la obligacin principal y a materias accesorias
al objeto principal de la obligacin (2683) ;
i) la variacin del monto del alquiler (2684) ;
j) el reconocimiento no es una nueva causa de deber, por lo que no se puede pretender que ste implic
novacin, pues es sencillo distinguir ambas figuras, ya que mientras sta supone la extincin de la
obligacin precedente que resulta sustituda por la nueva, el reconocimiento deja intacta la obligacin a
que se refiere, que permanece idntica a s misma (2685) ;
k) las especificaciones concernientes al modo de cumplimiento de un contrato, en principio no significan
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alteracin del objeto debido, y en tal sentido el fraccionamiento de una deuda mediante la aceptacin de
un pago parcial y el convenio sobre el tipo de cambio respecto a una deuda en moneda extranjera, no
causan novacin de la obligacin original (2686) ;
l) la recepcin de cheques en pago de la deuda por cambio de causa, si la segunda obligacin se
constituye para facilitar el cumplimiento de la obligacin originaria (2687) ; tampoco la entrega de letras
de cambio importa novacin (2688) ;
ll) las facilidades otorgadas al deudor para efectuar el pago, ni tampoco el convenio de intereses por el
cual se modifican los estipulados o se agregan a un crdito que careca de ellos (2689) ;
m) la espera documentada dispensada al deudor por las dificultades financieras por las que atravesaba no
se lo puede juzgar como trasformacin extintiva ni modificativa de la obligacin (2690) ;
n) la circunstancia de que las partes contratantes hayan acudido a la libranza de pagars como medio de
garantizar la obligacin principal del comprador -pagar el precio-, no importa novacin de tal obligacin
(2691) .
4. Novacin: cambio de objeto. - La novacin por cambio de objeto existir cuando la segunda
obligacin altera esencialmente la primitiva prestacin o introduce en el modo de satisfacerla un cambio
de trascendencia o una alteracin de importancia (2692) . La causa mentada en la ltima parte de este
artculo, es un elemento esencial de la obligacin que constituye el hecho antecedente que ha engendrado
el vnculo creditorio, expresin que vale tanto como la de "fuente" de la obligacin; un cambio en la
misma causa del deber o ttulo de la obligacin, revela que sta ha dejado de ser lo que era y que ha
pasado a ser un vnculo que no se confunde con el primitivo (2693) . Pero no cualquier alteracin del
objeto importa la configuracin de novacin; las modificaciones respecto del monto de la deuda, como las
que pueden resultar de una quita o remisin parcial, no la configuran estrictamente (2694) . Si bien el
cambio de prestacin o contenido constituye el ejemplo tpico de novacin objetiva, ello no implica
conclur que la sustitucin de un objeto por otro importe novacin. Por el contrario, la mutacin de una
cosa por otra constituye novacin, pues no puede encontrarse un cambio ms sustancial en la obligacin
(2695) . La novacin por cambio de objeto exige, para su perfeccionamiento, que se altere esencialmente
la prestacin primitiva, por cuanto si slo medi modificacin la obligacin anterior no se extingue (2696)
. Por ello, en un caso se dijo que el convenio concludo por actor y demandado por el cual se "convierte" la
obligacin de dar sumas de dinero emergente de la sentencia condenatoria firme en la de dar cantidades
de cosas (en la especie, 146 toneladas de trigo), import una novacin objetiva parcial por cambio de
objeto de la primera (2697) .
5. Interpretacin de la novacin. - La voluntad de novar debe manifestarse claramente, ya que la
novacin no se presume, debiendo en caso de duda estimarse que no se ha producido, pues la
interpretacin debe ser hecha con carcter restrictivo (2698) . La interpretacin de los hechos mediante
los cuales se procura establecer la existencia de la novacin tcita debe ser estricta, pues de lo contrario
podra resultar violado el principio de que la novacin no se presume, y, en caso de duda, debe
considerarse que ella no se produjo (2699) .
6. Animus novandi. - La primera parte del art. 812 Ver Texto, Cd.Civ., exige la presencia del animus
novandi y la segunda caracteriza cules son los cambios que determinan la existencia de la institucin y
cules no (2700) . La regla establecida por el art. 812 Ver Texto, Cd.Civ., en el sentido de que la
voluntad de novar debe ser manifestada claramente, se acenta en la novacin subjetiva por cambio de
deudor, que presupone una declaracin expresa; entendindose por tal la que resulte de una
exteriorizacin verbal, escrita o por signos inequvocos, sin que sea necesaria una manifestacin solemne
(2701) .
Art. 813.
1. Documentos a la orden suscritos por el deudor. - A) El pagar de renovacin no involucra
novacin de la obligacin anterior, porque slo difiere el plazo de vencimiento (2702) . Por otra parte, en
la prctica, cuando se renueva un ttulo cambiario, el portador no devuelve el documento original, sino
que recibe el nuevo documento pro solvendo para no perder la responsabilidad de los deudores de aqul.
Vencido el pagar de prolongacin el portador puede pretender su cobro reintegrando ambos documentos,
o en su defecto recurrir al primer ttulo siempre que haya satisfecho oportunamente las cargas legales,
impidiendo la caducidad y mientras no se haya operado la prescripcin (2703) .
Art. 814.
1. Delegacin perfecta. - A) La aceptacin de la cesin por parte del acreedor no se la debe confundir
con la exoneracin o liberacin del deudor delegante, que slo ocurre mediante una manifestacin
expresa en tal sentido por parte del acreedor (2704) . La delegacin perfecta por la cual se cambi la
persona del locatario asumiendo el nuevo las obligaciones del anterior con carcter retroactivo, importa
una novacin subjetiva que extingue la obligacin del primer locador, as como la asumida por los
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garantes, sea que se los repute como meros fiadores o que se los califique de codeudores (2705) .
Es cierto que el art. 814 Ver Texto del Cdigo Civil requiere manifestacin expresa de parte del acreedor
de exonerar al deudor primitivo; pero no es indispensable que el acreedor se expida en trminos
solemnes; basta que emplee expresiones explcitas que no permitan dudar de su intencin de eximir de la
deuda a su deudor primitivo (2706) .
B) En la cesin de deudas, para que el deudor primitivo quede exonerado, es necesaria la expresa
intencin del acreedor de liberarlo; as resulta de lo establecido por el art. 814 Ver Texto, Cd.Civ., que
es de aplicacin, pues para nuestro derecho la cesin de deudas significa la delegacin reglamentada en el
ttulo de la novacin (2707) .
2. Delegacin imperfecta. - A) En virtud de la funcin de garanta de la delegacin imperfecta de
deuda no puede juzgarse indebida la percepcin parcializada de la integridad del crdito de ambos
deudores, si el primitivo deudor no fue exonerado expresamente (2708) .
Si el deudor dio otro deudor al acreedor, y ste lo acept tcitamente al recibir el cheque del nuevo
deudor, ello no significa que se haya producido extincin de la deuda respecto del primitivo deudor (2709)
.
C) Se entiende por delegacin imperfecta el convenio celebrado entre el deudor y un tercero, relativo al
desplazamiento de una deuda, sin la conformidad expresa del acreedor a ese respecto; esa delegacin
imperfecta no causa la novacin de la deuda primitiva, que subsiste sin extinguirse frente al acreedor
(2710) .
Habiendo dos deudores concurrentes de la misma prestacin, no obsta a que el acreedor perciba parte de
su crdito de un deudor y parte del otro; el pago parcial obrado por el deudor delegante, esto es, el
primitivo deudor, no libera al deudor delegado del pago del resto de la obligacin por la que tambin
responde ya que sta es la funcin de garanta que cumpla en el caso de delegacin imperfecta
acumulativa de deuda (2711) . La solicitud de los acreedores de dirigir la demanda contra el cesionario
importa aceptar la cesin, aunque sin exonerar a los cedentes, constituyendo una delegacin imperfecta o
acumulativa; no hay novacin con extincin de la relacin primitiva, sino la creacin de un nuevo vnculo
obligacional (2712) .
E) La delegacin imperfecta no causa la novacin de la deuda primitiva, que subsiste sin extinguirse
frente al acreedor (2713) . La delegacin de la deuda es el nombre que recibe el convenio celebrado por
el deudor con un tercero en virtud del cual ste asume la obligacin de aqul, siendo imperfecta cuando
no causa novacin de la deuda primitiva a la cual subsiste sin extinguirse frente al acreedor (2714) .
Art. 815.
1. Expromisin. - Respecto de la novacin por expromisin es condicin esencial que medie voluntad
expresa del acreedor de desobligar al primitivo deudor, as como la aceptacin de ste de su liberacin; si
falta la expresin positiva del acreedor slo cabe admitir una expromisin simple, sin liberacin del primer
obligado, de modo que no produce en este ltimo caso novacin existiendo dos obligaciones concurrentes,
pudiendo el acreedor dirigir su accin contra uno u otro de los obligados, pero el primer pago total que se
efecte agotar su crdito pues l no tiene ttulo para cobrar doblemente (2715) . La sustitucin de un
deudor por otro requiere la expresa declaracin del acreedor en el sentido que desobliga al deudor
precedente (2716) .
2. Asuncin. - La asuncin de la deuda es incompatible con la subrogacin. Adems, si no media
conformidad del acreedor, en ninguno de los dos casos hay novacin, y mediando conformidad de este
ltimo habra "expromisin" (2717) .
(2635) CNCiv.F, 29/5/85, LL 1985-D-349.
(2636) CNEsp.CC I, 11/4/86, LL 1986-D-373; CNCiv.B, 26/5/89, LL 1990-D-268; CC1 MdelPl.2,
1/12/94, Juba7 B1401026.
(2637) CNCom.D, 22/8/79, LL 1982-A-41.
(2638) CNCiv.G, 5/7/93, LL 1993-D-394.
(2639) CNCiv.A, 3/10/79, RED 14-686 (n 2).
(2640) CC Jun., 2/8/84, ED 110-670.
(2641) CNCiv.I, 9/4/91, ED 143-369.
(2642) CC Tl., 20/9/90, Juba7 B2201055.
(2643) Juzg. 1 Inst. Civ. 6 Cap., firme, 15/5/80, ED 91-690.
(2644) CNCiv.I, 19/4/91, ED 143-369.
(2645) SC Mend.1, 30/12/93, JA 1994-III-493 Ver Texto.
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(2692) CC Jun., 2/8/84, ED 110-670; Juzg. 1 Inst. Civ. 6 Cap., firme, 15/5/80, ED 91-690.
(2693) Juzg. 1 Inst. Civ. 6 Cap., firme, 15/5/80, ED 91-690.
(2694) CNCiv.B, 13/6/78, ED 80-377 (fallo 1 inst.).
(2695) CNCom.A, 23/5/79, ED 85-800 (fallo 1 inst.).
(2696) CNCom.B, 10/10/80, ED 119-662 (773-SJ).
(2697) CC Tl., 18/6/87, Juba7 B2202062.
(2698) CNEsp.CC VI, 8/6/88, LL 1989-A-172.
(2699) CC1 MdelPl.2, 27/12/94, Juba7 B1401027.
(2700) CNCom.B, 10/10/80, ED 119-662 (773-SJ).
(2701) SC Mend.I, 11/10/91, ED 150-257.
(2702) CNCom.A, 16/2/82, ED 100-174.
(2703) CNCom.A, 16/2/82, ED 100-174.
(2704) CNF CC III, 11/7/86, LL 1987-A-126 y DJ 987-1-535.
(2705) CNCom.C, 24/8/92, LL 1993-D-159 (fallo de 1 inst.).
(2706) CNCiv.C, 22/9/77, ED 78-518.
(2707) CNCiv.G, 21/5/81, ED 94-519.
(2708) CNCom.E, 27/2/84, LL 1984-D-563 y ED 108-233.
(2709) CNCom.E, 27/2/84, LL 1984-D-563 y ED 108-233.
(2710) CNCom.A, 9/9/82, ED 103-332.
(2711) CNCom.E, 27/2/84, LL 1984-D-563 y ED 108-233.
(2712) CNCiv.C, 25/8/87, LL 1988-A-456 y DJ 988-2-139.
(2713) CNCom.A, 9/9/82, ED 103-332.
(2714) CNCiv.B, 6/3/87, ED 125-426.
(2715) CC Mor.II, 3/7/84, ED 111-205.
(2716) 1 Inst. CC 4 Nom. Ros., firme, 26/3/80, Z 980-21-348.
(2717) CNCiv.B, 16/10/79, ED 86-450 (voto del Dr. Vernengo Prack).
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j) En el juicio ejecutivo la compensacin, como medio de extincin de las obligaciones, se halla sometida a
ciertas restricciones. Debe estar fundada en un crdito lquido y exigible ejecutivamente. Si faltare la
primera condicin, habra que recurrir previamente al juicio de conocimiento para fijar un monto; si la
segunda, por estar pendiente el plazo o condicin, el ttulo sera inhbil (2732) .
k) La excepcin de compensacin procede si el ejecutado prueba la existencia de un ttulo ejecutivo
contra el actor, de la misma naturaleza en cuya virtud inici la ejecucin, que traiga tambin aparejada
ejecucin (2733) .
l) La compensacin en los procesos ejecutivos slo puede fundarse en la existencia de crdito lquido que
resulte de documento que traiga aparejada ejecucin (2734) .
4. Momento en que se opera. - El art. 818 Ver Texto, Cd.Civ., establece que la compensacin
extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que
ambas comenzaron a coexistir (2735) . Pero la doctrina de este art. 818 Ver Texto, si bien afirma que la
compensacin produce efecto extintivo por la sola coexistencia de crditos y dbitos recprocos, ello no
impide eliminar el factor voluntario de su invocacin (2736) .
5. Requisitos de la compensacin. - Para que la compensacin exista varios son los requisitos que
deben darse: a) fungibilidad de las prestaciones entre s; b) exigibilidad de ambas obligaciones; c)
liquidez de las prestaciones debidas; y d) carcter expedito de las obligaciones en juego (2737) . La
compensacin no requiere palabras sacramentales, pero s necesita que la realidad corporizada en los
hechos documentados en el expediente responda al "tipo" pertinente (arts. 818 Ver Texto, 819, 822 Ver
Texto) y que responda a una obligacin con causa (2738) .
6. Compensacin legal y compensacin judicial. - Aunque la compensacin legislada en nuestro
Cdigo Civil es la conocida como "legal", se admiten y practican en el diario acontecer otras formas o
modos de actuar de este medio extintivo de las obligaciones (2739) . Compensacin legal es la definida
por el art. 818 Ver Texto, Cd.Civ., y compensacin judicial "la que decreta el juez al dictar la sentencia
en un litigio, declarando admisible y procedente total o parcialmente un crdito alegado por el deudor
demandado, que pretendiera a su vez ser acreedor del actor" (2740) . La compensacin legal constituye
una defensa que el demandado puede invocar en la contestacin como cualquier otra excepcin sustancial
(2741) . La compensacin judicial tiene lugar cuando el demandado, acreedor del actor por un crdito
ilquido, deduce contra ste una demanda de reconvencin tendiente a obtener el reconocimiento de su
crdito y la compensacin con el del acreedor (2742) .
7. Compensacin judicial y compensacin voluntaria. - A) Deben necesariamente concurrir en la
compensacin judicial la voluntad de ambos titulares de los crditos, y en la convencional o facultativa la
del acreedor a la prestacin mayor (2743) . En el caso de compensacin judicial debe establecerse -sobre
la base de la prueba rendida- la cuanta de ambas obligaciones para entonces recin verificar si se
cumplen los presupuestos exigidos por la ley para que opere la compensacin y en la medida de los
crditos resultantes (2744) . Las consecuencias de la compensacin facultativa operan desde el instante
en que el acreedor la hace valer -v.gr., compra por el acreedor en el remate-, porque entonces
desaparece el obstculo que se opona a la compensacin y ambos crditos comenzarn a coexistir en
condiciones de compensabilidad (2745) .
B) La compensacin es una facultad que la doctrina ha reconocido a los magistrados en casos en que se
neutralizan los crditos hasta el importe del menor, cuando prospera tanto lo pedido en la demanda como
lo reclamado en la reconvencin y, por compensacin de ambas, se condena a pagar slo el saldo que
resulta de la resta de la menor al importe del mayor de los crditos (2746) . Supuesto el carcter de
acreedores y deudores recprocos que invisten los litigantes al tiempo de la sentencia, la compensacin
judicial es posible aun en ausencia de los dems requisitos de la compensacin legal; lo esencial es que,
mediante la sentencia, ambos crditos adquieran la aptitud necesaria para ser compensables. En tanto las
circunstancias de la causa lo permitan por mediar reconvencin y por ende suficiente debate, la
compensacin judicial contempla de manera equitativa el inters de las partes y evita un futuro dispendio
jurisdiccional (2747) .
C) No obstante a que la compensacin judicial prescinde de algunos requisitos exigidos para la
compensacin legal, especialmente el de la liquidez, y slo se atiende al carcter de acreedores y
deudores recprocos que al tiempo de la sentencia invisten los litigantes, ello supone, sin embargo, que en
el mismo acto de decretarla el juez tenga que declarar si los dos crditos -el invocado por el actor y el
demandado reconviniente- existen para neutralizarlos en la medida de su superposicin (2748) . El
sistema de compensacin legal adoptado por nuestro Cdigo Civil no excluye la estimacin judicial de su
concurrencia, y sta, a su vez, impone la necesidad de analizar la existencia o inexistencia de los
requisitos legales que la tornan viable, entre los que se cuenta el que los crditos enfrentados sean
lquidos y ejecutables (2749) .
8. Poltica legislativa. - La utilidad de la compensacin como medio extintivo de las obligaciones es
evidente, elimina la necesidad de un doble cumplimiento, con el consiguiente trasporte de numerario y de
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cosas fungibles y los gastos consiguientes; sirve de garanta a las personas que teniendo crdito y deudas
recprocas con otras no se vern expuestas, luego de haber pagado, al riesgo de no recibir lo que les
corresponde (2750) .
Art. 819.
1. Exigibilidad. - A) Para que sea viable la compensacin, el crdito que se alegue debe ser lquido y
exigible; reviste dicha calidad cuando es determinado en su monto e incontrovertido en su ttulo, es decir,
no susceptible de controversias y excepciones (2751) .
C) En cambio el hecho de estar subordinada alguna de las obligaciones a una condicin resolutoria es un
factor irrelevante que no obsta al funcionamiento de la compensacin (2752) .
2. Liquidez. - A) Para que tenga lugar la compensacin de obligaciones resulta indispensable que ambas
deudas sean lquidas, no bastando que se trate de una deuda cierta en cuanto a su existencia, sino que
tambin sea determinada en cuanto a su cantidad o quotidad, pues si cualquiera de ellas faltara no habra
ya deuda lquida (2753) . Una de las condiciones para la procedencia de la compensacin es la de que
ambas deudas sean lquidas (2754) . Modernamente se dice que el crdito es lquido, cuando es
determinado en su consistencia y en su monto, e incontrovertido en su ttulo, es decir, no susceptible de
controversias y excepciones (2755) .
B) Para que tenga lugar la compensacin como medio de extincin de obligaciones, ambos crditos deben
ser lquidos y exigibles, por lo que el carcter de litigioso de un crdito le quita certidumbre y obsta a la
misma (2756) . Una deuda incierta no puede ser opuesta en compensacin (2757) .
C) Obsta a la procedencia de la compensacin legal la inobservancia del requisito referido a la liquidez de
la obligacin, por caso, cuando se tratara de un crdito resultante de medianera con un crdito por
superficie usurpada por construccin de un edificio (2758) . Y tampoco median dos deudas lquidas en los
trminos del art. 819 Ver Texto, Cd.Civ., cuando es menester sustanciar un juicio para determinar el
monto de una de las prestaciones (2759) . Si est en cuestin la existencia misma de la deuda que se
pretende compensar, no se puede entonces sostener que exista una deuda fcilmente liquidable a fin de
que proceda la compensacin, no siendo viable su dilucidacin con la apertura a prueba, facultad privativa
del juez de la que puede prescindir si lo considerase pertinente (2760) .
D) Para que el demandado pueda oponer en el responde la compensacin, su crdito debe ser lquido: si
no existiere liquidez, tal crdito no puede dar lugar ni a la compensacin legal ni a la facultativa, y la
cuestin debe introducirse, necesariamente, por va reconvencional (2761) .
Art. 820.
1. Obligaciones: gnero y naturaleza. - Respecto de la forma de hacer valer la compensacin, se ha
juzgado que:
a) Al tratarse de crditos de distinto origen, la reconvencin es la va procesal adecuada a la
compensacin, debiendo el demandado independizar la suerte de su pretensin de la del actor y proponer
tal contrademanda para solicitar, no tanto que se declare la compensacin y se condene por el saldo o
diferencia, sino para que se condene por la obligacin total que pretende, y se la declare compensada
hasta la concurrencia de la menor (2762) .
b) Si se descarta de plano la posibilidad de compensacin judicial -pues no hubo reconvencin-, ni
compensacin legal -pues ella, adems de exigir que sean ambos crditos recprocos, tener ttulo
diferente, y que las prestaciones consistan en cantidades fungibles del mismo gnero, requiere
fundamentalmente que stas sean lquidas y exigibles, y que los crditos y deudas se hallen expeditos y
sean embargables-, debe entonces, desde que uno de los crditos est an siendo debatido en juicio,
necesariamente tratarse de: compensacin convencional (voluntaria) o facultativa (2763) .
c) Para la procedencia eficaz de la compensacin como medio de extincin de las obligaciones es
necesario que el crdito que se invoque sea de igual naturaleza que el que se ejecuta; en virtud de ello, la
suma entregada en concepto de depsito en garanta en un contrato de locacin no autoriza a oponer la
excepcin de compensacin en el juicio por cobro de alquileres -sin perjuicio del eventual derecho a
requerir su restitucin-, ya que ella no constituye un crdito lquido y exigible (2764) .
Art. 822.
1. Crdito expedito. - Para que se verifique la compensacin es necesario que los crditos y las deudas
se hallen expeditos, sin que un tercero tenga adquiridos derechos en virtud de los cuales pueda oponerse
legtimamente (2765) . Un crdito o deuda est expedito cuando no media ninguna traba para su
satisfaccin; contrariamente, falla su calidad si el respectivo acreedor no tiene la disponibilidad del
crdito, por obstar a ello el derecho de un tercero que habilita a ste a oponerse al pago que quiera
efectuar el deudor en manos del acreedor (2766) .
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deudor, fundada en el mero capricho del juzgador, cuando ella no se halla receptada legalmente (2785) .
Art. 828.
1. Concurso. - C) No procede la compensacin de la deuda que el acreedor mantiene con el concurso por
los pagos hechos por el insolvente con posterioridad al decreto de quiebra con la eventual verificacin que
correspondera al impugnante en el supuesto de ser admitido el crdito que apareci cancelado
-indebidamente- por la fallida (2786) .
D) Es principio entendido en materia de concursos que ningn crdito contra el fallido puede ser
compensado de hecho, beneficindose de esta manera a uno de los acreedores respecto de los restantes
(2787) .
(2718) CC2 LPl.3, 21/12/89, Juba7 B350251.
(2719) CNCiv.A, 19/3/90, LL 1990-D-34.
(2720) CC1 MdelPl.2, 5/12/89, Juba7 B1400005.
(2721) CNCiv.A, 19/3/90, LL 1990-D-34.
(2722) CNCom.C, 18/9/79, LL 1980-B-31.
(2723) CNCom.C, 19/3/85, LL 1985-C-350 y ED 114-632.
(2724) CNCiv.A, 6/6/85, LL 1985-C-434.
(2725) CNF CC II, 19/8/77, JA 980-I-108.
(2726) CNFCAdm.III, 22/9/87, LL 1988-A-81 y DJ 988-1-648.
(2727) CNFCAdm.III, 22/9/87, LL 1988-A-81 y DJ 988-1-648.
(2728) CNCiv.G, 8/10/87, LL 1988-C-285 y DJ 988-2-580.
(2729) CNCiv.C, 14/8/87, LL 1988-A-389 y DJ 988-1-733.
(2730) CC MdelPl.I, 26/10/78, S. 979-XXIV-156.
(2731) CNCiv.E, 5/6/89, LL 1989-E-160.
(2732) CNCiv.C, 23/6/89, LL 1990-E-492.
(2733) CNCiv.G, 6/4/90, LL 1990-E-327.
(2734) CNCiv.C, 18/9/90, LL 1991-B-309 y DJ 1991-2-181.
(2735) CNCiv.E, 14/11/80, ED 93-145.
(2736) CNCom.A, 8/3/89, LL 1990-E-373.
(2737) CC1 LPl.2, 15/4/93, Juba7 B150824.
(2738) CC1 LPl.2, 5/9/89, Juba7 B150004.
(2739) CC MdelPl.1, 26/10/78, S. 979-XXIV-156.
(2740) CC MdelPl.1, 26/10/78, S. 979-XXIV-156.
(2741) CNCiv.E, 5/6/89, LL 1989-E-160.
(2742) CNCiv.E, 5/6/89, LL 1989-E-160.
(2743) CC Perg., 9/2/95, Juba7 B2800291.
(2744) SCBA, 13/6/89 Ver Texto, AS 1989-II-394.
(2745) CNCiv.I, 22/3/89, LL 1991-A-161.
(2746) CNCiv.G, 29/7/80, ED 90-491 y LL 1982-B-59.
(2747) CNCiv.I, 15/12/89, ED 140-585.
(2748) CNCiv.C, 21/12/82, LL 1983-B-155.
(2749) CC1 BBl.1, 1/9/81, DJBA 122-383.
(2750) CC Jun., 29/6/79, SP LL 980-112.
(2751) CC1 MdelPl.2, 6/6/95, Juba7 B1401173.
(2752) CNCiv.I, 22/3/89, LL 1991-A-161.
(2753) SCBA, 13/6/89 Ver Texto, AS 1989-II-394.
(2754) CC1 LPl.2, 29/10/96, Juba7 B151859.
(2755) CC1 MdelPl.2, 5/12/89, Juba7 B1400005.
(2756) CC1 MdelPl.1, 21/5/92, Juba7 B1350195.
(2757) SCBA, 8/10/85 Ver Texto, AS 1985-III-98.
(2758) CNCiv.G, 17/12/81, ED 94-451.
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(2766) CNCiv.A, 28/8/75, ED 66-488; CC Nq.2, 5/10/95, Juba7 PS 1995-IV-704/706, Sala II, Pretor
(2767) CNCiv.A, 28/8/75, ED 66-488.
(2768) CNCiv.C, 3/12/75, ED 67-351.
(2769) C4 Tr. Crd., 22/6/90, LLC 1991-724.
(2770) CNTr.IV, 31/10/90, DT 1991-A-439 y DJ 1991-1-901.
(2771) SCBA, 23/10/90 Ver Texto, DJBA 141-3157.
(2772) CNTr.VII, 26/9/86, DT 987-B-2079; CC Nq.2, 31/10/96, PS 1996-III-546/550, Sala II, Pretor
Q1820 (voto de la mayora).
(2773) Ver art. 12 Ver Texto, L.C.T.
(2774) CSN, 23/8/88, DT 1989-A, 585.
(2775) CNCiv.E, 25/2/85, LL 1985-C-547.
(2776) CNCiv.C, 21/4/81, LL 1981-D-31.
(2777) CNCiv.G, 4/11/87, LL 1988-A-443.
(2778) CNEsp.CC II, 20/2/81, BCNECC, 981-705, sum. 10.611.
(2779) CNEsp.CC IV, 13/11/79, BCECC, 686, 10.143; CNCiv.C, 20/10/92, LL 1993-A-433.
(2780) CNCiv.C, 18/9/90, LL 1991-B-309 y DJ 1991-2-181.
(2781) CNF CC I, 15/5/80, JA 981-I-196.
(2782) CNF CC I, 15/5/80, JA 981-I-196.
(2783) CNCiv.B, 2/2/78, JA 979-III-70.
(2784) Juzg. Fed. CAdm. 6, 3/7/92, ED 151-247.
(2785) Juzg. Fed. CAdm. 6, 3/7/92, ED 151-247.
(2786) CNCom.D, 18/3/83, ED 106-533.
(2787) CNCom.B, 4/8/82, LL 1982-D-515.
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definir la transaccin, no corresponde tomarla en sentido objetivo, sino subjetivo; es decir: referirse a la
opinin y sentir de las partes mismas que llevan a cabo el acto jurdico, no a la opinin que pudiera
formarse sobre el asunto un juez o un abogado ms o menos ilustrado o cualquier otra persona. Aun
cuando en las partes mismas que llevan a cabo el acto jurdico la eficacia de una obligacin no pudiera
parecer dudosa en lo ms mnimo, si las partes la han seriamente considerado como tal, habra
transaccin (2803) . La jurisprudencia ha adoptado el criterio que para comprobar la existencia de res
dubia no es indispensable que esa modalidad se la constate objetivamente en el derecho sobre el cual se
ha transado, por cuanto basta que las partes lo hayan credo sinceramente as (2804) .
Uno de los elementos constitutivos de la transaccin es que su objeto lo constituyen derechos litigiosos o
dudosos -la res dubia de la doctrina clsica-; con ese acto jurdico bilateral las partes mediante
concesiones recprocas acuerdan certeza a una relacin jurdica hasta entonces incierta o no precisamente
definida en alguno de sus componentes esenciales (2805) . En toda transaccin se persigue trasformar un
status jurdico por otro, seguro, mediante el cambio de prestaciones equivalentes; el Cdigo alemn da,
con precisin, esa finalidad que no se debe olvidar, esto es, que mediante esa transaccin, por recprocas
concesiones, se termina un litigio, o la incertidumbre de las partes sobre una relacin de derecho. Esto es
prevenir un litigio, suprimir la incertidumbre (2806) . El objeto de la transaccin es establecer derechos
dudosos o dar finiquito a pleitos presentes o futuros; es como si las mismas partes hubiesen dictado
sentencia sobre esos pleitos o derechos dudosos (2807) . La incertidumbre, de naturaleza objetiva, que
representa la existencia de un juicio entre las partes, revela lo que es de la esencia de la transaccin, la
res dubia, sin que corresponda al juez valorar el mayor o menor grado de procedencia de las pretensiones
esgrimidas en l (2808) .
4. Consentimiento. - Conforme a la nocin del avenimiento que deriva el art. 832 Ver Texto, Cd.Civ.,
las recprocas concesiones son mutuamente propuestas y aceptadas y soportadas, momentos de una
nica voluntad, en la cual participan ambos sujetos de la transaccin; en virtud de la unidad del querer
tpica del contrato, se asegura la funcin unitaria de la composicin de la litis (2809) . La transaccin
consiste en un acto jurdico bilateral, emanado de dos o ms personas, que tiene la finalidad de extinguir
los derechos sobre los cuales recae el consentimiento de las partes y, como es lgico, tal consentimiento
debe concurrir sobre todos los puntos contemplados por los contratantes (2810) . Sus requisitos
esenciales son: un acuerdo de partes con finalidad extintiva, renunciamientos recprocos y obligaciones
litigiosas o dudosas (2811) .
Art. 833.
1. Forma de la transaccin. - La intencin de transigir puede surgir: a) explcitamente, cuando ella
resulte de los trminos mismos de que las partes se han servido; o b) implcitamente, cuando ella se
reconozca como una consecuencia de lo que se halle expreso (2812) .
2. Subsistencia de desacuerdos. - Como son aplicables a las transacciones todas las disposiciones
sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar, el objeto, modo, forma, prueba y nulidad, es
esencial el consentimiento mutuo, ntegro y completo que se presta en orden a todos y cada uno de los
elementos que han considerado las partes; de ah que falta el contrato si esa voluntad comn no ha sido
elaborada por las discrepancias subsistentes sobre algn aspecto del negocio, por mnima que sea la
importancia del desacuerdo (2813) . Si subsiste la discrepancia sobre el monto del saldo del precio y su
forma, de cancelarlo, tal divergencia impide que la cuestin quede definitivamente concluda, no
operndose el efecto extintivo de toda transaccin, siendo procedente la denegatoria de la homologacin
(2814) .
3. Rgimen legal aplicable. - A) Sea cual fuere la naturaleza de la transaccin, a ella se aplican todas
las disposiciones de los contratos a las que remite el art. 833 Ver Texto, Cd.Civ. (2815) . No obstante no
ser un contrato, son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la
capacidad, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad, con las excepciones y modificaciones contenidas por
el Cdigo Civil al respecto; ello as, no caben dudas de que se trata de un acto de disposicin y de que si
la transaccin versare sobre derechos litigiosos no se podr hacer vlidamente si no presentndola al juez
de la causa firmada por los interesados (2816) .
B) En otro orden se puede decir que existen dos enfoques de la transaccin: uno, legislado en el derecho
de fondo; otro, contemplado por la legislacin de forma. En el primer caso, el Cdigo Civil incluye a la
transaccin, como una de las formas de extinguir las obligaciones. En el segundo, el CPCC refiere a la
transaccin como uno de los "modos anormales de terminacin del proceso", estipulando sus condiciones
en el art. 308 Ver Texto (2817) .
4. Transaccin y contrato. - La transaccin es una convencin liberatoria, no un contrato, por cuanto su
efecto propio, su finalidad inmediata, es la de extinguir obligaciones y no dar nacimiento a ellas, cual es la
funcin de los contratos (2818) .
Art. 834.
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1. Indivisibilidad. - Las diferentes clusulas de una transaccin son indivisibles, lo cual tiene su
explicacin por las concesiones y renuncias que contiene; de ah que las partes no pueden ampararse en
las que estiman le son favorables, rechazando las que puedan serles perjudiciales (2819) .
Art. 835.
2. Interpretacin de la transaccin. - A) Si por principio las transacciones son de interpretacin
restrictiva, no cuadra comprender en ellas aspectos o materias extraas a lo estrictamente concludo por
esa va (2820) . La transaccin es un convenio especfico que se define por la finalidad que tiene y
tambin por los medios escogidos para alcanzarla, de manera que, si el fin es conseguir la certidumbre
acerca de un derecho o relacin jurdica pendiente, no puede abarcar aspectos ajenos a la controversia
(2821) .
B) Toda transaccin es de interpretacin restrictiva, y ello por encerrar una renuncia cuyos alcances
deben ser interpretados estrictamente, dado que la intencin de renunciar no se presume como lo
establece el art. 874 Ver Texto del mismo Cdigo; esta interpretacin restrictiva atae no slo a los
derechos que puedan considerarse renunciados, sino a la intencin misma de transigir, intencin que
lgicamente deben tener las dos partes intervinientes por tratarse de un acto bilateral (2822) . Segn
este artculo cualquier duda sobre los derechos comprendidos en la transaccin o sobre la medida de las
concesiones efectuadas, debe interpretarse en el sentido de que los derechos o la extensin sobre la cual
se duda no estn includos en la transaccin (2823) . La transaccin produce como efecto fundamental y
caracterstico la extincin de los derechos y obligaciones en ella comprendidos, si bien el alcance de las
renuncias instrumentadas en ella es de carcter restrictivo (2824) . Siempre en este sendero se ha
expresado que las transacciones deben interpretarse estrictamente, teniendo en cuenta de que no reglan
sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intencin de transigir
(2825) .
3. Modificacin unilateral del acuerdo transaccional. - La emisin de notas de crdito con
posterioridad a la transaccin, cuya validez est exenta de formalidades extrnsecas, no la afectan,
aunque tales dbitos se encuentren registrados en los libros, porque se ha demostrado que tales actos no
son sino decisiones unilaterales adoptadas por la actora, sin tener en cuenta que haba aceptado la
proposicin transaccional que el demandado le haba dirigido (2826) .
Art. 836.
1. Carcter declarativo. - El art. 836 Ver Texto, Cd.Civ., establece expresamente que por medio de la
transaccin no se trasmiten derechos, sino que meramente se los reconoce (2827) , no resultando
conciliables los conceptos de acto declarativo y resolucin por incumplimiento (2828) .
Art. 837.
Transaccin: validez. - Los efectos de una transaccin no precisan, entre las partes, otra formalidad
que la presentacin al tribunal para realizarse, aun antes del pago de impuestos y aportes, previos a su
homologacin (2829) . La validez de una transaccin, tanto intrnseca como extrnseca, slo puede ser
cuestionada por va de accin o por va de excepcin (2830) , es decir, luego del debido proceso, que no
es lo mismo que un auto de mero trmite "homologatorio" totalmente improcedente como sabiamente lo
prescribe el Cdigo Civil, con una visin operativamente actual; ello sin perjuicio de la facultad del art.
1047 Ver Texto de este Cdigo, de que el juez declare de oficio una nulidad, cuando es absoluta y
aparezca manifiesta en el acto (2831) .
Art. 838.
1. Derechos litigiosos. - El concepto de transaccin que comprende el art. 832 Ver Texto y concs.,
Cd.Civ., en el derecho positivo argentino, se refiere a los derechos "litigiosos" o dudosos anteriores a la
sentencia; como ella, su principal efecto es la cosa juzgada de su autoridad, es decir, no se puede repetir
por accin que verse sobre el mismo objeto entre las mismas partes (2832) . Si la sentencia definitiva
defini la situacin hasta entonces litigiosa, dio las bases para la liquidacin del crdito y sus accesorios,
adems de imponer las costas a la parte vencida, pasado ese pronunciamiento en autoridad de cosa
juzgada no subsista al formularse los acuerdos de partes, derecho litigioso desde que el de la actora
haba sido reconocido por sentencia firme; por ello, aun cuando se aplicasen analgicamente a estos
convenios -cuya esencia consiste en una quita, o remisin parcial- las reglas de la transaccin, de todos
modos, sera inoponible a los profesionales que asistieron a la vencedora (2833) .
2. Presentacin al juez. - A) Si la transaccin versare sobre derechos litigiosos no se podr hacer
vlidamente si no presentndola al juez de la causa firmada por los interesados (2834) . El
perfeccionamiento de una transaccin y sus efectos extintivos se producen por la presentacin en la causa
de dicho convenio, sin necesidad de previa aprobacin u homologacin, y sin que sea obstculo para ello
la circunstancia de haber sido trada al proceso por una sola de las partes (2835) . Cuando se trata de
una transaccin que versa sobre derechos litigiosos, ella no est alcanzada por la autoridad de la cosa
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D) Sin perjuicio de que la transaccin, como negocio jurdico material, surta sus efectos propios desde el
momento de la presentacin del escrito o de la suscripcin del acta ante el juez, ella se integra
procesalmente mediante la homologacin judicial, que viene a conferir al acto el carcter de un ttulo
ejecutorio, siendo ejecutable en el mismo expediente y ante el mismo juez. En ausencia de resolucin
homologatoria, el proceso no se extingue y tampoco cabe la posibilidad de obtener el cumplimiento de la
transaccin por la va de la ejecucin de sentencia (2852) .
6. Cuestiones procesales involucradas. - Cuando la transaccin se hace valer en juicio quedan
involucrados en el tema algunos aspectos procesales. Tales, entre otros, los siguientes:
a) El art. 73 Ver Texto, CPCC, establece que si el juicio terminara por transaccin o conciliacin, las costas
sern impuestas en el orden causado; pero en la generalidad de los casos, las costas sern por su orden
slo entre quienes celebraron la transaccin y no con relacin a otros codemandados, para los que dicho
acuerdo ser res inter alios acta. Por ello, en esos supuestos el actor se debe hacer cargo de las costas de
estos codemandados, habida cuenta de que se mantiene la presuncin de que la demanda no hubiese
progresado contra ellos, doctrina que debe aplicarse igualmente a quien solicit la citacin de un tercero a
juicio (2853) .
b) No habindose acordado expresamente la cuestin vinculada con la carga de las costas, es aplicable la
norma supletoria del art. 73 Ver Texto del Cd. Procesal en cuanto dispone que cuando ha mediado
transaccin las costas se imponen en el orden causado, aclarando que se refiere a las costas del proceso
principal y no a las devengadas en la etapa de ejecucin de sentencia (2854) .
c) Los letrados intervinientes no pueden oponerse a las transacciones o convenios celebrados por las
partes, pues su derecho se limita al cobro de sus honorarios, de manera que el acuerdo concludo entre
los litigantes -aun sin la intervencin de sus profesionales- y homologado por el juez de la causa produce
plenos efectos, sin perjuicio de las regulaciones que pudieren corresponder (2855) . Las partes en el juicio
pueden en cualquier momento de su evolucin procesal poner fin a ste con la transaccin que estimen
conveniente, la mera expectativa del letrado de obtener una sentencia condenatoria en costas no le
permite, pues, oponerse al convenio formulado, ya que carece de derecho adquirido al respecto (2856) .
Sin embargo, tambin se ha sealado en alguna causa que el acuerdo transaccional labrado sin
participacin del o los profesionales que las asistieron, los convierte a stos en terceros; si bien es
asimilable a la sentencia por sus efectos, el valor establecido en la transaccin a los fines regulatorios,
slo tiene vigencia con respecto a los profesionales que han intervenido en ese acto; de lo contrario,
dichos terceros podran verse afectados en sus derechos por el convenio realizado (2857) .
d) En caso de transaccin de derechos debe tenerse en cuenta para determinar el monto del litigio, el
monto de ella pues si se tuviera en consideracin el monto de la reclamacin, con independencia de
aqulla se producira la injusticia de acordar igual remuneracin cualquiera que fuese el resultado
definitivo de la actuacin del profesional que bien puede obtener un xito total u otro muy limitado (2858)
. Mientras no se pruebe la existencia de un acto simulado en perjuicio de los letrados, la base para la
regulacin se constituye por la suma resultante de la transaccin concertada por las partes (2859) .
Cuando hay acuerdo transaccional entre las partes, ste tiene efecto sobre los honorarios, porque,
prescindiendo de las reglas sustanciales sobre la inoponibilidad del negocio a terceros, deban aplicarse las
leyes que especficamente regulan la materia; el eventual carcter fraudulento del acuerdo, destinado a
burlar la retribucin profesional, requiere especfica prueba (2860) .
e) El monto del juicio en los procesos concludos mediante transaccin, es el que resulta del acuerdo, con
prescindencia de su relacin con el importe de la demanda (2861) . Salvo cuando media una transaccin,
es decir, la voluntad expresa de las partes de rectificar la cuanta del reclamo inicial, ste debe ser el
patrn a seguirse para regular honorarios (2862) .
f) El hecho de que el pleito finalizase por transaccin no deja sin causa el pago de la tasa de justicia
porque la causa responde a la retribucin de un servicio pblico, esto es, la actividad jurisdiccional que ha
sido prestada. Ello, claro est, sin perjuicio de considerar en oportunidad de liquidar el monto de la tasa,
las actuaciones realizadas a fin de no exigir a las partes el pago correspondiente a etapas que no se
habrn de cumplir (2863) .
g) Toda transaccin judicialmente presentada y homologada o acuerdo aprobado judicialmente hace cosa
juzgada material, por ms que se hubieren celebrado dentro de procesos que slo pueden dar lugar a la
conformacin de una cosa juzgada meramente formal, cual es el supuesto de juicio ejecutivo (2864) .
h) El ingrediente de la homologacin judicial, que es un sustituto y equivalente de la sentencia mediante
la cual se pone fin a un proceso, y la sustancia decisoria que el juez suma al emitir el juicio de valor
respecto del acto de las partes, representa un verdadero juzgamiento que participa de la naturaleza de la
decisin. Tanto que la homologacin slo puede ser atacada mediante los recursos procesales, con
prescindencia de la validez o eficacia en s de la transaccin como negocio jurdico, el que podr ser
anulado o rescindido (2865) .
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i) Para que la transaccin pueda ser opuesta idneamente en los trminos previstos por el art. 347 Ver
Texto, inc. 7, CPCC, es preciso que cuente con la homologacin judicial, y, si as no fuera, su funcin es la
de una defensa de fondo, como uno de los tantos medios extintivos de las obligaciones que necesita para
su actuacin la correspondiente evaluacin judicial (2866) . La excepcin previa de transaccin tiene
afinidad con la de cosa juzgada, contemplada tambin como previa por la ley procesal; en cambio, la
extrajudicial slo trascender como defensa de fondo que habr de resolver el juez en la sentencia (2867)
.
j) El art. 308 Ver Texto, CPCC, habla tambin de "derecho en el litigio", debiendo las partes, para poder
hacer valer la transaccin, presentar el convenio o suscribir el acta transaccional ante el juez, quien "la
homologar o no", en ejercicio de su potestad de anlisis sobre la legalidad de la transaccin sometida a
su criterio, e implica que no basta con la simple presentacin del convenio, sino que ste ser analizado
por el juzgador -que no aprobar cualquier cosa, sino aquello que est ajustado a derecho-, y para lo cual
necesita de los elementos de juicio que precisamente slo est en condiciones de aportar una "causa"
abierta, en la que se hayan expuesto los extremos imprescindibles para adoptar una decisin fundada
(art. 34 Ver Texto, inc. 4, CPCC) (2868) .
k) El CPCC prev la transaccin entre los modos anormales de terminacin del proceso. Le otorga la
investidura de cosa juzgada con fuerza ejecutoria, es decir, configura un acto jurisdiccional cuyo
cumplimiento debe efectivizarse por la va de ejecucin de sentencia (art. 498 Ver Texto, inc. 1, CPCC)
(2869) .
l) Tanto la conciliacin como la transaccin judicialmente homologadas tienen autoridad de cosa juzgada.
Por un lado, queda cerrada toda posibilidad de discutir ulteriormente su contenido, que tiene fuerza
vinculatoria para las partes, al igual que para la jurisdiccin, repercutiendo de un modo definitivo, cierto e
inmutable en la situacin jurdica material litigiosa que entre ellas exista (cosa juzgada material); por el
otro constituye un autntico ttulo ejecutorio, circunstancia que obliga a reconocerle su naturaleza
procesal (2870) .
(2788) CNCiv.C, 3/4/84, LL 1984-D-15 y ED 110-510; CC SFe III, 19/12/86, J 80-193.
(2789) CNCiv.C, 24/3/83, ED 104-564; d., K, 31/5/89, LL 1989-E-324.
(2790) CNCiv.B, 21/6/88, LL 1989-B-563 y DJ 1989-2-59.
(2791) CNCiv.F, 18/11/83, ED 117-654 (598-SJ); CC1 Tuc., 24/5/84, ED 115-666 (246-SJ).
(2792) CNCiv.K, 14/2/95, JA 1996-II-325 Ver Texto.
(2793) CNCiv.B, 21/6/88, LL 1989-B-563 y DJ 1989-2-59.
(2794) CNCiv.D, 7/3/85, LL 1985-C-437 y ED 119-655 (745-SJ); d., 21/8/82, ED 115-682 (292-SJ) y
LL 1983-C-356.
(2795) CNCiv.C, 3/4/84, LL 1984-D-15 y ED del 21/9/84, p. 6.
(2796) CNCiv.F, 18/11/83, LL 1984-B-36.
(2797) CC Ros.IV, 5/4/82, JA 982-III-573 Ver Texto.
(2798) CNCiv.D, 5/6/79, ED 87-644.
(2799) CNCiv.D, 20/4/81, ED 94-762; d., K, 31/5/89, LL 1989-E-324; d., A, 30/8/89, LL 1990-A-267;
d., E, 28/11/91, ED 145-674.
(2800) CNCiv.K, 31/5/89, LL 1989-E-324.
(2801) CNCiv.B, 21/6/88, LL 1989-B-563 y DJ 1989-2-59.
(2802) CC Nq.1, 1/10/94, PI 1994-I-100/101, Sala I, Pretor Q2199.
(2803) CNCiv.E, 28/11/91, ED 145-674.
(2804) CNCiv.E, 28/11/91, ED 145-674.
(2805) CNCiv.B, 2/7/85, LL 1985-E-328.
(2806) CC Ros.IV, 5/4/82, JA 982-III-573 Ver Texto.
(2807) CNCom.B, 8/4/88, ED 132-606.
(2808) CNCiv.E, 28/11/91, ED 145-674.
(2809) CC SFe, 19/12/86, J 80-1934.
(2810) CNCiv.K, 31/5/89, LL 1989-E-324.
(2811) CNCiv.A, 30/8/89, LL 1990-A-267.
(2812) CNCiv.K, 14/2/95, JA 1996-II-325 Ver Texto.
(2813) CNCiv.C, 3/4/84, LL 1984-D-15 y ED 110-510.
(2814) CNCiv.C, 3/4/84, LL 1984-D-15 y ED 110-510.
(2815) SCBA, 20/8/91 Ver Texto, LL 1992-A-108, DJ 1992-1-610 y ED 145-660 (voto de la mayora);
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(2895) SCBA, 23/10/90 Ver Texto, LL 1991-A-320 y AS 1990-III-804; CC2 LPl.1, 13/3/90, Juba7
(2896) SCBA, 17/3/84, ED 110-633 y DJBA 126-361; d., 21/12/82, DJBA 125-185.
(2897) CNCiv.C, 31/7/80, LL 1980-D-378.
(2898) CNCiv.G, 15/3/88, LL 1988-D-457.
(2899) CC Dol., 28/4/92, Juba7 B950124.
(2900) SCBA, 20/8/91 Ver Texto, LL 1992-A-108, DJ 1992-1-610 y ED 145-660 (voto de la mayora);
d., 15/11/94, JA 1996-I-9 y AS 1994-IV-204; CC1 LPl.3, 11/8/92, Juba7 B200468; CC Tl., 15/8/91, Juba7
B2200750.
(2901) CC1 LPl.3, 11/8/92, Juba7 B200473.
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ampliamente especializada, compuesta por gente capaz y experimentada en este tipo de negocios, que
estaba en mejores condiciones desde todo punto de vista para negociar con las ventajas el monto de la
indemnizacin solicitada por el perjudicado -inexperto y de escasa cultura-, colocado en inferioridad de
condiciones, lo que le permiti a la aseguradora arreglar un convenio extremadamente abusivo e injusto
para el perjudicado, caba estimar la nulidad por el vicio de lesin en los trminos del art. 954 Ver Texto,
Cd.Civ. (2913) .
(2903) CNCiv.B, 12/9/89, ED 135-744.
(2904) CNCiv.G, 28/5/90, LL 1990-D-199.
(2905) CNCiv.D, 20/4/81, ED 94-762; d., B, 21/6/88 y DJ 1989-2-59.
(2906) CNCiv.D, 20/4/81, ED 94-762.
(2907) CNCiv.B, 23/10/52, LL 69-285.
(2908) CNCiv.D, 20/4/81, ED 94-762; d., C, 24/3/83, ED 104-564.
(2909) CC2 LPl.2, 13/7/82, Rev. Col. Abog. LPl., n 43, ps. 293 y ss.
(2910) CC2 LPl.1, 20/12/94, Juba7 B251585.
(2911) CC2 LPl.1, 20/12/94, Juba7 B251584.
(2912) CC2 LPl.1, 20/12/94, Juba7 B251588.
(2913) CC2 LPl.1, 20/12/94, Juba7 B251586.
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TTULO XX - DE LA CONFUSIN
Art. 862.
1. Confusin: efectos. - La confusin no es un modo de consuncin del crdito, sino un impedimento y
obstculo material para el pago, que redunda en la paralizacin de la accin respectiva (2914) .
1 bis. Confusin: configuracin. - La confusin como medio extintivo de la relacin obligacional,
deviene como consecuencia de que en una misma persona se renen las calidades opuestas de acreedor y
deudor, pues una persona no puede exigirse a s misma la realizacin de la prestacin debida; la extincin
de la obligacin sobreviene como consecuencia de un hecho inherente a su estructura (2915) .
7. Otros casos. - La compra por la demandada de su propio inmueble produce la extincin de las
obligaciones emergentes del acto de la subasta, no su nulidad, por haberse producido confusin entre
vendedor y comprador del inmueble, que as resultan en una sola persona, que rene la calidad de
acreedora y deudora en relacin al acto jurdico que se analiza (2916) .
(2914) CNCom.B, 20/9/89, LL 1990-B-256.
(2915) CNCom.B, 20/9/89, LL 1990-B-256 y ED 138-321.
(2916) CNCom.E, 13/9/90, LL 1991-E-573.
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adeudado, sin hacer jugar todas las previsiones pactadas para el caso de incumplimiento, ello import
renunciar a los efectos de la mora. Es que si se acept tal temperamento, es obvio que esta situacin
implic una prrroga del vencimiento para solventar la deuda, pues aqulla aceptacin signific renunciar
a hacer valer la mora (2926) .
4. Prestaciones jubilatorias. - Aunque el derecho a los beneficios acordados por las leyes jubilatorias
es indisponible, tal carcter no se extiende a las prestaciones atrasadas y sus reajustes, por lo que la
validez de la transaccin y renuncia de estos ltimos no resulta dudosa (2927) .
Art. 873.
1. Formas. - La renuncia implica una declaracin de contenido negativo respecto de la titularidad del
derecho de que se trate, que no est sujeta, en principio, a ninguna formalidad (2928) . Las personas con
capacidad para ello pueden renunciar a sus derechos dentro de los trminos y con los alcances del art.
872 Ver Texto, Cd.Civ., y dicho acto no est sujeto a ninguna forma exterior, por lo que puede ser
tcito, a menos que la ley exija una manifestacin expresa; pero la intencin de renunciar no se presume,
y la interpretacin de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (2929) . Ella no configura un
acto formal, por lo que puede realizarse de cualquier manera, y en forma verbal o escrita -aunque con
algunas excepciones- (2930) .
2. Renuncia tcita. - El renunciante puede consentir en la renuncia de modo tcito comportndose de
tal modo que su conducta sea reveladora del abandono que hace de alguna facultad suya, por
incompatibilidad de esa conducta con la pretensin de ejercer ese derecho (2931) . La circunstancia de
que el art. 873 Ver Texto, Cd.Civ., reconozca que la renuncia puede tener lugar tcitamente, slo
significa que el renunciante puede consentir en la renuncia de modo tcito, comportndose de tal manera
que su conducta sea reveladora del abandono que hace de alguna facultad suya, por la incompatibilidad
de esa conducta con la pretensin de ejercer el derecho (2932) . Si bien la renuncia no se presume, ello
no impide que pueda ser inducida con entera certidumbre de la conducta del acreedor (2933) . La
renuncia tcita de los derechos del acreedor, admitida por la ley, puede resultar de hechos o actos que
permiten hacer conocer con certidumbre la existencia de una voluntad en ese sentido, en los casos en que
no se exija una expresin positiva, o cuando no haya una protesta o declaracin expresa en contrario
(2934) .
Art. 874.
2. Interpretacin restrictiva. - A) La renuncia gratuita de los derechos no puede ser presumida, y los
actos que induzcan a probarla se deben interpretar restrictivamente (2935) . Aunque la renuncia no es,
en principio, un acto formal y puede ser otorgada tcitamente, no se presume, y la interpretacin de los
actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (2936) . Por tanto se ha entendido que tratndose de
una renuncia gratuita, cualquier duda que se tenga sobre la extensin de las facultades renunciadas debe
decidirse en el sentido de la ausencia de ella, ya que la intencin de despojarse del derecho en cuestin
slo puede aceptarse como establecida cuando est configurada mediante hechos inequvocos y claros
que no le dejen duda al intrprete; la duda favorece al posible renunciante para que no se lo tenga como
tal (2937) . La renuncia de un derecho puede ser manifestada tanto expresa como tcitamente, pero esa
intencin debe surgir -tratndose de la renuncia gratuita- de un modo inequvoco de los actos o de la
conducta seguida por el agente en torno al ejercicio de su derecho, ya que la renuncia no debe ser
presumida, y su configuracin es de interpretacin restrictiva (2938) .
La intencin de renunciar se manifiesta inequvocamente, cuando quienes podan optar por pedir la
resolucin del contrato o el reajuste del precio en un momento en que no se poda llamar a engao
porque la descompensacin profunda de la economa ya era un hecho, deciden ratificar aqul, es decir,
mantener la vigencia del contrato (2939) .
B) ll) La omisin en invocar la excesiva onerosidad inmediatamente despus de ocurrido el acontecimiento
extraordinario e imprevisible que la provoc y proseguir cobrando las cuotas no puede entenderse como
una renuncia a la facultad que el art. 1198 Ver Texto, 2 parte, Cd. Civ., otorga a la vendedora en su
condicin de parte afectada, puesto que la renuncia gratuita de los derechos no se presume y los actos
que induzcan a probarla deben interpretarse restrictivamente (2940) .
C) d) El derecho real de habitacin (2941) est tan ntimamente vinculado con el mantenimiento del bien
en cabeza de los herederos, que no cabe duda de que su venta implica una actitud demostrativa del
abondono que se hace de la facultad legal, la cual viene a resultar contradictoria con la pretensin de
ejercer posteriormente el derecho (2942) .
3. Interpretacin de la renuncia tcita. - La ley admite la posibilidad de renunciar a los derechos en
modo tcito, pero tambin establece, para esos casos, que la intencin de renunciar no se presume y que
la interpretacin de los actos que induzca a probarla sea restrictiva (2943) . La prueba de la renuncia
tcita a los derechos ha de fundarse en hechos absolutamente claros y convincentes que revelen tal
voluntad de manera indudable; debe flur de un conjunto de circunstancias que la traduzcan y estar
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fundada en hechos categricos (2944) . La renuncia tcita es inadmisible cuando los hechos que se
invocan en su apoyo no son suficientemente claros y convincentes, ni revelan de manera indubitable la
voluntad de proceder en tal sentido (2945) . Aun cuando la renuncia a un derecho pueda ser manifestada
tanto expresa como tcitamente, esa intencin debe surgir -tratndose de la renuncia gratuita- de un
modo inequvoco de los actos o de la conducta seguida por el agente en torno al ejercicio de su derecho;
puesto que la renuncia no debe ser presumida y su configuracin resulta de interpretacin restrictiva
(2946) ; pero ello no impide que pueda ser inducida, con entera certidumbre, de la conducta del acreedor
(2947) .
4. Renuncia tcita: presunciones y prueba. - La intencin de renunciar no se presume y la
interpretacin de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva; de donde se desprende que para
que tenga lugar tcitamente debe resultar de hechos que la presuponen, los que podran ser probados por
presunciones, siempre que de ellos resulte con certidumbre la voluntad de renunciar (2948) . La intencin
de renunciar a un pacto comisorio y los actos que se invoquen para probar la renuncia, son de
interpretacin restrictiva, y si bien ella puede ser tcita, las pautas -presunciones- valoradas para as
considerarlo deben ser inequvocas y concluyentes, como en los supuestos en que esa voluntad es
presumida por las leyes que as lo disponen (2949) .
5. Obligacin de expedirse. - No habiendo obligacin legal de expedirse, el silencio o la inaccin no
pueden tomarse como renuncia tcita (2950) . En modo alguno se puede pretender que las partes deban
hacer reserva de sus derechos para conservarlos, si no existe obligacin legal de manifestarse en ese
sentido, en los trminos que establecen los arts. 918 Ver Texto y 919, Cd.Civ., ni ha mediado silencio
alguno que corresponda interpretar como configurativo de tal renuncia (2951) .
(2917) CNCiv.E, 15/12/78, JA 979 II-293.
(2918) CNCiv.C, 14/6/83, LL 1984-C-620 (36.637-S) y ED 106-495.
(2919) CNCiv.D, 16/10/90, LL 1991-C-7 y DJ 1991-2-64.
(2920) CNCiv.E, 15/12/78, JA 979-II-710.
(2921) CC1 LPl.1, 13/10/92, Juba7 B100249.
(2922) CC SI 2, 8/9/94, Juba7 B1750342.
(2923) CC1 BBl.1, 9/12/80, ED 93-404.
(2924) CC SI 2, 8/9/94, Juba7 B1750342.
(2925) CC1 LPl.1, 13/10/92, Juba7 B100250.
(2926) CC2 LPl.1, 20/4/95, Juba7 B251747.
(2927) SCBA, 17/3/84, ED 110-633.
(2928) CNCiv.G, 14/5/81, JA 982-II-54 Ver Texto y ED 95-220.
(2929) CNF CC III, 24/2/81, JA 981-III-567.
(2930) Ver art. 1184 Ver Texto, inc. 6, Cd.Civ.
(2931) CNCiv.D, 7/6/77, JA 979-I-617.
(2932) CNCiv.D, 30/6/83, ED 105-148.
(2933) CNCiv.C, 23/4/80, LL 1981-A-575 (35.831-S) y ED 89-405.
(2934) CNCom.A, 27/4/81, BCNCom. 981-5-5; CC2 LPl.1, 20/4/95, Juba7 B251744.
(2935) CNCiv.D, 23/8/74, ED 59-348.
(2936) CC1 LPl.2, 4/3/95, Juba7 B151445; CNCiv.G, 5/2/82, ED 98-379; d., 14/8/80, JA 981-1-22 y
ED 90-439; d., 12/8/80, ED 90-441; d., 5/3/81, LL 1981-C-122; d., D, 7/6/77, JA 979-I-617; d., CNCiv.C,
12/3/81, LL 1981-C-352; CC2 Crd., 2/5/80, SP LL 980-700; SCBA, 19/4/77, AS 977-I-816; d., 9/12/80, DJBA
120-166; CC Nq.1, 13/6/95, PS 1995-III-408/409, Sala I, Pretor Q937.
(2937) CNCiv.C, 12/3/81, LL 1981-C-352.
(2938) CNCiv.G, 5/3/81, LL 1981-C-122.
(2939) CNCiv.C, 12/2/81, LL 1981-B-385 y ED 93-323 (fallo 1 inst.).
(2940) CNCiv.C, 12/2/81, LL 1981-B-385 y ED 93-323 (fallo 1 inst.).
(2941) CNCiv.G, 13/11/80, JA 981-II-243 y ED 92-492; d., F, 27/10/81, ED 98-403.
(2942) Ver art. 3573 bis Ver Texto, Cd.Civ.
(2943) CNCiv.G, 10/12/80, ED 93-227.
(2944) SCBA, 9/12/80, DJBA 120-166.
(2945) SCBA, 9/12/80, DJBA 120-166.
(2946) CNCiv.C, 23/4/80, LL 1981-A-575 (35.831-S) y ED 89-405.
(2947) CNCiv.B, 9/12/83, ED 108-254 (fallo de 1 inst.).
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(2948) CC2 LPl.3, 30/5/91, Juba7 B351090; d., Sala 1, 20/4/95, Juba7 B251744.
(2949) CNCiv.C, 23/4/80, LL 1981-A-575 (35.831-S) y ED 89-405.
(2950) SCBA, 13/4/81, DJBA 121-49.
(2951) CNCiv.G, 5/2/82, ED 98-379.
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con respecto a uno de los deudores no modifica la obligacin de otro deudor concurrente (2965) .
(2952) CC2 LPl.2, 27/6/96, Juba7 B300400.
(2953) CNCiv.G, 7/7/89, LL 1989-E-477.
(2954) CNCiv.D, 18/12/81, ED 98-452.
(2955) CC SI 2, 16/5/89, Juba7 B1750319.
(2956) CNCom.B, 7/4/86, ED 121-571 y LL 1987-C-431 (37.651-S).
(2957) CNCom.B, 7/4/86, ED 121-571 y LL 1987-C-431 (37.651-S).
(2958) CC Tl., 16/9/86, Juba7 B2200142.
(2959) CNCiv.G, 7/7/89, LL 1989-E-477.
(2960) CNCiv.G, 7/7/89, LL 1989-E-477.
(2961) CC BBl.1, 13/11/90, ED 143-421.
(2962) CC SFe II, 10/4/80, Z 980-21-158.
(2963) Ver art. 699 Ver Texto, Cd.Civ.
(2964) CC SFe II, 10/4/80, Z 980-21-158.
(2965) TS Crd., 22/10/91, LLC 1992-624.
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deudor, la situacin queda comprendida en las previsiones del art. 889 Ver Texto, Cd.Civ., es decir, que
la obligacin primitiva se convierte en la de pagar daos e intereses. La prestacin primitiva no puede ya
ser cumplida, pero la obligacin primitiva no se extingue, sino que se trasforma, se convierte, como dice
la ley, en la de pagar daos e intereses; es la misma obligacin que perdura o se perpeta, aunque se
haya modificado el objeto de la prestacin (2975) .
Art. 892.
1. Caso fortuito: irresponsabilidad del deudor. - Sobre la base de la normativa de diversas
disposiciones del Cd. Civil, especialmente el art. 892 Ver Texto, que establece que el moroso no
soportar el caso fortuito cuando su mora no es la causa del dao producido, y en funcin de la profunda
afinidad que se observa entre la teora del caso fortuito y la doctrina de la imprevisin, se ha demostrado
que el moroso tiene derecho a invocar el remedio del art. 1198 Ver Texto cuando su mora ha sido
irrelevante para la excesiva onerosidad de la prestacin a su cargo, ya que en tal situacin la causa de
esa excesiva onerosidad no es la mora, sino que deriva de una causa ajena (2976) .
(2966) CNCiv.E, 6/10/81, ED 96-752.
(2967) CNCiv.G, 13/10/80, RED 15-681 (n 26).
(2968) CNCiv.G, 10/2/86, ED 119-359.
(2969) CNCiv.A, 30/4/86, LL 1986-D-37.
(2970) CNCom.B, 6/2/85, LL 1985-E-5 y ED 114-210.
(2971) CNCom.C, 15/2/84, ED 108-441.
(2972) CNCom.C, 15/2/84, ED 108-441.
(2973) CNCiv.G, 24/11/80, ED 92-459.
(2974) CNCiv.C, 8/8/74, ED 60-285.
(2975) CNCiv.D, 1/8/79, ED 91-678 (fallo 1 inst.).
(2976) CNCiv.D, 1/8/79, ED 91-678 (fallo 1 inst.).
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causalidad cumple una doble funcin: por un lado, permite determinar con rigor cientfico a quin debe
atriburse un resultado daoso; por el otro, brinda los parmetros objetivos indispensables para calibrar la
extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias
(2986) .
1 bis. Incumplimiento contractual. - En el mbito contractual, el deudor de la obligacin slo
responde por las consecuencias inmediatas del incumplimiento, que son las de un hecho que acostumbra
suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas: no responde en cambio el deudor de las
consecuencias mediatas, que, por su parte, son aquellas que resultan de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto. Sin embargo, ello es as slo en principio, puesto que en aquellos casos en que el
deudor conozca la existencia de esa relacin con el hecho distinto, y no se abstenga de cumplir la accin
daosa, la situacin se podra equiparar a la que se plantea cuando ocurre "malicia" contemplada por el
art. 521 Ver Texto, Cd. Civ. (2987) . En el rgimen de la responsabilidad contractual slo se indemnizan
las consecuencias inmediatas y necesarias, extendindose la indemnizacin a las consecuencias mediatas
cuando media incumplimiento malicioso (2988) .
2. Consecuencias inmediatas. - A) Segn el art. 901 Ver Texto, Cd.Civ., las consecuencias inmediatas
de un hecho son las que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas; siendo las
mediatas las que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (2989) .
Consecuencias inmediatas son las que suelen suceder ordinariamente si ocurre el hecho originario; no se
trata de "inmediatez cronolgica", sino de inmediatez lgica en el orden de la conexin causal. No son
forzosas, pues pueden frustrarse por intervencin de una causa extraa, pero de ordinario ellas resultan
del hecho originario por su sola virtud creadora, o por la conexin de otro hecho que invariablemente
acompaa al primero (2990) . Jurdicamente, para que una consecuencia sea imputable a un hecho y se
responsabilice a su autor por ella, basta que acostumbre a suceder, segn el curso natural y ordinario de
las cosas, producido que sea el hecho que aparece como antecedente; la conexin exigida por la ley es
lgica antes que fsica (2991) . Si la consecuencia inmediata supone la falta de intervencin de otro
acontecimiento entre el hecho originario y el dao provocado, hay supuestos en los cuales otro hecho
diferente al generador del dao lo acompaa siempre a ste, lo cual supone la previsibilidad por cualquier
sujeto, tal como si se tratara de un solo acontecimiento; cuando se dan esos casos se habla de inmediatez
lgica, aunque no material. En otras palabras, esa conexin con otro acontecimiento no trasforma a la
conducta en mediata, sino que funciona como inmediata, con la consiguiente aplicacin del art. 903 Ver
Texto, Cd.Civ. (2992) .
B) Si las causas sucesivas son el efecto de la primera, es siempre a sta a la que hay que retornar, y la
relacin causal, no obstante la presencia de hechos intermedios, es tambin aqu directa e inmediata,
porque fue el primer hecho el que habiendo generado los posteriores, de los cuales el dao resulta en
definitiva ocasionado, hizo posible la situacin daosa (2993) .
C) El responsable del actuar contra legem est obligado a indemnizar a la vctima por los perjuicios
provocados como consecuencia inmediata de ste, y, tambin los que resulten ser su consecuencia
mediata previsible, mas no las puramente mediatas que, no pudiendo preverse, merecen el nombre de
"casuales" por nuestro legislador, como son las personales circunstancias econmicas del damnificado
(2994) . Los gastos hechos por el traslado para obtener la cura de lesiones son consecuencia inmediata y
no mediata del hecho ilcito (2995) .
3. Consecuencias inmediatas: casustica. - A) La privacin del aporte econmico de la vctima a su
familia debe considerarse una consecuencia inmediata, pues entra dentro de lo que acostumbra a suceder
en el orden natural de las cosas: es lo corriente en las familias modestas, y no es dable afirmar que el
dao sea resultante de la incidencia de otro hecho independiente, desde el punto de vista de la relacin
de causalidad adecuada (2996) . No cabe distinguir entre los daos acaecidos al actor de resultas de la
colisin, de aqullos que fueron consecuencias del choque posterior contra un rbol, dado que la prdida
de dominio de aqul de su vehculo fue una secuela derivada e inseparable del choque, sin que ni la
conducta del citado ni la de un tercero interfirieran en el desarrollo de tal mecnica; de tal modo, se trata
de una consecuencia normal y corriente segn el curso natural de las cosas, inseparable en su
aprehensin y juzgamiento del hecho que fue su causa (2997) .
B) El inquilino que incumpli su obligacin de devolver el inmueble alquilado en el estado que lo recibi,
ello lo obliga a resarcir los daos que caus a la propiedad, porque sa es la consecuencia inmediata, pero
no puede responsablizrsele por las consecuencias mediatas no previsibles, como lo es la minusvala de la
vivienda; el estado en que se hallaba el inmueble pudo influr en el bajo precio obtenido, pero los daos
causados por los inquilinos slo significaran una parte de aquella desvalorizacin, porque en la venta
tambin debe haber incidido la vetustez del inmueble y las condiciones del mercado, contingencia por s
misma imprevisible (2998) .
Art. 902.
2. Alcances de la regla. - Existen algunas pautas decantadas en la jurisprudencia argentina en esta
materia. Existe acuerdo bsico sobre la significacin del art. 902 Ver Texto, Cd.Civ., como principio
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culpa en orden a lo dispuesto por los arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto, Cd.Civ. (3012) .
5) La obligacin anteriormente sealada se extiende a la Comuna que debe brindar, a las personas que
recurren a sus hospitales, los servicios adecuados y suficientes para la asistencia que se les requiera
(3013) .
6) La culpa mdica fluye de la confrontacin entre la conducta obrada y la conducta debida por un mdico
de la categora o clase a la que pertenezca tal profesional, y que ella emana de los arts. 512 Ver Texto,
902 Ver Texto y 909 Ver Texto, Cd.Civ. (3014) .
7) De lo anterior, debe extraerse que, en relacin al desempeo de los cirujanos, cabe adoptar un criterio
estricto en la apreciacin de la culpa, pues, por la ndole misma de la intervencin directa sobre el cuerpo
del enfermo, con los riesgos altsimos que los cortes de los tejidos y la extirpacin de los rganos hacen
aparecer, los cirujanos estn obligados a acentuar de manera muy especial las providencias precautorias,
concurriendo la regla del art. 902 Ver Texto, Cd.Civ., para intensificar o afirmar el concepto de culpa en
esta especialidad (3015) .
8) Para establecer si se ha incurrido en incumplimiento de la obligacin de prestar asistencia mdica, ha
de privar un criterio estricto en la apreciacin de la culpa. Dicha solucin, aparece impuesta por el juego
armnico de los arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto, Cd.Civ., y permite resultados ms valiosos desde
el ngulo de la justicia, al tiempo que opera como disuasivo de actuaciones poco diligentes (3016) .
9) La actuacin de los mdicos, debe ser apreciada en funcin de los criterios generales que establecen
los arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto, Cd.Civ. Precisamente porque es as, no corresponde aplicar un
criterio restrictivo para juzgar la responsabilidad de estos profesionales, hasta el punto de subordinarla a
la comisin de errores gruesos y evidentes, ya que ello importara apartarse de aquellas pautas genricas,
para someterla a patrones especficos que vendran a contrariarlas, sin razn que lo justifique (3017) .
10) Dado que las condiciones personales del agente (instruccin, conocimiento, habilidad, inteligencia,
etc.) no son computables, excepto para graduar el lmite de la previsibilidad en los trminos del art. 902
Ver Texto, Cd.Civ., en el caso particular de la responsabilidad mdica jugar un papel importante el
precepto del art. 909 Ver Texto, en cuanto en la rbita contractual autoriza a considerar las aptitudes
profesionales del facultativo si stas fueron tenidas en miras al contratar, es decir, si tales calidades
pueden erigirse en motivos determinantes de la voluntad (causa fin en su aspecto subjetivo o finalidad
propia -en fin- "motivos causalizados") (3018) .
Si se trata de una relacin contractual en la cual no fueron computadas especialmente las cualidades del
facultativo al celebrarse el negocio -se busca, simplemente, un mdico-, regir la primera parte del art.
909 Ver Texto, Cd.Civ., es decir, que slo se atendern las circunstancias personales externas, excepto
en lo concerniente al contenido del art. 902 Ver Texto. Lo propio acontecer si la relacin jurdica es de
naturaleza extracontractual. En los casos, el standard objetivo corresponder a la categora del mdico
prudente pero comn, genrico, esterotipado, por cierto, con mayor o menor ajuste (sin rigidez), sobre la
base de la preceptiva de los arts. 512 Ver Texto, 902 Ver Texto y 909 Ver Texto, primera parte, del
Cdigo citado. En cambio, de configurarse la ltima alternativa del art. 909 Ver Texto, Cd.Civ., segn la
cual la prestacin del mdico deviene infungible, es evidente que habr que examinar la finalidad
subjetiva perseguida por el enfermo. Para concretarlo, el examen del grado de especializacin, aptitudes,
antecedentes, prestigio, inteligencia, etc., contribuir a tipificar la categora o clase en la que, segn las
circunstancias, cabr emplazar la conducta debida del profesional (3019) .
Sin embargo, ha existido disputa sobre la naturaleza de la obligacin del mdico frente al paciente;
alguna jurisprudencia ha dicho que las obligaciones que pudieran contraer los mdicos surgen del ejercicio
profesional, exista o no un contrato, por lo que en realidad se trata de responsabilidad extracontractual, y
que ella exige un deber de prudencia y la realizacin de aquellos actos que las circunstancias del caso as
lo aconsejen. Las normas contenidas en los arts. 512 Ver Texto, 902 Ver Texto y 909 Ver Texto, Cd.Civ.,
sirven para juzgar la conducta asumida en la atencin del paciente, por cuanto si bien en principio no se
asume una obligacin de resultado, sino de medios tendientes a lograr un fin, es dable exigir una
conducta diligente en atencin a las circunstancias del caso, que ordinariamente puede conducir a la cura
del enfermo (3020) .
Aunque tambin ha existido la opinin contraria, considerando que la responsabilidad profesional del
mdico frente al paciente es de carcter contractual y se rige por los principios generales de las
obligaciones que enuncian los arts. 499 Ver Texto y ss., 512 Ver Texto, 519 Ver Texto, 520, 521, 522,
902 Ver Texto y 909 Ver Texto, Cd.Civ. (3021) .
Asimismo se ha juzgado que el vnculo entre el establecimiento asistencial y el paciente, como la relacin
mdico-paciente, es de naturaleza contractual, sin perjuicio de algunas situaciones que hagan presumir
una relacin extracontractual o mixta, segn el caso. La letra del art. 504 Ver Texto, Cd.Civ., que
determina la estipulacin en favor de tercero, se adecua al trptico: clnica-mdico-paciente en una
internacin que permite la determinacin de la culpa por la conjugacin de las normas establecidas en los
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arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto, Cd.Civ., sin descuidar "la condicin especial de los agentes"
marcada por el art. 909 Ver Texto de ese cuerpo legal (3022) .
4. Accidentes de automotores. - La jurisprudencia prcticamente unnime ha entendido que:
a) El conductor de un vehculo automotor est obligado a guiarlo conservando el pleno dominio sobre el
vehculo que dirige para poder maniobrar con eficacia en las circunstancias, aun las ms adversas e
imprevistas, para evitar daos a terceros (3023) , debiendo ser dueo de la velocidad de su vehculo de
acuerdo con la densidad del trnsito ancho de la calle, lugar por donde conduce, hora, etc. (3024) , dado
que resulta evidente que el mayor deber de obrar con prudencia, habr de estar siempre en relacin
directa con la mayor peligrosidad de la cosa que se conduce (3025) .
b) La circunstancia de que el responsable de un evento daoso sea un chofer profesional y conductor de
mnibus en ruta debe gravitar para acentuar el deber de adoptar las precauciones necesarias a fin de
evitar daos a terceros (3026) , pues el artculo que anotamos es particularmente aplicable a los
conductores de automotores de trasporte colectivo de pasajeros, tanto por la obligacin de conducir a
stos sanos y salvos al lugar de destino, como por la peligrosidad del medio que utilizan y la naturaleza
del servicio pblico que prestan (3027) . Por ello, el conductor de un vehculo destinado al trasporte de
personas, como guardin de una cosa peligrosa, debe estar atento y prevenido a las contingencias del
trnsito y, por lo mismo, obligado a guiarlo en forma de conservar el pleno dominio sobre l, de modo que
la ms leve culpa es suficiente para comprometer su responsabilidad (3028) .
c) El proceder imprudente del conductor del vehculo atropellado por la locomotora no se atempera por la
falta de barreras, por la visibilidad, disminuda, ni por la configuracin del camino en "S", etc., pues tales
circunstancias lo obligaban a extremar las precauciones (3029) .
d) La impericia del conductor respecto al manejo de su automvil surge clara si, frente al encandilamiento
que aduce haber sufrido, no ejerci el recurso ms simple y efectivo: frenar, lo que no hizo, prefiriendo
seguir a ciegas con el resultado daoso del caso, que le es por tanto atribuble en su totalidad (3030) .
e) Si la colisin de vehculos ocurri cerca de la medianoche, con la circunstancia de hallarse el pavimento
mojado por la lluvia, surge de ello la especial atencin y prudencia exigibles a los conductores (3031) .
f) Salvo prueba en contrario, el estacionamiento en cualquier lugar no autorizado debidamente, implica
inobservancia de las diligencias necesarias, que tipifican la conducta reprochable originando el nacimiento
de responsabilidad con fundamento de culpa (3032) .
g) Cuando el hecho ocurre entre dos vehculos en movimiento no es de aplicacin la presuncin contenida
en el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., de modo que la procedencia de la accin por daos y perjuicios est
supeditada a la justificacin del dolo, culpa o negligencia de quien resulta ser autor del hecho, por estar
en juego los arts. 512 Ver Texto, 902 Ver Texto, 1067 Ver Texto y 1109 Ver Texto, Cd.Civ.,
incumbiendo la carga de la prueba a quien la invoca, tal como lo prescribe el art. 377 Ver Texto, CPCC
(3033) .
h) La circunstancia de que en el momento de la colisin del micro con la locomotora existiera densa niebla
obliga con mayor razn al conductor del micro destinado al trasporte de pasajeros a extremar los
cuidados necesarios que hicieran imposible el evento daoso, observando las medidas y precauciones
necesarias y manteniendo con los rodados que le precedan la distancia prudencial, conducta vial que no
fue observada en la emergencia por el conductor del micro (3034) .
i) Las normas del Reglamento General de Trnsito no hacen sino elevar a la categora de precepto legal
determinadas reglas de prudencia, ya categricamente impuestas por los arts. 512 Ver Texto y 902 Ver
Texto, Cd.Civ., de modo que su violacin, al mismo tiempo que configura la ilicitud objetiva de la
conducta, pone de manifiesto la culpa del conductor, que por tratarse de una culpa demostrada no
requiere el auxilio de ninguna presuncin legal (3035) .
5. Culpa de la vctima de un hecho luctuoso. - A) Aun si se demostrase la culpa de la vctima, es
menester precisar en qu medida las circunstancias que determinaron el accidente habran podido ser
morigeradas si ambas partes hubiesen observado el comportamiento apropiado, pues la responsabilidad
slo puede surgir de la adecuada valoracin del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de
sus consecuencias (3036) . Habindose producido un principio de incendio en el vagn en el que viajaba
la damnificada, el eventual apresuramiento de sta en descender del vagn incendiado no comporta una
conducta que, en semejantes circunstancias, pueda ser tachada de culposa (3037) .
B) El amor y cuidado de los hijos por los padres es insustituble e indelegable, y el incumplimiento de ello,
genera una culpa grave que atena la responsabilidad nacida del riesgo de la cosa (3038) .
C) Para determinar la responsabilidad de la vctima a que se refiere el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ.,
deben valorarse las "diligencias" que corresponden a "las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar" (art. 512 Ver Texto, Cd.Civ.), lo cual debe correlacionarse con lo dispuesto por este artculo que
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extiende los mrgenes de culpabilidad "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas" (3039) . Por tanto la responsabilidad de la vctima a que se refiere el Cdigo
Civil (art. 1113 Ver Texto) no est sujeta a apreciacin tan restrictiva como la del art. 4 Ver Texto de la
ley 9688, descartando por ende la "imprudencia profesional" tpica de los trabajadores ms capaces y
avezados (3040) .
6. Guarda, almacenamiento y manejo de materiales peligrosos o manipulacin de
maquinarias. - El trnsito de vehculos con inflamables se debe hacer a "velocidad precaucional" (3041)
. Asimismo, el almacenamiento de materiales de goma y goma pluma entraa una peligrosidad que exige
una muy acentuada adopcin de medidas de precaucin (3042) ; lo propio ocurre tratndose de un local
en el que se encontraban depositados muchos repuestos de automotores, usados y nuevos, con grasa o
en cajas de cartn y con instalaciones de estanteras de madera, la obligacin genrica de adoptar las
diligencias apropiadas para evitar daos en orden a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar se califica por su acentuacin; pues la actividad comercial que en el local se desarrollaba y el
depsito de los artculos del giro mercantil en las condiciones apuntadas con cartn y maderas, de
innegable receptividad para la propagacin del fuego, conformaban una situacin que haca ms severa
que en lo ordinario la obligacin de vigilar el estado de los conductos y dems piezas que componen la
instalacin elctrica (3043) .
7. Operatoria comercial. - En el marco de la operatoria mercantil se la ha aplicado en casos como los
siguientes:
a) Aunque las expresiones o smbolos que constan en los bultos pudieran no ser susceptibles de un
conocimiento generalizado, no pueden pasar inadvertidos para quienes por su actividad habitual son sus
destinatarios (3044) .
b) El incumplimiento del contrato consistente en entregar una unidad automotor cero kilmetro cuyo ao
de fabricacin es anterior a lo prometido debe ser imputado a la vendedora, pues no le es permitido a
sta alegar en torno a la ignorancia del sistema vigente para la calificacin del ao del automotor
enajenado, en tanto, conforme a su profesin de vendedora de automviles, le era exigible obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas (3045) .
c) Es mayor el deber de obrar con prudencia y claridad, de la demandada, (Crculo de Ahorro para la
adquisicin de automotores), ya que ella contrata en serie, masivamente, predisponiendo las clusulas y
condiciones de esas convenciones (3046) .
d) La interpretacin de las clusulas o de los sistemas de alta complejidad -en el caso, un convenio de una
Caja Prendaria para la venta de un automotor- debe ser efectuada en favor de la parte que suscribe el
contrato formulario de adhesin, que le es presentado con la promesa de entregarle un bien apreciado
(3047) .
e) A los socios administradores se les exige la diligencia de un buen hombre de negocios, cartabn o
standard jurdico que fija la ley al juez para apreciar la debida diligencia del director en el desempeo de
sus funciones (3048) .
f) El hecho de que el vendedor haya tomado precauciones indexando en el convenio originario las
respectivas conforme los mayores costos de la construccin que fije la Cmara Argentina
Construccin, no solamente no encuadra dentro de la aplicacin de la teora del art. 1071 Ver
Cd.Civ., sino que representa una lgica y responsable aplicacin de la prudencia y previsibilidad
deben tener en los negocios (3049) .
cuotas
de la
Texto,
que se
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8. Avatares econmicos. - La mxima rebus sic stantibus no puede ser entendida con exclusin de la
directiva de la previsibilidad, que gobierna la relacin de causalidad y la atribucin de las consecuencias a
la conducta voluntaria (3053) . Es por ello que slo cuando la espiral inflacionaria asume la fisonoma de
lo racionalmente imprevisible, como ha ocurrido con la desmesurada elevacin de precios en todos los
rdenes como consecuencia de la poltica econmica estatal desarrollada en el ao 1975, tal supuesto no
puede quedar atrapado por la norma de conducta que contempla el art. 902 Ver Texto, Cd.Civ., sino que
resulta aprehendido por el art. 1198 Ver Texto del mismo Cdigo (3054) .
9. Operatoria inmobiliaria y financiera. - Se ha considerado que vulneran la regla del artculo anotado
los siguientes supuestos:
a) La omisin de la sociedad vendedora de una unidad de un edificio en propiedad horizontal, de no
incorporar al precio de venta el impuesto al valor agregado, o prever su futura incrementacin se debe a
su propia negligencia en el obrar, lo que le impide corregir el precio de venta en una operacin, efectuada
con clusula "precio total fijo e inamovible" (3055) .
b) La omisin de tomar conocimiento directo del inmueble ofrecido en garanta por el deudor de un
mutuo, como as la falta de tasacin particular de ste -contando con los medios y personal idneo al
efecto- constituyen para la entidad financiera otorgante del crdito, una conducta negligente respecto de
la proteccin de su patrimonio (3056) .
c) Los acreedores hipotecarios no pueden ser considerados como tales al no haber actuado en el caso con
la debida diligencia que las circunstancias del caso les imponan, obrando con cuidado y previsin (se
trat, en el caso, de un acto inexistente de constitucin de gravamen); por ello no pueden merecer la
tutela legal en perjuicio del verdadero propietario (3057) .
d) Si del cotejo cuidadoso del testimonio del ttulo del inmueble ofrecido como garanta por el tomador de
un crdito, se revelaba la existencia de anomalas que justificaban a priori la realizacin de un estudio
ms profundo sobre su estado dominial, la circunstancia de que tal diligencia no haya sido efectuada por
la entidad financiera prestataria, o por el escribano que confeccionara la escritura del mutuo, la hacen
responsable directa del dao sufrido por la garanta real constituda en su favor en tales condiciones
(3058) .
e) Las entidades financieras tienen una especializacin que justifica aplicarles la regla anotada, dado que
cuentan con una organizacin superior a la comn para estudiar los crditos que les son requeridos, por lo
que deben conocer cundo una hipoteca resulta perjudicial para los que han adquirido derechos sobre el
bien (3059) , debiendo, por la naturaleza y fin que cumple en la vida econmica de la comunidad, actuar
con absoluta seriedad y observando todos los recaudos necesarios para el cumplimiento de los fines para
los cuales fue constituda (3060) , por lo que en el plano de las relaciones de tipo financiero la excesiva
confianza puede erigirse en un ingrediente configurativo de la culpa, en la medida en que lleve a un
aflojamiento del cumplimiento de los deberes exigibles, ya que la inobservancia de las diligencias y
cuidados que aconseja una prudencia comn debe ser ms severamente apreciada en el hombre de
negocios mientras se desenvuelve en la esfera de su actividad (3061) .
10. Operatoria bancaria. - A) La actividad bancaria, por su naturaleza, donde estn en juego capitales
de importancia, exige una atencin y cautela tales, que hace aplicable esta norma (3062) ; la
caracterizacin de sta como actividad individual de inters pblico, conlleva un particular marco de
exigencias y responsabilidad en la faz contractual, lo que va unido a la indudable posicin dominante del
banco en sus actividades y convierte en mayor la exigencia de diligencia que debe soportar la entidad
bancaria (3063) . Asimismo la responsabilidad del banco que recibi dinero para su aplicacin inmediata
en operaciones de aceptacin de letras, operacin que recin se hizo dos semanas ms tarde, y a un
inters menor del indicado al recibirse el dinero, debe ser juzgada con mayor estrictez que la del corredor
-que simplemente presenta un futuro deudor al inversor-, porque el hecho de haber tenido a su
disposicin los fondos y escoger al "vendedor" de la letra, excede el marco de un mero corretaje de estos
ttulos. Tal agravamiento de la responsabilidad, derivada de sus mayores poderes hace que de hecho est
en la misma situacin que el mandatario (art. 228 Ver Texto, Cd.Com.), y con igual extensin debe
responder (3064) .
B) La responsabilidad de los bancos en materia de cuenta corriente se halla fuera del derecho cambiario,
sindoles aplicables los principios generales de la culpa civil y de los arts. 512 Ver Texto, 901 Ver Texto y
902, Cd.Civ. (3065) , incumpliendo la entidad esa regla al proceder a la apertura de una cuenta
corriente, con negligencia exteriorizada en la omisin de verificar los extremos indicados en la circular del
Banco Central, desatendiendo as las obligaciones propias de su incumbencia (3066) ; el buen servicio de
cheque obliga al banco a conjugar con prudencia la obligacin de pagarlo inmediatamente a su
representacin con la de advertir la falta de recaudos en la representacin del firmante, ya que por la
actividad especfica se le exige el pleno conocimiento de las cosas con lo que mayor ser su deber de
diligencia (3067) . Y es una regla bsica que no se puede abrir una cuenta a la primera persona que pasa
por la oficina del banco sin exigirle una identidad completa, porque se corre el riesgo de que ella sea un
impostor que recurre al serio mecanismo bancario para cometer delitos que slo por ese medio pueden
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ser consumados. El banco que no ha tomado tales precauciones debe reparar la lesin ocasionada por la
incobrabilidad del cheque a su portador, en virtud de la responsabilidad que emana de la negligencia con
que actu en la apertura de la cuenta (3068) .
11. Responsabilidad del agenciero. - Resulta responsable el agenciero por la impugnacin de una
tarjeta de pronsticos deportivos que tena los trece resultados correctos, si se ha acreditado la omisin
de aquella diligencia exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar, en la que debi actuar con la mayor prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, porque su carcter de agente oficial le impone el debido cuidado en el manejo de los valores
que les son confiados (3069) .
12. Responsabilidad del garajista o depositario. - A) La naturaleza de las obligaciones del garajista
se tornan complejas, y es mayor el deber de prudencia y conocimiento de las cosas que se le debe
imputar al comerciante dedicado a esa actividad. Hay una regla de especialidad que debe ser tenida muy
en cuenta porque no slo los propietarios de garajes son comerciantes, sino que actan en la produccin
de un servicio determinado, especfico y que involucra la organizacin del trabajo propio y ajeno, capital y
otros medios tpicos de una empresa econmica (3070) . En el supuesto de que se demuestre que la
empresa garajista careca de un sistema de guarda y proteccin adecuado, cabe conclur que dicha
empresa asumi una obligacin de custodia que no poda cumplir fielmente, lo cual representa una forma
de conducta imprudente, que excluye la exencin de responsabilidad por caso fortuito (3071) . Siendo el
garajista persona sobre quien pesa una obligacin de restitur -ms acentuada aun por lucrar con la
actividad a que se dedica-, debe extremar sus precauciones para cumplirla adecuadamente, desalentando
todo tipo de conductas a las cuales los clientes o conocidos pueden ser inducidos por el consentimiento de
su personal, cuando no por instrucciones precisas (3072) . Por ello debe responder por los daos
derivados del hurto del vehculo, si no adopt los cuidados y previsiones propias de todo guardador o
depositario a que estaba obligado contractualmente, al no haber identificado como corresponda ninguno
de sus dependientes a la persona que retir el automotor (3073) . Lo propio ocurre si el vehculo
sustrado fue dejado con las llaves en su interior, sin expresa objecin de los responsables de la playa de
estacionamiento, en tanto sta no obedece a acontecimientos de fuerza mayor o caso fortuito (3074) . Es
que la proliferacin de los robos a mano armada obliga al propietario del garaje a obrar con mayor
prudencia en el cuidado y vigilancia de los coches; ms an, cuando la explotacin de este servicio ha sido
encarada por una sociedad comercial, en forma de empresa de cierta envergadura (3075) .
B) La circunstancia de que el depositante no fuese previsor al no asegurar la mercadera mandada a
depsito, en nada influye para mitigar la responsabilidad del depositario al no cumplir ste con su
obligacin de responder de la buena conservacin de los efectos, en razn de su obligacin de "guarda" o
estricta custodia (3076) . Del juego de diversas normas del derecho comn (3077) surge la obligacin del
depositario oneroso de restitur la cosa sin que pueda exonerarse de responsabilidad cuando media culpa
o negligencia (3078) . Por ello, si el depositario recibi los bultos con la aclaracin "revisar, mala
condicin", tal aclaracin supone la existencia de alguna anormalidad -en el supuesto, faltantes-, y si pese
a ello no adopt las debidas medidas de prudencia que el caso exiga para evitar las eventuales
consecuencias que su despreocupada inconducta le podra acarrear, debe responder ante el depositante
(3079) .
13. Locacin de obra. - A) Durante la ejecucin del contrato el contratista debe obrar con pleno
conocimiento de las cosas, puesto que la magnitud de toda obra pblica y de los intereses en ella en
juego, le imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir sobre sus
derechos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona,
tiempo y lugar (3080) ; tratndose de un organismo como la Cmara de Sociedades Annimas debi,
previamente a la firma del convenio, inquirir no slo sobre la viabilidad tcnica del emprendimiento, sino
tambin sobre la incidencia que tal situacin poda tener desde el punto de vista econmico y de duracin
de la obra que emprenda, siendo inadmisible admitir la alegacin de que aqulla advirti tardamente
esas circunstancias (3081) .
B) El responsable de la obra nueva debe cerciorarse de la capacidad de resistencia de la antigua casa
lindera, respecto de las tareas que se emprendern, as como programar stas de tal forma que no se
dae la finca contigua (3082) , y si el edificio lindero se encontraba en malas condiciones y estado de
vetustez, mayor debi ser el cuidado y prevenciones que debi adoptar el constructor (3083) .
14. Contrato de trabajo. - La diligencia exigible corresponde a "las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar", debiendo correlacionarse ello con la extensin de los mrgenes de culpabilidad
"cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (3084) , no
pudiendo soslayarse el deber de colaboracin y lealtad que pesan sobre el trabajador (3085) ; es obvio y
objetivo que, quienes tienen a su cargo la recepcin de recaudaciones e incurren en procederes
irregulares, se exponen a la prdida de la confianza de su empleador si dichas irregularidades
comprometen, precisamente, la cuanta de los ingresos de su caja, porque cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las
consecuencias de los hechos, segn lo dispone el art. 902 Ver Texto, Cd.Civ., norma que resulta de
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aplicacin al mbito laboral, en consonancia con lo que disponen tambin los arts. 62 Ver Texto y 63 de la
Ley de Contrato de Trabajo (3086) .
15. Conducta procesal. - De conformidad con el plenario "Translneas S.A. c. Electrodinie S.A." (3087) ,
se debe tener por acreditada la causa de la obligacin instrumentada en pagars y procederse a la
verificacin de la acreencia del incidentista si hubo reconocimiento por parte de la concursada del crdito
en cuestin, el cual surge de las constancias del concurso preventivo que intent la deudora aos atrs,
en donde en la nmina de las deudas que denuncia la propia concursada figura, por una suma expresada
en la misma moneda que la aqu reclamada y por cifra similar a ella, una financiera con el mismo apellido
de la incidentista, y, ante la similitud, se impona una clara explicacin por parte de la deudora, quien se
limit a una cerrada negativa, no menos sugestiva (3088) .
16. Jueces y abogados. - A) Un juez tiene la obligacin, ms que ninguno, de ajustarse a la conducta
descrita por el art. 902 Ver Texto, Cd.Civ. (3089) .
B) Es responsable del dao provocado a los terceros embargantes de un inmueble el profesional que, en
representacin de la adquirente del bien, no advierte que los trminos en que peticion el levantamiento
de las medidas y el exhorto librado a tal efecto no guardaban relacin con la sentencia recada en la
causa, toda vez que omita la audiencia de los interesados que ella contena. Su conducta resulta pues
inexcusable a la luz del art. 902 Ver Texto, Cd.Civ., por cuanto inst a la realizacin de diligencias
procesales de manera tal que, ms que amparar el derecho de quienes pretendan escriturar, tendi a
desbaratar los derechos de los terceros embargantes no anoticiados del levantamiento de la cautela
(3090) . Tambin vulnera esa regla la conducta de un profesional de derecho que pretendi excusar su
comportamiento so pretexto de haber equivocado la interpretacin del trmino solidaridad, lo que resulta
inaceptable dada su calidad de letrado (3091) .
(2977) CNCiv.G, 28/2/84, LL 1986-C-537 (37.287-S).
(2978) Ver art. 904 Ver Texto, Cd.Civ.
(2979) CNCiv.A, 20/10/83, LL 1984-B-453.
(2980) CC Merc.2, 8/9/81, DJBA 122-159.
147-411.
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(3022) CNCiv.D, 20/4/81, LL 1982-C-512 (J. Agr., caso 4710) y ED 95-303; d., 30/9/81, JA 982-I-688
(3023) CNCiv.B, 11/9/85, ED 116-282 (voto de la Dra. Estevez Brasa).
(3024) CNCiv.B, 22/6/78, JA 979-IV-407.
(3025) CNCiv.F, 8/6/79, LL 1979-C-308; d., 15/3/79, JA 980-I-436.
(3026) C SMart.II, 30/10/84, ED 113-316.
(3027) CNCiv.A, 7/5/74, ED 57-229; CNEsp.CC III, 20/4/82, indito.
(3028) CNCiv.F, 23/8/62, ED 8-466.
(3029) CNCiv.F, 6/5/69, ED 29-154.
(3030) CF Ros.B, 13/3/78, LL 1979-C-595 (35.188-S).
(3031) CNCiv.B, 23/10/92, LL 1993-D-453.
(3032) CNCiv.C, 30/11/67, ED 25-431.
(3033) CNEsp.CC V, 19/6/87, LL 1987-E-117.
1980-A-208.
(3034) CNCiv.A, 19/6/79, LL 1980-A-645 (35.438-S); d., 19/6/78, JA 979-IV-374; d., 31/8/79, LL
(3035) CNCiv.A, 28/12/71, ED 44-866.
(3036) CNCiv.A, 13/7/90, LL 1991-B-281 y DJ 1991-1-1026; d., 14/6/90, LL 1991-A-358.
(3037) CSN, 8/6/93 Ver Texto, indito (disidencia de los Dres. Cavagna Martnez y Molin OConnor).
(3038) CNF CC II, 30/9/86, ED 122-307.
(3039) CNCiv.B, 23/12/76, 1 inst., ED 72-337.
(3040) CNTr.I, 30/12/89, DT 1990-A-511.
(3041) CNTr.VIII, 14/4/81, BCNTrab. 981-38-1.
(3042) CNCiv.B, 30/10/79, LL 1980-A-205.
(3043) CNCiv.C, 24/3/81, ED 93-794.
(3044) CNCiv.C, 9/6/81, ED 94-725.
(3045) CNF CC I, 19/9/80, JA 981-I-582.
(3046) CNCom.C, 3/12/82, LL 1983-C-32 y ED 103-639.
(3047) CNCom.A, 27/3/79, LL 1979-B-356.
(3048) CNCom.A, 27/3/79, LL 1979-B-356.
(3049) CNCom.A, 7/7/78, ED 81-474.
(3050) CNCiv.A, 29/5/78, LL 1979-C-256.
(3051) CNCiv.G, 23/9/81, ED 96-354.
(3052) CNCom.B, 19/2/87, LL 1987-B-481.
(3053) CNF CC, 21/4/78, JA 978-IV-72.
(3054) CNCiv.C, 31/5/83, LL 1983-D-514.
(3055) CC2 LPl.1, 2/6/78, DJ 979-7-28, sum. 18. En contra (considerando que el aumento del costo
de vida de 1975 constituy un acontecimiento previsible dada la poltica econmica que se sigui en el pas),
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(3060) CNCom.D, 3/10/88, LL 1989-C-597 y ED 131-511 (voto dis. del Dr. Arecha); CSN, 11/12/86, LL
(3061) CNCom.B, 14/10/86, ED 123-363.
(3062) CNCom.C, 31/3/87, ED 123-474.
(3063) CNCom.A, 31/7/73, ED 53-571; d., C, 22/2/80, LL 1980-D-44.
(3064) CNCom.A, 15/4/80, LL 1980-D-562.
(3065) CNCom.D, 13/10/80, LL 1980-D-623.
(3066) SCBA, 12/11/75, LL 1976-B-82; CNCom.B, 3/3/81, ED 92-857 (voto del Dr. Williams); CC SI I,
10/12/91, DJ 1992-1-934.
(3067) CNCom.C, 11/2/93, LL 1993-E-311.
(3068) C Ros.IV, 30/6/87, J 81-92.
(3069) CNCom.C, 11/2/93, LL 1993-E-311.
(3070) CNCiv.G, 6/4/81, JA 981-III-218 y ED 94-136; d., B, 24/3/81, ED 94-590.
(3071) CNCom.A, 31/10/77, ED 78-143.
(3072) CNCom.C, 9/12/85, ED 120-214; d., A, 31/8/78, LL 1979-B-267.
(3073) CNCom.C, 8/3/82, JA 983-II-238 Ver Texto y ED 101-753.
(3074) CNCiv.B, 11/4/78, JA 1979-II-594.
(3075) CNCom.B, 10/12/74, ED 61-420.
(3076) CC LZam.I, 6/4/78, ED 84-572.
(3077) CNCiv.B, 7/4/81, JA 982-I-122. Ver, asimismo, texto y notas del art. 2202 Ver Texto, Cd.Civ.
(3078) Ver arts. 123 Ver Texto, inc. 4, 124, 183 Ver Texto, inc. 4, 187 Ver Texto, 204 Ver Texto y 574
Ver Texto, Cd.Com., y textos y notas de arts. 513 Ver Texto, 1904 Ver Texto, 1911 Ver Texto, 2202 Ver Texto,
2203 y concs., Cd.Civ., adems de la presente anotacin.
(3079) CNF CC, 13/12/66, ED 21-478.
(3080) CNCom.A, 5/11/81, ED 97-702.
(3081) CSN, 12/5/92, LL 1992-E-575 (s. 38.236-S); d., 28/3/78, Fallos 300-273 Ver Texto.
(3082) CNCiv.F, 26/10/72, ED 49-269.
(3083) CNCiv.C, 5/2/81, LL 1981-B-88.
(3084) CNCiv.E, 24/10/72, ED 47-184.
(3085) CNTr.VIII, 7/3/91, DT 1991-A-899 y DJ 1991-2-103.
63, L.C.T.
(3086) CNTr.VII, 26/9/91, DT 1992-A-276 y DJ 1992-1-844. Ver, asimismo, los arts. 62 Ver Texto y
(3087) CNTr.VII, 12/11/91, DT 1992-A-281 y DJ 1992-1-893.
(3088) CNCom., en pleno, 26/12/79, LL 1980-A-332.
(3089) CNCom.C, 3/10/80, LL 1981-A-281.
(3090) CF CRiv., 8/10/83, LL 1983-D-603.
(3091) CSN, 16/12/86, ED 126-304.
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(3101) .
c) Cuando est en juego la vida humana cualquier imprudencia o descuido adquiere singular gravedad;
pero este principio no puede obrar como una especie de preconcepto, ni debe servir para relativizar la
significacin de las dems particularidades de cada caso (3102) .
Art. 904.
2. Hechos ilcitos. - El responsable de un hecho ilcito culposo estar obligado a resarcir, en principio, los
perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata de aqul, y slo responder por consecuencias
mediatas si las hubiera podido prever (3103) . El responsable de un acto ilcito debe responder por las
consecuencias mediatas e inmediatas del hecho, incluyndose en ellas todos los perjuicios ocasionados por
el evento daoso cuyo lmite est dado por la relacin de causalidad adecuada entre dicho hecho y los
perjuicios invocados por la vctima (3104) . El autor de un hecho ilcito responde tanto de las
consecuencias inmediatas como de las mediatas de su obrar, pero de estas ltimas -que resultan de la
conexin de un hecho con un acontecimiento distinto- slo en cuanto las hubiera previsto, o, cuando
empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya debido preverlas (3105) .
3. Riesgo o vicio de la cosa. - Los daos causados por el vicio de la cosa estn regidos por idnticas
pautas de las que regulan los cuasidelitos (3106) , puesto que no existe principio jurdico ni moral que
restrinja la responsabilidad, fundndose la extensin de la reparacin en la relacin de causalidad, no en
la culpabilidad; por tanto, no hay razn para darle distinto tratamiento, y, por ende, debe responderse de
las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, como tampoco hay razn para exclur la reparacin
del dao moral (3107) .
4. Consecuencias mediatas. - A) Con relacin a las consecuencias mediatas, su concepto est dado por
el art. 901 Ver Texto, Cd.Civ., es decir, son las "previsibles que resultan de la conexin de un hecho con
un acontecimiento distinto"; desarrollando el principio rector de la previsibilidad, ha sido dicho que se las
concepta como aquellas que resultan de la conexin del hecho jurdico generador con un acontecimiento
distinto, pero habitualmente ligado al primero y, por tanto, ordinariamente previsible. El hecho distinto
determina o condiciona el resultado de una manera previsible, pues es "habitual" que suceda conforme
datos de la experiencia aunque el enlace del hecho con otro acontecimiento, condicin determinante del
efecto, es una circunstancia contingente, no por ello deja de ser previsible, ya que esa derivacin
constituye una consecuencia posible (3108) . Segn esta norma las consecuencias inmediatas de un
hecho son las que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas; siendo las
mediatas las que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (3109) .
B) La jurisprudencia ha considerado que no pueden ser calificadas de mediatas las consecuencias del
hecho daoso si no ha existido otro acontecimiento distinto, no asociado necesariamente al primero, que
las causara (3110) . Y que, en casos de responsabilidad extracontractual, no puede aludirse a
consecuencias mediatas cuando el dao deriv directamente del hecho en el que se lesion gravemente la
persona (3111) .
C) En cambio, se ha juzgado que si el dao en definitiva producido no coincide exactamente con el que los
autores del hecho haban querido ocasionar, ni con el beneficio ilcito que se haba previsto, la
responsabilidad del demandado como autor de una tentativa de estafa, se funda en que por ser previsible
la conexin, entre la estafa no perfeccionada -tentativa- con otro acontecimiento ulterior -la quiebra- el
dao ocasionado fue una consecuencia mediata (3112) . Tambin all se dijo que la definitiva prdida de
la posibilidad de que el actor cobrara su crdito individualmente, sin tener que entrar en la masa del
concurso, fue una consecuencia mediata del hecho ilcito; pero de una consecuencia mediata previsible,
como lo fue la posibilidad de que el deudor caiga en insolvencia, previsibilidad, que en el caso, se hallaba
acentuada por el antecedente de que el propietario del inmueble no haba pagado los dos crditos con
garanta hipotecaria que motivan ambos juicios ejecutivos (3113) .
5. Previsibilidad de las consecuencias. - Las consecuencias a que se refiere el art. 904 Ver Texto,
Cd.Civ., son las mediatas, que slo son computables -sean previstas o previsibles- frente al dolo del
deudor contractual o en las hiptesis de responsabilidad aquiliana (3114) . El hecho de que se tuviese que
haber vendido hacienda, as como afrontado problemas con una institucin bancaria, por parte de un
contratante, no conforma hechos previsibles para el otro, por lo que no se est ante una consecuencia
mediata por la que se debe responder (3115) . Las consecuencias mediatas son aquellas que resultan
solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto; la ligazn con el hecho reputado
causa no es directa porque la condena causal aparece interferida por otro hecho, resultando imputable
esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto o cuando empleando la debida atencin
pudo prever, precisamente porque es previsible en abstracto (3116) .
6. Privacin de uso del automotor. - La indemnizacin por privacin de uso no ha de ir ms all de lo
adecuado para cubrir el tiempo de privanza que razonablemente ha de exigir la reparacin del automotor
daado; el autor del ilcito slo est llamado a cubrir ese lapso razonable de reparacin que se presenta
como una consecuencia inmediata del accidente, mas no el ms vasto derivado de una situacin
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Art. 906.
2. Causalidad adecuada. - La teora de la causa adecuada, recogida por el texto actual del art. 906 Ver
Texto, Cd.Civ., distingue entre "causa" que es el antecedente, que, segn el curso natural y ordinario de
las cosas, es idneo para producir el resultado, y "condicin", que son los dems antecedentes o factores
de ese resultado (3130) .
3. Consecuencias remotas. - Son consecuencias remotas las que se hallan de tal modo alejadas del
hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse en lo absoluto; no se trata en realidad de un
efecto de ese hecho, que resulta en todo caso una ocasin, no una ocasin del resultado (3131) . El art.
906 Ver Texto, Cd. Civ., establece que en ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no
tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad; es que no basta comprobar que un hecho ha sido
antecedente de otro para que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por s, la
virtualidad de producir semejante resultado (3132) . Ergo, las consecuencias remotas son imputables slo
cuando tienen con el ilcito adecuado nexo de causalidad (3133) .
Art. 907.
1. Actos involuntarios. - Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable (3134) , y,
por ende, la reparacin del perjuicio no resultara procedente. No obstante, en el art. 907 Ver Texto,
Cd.Civ., se establecen dos excepciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas est
referida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficientemente la restitucin a cargo
del agente involuntario, cuya obligacin no deriva de una responsabilidad, sino del hecho de resultar
inequitativo que el irresponsable se enriquezca con el producido del ilcito dejando al inocente damnificado
soportando toda la prdida sufrida (3135) . A efectos de reflejar la real hermenutica del art. 907 Ver
Texto, Cd.Civ., prrafo agregado por la ley 17711 Ver Texto, en cuanto a su sentido y alcance, se debe
tener en cuenta que, aunque no surja de la norma, es obvio que la responsabilidad que se establece por
daos ocasionados por actos involuntarios, lo es slo para actos que sean objetivamente ilcitos o
contrarios al ordenamiento jurdico: es decir, es necesario que la conducta del agente culpable configure
la violacin de una norma jurdica (3136) .
Art. 909.
1. Aptitudes subjetivas. - La doctrina del art. 909 Ver Texto, Cd.Civ., indica que para la estimacin de
la previsibilidad de las consecuencias de los hechos voluntarios no ha de tomarse en cuenta la condicin
especial o la facultad intelectual de una persona determinada, salvo en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes (3137) .
Art. 913.
1. Manifestacin de la voluntad. - La voluntad jurdica necesita un hecho exterior por el cual se
manifiesta, y ese hecho exterior puede consistir en la ejecucin de un hecho material consumado o
comenzado; la lgica y el sentido comn indican que la persistencia de una conducta que bien puede ser
la de un poseedor es realmente tal si no hay motivo para suponer lo contrario (3138) .
Art. 917.
1. Expresin positiva de la voluntad. - Cuando la ley se refiere a manifestaciones expresas est
describiendo una voluntad declarada explcitamente, sea verbalmente o por escrito, o todava, por signos
inequvocos, y estos ltimos no equivalen a hechos o actos que permiten presumir o inferir una voluntad,
siendo que tales comportamientos son caractersticos de la voluntad tcita y resultan relevantes "excepto
en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de voluntad" (art. 1145 Ver Texto) (3139) .
2. Reserva mental. - El conflicto planteado entre la voluntad real del sujeto y su declaracin ha sido
resuelto mediante dos teoras antagnicas: la teora de la voluntad real y la teora de la voluntad
declarada. Y aun cuando el Cdigo Civil adopt la concepcin que hace predominar la voluntad real del
agente sobre la declaracin que la desfigura, constituye una excepcin a ella la "reserva mental", que se
configura cuando concientemente el declarante quiere en su fuero interno algo diferente a lo expresado.
En tal caso, el acto vale por lo que se dice y no por lo que se piensa. A esta conclusin se llega por dos
razones principales: en primer lugar, porque la mala fe no es amparada por el derecho; en segundo
trmino, porque si se admitiera la eficacia de la "reserva mental" para desvirtuar la declaracin, toda
seguridad jurdica quedara arruinada, y con ella la misma ordenacin social (3140) . Es que, los actos
valen por lo que se dice, no por lo que se piensa. La reserva mental no puede impedir la eficacia jurdica
de la declaracin; ningn ordenamiento jurdico la reconoce; la ineficacia de la reserva mental es un
postulado imperativo de orden jurdico (3141) . Quien particip en el otorgamiento del acto, no puede
pretender enervar su eficacia, alegando supuestos vicios negociales de sta, que no puso de manifiesto al
momento de suscribir la escritura, permaneciendo en silencio al respecto (3142) .
3. Reserva mental: casustica. - En supuestos de hecho diversos, pero con un componente comn: la
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(3094) Ver texto y notas a arts. 1930 Ver Texto, 1935 Ver Texto, 1936 y 1937, Cd.Civ.
(3095) CNCiv.C, 13/12/83, ED 108-465.
(3096) CNCiv.G, 18/3/83, ED 105-573.
(3097) CNCiv.A, 2/3/87, ED 123-478.
(3098) CNCom.A, 7/7/78, ED 31-474.
(3099) CNCiv.D, 10/8/76, ED 74-172.
(3100) CNCom.B, 25/9/85, ED 120-148.
(3101) CNCom.A, 21/11/86, LL 1987-D-55 y DJ 987-2-792.
(3102) CNCom.A, 24/5/82, BCNCom., 1/6/82.
(3103) CNF CC I, 8/10/82, ED 103-578 (voto del Dr. Muzio).
(3104) CNCiv.D, 5/5/77, ED 76-424.
(3105) CNEsp.CC IV, 17/10/79, BCECC 681, n 9942.
(3106) CNF CC I, 29/4/83, LL 1983-D-319.
(3107) Ver art. 1109 Ver Texto, Cd.Civ.
(3108) CNCiv.G, 14/12/87, ED 134-725.
(3109) CC Az.1, 2/2/94, Juba7 B1050226.
(3110) SCBA, 4/6/85 Ver Texto, AS 1985-II-22 y JA 1986-II-602 Ver Texto.
(3111) SCBA, 31/8/93, Juba7 B22626.
(3112) CC1 SNic., 23/12/96, Juba7 B854793.
(3113) CNCiv.C. 3/4/86, LL 1986-C-20.
(3114) CNCiv.C, 3/4/86, LL 1986-C-20.
(3115) CNCiv.B, 30/6/86, LL 1987-A-455 y DJ 987-1-743.
(3116) CC Jun., 30/4/81, DJBA 121-262.
(3117) CC Jun., 30/4/81, DJBA 121-262.
(3118) CC1 LPl.3, 27/12/90, Juba7 B200115.
(3119) CC2 LPl.3, 10/8/89; d., 16/10/90, Juba7 B350084.
(3120) CNEsp. CC V, 30/12/80, ED 93-401.
(3121) CC2 LPl.3, 15/10/92, Juba7 B351670.
(3122) ST Ch., 6/10/80, JA 981-III-625.
(3123) CNFCAdm.III, 29/8/91, LL 1992-A-308 y DJ 1992-1-718.
(3124) CNTr.II, 21/4/87, DT 987-B-1112.
(3125) CNTr.II, 21/4/87, DT 987-B-1112.
(3126) SCBA, 30/5/89, DJBA 136-4669.
(3127) CNEsp.CC V, 25/6/81, ED 96-245.
(3128) CC Jun., 19/9/89, DJ 1990-1-617.
(3129) CNF CC III, 15/2/89, LL 1990-D-203.
(3130) CNTr.V, 17/11/87, LL 1988-B-108 y DJ 988-2-207.
(3131) CNCiv.A, 30/8/91, LL 1992-B-353 y DJ 1992-1-1119.
(3132) CNTr.II, 21/4/87, DT 987-B-1112.
(3133) CNEsp.CC IV, 24/3/83, ED 104-208.
(3134) CC1 LPl.2, 9/9/93, Juba7 B150742.
(3135) Ver art. 900 Ver Texto, Cd.Civ.
(3136) CNCiv.C, 20/3/92, LL 1992-E-242 (fallo 1 inst.).
(3137) C4CCMin. Paz y Trib. Mend., 29/11/78, SP LL 979-579.
(3138) CNCiv.E, 20/4/82, JA 983-II-686 Ver Texto y ED 100-189.
(3139) CC Jun., 12/4/84, ED 110-529.
(3140) CNCom.C, 28/12/78, JA 979-III-303.
(3141) CC2 LPl.3, 22/3/90, Juba7 B350328.
(3142) CNCiv.F, 19/7/62, ED 3-654 (voto del Dr. Collazo).
(3143) CC Nq.2, 2/7/96, PI 1996-II-290/293, Sala II, Pretor Q681.
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ignorar que el inters en la operacin est claramente especificado por su naturaleza y la de su propio
objeto (3180) .
Art. 929.
3. Excusabilidad del error. - Se debe considerar que ha mediado un error esencial de parte del
comprador en subasta pblica, si ste es excusable y no lo perjudica por cuanto ha habido una razn para
errar, ya que la ignorancia del verdadero estado de cosas no proviene de una negligencia culpable, sino
de un error en la publicidad de la subasta que no es ajustada a la realidad (3181) .
4. Inexcusabilidad del error. - No se puede invocar el error de hecho cuando ste proviene de una
negligencia culpable, como es no adoptar los resguardos indispensables para asegurarse que se adquiere
algo til, idneo y apto para el fin propuesto (3182) .
5. Error y dolo. - A) Las diferencias entre el error y el dolo no se dan tanto en cuanto a la persona del
deudor como en cuanto a la conducta del acreedor, ya que en el dolo tambin el deudor padece de un
error, con la nica diferencia respecto del verdadero error que ha sido arrastrado a ste por la conducta
engaosa y los ardides de su cocontratante; mientras que en el error espontneo, o propiamente dicho, la
equivocacin del deudor proviene nicamente de la incorrecta apreciacin de los hechos por parte de este
ltimo sin participacin activa alguna de la contraparte para que as ocurra (3183) . De conformidad con
el pensamiento de Savigny (3184) , hay error cuando por derivacin de una falsa idea no se tiene la
nocin exacta de una cosa; en la lesin, en cambio, el acto es obrado con pleno conocimiento y
conciencia, aunque promedie el aprovechamiento de la vctima. Se trata de dos causales autnomas de
impugnacin del acto, siendo de agregar que la lesin supone la existencia de un dao, el cual es
innecesario para la invalidez por error (3185) . Por lo dems, el error y el dolo son vicios de la voluntad o
del consentimiento, y en consecuencia la discordancia de voluntades se produce mucho antes de llegar a
la ejecucin de la obligacin, si bien se puede hacer ostensible recin en dicho momento, porque en
realidad nunca hubo verdadero consentimiento, ya sea porque se padeci de error pensando que se
contrataba con una persona cuando en realidad lo haca con otra, o porque se estaba contratando sobre
una cosa sustancialmente diversa de aquella que se haba tenido en mira, etc., o simplemente porque ha
sido arrastrado a alguna de dichas situaciones por el dolo de la otra parte (3186) .
B) El dolo y el error son vicios autnomos con rasgos propios. Mientras que el error es el falso
conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de manera espontnea, en caso de dolo el error ha
sido provocado por maniobras engaosas del otro contrayente, que pueden consistir en una actividad
positiva o en reticencia u ocultacin por su parte, es decir, en accin o en omisin (arts. 931 Ver Texto y
933 Ver Texto, Cd.Civ.), pero que siempre involucran malicia e ilicitud (3187) .
(3172) CNCiv.D, 25/4/78, ED 82-649.
(3173) CNCiv.D, 15/6/82, ED 102-255.
(3174) CNCiv.D, 15/6/82, ED 102-255.
(3175) CNCiv.D, 15/6/82, ED 102-258.
(3176) CNCom.A, 7/9/82, ED 102-411.
(3177) CNCiv.D, 26/6/81, LL 1982-A-292.
(3178) CNCom.A, 7/9/82, ED 103-412.
(3179) CNCiv.A, 27/9/84, ED 117-635 (533-SJ).
(3180) CNCom.A, 9/12/80, ED 92-668.
(3181) CNCiv.B, 15/4/75, ED 64-308.
(3182) CNCiv.D, 20/12/83, LL 1984-C-2 y ED 108-522.
(3183) CC3 Crd., 13/5/80, LL 1982-A-540.
(3184) CNCom.A, 7/9/82, ED 103-412.
(3185) Ver la nota al art. 923 Ver Texto, Cd.Civ.
(3186) CNCom.B, 17/12/76, ED 77-466.
(3187) CNCom.A, 7/9/82, ED 103-412.
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destreza que el honor reprueba y de la otra una confianza ciega, cuando fcilmente poda ser ilustrada,
los tribunales rechazan escuchar aquel que no puede acusar de deslealtad a la persona con quien ha
contratado sin acusarse a s mismo de ligereza e imprudencia (3199) .
E) Tambin las condiciones personales de quien se dice vctima del dolo son relevantes para establecer si
los actos constitutivos de ste han tenido una gravedad suficiente como para originar el acto de que se
trata, tanto como la conducta de la vctima anterior y en el momento de la concertacin del contrato, es
decir, si ste ha omitido o por el contrario ha llevado a cabo diligencias que le hubieran hecho descubrir el
engao, de haber ste en realidad existido (3200) . Para juzgar si el dolo fue determinante, es decir, si la
actora, de haber conocido lo que se le ocult, habra igualmente prestado el consentimiento, el anlisis no
ha de ser hecho en funcin de abstracciones o preconceptos, sino de acuerdo al sentido comn con que
debe ser estimado el comportamiento normal de la gente honesta frente a un caso como el que se
presenta, en conformidad al criterio moral medio de la sociedad y al contenido que abarca el concepto de
matrimonio monogmico (3201) .
2. Determinante. - Cuando el dolo no rene los requisitos establecidos por el art. 932 Ver Texto,
Cd.Civ., no cabe la posibilidad de nulificar el negocio celebrado, quedando slo al alcance del interesado
la va resarcitoria de los daos y perjuicios que sean imputables al dolo padecido (3202) . El dolo principal
o sustancial es aquel sin el cual no se hubiera efectuado el acto y el nico que caracteriza el vicio de la
voluntad, y directo, es decir, realizado por una de las partes que concurri al negocio jurdico (3203) . El
dolo debe consistir en el engao que se emplea para decidir a alguien a la realizacin de un acto jurdico,
o, en otras palabras, un error provocado por una argucia idnea (3204) .
3. Dao importante. - En materia de dolo, el dao debe ser de importancia y significacin econmica
para quien lo sufre; si es insignificante la ley ha optado por conservar la validez del acto, aun cuando el
engao haya sido demostrado (3205) .
4. Dolo principal y dolo incidental. - El dolo principal o sustancial es aquel sin el cual no se hubiera
efectuado el acto, y el nico que caracteriza el vicio de la voluntad, y directo, es decir, realizado por una
de las partes que concurri al negocio jurdico (3206) . Lo caracterstico y esencial del dolo invalidante es
que consiste siempre en maniobras deshonestas, empleadas con el propsito de inducir en error y
engaar; corresponde pues hablar de dolo si concurren esas maniobras y aun si stas han sido tales que
constituyan el motivo determinante de un acto, que sin ellas no se habra consumado (3207) .
5. Apreciacin del acto doloso. - Resulta significativo tambin como revelador de la existencia o
inexistencia del dolo como vicio de la voluntad, y para inferir de ellas ligereza, inexperiencia o estado de
necesidad del comprador y del propsito de la vendedora de aprovecharse de la situacin a fin de obtener
ventaja patrimonial desproporcionada, el anlisis de las clusulas contractuales como expresin del
consentimiento de las partes y las conductas de los contratantes posteriores al acto impugnado (3208) .
6. Hecho ilcito. - La sancin de nulidad derivada de un acto doloso no estriba esencialmente en el
carcter ilcito del hecho cometido, sino en que tal accin dolosa constituye un "hecho ambivalente": por
un lado se vulnera la voluntad del sujeto en la realizacin del acto, dando lugar a su nulidad (con sentido
protector), y, por otro, aparece como un acto ilcito propiamente, que influye en el campo de la
responsabilidad del sujeto (3209) .
7. Confirmacin del acto doloso. - Los actos dolosos aparecen como susceptibles de ser confirmados
atento el carcter de nulidad relativa que revisten (3210) .
Art. 933.
1. Omisin dolosa. - Para producir la nulidad del contrato, sobre la base de las omisiones dolosas en que
incurri uno de los cocontratantes, deben reunirse los cuatro requisitos que enuncia el art. 932 Ver Texto,
Cd.Civ., es decir que, por imperio de esa norma, la omisin causa los mismos efectos que la accin,
cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultacin dolosa, o sea, cuando se ha callado la
verdad y se sabe que la otra parte est equivocada respecto de un elemento esencial del acto
determinante de su voluntad (3211) .
El dolo como vicio del consentimiento consiste no slo en aserciones falsas o maniobras engaosas
encaminadas a mover la voluntad de una persona en determinado sentido; puede consistir tambin en
omisiones, silencios o disimulos orientados a ese mismo fin (3212) .
2. Matrimonio y reserva mental. - El mbito donde con mayor frecuencia se ha presentado el
problema de la reserva mental como omisin dolosa configurativa de dolo es el del acto matrimonial
(3213) . En el marco de esta temtica se ha resuelto que en el matrimonio entre personas sanas hay
discernimiento e intencin en el sentido de aptitud genrica de conocer y aplicacin sin fallas de esa
aptitud en el acto, porque no se tiene ignorancia o falsa representacin de lo que ese acto significa; de ah
que el dolo por omisin -reserva mental de un contrayente sobre las futuras conductas a observar en el
matrimonio- no provoca el error por falta de intencin en el otro contrayente; este dolo recae sobre el fin
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determinante del acto matrimonial (3214) . Y que estando acreditado el engao de la mujer provocado
por la reserva mental dolosa del marido sobre su verdadera intencin antimatrimonial, manifestada luego
de la celebracin del acto, nada habra de ms penoso para el cnyuge inocente que dejarlo atado a una
especie de yugo conyugal a la edad de 24 aos, por la torpe accin del otro consorte, que se tradujo en
omisin engaosa (3215) .
Art. 934.
1. Dolo incidental. - En la polmica sobre si es necesario en el incidental del art. 934 Ver Texto,
Cd.Civ., acreditar el dolo grave queda siempre como residuo la necesidad de acreditar el dolo mismo, la
maniobra debe tener suficiente entidad para inducir a la vctima a aceptar las modalidades ms gravosas
o perjudiciales. Es decir, este dolo que obra como determinante de las modalidades del contrato, las
cuales sin el engao hubieran sido distintas, menos gravosas para quien hubiera sufrido la accin del
dolus incidens no ha sido determinante del acto mismo, del contrato, pero ha sido causa principal de las
modalidades o clusulas gravosas que la vctima no hubiera aceptado si no hubiera sido inducida a error
por los hechos. De lo expuesto deriva que siempre debe quedar a cargo de quien invoque la causal
productora del efecto, la prueba de esa relacin (3216) . Si bien el requisito de gravedad en el dolo
incidental era exigido por nuestra doctrina clsica, ha sido dejado de lado por la doctrina ms moderna,
opinin que cuenta con apoyo normativo en este artculo, en cuanto imputa responsabilidad por cualquier
dao, sin supeditarlo al requisito de gravedad del dolo (3217) .
2. Daos y perjuicios. - A) La vctima del dolo puede optar por dejar subsistir el acto en la plenitud de
su eficacia y reclamar al propio tiempo los daos y perjuicios que la comisin del dolo le ha ocasionado;
entonces el dolo principal funcionara como dolo incidental, y si en este ltimo supuesto el damnificado
est autorizado para pedir el resarcimiento a fortiori puede demandarlo quien ha sido vctima de un dolo
principal. En cuanto a la subsistencia de la eficacia del acto no puede haber objecin alguna, ya que la
nulidad es meramente relativa y el titular de la accin puede renunciar a ella (3218) . Si con engao se
ocult algo que se hizo creer que exista y formaba parte del negocio, hay disminucin de los valores en
juego, como una de las tantas prdidas provocadas por el dolo, que en su resarcimiento abarca prdidas e
intereses (3219) . Es ms, aunque no se hubiera entablado la accin redhibitoria, igualmente el
comprador tiene a su disposicin la accin de daos y perjuicios derivada del dolo incidental, que pudo
haber cometido el vendedor en la enajenacin de la cosa ocultamente viciosa, para lo cual deber
demostrarse que este ltimo conoca el vicio y lo ocult deliberadamente para obtener ventajas en el
contrato. Pero si slo se trata de un defecto que el vendedor deba conocer por su profesin y no se
prueba que realmente lo conoca, no habr lugar a ninguna indemnizacin de daos y slo estar
eventualmente al alcance del comprador la devolucin del precio correspondiente a la desvalorizacin de
la cosa (3220) .
B) El comprador que opta por la accin quanti minoris tiene a su disposicin la accin de daos y
perjuicios derivada del dolo incidental, pero para ello deber demostrar que el vendedor conoca el vicio y
lo ocult deliberadamente para obtener ventajas en el contrato; en tal caso, podr reclamar los perjuicios
mediatos o indirectos, puesto que la responsabilidad se origina en el hecho ilcito (3221) .
3. Dolo incidental: intencin. - En el dolo incidental no se requiere intencin de causar dao, sino
intencin de engaar; lo que califica de ilcito el obrar del "receptor" es su comportamiento antijurdico
obrado a designio en la etapa de formacin del negocio jurdico, sin que sea necesario adicionarle una
especfica intencin de causar un determinado dao, como ocurre en el dolo elemento subjetivo del delito
civil (art. 1072 Ver Texto, Cd.Civ.). Si el dao se produce, el deber de resarcirlo resulta del art. 934 Ver
Texto del mismo Cdigo, sea que como acto ilcito fuente de la obligacin de indemnizar haya consistido
en un delito aun con dolo virtual (art. 1072 Ver Texto, cit.), o en un cuasidelito (art. 1109 Ver Texto,
Cd.Civ.) (3222) .
4. Torpeza de la vctima. - Cuando se trata de dolo incidental, por sancionarse la maniobra del
engaador no es computable como descarga la negligencia de la vctima, por la misma razn que no se
exige la gravedad del dolo (3223) .
Art. 935.
1. Dolo: sancin. - La sancin de nulidad que recae sobre el acto viciado por dolo se funda en el
falseamiento de la intencin que padece la persona engaada, la cual slo ha consentido en razn de ese
engao (3224) . Configurando el dolo un hecho ilcito, y reuniendo los extremos establecidos por el art.
932 Ver Texto, Cd.Civ., constituye un vicio de la voluntad, susceptible de provocar la anulacin del acto,
siempre y cuando quien aduce haber sido vctima del dolo acredite la existencia de ese vicio, la que
tendr que acreditar tambin que en la maniobra engaosa concurren los siguientes requisitos: 1) que
haya sido grave; 2) que haya sido la causa determinante de la accin; 3) que haya ocasionado un dao
importante; 4) que no haya habido dolo de ambas partes (3225) .
(3188) CNCiv.F, 18/6/84, LL 1984-D-576 y ED 111-341.
(3189) CNCiv.B, 7/9/81 ("Mamani Prez, Jess A., c. Tello, Dardo O."), RED 18-84 (n 17).
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descrita por quien pretende la nulidad de la venta de su paquete accionario, traducida en un clima general
de violencia que lo llev a efectuar el negocio que ahora impugna, resulta improcedente a tales fines,
pues esa intimidacin pudo afectar igualmente a alguno de sus socios y si stos optaron por padecerla,
mientras que el actor se exoner de tal sacrificio mediante la enajenacin de su cuota social, debe ahora
mantener esa opcin subjetiva consumada (3237) . Una violencia generalizada no es intimidacin, porque
en tanto toda la sociedad estuviera atemorizada no podra uno de su miembros predicar la nulidad de sus
particulares negocios a fin de hacer soportar los efectos de la calamidad pblica de sus prjimos (3238) .
5. Pago e intimidacin. - En un meduloso voto se ha postulado que el pago es un acto jurdico y no un
hecho, pues si as se lo considerara, no tendran cabida los vicios de error, dolo y violencia, que afectan a
los actos voluntarios y no a los hechos jurdicos, y quedara abolida por falta de aplicacin toda la teora
del pago por error y del pago obtenido por maniobras dolosas, fuerza o intimidacin (3239) .
6. Intimidacin y prescripcin. - La violencia o el miedo suficientes para viciar un acto, no imponen la
postergacin del comienzo del curso de la prescripcin hasta que haya cesado el orden institucional
durante cuya vigencia actuaron los funcionarios a quienes se imputa tal acto, y la pretensin de que un
sistema de gobierno constituye in genere un aparato intimidatorio que hara aplicable el art. 4030 Ver
Texto, in fine, Cd.Civ. -de manera que el curso de la prescripcin slo comenzase con la cada de aqul-,
importara un parntesis en la vida argentina durante el cual el trascurso del tiempo sera inoperante para
la tutela de la seguridad jurdica, conclusin que no resulta posible sin ley especfica que lo imponga
(3240) .
Art. 938.
2. Intimidacin. - Los hechos considerados como amenaza deben causar una fuerte impresin en quien
ejecuta el acto, de acuerdo al art. 938 Ver Texto, Cd.Civ. (3241) . La amenaza es notable si el temor es
de tal naturaleza que impresione a una persona normal, es decir, que no se trate ni de un hroe ni de un
pusilnime (3242) .
3. Gravedad de la intimidacin: apreciacin. - El juzgamiento de la gravedad de la intimidacin
depender de las condiciones personales del amenazante y del amenazado, e igualmente de las
circunstancias de tiempo, lugar, medio ambiente social, etc. (3243) . En la valoracin del temor hay que
tener presente la naturaleza, calidad, intensidad y forma de emplearse la intimidacin, as como la
condicin personal de quien lo sufre (3244) . Cuando se pretende invalidar un acto por intimidacin se
debe tener en cuenta, tambin, la condicin social, cultura, carcter de hombres de negocios de los
impugnantes, y la circunstancia de hallarse bien asesorados desde el punto de vista legal (3245) .
Tratndose de valorar un vicio de la voluntad, no del hombre en general, sino de un individuo
determinado que por temor expresa su consentimiento, no se puede prescindir de las condiciones en que
ello tiene lugar y de considerar, por tanto, la edad, sexo y condicin de las personas, incluso su posicin
social y su grado de civilidad y cultura, circunstancias que importan, principalmente, exponerse a s
mismo o a sus bienes a un mal injusto y notable (3246) .
4. Intimidacin: prueba. - Para que se configure la intimidacin debe probarse el nexo causal existente
entre el negocio jurdico y el temor fundado producido por aqulla (3247) . La prueba de que la
intimidacin fue la causa determinante del temor fundado, est a cargo de quien aleg la violencia (3248)
. Es que la carga de la prueba de la existencia y de los caracteres de una accin dolosa incumbe a quien
alega el vicio de su voluntad (3249) .
5. Cuestiones procesales involucradas. - En el proceso ejecutivo defensas como la de intimidacin de
la ejecutada estn excludas por imperio de los lmites que impone a la admisibilidad de las excepciones el
art. 475 Ver Texto del Cd. Procesal, quedando en todo caso diferida su consideracin y virtualidad a la
promocin de un juicio ordinario posterior (3250) .
Art. 939.
1. Ejercicio del derecho. - En tal sentido, no hay intimidacin cuando la amenaza consiste: ... e) en
acusar criminalmente al deudor, su hijo, dependientes y socios (3251) ; f) en la traba de un embargo,
pues en definitiva no depende de las partes decretarlo, sino del juez, lo cual es garanta de que si se pide
sin derecho no ha de trabarse, ello sin perjuicio de los recursos que pueden ser deducidos para el caso
que se hubiese ordenado equivocadamente (3252) .
Art. 941.
1. Vicios del acto e ineficacia. - Si la voluntad estuvo menguada por falta de libertad para decidir, el
acto debe ser considerado anulable, segn la estructura de nuestro derecho (3253) . La violencia como
vicio de consentimiento puede ser fsica, o vis absoluta y moral, o vis compulsiva; dentro de la primera
hay que distinguir la fuerza irresistible, que consiste en el constreimiento corpreo por el cual se reduce
al agente a un mero instrumento pasivo del acto, y la intimidacin o temor. En el primer supuesto el acto
viciado sera inexistente o nulo, y en el segundo, sera anulable (3254) .
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Tambin se ha juzgado que la clusula penal pactada libremente, no por ello puede ser en su contenido
contraria a la moral y buenas costumbres, ya que ello irritara a la equidad y justicia. El Cdigo Civil, en la
regulacin de sus instituciones, debe ser interpretado integralmente, por lo que la pena pactada en
violacin del art. 953 Ver Texto debe ser sancionada como ilegtima (3291) .
D) El pago de cuotas anteriores, efectuado sin reservas, no despoja de su causal de invalidez a un pacto
de intereses excesivos, y en tal caso la reduccin de esa tasa excesiva debe ser dispuesta, aun de oficio
(3292) .
E) Si bien por imperio de esta norma es corregible judicialmente toda tasa de inters que exceda los
lmites moralmente aceptables, se debe tomar en consideracin, a los efectos de su pronunciamiento de
ilicitud, no solamente la nocin abstracta de la cifra de la tasa en cuestin, sino los antecedentes y
motivos de su determinacin, ya que para juzgarla se debe atender al hecho de que importe o no un
medio abusivo de enriquecimiento injusto (3293) .
13. Ejercicio de los derechos. - Los derechos y las potestades jurdicas, se deben ejercer rectamente y
en funcin acorde con la norma moral; cuando ello no ocurre as, los actos jurdicos dejan de ser tutelados
por el ordenamiento legal, porque sus titulares, atrincherndose detrs de los lmites objetivos y
meramente formales del precepto, se sirven de las facultades que surgen de la ley o de la convencin
para el logro de un objetivo inconfesable (3294) .
14. Clusulas de estabilizacin monetaria. - A) Nuestra jurisprudencia, hasta el ao 1991, entendi
que las clusulas de estabilizacin tendan simplemente a mantener el valor del crdito originario, frente
al marco de inflacin extraordinario que afectaba a nuestra economa, y, por tanto, no vulneraban las
pautas enunciadas en el artculo que anotamos (3295) . Sin embargo, tambin se oan por entonces voces
que sostenan que la utilizacin del dlar estadounidense se haca exclusivamente a ttulo de clusula de
estabilizacin o garanta que, como tal, poda ser objeto de revisin si llegaba a violentar el ejercicio
regular o funcional de los derechos, para evitar as un enriquecimiento injusto para el acreedor y el
correspondiente empobrecimiento tambin injusto para el deudor, en desmedro de principios jurdicos
superiores (3296) , en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres, por
lo que pueden y deben ser aplicadas aun de oficio por el juzgador (3297) . De all que se dijese que
habiendo previsto las partes la correccin del deterioro del capital mediante una clusula de estabilizacin,
cuyo resultado superara ampliamente la desvalorizacin monetaria acaecida, la tasa de inters
compensatoria deba ser aquella que guardara relacin con el tipo de moneda constante, ya que admitir lo
contrario importara violar la regla del art. 953 Ver Texto, Cd.Civ., tornando inmoral el objeto de la
obligacin, pues la porcin que excediera lo que resulta admitido como inters puro significa un
enriquecimiento sin causa para el acreedor, y, como contrapartida, un desmedro injustificado en el
patrimonio del deudor (3298) . La utilizacin del dlar estadounidense como clusula de estabilizacin o
garanta puede ser objeto de revisin si llega a violentar el ejercicio regular o funcional de los derechos,
para evitar as un enriquecimiento injusto para el acreedor y el correspondiente empobrecimiento tambin
injusto para el deudor, en desmedro de principios jurdicos superiores, como son los contenidos en los
arts. 21 Ver Texto, 953 Ver Texto, 1071 Ver Texto y 1198 Ver Texto, Cd.Civ., normas stas en cuya
observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres, por lo que pueden y deben ser
aplicadas aun de oficio por el juzgador (3299) .
B) En la actualidad la situacin ha quedado zanjada por imperio de la Ley de Convertibilidad del austral
(3300) , que prohbe todo tipo de indexacin con posterioridad al 1/4/91.
15. Cuestiones procesales involucradas. - A) Pese a que resulta indudable la invocacin en el juicio
ejecutivo de la supremaca de la regla moral sobre la norma procesal relativa a la indiscutibilidad de la
causa, para su vigencia la ley adjetiva ha previsto la va del juicio ordinario posterior, por lo que no
resulta alegable en el marco del proceso de ejecucin (3301) .
B) No procede el recurso extraordinario ante la C.S.J.N. si los propios trminos del escrito de interposicin
demuestran que en l se plantea una cuestin regida de modo inmediato por el derecho comn, como es
lo referente a la aplicacin que se estima errnea de los arts. 953 Ver Texto, 1071 Ver Texto y 1198 Ver
Texto, Cd.Civ., y 17 Ver Texto de la Constitucin nacional (3302) .
C) Ha quedado atrs la antigua interpretacin jurisprudencial que, acudiendo a la letra del art. 40 Ver
Texto, Cd.Civ., entenda que los tribunales de justicia no estaban habilitados para rever las decisiones
adoptadas por las autoridades de las asociaciones con carcter de personas jurdicas, dentro de las
atribuciones conferidas por sus estatutos, por cuanto no hay ningn asunto civil que pueda ser extrao a
la justicia civil; no hay persona jurdica, por eminente que sea, que pueda tener derechos superiores a los
de cualquier persona. La renuncia al recurso jurisdiccional no procede por estar interesada la regla moral
(3303) .
16. Prueba. - Se ha resuelto que no es necesaria la especfica prueba de actuar con una intencin ilcita,
sino que el hecho mismo de incurrir en una copia servil de una marca o de un nombre comercial ajeno,
exterioriza el propsito de aprovechar su prestigio y constituye, por tanto, una conducta reprochable que
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vulnera los arts. 953 Ver Texto y 1047 Ver Texto, Cd.Civ. (3304) . En igual sentido se ha resuelto que
para que una actitud deba ser ubicada dentro de la prohibicin de esta norma, no es necesario requerir
una prueba acabada de la existencia de un mvil ilcito; es bastante, a tales efectos, la demostracin de
una conducta que objetivamente pueda aparecer como ilcita, y esto se verifica cuando promedia la copia
meramente servil de una marca nacional o extranjera (3305) . En lnea con ello se ha tenido por
bastante, a los efectos de la aplicacin de la regla analizada, la demostracin de una conducta o actividad
que objetivamente puede aparecer como ilegtima (3306) .
Art. 954.
1. Estado de necesidad. - Quien se halla en estado de necesidad no ignora la existencia de la
desproporcin en las prestaciones, mas entre los dos males opta por el que considera menor, careciendo
en realidad de la necesaria libertad para pactar uno de los elementos esenciales del contrario: el precio
(3307) . Para configurar tal estado basta la existencia de cierta angustia econmica, tomada no como
carencia de lo necesario para sobrevivir, sino para solucionar un estado econmico apremiante (3308) ,
configurndose tal estado ante la falta o carencia de las cosas que llevan a una situacin de angustia o
agobio, falta de las cosas que son menester para la vida, falta continuada de alimentos que hace
desfallecer, peligro que se padece y en que se necesita pronto auxilio, o, si se prefiere, la causa de un
peligro para la vida, la salud, el honor o la libertad (3309) . El estado de necesidad supone, en quien obra
bajo su influencia, el peligro de sufrir un dao grave e inminente en su persona o en la de un tercero y se
obliga con el fin de escapar de l, y suma a ese elemento subjetivo, el objetivo, dado por la asuncin de
una prestacin manifiestamente desproporcionada (3310) . La necesidad debe entenderse como un
estado carencial, material o espiritual, que produce en el sujeto una situacin de agobio y angustia que lo
obliga a consentir con una solucin que, de no mediar ese estado, no hubiera admitido (3311) . El estado
de necesidad, en su aplicacin jurisprudencial al derecho privado, como en su recepcin legislativa
mediante la lesin subjetiva, tiene su mbito especfico de vigencia en la anulacin de todo acto jurdico
celebrado sin la dosis mnima de libertad, de autonoma de la voluntad, que permita caracterizarlo como
un acto voluntario, en el sentido del art. 897 Ver Texto, Cd.Civ. (3312) .
B) Algunos tribunales han ampliado el concepto de estado de necesidad, considerando que no comprende
slo a los aspectos de inferioridad econmica o material, sino tambin a las situaciones de angustia moral
o de peligro (3313) , presumindose que durante el perodo de luto y llanto (3314) el heredero no est en
condiciones ptimas para afrontar acciones, o, en general, realizar convenios acerca de los resarcimientos
que le son debidos por la muerte del causante, por lo que tal circunstancia debe ser tomada en cuenta
cuando se trata de acreditar que ha mediado la explotacin de la necesidad del contratante (3315) . As,
en un caso, se sostuvo que era procedente la nulidad de un contrato de compraventa por lesin si se
acredit que el vendedor se hallaba en estado psquico patolgico, al que se le adicion una situacin
econmica desfavorable y la necesidad de acogerse a una ley nacional que otorgaba un plazo de gracia de
noventa das en el que no se repotenciaran las deudas hipotecarias que se cancelaran en ese perodo
(3316) .
C) Pero se ha entendido como no configurativo, por s solo, de estado de necesidad, la proximidad de una
subasta judicial del inmueble enajenado (3317) , as como que la mera existencia de una deuda, no
predica la existencia de un estado de necesidad, ya que ste supone caracteres de gravedad extrema, la
carencia de lo imprescindible para la subsistencia o, al menos, el peligro inminente de hallarse en
situacin de impotencia para procurarse lo necesario para s o para su familia inmediata (3318) .
Tampoco la sola bancarrota pasajera o cierta insolvencia importan inferioridad por estado de necesidad,
en tanto ello no significa que el deudor se viera impelido a malos negocios so pena de ver menoscabada
su persona misma (3319) . Las obligaciones que no se demuestran llevadas al extremo de la
desesperacin, sino que son producto de malas gestiones y que pueden irse resolviendo, mientras no se
demuestre que hayan colocado en inferioridad al deudor al provocar riesgos de tipo personal, no pueden
considerarse configurativas del elemento subjetivo que enuncia el art. 954 Ver Texto, Cd.Civ. (3320) .
2. Lesin. - C) h) Se ha hallado configurada la situacin patrimonial descrita por el prr. 2 del art. 954
Ver Texto, Cd.Civ., cuando la diferencia valorativa de las prestaciones es evidentemente
desproporcionada, porque lo pagado fue casi exactamente la mitad del valor de lo adquirido, cuando tal
discrepancia aparece sin justificacin (3321) ;
i) lo propio se ha juzgado respecto de un boleto de compraventa si de la pericia surge que el precio
acordado apenas representaba un 56 % del valor de lo vendido (3322) ;
j) pero tambin se ha entendido que, de hallarse reunidos los presupuestos para ello, el tribunal de alzada
puede declarar que ha existido lesin, aunque no fuese as caracterizada tipolgicamente en el reclamo,
por aplicacin de la normativa y los hechos invocados, por aplicacin del principio iura novit curia, o por el
ejercicio de las facultades que le confiere el art. 277 Ver Texto, CPCC (3323) ;
k) la norma crea sobre la base de la notable desproporcin de las prestaciones, la presuncin de que ha
mediado el propsito deliberado de aprovecharse; esta inversin de la prueba halla su legitimidad en el
hecho de la dificultad que entraa probar si ha existido o no el deliberado propsito en tal sentido, ya que
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ello implica penetrar en el nimo del sujeto, examen que presenta una caracterstica de imposibilidad casi
absoluta (3324) . La notable desproporcin en las prestaciones proyecta una presuncin que comprende
dos aspectos relacionados con el sujeto que padece la lesin: su inferioridad y la explotacin de ella por
quien obtiene la ventaja (3325) . Aunque en este ltimo tpico tambin se ha dicho que la interpretacin
que se debe dar al prr. 3 de la regla es que la desproporcin de las prestaciones hace presumir iuris
tantum solamente la explotacin por parte del supuesto lesionante, debindose probar, adems, el estado
de inferioridad del supuesto lesionado (3326) . La unanimidad de la jurisprudencia ha entendido que se
trata de una presuncin iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario (3327) ; l) cuando este
artculo, en su segundo prrafo, habla de la explotacin de la inexperiencia, necesidad o ligereza, califica
sus elementos objetivos de "evidentemente desproporcionada y sin justificacin"; en cambio, cuando se
menciona al que se hace presumir "tal explotacin", emplea el concepto de una "notable desproporcin en
las prestaciones". Si bien las palabras "evidente" y "notable" en el plano de la lengua no jurdica podran
considerarse que tienen similar significado, sin embargo en el plano jurdico tienen distinto alcance que se
enlaza con la idea de la presuncin global establecida en el artculo analizado (3328) ; m) en caso de
existir una notable desproporcin de las prestaciones, la presuncin slo est referida a la explotacin por
parte del beneficiario y no abarca la situacin de inferioridad de la vctima (3329) ; m) en el supuesto del
prr. 3 del art. 954 Ver Texto, Cd.Civ., es suficiente la comparacin de valores para presumir la lesin
subjetiva, lo que no significa aseverar que la haya; en cambio, en el supuesto del prr. 2 del artculo
citado hay que demostrar el elemento objetivo segn circunstancias y modalidades, ms los elementos
subjetivos, estando la prueba a cargo de quien se dice lesionado (3330) ; n) se entiende por lesin el
dao que en un acto a ttulo oneroso se deriva de la falta de equivalencia entre lo que se da y lo que se
recibe (3331) .
3. Alcances de la norma. - A) Las instituciones como el abuso del derecho, la lesin enorme o la teora
de la imprevisin constituyen instituciones morigeradoras del pacta sunt servanda (3332) , habindose
resuelto que la norma que anotamos no hace otra cosa que sancionar una infraccin clara a las exigencias
de la justicia conmutativa con el objeto de restablecer la proporcin de las prestaciones y dar, de ese
modo, a cada uno lo suyo (3333) .
B) La norma busca proteger al sujeto disminudo del aprovechamiento abusivo e ilcito de que es objeto,
obteniendo una ventaja irracional, que se acerca al despojo: es un mecanismo jurdico que tutela contra
el contratante que intenta beneficiarse de la inferioridad circunstancial del otro contratante, obteniendo
una ventaja patrimonial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios, la que
no tiene relacin alguna con las oscilaciones del mercado ni con las contingencias ordinarias de las
transacciones, y que cobra un volumen que inquieta a cualquier observador desprevenido (3334) . Pero
estando el instituto de la lesin destinado a conjurar situaciones de verdadero despojo, en las que no
queda duda de que se atenta contra los ms elementales principios de equidad, no puede utilizrselo
como medio para liberar a los contratantes de las consecuencias de un mal negocio o sustraerlos al
cumplimiento de imprudentes compromisos (3335) ; siendo una excepcin a la regla que obliga al
cumplimiento de los contratos, la interpretacin de los hechos que conduzcan a tener por constitudo el
vicio de lesin debe ser restrictiva (3336) , constituyendo ste un remedio de excepcin a aplicar slo en
los casos extraordinarios, cuando mediante el acto jurdico se consumare un verdadero despojo (3337) .
La lesin no es el remedio de un obrar irreflexivo, ni el medio para anular malos negocios o actos que son
fruto de errores inexcusables (3338) .
C) El artculo analizado consagra una frmula de corte subjetivo-objetivo con tres elementos para su
viabilidad: desproporcin de las prestaciones, inferioridad de la vctima y aprovechamiento del lesionante
(3339) ; y el fundamento de la nulidad del acto lesivo radica tambin en el hecho ilcito que protagoniza
quien explota la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte, el que alguna jurisprudencia ha
imputado a ttulo de dolo; el sustento de tales vicios no est en que hagan incurrir en error a la otra
parte, sino en el hecho ilcito que subyace en la actitud de quien engaa o intimida injustamente (3340) .
Otros fallos han puesto el acento no en la existencia de dolo, elemento que descartan, sino en el
aprovechamiento de una posicin dominante sobre otro al celebrarse el acto (3341) .
D) Las enunciaciones contenidas en este artculo son de carcter limitativo, de modo que no permiten
intentar la accin por analoga a quienes se hallan en algn estado distinto de los que ste menciona
(3342) .
4. Requisitos de aplicacin. - A) Se ha juzgado que aparte de la desproporcin objetiva, la lesin
exige, ineludiblemente, el aprovechamiento de una de las partes de la necesidad, ligereza o inexperiencia
de la otra (3343) , y que la norma no solamente exige que la ventaja patrimonial sea desproporcionada,
sino tambin que carezca de justificacin (3344) ; esta desproporcin, elemento objetivo de la lesin,
debe ser evidente, manifiesta, saltando a la vista, sin necesidad de una pericia que ponga de relieve que
se trata de un desequilibrio manifiesto (3345) . Tambin se ha postulado que la lesin consta de tres
elementos, no de dos: el elemento objetivo dado en la evidente o notoria e injustificada desproporcin de
las prestaciones; un elemento subjetivo de la vctima: estado de necesidad, ligereza o inexperiencia; y
otro elemento subjetivo, pero del beneficiario, consistente en el propsito de aprovechamiento de la
inferioridad del otro contratante (3346) .
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C) La ley presume que, al existir un marcado desequilibrio en las prestaciones, ha mediado explotacin
por quien se beneficia con aqul respecto de la vctima de un estado de inferioridad. La presuncin se
circunscribe a una conducta reprochable -la del explotador-, pero ello no supone que, a su vez, la otra
parte sea vctima de un estado de necesidad, de ligereza o de inexperiencia. De all, pues, que, como
consecuencia de ello, cuando alguien pretende la anulacin o reajuste de un acto pretendidamente lesivo,
debe probar la existencia de dos de los tres elementos que concurren a configurarlo: 1) la desproporcin
de las prestaciones; 2) la existencia de un estado de inferioridad tpico: necesidad, ligereza o
inexperiencia. Acreditados estos extremos, entonces s se presume la explotacin (3368) . Y son
extremos a probar, para el acogimiento de la accin, la desproporcin de valores a la poca de la
celebracin del acto y la subsistencia de aqulla a la fecha de la demanda, actividad que se halla a cargo
de quien acciona alegando el vicio de lesin (3369) .
D) A quien invoca el vicio de lesin le basta probar que la otra parte ha logrado, como consecuencia del
acto, una ventaja patrimonial desproporcionada; pero si el demandado pretende que dicha proporcin
estaba justificada, debe probarlo. La razonabilidad de la desproporcin es una excepcin, y, como tal, su
prueba le corresponde al demandado (3370) .
E) Para aniquilar la eficacia de un acto jurdico, otorgado ante un oficial pblico que da fe de lo obrado y
manifestado por las partes en su presencia, es menester una prueba categrica y cabal que no deje lugar
a dudas de la existencia de un grosero aprovechamiento (3371) .
7. Apreciacin por el juez. - A) Nuestro ordenamiento civil deja librado al criterio judicial la apreciacin
de lo equitativo o inequitativo de las transacciones; no se enrola en aquellas legislaciones que determinan
el lmite del desequilibrio (3372) . Ello da margen a ponderar asimismo las circunstancias particulares que
coadyuvan en cada caso para, aun en situaciones lmites, inclinarse por decidir no haber existido
desproporcin (3373) . Por ello se ha sostenido que para juzgar configurada la lesin subjetiva, se debe
tener en cuenta tanto la situacin del lesionado, quien debe hallarse en un estado de necesidad, ligereza o
inexperiencia, como la del lesionante, en el cual se debe observar una actitud tendiente a aprovecharse
de la situacin de inferioridad en que est el otro contratante por medio de actos ilcitos, con el objeto de
obtener una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin (3374) . Para juzgar
configurada la lesin subjetiva no slo se toma en cuenta la notable desproporcin entre las prestaciones,
sino tambin el hecho de mediar aprovechamiento de uno de los contratantes, debiendo a la par mediar
una situacin de inferioridad de la vctima, debido al estado de necesidad, ligereza o inexperiencia, pues
una contraprestacin que acuerda ventajas patrimoniales desproporcionadas puede ser legtima en s
misma (3375) .
B) La lesin subjetiva no implica un defecto en la formalizacin de la voluntad, sino una anomala en el
negocio, consistente en el perjuicio patrimonial que se provoca a una de las partes, obteniendo de ella
prestaciones desproporcionadas mediante el aprovechamiento de su necesidad, ligereza o inexperiencia.
Se requiere por tanto una triple constatacin: una, objetiva, resultante de una desproporcin que
destruye el sinalagma del contrato; y las otras dos, subjetivas, pues las partes concurren actuando la una
con la finalidad especfica de explotacin o aprovechamiento de la ligereza o necesidad de la otra (3376) .
8. Cuestiones procesales involucradas. - A) Es improcedente invocar el art. 954 Ver Texto, Cd.Civ.,
si no se ha promovido una accin de nulidad o modificacin del acto jurdico (3377) ; quien pretende
colocarse en la situacin prevista por el art. 954 Ver Texto, Cd.Civ., alegando un supuesto estado de
debilidad, debe hacer el pertinente planteo en la demanda (3378) .
B) Determinar si en un caso dado ha mediado el vicio de lesin, esto es, si ha mediado explotacin por
parte de un contratante de la necesidad, ligereza o inexperiencia del otro, obteniendo una ventaja
patrimonial desproporcionada, y si existi notable desproporcin entre las prestaciones, es una cuestin
circunstancial o de hecho, impropia de la funcin de la casacin, la que no es una tercera instancia
ordinaria, pudiendo slo revisarse lo resuelto por los jueces de grado mediante la invocacin y
demostracin de que se ha incurrido en absurdo en la apreciacin de la prueba o en la interpretacin del
contrato que se dice viciado (3379) .
C) Mediante la aplicacin del principio iura novit curia no es admisible desbordar el marco de la relacin
procesal en cuanto a las personas, objeto y causa, de tal modo que la sentencia no condene a persona
distinta: tampoco recaiga sobre cosa dispar, ni invoque una nueva causa petendi; la demanda de nulidad
por el vicio de dolo no le permite al juez encuadrar la peticin en lesin subjetiva, porque est en juego la
defensa en juicio al impedirse a la otra parte alegar los hechos y producir las pruebas necesarias para
rebatir el nuevo encuadre jurdico. Se trata de no cambiar la accin ejercida por otra que pudiere existir
en cabeza del titular (3380) . Peor aun, si no se ha introducido la cuestin a la litis, esa ausencia de
invocacin y de prueba de los extremos exigidos para acoger la lesin hacen prima facie inviable la
pretensin (3381) .
D) Defensas como las basadas en el abuso del derecho, la imprevisin, la lesin subjetiva y el
enriquecimiento sin causa, que ataen al fondo del asunto, son inoponibles en el juicio ejecutivo al
exceder el marco propio de este proceso, ya que se trata ste de un planteamiento que desvirta las
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caractersticas del juicio ejecutivo, cuya sumariedad se vera seriamente comprometida si se admitiera tal
clase de defensa (3382) .
9. Diferenciacin con la excesiva onerosidad sobreviniente. - La analoga entre ambas instituciones
debe ser terminantemente descartada porque la nica afinidad que se puede predicar de la lesin con la
imprevisin es la desproporcin entre las prestaciones que puede resultar de ambas situaciones, pero en
aqulla el desequilibrio es inicial y su configuracin requiere elementos subjetivos, por lo que no hay
posibilidad de aproximar su caracterizacin, ni se justifica equiparar sus soluciones; es por esas
disimilitudes que alguna jurisprudencia ha considerado que en caso de haber sobrevenido una onerosidad
excesiva el afectado no cuenta, a diferencia del lesionado, con el derecho a demandar la nulidad o la
modificacin del negocio (3383) .
10. Lesin y transaccin de derechos aleatorios o especiales. - A) Respecto del negocio jurdico
transaccional, bueno es recordar (3384) que el grueso de la jurisprudencia, considerando que la res dubia
es de la esencia de la transaccin, pues esta figura constituye un acto jurdico de fijacin, que tiende a
hacer cierta, o a poner fuera de discusin una situacin determinada eliminando la incerteza de la
relacin, ha negado la posibilidad de receptar el vicio de lesin en materia de transaccin de derechos
litigiosos (3385) .
Pese a ello, existen algunos precedentes en que se ha hecho lugar a la nulidad de convenios
transaccionales, por la causal de lesin (3386) . Y en un caso ms moderno se sostuvo que el acto
celebrado por los litigantes que no guarda relacin ni proporciones con el juicio que lo ha originado, y en
completo desmedro y hasta aniquilamiento de los intereses de una de las partes, no se lo puede
considerar que reviste los caracteres de una transaccin (3387) .
B) Pese a lo visto anteriormente, tambin se ha resuelto que la norma que anotamos no tiene restringido
su mbito de aplicacin a los contratos conmutativos, de tal modo que es dable invocar la lesin subjetiva
en los aleatorios cuando la ventaja que obtiene una de las partes es excesiva o desproporcionada en
relacin al lea normal o riesgo propio del contrato y ha mediado aprovechamiento del estado de
inferioridad del afectado (3388) . Se dijo all tambin que el carcter aleatorio del contrato no obsta por s
slo a la impugnacin de la lesin, pero tal caracterstica aleatoria ha de apreciarse en toda su
importancia y en la prctica desde dos puntos de vista sucesivos: en primer lugar, determinar si el lea
fue real o ficticia; y luego determinar si considerando el lea real y aceptada, se configura una
inequitativa explotacin de la diferencia notable de las prestaciones (3389) .
C) Se ha juzgado que el negocio particional puede ser atacado por ser lesivo a uno de los comuneros, si
se obtuvo mediante el aprovechamiento de su necesidad, ligereza o inexperiencia (3390) .
11. Efectos de la declaracin de lesividad. - Comprobados los requisitos que configuran la lesin,
procede establecer un resarcimiento adecuado para exclur la lesividad, lo que la regla sub examine
prescribe bajo la denominacin de "reajuste equitativo del convenio". Esa suma no ha de consistir
precisamente en el monto resultante de la diferencia de valor entre prestacin y contraprestacin
pecuniaria, pues ello no procede, tanto porque no lo manda la ley, como porque dar tal cuanta importara
ejercer una impertinente actividad de determinacin del precio de lo trasmitido; es menester determinar
una cifra que adicionada a la obtenida antes por el perjudicado, hubiere significado una contraprestacin
exenta de reproche de lesividad, pero su fijacin no puede ser hecha sobre parmetros aritmticos, ni
siquiera sobre pautas objetivas (3391) .
(3255) CNCom.B, 25/8/86, ED 122-504.
(3256) CF Mend.B, 21/10/83, LL 1984-A-69 y JA 984-I-96 Ver Texto.
(3257) CSN, 10/11/92, Fallos 315-2626 (disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
(3258) 1 Inst. Civ. Cap., firme, 15/3/82, ED 101-340.
(3259) 1 Inst. Civ. Cap., firme, 15/3/82, ED 101-340.
(3260) CNCiv.C, 28/2/83, ED 104-259.
(3261) SCBA, 11/11/86, LL 1987-D-51 y DJBA 132-313.
(3262) CC Az., 30/6/92, DJ 1992-2-783.
(3263) CNCiv.C, 17/4/85, ED 115-162.
(3264) CNCiv.B, 18/9/52, LL 68-420 y JA 1953-I-337; CPaz Letr. Cap., 27/11/53, LL 74-821.
(3265) Ver art. 954 Ver Texto, Cd.Civ.
(3266) CNEsp.CC VI, 29/11/85, LL 1986-D-600.
(3267) CC Mor.I, 29/11/84, LL 1985-E-395 (s. 37.020-S) y JA 985-II-131 Ver Texto.
(3268) CC Mor.I, 26/7/79, JA 982-IV-460.
(3269) CNCiv.D, 28/6/85, LL 1986-C-321 (del fallo de 1 inst.).
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(3300) CNEsp.CC VI, 1/4/82, LL 1982-C-191; CNCiv.A, 8/9/83, ED 106-385; CNCC Fed.II, 23/11/84,
(3301) El art. 7 Ver Texto de la ley 23928 estableci la prohibicin de toda actualizacin monetaria,
indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera que fuere su causa, haya o no
mora del deudor, con posterioridad al 1 de abril de 1991, quedando derogadas a partir de esta fecha todas las
disposiciones legales y reglamentarias que autorizaran cualquier tipo de repotenciacin, y siendo inaplicables las
disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto por ese texto legal.
(3302) CNCom.A, 11/6/85, LL 1985-E-259.
(3303) CSN, 10/4/84, LL 1985-A-626 (J. Agr., caso 5377).
(3304) CNCiv.A, 17/10/84, ED 112-328.
(3305) CNF CC III, 20/10/89, LL 1990-B-317.
(3306) CSN, 10/9/91, LL 1991-E-499.
(3307) CNF CC I, 7/4/81, JA 982-II-104 Ver Texto.
(3308) CC Merc.II, 5/6/86, ED 122-239.
(3309) CC Merc.II, 5/6/86, ED 122-239.
(3310) CNCiv.B, 27/12/91, LL 1992-E-276; d., C, 21/12/82, ED 104-581.
(3311) CC Merc.II, 5/6/86, ED 122-239.
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Pero cuando la simulacin no se deduce como accin, sino como defensa, no rige el principio en cuya
virtud deben ser citados al juicio todos los integrantes del acto (3421) .
15. Efectos de la sentencia entre partes. - C) Si la accin de simulacin verifica la inexistencia del
acto celebrado, cuando es relativa desvanece el acto simulado pero da eficacia al acto oculto, y cuando se
trata de simulacin absoluta declara la inexistencia del acto ostensible y cada parte quedar en la misma
situacin jurdica preexistente a la simulacin (3422) .
16. Efectos de la sentencia frente a terceros. - A) La consecuencia de la declaracin de nulidad del
acto simulado hace que se beneficien todos los terceros que puedan tener inters en impugnarlo, aun
aquellos que expresan o tcitamente hubieran manifestado su intencin de no impugnarlo, pues es
evidente que un acto no puede ser vlido o invlido al mismo tiempo; adems, la sentencia que admite la
simulacin no hace sino poner de manifiesto la realidad querida por las partes, y es sobre la base de esa
verdad, que deben reglarse las relaciones entre el deudor y todos sus acreedores (3423) .
19. Simulacin y colacin. - El inters del heredero forzoso que demand la colacin no es cuestionar la
adquisicin de la coheredera demandada, ni la validez de la donacin encubierta, sino probar que tal
adquisicin fue simulada, para de tal manera hacer viable la colacin (3424) .
21. Causa simulandi. - A) Constituye premisa bsica en materia de simulacin establecer la existencia
de la denominada causa simulandi, es decir, el motivo o razn que ha llevado a las partes a efectuar el
acto simulado, a dar apariencias de realidad a un acto inexistente, que debe ser contempornea al acto,
suficiente e idnea para justificar la simulacin (3425) . La presencia de la causa simulandi facilita la
comprensin del contexto situacional y auxilia en la apreciacin de las restantes circunstancias; su
ausencia o lo inexplicable del motivo para simular, impone apreciar las pruebas con mayor rigor e
inclinarse, en caso de duda, por el mantenimiento del acto (3426) . La causa simulandi, se la entiende
como el motivo que induce a dar apariencia al acto o la razn determinante del acuerdo simulatorio, o
como elemento indiciario vivificador del sentido a acordarse a los restantes indicios (3427) . Aunque la
causa simulandi puede no resultar fehacientemente acreditada, sin embargo puede haber quedado
suficientemente virtualizada la insinceridad del negocio (3428) .
B) En lo que atae a la existencia de la causa simulandi, no es posible exigir una prueba acabada de sta,
en la medida en que ello importara tener que introducirse en la esfera del pensamiento de los
contratantes, para saber cules fueron sus intenciones, teniendo en cuenta, adems que los mviles
determinantes de una simulacin pueden ser mltiples, y no siempre precisos y definidos (3429) . Pero la
causa simulandi no es un requisito esencial para demostrar la insinceridad del acto, no obstante lo cual su
examen no carece de importancia, ya que no es lgico pensar que los individuos obran sin sentido (3430)
; por otra parte, cuando ella se halla probada, arroja luz esclarecedora sobre todo el negocio y facilita de
modo notable la interpretacin de la conducta de las partes (3431) .
22. Simulacin e inexistencia. - A) Cuando la simulacin es absoluta hay discusin sobre si importa,
por la radical falta de consentimiento de las partes, un acto inexistente o slo anulable; pero en el
supuesto de ser relativa es aplicable el art. 955 Ver Texto, Cd.Civ., lo que corresponde es anular el acto
ostensible, para hacer aparecer el real (3432) . Si bajo la apariencia irreal de contratos de descuentos
concertados por un banco se ha encubierto un acto simulado, es decir, un prstamo de dicha entidad a
una empresa con la cual tena una innegable conexidad econmica, a fin de burlar las disposiciones
reglamentarias del B.C.R.A., cabe conclur que el acto ostensible es inexistente; lo cual faculta a los
terceros afectados a poder acreditar los extremos alegados por todos los medios legales de prueba,
incluso por presunciones, cuando por su gravedad, precisin y concordancia llevan al nimo del juzgador
la certeza de su real existencia (3433) .
B) Sin perjuicio de ello, tambin se ha dicho que el negocio simulado no es un negocio inexistente, sino un
negocio sin resultado jurdico; o sea, con antiresultado jurdico, entendido rectamente lo jurdico y
admitiendo que hay actos, y, por tanto, resultados de esos actos (3434) . El acto simulado no es un acto
inexistente, tampoco de un "no acto", aun cuando sea inexistente o no sea un acto en cuanto al mundo de
la juridicidad, ya que a su celebracin han concurrido actos materiales y, dada la discrecionalidad del
juzgador para pronunciarse sobre sus efectos, puede ser apresurado vertir una caracterizacin que
esencialice o no su existencia; hay un acto -tenga o no virtualidad, sea o no pura apariencia- pero es un
acto que entraa contradiccin, es el antiacto para el mundo del derecho (3435) .
23. Prescripcin de la accin. - La expresin "falsa causa" contenida en el art. 4030 Ver Texto del
Cdigo Civil, involucra el concepto de simulacin; debiendo desecharse la tendencia a considerar
imprescriptible la simulacin absoluta, que se sustenta en la teora del acto inexistente, pues a ms que
todas las acciones son prescriptibles, salvo las enumeradas taxativamente por el art. 4019 Ver Texto, es
de conveniencia que los negocios jurdicos adquieran certeza y seguridad, para evitar consecuencias
perjudiciales a terceros de buena fe (3436) .
24. Tlesis. - En caso de duda se debe estar por la sinceridad del acto impugnado por simulacin (3437)
. En materia de simulacin, cobra particular importancia la prueba de presunciones, que es el auxilio al
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que normalmente acuden los terceros, pero es de advertir que ellas deben tener entidad suficiente para
provocar la conviccin judicial sobre su existencia, pues si la prueba resulta dudosa, el juzgador se debe
inclinar por la validez del acto (3438) . Para probar la simulacin de un acto por terceros debe existir ante
todo una causa simulandi, es decir una razn o motivo que la explique; si la prueba fuere dudosa, el
juzgador debe decidirse por la validez del acto impugnado (3439) . Quien persigue en un proceso el
dictado de una sentencia que declare vlido el negocio jurdico por l celebrado, deber aportar los
elementos necesarios para crear en el sentenciante tal conviccin, por ms que la principal carga
probatoria recaiga sobre el actor toda vez que ante la ausencia total de pruebas o de duda acerca de la
validez o no del acto jurdico, el sentenciante ha de estar por la convalidacin del negocio cuestionado
(3440) .
25. Precio vil. - De la comparacin de ambos valores -el precio consignado en la escritura es inferior a la
cuarta parte del de plaza-, resulta el pretium vilis de la presunta venta; pero como este precio no fue
pagado ante el fedatario, sino que se dice haber sido recibido antes, se adita otro indicio de la simulacin
conocido en la materia como pretium confessus (3441) . Precio vil no debe ser confundido con el precio
irrisorio; ste es el precio simulado, ficticio, cuando no existe precio serio. En cambio el precio vil es
notoriamente desproporcionado (3442) .
26. Simulacin y reserva mental. - La simulacin supone un concierto, una inteligencia entre las
partes; stas cooperan juntas en el acto aparente, en la produccin del fantasma jurdico que constituye
el acto simulado. Sin el concierto de todos, la simulacin no es posible; no basta con el propsito de uno
slo, pues con ello se tendra una reserva mental, no una simulacin (3443) .
27. Cuestiones procesales involucradas. - Determinar si la simulacin de un contrato resulta ilcita es
una cuestin de hecho exenta, en principio de revisin en la instancia, salvo que se denuncie y demuestre
la existencia de absurdo (3444) . Tambin determinar si existe simulacin en la venta de un bien es una
cuestin de hecho, exenta de censura en casacin, salvo que se demuestre la existencia de absurdo
(3445) .
B) Habindose promovido la accin de simulacin y no la pauliana, el juez no puede hacer lugar a la
demanda como si se hubiese ejercido esta ltima, toda vez que ella tiene efectos y requisitos propios que
hacen que no sea posible, mediante la aplicacin del brocrdico iura novit curia, cambiar la accin
deducida por otra (3446) .
Art. 956.
1. Simulacin absoluta y relativa. - La simulacin puede ser completa -afecta la naturaleza del acto-,
o parcial -se relaciona con una clusula o aspecto de ste-, como ocurre en la compraventa cuando se
hace figurar un precio distinto del pagado (3447) . El Cdigo Civil legisla tres formas diferentes de
simulacin que slo se las puede configurar mediante concurrencia de presupuestos que responden a su
propia cualidad: si la simulacin es absoluta, ser preciso que las partes se hayan puesto de acuerdo en
crear nicamente una apariencia de acto, sin contenido alguno; si es relativa, en realizar verdaderamente
un acto, pero bajo la apariencia de otro de naturaleza distinta; y si es por interpsita persona, que en el
acto aparente y querido aparezca un sujeto como parte cuando en realidad no tiene este carcter (3448)
.
La simulacin supone, en principio, el concurso de la voluntad de ambas partes contratantes, quienes
celebran ostensiblemente un acto que nada tiene de real (simulacin absoluta), o que sirve para encubrir
otro que se mantiene oculto (simulacin relativa); es pues necesario un concierto de voluntades
encaminado a crear la apariencia de un determinado negocio jurdico o una declaracin de voluntad no
real emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir la apariencia de un acto que no
existe o es distinto de aquel que se ha llevado a cabo (3449) .
2. Simulacin absoluta. - Se tratara de un acto absolutamente simulado, a los trminos del art. 956
Ver Texto, Cd.Civ., si el negocio simulado -la "reserva" o el "boleto"- no encubre otro negocio real
disimulado y slo existe un acuerdo simulado que reconocera como causa simulandi el propsito de hacer
valer el negocio simulado en una manifestacin de bienes a exteriorizarse ante un banco, a efectos de
obtener un crdito personal por el aparente "comprador" (3450) .
Art. 957.
2. Simulacin lcita. - Aun cuando un acto de enajenacin fuera insincero y encerrase una donacin
encubierta, no constituira una simulacin ilcita sino lcita, si la causante poda disponer de todos sus
bienes en favor de otra persona distinta de quienes, si bien tenan vocacin hereditaria, no eran herederos
forzosos (3451) . La simulacin por s misma no est reprobada por la ley, sino slo cuando causa
perjuicio a alguien o es ilcita (3452) . La naturaleza y realidad de un acto puede ser encubierto con la
apariencia de otro, pero ello es as a condicin de que en la simulacin no haya fraude de hecho a las
leyes o a los derechos de terceros (3453) . Si la simulacin es lcita existe la posibilidad de obtener un
pronunciamiento judicial que exteriorice y lleve adelante el verdadero sentido del acto; segn el estado de
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nuestra legislacin no es dable negar a las partes el derecho a establecer el verdadero estado de cosas
cuando el acto es "inocente". En ese caso, la libertad de contratacin domina y las partes pueden
extinguir en cualquier momento el acto que voluntariamente establecieron (3454) .
3. Simulacin y negocio fiduciario. - En sustancia, el negocio fiduciario (estructura unitaria como en la
simulacin) es el que produce el traspaso efectivo (no hay mera apariencia como en la simulacin
propiamente) de un derecho que debe ser determinado del fiduciante al fiduciario, quien a su vez se
obliga a trasmitirlo a un tercero o a restiturlo el fideicomitente (el pacto de fiducia limita la facultad de
disposicin del fiduciario pese a la trasmisin real del derecho en su favor), por lo que el negocio descansa
en la confianza que el trasmitente reposa en el adquirente, de donde el riesgo que aqul asume de verse
defraudado en ella por abuso del fiduciario, que es verdadero (no simulado) titular del derecho (3455) . El
negocio fiduciario y el negocio jurdico indirecto se distinguen del caso de simulacin absoluta, que es pura
ficcin encubridora de la ausencia de una real trasmisin de derechos. La distincin es ms sutil con
relacin a la simulacin relativa, al punto de que se la presenta como dudosa, e incluso como que esta
ltima puede implicar, en virtud del acto disimulado, una verdadera trasmisin de derechos y que el
negocio fiduciario, como forma de negocio indirecto, no sera sino una modalidad de simulacin relativa si
se pone el acento en la realidad configurada por el acto oculto y real, que es el fin autntico perseguido,
que a su vez se alcanza con recurso al acto ostensible simulado, que es el medio coadyuvante en exceso o
defecto a la finalidad del primero (3456) .
B) El negocio jurdico indirecto es el que persigue un propsito por una va indirecta u oblicua, la cual es
entonces el medio incoherente o incongruente que se presenta como excesivo o como insuficiente para
alcanzar el fin propuesto, pero desprovisto del riesgo que la confianza que deposita el fiduciante en el
fiduciario y por el eventual abuso de ella por ste implica en el riesgo fiduciario (3457) . Tanto en el
negocio jurdico indirecto como en la simulacin se ofrece un uso anormal de la funcin instrumental del
negocio, en cuanto se le hace servir a la obtencin de un fin que no es el suyo, que puede ser
perfectamente lcito, tal como lo admite el art. 957 Ver Texto, Cd.Civ., respecto de la simulacin (3458)
.
Art. 958.
1. Simulacin relativa. - C) Para que haya simulacin relativa es necesario que quien trasmiti el
dominio del bien conozca que la persona que lo adquiere no es quien en realidad efectu la compra; si por
el contrario aqul ignora esa situacin no se configura un acto simulado, sino una interposicin ficta de
persona, debiendo aqul cuyos derechos se pretenden desbaratar, deducir una accin fundada en la
existencia de un mandato oculto (3459) .
2. Interposicin de persona. - A) Se distinguen dos tipos de interposicin de personas: a) la prevista
en el art. 955 Ver Texto de nuestro Cdigo, que es la que se realiza con la intervencin de un tercero que
aparentemente toma el lugar de una de las partes en el contrato; supone un acuerdo simulatorio; b) la
interposicin real, en cambio, supone que el tercero interpuesto adquiere efectivamente el bien o derecho
que se le trasmite, aunque en realidad lo hace como mandatario oculto del verdadero titular en la
adquisicin, ignorndolo el enajenante (3460) . En la interposicin real de personas no hay simulacin,
pues el trasmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero; no hay acto simulado, puesto
que entre las partes el acto es real y surte todos sus efectos (3461) . Cuando el trasmitente ignora la
interposicin de persona hay ciertamente una ocultacin de la verdad, pero ella no se da en el acto de
trasmisin sino en una relacin previa, extrnseca e independiente entre la persona que concurre como
adquirente y la persona por cuya cuenta adquiere; el adquirente acta "en comisin", pero en un carcter
de comisionista oculto (3462) . En esta misma senda se ha expuesto que en la interposicin real de
personas no hay simulacin, pues el trasmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero; en
tal supuesto no hay un acto simulado, puesto que el acto es real y surte todos los efectos entre las partes,
sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el
enajenante res inter alios acta (3463) .
B) La distincin entre interposicin ficticia -en la que hay simulacin- e interposicin real -en la que no la
hay-, explica que cuando se pretende invalidar el acto al que se le atribuye el vicio propio se configure un
litisconsorcio pasivo necesario que impone demandar a las dos partes del acto que se dice simulado
(3464) . La concepcin que admite la existencia de simulacin cuando se est frente a una interposicin
real de personas, prescinde de la necesaria unidad del acto simulado que, por ser un todo inescindible,
precisa que el acuerdo simulatorio se celebre entre los mismos sujetos que otorgan el acto afectado por el
vicio propio (3465) .
Art. 959.
1. Invocacin de la propia torpeza. - La prohibicin establecida por el art. 959 Ver Texto, primera
parte, Cd.Civ., aplicacin del principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, concurre tanto
cuando se intenta ejercer la accin de simulacin por va de accin como cuando se la invoca por va de
excepcin (3466) . No puede alegar la simulacin parcial de un contrato social quien cedi en su calidad
de socio parte de sus derechos societarios (3467) .
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Art. 960.
1 bis. Simulacin y prueba. - A) El demandado por simulacin, cuando el reclamo es formulado por un
tercero, por la ndole misma del litigio, no puede limitarse a una conducta pasiva ni a la simple negativa
de los hechos invocados por su contraria, alcanzndole el deber de aportar los elementos de juicio
necesarios para averiguar la verdad de los actos cuestionados (3468) . La atribucin del carcter de
simulado a un negocio provoca que resulte de aplicacin la doctrina de las cargas probatorias dinmicas;
ellas generan un desplazamiento de la carga probatoria entre actor y demandado, de modo dinmico,
atendiendo a la mejor posibilidad de uno y otro de probar; dicha doctrina exige que quien aparece
vinculado a un negocio reputado fraudulento o simulado no puede permanecer impasible o a la defensiva,
sino que debe colaborar con el rgano judicial para despejar toda duda, contribuyendo decisivamente a
acreditar el carcter real y no simulado de la operacin (3469) . El demandado por simulacin tiene la
obligacin moral de aportar la mayor suma de antecedentes, para llevar a la conciencia del juez la
conviccin de la licitud de los actos sospechados, demostrando as su buena fe y el sincero propsito de
contribur a la averiguacin de la verdad; obligacin que en cierto aspecto es legal y consiste en aportar al
proceso el mayor nmero de pruebas para dejar acreditada la realidad del acto impugnado, aunque ello
no implique exonerar de esa carga al impugnante. La ausencia de prueba de descargo crea graves
presunciones, porque en estos procesos no rige en forma absoluta el principio del onus probandi (3470) .
Ello, pues la responsabilidad probatoria no depende slo de la condicin de ser actor o demandado, sino
de la situacin en que se coloca la parte en el proceso para obtener una determinada consecuencia
jurdica (3471) . Si bien en principio la prueba recae sobre quien impugna el acto de simulado, ello no
significa que la accionada no debe realizar su aporte probatorio en aquellos aspectos que slo ella est en
condiciones de suministrar, como ser lo relativo a su solvencia econmica en relacin al monto de la
operacin, si es quien compr, y aplicacin del producido de la venta, si es quien vendi, y con ello
demostrar la sinceridad del acto que se ataca (3472) . Es preciso tener muy en cuenta que quien acciona
por simulacin avanza, muchas veces, por un camino desconocido y lo hace, por ende, a tientas; la
simulacin deviene un hecho oculto y tramado subrepticiamente. Quien se defiende, por el contrario, se
mueve en un plano conocido y de ah que se deba suponer que sus dubitaciones -y mucho ms sus
mentiras- no sean debidas a la falta de noticias sino al deseo de ocultarlas o modificarlas (3473) .
B) Sin embargo, quien aduce el vicio de simulacin debe soportar la prueba, que ha de ser asertiva, plena
y convincente, porque los contratos son normalmente efectivos y reales, y los aparentes constituyen
excepcin a la regla (3474) . La prueba sobre la existencia de la simulacin pesa sobre quien la invoca,
debiendo la contraparte colaborar en el esclarecimiento de la verdad, aportando la que acredite sinceridad
al acto, en tanto se trata de hechos en los que intervino personalmente (3475) . La especificidad de la
prueba en el juicio de simulacin, sobre todo si la accin es ejercida por terceros, radica en que
generalmente se resuelve en una masiva acumulacin de presunciones que debe llevar a la conciencia del
juez la conviccin de la irrealidad del acto sospechoso. El demandado no se puede limitar a la negativa de
la pretensin del actor, sino que debe concretar su propia resistencia, debe producir la prueba del
descargo pertinente, tratando de convencer sobre la seriedad y honestidad del acto en que intervino. La
exigencia de una determinada conducta procesal para actor y demandado, nos aleja del rgido concepto
de la imposicin de la carga de la prueba y nos aproxima al rea de las presunciones (3476) .
C) El principio de que la carga de la prueba pesa sobre el actor, no es -en materia de simulacin- de
aplicacin absoluta, pues si bien debe acreditar la inexistencia del negocio, no debe ser obligado a rendir
una prueba negativa, algo que razonablemente no es dable comprobar, eludiendo de producirla el
demandado sobre hechos de los que l solamente tiene constancia y que est en sus manos atestiguarlas;
si el acto es real, les resulta sencillo a quienes aparecen realizndolo demostrar en forma decisiva su
veracidad (3477) .
1 ter. Apreciacin de la prueba. - A) En la accin de simulacin el examen de la prueba debe ser
efectuada en conjunto, especialmente cuando es invocada por terceros que necesariamente han de
recurrir a la de presunciones que por su gravedad, precisin y concordancia pueden contribur a
demostrarla; en efecto, hechos que aislados no prueban circunstancia alguna, ligados y vinculados con
otros adquieren valor probatorio y hacen desaparecer la duda, creando de ese modo una fuerte
presuncin de simulacin (3478) . Frente a la imposibilidad de una prueba directa o determinada, el juez
debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores
del caso y apreciarlo con soberana facultad para interpretar el animus (3479) . Es principio doctrinal y
jurisprudencial de pacfica aceptacin, que la evaluacin de la prueba respecto del tercero que acciona
afectado por la simulacin, debe efectuarse sin exigir la demostracin directa y contundente de la
insinceridad del acto, sino sobre la base de indicios que por su nmero, conexin y gravedad, permitan al
juzgador llegar al ntimo y pleno convencimiento de la existencia de la simulacin alegada (3480) .
B) Los elementos de naturaleza presuncional constituyen un cmulo de circunstancias, cuya fuerza
persuasiva no depende de su nmero, ni de la significacin que cada uno de ellos guarda aisladamente,
sino de su calidad y del modo de apreciarlos en su conjunto (3481) . La admisin de la accin de
simulacin no exige una prueba directa e irrebatible, porque eso es imposible cuando la accin es ejercida
por un tercero, pero s la concurrencia de un conjunto de indicios y presunciones lo suficientemente
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graves, precisas y concordantes para llevar al nimo del juzgador la conviccin de que se est ante un
acuerdo simulatorio, con propsito de engaar, de crear la falsa apariencia de que se ha enajenado un
bien que permanece en el patrimonio del deudor (3482) .
C) Con la modificacin introducida por la ley 17711 Ver Texto al art. 960 Ver Texto, Cd.Civ., se ampli el
poder de apreciacin de los jueces, quedando establecido que el contradocumento no es prueba tasada, y
que lo definitorio es la apreciacin de las circunstancias del caso, para extraer de ellas si resulta
inequvoca la existencia del vicio alegado. Iguales directivas son aplicables para la interposicin real de
persona, de modo que cuando no obra una declaracin de voluntad emanada de la adquirente ostensible,
con el reconocimiento de su obligacin de trasmitir, a su vez, el dominio de un inmueble adquirido con
fondos de otro a quien se los suministr, la valoracin de las circunstancias suministran al rgano
jurisdiccional la facultad de admitir, por otros medios, la prueba de esta obligacin (3483) .
D) Para evaluar la licitud de la simulacin se debe analizar la causa simulandi y no el contenido del acto
aparente (3484) .
2. Prueba entre partes. - A) El agregado hecho por la ley 17711 Ver Texto al art. 960 Ver Texto,
Cd.Civ., sigue la tesis que haca del contradocumento un requisito de carcter general para la prueba de
la simulacin entre las partes, aun cuando acenta la discrecionalidad judicial para prescindir de l cuando
mediaren circunstancias que hicieren inequvoca la simulacin (3485) . La ausencia de contradocumento
hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequvocamente lo contrario; una prueba
equvoca o dudosa no justifica la declaracin de simulacin (3486) . El contradocumento no es un
presupuesto de la accin de simulacin entre las partes sino slo de la admisin final de la demanda de
nulidad entre ellas, para el caso en que no se produzcan pruebas inequvocas que sustituyan el
contradocumento (3487) . La norma del art. 960 Ver Texto, Cd.Civ., opera cuando la controversia por
simulacin se plantea entre las partes, pero no es aplicable si la demanda es deducida por terceros. No
habr de dudarse entonces de su aplicacin en el caso si la actora invoca un inters propio y no fue
partcipe en el negocio, pues resultara absurdo pretender que ella contase con un contradocumento o
prueba literal de la simulacin. En consecuencia debe presidir el criterio de amplitud probatoria a su
respecto, como lo han entendido la doctrina y jurisprudencia (3488) .
Pese a ello, es dable entender que en la accin entre partes el contrainstrumento oculto que contenga la
realidad del negocio celebrado, es un requisito legal importante, aunque no imprescindible, como que se
admiten excepciones cuando la comprobacin del acto aparente es indudable y habra razones para
justificar su ausencia (3489) . El art. 960 Ver Texto, Cd.Civ., no descarta que exista simulacin entre
partes pese a la ausencia de contradocumento, ya que se puede prescindir de ste si mediaren
circunstancias que hagan inequvoca aqulla (3490) ; cuadra obviar dicha exigencia cuando no resulta
moralmente posible que el interesado, al concretar el acto, requiera la declaracin secreta destinada a
probar que era operante (3491) .
B) La orientacin sealada en primer trmino exima de la necesidad de presentar el contradocumento en
los siguientes casos:
h) ... La ausencia de contradocumento de la simulacin est plenamente justificada si como en el caso se
configura los extremos del art. 960 Ver Texto, ltimo prr., Cd.Civ., pues media principio de prueba por
escrito, y, adems es de absoluta razonabilidad entender que exista la imposibilidad "moral" de obtener o
exigir contradocumento, dado que el negocio se concreta entre madre e hijo, amn de la posibilidad de
existir dolo en perjuicio de la primera al consentir en el acto simulado (3492) .
k) El contradocumento no es un presupuesto de la accin de simulacin entre las partes, sino slo de su
procedencia definitiva si no se aporta prueba plena que lo sustituya, y resulta justificada la razn de su
inexistencia cuando las circunstancias indican una imposibilidad moral para proverselo, lo que ocurre
cuando entre las partes hay razones de confianza comn, como el estrecho parentesco o amistad (3493) .
C) El art. 960 Ver Texto, Cd.Civ., en el ltimo prrafo agregado por la ley 17711 Ver Texto, dispone que
se podr prescindir del contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan
inequvoca la existencia de la simulacin (3494) . Aun cuando la simulacin debe ser probada mediante la
presentacin del contradocumento, el alcance de tal recaudo ha sido morigerado, pues la doctrina en
general entiende que l es exigido slo "en principio"; esto significa que el contradocumento no es un
requisito de viabilidad en s de la accin o defensa, sino slo de su procedencia definitiva para el caso de
que no se allegase prueba inequvoca sobre la simulacin que sustituya al contradocumento (3495) . Por
tanto se ha juzgado que es viable acreditar la existencia de la simulacin, prescindiendo del
contradocumento, en aquellos casos que hubiere confesin, principio de prueba por escrito, imposibilidad
de procurar el documento por haberse extraviado el sustrado, imposibilidad moral de munirse de l,
existencia de una gran amistad o intimidad de trato entre los contratantes, respuestas dadas en el juicio
que hacen verosmil la insinceridad del convenio, u otras causas que justifiquen su omisin (3496) . Pero
tambin se ha dicho que la prueba que se produzca, para demostrar la existencia de la simulacin cuando
no existe contradocumento, debe ser cierta, inequvoca e incontrovertible, llevando a la conviccin plena
del juez que el acto impugnado no es real. As, en caso de duda, se debe estar por su validez, tal cual lo
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III, 13/3/90, LL 1990-C-149. En similar sentido, CNCiv.D, 14/11/90, LL 1991-C-25, DJ 1991-2-14 y ED 140-519.
(3472) CNCiv.D, 18/10/91, LL 1992-D-241.
(3473) CC Ros.II, 30/10/87, J 81-141.
(3474) CNCiv.D, 27/6/84, ED 111-353.
(3475) SCBA, 11/12/84, LL 1986-B-606 (37.182-S) y DJBA 129-394.
(3476) CNCiv.F, 31/8/88, LL 1989-A-168.
(3477) CNCom.E, 18/11/88, LL 1990-B-89.
(3478) CNCiv.F, 28/11/91, LL 1992-B-542 y DJ 1992-1-1204.
(3479) CNCiv.D, 27/6/84, ED 111-353.
(3480) CNCiv.D, 27/6/84, ED 111-353; CC Jun., 7/6/90, LL 1991-D-497.
(3481) CC2 Tuc., 18/11/77, JA 979-I-104; CC Ros.II, 24/2/87, J 80-216.
(3482) CC1 BBl., 26/9/78, JA 979-III-497.
(3483) CNCom.E, 18/11/88, LL 1990-B-89.
(3484) CNCiv.G, 24/3/92, LL 1992-C-97, DJ 1992-2-140 y ED 147-399.
(3485) CNCiv.I, 7/12/93, LL 1994-A-420.
(3486) CNCiv.G, 10/4/85, LL 1985-C-267.
(3487) CNCiv.G, 10/4/85, LL 1985-C-267.
(3488) CNCiv.A, 21/5/86, LL 1986-D-54.
(3489) CNCiv.A, 29/8/85, LL 1986-B-89, JA 985-IV-426 Ver Texto y ED 117-153.
(3490) CNCiv.C, 18/6/91, LL 1991-D-384 y DJ 1991-2-735.
(3491) CC Jun., 18/10/90, DJ 1991-2-429.
(3492) CC Jun., 7/6/90, LL 1991-D-497.
(3493) CNCiv.A, 26/2/85, LL 1985-B-362.
(3494) CC1 SNic., 14/9/93, Juba7 B853665.
(3495) CNCiv.A, 21/5/86, LL 1986-D-54.
(3496) CNCom.D, 28/12/84, LL 1986-C-536 (37.282-S).
(3497) CNCiv.F, 31/8/88, LL 1989-A-168.
(3498) CNCiv.F, 31/8/88, LL 1989-A-168.
(3499) CNCiv.D, 9/2/88, LL 1988-D-372.
(3500) CC8 Crd., 10/2/92, LLC 1992-945.
(3501) SCBA, 11/10/95, Juba7 B23500.
(3502) CNCiv.C, 18/6/91, LL 1991-D-384 y DJ 1991-2-735.
(3503) CNCiv.C, 18/6/91, LL 1991-D-384 y DJ 1991-2-735.
(3504) CC SFe III, 20/3/78, J 56-52 y Z 978-14-201.
(3505) CNCiv.A, 16/9/77, ED 84-588; d., D, 9/2/88, LL 1988-D-372; d., 14/11/90, LL 1991-C-25, DJ
1991-2-14 y ED 140-519; d., 18/10/91, LL 1992-D-241; d., F, 28/11/91, LL 1992-B-542 y DJ 1992-1-1204; CC SFe
III, 20/3/78, J 56-52 y Z 978-14-201.
(3506) CNCiv.D, 27/6/84, ED 111-353.
(3507) CNCiv.G, 21/3/84, ED 110-140.
(3508) CC MdelPl.1, 29/3/88, LL 1988-D-26.
(3509) CNCiv.F, 31/8/88, LL 1989-A-168.
(3510) CNCiv.F, 6/11/91, LL 1992-D-327.
(3511) CC Ros.II, 30/10/87, J 81-141.
(3512) CNCiv.G, 10/4/85, LL 1985-C-267.
(3513) CC Ros.I, 2/7/88, J 81-501.
(3514) CNCiv.G, 2/7/85, LL 1986-A-278; CC3 Crd., 16/9/85, LLC 987-95.
(3515) CNCiv.G, 2/7/85, LL 1986-A-278.
(3516) CNCiv.F, 5/3/84, LL 1984-D-31.
(3517) CNCiv.G, 21/3/84, ED 110-140.
(3518) CC SMart. II, 6/3/79, SP LL 980-492 (440-SP).
(3519) CC3 Crd., 16/9/85, LLC 987-95 (voto del Dr. Novillo Saravia).
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8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
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cnyuge, lo que es fcil refutar por ste, acreditando el desconocimiento de la situacin conyugal, la
realidad del acto, su posibilidad econmica financiera de realizarlos, etc. Es decir que la prueba del fraude
y la complicidad del tercero es una prueba de presunciones a las que se llega por la prueba directa de
hechos concretos que hacen suponer a stas (3532) .
d) Determinar si se ha dado uno de los requisitos de la accin pauliana, esto es, la complicidad del tercero
en el acto impugnado, complicidad que la ley presume si ese tercero conoca la insolvencia del deudor,
constituye una cuestin de hecho, irrevisible, en principio, en casacin, salvo que se invoque y demuestre
la existencia de absurdo (3533) .
8. Fraude y sociedad conyugal. - El fraude a los acreedores no es sino una especie dentro de una
nocin ms amplia, como es la de fraude en sentido genrico, que abarca adems del caso tpico del
fraude al acreedor, el cometido contra la socia en la sociedad conyugal, mediante un acto
intencionalmente dirigido a perjudicar sus derechos de participacin en los gananciales (3534) . La accin
por fraude intentada por uno de los cnyuges contra el otro, a pesar de la remisin genrica que hace el
art. 1298 Ver Texto, Cd.Civ., a los arts. 961 Ver Texto y ss. del mismo Cdigo, tiene sus caractersticas
propias, desde que no es una accin intentada por un simple acreedor contra su deudor, sino una accin
intentada como consecuencia del rgimen estatutario de la sociedad conyugal que tiene sus masas
indivisas de gananciales, con distinta administracin y sistema de disposicin de bienes (3535) . La accin
por fraude en la relacin matrimonial es distinta a la accin de fraude de los dems acreedores, y, por
consiguiente, aun pendiente la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal -actos que definirn su
verdadera situacin de "acreedor" y la extensin de dicho derecho-, tiene, por el ligamen patrimonial que
lo une a su cnyuge y con la sola acreditacin de la insolvencia (patrimonio conyugal insuficiente para
cubrir su participacin originaria anterior al acto atacado) la accin por fraude prevista en el art. 1298 Ver
Texto, Cd.Civ. (3536) . Tratndose de fraude entre cnyuges las normas de la accin pauliana no se
aplican literalmente, sino en forma adecuada al fraude que afecta los derechos del cnyuge no
administrador; ello as, pues la nocin de fraude debe ser aprehendida ampliamente y no circunscrita
exclusivamente al fraude pauliano que define el art. 961 Ver Texto, Cd.Civ. (3537) . Por caso, no es
aplicable a la accin de fraude entre cnyuges la disposicin de la accin pauliana que exige que se trate
de un crdito anterior al acto revocable, pues aqu slo se trata de un acto posterior a la instauracin de
la sociedad conyugal, y, por tanto, a la ganancialidad del bien (3538) .
Art. 962.
1. Insolvencia del deudor. - A) Si el acto cuya revocatoria se persigue es oneroso, la procedencia de la
accin requiere, adems de los requisitos que contempla el art. 962 Ver Texto, Cd.Civ., que el deudor
haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado haya
sido cmplice en el fraude (3539) . La previsin fraudulenta debe ser evidente; es decir que debe resultar
patente que el acto se ha realizado en vistas de las obligaciones que ms tarde contraera el deudor
(3540) .
2. Perjuicio de los acreedores. - La compraventa celebrada a un precio muy inferior a su valor real
denota una operacin que en principio no se puede anular, porque cada uno es dueo de disponer de su
patrimonio a su conveniencia, ello, sin perjuicio de establecer la verdadera intencin de las partes, ya que
puede ocurrir que bajo la apariencia de una venta se quiera disimular otro contrato, o que l se haya
efectuado en fraude a sus acreedores (3541) .
4. Requisitos de la accin. - Para el ejercicio de la accin revocatoria tanto respecto de un acto
celebrado a ttulo oneroso como a ttulo gratuito, es menester que se renan los tres requisitos que el art.
962 Ver Texto, Cd.Civ., enumera; entonces, no procede aceptar que la exigencia del inc. 3 del citado
artculo -crdito de fecha anterior al acto del deudor- slo juega para los actos a ttulo oneroso, pues ello
importara sostener que el Cdigo Civil estructura un rgimen diferencial para la revocacin de tales actos
(3542) .
Art. 965.
1. Efectos de la revocacin. - La accin revocatoria parte de la validez de la enajenacin hecha por el
deudor, y slo se pronuncia hasta el importe de los crditos del acreedor perjudicado (3543) .
Art. 967.
1. Actos a ttulo gratuito. - Si la accin revocatoria se dirige contra ttulo gratuito, los acreedores no
tendrn a su cargo la prueba de la complicidad en el fraude, bastando slo el nimo de perjudicar por
parte del deudor que se presume si el acto agrava su insolvencia; ello as, por cuanto en tales actos, el
inters de los acreedores es preferido al del adquirente, tenga o no ste buena fe (3544) .
Art. 968.
4. Requisitos de la accin. - Si la accin se dirige contra un acto a ttulo oneroso, adems de los
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recaudos generales que exige el art. 962 Ver Texto, Cd.Civ., se requiere otras dos: a) que el deudor
haya querido por ese medio defraudar a los acreedores; b) que el tercero con el cual ha contratado haya
sido cmplice en el fraude (3545) .
Art. 969.
1. Conocimiento del tercero de la insolvencia del deudor. - Obra con fraude, esto es, con
despreocupacin y desinters por los otros, tanto quien contrata con quien se sabe insolvente como el que
contrata con quien "debi" saber insolvente a poco de que cumpliera con las normas legales y
reglamentarias (3546) .
Art. 970.
2. Fraude y trasmisin del dominio. - La declarada condicin de cmplice en el fraude no se
compadece con la exigencia de buena fe del art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ. (3547) .
(3521) CNCiv.F, 28/11/91, LL 1992-B-542 y DJ 1992-1-1204.
(3522) CNCiv.G, 25/8/86, ED 126-163.
(3523) CNCom.E, 18/11/88, ED 136-139 y LL 1990-B-89.
(3524) CC1 BBl.2, 8/8/85, DJ 986-II-420.
(3525) CC SI 1, 28/3/89, LL 1989-D-335.
(3526) CNCiv.G, 13/8/84, ED 115-654 (207-SJ).
(3527) Ver arts. 1051 Ver Texto y 2413 Ver Texto, Cd.Civ.
(3528) CNCiv.C, 12/7/84, ED 112-548.
(3529) CC SMart. 2, 28/5/92, Juba7 B2000143.
(3530) CNCom.A, 22/8/84, LL 1985-C-655 (36.921-S) y ED 112-278.
(3531) CNCiv.D, 8/2/84, LL 1985-A-495 y ED 109-331.
(3532) CNCiv.F, 8/4/86, LL 1986-B-589.
(3533) CCFyS Tuc., 20/3/80, JA 980-IV-398 y SP LL 980-467.
(3534) SCBA, 25/8/80, SP LL 981-122 y DJBA 119-734.
(3535) CNCiv.F, 4/12/89, LL 1991-C-19 y JA 1990-II-158 Ver Texto (voto del Dr. Bossert).
(3536) CCFyS Tuc., 20/3/80, JA 980-IV-398.
(3537) CCFyS Tuc., 20/3/80, JA 980-IV-398.
(3538) CNCiv.F, 4/12/89, LL 1991-C-19 y JA 1990-II-158 Ver Texto.
(3539) CNCiv.F, 4/12/89, LL 1991-C-19 y JA 1990-II-158 Ver Texto (voto del Dr. Bossert).
(3540) CNCiv.A, 16/9/77, ED 81-588.
(3541) CC Mor.1, 15/10/92, Juba7 B2300310.
(3542) CNCom.A, 28/5/87, LL 1987-D-564.
(3543) CC Mor.1, 15/10/92, ED 153-565.
(3544) CNCiv.D, 22/5/80, ED 89-453.
(3545) CC Mor.1, 15/10/92, ED 153-565.
(3546) CC Mor.1, 15/10/92, ED 153-565.
(3547) CNCom.D, 28/4/88, LL 1988-E-5.
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que las actuaciones administrativas no son instrumentos pblicos, sino que pueden ser consideradas como
"documentos administrativos", cuya falsedad cabe probar sin necesidad de redargrlos de falsos (3564)
.
4. Actuaciones judiciales. - A) Constituyen instrumentos pblicos: c) el acta que contiene las
manifestaciones efectuadas por el oficial notificador reviste carcter de instrumento pblico (3565) .
B) Tambin constituyen instrumentos pblicos: a) el art. 979 Ver Texto, inc. 4, Cd.Civ., da el mismo
alcance de instrumento pblico del que gozan las escrituras pblicas, a las actas judiciales hechas en los
expedientes por los respectivos secretarios y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que
determinen las leyes de procedimiento (3566) ; el mismo carcter ostentan las copias de las actuaciones
judiciales que fueran obtenidas por orden del juez ante el cual se produjeron; igual sentido tiene el art. 9
Ver Texto de la ley 22172 (3567) .
6. Documentos emitidos por los bancos autorizados. - Por aplicacin de esta norma (inc. 9) se ha
resuelto que constituyen instrumentos pblicos: d) los certificados de depsito a plazo fijo, que son
instrumentos pblicos de conformidad al art. 979 Ver Texto, inc. 9, Cd.Civ. (3568) .
Art. 980. - Para la validez del acto, como instrumento pblico, es necesario que el oficial
pblico obre en los lmites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que ste se
extienda dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones.
[Prrafo agregado por ley 24441, art. 68 68] Los instrumentos pblicos extendidos de acuerdo
a lo que establece este Cdigo gozan de entera fe y producen idnticos efectos en todo el
territorio de la Repblica Argentina, cualquiera sea la jurisdiccin donde se hubieren
otorgado.
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Art. 989.
1. Enmiendas, interlineados. - A) El art. 1001 Ver Texto, Cd.Civ., prescribe que el escribano debe
salvar al final de la escritura, de su puo y letra, "lo que se haya escrito entre renglones, y las testaduras
que se hubiesen hecho". La escritura debe ser luego firmada por las partes y autorizada por el escribano,
y la falta del salvado si bien no origina la nulidad total de la escritura (3574) , ello tiene como
consecuencia que lo interlineado no forma parte del texto, o que lo testado siga formando parte de l. Es
lgico suponer que si esto ocurre con las escrituras pblicas, en las que la salvatura puede ser certificada
por el escribano, pero aun as no vale si no es firmada por las partes, mucho menos puede valer o ser
considerado como parte del texto en un instrumento privado que no goza de esas garantas y esos
recursos, y cuyo texto es sagrado como norma para las partes porque son sus propias palabras firmadas
(3575) . La "entrelneas" a que alude el art. 989 Ver Texto, Cd.Civ., es un agregado que por su sola
colocacin indica que se lo incluy alterando el orden de la escritura (3576) .
B) Aun cuando el Cdigo Civil no prev de modo directo acerca de la validez o invalidez del instrumento
privado que presenta enmiendas o raspaduras no salvadas antes de las firmas, es aplicable el art. 989
Ver Texto que versa sobre estas anomalas en los instrumentos pblicos, y as debe distinguirse si tales
enmiendas no salvadas afectan o no a las partes esenciales del acto "como la fecha, nombres, cantidades,
cosas, etc.", siendo que en el primer caso se trata de un instrumento anulable; han de considerarse
partes esenciales aquellas que pueden modificar los derechos de las partes (3577) . Cuando se trata de
instrumentos privados, la existencia de enmiendas, raspaduras y entrerrenglones no salvados antes de la
firma, no anulan, por s lo expresado en la enmienda; se trata de una cuestin de hecho que debe ser
resuelta segn las circunstancias del caso y de conformidad con la prueba (3578) .
3. Anulabilidad de la escritura. - Las escrituras con falsedades totales y parciales importan
instrumentos pblicos anulables y no nulos, razn por la cual, aun cuando la nulidad sea absoluta por
tratarse de un vicio de forma, no puede ser declarada de oficio (3579) .
4. Nulidad y anulabilidad del instrumento pblico. - Para su validez el instrumento pblico debe ser
otorgado con las formalidades prescritas por la ley bajo pena de nulidad, pues el incumplimiento de tales
requisitos da lugar a la nulidad o a la anulacin del instrumento, segn el modo de actuacin de la causa
de invalidez; los instrumentos son nulos si el oficial pblico ha perdido su capacidad, como si acta sin
competencia, o cuando no se han llenado las formas legales exigidas de manera que la inobservancia del
requisito surja patente del mismo instrumento, como si faltan las firmas de las partes. En cambio, son
anulables si su examen permite descubrir irregularidades tan importantes como para persuadir al juez de
su invalidez (3580) .
5. Especificidad del rgimen de nulidad de estos instrumentos. - Si bien los instrumentos pblicos
pueden ser nulos o anulables, de nulidad absoluta o relativa, lo cierto es que constituyen un sistema que,
sin perjuicio de tener los mismos caracteres, se rigen por reglas distintas de las aplicadas a las nulidades
de los actos jurdicos, y dicha situacin es la que contempla el art. 989 Ver Texto, Cd.Civ.; por ello se
debe desestimar la nulidad de un instrumento pblico fundada en la norma general del art. 1047 Ver
Texto, Cd.Civ. (3581) .
Art. 992.
2. Alcance de la norma. - Si bien est prohibido, en principio, que los testigos u oficial intervinientes en
un instrumento pblico declaren contra ste, no lo est que lo hagan en favor de l; es decir, para
explicar el significado del acto o aclarar alguna clusula (3582) .
4. Dolo: facultades de los testigos. - El impedimento que obsta a los testigos u oficial intevinientes en
un instrumento pblico a declarar en contra de aqul cesa si stos alegan que autorizaron o presenciaron
el acto por dolo o violencia que se les hizo, debiendo entonces tomarse en cuenta el dicho, previa prueba
del dolo o la violencia (3583) .
Art. 993.
1. Valor probatorio del instrumento pblico. - El anlisis del valor probatorio de un instrumento
pblico respecto de las partes intervinientes debe efectuarse haciendo un distingo en relacin con su
contenido: a) las enunciaciones que el oficial pblico actuante refiere como hechos cumplidos por s
mismo o que ocurrieron en su presencia; b) las manifestaciones que las partes realizaron en su presencia
(3584) . Los instrumentos pblicos slo hacen plena fe con respecto a los hechos que el oficial pblico
denuncia como cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia (3585) . Lo que en un
instrumento pblico hace plena fe hasta la redargucin de falsedad es la existencia material de los hechos
que el oficial pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo o que han sucedido en su
presencia, pero no las manifestaciones que alguno de los intervinientes en el acto le efectu a l (3586) .
Por ello carecen de la eficacia probatoria establecida por el art. 994 Ver Texto, Cd.Civ., las circunstancias
referidas en un instrumento pblico que no han ocurrido en presencia del funcionario otorgante (3587) ;
en cuanto a las manifestaciones que hacen las partes, no gozan de ese valor probatorio, porque el
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escribano solamente da fe de que ellas se efectuaron, no de su sinceridad (3588) . Aun admitiendo que la
certificacin por escribano pblico otorgue fuerza de instrumento pblico al documento privado en la que
ha sido asentada, su eficacia se limita al alcance de lo certificado, no extendindose a otras
circunstancias, a menos que se hagan constar como ocurridas en presencia del escribano (3589) . Las
clusulas meramente enunciativas de un instrumento notarial no tienen valor de plena prueba, sino que
deben ser consideradas como principio de prueba por escrito (3590) . Las manifestaciones que alguno de
los intervinientes en el acto hubiese efectuado, no gozan tampoco de ese valor probatorio porque el
escribano solamente da fe de que ellas se efectuaron, no de su sinceridad (3591) . La fe pblica del acto
notarial slo cubre los hechos jurdicos que el oficial pblico realiza o comprueba por s; lo que consta en
la escritura pblica pero slo se trata de hechos relatados por el funcionario que tienen su origen en las
propias partes, no gozan del alcance probatorio que cabe asignar a la fe pblica (3592) .
Se entiende por valor probatorio del instrumento pblico a la fuerza o el mrito de los argumentos o las
razones de prueba que en l halla el juez para la formacin de sus convencimientos, valor probatorio que
vara segn la clase de documento; en cambio la fuerza obligatoria consiste en la vinculacin jurdica que
se deduce del acto que contiene, la cual (a diferencia del valor probatorio que opera en cuanto al hecho
de haberse otorgado y a la existencia de las declaraciones que en l aparezcan consignadas, lo mismo
entre partes que frente a terceros) opera nicamente entre quienes fueron partes iniciales y sus
sucesores a ttulo universal o singular, y no se extienden a los terceros, que no estn obligados a soportar
los efectos jurdicos que de tal acto se deducen, salvo el distingo entre escrituras pblicas e instrumentos
pblicos provenientes de funcionarios pblicos (3593) .
C) Las constancias que se asientan con motivo del diligenciamiento de una cdula, por revestir la
naturaleza propia de los instrumentos pblicos, hacen plena fe con el alcance del art. 993 Ver Texto, Cd.
Civ., acerca de la existencia de los hechos que el oficial pblico hubiese enunciado como cumplidos por l
mismo o que han pasado en su presencia (3594) .
D) El valor probatorio de los instrumentos pblicos que acreditan el estado civil, argudos de falsos, no
puede ser desvirtuado por prueba testimonial (3595) .
1 bis. Eficacia probatoria. - Tienen el carcter de prueba completa las manifestaciones de las partes
vinculadas al objeto del acto efectuadas al oficial pblico, aunque pueden ser desvirtuadas por prueba en
contrario (3596) . El art. 993 Ver Texto, Cd.Civ., otorga plena fe a las circunstancias pasadas ante el
oficial pblico y slo pueden ser desvirtuadas mediante la redargucin de falsedad (3597) . En tanto el
acta notarial es empleada para referir ciertos hechos, la escritura pblica generalmente es constitutiva de
derechos; los requisitos de una y otra son distintos, como tambin lo es su valor probatorio. La escritura
pblica preconstituye autenticidad y slo es impugnable en la forma prevista por el art. 993 Ver Texto,
Cd. Civ. (3598) .
2. Argucin de falsedad. - La redargucin de falsedad de un instrumento pblico puede hacerse tanto
por va principal o autnoma como por va incidental (3599) . Es inadmisible la redargucin de falsedad de
un instrumento pblico si no se indican los elementos y pruebas tendientes a su demostracin, y, por
extensin del concepto, si los factores acreditantes de la ausencia de autenticidad que se mencionan
resultan manifiestamente inconducentes; es la inteligencia que preside el rechazo in limine de incidentes
que estatuye el art. 179 Ver Texto del Cd. Procesal, aplicada al tema especfico de la redargucin de
falsedad de instrumentos pblicos (3600) .
Para que los terceros puedan desconocer la verdad de lo declarado por el funcionario en un instrumento
pblico, deben suministrar la prueba en contrario, es decir, la de su falsedad ideolgica, por los medios
que la ley les autoriza, y no habindose demostrado en autos tal circunstancia la eficacia probatoria de la
escritura pblica no puede ser valorada en otro sentido que el establecido por el art. 994 Ver Texto,
Cd.Civ. (3601) . Para destrur la verdad de la constancia del instrumento pblico, al margen del acto de
entrega que es pasado en presencia del escribano y tiene por ello plena fe se requiere la prueba en
contrario (3602) .
Tratndose de un incidente de redargucin de falsedad de un instrumento pblico, la intervencin en l
del oficial notificador involucrado se hace necesaria, habida cuenta de las consecuencias que la declaracin
perseguida le provocara, soslayndose su debida audiencia (3603) .
4. Argucin de falsedad y simulacin. - No es necesario para la procedencia de la demanda de
simulacin redargr de falsedad la escritura pblica donde se materializara el contrato simulado, ya que
la verdad de las manifestaciones, la verdadera intencin de los contratantes, el elemento subjetivo del
consentimiento, quedan ajenos a la escritura y a su autenticidad, admitiendo prueba en contrario, no
obstante la fe atribuda al instrumento pblico (3604) .
4 bis. Argucin de falsedad del cargo judicial. - El cargo reviste las caractersticas propias de un
instrumento pblico, y por consiguiente hace plena fe hasta que sea redargdo de falso mediante
pretensin civil o criminal, sea por va principal o incidental (3605) . El cargo es un acto procesal emanado
del oficio judicial, y cumplido con los recaudos legales rene las caractersticas propias del instrumento
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pblico; por ello, si en las constancias de aqul se ha incurrido en un error, dicha cuestin no es discutible
en el juicio; la va procedente es la establecida en los arts. 992 Ver Texto y 993, Cd.Civ. (3606) . Para
desvirtuar las constancias del cargo resulta necesario demostrar el error o la falsedad en que hubiere
incurrido el funcionario encargado de confeccionarlo (3607) . Atento el carcter de instrumento pblico
que tiene el cargo, lo que resulta de l hace plena fe mientras no sea argdo de falsedad por accin civil
o criminal; por ello, los errores que se le imputen slo pueden articularse mediante la querella de
falsedad, no siendo suficiente la simple prueba en contrario (3608) .
7. Toma de posesin de inmuebles. - La mera declaracin de dar o entregar la posesin contenida en
una escritura pblica no suple la realizacin de esos actos materiales; si bien entre las partes tales dichos
tendran valor probatorio, no lo sera as frente a terceros, lo que obliga a recurrir a otros medios
probatorios, ya que no es un hecho cumplido por el oficial pblico ni ha ocurrido en su presencia (3609) .
La declaracin contenida en la escritura pblica por la cual el vendedor "trasmite al cocomprador la
posesin del inmueble vendido", obedece a una rutinaria prctica notarial que carece de toda eficacia para
probar la tradicin, no slo frente a terceros, sino aun entre las mismas partes, pues por ella el vendedor
no confiesa haber entregado con anterioridad la referida posesin (3610) .
8. Acreditacin de pagos. - La constancia de la entrega del precio en el acto de escriturarse, anunciada
por el escribano como cumplida en su presencia, es hecho que cuenta con la fuerza probatoria del
instrumento pblico hasta que sea destrudo mediante querella o redargucin de falsedad (3611) .
Art. 994.
3. Simulacin y fe notarial. - Si bien es cierto que el hecho de que el notario declare que en su
presencia se abon parte del precio, no es definitivo; para que esa atestacin pueda ser desmentida
deben haber pruebas contrarias a ella, reveladoras del verdadero origen del dinero y de las maniobras
para hacer aparentar que all frente al escribano se lo entreg, cuando en realidad no fue as (3612) .
Art. 995.
1. Instrumentos pblicos: fe pblica. - Debe reputarse que no todas las clusulas de un instrumento
pblico gozan de la misma fe, y as, se debe distinguir entre: a) aquellas referidas a los hechos cumplidos
por el oficial pblico o pasados en presencia suya, respecto a los cuales el instrumento hace plena fe hasta
que sea argdo de falso por accin civil o criminal, porque en ese caso es el propio oficial pblico quien
da fe de lo que ha hecho, visto u odo; b) aquellas relativas a las manifestaciones de las partes sobre
haber ejecutado el acto, las convenciones, disposiciones, pagos, etc., o sea la verdad o sinceridad de las
manifestaciones, que hacen fe, pero hasta la simple prueba en contrario; y c) aquellas simples
enunciaciones de hechos o actos jurdicos de carcter incidental, que se relacionan con el acto jurdico que
forma el objeto principal, que tambin hacen plena fe hasta que medie prueba contraria (3613) .
2. Actas notariales: valor probatorio. - El valor probatorio de las actas notariales es el siguiente:
desde el punto de vista procesal, la comprobacin notarial de hechos slo constituye un medio de prueba
de los tantos de que pueden valerse las partes, asemejndose a una suerte de prueba testimonial
extrajudicial y preconstituda, aunque sin revestir los caracteres de la prueba testifical propiamente dicha;
y sin gozar de las prerrogativas estatudas en los arts. 993 Ver Texto a 995, Cd.Civ., pudiendo ser
enervada por prueba en contra, pues en definitiva se trata de un documento notarial unilateral, aunque lo
refrende un escribano, sin controlar de la otra parte que no ha sido sujeto instrumental del acto (3614) .
La diligencia notarial en realidad no pasa de ser un acta de comprobacin que, desde el punto de vista
procesal, constituye slo un medio de prueba de los tantos que pueden valerse las partes, pero no goza
de las prerrogativas estatudas por los arts. 993 Ver Texto a 995, Cd.Civ.; constituye, pues, un medio de
prueba sujeto a la apreciacin de su eficacia y susceptible de quedar enervado por pruebas opuestas
(3615) .
Art. 996.
5. Inoponibilidad del contradocumento. - El contradocumento slo produce efecto entre las partes y
sus sucesores universales y resulta inoponible al acreedor de buena fe de las partes contratantes cuando
su crdito es posterior al acto simulado (3616) . El contradocumento, mediante el cual sus otorgantes se
propusieron revelar la oculta situacin jurdica inherente a la adquisicin y conservacin de la propiedad,
hasta ese momento, por parte de una persona, va de suyo que tal acto resulta inoponible a quienes
ostentan el carcter de terceros adquirentes de derechos trasmitidos por quien habra sido el titular
aparente del inmueble. Lo antedicho tiene fundamento en los arts. 960 Ver Texto, primer prr., in fine, y
1194 Ver Texto, Cd.Civ., y, especialmente, en el art. 996 Ver Texto, donde claramente se lee que "el
contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular" (3617) . Los
contradocumentos que dejan sin efecto o modifican actos simulados no son oponibles a terceros (arts.
960 Ver Texto y 996 Ver Texto, Cd.Civ.), desde que todo contradocumento que tenga por objetivo restar
validez a una escritura pblica en la que conste una trasmisin en propiedad de las partes indivisas de un
inmueble debe ser hecho igualmente en escritura pblica y hasta tanto no se concrete este acto, con la
tradicin y la respectiva inscripcin en el registro inmobiliario consiguiente, no se pierde el carcter de
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(3588) SCBA, 5/8/86, DJBA 131-342 y AS 1986-II-316; d., 26/5/92, LL 1992-D-147 (voto de la
(3589) SCBA, 24/3/87, AS 1987-I-443.
(3590) SCBA, 27/10/87, LL 1988-A-333, JA 1989-III-757 Ver Texto y AS 1987-IV-445.
(3591) SCBA, 8/3/88, AS 1988-I-262.
(3592) CC2 LPl.3, 30/8/90, Juba7 B350588; SCBA, 2/3/93; d., 14/11/95, Juba7 B22371; CNTr.VII,
30/5/84, DT 984-B-941.
(3593) CC1 LPl.2, 6/3/97, Juba7 B151918.
(3594) SC Mend.I, 4/7/84, ED 110-519.
(3595) CC2 LPl.3, 9/3/89; CC1 LPl.2, 30/5/96, ambas en Juba7 B350066.
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art. 1002 Ver Texto, Cd.Civ., brinda la solucin al prever que el notario podr valerse de dos testigos de
conocimiento que le aseguren la identidad de los otorgantes (3627) . La fe de conocimiento se refleja en
el documento por una afirmacin calificada, que va desde la ms trascendental de "conozco al
compareciente", referida a un hecho propio del autorizante, al que ha llegado despus de un largo proceso
de "trato y fama", hasta la de consignar la declaracin de los testigos que abonan la identidad de los
otorgantes y que son conocidos del notario tambin cubierta por la fe pblica, en cuanto se trata de
hechos de terceros acaecidos en presencia del escribano (3628) . La fe de conocimiento exigida a los
escribanos puede darse incluso respecto de personas que no son de la amistad del escribano o no han
tenido mucho trato con l, pero que, en virtud de circunstancias precisas y coherentes, relacionadas entre
s, concurren razonablemente a cerciorarse sobre su identidad, sin olvidar que el anlisis del conjunto de
circunstancias evaluadas, debe ser efectuado con la debida prudencia, eliminando los elementos negativos
y seleccionando los positivos, todo ello a la luz de las reglas que determinan una conducta diligente
(3629) . El requisito, conocido por fe de conocimiento se exige con el objeto de prevenir fraudes, que con
mucha frecuencia pueden tener lugar haciendo extender un acto con nombre supuesto, con el fin de
obligar a la persona que all aparece. En efecto, si el escribano debe conocer personalmente a los
otorgantes y si debe dar fe que los conoce, estas sustituciones se hacen poco menos que imposibles, a
menos de contar con su complicidad o negligencia (3630) ; la "fe" de conocimiento prevista en esta
norma, es el asentimiento de verdad y certeza dada por el notario en el mbito de su funcin, respecto de
las personas y las cosas que actan en el negocio jurdico (3631) .
B) En nuestro derecho positivo, y conforme a lo mencionado por el art. 1001 Ver Texto, Cd.Civ., la
legitimacin de los intervinientes en el acto se funda en la fe de conocimiento que brinda el escribano y no
en los documentos que lo acreditan. Por consiguiente, la identidad de los otorgantes responde a un juicio
emitido por el notario, en uso de su ciencia y en ejercicio de sus funciones que, mediante su conocimiento
directo, adquiri la firme conviccin de que las personas son quienes pretenden ser (3632) . Para nuestro
ordenamiento notarial no hay medios tasados en la ley a efectos de adquirir la seguridad que el
compareciente u otorgante es la persona a que se refiere el acto instrumentado; la conviccin sobre la
identidad se adquiere mediante la concurrencia de una serie o conjunto de hechos que razonablemente
operan en el escribano para llevarlo al convencimiento o certeza de que el sujeto instrumental es la
persona que se individualiza (3633) .
6. Interlineados. - El art. 1001 Ver Texto, Cd.Civ., prescribe que el escribano debe "salvar al final de la
escritura de su puo y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen
hecho" y luego firmada por las partes y autorizada por el escribano, y la falta del salvado, si bien no
origina la nulidad total de la escritura (3634) , ello tiene como consecuencia que lo interlineado no forma
parte del texto (nulidad parcial), o que lo testado siga formando parte de l. Es lgico suponer que si esto
ocurre con las escrituras pblicas, en las que la salvatura puede ser certificada por el escribano, pero aun
as no vale si no es firmada por las partes como afirma claramente el citado art. 1001 Ver Texto, mucho
menos puede valer o ser considerado como parte del texto en un instrumento privado que no goza de
esas garantas y esos recursos, y cuyo texto es sagrado como norma para las partes porque son sus
propias palabras firmadas (3635) . Los interlineados o sobrerraspados que no han sido salvados, en las
escrituras pblicas individualizadas, aun cuando se sostenga que no fueron correcciones de partes
esenciales, evidencian una palmaria violacin de las prescripciones del art. 1001 Ver Texto, Cd.Civ.
(3636) .
8. Firma a ruego. - La firma a ruego slo resulta admisible en aquellos actos otorgados ante un
funcionario pblico (3637) .
Art. 1003.
1. Documentos habilitantes. - El art. 1003 Ver Texto, Cd.Civ., establece que si los otorgantes fuesen
representados por mandatarios o representantes legales, en el supuesto de que los poderes o documentos
habilitantes se hubieren otorgado en la oficina del escribano interviniente o se hallaran protocolizados en
su registro, aqul expresar este antecedente, indicando el folio y ao respectivo; se ha considerado que
la idoneidad de los ttulos que ante el escribano exhibiera el poderdante se presume, dado el carcter de
dicho funcionario pblico (3638) . Luego de la reforma del art. 1003 Ver Texto, Cd.Civ., por la ley 15875
Ver Texto no resulta exigible trascribir en el cuerpo de la escritura el documento habilitante que justifique
la personera del representante, encontrndose correctamente cumplidas las formalidades legales con las
declaraciones pertinentes realizadas por el escribano (3639) . Un paso ms all, se ha expuesto que
resulta aconsejable, aunque la ley no lo mande, que los escribanos hagan constar en el cuerpo de la
escritura la justificacin de la personera de quienes obran en nombre de otro, haciendo una relacin
sucinta de los poderes o documentos habilitantes agregados al protocolo, que servir para facilitar el
estudio posterior en cuanto a las facultades conferidas al representante para el otorgamiento del acto
(3640) .
4. Antecedentes dominiales. - No es indispensable acompaar las diversas y sucesivas escrituras
traslativas de dominio que constituyen los antecedentes del ttulo del reivindicante, siendo suficientes las
constancias asentadas por el escribano en la escritura pblica de las anteriores trasmisiones si se las
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6. Signatario ciego. - La ceguera, que impide leer, coloca eventualmente al suscritor del instrumento
privado en la misma posicin de quien firm un instrumento en blanco y que, ms tarde, alega que fue
llenado contra lo estipulado o convenido, pero en tal caso, el impugnante se debe atener a lo dispuesto en
los arts. 1016 Ver Texto y 1017, Cd.Civ. (3684) . Quien padece de ceguera debe adoptar precauciones
especiales que eviten firmar lo no querido, pero esto integra el mbito de la prudencia propia del sujeto
en su actividad prctica cotidiana (3685) . Si el signatario -ciego- se ha opuesto al contenido del acto, no
le bastaba probar su ceguera -del mismo modo que a quien firma en blanco no le basta probar que firm
en blanco-, sino que debi probar que las declaraciones u obligaciones del negocio no son las que ha
tenido la intencin de hacer o de contratar (3686) .
Art. 1019.
1. Firma en blanco obtenida dolosa o fraudulentamente. - Reconocida la firma del instrumento, si
se pretende desconocer su contenido en razn de que habra sido sustrado y existira abuso de firma en
blanco, ambos extremos deben ser acreditados para enervar las consecuencias de aquel reconocimiento
(3687) . Si no se prueba en forma terminante, frente a la gravedad que entraan los hechos referidos a la
sustraccin o entrega por medios dolosos, del documento que habra contenido la firma en blanco del
causante, como tampoco que se lo hubiere llenado contra su voluntad, mal puede ser encuadrado el caso
en lo dispuesto por el art. 1019 Ver Texto, Cd.Civ. (3688) .
2. Abuso de firma en blanco: configuracin. - Se requiere para configurar abuso de firma en blanco,
que los papeles firmados en blanco hubiesen sido fraudulentamente sustrados a la persona a quien se
hubiesen confiado, llenndose por un tercero contra la voluntad de ella. Aunque la doctrina coincide en
que la disposicin legal se aplica igualmente al caso en que los instrumentos firmados en blanco hubiesen
sido sustrados al propio firmante, no se configura dicha situacin cuando nadie ha invocado sustraccin,
ni prdida, siquiera, de los papeles firmados en blanco (3689) .
Art. 1020.
1. Instrumentos privados: valor probatorio. - Adems de la funcin formal del acto jurdico en un
sentido lato los instrumentos privados tienen, entonces, valor como medio de prueba cuando estn
referidos a actos formales no solemnes o de solemnidad relativa, es decir, aquellos respecto de los cuales
la omisin de la forma legal determina la nulidad del acto, pero no impide a diferencia de los solemnes
como el matrimonio, el testamento, la produccin de otras consecuencias jurdicas (3690) .
2. Acuerdos extrajudiciales. - El Cdigo Civil no exige una forma determinada para el acuerdo
extrajudicial; no se puede inferir de la ausencia de ciertos recaudos -v.gr., sellado, doble ejemplar, fecha
cierta- que se trate de un simple proyecto o borrador, puesto que en esta materia el derecho es
disponible para las partes, pudindose emplear -para plasmar un acuerdo de voluntades- cualquier
instrumentacin, en tanto no se perjudiquen derechos de terceros (3691) .
Art. 1023.
2. Inexistencia de doble ejemplar. - La inexistencia del doble ejemplar no anula el negocio, pues as
lo establece el art. 1023 Ver Texto, Cd.Civ., y aunque se pudiera sostener que el instrumento es nulo,
vale como principio de prueba por escrito (3692) .
Art. 1025.
2. Alcance de la norma. - Los instrumentos privados no estn sujetos a formalidades, de tal manera
que las impuestas por el art. 1025 Ver Texto, Cd.Civ., no son aplicables a todos los casos (3693) .
Art. 1026.
1. Valor probatorio. - B) Una vez verificada la firma del instrumento privado, el valor probatorio de su
contenido es anlogo al de los instrumentos pblicos, con referencia a las partes y a sus sucesores
universales, salvo que se aduzca que ha sido adulterado, lo cual debe ser probado (3694) . El instrumento
privado carece de valor probatorio mientras la firma que lo suscribe no haya sido reconocida por el
interesado o declarada debidamente reconocida por juez competente; dicho principio tambin es aplicable
respecto de toda modificacin, alteracin o rectificacin del acto, cuya deficiencia no puede ser suplida con
prueba de testigos o de presunciones (3695) .
El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede tambin
reconocido; la manifestacin relativa al desconocimiento del contenido carece de trascendencia procesal,
si no se invoca y prueba el otorgamiento o abuso de firma en blanco en las oportunidades procesales
correspondientes (3696) .
3. Agregacin a una causa judicial. - Los instrumentos privados agregados por las partes a los
expedientes judiciales no adquieren, por ese solo hecho, el carcter de instrumento pblico; tampoco los
convierte en autnticos la expedicin de un testimonio de esa pieza por el actuario (3697) .
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4. Deudas de medianera. - Si el demandado se excepciona del pago de una deuda de medianera por
haber sido cedida por un antecesor en el dominio, nada tiene que ver la prioridad en el tiempo y, en
consecuencia, la fecha cierta es un tema que no interesa a su solucin; bastaba con que el instrumento
acompaado fuera reconocido por sus otorgantes y, en consecuencia, se convirtiera en instrumento
pblico, expresamente oponible por el art. 1026 Ver Texto, Cd.Civ., a los sucesores (3698) .
Art. 1028.
1. Alcance del reconocimiento. - A) El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el
cuerpo del instrumento quede tambin reconocido (3699) . El reconocimiento de la autenticidad de la
firma obrante al pie del documento por parte del ejecutado, importa tambin la de su contenido, desde
que ante la ausencia de prueba sobre la existencia de la adulteracin, tal es la consecuencia que se deriva
de dicho reconocimiento, por aplicacin del art. 1028 Ver Texto, Cd.Civ. (3700) .
2. Presuncin iuris tantum. - La presuncin legal de autenticidad del texto del instrumento privado,
surgida del reconocimiento de la firma, es iuris tantum, ya que el firmante puede manifestar que niega el
contenido, teniendo a su cargo la prueba de la impugnacin (3701) .
Art. 1029.
1. Indivisibilidad del reconocimiento. - El reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y
constituye una suerte de confesin que participa de las caractersticas de indivisibilidad de ella (3702) . El
reconocimiento de la autenticidad de la firma de un instrumento, es suficiente para que quede tambin
reconocido su cuerpo, en virtud del principio de indivisibilidad del reconocimiento (3703) .
Art. 1032.
1. Sucesores del firmante. - As como la ley impone a quien se le adjudica una firma la obligacin de
expedirse en juicio sobre la autenticidad de ella, pues parece improbable que no advierta si es o no suya,
dicha carga no se hace extensiva a los sucesores del presunto firmante, pues stos no necesariamente
tienen que haber conocido la manera de firmar del causante, es por ello que gozan de la facultad de
manifestar que ignoran la autenticidad, debiendo en tal caso acudirse a la pericia correspondiente (3704)
.
2. Autenticidad de la firma del causante. - A diferencia del caso en que la ejecucin es dirigida contra
la persona del librador de un pagar, donde se le impone al ejecutado la carga de probar los hechos en
que funda sus excepciones (3705) , cuando ella se sigue contra los herederos del suscritor de un pagar,
que no niegan la autenticidad de la firma sino que se limitan a alegar que la desconocen o que no les
consta, la carga de la prueba pesa sobre el ejecutante (3706) . Ello se debe a que en ese caso los
excepcionantes no controvierten la afirmacin de su contrario, sino que reservan sus respuestas para la
oportunidad en que la prueba despeje su ignorancia, debindose ejercer esa postura procesal en el juicio
ejecutivo mediante la excepcin de inhabilidad de ttulo (3707) .
3. Sucesin vacante. - Si en virtud de lo establecido por el art. 1032 Ver Texto, Cd.Civ., los sucesores
del causante no estn obligados a reconocer la firma atribuda a ste, pudindose limitar a declarar que
no saben si la firma es o no de su autor, menos an puede estarlo el curador de una sucesin vacante,
quien por la naturaleza de su cargo debe resguardar el patrimonio de la sucesin, y, por tanto, no le es
permitido, ante la presentacin de un documento privado con firma atribuda al causante admitir sin ms
su legitimidad (3708) . Cuando la accionada es una sucesin reputada vacante, ubicando la cuestin en la
situacin prevista por el art. 1032 Ver Texto, Cd.Civ., que seala que la facultad concedida a los
sucesores del causante de limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor, este
desconocimiento no tiene como base una presuncin absoluta en ese sentido del funcionario que la emite,
sino nicamente la falta de constancias al respecto y al cumplimiento de su ministerio (3709) .
4. Sucesores desconocidos o de paradero ignorado. - Si los sucesores de una de las partes
demandadas fueron declarados rebeldes, quedando representados por el asesor oficial, al ignorarse
quines son esos sucesores, queda descartado al reconocimiento del boleto privado de compraventa
mediante el sistema previsto en los arts. 1031 Ver Texto y 1032 y concs. del Cd. Civil, por no ser
factible la citacin personal y por cdula a los rebeldes, ni estar autorizado a hacerlo al defensor oficial de
los ausentes en juicio (3710) .
Art. 1033.
1. Pericia caligrfica y cotejo judicial. - El art. 1033 Ver Texto, Cd.Civ., dispone que negada o
desconocida la firma inserta en un instrumento privado, se ordenar el cotejo y comparacin de letra, es
decir que se trata de dos operaciones distintas: por una parte el cotejo, la confrontacin de dos cosas que
se tienen a la vista, a cargo del juez, y la otra, la comparacin de letra, el juicio tcnico del experto
(3711) .
2. Otras pruebas. - Si bien el medio ms seguro para probar la autenticidad de una firma cuestionada es
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la pericia, es tambin posible segn resulta del art. 1033 Ver Texto, Cd.Civ., demostrar la autenticidad
de una firma recurriendo a toda clase de medios probatorios (3712) .
Art. 1034.
1 bis. Instrumento privado: efectos de su reconocimiento. - Los contratos, aun despus de
reconocidos, no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos; de lo que se desprende
que slo pueden oponerse a terceros a partir de la adquisicin de fecha cierta mediante los supuestos
previstos en el art. 1035 Ver Texto, Cd.Civ. (3713) .
1 ter. Fecha cierta y oponibilidad a terceros. - La autenticidad del instrumento privado y su
correlativa eficacia y oponibilidad a personas distintas de los intervinientes en l, no tiene como solo
presupuesto el reconocimiento de las firmas, sino que requiere el requisito adicional de la adquisicin de
fecha cierta (3714) . Los instrumentos privados extienden su valor probatorio a terceros a partir del
momento que adquieren fecha cierta, pues con anterioridad no son oponibles a ellos (3715) . Los
documentos que carecen de fecha cierta son inoponibles a los terceros (3716) . La exigencia de fecha
cierta en los instrumentos privados se funda en la necesidad de evitar que las partes se pongan de
acuerdo para fraguar un documento antedatndolo, con el objeto de burlar los derechos de los terceros o
de los sucesores universales (3717) . La apreciacin de la prueba tendiente a dar fecha cierta a un
instrumento privado debe ser evaluada con el mayor rigor, aventando toda sospecha (3718) .
Art. 1035.
1. Carcter de la enumeracin. - A) Las hiptesis contenidas en el art. 1035 Ver Texto, Cd.Civ., no
son de carcter taxativo, sino meramente enunciativas (3719) . Si bien la enumeracin de los supuestos
mencionados en el art. 1035 Ver Texto, Cd.Civ., no tiene carcter taxativo, porque la ley no lo dice y no
existe ningn asidero legal que permita sostener tal punto de vista, la apreciacin de la prueba tendiente
a dar fecha cierta a un instrumento privado por otros medios se debe evaluar en forma muy rigurosa
(3720) .
1 bis. Fecha cierta: contra quines opera. - El documento privado carente de fecha cierta no es
oponible a terceros, quienes pueden obrar como si el instrumento no existiese; su contenido slo les es
oponible desde la adquisicin de fecha indubitada, a partir de la configuracin de algunos de los supuestos
previstos por el art. 1035 Ver Texto, Cd.Civ. (3721) . La adquisicin de fecha cierta mediante alguna de
las situaciones que enumera el art. 1035 Ver Texto, Cd.Civ., slo se opera con relacin a terceros o
sucesores a ttulo singular (3722) .
1 ter. Fecha: oponibilidad a terceros. - Tratndose de instrumento privado, la fecha cierta, en relacin
a los terceros, requiere complementar dicho instrumento con otro elemento extrnseco que asegure que
no fue antedatado (3723) . Si bien en materia comercial la veracidad de la fecha no tiene las limitaciones
de prueba del art. 1035 Ver Texto, Cd.Civ., y puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, estas
pruebas deben ser directas y referirse al instrumento de que se trata (3724) . La limitacin impuesta por
el art. 1035 Ver Texto, Cd.Civ., comporta exoneracin de carga, en cuanto en cualquiera de las cuatro
hiptesis legisladas considrase solucionada la duda; en sentido inverso, el mayor margen apreciativo
concedido en materia comercial implica acentuacin de los deberes probatorios por parte de quien afirma,
toda vez que no podr ser considerado vlidamente liberado con hechos o pruebas tasadas legalmente,
sino por circunstancias que por ser de gnero indeterminado quedan libradas a apreciacin judicial (3725)
.
2. Exhibicin en juicio o reparticin pblica. - Si bien la falta de archivo del boleto en el juzgado ante
el cual se tramit el expediente sobre cumplimiento contractual pueda hacer inaplicable el art. 1035 Ver
Texto, inc. 1, Cd.Civ., ello no obsta para obtener el convencimiento real de la existencia del boleto a la
fecha de su mencin en el pleito, pues la incorporacin de fotocopia simple, la cita de su acompaamiento
a la demanda y en especial la afirmacin del juez en la sentencia son ms que suficiente prueba de la
preexistencia del boleto con relacin a la apertura del juicio falencial (3726) .
3. Reconocimiento ante un escribano. - La certificacin notarial de las firmas sin que se haga constar
la presencia de dos testigos, que tambin firmen, no satisface los extremos legales para dar fecha cierta
frente a terceros, mxime cuando no se ha levantado el acta pertinente en el protocolo; se puede
dispensar la escritura pblica o la presencia y firma de los testigos, pero no las dos cosas (3727) .
8. Certificacin de firma. - La simple certificacin de la firma por el juez de paz no da fecha cierta al
instrumento privado (3728) .
(3653) SCBA, 26/9/95, Juba7 B84155.
(3654) TS Crd., 22/3/85, LLC 985-844; CC SFe I, 8/6/79, Z 980-21-125; CNCiv.B, 9/12/88, LL
1989-B-486 y DJ 1989-2-58.
(3655) CNCiv.G, 6/7/84, LL 1985-B-563 (36.817-S) y ED 111-138.
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(3672) Ver, adems, arts. 1031 Ver Texto, 1033 Ver Texto, 1026 Ver Texto, 1028 Ver Texto y 1029,
(3673) CC Jun., 20/2/85, ED 114-684.
(3674) Ver texto y notas del art. 988 Ver Texto, Cd.Civ.
(3675) CNCiv.C, 26/9/78, ED 82-251.
(3676) CC Jun., 15/8/85, ED 121-664. Ver, asimismo, texto y notas del art. 993 Ver Texto, Cd.Civ.
(3677) CNCiv.B, 19/5/89, ED 136-241.
(3678) CNCom.B, 6/5/81, ED 94-222.
(3679) CNCom.C, 2/12/80, ED 92-178; d., A, 8/4/92, ED 149-338.
(3680) CNCom.C, 9/2/89, LL 1989-C-453 y DJ 1989-2-765.
(3681) CNCiv.D, 10/9/74, ED 61-272.
(3682) CNCiv.E, 17/2/82, JA 983-I-90 Ver Texto.
(3683) SCBA, 4/3/86 Ver Texto, LL 1986-D-183 y DJBA 130-387.
(3684) CNCiv.F, 20/8/87, LL 1988-B-519 y DJ 988-2-195.
(3685) CNCiv.A, 17/4/86, LL 1986-C-510.
(3686) CNCiv.A, 17/4/86, LL 1986-C-510.
(3687) CNCiv.A, 17/4/86, LL 1986-C-510.
(3688) SCBA, 26/5/92 Ver Texto, LL 1992-D-147 y DJBA 143-4844 (voto de la mayora).
(3689) CC2 LPl.3, 29/12/81, DJBA 122-383.
(3690) CNCiv.A, 21/5/86, LL 1986-D-54.
(3691) CNCiv.G, 17/3/83, ED 105-497 y JA 984-II-263 Ver Texto.
(3692) CNCom.E, 11/7/84, LL 1985-C-640 (36.856-S) y ED 112-269.
(3693) CNCiv.A, 17/4/87, LL 1986-C-510.
(3694) CCTr. VMara, 25/6/82, LL 1983-B-83.
(3695) CNCiv.C, 5/5/81, LL 1981-C-542.
(3696) CNCiv.B, 13/10/83, ED 108-130.
(3697) CNTrab.V, 27/5/85, DT 985-B-977.
(3698) CNCiv.C, 3/6/82, LL 1982-D-448.
(3699) CNCiv.B, 10/4/79, ED 87-501.
(3700) CNTr.I, 28/4/86, DT 986-B-1421.
988-A-248.
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ED 100-377.
(3705) CNCiv.F, 11/2/86, LL 1986-E-707 (37.478-S).
(3706) Ver arts. 547 Ver Texto, apart. 2, y 548, CPCC.
Cd.Civ.
(3707) De conformidad con la correlacin entre los arts. 1012 Ver Texto, 1032 Ver Texto y 1033,
(3708) CC Jun., 15/8/85, ED 121-665.
(3709) CNCiv.D, 31/10/83, ED 107-603.
(3710) CNCiv.D, 27/4/84, ED 111-174.
(3711) CCTr. VMara, 25/6/82, LL 1983-B-83.
(3712) ST Jujuy I, 13/4/84, ED 109-231 (voto del Dr. Noceti).
(3713) ST Jujuy I, 13/4/84, ED 109-231.
(3714) SCBA, 13/8/91, ED 145-464.
(3715) CC8 Crd., 18/8/87, LLC 988-581.
(3716) CNCom.B, 19/4/91, LL 1991-C-420 y DJ 1991-2-466.
(3717) SCBA, 26/10/82, DJBA 124-111.
(3718) ST Jujuy I, 13/4/84, ED 109-231.
(3719) CCTr. VMara, 25/6/82, LL 1983-B-83.
(3720) CCTr. VMara, 25/6/82, LL 1983-B-83.
(3721) CNEsp.CC IV, 26/11/87, LL 1988-D-520.
(3722) CC8 Crd., 18/8/87, LLC 988-581.
(3723) CC SFe III, 20/5/80, Z 980-21-124.
(3724) CNCom.B, 1/3/89, LL 1989-E-53.
(3725) CNCom.B, 1/3/89, LL 1989-E-53.
(3726) CNCom.B, 1/3/89, LL 1989-E-53.
(3727) CC Ros.I, 31/3/86, J 79-215.
(3728) C2 CCMin. SJuan, 9/12/85, DJ 986-II-428.
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planteamiento (3742) .
5. Jueces y nulidad. - Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que los que
en el Cdigo se establecen; la seguridad de las relaciones jurdicas exige que as sea. Si los jueces
pudieran declarar libremente la nulidad de un acto jurdico, ningn derecho podra nunca considerarse
definitivamente adquirido (3743) .
6. Aplicabilidad del rgimen comn de nulidades a otros supuestos. - Las reglas de los arts. 1037
Ver Texto y ss., Cd.Civ., acerca de la nulidad de los actos jurdicos, son extensivamente aplicables al
derecho administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la
sustancia de esta ltima disciplina (3744) .
Art. 1038.
1. Nulidad manifiesta. - C) Lo propio ha ocurrido con relacin al acto celebrado con trasgresin de la
prohibicin del inc. 6 del art. 1361 Ver Texto, Cd.Civ., supuesto que se ha considerado afectado de
nulidad absoluta y manifiesta (3745) .
D) La nulidad manifiesta comprende todos aquellos casos en que el vicio surge por s mismo, sin
necesidad de investigacin alguna, es decir, el caso de actos nulos (3746) .
2. Nulidad manifiesta: efectos. - La nulidad presupone invalidez del acto "aunque su nulidad no haya
sido juzgada", y la anulabilidad, en cambio, una decisin del tribunal (3747) . La distincin entre actos
nulos y anulables atiende al modo en que aparece el vicio en el acto afectado; si lo es en forma
manifiesta, se tratar de acto nulo; si por no aparecer en forma manifiesta requiere una investigacin de
hecho para su descubrimiento, se tratar de acto anulable (3748) . Tratndose de una nulidad manifiesta,
el acto resulta de una imperfeccin absoluta no subsanable por los interesados correspondiendo, por
tanto, declarar su ineficacia, aun de oficio (3749) . Para poder declarar oficiosamente la nulidad es
menester que el vicio del acto jurdico sea manifiesto, esto es, que surja del mismo sin necesidad de una
previa investigacin de hecho (3750) . La declaracin de oficio de la nulidad absoluta, adems de
necesitar que aparezca manifiesta en el acto, slo es compatible con los supuestos de actos nulos (3751) .
3. Nulidad: concepto. - La nulidad es una sancin legal que priva de sus efectos propios a un acto
jurdico, en virtud de una causa existente en el momento de su formacin (3752) .
Art. 1039.
1. Nulidad total y parcial. - A) En base a lo normado por el art. 1039 Ver Texto, Cd.Civ., ha quedado
establecido que la posibilidad de invalidar una parte del acto jurdico nulo, dejando inclume la otra parte,
depende de que esa clusula o parte sea separable, es decir que la invalidacin no afecte la economa del
negocio (3753) .
2. Nulidad parcial. - La jurisprudencia argentina mayoritaria ha admitido la posibilidad de declarar la
nulidad parcial de los negocios, entendiendo que no existe texto legal que se oponga a ello (3754) ; se ha
utilizado la herramienta, en general, para proteger a los contratantes dbiles, merced a la interdiccin de
las clusulas lesivas para los intereses de stos, cuando la anulacin total del contrato no les fuese
beneficiosa (3755) .
B) La nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre
que sean separables (3756) . Pero la facultad correctora de los jueces respecto de lo convenido por las
partes en virtud de un contrato, es excepcional y se debe utilizar con suma prudencia, pues su
interferencia encuentra fundamento en la nulidad parcial y relativa del acto, la que slo se ejerce y
decreta a instancia de parte (3757) .
C) Los principales casos en los que se ha hecho aplicacin de la posibilidad de nulificacin parcial han sido:
a) La nulidad parcial de la clusula que estableca intereses excesivos, ya que lo nico que es nulo es la
clusula que establece la tasa de inters en exceso, mas no los intereses en s, porque reducindolos a la
cuanta que resulte conforme a derecho y equidad se subsana el defecto (3758) . El pacto que estipula
intereses usurarios adolece de nulidad parcial, correspondiendo invalidar la cuanta de dichos intereses en
cuanto tienen de exorbitantes (3759) .
b) La nulidad de algunas clusulas testamentarias no impide declarar la validez del resto del testamento,
pues el art. 1039 Ver Texto, Cd.Civ., previene que la "nulidad parcial de una disposicin en el acto, no
perjudica las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables", norma sta que ofrece inters en
materia testamentaria, en la cual la nulidad de un legado o de la institucin de herederos o de otra
clusula, deja en principio subsistentes las disposiciones exentas de vicios (3760) .
c) Por aplicacin de lo dispuesto por el art. 1039 Ver Texto, Cd.Civ. (nulidad parcial), de existir la
nulidad del acto respecto de los menores, hijos de la contratante que adquiri del padre de stos un
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inmueble para ella y sus hijos menores, dicha nulidad no alcanza a la parte que corresponde a la
compradora que pag el precio, capaz de contratar con aqul, ante la ausencia de causa inhabilitante
(3761) .
d) En materia de constitucin de hipotecas, es dable admitir su validez, aun con defectos parciales, por el
juego orgnico de los arts. 3133 Ver Texto y 3131 Ver Texto, Cd.Civ., que prescriben la subsistencia de
la constitucin del gravamen, fundada en la "apreciacin del conjunto de las enunciaciones del acto",
aunque faltase algn elemento de los que debieran componer el establecimiento de tal derecho real de
garanta (3762) .
D) La veda de la declaracin de nulidades parciales ha sido prevista por el art. 526 Ver Texto, Cd.Civ., el
que prescribe la invalidez de la obligacin principal como efecto de la nulidad de las clusulas accesorias
con apariencia de condicin suspensiva, o de las condiciones prohibidas de una obligacin. La
jurisprudencia comercial ha entendido que ello implica que esa formulacin positiva determina que la
nulidad de clusulas accesorias distintas de las mencionadas (condiciones aparentemente suspensivas o
condiciones prohibidas) no conduce a la invalidez de la obligacin principal (3763) .
E) Cuando la disposicin invlida y la que, de por s, sera vlida, se hallan ligadas por un lazo de unidad o
subordinacin, la mxima utile per inutile non vitiatur no encuentra aplicacin (3764) .
Art. 1040.
1. Falta de discernimiento, intencin o libertad. - Conforme el art. 897 Ver Texto, Cd.Civ., los
hechos se juzgan voluntarios si son ejercitados con discernimiento, intencin y libertad. La voluntad
imperfecta, incompleta o defectuosa o bien con un vicio de conformacin es regulada por las distintas
normas que atienden a cada uno de los elementos internos. La falta de alguno de ellos, importa la falta de
voluntad en el acto y por ende su comprobacin trae necesariamente su nulidad (3765) . Cuando se trata
de la invocacin de una nulidad con fundamento en la falta de discernimiento (3766) su prueba incumbe a
quien la invoca sosteniendo la invalidez del acto (3767) .
2. Falta de discernimiento: prueba idnea. - La simple declaracin del testigo mdico quien atendi a
la donante afirmando que la misma padeca de arterioesclerosis generalizada, no resulta suficiente a los
fines de que se declare la nulidad del acto -escritura pblica de donacin con reserva de usufructo-, con
fundamento en la falta de discernimiento, toda vez que el endurecimiento de las arterias, natural a una
avanzada edad no implica, por s solo, la prdida del discernimiento, mxime cuando el mismo profesional
se encarga de sealar que la paciente se encontraba bien ubicada y tena lucidez (3768) .
3. Invalidez e ineficacia. - Un contrato es invlido por un vicio de nacimiento o es vlido y resoluble
por una causa posterior al contrato que impide su cumplimiento. No es posible unir los extremos de
invalidez y validez a un tiempo (3769) . La invalidez de un acto jurdico se produce cuando ste padece
defectos intrnsecos, esto es, cuando se encuentra viciado alguno de sus elementos esenciales o
presupuestos necesarios. La ineficacia acaece cuando -encontrndose aqullos en regla- la inidoneidad
proviene de alguna circunstancia de hecho extrnseca al negocio, pero requerida por la ley (3770) .
Art. 1042.
3. Menor adulto. - Quien contrata con un menor adulto prximo a cumplir la mayora de edad, aunque
ste haya ocultado la incapacidad que lo aquejaba, est expuesto a la anulabilidad del acto en los
trminos de este artculo sin poder escudarse en su ignorancia respecto a la incapacidad de la persona con
quien contrat, salvo la exceptio doli (3771) que impide al incapaz demandar la nulidad del acto (3772) .
En la misma senda se ha expuesto que si bien un menor en su condicin de incapaz tiene la facultad de
peticionar la nulidad de los actos que otorgara, tal posibilidad queda limitada por el art. 1166 Ver Texto,
Cd.Civ. (3773) .
4. Carencia de asentimiento conyugal. - El acto comprendido en el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., que
se otorgue sin el consentimiento del otro cnyuge ni la venia judicial, es nulo (art. 1042 Ver Texto del
mismo Cdigo), pero la nulidad es relativa y slo puede ser pedida por el cnyuge, cuyo consentimiento
se omiti, o sus sucesores, pues en favor de aqul se ha establecido; consecuentemente, ante el
fallecimiento del cnyuge que deba prestar consentimiento, su derecho se trasmite a los herederos
(3774) .
Art. 1043.
4. Contratos entre esposos. - Difcilmente pueda verificarse una hiptesis de obligacin de colacionar
por parte del cnyuge, dado que no cabe donacin entre esposos (3775) y rara vez concurre el supuesto
de convencin matrimonial que admite parte de la doctrina; pero, si se acreditara la donacin, podra
interpretarse la pretensin como una demanda de nulidad del acto, que es absoluta, con la diferencia que,
en lugar de reintegro de los valores, se producira el reintegro de los bienes a la masa (3776) .
Art. 1044.
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1. Prohibicin legal. - Si el objeto del contrato est prohibido, la nulidad que afecta al acto es absoluta
(3777) .
Si una entidad financiera adquiri para s valores que le estaba prohibido comprar en virtud de la
prohibicin contenida en el art. 1 de la ley 19979, carece de ttulo legtimo para actuar como su
propietaria, ya que la adquisicin de esos valores se sustenta en un hecho ilcito, que no puede ser -para
ella- fuente de derechos (3778) . Tambin es nulo de nulidad absoluta y debe ser declarado tal de oficio
el contrato suscrito entre una asociacin y un particular para organizar una rifa, al tener un objeto
prohibido por la ley (3779) y las sociedades de corredores, las que son nulas de nulidad absoluta,
careciendo de accin para demandar el cobro de comisin por un acto de corretaje (3780) . En parecida
senda se ha postulado que si la imposibilidad de efectuar una divisin de la fraccin de terreno en lotes de
determinado tamao, exista tanto al tiempo del convenio en tal sentido suscrito por las partes, como con
posterioridad, es incuestionable que la nulidad de dicho convenio en la parte que adjudica lotes
individualizados a cada uno de los otorgantes, es absoluta y, a la vez, manifiesta, porque la mera
confrontacin del acto con el derecho aplicable revela la existencia de un defecto rgido sobre el cual el
juez no puede ejercer su poder de apreciacin (3781) . La sociedad constituda entre un corredor
matriculado y otro que no lo era es en s nula (3782) .
4. Otros casos. - Los cnyuges no pueden, antes de la sentencia que decrete la separacin de bienes,
celebrar acuerdos destinados a poner fin a la sociedad conyugal y a distriburse el patrimonio, ya que
siendo de orden pblico el rgimen correspondiente al matrimonio, y como consecuencia inderogable por
la voluntad de los cnyuges, dichos acuerdos carecen de eficacia (3783) .
Art. 1045.
1. Actos anulables. - B) ... f) Los actos que menciona el art. 954 Ver Texto, Cd.Civ., son anulables,
pero se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos desde el da de la
sentencia que los anulase (3784) .
2. Diferencia entre actos nulos y anulables. - A) Hay nulidad cuando la ley puede por s misma, y sin
la cooperacin de otro rgano o poder, aniquilar el acto vedado, lo que ocurre cuando la imperfeccin de
ste es taxativa, rgida, determinada, insusceptible de ms o de menos, cuando existe en la misma dosis
en todos los actos de la misma especie (3785) . Existe anulabilidad cuando la ley por s misma es
impotente para aniquilar el acto, cuando la imperfeccin de ste es, por su propia ndole, variable en los
actos de la misma especie, indefinida, susceptible de ms o de menos, ligada a las circunstancias
concretas que condicionada efectivamente a la realizacin del acto (3786) . Un acto es nulo -atendiendo a
la ndole de la causa de la invalidez- cuando est prohibido por la ley ipso jure en forma expresa; o
anulable, situacin en la que la ley no puede sino establecer un principio de sancin, que ser
desenvuelto, definido y regulado por el juez en funcin de las circunstancias particulares que el caso
presenta, valoradas de acuerdo a su criterio: es una nulidad intrnsecamente dependiente de la
apreciacin judicial (3787) . La nulidad presupone invalidez del acto "aunque su nulidad no haya sido
juzgada", y la anulabilidad, en cambio una decisin del tribunal (3788) .
B) La nulidad es "la sancin legal que priva de efectos a un acto jurdico en razn de una causa
originaria"; desde que la sancin afecta al acto celebrado, el motivo de la intervencin de la ley no puede
sino referirse al acto puro en s, y sus elementos constitutivos inalterables e inalterados (3789) .
La anulabilidad es la figura de invalidez que ms se asemeja a la ineficacia subsiguiente, mediante
reaccin del interesado, no concibindose alternativas intermedias que importen novar respecto del
instituto originariamente creado. Por el contrario, existen actos jurdicos de convalidacin del acto
anulable que no permiten, luego de concretados, volver sobre la ineficacia del acto originario (3790) .
C) La distincin entre actos nulos y anulables atiende al modo en que aparece el vicio en el acto afectado;
si lo es en forma manifiesta, se tratar de acto nulo; si por no aparecer en forma manifiesta requiere una
investigacin de hecho para su descubrimiento, se tratar de acto anulable (3791) .
3. Dementes no declarados. - El principio general en materia de justificacin de una demencia no
declarada es la acreditacin de que ella exista en el momento del acto, ya que el discernimiento es uno
de los elementos subjetivos del acto voluntario, cuya ausencia lo priva de eficacia, de all que este
artculo, in principium, proclame que son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con
una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razn (3792) . Los
actos jurdicos celebrados por un demente no interdicto podrn ser anulados, si se llegare a demostrar
que la insania ha operado en los hechos como causa de privacin del discernimiento, caso en que la
invalidez ser consecuencia de la falta o grave deterioro de dicho elemento intrnseco de la voluntad
jurdica (3793) . As, se ha expuesto que es anulable el acto jurdico celebrado si el cuadro general
presentado por su firmante era de una gravedad manifiesta, por padecer de una alteracin squica que le
impeda comprender la naturaleza de los actos realizados durante el lapso que dur la enfermedad (3794)
. Y en otro caso, se declar que si hermanos tenan conocimiento del grado de incapacidad de su
hermano, el poder por ste otorgado a aqullos es anulable, por haber sido otorgado por quien careca de
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discernimiento, as como tambin los actos celebrados en virtud de tal poder (3795) .
Ver arts. 897 Ver Texto, 900 Ver Texto y 921 Ver Texto, Cd.Civ.
4. Incapacidad accidental del agente. - Se debe considerar anulable el acto jurdico celebrado por
quien se hallaba en un estado de gravedad manifiesta, por padecer de una alteracin psquica que le
impeda comprender la naturaleza de los actos realizados durante el lapso que dur la enfermedad (3796)
.
5. Anulabilidad de los instrumentos. - Es anulable la autorizacin de venta en la que aparece
sobrerraspada y sin salvar la cifra relativa a los intereses que el supuesto autorizado a la venta deba
exigir por la parte del precio a financiar; dicho vicio material produce la nulidad, no slo de la clusula
enmendada, sino de todo el contexto, y de la integralidad del acto jurdico que con l se instrument,
pues la irregularidad afecta a un elemento esencial del mandato, cual es el precio que se deba exigir
(3797) .
6. Venta de cosa parcialmente ajena. - La venta de una cosa parcialmente ajena se tratara de un
acto anulable de nulidad relativa, susceptible de ser confirmado por aquellos en cuyo beneficio fue
establecido, desde que tal nulidad puede ser cubierta por la ratificacin del copropietario que no intervino
en la operacin o cuando el condmino vendedor llega a ser sucesor universal o singular de los otros
propietarios (3798) .
7. Falta de discernimiento: momento de anlisis. - El principio general en materia de acreditacin de
la nulidad de un acto por falta de discernimiento de su otorgante, debe conducir a la justificacin de la
inexistencia de ese requisito subjetivo del acto voluntario en el "momento" del acto (3799) .
Art. 1046.
1. Actos simulados. - La consecuencia de la declaracin de simulacin relativa de un acto jurdico no es
-como ocurre en la absoluta-, simplemente, la anulacin del acto simulado, sino es esa anulacin
acompaada del reconocimiento de eficacia del acto disimulado (3800) .
Art. 1047.
1. Nulidad absoluta. - B) Se ha resuelto que se hallan viciados de nulidad absoluta: ... d) el convenio
por el cual se encomienda a un profesional fraguar una defensa para as interrumpir el cumplimiento de
un contrato libremente pactado (3801) ; e) el convenio celebrado con un martillero segn el cual ste
slo cobrara comisin a los eventuales compradores (3802) .
C) Los cnyuges no pueden, antes de la sentencia que decrete la separacin de bienes, celebrar acuerdos
destinados a poner fin a la sociedad conyugal y a distriburse el patrimonio, ya que siendo de orden
pblico el rgimen correspondiente al matrimonio, y, como consecuencia inderogable por la voluntad de
los cnyuges, dichos acuerdos carecen de eficacia (3803) . Como resultado de la violacin de la ley, la
nulidad es absoluta e insusceptible de confirmacin. La prohibicin de celebrar pactos de liquidacin de la
sociedad conyugal antes de su disolucin, genera una incapacidad de derecho, cuyo fundamento no reside
en una cuestin puramente patrimonial, sino que tutela un inters pblico de raz moral, para evitar que
lo econmico repercuta negativamente en la concertacin sobre materias propias de una escala axiolgica
superior (3804) .
D) Si el ejecutado cuando libr los cheques se hallaba incapacitado para resguardar sus intereses en
debida forma, siendo esta situacin conocida por el ejecutante, la nulidad debe ser calificada de absoluta,
atento a lo manifiesto del vicio, que surge inequvocamente del carcter ilcito del objeto del acto,
atentatorio del orden pblico (3805) .
2. Nulidad manifiesta. - A) Al decir del art. 1047 Ver Texto, Cd.Civ., "cuando aparece manifiesta en el
acto", comprende todos aquellos casos en que su nulidad surge por s misma, sin necesidad de ninguna
investigacin, es decir, el caso de actos nulos; lo que se ha querido evitar es que el rgano jurisdiccional
proceda a investigar los hechos de la causa por propia iniciativa, colocando a las partes en estado de
indefensin (3806) . La declaracin de oficio de la nulidad prevista por esta norma, adems de necesitar
que la nulidad absoluta aparezca manifiesta en el acto, slo es compatible con los supuestos de los actos
nulos (3807) . Lo manifiesto o no de la nulidad del acto a que se refiere el art. 1047 Ver Texto, Cd.Civ.,
debe ser interpretado de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1038 Ver Texto del mismo Cdigo (3808) .
B) Las nulidades manifiestas a que se refiere el art. 1047 Ver Texto, Cd.Civ., pueden aparecer en el
momento de decidirse el litigio que es la oportunidad en que el juez podr precisar en su verdadera
dimensin las reales caractersticas del acto, y no necesariamente ser ostensibles en el de constiturse el
acto jurdico (3809) . No se debe confundir el vicio manifiesto con el carcter de absoluto de la nulidad;
una nulidad puede ser absoluta y no ser manifiesta. Lo manifiesto se relaciona directamente con lo
evidente, con lo que surge palmario sin necesidad de indagacin alguna y sin requerir prueba (3810) .
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5. Declaracin de oficio. - El art. 1047 Ver Texto, Cd.Civ., establece que la nulidad absoluta puede y
debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, de donde
se deduce que, en el derecho privado, el extremo de no haber formado parte de la litis no es bice para
su declaracin en cualesquiera de las tres instancias; en cambio, en la esfera del derecho pblico hace
falta una peticin expresa de nulidad, habida cuenta de que es condicin esencial en la organizacin de la
administracin de justicia con la categora de poder la de que no le sea dado controlar por propia,
iniciativa, de oficio, los actos de la Administracin (3811) . La facultad jurisdiccional de declarar de oficio
la nulidad de un acto slo puede ser ejercitada en los supuestos de "nulidad absoluta", y siempre y
cuando ella aparezca "manifiesta" en el acto (3812) . Por tanto, no es posible dudar acerca de la potestad
del juez para decretar, por propia iniciativa, la nulidad de un acto cuando ha sido ejecutado en infraccin
a una prohibicin legal en la que est interesado el orden pblico, como es el relativo a la incapacidad de
derecho establecida para las entidades financieras en cuanto estaban inhabilitadas para "comprar bienes
inmuebles que no sean para uso propio" (3813) .
6. Denegatoria de la accin. - A) No se puede invocar el aforismo mentado por el art. 1047 Ver Texto,
Cd.Civ., segn el cual nadie puede alegar su propia torpeza, con el objeto de vedar la posibilidad de
articular la nulidad absoluta a quien particip en el acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba, si dicha
nulidad es, adems, manifiesta. En este supuesto, como sta debe ser declarada aun de oficio por el juez,
tambin corresponde que lo haga no obstante que el pedido lo formule quien conoca o deba conocer el
vicio (3814) .
C) Pero, si bien de conformidad con el art. 1047 Ver Texto, Cd.Civ., la nulidad absoluta no puede ser
invocada por quien ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, se admite
excepcionalmente que se oponga, si el acto invlido no ha sido ejecutado an por la parte torpe, que con
tal defensa no estara fundando aun derechos en su propia torpeza, sino conservando una situacin
legtima preexistente. Por otra parte la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto (3815) .
D) Pese a lo expuesto, ms modernamente en algn precedente se ha considerado que la situacin
subsistente a la inexistencia de un acto jurdico se debe regir por los principios legales que corresponden a
la institucin ms afn, por lo que, aun cuando no se trate de un supuesto de nulidad absoluta, resulta
aplicable la limitacin a la legitimacin activa prevista en la segunda parte del art. 1047 Ver Texto,
Cd.Civ. (3816)
8. Sistemtica legal: doble clasificacin de las nulidades. - Ante la ausencia en los arts. 1047 Ver
Texto y 1048, Cd. Civ., de una concepcin clara o de una definicin caracterizadora, no se debe
confundir acto nulo con nulidad absoluta, y acto anulable con nulidad relativa, puesto que son en la ley,
tal como est redactada y segn el esquema general de su contexto, particularmente al referirse a quien
puede invocar la nulidad, clasificaciones diferentes que llevan en forma paralela a una distincin doble
(3817) . As, se deben distinguir los actos nulos de nulidad absoluta de los actos anulables de nulidad
absoluta, siendo uno de la primera especie, y pasible de la sancin prevista por el art. 1047 Ver Texto,
Cd.Civ., por aparecer manifiesta, aquel en que falta la forma o solemnidad impuesta por la ley (art. 976
Ver Texto, Cd.Civ.) (3818) . El Cdigo Civil no contiene una enunciacin de los casos en que se debe
entender que hay nulidad absoluta o nulidad relativa, pues se limita a poner de relieve quines pueden
alegarla o declararla; sin embargo, la primera clasificacin a efectuar sobre la base de las disposiciones
del citado Cdigo, permite afirmar que existen actos nulos, o afectados de nulidad de pleno derecho y
anulables, es decir, aquellos en que la declaracin de su nulidad depende de juzgamiento; a su vez, el
sistema del referido cuerpo legal, admite otra clasificacin, con vigencia paralela consistente en la nulidad
absoluta o relativa de aquellos actos viciados, la cual depende de cual sea el fundamento de la sancin
legal (3819) .
9. Jueces: deberes y facultades. - A) El carcter absoluto y manifiesto de una nulidad impone su
declaracin de oficio al juez como una facultad-deber, lo que enerva cualquier consideracin que pudiera
hacerse respecto de la conducta de los celebrantes del acto o de su falta de legitimacin para plantear la
invalidez (3820) . Cuando el magistrado se enfrenta con un contrato nulo, de nulidad absoluta,
ineludiblemente debe declararlo as, aunque las partes contratantes o un tercero no lo hubiesen pedido;
procede de oficio y sin posibilidad de rehur el mandato legal; no pudiendo permanecer esttico o
indiferente ante un acto violatorio del art. 953 Ver Texto, Cd.Civ., y concs. (3821) .
B) Pero, tratndose de un supuesto de anulabilidad no procede decretar su invalidez de oficio en ningn
caso (3822) .
10. Legitimacin para pedir su declaracin. - La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquiera
que tenga inters en su declaracin, salvo el que ha celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba; tambin la puede peticionar el Ministerio Pblico en el solo inters de la moral o la ley,
y debe ser declarada de oficio cuando el vicio aparezca manifiesto; por la misma razn el acto no puede
sanearse por confirmacin, y la accin correspondiente es irrenunciable e imprescriptible (3823) .
11. Nulidad absoluta y orden pblico. - No se debe confundir nulidad absoluta con atentado a la ley
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de orden pblico o al orden pblico en general; este criterio no es del todo exacto, aun cuando se
encuentre sumamente extendido. Hay normas de orden pblico, como las que establecen la capacidad o
incapacidad de las personas, que dan lugar a nulidades relativas cuando son violadas, pues el punto de
mira es el derecho protegido, sea del menor, del emancipado, del demente, etc., es decir, del incapaz y
no de la sociedad en general (3824) .
12. Inaplicabilidad de esta norma. - El art. 1047 Ver Texto, Cd.Civ., en cuanto autoriza a declarar de
oficio la nulidad absoluta cuando aparece manifiesta y da accin a todos los interesados para pedirla, es
de ninguna aplicacin en el campo matrimonial, estando el juez impedido de declararla de oficio (3825) .
En materia matrimonial no existen nulidades virtuales o implcitas, fuera de las que expresamente
contemplaban los arts. 84 Ver Texto y 85 de la ley 2393, de lo cual deriva que resulta inaplicable al
respecto el art. 1047 Ver Texto, Cd.Civ., y, por tanto, no hay en nuestro ordenamiento nulidades
matrimoniales que puedan ser declaradas por los jueces sin peticin de parte (3826) .
13. Prescripcin de la accin. - En algn caso se ha dicho que la nulidad absoluta de los actos jurdicos
configura un ejemplo ms de supuestos imprescriptibles, por ms que l no figure en el detalle del art.
4019 Ver Texto, Cd.Civ., porque la ley establece expresamente que la nulidad absoluta no es susceptible
de confirmacin; admitir la prescripcin de la accin para hacerla declarar, implicara llegar por el
trascurso del tiempo a la confirmacin tcita del acto, all donde la ley prohbe la confirmacin expresa
(3827) .
Art. 1048.
1. Legitimacin activa. - D) Acorde con el carcter relativo de la nulidad (por caso, derivada de la falta
de inscripcin ordenada por la ley 14005 Ver Texto), todos los efectos que puedan producirse por dicha
omisin estn supeditados a la oportuna alegacin de la parte legitimada para el ejercicio de la accin o
de la respectiva excepcin (3828) .
E) En consideracin al rigor de la sancin que impone, la nulidad puede ser absoluta o relativa; esta
ltima cuando slo afecta un inters privado es una nulidad de proteccin, razn por la cual nicamente
puede ejercerla la parte a cuyo favor se ha establecido; el acto es confirmable y la accin es prescriptible
(3829) . En suma, la nulidad relativa slo puede ser peticionada por la parte en cuya proteccin se la
instituy; no la puede peticionar el Ministerio Pblico, ni cabe su declaracin de oficio por el rgano
jurisdiccional; puede sanearse por confirmacin y la accin correspondiente es renunciable y prescriptible
(3830) .
2. Nulidad relativa. - Entre otros casos se ha resuelto que se hallan afectados de nulidad relativa: ... g)
el acto comprendido en el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., que se otorgue sin el consentimiento del otro
cnyuge ni la venia judicial (3831) ; h) la omisin de la inscripcin ordenada por los arts. 2 Ver Texto a 4
de la ley 14005, pues ha sido prevista en el inters particular del comprador; ella tiene por finalidad dotar
al derecho del comprador a la obtencin del ttulo de dominio de una oponibilidad erga omnes que lo haga
prevalecer sobre otros acreedores del enajenante (art. 6 Ver Texto de la misma ley) (3832) .
3. Nulidad absoluta y relativa. - En consideracin al rigor de la sancin que impone, la nulidad puede
ser absoluta o relativa, entendiendo por la primera aquella que se ha establecido para proteger el orden
social, las buenas costumbres, es decir, cuando el acto atenta contra intereses generales o colectivos; y
en lo que atae a la segunda, cuando slo afecta un inters privado, es una nulidad de proteccin, razn
por la cual nicamente puede ser ejercida por la parte en cuyo favor se ha establecido; el acto es
confirmable y la accin es prescriptible (3833) . La distincin entre nulidad absoluta y relativa no
responde a la esencia de la invalidez ni a su causa, sino al fundamento de ella para tratar la intensidad de
la sancin legal. Si la imperfeccin o inmoralidad del acto atenta contra los intereses colectivos o
generales ser nulidad absoluta; mientras que si solamente afecta intereses privados o particulares de los
sujetos del acto, la nulidad ser relativa (3834) . La nulidad absoluta es aquella que afecta al inters
pblico -el de la moral o de la ley en los trminos del art. 1047 Ver Texto, Cd.Civ.-, y la nulidad relativa,
el inters particular de los afectados; la consecuencia de esta distincin consiste en que la nulidad relativa
slo puede ser solicitada por estos ltimos; de tal modo si los vicios que padece un acto jurdico atentan
contra los intereses generales o colectivos, la nulidad ser absoluta; en cambio, la lesin de los intereses
privados o particulares slo producir la nulidad relativa, pues aqu slo est en juego la tutela de los
sujetos que padecen el vicio (3835) . La doctrina nacional acepta en forma casi unnime que la nulidad
absoluta se distingue de la relativa por la mayor intensidad de la sancin legal de invalidez, calidad que a
su turno depende de que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden pblico o las buenas
costumbres, de all que la nulidad proveniente del objeto ilcito o inmoral genera nulidades absolutas
(3836) .
5. Nulidad parcial. - La nulidad parcial, que permite llevar a la reduccin de la clusula penal excesiva,
es una nulidad relativa, porque se establece en resguardo del inters particular del deudor, por lo que no
puede ser declarada de oficio, sino a pedido de parte (3837) .
Art. 1049.
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(3799) CC1 Tuc, 2/10/85, DJ 986-II-207. Ver, asimismo, los arts. 1330 Ver Texto y 2683 Ver Texto,
(3800) CNCiv.C, 22/6/78, ED 82-431.
(3801) CNCiv.C, 27/7/76, ED 74-137.
(3802) CNCiv.C, 28/2/83, ED 104-259.
(3803) SCBA, 11/11/86, LL 1987-B-540 y AS 1986-IV-9.
(3804) SCBA, 21/9/84, ED 114-688 (163-SJ).
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(3805) CNCiv.G, 20/5/82, RED 19-1259 (n 138). Ver arts. 1218 Ver Texto, 1321 Ver Texto, 953 Ver
Texto, 1038 Ver Texto y 1044 Ver Texto, Cd.Civ.
(3806) CNCom.E, 17/11/83, ED 107-492.
(3807) CNCiv.F, 26/5/80, ED 90-425 (voto del Dr. Yaez).
(3808) CNCiv.C, 2/11/78, ED 83-295.
(3809) CNCiv.F, 26/5/80, ED 90-425 (voto del Dr. Beltrn).
(3810) CNCiv.F, 26/5/80, ED 90-425.
(3811) TSJ Nq., 1/1/95, Pretor Q3475.
(3812) CSN, 24/4/79, LL 1979-C-84 y ED 83-446.
(3813) CNCiv.D, 13/12/83, LL 1984-A-409.
(3814) CNCom.C, 3/12/82, ED 103-559.
(3815) CNCiv.G, 8/5/81, ED 94-202.
(3816) CNCiv.C, 20/4/78, ED 79-278.
(3817) CNCiv.G, 14/5/81, ED 95-219.
(3818) CNCiv.C, 23/11/76, ED 72-555.
(3819) CC SI 2, 10/5/94, Juba7 B1750307.
(3820) CSN, 6/5/90, ED 139-414.
(3821) SCBA, 23/6/87, AS 1987-II-467; en similar sentido, con alguna variante terminolgica, SCBA,
6/4/93, DJBA 144-237 y JA 1994-I-551 Ver Texto.
(3822) SC Men.I, 9/10/89, ED 136-593; CC Az., 29/4/94, Juba7 B1050219.
(3823) SCBA, 4/12/90, ED 148-163 y LL 1993-A-242.
(3824) CNCiv.G, 26/12/85, LL 1986-B-338.
(3825) CNCiv.C, 28/2/83, ED 104-259 (voto del Dr. Cifuentes).
(3826) CSN, 21/9/76, ED 70-154 (voto disid. del Dr. Heredia).
(3827) CNCiv.D, 5/8/86, ED 121-384.
(3828) CC Dol., 7/6/94, Juba7 B950266.
(3829) CNCiv.G, 6/5/85, ED 115-530.
(3830) CC Az.2, 28/3/96, Juba7 B3100087.
(3831) CNCiv.G, 26/12/85, LL 1986-B-338.
Yez).
(3832) CNCom.A, 13/12/82, LL 1983-B-335 y ED 103-704; CNCiv.F, 18/8/76, ED 72-536 (voto del Dr.
(3833) CNCiv.G, 9/10/84, ED 113-341; d., 6/5/85, ED 115-530.
(3834) SCBA, 8/6/93, DJBA 145-25.
(3835) CNCiv.C, 28/2/83, ED 104-259 (voto del Dr. Cifuentes).
(3836) CSN, 6/5/90, ED 139-414.
(3837) SC Men.I, 9/10/89, ED 136-593; CNCiv G, 26/12/85, LL 1986-B-338 y DJ 986-II-403.
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efectivos y reales que quedan destitudos de los efectos que normalmente hubiesen producido de no
mediar el impedimento legal, la "inexistencia" de los actos jurdicos, ms que un principio jurdico es una
nocin primordial de razonamiento y de lgica (3869) .
k) El acto que no rene los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto y en ausencia de los
cuales es lgicamente imposible concebir su existencia debe ser considerado no solamente como nulo,
sino como inexistente; la del "acto inexistente" es una categora natural o lgica en grado de principalidad
y slo secundariamente y por consecuencia una categora jurdica; y tal as por cuanto la "inexistencia"
acaece en la naturaleza -en lenguaje paradojal- para recin luego tener significacin en el mundo de la
juridicidad (3870) .
l) Mientras que la nulidad supone un acto que adolece de deficiencia en alguno de sus elementos
esenciales, la inexistencia es un concepto aplicable a determinados hechos que presentan la apariencia de
actos jurdicos, pero en realidad no revisten el carcter de tales por carecer de alguno de aquellos
elementos (3871) .
ll) La ausencia de firma o la firma falsa hacen que el instrumento resulte jurdicamente inexistente, ya
que para que un acto sea reputado inexistente es necesario que le falte un elemento constitutivo esencial
de tal entidad que el acto mismo no puede concebirse sin l (3872) .
4. Negocio jurdico inexistente: efectos. - En lo atinente a este tema, se han pronunciado diversos
fallos, que han dejado sentado que:
a) Los efectos del acto nulo o anulable se rigen por lo que prescriben los arts. 1050 Ver Texto y ss.,
Cd.Civ., en cambio, el acto inexistente no produce ningn efecto. A su vez, en cuanto a los efectos
respecto de los terceros, tratndose de un acto inexistente, la enajenacin o los gravmenes constitudos
sobre la cosa son de ningn efecto, y salvo que aqullos fuesen de buena fe y la cosa revistiera la calidad
de mueble, carecen de derecho para oponerse a la restitucin o declaracin de inexistencia del gravamen
(3873) .
b) No son aplicables al acto inexistente los principios relativos a la conversin del acto nulo (3874) .
c) Si alguien no otorga el acto para l no existe. Y esto es algo ms que una inoponibilidad, porque el acto
que es inexistente para quien no lo otorg, igualmente lo es para todos quienes hayan participado en l.
En cambio, si el acto aparece viciado o defectuoso, en grado previsto por la ley, con afectacin de sus
elementos constitutivos, el acto es o existe, pero podr ser nulo, anulable (actos invlidos) o simplemente
inoponible (3875) .
d) El acto inexistente no produce ningn efecto. La situacin resultante debe ser considerada con entera
abstraccin del acto inexistente que le ha servido de antecedente accidental, y se debe regir por los
principios legales que correspondan a esa situacin por s misma (3876) .
e) La principal diferencia prctica entre los efectos del acto nulo o anulable y el inexistente radica en los
efectos del acto entre las partes y mucho ms (3877) .
f) Los actos jurdicamente inexistentes no son confirmables, ni prescriptibles, y no producen efecto alguno
(3878) . Los actos jurdicamente inexistentes no son susceptibles de producir efecto alguno (3879) .
g) La falsificacin de firma desemboca en la inexistencia del acto (ver art. 1012 Ver Texto, Cd.Civ.) y es
insusceptible de ratificacin o tcito consentimiento, desde que el efecto retroactivo que de ello se pudiera
inferir lo es sin perjuicio de los derechos de terceros (3880) .
h) Los actos inexistentes deben ser interpretados como actos inexistentes jurdicamente, ya que existen
pero no producen efectos jurdicos por cuanto son ajenos a la ley. Constituyen una apariencia sin realidad
jurdica, y por ello se dice que no se los debe anular, de la misma manera que no se puede matar a
alguien que no vive (3881) .
i) Corresponde distinguir entre los actos jurdicos anulables -que en principio pueden ser confirmados,
sujetos a la preclusin y la cosa juzgada- y actos inexistentes que pueden ser declarados de oficio en
todos los casos, no son susceptibles de convalidacin expresa o presunta, no precluyen ni prescriben y la
cosa juzgada no obsta a su planteamiento (3882) .
j) El acto inexistente es considerado como no celebrado, y repercute al propio tiempo sobre las dems
trasmisiones sucesivas a las que se las priva de sus efectos (3883) .
k) El buen sentido ensea que no se puede producir la confirmacin sin un acto que pueda ser
confirmado; y ste es el camino lgico por el que surge como vecino del concepto de nulidad del acto
jurdico del concepto de su inexistencia (3884) .
l) Los actos jurdicamente inexistentes no son confirmables ni prescriptibles, no producen efecto alguno
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(3885) .
ll) Los actos inexistentes pueden ser declarados de oficio en todos los casos, no son susceptibles de
convalidacin expresa o presunta, no precluyen ni prescriben y la cosa juzgada no obsta a su
planteamiento (3886) .
m) El problema de la inexistencia de los actos jurdicos no requiere, en principio, el planteamiento
especfico orientado a obtener una declaracin jurisdiccional expresa; ello porque la inexistencia por su
propia naturaleza no est necesitada ni condicionada por declaracin judicial ninguna, pudiendo los jueces
aun de oficio, tratar, considerar o tener por habida la inexistencia de ellos, aun cuando las partes no lo
propusieren de modo manifiesto (3887) .
5. Enajenaciones a non domino. - La privacin al verus dominus del dominio de un inmueble mediante
un acto que no ha sido otorgado por l, supuesto claro de acto inexistente por ausencia de autora, ha
merecido numerosas y esclarecidas decisiones entre nosotros, las que han postulado que:
a) Quien es despojado mediante una falsificacin sin haber intervenido para nada en actos que hayan
dado origen a la cuestionada trasmisin del dominio debe merecer la tutela jurdica de su derecho, por
ms respetable que pueda parecer la situacin de quien, de buena fe, ha adquirido un inmueble como
resultado final de la maquinacin (3888) .
b) La buena fe del adquirente no se presume en el supuesto del art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., y su
existencia depender de la apreciacin de las circunstancias del caso que revelarn si ste pudo ignorar
razonablemente la ineficacia del acto que sirvi como antecedente a la trasmisin (3889) .
c) La buena fe que menta el citado art. 1051 Ver Texto no se agota en la conviccin del bien obrar, en la
ausencia de intencin daosa; exige una actitud diligente, prudente, cuidadosa y previsora, para lograr un
conocimiento cabal de los antecedentes del ttulo del trasmitente, no debindose contentar el adquirente
con la existencia de un asiento dominial a nombre de determinada persona, sino que es menester un
estudio de ttulos (3890) .
d) La presuncin de mala fe que deriva del vicio formal en el ttulo de la primera adquisicin es juris
tantum, pero resulta muy difcil producir prueba en contrario pues el vicio formal debi haber sido
conocido al realizarse el estudio del ttulo y no efectuado dicho examen, el tercero tampoco puede
pretextar buena fe, ya que su conducta no es compatible con una razonable diligencia (3891) .
e) El art. 1051 Ver Texto pone a cubierto a los terceros subadquirentes contra las consecuencias de una
declaracin de nulidad del acto antecedente sea nulo o anulable. Pero si el acto no es nulo, sino
inexistente, no cae bajo el imperio de esta norma y al declararlo no ocurrido ni celebrado, es obvio que tal
declaracin repercute sobre las trasmisiones sucesivas, privndolas de efectos (3892) .
f) Tratndose la trasmisin de dominio de un acto a non domino, esto es, de un acto en el que se
prescindi de la voluntad del sujeto legitimado para trasferir los derechos sobre el bien objeto de ste, se
debe calificar dicho acto como inexistente, jurdicamente irrelevante, cuya ineficacia como antecedente de
determinadas consecuencias adquieren una mayor extensin que la que puede corresponder a la nulidad
de mayor entidad posible (3893) .
g) Quedan claramente excludos del mbito de aplicacin del art. 1051 Ver Texto, Cd. Civ., los supuestos
en los que ha mediado falta de autora, entre los que se encuentran las normalmente denominadas
enajenaciones a non domino, casos arquetpicos de actos inexistentes (3894) . Con alguna variante de
fondo, pero igual solucin sustancial se ha dicho que el art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., se ocupa de los
actos que ingresan en las dimensiones conceptuales de la nulidad o de la anulabilidad, pero no de los
actos inoponibles, o sea de aquellos actos que los terceros pueden considerarlos irrelevantes, pues
ninguna intervencin han tenido en ellos, por aplicacin de la mxima res inter alios acta reflejada en el
art. 1195 Ver Texto, Cd.Civ. (3895) .
h) El conflicto entre el titular del dominio que no participa en el acto de enajenacin y el subadquirente de
buena fe a ttulo oneroso que asienta su pretendida adquisicin en un acto a non domino se debe resolver
en favor del primero (3896) .
i) Los principios de la apariencia jurdica, de la proteccin a los terceros de buena fe, y de la preferencia
de la seguridad dinmica frente a la esttica, deben ceder frente al inters del verdadero propietario que
no tuvo ninguna autora o participacin -siquiera viciada- en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es
su principal vctima (3897) .
j) Predomina en la doctrina y jurisprudencia la corriente de interpretacin del art. 1051 Ver Texto,
Cd.Civ., segn la cual en las trasmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular
de ese derecho real -a non domino- urdidas sobre la base de una falsificacin de la firma del enajenante o
de la presentacin al notario de documentos falsos, en los que media dolo delictual por la falsedad de los
ttulos, la trasferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a ttulo oneroso
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y de buena fe (3898) . En todas aquellas compraventas de inmuebles en que falta la autora del
verdadero propietario, resulta evidente que no hubo de su parte un desprendimiento voluntario de la
posesin de la cosa, razn por la cual es justo que el tercer adquirente est afectado por la accin
reivindicatoria, aun cuando fuere de buena fe; no resulta, en consecuencia, protegido por la norma del
art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ. (3899) ; es que, en nuestro derecho positivo, contina vigente, como
principio inconcuso, el de que nadie puede perder sus derechos reales sobre inmuebles, sin un acto propio
en el cual haya intervenido como autor (3900) .
k) La constitucin o trasferencia de derechos reales sobre un inmueble por parte de quien no es su titular
registral, no constituye un supuesto de nulidad, sino de inexistencia, puesto que la manifestacin de
voluntad destinada a dar nacimiento al derecho real no emana de quien ostenta la calidad de titular o
"propietario" del bien, por lo que jurdicamente no existe (3901) .
l) Cuando el art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., se refiere a "todos los derechos reales o personales
trasmitidos a terceros sobre un inmueble" cabe interpretar que no son en verdad "todos" sino nicamente
aquellos que han sido trasmitidos "por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto
anulado", por lo que, a fortiori, aquellos terceros aludidos al final del artculo de marras no son sino los
que han adquirido (con buena fe y a ttulo oneroso) por virtud de un acto nulo o anulable (3902) .
ll) Si el propietario del inmueble subadquirido por tercero de buena fe no ha actuado ni siquiera en la
primera enajenacin, la aplicacin del art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., implicara un estandarte
enfervorizado de una presunta fe pblica, de la apariencia jurdica, de la seguridad jurdica, pero quiz
una injustificada expropiacin originada por quien trasmiti derechos ajenos sin estar legitimado en
sentido estricto, o sea, sin poder de disposicin (3903) .
6. Actos inoponibles. - Algunos autores y tribunales han credo ver el supuesto de las enajenaciones a
non domino puede reconducirse tcnicamente al arquetipo del acto inoponible. Sobre esta figura se ha
dicho que:
a) El acto inoponible, si bien puede producir consecuencias entre las partes no produce efectos respecto
de determinadas personas ajenas a l, las que se pueden comportar como si el acto no existiese (3904) .
b) La nulidad implica una invalidez completa del acto que lo hace caer erga omnes -no obstante ciertos
efectos que la ley suele reconocer-, en tanto la inoponibilidad lo deja subsistir en la medida de lo posible y
respeta los efectos que produce inter partes poniendo a los terceros al abrigo de los que puedan
perjudicarlo, siendo stos los nicos beneficiarios de la proteccin de la inoponibilidad (3905) .
c) El acto sujeto a una sancin de nulidad carece de efectos respecto de las partes, mientras que el acto
inoponible es vlido entre las partes pero no produce efectos respecto de determinadas personas ajenas a
l, que pueden comportarse como si el acto no existiese (3906) .
d) El acto inoponible nace de ese principio del efecto relativo, pero se nutre de la idea de un acto vlido
como negocio; no penetra en la de un acto nulo o anulable. He aqu una distincin capital que tiene un
valor inapreciable, pues permite no extender como una mancha sin mrgenes la idea de la inoponibilidad
(3907) .
e) Donde hay nulidad se cubre todo el defecto que por nacimiento tiene el negocio erga omnes cae en los
efectos propios. La inoponibilidad, construccin no prevista expresamente en la ley, aunque sonsacada de
su soluciones, protege a ciertos interesados ajenos al acto, pero conservando la validez relativa del
negocio respecto de sus partes y sucesores. Por eso la inoponibilidad es slo para una excepcin, y se
plantea como tal cuando se pretende cumplir o ejecutar un acto vlido que carece de eficacia relativa en
cuanto a uno o varios sujetos determinados (3908) .
f) La inoponibilidad, supuesto de ineficacia relativa, consiste en que un acto vlido en general, es no
obstante, ineficaz respecto de determinada persona. La inoponibilidad positiva consiste en que un acto
vlido entre partes, incida disfuncionalmente respecto de legtimos intereses de un tercero ajeno. Los
efectos de tal categora son que los actos inoponibles positivos se tendrn como no celebrados respecto
de los terceros interesados; ejemplo de ello, es el acto de disposicin otorgado en fraude de los
acreedores quirografarios (3909) .
7. Buena fe. - A) El subadquirente de inmuebles de buena fe a ttulo oneroso, sea en virtud de ttulos
nulos o anulables, queda amparado en sus derechos, excepto en casos de inexistencia. La anulacin de un
acto, por una causal no manifiesta, no puede afectar a terceros que contrataron de buena fe, pues as lo
exigen la justicia, el orden pblico y la necesidad esencial de inspirar confianza en las convenciones y de
dar seguridad a su ejecucin (3910) . Pero, para que pueda jugar el precepto contenido en el art. 1051
Ver Texto, Cd.Civ., es requisito sine qua non la existencia de buena fe (3911) . Y se degrada la buena fe
del subadquirente que reclama el amparo del art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., cuando previo a la trasmisin
no se realiz el necesario estudio de ttulos (3912) . Es que, la buena fe contemplada en el art. 1051 Ver
Texto, Cd.Civ., no es compatible con la negligencia incurrida por el comprador (3913) .
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B) El requisito de la buena fe es la nota sobresaliente y esencial que se advierte no slo en lo que atae al
campo de aplicacin de la accin reivindicatoria, sino tambin en las medidas de proteccin para terceros
adquirentes, que como agregados a los arts. 1051 Ver Texto y 2355 Ver Texto, Cd.Civ., efectu la
reforma de 1968 por conducto de la ley 17711 Ver Texto; en tal sentido se ha podido afirmar,
refirindose a los fundamentos y requisitos de proteccin dispensada a estos ltimos, que el de orden
moral, de igual o mayor importancia que el econmico, consiste en la necesidad de no defraudar a quien
se comport honestamente en el trfico jurdico (3914) . Pero, la sola circunstancia de que el dominio
est inscrito a nombre del propietario aparente no significa tener por acreditado de modo irrefragable y
sin ninguna distincin respecto de la existencia de buena fe por parte del tercer adquirente. La buena fe
requerida por el art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., no es la buena fe registral (3915) .
C) La buena fe del subadquirente, en la hiptesis planteada por el art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., no
puede constitur un desidertum que permita suplir todo otro recaudo, ni hacer nacer un derecho donde
nada haba (3916) .
8. Apreciacin de la buena fe. - La buena fe requerida en el subadquirente a los fines del art. 1051 Ver
Texto, Cd.Civ., se valora con criterios comparativamente ms severos que los que se refieren a la
usucapin breve, por las condiciones que opera y por las consecuencias que entraa (3917) . Si bien el
art. 1051 Ver Texto del Cdigo Civil no requiere que el enajenante sea de buena fe, en tanto debe
partirse que actu de mala fe, en alguna medida esa circunstancia tambin contribuye a debilitar la
alegacin de buena fe de los acreedores hipotecarios, cuya hipoteca les fue constituda por el comprador
con escritura pblica, pero sin posesin ni tradicin (3918) . El vicio de forma en el ttulo de la adquisicin
hace suponer la mala fe en el poseedor. El mismo Vlez, al anotar el art. 4009 Ver Texto donde puso de
manifiesto que las nulidades de forma son vicios visibles extrnsecos, y que nadie puede ignorar la ley
sobre las formas esenciales de los actos jurdicos; y aunque tal presuncin est consagrada respecto de la
usucapin, por su fundamento es vlida en la materia reglada por el art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ. (3919)
.
9. Derechos alcanzados por la norma. - El art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., consagra la tutela del
subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso, incluso de derechos reales distintos del dominio, entre ellos
la hipoteca (3920) . Tambin en los casos de invalidez resulta aplicable el art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., y
entre ellos cuando se dan supuestos de resolucin o revocacin (3921) . Asimismo, la S.C.B.A. ha
considerado que se halla protegido por la previsin de este artculo no slo el adquirente de buena fe y a
ttulo oneroso de otro adquirente, sino tambin el que adquiri en subasta pblica; la declaracin de
nulidad de la subasta, slo alcanza en sus efectos a los actos del proceso, mas no a los derechos de un
tercero que adquiri en ella, que pag el precio y que tom posesin del inmueble (3922) .
10. Subasta pblica. - Es criterio de la SCBA que el art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., no menciona al
subadquirente, sino que se refiere a los adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. Adquirentes de buena
fe pueden ser no slo los subadquirentes, sino tambin los adquirentes que suceden singularmente al
propietario en virtud de un acto de enajenacin en el cual el trasmitente no fue parte formal ni sustancial,
como sucede en la adquisicin en subasta pblica (3923) . Pero en la tesitura contraria se ha postulado
que al adquirente en la subasta no le alcanza la proteccin que estatuye el art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ.,
por lo que la declaracin de nulidad debe abarcar, inclusive, a la susodicha subasta, toda vez que no se ha
acreditado que los derechos objeto de ella hayan sido trasferidos por ttulo oneroso a un subadquirente
(3924) , por lo que se trata de un aspecto debatido.
11. Cuestiones procesales involucradas. - La nulidad del art. 1051 Ver Texto, Cd.Civ., se hace valer,
en la praxis judicial, mediante la accin reivindicatoria, que es el medio normal de ejercitar la accin de
nulidad (3925) .
12. Carcter de la accin de nulidad. - Existen ciertas acciones personales de alcances
reipersecutorios, tales como la accin de nulidad, que posibilita la persecucin de la cosa que es objeto del
acto anulado contra determinados sucesores particulares (3926) ; la revocatoria pauliana de fraude y la
de simulacin; de trasladarse la terminologa romana al derecho nacional, no parece desdeable catalogar
como acciones in rem scriptae -expresin que designa la proyeccin del derecho personal sobre la cosatales acciones (3927) .
Art. 1052.
3. Obligacin restitutoria. - La resolucin del contrato hace que las partes deban volver a la situacin
que tenan antes de contratar entre s; ello genera obligacin restitutoria entre las partes, ya que se
deben reintegrar las prestaciones recibidas de la cocontratante (3928) . La rescisin o distracto obliga a
las partes a restiturse mutuamente lo que recibieran en virtud del acto extinguido. La resolucin que
supone un hecho posterior a la celebracin del contrato, tambin produce el efecto de obligar a las partes
a reintegrarse recprocamente lo que hubiesen recibido (3929) , sin perjuicio del derecho del acreedor al
resarcimiento de los daos (3930) .
4. Alcance de la norma. - El art. 1052 Ver Texto, Cd.Civ., no es sino la recepcin, en materia de
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confirmados por los firmantes con posterioridad al divorcio, momento en que stos recuperan en este
aspecto la autonoma de la voluntad y como consecuencia pueden confirmar el acto invlido (3943) .
c) Puede darse un defecto tan grave como la falta total de discernimiento de un menor impber y el acto
es nulo de nulidad relativa; la falla es sustancial, puesto que el defecto es de la mayor entidad: la
ausencia de un elemento interno de la voluntad para los actos jurdicos lcitos. No obstante la norma
protege el inters particular del menor y desaparecido el vicio del acto puede ser confirmado (3944) .
d) Aun los actos dolosos aparecen como susceptibles de ser confirmados atento el carcter de nulidad
relativa que revisten (3945) . Si la promitente de venta no era nica propietaria del bien en cuestin, sino
copropietaria pro indivisa, la promesa de compraventa fue un acto nulo de nulidad relativa, confirmable
por la ratificacin ulterior de los dems comuneros (3946) .
e) El vicio de lesin en los negocios jurdicos acarrea una nulidad relativa, y a tenor del art. 1058 Ver
Texto, Cd.Civ., los actos alcanzados por sta pueden ser confirmados (3947) .
f) Aun los actos celebrados por incapaces, declarados tales en juicio, son susceptibles de accin de nulidad
relativa; as, si una compraventa de un inmueble es evidentemente ventajosa para el incapaz, el acto no
puede ser declarado nulo y es confirmable. Es decir, la sola presuncin se convierte en certeza cuando
otro juez, que el de la insania, comprueba no slo que sigue vigente la declaracin del juez competente
(art. 140 Ver Texto, Cd. Civ.) para el acto, sino que dicho acto lo perjudica. Slo entonces, con una
sentencia que declara la nulidad de dicho acto por ser perjudicial, se puede afirmar con solvencia tcnica
que el acto es nulo (3948) .
g) Aunque la tasa de inters compensatorio que el acreedor percibi en los primeros tiempos del contrato
pueda ser considerada usuraria, se debe tener en cuenta que tal clusula se encontraba sujeta a una
nulidad relativa; por tanto, si no se efectu salvedad alguna al tiempo de solventar dicha obligacin, la
accin de repeticin deviene improcedente, toda vez que tal conducta oper la confirmacin tcita de la
validez de aquel acto, que configura uno de los efectos propios de pago (3949) .
2. Nulidad relativa y confirmacin. - La nulidad es relativa cuando slo afecta un inters privado, y,
por tanto, el acto es confirmable y la accin es prescriptible (3950) .
Art. 1058 bis.
1. mbito de aplicacin. - El art. 1058 bis Ver Texto, Cd.Civ., es aplicable a todos los casos de nulidad
y anulabilidad de los actos jurdicos, entre ellos el de la simulacin (3951) .
2. Nulidad por va de accin. - La nulidad de los actos jurdicos debe ser promovida contra todos los
que en ellos intervienen como parte interesada, con el objeto de que la sentencia a dictarse produzca los
efectos de la cosa juzgada con respecto a todos ellos y por considerarse que existe un litisconsorcio pasivo
necesario. El litigar slo frente a uno, equivale a la falta de un requisito esencial que obliga al juez a
abstenerse de entrar en el fondo de lo reclamado (3952) . Por tanto, no cabe la declaracin de nulidad de
un acto simulado sin la citacin a juicio de todos y cada uno de los que han concurrido a su celebracin
(3953) . Pero no resulta necesaria la comparecencia del escribano en el juicio de nulidad del acto jurdico
que autorizara, si en ese proceso no est en juego su responsabilidad profesional (3954) . La accin por
nulidad de una escritura se ha podido sustanciar sin la intervencin ineludible como demandado del
notario, ya que las escrituras pblicas no son otorgadas "por" el escribano, sino "con" su intervencin; de
all que las nicas "partes" en dicho instrumento son el o los otorgantes de los actos jurdicos respectivos;
a mayor abundamiento, ni siquiera se pretende una hipottica reparacin de daos y perjuicios a su cargo
(3955) . Pese a ser se el criterio mayoritario, en un voto disidente se ha considerado que cuando se
plantea la nulidad de un acto jurdico, por tratarse de un complejo indivisible, dicha nulidad se la debe
intentar ineludiblemente con todos los sujetos que en l intervienen, a fin de que el pronunciamiento
pueda surtir, respecto de todos ellos, los efectos de la cosa juzgada; por tanto no puede ser ajeno al
litigio el oficial pblico autorizante de las escrituras pblicas impugnadas, ya que la fe del instrumento
pblico est referida a la actuacin que le cupo como tal en el ejercicio de sus funciones, pues se enjuicia
la validez de actos pasados ante el registro a su cargo y esa necesidad de su ineludible intervencin atae
al principio fundamental del debido proceso y las garantas consiguientes (3956) .
3. Nulidad por va de excepcin. - La nulidad por va de excepcin slo es posible cuando el acto que
adolece de invalidez no ha sido ejecutado y la parte que pretende aprovecharlo solicita el amparo de la
justicia para ejecutarlo. Solamente es admisible cuando se trata de impedir el cumplimiento del acto,
pues para dejar sin efecto un contrato o negocio ya cumplido, es imprescindible promover la accin de
nulidad (3957) .
4. Instrumentos privados. - Tratndose de un instrumento privado anulable por existir en el
instrumento un vicio material el cual afecta partes esenciales de la contratacin corresponde declarar la
nulidad y el planteo a modo de excepcin o de defensa es suficiente (3958) .
(3844) CC MdelPl.II, 9/8/82, ED 103-383.
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(3865) SCBA, 26/2/85, AS 1985-I-141 y JA 1986-I-552 Ver Texto; d., 7/11/95, DJBA 150-39 (voto de
(3866) CNCiv.F, 13/10/80, ED 92-559.
(3867) CNCiv.F, 25/9/80, JA 981-I-425.
(3868) CC1 LPl.2, 27/5/93, Juba7 B150776.
(3869) CNCiv.A, 29/11/60, ED 7-341.
(3870) CNCiv.A, 29/11/60, ED 7-341.
(3871) CC1 SNic, 13/4/93; d., 25/9/95, ambos en Juba7 B853501.
(3872) CNCiv.B, 19/5/89, LL 1989-D-64 y DJ 1989-2-758.
(3873) CC1 LPl.2, 28/12/95, Juba7 B151622.
(3874) CC2LPl.1, 11/9/79, DJBA 118-29.
(3875) CC1 MdelPl.1, 22/12/89, Juba7 B1350034.
(3876) SCBA, 17/11/92, LL 1993-B-365 (voto de la mayora).
(3877) CNCiv.D, 12/9/83, ED 108-381.
(3878) CNCiv.F, 15/11/78, ED 83-439.
(3879) SCBA, 17/11/92, LL 1993-B-365 (voto de la mayora).
(3880) C1 LPl.1, 26/4/94, Juba7 B100465; CNCiv.D, 12/9/83, LL 1984-A-479.
(3881) C2 LPl.1, 16/7/92, Juba7 B250670.
(3882) SCBA, 17/11/92, LL 1993-B-365 (voto del Dr. Vivanco).
1991-2-141.
(3886) SCBA, 26/2/85, AS 1985-I-141 y JA 1986-I-552 Ver Texto; d., 17/11/92, LL 1993-B-365 y
DJBA 144-47 (voto de la mayora); d., 7/11/95, DJBA 150-39 (voto de la mayora).
(3887) CNCiv.B, 9/12/88, LL 1989-B-486 y DJ 1989-2-58.
(3888) CC1 BBl.1, 13/5/80, DJBA 119-759.
(3889) CC LZam.I, 24/2/81, ED 94-254.
(3890) CNCom.D, 26/5/80, JA 981-II-614 (dictamen del fiscal de Cmara).
(3891) CC LZam.I, 24/2/81, ED 94-254.
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(3943) CNFCAdm.II, 3/12/85, LL 1986-A-569; SCBA, 23/7/85, AS 1985-II-220; d., 24/3/92, Juba7
(3944) CNCiv.G, 20/5/82, JA 983-I-678.
(3945) CNCiv.C, 23/11/76, ED 72-555.
(3946) CNCiv.D, 26/11/76, ED 76-560.
(3947) CNCiv.C, 17/11/77, ED 77-168.
(3948) CNCiv.C, 23/8/79, ED 87-234.
(3949) CNCiv.B, 30/11/79, ED 86-664 (voto del Dr. Vernengo Prack).
(3950) CNCiv.B, 7/4/87, ED 126-346.
(3951) CNCiv.F, 26/5/80, ED 90-425 (voto del Dr. Beltrn); d., G, 26/12/85, ED 118-435.
(3952) CNCiv.C, 18/6/91, LL 1991-D-384 y DJ 1991-2-735.
(3953) CNCiv.G, 22/12/83, JA 984-III-267 Ver Texto y ED del 4/7/84, p. 6.
(3954) CC RCuarto, 30/5/84, LLC 984-1339.
(3955) SCBA, 27/6/89, AS 1989-II-514.
(3956) CNCiv.D, 19/2/85, LL 1985-D-347 y ED 113-645.
(3957) CC2 LPl., 26/3/91, ED 143-180 (voto en disidencia del Dr. Montoto).
(3958) C1 Tuc., 15/10/85, DJ 986-II-204.
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dio lugar a la lesin, pues si subsiste el estado de inferioridad de que padeca la vctima la confirmacin
sera ineficaz; se trata, ni ms ni menos, que de una recta aplicacin de la directiva del art. 1060 Ver
Texto del mismo Cdigo (3971) .
3. Confirmacin tcita: formas. - La confirmacin tcita est sometida a todos los recaudos del acto
jurdico, por lo cual se exige la intencin del confirmante, la cual queda descartada cuando promedia error
esencial (3972) .
Art. 1064.
1. Innecesariedad de anuencia. - En caso de reconocimiento por el causante de una firma irregular en
un instrumento privado, ello equivale a la confirmacin del acto y al efecto retroactivo a "la fecha del
otorgamiento" que le acuerde el art. 1065 Ver Texto, Cd.Civ.; el art. 1064 Ver Texto no exige el
concurso de la otra parte, y mucho menos "prueba de peritos", como se pretende adicionar al
reconocimiento (3973) .
(3959) CNCiv.C, 15/3/83, ED 104-357.
(3960) CNCiv.B, 19/5/89, ED 136-241.
(3961) CNF CC I, 29/6/79, ED 93-598; CNCiv.G, 26/12/85, ED 118-435.
(3962) CNCiv.G, 8/5/81, ED 94-202.
(3963) CNCiv.E, 19/5/66, LL 124-1159.
(3964) CNCiv.A, 14/4/87, ED 124-438 (voto del Dr. Escuti Pizarro).
(3965) CC Nq.1, 5/9/95, PS 1995-IV-618/621, Sala I, Pretor Q1222; CC Dol., 7/6/94, Juba7 B950266.
(3966) CC Nq.1, 5/9/95, PS 1995-IV-618/621, Sala I, Pretor Q1222.
(3967) CNCiv.B, 19/5/89, ED 136-241.
(3968) CNCiv.E, 8/6/82, JA 983-I-636 Ver Texto; d., A, 6/8/75, ED 66301.
(3969) CNCiv.A, 4/12/84, LL 1985-C-616.
(3970) CNCiv.C, 18/2/77, ED 75-521.
(3971) CNCom.B, 11/6/79, ED 84-263.
(3972) CNCiv.C, 23/8/79, ED 87-234.
(3973) CNCom.B, 2/7/76, ED 68-339.
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responsabilidad total o parcial de la vctima como eximente de la suya (3988) . La teora del riesgo creado
produce la modificacin del esquema de la prueba, ya que el damnificado habr de acreditar la relacin
causal (la intervencin de una cosa potencialmente peligrosa en el hecho), lo cual ser suficiente para que
nazca la presuncin iuris tantum de responsabilidad civil del dueo o guardin, y, por supuesto, el dao y
el carcter de propietario o guardin del demandado, si fueren negados. Por su parte el accionado, para
liberarse de responsabilidad, habr de probar alguna de las eximentes legales (3989) .
7. Exclusin de la ilicitud: legtima defensa. - La reaccin necesaria ante una agresin injusta,
actual, y no provocada, es legtima defensa (3990) . La causal de justificacin de legtima defensa se
apoya en dos condiciones de imprescindible concurrencia: la agresin y la necesidad (3991) . La legtima
defensa exige proporcin entre la ofensa y la reaccin, pues sta no puede ir ms all de lo
razonablemente impuesto por la agresin, y en cuanto es absolutamente necesario; es decir, que la
expresin "necesidad racional del medio empleado" del art. 34 Ver Texto, inc. 6, del Cd. Penal, significa
que la agresin tiene que haber creado un verdadero estado de necesidad, y la reaccin ser el medio por
el cual el peligro puede ser evitado efectivamente (3992) . Legtima defensa es la reaccin necesaria para
impedir o rechazar una injusta agresin, inevitable e inesperada, actual o inminente, mediante una
conducta que lesiona bienes jurdicos del agresor; quien busca el peligro, no puede invocar legtima
defensa. Se debe comparar los bienes en juego: el que puso en peligro el agresor y el que, a su vez,
sacrific el agredido para defenderlos (3993) . La necesidad, que es el requisito bsico de la legtima
defensa, supone oportunidad en el empleo de la defensa, imposibilidad de usar otros medios menos
drsticos, inevitabilidad del peligro por otros recursos, todo ello, en relacin y subordinacin directa al
peligro que amenaza, a la entidad del bien jurdico que amparamos voluntariamente, y a la figura tpica
que surge de la reaccin (3994) . Para la configuracin de la legtima defensa se requiere que medie un
peligro ilegtimo suficiente para el que la esgrime, con debida actualidad entre el acto de agresin y la
defensa (3995) . La legtima defensa procede, en principio, contra ataques a la vida y a la integridad
fsica; sin embargo, tambin corresponde reconocerla cuando la agresin ha sido en relacin a derechos
subjetivos o al honor y la dignidad de las personas (3996) .
8. Exclusin de la ilicitud: estado de necesidad. - A) El estado de necesidad, como causa de
justificacin, slo se puede admitir en presencia de un peligro concreto, actual e inminente, para el que no
haya otro medio de conjurarlo que lesionando el derecho ajeno (3997) , requisito, este ltimo, que algn
autor identifica con la "racionalidad" del acto que pretende como salvador, es decir, como la relacin que
debe existir entre uno y otro bien, el salvado, o que se pretende salvar, y el violado (3998) .
11. Dao. - El dao puede ser definido como el menoscabo que sufre el acreedor en su patrimonio a
causa del incumplimiento del deudor; es decir, que dao es sinnimo de perjuicio, y su existencia resulta
trascendental para el buen xito de la accin, ya que de lo contrario estara expuesta al fracaso (3999) .
Dao es la diferencia, perjudicial para la vctima, entre su situacin antes de sufrir el hecho ilcito, y
despus del mismo (4000) . La responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del
dao que se le ha causado (4001) . El dao debe ser cierto respecto de su existencia, y acreditarse por
quien pretende su reconocimiento, en tanto mientras ello no ocurra, no es un dao jurdico que ocasione
resarcimiento (4002) .
El ilcito civil requiere no slo la voluntariedad del acto, la reprobacin de la ley, y la intencin dolosa o
culposa, sino la concurrencia del dao; slo cuando hay lesin de un inters particular cabe recurrir a la
accin de daos y perjuicios, para intentar la reparacin en sede civil, mientras que en lo penal lo
predominante son las razones de orden pblico y conveniencia social, independientemente de que exista o
no dao a las personas (4003) .
A los efectos de nuestro Cdigo Civil no hay acto punible si no hubiese dao causado, por lo cual la
responsabilidad civil presupone -de manera necesaria- la existencia de un dao, y slo a partir de l,
corresponde determinar los otros elementos que la integran (antijuridicidad, imputabilidad y relacin
causal) (4004) . Es improcedente la reclamacin de daos y perjuicios en el caso de que no se advierta la
existencia de un dao cierto que deba ser objeto de resarcimiento actual, sino meramente un dao
conjetural (o eventual) que se podr producir o no, y que no puede dar lugar a indemnizacin sin riesgo
de los presuntos damnificados, si en definitiva la eventualidad no tiene lugar (4005) .
12. Responsabilidad civil. - La reparacin de cualquier dao, incluso del dao moral, es una cuestin
de responsabilidad civil; para que alguien deba responder por el dao que sufra otro deben concurrir
necesariamente varios elementos: antijuridicidad; dao; relacin causal entre la actuacin antijurdica y el
dao; y factores de imputabilidad por culpa o dolo, o atribucin legal de responsabilidad (4006) . El
derecho no impone al autor del acto ilcito, como es obvio, la obligacin de responder por todas las
consecuencias que de cualquier modo hayan derivado de su acto, pues semejante responsabilidad sera
gravemente desquiciadora de la actividad individual, y de los intereses de la sociedad misma, que el
derecho trata de regular y favorecer. De aqu la necesidad de establecer los lmites de esta
responsabilidad, o, de otro modo, los requisitos que debe reunir el dao patrimonial para que sea
jurdicamente resarcible. No basta, entonces, la prueba de que existi culpa o imprudencia por omisin de
deberes legales, y, tambin, dao a un tercero; es menester demostrar, adems, que existi el respectivo
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por lo cual debe ser apreciada judicialmente, y de acuerdo a las circunstancias de cada caso (4023) .
C) El distingo fundamental para la resarcibilidad o no de un dao futuro, sea utilidad, ganancia, o lucro
cesante, prdida de "chance" u oportunidad, y se trate de un dao patrimonial o no patrimonial, finca en
la posibilidad de certeza y que "la prdida de posibilidades o chances como consecuencia de un hecho
ilcito es, dentro de ciertas pautas, un dao indemnizable. Si la posibilidad frustrada era muy vaga o
dudosa, el dao sera eventual o hipottico, pero si esa posibilidad, en cambio, era bastante fundada, casi
una probabilidad, el dao aparece como cierto, teniendo en cuenta que la indemnizacin es de la
chance misma, que el juez apreciar en concreto" (4024) . La existencia del dao, ya sea actual o
futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnizacin
correspondiente. La nocin de dao cierto se opone a la de dao hipottico o eventual; la mera posibilidad
de que ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento (4025) .
2 bis. Prdida de "chance": concepto y alcance. - Se entiende por "chance" la probabilidad de una
ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento del deudor (4026) . La "chance" es la posibilidad de
un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza
existe; privar de esa esperanza al sujeto conlleva dao, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la
medida de ese dao, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la "chance" y no el beneficio
esperado como tal (4027) . La prdida de "chance" es un dao actual resarcible cuando implica una
probabilidad suficiente de beneficio econmico que resulta frustrada por culpa del responsable, pero, en
cambio, no constituye un dao eventual cuando la "chance" representa una posibilidad muy genrica y
vaga (4028) .
2 ter. Prdida de "chance": indemnizacin. - La incertidumbre es la caracterstica definitoria de la
"chance", pues si as no fuera, si el bien o mal futuro resultara cierto, no habra probabilidad perdida, sino
directamente dao a un bien que habra de llegar de todos modos. La doctrina y la jurisprudencia han
puesto nfasis en ello, pues lo que se indemniza es la privacin de una esperanza para el sujeto y no en s
mismo el beneficio esperado. Est en juego una "oportunidad" que el causante del dao impide, pero no la
ventaja perdida o el mal evitado, pues se manejan siempre, en el concepto de "chance", probabilidades
en contra y probabilidades a favor, que no es posible definir por causa del dao (4029) . La "chance"
frustrada, que no es ms que privar a alguien de la oportunidad de participar en un hecho o evento de
resultado incierto, aunque probable en grado serio, importa reclamar la imposibilidad de entrar en la
disputa o evento del cual se habra definido la obtencin o no del beneficio, de ah que el monto del
resarcimiento no se determina por el dao y su cuanta, o el beneficio esperado, sino por la prdida de la
oportunidad, lo cual, naturalmente, es menor (4030) . La prdida de la "chance" es un dao actual
resarcible, cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico que resulta frustrado por
culpa del responsable (4031) , pudiendo ser valorada en s misma aun prescindiendo del resultado final
incierto, en su intrnseco valor econmico de probabilidad (4032) .
2 quter. Prdida de "chance": casustica. - Respecto de los supuestos que haran procedente una
reparacin por este concepto, nuestros tribunales han dejado sentado que:
a) En el caso de muerte de un hijo menor, lo que cabe resarcir es el dao futuro cierto que corresponde a
la esperanza, con contenido econmico, que constituye para una familia modesta la vida de un hijo
muerto a consecuencia de un hecho ilcito; ese resarcimiento cabe, si no a ttulo de lucro cesante, por lo
menos como la prdida de una "chance" u oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera
concretado la posibilidad de una ayuda y sostn econmico para sus padres. Y esa prdida de "chance" o
posibilidad es un dao futuro pero que bien se puede calificar de cierto y no eventual (4033) . Tratndose
del fallecimiento -imputable a los autores del hecho- de nios de corta edad, y de familias humildes, el
dao material reposa en la presuncin de que ellos habran colaborado en las tareas domsticas, mediante
aportes econmicos al hogar comn a la edad de trabajar remunerativamente, y en el apoyo y ayuda a la
vejez de los padres (4034) .
b) En el caso de incapacidad sobreviniente de un menor que todava no alcanz la mayora de edad, lo
que se trata de indemnizar es el opacamiento y marchitaje de las potencialidades, fuerzas y aptitudes del
joven; en cambio, si se hubiera producido su muerte, la indemnizacin a brindar a sus progenitores -en lo
que a dao patrimonial se refiere- no ira ms all de la correspondiente a la "chance frustrada", o prdida
de la esperanza de estos ltimos de que, en el futuro, de vivir el menor, se hubiere concretado la
posibilidad de una ayuda econmica o sostn para ellos (4035) .
c) Resulta indemnizable a ttulo de "chance" la prdida de la oportunidad de progresar, y
consiguientemente de obtener beneficios econmicos dentro de la especialidad para la cual el actor se
hallaba apto con arreglo a su ttulo habilitante (4036) . La prdida de la "chance" de futuros ascensos es
un dao resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficios econmicos que resultan
frustrados por acto imputable al responsable (4037) .
d) Aunque la prdida del juicio por omisin imputable al abogado representa un dao cierto, la
indemnizacin no puede consistir en la suma reclamada en la demanda, por cuanto, por depender en
alguna medida de circunstancias ajenas al abogado, no se puede saber a ciencia cierta si la sentencia
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hubiera reconocido la totalidad de lo reclamado; por tanto, el resarcimiento debe consistir en la prdida
de una "chance" (4038) . La apoderada que por su culpa dej prescribir la accin que se le encomend
promover, debe indemnizar a su mandante por las costas del juicio perdido y por la "chance" de triunfar
que tena la accin prescrita (4039) .
e) Si el proceder negligente priv al actor de obtener el tratamiento mdico que resultaba
especficamente adecuado para el cuadro que presentaba, aun cuando no se pueda conocer cul hubiera
sido el resultado obtenido, resulta claro que el enfermo se vio privado de la "chance" de ser sometido al
tratamiento aconsejable (4040) .
f) Si la posibilidad de obtener una ganancia del contrato resuelto ante tempus, comporta una probabilidad
suficiente constitutiva de un dao cierto que se debe indemnizar, dicha indemnizacin ha de ser fijada con
respecto a la "chance" misma -apreciada en concreto- y no de la ganancia o prdida que era objeto de
aqulla, ya que la frustracin es propiamente de la "chance", siempre problemtica en su realizacin
(4041) .
g) El dao al inters negativo no slo comprende los gastos efectivamente realizados con motivo de la
celebracin del contrato, sino tambin puede comprender la prdida de "chances" relacionadas con otras
operaciones que, muy probablemente, se hubieran realizado si no hubiera promediado el contrato
malogrado, e incluso el lucro cesante (4042) .
2 quinquies. Prdida de "chance": determinacin del resarcimiento. - La prdida de las
posibilidades o "chances", como consecuencia de un hecho ilcito, es, dentro de ciertas pautas, un dao
indemnizable. Si la posibilidad frustrada era muy vaga o dudosa, el dao sera eventual o hipottico. Pero
si esa posibilidad, en cambio, era bastante fundada, casi una probabilidad, el dao aparece como cierto,
teniendo en cuenta que la indemnizacin es la "chance" misma que el juez apreciar en concreto, y no de
la ganancia o de la prdida que era el objeto de aqulla, ya que no se puede olvidar que lo frustrado es
propiamente la "chance", la cual, por su propia naturaleza, es siempre problemtica de su realizacin
(4043) . La prdida de "chance" es un dao actual, no hipottico, y su ponderacin econmica es, por su
misma naturaleza, algo problemtico. Ante la dificultad de su determinacin, sta queda sujeta al
prudente arbitrio judicial, valorando cada caso en forma particular. Dado que la "chance" no ostenta el
mismo grado de certidumbre que el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnizacin a acordar
es problemtico (por serlo la realizacin de la "chance" misma), y, al igual que en el caso del dao moral,
entronca bastante con el prudente arbitrio judicial. No caben aqu razonamientos estrictamente
matemticos o actuariales, ya que lo resarcible es la prdida de una probabilidad u oportunidad futura,
que el curso de los acontecimientos, al troncharla, hace imposible saber si la esperanza se habra tornado
una realidad (4044) .
La indemnizacin por prdida de "chance" no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo
resarcible es la "chance" misma, la cual debe ser apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado
de probabilidad de convertirse en cierta, sin que se pueda nunca identificar con el eventual beneficio
perdido (4045) . Para determinar el monto de la indemnizacin por muerte del hijo no cabe computar los
ingresos presuntos del extinto en forma matemtica en funcin del clculo conjetural de aos en los
cuales, eventualmente, el joven podra contribur con sus padres, sino que se deben computar todas las
circunstancias del caso, en especial su ocupacin, edad, condicin social y econmica, no slo de la
vctima, sino tambin de aquellos que reclaman la reparacin (4046) . Para la determinacin de la
indemnizacin por prdida de "chance", es sabido que el juez no se debe guiar por pautas rgidas, pues la
indemnizacin no se puede identificar con el eventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es dicha
"chance", la cual ser apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de probabilidad de
convertirse en cierta (4047) . Slo cabe otorgar indemnizacin por la muerte de una persona cuando ella
produjo un perjuicio que puede ser actual, o bien significar la privacin de ayuda futura -prdida de
"chance"-. Por ello, al determinar la indemnizacin se deben valorar todas las manifestaciones econmicas
de la actividad del occiso, tanto actuales como futuras, y las circunstancias relativas al reclamante,
debindose calcular el monto en funcin de la edad, sexo, grado de cultura, posicin social, tareas que
desempeaba, y aportes efectuados por el fallecido al hogar (4048) .
3. Determinacin del resarcimiento. - I) Respecto del denominado "valor vida", cabe destacar que la
vida humana no tiene un valor econmico en s misma, sino en consideracin a lo que produce o puede
producir; el impropiamente llamado "valor vida" comprende -cuando se trata de jvenes- las ganancias
que se vieron frustradas, y la razonable posibilidad de ayuda a sus padres. Es decir que lo que
corresponde indemnizar es la prdida de la "chance" de recibir tal ayuda (4049) . Careciendo la vida
humana, por s misma, de un valor econmico, su prdida no se puede indemnizar sino cuando y en la
medida que represente un detrimento de esta clase para quien reclama la reparacin, tanto que configure
un dao actual, o bien futuro, en la medida en que represente la prdida de una "chance" que brinde al
eventual detrimento la posibilidad cierta de su posterior concrecin (4050) . La indemnizacin por la
muerte de una persona joven, nio o adolescente an, es admisible a ttulo de "chance", pero dejando
bien entendido que, en tal caso, lo que se indemniza no es aquella vida tronchada, sino la "chance"
perdida (4051) .
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(4056) CC1 MdelPl.2, 3/7/90, Juba7 B1400667; SCBA, 27/2/90, AS 1990-I-276; CNCiv.B, 4/5/81, LL
(4057) SCBA, 14/4/92, LL 1992-D-52; CC SI 2, 16/9/88, DJ 1989-1-882.
(4058) CC Dol., 10/3/92, Juba7 B950096.
(4059) CC1 LPl.3, 6/3/93, Juba7 B200703.
(4060) CC1 MdelPl.2, 3/7/90, Juba7 B1400667; SCBA, 27/2/90, AS 1990-I-276.
(4061) CC SFe I, 13/9/79, Z 981-24-171.
(4062) SCBA, 2/11/93, DJBA 145-298; d., 24/9/96, DJBA 151-287.
(4063) CNCiv.G, 5/4/82, ED 100-244.
(4064) CC Ros.II, 25/2/85, J 79-120.
(4065) CC1 LPl.2, 28/11/96, Juba7 B151885.
(4066) CC2 Tuc., 1/7/77, JA 978-IV-174.
(4067) CNCiv.D, 5/11/80, ED 91-767.
(4068) CC Tl., 30/9/86, Juba7 B2200065.
(4069) CC1 LPl.2, 28/11/96, Juba7 B151883; CC Mor.2, 30/6/94, Juba7 B2352144.
(4070) CC Tl., 30/9/86, Juba7 B2200064.
(4071) CC2 LPl.2, 2/12/96, Juba7 B300472.
(4072) CSN, 23/2/93, LL 1993-B-327.
(4073) CC Tl., 9/4/87, Juba7 B2201945.
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8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
1999
1 bis. Relatividad de los derechos. - A) Ninguna facultad legal se puede ejercer legtimamente
ocasionando conscientemente, y sin necesidad, a la contraparte o a terceros, un dao que excede el
marco impuesto por la buena fe, la moral o las buenas costumbres; los derechos subjetivos reconocen
ciertos lmites, uno de los cuales es el que veda el desajuste, desorden o irregularidad de su ejercicio
(4074) . Los derechos deben ser ejercidos en forma sobria y legtima; no es admisible que se dinamicen
sin este sentido tico; un acto cuyo efecto no puede ser ms que perjudicial a otro, sin inters apreciable
y legtimo para el que lo cumpli, no puede jams constitur el ejercicio lcito de un derecho (4075) . Cada
persona est obligada a ejercitar sus derechos con el miramiento de los coexistentes derechos de los
dems, pues un irrazonable, excesivo o extravagante ejercicio, importa un abusivo uso ante la ley;
cualquier dao material que una persona ocasiona a otra por el empleo de su propiedad, importa un
abuso resarcible, a menos que se pueda justificar como la consecuencia natural del ejercicio razonable de
la propiedad (4076) . Los derechos tienen un espritu que es la razn por la cual la ley los ha concebido,
tienen una misin que cumplir, contra la cual no se pueden rebelar; no se bastan a s mismos, no llevan
en s mismos su finalidad, sino que sta los desborda, al mismo tiempo que los justifica; por tanto,
cuando ellos han sido desviados de la finalidad que los inspira, dejan de merecer la proteccin legal
(4077) .
B) La facultad de exigir el cumplimiento estricto del contrato no es absoluta, desde que para merecer el
amparo legal, su ejercicio debe ser regular, esto es, adecuado a los fines que se han tenido en miras al
reconocerlo, y con sujecin a los principios de buena fe, moral y buenas costumbres (4078) .
C) Para merecer el amparo legal, el ejercicio de los derechos ha de ser regular, esto es, adecuado a los
fines que se han tenido en mira al reconocerlo, y con sujecin a los principios de la buena fe, la moral y
las buenas costumbres (4079) .
1 ter. Abuso del derecho: configuracin. - Se incurre en el ejercicio abusivo del derecho cuando se
acta de conformidad a una norma legal que acuerda determinada facultad, pero en el caso concreto, el
obrar resulta contrario a la moral, a las buenas costumbres, y los fines sociales y econmicos, en virtud
de los cuales se ha establecido esa facultad (4080) . El abuso queda configurado cuando se usa el derecho
de una manera irrazonable, en forma irregular o agraviante, o se provoca un dao excesivo en relacin
con las consecuencias normales de su ejercicio (4081) . Hay abuso del derecho cuando se lo ejerce
contrariando el objeto de su institucin, a su espritu, y a su finalidad; tambin lo es el que excede los
lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (4082) . Se abusa de un derecho
cuando, permaneciendo dentro de sus lmites, se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el
legislador; se desva, por as decir, "su derecho del destino normal para el cual ha sido creado" (4083) .
No es indispensable que el acreedor acte sin inters legtimo, o con intencin de daar, para que se
configure el ejercicio abusivo de un derecho; es suficiente que a la otra parte ocasione un perjuicio
anormal y excesivo, obteniendo, sin adecuada contraprestacin, un beneficio importante (4084) .
1 quter. Poltica legislativa. - Aunque, segn una rigurosa concepcin, cabra aceptar que la libertad
y la autonoma privadas, llevan en s mismas el freno y la sancin de la autorresponsabilidad para un uso
torpe que se haga de ellas, no corresponde alentar tal postulado, cuando, con la evidente mala fe que
supone el querer beneficiarse desmedidamente mediante el desarrollo del negocio, una parte se oponga a
la irrevisibilidad del convenio ante la justa pretensin de la otra de su aceptacin a la real voluntad
querida, sentida y experimentada originariamente por ambos, dentro de la cual, no caba intencin de
aprovechamiento de las circunstancias, ni de explotacin de las necesidades de alguna de ellas por parte
de la otra (4085) . La teora del abuso del derecho halla su justificacin en una reaccin contra el
individualismo o absolutismo jurdico, hacindose de ella un instrumento de flexibilidad del derecho, y de
su adaptabilidad a las realidades sociales y econmicas (4086) . El ejercicio de los derechos no se debe
ponderar separadamente respecto del cumplimiento de los derechos sociales correspondientes a ellos, y
en ellos implicados; cuando por el ejercicio de un derecho se menoscaba el deber de justicia, al Estado
incumbe asumir como misin propia la de hacer cumplir aquel deber, poniendo a su servicio su estructura
jurdica (4087) . Por ello es que la ley no ampara a quien utiliza torcidamente su derecho para perjudicar
a otro con poco o ningn beneficio para s (4088) . No es posible dejar que los derechos subjetivos se
desentiendan de la justicia o se desven del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio,
como armas de agresin para sojuzgar y explotar a los dems; de ah que el titular de los derechos no se
puede ejercer en cualquier direccin, aun con un signo nocivo, o sin inters para l. La libertad, que est
adscrita al ejercicio "regular" de los derechos, no se debe salir de madre; no se la debe considerar como
un fin absoluto, al cual sea menester sacrificar al hombre mismo, como lo exigan los dolos fenicios. Si es
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descuidada en ese aspecto, sera de peligrosa orientacin para la sociedad en la cual se vive, con
resultados no queridos por una sana estimacin del derecho y de la moral ambiente (4102) . El supuesto
de abuso del derecho es de interpretacin restrictiva, porque el acatamiento de las normas jurdicas
representa, de suyo, valores fundamentales cuyo respeto confiere seguridad, afianza el orden y propende
a la paz; crea, en fin, confianza dentro de un ordenamiento jurdico que se exhibe como inexorable
(4103) . Cuando la teora del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos a una clusula
contractual, su uso debe ser restrictivo; solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo cabe
acudir a este remedio excepcional (4104) . Si se aceptara indiscriminadamente la figura, caeramos en
que siempre que el acreedor exige el cumplimiento exacto de lo pactado, incurre en ejercicio
antifuncional. Y, aunque es estimable el sinalagma contractual, tambin cabe valorizar el respeto de la
palabra empeada y la autonoma de la voluntad; admitir lo contrario implicara rechazar el principio de la
autorregulacin contractual sin que medien razones que justifiquen la intervencin del juzgador (4105) .
El supuesto de abuso del derecho es de interpretacin cautsima, porque el acatamiento de las normas
jurdicas representa, en s mismo, un valor fundamental que confiere seguridad, afianza el orden y
propende a la paz, fortaleciendo la confianza dentro de un ordenamiento normativo que se exhibe como
inexorable (4106) .
B) En razn de la naturaleza del instituto de la imprevisin, una subespecie del abuso del derecho
especficamente regulado, su aplicacin se debe efectuar slo en las hiptesis especficamente
establecidas por la ley, para no atacar la fuerza vinculatoria de las convenciones, que es la expresin ms
pura de la seguridad jurdica (4107) .
C) Para admitir la aplicacin de la norma prevista por el art. 1071 Ver Texto, Cd. Civ., no ha de caber
ninguna duda acerca del ejercicio anormal intrnsecamente injusto, del derecho invocado, debiendo
tenerse en cuenta si existe intencin de daar, ausencia de inters en mantener las condiciones originales
del acto, si se ha elegido la va ms daosa para hacerlo valer, si con violacin ostensible de las reglas
ticas se ha actuado de manera no razonable y repugnante a la lealtad y confianza recproca (4108) .
3. Acto administrativo. - Los principios que vedan el abuso del derecho, consagrado legalmente en
materia de relaciones jurdicas privadas por el art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ., que subordina el ejercicio de
los derechos a los fines tenidos en mira por la ley al reconocerlos, y a los lmites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres, tienen desde antiguo su correlato en el derecho administrativo por
medio del instituto de la desviacin de poder (4109) .
5. Derechos reales. - A) Abusa de su derecho:
d) el propietario cuyo derecho deriva del art. 2628 Ver Texto, Cd.Civ., el cual debe ser coordinado en su
ejercicio con esta norma (4110) ;
h) quien ha gozado de la posesin de un inmueble durante un lapso prolongado, y el precio del boleto de
compraventa se ha convertido en irrisorio, al pretender escriturar por un precio histrico (4111) .
B) En cambio, habiendo demostrado el actor que las plantaciones existentes en el fundo lindero le impiden
construr una pared de cerco, de ninguna manera se puede decir que constituya un abuso de derecho, y
s, en cambio, el ejercicio de un derecho consagrado por el art. 2628 Ver Texto, Cd.Civ. (4112) .
6. Derecho de obligaciones. - B) El abuso del derecho de no contratar, factor objetivo de imputacin,
configura una conducta antijurdica, violatoria del ordenamiento jurdico, concretada por la ruptura
intempestiva de las tratativas que determinan la obligacin de resarcir, no solamente el dao al inters
negativo, sino tambin el dao moral (4113) .
Constituye un abuso del derecho, y una actitud contraria a la buena fe, la conducta del acreedor que ante
un atraso de tres das del deudor en el pago de una cuota, pretende ampararse en la caducidad de plazos
convenida (4114) . Se torna abusivo, por aplicacin analgica del derecho, el ejercicio de la facultad
resolutoria luego de que el comprador hubiere pagado una parte sustancial del precio o introducido
mejoras de consideracin (4115) . La rescisin unilateral del contrato no se la puede ejercer en forma
arbitraria, causando al cocontratante un perjuicio innecesario o injusto, pues admitirlo sera un abuso del
derecho (4116) .
La pretensin del demandado de perpetuar su ocupacin de la vivienda de la accionante, despus de
haberle sido intimada su restitucin, configura un tpico ejercicio abusivo de su derecho personal que ces
con la intimacin (4117) .
Configurara un abuso del derecho la actitud del damnificado que persigue la reparacin del vehculo,
cuando el costo de los arreglos supera en demasa el valor del automvil (4118) . Aunque el art. 1083 Ver
Texto, Cd.Civ., modificado por la ley 17711 Ver Texto, establece que la reparacin de los daos
consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, "excepto si fuera imposible", no incluyendo
en la excepcin el supuesto de que por las circunstancias de la causa se agravara innecesariamente la
situacin del deudor, la doctrina se ha inclinado por la inclusin de esta solucin, prevaleciendo la tesis
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segn la cual, si la reposicin en especie insume un gasto totalmente desproporcionado con el quebranto
patrimonial producido por el hecho, y resulta excesivamente oneroso para el deudor, la pretensin en tal
sentido implicara un abuso del derecho, al desviar la finalidad del derecho al resarcimiento, y exceder el
lmite de la buena fe (4119) .
Si la vendedora permiti durante un tiempo considerable la posesin de la mercadera comprada, y el
adquirente nunca exterioriz su voluntad de devolverla para resolver el contrato, mal se puede valorar
como abusivo, en los trminos del art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ., el reclamo del pago del saldo del precio
(4120) . La vigencia de los estndares de buena fe y ejercicio regular del derecho, que imperan en
materia de interpretacin contractual, permiten afirmar que quien se resiste a aceptar un ofrecimiento de
pago, habiendo trascurrido slo trece das desde el vencimiento de la primera cuota, ejerce abusivamente
el derecho (4121) .
C) En la aplicacin del principio emergente del art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ., se debe valorar la relacin
comercial que una a las partes, y si sta se hallaba deteriorada, y teniendo en cuenta el tiempo
trascurrido, no se puede calificar de abusiva ni contraria a reglas morales la decisin de una de ellas de
poner fin al vnculo (4122) . No se puede calificar como abusiva la ruptura del contrato, si no hay
elementos que demuestren que la accionada lo rescindi con el fin de perjudicar a la actora (4123) . Una
vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversin y de, supuestamente, lucrar con
ella, la rescisin dispuesta por el concedente no se puede reputar abusiva en los trminos del art. 1071
Ver Texto; lo contrario importara un premio excesivo para el concesionario, quien esperara
indefinidamente la rescisin para, de esa forma, resultar indemnizado sin nimo de mejorar su actividad
comercial; mxime cuando no ignoraba el riesgo de que ello sucediera, en el momento de contratar. El
problema del tiempo en la ejecucin es la medida del actuar abusivo (4124) .
6 bis. Abuso del derecho a informar. - Si la prensa excede los lmites que le son propios, y causa, sin
derecho, perjuicio a los derechos individuales o personalsimos de otro, afectando su libertad individual, su
dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido la esfera personal, y el derecho que tiene un
hombre de pertenecerse por entero, es responsable civil o penalmente del ejercicio abusivo de su derecho
(4125) . Si la informacin dada por la editorial accionada en una de sus publicaciones configur un abuso
de la libertad de prensa, al afectar el derecho al honor del actor, derecho personalsimo garantizado por la
Constitucin nacional, no caben dudas de que su pretensin resarcitoria debe ser acogida favorablemente,
sin obstar a ello que, en el hecho relatado por la informacin, ste resultara realmente vctima de un
delito, pues su propia dignidad resulta ofendida (4126) . El derecho a la libertad de expresin e
informacin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar con
motivo de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por comisin de delitos penales, o actos ilcitos
civiles; aunque en el rgimen republicano, la libertad de expresin en su sentido amplio de dar y recibir
informacin, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela, en cuanto se trata de deducir
responsabilidades por su desenvolvimiento, cabe afirmar sin vacilacin, que ello no se traduce en el
propsito de asegurar la impunidad de la prensa (4127) .
8. Procedimientos judiciales. - El ejercicio de un derecho propio del acreedor que, sin un inters serio,
torna ms gravoso para el deudor el cumplimiento de la obligacin, constituye, sin duda, un supuesto de
ejercicio antifuncional o abusivo, que no merece el amparo de la ley (4128) .
Corresponde aplicar la teora del abuso del derecho al ejercicio del derecho a litigar sin gastos, cuando se
contraran los fines tenidos en mira por la ley al reconocerlo (4129) . Las medidas cautelares, en s
mismas, no pueden agotar la instancia, sino que por su propia naturaleza, constituyen un anticipo de la
garanta jurisdiccional que se intenta obtener en forma definitiva; su finalidad no es otra que hacer
eficaces las sentencias que, en definitiva, recaigan en los procesos. Ello cobra especial relevancia en el
caso del art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ., en la medida en que uno de los remedios acordados es,
justamente, el cese de la perturbacin, y que no es posible acordarlo, exclusivamente, por medio de la
precautoria (4130) .
9 bis. Jueces: deberes y facultades. - Este artculo no exige un anlisis lgico formal, sino una
valoracin de conductas y resultados acaecidos en la vida real (4131) , y, a los efectos de su aplicacin,
los elementos que el juzgador debe manejar no son puramente doctrinales, desde que la valoracin de
extremos tan generales como la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo de los derechos, no queda, por
razn de su generalidad, librada a la actividad discrecional del juzgador; por el contrario, un imperativo de
nuestro sistema exige que tales extremos sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme con
las circunstancias concretas que el caso exhibe (4132) .
B) La ley no les ha dado a los jueces una facultad discrecional para que, por cuanto en la celebracin del
contrato, o a su cumplimiento, se produzca una situacin de injusticia, puedan anular o desatar los
vnculos contractuales (4133) . Los jueces no pueden, en principio, introducirse en el contrato que
celebraron las partes para revisar sus clusulas y renegociarlas, sea en el precio, o en sus dems
modalidades, si la ley no los faculta expresamente a ello, con clara y expresa determinacin normativa,
como ocurre, por ejemplo, en los casos de lesin subjetiva o teora de la imprevisin. Tal facultad, sin
embargo, no ha sido otorgada en el supuesto del art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ., pues los efectos de esta
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norma estn claramente precisados en su propio texto, por cuanto determina que la ley no ampara el
ejercicio abusivo del derecho (4134) .
9 ter. Aplicacin de oficio. - Nuestros tribunales han discutido sobre la aplicabilidad de oficio del abuso,
existiendo dos tendencias bien definidas. Una de ellas, exige la alegacin de la regla por la parte, como
condicin para su empleo (4135) . En esa lnea se ha dicho que cuando se pone en juego un derecho
subjetivo, en donde slo se avizoran intereses patrimoniales particulares, es necesario que la causal del
ejercicio abusivo del derecho se invoque expresamente por las partes (4136) . En cambio, en la otra
vereda, se ha expuesto que aun cuando no se hubiera invocado expresamente el ejercicio abusivo del
derecho, ello no habra impedido su tratamiento, pues debe ser considerado de oficio por los tribunales,
por cuanto, en definitiva, establecer si una facultad se ha ejercido en forma regular, es tanto como poner
en tela de juicio si ha sido conforme a la moral y a las buenas costumbres, o, por el contrario, la
prerrogativa ha sido ejercida en forma abusiva (4137) . En esta direccin, con innegable lucidez, se ha
dicho que la norma receptada por el art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ., est ms dirigida al juez que a las
partes, razn por la cual su aplicacin a un caso concreto no se supedita a su invocacin por el interesado;
ella faculta a los jueces a resolver situaciones en las cuales est en juego ms que la letra y la
obligatoriedad circunstancial de un contrato, la justicia conmutativa, la tica y las buenas costumbres, o la
finalidad econmico-social del derecho (4138) . Numerosos tribunales han juzgado procedente la
aplicacin de oficio, por los jueces, del principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos (4139) .
9 quter. Limitaciones de la institucin. - El esquema fundado en el abuso del derecho no ha de ser
utilizado en forma indiscriminada, extrayendo de l la consecuencia de que siempre que el acreedor exige
el cumplimiento exacto de lo pactado incurra en tal ejercicio antifuncional; aunque es apreciable el
sinalagma contractual, tambin cabe revalorizar el axioma del respeto por la palabra empeada, cuyo
amparo conduce al marco de seguridad esencial para el desenvolvimiento de la vida en sociedad. La regla
moral a la cual est subordinado el acto jurdico, se puede ver comprometida tanto aceptando en todos
los casos el cumplimiento rgido del contrato, como a la inversa, olvidando siempre -en aras de una virtual
equivalencia de las prestaciones- aquel segundo principio de profunda significacin tica (4140) . El
esquema fundado en el abuso del derecho no debe ser utilizado en forma indiscriminada, ms an cuando
se trata de situaciones convencionales en donde tiene fundamental incidencia otro principio capital, el de
la autonoma de la voluntad, y el de la fuerza obligatoria del contrato, que exige el exacto cumplimiento
de lo pactado (4141) . Por medio del abuso del derecho no se puede introducir modificaciones en la
negociacin; aceptar lo contrario sera convertir a los jueces en intrpretes del inters de las partes, para
sustitur con su voluntad a la de los contratantes, modificando, de esta forma, el contenido inicial de sus
prestaciones. Admitir tal posibilidad implicara rechazar el principio de la autorregulacin contractual, sin
que medien razones de orden pblico que justifiquen tal intervencin; por ello, aunque uno de los
contratantes haya negociado bajo reglas que no son las ms adecuadas para sus intereses, esto no
justifica apartarse de tales estipulaciones (4142) .
10. Efectos del abuso del derecho. - A) El abuso del derecho produce estas consecuencias: a)
configura un acto ilcito, y obliga a resarcir el dao por ser responsable el que as ha obrado; b) es una
causa legtima de paralizacin del derecho desviado de sus fines regulares, al cual se podr desbaratar
por medio de accin o de excepcin; sea para que el titular del derecho cese en su pretensin irregular,
sea para que quede bloqueado el intento abusivo de lograr el amparo judicial para dicho ejercicio
irregular; c) si la conducta hace sentir consecuencias extrajudiciales, se debe intimar al culpable para que
cese en ella (4143) . El abuso del derecho es una causa legtima de paralizacin del derecho desviado de
sus fines regulares, al cual se podr desbaratar judicialmente mediante accin o excepcin (4144) .
B) Las partes que se comportan con ejercicio abusivo deben ser llamadas a regularizar el ejercicio del
derecho; sin embargo, si no se pudieran acordar las nuevas bases justas de su ejecucin, con el perfecto
equilibrio del negocio que expurgue lo abusivo, podrn intervenir los jueces para declarar su invalidez y
hasta disponer el pago de daos (4145) .
C) Corresponde disminur el importe de la indemnizacin del dao emergente si supera el valor del
automvil que ha sufrido los desperfectos, pues, de no actuarse de tal manera, se consagrara un abuso
de derecho de los accionantes, quienes recibiran un evidente beneficio, adems de la reparacin del dao
ocasionado, desvindose la finalidad del derecho al resarcimiento que se les ha conferido, y excedindose
el lmite impuesto por la buena fe (4146) .
12. Torpeza bilateral. - Slo est legitimado para achacar abuso en el ejercicio de su derecho a la
contraparte, quien demuestra que no ha incurrido en l (4147) . No se puede echar mano a la figura del
abuso del derecho sobre la base del ejercicio antifuncional del derecho subjetivo, si ello resulta alejado del
sentido de justicia, ya que quien asumi una actitud gravemente culpable, especulativa o dolosa, no
puede ser colocado en condiciones similares a quien dio cumplimiento a sus obligaciones, muchas veces a
costa de sacrificios que luego no pueden ser invocados ni probados, pues ello llevara no ya a la teora del
abuso del derecho, sino al abuso de la teora (4148) .
13. Cuestiones procesales involucradas. - Respecto de las cuestiones procesales involucradas, en el
tema que nos ocupa, se ha dicho que:
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a) El determinar cundo se ha pasado del uso al abuso, es una cuestin de hecho, ya que el mencionado
art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ., no exige un anlisis lgico formal, sino una valoracin de conductas y
resultados acaecidos en la vida real (4149) . Verificar si se configura en el caso un ejercicio abusivo del
derecho, constituye una cuestin de hecho, siendo improcedente la interposicin de un recurso de
inaplicabilidad de ley (4150) .
b) No es posible invocar como defensa en el juicio ejecutivo la doctrina de la imprevisin, del abuso del
derecho, o del enriquecimiento sin causa, porque ello supone considerar la causa de la obligacin, aspecto
vedado por el art. 544 Ver Texto, inc. 4, de la ley ritual (4151) . El mbito del proceso ejecutivo no puede
albergar planteos que hacen al contrato, la validez y correccin de sus clusulas, la existencia de abuso de
derecho o imprevisin, o a la nulidad de sus clusulas, pues el marco procesal que a estas cuestiones
corresponde, no es el estrecho que el procedimiento ejecutivo otorga (4152) .
Art. 1071 bis [Agregado por ley 21173, art. 1 1]. - El que arbitrariamente se entrometiere en
la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no
fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado,
y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las
circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la
sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada reparacin.
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(4087) CC Merc.II, 1/6/79, LL 1979-C-359 y ED 84-715 (voto del Dr. Varela); CNCiv.B, 27/12/91, LL
(4088) CNCiv.A, 22/5/84, ED 111-515.
(4089) CNFCAdm.III, 4/11/80, LL 1983-B-214.
(4090) CNCiv.D, 21/5/82, ED 102-544.
(4091) CC5 Crd., 9/11/87, LLC 1990-122.
(4092) CF SMart.I, 28/4/94, ED 158-474.
(4093) CC1 Tuc., 29/9/80, JA 981-II-496.
(4094) C1 Paz Letr. Crd., 7/8/79, BJC XXIII-317.
(4095) CNCiv.F, 17/9/91, LL 1992-A-82.
(4096) CNCiv.B, 27/12/91, LL 1992-E-275.
(4097) CNCiv.B, 27/12/91, LL 1992-E-275.
(4098) CC2 LPl.1, 27/4/93, Juba7 B250941.
(4099) CC Jun., 29/9/83, LL 1984-B-158.
(4100) CNCiv.C, 22/12/88, ED 133-652.
(4101) C1 Paz Letr. Crd., 7/8/79, BJC XXIII-317; CF Crd.B, 30/3/89, LLC 1990-42.
(4102) CNCiv.M, 21/6/91, ED 152-364.
(4103) CNCiv.C, 2/5/83, LL 1983-D-324.
(4104) CNFCAdm.III, 4/11/80, LL 1983-B-214.
(4105) CSN, 4/8/88, DJ 988-2-692; CNCom.B, 18/10/91, LL 1993-A-563. En similar sentido, en pro de
una tesitura restrictiva, CC RCuarto, 21/8/91, LLC 1992-565.
(4106) CNCom.B, 5/5/89, LL 1989-E-446.
(4107) CC SI 2, 18/6/91, Juba7 B1750059.
(4108) CNCom.A, 22/10/92, ED 152-641.
(4109) CNCiv.D, 21/5/82, ED 102-545; d., 5/8/93, LL 1994-A-168.
(4110) SCBA, 25/10/88, AS 1988-IV-144.
(4111) SCBA, 23/8/85, AS 1985-II-506, LL 1986-B-420 y DJBA 130-33.
(4112) CC5 Crd.,15/5/85, LLC 986-235 (180-R).
(4113) CC2 LPl.3, 21/2/91, Juba7 B350882.
(4114) CC Mor.2, 30/3/93, ED 154-623.
(4115) CNCom.E, 29/8/85, LL 1986-A-237.
(4116) CC Ros.I, 8/7/80, Z 980-21-359.
(4117) CNCom.B, 30/12/88, LL 1989-C-530 y DJ 1989-2-524.
(4118) CF BBl., 10/3/92, ED 149-360 (voto del Dr. Fernndez).
(4119) CNCiv.C, 21/5/91, ED 143-123.
(4120) CNCiv.C, 21/5/91, ED 143-123.
(4121) CNCom.B, 5/5/89, LL 1989-E-446.
(4122) CS SFe, 26/6/91, LL 1991-D-349 y DJ 1991-2-769.
(4123) CSN, 4/8/88, ED 133-117; CNCom.B, 5/4/90, ED 138-491.
(4124) CSN, 4/8/88, ED 133-117.
(4125) CC1 MdelPl.1, 14/5/91, Juba7 B1350595.
(4126) CSN, 19/11/91, LL 1992-B-367, DJ 1992-2-89 y ED 145-516.
(4127) CNCiv.I, 23/5/91, ED 149-543.
(4128) CSN, 15/4/93, ED 152-569; Juzg. 1 Inst. Civ. 19, 13/1/92, ED 151-157.
(4129) CNTr.VI, 22/10/90, DT 1991-A-359 y DJ 1991-1-738 (voto del Dr. Morando).
(4130) SC Mend.I, 10/12/91, LL 1992-D-65 y DJ 1992-2-880.
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8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
1999
3. Poltica legislativa. - La proteccin del mbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del
respeto a la dignidad del ser humano, y un rasgo de esencial diferenciacin entre el estado de derecho y
las formas autoritarias de gobierno (4160) .
4. mbito de proteccin de la intimidad. - El derecho a la privacidad comprende no slo a la esfera
domstica, el crculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual y fsica de las
personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie se debe inmiscur en la vida privada de
una persona, ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello, y slo por ley cabr justificar la intromisin, siempre que medie un
inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres, o la persecucin del crimen (4161) . Se debe salvaguardar la intimidad o reserva de la
informacin, pues viene a ser ello parte del derecho a la privacidad, que se halla a su vez protegida en la
inviolabilidad de los papeles y documentos privados, entre otros institutos (4162) . La perturbacin de la
vida ntima de una persona se produce siempre que se afecte su vida ntima personal o familiar, y
constituyendo una zona jurdicamente relevante, est includa en el mundo jurdico con la garanta de su
inmunidad (4163) . El art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ., contempla, ms all de la revelacin de secretos
o de intromisiones en lo reservado e ntimo, los ataques u ofensas que "mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos" perturben de cualquier modo su intimidad; esta causa completa el cuadro
legal y lo extiende a los aspectos privados que, ms que todo, daan por el ridculo, la afliccin que
producen, el apesadumbramiento que ocasionan. Es decir, si superando la mera revelacin de lo privado
se acenta la lesin por la molestia que produce, prevalece este segundo aspecto y la cuestin roza, y
hasta se confunde, con la preservacin de la estima propia (4164) . El art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ.,
que se apoya en el art. 19 Ver Texto, Const. Nac., baluarte de la sociedad libre, autoriza una proteccin
integral preventiva, inhibitoria y reparadora del mbito de privacidad y del honor, que se impone como
lmite al poder estatal, y a la accin de los particulares que dominan los medios masivos de comunicacin
social (4165) . Los derechos de privacidad o intimidad constituyen un lmite externo a la libertad de
informacin, en la medida en la cual el mbito de la intimidad sustrae a la persona individual de las
relaciones de comunidad y de organizacin a los que responde el reconocimiento de la libertad de
expresin (4166) .
5. Proteccin de la intimidad. - La perturbacin de la vida ntima es un aspecto subjetivo, que no
depende de la propia subjetividad exclusivamente, sino de que los elementos exteriores permitan definir
la entidad del agravio que produjo el ataque a la intimidad; y en este sentido -adems de ponderar la
intensidad meramente culposa del reproche de conducta-, la verdadera perturbacin se produjo por el
indebido ingreso a la propiedad con vehculos y personas sin la pertinente autorizacin (4167) . La tutela
del derecho a la intimidad se debe ejercitar frente a cualquier penetracin, intencin, atisbo u
hostigamiento; dicho amparo tiende a resguardar la intangibilidad de la reserva de la vida privada del
individuo y su entorno familiar, sustrayndola del comentario pblico, de la curiosidad (4168) . La tutela
del derecho a la intimidad posibilita al disfrute de la paz interior, proporcionando a la persona el ambiente
adecuado para desenvolver su propia originalidad, sin injerencias que le perturben, pudindose
caracterizar la privacidad como el derecho que permite al individuo preservar, mediante acciones legales,
su intimidad, es decir, aquella parte de su existencia no comunicable (4169) . La obtencin y difusin de
la pelcula conformaron un modo de perturbacin de la intimidad de los actores, aunque no haya existido
en ello una actitud dolosa, quedando la conducta de los dependientes de la empresa productora,
encuadrada en las previsiones del art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ. (4170) . El hecho de que el inmueble
se halle totalmente preservado de la vista de los transentes, ya que su existencia recin se aprecia luego
de traspasar una lomada que separa la tranquera de acceso y el parque que circunda la propiedad,
implica el tratar de mantener la particular intimidad alejada, siendo lgico pensar que el avasallamiento
que implic la intromisin del equipo flmico, que ni siquiera se detuvo en el respeto por el interior de la
casa principal, debi herir las legtimas susceptibilidades de los accionantes (4171) . Las turbaciones a la
intimidad de la morada ajena, quedan comprendidas en la previsin del art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ.,
en cuanto esa norma prev toda perturbacin de la intimidad, y por cierto que los daos materiales que
condujeron a la necesidad de que la actora abandonara la casa donde viva hasta entonces, han
importado, objetivamente, un menoscabo a su morada, que debe ser reparado (4172) .
6. Personajes pblicos o notorios. - A) En el caso de personajes clebres, cuya vida tiene carcter
pblico, o de personajes populares, su actuacin pblica o privada puede ser divulgada en lo que se
relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad, y siempre que los justifique el inters
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general; pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estas
personas, y menos sostener que no tienen un sector o mbito de vida privada protegida de toda
intromisin (4173) . Quien est comprometido con el xito, pierde un poco de su derecho a la intimidad;
y corre el riesgo -si as lo quiere interpretar- de caer en la deformacin humorstica, que slo por
excepcin podr ser injuria (4174) . Pero todos los ciudadanos, inclusive los funcionarios pblicos, tienen
derecho a un rea de reserva (4175) .
B) La notoriedad pblica de una persona no siempre admite las excepciones que permiten aplicar los
remedios judiciales que prev el art. 1071 bis Ver Texto, Cd. Civ.; en estos casos existen grados y
matices: no es lo mismo la situacin de notoriedad de un artista -que a veces hasta busca difundir
aspectos de su vida privada-, que la de un cientfico que normalmente prefiere el silencio y el
recogimiento de su labor intelectual. Tampoco es igual el caso de un poltico -de quien ciertos aspectos
privados interesan al debate poltico; debate que se realiza mediante la stira, la caricatura, el humor-,
que el de un juez, aunque le toque actuar en casos de efectos o resonancias polticas. El juez tambin
est obligado al silencio, al decoro y al recogimiento, lo cual no excluye la difusin pblica de su
pensamiento, segn las reglamentaciones que lo alcancen, y lo que es su obligacin es tambin su
derecho. En suma, en esta materia no existen principios absolutos; en cada caso se deber valorar el
contenido de la expresin cuestionada en relacin con la persona que se critica, y siempre sin perjuicio de
las consecuencias ulteriores (4176) .
7. Violacin de la intimidad: apreciacin. - Estando de por medio la privacidad de las personas, el
criterio de apreciacin de las conductas violatorias de ella, debe ser decididamente estricto, y no caben las
excusas por medio de argumentos balades; es que el rea de exclusin que se reserva a cada persona, y
que se resguarda jurdicamente como privacidad -derecho a ser dejado a solas- es un espacio que el
hombre puede llevar consigo, a su cuarto o a la calle. No es solamente "interno", incognoscible por los
dems. La tolerancia exige que cuando los dems lo conocen, lo respeten (4177) . La lesin a la intimidad
constituye el elemento objetivo de responsabilidad, el obrar antinormativo, pero ello no permite prescindir
-en principio-, del elemento subjetivo, esto es, la prueba de la culpa o el dolo; y tratndose de un acto
abusivo, se debe acreditar que los accionados emplearon su prerrogativa jurdica ms all de los lmites
que le imponen la buena fe, la moral y las buenas costumbres (4178) . A los efectos de determinar cul
es el alcance de la proteccin legal contra las injerencias o ataques al derecho a la privacidad, y al honor,
cabe tener en cuenta que tal derecho es el ms valioso para el hombre civilizado, que el dao a los
derechos personalsimos es, por lo general, de insuficiente reparacin ulterior, y que la agresin a la
intimidad puede ocasionar una lesin profunda de las afecciones de la vctima (4179) .
8. Proteccin de la intimidad: casustica. - En diversas circunstancias, nuestros tribunales han
considerado vulnerado el derecho a la intimidad. Entre otras, las siguientes:
a) La publicacin de la muerte e invitacin a la misa por el eterno descanso del alma, de alguien que goza
de buena salud, provoca, en el ofendido y sus familiares y amigos, una lgica perturbacin, con
consecuencias que pueden llegar a ser funestas, produciendo "dolor y angustia", y adems fastidio y
estupor, movido por la intencin de molestar o perjudicar, pues escapa, dada su ndole, a los alcances de
una sana chanza, para convertirse en una macabra ocurrencia (4180) .
b) Entre los elementos de proteccin, las manifestaciones de las personas que no deben ser pasibles de
ataque, en particular, ante circunstancias estrictamente personales, pues las ofensas se pueden
materializar por "injurias en la vida propia, como la de ser acosado, con declaraciones falsas o fuera de
lugar, el hostigamiento o acoso con interrogaciones indebidas" (4181) .
c) La publicacin de fotografas de un certamen pblico de fisicoculturismo, aunque en principio autoriza
su reproduccin en medios periodsticos relacionados con esa actividad, puede, sin embargo, resultar un
entrometimiento arbitrario en la vida de una mujer, si por ese medio se desnaturaliza su significacin, y
est acompaada por connotaciones y comentarios marcadamente peyorativos (4182) .
9. Libertad de expresin y derecho a la intimidad. - A) La proteccin del mbito de intimidad de las
personas, tutelado por la legislacin comn, no afecta la libertad de expresin garantizada por la
Constitucin, ni cede ante la preeminencia de sta; mxime cuando el art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ.,
en consecuencia de otro derecho inscrito en la propia Constitucin, tambin fundamental para la
existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 Ver Texto de la carta
magna, as como tambin en el art. 11 Ver Texto, incs. 2 y 3, del Pacto de San Jos de Costa Rica, segn
los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin, y toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques (4183) . Aunque los
medios periodsticos tienen el derecho y el deber de informar, los ciudadanos gozan de la proteccin de
los derechos personalsimos, como lo es el derecho a la intimidad, teniendo incluso precedencia sobre los
que reconoce la carta fundamental, por ser anteriores a la constitucin del Estado, innatos a la condicin
humana y, por ende, de jerarqua superior (4184) . As como la libertad de imprenta est protegida por el
art. 14 Ver Texto, Const. Nac., el derecho a la intimidad tiene igual jerarqua, estando implcitamente
consagrado en el art. 33 Ver Texto, e inclusive en el art. 19 Ver Texto, prevaleciendo -ante un conflicto de
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derechos- el segundo sobre el primero, ya que en su clasificacin se debe ubicar en la cspide el derecho
a la dignidad humana (4185) . Cuando se trata de juzgar la responsabilidad de la editora de un peridico
por las noticias en l contenidas, no est en juego la prevalencia de la libertad de prensa o el derecho de
informar respecto del inters particular del afectado por la publicacin, ni de acordar importancia a
ninguno de los derechos en juego, sino de reconocer la garanta constitucional de la libertad de expresin,
conjugndola con la responsabilidad que genera la propalacin de versiones falsas o tendenciosas, o la
ilegtima intromisin en la intimidad de los habitantes; es decir, lo que los tribunales deben establecer no
son normas para el ejercicio del periodismo, sino resolver el caso concreto determinado, si las noticias
difundidas producen responsabilidad para la editora accionada (4186) .
B) El art. 19 Ver Texto, Const. Nac., al reservar slo a Dios las acciones privadas de los hombres, acepta
que toda otra accin implica una responsabilidad de cada hombre ante la sociedad, por lo cual la
informacin por medio de la prensa, sobre los hechos policiales en la que siempre hay personas
implicadas, denunciadas o detenidas, es el modo natural, conveniente y legtimo para que se los conozca
(4187) . Aunque no se puede negar que en la opinin pblica se han de generar dudas sobre la reputacin
y conducta de las personas que aparecen en las noticias como detenidas, denunciadas o involucradas en
los hechos policiales y judiciales que informan diariamente los rganos de prensa, sin embargo, tales
dudas se deben imputar como consecuencia inmediata y directa de los hechos ocurridos, y no de la accin
de informar (4188) . Una publicacin no puede ser reputada como un acto o hecho ilcito si se la hizo en
ejercicio del derecho a informar, sin abuso, ni manifiesto propsito de perjudicar, y si no se inform algo
sobre lo cual exista prohibicin legal, no pudindose imputar responsabilidad civil a la prensa, con la sola
argumentacin de que la noticia sobre la detencin policial de una persona le causa agravio moral, ya que
no tratndose de acciones estrictamente privadas de los hombres, el hecho o accin de informar no es
una ilicitud (4189) .
C) El conflicto entre la libertad de prensa (lato sensu) y el derecho a la intimidad, al honor y a la imagen,
no puede recibir una solucin abstracta y vlida para todos los supuestos, porque existen hiptesis en las
cuales el derecho a la privacidad debe ceder ante los intereses generales, y otras en las que el derecho de
expresar ideas sin censura previa, reconoce legtimas limitaciones (4190) . Sin desconocer la
trascendencia institucional de algunos modos de expresin (libertad de crtica a los funcionarios pblicos,
includos los jueces; libertad de informacin -con ciertos lmites-; libertad literaria y artstica -sujetas a las
exigencias de la moral pblica-), que no se extiende a otras formas (publicaciones lascivas; que inciten la
violencia racial o religiosa; que atenten contra las facultades de autodefensa del Estado; o contra los
derechos de la minoridad; emisiones radiales que perturben la intimidad de las personas o comprometan
su buen nombre y honor, o provoquen conmocin o elogien actividades ilcitas o preconicen la violencia;
etc.), la doctrina, mayoritariamente, se inclina por reconocer que el derecho a la intimidad tiene mayor
rango que la libertad de prensa (4191) . Lejos est la ley que regula el derecho a la intimidad de
menoscabar la libertad de imprenta, pues en modo alguno se trata de censurar previamente las
publicaciones; por el contrario, se resguarda ese derecho -de libertad de prensa- desde que se aleja una
"competencia profesional" desleal basada en un sensacionalismo ajeno de lo que debe ser la alta misin
que le cabe al periodismo (4192) .
D) La exigencia de que en su desenvolvimiento la prensa libre resulte veraz, prudente y compatible con el
resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, no implica imponer a los cronistas el deber de
autolimitar su funcin, especialmente cuando el sustracto fctico sobre el cual reposa la noticia es un
pronunciamiento judicial (4193) . Aunque es cierto que la libertad de prensa no es un derecho absoluto,
como no lo es ninguno de los consagrados en el art. 14 Ver Texto, Const. Nac., s es absoluta la
prohibicin de censura previa, del mismo modo que lo es la prohibicin al Congreso de dictar leyes que
restrinjan la libertad de prensa; la verdadera sustancia de la libertad de prensa radica en el
reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la
subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos o actos ilcitos
civiles, como son los que afectan el derecho a la intimidad de otras personas (4194) . Nuestra
Constitucin cuenta, entre muchas de sus virtudes, con la de haber puesto en evidencia la urdimbre que
liga a la censura previa con el autoritarismo, en esa intimidad en la cual se entraan el medio y el fin, el
instrumento y la obra, la mordaza y la esclavitud; la lucha por el imperio de la libertad de expresin es un
fundamental captulo de la lucha del hombre por su integridad y trascendencia. Lucha slo evitable a
riesgo de resultar una persona humana recortada, mutilada (4195) .
E) La garanta constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin censura previa cubre
a las manifestaciones vertidas a travs de la radio y de la televisin, en tanto stos constituyen medios
aptos para la difusin de ideas (art. 32 Ver Texto, Const. Nac.); sin embargo, en razn de las
particularidades propias de cada medio, se ha sostenido que la radiofona y la televisin son las que gozan
de proteccin ms atenuada, en virtud de su intensa penetracin en el seno del hogar, donde el amparo
del individuo a gozar de su intimidad "desplaza los derechos de quien all se entromete", y, adems,
porque sus trasmisiones son "singularmente accesibles a la infancia" lo que explica, en determinados
casos, un tratamiento diferente (4196) .
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10. Libertad de expresin: exceso. - El derecho de publicar las ideas por la prensa,
constitucionalmente protegido contra la intervencin de los poderes del Estado, est limitado por los
derechos de las personas a su libertad, a su dignidad, a su privacidad, a su honor y reputacin, a sus
derechos civiles y polticos (4197) . Los derechos de privacidad o intimidad constituyen un lmite externo
a la libertad de informacin, en la medida en que el mbito de la intimidad sustrae a la persona individual
de las relaciones de comunidad y de organizacin a las que responde el reconocimiento de la libertad de
expresin (4198) . El periodismo sensacionalista que ofende al honor, o viola la intimidad de las personas,
configura conductas dolosas susceptibles de quedar tipificadas en delitos del derecho penal, o, por lo
menos, en delitos del derecho civil. Por lo que la actitud del director responsable de la publicacin,
querellado ante la justicia penal por delitos de accin privada, y que recurri a la defensa de la
retractacin, que produce la extincin del proceso de ese carcter, en modo alguno lo releva de su
responsabilidad civil. Ello as, pues si reconoci su autora en sede penal, y all se retract, eso slo
alcanza para declararlo responsable en sede civil (4199) . Excede el marco de legitimidad la publicacin
de una fotografa de un prestigioso lder poltico, por cuanto fue tomada subrepticiamente la vspera de su
muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio donde se hallaba internado, y lejos de atraer el
inters del pblico, provoc sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal
(4200) .
11. Lmites al derecho a la intimidad. - A) Si objetivamente es impropio de la conducta normal y
corriente de la gente culta -ms cuando desarrollan actividades relevantes en mbitos y crculos donde la
seriedad es atributo y exigencia- el acudir a chanzas groseras con proyeccin al conocimiento pblico, que
causan estupor, indignacin y descrdito, ese tipo de reparos no se traduce en una absoluta incredibilidad
de la autora del obrar antijurdico de que se trata; de lo contrario, toda persona que gozare de prestigio,
en virtud de sus dotes personales, o de la importancia de las funciones que desempeare en la sociedad,
estara protegida por una suerte de bill de indemnidad que impedira sancionarlo ante una falta realmente
ejecutada por ella (4201) .
B) La extraccin de muestras del cadver del padre imputado, no implica avasallamiento alguno del
derecho a la integridad psicofsica, o a la intimidad del imputado, prerrogativas stas que, en tanto
configuran derechos personalsimos, se extinguieron en el mismo momento de la muerte de su titular
(4202) .
C) Autorizada la utilizacin de una cmara gessell por los juzgados dedicados a asuntos de familia, el
"derecho a la intimidad" ser debidamente resguardado, pues ella no puede ser utilizada sin la expresa
conformidad de todos los participantes, y el material obtenido slo se puede utilizar con fines muy
especficos y bajo ciertas normas de confidencialidad (4203) .
12. Derecho a la imagen. - La prohibicin que consagra el art. 31 Ver Texto de la ley 11723, de utilizar
con fines comerciales el retrato de una persona sin su consentimiento expreso, se extiende a todos los
medios de exhibicin o difusin de la imagen, tales como cinematografa, televisin, etc. (4204) . El
derecho a la imagen es autnomo del derecho al honor o al decoro. Tal autonoma lo es tambin respecto
del right of privacy o intimidad, para hacer ocupar al derecho a la imagen un puesto ms alto en la escala
de los valores humanos ntimamente conectados con la personalidad. De ah que corresponda seguir un
criterio severo en lo que concierne a la verificacin de la existencia y alcances de la autorizacin para su
utilizacin requerida por la ley en forma expresa (4205) . La frmula "hechos o acontecimientos que se
hubieren realizado en pblico" para los cuales, a tenor del art. 31 Ver Texto de la ley 11723, no se
requiere consentimiento, cabe interpretarla referida a tumultos, inauguraciones de monumentos, cortejos
fnebres de personas clebres, incendios, manifestaciones colectivas, desfiles de orden militar, y
desastres en general; ello significa que cuando se congregan una gran cantidad de personas en un sitio
pblico, en virtud de un acontecimiento o hecho como los indicados precedentemente, la nota grfica, el
noticioso, y la difusin de rasgos o actitudes captadas por ellas, no necesitan del consentimiento (4206) .
13. Publicacin de fotografas. - Para la publicacin de fotografas tomadas de eventos pblicos rige el
principio de la libertad de la publicacin, independientemente de que los participantes compartan o no los
criterios sociales, econmicos, ideolgicos o ticos del peridico o revista (4207) . En las condiciones
consagradas en el art. 31 Ver Texto, ltimo prrafo, de la ley 11723, la publicacin de la fotografa de la
ganadora del certamen de fisicoculturismo no podra generar agravio alguno, pero cuando es apartada de
su contexto para teirla de claro contenido ertico, divulgndola en una revista de tales caractersticas, se
provoca el desmedro a la dignidad que protege el art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ. (4208) . Cuando la
reproduccin de la imagen, obtenida en un acto pblico de fisicoculturismo, se hace en una revista que
para nada se relaciona con dicha actividad, ni la deportiva, resulta imprescindible la aquiescencia del
deportista (4209) . El art. 31 Ver Texto de la ley 11723, como el art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ.,
protegen el derecho a la intimidad, amparando el primero especficamente la proteccin a la imagen, y
sancionando, el segundo, el entrometimiento arbitrario en la vida ajena; aunque la funcin tuitiva de una
y otra norma puede no coincidir, en otros casos ello s ocurre (4210) .
14. Derechos fundamentales y proteccin constitucional. - El derecho a la privacidad e intimidad se
fundamenta constitucionalmente en el art. 19 Ver Texto de la ley suprema. En relacin directa con la
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libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituda por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias
religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o actos que, teniendo en cuenta las
formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al propio individuo, y cuyo conocimiento y
divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad (4211) . El derecho a la
intimidad es uno de los derechos innatos del hombre, por lo que su privacin importa el aniquilamiento o
desmedro de su personalidad (4212) .
B) La Constitucin nacional consagra un sistema de libertades que tiene su epicentro en el art. 19; por
ese dispositivo, que impone lmites a su actividad, el Estado no puede legtimamente prohibir, ni por
ende, sancionar conductas que se desarrollen dentro de la esfera privada, entendida sta no slo como
comprensiva de las acciones que se plasman en la intimidad, sino abarcando a todas aquellas que no
ofendan al orden y la moral pblica, que no perjudiquen a terceros (4213) . El art. 19 Ver Texto de la ley
fundamental otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las
decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los
particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (4214) . El art. 19 Ver Texto,
Const. Nac., concede a todos los hombres una prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos,
de su obrar, de su propio cuerpo, de sus propias vidas, de cuanto les es propio; ha ordenado la
convivencia humana sobre la base de atribur al individuo una esfera de seoro sujeta a su voluntad; y
esta facultad de obrar vlidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo
propsito, posibilidad o tentativa por enervar los lmites de esa prerrogativa (4215) .
15. Principio de reserva: lmites. - A) Las conductas del hombre que se dirijan slo contra s mismo,
quedan fuera del mbito de las prohibiciones que puede imponer la ley (4216) . Pero el art. 19 Ver Texto,
Const. Nac., circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su lmite en el
orden y la moral pblica, y en los derechos de terceros, limitaciones que genricamente definidas en
aquella norma, son precisadas por obra del legislador, y en materia penal es ste el que crea los
instrumentos adecuados para el resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el
dictado de las disposiciones que acuerdan proteccin jurdica a determinados bienes (4217) . La
restriccin al campo de inmunidad de las acciones privadas, en razn de la defensa del inters social,
podr ser ms o menos amplia segn la importancia asignada al respectivo bien que se pretende
proteger, y es as como, en algunos casos, bastar la mera probabilidad de que una conducta pueda poner
en peligro el bien tutelado para que ella resulte incriminada por la ley penal (4218) . Aunque la finalidad
-primaria- del art. 19 Ver Texto de la Constitucin es proteger la vida privada de los hombres, lo que se
ha llamado el "derecho a la intimidad", no se limita a esto; al poner la moral pblica como lmite de la
libertad, la Constitucin la consagra como un valor de contenido pblico que el Estado debe proteger
(4219) . Estando los derechos fundamentales relativos a la intimidad reconocidos en el art. 18 Ver Texto,
Const. Nac., tiene el principio de reserva a que hace referencia el art. 19 Ver Texto de la carta magna el
lmite que establece el orden, la moral pblica y el perjuicio a terceros (4220) . No se debe confundir las
acciones meramente privadas de los hombres, las cuales estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados, de aquellas otras que configuran conductas anteriores con incidencia sobre
derechos ajenos y proyeccin comunitaria (y que por ello) entran en el campo de las relaciones sociales
objetivas que constituyen la esfera propia de la justicia y el derecho (4221) .
B) No se menoscaba el mbito de privacidad protegido por el art. 19 Ver Texto, Const. Nac., cuando la
conducta que se reprocha trasciende la esfera protegida por dicha norma (4222) . Debe ceder la esfera
de libertad consagrada por el art. 19 Ver Texto de la Constitucin, si de ella se derivan consecuencias
peligrosas para la salud pblica (4223) .
C) Las inspecciones sobre partes ntimas del cuerpo de la esposa e hija de un interno, con motivo de
visitas a la unidad carcelaria donde se halla este ltimo, constituyen una lesin al derecho de intimidad
que tiene toda persona, tutelado por el Cdigo Civil, y configura por s sola una violacin del derecho a la
integridad fsica, y una conducta que ofende a la conciencia y al honor de las revisadas y vejatoria a la
dignidad humana, por lo cual corresponde hacer lugar al amparo tendiente a lograr el cese de
inspecciones intrusivas de tal ndole (4224) . Es arbitraria la prohibicin establecida por la autoridad
penitenciaria de que un interno use barba; lo que razonablemente debe exigir el aseo y la prolijidad, lo
dems pertenece exclusivamente al mbito de la privacidad (4225) .
16. Publicacin de la sentencia. - A) Frente a la notable vinculacin existente entre el derecho a la
intimidad y el derecho al honor, nada impide que este ltimo encuentre una proteccin adicional en el art.
1071 bis Ver Texto, Cd.Civ., que permite como forma de reparacin no excluyente la publicacin de la
sentencia (4226) . El ordenamiento jurdico nacional permite que el honor afectado encuentre una
proteccin adicional -independiente del derecho a obtener el resarcimiento de los daos sufridos- en el
art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ., que autoriza como forma de reparacin no excluyente la publicacin de
la sentencia (4227) .
B) La difusin de un pronunciamiento condenatorio (en los trminos del art. 1071 bis Ver Texto,
Cd.Civ.), es apropiada cuando la violacin ha significado destacar hechos deformados, errneos o falsos,
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pues aquella medida servir como medio para la correspondiente rectificacin pblica de las distorsiones
lesivas de la intimidad (4228) . Pero tratndose de una violacin a la vida privada, o a los aspectos
relacionados con la reserva personal, la publicidad de la sentencia, o de un extracto de ella, no cumple
una misin resarcitoria o restauradora del dao; esa publicidad reincidira en la difusin de los
acontecimientos o cualidades personales que se queran ocultar al pblico, pero este aspecto negativo del
medio neutralizador de los efectos de la intrusin, es preciso ceirlo a las circunstancias propias del caso
(4229) .
C) El art. 1071 bis Ver Texto, cuando se refiere a la publicacin de la sentencia, se refiere a su texto
completo, y no a un resumen de ella (4230) .
17. Derecho de rectificacin o respuesta. - En fallos de la dcada del 80, la C.S.N., haba decidido
que el derecho de rplica o rectificacin consagrado en el Pacto de San Jos de Costa Rica, no haba sido
an objeto de reglamentacin legal como para considerarlo derecho positivo interno, pero no hay ningn
obstculo de orden interpretativo para que, frente a la notable vinculacin existente entre el derecho a la
intimidad y el derecho al honor, este ltimo halle una proteccin adicional en el art. 1071 bis Ver Texto,
Cd. Civ., que permite como forma de reparacin no excluyente, la publicacin de la sentencia, conclusin
particularmente vlida en el caso, en el cual la figura penal anloga consagra tambin esta forma de
tutela (4231) . Posteriormente, y ya modificada la composicin de la Corte, con la asuncin de cinco
nuevos jueces, se recept el instituto, acogindose la demanda interpuesta en autos "Ekmekdjian c.
Sofovich" Ver Texto (4232) . Se dijo all que en el anlisis valorativo del denominado "derecho de
respuesta", no slo se halla en juego la tutela de la libertad de expresin, o el derecho de imprimir sin
censura previa, sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos y la
intimidad del comn de los hombres, y, por consiguiente, la garanta jurisdiccional para el sostenimiento
de estos valores de la personalidad, garanta que puede encontrar un medio apto de ejercicio por medio
de la rectificacin, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto (4233) . Se manifest all
tambin que el derecho de rectificacin o respuesta tiene por finalidad la aclaracin, gratuita e inmediata,
frente a informaciones que causen dao a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de
comunicacin social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurdico, no se reduce a los delitos
contra el honor, ni requiere el nimo de calumniar o de injuriar, ni al presupuesto de la criminalidad
delictiva. No se trata de la querella por calumnias o injurias, ni la accin por reconocimiento de daos y
perjuicios (4234) .
18. Derecho a la intimidad: irrelevancia. - El derecho a la intimidad no se halla comprometido en
absoluto en el caso de resistencia a permitir el acceso al departamento para la reparacin de fallas en las
caeras que ocasionaban daos a terceros; la ley prev y reprime la intromisin "arbitraria" en la vida
ajena, perturbando de cualquier modo su intimidad, hiptesis extraa al caso mencionado, pues nada est
ms lejos de la arbitrariedad que el intento de evitar un mal grave e injusto (4235) .
19. Jueces: deberes y facultades. - A) Si los hechos sobre los cuales versan la demanda y la sentencia
son los mismos, y su calificacin de atentatorios del derecho a la intimidad de la actora aceptado por el
fallo impugnado, fue expresamente invocado por aqulla, al igual que su pretensin de ser indemnizada
por el dao moral sufrido, la circunstancia de que la querellante no haya invocado el art. 1071 bis Ver
Texto, Cd.Civ., no obsta a su aplicacin en virtud del principio iura curia novit (4236) .
B) No es adecuado que los jueces se guen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que
excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues la decisin judicial no ha de
reemplazar las opciones ticas personales, cuya autonoma reconoce el art. 19 Ver Texto, Const. Nac.
(4237) .
C) El art. 1071 bis Ver Texto incorporado al Cdigo Civil por la ley 21173 Ver Texto, concede al juez la
posibilidad de remediar de inmediato cualquier acto que implique un evidente menoscabo al derecho a la
intimidad de un justiciable. Es de destacar que, aun cuando la ley argentina, a diferencia de la italiana, no
prev la accin de interdiccin o azione inhibitoria, por la cual se prohbe el acto que todava no se ha
comenzado a realizar, bajo la amenaza de una pena, ello no impide que si se cumplen los requisitos
sealados por las leyes procesales sera posible que, mediante las medidas precautorias, se previniese el
acto. En tal sentido se ha sostenido que la ley sustantiva ha incursionado dentro del derecho procesal,
estableciendo un supuesto del gnero medida cautelar innovativa, pues al disponerse in limine litis el cese
de tales actitudes del demandado, se innova en el statu quo (4238) .
20. Cuestiones procesales involucradas. - A) Cuando se acciona por considerarse afectado el derecho
a la intimidad, se est habilitado para solicitar el dictado de medidas precautorias suficientes que
dispongan, hasta el dictado de la sentencia, el cese de los actos que el actor considere lesivos, siempre y
cuando se acredite la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, presupuestos bsicos de toda
medida cautelar (4239) . El amplio espectro alcanzado por el tema del derecho a la intimidad ha abierto
una ancha brecha en la doctrina constitucional tradicional -contraria a las medidas precaucionales-, para
encauzar una posicin francamente dominante, tendiente a asegurar la plena vigencia del derecho a la
intimidad, sea por medio de medidas cautelares preventivas o ya fuere mediante otras tendientes a hacer
cesar el dao (4240) . La tendencia contempornea a adoptar medidas preventivas del dao se
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manifiesta en todo el derecho civil, y tambin con especial referencia al dao, al derecho a la intimidad y
al honor, por ende, no interesa tanto la reparacin, sino impedir o bloquear toda actividad, cualquiera sea
el proceso distorsionador o lesivo del derecho de la privacidad (4241) . La proteccin de los derechos
personalsimos, y muy especialmente el de la intimidad, no slo se ampara con la reparacin o
resarcimiento luego de ocurrido el ilcito, sino tambin con otras medidas aun antes de verificado l; por
tanto no hay que esperar que la violacin se produzca para que los representantes de los menores
acten; y si los padres saben que es funcin de ellos prevenir la violacin de los derechos de sus hijos, y
no lo hacen, debe actuar el asesor de menores (4242) .
B) El art. 1071 bis Ver Texto, Cd.Civ., habilita al juez a hacer cesar determinadas actividades que, en
ciertos casos, pueden estar vinculadas con los medios de difusin y que mortifiquen a la vctima en sus
costumbres o sentimientos, o perturben de cualquier modo su intimidad. Sin embargo la norma citada
establece como supuesto de aplicacin el entrometerse arbitrariamente en la vida ajena, hiptesis que no
es admisible en el caso de expresiones con finalidad poltica -por irreverentes y ofensivas que seanrelativas a una persona de actuacin pblica y siempre sobre temas vinculados con aquella actuacin y
ajenos a la vida privada; dicho esto sin perjuicio de la sancin penal y reparacin civil que pueda merecer
el exceso en la crtica poltica, de reunirse los extremos de hecho y de derecho correspondientes (4243) .
C) La falta de discernimiento de una menor impber, as como el peligro de la violacin de derechos
personalsimos que podran emanar de la publicacin masiva mediante notas de los orgenes familiares no
esclarecidos de aqulla, y que se discuten en un juicio de filiacin en trmite, hacen prevalecer la
conveniencia de la resolucin del juez interviniente que orden la abstencin de los medios de
comunicacin masiva de propalar reportajes o imgenes de la menor, y la inhibitoria sobre ese tema para
futuras notas, sobre otros derechos del nio que emanan de la Convencin sobre los Derechos del Nio
-especficamente, libertad de expresin-. Ello es as, pues el derecho a la intimidad prevalece sobre el
derecho a la libertad de expresin (4244) .
(4160) CC1 MdelPl.2, 26/10/95, Juba7 B1401445.
(4161) CSN, 22/11/91, LL 1991-E-679 (disidencia del Dr. Fayt).
152-569.
(4162) CSN, 11/12/84 Ver Texto, LL 1985-B-116, ED 112-242 y JA 985-I-513; d., 15/4/93, ED
(4163) CNCrim.Corr.I, 1/7/88, LL 1988-E-544 (disidencia del Dr. Bonorino Per).
(4164) CNCiv.A, 27/10/87, LL 1988-B-375.
(4165) CNCiv.C, 27/6/89, LL 1989-E-42.
(4166) CNF CC II, 3/7/92, LL 1992-D-112 y DJ 1992-2-376.
(4167) CNCiv.I, 23/5/91, ED 149-543.
(4168) CNCiv.B, 30/6/86, LL 1986-E-617.
(4169) CC Mor.II, 2/4/92, ED 150-474.
(4170) CC Mor.II, 2/4/92, ED 150-474.
(4171) CNCiv.B, 30/6/86, LL 1986-E-615.
(4172) CNCiv.B, 30/6/86, LL 1986-E-615.
(4173) CNCiv.A, 14/6/84, ED 110-466.
(4174) CSN, 11/12/84 Ver Texto, LL 1985-B-117, ED 112-242 y JA 985-I-513.
(4175) CNCrim.Corr.V, 21/10/82, LL 1983-A-337.
(4176) CNF CC II, 3/7/92, LL 1992-D-112 y DJ 1992-2-376.
(4177) CSN, 8/9/92, ED 149-261 (disidencia del Dr. Barra).
(4178) CNCiv.G, 7/3/86, LL 1986-D-77 y DJ 986-2-854 (dictamen del asesor de menores de Cmara).
(4179) CC Jun., 7/5/87, DJ 988-I-365.
(4180) CNF CC II, 3/7/92, LL 1992-D-112 y DJ 1992-2-376.
(4181) CNCiv.C, 22/4/81, LL 1981-D-445 y JA 981-II 687 (fallo de 1 inst.).
(4182) CNCiv.C, 5/4/88, LL 1990-A-173.
(4183) CNCiv.A, 27/10/87, LL 1988-B-372.
(4184) CSN, 11/12/84 Ver Texto, LL 1985-B-118, ED 112-242 y JA 985-I-513 (voto de los Dres.
Caballero y Belluscio).
(4185) CNCiv.A, 27/10/87, LL 1988-B-375.
(4186) CNCiv.A, 27/10/87, LL 1988-B-375.
(4187) CNCiv.G, 4/6/87, ED 125-109.
(4188) CS Tuc. CC, 16/9/91 Ver Texto, LL 1991-E-413.
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vincula con los otros daos cuya indemnizacin se reclama, por cuanto ninguna relacin forzosa existe
entre el perjuicio material y el moral, razn por la cual dicha proporcin puede variar en funcin de las
particularidades de cada caso (4274) . La indemnizacin del dao moral reviste naturaleza resarcitoria y
contempla fundamentalmente la reparacin del dolor fsico y afecciones espirituales que ha sufrido la
vctima; dicho rubro, no obstante, tiene presupuestos propios, concurriendo a su determinacin razones
independientes de las que sirven de base para establecer la reparacin del dao material, el cual,
inclusive, puede no existir (4275) . La fijacin del dao moral es de harto difcil determinacin,
recordando que no se halla sujeto a cnones objetivos, ni a procedimiento matemtico alguno, debiendo
atenerse a un criterio fludo que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la
prudente ponderacin de la lesin ntima del damnificado, y a los padecimientos experimentados, en
relacin con las particularidades de la litis (4276) . Para reparar el dao moral se debe ponderar antes
que nada -y acaso con prescindencia de toda otra circunstancia- la ndole de la vinculacin familiar habida
entre vctima y damnificado, porque es en razn de ello, dejndose llevar uno por lo que generalmente
ocurre, que se podr apreciar la entidad del dolor sufrido por el agredido (4277) . Cada dao debe ser
apreciado en s mismo, y nada obsta a que en ciertos casos el moral supere el material, pues es factible
que mientras sean escasas las consecuencias de orden econmico, adquieran especial gravedad las de
ndole psquico (4278) .
B) El dao moral no es sencillo de evaluar econmicamente pues este perjuicio intangible no se mide,
pesa o calcula, quedando su importe librado al prudente arbitrio judicial conforme las constancias que
obren en la causa; se debe tener en miras que no puede ser fuente de un beneficio inesperado, ni de
enriquecimiento indebido, debiendo satisfacer, en la medida de lo posible, el demrito padecido por el
infortunado acontecimiento, mitigando en parte las afecciones espirituales sufridas (4279) .
C) En caso de lesiones, el dao moral se concreta en el conjunto de las molestias fsicas y espirituales
motivadas por el hecho, como son el dolor, la ansiedad, el temor, la incertidumbre sobre las
consecuencias futuras que pueden deparar los daos fsicos experimentados, las molestias ocasionadas
por el tratamiento, la inquietud motivada por la imposibilidad de atender sus ocupaciones habituales, etc.
(4280) . Tratndose del desmedro de la integridad fsica -en s misma despojada de contenido econmico,
pero con valor primordial en la vida del ser humano- basta su comprobacin para que sea razonable
presumir configurada una lesin espiritual, pues todo dao en la salud que revista alguna entidad,
provoca, a quien lo padece, explicables angustias, preocupaciones, dudas sobre el total restablecimiento,
cuya obtencin requiere, en muchas ocasiones, terapias que son a su vez fuente de sufrimientos (4281) .
3 bis. Pautas para la determinacin del resarcimiento. - A) El criterio para establecer la reparacin
del dao moral, debe considerar un doble carcter, es decir que tanto cumple con una funcin ejemplar, y
se impone al responsable a ttulo punitivo, como tambin tiene carcter resarcitorio, y con ello se trata de
proporcionar a la vctima una compensacin por haber sido injustamente herida en sus ntimas afecciones
(4282) . Para arribar a la justa medida de la compensacin de este rubro hay que sopesar, a la vez, los
dos factores esenciales en los cuales hacen hincapi las tesis aludidas, que son, por un lado, la gravedad y
los datos objetivos y subjetivos inherentes al hecho ilcito generador del perjuicio, y, por otro lado, la
magnitud y las consecuencias del dao extrapatrimonial inferido al afectado (4283) . En materia de
agravio moral, la fijacin del monto indemnizatorio se halla librada al prudente arbitrio de los jueces,
quienes tienen amplias facultades para computar todas las particularidades de cada caso, y, dentro de
stas, no puede dejar de calificarse la gravedad de la culpa con la cual se ha actuado (4284) . Cualquiera
sea la postura que se sustente sobre la naturaleza resarcitoria, punitoria o mixta del dao moral, mucho
mayor habr de ser el sufrimiento padecido, cuanto ms grave haya sido la conducta del agresor (4285) .
Para graduar el dao moral, se debe considerar el dolor sufrido, la ansiedad e incertidumbre sobre las
consecuencias, y las molestias que pudieran derivar de las secuelas, hasta tanto se superen (4286) . Son
pautas tiles para ponderar la magnitud del dao moral, la gravedad de las lesiones sufridas, el
tratamiento al cual fue sometida la vctima, la duracin de la internacin y del perodo de
restablecimiento, la incertidumbre sobre l, y el grado de la lesin consiguiente a las afecciones ntimas
(4287) .
B) Aunque en materia de dao moral los ingresos del damnificado no son de ordinario pauta a considerar,
s lo es el del nivel econmico medio de nuestra sociedad, pues las indemnizaciones, en cuanto
constituyen valores econmicos, no escapan a ese "standard", y en tal contexto se las debe apreciar
(4288) .
C) En algunos casos se dijo que para indemnizar el dao moral no se tratar de medir el dolor, operacin
imposible, sino de establecer qu bienes pueden tener el efecto de consolar, de otorgar placeres
suplementarios, que permitan mitigar ese dolor. Al efecto ser adecuado para resarcir a la persona
daada espiritualmente, la fijacin de una suma que le permita adquirir un buen departamento de tres
ambientes, o de adquirir dos automviles medianos de lujo, o costear la carrera universitaria de sus hijos,
aun en una universidad privada, resultando cualquiera de ellos elementos que existen y son buenos y son
capaces de consolar. Todo ello con parmetros lo ms objetivos posible para no recurrir a frases
remanidas y subjetivas como "segn mi prudente arbitrio", "de acuerdo a un razonable criterio", etc.
(4289) . Para determinar la cuanta del dao moral, cabe descartar la posibilidad de su tarifacin, su
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proporcionalidad con el dao material, que llegue a conformar un enriquecimiento injusto y que su
determinacin se supedite a la mera prudencia. En cambio hay que atenerse a su diferenciacin segn la
gravedad del dao, a las particularidades de la vctima y del victimario, la armonizacin de las
reparaciones en casos semejantes, a los placeres compensatorios, y a las sumas que se pueden pagar
dentro del contexto econmico del pas y el general "standard de vida"; entre los factores que pueden
incidir en la cuanta, se admite la ndole del hecho generador en funcin del factor de atribucin (culpa,
dolo, responsabilidad objetiva o refleja) (4290) .
C) La indemnizacin por dao moral no debe ser simblica, no debe conformar un enriquecimiento injusto,
no debe ser tarifada -con piso y techo-, no debe fijarse en un porcentaje del dao patrimonial, debe
diferenciarse segn la gravedad del dao, atender a las particularidades del caso (de la vctima y del
victimario), conferir placeres compensatorios y adecuarse a las sumas que pueden pagarse dentro del
contexto econmico del pas y el general "standard de vida". Los arts. 1069 Ver Texto y 522 Ver Texto,
Cd.Civ., conforman pautas que permiten evaluar la ndole del hecho generador del dao y las
circunstancias del caso (4291) . Para afinar la indemnizacin, se debe tener en cuenta, entre otras
pautas, "la ndole del hecho generador", ya que no puede ser igual la extensin de la responsabilidad
resarcitoria de quien produce dolosamente un dao, que la que compete a quien debe responder
objetivamente en su calidad de dueo o guardin de una cosa peligrosa, en que la obligacin de
indemnizar surge de un criterio legal socializador del dao, antes que del reproche de conducta lesiva
(4292) .
3 ter. Contratos y dao moral. - El dao moral en materia contractual no se presume, y para su
procedencia se debe examinar con rigor estricto en su ponderacin, tanto en lo que concierne al
comportamiento de la parte incumpliente, como en la apreciacin de las repercusiones que pudo generar
y que, ciertamente, deben trascender de las inherentes a todo genrico incumplimiento y a las simples
molestias, inquietudes y desasosiegos a los cuales da lugar (4293) . En lo que se refiere al dao moral,
que en materia contractual puede o no ser concedido por el juez, quien est facultado para apreciar
libremente el hecho generador y las circunstancias del caso, debe ser juzgado con marcado rigor y en
trminos estrictos; la lesin a los sentimientos que causa un agravio moral no es equiparable a las
molestias o perturbaciones provocadas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales propias de
la vida negocial (4294) . La nocin de dao moral se halla vinculada con el concepto de desmedro
extrapatrimonial o lesin en los sentimientos personales, en las afecciones legtimas o en la tranquilidad
anmica, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o
perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas
vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (4295) . Pensar de
otro modo llevara a la absurda conclusin de que todo incumplimiento contractual sera apto para generar
un dao moral indemnizable (4296) .
5. Legitimacin activa. - A) Carecen de legitimacin respecto al reclamo de indemnizacin por dao
moral los progenitores de la vctima si al momento de su muerte el nico heredero era su hijo menor
(4297) . Nuestro derecho positivo actual se niega a conceder compensacin alguna a los damnificados
indirectos del dao moral, salvo en los supuestos de muerte en los cuales el derecho resarcitorio se
reconoce a los herederos forzosos de la vctima, o aquellos otros que en casos de injurias graves
contempla el art. 1080 Ver Texto, Cd.Civ. (4298) .
El actual art. 1078 Ver Texto, Cd.Civ., ha adoptado la tesis restrictiva; la accin por dao moral compete
al damnificado directo; por lo cual al no haber resultado del hecho la muerte del acreedor, el nico titular
de la accin es l (4299) . El art. 1078 Ver Texto, Cd.Civ., limita en los herederos forzosos la
legitimacin para reclamar el dao moral (4300) . Slo tienen accin por indemnizacin de dao moral los
herederos necesarios de la vctima fallecida que tuvieran tal carcter a la oportunidad del deceso, pues la
condicin heredero forzoso a la cual remite el art. 1078 Ver Texto, Cd. Civ., se debe determinar al
momento de la muerte del causante, en el orden y modo determinado en el libro IV, secc. I, tt. IX, caps.
1 a 5, Cd.Civ. (4301) .
B) Los concubinos/as no estn legitimados para reclamar dao moral por la muerte de su compaero/a
porque el art. 1078 Ver Texto, Cd.Civ., slo habilita a los herederos forzosos de la vctima (4302) . El
dao moral slo corresponde al damnificado directo, inmediato, sin intermediario, y ello as porque de otro
modo los hechos ilcitos podran dar lugar a innumerables demandas por indemnizacin del dao moral,
pues las ondas dolorosas que esos hechos producen, son, tericamente al menos, indefinidas (4303) . El
art. 1078 Ver Texto, Cd.Civ., slo considera damnificados indirectos de tal perjuicio a los "herederos
forzosos", calidad que no reviste la novia del muerto (4304) .
C) El carcter de heredero forzoso debe determinarse al momento de la muerte del causante en el orden
y modo determinado en el libro IV, secc. I, tt. IX, caps. 1 a 5, Cd.Civ., debido que el legislador al
sancionar la reforma del art. 1078 Ver Texto (ley 17711 Ver Texto), no slo tuvo en cuenta llenar un
vaco legislativo, sino adems limitar las acciones contra los responsables del dao, confiriendo accin
nicamente a los herederos necesarios de la vctima fallecida que tuvieran tal carcter en la oportunidad
de su deceso, evitando la multiplicacin de acciones (4305) .
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D) Normalmente el cese de la convivencia entre los cnyuges extingue la unidad de los lazos afectivos,
por lo cual mal cabra presumir, desde esa situacin, una lesin a las afecciones legtimas en razn del
fallecimiento de uno de ellos en un accidente. Por el contrario, la quiebra de la convivencia y la
conformacin de una nueva unin con otra persona desde una poca anterior al hecho que caus la
muerte del marido, ms all de si configura alguna causal de exclusin de su vocacin sucesoria en este
caso concreto (arts. 3286 Ver Texto, 3574 Ver Texto, 3573 Ver Texto, Cd.Civ., en la versin de la ley
17711 Ver Texto), comporta una circunstancia objetiva que por principio excluye la posibilidad del dolor
moral. Por lo cual si la requirente no acredit que an bajo tales condiciones padeci una lesin espiritual
indemnizable, por ms que se la considerare inocente de la separacin de hecho comprobada, su peticin
es inatendible (4306) .
5 bis. Poltica legislativa. - La reparacin del agravio moral no es un derecho sucesorio que se ejerza
iure hereditatis sino que se demanda iure proprio y no en cuanto a sucesor del muerto, siendo la tlesis
de la disposicin legal poner un freno o limitarlo, ya que de otro modo los hechos ilcitos podran dar lugar
a innumerables demandas por indemnizacin del dao moral, pues las ondas dolorosas que esos hechos
producen, son, al menos tericamente, indefinidas. De ah que el legislador pensara en la necesidad de
esa limitacin. Empero, la restriccin legal no es absoluta (4307) . La solucin legal de este artculo es
clara y precisa, habiendo optado el legislador por el llamado sistema restrictivo, que slo concede accin
al damnificado directo, y, en caso de muerte, a sus herederos forzosos. No revistiendo este carcter la
concubina, no hay dudas de que ella carece de accin para reclamar indemnizacin por dao moral (4308)
. La norma del art. 1078 Ver Texto, Cd.Civ., no discrimina a la mujer, ya que de su texto se desprende
que ella no distingue por sexos (4309) .
7. Prueba del dao. - A) El dao moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las
afecciones legtimas de quienes lo sufren; la comisin de un acto antijurdico permite por s sola presumir
su existencia; es una prueba in re ipsa, surge inmediatamente de los hechos mismos (4310) . Cuando se
trata de la muerte de un hijo, el dao moral no requiere prueba especfica alguna en cuanto ha de
tenrselo por demostrado por el solo hecho de la accin antijurdica -prueba in re ipsa- y es al
responsable del hecho daoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situacin objetiva que
excluya la posibilidad de un dolor moral (4311) . Est en el orden natural de las cosas que la prdida de
un ser querido de tan estrecha vinculacin biolgica y espiritual ha de herir en lo ms ntimo el
sentimiento y las afecciones de quienes se dicen damnificados por hallarse en esa situacin, de modo que
parece casi obvio sealar que, en un caso as, su procedencia es innegable (4312) . En cuanto a la
procedencia del resarcimiento por dao moral, cuando la cuestin se resuelve en la rbita
extracontractual, no se requiere una prueba especfica de su existencia, debiendo tenrselo por acreditado
por el solo hecho de la accin antijurdica -dao in re ipsa- (4313) ; es al responsable del hecho daoso a
quien incumbe acreditar la existencia de una situacin objetiva que excluya la posibilidad de un dao
moral (4314) .
B) La prueba in re ipsa del agravio moral por el solo hecho de la accin antijurdica slo procede en el
caso de lesiones causadas a las personas, pero no en el supuesto de daos a las cosas; en estos
supuestos se debe probar que el dao material, por su ndole y consecuencias concretas, ha afectado el
mbito espiritual de su persona, produciendo en l alteraciones o padecimientos, en tanto stos no se
pueden presumir por el simple menoscabo sufrido por un bien patrimonial (4315) . No teniendo el dao
moral su origen en daos fsicos o psquicos, cuya existencia entonces se produce in re ipsa, sino que se
encuentra sostenido en los daos materiales padecidos cuya reparacin se persigue por otros rubros, se
debe demostrar acabadamente su existencia, su relacin causal con el hecho, y legitimacin para su
reclamo (4316) .
C) Para justificar el dao moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino
que el juez deber apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la vctima para
establecer, objetiva y presuntivamente, el agravio moral en la rbita reservada de la intimidad del sujeto
pasivo. No puede el agravio moral ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente imposible
por la ndole del mismo, que reside en lo ms ntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a veces por
signos exteriores que pueden no ser autntica expresin. Nadie puede indagar el espritu de otro tan
profundamente para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un
padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepcin (4317) . Por tanto, demostrada la lesin de los
derechos de la personalidad o las afecciones a la seguridad y tranquilidad, el juez debe admitir la
indemnizacin del dao moral, si se trata de hechos ilcitos, dolosos o culposos (4318) .
D) El dao causado al honor, trae como consecuencias patrimoniales la disminucin de la clientela, del
crdito o del predicamento de la persona cuyo honor ha sido lesionado; es distinto de los casos de dao
moral provocado por la prdida de un hijo menor; o de una pierna, etc.; en estos casos no es necesaria la
prueba, porque la valuacin del monto del dao moral slo queda librado dentro de lo pedido al prudente
criterio del juez (4319) .
8. Jueces: deberes y facultades. - A) Cualquiera que sea la naturaleza de la reparacin del agravio
moral -resarcitorio o punitorio-, en la esfera obligacional su imposicin queda librada al prudente arbitrio
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judicial, conforme a la ndole del hecho generador de la responsabilidad, y las circunstancias del caso
(4320) . En los supuestos de hechos ilcitos corresponde la reparacin integral del perjuicio sufrido por la
vctima, por lo cual la indemnizacin respectiva debe cubrir tanto el dao material como el moral; y el
reconocimiento y resarcimiento de este ltimo depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual
basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisin (4321) . La fijacin de sumas
indemnizatorias en concepto de dao moral no est sujeta a reglas fijas; su reconocimiento y cuanta
depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea
necesaria otra precisin (4322) . A los efectos de la estimacin del monto de la reparacin del dao
moral, la mirada del juez tiene que abarcar todo el caso a juzgar, con todos sus elementos: al autor del
dao para apreciar su responsabilidad, la gravedad de la culpa y del dao, la posicin econmica y moral,
etc., y desde luego, al damnificado, la ndole y la extensin de un perjuicio, situacin patrimonial, las
repercusiones que el hecho ha tenido y tendr en su sensibilidad, seguridad, dicha, honor, etc. (4323) .
B) La cuantificacin del dao moral -atento a la naturaleza de este resarcimiento- depende
preponderantemente del arbitrio judicial asentado en un criterio de prudencia y razonabilidad, pudiendo el
resarcimiento igualar e incluso superar al otorgado por los daos materiales (4324) . Pero aunque es
cierto que los jueces gozan de un amplio margen para efectuar la estimacin pecuniaria del "dao moral"
para compensar a quien ha sido herido injustamente en sus afecciones ntimas, y que no resulta necesario
establecer una relacin entre el dao moral y el material, dada su diferente fundamentacin, no lo es
menos que el monto se debe determinar con suma prudencia y dentro del mayor grado de equidad,
tratando que l no se constituya en un ejercicio abusivo del derecho o en una fuente indebida de
enriquecimiento (4325) .
C) Los mismos jueces que fijan el resarcimiento por dao material son quienes deben apreciar la
existencia de una lesin de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anmica que padezcan los
actores (4326) .
9. Cuestiones procesales involucradas. - La apreciacin del dao moral es cuestin de hecho ajena a
la casacin, salvo absurdo (4327) . No corresponde tratar el agravio moral como consecuencia de un
hecho ilcito, si no fue expresamente pedido en la demanda. Su tratamiento, sin este requisito, puede
abrir un camino incierto, puede desbordar los lmites a los cuales se debe ajustar la actividad de la alzada.
El dao moral est de tal modo adscrito a la pena del ofendido, que slo la vctima, en principio, lo puede
reclamar a ttulo personal (4328) .
Art. 1079.
1. Damnificado directo e indirecto. - A) Entre los requisitos exigidos para que el dao sea resarcible
se halla la existencia de un inters legtimo por parte del damnificado, el cual no concurre en el caso de la
concubina del muerto, por no existir entre ambos un vnculo jurdico que traiga aparejada tal legitimacin;
dicho en otras palabras, la recurrente es una damnificada de facto, pero no de iure, razn por la cual no le
asiste el derecho al resarcimiento pretendido (4329) .
B) El art. 1079 Ver Texto, Cd.Civ., establece distinciones segn la categora del inters perjudicado, para
la procedencia del resarcimiento (4330) . Cualquier tercero que justifique la prdida de un derecho
patrimonial por la muerte de quien ha sido vctima de un ilcito civil, est habilitado para pretender que se
lo indemnice del dao indirecto inferido, aunque no tuviese relacin jurdica con el muerto (4331) .
D) La doctrina mayoritaria entiende que la concubina no es un damnificado de iure sino de facto; la
muerte de su compaero no le lesiona un derecho subjetivo porque no estaba unida a l por un vnculo de
derecho, no dndose as la hiptesis del art. 1068 Ver Texto y no quedando subsumido en el art. 1079
Ver Texto, Cd.Civ. (4332) . Pese a ello, en alguna decisin se ha expuesto que si bien la concubina no
puede ser asimilada al cnyuge, puede reclamar indemnizacin por muerte de su compaero si prueba
que subsista del causante; no se trata de otorgar a la relacin concubinaria efectos no acordados por la
ley, sino de reconocer un derecho de damnificado con la amplitud de nuestro art. 1079 Ver Texto,
Cd.Civ., en situaciones que no deben ser consideradas ilcitas o contrarias al orden moral (4333) .
Art. 1081.
1. Cuasidelitos. - La reforma introducida al art. 1109 Ver Texto, Cd.Civ., y la derogacin del art. 1108
Ver Texto, ha puesto punto final al debate doctrinario y jurisprudencial acerca de la naturaleza de las
obligaciones emergentes de los cuasidelitos que vinculan a sus coautores acogiendo la tesis de la
solidaridad (4334) . Por la ley 17711 Ver Texto ha quedado establecida la solidaridad en materia de actos
ilcitos en general. La redaccin actual del art. 1109 Ver Texto, Cd.Civ., establece la solidaridad de la
responsabilidad originada en los cuasidelitos tambin, ya que aunque su texto no usa una expresin
directa, lo que hubiere sido preferible, es evidente en cambio que admite la existencia del vnculo
mencionado, entre los coautores, lo que se complementa con la derogacin del art. 1108 Ver Texto,
Cd.Civ., y su enumeracin, que diera en su oportunidad base a la interpretacin limitativa (4335) .
2. Delitos criminales. - El coautor de un cuasidelito est obligado a resarcir todo el dao causado,
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porque si su conducta no hubiera sido ilcita y culpable, ese dao no se habra producido;
coautor, debe evidentemente entenderse al que particip del hecho daoso con culpa de su
La solidaridad impuesta por la ley por el dao ocasionado por un ilcito civil alcanza a
concurrieron a producirlo, pero solamente por los daos causados que ese concurso ha
(4337) .
La responsabilidad que les cabe a los coautores de un hecho ilcito tiene carcter solidario, motivo por el
cual, no slo no est obligada la vctima a establecer con precisin cul fue la mecnica de la accin
daosa, y la proporcin en que participan los emplazados, sino que la responsabilidad de cada uno de
stos comprende la totalidad del dao causado, sin perjuicio del derecho que tienen -cuando de
cuasidelitos se trata- para reclamar del copartcipe que no pag, la contribucin correspondiente (4338) .
Corresponde extender la responsabilidad solidaria derivada de la realizacin de un acto ilcito a la persona
que ostenta el carcter de socio simulado de la sociedad, si con su accionar presta una cooperacin que
facilita la comisin del delito (4339) .
5. Terceros civilmente responsables. - El dao causado por culpa obliga de igual manera que el que
tiene origen en un delito. Todos los partcipes de l como autores, consejeros o cmplices responden
solidariamente; es que con el agregado al art. 1109 Ver Texto, Cd.Civ., que introdujo la ley 17711 Ver
Texto qued zanjada la anterior polmica al extender implcitamente a los cuasidelitos la norma de
solidaridad delictual establecida en el citado art. 1081 Ver Texto, Cd.Civ. (4340) .
9. Tlesis de la norma. - La solidaridad de todos los participantes de un acto ilcito civil, y que se
extiende a los cuasidelitos, no se puede interpretar de una manera absoluta y literal que lleva a absurdos
no queridos por la ley (4341) .
Art. 1082.
1. Efectos de la solidaridad. - E) El art. 1082 Ver Texto, Cd.Civ., que establece que el partcipe del
delito que indemniza todo el dao "no tendr derecho para demandar a los otros las partes que les
correspondieren", no es incompatible con la determinacin de la sentencia de las cuotas correspondientes
a cada uno de los procesados; por el contrario, puede ello tener importante trascendencia prctica como
en el hipottico caso previsto en el art. 705 Ver Texto, Cd.Civ., de que el acreedor decida reclamar a
cada deudor su parte respectiva (4342) .
Art. 1083.
1. Forma de la reparacin. - El art. 1083 Ver Texto, Cd.Civ., prev que el damnificado puede exigir la
reposicin in natura, y es l quien en ltima instancia tiene la opcin para pedir que se resarza en dinero;
por ello, no estando demostrado que fuera imposible cubrir el dao en especie, lo que sera otra excepcin
al principio general de la reparacin, volviendo materialmente las cosas a la situacin de hecho anterior,
ese derecho puede ser ejercitado (4343) . La facultad de elegir la reparacin in natura, o en dinero, se
refiere a cada dao, siempre que no se duplique la indemnizacin (4344) .
Debiendo reponerse las cosas al estado anterior al hecho, la reposicin dar frecuentemente al
damnificado una cosa nueva en reemplazo de otra vieja, pero ello no autoriza al responsable del perjuicio
a invocar enriquecimiento sin causa; de no admitirse ese presunto enriquecimiento, no se cumplir con la
plena reparacin, ya que en virtud del hecho ilcito se vera el damnificado obligado a desembolsar una
suma de dinero para compensar ese beneficio o, en el peor de los supuestos, no podra adquirir con el
dinero que recibe del resarcimiento una cosa igual que le procurara el restablecimiento al estado anterior,
tratndose el damnificado de persona de magros recursos (4345) . En cuanto a la relacin del costo de las
reparaciones con el valor del vehculo, aqul no puede exceder el valor de una unidad de iguales
caractersticas en el mercado, siendo ste el lmite de la indemnizacin debida (4346) .
2. Extensin del resarcimiento. - En materia de responsabilidad extracontractual o aquiliana, a
diferencia de la responsabilidad contractual, el deudor de una obligacin no slo responde por las
consecuencias inmediatas, sino tambin por las consecuencias mediatas, tanto a la conexin causal entre
el hecho y el total dao producido, dado que esa responsabilidad deriva de la comisin de un hecho ilcito
que lo es porque trasgrede el deber de no daar, guardando con el dao producido, nexo de causalidad
(4347) . La indemnizacin debe atender al principio de plenitud resarcitoria consagrado en el art. 1083
Ver Texto, Cd.Civ., y mediante la reparacin se debe procurar el restablecimiento del statu quo anterior
al hecho (4348) . Aunque en el juicio de resarcimiento de daos rige el principio de la reparacin integral,
sta no ha de llevar a otorgar ms de lo necesario (4349) . El monto de determinacin del resarcimiento
se sustenta en ciertas pautas presididas por dos principios importantes, como son la prudencia y
razonabilidad, sin dejar de lado la equidad (4350) .
(4245) CNCiv.H, 18/6/91, ED 145-413 (dictamen del asesor de menores de Cmara).
(4246) CC Ros.I, 25/4/79, Z 979-17-198.
(4247) CNCiv.C, 30/9/82, LL 1983-B-318 y ED 102-221.
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(4271) CC Mor.1, 18/2/93, Juba7 B2300247; CC Nq.2, 2/3/95, PS 1995-I-137/139, Sala II, Pretor
(4272) CNCom.B, 12/8/91, LL 1992-C-447, DJ 1992-2-329 y ED 147-411.
(4273) CC1 LPl.3, 25/4/95, Juba7 B200941.
(4274) CC2 LPl.3, 24/4/90, Juba7 B350398; CNCiv. F, 7/4/88, LL 1990-A-256; CC Nq.2, 21/2/95,
PS 1995-I-86/89, Sala II, Pretor Q1423; d., 18/5/95, PS 1995-II-244/245, Sala II, Pretor Q1506.
(4275) CNF CC III, 14/11/89, LL 1990-A-489; CNCiv. L, 29/8/89, LL 1990-A-445.
(4276) CNF CC I, 16/12/83, ED 108-422.
(4277) CC2 LPl.1, 28/2/91, Juba7 B250453.
(4278) CC1 SNic., 26/2/87, Juba7 B850237.
(4279) CC1 SNic., 15/3/94, Juba7 B853810.
(4280) CC Nq.1, 7/2/95, PS 1995-I-3/5, Sala I, Pretor Q708.
(4281) CNF CC III, 25/3/83, LL 1983-D-396.
(4282) CNF CC II, 13/3/81, LL 1981-C-503.
(4283) CNF CC III, 14/11/89, LL 1990-A-489.
(4284) CC1 LPl.1, 8/10/92, Juba7 B100240.
(4285) CNCiv.G, 7/3/86, LL 1986-D-77 y DJ 986-2-854.
(4286) CNCiv.E, 15/2/90, LL 1992-D-107.
(4287) CC Mor.1, 23/12/88; d., 28/4/92, ambos en Juba7 B2300063.
(4288) CC Nq.2, 18/5/95, PS 1995-II-244/245, Sala II, Pretor Q1506.
(4289) CC1 SNic., 15/3/94, Juba7 B853811.
(4290) CC Nq.1, 11/7/96, PS 1996-II-292/297, Sala I, Pretor Q161; d., 26/3/96, PS 1996-I-130/134,
Sala I, Pretor Q73.
(4291) CC Nq.2, 2/5/96, PS 1996-II-285/289, Sala II, Pretor Q470.
(4292) CC Nq.2, 28/5/96, PS 1996-II-363/365, Sala II, Pretor Q507; d., 21/2/95, PS 1995-I-86/89,
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(4321) CNCiv.D, 29/8/83, LL 1984-B-71, JA 983-IV-343 y ED 106-681; CC2 LPl.1, 11/2/90, Juba7
(4322) SCBA, 6/3/90 Ver Texto, AS 1990-I-335.
(4323) SCBA, 3/4/90, AS 1990-I-647; d., 22/4/97, Juba7 B20045; d., 3/9/91, Juba7 B41582; d.,
23/8/94, AS 1994-III-457; d., 2/11/93, Juba7 B22731.
(4324) CNCiv.C, 25/9/85, LL 1986-E-511 (voto del Dr. Duraona y Vedia).
(4325) CC1 LPl.2, 21/5/91; d., 4/8/94, ambos en Juba7 B150310; d., 8/8/91; d., 7/7/92, ambos
en Juba7 B150510; d., Sala 3, 20/8/92, Juba7 B200496.
(4326) CC2 LPl.3, 26/6/90, Juba7 B350497.
(4327) SCBA, 2/6/87, AS 1987-II-160; d., 30/4/91, AS 1991-I-604; d., 6/3/90, AS 1990-I-331; d.,
10/5/94, AS 1994-II-255.
(4328) SCBA, 19/6/90, AS 1990-II-569.
(4329) CC Dol., 21/11/89, Juba7 B950015.
(4330) CNEsp.CC V, 9/11/78, JA 979-III-3.
(4331) CNCiv.F, 3/12/91, LL 1992-E-2.
(4332) CNCiv.B, 13/8/87, LL 1989-B-622 (J. Agr., caso 6035).
1990-1-1014.
(4333) SCBA, 27/12/88 Ver Texto, DJBA 136-1675 (voto de la mayora); CC Jun., 12/12/89, DJ
(4334) Tr.Col. J. Oral Ros.2, 19/7/88, J 81-709.
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B) La prdida de un ser querido, y que, como en el caso, se trataba del padre y esposo de los
reclamantes, resarcitoriamente debe ser medida con generosidad, en orden a la obligacin alimentaria
que pesaba sobre la vctima a efectos de cubrir sus necesidades futuras, y el retacear las indemnizaciones
slo importara consagrar una evidente injusticia que beneficiara al culpable del hecho ilcito (4363) . La
indemnizacin por la prdida de una vida humana no se debe fijar slo en funcin de las obligaciones
alimentarias de la vctima, sino como la prudente estimacin de su vida til, comprensiva de todo el dao
efectivamente sufrido, y los ingresos de los cuales se han visto privados los damnificados, tomando en
cuenta para ello, las circunstancias concretas en cada caso, como la profesin, edad, sexo, posible vida
til, nivel de vida, cantidad de familiares, etc. (4364) .
Para establecer la indemnizacin por el dao material sufrido por la prdida de una vida humana se debe
partir de la potencialidad de ayuda econmica perdida para los deudos por la muerte de la vctima, as
como lo que ste hubiera podido hacer concurrir con su esfuerzo y energa fsico-espirituales,
investigacin en la cual cobra significacin su edad, expectativa de vida til probable, ocupacin habitual,
posicin econmica y social lograda, as como el nmero de deudos, grado de parentesco, edad y estado
de fortuna (4365) . Es necesario valorar todas la manifestaciones de la actividad del occiso, a efectos de
fijar la indemnizacin, que pudieran ser econmicamente apreciadas, tanto actuales como futuras, as
como las circunstancias relativas a quienes reclaman la indemnizacin, debindose calcular el monto en
funcin de la edad y dems circunstancias particulares de la vctima (sexo, grado de cultura, posicin
social, etc.), tareas que desempeaba, aporte al hogar, as como tambin no se debe perder de vista en
el caso de que la cnyuge suprstite goce del beneficio de una pensin, y cuente con los servicios mdico
asistenciales, es decir que estos antecedentes pueden influr en la determinacin de la cuanta
indemnizatoria, pero no obstan al reconocimiento del derecho a ser indemnizada (4366) .
C) La ley presume la existencia de un dao experimentado por la viuda y por el hijo menor de edad,
quienes no se encuentran en la necesidad de probar el haberlo sufrido, ya que la subsistencia de ellos
habr de resentirse por la desaparicin de aquel que, salvo prueba en contrario, era verosmilmente el
sostn del hogar (4367) .
La muerte, por s sola, es suficiente para crear la presuncin de que se ha ocasionado un perjuicio a
aquellos a quienes la ley enumera; se trata de un rgimen especial en favor de determinadas personas,
respecto de las cuales la ley presume la existencia de un dao, eximindolas de la prueba concreta del
perjuicio sufrido. Todo ello, con una doble salvedad: ser parte del supuesto de que la accin ilcita ha
privado de sustento a aquellos a quienes la norma quiere amparar, y tal presuncin es slo iuris tantum,
porque el principio fundamental del Cdigo en esta materia es que no hay acto ilcito punible, y, por tanto,
tampoco posibilidad de resarcimiento, cuando no hay dao causado (4368) .
El art. 1084 Ver Texto, Cd.Civ., establece un dao legal presunto experimentado por la viuda y los hijos
incapaces del muerto, quienes no necesitan probar haber sufrido un dao a causa del hecho, pues la ley
presume, hasta la prueba en contrario, que su subsistencia habr de resentirse por la desaparicin de
quien, verosmilmente, era el sostn del hogar (4369) . Los hijos del muerto mentados en el art. 1084
Ver Texto, Cd.Civ., como beneficiarios de la indemnizacin material por la muerte del padre, son los
hijos incapaces, nicos a quien es dable sostener, que son mantenidos por su padre, pues las
presunciones que sienta el legislador estn fundadas en lo que sucede de ordinario y no son antojadizas
(4370) . La tesis que interpretando el alcance de los arts. 1084 Ver Texto, 1085, y 1079 Ver Texto,
Cd.Civ., sostiene la imposibilidad para los hijos mayores de edad de reclamar por los daos y perjuicios
materiales que por la muerte de su progenitor pueden habrseles ocasionado, es correcta (4371) .
Se debe asignar una interpretacin amplia al art. 1084 Ver Texto, y su correlativo 1085 Ver Texto,
Cd.Civ., haciendo extensiva la presuncin de dao que establecen, a los hijos y al cnyuge sobreviviente,
cuando se ocasiona el fallecimiento de la esposa y madre de ellos, ya que al verse privados de los
eventuales beneficios que reportara la vctima sufren un efectivo menoscabo patrimonial que los legitima
para demandar el resarcimiento (4372) .
D) La muerte del ama de casa con dos hijos menores de edad, desintegra, sin lugar a dudas, la economa
familiar porque, aunque no se reemplace a la vctima por quien haga las tareas de la casa, que son
sumamente importantes y reclaman buena parte del da, en la medida que cabe presumir se han
cumplido, lo han sido por el jefe del hogar, todo ello en detrimento de sus propias actividades pendientes
a aportar el dinero para sufragarlos (4373) . Nuestro codificador previ que el homicida del jefe del hogar
sufragara lo necesario para la asistencia de la viuda e hijos, con lo cual se reconoce que la privacin del
que aporta el dinero para los gastos de alimentacin, educacin, etc., lesiona a los restantes componentes
de la casa; y de igual modo la muerte de la mujer produce consecuencias similares, porque priva a los
integrantes del grupo familiar de la parte que le corresponde en el manejo de la economa familiar (4374)
. La prdida por accidente del ama de casa, en un hogar constitudo, tiene, sin duda, una repercusin
concreta en los componentes de la casa o domus, fcil y manifiestamente comprensible por las secuelas
que produce; de ah que el dao moral se debe indemnizar con prescindencia del dao patrimonial,
porque puede ocurrir que resulte ms o menos grave que el perjuicio material (4375) .
2 bis. Determinacin del quantum resarcitorio. - A) La indemnizacin contemplada por el art. 1084 Ver
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Texto, Cd.Civ., se deber fijar actualizadamente, y en una suma determinada de tal modo que, con los
intereses que devengue, y con la paulatina disminucin de su monto -hasta quedar consumida al finalizar
el trmino de vida probable del causante- asegure a los damnificados la posibilidad de gastar
mensualmente una suma equivalente al ingreso en igual perodo que stos deberan recibir durante todo
ese tiempo (4376) . Para calcular el monto resarcitorio necesario para la subsistencia de la viuda e hijos
del muerto, prevista en el art. 1084 Ver Texto, Cd.Civ., se debe establecer un capital indemnizatorio
susceptible de producir, en carcter de fruto civil o inters, una suma peridica similar a la entrada de la
cual se vio privada la esposa con la desaparicin del marido (4377) .
B) A los efectos de la fijacin del monto necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto,
previsto en el art. 1084 Ver Texto, Cd.Civ., es conveniente la adopcin de un procedimiento bsico cuyos
antecedentes o consecuentes variarn segn las circunstancias del caso, pero que, en el fondo,
responder siempre a un idntico mecanismo. En primer lugar, hay que determinar cul es la prdida
anual que viuda e hijos sufren por la muerte del causante. Para ello habr que basarse, no en el importe
neto de las ganancias de ste durante aquel perodo, sino en la parte que realmente destinaba a la
atencin de los requerimientos de su familia, deduciendo la que diriga a la satisfaccin de sus propias
necesidades y bienestar personal. Obtenido el importe de la prdida anual sufrida por los aludidos
herederos, la forma ms equitativa de indemnizarlos ser el de otorgarles un capital que, colocado a un
inters puro del 6 % (propio de una moneda tericamente estable), les proporcione una renta anual
equivalente a la que dejaron de percibir por la muerte del causante (4378) . Tratndose de una
indemnizacin por muerte, no se puede otorgar a los damnificados una suma de dinero que, aun
mantenindose intangible, les permita obtener una renta superior a la probable ayuda econmica que la
vctima hubiera podido brindar si viviera (4379) .
C) No se puede desconocer que a la determinacin del resarcimiento, no se la pueda trasformar en un
mero cmputo matemtico de los ingresos presuntos, simplemente se debe tratar de pautas, que
juntamente con la condicin social de la vctima, y de quienes reclaman el resarcimiento, debern ser
tenidas en cuenta para hacer jugar el prudente arbitrio judicial, tenindose en cuenta que las
manifestaciones del espritu tambin integran el valor vital del hombre (4380) .
2 ter. Determinacin del resarcimiento: pautas. - A) El monto resarcitorio por la muerte de una
persona debe guardar relacin con las circunstancias de cada caso; edad de la vctima, ayuda que
prestaba o podra prestar en el futuro, grado de parentesco y dao pecuniario actual y traducido en el
tiempo, que la desaparicin de aqulla causar en el seno de la familia de la cual formaba parte (4381) .
La fijacin del resarcimiento del perjuicio sufrido por los familiares del extinto exige la consideracin
prudencial de los aspectos referidos al causante, y de los que se vinculan con quienes pretenden la
reparacin, y en este aspecto adquieren caractersticas relevantes, la edad de la vctima y sus
causahabientes, y la situacin familiar imperante al momento del accidente (4382) .
B) La reparacin de los daos tiene por objeto restablecer la situacin patrimonial del damnificado por el
hecho daoso al estado anterior a su acaecimiento, como si ste no se hubiese producido (4383) . La
indemnizacin por el dao causado se debe asentar sobre un criterio de estricta justicia, sin ingresar a
una suerte de compensacin mnima sobre la base de posturas cercanas al razonamiento ad
misericordiam (4384) .
2 quter. Jueces: deberes y facultades. - La ley civil presume la existencia de dao para el hijo del
muerto, prescribiendo que el responsable debe pagar lo que fuera necesario para su subsistencia,
difiriendo a la prudencia judicial la fijacin del importe indemnizatorio, as como el modo de satisfacerlo
(4385) . El art. 1084 Ver Texto, Cd.Civ., deja librada a la prudencia de los jueces la fijacin del monto
de la indemnizacin y el modo de satisfacerla; pero, para que sea prudente arbitrio, y no arbitrariedad, es
preciso tener en cuenta las circunstancias del caso, y, por sobre todo, que se trata de dao presumido con
referencia a la directiva de lo necesario para la subsistencia que, segn el carcter alimentario antes
reconocido, cubra los rubros previstos en el art. 372 Ver Texto del mismo ordenamiento (4386) . La
obligacin del autor de un homicidio culposo de pagar "lo que fuera necesario para la subsistencia de la
viuda e hijos del muerto", aunque queda librado en relacin a su quantum a la prudencia de los jueces, no
puede depender de una valoracin absolutamente libre, reservada al subjetivismo del juzgador, ni
tampoco resultar de una mera enunciacin de pautas, realizada de manera genrica, y sin precisar de qu
modo su aplicacin conduce al resultado al cual se arriba; por el contrario, tiene que ser el fruto de un
razonamiento exteriorizado en la sentencia sobre bases objetivas, y cuyo desenvolvimiento puede ser
controlado desde la ptica de la sana crtica racional (4387) . Empero, tambin se ha dicho que es
facultad privativa de los jueces de grado la eleccin de pautas para determinar la indemnizacin por
daos y perjuicios, conforme los elementos de juicio aportados a su consideracin, habida cuenta que no
estn constreidos a la aplicacin de frmula matemtica alguna (4388) .
5. Interpretacin de la norma. - No existe contradiccin entre el art. 1079 Ver Texto, Cd.Civ., en
cuanto autoriza para demandar la reparacin del dao causado por un delito a toda persona "que por l
hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta" y los arts. 1084 Ver Texto y 1085 del mismo
ordenamiento, destinados especficamente al delito de homicidio; el primero sienta un principio general
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referido a todos los delitos, mandando resarcir a los damnificados directos e indirectos que acrediten
haber padecido un dao resarcible en virtud del ilcito cometido por el responsable, mientras que los otros
dos son preceptos de carcter particular que por referirse a una situacin lmite, como lo es la muerte de
una persona, establecen una indemnizacin especial sobre la base de un dao que -por la ndole del hecho
generador y las consecuencias que normalmente causa la muerte de una persona integrante de la familiala ley presume existente mientras no se demuestre lo contrario (4389) . Los arts. 1084 Ver Texto y 1085,
Cd. Civ., en razn de su finalidad, son complementarios y no pueden ser interpretados aisladamente; el
primero establece qu es lo que corresponde resarcir, y el segundo determina las personas que pueden
reclamar la indemnizacin, por lo cual tienen derecho a ampararse en la presuncin de dao ocasionado
por el deceso al cual se refiere la segunda parte del art. 1084 Ver Texto, Cd.Civ., el cnyuge
sobreviviente y los herederos necesarios de la vctima (4390) .
Art. 1085.
4. Accin iure proprio. - A) Los padres pueden reclamar indemnizaciones por la muerte de los hijos, con
base en que el art. 1085 Ver Texto, Cd.Civ., establece una presuncin de que los herederos necesarios
del difunto han sufrido un dao como consecuencia de su muerte, sin que quepa distinguir si los hijos son
mayores o menores de edad (4391) . Los padres pueden reclamar la indemnizacin por la muerte de los
hijos menores sin necesidad de probar el dao (4392) .
Los hijos no son eventuales, sino concretos sostenes; tanto en el orden econmico como personal,
asistencial, de cuidados y de consejos en el futuro de los padres; con mayor razn si se trata de gente de
humilde condicin social, debiendo aplicarse el art. 1085 Ver Texto, Cd. Civ. (4393) .
5. Resarcimiento por muerte de una persona: pautas. - Cuando se trata de apreciar el dao directo
que alguien experimenta, resulta lgico contemplar la prdida de ingresos que esa persona sufre como
consecuencia de la lesin padecida, pero es distinto el caso cuando se trata del dao indirecto que alguien
sufre por el mal hecho a otra persona, como el dao a la madre como consecuencia de la muerte de la
hija alimentante (4394) . No son la totalidad de los ingresos probables de la vctima la base a considerar
a efectos del resarcimiento a su hija, porque no es aqulla la prdida que iure proprio sufre la menor por
la muerte de su madre, sino el aporte que reciba de ella para su subsistencia, alimentacin, vestido,
educacin y esparcimiento, y durante el lapso que restaba para que alcanzara la mayora de edad (4395)
.
6. Interpretacin de la norma. - Interpretar que el art. 1085 Ver Texto, Cd.Civ., tiene por destino
especfico y exclusivo institur lo que se ha denominado una "particular indignidad", implica dejar de lado
que la norma est fundamentalmente dedicada a establecer con precisin quines tienen derecho a
reclamar las indemnizaciones que se establecen, tanto en la primera, como en la segunda parte del art.
1084 Ver Texto, Cd.Civ.; en tal sentido, es obvio que la exclusin de los autores o cmplices de la
muerte, slo constituye una excepcin al rgimen general institudo por el precepto (4396) .
Art. 1086.
(4351) CC2 LPl.3, 3/8/95, Juba7 B352439.
(4352) CCrim.Corr. SFr., 29/2/84, LLC 984-902.
(4353) CNCiv.F, 25/6/82, LL 1983-B-568.
(4354) CNCiv.E, 3/5/82, ED 100-555.
(4355) CC Mor.1, 20/4/95, Juba7 B2300396.
(4356) CNCiv.F, 25/6/82, LL 1983-B-568.
(4357) CC SI 2, 20/4/95, Juba7 B1750370.
(4358) CNCiv.F, 25/6/82, LL 1983-B-568.
(4359) CCrim. Ros.II, 16/4/80, Z 20-150.
(4360) SC Mend.II, 30/11/79, JA 980-I-648; d., 31/10/79, JA 980-I-197; CNCiv.A, 1/12/81, LL
1982-C-515 (J. Agr., caso 4738).
(4361) CNCom.D, 25/4/83, ED 105-455.
(4362) CNEsp.CC I, 25/9/81, JA 982-II-256 Ver Texto.
(4363) CC1 BBl.2, 11/11/80, DJBA 121-426.
(4364) CNEsp.CC III, 29/3/84, LL 1984-D-227.
(4365) CC1 MdelPl.2, 6/11/79, SP LL 980-629 (471-SP).
(4366) CF LPl.I, 4/8/83, ED 109-459.
(4367) CNEsp.CC III, 29/3/84, LL 1984-D-227.
(4368) CNEsp.CC III, 29/3/84, LL 1984-D-227.
(4369) CC1 Tuc., 4/8/81, ED 97-549.
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LexisNexis - Depalma
1999
1. Heridas y ofensas fsicas. - A) El dao fsico es indemnizable en la medida en la cual subsiste una
incapacidad irreversible (4397) . Desde que es dao lo que altera la integridad fsica, por ms que la
curacin y la readaptacin sea ms o menos completa, no se podr devolver al organismo alterado la
situacin de incolumidad anterior al accidente, constituyendo ello el perjuicio reparable (4398) . La
integridad fsica de la vctima de un accidente de trnsito tiene un valor estimable en dinero; la reparacin
del dao fsico causado debe ser integral, es decir, comprender todos los aspectos de la vida del individuo,
no solamente lo laboral (4399) .
B) El dao resarcible en el supuesto de existir lesiones, ser, desde el punto de vista patrimonial, la
prdida de valores econmicos actuales, o la disminucin de aptitudes o posibilidades de producir
beneficios econmicos, no resultando procedente una indemnizacin por dao patrimonial por la sola
existencia de lesin fsica, en tanto no se demuestre su vinculacin con la capacidad productiva de la
vctima (4400) . Pero la herida que no origina erogaciones extraordinarias, ni impide al herido trabajar, en
el derecho civil argentino no es un dao, de acuerdo al art. 1068 Ver Texto, Cd.Civ.; y si no hay
menoscabo patrimonial directo ni indirecto (dao), no hay "acto ilcito punible para los efectos de este
Cdigo" (4401) .
1 bis. Tlesis de la norma. - La disposicin del art. 1086 Ver Texto, Cd.Civ., tiende a tutelar como
bien jurdico la "integridad fsica" en el ms amplio sentido, como fundamental derecho de la personalidad
(4402) .
2. Lesiones psquicas. - A) El dao psquico o emocional es un dao que no incide en el cuerpo humano,
sino en la estructura anmica o alma de la vctima; se entiende por tal "el acto primero de un cuerpo
natural organizado que tiene la vida en potencia" (4403) . El rubro perjuicio psquico o emocional deber
tener relacin con el detrimento patrimonial derivado de un dao que afecte a alguno de los tres niveles
-vegetativo, sensitivo y espiritual- del alma humana (4404) . Toda disminucin de la integridad fsica
humana es materia de obligado resarcimiento, dentro de la cual debe inclurse a la merma de las
aptitudes psquicas del individuo, lo cual de por s constituye un dao resarcible (4405) . El dao psquico
debe ser indemnizado como diferenciado del esttico y del moral, si de la pericia surge la existencia de
una alteracin emocional como consecuencia del accidente padecido (4406) . La resarcibilidad del dao
psquico depende de que ste tenga como causa adecuada el hecho producido, y no la personalidad de la
vctima, que adoleciera ya de tales caractersticas antes de la produccin del hecho (4407) . La alteracin
de la personalidad, como perturbacin profunda del equilibrio emocional de la vctima, debe ser
indemnizado, en cuanto guarde un nexo causal con el hecho daoso, y entrae una significativa
descomposicin que perturbe su integracin en el medio social (4408) .
B) La indemnizacin, en el caso de perjuicio psquico, consistir como mximo en el pago de todos los
gastos de curacin y convalescencia, y de todas las ganancias que dej de percibir el ofendido hasta el
completo restablecimiento, o la satisfaccin del dao futuro estimado si se tratara de un detrimento
definitivo (4409) . En otro caso se dijo que para calcular la indemnizacin de incapacidad por causas
psquicas derivadas del hecho, cabe tener en cuenta que la actora, si bien vio reducidas sus posibilidades
en la vida de relacin y aspectos laborales, no realizaba tareas remuneradas, desempendose como ama
de casa (4410) .
C) Mientras no se demuestre de manera cabal que promedie una lesin psquica con motivo del hecho
ilcito, susceptible de traducirse en una real y efectiva minusvala de ese linaje, la alteracin anmica, y
aun la psquica, que puede haber padecido el actor, no podr ser resarcida como perjuicio material sino,
en todo caso, a ttulo de dao moral, cuya indemnizacin enjugar la lesin de los sentimientos y
afecciones legtimas, traducidos en padecimientos fsicos o psquicos, que hayan perturbado la
tranquilidad y el ritmo normal de la vida de la vctima (4411) . No todo menoscabo psquico importa un
dao moral, pues para lo contrario se requiere que sea apreciable un inters espiritual autnomo a la
cosa, y efectivamente atacado a raz del hecho. De lo contrario, el dao moral sera acompaante
ineludible de toda indemnizacin de los daos patrimoniales, lo que nadie, en doctrina y jurisprudencia, se
ha animado a sostener (4412) .
D) Las lesiones psquicas pueden tener incidencias en el cuerpo humano y ser incapacitantes; habrn de
apreciarse como una prdida de aptitudes fsicas en la vctima y, por ello, indemnizadas en cuanto se
traduzcan en un perjuicio econmico. O bien, como secuelas, se traducirn en los dolores o sufrimientos
ntimos que caracterizan al dao o agravio moral y que -pese a su inmaterialidad- deben ser
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indemnizados pecuniariamente al carecerse de otro medio para mitigar el dolor de la vctima. Por ello,
cuando se menciona un dao psquico ser menester realizar su correcto encuadramiento jurdico, segn
se relacione con una u otra de las categoras sealadas (4413) .
2 bis. Dao psquico y dao moral. - A) La afeccin psquica y el dao moral son dos cuestiones
distintas, las que, por tanto, admiten un tratamiento distinto y, por supuesto, pueden obtener tambin un
resarcimiento por separado; es cierto que muchas veces el sufrimiento espiritual, que lleva nsito el dao
moral, puede aparejar trastornos psquicos; pero si stos alcanzan el grado de permanentes, al punto de
poder fijar una incapacidad de ese tipo, la independencia con el dao moral surge palpable y sin
hesitaciones (4414) . El dao psquico tiene entidad conceptual diversa al dao moral y a la indemnizacin
de la incapacidad laboral, aunque -sin lugar a dudas- l proyecte sus efectos lesivos sobre el plano
espiritual y patrimonial de la vctima (4415) . El llamado "dao psquico" derivado de un hecho ilcito, a
veces es considerado como dao moral, y otras, se lo diferencia, mas lo que importa es que no se lo
indemnice doblemente (4416) . Se ha de atender a los opacamientos y marchitajes que se producen en la
psiquis del individuo como consecuencia de un accidente, el cual ha de ser reparado por equivalente, y
mediante una suma de dinero que se justipreciar juntamente con los dems menoscabos de la plenitud
de la vida de la vctima, o en forma autnoma; pero evitando la doble indemnizacin (4417) .
B) La lesin psquica no se identifica con el dao moral. La diversidad se halla en que aqulla es el
presupuesto material del dao moral (como tambin lo puede ser del dao patrimonial). El dao psquico
es un concepto de la naturaleza, propio de la ciencia mdica, que constituye la fuente de un concepto
jurdico: el dao indemnizable. El dao psquico reside en la alteracin misma de la personalidad; el dao
moral recoge esa realidad y la valora en tanto desequilibrio espiritual profundo que implica una honda
lesin de las afecciones legtimas de la vctima (4418) . El rubro dao psquico reviste autonoma
conceptual respecto del dao moral, ya que el segundo repercute en la esfera de la espiritualidad, en
tanto que el primero afecta las facultades intelectivas, volitivas y sensitivas (4419) . En otra lnea se ha
dicho que con relacin al dao psquico, su desglose o tratamiento por separado del dao fsico, y del
moral, solamente se admite para una mejor cuantificacin de la indemnizacin, pero integrndolos (4420)
.
2 ter. Resarcibilidad del dao psquico. - A) Para que el dao psquico aparezca con entidad suficiente
como para ser considerado rubro indemnizable independiente (del dao moral, por ejemplo) debe
comportar una alteracin de la personalidad de la vctima, es decir que consista en una perturbacin
profunda del equilibrio emocional, que guarde adecuado nexo causal con el hecho daoso, y entrae una
significativa descompensacin que perturbe su integracin en el medio social (4421) . Las lesiones
psquicas o "sinistrosis" configuran perjuicios indemnizables, ya que pueden importar un dao patrimonial
indirecto en tanto producen deterioros orgnicos que impiden o dificultan el ejercicio habitual de la
actividad laborativa de la vctima, y, en todo caso, infligen un dao no patrimonial directo al disminur o
afectar, de cualquier modo, la integridad personal de aqulla (4422) . El dao psquico es la lesin del
funcionamiento cerebral. Las alteraciones o secuelas en dicha esfera, sean totales o parciales, son
indemnizables cuando derivan en una incapacidad, pues toda disminucin de la integridad fsica humana
es materia de obligado resarcimiento, dentro del cual cabe inclur a la merma de las aptitudes psquicas
del individuo, lo que s constituye un dao resarcible (4423) .
B) Para graduar el dao psicolgico se debe obrar de la misma manera que respecto al deterioro de la
capacidad fsica, siendo imprescindible la intervencin de un experto que aporte al proceso los elementos
fehacientes para la dilucidacin de la magnitud (4424) .
C) El dao psquico es la modificacin o alteracin de la personalidad, que se expresa a travs de
sntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc. y cuya forma ms acabada de acreditacin es el
informe psicopatolgico (4425) .
3. Lesin esttica. - A) La lesin esttica constituye una lesin a un bien jurdico no patrimonial que, en
el orden normal de las cosas, puede provocar perjuicios patrimoniales, de manera tal que implica un dao
cierto y real, susceptible de ser reparado (4426) . El perjuicio habitualmente enunciado como "lesin
esttica" constituye slo excepcionalmente rubro autnomo que reparar, siendo regla que quede
subsumido ya en la incapacidad sobreviniente, en tanto la apariencia fsica aparezca relevante para el
plano laboral o social, ya en el agravio moral, si es que indiferente a la actividad laboral, o al normal
desenvolvimiento de la vida de relacin, el defecto altera el espritu, las afecciones o sentimientos de la
vctima (4427) . Constituye "dao esttico" todo menoscabo a la armona corporal, tanto esttica como
dinmicamente considerada, siendo su levedad o gravedad, masculinidad o femineidad de la vctima,
notas que hacen a su graduacin indemnizatoria, pero no a su procedencia (4428) . La lesin esttica es
la que se sufre en el rostro, o en cualquier otra parte del cuerpo, que es costumbre mostrar o exhibir, o
que se trasluce al exterior, menoscabando o afeando el cuerpo al disminur su perfeccin o belleza (4429)
. La lesin esttica incide principalmente en la psiquis de quien la padece en virtud de los sufrimientos y
mortificaciones que le ocasiona, derivados de la prdida de su normalidad o armona corporal, belleza,
etc., por lo cual, su indemnizacin, procede a ttulo de dao moral. Pero tambin puede ocasionar a la
vctima, detrimento de carcter patrimonial, lo cual har procedente, adems, su reparacin a ttulo de
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en cuyo caso se deber indemnizar como dao material y consecuencias agraviantes al plano espiritual de
la persona visible, existiendo un campo comn con la reparacin por incapacidad sobreviniente (4448) .
Pero no cabe considerar como dao patrimonial a la lesin esttica, si carece de influencias sobre las
posibilidades econmicas o laborales de la vctima (4449) .
B) Es procedente la indemnizacin por lesin esttica ante la amputacin del miembro superior derecho,
ya que provoca una alteracin en las condiciones de todo ser humano, aun en el supuesto de ser
reemplazado ortopdicamente, pues de ese modo se logra disimular la falencia, pero no evitar la mengua
de la armona corporal, provocando un perjuicio que se traduce en su vida laboral, deportiva, de relacin
social, y tambin en las relaciones ntimas del paciente (4450) .
C) La lesin esttica configura, en verdad, un dao patrimonial slo cuando incide en las posibilidades
econmicas del lesionado, o cuando fuere factible la supresin por va quirrgica o mitigacin de la
deformidad, ya que en este caso el costo de la operacin indicara un dao cierto, por lo cual, en su
defecto, cuando son reclamados estos padecimientos, se los engloba en la partida correspondiente al dao
moral (4451) . Una deformacin del rostro puede limitar las posibilidades econmicas de una persona,
pues son numerosos los empleos o actividades en los cuales una buena presencia fsica tiene importancia,
y aunque no se trate de esas actividades, de cualquier modo la desfiguracin esttica crea complejos e
inhibiciones que repercuten en las relaciones con sus semejantes y en su trabajo (4452) .
3 quter. Lesin esttica: pautas para su resarcimiento. - A) El dao esttico, para ser computable,
debe tener alguna entidad (4453) . Las tareas desempeadas, el sexo de la vctima y su edad slo sirven
a manera de indicios para fijar la cuanta del resarcimiento del dao moral causado por desfiguracin del
rostro (4454) . La falta de un criterio matemtico o inequvoco, en cuanto a la lesin esttica, obliga a
recurrir a otros parmetros como lo son el sexo, la edad de la vctima, su carcter psicolgico, el crculo
de su actuacin y, adems, condiciones personales (4455) . Para determinar esta indemnizacin se debe
evaluar, adems de la importancia de la lesin, la edad, el sexo, la profesin o actividad de la vctima,
puesto que tales circunstancias van a incidir en la mayor o menor cuanta de la indemnizacin (4456) .
Adems, se pondera el afeamiento de la imagen de la vctima y su entidad daina, cobrando singular
importancia el sexo de aqulla y el lugar en el cual se producen las heridas que hoy se muestran a los
terceros mediante sus cicatrices (4457) . Los rasgos del rostro son los primarios en la identidad de los
sujetos en toda relacin social cara a cara, y tanto para el sexo y edad de la vctima, al tiempo del
accidente, como para los tiempos que corren, la imagen fsica -sobre todo la facial- tiene una importante
incidencia en la vida de relacin, y en variadas franjas del mercado laboral (4458) .
B) La lesin esttica constituye un modo de ataque a la integridad fsica de la persona, cuya reparacin se
impone para lograr un resarcimiento integral del dao. Es que la regularidad y normalidad esttica es un
bien deseable individualmente como valor de goce espiritual, con prescindencia del sexo, edad, profesin
y estado civil. Por consiguiente, el juez debe efectuar una tarea de confrontacin entre el aspecto normal
y habitual de la vctima, antes del hecho daoso, y su apariencia posterior. La ruptura de ese equilibrio se
debe evaluar conforme pautas humanamente comunes o regulares, no segn el criterio que adoptara un
esteta. Y de ah que las circunstancias particulares que rodean a la vctima harn variar el monto
indemnizatorio en cada caso concreto (4459) . A los efectos indemnizatorios se hace necesario que la
lesin, o su secuela, sea significativa en el plexo personal que se da; de tal modo que no se puede dejar
de computar en un marco de totalizacin y armona, las condiciones personales del afectado, como su
sexo, edad y caractersticas propias de su corporeidad, con sus componentes de belleza, proporcin e
integridad (4460) .
4. Determinacin del resarcimiento. - A) La incapacidad que corresponde indemnizar en sede civil es
no slo la laborativa, debiendo considerarse la disminucin de la aptitud genrica del sujeto pasivo,
siendo, por otra parte, inaplicables las disposiciones de la ley de accidentes de trabajo y decretos
reglamentarios, al contemplar aspectos indemnizatorios distintos (4461) . Para fijar la indemnizacin por
incapacidad sobreviniente es menester computar todas las circunstancias vinculadas a la vctima, no
siendo aplicable la ley de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en tanto sta ha sido
diseada para una relacin jurdica dotada de perfiles especficos (4462) .
La frmula matemtica financiera no respeta el principio de reparacin integral del dao (4463) . Es
inadecuada la aplicacin de un tcnica matemtica para calcular lo que un determinado grado de
incapacidad fsica entraa, como dao resarcible para quien lo padece (4464) . Por ello, para fijar la
indemnizacin por dao material, los jueces de grado no se hallan compelidos a adoptar frmula alguna,
gozando de amplias facultades, adems, para mensurar el moral (4465) . Para fijar la indemnizacin por
incapacidad fsica derivada del accidente, no cabe atenerse a clculos actuariales, ni rgidos porcentuales
proporcionados a la posible disminucin de la aptitud laboral, sino que es menester, en cada caso,
apreciar las particularidades y circunstancias que permitan establecer prudentemente la cuanta del
resarcimiento (4466) .
El dao a la plenitud de vida, o incapacidad sobreviniente abordada en su integralidad, suele poseer un
ancho horizonte de chances frustradas, de logros y tareas vedadas total o parcialmente, de esperanzas y
expectativas truncadas o realizables de diversa manera, de potencialidades eclipsadas y opacadas, de
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fuerzas y aptitudes recortadas, todo lo cual es objeto de ponderacin y medida al momento de tarifar
aquel dao. De modo que, si se quiere evitar caer en una casi ineludible duplicacin de la indemnizacin,
han de evitarse las tarifaciones y compensaciones parciales (4467) . El resarcimiento por incapacidad no
se ha de fijar con un criterio estrictamente matemtico, ni comportar una relacin con otros valores tales
como el llamado "valor vida", debindose analizar como comprensivo de las verdaderas lesiones sufridas y
su proyeccin en la vida de la vctima (4468) . La reparacin del dao material -incapacidad
sobreviviente- no se debe ceir de manera matemtica a las supuestas mermas de ganancias referidas al
sueldo o retribuciones con las cuales contaba la vctima, computadas sobre la base de tablas indicadoras
del resto de vida til laboral; sin perjuicio de que esos datos sean una parte de primer rango para el
establecimiento de la indemnizacin. Ella queda librada al prudente arbitrio judicial, segn las diversas
circunstancias del caso, y particulares del damnificado (4469) . El suum cuique tribuere de los latinos es
una de las bases fundamentales que tambin cabe aplicar en la sustentacin de un juzgamiento donde se
debate una indemnizacin por incapacidad (4470) .
B) El resarcimiento por incapacidad sobreviniente conlleva tambin, y en su propio seno, el de la merma o
prdidas de ganancias que por el resto de sus das provoca la minusvala sufrida. Salvo, claro est, que se
aborde, precise y tarife con especificidad, y estricto rigor, los lucros cesantes o ingresos dejados de
percibir como resultas de una momentnea y total imposibilidad en la vctima de trabajar o de obtener
ganancias en su actividad lucrativa durante el perodo de convalecencia, y hasta su reingreso o retorno a
aquella actividad (4471) .
El demrito resarcible se debe ponderar en consideracin a los daos presentes o futuros que la
incapacidad implica, entre los cuales las tareas que desempeaba la vctima antes del hecho, y el lucro
cesante, importan pautas relevantes, pero no nicas, correspondiendo atenerse a las genricas
posibilidades de ganarse la vida, y aun el dficit de funciones no directamente lucrativas; es que cabe
resarcir el riesgo actual de la inseguridad econmica en la cual el sujeto queda frente a la vida, del que
solamente est exento quien por muy buena posicin econmica se halla a cubierto de cualquier
contingencia (4472) .
A fin de establecer el monto del resarcimiento derivado de la incapacidad, no slo se debe atender a la
naturaleza de las lesiones sufridas, sino tambin a la edad de la vctima, su estado civil y su condicin
socioeconmica (4473) .
Toda lesin fsica de carcter permanente, ocasione o no un dao econmico, debe ser indemnizada como
valor del cual la vctima se vio privada, aun cuando no ejerciera ninguna actividad lucrativa, puesto que la
reparacin comprende no slo el aspecto laborativo, sino tambin todas las consecuencias que afectan la
personalidad ntegramente considerada (4474) . La reparacin por incapacidad no est exclusivamente
ligada al aspecto laborativo, sino que tambin se la vincula con cualquier actividad intelectual, cientfica,
artstica o social que su advenimiento impida desarrollar en el futuro a la persona que la sufra (4475) . Al
graduar la incapacidad sobreviniente se deben considerar, desde luego, las aptitudes vitales genricas del
afectado, existentes o potenciales, y no slo el dficit para determinado trabajo, como asimismo la forma
y magnitud con que las secuelas del hecho se proyectan sobre la personalidad integral de aqul y su vida
de relacin, aunque sin perder de vista que en esta materia no hay criterios matemticos para la
determinacin del quantum indemnizable (4476) . A los efectos de mensurar el dao, lo que importa es
establecer en qu medida la incapacidad ha podido gravitar en las actividades habituales de la vctima,
importando subrayar que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos, slo constituyen para
el tribunal, elementos referenciales, indiciarios o meramente orientadores, que no lo vinculan, por cuanto
la indemnizacin deber ser establecida por el rgano jurisdiccional, con arreglo al perjuicio efectivamente
sufrido por la persona (4477) . Con respecto a la incapacidad sobreviniente se debe tener presente que
en el mbito laboral la fijacin de un importe indemnizatorio se mide desde el punto de vista de la
capacidad funcional, mientras que en el civil preocupa la integridad fsica de la vctima, por lo que debe
cubrir en su plenitud los efectos producidos por el evento daoso, as como tener en cuenta las incidencias
en la futura vida de relacin (4478) .
Aunque la vctima sea un jubilado, y la incapacidad no provoque una limitacin actual de sus ingresos, la
posibilidad de que en un futuro necesite usar de la capacidad de trabajo disminuda por el hecho daoso
justifica la indemnizacin de aptitudes o facultades importa una lesin patrimonial que debe ser
indemnizada no slo en el aspecto laborativo sino genrico (4479) .
La incapacidad configura de por s un dao indemnizable, ya que la integridad de los individuos tiene en s
un valor apreciable en dinero; todo dao real ocasionado a una persona se estima indemnizable, con
prescindencia de que ejecute o no actividad lucrativa (4480) .
Accidentes por los cuales una persona joven queda incapacitada de por vida, provocan un dao cuya
entidad supera, comnmente, al generado por la muerte de la vctima (4481) .
F) La reparacin del dao fsico causado debe ser integral, es decir que debe comprender todos los
aspectos de la vida de un individuo, o dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a
consecuencia del evento, y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto
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realizaba, como as tambin compensar de algn modo las expectativas frustradas (4482) .
I) Aunque el actor, cuando se produjo el accidente de trnsito, presentaba secuelas de otro ocurrido
precedentemente, la condicin anterior de la vctima no excusa la responsabilidad del demandado,
debiendo tenerse en cuenta esa disminucin anterior de aptitudes para que la indemnizacin no exceda,
por desproporcionada, el resultado normal de su accin (4483) .
J) "Reparar" un dao no es siempre rehacer lo que se ha destrudo; casi siempre suele ser darle a la
vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido, porque el verdadero
carcter del resarcimiento de los daos y perjuicios es un papel "satisfactorio" (4484) .
4 bis. Cuestiones procesales involucradas. - A) Las "estimaciones" de las partes efectuadas en los
escritos introductivos del proceso no atan al magistrado, quien debe decidir conforme su prudente arbitrio
salvo el tope cuantitativo que se hubiese establecido por el justiciable y la consideracin eventual del
magistrado de que lo prudente hubiese sido superior a ese tope (art. 165 Ver Texto, CPCC), sin dejar de
lado que la ameritacin del juez debe tender a establecer la resultante equitativa de la real medida del
dao (4485) . Pero aunque es cierto que las estimaciones de valores indemnizables efectuadas por los
justiciables no atan al juez, no acontece lo mismo con relacin a aquel o aquellos que han vertido las
cantidades que colman sus pretensiones, porque ellas as han sido ameritadas por ellos, salvo que se deje
sujeto, en definitiva, a la resultante de la prueba producida, si sta introduce variantes positivas o
negativamente expuestas con respecto a la estimacin (4486) .
B) Las atribuciones de los jueces de grado de fijar el importe del resarcimiento de daos y perjuicios
adquieren mayor amplitud cuando se trata del dao esttico y psicolgico; en tales supuestos la
configuracin del absurdo debe ser estrictamente apreciada, requirindose su demostracin en forma
indubitable (4487) . Es facultad privativa de los jueces de grado la eleccin de pautas para determinar la
indemnizacin por daos y perjuicios, conforme con los elementos de juicio aportados a su consideracin,
habida cuenta de que no estn constreidos a la aplicacin de frmula matemtica alguna (4488) .
5. Asistencia. - B) En la acreditacin de gastos realizados por la vctima, lo que interesa es establecer la
verosimilitud del desembolso, y si son razonables de acuerdo a la naturaleza y gravedad de las lesiones
sufridas por ella, as como la relacin de causalidad con el accidente, adems del tratamiento que
necesariamente requiri, lo que hace indiferente que alguno de tales gastos no se hallen debidamente
documentados (4489) . Acreditada la relacin causal, no es necesaria la presentacin de los respectivos
comprobantes de gastos, pues su existencia es consecuencia del dao producido, y resultando ser
erogaciones impuestas por la naturaleza de las lesiones sufridas, guardan, por cierto, relacin con ellas
(4490) .
La jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de la prueba concreta y documentada de los gastos
mdicos y de farmacia necesarios para el tratamiento y recuperacin de la vctima, dejando librado a la
apreciacin judicial la fijacin del monto, siempre que la acreditacin del perjuicio est debidamente
comprobada y tengan adecuada relacin con la importancia del tratamiento (4491) . As, se ha dicho que
el quantum del dao por gastos mdicos y de farmacia se debe calcular en su totalidad, y no cindose
exclusivamente a los recibos acompaados, desde que estn referidos slo "a algunos" de los gastos
incurridos por tales conceptos (4492) . La falta de prueba respecto de gastos mdicos y de farmacia no es
bice para que stos se computen si las lesiones sufridas as lo justifican (4493) .
C) La asistencia de la vctima en establecimientos mdicos particulares, con prescindencia de los que
funcionan gratuitamente, no es bice para que reclame el resarcimiento de los gastos en los cuales
incurri, pues no slo es natural que se trate de procurar el tratamiento que estime ms adecuado, sino
que ello constituye un deber de su parte, a fin de no agravar las consecuencias del siniestro (4494) .
Art. 1089.
2. Calificacin por los tribunales represivos. - El art. 1089 Ver Texto, Cd.Civ., no establece
prejudicialidad de la accin penal respecto de la accin civil, por reparacin de daos causados por delitos
de calumnias o de injurias; mxime respecto de las injurias, cuando el Cdigo explicita que pueden ser
"de cualquier especie"; posibilitando, de tal forma, la indemnizacin de daos provocados por conductas
que atacan el honor, aunque no encuadren en el tipo penal (4495) .
Art. 1090.
1. Denuncia criminal. - En el caso de una acusacin culposa, queda tambin enlazada la responsabilidad
por el dao sufrido por el acusado, no ya por imperio del art. 1090 Ver Texto, Cd.Civ., sino del 1109 Ver
Texto de dicho Cdigo, configurndose como un cuasi delito, distincin que ms all de las diferentes
consecuencias jurdicas que provoca, tanto la acusacin culposa como la calumniosa se rigen por las
normas del principio de asimilacin (4496) . No se comprende porqu el principio de disciplina social,
segn el cual es obligatorio abstenerse de actividades peligrosas o daosas gravemente imprudentes, no
se debe aplicar tambin a la facultad jurdica y, especialmente, a la facultad y a la obligacin de denunciar
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los delitos, seguida de la inculpacin especfica de una persona; el que denuncia un delito, incluyendo de
una manera especial a la polica judicial, sabe que expone a un conciudadano a un mal grave, y no
creemos que se obstaculice la indagacin y el descubrimiento de los delitos, al afirmar que tambin en
esta actividad se debe actuar con sentido de responsabilidad, que la ley misma recoge con suficiente
extensin al ordenar que no se acte con imprudencia grave (4497) . La imputacin de un delito que
lesiona de una manera tan grave el honor y la reputacin de una persona, debe ser precedida de un
cuidadoso anlisis de los antecedentes que la justifiquen; por el contrario, la imputacin resulta
imprudente cuando se obra precipitadamente, sin tomar todos los recaudos necesarios para no caer en la
falsedad que, por s misma, implica un dao a ese bien ajeno que es el honor (4498) .
1 bis. Acusacin calumniosa: presupuestos. - La acusacin calumniosa que prev el art. 1090 Ver
Texto, Cd.Civ., presupone la falsedad de la denuncia, es decir, que se haya atribudo falsamente a una
persona determinada la comisin o autora de un delito que da lugar a accin pblica, teniendo el
denunciante plena conciencia de que esa persona no lo ha cometido o atribuyndolo al denunciado en
forma imprudente, mediante un obrar culposo o negligente (4499) . La acusacin calumniosa es una
acusacin calificada por la calumnia, y mientras esto no se pruebe, la accin indemnizatoria no nace;
hasta tanto eso no ocurra, el denunciante, a pesar del dao sufrido, no puede promover la accin del art.
1090 Ver Texto, Cd.Civ., porque falta la comprobacin del presupuesto esencial de ese delito civil, que
es la calumnia (4500) . Para configurar la acusacin calumniosa es menester, entre otros supuestos, la
falsedad del acto denunciado, el conocimiento de la falsedad por parte del acusador y la existencia del
dolo. La falta de este ltimo elemento no excluye que la acusacin pueda ser culposa, en cuyo caso
comprometera, en cuanto cuasidelito civil, la responsabilidad del acusador (4501) . Es necesario, para
que quede patentizada la presencia de la falsedad de la denuncia -dolosa o culposa- que configure la
acusacin calumniosa prevista en el art. 1090 Ver Texto, Cd.Civ., que el imputado por la denuncia haya
sido finalmente absuelto en la causa que se le form con motivo de aqulla, tratndose de un presupuesto
nsito en la configuracin de esta especie de responsabilidad extracontractual, pues slo por medio de la
sentencia penal absolutoria puede, en rigor, aprehenderse el carcter calumnioso de la denuncia o de la
acusacin, o bien el yerro que plasme la actuacin culposa y origine responsabilidad en el denunciante
(4502) . Aunque el delito civil de acusacin calumniosa admite -a diferencia del delito penal- tanto la
imputacin dolosa como la culposa, es preciso que exista la sentencia penal absolutoria, pues slo
entonces aparecer la falsedad de la denuncia; por ende, no cabe atribur al denunciante en sede civil el
haber incurrido en acusacin calumniosa, en virtud de una actuacin que, por el resultado alcanzado,
sobreseimiento provisorio, no se puede tildar como desacertada; especialmente cuando no existe cuestin
prejudicial en los trminos de los arts. 1101 Ver Texto y ss., Cd.Civ., pues la accin civil no depende de
los hechos investigados en razn de la denuncia, sino de la acusacin calumniosa como tal (4503) . Pero
la absolucin del acusado no basta para que el denunciante incurra en acusacin calumniosa o contraiga
responsabilidad civil, mxime si la forma en la cual se presentan los hechos que dan margen a la
denuncia, autorizan la opinin de la existencia de un delito (4504) .
1 ter. Acusacin calumniosa: terminologa. - Parece ms ortodoxo reservar la expresin "acusacin
calumniosa" para el delito civil previsto por el art. 1090 Ver Texto, Cd.Civ. -falsa imputacin "a
designio"- en tanto que la figura culposa encarnada en el art. 1109 Ver Texto -falsa imputacin por
observancia de una conducta temeraria, imprudente, precipitada, etc.- ha de nominarse "acusacin" o
"denuncia culposa" (4505) .
1 quter. Acusacin calumniosa: configuracin. - En algunos casos se ha dicho que el delito civil de
"denuncia calumniosa" slo se configura cuando el acusador acta a sabiendas de su sinrazn, y con el
afn de producir un dao (4506) . Sin embargo, tambin se ha dicho que a los efectos de que se
configure el ilcito de acusacin calumniosa, no es necesario que el autor haya obrado con conocimiento de
la falsedad y con intencin de daar, sino que es suficiente con que haya procedido con culpa o
negligencia, y siendo que la denuncia penal incoada ha debido producir una lesin a los derechos
extrapatrimoniales del afectado, resulta procedente la reaparicin del agravio moral (4507) . En esta
lnea, se ha considerado que el delito penal de denuncia calumniosa slo existe en su forma dolosa; aun
cuando se considere que el delito civil de acusacin calumniosa admite, en cambio, tanto la imputacin
dolosa como la culposa, es preciso que exista la sentencia penal absolutoria, pues slo entonces aparecer
la falsa denuncia (4508) . No cualquier acusacin da lugar a la accin del art. 1090 Ver Texto, Cd.Civ.,
sino la que es calumniosa, es decir, falsa, aquella en la cual el acusador o denunciante sabe que el
acusado es inocente (4509) .
2. Calificacin por los tribunales represivos. - Para que en sede penal se pueda declarar calumniosa
la acusacin o denuncia, sta debe haber sido formulada dolosamente, con conocimiento de la falsedad de
la imputacin, o sea de la inocencia del imputado, a sabiendas de su temeridad, con el propsito claro de
inducir a error a la administracin de justicia, o con el mvil enfermizo de consumar una venganza,
echando sombras sobre quien se saba inocente (4510) .
La calificacin realizada por el tribunal penal, en caso de rechazo de la querella entablada por el acusador,
hace cosa juzgada en sede civil, ya sea que se declare la acusacin como calumniosa o no (4511) . La
declaracin de que la acusacin no fue calumniosa, efectuada en sede penal, le impide al juez aplicar el
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art. 1090 Ver Texto, Cd.Civ., pero no le cercena la posibilidad de la aplicacin del 1109, Cd.Civ. (4512)
.
2 bis. Previa intervencin de los tribunales represivos. - La posibilidad de instaurar la accin civil
de dao por la figura del ilcito acusacin calumniosa, sin requerir decisin previa en jurisdiccin criminal,
ha sido materia de controversia nacional, predominando mayoritariamente la posicin que establece que
no es necesaria dicha decisin previa en fuero criminal (4513) . No se requiere la previa declaracin, en
sede penal, de que la acusacin fue calumniosa. El art. 1090 Ver Texto, Cd.Civ., no exige tal declaracin
del juez del crimen e introducirla por va interruptiva constituira crear un presupuesto o cuestin
prejudicial no contemplados por esa norma. Por lo dems, una interpretacin semejante contrariara el
principio del art. 1097 Ver Texto del mismo Cdigo, segn el cual la accin civil no se juzga renunciada
por no haber los ofendidos intentando la accin criminal o por haber desistido de ella. Adems no hay
cuestin prejudicial a los trminos de los arts. 1101 Ver Texto y ss., pues la accin civil no depende de los
hechos investigados en razn de la denuncia, sino de la acusacin calumniosa, como tal (4514) . Los
delitos contra el honor especfico (injurias y calumnias) son de accin privada, razn por la cual no es
necesario ejercitar la accin criminal para que el juez en lo civil pueda graduar una justa indemnizacin;
empero, el delito de "acusacin calumniosa", aun cuando en origen se vincula con el honor, est
incriminado como injusto contra la Administracin pblica, siendo, por ende, atendiendo al bien jurdico
inmediatamente protegido, un delito de "accin pblica" (4515) .
3. Dao material. - Los gastos ocasionados en la defensa del demandado, con motivo de la denuncia,
slo se convierten en dao reparable cuando la denuncia hubiera sido calumniosa (4516) .
6. Responsabilidad civil. - En el caso de una acusacin culposa queda tambin enlazada la
responsabilidad por el dao sufrido por el acusado, no ya por imperio del art. 1090 Ver Texto, Cd.Civ.,
sino del 1109 de dicho Cdigo, configurndose como un cuasi delito, distincin que ms all de las
diferentes consecuencias jurdicas que provoca, tanto la acusacin culposa como la calumniosa se rigen
por las normas del principio de asimilacin (4517) . La responsabilidad civil de los querellantes no puede
tener lugar por el nico hecho de que la accin ha sido rechazada, pues la ley slo la admite cuando la
acusacin ha sido calumniosa u obedeci a una conducta culpable (4518) . En principio, para que una
acusacin resulte calumniosa es necesario que en la interposicin de la querella se haya procedido con
culpa o negligencia (4519) . Si en la denuncia penal no hubo dolo o malicia, y se origin en un error
provocado por tcnicas contables inapropiadas, la acusacin no se puede reputar como calumniosa, lo que
no excluye la responsabilidad por culpa o imprudencia, ya que el error de hecho es inexcusable cuando
proviene de una negligencia culpable (4520) . No es exacto que para la configuracin del delito civil de
"acusacin calumniosa" sea necesaria la presencia del dolo (arts. 1072 Ver Texto y 1090 Ver Texto,
Cd.Civ.), siendo suficiente que el agente hubiere obrado con temeridad, ligereza, etc. (esto es:
culposamente) (4521) .
(4397) SCBA, 13/9/88, AS 1988-III-366.
(4398) CNF CC I, 15/7/83, LL 1984-A-83, JA 984-I-115 Ver Texto y ED 106-403.
(4399) CNCiv.B, 11/2/93, LL 1993-E-190.
(4400) CNCiv.J, 14/4/93, LL 1993-E-52; d., 1/6/93, LL 1993-E-109.
(4401) CC2 LPl.2, 11/3/93, Juba7 B300101.
(4402) CNCiv.B, 28/9/84, LL 1985-B-554 (36.785-S), JA 985-II-641 Ver Texto y ED 112-233.
(4403) CC1 LPl.1, 26/11/92, Juba7 B100314.
(4404) CC Merc.II, 14/9/82, LL 1984-B-470 (36.607-S) y JA 983-II-423 Ver Texto.
(4405) CC Merc.II, 14/9/82, LL 1984-B-470 (36.607-S) y JA 983-II-423 Ver Texto.
(4406) CNEsp.CC II, 11/5/81, ED 94-680.
(4407) CNEsp.CC V, 8/7/88, LL 1989-C-523. En contra, se ha considerado que las lesiones a la psiquis
no constituyen una categora autnoma, puesto que tales lesiones pueden conculcar intereses de ndole patrimonial o
moral (CNCiv.D, 16/6/92, LL 1992-E-24).
(4408) CC Nq.2, 1/2/96, PS 1996-I-1/4, Sala II, Pretor Q317.
(4409) CC2 LPl.1, 30/6/92, Juba7 B250658.
(4410) CC Merc.II, 14/9/82, LL 1984-B-470 (36.607-S) y JA 983-II-423 Ver Texto.
(4411) CNCiv.F, 2/8/91, LL 1991-E-339.
(4412) TS Crd., 5/10/84, LLC 985-605.
(4413) CC8 Crd., 10/8/89, LLC 1990-603.
(4414) CNCiv.J, 11/6/92, LL 1994-A-270.
(4415) CC Nq.1, 26/3/96, PS 1996-I-130/134, Sala I, Pretor Q72.
(4416) CC1 LPl.3, 21/9/89, Juba7 B200026.
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una situacin de hecho, toda solucin depende de las circunstancias de cada caso (4536) . La prdida de
cotizacin en el mercado de vehculos usados se debe interpretar con restriccin; el valor venal no se
halla afectado en tanto no interese partes vitales o importantes para su normal funcionamiento (4537) .
En algn caso se ha dicho que se debe sustentar un criterio restrictivo en relacin con la viabilidad de la
indemnizacin de la disminucin del valor venal de un vehculo, por estimar que no se presume, y debe
ser adecuadamente probada (4538) .
B) Tratndose de un vehculo prcticamente nuevo, para conseguir
desvalorizacin sufrida, cabe tener en cuenta la depreciacin que todo
comenzar a rodar, la cual, razonablemente, se debe calcular en el
consideracin el porcentaje de desvalorizacin fijado por el perito (4539)
4 quter. Desvalorizacin del automotor: prueba. - A) La configuracin del dao por desvalorizacin
del automotor, requiere la demostracin de la existencia de vestigios de las reparaciones, detectadas
despus de ejecutadas ellas, que permitan deducir que el rodado experiment una colisin, extremo que
acarrea una retraccin de los compradores potenciales, y una correlativa disminucin del precio que
podra obtener en oportunidad de su reventa (4540) . Para que proceda la indemnizacin por prdida del
valor venal del automotor averiado, es necesario probar que en l han quedado secuelas o huellas a pesar
de la reparacin efectuada, prueba que est a cargo del accionante (4541) . La prueba de la disminucin
del valor de un vehculo que particip de una colisin con otro, incumbe a quien la alega, y no cabe
tenerla por satisfecha con la opinin del experto desarrollada en un plano simplemente conjetural, porque
no examin el automotor (4542) . En esta lnea, se ha juzgado que para la procedencia del dao por
desvalorizacin del vehculo, es necesaria la prueba pericial (4543) . Es que, para determinar la
desvalorizacin venal del automvil daado, es ineludible la prueba pericial, pues, aun cuando
generalizada la idea de que el vehculo chocado pierde parte de su valor en la cotizacin del mercado, ello
se halla supeditado a las secuelas de los desperfectos luego de la reparacin, y esa determinacin
solamente puede ser brindada por medios tcnicos que nicamente los expertos pueden proporcionar
mediante la respectiva prueba pericial (4544) . Pero tambin se ha dicho que la falta de inspeccin del
vehculo por parte del perito no es motivo bastante para negar la existencia de la desvalorizacin del
rodado con motivo de las secuelas de un accidente de trnsito, cuando se puede presumir por la
naturaleza de los daos (4545) .
B) La desvalorizacin venal del automotor es un perjuicio que no procede automticamente, sino que
requiere la determinacin en concreto de su configuracin e importancia (4546) .
5. Indisponibilidad de la cosa daada. - Cabe resarcir los daos y perjuicios al vendedor por la
privacin del uso del departamento, desde que el comprador fue intimado a satisfacer el saldo del precio
hasta el da de la efectiva devolucin a causa de la resolucin del negocio, debiendo al efecto establecerse
el valor locativo, y computarse como dao material efectivo o resarcirse, el porcentaje de ese valor que se
corresponda con la proporcin del saldo de precio que no se haba pagado (4547) . La simple
indisponibilidad de una cosa constituye perjuicio indemnizable, tal como lo ha aceptado la doctrina autoral
y jurisprudencial (4548) . La facultad de usar y gozar de una cosa de la cual se es propietario, es un bien,
en tanto resulta susceptible de apreciacin econmica, por lo cual su privacin debe ser objeto de
reparacin, sin que sea impedimento para su reconocimiento la ausencia de prueba del dao en concreto
(prueba in re ipsa) (4549) .
La privacin del uso de un vehculo importa una lesin al derecho de uso que integra el de propiedad, y su
estimacin material puede variar segn las circunstancias, pues ha de tenerse en cuenta que se configura
un dao indemnizable por s mismo, independientemente de lo que se pueda reclamar por lucro cesante
(4550) . La indemnizacin por privacin de uso es independiente de que los arreglos se le hayan o no
efectuado al rodado, guardando estrecha relacin con el lapso que demanden las reparaciones (4551) .
Si el inmueble destrudo por una explosin de gas estaba destinado a un uso y goce permanentes
(casa-habitacin), la privacin de ese uso comporta un dao resarcible, porque es obvio que el traslado de
la vivienda a otro inmueble origina gastos que no hubieran debido ser solventados de no mediar la
explosin, que cabe cuantificar prudencialmente en una suma que pondere el lapso probable de privacin,
y tambin la circunstancia de que la misma falta de uso implica el ahorro de gastos de conservacin que,
casi ineludiblemente, se hubieran presentado, y que no se debern afrontar en virtud de que el edificio
ser demolido y reconstrudo a costa de la demandada (4552) .
5 bis. Privacin de uso del automotor. - La mera privacin del vehculo constituye de por s un dao
indemnizable (4553) . La sola privacin del vehculo, incluso del automvil, y con mayor razn un camin
en pleno funcionamiento, que por su naturaleza es la de prestar un servicio econmico mayor que la de
un automvil particular, determina la presuncin de que ello importe un menoscabo econmico (4554) . El
camin es, por su destino, un bien cuyo fin es producir utilidades, aspecto que juega en favor del
damnificado, en orden a evaluar los daos -lucro cesante- que genera la privacin de su uso (4555) . En
cuanto al automvil, por su propia naturaleza est destinado al uso: el cual satisface -o puede satisfacernecesidades espirituales y materiales, no es un elemento neutro, est incorporado al modus vivendi y, por
consecuencia, su privacin ocasiona un dao resarcible (4556) . El dao por privacin de uso del
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automotor se configura por la mera indisponibilidad, pues se presume que quien tiene en uso una
mquina lo hace para satisfacer una necesidad; no se trata de una mera conjetura o un perjuicio eventual
o abstracto; ello, en tanto una de las facultades del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas
y gozarlas (4557) . La privacin de uso est referida a la compensacin por la prdida de la posibilidad de
usar el vehculo para las propias actividades, junto con la familia y para esparcimiento (4558) .
5 ter. Privacin de uso del automotor: determinacin del resarcimiento. - A) La sola privacin del
uso del vehculo constituye un dao resarcible, pero para determinar su cuanta el damnificado debe
acreditar, por lo menos, su ocupacin y otros elementos que permitan estimar la importancia econmica
del perjuicio (4559) . La privacin de uso comprende los gastos o erogaciones que el damnificado ha
debido realizar para su movilidad, gastos que, aunque no se prueben, se presumen realizados ante la
necesidad de disponer de otro medio de movilidad (4560) . Para el monto indemnizatorio por privacin de
uso del automvil se debe computar, tambin, la duracin de las reparaciones, la demora en la bsqueda
de taller, confeccin de presupuestos, espera de turnos y obtencin de repuestos; tambin los valores de
medios de trasporte pblico sustitutivos del automotor, y la suerte de compensacin entre lucro y dao
que supone el ahorro de combustible (4561) . La indemnizacin por privacin de uso no ha de ir ms all
de lo adecuado para cubrir el tiempo de privanza que razonablemente ha de exigir la reparacin del
automotor daado; el autor del ilcito slo est llamado a cubrir ese lapso razonable de reparacin que se
presenta como una consecuencia inmediata del accidente (4562) . Se debe considerar, en cuanto a la
privacin del vehculo, no slo los das hbiles, sino tambin los inhbiles que quedan comprendidos en la
falta de utilizacin; tambin cabe tener en cuenta los das que se insumen en la eleccin del taller y
aprobacin del presupuesto (4563) . Cuando se repara la privacin de uso del automotor, se debe
computar exclusivamente el tiempo necesario de reparacin del mismo (tiempo pleno), ms el que
demande la eleccin del taller, espera de turno, obtencin de materiales, das perdidos por condiciones
climticas adversas, y la circunstancia de das no laborables, pues en esa medida es que el hecho del
responsable daa al reclamante, no procediendo otros debidos a las propias circunstancias de ste ltimo
(4564) . Se trata de indemnizar esa suerte de dao moral consistente en las incomodidades, molestias,
prdidas de tiempo y vicisitudes que el titular del rodado sufrir en su vida cotidiana, y de las que, en
alguna medida, ser sustrado por el uso y goce del bien de su propiedad (amn del disgusto por la lesin
de l). Dicha indemnizacin slo ha de cubrir, en principio, la privanza provocada por el normal y
razonable tiempo de reparacin del automotor (4565) . Pero la indemnizacin por privacin de uso abarca
el perodo que efectivamente necesitaron los trabajos de reparacin. La demora en llevar el rodado, o la
demora en retirarlo, o la permanencia del mismo en el taller por un tiempo mayor del comn, no debe
gravitar en desmedro del responsable del accidente (4566) .
B) La privacin de la utilizacin del rodado importa, para su dueo, un dao resarcible, sin que sea
impedimento para establecer la correlativa indemnizacin, la falta de elementos probatorios que precisan
su magnitud, desde que el quantum retributivo se puede establecer con sujecin a los parmetros del art.
165 Ver Texto, CPCC (4567) . En la fijacin de la indemnizacin por la privacin de uso se debe evaluar
que aquella circunstancia conlleva la eliminacin de gastos en combustible, lubricantes, estacionamiento,
desgaste de neumticos y de piezas mecnicas (4568) . Es procedente, adems, descontar los probables
gastos de estacionamiento por horas que son frecuentes al utilizar un automvil en el centro de la ciudad
(4569) .
C) Para determinar la indemnizacin en concepto de privacin forzosa del uso del rodado, se debe tener
en cuenta el carcter de profesional del peticionario, ya que dicha circunstancia hace presumir una
utilizacin ms intensa del automotor que la tenida en cuenta como normal (4570) . La indemnizacin
derivada de la prdida de la posibilidad de usar el automotor, comprende no solamente los gastos
derivados del uso de otros medios de trasporte sino, adems, los derivados de la imposibilidad de
utilizarlo para el ejercicio de una profesin o para fines de esparcimiento (4571) .
D) La privacin del uso de un automotor constituye por s un valor indemnizable, debindose efectuar su
clculo con cautela sobre todo cuando no existe prueba alguna de su monto (4572) .
E) Cuando se ha vendido el resto del automvil, la privacin del uso se debe conceder por el tiempo
prudencial que demande concretar tal operacin (4573) .
F) Pero no resulta trascendente a los efectos de conceder indemnizacin por la privacin de uso del
vehculo daado el escaso valor de cambio y la vejez del modelo, ya que lo que se indemniza es la lesin a
su valor de uso, el cual, salvo detalles de confort y velocidad en los desplazamientos, no tiene por qu
diferir en mucho, y en esencia, del que corresponde a un vehculo ms moderno (4574) .
G) Por otra parte, en algn caso, se ha expuesto que el damnificado no se debe ver obligado a circular
con un vehculo que tiene daos; hay una obligacin de reparacin integral, y mientras ella no se haya
cumplido, salvo un manifiesto abuso de derecho, no se puede constreir a quien resulta vctima a la
utilizacin del mvil con daos, lo que, inclusive, puede afectar la propia personalidad o estilo de vida, y
hasta repercutir en el crculo de actuacin (4575) .
5 quter. Privacin de uso del automotor: prueba. - A) Para conceder la indemnizacin por la
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privacin de uso del rodado, es suficiente acreditar que durante un tiempo determinado se sufri la
indisponibilidad de l; no hace falta probar un perjuicio real y positivo, ya que se presume un detrimento
al darse por sentado que quien tiene un vehculo es porque lo usa, o debe contar con la posibilidad de
usarlo (4576) . La sola falta del uso del automvil durante el lapso necesario para reparar los daos
causados constituye un perjuicio susceptible de ser indemnizado, resultando indiferente que el actor no
haya acreditado el destino asignado al automotor, pues se presume, en principio, que l lo posee, y utiliza
para llenar una necesidad cuya razonabilidad no cabe discutir (4577) . La privacin de uso del propio
automvil no slo reduce las posibilidades de traslado, sino tambin las de esparcimiento, sin que sea
necesaria la produccin de prueba especfica sobre los perjuicios (4578) .
B) El mvil o automotor, por su propia naturaleza, est destinado al uso, satisface o puede satisfacer
necesidades, ya sea de mero disfrute, o laborales; no es un elemento neutro, pues est incorporado a la
vida de su propietario -usuario etc.- y, en consecuencia, su mera privacin ocasiona dao; ello, pues se
presume que quien tiene una mquina en uso, lo hace para satisfacer una necesidad, no se trata de una
mera conjetura, o un perjuicio eventual o abstracto (4579) . Tambin es presumible el dao que se deriva
de la privacin del uso de un rodado afectado a una actividad productiva (4580) . Se presume, en
principio, que quien tiene y usa un automotor lo hace para llenar una necesidad, presuncin que es harto
fundada si se trata de un profesional o de un comerciante (4581) .
C) Quien, con motivo de un accidente de automotor, pretende el resarcimiento por el lucro cesante,
adquiere la carga de la prueba, no especficamente, y en forma exhaustiva, de las ganancias que dej de
percibir, pero s la acreditacin de la dedicacin y constancia del empleo del rodado para fines lucrativos
(4582) .
D) Aunque la sola privacin del automotor para su dueo significa un dao indemnizable por el
responsable del accidente, y para su fijacin no se requiere recibos o documentos probatorios, ello se
debe referir al uso normal y ordinario del vehculo por el damnificado, sea personal o familiar; pero
cuando se invoca realizacin de erogaciones suplementarias, en razn de actividades laborativas o
profesionales, deben ser objeto de prueba (4583) . La indemnizacin procede por la sola circunstancia de
haberse visto impedido de usar al vehculo, con independencia de la actividad lucrativa asignada; aunque,
a los fines de la determinacin del monto, juega el destino de uso (4584) .
Art. 1095.
1 bis. Desvalorizacin del automotor: legitimacin para reclamarla. - En algunas causas se ha
resuelto que el rubro desvalorizacin del rodado es un dao que afecta slo al propietario del vehculo, por
lo cual solamente l est legitimado para reclamar la reparacin del perjuicio (4585) . Pero en esto no
existe jurisprudencia pacfica, por cuanto tambin se ha decidido que la desvalorizacin del vehculo
configura asimismo dao para quien result vctima de la colisin, pues como tenedor del automotor
averiado debe resarcir al propietario plenamente, incluyendo ese rubro en la indemnizacin, para que la
reparacin de su perjuicio sea integral (4586) . As, se ha expuesto que se debe aceptar el reclamo por
desvalorizacin del rodado, aun cuando lo efecta el usuario; el derecho de quien utiliza un automotor
devaluado frente a quien usa el mismo automotor sin tal falencia, aparece indudablemente menoscabado.
Ello, sin perjuicio de la obligacin de responder ante el propietario al tiempo de restitur la cosa en
condiciones iguales a la que la recibiera, cuyo deterioro es imputable al autor del ilcito, a quien no cabe
relevar sobre la hiptesis de accin del dueo en su contra, siendo el perjuicio actual (4587) . Se ha
admitido el resarcimiento al usuario de la desvalorizacin del vehculo, por cuanto, en definitiva, ste
deber "rendir cuentas" a quien resulte legitimado para la disponibilidad del vehculo, frente al hecho de
que la cosa sufri, con motivo del siniestro, una alteracin que imposibilit la reintegracin al estado
inmediato anterior al ilcito, porque esa disminucin patrimonial sufrida por el titular del bien, ha sido en
ocasin de la utilizacin por el usuario, o bien asumir este ltimo para s esa disminucin si obtiene,
nterin, el dominio a su nombre (4588) . Con amplitud de criterio se ha decidido que el usuario, o
usufructuario, tiene derecho al reclamo de todos los rubros inherentes al automotor, pues, en definitiva,
deber responder integralmente por l ante su propietario, y en ese concepto habr de jugar, incluso, la
minusvala de la unidad (4589) . En una lnea intermedia, se consider que el dao por desvalorizacin del
valor venal del automotor slo puede ser reclamado por su dueo, salvo que su guardin, o quien lo
detente con otro ttulo, demuestren haber tenido que afrontarlo, pues, como regla, las cosas se deterioran
y se pierden para su dueo (4590) .
1 ter. Privacin de uso del automotor: legitimacin activa. - Algn tribunal ha resuelto que la
indemnizacin por privacin de uso del automotor, no puede ser reclamada por quien no es propietario del
rodado, sino mero usuario, y no demuestra que contaba con derecho para seguir usndolo durante el
lapso que duraron las reparaciones (4591) . El usuario carece de legitimacin para demandar la privacin
de uso, si no acredita que el uso que haca del vehculo tena cierto carcter de permanencia, y no era
meramente accidental (4592) . En cambio, en la vereda opuesta, se ha juzgado que para solicitar la
indemnizacin en concepto de privacin de uso de un taxmetro, no es necesario la acreditacin de su
titularidad registral, ya que ella es procedente con la prueba de la calidad de usuario tenedor o poseedor
del rodado (4593) .
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(4534) CNEsp.CC V, 9/4/85, LL 1986-A-654 (J. Agr., caso 5598); CC1 LPl.2, 22/11/90, Juba7
(4535) CNEsp.CC II, 18/3/85, LL 1986-E-703 (37.464-S) y ED 115-621.
(4536) CNCiv.M, 28/2/89, LL 1989-D-67 y DJ 1989-2-991.
(4537) CNCiv.G, 4/8/86, LL 1987-A-245 y DJ 987-I-811.
(4538) CNEsp.CC I, 11/6/87, LL 1987-E-76.
(4539) CC Nq.2, 2/3/95, PS 1995-I-137/139, Sala II, Pretor Q1455.
(4540) CC2 LPl.3, 13/10/92, Juba7 B351657.
(4541) CNEsp.CC V, 9/4/85, LL 1985-D-563 (36.966-S); CC Tl., 19/8/86, Juba7 B2200041. En similar
sentido, CNCiv.A, 20/6/90, LL 1992-A-140.
B850271.
(4542) CC Tl., 19/8/86, Juba7 B2200038; CC1 SNic., 11/5/93; d., 11/7/96, ambos en Juba7
(4543) CNEsp.CC V, 16/5/84, LL 1984-C-156.
(4544) CC2 LPl.3, 8/3/90, Juba7 B350336.
(4545) CC2 LPl.3, 7/8/90, Juba7 B350518.
(4546) CNEsp.CC V, 9/3/88, LL 1989-C-640 (J. Agr., caso 6261).
(4547) CC Tl., 20/10/88, Juba7 B2201708.
(4548) CNCiv.C, 28/3/85, LL 1985-C-396.
(4549) CNCom.B, 2/8/91, LL 1992-A-463 y DJ 1992-1-760.
(4550) CNCom.B, 2/8/91, LL 1992-A-463 y DJ 1992-1-760.
(4551) CC2 LPl.3, 13/9/90, Juba7 B350558.
(4552) CC SMart. 2, 21/5/91, Juba7 B2000058.
(4553) CNF CC II, 25/8/92, LL 1993-A-278.
(4554) CNCiv.G, 23/6/88, LL 1989-D-459; C1 CCMin. SJuan, 21/6/83, ED 107-217; CNF CC III,
24/3/82, ED 101-658.
(4555) C1CCMin. SJuan, 21/6/83, ED 107-217.
(4556) CNCom.E, 26/6/91, LL 1991-E-423.
(4557) CNCiv.M, 28/2/89, LL 1989-D-67 y DJ 1989-2-991.
(4558) CNCom.B, 2/8/91, LL 1992-A-463 y DJ 1992-1-760.
(4559) CC2 LPl.3, 28/8/90, Juba7 B350578.
(4560) CC1 BBl.1, 16/3/82, LL 1983-B-759 (36.354-S) y DJBA 123-344.
(4561) CNEsp.CC V, 30/6/88, LL 1989-A-507.
(4562) CNCiv.I, 23/10/89, LL 1991-A-525 (n 38.164-S).
(4563) CC1 LPl.3, 27/12/90, Juba7 B200115; d., 11/6/92, Juba7 B200425.
(4564) CNCiv.C, 19/11/91, LL 1992-C-568 y DJ 1992-2-538; CC2 LPl.3, 16/10/90; d., 13/11/90,
ambos en Juba7 B350683; CC1 LPl.2, 25/4/91; d., 6/12/94, ambos en Juba7 B150234.
(4565) CC1 LPl.2, 22/6/95, Juba7 B151514.
(4566) CC1 LPl.3, 21/9/89, Juba7 B200022.
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8/ 9/ 2004
CAPTULO IV. Del ejercicio de las acciones para la indemnizacin de los daos causados por los delitos
Art. 1101.
1. mbito de aplicacin. - B) El art. 1101 Ver Texto, Cd.Civ., se debe aplicar a todos los casos en los
cuales el dictado de sentencias civil y penal contradictorias pueda conducir a un escndalo jurdico,
aunque excedan el marco de las acciones resarcitorias (4594) . Este artculo regula el ejercicio de la
accin resarcitoria ante la jurisdiccin civil, y, para que proceda la suspensin que menciona la norma, es
menester que tanto el proceso penal, como la accin resarcitoria civil, reconozcan una misma causa, es
decir, que el mismo hecho que motiva la acusacin penal sea el que origina la pretensin de ser resarcido
por el ilcito en sede civil; tal es el fundamento de la prioridad que se asigna al proceso penal, en los casos
en los cuales el pronunciamiento pudiera hacer cosa juzgada en el mbito civil (4595) .
D) Si se demand por una cuestin y responsabilidad puramente contractual, no corresponde aplicar el
art. 1101 Ver Texto del Cd. Civil (4596) .
F) La prejudicialidad no se refiere, exclusivamente, a las acciones por indemnizacin de daos y perjuicios
que surjan de un delito, a las que competen a la vctima de un delito, y a la que pueda plantear el
querellante, aun en la esfera penal, sino tambin a otras acciones (4597) . El Cdigo contiene escasos
preceptos que se inspiran en el concepto restringido de la prejudicialidad, al regular las restricciones entre
el proceso civil y penal en las acciones por indemnizacin de daos y perjuicios causados por delitos. Tales
conceptos, referidos a los delitos, son aplicables a otros supuestos en los cuales la naturaleza de la
cuestin impone contar con una decisin previa de otro tribunal, que pueda influr con efectos de cosa
juzgada en la resolucin final a dictarse respecto de aqulla; es que esa cuestin, que sirve de
fundamento a la demanda civil, cuya dilucidacin se encuentra sometida a un juez de otra jurisdiccin, no
se podr resolver all sin el peligro de posibilitar sentencias contradictorias sobre un mismo punto, con el
consiguiente escndalo jurdico que importa (4598) .
1 bis. Poltica legislativa. - La sentencia penal tiene influencia sobre la decisin a dictarse en sede civil
en aquellos casos donde la atribucin o no culpabilidad o imputabilidad penal tiene directa relacin, y
condiciona la procedencia del reclamo civil (v.gr. en casos de accidentes de automotores); en tales
supuestos el codificador ha querido que las comprobaciones efectuadas, y las resoluciones dictadas en
sede penal, tengan correlacin con las respectivas del otro fuero (4599) . El fundamento del principio de
prejudicialidad es evitar el escndalo jurdico que generara la existencia de sentencias contradictorias
(4600) . El sistema, en nuestro derecho positivo, es el de la prejudicialidad extrapenal relativa y
obligatoria, de donde "la regla es la no prejudicialidad" (4601) .
1 ter. Presupuestos de la prejudicialidad. - A) Para que exista prejudicialidad en los trminos del art.
1101 Ver Texto, Cd.Civ., es menester que se configure identidad en el hecho que origin ambos
procesos (4602) . La suspensin de la sentencia civil, no obstante el concepto restringido de la
prejudicialidad, slo requiere que exista un proceso penal pendiente, y que sea el mismo hecho el que ha
dado ocasin a ambos pleitos, a la vez que es irrelevante que en ellos intervengan distintos sujetos
(4603) . El principio de prejudicialidad es aplicable a la concurrencia de las pretensiones civiles y penales,
siempre que nazcan del mismo hecho (4604) . Para acudir a la suspensin establecida por el art. 1101
Ver Texto, Cd.Civ., cuya ndole es excepcional, es preciso que el proceso penal, y la accin ejercida ante
la jurisdiccin civil, reconozcan su origen en el mismo hecho; si as no fuera, desaparece la eventual cosa
juzgada de la sentencia penal en materia civil y, consiguientemente, no hay obstculo para que el juez
civil dicte sentencia con prescindencia de lo que pase en sede penal (4605) .
B) No obstante su ubicacin, el art. 1101 Ver Texto, Cd.Civ., se aplica a todos los supuestos en los
cuales el pronunciamiento en lo civil se halla estrechamente vinculado a la sentencia a dictarse en el
proceso criminal, en relacin con la calificacin de los hechos en los cuales se funda la accin civil; pues en
ellos existe la misma razn de orden pblico que inspira la regla, la cual reside en asegurar el respeto al
principio de autoridad de cosa juzgada en lo criminal (4606) .
C) La regla general es la autonoma de fueros en razn de la diversidad de las materias y de las
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finalidades perseguidas en la sustanciacin de las causas que se deben ventilar en cada uno de ellos; por
tal razn, la identidad del hecho base de ambas acciones constituye un recaudo estricto, sin que sea
suficiente la mera conexin entre los que se deben juzgar en ambas sedes, si ella no aparece como ntima
y claramente decisiva (4607) . El obstculo temporal o paralizante del dictado de la sentencia civil tiene
como razn de ser la fuerza vinculante o influencia decisiva que vendra a ejercer la decisin penal con
relacin al hecho, autora y culpabilidad del imputado; dicha prevalencia del fuero penal no es, por tanto,
genrica o difusa, sino ceida a tales elementos, pues ninguna norma o principio sienta una preeminencia
indiscriminada de la jurisdiccin penal sobre la civil (4608) .
2 bis. Apartamiento de la prejudicialidad. - A) En alguna causa se ha expuesto que si la justicia penal
anduviera paralelamente a la civil, se podra aplicar la prejudicialidad como lo ha legislado Vlez, pero
nunca cuando importe un retardo inusitado para la solucin de la causa civil, pues la existencia de una
dilacin indefinida en el trmite y decisin de esta ltima ocasiona agravio a la garanta constitucional del
derecho de defensa en juicio, produciendo una efectiva privacin de justicia (en el caso de autos, no
exista identidad fctica que pudiera servir de gnesis a las acciones en trmite ante las distintas
jurisdicciones, ni la posibilidad de escndalo jurdico ante sentencias contradictorias) (4609) . La
circunstancia de que trascurrieran ms de tres aos sin que se dictare resolucin definitiva en sede penal,
y ms de un ao desde que el juez civil dispusiera la suspensin del dictado de la sentencia en funcin del
art. 1101 Ver Texto, Cd.Civ., careciendo tanto el actor civil -por no ser parte en el proceso penal-, como
el tribunal civil, de facultades para instar el trmite de la causa penal, autoriza a dejar de lado la
prejudicialidad penal, e impone la necesidad de dictar la sentencia civil, valorando las constancias del
expediente criminal (4610) . Si la aplicacin estricta del art. 1101 Ver Texto, Cd.Civ., afect el derecho
del actor a obtener una decisin jurisdiccional, corresponde reanudar el proceso civil y pasar los autos a
sentencia, a fin de no someter a aqul a una dilacin injustamente excesiva (4611) .
B) Asignado carcter amplio a la prejudicialidad penal en relacin a la civil, se podra, ciertamente, evitar
el eventual escndalo de sentencias contradictorias, pero se podra consumar simultneamente un
escndalo jurdico todava ms grave, cual es el de postergar en el tiempo, quiz de modo
lastimosamente excesivo, la dilucidacin de una situacin jurdica de derecho privado, en relacin a la cual
se ha peticionado el amparo jurisdiccional (4612) . No obstante que una sentencia pudiera no respetar la
prejudicialidad que emana del art. 1101 Ver Texto, Cd.Civ., en determinadas ocasiones, una exgesis
estricta y literal de la norma se puede convertir en un callejn sin salida, dado que, bajo el argumento de
evitar un eventual escndalo jurdico, por existir la posibilidad de darse pronunciamientos contradictorios,
se puede generar un escndalo mayor, cual es el de privar a los litigantes -que no pidieron la suspensin
del proceso- del derecho a obtener una sentencia civil en un plazo razonable, finiquitando el conflicto de
intereses (4613) .
C) Pero en una tesitura estricta se ha postulado que, en algunas situaciones particulares, se ha tenido en
cuenta el tiempo que demandara la resolucin definitiva del proceso penal, para prescindir de la
suspensin de la sentencia civil, porque ello se traducira en una efectiva privacin de justicia, por lo que
ante la circunstancia de la existencia de muchas vctimas, la gravedad del hecho y sus consecuencias, y la
intensidad de la influencia que puede tener el pronunciamiento pendiente en sede penal, no parece
posible prescindir de tal regla; se dijo tambin all que el orden pblico al cual responde el art. 1101 Ver
Texto, Cd.Civ., y los fines de su institucin, constituyen un inters de rango superior (4614) .
3. Sobreseimiento provisional. - Un sobreseimiento provisorio en sede penal no enerva la accin civil
de responsabilidad, pues no existe relacin que le asigne tal efecto (4615) . Si el sobreseimiento definitivo
no se equipara a la sentencia absolutoria, a los efectos del art. 1103 Ver Texto, Cd.Civ., menos an ha
de serlo el sobreseimiento provisional, que deja el juicio abierto hasta la aparicin de nuevos datos o
comprobantes (4616) . Un sobreseimiento en sede criminal slo alcanza a manifestar una presuncin de
falta de culpa, dado que el ordenamiento ritual vigente en lo penal hace del sobreseimiento la interrupcin
del proceso en su normal desarrollo hacia la sentencia definitiva, no agotndose, en su plenitud, como lo
exigen justificadamente las disposiciones de prejudicialidad penal, al truncar el trnsito sin llegar a una
amplia discusin el marco del principio de bilateralidad (4617) .
5. Inexistencia de proceso criminal. - Cuando no se ha iniciado la causa criminal antes que la accin
civil, ni se promoviese mientras sta se halla pendiente, no existe obstculo alguno para que se dicte
sentencia en el juicio civil, tanto ms cuanto no existe norma alguna que imponga al damnificado la
necesidad de promover previamente la accin penal (4618) .
9. Aplicacin de oficio. - El art. 1101 Ver Texto, Cd.Civ., es una norma de orden pblico, que debe ser
aplicada de oficio desde el momento en el cual el juez tenga conocimiento de la existencia del proceso
penal; en consecuencia, es nula la sentencia dictada por un tribunal en lo civil mientras est pendiente el
fallo en sede criminal, por emanar de un magistrado carente de jurisdiccin actual; nulidad que debe ser
declarada de oficio (4619) . Siendo el mismo hecho invocado para la cesanta el que se investig en la
causa penal, no puede el tribunal, vlidamente, pronunciar sentencia hasta que no se dicte resolucin
definitiva en el fuero criminal, a la cual no es equiparable el sobreseimiento provisorio, por lo que cabe
anular de oficio el fallo que se pronuncia, inoportuna y anticipadamente, en infraccin a lo que determina
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Ello, en razn de encontrarnos frente a culpas que difieren en grado y naturaleza, y por cuanto el objeto
en el juicio penal es la eventual imposicin de una pena, en tanto que en el civil est orientado a obtener
una reparacin de distinta ndole; de ah, entonces, que ciertas conductas que son insuficientes para
sustentar la primera, sean suficientes para dar fundamentacin a la segunda (4649) .
1 quinquies. Inexistencia del hecho. - Para determinar la procedencia o improcedencia de la cosa
juzgada, derivada de la sentencia absolutoria criminal respecto de la accin civil, es necesario determinar
si el fallo penal absuelve con fundamento en la inexistencia de culpa o responsabilidad criminal -caso en el
cual carece de eficacia en sede civil-, o lo hace en base a la inexistencia del hecho o la negacin de su
autora por el imputado, supuesto ste en que s produce cosa juzgada en el mbito civil (4650) . El art.
1103 Ver Texto, Cd.Civ., se refiere a la hiptesis en la cual en sede penal se ha absuelto al acusado por
haberse comprobado que el hecho no existi o bien que aqul no ha sido su autor, cosa muy distinta a la
declaracin de no haberse acreditado que el demandado no haya sido el autor (4651) . Si en la sentencia
penal firme se consider no acreditado el hecho principal, aun cuando tal conclusin haya derivado de la
duda, no puede el juez civil apartarse de ella, pues rige al respecto el art. 1103 Ver Texto, Cd.Civ.
(4652) . Aun cuando en sede penal la inexistencia del hecho haya derivado de una situacin de duda, tal
conclusin no puede dejar de producir efectos en el proceso civil, pues el principio lgico de identidad
impide que un hecho pueda ser y no ser al mismo tiempo (4653) . Slo cuando la absolucin o el
sobreseimiento criminal estuvieren fundados en la inexistencia del hecho, o en la no autora del acusado,
cabe invocar el pronunciamiento penal en sede civil, para impedir una condena que aparecera como
escandalosa; no ocurre lo mismo cuando el sobreseimiento se funda en no haberse acreditado la
responsabilidad criminal del encartado, con arreglo a lo dispuesto por el art. 382 Ver Texto, inc. 3, Cd.
Procesal Penal (Bs. As.) (4654) .
2. Decisiones que hacen cosa juzgada. - B) El sobreseimiento en sede penal carece de toda influencia
en sede civil, en la cual puede investigarse sin restricciones, tanto el modo de ocurrencia del accidente,
como la responsabilidad que pueda corresponder a la demandada y la conducta de la vctima para
determinar si sta incurri o no en culpa; esto no impide valorar las constancias colectadas por la
instruccin, en la medida en la cual no sean contradichas por otros elementos de juicio rendidos en el
juicio (4655) .
C) En algunos decisorios se ha juzgado que el sobreseimiento definitivo se debe equiparar a la sentencia
penal absolutoria, con lo cual quedara includo en las prescripciones del art. 1103 Ver Texto, Cd.Civ.
(4656) . La distincin terminolgica es insuficiente, ya que la absolucin y sobreseimiento definitivo
resuelven sobre los mismos aspectos; la influencia de la absolucin en sede penal no depende de la
forma, ya sea sentencia dictada en plenario o sobreseimiento en la etapa instructoria, sino de su
contenido o sustancia, por tanto el sobreseimiento no har cosa juzgada si se funda en la falta de culpa
del imputado, o en la amnista, o en el pago del mximo de la multa, o en la retractacin en el caso de
injurias, pero s atar al juez si se funda en la inexistencia del hecho, de modo que tan limitada es la
influencia de la absolucin, como la del sobreseimiento (4657) .
En algunos casos se ha juzgado que el sobreseimiento definitivo nunca ejerce cosa juzgada sobre la
sentencia civil, la cual puede ser dictada libremente por el juez en cualquier sentido; dicha interpretacin
limita la comprensin del vocablo "absolucin", que emplea esta norma, a la sentencia penal dictada en
juicio plenario, que sigue al sumario, que es contradictorio y pblico, y que permite al damnificado
hacerse parte en l, y proponer las pruebas pertinentes (4658) . El sobreseimiento definitivo no es
equiparable a la sentencia absolutoria, a los efectos de considerar su influencia en el proceso civil, ni es
bice para que se determine en el fuero civil si medi culpa del sobresedo, sobre la base de la aplicacin
del derecho comn; y ms especficamente el sobreseimiento definitivo carece de autoridad de cosa
juzgada en el juicio civil, si se ha dictado por conversin del provisorio, dado el trascurso del tiempo
(4659) .
E) El sobreseimiento definitivo est involucrado en la absolucin del acusado prevista por el art. 1103 Ver
Texto, Cd.Civ., pero su eficacia de cosa juzgada es, en ambos casos, muy limitada, pues se reduce al
supuesto en el cual se le ha dictado por no haber existido el hecho denunciado, o por no ser el procesado
su autor; cuando el juez penal funda el sobreseimiento definitivo exactamente en tales circunstancias,
resulta inconcebible que no se d el valor de una absolucin del acusado en juicio plenario, pero si el
sobreseimiento se funda en cualquier otro motivo, no ejerce influencia alguna sobre la jurisdiccin civil,
que est en libertad de expedirse sobre la responsabilidad civil del demandado; adoptando este criterio
una correcta interpretacin del art. 1103 Ver Texto, Cd.Civ., permite conclur, segn doctrina y
jurisprudencia mayoritaria, que slo la existencia del hecho ilcito, y su autora, resuelto en el decisorio
penal, hace cosa juzgada en sede civil (4660) .
3. Autoridad sobre las circunstancias de hecho. - A) Mediando sentencia absolutoria en sede penal,
no es dable rever en sede civil las circunstancias fcticas determinadas por la justicia penal y cuya
existencia o inexistencia fueran declaradas en el fuero penal, pero se debe tratar de circunstancias
fcticas esenciales para la fundamentacin de la sentencia penal absolutoria, es decir aquellas en las
cuales se apoy el pronunciamiento (4661) .
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C) El "hecho principal", cuya existencia el art. 1103 Ver Texto, Cd.Civ., impide que se alegue
nuevamente en sede civil cuando en el juicio criminal se ha absuelto al demandado respecto de l, son las
circunstancias de hecho que han sido esenciales para la fundamentacin de la sentencia absolutoria
(4662) . En la aplicacin del art. 1103 Ver Texto, Cd.Civ., en relacin a la sentencia penal absolutoria y
su influencia de cosa juzgada, el "hecho principal" comprende las circunstancias tenidas como esenciales
por el tribunal penal al expresar los fundamentos de la absolucin del acusado (4663) . Con mayor
amplitud se ha dicho incluso que el "hecho principal" al cual se refiere el art. 1103 Ver Texto, Cd. Civ.,
no es el mero hecho del accidente, sino tambin las circunstancias que lo rodearon, de ah que si en sede
penal se efectu la descripcin de las circunstancias fcticas en las cuales se fund la absolucin del
imputado, dicha conclusin no se puede rever en sede civil (4664) .
4. Autoridad de las comprobaciones sobre la culpa. - B) Ni el sobreseimiento definitivo, ni la
sentencia absolutoria recada en el juicio penal hacen cosa juzgada en el proceso civil respecto a la culpa
del autor del hecho, en cuanto a la responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados; de suerte tal
que, cualquiera haya sido la opinin del juez del crimen sobre la conducta de la vctima, no obliga al juez
civil (4665) . El sobreseimiento definitivo, o la sentencia absolutoria del procesado recada en el juicio
criminal, no hace cosa juzgada en el juicio civil, el primero en absoluto y la segunda respecto de la culpa
del autor a su responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados (4666) . El art. 1103 Ver Texto,
Cd. Civ., veda alegar en el juicio civil posterior la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese
recado absolucin, pero por la diferente naturaleza jurdica que corresponde atribur a la culpa, desde el
punto de vista penal y civil, resulta factible examinar en el pleito por resarcimiento de daos la conducta
del accionado, a fin de determinar si ha incurrido en responsabilidad por la comisin de un hecho (4667) .
C) La omisin de referencia a la culpa en el art. 1103 Ver Texto, Cd.Civ. -que s ha sido includa en el
art. 1102 Ver Texto- no ha sido una omisin involuntaria, ni se puede entender como fruto de una
redaccin defectuosa; ello fue deliberado, pues responde al pensamiento efectivo del legislador sobre el
modelo de Freitas -Esboo, arts. 836 Ver Texto y 837- y de los jurisconsultos franceses. Aun cuando en el
sobreseimiento definitivo en sede penal se hizo mencin a la ausencia de responsabilidad del imputado,
debido a la imprudencia en la cual haban incurrido las vctimas, ello no obstaba a que el juez civil pudiera
resolver si exista concurrencia de culpas entre los intervinientes del hecho daoso o, en su caso, que la
resolucin dictada por el juez penal, no haca cosa juzgada en el juicio civil (4668) .
D) Slo si en la sentencia penal se hubiese analizado y resuelto con tal amplitud que no quedara margen
alguno susceptible de dar cabida a una responsabilidad civil, se podra afirmar que la aplicacin del art.
1103 Ver Texto, Cd.Civ., es comprensiva de la culpa (4669) .
5. Autoridad de las comprobaciones sobre el nexo causal. - D) En nuestro derecho positivo, y ni
aun bajo el sistema de la responsabilidad objetiva del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., es posible condenar
en sede civil, a alguien cuya autora hubiere sido descartada en sede penal, ya que no tendra sentido la
prejudicialidad impuesta en funcin del orden pblico por el art. 1101 Ver Texto del mismo Cdigo, si no
obstante la obligada espera del pronunciamiento penal, hicieran los jueces civiles odos sordos a las
conclusiones firmes recadas en la jurisdiccin represiva, cuando establecen que determinada persona no
es autora del ilcito, ms all de que se comparta o no la solucin (4670) .
9. Incidencia de la sentencia penal en sede laboral. - A) Existiendo identidad entre los hechos que
motivaron el despido del trabajador y los que se denuncian ante la justicia penal respecto de los cuales no
recay pronunciamiento definitivo, el tribunal del trabajo no puede, vlidamente, pronunciarse acerca de
la existencia de aquellos supuestos que son materia de investigacin y an no fueron decididos
definitivamente en sede penal, pues media, a su respecto, la prejudicialidad prevista en el art. 1101 Ver
Texto, Cd.Civ. (4671) . Cuando se despide al trabajador imputndole la comisin de un delito criminal,
opera la prejudicialidad prevista en los arts. 1102 Ver Texto y 1103, Cd.Civ. (4672) . Las circunstancias
fcticas establecidas en sede penal no pueden ser revisadas por los tribunales del trabajo, ya que por
referirse precisamente a la existencia o inexistencia de los hechos cuya identidad en ambos casos se
discute, la sentencia penal firme tiene el valor de la cosa juzgada para la justicia de los otros fueros,
jugando en el caso la prejudicialidad contemplada por los arts. 1102 Ver Texto y 1103, Cd.Civ. (4673) .
Si por decisin firme en sede penal, se tiene por no acreditados los hechos delictuosos invocados como
causal de despido, juega en cuanto a la existencia, o inexistencia del hecho, la prejudicialidad prevista por
los arts. 1102 Ver Texto y 1103, Cd.Civ., no pudiendo el tribunal del trabajo valorar un hecho tenido por
inexistente por la sentencia penal (4674) . Si la justicia penal se ha pronunciado con anterioridad a la
sentencia del juez laboral, sobre la existencia o inexistencia del hecho incriminado -hurtos reiterados, en
el caso-, como tambin sobre la autora material de l por el encartado, este hecho no es susceptible de
ser nuevamente discutido o analizado en sede laboral, por cuanto sobre dicho aspecto, hace cosa juzgada
la sentencia penal (4675) .
B) No infringe la regla legal de prejudicialidad el fallo que -no obstante el sobreseimiento del trabajador
dispuesto en sede penal- consider justificado su despido, indicando las razones por las cuales se estim
configurada la prdida de confianza determinante de la voluntad rescisoria del principal, sobre la base de
las circunstancias fcticas que se tuvieron por verificadas, tanto en sede penal, como laboral, y sin
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necesidad de atribur al dependiente responsabilidad penal (4676) . Que se haya liberado al operario de
responsabilidad penal, no significa, por esa sola circunstancia, que el despido se deba considerar
incausado (arbitrario), si se fund en ese hecho, ya que aunque no encuadre en el tipo o figura penal,
puede haber violado deberes que surgen del contrato de trabajo, pues aun cuando no medie delito puede
concurrir una causal justificada de despido (4677) . La absolucin o sobreseimiento del trabajador en sede
penal no obsta, en principio, a que los jueces laborales determinen que la conducta de aqul configura
injuria a los intereses del principal, pues ambos tribunales, el penal y el laboral, ejercen sus potestades en
mbitos diversos y con finalidades distintas, porque dismiles son los bienes jurdicos tutelados en uno y
en otro fuero (4678) . Si el sobreseimiento respondi a la falta de tipicidad, y no a la inexistencia del
hecho, el juez laboral no se halla sometido a la decisin del juez penal, pudiendo revisar la causa para
saber si se ha configurado la injuria que dio motivo a la denuncia del contrato (4679) . Pero si el despido
se produce por imputacin de la comisin de un delito, y el fallo penal absuelve al trabajador, declara que
el hecho no ha existido, o que su autora no corresponde al dependiente, ste se halla amparado por la
cosa juzgada, aun en sede laboral (4680) .
Art. 1106.
2. Inaplicabilidad de la norma. - El art. 1106 Ver Texto, Cd.Civ., no se aplica a las sentencias civiles
dictadas estando en curso la causa penal, ya sea que ello suceda por violacin de su art. 1101 Ver Texto o
por interpretarse razonablemente este precepto de modo de no someter al actor a una dilacin
injustamente excesiva (4681) . El art. 1106 Ver Texto, Cd.Civ., no es aplicable a casos en los cuales la
sentencia civil se dicta estando pendiente el juicio penal, y porque tampoco cabe reconocer eficacia final a
las sentencias dictadas en juicios civiles, en los cuales el demandante victorioso haya incurrido en lo que
despus se demuestre que fue una estafa procesal (4682) .
(4594) CNCiv.C, 10/12/92, LL 1993-C-109.
(4595) CNCiv.G, 14/12/87, LL 1988-D-523 (38.019-S).
(4596) CNCom.E, 30/12/87, LL 1989-A-208.
(4597) CC5 Crd., 14/5/90, LLC 1991-785.
(4598) CC1 LPl.2, 9/6/92, Juba7 B150602.
(4599) CNCiv.E, 1/12/78, ED 82-667; CC Nq.2, 1/2/91, PS 1991-I-197/99, Sala II, Pretor Q2723.
(4600) CC Nq.1, 2/7/96, PS 1996-II-277/280, Sala I, Pretor Q147.
(4601) CC Mor.2, 9/8/89, Juba7 B2350567; CC Nq.2, 1/2/91, PS 1991-I-197/99, Sala II, Pretor
Q2723; CNF CC II, 11/2/83, LL 1983-D-209.
(4602) CNCrim.Corr. VII, 23/6/83, ED 106-531.
(4603) SCBA, 17/9/91, LL 1992-C-347, JA 1992-I-365 Ver Texto y AS 1991-III-308.
(4604) CNCiv.D, 7/3/85, ED 113-661 (69-SJ).
(4605) CC SFe I, 31/7/80, Z 981-22-63.
(4606) CNCiv.A, 10/9/91, LL 1992-B-74 y DJ 1992-1-1210.
(4607) CNCiv.C, 22/10/81, JA 982-IV-312 Ver Texto.
(4608) CC8 Crd., 16/8/89, LLC 1990-605.
(4609) CC8 Crd., 16/8/89, LLC 1990-605.
(4610) CC Mor.II, 11/8/92, ED 150-526.
(4611) CC1 RCuarto, 1/12/81, ED 97-592.
(4612) CNFCAdm.III, 28/3/88, LL 1988-D-132.
(4613) CC8 Crd., 16/8/89, LLC 1990-605.
(4614) CC SI 1, 26/8/93, LL 1994-A-317.
(4615) CNCiv.C, 28/9/90, LL 1991-B-421 y DJ 1991-2-67.
(4616) CNCom.D, 2/4/84, LL 1985-A-317.
(4617) CNCom.D, 2/4/84, LL 1985-A-317 (voto del Dr. Rivera).
(4618) CC Par.I, 29/5/79, SP LL 980-80.
(4619) CNCiv.B, 9/10/92, LL 1993-D-202 (voto del Dr. Giardulli).
(4620) CNCiv.C, 22/10/81, JA 982-IV-312 Ver Texto.
(4621) SCBA, 5/10/93, LL 1994-A-182.
(4622) CC Nq.1, 1/10/94, PS 1994-IV-686/689, Sala I, Pretor Q2722.
(4623) CC1 BBl.2, 23/4/91, Juba7 B1200032; CC1 LPl.2, 21/9/93, Juba7 B151049; CC1 SNic.,
12/9/95, Juba7 B854278.
(4624) CNCom.E, 30/12/87, LL 1989-A-208.
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8/ 9/ 2004
TTULO IX - DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS HECHOS ILCITOS QUE NO SON
DELITOS
Art. 1107.
1. Responsabilidad contractual y extracontractual. - A) El art. 1107 Ver Texto, Cd.Civ., demuestra
con fehaciencia la dualidad de regmenes de responsabilidad aprehendidos por nuestra ley, esto es, la
responsabilidad contractual y extracontractual o propia de los hechos ilcitos, y aunque, en principio, no
existe posibilidad de opcin o acumulamiento para el damnificado, de las acciones a que dan lugar ambas
responsabilidades, quedando regido en consecuencia, y en cada caso, por las disposiciones legales
concernientes al hecho generador del dao, tal valla cede frente al supuesto que el mencionado precepto
determina en su ltima parte, es decir, cuando el incumplimiento de la obligacin a cargo del deudor
configura un "delito del derecho criminal", naciendo entonces para el perjudicado, a modo de excepcin, la
opcin para ejercer una u otra accin, por cuanto aparece la responsabilidad extracontractual, en razn de
que el delito supone, por s mismo, la violacin de un deber legal independiente de la mera inejecucin del
contrato (4683) .
B) La mera circunstancia de que medie una relacin convencional entre las partes no supone que
necesariamente la responsabilidad sea siempre de naturaleza contractual, y ello es as porque entre los
sujetos vinculados contractualmente pueden acontecer sucesos impropios o extraos al contrato que
-aunque sucedan en ocasin o como consecuencia de la comunicacin establecida por l-, quedan al
margen de su relacin, y originan responsabilidad de tipo extracontractual (4684) . Para que medie
responsabilidad extracontractual, el acto represible debe aparecer extrao al contrato (4685) . La
responsabilidad extracontractual no es la que sanciona todo acto de culpa obrado al margen de un
contrato, sino la que resulta de las consecuencias de los actos ilcitos, sean delitos civiles o cuasidelitos
(4686) .
D) En el rgimen de la responsabilidad contractual la amplitud resarcitoria es ms restringida que en la
responsabilidad extracontractual o aquiliana en la cual rige el principio de la reparacin integral (4687) .
E) La seleccin de la responsabilidad aplicable -contractual o extracontractual-, no depende de los
artculos que citen los interesados, sino de las normas que cuadre aplicar a la causa petendi, en razn del
principio iura curia novit (4688) .
F) Tanto en el derecho pblico, como en el privado, se admiten dos rbitas en la teora del responder:
contractual y extracontractual; aunque modernamente se nieguen diferencias conceptuales, las leyes
regulan en forma separada ambos rdenes (4689) .
2. Opcin y acumulacin de los regmenes de responsabilidad. - A) Para poder optar por la
responsabilidad extracontractual es menester, en principio, que el hecho daoso haya sido calificado como
delito criminal por los jueces del fuero penal; en rigor, es viable la demanda en la cual se ejerza el
derecho de opcin ante la jurisdiccin civil, pero no se podr dictar sentencia definitiva que haga lugar a
aquella responsabilidad, si previamente no ha cado pronunciamiento penal que efecte la calificacin
mencionada. A este efecto, el damnificado est precisado a hacer la denuncia criminal pertinente, si
quiere hacer valer la responsabilidad civil cuasidelictual de la otra parte, y slo cuando sin culpa suya sea
imposible la obtencin de la condena penal del acusado, queda removido el obstculo, y estn habilitados
los tribunales civiles para apreciar si el acto en cuestin ha constitudo delito del derecho criminal (4690) .
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 1107 Ver Texto, Cd.Civ., no es admisible optar por las reglas que
regulan la responsabilidad extracontractual cuando se trata de hechos u omisiones en el cumplimiento de
las obligaciones convencionales, como aqu ocurre, salvo que degeneren en un delito de derecho criminal
o al menos constituyan un delito civil (4691) . El art. 1107 Ver Texto, Cd.Civ., y en general, todas las
soluciones y la sistemtica del libro II de ese cuerpo legal consagran un doble sistema de responsabilidad:
el contractual y el extracontractual, pero no ha establecido la posibilidad de que el interesado ejercite
libremente, y en funcin de una decisin personal, una eleccin que le permita derivar las consecuencias
del hecho por el cual reclaman a uno u otro de los sistemas existentes; la voluntad de aqul resulta
ineficaz para modificar una derivacin que resulta de la propia naturaleza de las cosas (4692) .
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B) En materia extracontractual, la prueba de los daos carece del rigor imperante en materia contractual
(4705) .
C) En la responsabilidad extracontractual derivada de un hecho ilcito, se responde no nicamente de las
consecuencias inmediatas, sino tambin de las mediatas, dado que esa responsabilidad deriva de la
comisin de un hecho ilcito que lo es porque trasgrede el deber de no daar, y que guarda con el dao
producido, nexo de causalidad (4706) . En materia de responsabilidad por hechos ilcitos rige el principio
de reparacin integral, existiendo una verdadera asimilacin de las normas entre el rgimen de
obligaciones derivadas de los delitos y de los cuasidelitos, en cuanto a la obligacin de reparar el perjuicio
(4707) .
4. Accidentes de trnsito: infraccin a los reglamentos. - A) Aunque es cierto que las infracciones a
las leyes de trnsito no implican, de por s, la culpa del infractor, constituyen una fuente de presuncin en
su contra cuando, analizada la conducta segn las reglas del Cdigo, se concluye en su incorreccin
(4708) . Las reglamentaciones de trnsito no pueden ser soslayadas y deben ser consideradas, junto con
otras circunstancias, en oportunidad de calificar la conducta de la vctima o del tercero para determinar la
responsabilidad del siniestro (4709) . Aunque la mera infraccin de reglamentos de trnsito no determina,
de por s, la responsabilidad civil del infractor, ello no puede conducir a considerar que las normas
reguladoras de trnsito constituyen letra muerta, o que slo sirven como material de estudio para el
otorgamiento de la licencia de conductor (4710) . La violacin de las normas del Cdigo de Trnsito no
son determinantes por s mismas de la atribucin de responsabilidad, pero desde luego que ella se
relaciona con aquellas disposiciones que regulan la forma de circular en la va pblica, lo que en manera
alguna puede llevar a interpretar que tales normas son letra muerta, no pudiendo ser soslayadas (4711) .
B) La infraccin a las leyes de trnsito no implica necesariamente la culpa del infractor desde el punto de
vista civil, y ello es as, porque siendo la ley 5800 un dispositivo de aplicacin provincial, su interpretacin
no puede modificar normas de orden nacional como las del Cdigo Civil (4712) . El eventual
incumplimiento a los reglamentos de trnsito no compromete -por s solo- la responsabilidad civil del
presunto infractor, ya que sta se debe determinar conforme las reglas del Cdigo Civil (4713) . Las
disposiciones del Cdigo de Trnsito, en su violacin, no trasuntan per se responsabilidad civil en tanto y
en cuanto las actitudes imputables a partcipes en la casustica que tal contenido legislativo encierra, no
sean demostrativas del abandono a toda conducta de prudencia que las circunstancias del caso exigan
(4714) . La simple observancia de los reglamentos de trnsito no exime de culpa al conductor cuando su
conducta no ha sido adecuada a las circunstancias; pero tampoco la violacin de la norma reglamentaria
debe tener como consecuencia responsabilizar sin ms al autor del hecho, ya que la aplicacin de un
criterio riguroso en este sentido puede traer aparejada situaciones enojosas, muchas veces injustas,
cuando la infraccin no ha sido la causa o el motivo del accidente (4715) . Los reglamentos tratan de
prever con sanciones las conductas imprudentes cuya produccin puede ocasionar resultados daosos;
cuando su incumplimiento, y no otro factor, origine el dao, resulta indudable que ste se debe atribur al
infractor. La relacin de causa a efecto resulta as indudable. Pero cuando son otras las circunstancias que
han producido o determinado el resultado, aunque hubiera mediado una infraccin reglamentaria, no es
posible, sin caer en un rigorismo exagerado, atribur sin ms ni ms, culpabilidad al infractor (4716) .
D) El mero respeto pasivo de las ordenanzas no basta, en oportunidades, para configurar una conduccin
vial no negligente; el trnsito no es un mecanismo matemtico que pueda ser prediagramado y
proyectado en el desempeo total de cada uno de sus componentes, y correlativamente no admite una
prognosis pstuma segn un juicio matemtico. En ese orden de ideas, una luz verde a favor, no
desvincula a quien conduce de toda la "circunstancia" por la cual atraviesa. Tampoco la regla "derecha
vence izquierda" es de compartir en todos los casos (4717) . La observancia de las ordenanzas de trnsito
no basta en todos los casos para eximir de responsabilidad al conductor del vehculo que caus el
accidente, del mismo modo que la contravencin de tales ordenanzas no implica necesariamente esa
responsabilidad (4718) .
F) Es cierta la temeraria irresponsabilidad de muchos conductores que trasgreden abiertamente sus
deberes de cuidado, pero es de dudosa justicia descargar sobre la cabeza de quien en suerte le ha tocado
protagonizar un accidente, todo el rigor represivo que puede merecer el extenso conjunto de los ms
desaprensivos contraventores de las reglas de trnsito (4719) .
4 bis. Dominio del automotor. - A) El "pleno dominio" que debe tener el conductor de un vehculo en
relacin a la mquina que conduce no se debe entender llevando a demandar al piloto un proceder
absurdo que, inclusive, en su extremada escrupulosidad, le pudiera llevar a ingresar en otro tipo de
riesgos (4720) . La conducta exigida a quien conduce un automotor, no puede ir ms all de lo razonable
para una persona comn y corriente (4721) . La previsibilidad de todo conductor de rodados se debe
considerar dentro del margen de factibilidades razonables que la diaria experiencia indica como comunes
actitudes adoptadas en el trnsito vehicular y de personas (4722) . El pleno dominio que se exige al
conductor de un automotor se debe relacionar con las previsiones normales del trnsito, siendo imposible
exigirlo en trminos absolutos, cuando existen actitudes de otros que estn muy lejos de la previsibilidad
normal, y mnima prudencia (4723) . Quien tiene a su cargo la conduccin de un vehculo, asume sobre s
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la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que en el curso ordinario del trnsito pueden tener lugar
de manera ms o menos imprevista, debiendo el conductor estar lo suficientemente alerta para sortear
esa emergencia (4724) . El principio jurisprudencial mediante el cual el conductor de un automotor ha de
responder por su ms mnima distraccin, no siempre se compadece con la vida real, dada la forma en la
cual se desenvuelve el trnsito en rutas y ciudades (4725) .
B) Cuando se exige de todo conductor el dominio pleno de la unidad, est sobreentendido que se hace
referencia al perodo anterior al accidente, directamente vinculado con la posibilidad de evitarlo o
atenuarlo; pero no se puede exigir tal dominio luego de producido el impacto, porque no se puede
demandar lo imposible (4726) .
C) La maniobra de "tirarse a la banquina", ante la imposibilidad de frenar, o de eludir al presunto
obstculo, revela la absoluta carencia de dominio sobre el vehculo (4727) . El embestimiento "choque"
denota, para el conductor embistente, la imposibilidad de detener normalmente el vehculo ante la
interferencia de otro, y autoriza a suponer que su conductor guiaba desatento o con exceso de velocidad,
lo cual importa culpa de su parte (4728) .
D) Si de acuerdo con las normas reglamentarias, el conductor debe guiar el vehculo en condiciones de
poder detenerlo cuando se presenta una de las frecuentes contingencias del trnsito, ms an es exigible
el deber de obrar con prudencia en vas de circulacin rpida e intensa, para poder maniobrar con eficacia
y ponerse a cubierto de actitudes inadecuadas de terceros, mxime si la lluvia agrava el riesgo (4729) .
4 ter. Conductores: deber de previsin. - A) Quien tiene a su cargo la conduccin de un vehculo
asume sobre s la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del trnsito,
puedan presentarse de manera ms o menos imprevista (4730) . Quien circula debe poner un mnimo de
destreza para atender a eventuales evoluciones de otros vehculos, excepto que el comportamiento de
stos, o de los peatones, fuera marcadamente inusitado; ello deriva, sin duda, de la mayor o menor
atencin que se lleve al manejar (4731) .
B) La experiencia ensea que, siempre detrs de una pelota que cruza la calle hay un nio, un joven, a
veces personas grandes, que corren a tomarla, por lo cual si el demandado detuvo su colectivo para dejar
pasar la pelota de ftbol, debi mirar hacia su izquierda para ver quin se hallaba; como no lo hizo, y
prosigui la marcha, indujo a error a la vctima, pues ste bien pudo creer que le haba conferido paso
(4732) . El paso titubeante o vacilante del peatn atemorizado por la aparicin de un automotor que
lleva, o parece llevar, rumbo de colisin hacia su cuerpo, es una conducta que por repetida
cotidianamente, los conductores estn obligados a prever y evitar (4733) .
C) La prudencia y el respeto por la integridad fsica, y los bienes de los dems semejantes, exigen que
todo conductor al entrar en zonas de peligro, debe extremar las medidas de seguridad para evitar los
hechos daosos, previendo la impericia o imprudencia de otros, y no creer que la simple preferencia
reglamentaria de cruce, ya sea por estar situado a la derecha de otro vehculo, ya sea por circular por una
avenida, garantizan la indemnidad, teniendo en todos los casos, y en cualquier circunstancia, la obligacin
de mantener el pleno dominio del vehculo que conduce (4734) .
D) La omisin del deber de precaucin, importa una culpa suficiente para hacer procedente la demanda
en su contra por indemnizacin de daos (4735) .
4 quter. Ebriedad del conductor. - Aunque, en principio, el solo hecho de hallarse en estado de
ebriedad al momento de producirse el accidente no es prueba irrefragable respecto de la culpa del ebrio,
ello crea una presuncin desfavorable en su contra e invierte la carga de la prueba (4736) . El hecho de
integrarse al trnsito vehicular en estado de ebriedad constituye, de por s, una conducta reprochable, y si
el conductor en este estado actu con negligencia e imprudencia en la conduccin de su rodado, cabe
tener por acreditado el nexo causal existente entre el estado de alteracin alcohlica, comportamiento
evidenciado, y las consecuencias que de ello derivan (4737) . Conducir en estado de ebriedad configura
culpa grave (4738) .
5. Accidentes de trnsito: "contramano". - A) La circulacin de contramano slo excepcionalmente es
lcita, y entraa una gran intensificacin del riesgo o peligro inherente al trnsito automotor, pues altera
una de las ms elementales reglas como es la de seguir el sentido de circulacin marcado por la
autoridad, al cual todos deben sujetarse (4739) . El desplazarse el conductor de un vehculo de
contramano en una avenida de doble mano, y adems estrecha, que no est separada por canteros, ni
por rieles, constituye una grave infraccin a las leyes de trnsito en vigencia, adems de una seria
negligencia o imprudencia de su parte, que compromete decididamente su responsabilidad civil si, como
consecuencia de la misma, colisiona con otro rodado que se desplazaba por su mano (4740) .
De ningn modo se puede eximir de responsabilidad al mvil que haba invadido el carril contrario (4741)
.
6. Accidentes de trnsito: velocidad. - A) El exceso de velocidad es uno de los motivos que con ms
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frecuencia acarrea accidentes de trnsito, porque implica la prdida de control del automvil, el cual no
puede ser detenido a tiempo o desviado sin ulterioridades; por eso se ha definido a la velocidad
inapropiada no slo a la determinada por kilmetros, sino tambin cuando importa "la prdida del dominio
de la mquina que impide al conductor sortear obstculos y peligros" (4742) . La ms elemental norma
de cuidado consiste en la observacin de los lmites de velocidad, los cuales son establecidos por las
autoridades de aplicacin atendiendo a criterios tcnicos de medicin de riesgos; lamentablemente, la
generalidad de los automovilistas se considera habilitada para evaluar la riesgosidad de los caminos y,
basados en su exclusivo juicio, deciden por s mismos cul es la velocidad adecuada de circulacin. Esta
verdadera situacin de anomia no puede ser considerada como eximente. Menos como atenuante (4743) .
La jurisprudencia fij un concepto de "velocidad adecuada" no determinada por kilmetros horarios, sino
por el hecho que permita o no al conductor el contralor del rodado; en caso contrario la velocidad ser
imprudente, y quien se aparte de tales pautas incurrir en culpa, aunque haya anunciado su paso
mediante las seales pertinentes (4744) . La velocidad resulta inapropiada cuando impide el dominio del
vehculo en movimiento, y acrecienta las posibilidades de choque en la ruta (4745) . Es excesiva la
velocidad cuando no posibilita el dominio del vehculo frente a contingencias no excepcionales de la
circulacin (4746) .
El conductor debe tener siempre presente que la velocidad mxima impresa a su vehculo no debe
significar un peligro para l, as como para los otros vehculos que transiten por la va pblica, debiendo
extremar la precaucin cuando por la disposicin del lugar puede ser causa de accidente, disminuyendo
sensiblemente la velocidad, y aun detener la marcha (4747) .
B) Una determinada velocidad puede o no resultar excesiva segn las circunstancias del caso (4748) . La
velocidad adecuada no se determina tanto por los kilmetros horarios, sino por el hecho de que permita el
dominio del vehculo ante la presencia de un obstculo; pero este principio no es absoluto, sino que debe
ser aplicado teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso (4749) . La conduccin de un
vehculo automotor, cualquiera fuere su velocidad, debe estar acorde con las circunstancias de tiempo,
lugar, condiciones de la calzada, caractersticas de aqul, etc., de modo tal que le permita al conductor
conservar el pleno dominio ante las contingencias que se le pudieren presentar en el trayecto (4750) .
C) El automovilista no se puede atrincherar en cifras permisivas de velocidad mxima admitidas por la
ley, pues ellas estn circunscritas por un conjunto de circunstancias que obligan al conductor con una
cautela tanto ms extrema cuando lo exijan las peculiaridades del caso, que son las que van a decidir si la
velocidad es o no excesiva, y a determinar la concurrencia de la imprudencia (4751) . Por otra parte, de
nada sirve circular despacio si no se ejercita con plenitud el comando del automvil (4752) .
E) Concurre a la produccin del hecho quien transita a elevada velocidad -por caso, 120 km por hora- por
un camino de tierra, en la proximidad de un cruce del cual tena obstruda la visin por una plantacin
existente (4753) .
F) No obstante lo dicho anteriormente, tambin se ha dicho que el concepto de velocidad prudencial no se
puede concebir tan rgidamente, al punto de que se le exija a cualquier conductor la perfeccin en el
aguzamiento de los sentidos y en la capacidad de reaccionar ante lo imprevisto; existe un sinnmero de
circunstancias -propias y extraas al conductor- que indefectiblemente limitan las posibilidades de la
conducta, sin entrar en la esfera del actuar u obrar culpable en la conduccin de automotores. Adems, la
intensidad y caractersticas de la circulacin moderna exige que se contemple un margen de fluidez y
rapidez no reprochables, lo contrario paralizara toda actividad socioeconmica que depende del trasporte
de personas y cosas. Y este presupuesto necesario solamente se enfrenta con el principio de seguridad del
trnsito, cuando la rapidez deja de ser controlable en condiciones de trnsito normal, y de contingencias
previsibles (4754) . El concepto de velocidad precaucional se conjuga no solamente en los trminos de un
signo numrico, sino fundamentalmente en establecer si esa marcha permite al conductor mantener el
dominio del vehculo de acuerdo a las condiciones de trnsito de un lugar y tiempo determinados (4755) .
G) Aunque la velocidad de un vehculo haya podido ser algo superior a la autorizada, no cabe computar tal
exceso como causa determinante del choque, si otro rodado se erigi en obstculo imprevisto ante la lnea
de avance del demandante (4756) .
I) Aun aceptando que un auto se conduca a excesiva velocidad, o que disputaba una carrera con otro, en
cuyo caso estaban incursos en violacin a las normas de trnsito, ello no se confunde con la culpa ni con
el dao; ni es por s sola suficiente para atribur responsabilidad a quien ha incurrido en ella. Puede
existir, pero no es causante del dao (4757) .
7. Accidentes de trnsito: ambulancias, autobombas, etc. - A) La prioridad en el cruce de las
bocacalles de la cual gozan las ambulancias -y vehculos policiales y de bomberos-, y la tolerancia y hasta
autorizacin de infringir las reglas de trnsito cuando la naturaleza y urgencia del servicio lo imponen, que
los dems deben facilitar, slo rigen cuando aqullas cumplen su misin especfica, esto es, cuando se
hallan afectadas a un servicio de urgencia para el traslado o atencin de enfermos (4758) . De cualquier
manera, el hecho de que una ambulancia, llevando luces y sirena en funcionamiento, tenga un
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tratamiento especial por la ley, no exime a sus conductores de actuar con diligencia (4759) .
9. Circulacin prohibida. - A) Es incorrecto circular por el medio del camino, si no est demostrado que
hubiera obstculos que impidieren respetar la mano, ni tampoco surge de las fotografas aportadas que
haya habido otras circunstancias especiales que obligaran a circular por el centro del camino o la mano
contraria (4760) .
10. Accidentes de trnsito: habilitacin para conducir. - A) La falta de licencia de conductor crea
una presuncin de culpabilidad que, por revestir el carcter de iuris tantum, puede ser destruda por
prueba en contrario (4761) . La falta de licencia puede fundar una presuncin de impericia, mxime
cuando se trata de menores, debiendo ser destruda por la prueba que acredite que obr con competencia
y prudencia (4762) . La falta de registro no es por s sola prueba de culpa exclusiva, constituye un fuerte
indicio que el conductor carece de la necesaria habilidad para poder evitar o sortear las dificultades del
trnsito, o sea, crea una presuncin de impericia en el manejo y, por ende, de culpa en su contra, que a
l le compete destrur (4763) . La circunstancia de carecer de registro habilitante para conducir puede
funcionar como concausa coadyuvante al evidenciar la ineptitud eventual de quien, conduciendo sin
registro habilitante, provoca daos a terceros (4764) . Pero aunque la falta de licencia para conducir trae
aparejada, en principio, una presuncin de impericia, ello no deja de ser esencialmente una infraccin
administrativa que, aunque en caso de duda puede adquirir relevancia decisiva como elemento de juicio,
es intrascendente cuando no hubo relacin de causalidad determinante del hecho daoso, por poder
atriburse esta ltima al otro protagonista de la colisin (4765) .
11 bis. Accidentes de trnsito: ingreso al trfico. - A) Quien ingresa a la lnea de trnsito, desde
cualquier lugar de estacionamiento, debe hacerlo a paso de hombre, evitando intiles molestias y
alarmas, lo que obliga a ceder espontneamente el paso a los vehculos que normalmente circulan por la
calzada, as como a cerciorarse -por lo mismo- que ella se encuentra libre de otros rodados (4766) . El
automotor que sale de un inmueble, garaje, vereda o playa de estacionamiento, para ingresar a una ruta
o calle de intenso trnsito, debe esperar el momento oportuno para su acceso, y, aun as, hacerlo con el
mximo de precaucin, lo que se agudiza si se practica desde una mitad de cuadra (4767) . La salida a la
va pblica desde un estacionamiento, garaje o lugar similar, comporta una regla de elemental prudencia,
pues se trata de quien toma la iniciativa, disponindose a producir, de alguna manera, un cambio en el
orden del trnsito -en relacin a la corriente de vehculos-: quien se debe incorporar a esa circulacin
tiene una especial deuda de prudencia (4768) .
B) Cuando se trata de automotores que circulan en calles que se cruzan trasversalmente, si la que se va a
cruzar es de doble mano de circulacin, el conductor antes de proceder al ingreso a ella, debe observar si
se desplaza otro automotor en la calle que viene por su izquierda. Hecho esto, y no teniendo trnsito en
su sentido de circulacin, recin se podr introducir y proceder a cruzar, pero no se debe detener en la
parte media de la separacin de la calle de doble mano, ya que puede entorpecer el trnsito que circula
por el carril que acaba de cruzar; en este caso, el otro conductor que circula por la otra mano de la calle
de doble circulacin es quien debe dejar pasar al que cruza trasversalmente por la calle de doble mano
(4769) .
12. Accidentes de trnsito: marcha para atrs. - La marcha atrs slo se puede realizar en casos
estrictamente necesarios, haciendo la maniobra a mnima velocidad, en el menor espacio posible, y sin
ofrecer peligro a terceros; reiteradamente se ha declarado que existe culpa del conductor que efectu una
maniobra inesperada y peligrosa, como es la de retroceder en la calle, sin tomar todas las precauciones
debidas (4770) . La circulacin en marcha atrs se debe realizar, en su caso, con todas las seguridades de
no interferir en el paso de nadie. Si para efectuarla no se tiene el ngulo de visibilidad comn (ya sea por
las caractersticas del vehculo, por la posicin del conductor, que lo obliga a girar la cabeza no obteniendo
un ngulo lleno de visin panormica, o por la visin por medio de los espejos retrovisores), lograrlo est
a su cargo y no se puede desentender de lo que quede fuera de su visin en esa forma de transitar
(4771) . El conductor de todo vehculo, por la nsita peligrosidad que potencialmente genera su empleo,
debe agotar las medidas de seguridad, pero esa obligacin es mayor cuando se efecta una maniobra en
retroceso (4772) .
La circulacin en marcha atrs se debe realizar con todas las seguridades de no interferir en el paso de
nadie; si para efectuarla no se tiene el ngulo de visibilidad comn, lograrlo est a cargo del conductor, y
no se puede desentender de lo que queda fuera de su visin en esa forma de transitar (4773) .
13. Accidentes de trnsito: conductor que se adelanta a otro vehculo. - El sobrepaso es la
maniobra ms peligrosa que se puede ejecutar en las rutas; por el peligro de colisiones y por los efectos
gravsimos que stas tienen en tales circunstancias, se debe exigir que slo sea realizado una vez que el
conductor se ha cerciorado de que ningn vehculo se aproxima en direccin contraria a distancia que
permita completar la operacin sin riesgos, siendo exigible mayor prudencia aun si las condiciones de
visibilidad son malas y el pavimento se encuentra mojado (4774) .
Incurre en temeridad el conductor de un vehculo que recurre a maniobras peligrosas como adelantarse a
otros invadiendo el carril de circulacin contraria, en horas pico, en zonas de trnsito intenso y ligero y en
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(4796) . Pero no es posible conclur que la exclusividad, o preferencia de paso, que asigna la luz verde
autorice totalmente a prescindir de elementales medidas de prudencia conductiva a fin de conservar el
pleno dominio del automotor, poniendo a cubierto los riesgos propios del trnsito y de actitudes
imprudentes (4797) .
I) Difcilmente se produce una colisin en una bocacalle sin que exista en alguna medida culpa de ambos
conductores, pues casi siempre bastara que uno de ellos procediese con cuidado, adoptando todas las
medidas necesarias para que el accidente no se produjera (4798) .
F) La regla "derecha antes que izquierda" traduce, en principio, una presuncin favorable a quien la
observa, y adversa a quien la viola, pero es a tal punto relativa que el contar con la preferencia de paso
que dispensa el reglamento no autoriza a su beneficiario a arrasar con todo cuanto se interponga en su
camino, porque aquella prerrogativa conlleva, como requisito previo, cumplir dicho reglamento y, en
especial, reducir sensiblemente la velocidad al llegar a las bocacalles o encrucijadas, que es una obligacin
impuesta a todo conductor, sea que aparezca por la derecha o por la izquierda en relacin a otro (4799) .
Quien circula por la derecha goza de prioridad de paso, siendo la violacin de esta disposicin una grave
contravencin que crea para su autor, en caso de accidente, una presuncin iuris tantum de
responsabilidad (4800) . Probada la preferencia de paso que le cabe a la demandada, es la actora quien
debe cumplir con el onus probandi, acreditando que su llegada a la bocacalle aconteci con razonable y
suficiente antelacin (4801) .
G) Aunque es cierto que el giro a la izquierda en una arteria de doble mano no se halla prohibido, tambin
lo es que la ley resulta rigurosa ante su realizacin, y slo lo permite cuando por medio de l no se
ocasiona una situacin de riesgo para quien circula a su frente, o aun para quien lo hace por detrs, por lo
cual el hecho de no tomar las precauciones necesarias antes de emprenderlo, importa una grave
imprudencia que puede llevar a la declaracin de culpabilidad para el caso de producirse un accidente
(4802) .
14 bis. Prioridad de paso: alcance. - A) La preferencia de paso de quien marcha por la derecha, es de
fundamental importancia para ordenar el trnsito de automotores, y evitar accidentes; en principio la
responsabilidad -o la mayor parte de ella- debe recaer sobre el conductor que, pese a observar la
presencia del otro rodado, no detiene la marcha para cederle el paso, como era su obligacin (4803) . La
regla de trnsito que objetivamente exige que quien llega a una bocacalle debe ceder espontneamente
paso a todo vehculo que se presente por su derecha, juega como cua de civismo en el desplazamiento
urbano de los automotores, y su violacin acarrea la prdida de su eficacia; con ello, se produce la
inseguridad en cada esquina, donde la prioridad no estara dada por una regla objetiva como la de las
manos de circulacin, sino por una regla de juego arbitraria, y hasta salvaje, como que quien llega
primero al punto de colisin, y resulta impactado, es quien se libera de culpas (4804) . La experiencia
muestra a diario que los accidentes se producen en las bocacalles, al sustiturse el axioma "derecha antes
que izquierda" por otro que consagra el derecho prioritario de "quien llega primero", justificando a los
conductores que entran con excesiva velocidad en el cruce, o practican "picadas"; en consecuencia, el
conductor que tiene que ceder el paso, slo debe pasar por este cruce cuando est seguro de no constitur
una obstruccin o un peligro para el conductor titular del derecho de paso, cualquiera fuere la proximidad
y la velocidad del otro vehculo (4805) . La pretensa prioridad de paso por la derecha, no se puede aplicar
a ultranza, dado que juega en supuesto de convergencia simultnea, a velocidades permitidas y
prudentes en la emergencia, y dentro de las normas pertinentes de conduccin que cataloguen a ella
como adecuada, sin riesgo para s o para terceros (4806) . La prioridad de paso en materia de trnsito no
tiene carcter absoluto, y slo juega cuando ambos vehculos se presentan en forma simultnea o casi
simultnea (4807) .
B) La prerrogativa derivada de la prioridad de paso de la cual pueden disponer los conductores de
vehculos no los autoriza a llevarse por delante cuanto obstculo encuentren en su camino, dado que dicho
derecho preferencial no los exime de los deberes de prudencia que deben guiar toda conduccin (4808) .
La norma que obliga a ceder el paso al vehculo que surge por la derecha no es de aplicacin absoluta,
resulta necesario que el automotor que aparece por la izquierda comience a cruzar con bastante
anticipacin, para dar tiempo al otro conductor a disminur o detener la marcha (4809) . El conductor que
debe ceder el paso en el cruce slo debe pasar por este cruce cuando est seguro de salir de l a tiempo
de no constitur una obstruccin o un peligro para el conductor titular del derecho de paso, y no fundado
solamente en el hecho de haber llegado primero, cualquiera fuere la proximidad y velocidad del otro
vehculo (4810) .
C) La aplicacin "a ultranza" de la regla de prioridad de paso por la derecha se desentiende en su cmoda
rigidez, de las complejidades del trfico actual; en ese orden de ideas, en el trnsito vehicular actual no
es de exigir que quien aparece por la izquierda quede en inmovilidad total a la espera -ms o menos
inmediata, ms o menos tarda- del vehculo que viene por la derecha, aunque ste est alejado; se trata
de lograr un ensamble armnico y flexible (4811) . La prioridad de paso por derecha debe primar cuando
existe convergencia simultnea, y cuando quien aparece de la derecha lo hace en respeto de las normas
de trnsito integralmente ameritadas, trasuntando una conducta prudente, pues hacerla jugar a ultranza,
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y en virtud de ello, generar responsabilidad en un accidente de trnsito a quien aparece por la izquierda,
por esa sola circunstancia, haciendo presumir la misma no en base a disposiciones atingentes del Cdigo
Civil en materia de responsabilidad, sino a una ubicuidad cardinal en el lugar, significa apartarse de la
interpretacin correcta de todas las normas en juego, de la jerarqua de ellas (art. 31 Ver Texto, Const.
Nac.), y de toda circunstancia fctica dada y acreditada (4812) .
D) Pero aun cuando la regla que obliga a ceder el paso del vehculo que se presenta por la derecha no se
aplica indiscriminadamente, es lo cierto que quien pretenda soslayarla, debe aportar concluyentes
pruebas en apoyo de su tesis, pues se trata nada menos que de invalidar la aplicacin de una norma
positiva; y esto es as, porque el conductor que tiene preferencia de paso puede creer, con justa razn,
que quien gua el otro automvil, obligado a conocer las disposiciones vigentes, se lo ceder, por lo cual
contina su marcha normal y, al ocurrir la trasgresin, se ve sorprendido por esa irregular conducta, lo
cual le impide contar con el tiempo necesario para maniobrar y evitar el choque (4813) .
E) Pero si al llegar a un cruce de calles el vehculo que goza de la preferencia se detiene y cede
espontneamente el paso al rodado que se presenta por su izquierda, los vehculos que vienen, o se
encolumnan, atrs del primero, tambin deben detener su marcha o, cuanto menos y por un mnimo de
prudencia, agudizar sus sentidos e incrementar sus cuidados, mxime si adems de la detencin del auto
que abre la preferencia, otros vehculos estacionados en doble fila perturban o dificultan la visin de
quienes arriban a la esquina detrs de aquel que cediera el paso (4814) .
14 ter. Sealizacin por semforos. - Cuando en la esquina de calles se dispone del servicio de
direccin o regulacin de trnsito, entra a gravitar un factor concurrente en la apreciacin de la conducta
de los protagonistas: el deber de acatamiento que tienen tanto los peatones como los conductores de
vehculos a las seales u rdenes impartidas (4815) . En los lugares en los cuales el trnsito est regulado
por seales mecnicas, lo decisivo es el acatamiento de las indicaciones de stas (4816) . La circunstancia
de que los semforos le habilitaren el cruce de la interseccin, no excusa al conductor del vehculo de
adoptar razonables precauciones, pues la presencia de un peatn distrado o imprudente es una
contingencia del trnsito que quienes guan automotores deben estar preparados para afrontar; quien no
lo hace infringe el deber de conducir con el mximo de atencin y prudencia, teniendo pleno dominio de
su rodado (4817) .
(4683) CNFCAdm.III, 27/11/92, LL 1993-C-21.
(4684) SCBA, 7/12/82, DJBA 125-10.
(4685) SCBA, 23/10/84, LL 1985-E-396 (37.025-S) y ED 113-306.
(4686) CC Merc.II, 21/6/83, ED 105-276.
(4687) CNCiv.D, 30/11/83, LL 1984-A-435.
(4688) SCBA, 4/6/85, LL 1986-A-649 (J. Agr., caso 5556).
ED 105-276.
(4689) CNCiv.D, 29/8/83, LL 1984-B-75, JA 983-IV-343 Ver Texto y ED 106-683; CC Merc.II, 21/6/83,
(4690) SC Mend., 4/4/89, LL 1989-C-514.
(4691) CNF CC I, 10/8/84, LL 1985-B-561 (36.814-S) y ED 112-123.
(4692) CNF CC I, 10/8/84, LL 1985-B-561 (36.814-S) y ED 112-123.
(4693) SCBA, 6/11/84, LL 1986-B-623 (37.257-S) y ED 113-262.
(4694) CNCiv.C, 6/9/88, LL 1989-B-491 y DJ 1989-2-164.
(4695) CNCiv.F, 14/3/85, LL 1985-C-492.
(4696) CNEsp.CC VI, 30/6/88, LL 1989-B-622 (J. Agr., caso 6029).
(4697) SCBA, 29/10/85, LL 1986-D-659 (37.399-S).
(4698) CNF CC III, 16/9/88, LL 1989-B-622 (J. Agr., caso 6028).
(4699) CNCiv.C, 30/9/82, LL 1983-B-318 y ED 102-221.
(4700) SCBA, 23/10/84, LL 1985-E-396 (37.025-S) y ED 113-306.
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1986-B-393.
(4709) CC2 LPl.3, 6/11/90, Juba7 B350730; Juzg. 1 Inst. Esp. CC 50 Cap., firme, 10/10/83, LL
(4710) SCBA, 4/8/92, LL 1992-E-503, JA 1993-II-285 Ver Texto y DJBA 143-195; d., 11/4/95, AS
1995-II, p. 20.
(4711) SCBA, 4/8/92, LL 1992-E-503.
(4712) CC1 LPl.2, 15/4/97, Juba7 B151947.
(4713) SCBA, 14/6/88, AS 1988-II-419; d., 26/12/89, AS 1989-IV-796; CC Tl., 13/2/90, Juba7
B2200841; d., 16/10/86, Juba7 B2200362.
(4714) CC2 LPl.3, 30/7/91, Juba7 B351187; SCBA, 3/3/92 Ver Texto; d., 10/5/94, ambos en Juba7
B21945; CC SI 1, 22/3/88, DJ 988-2-646.
(4715) CC1 LPl.2, 6/8/91, Juba7 B150377.
(4716) CC Tl., 27/11/86, Juba7 B2200363.
1991-894.
(4717) CP 3 LPl.1, 12/3/81, Juba7 B400015. En similar sentido, CCCAdm. SFr., 25/4/91, LLC
(4718) CC1 LPl.2, 26/12/89, Juba7 B150151.
(4719) SCBA, 31/3/92, Juba7 B22007.
(4720) CP Ros.II, 16/5/88, J 81-206.
(4721) CC1 LPl.2, 6/11/90; d., 24/9/91, ambos en Juba7 B150048.
(4722) CC2 LPl.3, 9/4/91, Juba7 B350961.
(4723) CC1 LPl.2, 12/12/95; d., 5/6/97, ambos en Juba7 B151589.
(4724) CC1 LPl.2, 12/12/95; d., 5/6/97, ambos en Juba7 B151590.
(4725) CC2 LPl.3, 15/3/90, Juba7 B350388; SCBA, 3/12/91; d., 14/12/93, ambos en Juba7
B200206; CC LZam.VII, 1/9/87, DJ 988-1-205.
(4726) CC2 LPl.3, 18/12/90, Juba7 B350836.
(4727) SCBA, 14/6/88, AS 1988-II-415; d., 2/9/97, Juba7 B11771.
(4728) CC Tl., 9/9/86, Juba7 B2200013.
(4729) CC Nq.2, 20/6/96, PS 1996-II-396/400, Sala II, Pretor Q517.
(4730) CNCiv.A, 7/8/92, LL 1993-A-301.
(4731) SCBA, 23/7/85, AS 1985-II-204, JA 1986-II-456 Ver Texto y DJBA 130-81; d., 27/5/86, AS
1986-I-669; d., 26/11/87, LL 1988-B-555, AS 1987-V-238 y DJBA 135-121; CC2 LPl.3, 4/4/89, Juba7 B350049.
(4732) CC1 LPl.2, 31/10/91, Juba7 B150413.
(4733) CC2 LPl.3, 19/9/91, Juba7 B351306.
(4734) CC1 LPl.3, 3/9/92, Juba7 B200554.
(4735) CNEsp.CC IV, 17/10/79, BCECC 680, 9927.
(4736) CC2 LPl.3, 9/5/95, Juba7 B352194.
(4737) CC1 LPl.2, 12/3/91, Juba7 B150201.
(4738) CNEsp.CC VI, 2/10/87, LL 1988-D-519 (37.998-S).
(4739) CNCiv.G, 28/6/91, LL 1992-A-91 y DJ 1992-1-557.
(4740) CC Tl., 20/2/90, Juba7 B2200840.
(4741) CNEsp.CC IV, 29/10/87, LL 1988-C-85.
(4742) CC Nq.1, 11/5/95, PS 1995-II-313/315, Sala I, Pretor Q881.
(4743) CC Tl., 17/5/90, Juba7 B2200883.
(4744) CC Perg., 12/7/95, Juba7 B2800459.
(4745) CC SI 2, 21/5/85, LL 1985-E-57.
(4746) CNEsp.CC V, 17/12/87, LL 1988-D-519 (37.997-S).
(4747) CC Tl., 17/5/90, Juba7 B2200882; CC1 Crd., 5/6/90, LLC 1991-611; Tr.Col. J. Oral Ros. 6,
10/12/87, J 81-181.
(4748) CC1 SNic., 1/4/86, Juba7 B850043.
(4749) CC1 LPl.2, 6/8/91, Juba7 B150378.
(4750) CC CUr., 28/3/80, SP LL 980-548 (477-SP).
(4751) CNEsp.CC VI, 31/7/87, LL 1988-C-227.
(4752) CC SI 2, 2/8/88, DJ 988-2-995.
(4753) CC SI 2, 2/8/88, DJ 988-2-995.
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(4776) CNEsp.CC V, 24/3/88, LL 1989-C-633 (J. Agr., caso 6211), JA 1989-I-24 Ver Texto y ED
(4777) CNEsp.CC V, 25/3/88, LL 1989-C-634 (J. Agr., caso 6220).
(4778) CC1 SNic., 23/9/86, Juba7 B850045.
(4779) CC1 SNic., 18/3/97, Juba7 B854794.
(4780) CC1 SNic., 16/10/86, Juba7 B850050.
(4781) CNEsp.CC V, 5/4/84, LL 1985-A-267.
(4782) CC1 SNic., 14/10/93, Juba7 B853683.
(4783) CC1 SNic., 2/9/86, Juba7 B850044.
(4784) CCTl., 25/9/86, Juba7 B2200007.
(4785) CC Rec., pleno, 6/8/86, J 79-234; CNCiv.A, 29/5/89, LL 1990-E-306; d., G, 23/6/92, LL
1992-D-576; CC Nq.2, 30/5/95, PS 1995-II-282/284, Sala II, Pretor Q1529. Si ambos conductores intentaron
prevalecer uno sobre el otro, para as cruzar primero la encrucijada, obrando en consecuencia con culpa, al no existir
en el proceso una prueba que demuestre que alguno de ellos tuvo mayor proporcin de responsabilidad, corresponde
atriburles un 50 % de ella a cada uno (CNEsp.CC V, 7/10/87, LL 1988-C-206 y DJ 988-2-890).
(4786) CC2 LPl.3, 29/11/90; d., 11/10/94, ambos en Juba7 B350778.
(4787) CC1 LPl.3, 31/10/91, Juba7 B200168.
(4788) CC1 LPl.3, 28/11/91; d., 9/9/93, Juba7 B200206.
(4789) CC1 LPl.2, 1/10/96, Juba7 B151824.
(4790) CC2 LPl.3, 30/5/95; d., 27/8/96, ambos en Juba7 B352345.
(4791) CNEsp.CC V, 5/4/84, LL 1985-A-267; CNCiv. C, 28/3/90, LL 1990-E-381.
(4792) CNEsp.CC V, 26/11/84, LL 1985-B-94 (voto del Dr. Polak).
(4793) CNCiv.A, 29/5/89, LL 1990-E-306.
1992-2-836.
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(4809) CC2 LPl.3, 2/10/90, Juba7 B350629; CC Nq.2, 19/9/95, PS 1995-IV-653/654, Sala II, Pretor
(4810) CC2 LPl.3, 2/10/90; d., 12/2/91, ambos en Juba7 B350642.
(4811) CC2 LPl.3, 30/6/92, Juba7 B351569.
(4812) CC1 LPl.2, 26/12/89, Juba7 B150152.
(4813) CC1 LPl.2, 6/8/91, Juba7 B150380.
(4814) CC2 LPl.3, 2/10/90; d., 12/2/91, ambos en Juba7 B350643.
(4815) CC1 LPl.3, 12/12/91, Juba7 B200253.
(4816) CNEsp.CC IV, 4/5/87, LL 1987-E-108.
(4817) CNEsp.CC IV, 4/5/87, LL 1987-E-108.
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e inevitable, ya que no es previsible el obrar de la vctima, ni por ende, evitable la colisin, cuando el
peatn baja a la acera de improviso en lugar no reglamentario, o se "lanza" corriendo a cruzar la calle sin
que nada hiciera anticipar tal comportamiento, no siendo dable afirmar, entonces, que el auto en
movimiento haya sido la causa adecuada de la colisin, y de ah que el conductor se exima de
responsabilidad (4833) .
B) El peatn distrado, e incluso imprudente, es un riesgo comn, inherente al trnsito callejero; pero,
indudablemente, esa carga adjudicada al conductor del vehculo, no lo exime al caminante de cumplir con
elementales deberes de previsin y seguridad que la ley le impone (4834) .
C) No basta imputar alcoholemia a la vctima; se debe acreditar que aqulla ha sido la motivacin -total o
parcialmente- del accidente (4835) .
16. Ciclistas. - La falta de luz o seal lumnica en la bicicleta, ms que una infraccin a las reglas de
trnsito, importa una grave negligencia -casi una actitud temeraria-, al dificultar en grado sumo la
visualizacin del ciclista sobre la ruta con la suficiente antelacin para evitar colisionarlo, razn por la cual,
cabe establecer culpa concurrente en un 50 % para cada uno de los partcipes del accidente (4836) .
La aparicin de la figura del peatn distrado o del ciclista desaprensivo son hechos que se presentan, si
no normalmente, al menos ocasionalmente; por lo cual el conductor debe estar suficientemente alerta
como para sortear esas emergencias, salvo casos excepcionales (4837) . La bicicleta es vehculo que se
debe mantener en equilibrio y que, por tanto, no es de andar estable; oscilaciones y pequeas
desviaciones en su marcha, ms cuando el camino es desparejo, es algo normal y por ende previsible. El
desplazamiento cercano de un vehculo de envergadura, o lanzado a velocidad, puede provocar que el
ciclista pierda total o parcialmente el equilibrio, por lo cual, todo conductor de un automotor debe adoptar
las necesarias precauciones para evitar que ello acontezca, o que una eventual oscilacin del biciclo pueda
producir un contacto entre ambos vehculos (4838) .
Tratndose de una colisin entre automotor y ciclista, cabe asimilar la situacin de ste a la de un peatn;
en efecto, siendo el automvil una cosa cuya peligrosidad es mucho mayor que la de un biciclo, en ste su
conductor -que a su vez es un impulsor- carece de la proteccin de carrocera alguna (4839) . Cuando un
automotor embiste por detrs a un ciclista, que circulaba por el medio de la calzada sin luces, en un lugar
con deficiente iluminacin artificial, cabe responzabilizar no slo al embistente, sino tambin al conductor
del biciclo (4840) . La mayor peligrosidad representada por el automovil frente a la bicicleta, lleva a
evaluar severamente el riesgo creado por su conductor, ms alla de observarse la intempestiva aparicin
del ciclista en su lnea de marcha, de manera que su responsabilidad es inobjetable, aunque morigerada
en consonancia con la temeridad mostrada por el ciclista, por lo cual resulta justo establecer la
responsabilidad de este ltimo en un 25 %, y la del automovilista en el restante 75 % (4841) . En otro
caso se dijo que quien circula desaprensivamente, a pie o conduciendo una bicicleta, por el medio de la
calle, de contramano, con escasa visibilidad, y cerca de una encrucijada, es el nico culpable del accidente
que se produce precisamente por las circunstancias apuntadas; en consecuencia, se juzg que los
codemandados -propietarios del automotor- deban quedar eximidos de responsabilidad (4842) .
16 bis. Motociclistas. - A) Los conductores de las motocicletas estn obligados a adoptar precauciones
mayores an que las de los automovilistas, ya que al margen del dao que pueden provocar a sus
usuarios, constituyen un medio de trasporte que crea riesgos a los componentes de la sociedad, dada la
velocidad que pueden desarrollar en cortos espacios, y la mayor inestabilidad que poseen (4843) . Ello,
pese a que, segn lo demuestra una experiencia de vida, por lo comn, las motocicletas en movimiento,
antes que constitur vehculos idneos para causar daos a terceros, lo son para producirlos a quienes las
conducen, por su estructura y escasas condiciones de seguridad (4844) .
B) Considerando el porte, masa, cilindrada, peso y potencia del automotor conducido por la demandada,
por resultar ste ostensiblemente de mayor peligrosidad que la moto conducida por la vctima, la
presuncin del art. 1113 Ver Texto, Cd. Civ., en contra del dueo o guardin del primero, subsiste
(4845) . Al haber protagonizado el accidente una motocicleta y un automotor, de naturaleza tambin
ciertamente riesgosa, se plantea el problema de la concurrencia de presunciones, de causalidad para
algunos, de culpabilidad para otros, por la va del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., en lo que atae a los
daos producidos por el riesgo de la cosa, desde que una autorizada corriente de opinin considera que,
en tales supuestos, las presunciones quedan entre s neutralizadas, renaciendo el principio de la
responsabilidad por culpa (4846) .
17. Accidentes de trnsito: estado de la calzada y del vehculo. - A) Si el pavimento est hmedo,
el conductor debe extremar las precauciones: ello reduce el margen de seguridad que ofrece el frenado
del vehculo (4847) . No parece como atendible el pretender responsabilizar del accidente al mal estado
en el cual se encontraban los caminos, o la peligrosidad de ellos, ya que esto obligaba a extremar el
cuidado en la conduccin (4848) .
18. Accidentes de trnsito: falta de luces reglamentarias. - El desatino que significa circular por la
carretera con un tractor, de noche, y sin contar con las luces rojas traseras que delaten su presencia
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sobre el asfalto, no debe descuidar que tambin quien circula por una ruta con su automvil debe hacer
gala de un rotundo dominio sobre l, conservando siempre la rapidez que le permita, en toda
circunstancia, detenerlo con xito dentro del tramo que estn iluminando los faros delanteros, ms all de
lo cual el andar se hace tenebroso e imprudente (4849) . No obstante la imprudencia que significa la
presencia de maquinarias agrcolas sobre la carretera, aun en horas de la noche, y sin la correcta
iluminacin, es una circunstancia que de hecho sucede, si no normalmente, al menos ocasionalmente, al
punto que todo conductor debe estar lo suficientemente alerta a esa emergencia (4850) . Si la ruta cruza
por una zona agrcola en la cual sin duda es frecuente el trnsito de tractores, es mayor la necesidad de
obrar con prudencia y no desarrollar altas velocidades (4851) .
19. Accidentes de trnsito: embestida por atrs; distancia entre vehculos. - A) La presuncin
que hace recaer la culpa sobre el conductor que con la parte delantera de su vehculo embiste el sector
trasero de otro rodado, puede ser desvirtuada mediante la prueba en contrario que aporte el embistente,
quien para eximirse de responsabilidad o disminur la que se le atribuye, puede demostrar que de su
parte no hubo culpa o, ms especficamente, que el hecho se debi a la culpa de la vctima, o la de un
tercero por quien no deba responder (4852) . Tambin cabe presumir, salvo prueba en contrario la
culpabilidad del conductor de un automotor que con la parte delantera embiste a otro en su costado
(4853) .
Es culpable el conductor que acta como embestidor, es decir, como agente activo en el evento daoso,
mxime si el automvil impactado estaba detenido, es decir frenado en posicin de reposo (4854) .
B) La trasgresin a la prohibicin de frenar bruscamente, como elemento de un siniestro, slo en
circunstancias especialsimas admitir responsabilizar al trasgresor, por cuanto de acatarse las exigencias
de atencin, distancia y velocidad impuestas al conductor sucediente, no habra posibilidad alguna de
colisin. La visin y percepcin de quien marcha a espaldas de otro no admite comparaciones por razones
anatmicas con las posibilidades del anterior; por otra parte las contingencias del trnsito imponen, cada
vez ms, el reconocimiento de las detenciones imprevistas, de modo tal que cada conductor debe guiar su
rodado en condiciones de afrontar existosamente tales emergencias, sin que se requiera
indispensablemente el aviso del vehculo que lo precede. Salvo supuestos excepcionales, cuya prueba
deber arrimar el embistente (4855) . Quien embiste frontalmente a un vehculo que circula delante suyo
y en idntica direccin tiene grave presuncin de culpa, por cuanto que el dominio del vehculo que debe
tener en todo momento de la conduccin, le exige adecuar su velocidad a aquella que le permita hacerlo
dentro del espacio al cual alcanza su visual, ya sea que la luz provenga de sus propios focos o de otra
fuente (4856) .
C) Al embestidor le incumbe, en principio, una grave presuncin de culpabilidad, ya que todo indica, de
acuerdo con una lgica elemental, que cuando sucede un accidente de trnsito cabe inducir la culpa por
parte de aquel conductor que actu como agente activo en el evento; presuncin que es meramente
hominis pudiendo ser desvirtuada por prueba en contrario (4857) . Aunque es cierto que se presume la
culpa del conductor que con la parte delantera de su vehculo embiste a otro, esta presuncin tiene
validez mientras no se demuestre, por cualquier medio de prueba, incluso la de presunciones, que tal
culpa no existi, o por lo menos que no fue exclusiva de quien guiaba el automvil embestidor (4858) . La
presuncin de culpabilidad que genera el embestimiento debe ser aplicada con mucha prudencia, pues
bastar que uno de los vehculos se cruce imprudentemente en la lnea de circulacin de otro, para que
ste, sin culpa, lo embista (4859) .
19 bis. Presuncin de culpa del vehculo embistente. - A) Se presume la culpabilidad del conductor
que con su vehculo embiste a otro si no hay prueba en contrario que pueda enervar la fuerza probatoria
de esta presuncin (4860) . Pero no es decisivo determinar la calidad de embistente, si el encontronazo
se produjo por la imprudencia del embestido, y aunque el embestimiento denota para el conductor
embistente la imposibilidad de detener normalmente su vehculo, autorizando a suponer que su conductor
guiaba desatento, es ocioso recordar que el cruce de bocacalles o encrucijadas conlleva la necesidad de
prever la circulacin vehicular que posee la calle o camino trasversal (4861) .
B) La localizacin de los daos en ambos vehculos es un elemento de gran importancia para establecer la
responsabilidad de los intervinientes en el hecho (4862) . Cuando de la localizacin de los daos sufridos
por el actor resulta indudable que dicha unidad tuvo en el siniestro carcter de embistente, y sin dejar de
lado el hecho de que por tratarse de un choque de dos vehculos en movimiento cada parte tiene a su
cargo la demostracin de que el evento ocurri como narrara, la condicin de embistente (o embestidor),
crea en su contra una presuncin que se debe contrarrestrar con el aporte de pruebas eficaces (4863) .
C) En las colisiones de arribo simultneo al cruce de calles, la condicin de embistente es meramente
mecnica y, en buena medida, provocada por el surcado imprudente de la bocacalle, y con clara
trasgresin de la prioridad de paso (4864) . Por ello, la condicin de embestidor, no tiene carcter
absoluto ni implica necesariamente reconocimiento de que aquel a quien se le atribuye, sin ms, deba
responder por las consecuencias daosas que se originan en el accidente de trnsito (4865) .
La presuncin de culpa respecto del conductor que ha participado en el accidente de trnsito, en carcter
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de agente activo, o sea aquel que embiste o atropella causando un dao a otro, es de carcter iuris
tantum, y puede ser neutralizada si demuestra de una manera terminante que en la oportunidad el actuar
del conductor del vehculo embestido ha sido manifiestamente imprudente o negligente, y determinante
de la ocurrencia del siniestro (4866) . Por caso, la presuncin iuris tantum de embestidor de un
automvil, cede ante la prueba en contrario arrimada acerca de la violacin de la luz del semforo en el
cual incurri el otro conductor (4867) .
C) La embestida por s sola no es determinante para atribur responsabilidad en un accidente de trnsito,
pues se hace necesario establecer, por ejemplo, quin arriba primero a la bocacalle, quin poda tener
prioridad de paso, etc. (4868) .
20. Accidentes de trnsito: modificaciones en la marcha. - B) Cuando dos vehculos transitan en
direcciones encontradas por una avenida, y uno de ellos pretende tomar una calle trasversal, cortando la
otra mano, debe dejar el paso a los vehculos que transitan por ste; no hacerlo importa una grave
imprudencia (4869) .
El giro a la izquierda es una maniobra peligrosa, al punto que en ciertas arterias se halla completamente
prohibido, en virtud de que implica invadir la mano contraria (4870) . Cuando dos autos se trasladan en
un mismo sentido, el que est ms adelantado, y a la derecha, no puede girar de pronto hacia la izquierda
provocando el embestimiento (4871) .
F) El preaviso de una maniobra que va a realizar el conductor de un automotor no autoriza a realizarla si
previamente no se asegur de que puede ser efectuada sin peligro (4872) .
21. Accidentes de trnsito: visibilidad. - A) El conductor que por neblina, polvo, o cualquier otro
motivo, siente disminuda su visin, debe, necesariamente, si no detener la marcha por completo, al
menos reducirla en la medida indispensable para poder advertir a tiempo obstculos imprevistos (4873) .
C) La conduccin de noche se debe realizar a una velocidad que le permita al conductor detenerse en el
alcance de su haz de visin (4874) .
D) Quien al conducir un vehculo por la ruta con pavimento mojado y resbaladizo que "pierde" -por una
circunstancia imprevista- la visibilidad del trnsito que circula sobre la ruta cuyo cruce enfrenta debe
detener su marcha, y no reducir la velocidad y continuar un cruce a ciegas (4875) .
22. Accidentes de trnsito: estacionamiento y detencin de vehculos. - A) Aun cuando el
vehculo embestido estuviera detenido en lugar no permitido, ello no resulta suficiente para eximir de
responsabilidad al dueo o guardin de la cosa generadora de riesgo, pues la eventual infraccin a las
reglas de trnsito no constituye -de por s- la prueba cabal de la eximicin de la responsabilidad por
riesgo (4876) .
B) La presuncin en contra del vehculo embistente no rige cuando la embestida es consecuencia del obrar
imprudente del conductor del automotor embestido; en el caso ste se encontraba detenido en una ruta
de trnsito ligero sin haber colocado balizas. En estas circunstancias el conductor del vehculo averiado y
detenido debe obrar con premura, tomando las medidas del caso para removerlo del lugar, y garantizar
de esta forma la seguridad en el trnsito (4877) .
C) La detencin de un automvil sobre el carril de trnsito ligero de una autopista resulta en extremo
peligroso, porque puede ocurrir que los automovilistas que transiten por la misma va no puedan advertir
su presencia, sino cuando se hallan a distancias que dificultan el frenado (4878) . Quien detuvo su
automvil en una autopista y no demuestra que ello obedeci a razones de fuerza mayor, se debe hacer
responsable de las consecuencias que ha generado su actitud, en condiciones sumamente riesgosas para
el trnsito (4879) .
23. Accidentes de trnsito: sealamiento de obstculos en la ruta. - C) Aunque es deber de todo
conductor estar atento a los riesgos del camino, la existencia de tablas diseminadas a horas nocturnas
constituye un obstculo inesperado e imprevisible, resultando imposible evitarlo (4880) .
E) La obligacin de efectuar la sealizacin vial es un deber insoslayable en cabeza de quien tiene a su
cuidado el mantenimiento y conservacin del camino en condiciones de segura y confiable transitabilidad;
tal deber es particularmente subrayable en materia de medidas tendientes a evitar accidentes, que suelen
tener consecuencias de extrema gravedad en atencin a las velocidades autorizadas para la circulacin, y
la intensidad del trnsito en ambas direcciones, en rutas que carecen de las caractersticas propias de las
autopistas (4881) .
24. Accidentes de trnsito: pasajeros de vehculos de trasporte colectivo. - A) El hecho de que el
pasajero haya subido a un colectivo que estaba colmado en su capacidad de carga, no sirve para
incriminar su responsabilidad, si se pondera que ello se debi al negligente comportamiento del conductor
del micro que mantuvo constantemente abiertas las puertas del rodado, actitud que exterioriza de parte
del trasportista una suerte de disposicin para admitir el ascenso de nuevos pasajeros, a quienes no sera
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justo imputar las consecuencias daosas que deriven de un intempestivo arranque del vehculo en esas
condiciones (4882) .
24 bis. Accidentes de trnsito: vehculos de trasporte colectivo. - Es indiscutible la culpa del
conductor del colectivo que embiste a la vctima, por hallarse cortando y vendiendo boletos, lo cual
dispersa su atencin (4883) .
24 ter. Accidentes de trnsito: pasajeros de un tren. - Resulta responsable la Empresa Ferrocarriles
Argentinos por el accidente sufrido por un pasajero, cuando el personal de su dependencia no adopta las
diligencias mnimas necesarias para evitar que, al ponerse el tren en marcha, existiesen pasajeros
ubicados en lugares peligrosos para la seguridad del trasporte (4884) .
27. Ferrocarriles: accidentes en pasos a nivel. - A) Es una especial situacin aquella en la cual se
halla el ferrocarril, debido a su forzada marcha, en tanto lo delimita el riel, y ante la nula posibilidad de
desviarse para esquivar una colisin; el previsible peligro que ello implica impone la necesidad de
conducirse con la mxima prudencia (4885) . Las particularidades del riesgo que impone el ferrocarril,
que avanza en una sola lnea, sin posibilidad de desviarse, detenindose slo en lugares predeterminados,
exigen una particular prudencia en quien se dispone a cruzar las vas (4886) . En materia de accidentes
ferroviarios rigen pautas especficas en cuanto a la determinacin de la responsabilidad de las partes,
debido a que los trenes, a diferencia de otro tipo de vehculos, circulan nicamente por las vas
ferroviarias, sin posibilidad de realizar maniobras y salirse de dichos carriles para evitar colisiones o
infortunios; sin que ello implique desvirtuar el principio de responsabilidad objetiva establecido en el art.
1113 Ver Texto, Cd.Civ., sino slo considerar las especiales caractersticas de la cosa riesgosa de la cual
se trata (4887) .
B) La falta de barreras no basta para responsabilizar a las empresas ferroviarias de los accidentes
ocurridos en los pasos a nivel, si no se prueba que la frecuencia del trnsito en determinado lugar haca
indispensable su establecimiento (4888) . La falta de barreras o guardaganados en los pasos a nivel
ferroviarios no puede tener como consecuencia necesaria engendrar y dar por acreditada, sin ms, la
culpa de la empresa en todo accidente que se produzca en tales circunstancias (4889) .
Ferrocarriles Argentinos no responde si la causa determinante del hecho fue la imprudencia de la vctima,
que intent cruzar las vas por un paso clandestino, en el cual se haba cortado el alambre colocado por el
ferrocarril (4890) . Aunque fuere frecuente que los lugareos utilizaran un paso a nivel clandestino, ello
no se puede argumentar para sostener que fuera lcito tal proceder; la existencia de un alambrado, a lo
largo de las vas es claramente demostrativa de la prohibicin de introducirse en ellas, sin que obste a ello
la existencia de deficiencias en l, o su rotura, provocada por los mismos vecinos con el objeto de burlar
el obstculo (4891) . No cabe exigirle a la empresa ferroviaria el cumplimiento de medidas de seguridad,
si la vctima cruz una zona de vas no habilitadas a tal fin (4892) . Corresponde declarar culpables de la
ocurrencia del accidente ferroviario que cost la vida a una menor, a aquellos que al momento del hecho
tenan la vigilancia y autoridad directa de sta, a la cual condujeron en forma negligente e imprudente por
la zona de vas no habilitada al cruce de transentes, mxime si se comprob la existencia de dos puentes
peatonales en las cercanas del lugar (4893) .
C) Ninguna norma legal impone a la empresa de ferrocarriles colocar en los pasos peatonales fono-seales
luminosas, barreras o guardianes que alerten sobre las proximidades de los trenes; se le impone tal
obligacin cuando se trata del cruce a nivel de caminos o calles pblicas; por lo cual la falta de tales
elementos no acarrea, sin ms, su responsabilidad en caso de accidentes (4894) .
E) Quien tiene a su cargo la conduccin de un vehculo asume sobre s la posibilidad cierta de la
ocurrencia de sucesos que en el curso ordinario del trnsito se pueden presentar de manera ms o menos
imprevista; la aparicin de la locomotora cuando se trasponen vas frreas constituye un hecho que se
presenta, al menos, ocasionalmente, y el conductor debe estar lo suficientemente alerta como para
sortear esa emergencia, mxime cuando conducir es su profesin (4895) . Quien debe afrontar el cruce
de un paso a nivel ferroviario est obligado a asumir las mayores precauciones, mxime cuando tal cruce
ofrece dificultades para su visualizacin. De ser necesario se debe detener totalmente a efectos de
mejorar tal visualizacin, como asimismo dar paso a la locomotora, ya que la falta de barreras implica la
ausencia de seales que autoricen el paso (4896) . Pesa sobre quien ha de cruzar las vas ferroviarias la
obligacin de cerciorarse por s mismo si se aproxima algn convoy, mirando a un lado y a otro
-detenindose para darle paso y no a la inversa-, debido a que se est por invadir un lugar reservado a
los trenes, y ese mbito implica peligro (4897) . Se trata de una norma de prudencia que comprende
tanto a vehculos como a peatones, que deben respetar la preeminencia del ferrocarril (4898) .
I) Para una correcta solucin jurdica del accidente de trnsito protagonizado por un camin y una
locomotora, no se puede dejar de valorar el cuadro total del comportamiento de todos los protagonistas
del accidente desde una perspectiva integral (4899) .
30 bis. Violacin de la intimidad: daos y perjuicios. - A) Atento a que el art. 1071 bis Ver Texto,
Cd.Civ., seala la obligacin de quien se entrometiera en la vida ajena "publicando retratos", sin que el
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supone necesariamente por la sola circunstancia de haberse desestimado las acciones en las cuales la
medida precautoria se dict (4915) . Pero el solo hecho de la derrota en el proceso ordinario principal, en
el que se orden el embargo, no es justificativo suficiente para admitir, sin ms, la demanda de
resarcimiento del embargado (4916) .
50. Situacin del tercero extrao al hecho. - A) En una colisin en la cual intervienen varios
vehculos, el damnificado no sta obligado a investigar la mecnica del accidente, hallndose facultado
para demandar a todos los protagonistas, quienes tienen accin, si lo estiman oportuno, para repetir la
indemnizacin que paguen del o de los verdaderos responsables (4917) . La vctima de un hecho ilcito no
tiene por qu investigar la mecnica del accidente, pudiendo dirigir su accin individual o conjuntamente
contra todos los autores materiales, excepto que el evento haya ocurrido por culpa exclusiva de uno de
ellos (4918) . La atribucin de responsabilidad de ambos conductores, sea en la proporcin que fuere,
demuestra su participacin en el hecho ilcito del cual se trata, y los convierte en coautores del dao
producido a la vctima ajena al hecho y, por tanto, nace la obligacin solidaria de reparar el dao causado,
y este carcter legitima al acreedor a pretender el cumplimiento de la obligacin por parte de cualquiera
de los deudores solidarios por la totalidad del perjuicio que ha experimentado, con independencia de la
proporcin en que aqullas deban responder (4919) . Es indiferente para la vctima la proporcin de la
culpa de cada uno de los coautores de un hecho ilcito en la produccin del accidente, porque esa
graduacin no le impide dirigir la ejecucin de la totalidad de la condena contra uno de ellos, sin perjuicio
de la accin de reintegro que le pueda corresponder a quien pag contra el otro obligado (4920) .
E) Cualquier tercero lesionado por un acto de culpa practicado en la ejecucin de un contrato, puede
demandar la reparacin segn las reglas de la responsabilidad extracontractual (4921) .
53. Responsabilidad frente a un hecho luctuoso. - La falta de dependencia tcnica, econmica o
jurdica que se alega respecto de quien falleciera realizando arreglos para un consorcio, es irrelevante en
el litigio de responsabilidad civil extracontractual (4922) .
54. Prueba de la culpa. - En materia de accidentes de trnsito, las actuaciones rendidas ante
autoridades policiales tienen valor probatorio con fundamento ltimo en la presuncin de validez y
regularidad de los actos de los funcionarios pblicos (4923) . Las primeras declaraciones del conductor del
vehculo formuladas ante las autoridades policiales, deben prevalecer sobre las posteriores, y sobre las
formuladas en el juicio civil, porque suponen, por la fecha en la cual se realizaron, una mejor memoria en
el recuerdo de los hechos, y una mayor espontaneidad en el declarante (4924) .
55. Prueba de presunciones: virtualidad. - La prueba de presunciones en el mbito de los accidentes
de automotores cobra vigencia y operatividad cuando muestra los requisitos exigibles para arribar a un
juicio dotado de certeza (4925) . Tratndose de accidentes de trnsito, la misin del juzgador, quien no
ha presenciado el hecho, consiste en reproducir la forma en la cual verosmilmente pudo acaecer l para
determinar, en funcin de ello, la culpa que pudiera caber a los intervinientes, por lo cual es menester
acudir a elaboradas cadenas de inferencias, y hacer mrito de diversos rdenes de presunciones de origen
legal como jurisprudencial (4926) . En los lugares en los cuales el trnsito est regulado por semforos, lo
decisivo es el acatamiento de las indicaciones de stos; por ese motivo, en esos casos, es muy reducido el
valor probatorio de las presunciones derivadas del lugar de los daos (4927) .
Art. 1111.
1. Culpa exclusiva del damnificado. - El dao que reconoce como nica causa la culpa del lesionado,
no determina ninguna responsabilidad a cargo de otra persona, encuadrando el hecho en lo dispuesto por
el art. 1111 Ver Texto, Cd.Civ. (4928) . Para que la falta imputable a la vctima, conforme a la expresin
del art. 1111 Ver Texto, Cd.Civ., libere de la obligacin de reparar al sujeto productor del perjuicio, debe
guardar una relacin de causalidad adecuada con los daos experimentados (4929) . Para que la
denominada culpa de la vctima -que en rigor es falta imputable a ella o desacierto que perjudica a quien
lo comete- exculpe total o parcialmente al autor material del hecho productor del perjuicio, o al dueo de
la cosa causante del dao, debe tener relacin de causalidad adecuada con dichos efectos daosos; ello es
as, en tanto la culpa de la vctima es uno de los supuestos de causa ajena, que determina la ausencia
total o parcial de relacin de causalidad entre el hecho imputado al demandado, y el dao de cuya
reparacin se trate (4930) .
2. Culpa exclusiva: efectos. - A) Acreditada alguna responsabilidad, corresponde que la damnificada en
el evento, por aplicacin del art. 1111 Ver Texto, Cd.Civ., cargue con las consecuencias de sus propios
actos; adoptando tal principio se posibilita la fijacin de una justa indemnizacin (4931) . En tanto la
culpa de la vctima es uno de los supuestos de causa ajena, que determina la ausencia total o parcial de
relacin de causalidad entre el hecho imputado al demandado y el dao de cuya reparacin se trata
(4932) . Si la conducta de la vctima es la causa nica del evento daoso, el demandado halla una
eximente plena por efecto del art. 1111 Ver Texto, Cd.Civ. (4933) .
B) El art. 1111 Ver Texto, Cd.Civ., excluye la responsabilidad cuando hay culpa de la vctima, y el art.
1113 Ver Texto del mismo Cdigo la del dueo o guardin de la cosa en el mismo supuesto, aun
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damnificado es un tercero, con quien el comitente del autor del dao no mantiene relacin jurdica alguna;
pero cuando el damnificado es el propio dependiente, que se infringe un dao por su propia culpa o
negligencia, ste no puede pretender indemnizacin con arreglo al sistema del art. 1113 Ver Texto, pues
se lo impide el artculo que anotamos (4947) .
3. Culpa concurrente: concepto. - El nexo causal queda destrudo con el hecho de la vctima, y obra
como una causal de exoneracin de responsabilidad. Si la razn de dicha eximente se halla
indudablemente en el propsito de alegar el comportamiento prudente y diligente de las personas, no
parece razonable condenar al causante del dao cuando ste obedece a culpa de la vctima; en todo caso,
si ella es parcial, corresponder una disminucin proporcional de la responsabilidad, por lo cual se ha
resuelto que la responsabilidad objetiva del dueo o guardin establecida por el art. 1113 Ver Texto,
Cd.Civ., no excluye que se compute la culpa concurrente de la vctima, de conformidad con lo dispuesto
por el art. 1111 Ver Texto, Cd.Civ., por tanto en caso de accidente entre un peatn y un automvil,
resulta razonable aceptar el riesgo y la consiguiente responsabilidad que origina el hecho de conducir,
pero ello no empece a examinar la conducta del peatn, vctima del suceso o de terceros (4948) .
4. Efectos de la concurrencia de culpas sobre la responsabilidad. - B) El criterio ms adecuado
para determinar el grado de culpa de cada interviniente, respecto del dao, es el de influencia causal de
cada culpa, y para su adopcin no hay obstculo en la legislacin argentina: si el art. 1109 Ver Texto,
Cd.Civ., obliga al agente culpable a indemnizar todo el dao que ha causado, y el art. 1111 Ver Texto del
mismo cdigo somete al damnificado a soportar todo el dao que l ha causado, es lgico conclur que,
mediando culpa de ambos, tengan ellos que compartir el peso del dao, en la medida en que cada cual
contribuy a causarlo. As, corresponde que la masa de los daos sea distribuda en la medida en la cual
cada culpa gravit en su produccin, y a falta de posibilidad de determinarla, en la proporcin de cada
culpa (4949) . Si el trabajador ha causado su propio perjuicio, si su conducta ha tenido influencia
causalmente en el momento de producirse el hecho generador de los daos, y su conducta es la causa
nica del evento daoso, el empleador encuentra una eximente plena por efecto del art. 1111 Ver Texto,
Cd.Civ., pero, si hay concurrencia de culpas, no se produce la exoneracin total sino parcial (4950) .
11. Aceptacin del riesgo. - El jockey no asume voluntariamente el riesgo que implica el desempeo de
su profesin, por lo cual tal situacin no puede ser invocada como eximente por la Lotera de Beneficencia
y Casinos, con la cual mantiene relacin de dependencia (4951) .
Art. 1112.
(4818) CNCiv.I, 28/2/89, LL 1989-E-581 (38.114-S).
(4819) CP Mor.II, 12/4/88, DJ 1989-1-653.
1992-B-199.
Q371.
81-181.
(4823) Tr.Col. J. Oral Ros. 2, 10/3/88, J 81-309. En similar sentido, Tr.Col. J. Oral Ros. 6, 10/12/87, J
(4824) CC1 LPl.2, 26/4/90, Juba7 B150127.
(4825) CC1 LPl.2, 6/11/90, Juba7 B150050.
(4826) SCBA, 5/8/86, AS 1986-II-300; d., 22/12/87, AS 1987-V-398 y DJBA 134-118; d., 14/7/92,
Juba7 B8042; d., SCBA, 26/11/87, LL 1988-B-555, AS 1987-V-238 y DJBA 135-121.
(4827) CNEsp.CC I, 30/4/86, LL 1986-C-300 y DJ 986-II-537.
Q372.
(4828) CC2 LPl.1, 13/5/93, Juba7 B251003; CC Nq.2, 27/2/96, PS 1996-I-97/98, Sala II, Pretor
(4829) CC Tl., 31/7/90, Juba7 B2200874.
(4830) CNEsp.CC II, 11/8/87, LL 1988-C-47 y DJ 988-2-634.
(4831) SCBA, 16/7/91, AS 1991-II-484.
(4832) CC1. SI 2, 21/7/88, DJ 988-2-865.
(4833) CP Ros.I, 28/3/88, J 81-353.
(4834) Tr.Col. J. Oral Ros. 2, 10/3/88, J 81-309.
(4835) CC1 MdelPl.2, 4/9/86, DJ 986-2-985.
(4836) CNEsp.CC I, 30/4/86, LL 1986-C-300 y DJ 986-II-537.
(4837) CC2 LPl.3, 13/4/89, Juba7 B350026.
(4838) SCBA, 23/7/85, AS 1985-II-204, JA 1986-II-456 Ver Texto y DJBA 130-81.
(4839) CC1 SNic., 3/12/96, Juba7 B854708.
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F) Para que exista la responsabilidad del Estado basada en una falta de servicio, debe haber un error
judicial producido por una concatenacin de circunstancias que se traducen en una condena errnea, sin
que sea posible, ni necesario, sealar una conducta negligente o culpable, a pesar de lo cual constituye un
supuesto de responsabilidad objetiva (4967) .
1 ter. Actuacin irregular de funcionarios pblicos. - Las faltas cometidas por los funcionarios en el
ejercicio de sus funciones, pueden ser de dos clases: a) faltas de servicio o administrativas, y b) faltas
personales; de las primeras es responsable la administracin; las segundas, en cambio, son imputables,
nicamente, a las personas que las cometen, y son ellas, en consecuencia, las que deben cargar con las
responsabilidades inherentes (4968) . La responsabilidad del Estado por hechos cometidos por sus
agentes, en el ejercicio de las funciones atribudas, es indiscutible, pero, precisamente, uno de los
requisitos bsicos que torna procedente tal responsabilidad es la ejecucin del acto daoso en ejercicio u
ocasin de la funcin propia del cargo (4969) . Resulta lgico, y justo, que el Estado no responda por los
actos completamente extraos a la funcin del agente, en los cuales sta no aparece, sino como una
ocasin puramente accidental (4970) .
1 quter. Alcance de la norma. - El art. 1112 Ver Texto, Cd.Civ., no se refiere a ningn caso de
responsabilidad refleja, sino que trata de la responsabilidad personal por el hecho propio del agente de la
administracin que, como tal, causa un dao a un tercero (4971) . En el derecho nacional no procede
responsabilizar al Estado por daos que no son consecuencia de su comportamiento; lo contrario
extendera sin lmite el deber de indemnizar todo dao injusto que el Estado no pudiera evitar por
insuficiencia de medios, cargando la obligacin sobre un erario cuya grave penuria se corresponde con
dicha insuficiencia (4972) .
2. Responsabilidad del Estado. - A) El Estado es responsable por los actos realizados por sus
representantes o agentes con motivo del desempeo de sus cargos, y en contravencin a las garantas
individuales, sea que fueren contra la persona o contra el patrimonio de los gobernados (4973) . Si el
hecho daoso se ejecuta en el ejercicio de las funciones o con motivo de su desempeo, se debe
reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, originada en la culpa o negligencia de alguno de
sus rganos, o en la conducta de algunos de sus agentes (4974) . Con respecto a la responsabilidad a la
cual menciona el art. 1112 Ver Texto, Cd.Civ., adems de los requisitos generales, se requiere que el
funcionario pblico cumpla de una manera "irregular" sus funciones, lo cual se entiende como actos
contrarios a las leyes, y reglamentos que determinaron ellas (4975) .
El Estado slo responde por un acto lesivo ajeno, cuando est obligado a impedir el dao. En tal caso, la
responsabilidad requiere culpa, negligencia o dolo, en tanto el derecho no imponga una responsabilidad
objetiva (4976) .
C) El ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado, no resulta suficiente para
atriburle responsabilidad en un hecho en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo parte, por
cuanto no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los
delitos, pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan con
motivo de hechos extraos a su intervencin directa (4977) . La Nacin no responde internamente por los
daos infligidos por fuerzas enemigas o irregulares; slo concurre a paliarlos en la medida en la cual lo
prevea una ley especial (4978) .
D) Quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar
el fin para el cual ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento
o su irregular ejecucin, principio que encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art.
1112 Ver Texto, Cd.Civ., y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del
derecho pblico, que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 Ver Texto,
Cd.Civ. (4979) . La responsabilidad del Estado por el mal funcionamiento de uno de sus rganos (falta
de servicio) en ejercicio de una actividad materialmente administrativa, es extracontractual, y regida por
el derecho pblico, plasmada en el art. 1112 Ver Texto, Cd.Civ. (4980) .
E) Segn las normas constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la propiedad, cuando un derecho
patrimonial cede, por razn de un inters pblico, frente al Estado, o sufre dao por su actividad, ese
dao debe ser indemnizado, tanto si la actividad que lo produce es ilcita o ilegtima, como si no lo es
(4981) . La naturaleza y el rgimen jurdico de la responsabilidad estatal son distintos, segn derive ella
de actos administrativos lcitos o ilcitos; mientras que el instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin, sea a ttulo de culpa, o riesgo creado, surge como consecuencia de una actividad ilcita de
ella o, por lo menos, dentro del campo de los daos causados por la Administracin pblica sin ttulo
jurdico para ello; la teora de la indemnizacin tiene lugar en el campo de la actividad lcita estatal,
estimndose, en este caso, inaplicables las normas que regulan la responsabilidad civil (4982) . En torno a
la responsabilidad del Estado, tanto en cuanto a los actos lcitos, como a los ilcitos cometidos por sus
agentes, la doctrina ms moderna admite que la finalidad no es castigar al victimario, sino favorecer a la
vctima; desde este ngulo tanto da un perjuicio querido -doloso-, como uno nacido de la negligencia o del
abandono -culposo-, como otro que reconoce como causa el obrar riesgoso, que potencia las posibilidades
de daar, pero al margen de todo reproche de conciencia (4983) .
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F) La responsabilidad del Estado por los daos atribudos a leyes, reglamentos o actos judiciales o
administrativos ilegtimos, requiere la invalidacin de stos por las vas procesales previstas a ese fin
(4984) .
2 bis. Responsabilidad del Estado: fundamento. - El fundamento de la responsabilidad del Estado no
es otro que el "estado de derecho" y sus postulados; y estos principios o postulados resultan de la
Constitucin nacional, as como de su prembulo y de ciertos principios capitales del derecho que integran
nuestro ordenamiento jurdico, como el de todo pas civilizado (4985) . Es pacfico y general el
reconocimiento del deber de resarcimiento que, al igual que sobre cualquier otro sujeto jurdico, gravita
sobre el Estado y dems entes pblicos, lo cual constituye una exigencia del sometimiento indiscriminado
de los poderes pblicos al imperio del derecho (4986) . El fundamento actual de la responsabilidad del
Estado, ya se trate del Estado administrador, del Estado-juez, o del Estado-legislador, no es otro que el
estado de derecho y sus postulados, cuya finalidad es proteger al derecho. Es de esos principios o
postulados, que forman un complejo, y que tienden, todos, a lograr la seguridad jurdica y el respeto del
derecho de los administrados, de donde surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo
del derecho pblico, incluso, desde luego, la responsabilidad del Estado por sus actos de legislacin. Los
postulados mencionados resultan, y surgen, de la Constitucin nacional, as como de las generosas
expresiones de su prembulo, y de ciertos principios generales del derecho (no daar a otro, dar a cada
uno lo suyo, cabiendo mencionar, entre otros principios, integrantes de ese "complejo", el derecho a la
vida, el respeto a los derechos adquiridos y propiedad (art. 17 Ver Texto, Const. Nac.), la expropiacin
por causa de utilidad pblica, la igualdad ante las cargas pblicas, etc. (4987) .
2 ter. Responsabilidad del Estado: casustica. - Respecto de los supuestos que caen dentro de la
esfera de esta norma, la jurisprudencia ha consignado que:
a) Deviene responsable el Estado municipal de la irregular ejecucin del servicio sanitario de un hospital
pblico, ante los daos ocasionados por la omisin de una internacin inmediata; el hospital pblico se
obliga a prestar el servicio de sanidad en condiciones adecuadas para el fin social establecido; lo hace por
medio de su cuerpo profesional, y es responsable no slo de que el servicio se preste, sino de que se
preste en condiciones tales que el paciente no sufra por deficiencia de la prestacin (4988) . Es
responsable el Estado por los daos sufridos por el actor que prestaba servicio militar en la Prefectura
Naval Argentina por el tratamiento mdico defectuoso que se le prest luego de ser rescatado de las
aguas del puerto donde haba cado, y que como consecuencia de ello contrajo tuberculosis renal, cuadro
que se agrav por el deficiente tratamiento mdico posterior (4989) .
b) Es obligacin de la Municipalidad, en resguardo del bienestar de la comunidad, mantener en buen
estado y condiciones de seguridad la va pblica; debe responder el municipio ante la omisin de reparar
un semforo y de adoptar las medidas de seguridad para dirigir el trnsito vehicular, cuando, por el mal
funcionamiento del aparato, se ha producido un accidente (4990) .
c) Frente a una organizacin policial, que tiene el fin primordial de mantener el orden y la seguridad, con
el consiguiente respeto de los derechos de los particulares, que arma a sus integrantes y les da elementos
para cumplir con eficacia sus actividades, es conveniente -o ms an, necesario- no slo el acierto en la
eleccin, sino tamben la preparacin posterior y el debido control para evitar los excesos; si tales
previsiones no funcionan, y un conjunto de hombres de la polica se trasforma en un grupo de
delincuentes, con el aprovechamiento de una situacin ante los dems, avalada en su apariencia exterior
por el uso de uniformes y el vehculo de una seccional, no quedan dudas acerca de la responsabilidad que
concierne a la provincia (4991) . Es deber del Estado velar adecuadamente por la integridad fsica de los
miembros de la sociedad, y la preservacin de sus bienes, a cuyo fin es, tambin, responsable por la
eleccin de los agentes de la fuerza de seguridad, y su adecuada preparacin tcnica y psquica que les
permita actuar en todo momento -aun en los de descontrolado auge de la delincuencia- de acuerdo con
las circunstancias, y con el aplomo que ellas exijan (4992) . La actividad ilcita desarrollada por un polica
compromete la responsabilidad del Estado por los daos ocasionados a terceros con su accionar, no
obstante que con ella se haya perseguido una finalidad estrictamente delictiva, por completo ajena y
contraria a la misin encomendada, siempre y cuando ella se presente con eficiencia causal para el logro
del resultado disvalioso, y no como una mera oportunidad circunstancial para la ocurrencia de l (4993) .
El Estado tiene la obligacin de velar porque sus dependientes y, muy especialmente, los miembros de las
fuerzas de seguridad, se comporten de acuerdo a sus reglamentos (4994) .
d) La reparacin debida por el Estado por los perjuicios ocasionados por una obra pblica que alter el
equilibrio hdrico del sistema, se debe resolver a la luz de los principios generales que se traducen en la
procedencia de una indemnizacin plena, y no limitada al dao emergente, que incluya tambin al lucro
cesante acreditado (4995) . Si la ejecucin de obras hdricas por la Provincia ha quebrado el sistema
natural de las aguas, resulta evidente que ella no adopt las medidas eficaces para evitar las
consecuencias de la inundacin (4996) . Debe responder la Provincia de Buenos Aires por los daos
ocasionados a los propietarios de inmuebles inundados o severamente daados por el agua, con motivo
de la falta de adopcin por parte de los organismos tcnicos pertinentes, de las medidas indispensables
para corregir los efectos producidos por obras hidrulicas de regulacin y control (4997) . Es
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responsabilidad de la Provincia, y debe responder por ello ante el actor que vio inundados sus campos por
el inapropiado manejo de las obras proyectadas, su insuficiencia para lograr los fines perseguidos, y la
demora en llevarlas a cabo (4998) . Si la Administracin, en ejercicio de las funciones estatales del poder
de polica, ejecut obras hdricas para evitar que las aguas afectaran sectores de alta productividad, y ello
es causa eficiente de un perjuicio del particular, ste debe ser resarcido, porque su derecho se sacrifica en
atencin al inters general (4999) .
e) Si el Estado, por omisin en el cumplimiento de sus deberes de seguridad, asistencia, salubridad y
bienestar social, afecta a un tercero en su propiedad, o en su integridad fsica, deber reparar el dao
ocasionado en forma plena e integral; el hecho de que las conexiones clandestinas, lamentablemente, se
hayan hecho cosa frecuente, no dispensa a D.E.B.A., sino que, por el contrario, la obliga a extremar sus
precauciones por localizarlas, dado que est en juego la vida de las personas que circulan por las
inmediaciones (5000) .
f) Si exista una apertura del pavimento, y un montculo de tierra en una avenida al momento del
accidente, no existiendo valla ni sealizacin alguna, el Municipio debe responder (5001) . La
Municipalidad slo tiene obligacin legal de actuar en caso de existir norma expresa que imponga un obrar
determinado, por lo cual estando obligada a la conservacin y reparacin de las calles del dominio
municipal, se compromete su responsabilidad (5002) .
g) Es responsable la institucin policial por el dao producido por su dependiente al manipular, dentro de
una comisara, un arma de fuego no convencional (tipo "lapicera"), no provista por la reparticin (5003) .
h) Es responsable directa la Provincia de Buenos Aires por la falta de sus dependientes en ocasin de la
prestacin del servicio pblico de educacin, si los educadores de una escuela industrial pudieron impedir
-de haber estado presentes- el juego de agresin fsica realizado por un grupo de alumnos en el interior
de un taller de herrera, y que provocara el dao al accionante (5004) .
i) Si la granada que explot en una casa particular, y las dems que fueron halladas por los menores en
zona militar, constituan municiones de guerra, no cabe otra conclusin que reconocer su procedencia
militar, y la consiguiente responsabilidad del Ejrcito Argentino, por la custodia de dichos elementos
(5005) .
j) El Estado nacional deber responder por las lesiones gravsimas ocasionadas por un suboficial del
Ejrcito al dispararse su revlver al tratar de palpar de armas al conductor de otro vehculo, tras un
incidente por cuestiones de trnsito, por el hecho de haber habilitado a una persona capaz de tamaas
reacciones, para ejercer alguna porcin de autoridad, con derecho a la portacin de armas (5006) .
k) El dao causado por el irregular desempeo del martillero en un juicio debe ser imputable al Estado; es
sta una responsabilidad por riesgo administrativo derivado del monopolio de impartir justicia que se ha
reservado al Estado, siendo que todo el procedimiento de la subasta judicial de los bienes para la
satisfaccin del crdito, ha sido regulada por aqul, y se cumple con el nombramiento de un auxiliar de la
justicia inscrito en un registro que lleva el propio Estado (5007) .
l) Es responsable la Municipalidad provincial por la muerte de un menor que cay en una cmara de
inspeccin sin tapa (boca de tormenta), construda sobre el entubamiento de un curso de agua
subterrneo perteneciente al dominio pblico provincial; ello as, en virtud de que las mencionadas
cmaras constituyen una construccin auxiliar del entubamiento para inspeccin y mantenimiento del
conducto, y cuyo cuidado y vigilancia es responsabilidad del municipio (5008) .
ll) El respeto a la "vida", y a la "integridad fsica" del hombre, es el fundamento de la responsabilidad del
Estado por la muerte o lesin fsica causada a una persona, al recibir una herida de bala por la actuacin
de un polica (5009) .
m) La obligacin de efectuar la sealizacin vial es un deber insoslayable en cabeza de quien tiene a su
cuidado el mantenimiento y conservacin del camino en condiciones de segura y confiable transitabilidad;
tal deber es particularmente subrayable en materia de medidas tendientes a evitar accidentes, que suelen
tener consecuencias de extrema gravedad en atencin a las velocidades autorizadas para la circulacin y
la intensidad del trnsito en ambas direcciones, en rutas que carecen de las caractersticas propias de las
autopistas (5010) .
n) El incumplimiento de un deber jurdico administrativo configura, sin lugar a dudas, un hecho ilcito
punible cuando el administrado resulte perjudicado por la conducta inadecuada del administrador, siempre
que cause un dao; el usuario de un servicio pblico, lesionado en su patrimonio, tiene pleno derecho a
ser indemnizado segn las normas generales contenidas en el Cdigo Civil (5011) .
2 quter. Responsabilidad por actividad lcita del Estado. - A) La actividad extracontractual del
Estado, aun cuando se desenvuelva dentro del marco de lo legal o lcito, puede generar responsabilidad
en caso de que se ocasionen daos a los particulares que afecten derechos amparados por la Constitucin
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nacional; en esos casos, es necesario encontrar una adecuada armona entre el derecho de propiedad de
los administrados y los intereses de la comunidad (5012) . La realizacin de trabajos requeridos para el
cumplimiento de funciones estatales aunque, en principio, lcitos, no impiden la responsabilidad del
Estado, siempre que con ellos se prive a terceros de su propiedad, o se les lesione en sus atribuciones
esenciales (5013) . Es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacional y
extranjera, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos que originan perjuicios a particulares,
principio que se traduce en el derecho a una indemnizacin plena por parte del damnificado, que no se
refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas, ni constituye enriquecimiento sin causa para el
acreedor o una sancin para el responsable (5014) . Los perjuicios ocasionados por una obra pblica
deben ser indemnizados por el poder pblico, pues no es posible que la satisfaccin de un inters de la
comunidad conculque derechos patrimoniales de los particulares (5015) . Cuando la obra pblica
desmejora o desvaloriza en cualquier sentido, o en cualquier medida, los inmuebles linderos, cabe decir
que hay, por parte de la autoridad, una injerencia y, hasta en cierto modo, una ocupacin de esos
inmuebles, en la medida en la cual se ha reducido su valor venal y locativo (5016) . El fundamento de la
indemnizacin de los daos ocasionados por el accionar lcito del Estado, se halla regido por los principios
de justicia distributiva, que imponen la necesidad de que la obtencin de una utilidad colectiva sea
distribuda proporcionalmente entre todos los miembros de la colectividad, y no deba recaer toda ella
sobre algunos (5017) . La lesin patrimonial se comprueba no slo cuando existe desposesin, sino
tambin cuando el derecho de uso y goce del propietario se halla limitado sustancialmente por algn acto
de poder pblico, como ocurre en los casos en los cuales se modifica la lnea de edificacin, y se niega
permiso para construr en la lnea anterior (5018) .
B) El concepto segn el cual toca al Estado resarcir en caso de daos por actos lcitos no es de derecho
civil, sino pblico o administrativo, y se asienta, fundamentalmente, en la compensacin patrimonial de
actitudes polticas o finalistas (5019) . Toda vez que se produzca un perjuicio a un individuo en violacin
de su derechos, nace contra el Estado un derecho a indemnizacin, aunque la ley no haya fijado el
resarcimiento; la ley fundamental, en sus arts. 14 Ver Texto al 20, proporciona el fundamento jurdico de
dicha responsabilidad que existe "sea que los agentes acten con o sin culpa, y aunque la misma surja de
un acto legtimo, porque su antijuridicidad en este supuesto arrancara de su conflicto con la Constitucin"
(5020) . La responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lcita no se puede disciplinar por
normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, faltan todos los
preceptos sobre actos ilcitos; la solucin slo se puede deducir de los principios del derecho pblico
(5021) .
C) La responsabilidad por actividad lcita del Estado tiene carcter complejo por la ausencia de normas
especficas que regulen la materia, y por inaplicabilidad de las normas sobre "responsabilidad civil" que
tienen como presupuesto normal la antijuridicidad (5022) . Ante un acto vlido de la Administracin, la
indemnizacin presupone el sacrificio de derechos cuyo titular no tiene el deber jurdico de soportar, aun
cuando su agente causal obre con licitud. Para que el Estado responda, el dao causado no slo debe ser
efectivo, evaluable econmicamente, individualizado y consecuencia de su accionar, sino que adems
requiere especialidad y anormalidad, en el sentido de que incida sobre ciertos, o algunos individuos, y
supere los pequeos daos derivados de la convivencia (5023) .
CH) La realizacin de obras para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de
polica no obsta a la responsabilidad del Estado, si con aqullas se priva a un tercero de su propiedad, o se
la lesiona en sus atributos esenciales, pero no procede reconocer derecho a resarcimiento cuando se trata
de meras restricciones administrativas, en las cuales la propiedad no sufre una reduccin en su carcter
absoluto, en tanto slo consisten en la fijacin de lmites al ejercicio normal u ordinario del derecho de
propiedad (5024) . Existen numerosas limitaciones al dominio privado, sancionadas en funcin de un
inters pblico, y regidas por el derecho administrativo que, en principio, no dan derecho a indemnizacin,
precisamente porque forman el estatuto ordinario y regular del dominio, pero se deben detener frente al
derecho de propiedad, que no pueden lesionar (5025) .
D) Para que sea procedente una indemnizacin por obras realizadas por el Estado en cumplimiento de sus
funciones administrativas, es imprescindible la concurrencia de dos presupuestos: que medie una
privacin o lesin al derecho de propiedad, y que aqulla sea consecuencia directa e inmediata del obrar
del Estado (5026) . La responsabilidad contractual del Estado por su actuacin legtima es objetiva, con
total prescindencia de la nocin de culpa, no vinculndose con la idea de falta de servicio. La
responsabilidad deriva de un acto legtimo del Estado, siendo su fundamento, la justicia legal o general
que demanda la igualdad entre las cargas pblicas, con base en el art. 16 Ver Texto, Const. Nac., sin que
sea necesaria una ley que reconozca el derecho a la indemnizacin (5027) . El particular debe ser
resarcido por los daos que se le causan por el Estado, en tanto y en cuanto no tengan jurdicamente el
deber de soportarlos, y no existan causas de justificacin que hagan legtimo el perjuicio causado.
Estamos, a todo evento, en el mbito de la responsabilidad objetiva, y el deber de responder, en las
condiciones expuestas, se genera en razn del dao, aun cuando la actividad del Estado que lo provoc
sea, a priori, lcita (5028) .
E) El dao provocado a los particulares, por la actividad lcita de la Administracin, siempre que sea
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B) El Estado es responsable por la mala actuacin de sus funcionarios, deficiencia que lo hace incurrir en
falta de servicio, es decir que la Administracin debe haber funcionado mal, o haberlo hecho tardamente,
principio no slo aplicable a la actividad de la Administracin Pblica, sino tambin a la de los otros
poderes del Estado (5044) . Es responsable el Estado en el caso de que un servicio pblico -que debe ser
prestado en condiciones adecuadas para llenar el fin para el cual se estableci- se ejecuta en forma
irregular o defectuosa, o cuando media incumplimiento que genera perjuicio, todo lo cual compromete su
responsabilidad extracontractual objetiva de la falta de servicio, con apoyo subsidiario en normas del
derecho privado (5045) .
C) El concepto de "falta de servicio" prescinde de la nocin de culpa, siendo procedente que el Estado
responda cada vez que exista una falta de servicio determinada, por el no cumplimiento de una manera
regular de los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del Estado por la Constitucin, la ley, o el
reglamento, as como tambin por el irregular funcionamiento del servicio (5046) .
3. Escribanos. - No cabe afirmar que la nota al art. 1112 Ver Texto, Cd.Civ., contenga una inequvoca
mencin de los escribanos del registro. Contribuye a esta conviccin la circunstancia de que, al
sancionarse el Cdigo citado, no exista la separacin entre la fe pblica notarial y la judicial, que slo se
opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893 Ver Texto, que ya siguen la orientacin innovadora de la
ley orgnica del notariado espaol de 1862; de tal manera, la expresin ubicada en su preciso contexto
temporal no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellas normas, los
escribanos de registro tenan su regulacin junto a los escribanos secretarios -estos s
incuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la organizacin
de los tribunales bajo la genrica definicin de escribanos pblicos (5047) . El escribano, como funcionario
pblico, slo acta como tal cuando pasa o celebra actos ante su protocolo y, en tales supuestos, de
acuerdo con la doctrina del art. 1112 Ver Texto, Cd.Civ., es necesario que concurran para establecer su
responsabilidad, los requisitos que la ley exige en los arts. 1066 Ver Texto y 1067 del cuerpo legal citado
(5048) . El escribano, aunque como fedatario cumple una funcin por la investidura con la cual el Estado
lo somete a su superintendencia, es evidente que no se presentan las notas caractersticas de la relacin
de empleo pblico que permitan llegar a establecer la responsabilidad estatal por las consecuencias de su
desempeo (5049) .
4. Relaciones entre el Estado y sus empleados. - A) Los perjuicios ocasionados al Estado por un
agente pblico, con motivo, o en ejercicio de sus funciones, generan un tipo de responsabilidad
"contractual" en virtud de la naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico, como es, un contrato
administrativo de funcin pblica: de este modo resulta inaplicable al caso lo preceptuado en el art. 1112
Ver Texto, Cd.Civ., atinente a la responsabilidad extracontractual, correspondiendo atender la situacin
fctica planteada desde la ptica de la responsabilidad contractual (5050) .
D) El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal de su dependencia que, en el
desempeo de sus funciones, causa el dao cuyo resarcimiento se reclama, sin perjuicio de que si el
funcionario se halla debidamente identificado, el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio (5051)
.
E) La responsabilidad personal del funcionario que establece el art. 1112 Ver Texto, Cd.Civ., concurre en
la mayora de los casos con el Estado (5052) . La responsabilidad de las personas de existencia ideal, no
excluye la que incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas (5053) .
5. Responsabilidad del Estado por errores registrales. - A) El Estado, al imponer la obligacin de
munirse de un certificado expedido exclusivamente por el Registro de la Propiedad, cobrando un cnon
especial por ese servicio, se debe prestar en forma regular, respondiendo a las garantas que se han
querido asegurar (5054) . Pese a ello, es doctrina legal de la SCBA sostener que la expedicin de un
certificado errneo por parte del Registro de la Propiedad no genera per se la responsabilidad del Estado,
sino a condicin de que el actor acredite que se ha frustrado la posibilidad de la satisfaccin de su crdito
(5055) .
B) Siendo la Provincia responsable por los daos causados a un acreedor por un error registral, que
posibilit que el deudor enajenase un inmueble, pese a hallarse embargado, por la sola frustracin de la
garanta individualizada en el embargo burlado, que constituye de por s un dao jurdico "cierto", no
eventual, debe indemnizar al daado, salvo que la Provincia haya asumido con plenitud la nica eximente,
como lo sera la prueba a su cargo de la existencia de otros bienes suficientes y embargables que
neutralicen, anulen o disminuyan ese dao, o demostrar que el valor venal del bien embargado no
alcanzaba a cubrir el monto del crdito en seguridad de cuyo cobro se decret judicialmente, y en su
medida correcta (5056) . Es responsable tambin el Estado provincial cuando se configura una
superposicin de inscripciones de dominio, en virtud de que el Registro de la Propiedad Inmueble cumpli
de manera defectuosa la misin que le es propia, la cual tiende a asegurar el orden y la correccin del
trfico inmobiliario, como asimismo a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los
inmuebles (5057) . Es responsable el Estado por el error en el informe del registro inmobiliario respecto
de la condicin jurdica de un bien, debindosele, en consecuencia, reintegrar al adquirente la suma de
dinero que debi pagar para lograr la suspensin de la subasta del inmueble adquirido (5058) .
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C) La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la actividad de sus rganos, genera
un dao independiente de la antecedente relacin entre la parte actora y su respectivo deudor, por cuanto
el dao indemnizable lo constituye la frustracin de la garanta dispuesta en un embargo preventivo que
no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo cual la responsabilidad de la Provincia se debe
limitar al monto del embargo al tiempo de efectuarse la venta sobre la base del informe errneo, atento a
que por ese importe habra respondido, a su vez, el adquirente en el caso de que el certificado se hubiera
librado con constancia del embargo subsistente, ya que esa circunstancia import la materializacin del
dao (5059) . La responsabilidad estatal por errores registrales se debe limitar al importe por el cual se
trab la medida cautelar al tiempo de la venta efectuada sobre la base del informe omisivo, pues por esa
suma habra respondido, a su vez, el adquirente en el caso de que el certificado se hubiera librado con
constancia del embargo subsistente (5060) .
6. Responsabilidad personal de los funcionarios. - En un resonante caso judicial se dijo que el art.
1112 Ver Texto, Cd.Civ., contempla la responsabilidad civil extracontractual de los funcionarios pblicos
con motivo de los hechos y las omisiones de stos, cuando actan en el ejercicio de sus funciones, que
configuran un cumplimiento irregular de las obligaciones legales que les estn impuestas (5061) . Y que el
sujeto pasivo de la responsabilidad prevista por el art. 1112 Ver Texto, Cd.Civ., es el agente de la
Administracin que, como tal, causa un dao a un tercero, y por el cual resulta personalmente
responsable, de modo que aqulla no se refiere a ningn caso de responsabilidad refleja, sino que se trata
de una responsabilidad por el hecho propio, en cuya base est la culpa del agente daoso (5062) . Se
juzg luego que la responsabilidad civil que se endilga a la docente no puede hallar sustento en la
aplicacin expansiva del art. 1117 Ver Texto, Cd.Civ., ya que una de las condiciones que esta norma
consagra es que se trate de daos ocasionados por los alumnos o aprendices a un tercero, de suerte que
el director no responde por los daos que el alumno se haya ocasionado a s mismo, a menos que se
pruebe una culpa directa suya (5063) . Se concluy que si medi un obrar reprochable a la directora del
establecimiento educativo -mxima autoridad administrativa en ese sitio y momento-, por incurrir en un
defecto genrico de prevencin, debe responder en forma personal y directa frente a la vctima, conforme
a lo estatudo por el art. 1112 Ver Texto, Cd.Civ. (5064) .
7. Inaplicabilidad de la norma. - El acto ilcito cometido por un polica con el arma que
obligatoriamente debe portar no es un supuesto de responsabilidad personal encuadrable en el art. 1112
Ver Texto, Cd.Civ., sino un caso de responsabilidad refleja encuadrable en el prrafo primero del art.
1113 Ver Texto del mismo cuerpo legal (5065) .
8. Improcedencia de resarcimiento. - No son indemnizables los perjuicios ocasionados por la
existencia de terrenos baldos que devienen en basural o refugio de vagabundos, aunque pertenezcan al
Municipio, ya sea por su carcter circunstancial, o por no ser consecuencia directa e inmediata a la
afectacin o desafectacin del inmueble a la traza de una autopista, no existiendo relacin causal entre la
conducta de la administracin y la de los vecinos que arrojan residuos, o los vagabundos que ocupan los
inmuebles, pudiendo encontrarse remedio a tales situaciones por las vas judiciales o administrativas
pertinentes (5066) . La circunstancia de que una autopista sea del dominio pblico del Estado, no importa
que la Municipalidad deba responder por los daos que sufran los terceros por las condiciones deficientes
de mantenimiento que reconozca aqulla; ello as, pues la trasferencia de la guarda jurdica de la
autopista a una unin de sociedades empresarias responsables de su conservacin y mantenimiento,
libera a la Municipalidad de toda obligacin en ese sentido (5067) . Tampoco cabe responsabilidad al
Estado nacional por las consecuencias daosas de aquellas conductas dolosas que los particulares obran
entre s, burlando la ley (5068) .
Art. 1113.
(4952) CNTr.II, 19/6/87, DT 987-B-1421.
(4953) CNCiv.B, 3/8/82, ED 100-529.
(4954) CNCiv.B, 3/8/82, ED 100-529.
(4955) CS SFe, 4/7/90 Ver Texto, DJ 1991-2-583.
(4956) CS SFe, 4/7/90 Ver Texto, DJ 1991-2-583.
(4957) CS SFe, 4/7/90 Ver Texto, DJ 1991-2-583.
(4958) CNFCAdm.IV, 28/6/90, LL 1990-E-465.
(4959) CNFCAdm.III, 8/3/90, LL 1990-C-209.
(4960) CNFCAdm.IV, 28/6/90, LL 1990-E-465.
(4961) CC2 Crd., 23/3/90, LLC 1990-801.
(4962) CSN, 16/12/86, LL 1987-B-255 y DJ 987-2-243.
(4963) CNFCAdm.III, 11/8/92, LL 1993-A-484.
(4964) CSN, 16/12/86, LL 1987-B-255 y DJ 987-2-243.
(4965) CNFCAdm.III, 23/6/88, LL 1989-D-372 y JA 1989-I-443 Ver Texto.
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(4969) CNF CC III, 14/12/90, LL 1991-C-320 y DJ 1991-2-380; d., 18/8/93, LL 1994-A-411 (voto del
(4970) CNFCAdm.I, 30/7/91, LL 1993-B-25.
(4971) CNF CC III, 18/8/93, LL 1994-A-411.
(4972) SCBA, 20/5/86, LL 1986-E-416, AS 1986-I-592 y JA 1987-I-596 Ver Texto.
(4973) CNFCAdm.III, 16/11/89, LL 1990-A-385 y LL 1991-D-364.
(4974) CC1 LPl.3, 12/12/91, Juba7 B200237.
(4975) CF Ros.A, 17/2/77, JA 978-IV-656.
(4976) CC1 MdelPl.2, 18/12/91, Juba7 B1400513.
(4977) CNFCAdm.I, 30/5/90, LL 1990-D-413.
(4978) CSN, 7/11/89, LL 1990-C-430.
(4979) CNFCAdm.III, 16/11/89, LL 1991-D-364.
(4980) CSN, 18/12/84 Ver Texto, LL 1985-B-3 y ED 114-217; d., 4/6/85, LL 1986-B-108 y DJ
986-II-325; Tr.Col. RE 1 Ros., 28/8/89, LL 1991-B-145.
(4981) CNFCAdm.IV, 10/9/87, LL 1988-A-326 y DJ 988-1-617.
(4982) CSN, 19/9/89, LL 1990-C-454.
(4983) SCBA, 22/10/85, AS 1985-III-248.
(4984) CC2 LPl.3, 27/6/91, Juba7 B351254.
(4985) CNFCAdm.III, 9/10/89, LL 1990-A-526.
(4986) CNF CC III, 14/12/90, LL 1991-C-320 y DJ 1991-2-380.
(4987) CNFCAdm.IV, 8/4/86, LL 1987-A-225.
(4988) CNF CC II, 5/7/88, LL 1989-A-280 y ED 131-468.
(4989) CC SMart.1, 21/5/91, Juba7 B1950099.
(4990) CNF CC I, 27/3/84, LL 1984-D-65.
(4991) CC SMart.1, 22/2/94, Juba7 B1950274.
(4992) CC1 SNic., 15/3/90, Juba7 B852925.
(4993) CNF CC II, 18/3/86, LL 1987-B-584 (37.575-S) y ED 118-438.
(4994) TS Crd., 22/10/91, LLC 1992-624.
(4995) CNF CC III, 18/8/93, LL 1994-A-411 (disidencia del Dr. Bulygin).
(4996) SCBA, 11/8/92, ED 152-369, JA 1993-II-694 Ver Texto y LL 1993-B-125.
(4997) CC2 LPl.1, 30/12/93, Juba7 B251194.
(4998) CSN, 17/12/85 Ver Texto, ED 118-440; d., 13/3/86, ED 119-558 y LL 1987-A-209.
(4999) CSN, 8/3/88, JA 1988-IV-559 Ver Texto.
(5000) Juzg. 1 Inst. CC 1 Az., firme, 10/11/93, LLBA 1994-18.
(5001) CC1 MdelPl.2, 6/6/89, Juba7 B1400333.
(5002) CC1 MdelPl.2, 29/6/95; d., 9/10/97, ambos en Juba7 B1401269.
(5003) Juzg. 1 Inst. CC 1 Az., firme, 10/11/93, LLBA 1994-18.
(5004) SCBA, 10/6/97, Juba7 B24022.
(5005) CC2 LPl.2, 25/3/86, ED 123-411.
(5006) CNF CC I, 15/7/83, LL 1984-A-83, JA 984-I-115 Ver Texto y ED 106-403.
(5007) CNF CC II, 9/11/82, ED 103-547.
(5008) CNFCAdm.IV, 8/4/86, LL 1987-A-225.
(5009) Juzg. 1 Inst. CC 5 LPl., firme, 29/5/87, LL 1988-A-14.
(5010) CNF CC III, 14/12/90, LL 1991-C-320 y DJ 1991-2-380.
(5011) CSN, 2/7/91, LL 1992-A-201 (voto del Dr. Barra).
(5012) CC SI 1, 10/12/91, DJ 1992-1-934.
(5013) CNCiv.F, 19/11/85, LL 1986-B-433.
(5014) CC1 LPl.3, 5/11/91, Juba7 B200172; d., Sala 1, 17/8/89; CC2 LPl.3, 22/2/94, ambos en
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Juba7 B100003; CC2 LPl.3, 30/4/91, Juba7 B350997; CSN, 19/9/89, LL 1990-C-454.
(5015) CSN, 20/9/84, LL 1985-A-89 y ED 111-551.
(5016) CNCiv.C, 8/3/88, LL 1989-C-349 y JA 1989-I-561 Ver Texto; CC SMart.I, 17/3/83, LL
1983-C-498. En similar sentido, CNCiv.C, 17/3/88, LL 1989-C-626 (J. Agr., caso 6162).
(5017) CNCiv.G, 23/9/85, LL 1987-A-659 (37.518-S) y JA 986-III-348 Ver Texto.
(5018) CNCiv.G, 23/9/85, LL 1987-A-659 (37.518-S) y JA 986-III-348 Ver Texto.
(5019) CNCiv.G, 23/9/85, LL 1987-A-659 (37.518-S) y JA 986-III-348 Ver Texto.
(5020) CNCiv.B, 19/5/88, LL 1988-D-156.
(5021) CF Crd.B, 30/3/89, LLC 1990-42.
(5022) CSN, 13/6/89, LL 1990-A-469.
(5023) SCBA, 13/10/87, AS 1987-IV-307 (voto de la mayora).
(5024) SCBA, 22/10/85, AS 1985-III-248.
(5025) CSN, 23/12/86, LL 1987-B-107, DJ 987-2-325 y JA 987-1-235.
(5026) CNCiv.G, 23/9/85, LL 1987-A-659 (37.518-S) y JA 986-III-348 Ver Texto.
(5027) CSN, 22/12/87, LL 1989-A-4 y JA 1988-II-49 Ver Texto.
(5028) CC1 LPl.1, 17/8/89, Juba7 B100002; CN Civ.F, 16/2/84, LL 1986-A-649 (J. Agr., caso 5559),
JA 984-IV-101 Ver Texto y ED 108-638.
(5029) CNCiv.A, 30/8/85, LL 1987-C-292.
(5030) SCBA, 20/3/90, AS 1990-I-523.
(5031) CNCiv.A, 12/11/86, LL 1987-B-111 y DJ 987-2-407.
(5032) SCBA, 13/10/87, AS 1987-IV-307 (voto de la mayora).
(5033) CNCiv.F, 15/8/85, LL 1986-A-306 y JA 986-I-631 Ver Texto.
(5034) CNCiv.F, 15/8/85, LL 1986-A-306 y JA 986-I-631 Ver Texto.
(5035) CNF CC II, 26/8/88, LL 1989-A-342.
(5036) CSN, 22/12/87, LL 1989-A-4 y JA 1988-II-49 Ver Texto; CNFCAdm.III, 29/8/91, LL 1992-A-308
y DJ 1992-1-718.
(5037) CSN, 19/9/89, LL 1990-C-454.
(5038) CNFCAdm.IV, 29/5/90, LL 1991-E-471 y ED 140-392.
(5039) CSN, 21/3/89, ED 134-422; d., 19/9/89, LL 1990-C-454; d., 18/12/84, LL 1985-B-3 y ED
114-217; Tr.Col.RE 1 Ros., 28/8/89, LL 1991-B-145. En similar sentido, CNF CC III, 16/12/88, LL 1989-B-369; CSN,
10/12/92, LL 1993-E-115.
(5040) CNF CC III, 29/11/84, LL 1985-B-296 y JA 985-II-255 Ver Texto.
(5041) CC2 LPl.3, 30/4/91, Juba7 B350998.
(5042) CNFCAdm.IV, 10/9/87, ED 127-508.
(5043) CSN, 18/12/84, ED 114-216; d., 4/6/85, LL 1986-B-108 y DJ 986-II-325.
caso 6164).
(5044) CNFCAdm.IV, 10/9/87, LL 1988-A-326 y DJ 988-1-617; d., 10/9/87, LL 1989-C-626 (J. Agr.,
(5045) CNFCAdm.IV, 10/9/87, LL 1988-A-326 y DJ 988-1-617.
(5046) Juzg. 1 Inst. CC 1 Az., firme, 10/11/93, LLBA 1994-18.
(5047) CNF CC III, 16/12/88, LL 1989-B-369.
(5048) CSN, 18/12/84, ED 114-216.
(5049) CNCiv.B, 23/7/81, ED 95-390.
(5050) CSN, 18/12/84, LL 1985-B-3 y ED 114-217.
(37.557-S).
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razones especiales de poltica legislativa frente a los riesgos creados por el hombre, deben ser de
interpretacin taxativa (5079) .
2 bis. Ilcitos cometidos por policas. - El acto ilcito cometido por un polica, con el arma que
obligatoriamente debe portar, no es un supuesto de responsabilidad personal encuadrable en el art. 1112
Ver Texto, Cd.Civ., sino un caso de responsabilidad refleja encuadrable en el primer prrafo de este
artculo (5080) . El ilcito cometido por un agente de polica con el arma provista por la reparticin -que
tiene el deber de portar permanentemente- constituye un acto efectuado con motivo de su funcin,
porque ese deber es el antecedente necesario del perjuicio que caus y, en consecuencia, la Provincia
resulta responsable por el dao ocasionado (5081) . Se debe entender que el hecho ha ocurrido en
ejercicio, o con motivo de la incumbencia, esto es, ha mediado vnculo de causalidad adecuada entre el
hecho daoso del agente y el perjuicio ocasionado, siendo ello as porque la existencia de la
reglamentacin, que impone al agente de polica la permanente portacin de un arma, aun no
encontrndose en ejercicio de sus funciones, ingresa al conflicto la nota de la facilitacin del hecho, a lo
cual se debe agregar que la culpa en la eleccin gravita sobre el Estado, porque dicha reglamentacin
arm de manera permanente el brazo de un subordinado, brindndole ocasin para provocar el dao,
aunque despus ste haya actuado con abuso (5082) .
6 bis. Establecimientos asistenciales. - A) Cuando el establecimiento asistencial se vale de la
actividad ajena de los mdicos para el cumplimiento integral de su obligacin, habr de responder por la
culpa en la cual incurran sus sustitutos, auxiliares o copartcipes, en razn de la irrelevancia jurdica de tal
sustitucin, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor, o
por un tercero del cual ste se valga para sus fines, y de la equivalencia de comportamientos del obligado
y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si
proviniese del propio deudor (5083) . Al valerse el establecimiento asistencial para el cumplimiento
integral de su obligacin de la actividad ajena de los mdicos, responde por la culpa en la cual incurren
sus sustitutos, auxiliares o copartcipes (5084) . La responsabilidad de la entidad asistencial en cuanto al
deber de seguridad es de tipo objetivo, porque no podra eximirse de ella probando que eligi
cuidadosamente al profesional, o que vigil diligentemente su actividad, pues, como qued dicho, esa
responsabilidad no es indirecta, y no tiene fundamento en la repercusin de la actividad culposa del
mdico, que no es dependiente al subordinado de aqulla (5085) . Si la institucin en que se realiz la
prctica mdica de la cual deriv el dao sufrido, obr con negligencia en la disposicin de los elementos
necesarios para el debido cumplimiento de la prestacin, debe ser responsabilizada de l (5086) . No se
satisface adecuadamente la obligacin de medios asumida por la clnica, cuando, frente a situaciones
comunes del organismo en estados post-operatorios, o bien ante otros factores de riesgo, no adopta las
medidas extremas y necesarias preventivas a fin de aventar toda complicacin posible (5087) .
B) Si no media culpa en el mdico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con
base en su "obligacin de seguridad", porque la existencia de aqulla (la culpa del mdico) es la
demostracin de la violacin de ese deber de seguridad (5088) . Tampoco cabe responsabilizar al
establecimiento asistencial por la mera circunstancia de no haber cubierto la guardia en determinada
especialidad mdica, si no se demuestra que tal omisin guarde relacin causal adecuada con el dao
(5089) . En esa lnea, se ha juzgado que la ausencia del profesional de la guardia mdica a su cargo no
genera responsabilidad si no se acredita que media relacin causal adecuada entre dicha ausencia y el
dao sufrido por el paciente (5090) .
C) La obligacin de seguridad asumida por la entidad asistencial, no es sino el compromiso que asume ella
de que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida (5091) . La obligacin de
seguridad del establecimiento asistencial ha de guardar relacin con sus obligaciones propias
-prevenciones, cuidados, reserva, asistencia por medios adecuados-, y no se extiende a aquellas sobre las
cuales no ha podido tener injerencia. Aceptado que la obligacin de seguridad es propia de todos los
contratos, y acompaa, como tal, a las obligaciones especficas nacidas en cada caso particular, se
impone, no obstante, precisar que se ha de tratar de una obligacin de seguridad adecuada -esto es,
pertinente, apropiada- a la naturaleza del contrato, y a lo que es dable presumir que formaba el plan
negocial, conforme a lo que las partes entendieron o pudieron entender al tiempo de su celebracin
(5092) .
C) Si al establecimiento asistencial se le ha contratado el uso del quirfano (con la asistencia del
anestesista), y el servicio de internacin (cama, comida, enfermera), actuando en todo lo dems el
mdico particular de la paciente, el establecimiento no puede ser comprendido en la responsabilidad por
las derivaciones daosas, ya que no estuvo llamado a preverlas, ni pudo evitarlas, ni fueron producidas
por su cuerpo mdico o dependientes (5093) .
6 ter. Responsabilidad del odontlogo. - El odontlogo responde por el funcionamiento del
instrumental por l utilizado en la prestacin de su servicio odontolgico, por ser "cosas" de las cuales se
sirve para la prestacin mdica; de all que, producido el dao (desprendimiento de una pieza del torno)
que lo sita en los propios de vicio en la cosa que, por su naturaleza, debe estar en perfectas condiciones
mecnicas que caen bajo la responsabilidad de control de quien usa ese instrumental, y no probada causa
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dependen; y es fcilmente perceptible que esa organizacin carece de recursos para optimizar sus
prestaciones, siendo, seguramente, la herramienta de marras (de larga data, antigua y peligrosa) una
ms de las muchas utilizables en los talleres de enseanza (5107) . No se puede atribur responsabilidad
al maestro que en una escuela tcnica observ los recaudos necesarios e inculc a los alumnos, mediante
reiteradas explicaciones, los riesgos propios del artefacto existente. Aun aceptando que l sera guardin
de la cosa, en el sentido amplio del trmino, no queda comprometido por la responsabilidad objetiva
prescrita por el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., ya que obr condicionado por las instrucciones que reciba,
no estando a su alcance desechar el uso de la mquina para prestar una tarea acometida mediante
aquellas precauciones (5108) .
8 bis. Colisin de automotores en movimiento. - A) Cuando ocurre un siniestro en el cual son
partcipes dos vehculos en movimiento, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 1109 Ver Texto, Cd.Civ.,
dado que se trata de dos cosas riesgosas, siendo de aplicacin el principio que regula la carga de la
prueba de los hechos conforme el art. 377 Ver Texto, CPCC (5109) . Cuando en un accidente de trnsito
intervienen dos o ms cosas riesgosas, carece de todo fundamento legal la doctrina que propicia la
neutralizacin de esos riesgos, apoyada en una suerte de compensacin (5110) . Carece de sustento legal
propiciar una suerte de compensacin, o neutralizacin de los riesgos, cuando se trata de una colisin de
vehculos en movimiento que representan igual o similar riesgo. As, sean cuales fueren las circunstancias
del accidente, si hubo en l una actuacin de una cosa que presenta riesgos o vicios, debe cargar con las
consecuencias su dueo o guardin, salvo que se haya acreditado que la vctima, mediante su
comportamiento, haya provocado su propio dao, o que ste haya sido causado por un tercero por el cual
aqullos no deban responder (5111) . Los automotores son cosas productoras de riesgo en su utilidad y
comprendidas en la previsin del art. 1113 Ver Texto, prr. 2, segunda parte, Cd. Civ.; por tanto, el
propietario slo se puede eximir de responsabilidad sobre la base de la prueba de la interrupcin del nexo
causal (5112) . Cuando se trata de daos producidos entre dos o ms cosas con riesgo o vicio, resulta
inadmisible la supresin de la teora del riesgo creado, porque el choque que los puede daar no destruye
los factores de atribucin de la responsabilidad (5113) .
B) La existencia de un riesgo recproco no excluye la aplicacin de lo dispuesto por el art. 1113 Ver Texto,
prr. 2, Cd.Civ., crendose presunciones concurrentes, como las que pesan sobre el dueo o guardin,
quien debe afrontar los daos causados a otros, salvo que pruebe las circunstancias de eximicin (5114) .
Carece de sustento legal propiciar una suerte de compensacin o neutralizacin de los riesgos, cuando se
trata de una colisin de vehculos en movimiento que representan igual o similar riesgo; sean cuales
fueren las circunstancias del accidente, si hubo en l una actuacin de una cosa que presenta riesgos o
vicios, debe cargar con las consecuencias su dueo o guardin, salvo que se haya acreditado que la
vctima, mediante su comportamiento, haya provocado su propio dao, o que ste haya sido causado por
un tercero por el cual aqullos no deban responder (5115) .
C) La lluvia, hecho normal y previsible, no puede exonerar, en tal caso, de responsabilidad al guardin, ya
que su deber de preservar el riesgo a quienes circulan por la ruta, no se limita a las situaciones climticas
favorables (5116) . Tambin las fallas mecnicas sufridas por cualquier artefacto, de la naturaleza que
fuere, generan responsabilidad por las consecuencias daosas, no constituyendo ellas hiptesis de caso
fortuito o fuerza mayor (5117) .
8 ter. Colisin entre automotores y peatones. - A) Los principios de la responsabilidad objetiva por el
riesgo creado que recepta el art. 1113 Ver Texto, segunda parte, Cd.Civ., en virtud de la ya inveterada
doctrina, es aplicable a los accidentes automotrices: en especial cuando es un peatn la vctima
resultante. Conforme dicho encuadramiento legal, la presuncin de responsabilidad del dueo o guardin
slo cede una vez acreditada la vinculacin causal entre la cosa y el dao, por una acabada demostracin
de que el dao proviene total o parcialmente del hecho culposo de la propia vctima, o de un tercero por
quien aqullos no deban responder. Estos principios no establecen una presuncin de culpabilidad del
conductor del vehculo involucrado, sino una atribucin de responsabilidad a ttulo objetivo absolutamente
desvinculada de aqulla (5118) . Dado que el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., introduce la teora del riesgo
creado y, en su virtud, se ha desvinculado la conducta del sujeto portador de una cosa riesgosa de la
nocin subjetiva de culpa, y el automotor en movimiento ha sido calificado como cosa riesgosa, no existe
razn para exclur al automvil que trasporta, gratuita o benvolamente, a personas, de dicha calificacin,
y por consiguiente de la atribucin, a su dueo o a su guardin, de la imputacin objetiva de
responsabilidad por los daos causados por ella a la persona trasportada (5119) . Por cuanto el automvil,
en las rutas y calles, es cosa de riesgo para el peatn, cabe aplicar el prrafo tercero del art. 1113 Ver
Texto, Cd.Civ., con una responsabilidad objetiva, causal que exige para no responder, la prueba de las
eximentes legales (5120) . Los automotores son cosas productoras de riesgo en su utilidad y
comprendidas en la previsin del art. 1113 Ver Texto, prr. 2, segunda parte, Cd.Civ.; por tanto, el
propietario slo se puede eximir de responsabilidad sobre la base de la prueba de la culpa de la vctima o
de un tercero por quien no deba responder (5121) .
B) La responsabilidad civil derivada de un accidente de trnsito se asienta en un factor objetivo, el riesgo
de la cosa, que implica el automotor en circulacin; por ello, basta a la vctima probar el contacto con la
cosa riesgosa productora del dao para que surja la responsabilidad del dueo o guardin; y de invocarse
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por ste una de las eximentes, gravita sobre el demandado la carga de la prueba de la eximente alegada
(5122) .
8 quter. Peatones distrados y ciclistas desaprensivos. - A) Quien tiene a su cargo la conduccin
de un vehculo, asume sobre s la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario
del trnsito, se pueden presentar de manera ms o menos imprevista (5123) . La aparicin de la figura
del peatn distrado, o del ciclista desaprensivo, son hechos que se presentan, si no normalmente, al
menos ocasionalmente; por lo cual el conductor debe estar suficientemente alerta como para sortear esas
emergencias, salvo casos excepcionales (5124) .
B) La teora del riesgo creado impone una responsabilidad muy estricta, por razones sociales de
solidaridad; por lo cual -en consecuencia- cabe exigir celoso cuidado y precaucin a todo automovilista en
la va pblica, cupiendo tambin que est advertido de los peligros que entraan los peatones distrados.
Pero, es igualmente cierto que no se puede imponer una conducta tan excepcional, que trasforme a cada
conductor en una deshumanizada computadora, que prevea por anticipado, y sin falla alguna, cualquier
conducta irresponsable de un peatn, por inesperada o sorpresiva que resulte. Al viandante tambin le
corresponden similares deberes de cuidado y proteccin (o a quien deba velar por l, por lo que el caso
toca). No cabe, pues, indemnizar la desaprensin, ni el incumplimiento del mnimo de conducta social
debida y esperada, ni puede dejar de computarse al padecimiento moral que normalmente sufre quien
tiene la desgracia de verse involucrado -como sujeto activo- en un accidente de trnsito, en el cual resulta
lesionada una persona que no obr como deba, o a quien no cuidaron aquellos a los cuales les
corresponda hacerlo (5125) . La culpa del peatn no queda amparada por la teora del riesgo creado
receptada en el art. 1113 Ver Texto, Cd. Civ., pues, precisamente, la norma citada permite demostrar la
culpa de la vctima para eximir de la responsabilidad objetiva que la misma ab initio impone (5126) . Para
que el comportamiento del peatn pueda ser considerado como causa nica del accidente, tiene que ser
en extremo imprevisible e inevitable (5127) . Pero la culpa de la vctima debe estar demostrada en forma
clara y convincente para exonerar total o parcialmente la responsabilidad objetiva del conductor del
vehculo (5128) .
C) El caso de embestimiento de peatones por un vehculo cae en la rbita de este artculo, conforme al
cual existe una presuncin de causalidad contra el demandado, quien slo se puede eximir de la
responsabilidad objetiva que deriva de esta presuncin, si acredita alguno de los eximentes que las
normas admiten: la culpa de la vctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder, o el caso
fortuito (5129) .
D) En el caso de choque de un colectivo y una bicicleta, y dada la fragilidad de sta, y los distintos
tamaos y caractersticas respecto de un automotor, corresponde aplicar al caso lo normado por el art.
1113 Ver Texto, Cd.Civ.; por ende, tratndose de una cosa riesgosa, para eximirse de responsabilidad
por los daos causados, el dueo o guardin del segundo vehculo deber acreditar la culpa de la vctima
o de un tercero por quien no deba responder (5130) .
11. Alcance de la responsabilidad del comitente. - D) La responsabilidad refleja del principal se da
cuando debe responder por el dao que una cosa, o un dependiente suyo, causa a un tercero. Esta
responsabilidad indirecta permite, luego, perseguir al responsable directo para resarcirse, mediante la
pertinente accin recursiva; pero cuando la vctima y el victimario son la misma persona podra dar lugar
a que el principal lo indemnizara, y luego debiera iniciar la accin recursoria contra el mismo culpable
(absurdo que ofende el sentido comn, el principio de la lgica, y de la congruencia mnima) (5131) .
13. Daos derivados de las cosas inanimadas: fundamento de esta responsabilidad. - Los daos
provocados por el hecho de una cosa inanimada, como lo es la sobrecarga de tensin elctrica,
normativamente, aparecen regulados por el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ.; y la demandada, por servirse
de la cosa daosa, slo se puede exclur de la responsabilidad que objetivamente le pesa, de acuerdo a la
teora del riesgo creado que aquella norma consagra, demostrando a su vez, que la conducta de la vctima
gener, causal o concausalmente, el evento daoso (5132) .
13 bis. Daos causados con las cosas: responsabilidad. - A) El trmino "cosa" del Cdigo Civil no se
debe encerrar en su contenido material, demasiado vinculado a concepciones superadas del primitivo
derecho romano, sino comprender todos aquellos bienes naturales o culturales de los cuales el hombre y
la sociedad, en su evolucin bio-psquica-cultural y social, se vale o produce (5133) . La expresin "cosa"
utilizada por el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., excede el marco restringido de la definicin del art. 2311
Ver Texto del mismo Cdigo y puede ser utilizada para designar conceptualmente una tarea (5134) . La
norma que anotamos slo regula el dao causado "por el riesgo de la cosa"; es decir, se refiere a las
cosas peligrosas en s mismas -como podran ser, por ejemplo, los explosivos, la energa elctrica, etc.-,
as como tambin a aquellos que se trasforman en tales por su forma de utilizacin, como, por ejemplo,
los automotores, aeronaves, etc. (5135) .
B) La "actividad riesgosa" no se puede enmarcar dentro de la definicin de cosa riesgosa a la cual se
refiere el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., no obstante que el carcter de "cosa" no se puede circunscribir al
concepto que enuncia el art. 2311 Ver Texto del referido cuerpo legal (5136) . No resulta posible
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imputarle al demandado responsabilidad objetiva alguna derivada del riesgo propio de su actividad,
porque nuestro Cdigo Civil slo admite la responsabilidad por el riesgo de la cosa y no de la actividad
(5137) .
C) La responsabilidad por riesgo de la cosa, o responsabilidad objetiva, que contempla el art. 1113 Ver
Texto, Cd.Civ., exige para su operatividad, la determinacin de la cosa riesgosa (5138) . Y no se ha
identificado la "cosa" productora del dao si se hace slo una referencia genrica al inmueble y
maquinarias de la demandada, como as tambin herramientas de trabajo, elementos y materiales de
trabajo, de todo lo cual se serva, y tena bajo su cuidado, el trabajador accidentado (5139) .
D) Los objetos inertes son portadores de peligro esttico, y se pueden constitur en daosos, por lo cual
habr de calibrarse, en cada caso, la operatividad probable de la cosa en cuanto elemento generador de
daos (5140) .
E) El art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., exige para su aplicabilidad el cumplimiento de dos extremos: a) la
existencia de una cosa riesgosa o viciosa; y b) la produccin de un dao real y efectivo, extremos que,
acreditados, hacen recaer la responsabilidad por el perjuicio sobre quien ostenta la propiedad o guarda de
la cosa, salvo que ste demuestre que existi culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe
responder, o haya sido utilizada contra su voluntad expresa o presunta (5141) . La responsabilidad
fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto en ella sea el factor que produjo el dao, porque slo
de ese modo puede comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, por ende,
potencialmente daoso (5142) .
13 ter. Riesgo o vicio de la cosa. - Aunque los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el
primero presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar dao, y el segundo un defecto
de fabricacin o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal, en el supuesto de que no
concurrieran causales de exoneracin de responsabilidad, la acreditacin de una de ellas bastara para
determinar la admisibilidad de las indemnizaciones reclamadas (5143) . El riesgo o vicio de la cosa no se
presume, sino que debe ser probado, juntamente con la relacin de causalidad entre l y el perjuicio
sufrido por la vctima que ha padecido daos que a l imputa; ello es as particularmente en el supuesto
de cosas inertes, pues la probabilidad de intervencin causal de ellas es menor que si se tratara de cosas
en movimiento (5144) .
13 quter. Daos derivados de las cosas inanimadas o inertes: extensin de esta
responsabilidad. - El principio general emergente de la responsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas
se extiende, tambin, a los supuestos en los cuales dicha responsabilidad es de orden contractual, y no
slo extracontractual (5145) . El carcter riesgoso o vicioso de la cosa debe ser probado por quien lo
alega, pues aun cuando se considere que la idea de culpa est ausente en la atribucin de responsabilidad
al dueo o guardin de la cosa, de ello no se sigue, sin ms, que se pueda presumir su riesgo o vicio, ni
que fuera apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad del dao, mxime si no ha tenido una
participacin activa en su produccin (5146) . Ello es particularmente aplicable al supuesto de cosas
inertes, pues la posibilidad de intervencin causal de la cosa es menor que si se tratara de cosas en
movimiento; cuando la vctima ha sufrido daos que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe
demostrar la existencia del riesgo o vicio, y la relacin de causalidad entre uno y otro, y el perjuicio; es el
damnificado quien debe probar que la cosa jug un papel causal, acreditando -cuando se trata de cosas
inertes- la posicin o comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del prrafo 2,
ltima parte, del art. 1113 Ver Texto, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del
dueo o guardin, quien se podr eximir total o parcialmente de dicha responsabilidad acreditando la
culpa de la vctima, o de un tercero por quien no deba responder (5147) . Cuando la vctima ha sufrido
daos que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar su existencia y la relacin de causalidad
entre uno u otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jug un papel causal,
acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posicin o el comportamiento anormales de la cosa o su
vicio, pues en el contexto del prr. 2, segunda parte, del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., son tales
circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueo o guardin, quien podr eximirse total o
parcialmente de dicha responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no
debe responder (5148) .
15 bis. Daos causados con las cosas: responsabilidad. - En los casos de daos ocasionados por el
riesgo o vicio de la cosa, para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, tanto el dueo, como el
guardin, deben acreditar que el accionar de la vctima o del tercero ha excludo, o limitado, esa
responsabilidad (5149) . El art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., atribuye responsabilidad al dueo o guardin
de una cosa cuando el dao es producido por la intervencin de esa cosa (5150) . En ambos supuestos del
art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., con la cosa o por la cosa, se presume la responsabilidad del dueo o
guardin, produciendo la inversin del onus probandi; en el primer supuesto (daos causados con la cosa)
al dueo o guardin le ser suficiente demostrar que de su parte no hubo culpa. En el segundo (riesgo o
vicio de la cosa) acreditar la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder (5151) . El
dueo o guardin de la cosa responde por el solo hecho de crear el dao, sin que le sea suficiente probar
que de su parte no hubo culpa; se trata de un supuesto en el cual se invierte la carga de la prueba -onus
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probandi- correspondindole acreditar los extremos mencionados -culpa de la vctima o de un terceropara liberarse de responsabilidad. Al damnificado del accidente le basta con justificar el nexo causal, y el
dao sufrido (5152) . De ello se deriva que debe responder el dueo o guardin de la cosa riesgosa o
peligrosa si no demostr que la conducta de la vctima hubiese interrumpido el nexo causal entre el hecho
y el dao provocado (5153) .
15 ter. Riesgo creado y relacin de causalidad. - La relacin causal es aquel elemento del acto ilcito,
o del incumplimiento contractual, que vincula el dao directamente con el hecho daoso e,
indirectamente, con el elemento de imputacin subjetiva o de atribucin objetiva; de tal modo, como
factor aglutinante que es, hace que el dao y la culpa, o, en su caso, el riesgo, queden integrados en el
acto que es fuente de la obligacin de indemnizacin (5154) . La relacin de causalidad es un presupuesto
de la procedencia de la accin por la cual se reclaman daos y perjuicios derivados de responsabilidad
objetiva (5155) . La aplicacin del art. 1113 Ver Texto, prr. 2, Cd.Civ., hace que la vctima deba
probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la cual l provino, ya que ser el emplazado en su
condicin de dueo o guardin de esa cosa, quien para eximirse de responsabilidad, o disminur la que se
le atribuye, deber demostrar que de su parte no hubo culpa, o que la hubo en menor medida que la que
se le imputa, porque la ley presume que l es el nico culpable (5156) .
15 quter. Responsabilidad del propietario. - La ley toma en cuenta, como factor para atribur
responsabilidad al dueo o guardin, el "riesgo creado", prescindiendo, en principio, de toda apreciacin
de su conducta desde el punto de vista subjetivo, pues no interesa si de su parte existe culpa, ni invierte
la carga procesal de la prueba. Aun cuando probase su falta de culpa, ello carecera de incidencia para
exclur su responsabilidad, porque debe acreditar la concurrencia del supuesto previsto en la frase final de
la segunda parte, prrafo 2, del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., esto es, que la conducta de la vctima, o
de un tercero, interrumpi total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el dao (5157) .
Comprobada la causalidad fsica, entre el hecho y el dao, y no probado por el demandado que el nexo
causal se ha interrumpido, l no se puede liberar de la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la
cosa, mxime que ha quedado probado que el accidente fue la causa adecuada del dao (5158) .
16. Guardin. - B) Aunque el aprovechamiento econmico de la cosa es la pauta decisiva para la
determinacin del guardin, cabe aclarar que no es posible prescindir de la nocin de poder jurdico de
direccin y contralor que brinda un importante elemento de juicio al potencial juzgador (5159) . A los
efectos de precisar la nocin de guardin de una cosa, es esencial determinar la llamada "guarda
material", entendiendo que es responsable del hecho de una cosa, aquella persona que la tiene bajo su
vigilancia fsica directa, sea cual fuere el ttulo jurdico en el cual esta vigilancia se funda (5160) . Se debe
estimar guardin a la persona que tiene, de hecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor
sobre la cosa que ha resultado daosa, sin que interese si tiene su condicin de tal probada o no por el
derecho, ya que la figura jurdica ha sido elaborada para imponerle deberes, y no para atribursele
prerrogativas (5161) .
16 bis. Responsabilidad del guardin. - A) El art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., atribuye responsabilidad
al dueo o guardin de una cosa cuando el dao es producido por la intervencin de ella, lo cual no ocurre
cuando l se origina por la tarea que cumpla la vctima (5162) . La responsabilidad por riesgo es ajena a
la idea de culpa, teniendo un fundamento objetivo; ello as, el dueo o guardin no puede invocar, para
eludir su responsabilidad, que de su parte no medi culpa, pues ese recaudo es indiferente a ese fin
(5163) . Cuando en la produccin del dao ha intervenido una cosa que presenta riesgo o vicio, el dueo
o guardin responde de una manera objetiva. La culpa, la negligencia, o la falta de previsin no
constituyen elementos exigidos por el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., para realizar la imputacin: aun
cuando probase su falta de culpa, ello carece de incidencia para levantar su responsabilidad, porque debe
acreditar la concurrencia del supuesto previsto en el final de la segunda parte del segundo prrafo de la
norma del artculo citado. Esto es, que la conducta de la vctima, o de un tercero, interrumpi total o
parcialmente el nexo causal entre el hecho y el dao (5164) . Siendo la cosa riesgosa para terceros, hay
responsabilidad causal, es decir, objetiva y totalmente ajena a la culpa del guardin (5165) .
B) El concepto de "guardin", aun desde un aspecto puramente semntico del vocablo, tiene ms que ver
con la idea de quien cuida de algo que con la de quien se sirve de la cosa o, tambin, se puede sostener
que ser guardin consiste en tener la direccin o control de la cosa (5166) . Quien se aprovecha de la
cosa, y se beneficia econmicamente con ella, debe ser considerado guardin (5167) .
17. Trasferencia de la guarda.
G) En los casos en los cuales el dueo se desprende voluntariamente de la guarda de la cosa, aqul slo
se puede liberar si sta fue usada contra el destino autorizado o el que regularmente sirve segn su
naturaleza, o contra la finalidad del desprendimiento (5168) . Si el dueo de un automvil -cosa riesgosalo entrega a una persona para que lo disfrute temporariamente, y sta, al utilizarlo, ocasiona perjuicios,
ambos son responsables en forma objetiva, indistinta y concurrente frente a los damnificados, salvo que
el propietario del vehculo demuestre que medi culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe
responder, o que la cosa fue usada en contra de su voluntad (5169) .
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H) Aunque la ltima parte del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., establece una causal de liberacin comn a
los supuestos de daos con las cosas, o por su vicio o riesgo, como es el uso contra la voluntad expresa o
presunta del dueo o guardin, no cesa la responsabilidad de ste si el uso ha sido posible por un acto
culposo, como por ejemplo lo es el de dejar las llaves puestas en un vehculo estacionado en la calle, o al
alcance de un menor, o dejar el auto con el motor en marcha, por cuanto en estos casos el
desplazamiento de la guarda se debe a un hecho culposo por el cual se debe responder (5170) .
I) El art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., deja a salvo la responsabilidad objetiva del dueo o guardin slo en
situaciones extremas, entre las cuales se cuenta el caso de hurto o robo, donde juega el principio de
eximicin fundado en la voluntad -presunta o expresa- contraria al uso del damnificado de dicho robo o
hurto, queriendo significar con ello que no basta la inexistencia de culpa subjetiva para liberar la
responsabilidad resarcitoria, sino que es necesario algo ms: una voluntad positiva contraria al uso
descalificante por el agente circunstancial del dao (5171) . Aunque la exencin de responsabilidad del
propietario de la cosa riesgosa en caso de robo pueda tener una vigencia cuasi universal y una
consagracin expresa en la reforma o reformulacin del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., la garanta
mencionada que comporta la responsabilidad objetiva por riesgo creado impone la necesidad de que el
mencionado dueo o guardin de la cosa riesgosa tome medidas de abrigo concretas que eviten el empleo
indiscriminado posible por terceros (5172) . La liberacin de responsabilidad objetiva del dueo o
guardin de la cosa riesgosa no se logra acreditando simplemente que el automvil fue sustrado antes de
la colisin, es menester probar que la voluntad contraria al uso de la cosa no resulta de un enunciado
abstracto del dueo o guardin discernible del solo hecho de no haber prestado o cedido voluntariamente
la unidad, sino de la adopcin de medidas concretas orientadas a impedir ese empleo indebido, el abuso
de confianza o la sustraccin por terceros, aprovechando el negligente descuido en el cual ha quedado la
cosa (5173) .
18. Propietario y guardin: responsabilidad indistinta. - En nuestro derecho el damnificado tiene
ante s dos responsables indistintos, aunque no solidarios; el dueo de la cosa -aunque la guarda jurdica
de sta se haya desplazado de l-, y el guardin de la cosa; es decir que el dueo y el guardin de la cosa
son responsables indistintos, y en forma conjunta, por todo el dao que la cosa cause, sin perjuicio de la
accin recursoria del dueo contra el guardin, si prueba que ste incurri en culpa por hecho propio, es
decir, un tpico caso de responsabilidad conjunta e in solidum (5174) . La responsabilidad del dueo y del
guardin es disyuntiva y no conjunta, no se acumulan, sino que, por el contrario, se traslada desde el
primero al segundo (5175) . Sin embargo, tambin se ha dicho que las obligaciones del dueo o guardin
frente al damnificado son concurrentes, la responsabilidad del guardin no excluye la del propietario y
viceversa, ya que son responsabilidades acumulativas y no alternativas, y no hay ninguna norma que
permita a uno solo de ellos sostener que su responsabilidad es subsidiaria (5176) . Cada dueo y cada
guardin deben afrontar los daos causados a otro, salvo que demuestren la concurrencia de alguna
excepcin legalmente prevista (5177) .
18 bis. Responsabilidad del propietario y del guardin. - Cuando el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ.,
establece que el dueo o guardin es responsable del dao que deriva del riesgo o vicio de la cosa, se
tiene en cuenta una situacin social, dejando de lado la concepcin de la culpa que constituye un
elemento ajeno al caso; la ley toma en cuenta como factor para atribur la responsabilidad del dueo o
guardin el riesgo creado, y la vctima del hecho daoso slo lo debe probar, as como la calidad de dueo
o guardin, el riesgo o vicio de la cosa, y la relacin causal existente entre la actuacin de esa cosa y el
dao (5178) . El dueo y el guardin no se liberan de responsabilidad demostrando que de su parte no
hubo culpa, porque ella no interesa a este rgimen de responsabilidad; se es responsable por existir la
creacin del riesgo que abastece y justifica el deber de reparar el dao (5179) .
22 bis. Riesgo de la cosa. - A) Es cierto que el art.1113 Ver Texto, Cd.Civ., no habla de cosa riesgosa,
sino del riesgo de la cosa, el cual puede resultar de la conexin con diversos factores. Por ello, el juez, en
cada oportunidad, se debe preguntar si la cosa genera un riesgo en el cual pueda ser comprendido el dao
sufrido por la vctima; pero de esta situacin no se puede deducir que, segn el comportamiento del
dueo o guardin, la cosa pueda originar o no un riesgo, porque una cosa puede muy bien generar un
riesgo sin haber mediado nada anormal (5180) . En algunas circunstancias el riesgo no est tanto en la
cosa que causa el dao, sino en la "actividad" desarrollada, en la cual la cosa juega un papel
principalsimo; ello ocurre, por ejemplo, con los automviles, aviones o navos (5181) . Una cosa no
riesgosa considerada en s misma, puede adquirir tal carcter en razn de las peculiaridades de las tareas
realizadas por el trabajador, y la modalidad de su desempeo al exigirle significativos esfuerzos fsicos
(5182) . Una cosa es riesgosa cuando, ya sea por sus propias cualidades, por el destino brindado, o por su
estado de presentacin, conformacin o colocacin, implica, o encierra, un peligro por la posibilidad de
generar un dao, lo cual es ms que evidente en el caso de las armas de fuego, y desde esta perspectiva,
la parte demandada soporta el onus probandi relativo a la "culpa de la vctima o de un tercero por quien
no deba responder" (5183) . Cosa productora de riesgo, en el concepto del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ.,
se debe considerar aquella que en funcin de su naturaleza, o segn su modo de utilizacin, genera
peligros a terceros (5184) . Una cosa inerte, que slo se mueve por la fuerza de quien quiere usarla,
asume el rol de peligrosa si no es de un material adecuado, o no tiene un sealamiento correcto de
acuerdo con la normativa administrativa (5185) .
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B) La ley no habla de "cosa riesgosa", es decir, "cosa peligrosa", sino del "riesgo de la cosa", o sea, del
peligro que puede generar una cosa, pero ello no autoriza a conclur que exista un riesgo especfico y un
riesgo genrico, que hara que las cosas que tengan esta ltima caracterstica sean "normalmente
riesgosas"; por lo contrario, en cada oportunidad el juez se debe preguntar si la cosa, por cualquier
circunstancia del caso, genera un riesgo en el cual puede ser comprendido el dao sufrido por la vctima
(5186) .
(5069) CNF CC III, 11/8/93, LL 1994-A-30.
(5070) CNCiv.F, 25/3/86, LL 1986-C-522 y DJ 986-II-644.
(5071) CC3 Crd.I, 10/10/80, SP LL 981-81.
1988-III-671.
(5072) SCBA,
16/12/86,
AS
1986-IV-409;
d.,
29/3/88,
AS
1988-I-460;
d.,
11/10/88,
AS
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(5163) SCBA, 11/6/91, AS 1991-II-132 y ED 143-555; d., 27/11/96, Juba7 B40830 (voto de la
(5164) CNCiv.F, 1/9/88, LL 1989-E-8.
(5165) SCBA, 13/6/89, DJBA 137-5379.
(5166) CNCiv.C, 14/2/90, LL 1990-C-257.
(5167) CAp. Fuero pleno Reconquista, 30/7/87, J 81-68.
(5168) CNTr.I, 18/6/91, DT 1992-A-1127.
(5169) CSN, 28/7/87, LL 1989-C-630 (J. Agr., caso 6194).
(5170) CF SMart., 5/3/90, LL 1990-E-453.
(5171) CNCiv.K, 21/12/89, LL 1991-C-286.
(5172) CC1 BBl.1, 8/9/92, LL 1993-C-370.
(5173) CC1 BBl.1, 8/9/92, LL 1993-C-370.
(5174) CC1 BBl.1, 8/9/92, LL 1993-C-370.
(5175) CC RCuarto, 28/3/85, LLC 985-635.
(5176) CCyTr. VMara, 11/8/86, LLC 987-962 (250-R) (voto del Dr. Pedernera h.).
(5177) CNTr.I, 18/6/91, DT 1992-A-1127.
(5178) CC1 Crd., 10/3/92, LLC 1992-1011.
(5179) CC1 MdelPl.1, 11/2/88; d., Sala 2, 26/10/89, ambos en Juba7 B1400029.
(5180) CC Mor.1, 14/7/92, Juba7 B2300227.
(5181) SCBA, 13/8/85, JA 1988-III-496 Ver Texto, LL 1986-A-61 y ED 118-256; d., 12/4/94, AS
1994-I-611; d., 6/2/96, Juba7 B5782.
(5182) SCBA, 9/8/88, AS 1988-III-42; d., 17/4/90, AS 1990-I-806.
(5183) SCBA, 29/11/88, AS 1988-IV-433.
(5184) CC1 LPl.2, 24/10/91, Juba7 B150480.
(5185) SCBA, 17/12/91, AS 1991-IV-531; d., 6/2/96; d., 12/8/97, ambos en Juba7 B23626.
(5186) CC1 MdelPl.1, 18/5/93, Juba7 B1350373.
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a) No se puede asignar "riesgo" a una puerta de vidrio "Blindex" si llevaba adheridos suficientes
elementos que advertan su presencia (5205) .
b) La peligrosidad de los automotores se objetiva con respecto al peatn, pero no ocurre ello en relacin a
su conductor, cuando no media vicio de la cosa (5206) .
c) Una pileta de natacin, por su propia naturaleza de cosa inerte, no puede ser una cosa riesgosa en s
misma, que sea apta para producir dao a los baistas, salvo el peligro esttico que puede tener por una
razn ajena a su propia naturaleza, como se ejemplifica en aquellos supuestos en los cuales el agua
estuviere contaminada o electrificada (5207) .
d) Un cuchillo no puede ser considerado como cosa riesgosa, en los trminos del art. 1113 Ver Texto,
Cd.Civ., respecto de quien lo maneja (5208) .
22 quinquies. Daos causados por animales. - A) La responsabilidad del dao causado por animales
cae bajo la aplicacin de la teora del riesgo creado; se trata de un dao causado por la cosa, y su
disciplina est regida por el art.1113 Ver Texto del mismo Cdigo, en cuanto responsabiliza
indistintamente al dueo y al guardin sin que el art.1124 Ver Texto, Cd. Civ., autorice ninguna
excepcin (5209) . La entidad organizadora de la reunin hpica al servicio de la cosa riesgosa productora
del dao (el caballo, cuya monta autoriz a la vctima) es responsable de l bajo la aplicacin de la teora
del riesgo creado. Y porque adems esa misma respuesta es la que fluye no slo del art. 1113 Ver Texto,
que en su segundo prrafo sienta, si se quiere, un rgimen general de la responsabilidad de los daos
causados por el riesgo o vicio de las cosas, sin distinguir la naturaleza o clase de tales cosas, sino
tambin, y especficamente, de una norma preexistente en el Cdigo Civil a la que hoy expresa el art.
1113 Ver Texto ya referido, y que, al igual que sta, sanciona una expresin particularizada de la
responsabilidad de los daos causados por el riesgo creado por los animales domsticos o feroces (5210) .
En un caso se dijo que el hecho generador del accidente se deba atribur indudablemente a la reaccin
incontrolable del caballo montado por el actor, que en la circunstancia se convirti en algo peligroso, no
obstante toda la pericia y experiencia del trabajador que lo monta; el animal se asimila a la cosa riesgosa
a la cual se refiere el prrafo segundo del art. 1113 Ver Texto, Cd. Civ. (5211) . Dentro del marco de los
arts. 1113 Ver Texto, parte 2, in fine, y 1124, Cd.Civ., establecido que el dao en la salud del jinete se
produjo como consecuencia de su cada del animal que montaba debido a la rodada de ste -sean cuales
fueren las razones que originaron, o la forma en que se produjo la rodada del equino- se verifica la
relacin de causalidad entre el dao y el riesgo de la cosa -animal- si no se demuestran las causales de
exclusin de responsabilidad a las cuales mencionan los arts. 1125 Ver Texto, 1127 Ver Texto y 1128,
Cd.Civ., as como tampoco las que ms genricamente establece el art. 1113 Ver Texto del mismo
cuerpo legal (5212) .
B) Si un pequeo perro sorprendi al motociclista en plena marcha por la calzada, hacindolo caer, la
duea del animal debe responder por los daos del rodado, el lucro cesante por inactividad laboral, y el
dao moral como consecuencia de la lesin fsica en una rodilla que sufriera el accidentado (5213) .
C) A pesar de existir normas especficas, la responsabilidad del dueo de un animal no escapa al principio
general que establece el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., para los supuestos de daos causados por las
cosas de las cuales se sirve, o que tiene a su cuidado, pues no se debe olvidar que un animal, por su
naturaleza, no deja de ser una cosa y, como tal, susceptible de generar riesgos (5214) .
23. Exoneracin de la responsabilidad. - B) La teora del riesgo creado regula la atribucin de la
responsabilidad civil por el hecho de las cosas, y constituye el principio rector en este tema; cuando el
dao se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, los responsables son
el dueo y guardin de la cosa que lo gener. Y siempre con arreglo a lo normado por el art. 1113 Ver
Texto, segunda parte, in fine, del Cdigo Civil, aqullos han de quedar total o parcialmente excludos de
responsabilidad si demuestran que el accionar de la vctima, o de un tercero, ha generado, causal o
concausalmente, el evento daoso (5215) .
C) Habindose inferido el dao mediante una cosa riesgosa, su dueo, si procura su eximicin de
responsabilidad, debe acreditar acabadamente que tal dao ocasionado por la bala reconoce su causacin
en la vctima, o en un tercero por quien no debe responder (5216) . Probado que la cosa presentaba un
vicio que la converta en fuente potencial de riesgo, y la relacin causal con el evento daoso, no cabe
exclur la responsabilidad del dueo si no se logr probar que ello se produjo por la conducta excluyente
de la vctima (5217) .
D) Si existe culpa exclusiva de la vctima, ello ser suficiente para excusar la responsabilidad del dueo o
guardin de la cosa, pues aquella circunstancia corta el nexo causal del dao con el vicio o riesgo de la
cosa, ya que ni el vicio, ni el riesgo han sido la causa adecuada del dao sufrido por la vctima, sino que
su propia culpa ha determinado normalmente ese resultado (5218) .
E) Las situaciones de responsabilidad objetiva responden dentro del esquema legal del art. 1113 Ver
Texto, Cd.Civ., a una doble vertiente: la que nace de los daos ocurridos a raz del riesgo de una
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actividad en la cual interviene la cosa, y la que surge del propio riesgo de la existencia de la cosa misma;
en ambos supuestos, para que el guardin o propietario se exima de responsabilidad no le basta acreditar
la falta de culpa; necesita probar la causa extraa consistente en la culpa exclusiva de la vctima, o de un
tercero por quien no debe responder. Ello se debe a que la presuncin de responsabilidad legalmente
consagrada no es una presuncin de culpa, sino una presuncin de causalidad (5219) . La relacin causal
se presume, y no pesa sobre el damnificado la prueba de una estricta relacin causal entre el riesgo o
vicio de la cosa y el dao, siendo suficiente que demuestre un nexo de causalidad aparente: la
intervencin de la cosa riesgosa o viciosa en el evento daoso, salvo la prueba opuesta que puede rendir
el demandado de que la causa del dao ha sido un factor distinto y ajeno al riesgo o vicio. La presuncin
de culpa no destruda, es culpa probada (5220) .
F) La denominada "culpa de la vctima" es la falta imputable a ella, o el desacierto que perjudica a quien
lo comete; ello es de ndole objetiva, es una falla en el actuar debido, como actuar distinto al exigible y,
cuando acontece (sea la conducta culpable o no), no se puede mantener la presuncin de responsabilidad
del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., ya que el dao no ha sido causado por el vicio o riesgo de la cosa: la
carencia de relacin causal destruye el presupuesto de la autora, y provoca la ausencia, total o parcial, de
responsabilidad (5221) . Para que el hecho de la vctima exonere en cualquier medida al autor material
del hecho generador del perjuicio, o al dueo de la cosa causante del dao, debe tener relacin de
causalidad adecuada con dichos efectos daosos (5222) .
23 bis. Culpa de la vctima. - A) En cuanto a la culpabilidad de la vctima, aun cuando se considera
superada la doctrina que requera para su configuracin idnticos caracteres que la del agente, vale decir
relacin de causalidad, ilicitud e imputabilidad, inclinndose hoy en forma mayoritaria por otorgarle un
sentido particular figurado o impropio a este concepto jurdico-normativo, situndola en el plano de la
relacin de causalidad o de la autora, como interruptiva del nexo entre el propietario de la cosa y el dao,
no puede por ello quedar reducida, o identificada, con la simple relacin objetiva de causalidad entre la
accin material de la vctima y el dao por ella sufrido -doctrina de la conditio sine qua non-. La vida
actual nos pone de continuo, voluntaria o involuntariamente, frente a situaciones de riesgo tolerables,
donde a condicin de ello, al dueo o guardin se le carga con la responsabilidad propia que ello implica.
No toda o cualquier culpa de la vctima lo exime. Menos la simple de existir en la contingencia, la de ser
vctima de su sola circunstancia. Por el contrario, debe ser importante, y su excepcional admisin
liberatoria de interpretacin restrictiva, y su prueba clara y certera, a cargo de la demandada. La culpa
implica siempre un defecto de conducta, un concepto de carcter normativo que se funda en que el sujeto
deba hacer algo distinto de lo que hizo, y le era exigible en esas circunstancias. El no prever el dao, no
obstante ser previsible, o bien preverlo pero sin observar la conducta necesaria para evitarlo. La vctima
bien puede representarse la posibilidad de sufrir el resultado daoso. La cuestin slo puede, entonces,
resolverse cargando la responsabilidad sobre quien tiene el deber de preverlo y evitarlo, que no es otro
que el dueo o guardin, y su liberacin slo en caso de imprevisibilidad inevitable, con lo cual queda
demostrada una vez ms la naturaleza normativa del concepto de culpa de la vctima, previsto como
eximente de responsabilidad (5223) . Para que la culpa de la vctima opere como eximente total de
responsabilidad del dueo o guardin de la cosa peligrosa, debe haber sido causa adecuada y exclusiva
del dao y no debe ser imputable directa ni indirectamente al demandado; el obrar de la vctima debe ser
culposo, resultar normalmente imprevisible e inevitable y reunir condiciones de certeza, pues se trata de
un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega (5224) . Los requisitos comnmente admitidos
para viabilizar la exoneracin de la responsabilidad presunta son: la causalidad (la culpa de la vctima
debe ser causa adecuada del dao), no imputabilidad al demandado (no provocado por ste),
culpabilidad, imprevisibilidad del hecho de la vctima, y acreditacin certera de esa culpa (5225) . De ello
se deriva que debe responder el dueo o guardin de la cosa riesgosa o peligrosa si no demostr que la
conducta de la vctima hubiese interrumpido el nexo causal entre el hecho y el dao provocado (5226) .
B) En el marco de la teora del riesgo creado, para liberarse de la responsabilidad que ya le atribuye la
ley, el ofensor debe probar que la culpa de la vctima la ha excludo total o parcialmente; el nexo causal, a
su vez, slo requiere el mero contacto (5227) . Tratndose de un dao ocasionado con la cosa, a la
vctima le es suficiente probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino l, pues ser el
demandado, como dueo o guardin de la cosa, quien para eximirse de responsabilidad o disminur la que
se le atribuye, deber demostrar que de su parte no hubo culpa, o que la hubo en menor grado, porque la
ley presume que l es el nico culpable (5228) . Para que la culpa de la vctima opere como eximente
total de responsabilidad del dueo o guardin de la cosa peligrosa, debe haber sido causa adecuada y
exclusiva del dao, no debe ser imputable directa ni indirectamente al demandado; el obrar de la vctima
debe ser culposo y resultar normalmente imprevisible e inevitable, y reunir condiciones de certeza, pues
se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega (5229) .
C) Cuando la conducta de la vctima ha concurrido con la actuacin de las cosas riesgosas en la produccin
de su propio dao como concausa, desplaza proporcionalmente la responsabilidad en el hecho de los
propietarios de aqullas (5230) . Si de una cosa riesgosa o peligrosa surge un dao, el responsable es el
dueo o guardin, quien se puede eximir si la relacin de causalidad entre la cosa y el dao se hubiere
fracturado por algn hecho de la vctima o de un tercero; la fractura del nexo causal adecuado puede ser
parcial o total, y en el primer supuesto -fractura parcial- existira una co-causacin del dao, debiendo
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el hecho de la cosa queda excludo, o demostrado que el perjuicio deriva de una causa extraa (5246) . A
la luz de la teora del riesgo creado no basta que el dueo o guardin de la cosa demuestre que de su
parte no hubo culpa, para exonerarse de responsabilidad; mediando vicio o riesgo de la cosa, el perjuicio
dimana de su propia aptitud daosa, con total independencia de una autora humana inmediata, motivo
por el cual el objeto probatorio no queda suficientemente abastecido con demostrar la ausencia de la
culpa, ya que se requiere acreditar el plus de la ausencia de causalidad adecuada por los carriles de "la
culpa de la vctima, o de un tercero por quien no deba responder" (5247) .
B) Aceptada la teora del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva, cabe advertir que el dueo de
la cosa slo se exime de responsabilidad, total o parcialmente, acreditando la culpa de la vctima; no es,
por tanto, a la actora, sino a la demandada, a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o parcial de
la vctima como eximente de la suya (5248) . Para determinar la responsabilidad civil con fundamento en
el art. 1113 Ver Texto, 2 parte, in fine, Cd.Civ., es preciso probar: 1) la existencia del dao: 2) el
carcter riesgoso o vicioso de la cosa -individualizndola concretamente, y objetivando su riesgo o vicio-;
3) que el dao obedece al riesgo o vicio de la cosa; y 4) que el accionado es su dueo o guardin (5249) .
En los casos de riesgo o vicio de la cosa, la culpa, la negligencia, o la falta de previsin, no constituyen
elementos exigidos por la norma para atribur responsabilidad, pero al tiempo de computarse una
eventual situacin que excluya la responsabilidad, no se podr dejar de valorar el cuadro total de la
conducta de todos los protagonistas desde una perspectiva integral (5250) .
C) La invocacin de la presuncin de causalidad establecida por el art. 1113 Ver Texto, prrafo segundo,
supuesto segundo, Cd. Civ., supone que se acredite una relacin causal aparente o bsica, en cuya
virtud pueda hablarse, si se quiere prima facie, de dao causado por el riesgo o vicio de la cosa (5251) .
Pero tratndose de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa, no se puede exigir a la vctima
la demostracin de que el propietario o custodio actu dentro de la esfera exigible de cuidado o control
(5252) .
29. Accidentes de trabajo. - A) En el Cdigo Civil coexisten dos fuentes de responsabilidad; la primera
y anterior, que se remite a la culpa, mientras que la segunda, y como consecuencia de la reforma
dispuesta por la ley 17711 Ver Texto, halla fundamento en el riesgo, y es en el mbito de esa realidad
jurdica insoslayable en el cual se han de resolver las consecuencias de un accidente de trabajo, cuando se
opte por la accin comn, ya que los trminos empleados por el art. 17 Ver Texto de la ley 9688 no
obstan a la aplicacin del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ. (5253) . El art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., vigente
despus de la reforma de 1968, no incorpor un sistema de responsabilidad que contemple el
denominado riesgo de autoridad o profesional, sino que se limit a receptar la responsabilidad basada en
el riesgo creado, que se aplica solamente a los casos en los cuales media intervencin de una cosa, pero
que no se extiende a supuestos diferentes (5254) .
B) Cabe caracterizar como riesgosa una cosa, aunque por s misma no lo sea, si la precariedad del mtodo
de trabajo empleado respecto de ella significa, para los trabajadores, estar expuestos permanentemente
a sufrir accidentes (5255) . Si el manejo de una mquina con piezas cortantes requiere constante
atencin del operario para coordinar sus movimientos con los de ella, que no tiene dispositivos de
seguridad, cabe conclur que se trata de un elemento riesgoso en los trminos del art. 1113 Ver Texto,
Cd.Civ. (5256) . Si el accidente se produjo durante el manejo de una mquina riesgosa, y la empresa ha
invocado culpa de la vctima, para eximirse de responder ha de acreditarla en forma fehaciente (5257) .
C) Las estructuras de las minas subterrneas, por su sucesin de socavones, galeras y conductos,
determina una especfica tendencia del terreno a sufrir derrumbes o desmoronamientos, producto de la
debilidad del terreno, y de la fragilidad de los sectores que actan como muros de contencin, lo cual
permite responsabilizar a la empresa minera en los trminos del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., por todo
siniestro acaecido en dichas circunstancias (5258) .
D) Pero los supuestos de autolesin, sin mediacin de riesgo o vicio propio de la cosa, no resultan
contemplados por el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ.; sobre tal base, si el trabajador se lesion con una
"planchuela" contra la cual choc su mueca al pretender dar un golpe con una maza, su solicitud de
resarcimiento no puede encontrar acogida en la normativa citada (5259) . Se ha dicho, no obstante, que
si la cosa actu sobre el trabajador mientras ste la manipulaba en cumplimiento de su dbito laboral, el
dao ocasionado proviene del riesgo de la cosa, y no de la actividad del hombre, y en nada incide el
carcter inerte de ella, ya que las cosas que tienen dicha caracterstica se pueden trasformar en riesgosas
debido al manipuleo al cual se las somete (5260) .
30. Trasporte de personas. - A) Quien explota un servicio de trasporte de pasajeros est asumiendo
una actividad riesgosa susceptible de causar daos a sus trasportados y no trasportados, y no existe
diferencia, en cuanto a la naturaleza riesgosa de la actividad, si el dao es producido por una cada con
motivo de una brusca frenada, respecto al dao producido por un incidente dentro del vehculo en el cual
resulta lesionado aqul por una bala, ya que el riesgo creado es el mismo, rigiendo en ambos casos la
responsabilidad objetiva, y siempre en el terreno de la responsabilidad extracontractual (5261) . La
obligacin resarcitoria que pesa sobre las empresas de trasporte es de naturaleza objetiva, impuesta por
la legislacin en virtud de razones de poltica en materia de trasportes, con el objeto de inducir a aqullas
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a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material,
amn de la capacitacin y buen desempeo de su personal, y el estricto cumplimiento de las leyes y
reglamentos, e instituda, asimismo, en amparo de las posibles vctimas, para quienes el resarcimiento
resultara ilusorio en la mayora de los casos, si tuvieran que probar la culpa del trasportista (5262) .
Dentro de las extremas precauciones que corresponde tomar a una empresa de trasportes, se halla la de
verificar el buen funcionamiento del vehculo, pues cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos, y tratndose de vicios propios de la cosa, ha de jugar lo dispuesto en el art. 1113 Ver Texto,
apartado segundo, Cd.Civ. (5263) .
B) La naturaleza de la responsabilidad por el trasporte benvolo es extracontractual, de modo que le son
aplicables las pautas de los arts. 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto, Cd.Civ.: y ello es as, porque
tratndose de un dao ocasionado "con la cosa", dada la actual redaccin del art. 1113 Ver Texto, a la
damnificada le ha sido suficiente probar el dao sufrido, y el contacto con la cosa de la cual l devino,
desde que el dueo o guardin de aqulla, para eximirse de responsabilidad, o disminur la que se le
atribuye, deber demostrar que de su parte no hubo culpa, o que la hubo en menor grado, desde que la
ley presume que l es el nico culpable (5264) . La aplicacin de la teora del riesgo, o de la
responsabilidad objetiva, en los accidentes ferroviarios, supone que el dueo de la cosa peligrosa slo
pueda eximirse total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima (5265) .
C) Al trasporte ferroviario le es aplicable la norma contenida en el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ.,
quedando aprehendida dicha actividad por la teora del riesgo; por ello, acreditada la relacin causal, el
dueo o guardin para eximirse de responsabilidad debe acreditar la culpa de la vctima, o de un tercero
por quien no deba responder. Se verificara en este supuesto la imputacin directa de responsabilidad, y
no la mera presuncin legal que opera en el dao causado "con las cosas", tratndose de una
responsabilidad objetiva y por completo ajena a la culpa del guardin (5266) .
31. Responsabilidad por la cada de rboles. - La responsabilidad de la Municipalidad por los daos
derivados con motivo de la cada de un rbol, surge porque el rbol emplazado en la va pblica
representa un accesorio del dominio pblico, y es aqulla quien debe tomar las precauciones necesarias
para salvaguardar la integridad de las personas y cosas que podran resultar daadas por bienes que
pertenecen, o son accesorios, del dominio pblico. El caso de daos producidos por la cada de un rbol se
debe encuadrar en los supuestos del riesgo o del vicio de la cosa previstos por el art. 1113 Ver Texto,
Cd.Civ., y la Municipalidad, como duea y guardiana del rbol, slo puede excusar su responsabilidad
acreditando la causa ajena, la culpa de la vctima, o de un tercero por quien no deba responder, o caso
fortuito (5267) . La Comuna, encargada del cuidado, mantenimiento, conservacin y reparacin de los
rboles que circundan las calles y paseos de la ciudad, como guardin jurdico de ellos, es responsable por
el dao que la cada total o parcial pueda ocasionar, tanto a las personas como a las cosas, detenidas o en
movimiento; el fundamento de esta responsabilidad se encuentra en el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., de
modo que el guardin slo se puede eximir total o parcialmente de tal obligacin, acreditando la culpa de
la vctima o de un tercero por quien no debe responder (5268) . Para que la culpa de la vctima exculpe al
guardin, total o parcialmente, debe mediar relacin de causalidad adecuada entre el hecho imputado y el
dao de cuya reparacin se trata; no se puede aceptar que el estacionamiento antirreglamentario, o en
infraccin a la ley de trnsito, configure esa relacin de causalidad, desde que no es una consecuencia
necesaria de mal estacionamiento, que se caiga un rbol sobre el vehculo en infraccin. Esa falta puede
originar una sancin de multa por la autoridad administrativa, pero no exculpar la responsabilidad por un
dao que tiene otro origen. La infraccin slo fue una causa ocasional, irrelevante para desplazar la
responsabilidad civil por el hecho ilcito (5269) . A efectos de hacer pesar sobre el titular de un automotor
que result daado por la cada de un rbol, una parte del perjuicio sufrido, es irrelevante la circunstancia
de que haya acontecido una infraccin a las normas de trnsito y estacionamiento, debido a que dicha
falta no constituy causa, sino mera ocasin (5270) .
32. Otros supuestos. - Respecto de otros supuestos que caen dentro de la rbita de esta norma, la
jurisprudencia consigna que:
a) Son responsables en calidad de guardianes de la cosa, en los trminos del art. 1113 Ver Texto,
Cd.Civ., los constructores de obras pblicas o particulares, que provoquen daos a automotores, por
dejar tierra acumulada, pozos o zanjas u otro obstculo similar (5271) .
b) Si las tablas cayeron del camin que las trasportaba, el riesgo se configur por la negligencia de aquel
que las tena a su guarda, que ha violado el deber jurdico de cuidado, al no adoptar las medidas de
seguridad que requeran las circunstancias (5272) .
c) Pesa sobre la Municipalidad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la va pblica -y en
especial las aceras, que son cosas de su propiedad, y que ella misma ha consentido, al autorizar la
realizacin de trabajos de excavacin, que se conviertan en cosas riesgosas- permanezca en condiciones
tales que las personas puedan transitar por ella sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la
seguridad y la salubridad de los habitantes (5273) .
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d) Es un caso de responsabilidad objetiva que se encuadra en el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., y que
encuentra su fundamento en la teora del riesgo creado, el accidente sufrido por un camin que cae al
vaco al derribarse el puente por el cual transitaba (5274) .
33. Prejudicialidad y riesgo creado. - Desde la reformulacin del art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., la
pretensin civil se basa sobre un ttulo jurdico distinto (riesgo), y sobre una fundamentacin diversa de la
obligacin de resarcir (responsabilidad objetiva), por lo cual el rgimen vincular de los arts. 1102 Ver
Texto y 1103 no juega en la hiptesis que contempla aqul (5275) . La diferencia entre pretensin civil y
penal se acenta con el nuevo art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., apareciendo la responsabilidad ya no como
variacin en funcin de un mismo gnero conceptual (culpa), sino como colofn de la coexistencia de un
doble gnero de atribucin de responsabilidad (culpa y riesgo) (5276) .
34. Cuestiones procesales involucradas. - Aunque el art. 1113 Ver Texto, Cd.Civ., pone en cabeza
del dueo o del guardin la carga de la prueba de las situaciones que pueden condicionar que no se
concrete, total o parcialmente, la responsabilidad que ese precepto le atribuye objetivamente, el principio
de adquisicin procesal hace posible que pueda llegar a ser la prueba ofrecida y producida por la vctima
la cual lleve al convencimiento del tribunal de que aquella situacin se produjo (5277) .
Art. 1114 [Texto segn ley 23264, art. 6 6]. - El padre y la madre son solidariamente
responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio
de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de que los padres
no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el
evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.
[Prrafo agregado por ley 24830, art. 1 1] Lo establecido sobre los padres rige respecto de los
tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo.
(5187) SCBA, 3/4/90, DJBA 138-3291; d., 12/8/97, Juba7 B24123; CC2 LPl.3, 26/5/92, Juba7
B351581; CC1 MdelPl.1, 31/10/95, Juba7 B1351269; SCBA, 13/4/93, LL 1993-C-140.
(5188) SCBA, 8/4/86, AS 1986-I-254, JA 1986-IV-579 Ver Texto y LL 1986-D-483.
(5189) CC1 SNic., 12/12/86, Juba7 B850227.
(5190) SCBA, 12/6/90, AS 1990-II-428.
(5191) CC Tl., 14/5/87, Juba7 B2202009.
(5192) SCBA, 9/8/88, AS 1988-III-42 y DJBA 135-170.
(5193) SCBA, 13/9/88, AS 1988-III-361; CC1 LPl.2, 24/9/91, Juba7 B150544.
(5194) CC2 LPL.1, 30/6/92, Juba7 B250742.
(5195) CC1 SNic., 22/11/90, Juba7 B852960.
(5196) CC1 MdelPl.1, 6/6/96, DJBA 152-75. En similar sentido, CC1 SI 1, 7/5/87, DJ 988-1-757.
(5197) CC1 LPl.3, 8/8/95, Juba7 B200978.
(5198) CC2 LPl.3, 11/5/93, Juba7 B351874.
(5199) CNCiv.C, 25/9/85, LL 1985-E-131.
(5200) CNCiv.G, 27/4/84, ED 110-288.
(5201) CSN, 12/12/89, LL 1990-D-97; d., 16/6/88, LL 1988-E-431.
(5202) CNCiv.G, 14/12/87, LL 1988-E-507.
(5203) CNTr.VI, 16/5/89, DT 1989-B-2292.
(5204) CNTr.V, 29/8/91, DT 1991-B-1938.
(5205) CNTr.VII, 15/11/91, DT 1992-A-783.
(5206) SCBA, 6/2/96, Juba7 B23627.
(5207) CNTr.VIII, 24/2/88, DT 988-A-853.
(5208) CNCiv.E, 3/5/91, LL 1992-B-535 y JA 1991-IV-433 Ver Texto.
(5209) CNTr.VI, 16/2/90, DT 1990-B-1751.
(5210) SCBA, 17/9/85, AS 1985-II-661 y DJBA 130-177.
(5211) CC1 LPl.3, 7/9/93, Juba7 B200726.
(5212) CTr. RCuarto, 1/7/85, LLC 986-286.
(5213) SCBA, 24/9/91, DJBA 143-3147.
(5214) CC RCuarto, 3/7/86, LLC 987-226 (227-R).
(5215) CC1 SI 1, 12/9/89, DJ 1990-1-357.
(5216) SCBA, 9/4/91, DT 1992-A 576 y AS 1991-I-476 (voto de la mayora); d., 12/8/97, Juba7
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que atropell a aqulla (5292) . La propia culpa de los padres es una culpa in vigilando, o sea que deriva
de una falta de vigilancia o de una buena educacin, en el sentido de una formacin de hbitos,
consecuencia de los consejos respecto a su comportamiento en la calle, por ejemplo; o prevenirlos acerca
de los juegos peligrosos, como son los juegos de manos, con palos o caas, o lanzar flechas, o dardos, o
hacer esgrima con caas, etc., de manera de prevenir los accidentes, o evitar que sus hijos fueren
partcipes de ellos. stos, y no la permanente mirada sobre el hijo, son la verdadera conceptuacin de la
culpa de los padres que aprehende el art. 1114 Ver Texto, Cd. Civ. (5293) .
1 quter. Apreciacin de la culpa del padre o madre. - Las omisiones y acciones ilegtimas deben
ser consideradas culpables si se advierte la pasividad generadora de desproteccin ante el riesgo
introducido; la culpa in vigilando de los padres debe ser ponderada con el contexto socio-econmico al
cual pertenecen (5294) .
1 quinquies. Presuncin de responsabilidad de los padres frente a la vctima. - A) La sola
comisin del hecho ilcito hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente. Ms an, una buena parte
de la doctrina moderna sostiene que el hijo menor est bajo la autoridad paterna, sea que el progenitor la
ejercite o la abandone, la realice con eficacia o sin ella, es el padre con derechos y deberes. La vctima no
tiene porqu analizar la intimidad de la familia, no es justo condicionar la reparacin a comportamiento o
actitudes internas, extraas o ajenas a quien ha resultado perjudicado. Desobligar a los padres equivale,
en el porcentaje ms alto, a dejar a la vctima sin reparacin (5295) . El art. 1114 Ver Texto, Cd.Civ.,
presupone que el hecho perjudicial ocurri porque los padres omitieron cumplir con eficacia los deberes de
cuidado y buena educacin que la ley les impone en razn de la patria potestad (5296) . La atribucin de
responsabilidad de los padres de la vctima del dao nace como si fuera por su propia culpa, la cual deriva
de una falta de vigilancia o de buena educacin en el sentido de la formacin de hbitos -v.gr. consejos
respecto del comportamiento en la calle con relacin al hijo- (5297) .
B) Para que funcione la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos, es presupuesto
inexcusable que exista un hecho del menor que cause un dao injusto a otra persona (5298) . El accionar
objetiva, y especficamente imprudente del menor, es tambin presupuesto necesario de la
responsabilidad de sus padres, por lo cual, no existiendo aqul, tampoco se configura sta (5299) .
1 sexies. Responsabilidad de los padres: casustica. - Es responsable el padre del menor por las
lesiones causadas por ste a otro menor, al jugar con un arco y flecha, provocndole la prdida de un ojo
(5300) . La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la presuncin de ausencia de vigilancia activa y
consiguiente responsabilidad refleja de los padres respecto de los hijos, cuando los primeros permiten
-entre otros y muy distintos supuestos-, que utilicen cosas riesgosas para los dems, como lo es conducir
una motocicleta (5301) . Deben responder padre e hijo por los perjuicios sufridos por un tercero con
motivo del hurto, vuelco y posterior abandono de su vehculo por el menor, quien contaba con diecinueve
aos de edad a la fecha del ilcito (5302) .
Corresponde tambin responsabilizar a los padres del alumno que, hallndose fuera de la escuela
hacindose la "rabona" con otros compaeros, instig a los otros que se hallaban en el interior del
establecimiento a que le arrojaran sus tiles por la ventana, motivando as el impacto de ellos en la
actora, que sufri diversos daos cuyo resarcimiento persigue en el caso; esta responsabilidad paterna
reposa en la idea de que los progenitores responden por su culpa en la falta de vigilancia o de educacin,
cuando se trata de situaciones donde prima una eventual situacin excluyente, estrictamente, al control
del establecimiento, como es el caso de una rabona o ausencia injustificada (5303) .
2. Alcance de la norma: edad del menor. - A) Aunque la disposicin del art. 1114 Ver Texto se halla
en el captulo de los cuasidelitos, no es absoluta la condicin que el acto sea ilcito para acreditar la
responsabilidad del padre, ya que el menor de 10 aos carente de discernimiento y voluntad, no puede
realizar actos ilcitos; admitir otra solucin sera embanderarse con la injusticia, y cargar sobre el acusado
del accidente la totalidad de la prueba (5304) . El art. 1114 Ver Texto, Cd.Civ., no exige la comisin de
un acto ilcito, basta que se produzca un dao, debiendo demostrarse ineludiblemente la intervencin del
menor en el hecho, y que aqul lo ha causado (5305) .
B) Cualquiera que sea la edad de los hijos menores, el padre responde siempre frente a terceros por los
daos ocasionados por ellos; pero el nico responsable es el padre si el menor no hubiera cumplido
todava diez aos; en tanto que frente al tercero habr dos responsables, si el menor hubiera cumplido los
diez aos; el padre por su responsabilidad refleja, y el menor por su propio hecho ilcito (5306) . El
damnificado por un hecho ilcito cometido por un menor de ms de diez aos, a su arbitrio, puede dirigir
la accin indistintamente contra aqul, o contra el padre, o contra ambos (5307) . El menor responde por
el hecho propio, y su padre, quien tiene su guarda, por no haber tomado los necesarios recaudos para que
el hecho no sucediera (5308) . El hecho ejecutado por un menor de 10 aos que no tiene voluntad ni
discernimiento, se reputa como hecho del padre; es un acto de responsabilidad propia. Cuando la edad
del menor supera los 10 aos, ya es un acto personal, se responde porque son actos ejecutados por
personas cuyas acciones no pueden eludir (5309) . El hecho ejecutado por un menor de diez aos, que no
tiene voluntad ni discernimiento, se reputa como hecho del padre, siendo un acto de responsabilidad
propia (5310) . Decir que el padre responde por la culpa del hijo menor de 10 aos es una "licencia de
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1. Cesacin de la responsabilidad paterna. - En virtud de lo dispuesto en los arts. 1114 Ver Texto y
1115, los padres slo se exoneran de responsabilidad cuando el menor se halla bajo la vigilancia y
autoridad de otra persona; es decir, cuando hay una efectiva traslacin de la tenencia (5324) . Tambin
se ha dicho que para que funcione la causal de exoneracin de responsabilidad paterna en virtud de lo
dispuesto por el art. 1115 Ver Texto, Cd.Civ., se deben llenar ciertos requisitos entre los cuales se
hallan, no slo el desplazamiento de la guarda del hijo, sino que es menester que tal entrega de guarda
sea circunstanciada; ello es as en virtud del carcter indelegable de la patria potestad que hace que el
padre que trasmiti, de hecho, la guarda de su hijo a otra persona, slo pudo hacerlo para un cometido
especfico. Por tanto, si en el caso el menor que conduca el automvil al momento del accidente no se
hallaba en el desempeo del cometido especfico para lo cual su guarda podra estimarse delegada en el
Ejrcito Argentino -en donde cumpla con el servicio militar obligatorio-, se debe entender que la
responsabilidad presunta del padre subsista en ese momento (5325) .
Al aceptar un alumno de nueve aos, carente de discernimiento, en una capilla, se estara asumiendo
frente a sus representantes necesarios una obligacin de garanta, que es el restiturlo al fin de la jornada
escolar, sano y salvo. Sin embargo dada la infinita gama de riesgos que rondan a los inimputables, en
este caso estamos en presencia de una obligacin de medios calificada en razn de la persona cuyo
cuidado se asume. Se tratara del supuesto previsto por el art. 902 Ver Texto, Cd.Civ. (5326) . Es
requisito condicionante de responsabilidad que el dao haya ocurrido mientras el menor se hallaba
sometido a la autoridad del establecimiento escolar, sea en el recinto escolar, sea en el curso de visitas
educativas o paseos organizados por dicha institucin; aunque esta exigencia no est expresamente
contemplada en el texto legal, tiene un sustento inconmovible, puesto que no es dable exigir una
responsabilidad a quien no est en condiciones externas de afrontarla (5327) .
Art. 1116.
1. Exoneracin de la responsabilidad paterna. - A) La responsabilidad que el art. 1114 Ver Texto,
Cd.Civ., atribuye a los padres por los actos producidos por los hijos menores, es presunta, de modo tal
que stos la pueden desvirtuar acreditando, precisamente, su ausencia de culpa, es decir demostrar que
ellos han mantenido una vigilancia activa sobre sus hijos, y que los han educado celosamente (5328) .
Por regla general, los padres son responsables por los hechos daosos que causen sus hijos menores bajo
patria potestad; la ley presume que son culpables por no haber proporcionado correcta educacin o
porque omitieron una vigilancia activa. Esta responsabilidad cesa, entre otras razones, si los padres
prueban que les ha sido imposible impedir el hecho daoso (5329) . La imposibilidad de los padres de
impedir el acontecimiento perjudicial del menor "no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido
el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus
hijos", de manera que la falta de presencia de los padres no es una causal autnoma de exclusin de
responsabilidad, y la prueba de descargo debe versar siempre sobre la conducta asumida por ellos en la
observancia de sus deberes de vigilancia y educacin (5330) . No cabe el extremo de afirmar que, en
todo tiempo y lugar, es factible que los padres ejerzan una vigilancia constante, inmediata y eficaz sobre
sus hijos menores, porque la mentada vigilancia activa no consiste en la efectiva presencia de los
primeros en todos los momentos, sino en la educacin formativa del carcter y los hbitos de los menores
(5331) .
C) Sin necesidad de teorizar sobre el fundamento de la responsabilidad refleja que, en virtud del art.
1114 Ver Texto, Cd.Civ. (texto segn ley 23264 Ver Texto), corresponde solidariamente al padre y a la
madre por los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos -la cual no excluye la de los
propios hijos a partir de los diez aos de edad-, es lo cierto que tal responsabilidad resulta presumida por
la ley, y slo cesa en la especial situacin contemplada por el art. 1115 Ver Texto, o bien frente a la
excepcionalsima norma de este artculo (5332) .
2. Apreciacin de las causales de exoneracin. - La eximente de responsabilidad del art. 1116 Ver
Texto, Cd.Civ., como excepcin al principio general del art. 1114 Ver Texto, debe ser interpretada
restrictivamente (5333) . Aunque es cierto que la responsabilidad que establece el art. 1114 Ver Texto,
Cd. Civ., es presuntiva y no taxativa, no lo es menos que, para desvirtuarla, el padre debe probar
acabadamente su ausencia de culpa, de acuerdo con lo establecido por el art. 1116 Ver Texto del Cdigo
citado; pero la apreciacin de la alegada inocencia del padre se debe efectuar con toda estrictez,
volvindose contra l cualquier duda al respecto (5334) . Lo normado por el art. 1116 Ver Texto,
Cd.Civ., debe ser interpretado con criterio restrictivo, por lo cual no basta, en principio, con acreditar
que se dio al menor una buena educacin, sino que en ese caso se hizo todo lo posible por evitar
concretamente el dao producido; e igualmente, tambin la prueba se debe apreciar con anlogo criterio,
conforme al carcter excepcional y excluyente de la responsabilidad de la cual se trata (5335) . En esta
misma lnea, se ha expuesto que el principio de exoneracin de responsabilidad de los padres por los
hechos de los hijos, previsto en el art. 1116 Ver Texto, Cd.Civ., se debe aplicar con un criterio
restrictivo; los hechos y circunstancias en los cuales los padres se pretenden amparar, para eludir su
responsabilidad indirecta, con respecto a sus hijos, deben ser estimados por el juzgador con criterio
estricto (5336) .
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3. Prueba: carga. - A) Aun admitindose la tesis subjetivista, pesa sobre los padres la carga de la
prueba de la asuncin de todas la diligencias debidas en cuanto a educacin y vigilancia (5337) . La sola
comisin del hecho ilcito por el menor hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente y, en
definitiva, para liberarse de su responsabilidad, los padres deben demostrar que han tenido sobre su hijo
una vigilancia atenta a fin de impedir que, con la imprudencia propia de sus pocos aos, pueda causar
daos a terceros, prohibindole el ejercicio de actividades peligrosas y adoptando las medidas necesarias
para evitar desobediencias (5338) . El codificador, siguiendo la unnime opinin de los autores de su
tiempo, ha considerado que si el hecho perjudicial del menor se ha producido, fue porque los padres
omitieron cumplir con eficacia los deberes de cuidado y buena educacin que la ley les impone en
consideracin a la patria potestad que ejercen sobre sus hijos en minoridad (arts. 265 Ver Texto y 266,
Cd.Civ.); por tanto, cuando por el art. 1116 Ver Texto, parte primera, se establece que ellos "no sern
responsables de los daos causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible
impedirlos", la nica manera de descargarse de esa responsabilidad es acreditando que no han incurrido
en culpa alguna, sea en la vigilancia, sea en la educacin moral del hijo, con lo cual se demuestra que la
prueba del cumplimiento de los deberes de vigilancia y educacin de los progenitores hacia su prole
integra el supuesto normativo del citado art. 1116 Ver Texto, Cd. Civ. (5339) . Con referencia a la
"vigilancia activa" a la cual menciona el art. 1116 Ver Texto, Cd.Civ., se establece que, siendo la
responsabilidad paterna el principio general adoptado por la ley, es el padre que invoca la eximente quien
la debe probar (5340) .
B) La prueba eximente, de interpretacin restrictiva, debe versar siempre sobre la vigilancia, cuidados y
educacin, y ella no admite una genrica referencia a los principios educacionales; si un menor de quince
aos, sin registro, tom el vehculo, resulta claro que no ha aprehendido las reglas mnimas que impone el
acatamiento legal, y ello supone una severa falta en el cuidado y la educacin. Violar las normas
reglamentarias es demostrar una evidente falencia educativa (5341) .
Art. 1117 [Texto segn ley 24830, art. 2 2]. - Los propietarios de establecimientos educativos
privados o estatales sern responsables por los daos causados o sufridos por sus alumnos
menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el
caso fortuito.
Los establecimientos educativos debern contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales
efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrn las medidas para el cumplimiento de la
obligacin precedente.
La presente norma no se aplicar a los establecimientos de nivel terciario o universitario.
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Cd.Civ. La clusula que establece la necesidad de canjearlo, o de suscribir el definitivo, importa conferir
a las partes la facultad de arrepentirse o desistir (5378) .
La simulacin, aunque es resultado de un acuerdo, no constituye un contrato; falta la intencin y, por
ende, la voluntad de producir modificaciones jurdicas. El consentimiento se presta para la apariencia,
pero no para el negocio. No existe la intencin de obligarse, de establecer una relacin jurdica entre las
partes, sino de crear una nueva imagen, una forma sin contenido. Falta la causa eficiente del acto jurdico
(5379) .
C) El usuario del servicio ferroviario queda ligado por un contrato de trasporte que halla su perfeccin
mediante el consentimiento tcito que emerge de su ascenso al convoy, en forma lcita y no subrepticia,
quedando as sujeto a las obligaciones que especifica la reglamentacin, y, por tanto, comprendido en el
art. 184 Ver Texto, Cd.Com., siendo indiferente que hubiera o no adquirido previamente el boleto, cuya
omisin slo da derecho a la empresa prestataria a cobrar un reajuste, o los cargos correspondientes
(5380) .
D) Se ha juzgado que son contratos: la promesa bilateral de compraventa equivale al contrato mismo con
todos los efectos legales consiguientes (5381) ; la promesa bilateral de compraventa de cosa ajena,
figura contemplada en el art. 453 Ver Texto, parte ltima, Cd.Com., equivale al contrato mismo con
todos los efectos legales pertinentes (del voto del doctor Morandi) (5382) ; el llamado boleto de
compraventa constituye un contrato (art. 1137 Ver Texto, Cd.Civ.) que instrumenta la obligacin de
escriturar y coloca al dueo del inmueble en la necesidad jurdica de vender (5383) ; se debe calificar
como contrato de compra condicional -cuya caracterizacin como tal surge de la amplitud de los trminos
del art. 1137 Ver Texto, Cd.Civ.- aquel por el cual el comprador oferente, al formular la nota de pedido,
entrega una suma como "reserva", quedando obligado a pagar el resto del precio, bajo la condicin
potestativa consistente en la aceptacin de ella por la vendedora (5384) . El convenio de reserva de venta
de un inmueble es un contrato en los trminos del art. 1137 Ver Texto, Cd. Civ., por cuanto contiene
una manifestacin de voluntad comn de las partes destinadas a reglar sus derechos (5385) . La
adquisicin de un determinado billete de lotera en forma ininterrumpida, durante un cierto lapso, y su
reserva, por parte de la agencia, hace nacer entre las partes un contrato atpico, o innominado, por el cual
los agencieros asumen la obligacin de reservar dicho billete en todas las jugadas de la Lotera Nacional, y
ante cuyo incumplimiento deben, inexcusablemente, responder; ello con independencia de que el billete
haya sido o no pagado anticipadamente, si en las ocasiones anteriores los concesionarios han aceptado
recibir el pago con posterioridad al sorteo (5386) .
1 bis. Contrato: concepto. - Habr contrato cuando dos o ms personas acordasen entre s alguna
obligacin u obligaciones recprocas a las cuales correspondan derechos creditorios. Es decir, que una
parte se constituya en deudora y la otra en acreedora, o que ambas sean recprocamente deudoras y
acreedoras (5387) . Segn el art. 1137 Ver Texto, Cd.Civ., contrato es la resultante del acuerdo de
partes sobre una declaracin de voluntad comn, si esa manifestacin va dirigida a satisfacer intereses o
necesidades de las partes (5388) . Manifestaciones de voluntad que tienen por objeto crear o extinguir
obligaciones (5389) . La declaracin de voluntad que requiere el art. 1137 Ver Texto, Cd. Civ., para que
exista contrato, puede ser expresa o tcita, en orden a lo que se establece en los arts. 917 Ver Texto y
918 del mismo Cdigo (5390) .
El contrato constituye una realidad que se configura, no ya por su nombre sino, particularmente, por un
contenido econmico y social (5391) .
3. Contrato consigo mismo. - La prohibicin de contratar dispuesta por el art. 279 Ver Texto, Cd.Civ.,
estriba en una razn de orden general comn a todos los contratos consigo mismo, cual es el peligro de
que el representante defienda mejor sus propios intereses que los de su representado (5392) .
8. Diversidad de partes. - El art. 1137 Ver Texto, Cd.Civ., no habla de "parte" sino de persona, pero
es preciso aprehender el concepto en relacin con la clasificacin que formula el legislador sobre los
hechos y actos jurdicos; es menester considerar las voluntades en sus diversas direcciones, y en cuanto
expresiones de un centro de intereses, o de un fin propio (5393) .
10. Contratos administrativos. - Se ha sostenido que: El contrato administrativo queda subsumido en
la definicin contenida en el art. 1137 Ver Texto, Cd.Civ., y se le aplican, en la medida en la cual no sean
incompatibles con sus caractersticas propias, las normas del libro segundo, seccin III, ttulo I, de dicho
ordenamiento legal (5394) , y por va de analoga, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza
propia, que constituye la sustancia de las disciplinas juspublicsticas (5395) .
En los contratos en los cuales interviene la Administracin, se supedita su validez y eficacia al
cumplimiento estricto de la formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y
procedimientos de contratacin entre los que se halla la licitacin pblica, que se caracteriza como aquel
mediante el cual el ente pblico invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el
pliego de condiciones de cada obra, formulen propuestas entre las cuales ser seleccionada la ms
conveniente (5396) ; razn por la cual son inconducentes las tratativas verbales con sujetos fsicos
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integrantes de los cuadros orgnicos del municipio al cual se refiere la accionante, para sustentar
derechos de ndole contractual (5397) .
En los contratos de obra pblica las cuestiones se deben resolver por estricta aplicacin de las
disposiciones especficas de derecho administrativo que rigen la relacin contractual, y solamente se
puede acudir a otras normas en los casos de omisin en la regulacin de derecho pblico (5398) .
11. Rescisin. - La rescisin del contrato, o distracto, tiene el signo opuesto al del contrato, pero, al
igual que ste, se debe cumplir por mutuo consentimiento: ambas partes se deben poner de acuerdo
sobre la decisin de extinguir el contrato, y ello no puede ser inferido a partir de la sola entrega de un
dinero, mxime si no se especifica a qu ttulo se hizo dicha entrega, ni su monto (5399) .
12. Contrato por tercero sin representacin. - Se denomina "contrato por tercero", o ms
propiamente contrato a nombre de tercero sin tener representacin, cuando alguien contrata por otro
pero careciendo de toda representacin; el acto as otorgado carece de toda eficacia, no quedando
personalmente obligado (5400) .
13. No son contratos. - A) El pago no es un contrato, de manera que ni aun por la regla del art. 16 Ver
Texto, Cd.Civ., se podran aplicar las disposiciones de los contratos (5401) .
B) La transaccin es una convencin liberatoria, y no un contrato, por cuanto su efecto propio, su finalidad
inmediata, es la de extinguir obligaciones y no dar nacimiento a ellas, que es la funcin de los contratos
(5402) . No obstante no ser un contrato son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre
los contratos respecto a la capacidad, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad, con las excepciones y
modificaciones contenidas en el Cdigo Civil al respecto (art. 833 Ver Texto, Cdigo citado), porque se
trata de un acto de disposicin ya que si la transaccin versare sobre derechos litigiosos no se podr
hacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa firmada por los interesados (art. 838 Ver Texto,
prr. 1, Cdigo citado) (5403) .
Art. 1138.
1. Contrato de opcin. - Un contrato de opcin es un convenio preparatorio, consensual, unilateral o
bilateral, oneroso o gratuito, en virtud del cual una de las partes, u optante, tiene facultad de decidir a su
arbitrio si se lleva a efectividad un contrato determinado, residiendo su justificacin prctica en la ventaja
que significa para una de las partes el tener a su disposicin, por cierto tiempo, la vinculacin de la otra
(5404) .
Cuando se pacta la "opcin de compra" o promesa de vender en un plazo determinado, existe un contrato
unilateral que obliga al propietario promitente a mantener su oferta durante el lapso previsto, sin
posibilidad de retractacin o arrepentimiento, pero luego, una vez aceptada la oferta o promesa de
vender, queda concludo el negocio jurdico definitivo si la "opcin de compra" pactada tiene todos los
elementos constitutivos del contrato, esto es, objeto y precio, no siendo, en tal caso, indispensable el
boleto de compraventa para la perfeccin del contrato, dada la naturaleza consensual de ste (5405) .
2. Contratos bilaterales. - Los contratos sinalagmticos se caracterizan por la reciprocidad de las
obligaciones, de modo que cada parte puede esperar que la relacin de los derechos bilaterales, deberes,
"chances" y riesgos est en cierto modo equilibrada (5406) . No se puede entender la obligacin de uno
de los contratantes como "condicin suspensiva" de la obligacin del otro, sino que se trata de un hecho
que necesariamente habr de ocurrir para no incurrir en responsabilidad del obligado a dicha prestacin
(5407) , ni cuando hay prestaciones recprocas pendientes de cumplimiento, cabe admitir la extincin de
una de ellas por prescripcin y la subsistencia de la que es correlativa (5408) .
Son contratos bilaterales: la compraventa (5409) , la locacin (5410) , la cuenta corriente mercantil
(5411) , y la cuenta corriente bancaria (5412) entre otros.
3. Proporcin. Buena fe. - La reciprocidad e interdependencia entre las obligaciones del comprador y
vendedor en virtud de las cuales la una (el pago del precio) es la causa y el correlato de la otra (la
entrega de la cosa y la escrituracin) se expresa tambin como una necesaria equivalencia entre ellas que
permita trazar un punto mnimo de equilibrio en el cual cada una de ellas se reconozca en la otra como las
distintas caras del sinalagma contractual, como una mnima expresin de correspondencia que, mientras
rescata cierta paridad econmica sin groseras prdidas para una y otra parte, preserva el sentido tico del
do ut des propio de este tpico contrato de cambio. Por debajo de ese mnimo, ese sinalagma se
desvanece y la prestacin, perdidosa de toda equivalencia con la otra, queda vaca de sentido y contenido.
En esos supuestos, la buena fe, a la vez que reprocha al contratante que se pretende prevaler de la
ruptura del sinalagma, tambin exige repotenciar la obligacin dineraria adeudada, para restiturle ese
mnimo de entidad perdida (arts. 1137 Ver Texto, 1138, 1323 Ver Texto, 1071 Ver Texto, 1198 Ver
Texto, 21 Ver Texto y 953 Ver Texto, Cd.Civ.) (5413) .
4. Relacin con el art. 1201 1201. - En los contratos bilaterales una de las partes no puede reclamar
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su cumplimiento si no ofrece ella cumplirlo (art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ.), lo cual es la natural
consecuencia de la relacin de interdependencia en la cual se hallan las prestaciones (5414) , siendo uno
de los recaudos legales y jurisprudenciales exigidos para que proceda la excepcin prevista en el art.
1201 Ver Texto, Cd.Civ., que el contrato sea bilateral (5415) ; razn por la cual mal puede una de las
partes (por la simultaneidad que se debe dar en la ejecucin) pretender el cumplimiento del otro sujeto
obligado, cuando por s mismo no lo ha hecho, o al menos no ha procurado, u ofrecido, hacerlo (5416) .
5. Relacin con la teora de la imprevisin. - Es presupuesto de actuacin del art. 1198 Ver Texto,
Cd.Civ., la existencia de un contrato bilateral conmutativo (5417) .
6. Relacin con el pacto comisorio. - El ejercicio del pacto comisorio supone, de parte de quien lo
alega, el cumplimiento cabal de las prestaciones a su cargo, y, de la otra, su incumplimiento; ello as, por
cuanto quien incumple sus obligaciones no ejecutndolas en tiempo y modo propios, se halla inhibido de
actuar al haber alterado, con su cumplimiento no realizado, el sinalagma derivado de una acuerdo
bilateral, sustento jurdico esencial de los contratos con prestaciones recprocas (5418) .
Art. 1139.
1. Carcter gratuito u oneroso. - A) Los contratantes no deben buscar una equivalencia exacta o
matemtica en las respectivas prestaciones, pues en las relaciones de cambio, en donde privan las
nociones de lea, reciprocidad y equilibrio, conviene ponerse en guardia contra el uso de la frmula
equvoca que traduce el concepto de onerosidad con el trmino de equivalencia, ya que no se trata
propiamente de tal, sino de proporcionalidad de cargas y ventajas, es decir, apreciacin de conveniencia
de la proporcin entre la carga que se acepta y la ventaja que, asumiendo la carga, se puede conseguir
(5419) .
C) El contrato de depsito, en principio, es de carcter gratuito, porque el depositario se obliga a guardar
la cosa sin remuneracin alguna (5420) .
D) Indica la experiencia que en los actos de contenido patrimonial, la regla es la onerosidad y la
excepcin, la gratuidad. Ms an, el Cdigo Civil establece expresamente en qu casos las prestaciones
hechas por una parte se presumen gratuitas (5421) .
Art. 1140.
2. Contrato consensual. - El contrato consensual se perfecciona desde el momento en el cual se opera
el consentimiento de las partes (5422) ; cuando es requerida escritura pblica es necesario cumplir con la
forma para que produzcan sus efectos (5423) . Es as que en materia de contratos las clasificaciones de
solemne o informal, y de consensual, o real, no son acumulables o alternativas, sino diversas: la primera
se refiere a la documentacin del negocio, la segunda, a la necesidad de la presencia del objeto como un
elemento del acto negocial (5424) .
3. Contratos consensuales: supuestos. - Son contratos consensuales, el contrato de seguro (5425) ,
el de cesin de derechos (5426) , el de cesin de herencia (5427) , la compraventa (5428) , al igual que
la de semovientes (5429) , y de automotores (5430) , el de corretaje (5431) , el de distribucin (5432) ,
el de locacin de obra (5433) , el de leasing (5434) , el de opcin (5435) , la promesa de compraventa
(5436) , el de trasporte (5437) entre otros.
Art. 1142.
1. Contratos reales. - A) Depsito: el contrato de depsito es real y se perfecciona con la entrega de la
cosa (5438) ; pero no es un contrato solemne, al punto de que no requiere siquiera de documento
privado, pues puede derivar de base verbal, pero es siempre contrato real: existe cuando ha existido cosa
entregada (5439) y se puede probar por cualquier medio idneo autorizado por la ley (5440) .
B) Depsito a plazo fijo: es un contrato real que requiere del ingreso de fondos en la entidad financiera
(5441) .
C) Mutuo: el contrato de mutuo es unilateral y real y supone que una parte sustraiga de su patrimonio y
"entregue a la otra una cantidad de cosas" que sta puede consumir "devolvindole en el tiempo
convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad" (5442) ; no requiere formalidad alguna
en su instrumentacin, pues, incluso, puede ser formalizado verbalmente, es decir que rige a su respecto
el principio de libertad de las formas (5443) .
D) Comodato: es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa (arg. art. 2256 Ver Texto,
Cd.Civ.) (5444) .
E) Contrato de anticresis: El art. 3240 Ver Texto, Cd.Civ., se refiere al contrato de anticresis, no a la
constitucin del derecho real. Dice que el contrato queda perfeccionado entre las partes con la entrega del
inmueble, y que no est sujeto a ninguna otra formalidad, con lo cual est destacando la naturaleza de
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contrato real, pero no exime de la exigencia contenida en el art. 1184 Ver Texto, inc. 1 del mismo
ordenamiento (5445) .
Art. 1143.
1. Calificacin del contrato. - El contrato constituye una realidad que se configura no ya por su nombre
sino, particularmente, por un contenido econmico y social (5446) . La calificacin de un contrato consiste
en la determinacin de su naturaleza jurdica. Resulta un quehacer fundamental: a) para calificarlo entre
las categoras jurdicas, b) para acertar en su interpretacin (5447) . La interpretacin de los negocios
jurdicos es una actividad lgica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de
voluntad, con el fin de establecer su contenido. Ms que los vocablos, se ha de considerar el propsito de
las partes contratantes, sobre todo cuando se utilizan denominaciones de orden tcnico, cuyo alcance
incumbe a la ley o a la ciencia jurdica, y no al arbitrio de los particulares. Por ello es que por encima de la
denominacin que las partes den a un acto jurdico que celebran, lo que cuenta, fundamentalmente, es su
verdadera naturaleza, de suerte que los jueces pueden prescindir de tal calificacin cuando no se ajusta al
contenido del acto (5448) . El contenido atae a las prestaciones debidas que, en los contratos bilaterales,
son recprocas entre las partes. La causa hace a la denominada base del negocio, la intencin prctica
tpica de los contratantes que permite distinguirlo de otros (5449) . Es as que la verdadera naturaleza
jurdica de un contrato se puede ocultar de un modo simple, por medio del "nombre" que las partes le
dan, pero este pronunciamiento resulta ineficaz en consideracin a que el nombre que las partes den a un
contrato no lo desnaturaliza, ni impide al juez proceder a su correcta calificacin jurdica, y esta
calificacin ha de resultar de los hechos que el juez debe desentraar y de las disposiciones legales que
definen y caracterizan la figura contractual (5450) . Y los contratos se tipifican por la forma en la cual han
sido ejecutados los derechos y obligaciones de las partes, no por la calificacin que stas les hayan
asignado (5451) . La calificacin de los contratos sometidos a juzgamiento debe ser efectuada, an
cuando las partes no aceptaren el encuadre jurdico que debe normar las convenciones contractuales, a
cuyo fin se puede, y debe, aplicar el principio iura novit curia (5452) . En nuestro derecho, la fuerza
obligatoria de los contratos nominados o innominados es siempre la misma, porque unos y otros se basan
en el principio de que las convenciones tienen fuerza de ley entre las partes (art. 1197 Ver Texto,
Cd.Civ.); pero en tanto que los efectos de los primeros estn recogidos por las disposiciones particulares
que le conciernen, los efectos de los segundos se rigen, o bien por las estipulaciones de las partes, o bien,
en el supuesto de insuficiencia de stas, por las reglas del contrato al cual se asemejan ms; pero unos y
otros quedan sometidos a la normas generales sobre los contratos (5453) .
3. Rgimen de aplicacin. - Tratndose de contratos atpicos, la doctrina se ha dividido en tres teoras
llamadas de la absorcin, de la combinacin y de la aplicacin analgica, de las cuales las dos primeras
son especificaciones del principio de la analoga (5454) . Tratndose de un contrato innominado, o atpico,
corresponde aplicarle el rgimen del contrato nominado al cual ms se asemeje (5455) . Dado que se
pueden unir contratos autnomos en un mismo acto, si cada uno es nominado, se regir por su propia
disciplina, y si alguno no lo es, se deber aplicar por analoga la del que presente mayor similitud (5456) .
En el contrato atpico, en caso de insuficiencia de las estipulaciones de las partes, el contrato se rige por
las normas generales relativas a las convenciones de cuyos caracteres particulares participa (5457) . En
presencia de un contrato atpico, ya se lo considere como atpico puro, o bien como complejo, que rene
elementos de la compraventa y de la locacin de obra, a los efectos de fijar la competencia, se deben
aplicar las reglas que surjan de las estipulaciones de las partes, y, en su defecto, las normas generales de
los contratos, las de aquel contrato tpico con el cual guarde ms analoga, o aun las que rigen las
obligaciones y actos jurdicos en general, o bien los principios generales del derecho (5458) . Frente a un
contrato atpico, que presenta elementos combinados de otros contratos que regula la ley, aunque
formando l una unidad contractual, la labor del juez consiste en desentraar la naturaleza de esos
elementos, el carcter accesorio o principal de cada uno de ellos, el fin econmico perseguido por las
partes y la legitimidad de los intereses en juego, todo lo cual le ha de permitir juzgar acerca de la afinidad
de ese negocio jurdico con alguna o algunas de las especies contractuales disciplinadas en el derecho
positivo vigente, y determinar los efectos de sus clusulas y las normas aplicables (5459) . La teora de la
absorcin considera los factores prevalentes del contrato innominado, y les aplica las reglas del gnero
tpico ms prximo. La teora de la combinacin divide el contrato en los aspectos parciales que coinciden
con otros contratos debidamente regulados por la ley, y la teora de la aplicacin analgica se remite en
su totalidad a las normas analgicas de los contratos tpicos. Cada una de ellas tiene su parte de razn, y
conduce a buena interpretacin hermenutica, al asignarles validez en lo que prudentemente lleva a
lograr que el contrato sea analizado y juzgado tal como las partes previeron que se deba cumplir (5460) .
En la interpretacin de los contratos innominados -que se originan en necesidades no suficientemente
reiteradas como para forzar una normativa independiente- el juez debe despejar la incgnita teniendo en
cuenta el principio de la buena fe, la significacin y el sentido de las palabras, las circunstancias del caso,
los hechos probados, la conducta observada antes y despus del acto, el fin econmico perseguido al
contratar, las normas aplicables y el resultado, valioso o no, de su interpretacin (5461) . En los contratos
innominados el juez debe despejar la incgnita teniendo en cuenta el principio de la buena fe, la
significacin y el sentido de las palabras, y que se hayan usado o no expresiones dudosas. Las
circunstancias del caso, los hechos probados, la conducta observada antes y despus del acto, el fin
econmico perseguido al contratar, su propia experiencia, las normas aplicables, y el resultado valioso o
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no de su interpretacin (5462) . Puesto que el contrato de distribucin es un contrato atpico, y, por ende,
carente de normas que lo regulen expresamente, su rgimen debe ser buscado, en principio, en la
voluntad de las partes que se manifiesta principalmente a travs de sus respectivas conductas (5463) .
4. Contratos innominados. - c) De concesin. El contrato de concesin es un contrato innominado,
segn lo preceptuado por el art. 1143 Ver Texto, Cd.Civ., que aparece en las ltimas dcadas como
medio de actuacin privada tendiente a canalizar la produccin hacia el consumidor, diferencindose de su
homnimo del derecho pblico, con el cual slo mantiene una concordancia de objetivos (5464) . La
trasferencia del uso y goce de la cosa mediante el pago de un canon cuotativo constituye la caracterstica
ms especfica del contrato de concesin, que conforma un contrato innominado, en los trminos del art.
1143 Ver Texto, Cd.Civ., sindole aplicable las normas del contrato de locacin de cosas, habida cuenta
de que se trata de "conceder el uso y goce de una cosa por un precio" (art. 1493 Ver Texto, Cd. Civ.), y
aunque ste no es determinado en dinero, en la actualidad ello no parece ser de la esencia misma de esa
figura (5465) .
f) Contrato de hospedaje. La jurisprudencia ha considerado que no hay en el contrato de pensin u
hospedaje un contrato principal de locacin y otro accesorio de locacin de servicios, sino un solo vnculo
contractual (el conjunto de las prestaciones estipuladas, retribudas por un precio tambin nico), que se
configura como contrato innominado (5466) . El contrato innominado de pensin u hospedaje es aquel por
el cual una persona se compromete a dar alojamiento y prestar determinados servicios a otra, a cambio
de una suma de dinero estipulado, exigible peridicamente (5467) . El contrato de hospedaje constituye
una figura contractual sui generis que, aunque participa de ciertas caractersticas de la locacin de cosa y
de servicios, entraa un contrato innominado por el cual una persona se obliga a prestar a otra
determinados servicios a cambio de una suma de dinero, pero sin trasmitir al husped la tenencia de la
habitacin, que se reserva el hotelero en su totalidad, dando simplemente alojamiento y morada a su
cliente (5468) . El contrato de pensin u hospedaje no constituye una simple modalidad de la locacin,
porque lo principal no es el mbito habitable, sino los servicios que presta el hotelero o posadero, siendo
imposible desdoblarlo en un contrato principal por el uso del espacio, y otro accesorio por los servicios
adicionales (5469) .
g) Contrato de garaje. Dentro de los contratos atpicos se trata de una figura compleja que participa de
los caracteres de la locacin de cosas, del depsito y de la locacin de servicios, cuyas normas se
aplicaran por analoga. Sin duda es con los caracteres del contrato de depsito, con los cuales mayor
relacin tiene, pues es evidente que la finalidad de guarda o custodia, conservacin y restitucin del
objeto confiado, resulta esencial en la formacin del acuerdo entre las partes. Lo expuesto es vlido tanto
para el contrato de "garaje", como para el caso de "estacionamiento en playas" (5470) se rige -en defecto
de estipulaciones de las partes- por las normas generales relativas a las convenciones y las particulares
de los contratos, con los cuales tiene analoga: la locacin de cosas, la de servicios, de depsito, etc., cuya
aplicacin depender de la naturaleza de la relacin jurdica que resulte comprometida (5471) .
i) Trasferencia de fondo de comercio. Las normas del derecho comn relativas a los contratos de locacin
o usufructo, en lo que hace a la proteccin del inters del acreedor, se muestran insuficientes en los casos
de locacin de fondos de comercio, de ah, que tales supuestos deben caer bajo la gida de la ley 11867
Ver Texto. Por tanto es posible locar o dar en usufructo un fondo de comercio, con la salvedad de que
"indudablemente frente a terceros se requiere la necesaria publicidad"; el incumplimiento de la ley 11867
Ver Texto no entraa la nulidad del acto, sino que lo hace inoponible frente a terceros, siendo el efecto
principal de la inoponibilidad que los acreedores puedan actuar sobre la universalidad (5472) .
o) Leasing. El contrato de leasing es el acuerdo innominado, consensual, conmutativo, de tracto sucesivo,
que recae sobre bienes de capital, y que tiene por misin esencial trasmitir el uso y goce de un bien, y no
su propiedad, sin perjuicio de que, por regla general, otorga una opcin al tomador para adquirir el bien
por un valor residual predeterminado (5473) .
p) Trasporte de pasajeros. El contrato de trasporte de personas es aquel por el cual una empresa
porteadora asume, frente a una persona denominada pasajero, la obligacin de trasladarlo a un lugar
previamente determinado, mediante el pago o promesa de pago de un precio en dinero, llamado porte o
flete, asumiendo profesionalmente los riesgos inherentes a tales actos (5474) .
r) Contrato con establecimientos asistenciales. En la internacin en un establecimiento asistencial de una
persona enferma, a los fines de su tratamiento por los profesionales que conforman su plantel, sea sobre
la base de un contrato atpico, o del encuadre de alguna de las posturas de los contratos tpicos, siempre
existe una responsabilidad sustentada en la conformacin de un vnculo contractual (5475) .
s) Tarjeta de crdito. El contrato de tarjeta de crdito excede de la compraventa, pues origina una
relacin de crdito entre la entidad emitente y el usuario que posibilita efectuar otras contrataciones
diversas de la compraventa, como alquileres o requerimientos de servicios; por tanto, para establecer el
plazo de prescripcin aplicable a las acciones derivadas del uso de tales tarjetas no cabe recurrir al art.
847 Ver Texto, inc. 1, Cd.Com., pues l se refiere a una cierta modalidad de venta (5476) . Al margen
de la pequeez del tipo de letra, que torna de lectura difcil la clusula predispuesta, la redaccin de ella,
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que no es clara o de fcil comprensin, altera el sinalagma del contrato, y no preserva la regla moral
(arts. 953 Ver Texto, 1198 Ver Texto, Cd.Civ.), ni resulta compatible con la esencia, funcin y estructura
del proceso compulsorio (arts. 518 Ver Texto y 521 Ver Texto, Cd.Proc.) (5477) . La ley de defensa del
consumidor considera que deben ser tenidas como no convenidas aquellas clusulas contractuales "... que
importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte ..."
(art. 37 Ver Texto, inc. b, de la ley 24240). Tal es el caso de las clusulas que, al pactar habilidad
ejecutiva de ttulos que legalmente no tienen prevista tal actitud (en el caso solicitud de adhesin al
sistema de tarjeta de crdito) restringen las posibilidades de defensa y de produccin de prueba que en
su beneficio pudiera hacer valer el usuario (art. 18 Ver Texto, Const. Nac.) (5478) .
t) Contrato avcola. El contrato de integracin avcola es una especie de los contratos atpicos, as
llamados porque se separan de las figuras de los contratos nominados, que estn dotados de una causa
tpica que caracteriza a la respectiva disciplina; en los contratos innominados la causa es precisamente
atpica porque es nueva y diversa respecto de cada una de las que son propias de los contratos
nominados (art. 1143 Ver Texto, Cd.Civ., y su doctr.) (5479) .
u) Contratos "ad referendum". Los contratos ad referendum o claudicantes, que se distinguen de los
contratos preliminares, son aquellos en los cuales la declaracin de voluntad de uno de los contratantes (o
la de ambos) requiere ser integrada por otra declaracin de voluntad (asentimiento, aprobacin,
homologacin). Sera acto complejo que requiere la combinacin de diversas declaraciones que expresen
voluntades distintas al servicio del inters de uno de los agentes, o de terceros por quienes actan los que
emiten la declaracin (5480) .
v) Otros. El contrato en virtud del cual una persona anciana se aloja en un establecimiento geritrico,
aunque participa de las caractersticas de los contratos de locacin de cosas y de servicios, va ms all,
constituyendo una figura que se puede calificar como de contrato atpico o innominado, por el cual,
adems del alojamiento nsito en los hospedajes comunes, se prestan otros servicios de importancia,
como lo son la alimentacin racional y la vigilancia mdica en la forma en la cual se conviniera (5481) .
(5363) CC Merc.I, 9/8/79, SP LL 981-428.
(5364) CC Mor.II, 11/8/94, Juba7 B2352157; CNCom. B, 28/9/76, ED 70-325.
(5365) CC3 Crd., 13/5/80, LL 1982-A-540.
(5366) CNCiv.D, 22/2/72, ED 41-663; CNCiv.D, 6/7/71, ED 38-595.
(5367) CNCiv.D, 22/2/72, ED 41-663.
(5368) CNEsp.CC IV, 19/4/83, ED 104-566.
(5369) CNPaz IV, 27/4/72, ED 44-158.
(5370) SCBA, 12/4/89, Juba7 B14006; SCBA, 26/12/89, AS 1989-IV-780.
(5371) CC BBl.1, 16/7/91, ED 146-202; CNCiv.B, 27/10/65, ED 25-756.
(5372) CNCiv.L, 13/4/94, ED 162-47.
(5373) CNCiv.C, 11/7/83, ED 106-263; d., A, 15/11/83, ED 107-208; d., D, 3/11/71, ED 41-327.
(5374) CNCiv.C, 11/7/83, ED 106-263; d., G, 3/6/81, ED 94-744.
(5375) CNCiv.C, 11/7/83, ED 106-263; d.,19/5/81, ED 94-531; d., A, 15/11/83, ED 107-208; d., F,
22/8/78, ED 80-620; d., E, 8/7/76, ED 71-281.
(5376) CNCiv.D, 24/8/70, ED 38-367.
(5377) CNCiv.A, 24/12/59, ED 4-287.
(5378) CNCiv.C, 23/6/76, ED 69-162.
(5379) CNCiv.C, 23/6/76, ED 69-162; d., D, 17/4/86, ED 119-135.
(5380) CJ SJuan, 30/8/68, ED 31-129 (n 7).
(5381) CF LPl.I, 4/8/83, ED 109-459.
(5382) CNCom.B, 22/4/81, ED 94-205; CNCiv.D, 3/5/68, ED 23-322.
(5383) CNCom.B, 22/7/85, ED 117-636 (539-SJ).
(5384) CNCom.B, 9/11/76, ED 70-408.
(5385) CNCom.B, 15/10/76 (voto del Dr. Alterini), indito.
(5386) CNCom.A, 23/6/80, ED 90-820.
(5387) CNCom.E, 11/10/88, ED 132-623.
(5388) CC Mor.II 11/8/94, Juba7 B2352155.
(5389) CC Az.1, 22/2/95, Juba7 B1050270.
(5390) CC Mor.II, 11/8/94, Juba7 B2352156.
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(5409) CSN, 10/11/92, Fallos 315-2626 (disidencia del Dr. Carlos S. Fayt); CNCiv.E, 16/6/82, ED
(5410) CC Mor.I, 2/7/85, ED 117-640.
(5411) CC Mor.I, 3/5/84 ED 109-384.
(5412) CC Merc.II, 18/9/84 ED 115-655.
(5413) TS Crd., 5/8/88 ED 135-534.
(5414) CC1 LPl.3, 4/8/94, Juba7 B200760.
(5415) CNCiv.E, 16/6/82, ED 102-268.
(5416) ST ER, 27/5/94 ("Viviendas Urquiza S.R.L. c. Dando, Ral Mario, y otros"), indita.
(5417) CNCiv.F, 23/6/82, ED 121-670.
(5418) CNCiv.B, 21/6/90, ED 138-768.
(5419) CNEsp.CC II, 20/8/85, ED 115-626 (fallo de 1 inst.).
(5420) CC SMart.II, 5/11/86, ED 122-221.
(5421) CNCiv.B, 27/10/81, ED 98-389.
(5422) CC SMart.II, 16/5/85, ED 115-691 (335-SJ).
(5423) CC1 BBl., 25/4/78, ED 82-138.
(5424) CNCiv.C, 17/9/86, ED 126-174 (voto del Dr. Alterini).
(5425) CNCom.D, 7/9/82, ED 103-391.
(5426) CNCom.B, 14/11/94, ED 164-911; d., 18/8/92, ED 149-469; d., 9/9/82, ED 103-146.
(5427) CNCiv.B, 14/6/83 ED 107-121.
(5428) CC SFe 1, 2/8/71, JA, reseas 1972-497; d., 29/3/82, JA 1983-II-352 Ver Texto.
(5429) CNCom.A, 16/6/91, ED 155-231.
(5430) CNCom.B, 20/12/82, ED 104-149.
(5431) SC Mend.I, 15/2/73, LL 152-193; CC BBl.2, 29/12/82, ED 108-159; CC2 SI, 8/9/94, Juba7
B1750340; CNCiv.H, 30/3/95, ED 165-244.
(5432) CNCom.B, 19/3/82, ED 99-550.
(5433) CNCom.A, 23/12/85, ED 119-601; d., Sala B, 17/2/87, ED 123-461.
(5434) SCBA, 15/6/65, ED 13-339; CNCiv.F, 22/10/81, ED 122-663 (914-SJ).
(5435) CNCom.D, 28/9/82 ("Roberto di Pietro S.A."), indito; d., 28/12/82, ED 104-376.
(5436) CNCom.A, 26/6/85, ED 116-99.
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e) La "nota de pedido" o "solicitud de compra" del automotor, es generalmente llenada y firmada por el
comprador en la agencia a donde concurre para comprar, siendo que es tambin comn que la copia de
tal pedido que pueda quedar en poder del comprador carezca muchas veces de la conformidad concreta, y
con alcance de vnculo obligacional vlido, por parte de quien se halla en posicin de vendedor. En unos
casos podr haber consentimiento vlido para la operacin, si tambin la suscribe quien tiene
responsabilidad como parte vendedora, en otros no lo habr, simplemente por faltar ella, y en otros
casos, finalmente, la controversia estar latente en cuanto a la trascendencia o alcance de la declaracin
de voluntad, si quien la suscribiera fuera, por ejemplo, la persona dependiente que atiende al potencial
comprador, o aun el "jefe de venta" de la agencia (5493) .
g) El contrato de compraventa de automotores mediante sistema de ahorro de los aportes de los
integrantes de un grupo cerrado constituye un contrato de adhesin, en el cual el consentimiento se
forma mediante la adhesin por una de las partes a las clusulas impuestas unilateralmente por la otra,
sin posibilidad de discutir las condiciones de la operacin, sometindolo a la inexcusable alternativa de
aceptar las que le son impuestas o no contratar, creando, por consiguiente, la debilidad de una de las
partes de la relacin jurdica, por lo cual debe ser interpretado en forma favorable al adherente (5494) .
h) El contrato que se celebra entre el adquirente de un billete y la Lotera de la Provincia de Buenos Aires,
es consensual por el modo de perfeccionarse, y de adhesin por la forma de expresarse el consentimiento
(5495) .
2. Contratos de adhesin. - Los contratos de adhesin son aquellos en los cuales no hay una
negociacin previa (5496) , en el cual una de las partes fija todas las condiciones, en tanto que la otra
slo tiene la alternativa de rechazar o consentir. En consecuencia, el adherente conserva slo la libertad
de "conclusin", pero pierde la libertad de "configuracin" (5497) la clusula opresiva que se reputa
generalmente como no escrita (5498) .
Art. 1145.
3. Consentimiento. - No resulta suficiente el mero silencio para que se estime configurado el
consentimiento contractual; las circunstancias exteriores, que guarden relacin entre el silencio actual y
las declaraciones o hechos precedentes, deben acompaar a dicho silencio para que ste implique
voluntad declarada, tal como exigen los arts. 918 Ver Texto, 919 y 1145 Ver Texto, Cd.Civ. (5499) .
La aceptacin del beneficiario del derecho que se constituye en su favor puede ser expresa, tcita o
presunta (arts. 1145 Ver Texto y 1146, Cd.Civ.) y puede ser efectuada en cualquier tiempo antes de la
revocacin por el estipulante. En tal sentido, en el caso corresponde tener por aceptado el beneficio por
parte de la sociedad accionada, si ella dio conformidad a la estipulacin que aparece en su favor en el
negocio cerrado entre un directivo suyo y el accionante, mediante la inclusin de la deuda en su favor en
los libros contables, y, adems, al pretender su cobro al contestar la reconvencin producida en la causa
(5500) .
Art. 1146.
1. Consentimiento tcito. - La voluntad puede manifestarse de manera expresa cuando se exterioriza
por medio de signos, actos o circunstancias cuyo nico fin es, precisamente, manifestarla; o de una
manera tcita, cuando se exterioriza mediante actos que permiten determinar la existencia de tal querer
interno; y aun de una manera presunta, cuando la manifestacin no entra dentro del principio de
contradiccin, sino que se deduce de un hecho que puede ser interpretado de varias maneras, entre las
cuales se debe optar por la ms racional, usual o verosmil (5501) .
No resulta suficiente el mero silencio para que se estime configurado el consentimiento contractual; las
circunstancias exteriores, que guarden relacin entre el silencio actual y las declaraciones o hechos
precedentes, deben acompaar a dicho silencio para que ste implique voluntad declarada, tal como
exigen los arts. 918 Ver Texto, 919 y 1145 Ver Texto, Cd.Civ. (5502) .
Regularmente, la manifestacin tcita de voluntad no se infiere de un solo acto; es menester, de
ordinario, un conjunto de hechos, actitudes u omisiones cuya conexin y confrontacin permita conocer
"con certidumbre" la existencia de la voluntad (en el caso, se trataba de renuncia de derechos) (5503) .
Si todos los hechos -positivos o negativos- que aunque no estn por su ndole destinados a manifestar el
consentimiento, resultan incompatibles con una voluntad distinta al consentimiento mismo, se puede
afirmar que existe consentimiento tcito en los trminos del art. 1145 Ver Texto, parte segunda, Cd.Civ.
(5504) .
El prrafo final del art. 1146 Ver Texto, Cd. Civ., combinado con el art. 918 Ver Texto del mismo cuerpo
legal, determina la posibilidad de una interpretacin amplia, y por la buena fe de silencio (5505) .
Si ninguna obligacin contractual hubiera existido ante el expreso y contundente requerimiento
extrajudicial de pago, debi, el ahora accionado, responderlo. La buena fe no tolera que nadie se
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atrinchere en su silencio cuando ste bien puede tener, como en el caso, la apariencia exterior de
consentimiento. La buena fe puede exigir la obligacin de explicarse, y, de no hacerlo as, se debe correr
el riesgo de que la ley interprete el silencio como aquiescencia (doct. arts. 1146 Ver Texto y 1198 Ver
Texto, parte 1, Cd.Civ.) (5506) .
g) La aceptacin del beneficiario del derecho que se constituye en su favor puede ser expresa, tcita o
presunta (arts. 1145 Ver Texto y 1146, Cd.Civ.) y se puede efectuar en cualquier tiempo antes de la
revocacin por el estipulante. En tal sentido, en el caso corresponde tener por aceptado el beneficio por
parte de la sociedad accionada, si ella dio conformidad a la estipulacin que aparece en su favor en el
negocio cerrado entre un directivo suyo y el accionante, mediante la inclusin de la deuda en su favor en
los libros contables y, adems, al pretender su cobro al contestar la reconvencin producida en la causa
(5507) .
h) El crdito documentado no es un contrato formal; puede ser verbal y la aceptacin de la solicitud,
tcita (5508) .
i) No rechazo de las solicitudes de compra de automotores. Siendo la compraventa un contrato
consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento (art. 1140 Ver Texto, Cd.Civ.), se considera
aceptada la oferta, y, por tanto, concretado el vnculo, en los casos de firma por el comprador de la nota
de pedido, o de recibo por la gerencia de una suma a cuenta del precio de las mercaderas ofrecidas por
esa empresa (5509) .
j) La recepcin de la mercadera por el comprador configura una conducta mercantil concluyente, una
actuacin de voluntad, como acto de ejecucin del contrato, consistente en la recepcin de las
mercaderas en las condiciones de las facturas (art. 1146 Ver Texto, Cd.Civ.): sirviendo tal conducta de
ejecucin del contrato como criterio decisivo para dirimir la colisin de condicionales contractuales (5510)
.
2. Significacin del silencio. - El silencio constituye declaracin de voluntad en los trminos del art.
919 Ver Texto, Cd. Civ., y se observa particularmente en el art. 1146 Ver Texto, donde el silencio es
presumido por la ley como consentimiento, segn las circunstancias; o sea, si aquel de quien se trata no
hiciere lo que hubiere hecho si su intencin fue no aceptar la propuesta u oferta. Las ltimas expresiones
-no hiciere lo que hubiere hecho- implican, justamente, la inaccin o el silencio que importan supuestos de
voluntad declarada indirectamente (5511) . En lo que atae a la aceptacin de la oferta se debe recurrir a
las directivas legales que, en nuestro derecho, rigen el silencio como manifestacin o exteriorizacin de la
voluntad; lo decisivo aqu es que surja la certidumbre de la existencia de la voluntad, como lo exige el art.
918 Ver Texto, lo cual se puede deducir mediante las directivas legales que ofrece el art. 919 Ver Texto,
Cd.Civ., en su parte ltima, y su art. 1146 Ver Texto. En el caso se consider que hubo aceptacin de la
oferta por parte de la actora, dado el principio de ejecucin que tuvo con el libramiento de un pagar
(5512) . El prrafo final del art. 1146 Ver Texto, Cd.Civ., combinado con el art. 918 Ver Texto, del
mismo Cdigo, determina la posibilidad de una interpretacin amplia y por la buena fe del silencio (5513)
.
Art. 1147.
2. Existencia de consentimiento. - Si estn dados los elementos esenciales particulares de la
compraventa: cosa y precio, as como el consentimiento, oferta y aceptacin, no cabe duda sobre la
entidad contractual de la expresin de la voluntad declarada telegrficamente. Y no surgiendo de su texto
que las partes tuvieran intencin de firmar previamente el boleto, dicho telegrama reemplaza a aquel
instrumento (se trataba, en el caso, de una opcin de compra) (5514) .
Art. 1148.
1. Contrato de opcin y oferta. - En un contrato de opcin, si la parte que hizo las ofertas no atendi
debidamente su deber de colaboracin para que la contraparte pudiera cumplir tempestivamente las
obligaciones contractuales, se debe ameritar injustificada la revocacin de dicha oferta por no haberse
formulado la opcin en el plazo establecido (5515) .
El contrato de opcin de compra conduca, antes de la escritura a la redaccin del boleto de compraventa,
aunque en la oferta exteriorizada en el telegrama cursado no se haya mencionado a su posterior firma, si
el locatario actor refiri, en su escrito inicial, sus reiterados y fallidos intentos de lograr el otorgamiento
de ese boleto que tcitamente acepta el demandado al absolver fictamente posiciones (voto del doctor
Alterini) (5516) .
El art. 1148 Ver Texto, Cd.Civ., se refiere exclusivamente a la promesa de contrato y no al acuerdo ya
concertado (5517) .
La oferta es una proposicin unilateral que una persona dirige a otra para celebrar un contrato (arg. art.
1148 Ver Texto, Cd. Civ.) (5518) , resultado vlido tanto referirse a ofertas de venta como de compra
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(5519) .
La oferta de venta, para ser vinculante como propuesta unilateral de contrato debe reunir todos los
antecedentes constitutivos del negocio en los trminos del art. 1148 Ver Texto, Cd.Civ., y slo se debe
reputar existente cuando el contrato puede quedar concludo con la sola aceptacin de la otra parte, sin
necesidad de una ulterior declaracin de quien formul aqulla (5520) .
La oferta o promesa de contrato (art. 1148 Ver Texto, Cd.Civ.) constituye un acto jurdico a partir del
cual consta en forma inequvoca cules sern las bases de lo que va a constitur la materia de la
declaracin de voluntad comn, pero antes de que esta constitucin tenga lugar carece de eficacia
vinculatoria (art. 1150 Ver Texto, parte 1), salvo los casos expresamente contemplados en la parte
segunda de esta norma (5521) .
Formulada la oferta, el contrato se estima concludo con la remisin de la aceptacin. En el caso de la
venta de minerales, formulada una oferta de compra, y al no exigirse una expedicin de la aceptacin,
conforme a los usos del trfico, el contrato queda perfeccionado con el despacho del mineral, acto que
trasunta la voluntad de aceptacin (voto de los doctores Noceti y Galndez) (5522) .
A modo de colofn se afirma que la oferta es una declaracin de voluntad unilateral y recepticia que tiene
por finalidad la formacin de un contrato, y por destinatario al aceptante, debiendo adems ser
autosuficiente, es decir, que debe recaer sobre un contrato especial con todos los antecedentes
constitutivos de los contratos (5523) .
2. Oferta a persona indeterminada. - La invitacin a ofertar, o a entrar en tratativas, a diferencia de
la oferta que legisla el art. 1148 Ver Texto, Cd.Civ., no va dirigida a persona determinada ni debe
contener todos los elementos del contrato (5524) .
B) Las manifestaciones relativas a las cualidades y efectos atribudos por el empresario a los bienes y
servicios puestos en el comercio, emitidas por medios publicitarios o por medio de las propias
explicaciones dadas a los futuros contratantes, pueden ser vlidamente incorporadas a la etapa formativa
previa de cada contrato en particular, complementando las declaraciones que darn vida al negocio, y
formarn parte del comportamiento complejo valorable a los fines de determinar la intencin comn de
las partes (5525) .
El principio de buena fe que invade las tratativas contractuales incluye tambin las expresiones contenidas
en mensajes publicitarios que quedan, entonces, sujetos al deber de correccin al cual se debe ajustar la
conducta negocial de las futuras partes; por tanto la publicidad comercial engaosa, contraria al principio
de veracidad, en cuanto provoca una adquisicin disvaliosa, como asimismo aquella que por comisin u
omisin trasgrede normas de prudencia respecto de lo ofrecido, han de plasmar una conducta del
empresario que puede provocar, a sabiendas, un acto negocial teido de dolo, que configure un engao
para el consumidor o beneficiario del servicio; en esas circunstancias debern pesar sobre el responsable
las consecuencias de esa actitud engaosa (5526) .
La interpretacin de las comunicaciones publicitarias en donde se efectan ofertas de bienes y servicios, y
se establecen las condiciones para su adquisicin, se deben efectuar con mayor rigidez cuando resultan
dirigidas a un pblico profano respecto del poseedor de conocimientos en la materia del negocio en
cuestin. Del mismo modo debe ser estricto el juicio cuando la promocin postula formas de
contrataciones novedosas o desconocidas para el comn de la poblacin, por cuanto la realizacin de la
justicia obliga a extremar la tutela de los sujetos que puedan caer en el engao, aquellos que se hallan
por debajo de la diligencia media, al igual que los consumidores desprevenidos por la singularidad de la
operacin, o las personas humildes (5527) .
3. Elementos de la oferta. - A) La oferta es una declaracin de voluntad unilateral y recepticia que
tiene por finalidad la formacin de un contrato y por destinatario al aceptante, debiendo, adems, ser
autosuficiente, es decir, que debe recaer sobre un contrato especial con todos los antecedentes
constitutivos de los contratos (5528) .
La oferta de venta, para ser vinculante como propuesta unilateral de contrato debe reunir todos los
antecedentes constitutivos del negocio en los trminos del art. 1148 Ver Texto, Cd.Civ., y slo se debe
reputar existente cuando el contrato puede quedar concludo con la sola aceptacin de la otra parte, sin
necesidad de una ulterior declaracin de quien formul aqulla (5529) .
As, se entendi que la carta remitida por el fletador al fletante a los efectos de la contratacin de un
buque para destinarlo al trasporte de mercadera, se debe considerar una oferta, pues aunque recoge una
conversacin previa mantenida por las partes, no tiene el carcter de aceptacin. Tal propuesta, que
reuna todos los antecedentes constitutivos del contrato (art. 1148 Ver Texto, Cd.Civ.) requera de la
aceptacin del destinatario; de otro modo, en cuanto a la forma, faltara la firma del fletante (art. 1012
Ver Texto, Cd. Civ.) (5530) .
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Si ha habido ofertas recprocamente aceptadas entre las partes, abarcando ellas la totalidad de los
elementos esenciales del contrato de compraventa -cosa y precio- cabe inferir que media el
consentimiento requerido para tener por concludo el contrato (5531) .
B) No constituye una oferta, en los trminos de la ley, el telegrama que carece de los elementos
necesarios, entre ellos el precio (5532) .
Art. 1150.
1. Retractacin de la oferta. - El art. 1150 Ver Texto, Cd.Civ., se refiere a las ofertas previas a la
formacin de un contrato; contempla el supuesto de quienes no estn ligados por relacin jurdica
individualizada, y, asimismo, disciplina el modo de retractacin para evitar que la relacin se constituya
(5533) .
La oferta, o promesa de contrato (art. 1148 Ver Texto, Cd.Civ.), constituye un acto jurdico a partir del
cual consta en forma inequvoca cules sern las bases de lo que va a constitur la materia de la
declaracin de voluntad comn, pero antes de que esta constitucin tenga lugar carece de eficacia
vinculatoria (art. 1150 Ver Texto, parte 1), salvo los casos expresamente contemplados en la parte
segunda de esta norma (5534) . Es decir que emitida una oferta, para nuestro sistema legal, ella no es
vinculante, lo cual se infiere del hecho de que puede ser dejada sin efecto, pero, naturalmente, ello debe
ocurrir antes de que aqulla fuere aceptada (5535) .
Aunque, en principio, una vez aceptada la oferta ya no puede ser retractada (art. 1150 Ver Texto,
Cd.Civ.), corresponde a los aceptantes que se enfrentan con el desistimiento tardo del oferente -en el
caso, de una opcin de compra- consignar la sea o precio pactado, y entablar las acciones que
correspondan para hacer valer su derecho, cumpliendo con las obligaciones que surgiran del convenio que
se invoca como acordado (5536) .
Aunque las ofertas de departamentos por el rgimen de la ley 13512 Ver Texto puedan ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas, salvo los casos de excepcin del art. 1150 Ver Texto, Cd.Civ., el
inquilino que alega el derecho preferencial de compra no puede afirmar que la retractacin del dueo fue
tarda si la oferta no fue dirigida a l, y la que le hizo la Direccin General Impositiva fue cursada con
posterioridad al retiro del departamento de la venta (5537) .
Habindose pactado la caducidad de la reserva de compraventa si el comprador no compareca a firmar el
boleto en la fecha estipulada, perdiendo la suma entregada en beneficio del vendedor, sin haberse
adjudicado a ste, a su vez, facultad de arrepentimiento, surge ntidamente su obligacin de suscribir el
boleto, por tratarse de una oferta firme e irrevocable, conforme a la normativa del art. 1150 Ver Texto,
Cd.Civ. (5538) .
2. Responsabilidad precontractual. - B) La responsabilidad por la llamada "culpa precontractual"
puede ser declarada cuando se demanda el resarcimiento de los perjuicios causados por la ruptura de las
negociaciones, pero no cuando se demanda el otorgamiento del acuerdo definitivo, bajo apercibimiento de
la eventual resolucin en daos y perjuicios (del fallo de primera instancia) (5539) .
La responsabilidad precontractual se extiende a cualquier caso de brusca ruptura de los preliminares, aun
cuando stos no se hubiesen concretado todava en una oferta definitiva, siempre que se hubieran
realizado trabajos preparatorios con la autorizacin expresa o tcita de la otra parte (5540) .
Si antes de la formacin de una oferta, en las tratativas sobre proyectos de obra de arquitectos o
ingenieros, ocurre un apartamiento indebido o injustificado de las negociaciones, surge la responsabilidad
precontractual, en virtud de la cual los gastos, los trabajos y los estudios efectuados por una de las partes
les deben ser resarcidos (5541) .
El desistimiento de una operacin de compraventa inmobiliaria al tiempo de la culminacin de las
tratativas contractuales, es materia atinente a la responsabilidad precontractual, conectada con la de la
culpa in contrahendo (5542) .
D) La existencia de un perodo anterior al contrato, generalmente denominado "precontractual", puede
ser admitida si con esa denominacin se pretende ubicar temporalmente una serie de actividades que
puedan generar responsabilidad, pero no es admisible, en cambio, pretender que ella caracterice una zona
autnoma de responsabilidad (5543) .
La responsabilidad precontractual carece de base legal especfica pero ha sido remitida a los principios
generales previstos por los arts. 1109 Ver Texto y concs., Cd. Civ. (5544) .
La culpa in contrahendo consiste en la violacin de la obligacin de diligencia que las partes deben
observar, no slo en el cumplimiento del contrato, sino tambin en el trascurso de las relaciones
anteriores a ste. El incumplimiento de ese deber de diligencia, durante las tratativas, genera
responsabilidad (5545) .
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caso de que la modificacin fuera aceptada, no es una propuesta hecha por medio de un "agente". Es
aplicable el art. 1152 Ver Texto, Cd.Civ., (propuesta de un nuevo contrato), no rigiendo, en tal supuesto,
el art. 1151 Ver Texto, ni son aplicables los principios doctrinales que informan a ste (5560) .
h) Si los oferentes haban indicado que la operacin de compraventa se instrumentara mediante el
otorgamiento de un mandato irrevocable, la pretensin de los posibles compradores de formalizar una
escritura de venta implicaba modificar el ofrecimiento originario, lo cual requera, en consecuencia, una
nueva aceptacin de esa propuesta, segn lo dispone el art. 1152 Ver Texto, Cd.Civ. (5561) .
D) Si una aseguradora enva a sus asegurados una carta circular sugiriendo la elevacin de la cobertura, y
uno de ellos concurre ante un agente de la aseguradora para entregar el monto de la prima
correspondiente a tal incremento, se habra configurado una aceptacin de oferta por parte de la
empresa, y no apenas una propuesta de modificacin contractual (del voto del doctor Alberti) (5562) .
F) Aunque en la interpretacin del art. 1152 Ver Texto, Cd.Civ., se ha sealado que cuando la norma se
refiere a "cualquier modificacin ..." dicha expresin debe ser entendida en forma amplia, se debe
observar que dichas alteraciones llevan como presupuesto la aceptacin de la oferta, de modo tal que se
anuden as las voluntades manifestadas por las parte intervinientes: oferente y aceptante, ya que
cualquier error o disenso en cuanto a las personas, objeto o naturaleza del contrato, impiden su
configuracin (5563) .
Art. 1153.
1. Contrato estimatorio. - El contrato estimatorio se inicia con una oferta alternativa hecha por una
persona a otra de adquirir por estimacin, o restitur dentro de un trmino, la cosa que, entretanto,
permanece depositada en manos de esa otra persona. El accipiens con aceptar el depsito ad vendendum
asume la obligacin alternativa de adquirir el precio estimado o restitur la cosa depositada (5564) .
Art. 1154.
1. Perfeccionamiento del contrato. - El art. 1154 Ver Texto, Cd.Civ., adopta la teora del "envo" en
materia de la formacin del consentimiento entre ausentes, y, en lo pertinente, dispone: "la aceptacin
hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente" (5565) . Por ello el
contrato queda formalizado desde el momento en el cual el aceptante haya declarado su voluntad y
remitido su declaracin al proponente; no es necesario que el oferente haya recibido la aceptacin, basta
con que el aceptante se haya desprendido de su manifestacin (5566) . Por ejemplo: queda perfeccionado
el contrato de compraventa con la aceptacin expresada telegrficamente, en la cual se consigna precio,
lugar de recibo y plazo de entrega de la mercadera (5567) .
La aceptacin de la oferta es una declaracin de voluntad recepticia, esto es, dirigida a persona
determinada (arts. 1144 Ver Texto, 1145, Cd.Civ., y concs.), y slo puede tomar efecto, y con ello llevar
a cabo el contrato, si es efectuada en debido tiempo y expresa el consentimiento absoluto del aceptante,
es decir, si no contiene limitaciones o reservas (5568) .
Si se demuestra que el ofertante conoci la aceptacin, el contrato se perfecciona, aunque sta no haya
sido comunicada a aqul (5569) .
5. Ofertas recprocas iguales. - Si ha habido ofertas recprocas aceptadas entre ambas partes pagando
ellas la totalidad de los elementos esenciales del contrato de compraventa -cosa y precio- cabe inferir que
media el consentimiento requerido para tener por concludo el contrato (5570) .
Art. 1155.
1. Retractacin de la aceptacin. - El art. 1155 Ver Texto, Cd.Civ., no autoriza al aceptante de la
oferta a retractar su aceptacin conocida por el solicitante, pues lo que prev, en su segunda parte, son
las consecuencias de una retractacin ilegtima que tanto vale como un incumplimiento obligacional
(5571) .
2. Promesa de vender. - Cuando se pacta la "opcin de compra" o promesa de vender en un plazo
determinado, existe un contrato unilateral que obliga al propietario promitente a mantener su oferta
durante el lapso previsto, sin posibilidad de retractacin o arrepentimiento, pero luego, una vez aceptada
la oferta, o promesa de vender, queda concludo el negocio jurdico definitivo si la "opcin de compra"
pactada tiene todos los elementos constitutivos del contrato, esto es, objeto y precio, no siendo, en tal
caso, indispensable el boleto de compraventa para la perfeccin del contrato, dada la naturaleza
consensual de ste (5572) .
Art. 1157.
1. Vicios del consentimiento. - El art. 953 Ver Texto, Cd.Civ., permite invalidar el contrato cuando
una de las partes, aprovechando la inexperiencia, ligereza o necesidad de la otra, obtiene a sus expensas
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(5521) SCBA, 9/11/71, ED 40-577; CNCiv.D, 20/8/86, ED 121-474; CNTr.VIII, 24/8/95, ED 166-420;
CN Com.B, 16/9/88, ED 132-434.
(5522) CNCiv.G, 3/6/81, ED 94-745.
(5523) ST Jujuy, 10/7/84, ED 111-524.
(5524) CNCiv.D, 30/6/83, ED 105-148.
(5525) CNCiv.D, 20/8/86, ED 121-474.
(5526) CNCiv.B, 24/9/86, ED 123-435.
(5527) CNCiv.B, 24/9/86, ED 123-435.
(5528) CNCiv.B, 24/9/86, ED 123-435.
(5529) CNCiv.D, 30/6/83, ED 105-148; CNCiv.D, 18/10/77, ED 76-413.
(5530) SCBA, 9/11/71, ED 40-577.
(5531) CF CC II, 27/6/73, ED 53-430.
(5532) CF LPl.II, 20/7/71, ED 43-538.
(5533) CNCiv.D, 10/10/68, ED 25-676.
(5534) CNCiv.G, 14/3/85, ED 119-657 (754-SJ).
(5535) CNCiv.G, 3/6/81, ED 94-745.
(5536) CNCom.A, 7/7/78 ("Via, Ricardo, c. Cielo Rey, Jos").
(5537) CNCiv.F, 8/4/69 ("Gremot, Len, y otro, c. Masdeu, Juan, y otra").
(5538) CNCiv.E, 28/12/60, ED 1-157.
(5539) CNCiv.C, 11/7/83, ED 106-264.
(5540) CNCom.A, 13/3/86, ED 120-654.
(5541) CNCiv.F, 2/7/82, ED 102-357.
99-652.
(5542) CNCiv.F, 22/12/81, ED 122-663 (914-SJ); CNCiv.F, 2/7/82, ED 102-357; CNCiv.F, 18/2/82, ED
(5543) CNCiv.E, 16/9/82, ED 101-802.
(5544) CNCom.B, 14/3/77, ED 77-449.
(5545) CNCiv.F, 22/10/81, ED 122-663 (914-SJ).
(5546) CNCiv.E, 16/9/82, ED 101-802.
(5547) CNCiv.E, 16/9/82, ED 101-803.
(5548) CC Mor.II, 30/3/93, ED 154-623.
(5549) CNCiv.E, 16/9/82, ED 101-803.
(5550) SCBA, 11/9/79, ED 85-530.
(5551) CNF CC, 7/4/70, ED 41-834; C2 LPl.III, 18/4/95, Juba7 B352244.
(5552) CNCiv.B, 4/9/62, ED 4-836; CNCom.D, 11/10/94, ED 161-270; CNCiv.D, 24/2/84, ED 109-309.
(5553) CNPaz I, 7/3/69, ED 28-646.
(5554) CNTr.VIII, 24/8/95, ED 166-420.
(5555) CNCiv.D, 18/10/77, ED 76-414.
(5556) CNTr.VIII, 24/8/95, ED 166-420; CNCiv.E, 6/9/85, ED 116-469.
(5557) CNF CC I, 22/10/85, ED 120-672 (782-SJ).
(5558) CNF CC I, 24/5/85, ED 117-661 (610-SJ).
(5559) CNF CC I, 24/5/85, ED 117-661 (610-SJ).
(5560) CNCiv.F, 6/7/71, ED 41-345/6.
(5561) CNF CC, 7/4/70, ED 41-834.
(5562) CNCiv.G, 22/11/83, ED 109-98.
(5563) CNCom.D, 9/11/88, ED 132-292.
(5564) CNF CC I, 24/5/85, ED 117-661 (610-SJ).
(5565) CNCom.A, 12/11/85, ED 119-642.
(5566) CSN, 20/5/86 ("Martnez Surez de Tinayre, Rosa M. J., y otro, c. Argentina Televisora Color LS
82 Canal 7 S.A. -ATC Canal 7-" Ver Texto); CC Mor.I, 5/9/95, Juba7 B2300430.
(5567) CC Mor.I, 5/9/95, Juba7 B2300430.
(5568) CNCom.A, 25/9/63, ED 7-615.
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nulidad del acto; pero para que proceda esta excepcin el dolo del menor tiene que haber consistido en
algo ms que la mera ocultacin de su minoridad, tiene que haber inducido al contratante capaz,
mediante artificios o engaos, a creer que contrataba con una persona adulta (5603) .
(5576) CC Az.I, 29/9/88, Juba7 B1050262.
13-119.
(5596) CNCom.A, 27/8/92, ED 150-656; CNCiv.A, 14/4/75, ED 66-363; CNCiv.B, 8/6/81, ED 95-449;
CNCom.G, 30/3/88, ED 13-306.
(5597) CNCom.C, 30/3/88, ED 130-306.
(5598) CF LPl.I, 23/7/64, ED 8-653.
(5599) CNCom.B, 13/6/62, ED 4-690.
(5600) CNCiv.C, 27/12/79, ED 87-245.
(5601) CC Dol., 29/10/81, ED 97-408 (voto del Dr. Dillon).
(5602) CC Dol., 29/10/81, ED 97-408 (voto del Dr. Dillon).
(5603) CNCiv.C, 27/12/79, LL 1980-B-267 y ED 87-246.
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hipotecario puede perseguir el inmueble en poder del adquirente para pedir su ejecucin y venta como
podra hacerlo contra el deudor; ello como consecuencia de la inherencia del derecho real a la cosa (5629)
.
Art. 1175.
1. Contratos sobre bienes dependientes de herencia futura. - D) El codificador ha sido muy estricto
en la prohibicin de contratar sobre herencias futuras y vemos sentado este principio en el art. 1175 Ver
Texto, Cd.Civ., que se repite en los arts. 848 Ver Texto, 1449 Ver Texto, 3599 Ver Texto, 3618 Ver
Texto y 3311 Ver Texto, entre otros. El fundamento de esta disposicin es de ndole moral; resulta
chocante admitir la legitimidad de pactos en los cuales se especula con la muerte de una persona (5630) .
Por ello se ha resuelto que una estipulacin respecto de una herencia futura no puede ser objeto de un
contrato, ni aun con la conformidad de la persona de cuya sucesin se trate (5631) . Esta prohibicin
alcanza con la nulidad a la propuesta u oferta de dicho contrato, ya que ella constituye o determina
precisamente el objeto del contrato (voto del doctor Vernengo Prack) (5632) .
3. Contratos sobre herencia futura. - Una estipulacin respecto de una herencia futura, segn esta
norma, no puede ser objeto de un contrato, ni aun con la conformidad de la persona de cuya sucesin se
trate (5633) . Las convenciones sobre herencias futuras resultan odiosas e inmorales porque la parte que
se beneficia est interesada en la muerte del dueo de la herencia, por lo cual aqullas resultan, adems,
peligrosas, porque pueden llevar al beneficiario a valerse de procedimientos criminales para apresurar el
fallecimiento del de cujus. Agrgase a esto que este tipo de contratos constituye una forma fcil de violar
las disposiciones legales sobre la legtima hereditaria, que se ha querido poner a cubierto de todo
compromiso (5634) .
Art. 1177.
1. Promesa del hecho de un tercero. - Si el actor adquiri un automvil por intermedio de una
concesionaria que saba que era de propiedad de otra persona, se trata de una compraventa sobre cosa
ajena, y como la intermediaria no garantiz el buen xito de la operacin (art. 1177 Ver Texto, parte 4,
Cd. Civ.), el caso se ubica en la parte segunda de este artculo, y, por ende, la obligacin del promitente
consiste nicamente en emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice (5635) . En
principio, la circunstancia de que el promitente no revista la calidad de titular de dominio del bien raz, no
empece a la celebracin del contrato pues la promesa de venta de cosa ajena -bajo ciertos supuestos- es
factible (5636) .
(5604) CC Dol., 29/10/81, DJBA 122-240 y ED 97-408.
(5605) C1 SI, 17/9/70, ED 35-612; CNCiv.B, 6/10/83, ED 107-390; CNCiv.B, 7/9/81 ("Mamani Prez,
Jess A., c. Tello, Dardo O."); CNCom.B, 15/4/93, ED 153-525.
(5606) CC1 MdelPl.2, 21/12/93, Juba7 B1400787; d., 21/12/93, Juba7 B1400809.
(5607) SC Mend.I, 26/3/92, ED 147-604.
(5608) SC Mend.I, 26/3/92, ED 147-604.
(5609) CNCiv.L, 20/2/90, ED 138-236 (258-SJ).
(5610) CC Mer.II, 23/4/85, ED 115-670; d., 1/10/85, ED 118-501 (685-SJ).
(5611) CNCom.B, 6/12/82, ED 103-165.
(5612) CC BBl., 28/3/78, ED 78-458.
(5613) CNCiv.C, 18/10/77, ED 76-414.
92-758.
(5614) CNCiv.C, 3/10/85, ED 118-141; d., Sala E, 6/11/85, ED 120-671 (780-SJ); d., 21/11/80, ED
(5615) CC1 BBl., 26/4/79 ("Bircher, Mabel D., c. Dietrich, Roberto A."), DJBA 117-366.
(5616) CSN, 2/4/85, ED 114-138.
(5617) CC Mor.I, 2/7/85, ED 117-640 (550-SJ).
(5618) CNCiv.D, 22/5/74, ED 62-165.
(5619) CNCom.A, 19/9/67, LL 130-753 (17.324-S).
(5620) CNCiv.C, 31/5/83, ED 106-350.
(5621) CNCom.B, 21/7/81, ED 96-241.
(5622) CNCiv.A, 27/7/72, ED 47-210.
(5623) CC Tl., 27/11/86, Juba7 B2200213; Juzg. 1 Inst. Esp. CC N 22, firme, 17/3/86, ED 122-668.
(5624) CC Tl., 27/11/86, Juba7 B2200214.
(5625) CNCiv.C, 30/10/80, ED 92-166.
(5626) Juzg. 1 Inst. Esp. CC N 22, firme, 17/3/86, ED 122-668.
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trata de la cesin de una accin litigiosa (art. 1455 Ver Texto, prr. 1, Cd.Civ.), ni de otro supuesto en
el cual la cesin no pueda ser hecha por instrumento privado (art. 1184 Ver Texto, incs. 6 y 9, Cd.Civ.)
(5663) .
19. Constitucin de servidumbre. - Conforme lo establece el art. 2992 Ver Texto, Cd. Civ., la
constitucin de la servidumbre a ttulo gratuito se rige, en cuanto a su forma, por las disposiciones
relativas a las donaciones y testamentos, requiriendo, por ende, conforme a los arts. 1184 Ver Texto, inc.
1, y 1810 Ver Texto, inc. 1, del Cdigo citado ser formalizada por escritura pblica, y ello ad
solemnitatem en virtud de lo dispuesto en el prr. 2 del ltimo artculo citado (5664) .
20. Forma. - Es inexplicable la supresin efectuada por la ley 17711 Ver Texto de la expresin "bajo
pena de nulidad" que contena el art. 1184 Ver Texto, Cd.Civ., cuando subsiste intacto el artculo
anterior que lleva a esa consecuencia al decir "cuando la forma instrumental fuere exclusivamente
decretada en una determinada especie de instrumento", el contrato no valdr si se hiciese en otra forma
(5665) pero no es posible sostener que el art. 1184 Ver Texto, Cd.Civ., impone una forma ad
solemnitatem ya que contiene, segn la vieja doctrina, formas ad probationem o, segn una moderna
clasificacin, una solemnidad relativa, con los efectos que establece el art. 1185 Ver Texto y correlativos
del Cdigo citado, para el caso de incumplimiento (5666) .
21. Propiedad horizontal. - A) La protocolizacin del acta de la asamblea del consorcio a la cual
concurrieron propietarios con un porcentual ms que suficiente para tomar decisiones, suple
adecuadamente la exigencia de la escritura pblica prevista en el art. 9 Ver Texto, inc. b, de la ley 13512,
si tal protocolizacin no ha sido pedida por uno de los copropietarios individualmente, sino que la solicitud
proviene de la asamblea del consorcio. Por tanto, la escritura correspondiente sirve para trasformar un
instrumento privado, el acta, en instrumento pblico. Esta solucin no contradice la norma del art. 1184
Ver Texto, inc. 7, Cd.Civ. (5667) .
B) El defecto de la forma solemne en los casos de los arts. 1184 Ver Texto y 1455 Ver Texto, Cd. Civ.,
no obstante aparejar la invalidez del acto en juego en cuanto tal, da pie a que se engendre un negocio
jurdico de efectos menores -nulidad "efectual"- en virtud del fenmeno de la conversin del negocio
jurdico (utile per inutile non vitiatur en sentido lato) ... se estara frente a un contrato de promesa de
concretar la formalidad legal o tasada -escritura pblica o acta judicial-, que es consensual y plenamente
vlido en tanto la voluntad jurdica se extrovierta por medio del instrumento privado (5668) ya que
tratndose de un acto jurdico formal y solemne, la omisin de la solemnidad legal no impide que el
acuerdo produzca un efecto diverso de la nulidad, pues dicha formalidad slo es exigida de manera
relativa. Esta interpelacin est corroborada por la exclusin de la sancin de nulidad que la ley 17711
Ver Texto ha dispuesto en el texto del art. 1184 Ver Texto, como asimismo por la conversin que
autorizan los arts. 1185 Ver Texto, 1187 Ver Texto y 1188, es decir, la captacin de los elementos
rescatables, para, con ellos, reconstrur un acuerdo de voluntades vlido y jurdicamente eficaz (5669) .
22. Contrato de anticresis. - La constitucin del derecho real de anticresis, por tratarse de un
gravamen sobre un inmueble, requiere escritura pblica (art. 1184 Ver Texto, inc. 1, Cd.Civ.), aunque
no como condicin de solemnidad, sino al solo efecto de la prueba. El art. 3240 Ver Texto del Cd.Civ., se
refiere al contrato de anticresis, no a la constitucin del derecho real. Dice que el contrato queda
perfeccionado entre las partes con la entrega del inmueble, y que no est sujeto a ninguna otra
formalidad, con lo cual est destacando la naturaleza de contrato real, pero no exime de la exigencia
contenida en el art. 1184 Ver Texto, inc. 1, del mismo ordenamiento (5670) .
Art. 1185.
2. Actos a los cuales se aplica. - En cuanto a lo que atae a la promesa de contrato de compraventa
de inmuebles, y a la obligacin de escriturar y conclur este contrato, el boleto se rige por la norma del
art. 1185 Ver Texto, Cd.Civ., en cuanto genera la obligacin de escriturar y de conclur el contrato de
compraventa de inmuebles (art. 1324 Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ.) y es en relacin a este ltimo una
promesa de contrato al cual se aplica, y se regir en subsidio por las reglas generales de las obligaciones
de hacer (arg. art. 625 Ver Texto, Cd.Civ.). Por tanto, tal boleto involucra un acuerdo de voluntades con
idoneidad suficiente como para provocar su cumplimiento forzoso por medio de una sentencia
condenatoria de escrituracin (5671) no bastando por s slo el boleto para trasferir el dominio
irrevocable al comprador (5672) .
a) El boleto de compraventa con tradicin y pago del precio, de fecha anterior al embargo del ejecutante,
constituye ttulo suficiente para la tercera de dominio, y adems exterioriza la preferencia que asiste al
comprador sobre el inmueble, mxime si ostenta sentencia firme de escrituracin (5673) .
g) A la trasferencia de automotores, de manera que, no obstante la celebracin del negocio de
trasferencia del automotor, y mientras no se realice la inscripcin, el adquirente no es titular del dominio,
y slo tiene derecho a exigir judicialmente del enajenante la realizacin de los trmites necesarios para
formalizar la inscripcin en el Registro, siendo aplicable por analoga lo que disponen los arts. 1185 Ver
Texto y 1187 Ver Texto, Cd.Civ.; por tanto, queda convertida la obligacin de dar en una obligacin de
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hacer (5674) .
h) A la permuta la propia ley (art. 1492 Ver Texto, Cd.Civ.) dispone la aplicacin residual de las normas
atinentes a la venta, y entre estas normas se halla la del art. 1185 Ver Texto del mismo Cdigo (5675) .
i) En la donacin remuneratoria de inmuebles es preciso tener en cuenta que la supresin de la sancin de
nulidad expresa que mentaba el antiguo texto del art. 1184 Ver Texto, inc. 1, Cd.Civ., autoriza sin ms
la aplicacin de la solucin normativa de los arts. 1185 Ver Texto, 1187 Ver Texto y 1188 del mismo
Cdigo (5676) .
j) En caso de que el contrato de anticresis hubiera sido hecho en instrumento privado o verbalmente, las
partes se pueden exigir la correspondiente escritura pblica (arts. 1185 Ver Texto, 1187 Ver Texto y
1188, Cd.Civ.), pero mientras esta ltima no se realice, no se constituye el derecho real en cuestin
(5677) .
k) A la particin de herencia (5678) .
3. Conflicto entre beneficiarios. - Tratndose de sucesivas promesas de venta sobre el mismo
inmueble, si ninguno de los adquirentes por boleto ha sido puesto en posesin del inmueble, ser
preferido aquel cuyo boleto sea de fecha cierta anterior (arg. art. 596 Ver Texto, Cd. Civ., que decide as
la controversia frente a instrumentos pblicos, ya que no se advierten motivos para adoptar otra solucin,
cuando de instrumentos privados se trata) (5679) .
4. Cesin del no titular; resolucin. - No resulta obstculo para la resolucin contractual el hecho de
no ser el cedente el titular del dominio del inmueble, cuando la cuestin versa sobre derechos personales
(art. 497 Ver Texto, Cd.Civ.) emergentes de un contrato de cesin de acciones y derechos (art. 1434
Ver Texto, Cd.Civ.) originados en una promesa de venta de un inmueble (arg. arts. 1184 Ver Texto,
1185, 1187 Ver Texto y 1323 Ver Texto, Cd.Civ.). Tampoco la posesin que tendra el cesionario, atento
a lo dispuesto por los arts. 2352 Ver Texto, 2353 y 2505 Ver Texto, Cd.Civ. (5680) .
(5637) CC1 LPl.2, 20/6/95, Juba7 B151518.
(5638) CNF CC I, 21/8/84, ED 112-512; CNCom.D, 14/10/93, ED 159-290; CNCiv.A, 10/8/76, ED
73-192; CNCom.D, 29/2/80, LL 1980-C-466; CNCiv.B, 19/2/80, ED 87-484.
(5639) CNCom.D, 29/2/80, LL 1980-C-466.
(5640) CNF CC I, 4/8/84, ED 112-512.
(5641) CNCom.D, 14/10/93, ED 159-290.
(5642) CNCiv.C, 3/10/85, ED 121-672.
(5643) CNCom.B, 26/5/77, ED 75-576; CNCom.A, 12/3/75, ED 61-569.
(5644) CNCiv.B, 19/2/80, ED 87-484.
(5645) CS, 16/12/86, ED 126-304.
(5646) CNCiv.E, 30/9/82, LL 1983-A-89.
(5647) CC Tl., 26/11/87, Juba7 B2202259.
(5648) CNCiv.A, 21/8/79, ED 85-788.
(5649) CC Dol., 17/12/92, Juba7 B950119 (voto de la mayora).
(5650) CC Dol., 7/12/93, Juba7 B950225 (voto de la mayora).
(5651) CC2 LPl.1, 18/5/94, Juba7 B251375.
(5652) CNCiv., pleno, 24/2/86, ED 117-311.
(5653) CNCiv.G, 26/5/81, ED 96-205.
(5654) CNCiv.A, 11/8/81 ("Barbieri de Terpin, Mara"); CNCiv.F, 25/6/81 ("De Nicolo, Elvira, suc.").
(5655) CC1 BBl.2, 15/9/81, ED 100-234.
(5656) CNCom.A, 31/5/85, ED 115-398.
(5657) CNCiv.C, 29/7/80, ED 95-503; CC Jun., 28/2/85, ED 114-694.
(5658) CNCiv.D, 20/11/95, ED 168-61.
(5659) CC1 MdelPl.1, 13/12/94, Juba7 B1351127.
(5660) CC Tl., 6/8/91, Juba7 B2200645.
(5661) CC2 LPl.3, 10/3/92, Juba7 B351443.
(5662) CNCiv.A, 15/4/94, ED 160-65.
(5663) CC MdelPl.II, 6/9/84, ED 114-120.
(5664) CNCom.A, 31/10/88, RD 132-321.
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ED 111-241.
(5672) CNCiv.B, 12/3/84, ED 109-116; CNCiv.E, 2/10/85, ED 124-285; similar, CC SMart.II, 31/5/84,
(5673) SCBA, 24/6/86, ED 121-204.
(5674) CC MPl.2, 6/9/84, ED 114-120.
(5675) CNCiv.H, 30/3/95, ED 165-244.
(5676) SCBA, 1/2/85, ED 114-367.
(5677) CNCiv.G, 17/3/83, ED 105-495.
(5678) CNCiv.C, 13/10/81, ED 97-363.
(5679) CNCiv.D, 13/7/84, ED 112-427.
(5680) CNCiv.C, 13/9/79, ED 87-198.
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obligacin y la prdida del ttulo; tal prueba para acreditar la existencia de los contratos est
expresamente aceptada en nuestra legislacin (5690) . Los casos de destruccin, prdida o extravo del
documento del contrato importan el supuesto de imposibilidad material de presentarlo, que es una de las
excepciones contempladas en el art. 1191 Ver Texto, Cd.Civ., para permitir otros medios probatorios en
defecto de la prueba por escrito; pero el interesado tiene que rendir la doble prueba de que el
instrumento ha existido y del hecho de la destruccin, prdida o extravo, y, adems, lo concerniente a las
estipulaciones del negocio (5691) .
7. Principio de prueba por escrito; impresin digital: firma a ruego. - Para que al documento que
presenta la impresin digital de su presunto autor se le pueda atribur el carcter de principio de prueba
por escrito es necesario que haya sido escrito por la persona a quien se atribuye (5692) .
8. Principio de prueba por escrito. - A) Se ha resuelto que constituyen principio de prueba por escrito:
j) La solicitud de compra de un automvil presentada a la concesionaria, constituye principio de prueba
por escrito -hiptesis de excepcin a la regla general de prueba contenida en el art. 1193 Ver Texto,
Cd.Civ.-, por tratarse de un documento emanado del adversario (5693) .
Art. 1193.
1 bis. Prueba del contrato. - A) No resultan admisibles para probar la existencia de un contrato cuyo
monto excede a los valores explicitados en los arts. 1193 Ver Texto, Cd.Civ., y 209 Ver Texto,
Cd.Com., ni la prueba testimonial ni la pericial contable practicada sobre libros de comercio que carecen
del debido respaldo documental, ya que el art. 209 Ver Texto, Cd.Com., en su prr. 2 establece que por
excepcin slo se podr admitir la prueba testimonial para probar dichos contratos, si existe principio de
prueba por escrito, que no es ms que un "indicio" que surge de cualquier escrito del adversario, al cual le
falta la intrnseca eficacia de la plena prueba, pero que, sin embargo, contribuye a hacer verosmil, por va
de induccin, el contrato cuya existencia se pretende demostrar (5694) .
B) El principio que sienta el art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ., slo es absoluto, indeclinable e irrenunciable,
cuando se pretende probar el contrato mismo; pero no cuando lo que se intenta acreditar son hechos que
-exteriorizando la actuacin de las partes- descubren que ha mediado el acuerdo de voluntades que la ley
exige para que el contrato exista y que el caso encuadra en alguna de las excepciones a las cuales se
refiere el art. 1191 Ver Texto del mismo Cdigo, y en tales supuestos todas las pruebas son admisibles
(5695) .
C) Las actas notariales "de constatacin" tienen una eficacia relativa como prueba de los contratos, por
provenir de quien est interesado en producirla en su favor, y porque no se producen por circunstancias
casuales, sino intencionalmente y a requerimiento de la parte comprometida en la constitucin de esa
prueba (5696) . Las actas de constatacin son un medio de prueba de eficacia relativa, ya que el alcance
de la fe pblica que pueden conllevar dichos instrumentos radica exclusivamente en los hechos materiales
verificados por el oficial pblico en la esfera de su incumbencia; pero no en lo relativo a la veracidad de lo
declarado por las personas que intervienen en el acto (5697) .
2. Modificaciones al contrato. - Si se trata de la modificacin de una clusula contractual, es menester
su acreditacin por prueba documentada (o por confesin de la contraria) pero no por medio de
testimonial (5698) . La modificacin de una clusula contractual debe ser acreditada solamente mediante
prueba documental o confesin (5699) .
Cuando se trata de acreditar la modificacin de una clusula contractual rige en toda su plenitud la
prohibicin del art. 1193 Ver Texto, Cd Civ. (5700) . Como consecuencia del principio segn el cual
"escritos vencen testigos", la prueba testimonial es inadmisible contra el contenido de las modificaciones
introducidas en un contrato, sea para justificar una ampliacin o una modificacin; es decir, que no valdr
cuando se refiera a lo que se diga o haberse dicho antes, al momento o con posterioridad a su celebracin
(5701) .
Aunque la ley autoriza a dejar sin efecto o modificar los trminos de un contrato celebrado por
instrumento pblico o privado, ello exige un contradocumento, excluyendo la prueba de testigos (5702) .
Y se ha entendido que pretender probar contra el texto expreso, reconocido y cierto de un contrato la
realidad de una relacin jurdica subjetiva y objetivamente diversa de lo que resulta de su articulado,
supone una suerte de "alzarse contra los propios actos" a la par que una violacin abierta a los preceptos
y directivas contenidas en los arts. 1028 Ver Texto, 1031 Ver Texto o contrario y 1017 Ver Texto,
Cd.Civ. (5703) .
2 bis. Modificaciones al contrato: prueba. - Aun admitiendo la posibilidad de modificar mediante
convencin verbal cierto aspecto de un contrato escrito, debe ser probada la convencin verbal
modificatoria por s misma, con sujecin a las reglas de los arts. 208 Ver Texto y 209, Cd.Com., y 1190
Ver Texto y 1194 Ver Texto del Cd. Civ. (5704) . Resulta peligroso alterar las convenciones
documentadas por escrito mediante la atribucin de convenios verbales de prueba imprecisa, y
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justamente los arts. 209 Ver Texto, Cd.Com., y 1193 Ver Texto del Cd. Civ., tienden a impedir el riesgo
proveniente de la posibilidad de atribucin de voluntad contractual con base tan incierta, y esas
previsiones no deben ser eludidas mediante el artificio de recoger una opinable confesin extrajudicial
relativa a un supuesto pacto modificatorio, en un acta notarial de cuestionable eficacia como instrumento
pblico (5705) .
2 ter. Limitaciones a la vigencia de la norma. - En algunos casos se ha admitido el apartamiento de
la regla del art. 1193 Ver Texto; nuestros tribunales han dejado sentado que:
a) La compraventa es un contrato consensual y no formal, y no es aplicable la restriccin probatoria
emanada del art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ., si se trata de probar una ratificacin de una anterior
compraventa instrumentada por escrito, y no un nuevo contrato (5706) .
b) Es posible una extensin indirecta del art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ., cuando se tratara de actos que
tendieran a destrur o disminur las consecuencias de los contratos que se debieran acreditar segn tal
norma, porque la prueba escrita no puede ser contradicha por la testimonial (5707) .
c) Si el art. 1193 Ver Texto contiene una restriccin probatoria referida a una especie de acto jurdico, el
contrato, no es posible extender esa restriccin a los actos jurdicos de distinta especie, como el pago; lo
que importa, para la justicia de la decisin, es el esclarecimiento ms acabado de la conciencia judicial
sobre la realidad de los hechos, lo cual exige aceptar el criterio de amplitud probatoria en materia de pago
(5708) .
d) Mediando principio de ejecucin del contrato, no rige la limitacin demostrativa del art. 1193 Ver
Texto, Cd.Civ. (5709) .
e) El contrato de locacin de obra no es formal sino consensual, y para probar su existencia, aun cuando
exceda la tasa legal establecida por el art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ., es admisible toda clase de pruebas
(5710) .
3. Prueba por terceros. - El art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ., establece una exigencia dirigida a las partes
contratantes, desde que slo son ellas las que pueden "hacer" o concertar un contrato, teniendo igual
destinatario la prohibicin de probar por testigos, pues la norma, en su integridad, tiene por fin la
recproca proteccin de los contratantes, limitaciones que no pueden ser extendidas a terceros (5711) .
6. Cumplimiento del contrato. - Si el contrato escrito qued reconocido, no existe limitacin de los
medios de prueba para juzgar el cumplimiento, en los hechos, de su ejecucin (5712) .
7. Contrato verbal. - Cuando el actor peticiona en funcin de un contrato verbal, a l le incumbe la
prueba de su existencia, y la extensin y alcance de las respectivas contraprestaciones (5713) .
8. Valor monetario expresado en la norma: alcance. - Cuando la reforma de 1968 fij en diez mil
pesos la suma que el art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ., estableca en doscientos pesos, tuvo en cuenta la
moneda en curso legal en ese tiempo, por lo cual, en la prctica, son casi inexistentes los contratos que
no se deban redactar por escrito (5714) .
(5681) C1 LPl.I, 12/11/92, Juba7 B100307.
(5682) CC1 MdelPl.2, 21/10/93, Juba7 B1400824.
(5683) CNCiv.G, 5/2/82, ED 98-379.
(5684) CNCiv.B, 13/8/87, ED 132-289.
(5685) CC1 MdelPl.1, 1/6/89, Juba7 B1350895.
(5686) CC2 LPl.1, 28/7/94, Juba7 B251465.
(5687) CC Perg., 22/2/96, Juba7 B2800647.
(5688) CNCom.D, 12/8/85, LL 1986-A-587 y DJ 986-I-760.
(5689) CNCom.A, 18/2/93, ED 154-517.
(5690) CNCiv.A, 16/12/80, ED 93-307.
(5691) CNCiv.D, 7/6/77, ED 77-471.
(5692) CNCiv.C, 24/8/84, ED 111-412.
(5693) SCBA, 10/11/87, AS 1987-V-10 (voto de la mayora); d., 19/10/93, DJBA 145-248 y LL
1994-D-477 (voto de la mayora).
(5694) CC Perg., 22/2/96, Juba7 B2800646.
(5695) CNCom.A, 13/10/86, ED 124-609.
(5696) SCBA, 3/7/84, JA 1985-II-576 Ver Texto; CC1 LPl.3, 25/6/92, Juba7 B200440; CC Tl.,
16/7/92, Juba7 B2202680.
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(5704) CC1 BBl., 24/5/81 ("Muiz Gonzlez, Emma, y otra, c. Lpez Camelo, Andrs"), RED 16-246
(5705) CNCom.D, 12/8/85, LL 1986-A-587 y DJ 986-I-760.
(5706) CNCom.D, 12/8/85, LL 1986-A-587 y DJ 986-I-760.
(5707) Juzg. 1 Inst. Civ. Cap. N 18, firme, 18/11/77, ED 80-235.
(5708) CNCiv.C, 24/11/84, ED 109-698.
(5709) SC Mend.I, 4/7/84, ED 110-520.
(5710) CNCiv.D, 18/2/85, ED 114-190.
(5711) CNCiv.F, 22/10/81, ED 122-663 (914-SJ).
(5712) SCBA, 5/10/93, DJBA 145-227.
(5713) CNCiv.C, 8/9/81, ED 96-608.
(5714) SCBA, 3/7/84, JA 1985-II-521 Ver Texto.
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deroguen derechos irrenunciables, violen el orden pblico, la buena fe y las buenas costumbres, o afecten
garantas de orden constitucional (5725) . Las convenciones obligan a las partes contratantes como la ley
misma, pero ello debe ser entendido en cuanto tales convenciones no violan el gran "standard" jurdico de
la buena fe-creencia, de la buena fe-lealtad que acoge nuestro derecho positivo en el proemio del art.
1198 Ver Texto, Cd.Civ.; por ello es que la autonoma de la voluntad cede en ciertos casos (5726) .
B) La soberana contractual consagrada en el art. 1197 Ver Texto, Cd.Civ., no obstante carecer hoy del
mismo significado rotundo que posea hace medio siglo, mantiene un valor an trascendente, que goza,
como antao, de amparo constitucional; el Cdigo de Vlez recibi el aliento renovador de nuevas
concepciones cuya finalidad es evitar que la rigidez de ciertos principios convalidara situaciones de
flagrante injusticia. Pero esa rica fuente generadora de derechos, la autonoma de la voluntad, no ha sido
suprimida (5727) .
6. Intervencin estatal. - La socializacin del derecho dio paso a un paulatino aumento de la
intervencin estatal en la esfera privada (contrato de trabajo, locaciones urbanas, arrendamientos rurales,
seguros, etc.) y a la consagracin legal de institutos como la lesin, la imprevisin o el abuso del derecho,
que, en mayor o menor medida, autorizan al juzgador a inmiscurse en los contratos para modificar sus
efectos cuando se han alterado los principios superiores de orden normativo; de esta manera comenz a
gestarse esta facultad de los jueces de revisar los convenios particulares en los supuestos en los cuales la
justicia se ha visto groseramente vulnerada en perjuicio del equilibrio de las prestaciones, la buena fe, la
moral o las buenas costumbres (5728) .
6 bis. Jueces: deberes y facultades. - El principio de "contrato, ley entre partes" est sujeto a los
dems principios bsicos del instituto, la legitimidad del convenio entre ellos, adems del de la buena fe y
el de eficiencia contractual ya que los contratos se hacen para cumplirlos, y todos ellos forman la
arquitectura contractual, que el rgano jurisdiccional debe examinar, cuando se peticiona la aplicacin de
un acuerdo, o su imposicin a la contraparte, y ms an, cuando el punto de partida es el principio
general de la validez contractual, y la excepcin restringidamente considerada es el aniquilamiento de lo
convenido (5729) . El principio vertido por Vlez en el norma del art. 1197 Ver Texto, Cd.Civ., que
enuncia el principio voluntarista del pacta sunt servanda, representa uno de los parmetros liminares de
nuestro sistema contractual; pero no obstante la honda raigambre que detenta semejante regla jurdica
de la cual cabe conclur la aplicacin lisa y llana del aserto "la palabra dada libremente por las partes debe
ser respetada", su aplicacin -lo mismo que ocurre en general en todos los principios jurdicos-, no puede
ser mecnica ni indiscriminada, puesto que no debemos olvidar que dentro del mismo ordenamiento
existen otras normas rectoras que el juzgador tiene tambin el deber de no omitir (5730) . Entre las
normas que con relacin al respeto de la palabra dada libremente por las partes, el juez tiene el deber de
no omitir, tiene especial importancia la prescrita por el art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ., segn el cual los
derechos que se pretendan ser reconocidos no pueden observar un carcter absoluto, sino que su ejercicio
debe ser regular, es decir adecuado a los fines que se han tenido en vista al reconocerlos, y destacando
principalmente que en materia negocial esa "aplicacin regular" debe ser efectuada de conformidad con
las reglas de la seriedad, lealtad, probidad y buena fe, principios todos ellos que deben presidir los
contratos y en general los actos jurdicos, no slo por haber sido receptados por nuestra legislacin civil
(art. 1198 Ver Texto, Cd.Civ.), sino por representar aspectos ticos que conviven inexorablemente con
lo estrictamente pactado negocialmente (5731) . El principio del respeto a la autonoma de la voluntad
contractual (pacta sunt servanda) no puede ser mantenido a todo trance, cuando por el apego mecnico a
sus trminos y consecuencias ltimas, se lesionan valores superiores -la justicia y equidad- y a cuya
debida guarda debe tener un adecuado ejercicio la funcin jurisdiccional (5732) . Lo mismo que la
autoridad de la ley, la autoridad de los contratos no es ilimitada; existen circunstancias graves, en las
cuales la letra de las convenciones debe ceder ante la evidencia de la injusticia que encierran en s, as
como hay leyes inconstitucionales que caen cuando son cuestionadas en "casos", del mismo modo, y con
mayor razn, cuadra aceptar que hay contratos inconstitucionales en su origen, o que se han vuelto tales
por su resultado (5733) . Pero aunque la preservacin del contenido tico de las convenciones debe
orientar la funcin jurisdiccional, las restricciones a la autonoma de la voluntad se deben ejercer slo
cuando resulte manifiestamente vulnerado el inters social, se afecten notoriamente la moral y las buenas
costumbres, o resulte claramente alterada la proporcionalidad de las prestaciones (5734) .
Art. 1198.
1 bis. Interpretacin de los contratos. - El cometido de la interpretacin es reconstrur el significado
que a la declaracin emitida o a la conducta seguida se debe, razonablemente atribur, segn las
concepciones dominantes en la conciencia social, en el lenguaje comn, en la prctica de la vida, en los
usos del trfico, etc., una vez que el contenido haya sido fijado y encuadrado dentro de las circunstancias
en las cuales se produce (5735) . En la interpretacin de los contratos la voluntad comn de las partes
debe ser reconstruda, apreciando el comportamiento anterior, simultneo y posterior al contrato de las
partes (5736) . Interpretar un acto jurdico es establecer su verdadero sentido y alcance y supone una
expresin cierta o confusa de la voluntad de quienes han intentado por medio del acto obtener un efecto
determinado (5737) .
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1 ter. In claris non fit interpretatio. - Cuando los contratos, como la ley, son claros, no necesitan
interpretacin alguna; igualmente, cuando de sus trminos se desprende fcilmente la voluntad de las
partes, no ha de buscarse fuera de ellos la interpretacin (5738) . Cuando los trminos contractuales no
se prestan a equvocos, no se necesita acudir a elementos ajenos al contrato para conocer el alcance de
las obligaciones de las partes que lo celebraron (5739) . En similar sentido se ha dicho que cuando los
contratos, como la ley, son claros, no necesitan interpretacin alguna, por lo cual la voluntad de las partes
debe ser buscada en ellos (5740) .
1 quter. Reglas de interpretacin del contrato. - Existen reglas de interpretacin contractual
subjetiva y objetiva; las subjetivas son las siguientes: 1) se debe indagar la intencin comn concreta de
las partes y no limitarse al examen del sentido literal de las palabras empleadas en el contrato; 2) esa
voluntad comn de las partes debe ser reconstruda apreciando el comportamiento anterior, simultneo y
posterior al contrato; 3) el contrato debe ser considerado como un todo congruente, y sus clusulas
deben ser interpretadas las unas por medio de las otras. La interpretacin objetiva tiende a aclarar las
dudas que quedan como remanente despus de haber efectuado la interpretacin de carcter subjetivo, y
se realiza de acuerdo con los siguiente principios: 1) cuando sea dudoso si el contrato, en su conjunto o
en sus clusulas individuales, debe producir algn efecto o no se debe estar en el primer sentido; 2) se
debe tener en cuenta el uso y la prctica generalmente observados en el lugar donde debe ser efectuado
el contrato; 3) cuando se emplean palabras que involucren ms de un sentido, se la debe acordar aquel
que ms convenga a la naturaleza y objeto del contrato y a las reglas de la equidad (5741) .
2. Interpretacin literal y voluntad. - En la materia de interpretacin contractual es funcin principal
del intrprete indagar cul fue la voluntad comn de las partes y aunque en esta tarea puede, a veces,
ser contradicho el sentido literal de la expresin utilizada, resultar razonable atenerse a l cuando es
claro, y, lejos de suscitar dificultades, provee un resultado congruente con la apuntada "intencin comn".
Se deber estar, por lo dems, no slo a lo dicho, sino tambin a lo omitido, y tener en cuenta, asimismo,
los fines del acto al cual se trata (5742) . La interpretacin de los negocios jurdicos es una actividad
lgica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad, con el fin de
establecer su contenido; ms que los vocablos, se ha de considerar el propsito de las partes
contratantes, sobre todo cuando se utiliza denominacin de orden tcnico, cuyo alcance incumbe a la ley o
a la ciencia jurdica, y no al arbitrio de los particulares. Por ello es que por encima de la denominacin que
las partes den a un acto jurdico que celebran, lo que cuenta, fundamentalmente, es su verdadera
naturaleza, de suerte que los jueces pueden prescindir de tal calificacin cuando no se ajusta al contenido
del acto (5743) .
Solamente se pueden poner en juego el conjunto de reglas que constituyen la teora de la interpretacin
de los contratos, cuando la expresin de la voluntad de los contratantes ofrece alguna duda; si esto no
ocurre, se habrn de atener a los trminos empleados, por mucho que de ello resulte gran ventaja para
alguno de ellos (5744) .
Aunque la voluntad de las partes, a los fines de la interpretacin de los contratos, debe ser tenida en
cuenta junto con las frmulas literales de aqullos, se debe partir siempre del sentido y alcance de las
palabras usadas, especialmente si las partes son versadas en la materia; ello es as pues la integracin de
los textos literales con la voluntad de los contratantes slo es aplicable cuando la inteligencia de las
clusulas es dudosa, o cuando se ha demostrado que la expresin literal no corresponde a la voluntad de
las partes, pues en caso contrario se deber estar a sta (5745) .
Por encima de la denominacin que las partes den a un acto jurdico que celebran, lo que cuenta,
fundamentalmente, es su verdadera naturaleza, de suerte que los jueces pueden prescindir de tal
calificacin cuando no se ajusta al contenido del acto (5746) . Resulta inadmisible aferrarse a la
denominacin que una de las partes atribuye al vnculo contractual establecido, pues ello olvida la
irrelevancia jurdica de la calificacin que las partes atribuyen a sus contratos, los cuales se deben juzgar
con los elementos que le dan configuracin (5747) .
La naturaleza de cualquier relacin contractual debe ser determinada independientemente de cmo la
hayan calificado las partes, precisando su contenido y causa (5748) . En la interpretacin de los contratos
cabe estar, ms que a los vocablos, al propsito de las partes contratantes, sobre todo cuando se utilizan
denominaciones de orden tcnico cuyo alcance incumbe a la ley o a la ciencia jurdica, y no al arbitrio de
los particulares (5749) .
2 bis. Interpretacin del contrato: tlesis. - Las relaciones jurdicas se han de despejar teniendo en
cuenta el principio de buena fe, las circunstancias del caso, los hechos probados, la conducta observada
antes o despus del acto, el fin econmico perseguido al contratar, la propia experiencia, las normas
aplicables, y el resultado valioso, o no, de su interpretacin (5750) .
3. Buena fe. - A) El juez se debe atener a las clusulas expresas e inequvocas que evidencian la real
intencin de las partes, analizndolas en su conjunto, y en funcin del espritu que las inspir, y con
arreglo a la buena fe que, cabe suponer, existe entre los contratantes, pues es ste el principio supremo y
absoluto que domina todo el derecho obligacional (5751) . La buena fe negocial contenida en el art. 1198
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Ver Texto, Cd.Civ., constituye la piedra angular para la interpretacin de los contratos (5752) .
Es principio consagrado legalmente por medio del art. 1198 Ver Texto, Cd.Civ., que los contratos se
deben celebrar, interpretar y ejecutar de buena fe, lo cual tambin constituye un axioma en doctrina, ya
que la buena fe es no solamente el alma del comercio, sino tambin de las relaciones civiles, y dentro de
tal concepto se incluye la voluntad de obrar honestamente y la creencia en el propio derecho, aspectos
fundamentales de la buena fe jurdica, entendida como la conviccin de obrar conforme a derecho (5753)
.
B) Al interpretar las palabras de un contrato corresponde hacerlo a la luz de lo que es verosmil para el
uso general, aunque los contrayentes, en el seno de sus voluntades individuales, hayan credo obligarse
de otro modo (5754) . Los negocios jurdicos deben ser ponderados, en primer lugar, segn pautas
razonables, es decir, aquellas que acepten la generalidad de las personas, segn recta ponderacin y de
acuerdo con el desarrollo natural de los hechos (5755) . Los contratos deben ser interpretados de buena
fe, partiendo del contrato mismo, y dando a sus palabras y convenciones el sentido que les da el uso
general, conforme a una lectura contextual que no deje de lado las expresiones claras de las cuales se
pueda discernir la verdadera intencin de las partes (5756) .
C) La buena fe contractual se vincula directamente con el "deber de cooperacin" debido en inters ajeno
y que se caracteriza como un criterio de conducta que se asienta sobre la fidelidad al vnculo contractual y
sobre el empeo en poner todas las fuerzas propias al servicio del inters de ella, en la medida requerida
por el tipo de relacin obligatoria de la cual se trata; empeo en satisfacer ntegramente el inters de la
parte acreedora de la prestacin (5757) . Los "deberes secundarios de conducta" u obligaciones implcitas
que les incumben a los contratantes, como los efectos post contractuales, apuntan a imponer a cada
contratante la obligacin de hacer cuanto est a su alcance para darle plena satisfaccin a las legtimas
expectativas de su cocontratante (5758) . No queda totalmente desobligado quien lisa y llanamente
cumple con una prestacin contractual, si es que luego no pone la diligencia necesaria para que,
efectivamente, tal prestacin venga a satisfacer las legtimas expectativas del cocontratante (5759) .
E) Constituye una directiva general del derecho de contratos la que dice que no cabe dejar en manos de
uno solo de los contratantes la determinacin de lo convenido, o la alteracin unilateral de las clusulas
del convenio (5760) .
4. Clusulas contradictorias. - A) El contrato se ha de considerar como un todo coherente y sus
clusulas se han de interpretar las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que
resulte del conjunto; esto significa que cada clusula arrancada del conjunto, y tomada en s misma,
puede tener un significado inexacto, y que solamente de la correlacin armnica de cada una con las otras
y de la luz que se proyectan armnicamente, surge el significado efectivo de cada una y de todas,
tomadas en conjunto; un contrato no es una suma de clusulas, sino un conjunto orgnico (5761) . El
punto de partida en toda tarea interpretativa de un contrato escrito no puede ser otro que su misma
letra, teniendo siempre presente lo que Betti llam el cnon hermenutico de la totalidad, y, que como
unidad razonada de la unidad lgica del acuerdo, nos obliga a buscar la conexin ntima de todas sus
clusulas y la correspondencia de estas mismas con el fin ltimo buscado por las partes (5762) . Es
principio receptado en nuestro derecho que las clusulas contenidas en los contratos no pueden ser
interpretadas en forma aislada, sino en concordancia con las distintas estipulaciones que la convencin
contiene, siempre bajo el principio rector de la buena fe contractual y de lo que es norma en otros
negocios jurdicos similares, orientando la interpretacin hacia un fin valioso y no violatorio de las normas
legales (5763) .
5. Clusulas ambiguas. - C) Tratndose de las declaraciones de voluntad contractuales, la ambigedad
debe ser interpretada en contra de quien la formula (5764) .
6. Antecedentes. - La actitud del juzgador al interpretar los contratos no slo debe comenzar por las
palabras en l utilizadas por los contratantes, sino que tambin se ha de ameritar las conductas anteriores
y posteriores a su celebracin (5765) . Para la interpretacin de un contrato son de significativa
importancia los hechos de los contratantes durante la vigencia de l, ya que lo que permite reconocer con
certidumbre la existencia de la voluntad es la propia ejecucin del acto; es decir, todo lo que han hecho
las partes, en dependencia del contrato, antes, durante y despus de la formacin (5766) . La conducta
de las partes, anterior a la firma del contrato, es til para interpretar sus intenciones (5767) .
7. Conducta posterior. - A los fines de interpretar los trminos que han unido a los justiciables en un
contrato, no slo se han de ameritar las palabras que en el respectivo instrumento se han volcado
-comenzando entonces por el propio documento que vincula a las partes- sino que tambin se han de
valorar las conductas que sobre el negocio vinculante han observado las partes antes, durante, y con
posterioridad a su celebracin (5768) . La conducta de las partes posterior al contrato constituye un
elemento muy valioso para interpretar la voluntad expresada en los convenios; as, el art. 218 Ver Texto,
inc. 4, Cd.Com., dice que los hechos subsiguientes al contrato constituyen la mejor interpretacin de la
intencin de las partes al momento de su celebracin (5769) . El comportamiento posterior de las partes
siempre tiene gran inters en la interpretacin de los contratos (art. 218 Ver Texto, inc. 4, Cd.Com.), y
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suele ser decisivo, por lo dems, para juzgar en un caso dado, si los contratantes entendieron estar an
en los simples pourparlers, o, al contrario, en la situacin de un contrato ya concludo (5770) . La
conducta de las partes constituye base cierta de interpretacin de los trminos del vnculo jurdico que
une a las partes (5771) .
10 bis. Contratos de adhesin. - A) Los contratos con clusulas impresas y predispuestas configuran
una adhesin, sin posibilidad de que la parte dbil pueda deliberar, limitndose sus decisiones a aceptar lo
que ya est establecido, por lo cual su interpretacin debe ser realizada con inclinacin ponderada en
favor de esa parte (5772) . En un contrato predispuesto toda oscuridad o imprevisin se debe interpretar
en contra del estipulante (5773) . Resulta de buena hermenutica la apreciacin tuitiva en favor de la
parte ms dbil del contrato, esto es, aquella que no particip en la confeccin de las condiciones
negociales generales que lo conforman (5774) .
B) Los contratos de adhesin merecen ser considerados particularmente, porque en ellos una de las
partes pone las condiciones, las redacta en general, y la otra, sin deliberacin, acepta lo que se le ofrece
ya hecho, programado y comnmente con resguardos muy especiales para la contraparte; es por ello que
en estos casos la interpretacin se debe volcar en favor de la parte ms dbil, que es la que asume un
papel pasivo al consentir, que se le impongan condiciones generales, tipificadas y redactadas en contratos
impresos (5775) .
C) En la interpretacin de los contratos con clusulas seriadas rige el principio contra proferentem,
directiva vlida en nuestro derecho a partir de lo dispuesto por los arts. 953 Ver Texto, 1071 Ver Texto,
1198 Ver Texto, Cd. Civ., y art. 218 Ver Texto, inc. 3, Cd.Com.; por ende, pesa sobre el predisponente
la carga de ser particularmente claro (5776) . Las clusulas de los contratos de adhesin que resulten
oscuras, incompletas, ambiguas o defectuosas deben ser interpretadas contra proferentem, es decir,
contra el autor de las clusulas uniformes contenidas en los mdulos o formularios, ya que con ello se
logra tutelar los derechos del adherente que est constreido a atenerse en forma global a un complejo
normativo unilateralmente predispuesto (5777) .
10 ter. Contratos informticos. - Los contratos informticos, en caso de duda, se deben interpretar en
contra del proveedor del servicio, quien debe utilizar terminologa clara para no confundir al adquirente;
recae sobre aqul una obligacin de informacin y consejo (5778) .
11. Teora de la imprevisin. - a) Requisitos de su empleo:
1) Se ha dicho que pese a que existiera una notoria alteracin de la base econmica del contrato, con
importante perjuicio para la vendedora del inmueble, si no se da en el caso la condicin de existencia de
un hecho imprevisible, extraordinario, indispensable para poner en movimiento la clusula rebus sic
stantibus, con cierto carcter de generalidad, desvinculado de la persona de aqulla, no corresponde su
aplicacin (5779) .
Por ello se ha considerado que la alteracin de circunstancias en la etapa de cumplimiento del contrato es
requisito esencial para la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus, pero no es el nico (5780) .
Se debe distinguir entre el efecto de la depreciacin de la moneda normal o tpica y la incidencia del
envilecimiento extraordinario o atpico, siendo la primera previsible, mas no la segunda, de lo cual se
sigue que no ha de ser nicamente el acontecimiento de mediados de 1975, que produjo la hiperinflacin
sin precedentes en el pas, el invocable como sustento del funcionamiento de la clusula rebus sic
stantibus, sino tambin otros que revisten las cualidades requeridas por la ley (5781) .
2) Se ha precisado, asimismo, que en el vicio de lesin la desarmona de las prestaciones se debe,
necesariamente, referir a la poca en la cual el negocio tiene nacimiento, y no a la etapa posterior. La
alteracin del equilibrio contractual en la poca de cumplimiento abre camino a la revisin del negocio por
aplicacin de la clusula rebus sic stantibus, pero no autoriza a recurrir al principio de la lesin subjetiva,
cuya caracterstica es, precisamente, aquella simultaneidad (5782) .
3) La culpa o la mora a la cual se refiere el penltimo apartado del art. 1198 Ver Texto, Cd.Civ., debe
ser anterior al acontecimiento propio de la clusula implcita rebus sic stantibus (o "las cosas as
estando"). El retardo posterior al acontecimiento no tiene influencia para descartar el remedio de la
imprevisin (5783) .
4) Cuando por medidas de rpida repercusin, ajenas al real saber y entender de las partes contratantes,
el habitual envilecimiento del dinero se acenta gravemente, de modo impensado, y con general sorpresa
en el mundo de los negocios, se puede sostener que se ha cado en el supuesto del art. 1198 Ver Texto,
Cd.Civ., y en el de excepcionalidad que requiere para enfrentar la rebus sic stantibus con el pacta sunt
servanda (5784) .
b) mbito de aplicacin y alcance: Han considerado nuestros tribunales en diversos fallos que:
1) La clusula rebus sic stantibus est implcita en todo contrato y es el razonable complemento de la
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tradicional pacta sunt servanda (5785) . En el mismo fallo se dej constancia de que las clusulas pacta
sunt servanda y rebus sic stantibus no se contraponen necesariamente. Ambas son, por igual, expresiones
necesarias de la misma buena fe constitutiva de la conducta contractual, y se compenetran
recprocamente (5786) .
Se dijo en otro precedente que en todo contrato de locacin de obra se sobreentiende la clusula rebus sic
stantibus, y aunque las partes hayan previsto y fijado el precio en poca de inflacin, en la que los costos
puedan exceder a lo razonablemente previsible, puede exigir un reajuste, ya que las variantes que se
produzcan, aunque sean a riesgo del constructor vendedor, no pueden ser tales que lleguen a
desnaturalizar el carcter oneroso y conmutativo de la relacin jurdica (5787) .
Limitada, al principio, la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus a los contratos de ejecucin continua
y peridica, pero no a los de ejecucin instantnea, aunque diferida en el tiempo, se ampli incluyendo a
estos ltimos por considerar que el distingo no resista a la lgica jurdica. Y as se considera que la
clusula se debe entender aplicable en todo contrato de ejecucin diferida cuando, entre el momento de la
celebracin y el de la ejecucin, por un cambio imprevisible de los hechos existentes al tiempo de
contratarse, una de las partes se puede librar de su obligacin u obtener una reductio ad aequitatem para
atenuar lo gravoso que le resulta, sin serle imputable el cumplimiento de su prestacin (5788) .
2) La clusula rebus sic stantibus es aplicable al contrato de compraventa (5789) .
La clusula rebus sic stantibus se debe entender aplicable en todo contrato de ejecucin diferida, cuando
entre el momento de la celebracin y el de la ejecucin, por un cambio imprevisible de los hechos
existentes al tiempo de contratarse, una de las partes se puede liberar de su obligacin u obtener una
reduccin ad aequitatem para atenuar lo gravoso que resulta, sin serle imputable el cumplimiento de su
prestacin (5790) .
No puede merecer reparos la aplicabilidad de la clusula rebus sic stantibus en los contratos de
compraventa, desde la perspectiva de los contratos de ejecucin diferida o continuada que tambin
menciona el art. 1198 Ver Texto, Cd.Civ. Ello es as ya sea que se considere que los contratos de
ejecucin diferida son aquellos en los cuales la ejecucin de una prestacin ha quedado postergada en el
tiempo, como ocurre con las obligaciones sujetas a plazo o condicin, porque es obvio que en tal supuesto
encuadra la venta con pago del precio en cuotas o a plazos, o aun en la hiptesis de que se concepte el
plazo como modalidad de la categora de "contratos instantneos", y se reserve la calificacin de "contrato
de ejecucin diferida" para aquellos que estn sometidos a una condicin, o a un evento futuro o incierto,
porque aqu se ha sostenido, con buen criterio, que el plazo a los efectos de la resolucin por excesiva
onerosidad lo debemos asimilar al contrato de ejecucin diferida, mxime que en esta cuestin lo que
cuenta es la proyeccin de un contrato en el tiempo, sea bilateral o unilateral, conmutativo o aleatorio
(5791) .
3) El principio del pacta sunt servanda o respeto por la palabra empeada, que constituye el fundamento
moral de la fuerza vinculante de los contratos debe ser interpretado rebus sic stantibus, es decir, en tanto
y en cuanto las circunstancias se mantengan inalteradas (5792) .
4) La mxima rebus sic stantibus no puede ser entendida con exclusin de la directiva de la previsibilidad
que gobierna la relacin de causalidad y la atribucin de las consecuencias a la conducta voluntaria
(5793) .
5) La lesin sobreviniente, producto de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la clusula
rebus sic stantibus, considerada implcita en todo contrato -aun en los administrativos- por aplicacin del
art. 1198 Ver Texto, Cd.Civ., texto segn ley 17711 Ver Texto; bien entendido que tal doctrina "exige
un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles
y extraordinarios posteriores al contrato. Adems, es preciso que se trate de alteraciones de tal
naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido,
hubieran determinado la celebracin del contrato en otras condiciones. Por ello, la teora de la imprevisin
no puede ser aplicada para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a la cual las
partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: pacta
sunt servanda (5794) .
6) La ley argentina, por acogimiento de la regla rebus sic stantibus, ha consagrado la posibilidad de
plantear la revisin del contrato en los supuestos en los cuales, tratndose de un acuerdo jurdico bilateral
y por ende oneroso y conmutativo, o unilateral y oneroso de ejecucin diferida o continuada, el
cumplimiento de la obligacin de una de las partes, por hechos que asuman el carcter de extraordinarios,
y que no puedan ser previstos, no obstante la buena fe diligencia de dicho sujeto, se vuelva
excesivamente oneroso para l, sin culpa o mora de su parte (5795) .
c) Inaplicabilidad: Durante muchos aos los tribunales argentinos sostuvieron que la clusula rebus sic
stantibus no desempea la funcin moderadora que le es propia en determinados supuestos:
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1) No se aplica le regla cuando la lesin sobreviniente responde a causas que estuvieron en el nimo de la
partes al contratar. Son las circunstancias que permanecen ajenas al pensamiento que ellas tuvieron, pero
que sin embargo estn en la base del negocio que realizan, las cuales tienen gravitacin para restablecer
el equilibrio contractual (5796) .
2) Aunque los actos de gobierno hayan acelerado el proceso de aumento de los costos, sin ser su causa
creadora, siendo ese fenmeno tan conocido que dio lugar a que se difundieran normas contractuales
precautorias, quien no las adopt no se puede escudar en la teora de la imprevisin para eludir las
responsabilidades libremente contradas. En tal caso es de creer, ms bien, que al contrato se le otorg
carcter aleatorio por voluntad de las partes interesadas, circunstancia esta que, igualmente, impide
aplicar los principios de la clusula rebus sic stantibus (5797) .
3) La onerosidad sobrevenida para el vendedor como consecuencia de la depreciacin monetaria originada
en el proceso inflacionario operado en el pas, entra en el lea normal del negocio, careciendo por su
carcter previsible de virtualidad suficiente para poner en juego la clusula rebus sic stantibus, por cuanto
cuando las partes suscribieron el boleto de compraventa del cual se trata (29 de agosto de 1960) dicho
proceso de desvalorizacin monetaria ya estaba en marcha desde muchos aos atrs (5798) .
Aunque es cierto que en junio de 1975 se produjo en nuestro pas un inesperado proceso
hiperinflacionario, no lo es menos que, a partir de entonces, el proceso no sigui en tal magnitud, sino que
lo fue dentro de los carriles ms o menos normales desde largo tiempo atrs, razn por la cual no
concurre la condicin de imprevisibilidad necesaria para poner en movimiento la clusula rebus sic
stantibus, entrando la onerosidad sobreviniente por esa causa dentro del riesgo propio de este tipo de
negocios (5799) .
Antigua jurisprudencia haba sostenido que en la categora de deudas dinerarias la jurisprudencia haba
sido cautelosa para admitir el pedido de reajuste del precio, por su respeto al principio nominalista
adoptado por el codificador (arts. 616 Ver Texto, 619 Ver Texto y su nota), aceptndose
excepcionalmente tal reajuste o la resolucin del contrato cuando, mediante incumplimiento doloso o
culposo deuda a su debido tiempo o cuando existe un evidente desequilibrio en la ecuacin econmica del
acuerdo, por aplicacin implcita de la clusula rebus sic stantibus, pero siempre que existan injustificadas
demoras del deudor, que impidan ejecutar el convenio en tiempo oportuno, por cuanto segn esa
doctrina, seguir un temperamento contrario premiara la conducta dolosa o negligente del obligado (5800)
.
Si cuando las partes concertaron la promesa de venta (en el caso, en 1948) ya estaba en marcha y era
conocido el proceso inflacionario que determin el desajuste de la base econmica de la convencin cuyo
cumplimiento resiste la actora, no concurre la condicin de imprevisibilidad necesaria para poner en
movimiento la clusula rebus sic stantibus, y la onerosidad sobreviniente por esa causa, entr en el lea
normal del negocio (5801) .
Si en general el concretar un contrato en pocas de depreciacin monetaria impone a las partes prever
sus consecuencias para impedir la ruptura del equilibrio de las prestaciones recprocamente debidas,
mucho ms exigible resulta la onerosidad para la parte vendedora como consecuencia de la depreciacin
originada en el proceso inflacionario operado en el pas, que entra en el lea normal de su negocio,
careciendo, entonces, por su carcter previsible de la virtualidad suficiente para poner en juego la
clusula rebus sic stantibus (5802) .
No corresponde aplicar la clusula rebus sic stantibus implcita en todo contrato si cuando las partes
suscribieron la promesa de venta haca muchos aos que estaba en marcha el proceso inflacionario, de
modo que a nadie poda pasar inadvertido que a medida que trascurra el tiempo la inicial equivalencia de
las prestaciones ira desapareciendo progresivamente (5803) . Ello, dejando a salvo que se trata de
jurisprudencia anterior a la sancin de la ley 23928 Ver Texto, que prohbe toda indexacin o
repotenciacin de deudas.
d) Apreciacin por el juez: El remedio originado en la clusula rebus sic stantibus no puede ni debe llevar,
so color del restablecimiento de un equilibrio en las prestaciones supuestamente perdido, a echar por la
borda, con toda ligereza, y sin sopesar las circunstancias especiales de cada caso, los tambin muy
respetables principios que hacen al valor de la palabra empeada, y de las convenciones libremente
pactadas, puesto que todo ello importa de manera fundamental a la seguridad y estabilidad de las
relaciones jurdicas (5804) .
e) Efectos: Se ha juzgado tambin, que, siendo de aplicacin la clusula rebus sic stantibus recogida por
el art. 1198 Ver Texto, Cd. Civ., si las condiciones de mejoramiento de la prestacin ofrecidas no son
equitativas, pero medi posesin y escrituracin del bien, y buena parte del precio ha sido satisfecha, no
cabe la resolucin que sera antifuncional y abarcada por la previsin del art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ.,
sino que corresponde que se disponga la mejora equitativa del precio (5805) .
La recomposicin de las prestaciones contractuales por razones de equidad lejos est de alcanzar los
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guarismos que cabe a la actualizacin por mora o por efecto de la clusula rebus sic stantibus. No se trata
de medir el mayor valor adquirido por el inmueble, sino de paliar el efecto de la prdida del poder
adquisitivo del importe de las cuotas (5806) .
f) Cuestiones procesales involucradas: 1) Ha resuelto la CSJN que lo atinente al examen e interpretacin
de las disposiciones originarias de dos contrataciones adjudicadas a la actora, en funcin del reclamo por
mayores costos, remite al anlisis de temas de hecho y prueba en cuanto a la aplicabilidad de la clusula
rebus sic stantibus, que no pueden ser revisados por va del recurso extraordinario (5807) .
2) Si la demandante misma aduce que la vendedora reclam a mediados de 1977 un reajuste de las
cuotas, que implcitamente habra quedado denegado por aqulla, y el telegrama intimatorio
-abstractamente constitutivo de mora- fue respondido con otro en el cual aparece la contraparte
aduciendo inmediatamente la imprevisin, la situacin aparece harto clara desde el comienzo mismo del
conflicto. Es por ello que es de aplicacin la doctrina que sostiene que la culpa o la mora obstativas de la
invocacin de la regla rebus sic stantibus deben ser anteriores a los hechos extraordinarios que le sirven
de sustento (5808) .
12. Buena fe: apreciacin. - La buena fe ha dejado de ser una categora relegada a la intimidad de los
hombres, y exenta de la autoridad de los magistrados, para aparecer como un elemento valorativo de la
conducta jurdica, primero, y luego como una cualidad la de conducta humana jurdicamente reglada
(5809) . La buena fe no se mide con un criterio objetivo sino con pautas subjetivas que, con prescindencia
del cumplimiento de ciertos recaudos formales, conceden relevancia decisiva al conocimiento o
desconocimiento que tenga el interesado de la realidad de una situacin determinada (5810) .
13. Principio general de la buena fe: alcance. - A) En tanto los deberes de conducta recproca estn
enunciados en reglas generales, operantes para todos los contratos, tal como el art. 1198 Ver Texto,
Cd.Civ., que quiz sea ms que eso, y constituya un principio general del accionar jurdico, sera
superfluo reiterarlos en cada ordenamiento determinado y relativo a uno de los mltiples tipos
contractuales (5811) .
B) La proteccin al contratante de buena fe no puede ser trasformada en arma de ataque desmedido o
injusto; todo ello supone ponderar las circunstancias fcticas propias de cada caso en particular, entre las
cuales, fundamentalmente, se hallan el alcance e importancia de los actos cumplidos y omitidos por cada
una de las partes (5812) .
14. Doctrina de los actos propios. - A) La teora de los actos propios es una derivacin directa del
principio de la buena fe y halla fundamento normativo positivo en los arts. 1071 Ver Texto y 1198 Ver
Texto, Cd. Civ., reformados ambos en 1968 (5813) ; segn ella nadie se puede poner en contradiccin
con sus propios actos anteriores, por medio del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior
deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz (5814) , llegndose a afirmar que la
exteriorizacin de una conducta contradictoria con una pretensin posterior, equivale a una renuncia
tcita de derechos (5815) . El litigante que en un acto suyo realizado en la causa, hace una afirmacin o
un reconocimiento, y luego sostiene lo contrario, impugnando su primera y propia actitud, comete una
accin ticamente reprobada, y, por consiguiente, invlida, que el orden jurdico no puede tolerar (5816) .
B) Alguna jurisprudencia ha sostenido que lo decisivo en el venire contra factum no es tanto la existencia
de una voluntad en el comportamiento antecedente, como el no separarse del valor de significacin que a
la propia conducta le puede ser atribudo por la otra parte (5817) y que el efecto se produce de un modo
objetivo en el cual no se tiene en cuenta tanto la voluntad del autor del acto como la confianza que ese
acto suscita en el tercero, siempre que la expectativa no est en pugna con hechos de pblica notoriedad,
a fin de que se pueda inhibir al autor del acto si pretende contradecir su primera conducta (5818) .
C) En cuanto al mbito de aplicacin de la regla se ha considerado que, aunque con ciertas limitaciones, la
doctrina de los actos propios tambin es aplicable a la Administracin pblica (5819) ; lo propio ocurre
con los jueces, quienes no pueden volver sobre sus propios pasos (5820) . Adems, la doctrina de los
actos propios es aplicable tanto a materias regidas por el derecho privado, como en aquellas sometidas al
derecho administrativo (5821) .
D) Por la va del principio iura novit curia, se ha aplicado de oficio el instituto, siempre que no se
consumase un menoscabo para el derecho de defensa (5822) , bastando con que la parte haya
denunciado el cambio de actitud de la contraparte para que proceda la aplicacin de oficio de la regla,
porque se cumple, entonces, la exigencia de congruencia, y no se ultrapasan las alegaciones, pretensiones
y defensas introducidas por los litigantes (5823) .
E) Dado su carcter residual no corresponde aplicar la doctrina cuando la ley regula una solucin expresa
para la conducta contradictoria, sea impidindola o permitindola (5824) . Constituyendo un aforismo que
se vincula, ante todo, con la imposibilidad de impugnar un negocio jurdico que se ha confirmado
tcitamente, no ha de hacrselo jugar en supuestos de actos inconfirmables (5825) .
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15. Poltica legislativa. - Aceptar la revisin judicial irrestricta de las convenciones privadas sin la
presencia de un grave desmedro a principios fundamentales de justicia, importa introducir una quiebra de
la seguridad jurdica, circunstancia que pone de resalto la prudencia con que en el caso jurisdiccional
deben ser aplicados institutos como el que consagra el art. 1198 Ver Texto, parte 2, del Cd.Civ. (5826)
.
Art. 1199.
(5715) SCBA, 28/5/96, Juba7 B23726.
(5716) Ver art. 214 Ver Texto, Ley de Sociedades.
(5717) CNCom.B, 27/10/93, ED 157-424.
(5718) CNCiv.A, 30/6/82, LL 1984-A-494 (36.563-S).
(5719) SCBA, 10/12/96 Ver Texto, Juba7 B23861.
(5720) CNFCAdm.III, 4/11/80, LL 1983-B-218.
(5721) CNCiv.G, 10/10/83, ED 107-254.
(5722) CNCom.C, 23/4/84, ED 109-647.
(5723) CNCiv.G, 10/10/83, ED 107-254.
(5724) Juzg. 1 Inst. Civ. N 27 Cap., firme, 23/2/83, ED 103-692.
(5725) CC Nq.2, 9/5/96, PS 1996-II-307/308, Sala II, Pretor Q477.
(5726) CC Mor.2, 18/8/94, Juba7 B2352228.
(5727) CC1 SI 2, 19/2/85, LL 1985-C-14.
(5728) CNFCAdm.III, 4/11/80, LL 1983-B-218.
(5729) CNCom.A, 29/2/80, ED 87-604.
(5730) CC1 Tuc., 20/3/81, JA 982-I-391 Ver Texto.
(5731) CNCiv.A, 26/8/80, LL 1981-A-109 y ED 94-539; d., 5/8/80, LL 1981-A-77.
(5732) CNCiv.A, 26/8/80, LL 1981-A-109 y ED 94-539.
(5733) CNCiv.F, 29/6/79, JA 980-IV-242.
(5734) CNF CC II, 30/8/79, JA 980-IV-649 y ED 90-842.
(5735) CNCiv.G, 1/6/80, LL 1980-D-611.
(5736) CNCiv.A, 20/12/83, ED 107-721.
(5737) CC Mor.II, 7/9/88, LL 1990-B-357.
(5738) CNCom.B, 28/7/94, ED 159-718.
(5739) CNCiv.K, 27/9/89, LL 1990-A-651.
(5740) CNEsp.CC II, 22/11/83, ED 110-253.
(5741) CNCiv.F, 5/3/85, ED 117-656 (602-SJ).
(5742) CC Merc.I, 14/5/85, ED 115-691 (336-SJ).
(5743) CNF CC II, 17/6/91, LL 1992-C-257.
(5744) CNCiv.D, 2/8/84, ED 112-129.
(5745) CNCiv.D, 21/5/96, ED 169-157.
(5746) ST RN, 13/9/90, ED 146-219.
(5747) CC Jun., 22/8/89, LL 1990-A-193.
(5748) CNCom.B, 24/7/89, LL 1990-A-345.
(5749) CC Jun., 22/8/89, LL 1990-A-193.
(5750) CC Jun., 22/8/89, LL 1990-A-193.
(5751) CNCom.B, 23/12/91, ED 150-183.
(5752) CNCiv.F, 5/3/85, ED 117-656 (602-SJ).
(5753) CNCiv.F, 23/6/82, ED 121-670 (867-SJ).
(5754) CC Merc.II, 25/10/84, ED 114-690.
(5755) CC Mor.II, 7/9/88, LL 1990-B-357.
(5756) CC2 LPl.1, 13/5/93, Juba7 B250996.
(5757) CC1 MdelPl.2, 21/10/93; d., 5/12/95, ambos en Juba7 B1400823.
(5758) CNCom.B, 3/7/84, ED 111-430.
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(5811) CSN, 30/6/87, DJ 1988-I-570. Contra (estableciendo un criterio objetivo), CNCom.A, 15/3/85,
(5812) CNCom.D, 23/12/81, LL 1983-B-493.
(5813) CNCiv.D, 3/6/80, JA 981-II-779 y ED 90-480.
(5814) CNFCAdm.III, 5/11/91, DJ 1992-II-95.
(5815) SCBA, 23/12/85, LL 1987-A-655; CNCiv.B, 9/11/78, RED 13-104; d., D, 14/4/83, LL
1984-A-295; CNCom.E, 8/2/84, LL 1984-B-150; CNF CC II, 25/6/82, ED 102-446; CAp.CC SI I, 5/8/87, DJ
1988-I-1034.
(5816) CNCiv.G, 25/2/86, LL 1988-B-607.
(5817) CC1 BBl.1, 27/2/90, DJ 1991-I-517.
145-177.
(5818) SCBA, 27/9/88 Ver Texto, DJBA 135-330 y TSS 1989-214; d., 17/8/93, LL 1994-D-455 y DJBA
(5819) CNFCAdm.III, 5/11/91, LL 1992-B-558.
(5820) SC Mend.I, 2/5/90, LL 1991-B-38; CSN, 26/2/85, ED 115-566; d., 21/9/89, Fallos 312-1725;
d., 8/9/88, Fallos 311-1826; Juzg. Fed. Jun., firme, 9/6/92, DJ 1993-C-342; SCBA, 1/9/81, JA 1982-II-141 Ver
Texto.
(5821) SCBA, 14/5/91, AS 1991-I-717 y ED 145-330; ST RN, 1/12/93, DJ 1994-2-1253; CNCiv.C,
11/11/85, LL 1986-A-599; d., F, 9/3/84, LL 1984-C-18.
(5822) CNFCAdm., 5/11/91, DJ 1992-II-95; d., 10/7/84, ED 112-321.
(5823) CF Crd.A, 31/7/87, LLC 987-846; CC Tl., 23/10/86, Juba7 B2200236; CC Mor.2, 24/8/95,
Juba7 B2350122; CNCiv.F, 27/6/80, ED 89-642.
(5824) SC Mend.I, 2/5/90, LL 1991-B-47.
Pretor Q219.
(5825) CC1 LPl.2, 5/7/94, Juba7 B151136; CC Az., 7/11/90, Juba7 B1050069; CC Nq.1, 7/5/96,
(5826) CNF CC II, 17/6/80, ED 90-601.
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8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
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D) No hay dificultad en utilizar, en las obligaciones laborales la exceptio non adimpleti contractus
reconocida en los arts. 510 Ver Texto y 1201 Ver Texto, Cd.Civ. (5843) .
1 bis. Sistemtica legal. - El art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ., no destruye la coherencia de los principios
generales propios del rgimen del cumplimiento de las obligaciones, ni crea artificialmente un mtodo
propio que pugne contra las disposiciones relativas al pago y a la consignacin (5844) .
1 ter. Poltica legislativa. - La excepcin de incumplimiento acta para preservar y restablecer la
coordinacin y simultaneidad de las prestaciones que se contraponen en los contratos bilaterales (5845) .
1 quter. Excepcin de contrato no cumplido: presupuestos de aplicacin. - Para el
funcionamiento de la excepcin de contrato incumplido (exceptio non adimpleti contractus), ms que la
simultaneidad, lo que se requiere es la exigibilidad de ambas contraprestaciones (5846) . La exceptio non
rite adimpleti contractus, subordina su procedencia a que la inejecucin resulte ser suficientemente grave
a una obligacin principal, y, en ltima instancia, slo autoriza a resistir el reclamo de la contraprestacin
en medida proporcional a la entidad del incumplimiento (5847) . Los recaudos legales y jurisprudenciales
exigidos para que proceda la excepcin prevista en el art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ., son: en primer lugar
que el contrato sea bilateral; que las obligaciones sean de cumplimiento simultneo; que la prestacin a
cargo de la contraparte no est cumplida, que el incumplimiento sea grave. Y que la excepcin sea
opuesta de buena fe, que quien la opone no est en mora, y, finalmente, que cumpla (5848) .
3 bis. Incumplimiento del contrato: efectos. - El adquirente, en ejercicio de una inalienable defensa
de sus derechos, puede dejar de cumplir su prestacin de pagar el saldo de precio cuando advierte que la
contraprestacin corre el riesgo de convertise en un hecho imposible (5849) . La excepcin prevista por el
art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ., tiende a mantener el equilibrio de las prestaciones correspectivas, y no se
sustenta en la negacin o aniquilamiento del derecho a quien reclama, sino que tiende a neutralizarlo en
tanto subsista la situacin a preservar; supone un contrato vlido y un campo de aplicacin emergente de
modo, y tiempo de satisfaccin de las cargas que atae a las partes involucradas (5850) .
3 ter. Excepcin de incumplimiento: alcance. - La exceptio non adimpleti contractus se reduce a
operar, eventualmente, slo ante el obligado renuente, con lo cual se agotan sus posibilidades, que no
alcanzan, por consiguiente, a terceros (5851) .
5. Ofrecimiento de cumplir. - Es pacfico el criterio segn el cual la demanda de cumplimiento implica
la manifestacin de voluntad de cumplir las prestaciones pendientes que sean concomitantes por parte de
quien reclama (5852) ; en consecuencia la quejosa demandada no puede pretender que la contraria
satisfaga todo lo suyo para que ella est en situacin de pagar; perpetrndose una flagrante trasgresin a
dicha norma (5853) . El solo hecho de promover la accin por cumplimiento de contrato importa la
manifestacin tcita de quien la interpone, de ejecutar las prestaciones debidas, lo cual impide a la
contraparte ampararse en la excepcin de contrato no cumplido (5854) . En los contratos bilaterales una
de las partes no puede reclamar su cumplimiento si no ofrece ella cumplirlo, lo que es la natural
consecuencia de la relacin de interdependencia en la cual se hallan las prestaciones (5855) .
B) Lo que el sistema del art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ., admite, y siempre en el lgico marco del
cumplimiento de las contraprestaciones recprocas en contratos bilaterales o sinalagmticos, es que la
accin de cumplimiento de una de las partes contra su contratante vaya acompaada del cumplimiento "u
ofrecimiento de cumplir" la obligacin propia "correspondiente", pero dicho ofrecimiento slo es admisible
en aquellos supuestos en los cuales la prestacin del demandante es prestacin de cumplimiento
simultneo a la reclamada por el deudor (5856) . Cuando media una prestacin exigible, vencida y
reclamada privadamente por el interesado, o una obligacin vencida pero de cumplimiento resistido por el
propio acreedor, entonces la demanda de cumplimiento de contrato debe ser acompaada no del simple
ofrecimiento a cumplir, sino de un depsito completo y total en consignacin, para que el juez analice y se
pronuncie, como captulo previo, sobre la existencia de la mora, o sobre la ilegtima resistencia al pago
opuesta por el acreedor, y, en ambos casos, sobre la fuerza del pago de la suma depositada para hacer
frente a una prestacin ya vencida. Vale decir que, en estos casos, no basta "ofrecer", es menester
"cumplir" en el acto mismo de demandar (5857) .
8. Efectos de la exceptio non adimpleti contractus. - A) La excepcin de incumplimiento es una
excepcin dilatoria, mediante la cual se neutraliza temporalmente el derecho del actor, sin extinguirlo, de
tal modo que ste, una vez cumplido, readquiere el poder de exigir al demandado la prestacin debida
(5858) . En distinta senda se ha dicho que la defensa prevista por el art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ.,
constituye una excepcin de fondo, con eficacia dilatoria, que deja intacta la relacin contractual y los
derechos y deberes de las partes (5859) .
9. Excepcin de contrato cumplido incorrectamente (exceptio non rite adimpleti contractus). - La
exceptio non rite adimpleti contractus es una variante de la exceptio non adimpleti contractus oponible al
cumplimiento parcial, imperfecto o defectuoso de la obligacin (5860) .
La excepcin de incumplimiento parcial de la obligacin se configura cuando el deudor no entrega
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"exactamente" lo que deba, pues conforme al art. 505 Ver Texto, in fine, Cd.Civ., slo tiene efecto
liberatorio "el cumplimiento exacto de la obligacin" (5861) . La exceptio non rite adimpleti contractus,
que tiene como apoyo normativo los arts. 1201 Ver Texto y 510 Ver Texto, Cd.Civ., es un medio
compulsivo de autodefensa para preservar el equilibrio funcional del contrato consistente en atribur a la
otra parte incumplimientos parciales o defectuosos que autorizan a suspender el pago de lo debido;
siendo, por ende, sus requisitos de admisibilidad: un incumplimiento parcial o defectuoso, buena fe en el
excepcionante y proporcionalidad en los incumplimientos (5862) .
11. Incumplimiento que autoriza la exceptio non rite adimpleti contractus. - A) Lo referente a la
aplicacin de la exceptio non rite adimpleti contractus es un problema de proporcionalidad y buena fe; en
efecto, si el incumplimiento es de leve entidad (por ejemplo, si se ha cumplido gran parte de la
prestacin) la excepcin es improcedente, y, por el contrario, si el incumplimiento es importante, la
defensa es procedente, o sea, se declara la facultad de suspender el cumplimiento de la prestacin a
cargo del excepcionante (5863) .
11 bis. Efectos del acogimiento de la exceptio non rite adimpleti contractus. - Aunque se acoja la
exceptio non rite adimpleti contractus cabe condenar al demandado al pago de todo lo debido,
condicionado a que la contraparte cumpla; ya que el excepcionante no ha dejado de ser deudor, el
ordenamiento procesal no prohbe las sentencias de condena condicional, y adems, de este modo, se
respeta el principio de economa procesal evitando la iniciacin de un nuevo juicio cuyo resultado ya se
conoce, sin que por ello se viole el principio de congruencia, pues slo se impone una limitacin a la
ejecucin de la condena (5864) .
12. Prueba de la exceptio non rite adimpleti contractus. - Aunque es cierto que para que la exceptio
non rite adimpleti contractus pueda funcionar, es necesario suponer que aceptar la ejecucin incompleta o
imperfecta no importa renunciar a quejarse por ello, tambin lo es que la recepcin de esa prestacin
debe hacer presumir que sta ha sido realizada conforme a lo pactado, y pesa sobre el recepcionista
destrur esa presuncin (5865) . Sin perjuicio de admitir que se pueden dar supuestos excepcionales, de
la propia naturaleza de la excepcin de incumplimiento, que constituye una excepcin dilatoria, y no una
defensa de fondo, se desprende que es el demandante quien debe acreditar que ha cumplido con las
prestaciones a su cargo, ya que ello constituye un presupuesto de su accin (5866) . Cuando al progreso
de la demanda se opone la excepcin llamada exceptio non rite adimpleti contractus establecida por el
art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ., recae sobre el actor la carga de probar que al demandar, al pedirle al
demandado que cumpla, a su vez ha cumplido u ofrece cumplir su obligacin simultneamente con la del
accionado; y esta prueba, tal como surge de los propios trminos de la ley, es a cargo de la parte que
exige el cumplimiento (5867) .
13. Cuestiones procesales involucradas. - A) La exceptio non adimpleti contractus, regulada en el
art. 1201 Ver Texto, Cd.Civ., es una defensa o excepcin que debe ser opuesta por la parte a quien se le
reclama el cumplimiento, e incumbe al demandado plantear el incumplimiento del actor como defensa de
fondo que implica sostener la falta de accin del demandante, o bien plantearla por va reconvencional
(5868) .
B) La exceptio non adimpleti contractus, o sea la facultad de retener que corresponde como corolario del
incumplimiento de un contrato, no es concebible al margen de su pertinente encuadre procesal, el cual
necesariamente no comprende ms que a los protagonistas de la respectiva relacin contractual que se
debate (5869) .
Art. 1202.
1. Contrato celebrado sin entrega de seal o arras. - El derecho de arrepentirse no puede ser
ejercitado si en la compraventa instrumentada en un boleto no se ha estipulado suma o cosa alguna en
concepto de seal o arras, entrega que debe ser real y efectiva por parte del comprador al vendedor, o a
quien en su nombre intermedi en la operacin, ya que mal se podra hablar de restitucin o devolucin
de una suma que no fue dada, y, por tanto, tampoco percibida (5870) . Para que el arrepentimiento
pueda tener lugar, es preciso el empleo de la palabra "sea" pues aqul es el efecto tpico de sta; tanto
es as que la Corte Suprema ha resuelto a contrario sensu en el supuesto que se analiza, que si la suma
entregada en el acto de la firma del boleto no constituy una sea que faculta a cualquiera de las partes a
arrepentirse, desde que fue dada nicamente a "cuenta de precio", aclarando que importaba tambin un
principio de ejecucin, se debe entender que los contratantes no contemplaron la posibilidad del
arrepentimiento (5871) .
1 bis. Interpretacin del contrato y arras. - La estipulacin de arras implica la prerrogativa de
liberacin por el arrepentimiento, y, como elemento integrante del contrato, participa de la misma fuerza
vinculante que tiene la totalidad del acuerdo, de manera que su interpretacin debe estar regida por el
mismo criterio que atiende al cumplimiento de la declaracin de voluntad comn integralmente
considerada (5872) . El hecho de que las partes hayan pactado sea o arras en el contrato implica que los
firmantes se han reconocido mutuamente el derecho de arrepentirse y dejar sin efecto lo acordado
mediante el pago de la indemnizacin consistente en la sea pactada, segn lo dispuesto por el art. 1202
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sta (5888) . La falta de utilizacin de las palabras tcnicas "sea", "seal" o "arras" indica que las partes
no entendieron adoptar la institucin de la sea penitencial con facultad de arrepentimiento; aunque no
hay exigencias formales en la ley para establecer ese efecto, es casi de rigor el empleo de la palabra
"sea", la cual solamente puede ser suplida en tal entendimiento cuando, no obstante no utilizarla la
voluntad de las partes, resulta claramente establecida en el contrato (5889) .
F) Si la entrega de una suma de dinero por el comprador fue para reservar o asegurar el contrato, cabe
conclur que solamente tuvo carcter confirmatorio, sin derecho a arrepentirse por el vendedor, pues
siendo la sea penitencial una clusula de naturaleza excepcional, debe recibir una interpretacin
restrictiva (5890) .
6. Arrepentimiento: forma de la manifestacin. - A) La manifestacin de arrepentimiento se debe
formular siempre de manera clara e inequvoca; por ende no cabe admitir su existencia por va de
consecuencia, sino que l debe surgir de un modo cierto y autntico (5891) .
6 bis. Resolucin y arrepentimiento: diferencias. - No se debe confundir la resolucin con el
arrepentimiento, por tratarse de dos posiciones diversas e inconfundibles, desde que el "arrepentimiento"
puede ser ejercitado por cualquiera de las partes si se pact sea o arras, no mediando ejecucin de
contrato ni constitucin en mora y origina la prdida de la sea o su devolucin ms otro tanto, segn
quin desiste de la compraventa, en tanto que la "rescisin" se da slo en favor de la parte inculpable del
no cumplimiento del contrato, en razn del incumplimiento imputable a la otra parte (5892) . La figura del
arrepentimiento est prevista en el art. 1202 Ver Texto, Cd.Civ., y requiere, para su inicial
configuracin, la conjuncin de dos elementos, uno de ellos volitivo -voluntad expresa de deshacer la
obligacin- el otro relacionado con la entrega de una seal, o arras, para asegurar el contrato o su
cumplimiento (5893) .
6 ter. Facultad de arrepentirse: alcance. - El arrepentimiento es un derecho discrecional que pueden
ejercer los contratantes, con prescindencia de toda nocin de culpa, cuando hubo entrega de sea,
mediante la prdida de ella o con su devolucin con otro tanto (5894) .
7. Arrepentimiento: oportunidad para manifestarlo. - A) Implicando la clusula sobre sea el
establecimiento de una obligacin facultativa, debe ser estimado que, salvo estipulacin en otro sentido,
el derecho concedido al deudor de optar por la prestacin accesoria, y liberarse as de la propia del
contrato, tiene como plazo de ejercicio el fijado para el cumplimiento de esta ltima prestacin (5895) .
Si es un derecho del contratante exigir el cumplimiento, tambin lo es, si se ha dado una sea, el de
arrepentirse de la operacin, derecho que conserva toda su vigencia mientras no se demuestre
inequvocamente que no se puede ejercitar, o que ha sido renunciado (5896) . La facultad que tienen los
contratantes, que han pactado sea, de arrepentirse de lo acordado, puede ser ejercitado mientras el
contrato no haya tenido principio de ejecucin, y siempre que el interesado en deshacer la operacin no
se halle en mora (5897) .
B) En lo que hace a la temporalidad para optar por el arrepentimiento, en el supuesto de que no existiera
principio de ejecucin del contrato, corresponde sealar las siguientes pautas: a) dentro del plazo para
escriturar hasta la constitucin en mora; b) si no se hubiese constitudo en mora extrajudicial, hasta la
contestacin de la demanda (5898) . El ejercicio del derecho de arrepentirse se puede hacer valer hasta
que la parte sea constituda en mora extrajudicial, y, si no la hubiere, hasta la contestacin de la
demanda, siempre que el contrato no haya tenido principio de ejecucin, pues cuando el interesado lo
comenz a ejecutar renuncia tcitamente a esa facultad emergente de las arras (5899) .
9. Extincin de la facultad de arrepentirse: renuncia; principio de ejecucin. - A) El derecho de
arrepentimiento que autoriza la ley civil no resulta implcitamente renunciado por el solo hecho de la
insercin literal en el boleto del aditamento "principio de ejecucin", si ste no resulta acompaado de
hecho o acto alguno del contratante que permita conclur que, realmente, quien tena a su favor el
beneficio de ejercer la facultad de arrepentirse a lo cual lo autoriza la ley, realiz actos o hechos de los
cuales se puede inferir "con certidumbre" que renunci a su ejercicio porque, se agrega, la intencin de
renunciar no se presume, y la interpretacin de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva
(5900) .
B) El derecho de arrepentimiento que opera con el supuesto de hecho de la sea, se extingue cuando el
contrato ha tenido principio de ejecucin (5901) . Para que el arrepentimiento sea viable, conforme con el
art. 1202 Ver Texto, Cd.Civ., es necesario la entrega de "sea"; adems, se exige que el deudor no haya
sido constitudo en mora y que no exista principio de ejecucin del contrato que haga presumir una
renuncia tcita al beneficio acordado por la ley (5902) .
Establecer cundo un contrato se comienza a ejecutar es una cuestin de hecho a decidir de conformidad
con las modalidades propias de cada caso, debiendo ser restrictiva la interpretacin que se d, pues el
acto que se examine ha de ser inequvoco, bastando que se dude sobre su alcance, o que pueda ser
relacionado con otra finalidad para que se deba conclur que el contrato no ha tenido todava
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cumplimiento (5903) .
Sin embargo, se pueden sealar casos que por lo menos marcan tendencias al respecto:
a) Constituyen principio de ejecucin del contrato de compraventa aquellos actos que importan, aunque
sea parcialmente, el cumplimiento de alguna de las prestaciones de las partes, y no as los que slo
tienden a facilitar el cumplimiento de ellas (5904) .
k) La entrega de ttulos al escribano no importa principio de ejecucin del negocio, porque ese hecho no
constituye el cumplimiento (total ni parcial) de ninguna de las prestaciones que el contrato de
compraventa pone a cargo de las partes (5905) .
C) No constituye principio de ejecucin del contrato la citacin hecha por el escribano a los compradores,
requirindoles sus datos personales, no slo porque aqul no es mandatario de las partes, sino tambin
por tratarse de una diligencia que el oficial pblico realiza motu proprio que no permite inferir la renuncia
al derecho de arrepentirse (5906) .
12. Seal y clusula penal. - Nuestra ley civil distingue la clusula penal (5907) y la entrega como
sea; diferencia que es muy clara, porque la pena o multa, se dispone para el caso de retardo o
inejecucin de lo prometido, en tanto que la sea est dispuesta como potestad de arrepentimiento, y
para cualquiera de los contratantes (5908) .
15 bis. Ejercicio de la facultad de arrepentirse. - La consignacin de la sea doblada, al ejercitar la
facultad de arrepentirse, es la nica forma de ponerla a disposicin del comprador (5909) . El derecho al
arrepentimiento que prescribe este artculo, constituye un elemento relevante en el desenvolvimiento de
los negocios individuales, por ello no slo se requiere que la manifestacin de voluntad sea oportuna, sino
tambin que ella deba ir acompaada, inexorablemente, del depsito de la sea, pues la sola expresin de
voluntad carece de eficacia (5910) .
Art. 1203.
1. Pacto comisorio expreso. - El retardo habido en la concrecin del pago del precio, y, en general,
respecto a la satisfaccin de todas las obligaciones contractuales, no le puede ser jurdicamente imputado
a los compradores si el contrato no estableca plazos para el cumplimiento de ellas, sino a los vendedores,
quienes, al apresurarse a resolver el contrato mediante el ejercicio del pacto comisorio -que no estaba a
su alcance frente a la ausencia de incumplimiento de aqullos-, se constituyeron en mora en el
cumplimiento de sus obligaciones, inhabilitndolos, por ello, el art. 1203 Ver Texto, Cd. Civ., para
pretender la extincin del negocio por ese conducto (5911) .
Art. 1204.
(5827) CNCom.B, 28/8/85, LL 1986-A-13.
(5828) CC1 MdelPl.1, 28/9/93, Juba7 B1350447.
(5829) CC1 MdelPl.2, 21/3/91, Juba7 B1400162.
(5830) SCBA, 3/5/94, AS 1994-II-175.
(5831) CC Perg., 21/2/95, Juba7 B2800317.
(5832) Ver art. 1034 Ver Texto, Cd.Civ.
(5833) SCBA, 13/8/91, ED 145-466, JA 1992-I-769 Ver Texto, AS 1991-II-758 y LL 1994-A-478; CC1
LPl.2, 18/8/94, Juba7 B151204.
(5834) SCBA, 3/5/94, AS 1994-II-175.
(5835) CC SMart.2, 26/12/91, Juba7 B2000062.
(5836) SCBA, 5/7/96, Juba7 B23768 (voto de la mayora); d., 20/8/91, LL 1992-A-108, ED 145-660,
JA 1992-II-553 Ver Texto y AS 1991-II-823 (voto de la mayora); d., 15/11/94, JA 1996-I-9 Ver Texto y AS
1994-IV-204 (voto de la mayora).
(5837) SCBA, 6/2/96, Juba7 B23625 (voto de la mayora).
(5838) CC1 LPl.3, 11/8/92, Juba7 B200474.
(5839) CC1 MdelPl.1, 30/4/91, Juba7 B1350063.
(5840) CC1 LPl.3, 11/8/92, Juba7 B200469.
(5841) CNF CC I, 5/2/88, LL 1988-E-306.
(5842) CNCiv.C, 21/11/78, ED 83-298 (voto del Dr. Cifuentes).
(5843) ST ER, 19/12/79, Z 980-21-276.
(5844) CNTr.VI, 24/8/88, DT 988-B-1776.
(5845) CC1 BBl.1, 26/3/81, LL 1983-B-124.
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8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
1999
1 bis. Pacto comisorio: concepto. - El pacto comisorio puede ser definido como elemento natural de
los contratos con prestaciones recprocas, que otorga a las partes la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos, en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (5912) .
1 ter. Poltica legislativa. - A) Para apreciar el ejercicio del pacto comisorio y sus consecuencias, se
debe tener en cuenta, por una parte, que las obligaciones deben ser cumplidas, ya que estn en juego la
seguridad jurdica y los derechos subjetivos reconocidos por las leyes; pero, por otro lado, cabe tambin
prevenir que su aplicacin rigurosa no se haga en detrimento del valor justicia, con apego a frmulas
rgidas, y no en la medida de las cosas (5913) . El pacto comisorio tiene por finalidad otorgar proteccin a
aquel de los contratantes de buena fe que cumpla con sus compromisos, frente a quien deja de hacerlo,
quebrando as el equilibrio de las convenciones libremente pactadas (5914) .
B) Las normas que tornan inaplicable el pacto comisorio fueron institudas con fines sociales para
mantener el principio de equidad, evitando el abuso (5915) .
C) Aunque es cierto que la determinacin de cundo el ejercicio del pacto comisorio es o no abusivo es
cuestin que debe ser extrada de las circunstancias propias de cada caso, no debe, por ello, seguirse un
criterio estricto (5916) .
2. Sistema anterior. - En el rgimen anterior a la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto al
Cdigo Civil, la resolucin del contrato por efecto del pacto comisorio expreso slo se produca con la
sentencia que lo declaraba, excepto cuando se haba convenido que operara de pleno derecho, en cuyo
caso era innecesaria la constitucin en mora del deudor, pero s que el acreedor le comunicara su
voluntad de resolverlo (5917) .
4. Pacto comisorio y seal. - La entrega de una suma de dinero "a cuenta de precio", o como parte de
pago, no es bice para que funcione el pacto comisorio, pues ste es un derecho de potestad que, a
diferencia de las arras penitenciales -que permiten legtimamente el desistimiento o arrepentimiento del
negocio-, opera para aquellos casos en los cuales se verifica un incumplimiento imputable, haya habido, o
no, una seal estipulada (5918) .
5. Pacto comisorio y condicin resolutoria. - A) No debe ser confundida la facultad de resolver el
contrato que acuerda el pacto comisorio, con la accin de resolucin emergente de situaciones ajenas a
las partes contratantes (5919) . La resolucin es la extincin de un acto jurdico en virtud de una clusula,
expresa o implcitamente contenida en l, de modo que la causa de la ineficacia est prevista en el acto
mismo, pero depende de un acontecimiento posterior, por ejemplo, el pacto comisorio (5920) .
El pacto comisorio implica una condicin resolutoria a la cual queda sujeta la subsistencia del contrato,
condicin que est configurada por el incumplimiento de la otra parte, y constituye una proteccin para el
contratante de buena fe que cumple sus obligaciones frente al que deja de hacerlo, alterando as el
equilibrio de los contratos libremente celebrados (5921) . Vlez Sarsfield regul el pacto comisorio como
condicin resolutoria, lo cual supone que ha habido entrega de la cosa antes de que se produzca el hecho
condicionante; es en estos casos, en la venta de cosas muebles en los cuales funciona la prohibicin
expresa del art. 1374 Ver Texto, Cd.Civ. (5922) .
B) Aunque es sabida la semejanza existente entre la condicin resolutoria y el pacto comisorio, a tal punto
que el art. 1374 Ver Texto, Cd.Civ., establece que la venta con pacto comisorio se reputar hecha bajo
condicin resolutoria, el pacto comisorio supone una resolucin del contrato por incumplimiento imputable
a una de las partes y otorga a la otra la opcin por la exigibilidad del contrato (5923) .
5 bis. Supuestos de aplicacin de la norma: prestaciones recprocas. - La doble caracterstica de
darse "prestaciones" y "reciprocidad" a la cual aluden los arts. 216 Ver Texto, Cd.Com., y el 1204 Ver
Texto, Cd.Civ., la hallaremos: a) en todos los contratos consensuales bilateralmente creditorios, donde
las prestaciones de ambos lados son a cumplirse con nexo de reciprocidad; b) en esos mismos contratos
tipificados como consensuales, pero en los cuales de hecho al elegirse la forma manual de exteriorizacin
del consentimiento, una prestacin es cumplida contextualmente; c) en todos aquellos contratos en los
cuales la ley, al estructurarlos como reales, los ha convertido en unilaterales si hubiera autorizado su
conclusin consensual (mutuo oneroso, contrato oneroso de venta vitalicia) (5924) . Hay prestaciones
recprocas siempre que haya atribuciones recprocas, aun cuando estas atribuciones no consistan en
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obligaciones (5925) .
6. Pacto comisorio expreso: cundo existe; interpretacin. - El pacto comisorio no requiere
frmulas sacramentales (5926) .
Aunque el pacto comisorio no es usual cuando se firma la escritura pblica traslativa de dominio, no existe
prohibicin al respecto en una ortodoxa concepcin de nuestro derecho comn (5927) .
7. Pacto comisorio expreso. - A) Aun mediando pacto comisorio expreso, la resolucin no se produce
ipso iure por la sola mora del deudor, ya que la operacin subsiste hasta que la otra parte ponga en
conocimiento de aqul, fehacientemente, su voluntad de resolver; de ah tambin que resulte tarda la
manifestacin de la vendedora de resolver el contrato -incluso existiendo pacto comisorio expreso- si
antes el comprador intent purgar su mora, negndose la acreedora a recibir el pago (5928) . Tratndose
de pacto comisorio expreso la resolucin no se produce ipso iure con la misma produccin de la mora, ya
que la operacin queda en pie hasta que la contraparte manifieste en forma fehaciente su voluntad de
resolver (5929) .
El efecto resolutorio de pleno derecho del pacto comisorio expreso cobra vigencia desde que una
comunicacin fehaciente, y no impugnada como tal, fue despachada por el vendedor y recibida por el
comprador; el propsito de resolver, manifestado con claridad, en forma pura y simple, es prueba
inequvoca de la opcin conferida en la clusula especial (5930) . Los efectos del pacto comisorio expreso
se producen ex tunc, es decir, que las cosas vuelven al estado en el cual se hallaban al momento de
celebrarse el acuerdo (5931) .
7 bis. Pacto comisorio: efectos. - La notificacin de la demanda por resolucin contractual implica la
puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolucin, y obsta a la ejecucin posterior por el deudor;
no obstante que es la sentencia firme la cual pone fin al vnculo, los efectos de la sentencia se retrotraen
a la poca de la demanda (5932) . El pacto comisorio no resuelve la obligacin de pleno derecho, sino slo
abre la posibilidad para el acreedor de optar por la disolucin o atenerse, en cambio, por el asentimiento
de la obligacin con la plenitud de los derechos que le pudieren corresponder en razn de la mora del
deudor (5933) .
8. Incumplimiento que autoriza a invocarlo. - A) Para que el pacto comisorio se aplique es necesario
que el incumplimiento sea importante, y que quien lo invoca haya cumplido con sus obligaciones,
significando, la importancia del incumplimiento, que se deje insatisfecho, totalmente o en parte
trascendente, el inters del acreedor, de tal modo que la prestacin tarda o parcial fuera irrelevante para
l (5934) . Para que se aplique el pacto comisorio es necesario que la inobservancia sea importante, y
que quien lo invoque haya cumplido con sus obligaciones (5935) . Para que sea legtimo el ejercicio del
pacto comisorio se requiere un incumplimiento importante y serio, debiendo entenderse por tal aquel que
deja insatisfecho de tal modo el inters del acreedor que la prestacin ejecutada tarda o parcialmente
fuera irrelevante para l (5936) . La trascendencia del incumplimiento, para la aplicacin del pacto
comisorio, debe tener su manifestacin objetiva en el sentido de que se deje insatisfecho, totalmente, o
en parte sustancial, el inters del acreedor, de modo tal que la prestacin tarda o parcial ser irrelevante
para l (5937) . No se puede admitir que el pacto comisorio se refiera al incumplimiento de una obligacin
accesoria, pues ello importara un ejercicio inmoral de su consecuencia, pues es generalmente admitida la
licitud del pacto comisorio cuando el incumplimiento contractual reviste seriedad e importancia (5938) .
Segn los principios de la buena fe y del abuso del derecho, para tornar procedente la aplicacin del pacto
comisorio es menester que el incumplimiento tenga la entidad suficiente, es decir que sea grave y referido
a una obligacin esencial, y, adems, que exista posibilidad de restitur la prestacin recibida (5939) .
La posibilidad resolutoria que consagra esta norma constituye una facultad que en los contratos con
prestaciones recprocas se confiere a la parte cumplidora frente al incumplimiento de la contraria, pero no
cualquier incumplimiento puede servir de base para poner en funcionamiento el pacto comisorio; para
optar por la resolucin del contrato debe mediar un incumplimiento de cierta gravedad (5940) . No
cualquier incumplimiento justifica la aplicacin del pacto comisorio; para que proceda la resolucin es
necesario que el incumplimiento alcance cierta magnitud; debe ser calificado en relacin con las
circunstancias del caso, hacindose la interpretacin sobre la base del principio de conservacin del
contrato (5941) .
El rgimen del funcionamiento del pacto comisorio determina la posibilidad de que se obtenga la
resolucin del contrato frente a una actitud de incumplimiento de uno de los contratantes, que se pueda
apreciar como clara y definitiva (5942) .
C) Si media incumplimiento culpable recproco, el pacto comisorio -en principio- no se puede hacer valer
(5943) .
9. Ejercicio: indivisibilidad. - El derecho a optar entre el cumplimiento o la resolucin del contrato es
indivisible por lo cual, en el caso de acreedores (originarios o por sucesin), la potestad resolutoria tendra
que ser ejercida por todos conjuntamente, no admitindosela por parte (5944) .
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10. Imputabilidad: mora. - A) Mora. Para que se pueda operar la resolucin del contrato por
incumplimiento, en virtud del pacto comisorio tcito, el deudor debe estar en mora (5945) . Siendo la
mora un requisito esencial para el funcionamiento del pacto comisorio, cuando aqulla no se produce en
forma automtica, ser necesaria la interpelacin del deudor para su constitucin en mora como paso
previo al nuevo requerimiento, esta vez en los trminos del art. 1204 Ver Texto, prr. 2, Cd.Civ., que
posibilita, a su vez, la resolucin del contrato por el juego del pacto comisorio tcito (5946) . La condicin
de incumplidora impide el ejercicio del pacto comisorio (5947) . El ejercicio del pacto comisorio supone,
de parte de quien lo alega, el cumplimiento cabal de las prestaciones a su cargo, y, de la otra, su
incumplimiento; ello as, por cuanto quien incumple sus obligaciones no ejecutndolas en tiempo y modo
propios, se halla inhibido de actuar al haber alterado, con su cumplimiento no realizado, el sinalagma
derivado de un acuerdo bilateral, sustento jurdico esencial de los contratos con prestaciones recprocas
(5948) . Para resolver un contrato por el pacto comisorio, la parte que lo solicita debe haber observado
una conducta irreprochable que le permita constitur en mora a su deudor (5949) . La parte que pretende
la ejecucin de las obligaciones por parte de su cocontratante debe haber cumplido las propias; el pedido
de revisin del contrato retenido por una de las partes exige como condicin que el peticionante haya
cumplido con las obligaciones a su cargo (5950) .
B) Ausencia de culpa. Los presupuestos comunes a la clusula comisoria tcita, y a la expresa, se refieren
al incumplimiento y la mora de la parte contra quien se ejercita el pacto comisorio, y la falta de culpa de
aqul que lo esgrime (5951) . Si media incumplimiento culpable recproco, el pacto comisorio, en
principio, no se puede hacer valer (5952) . Frente a un no cumplimiento atribuble a culpa o dolo la ley
concede al "fiel" contratante un derecho subjetivo potestativo de extincin, autorizndolo a poner fin al
contrato; pero para ello, adems, se exige que la parte que pretende resolver las obligaciones no sea
incumplidora, en el sentido de que no haya mediado incumplimiento imputable de los deberes a su cargo
(5953) . Uno de los presupuestos de la resolucin por incumplimiento es el cumplimiento de la parte que
invoca el pacto comisorio, pues su mecanismo slo puede ser ejecutado por quien ha cumplido las
obligaciones a su cargo, o sin hallarse en mora por no ser an exigible el otorgamiento de la escritura
traslativa de dominio (5954) .
C) El art. 1204 Ver Texto, Cd.Civ., prev, para el supuesto de no haberse pactado en forma expresa una
clusula comisoria en un contrato, dos formas de resolucin de l: en la primera, llamada facultad
resolutoria por "autoridad del acreedor", ste puede resolverlo extrajudicialmente mediante la intimacin
de cumplir dentro de un plazo no inferior a quince das, y en la segunda, regulada en el apartado 4 de
dicha norma, se otorga al acreedor la posibilidad de demandar judicialmente la resolucin, que en muchos
casos le puede ofrecer ventajas, entre otras, que no es necesario conceder el plazo de gracia que impone
la norma legal, evitndose la dificultad de probar que la ejecucin de este lapso no le era til (5955) .
D) El pacto comisorio es una defensa en favor de la parte que acta de buena fe, cumpliendo sus
obligaciones, frente a quien no cumple, alterando el equilibrio contractual (5956) . El pacto comisorio
expreso, no es ilcito ni inmoral: por el contrario, generalmente es til desde el punto de vista econmico,
pues brinda un instrumento de coercin contra el incumplidor, y bueno, a su vez, desde el ngulo moral,
porque defiende al contratante de buena fe (5957) .
13. Renuncia al pacto comisorio. - A) La tolerancia que puede haber tenido la acreedora en aceptar
pagos vencidos a la deudora en modo alguno puede significar una modificacin de la clusula pertinente,
ni para la accipiens una renuncia de sus derechos a hacer valer el pacto comisorio ante un nuevo
incumplimiento (5958) .
B) No obsta a la resolucin del contrato de compraventa, por incumplimiento del comprador, la
circunstancia de que haya mediado principio de ejecucin al entregarse los ttulos y dems elementos
necesarios para proceder a la escrituracin (5959) .
C) La actitud de quien reclama la resolucin del contrato, manifestada en la recepcin de pagos fuera del
trmino especifcamente convenido, ha tenido por efecto la renuncia tcita al pacto comisorio expreso
(5960) .
D) Existiendo pacto comisorio expreso la redencin de la mora del deudor slo se operara si el
contratante cumplidor consintiera recibir la prestacin fuera de trmino, o se allanase a la consignacin
que pueda intentar el moroso, pues estas actitudes evidenciaran una renuncia tcita a su derecho de
resolver el contrato (5961) .
15. Opcin por la resolucin o el cumplimiento. - A) El pacto comisorio implcito, legal o tcito,
autoriza a la parte cumplidora, ante la inejecucin de la culpable, a lograr la resolucin del acuerdo por
uno de dos caminos: a) requerir del incumplidor la ejecucin de la prestacin en un plazo no inferior a los
quince das, trascurrido el cual quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato; b)
accionar directamente ante la justicia por resolucin del contrato (5962) . En el supuesto de
incumplimiento culpable de uno de los contratantes, la ley concede a la parte cumplidora la opcin de
exigir el cumplimiento o la resolucin del contrato, con ms los daos y perjuicios; empero, de ninguna
manera impone otros lmites al resarcimiento que no sean los derivados de su culpa o dolo; en
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consecuencia, limitar la extensin del resarcimiento segn se pretenda el cumplimiento o la resolucin del
negocio, para conceder en un caso el llamado dao al inters negativo y dao al inters positivo, y, en el
otro, nicamente el primero, sera prescindir del texto de la ley que no distingue las referidas hiptesis y
concede indemnizacin al acreedor insatisfecho por el incumplimiento de su deudor, en ambos casos en
idntica medida (5963) . El acreedor no culpable puede optar por demandar por cumplimiento o por
resolucin del vnculo (5964) .
C) La resolucin es una alternativa y no un camino forzoso para el vendedor; mientras no tenga inters
en ella se puede limitar a cobrar el saldo ejecutando al deudor (5965) . Pero la inejecucin de las
obligaciones, no habiendo pacto comisorio expreso, permite demandar derechamente la resolucin, ya
que el sistema de intimacin por quince das es un recurso extrajudicial aplicable solamente en dicho
mbito (5966) .
D) La opcin entre exigir la ejecucin forzada especfica de las obligaciones, tanto de fuente legal como
convencional, de la parte morosa, o seguir la va resolutoria persiguiendo la extincin del contrato por
culpa de esa parte, no desaparece por las meras declaraciones de voluntad de cumplimiento ni la
intimacin de cumplir, expresiones o manifestaciones a las cuales no se puede imputar intencin de
renunciar al ejercicio de la facultad resolutoria, puesto que ni siquiera opera extincin de esa facultad la
demanda judicial por ejecucin forzada especfica (5967) .
15 bis. Modificacin de la pretensin. - Aun cuando se acepte la tesis que sostiene que el ius variandi
previsto por el art. 1204 Ver Texto (ltimo apart.), Cd.Civ., puede ser utilizado en cualquier estado del
proceso, tal posicin no favorece a quien, habiendo demandado por cumplimiento, y subsidiariamente por
resolucin, cuestiona la decisin que ordena el cumplimiento, atento a que, introducindose en la
demanda pretensiones excluyentes, slo sera posible el tratamiento de la segunda de carcter condicional
o eventual, en caso de ser desestimada la primera (5968) .
16. Pacto comisorio y buenas costumbres. - A) El pacto comisorio no funciona en la promesa de
venta de un inmueble cuyo precio se debe pagar en cuotas, cuando el nmero de las pagadas excede el
de las que se deban haber efectivizado para tener derecho a la escrituracin (5969) . Cuando se ha
pagado una parte sustancial del precio, el vendedor pierde el derecho de hacer funcionar el pacto
comisorio, y slo puede pedir el cumplimiento del contrato (5970) ; en esas condiciones el ejercicio del
pacto comisorio se convierte en excesivo, abusivo y contrario a la lealtad que debe dominar el
cumplimiento de los contratos (5971) .
B) El pacto comisorio, institucin de antiguo abolengo jurdico, no puede, por s mismo, ser considerado
ilcito o inmoral; por el contrario, constituye una proteccin al contratante de buena fe que cumple sus
obligaciones frente a quien deja de cumplir las suyas alterando el equilibrio del contrato; cosa distinta
ocurre con la clusula que, para el caso de resolverse la operacin por aplicacin de la "ley comisoria",
autoriza al vendedor a retener, en calidad de indemnizacin, las sumas recibidas a cuenta de precio; ella
s puede ser, en determinadas circunstancias, contraria a la regla moral o lesiva al sentimiento de justicia
(5972) . Con todo, se ha dicho asimismo que el pacto comisorio no es ilcito en s mismo; s puede llegar a
serlo si su ejercicio configura un abuso del derecho o un enriquecimiento sin causa para el vendedor, o
una violacin de la regla moral y de las buenas costumbres que se concretan cuando se requiere la
resolucin de una compraventa habindose pagado una parte importante del precio o mejorado el
inmueble, en proporcin a lo pagado; no obstante, esta doctrina no es de universal validez; y se ha
puesto de resalto que su vigencia est condicionada a las circunstancias del caso (5973) . Pero siempre se
debe tener presente, como principio general, que el pacto comisorio no es ajeno a la gravitacin de las
directivas como la de los arts. 953 Ver Texto y 1071 Ver Texto, Cd.Civ., que expanden su influencia a
todo el espectro de los derechos subjetivos (5974) . Son aplicables, por ende, al instituto del pacto
comisorio, las limitaciones que imponen los principios de la buena fe, lealtad, y los que inhiben el ejercicio
abusivo del derecho (5975) .
18. Abuso del derecho y pacto comisorio. - A) Cabe distinguir entre el pacto comisorio en s y la
clusula que regula los derechos del vendedor en caso de resolucin; el pacto comisorio en s no tiene
nada de inmoral o de contrario a las buenas costumbres; lo que s puede resultar inmoral o contrario a las
buenas costumbres es la penalidad convenida para el caso de que se ejercite ese derecho, por lo cual,
dndose esa circunstancia, debe ser restringida a su justa medida dicha penalidad, pero el pacto
comisorio debe permanecer intangible (5976) . Aunque es cierto que el pacto comisorio no es en s mismo
ni ilcito ni inmoral, por cuanto su finalidad es otorgar proteccin a aquel de los contratantes de buena fe
que cumple con sus obligaciones convenidas, frente a quien no lo hace, quebrando as el equilibrio del
contrato, se puede configurar un ejercicio abusivo cuando medie un perjuicio anormal, excesivo,
extraordinario, una inexplicable y notoria injusticia repugnante al sentimiento moral, en cuyo caso el juez
puede negar su apoyo a quien esgrime el pacto comisorio en su beneficio (5977) . El pacto comisorio nada
tiene de inmoral o contrario a las buenas costumbres, en cambio, s puede tener ese carcter la penalidad
convenida para el caso de que se ejercite la resolucin por lo cual, dndose ese supuesto, dicha penalidad
debe ser restringida a su justa medida, pero el pacto comisorio debe permanecer intangible (5978) .
B) Aunque el ejercicio del pacto comisorio constituye una prerrogativa jurdica que, en principio, no se
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puede considerar lesivo, ello no es as cuando se ejerce el derecho conferido por el ordenamiento jurdico
en forma irregular, obtenindose, con su aplicacin, ventajas desproporcionadas o ilegtimas que exceden
de lo tolerable; de all que cuando mediante su aplicacin se contraran los fines que la ley tuvo en mira al
reconocerlo, o se excedan los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, la
situacin encuadra dentro del art. 1071 Ver Texto, prr. 2, Cd.Civ., norma, sta, de carcter general y
a la cual es posible recurrir cada vez que el ejercicio de un derecho pueda llevar a una situacin que
repugna a los principios rectores sobre los cuales se apoya el referido ordenamiento jurdico (5979) . Si el
incumplimiento sobre cuyo basamento se pretende la resolucin del contrato es mnimo, afecta slo a
partes accesorias de l, no resulta operante el pacto comisorio, ya sea en su forma expresa o implcita, y
slo cabe pedir el cumplimiento del contrato; admitir lo contrario implicara el ejercicio abusivo de la
clusula resolutoria, por contrariar los fines que la ley tuvo en miras al reconocer tal derecho -el de
preservar el sinalagma contractual- y por exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres, como dice el art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ. (5980) .
C) Si se ha pagado una parte sustancial del precio, la ejecucin del pacto comisorio resulta abusiva, pues
contradice los fines de la norma que admite la clusula resolutoria y afecta la buena fe, la moral y las
buenas costumbres (5981) . Pero tambin se ha dicho que el solo hecho de haberse pagado parte
sustancial del precio no obsta al ejercicio del pacto comisorio si no media abuso del derecho (5982) las
circunstancias propias de cada causa, sin que corresponda ceirse a un criterio puramente matemtico
(5983) .
D) El pacto comisorio debe permanecer inmutable, y si la penalidad en l contenida es excesiva, entonces
se la debe morigerar en consideracin a todas las circunstancias propias de la causa, lo cual equivale a
sostener que determinar si la conducta del acreedor es o no abusiva es una cuestin de hecho, y que para
su resolucin no son vlidos los criterios puramente matemticos (5984) .
E) Se debe rechazar por ilcito el pacto comisorio cuando importa un abuso de derecho por parte del
vendedor, o un enriquecimiento sin causa a costa del adquirente. Corresponde al prudente y razonable
arbitrio judicial establecer con cuidado, en cada caso concreto, la aplicacin de esta doctrina; no existe
abuso del derecho cuando el vendedor, al pedir la resolucin del contrato, ejerce un derecho que dimana
de lo pactado, y que se corresponde con soluciones corrientes para la eventualidad de incumplimiento
(5985) .
19. Intimacin a cumplir. - A) La facultad concedida a la parte cumplidora para lograr la resolucin del
contrato, si as lo prefiere, est condicionada a un requisito, el cual consiste en la previa intimacin de
cumplimiento y en la concesin del plazo de gracia al cual se refiere el prrafo 2, art. 1204 Ver Texto,
Cd.Civ.; correlativamente, el plazo de gracia implica un derecho del cual goza la parte incumplidora,
basado en que antes de la resolucin debe contar con la ltima oportunidad para cumplir el contrato, si
puede y le interesa hacerlo, siendo un derecho acordado por la ley, su existencia no puede quedar librada
a la voluntad de la parte inocente, como ocurrira si se entiende que no hay plazo de gracia si dicha parte
promueve la demanda judicial de resolucin en lugar de elegir la va extrajudicial (5986) . Para poder dar
por resuelta la operacin, no habindose establecido en el contrato el pacto comisorio expreso, la parte
vendedora, interpretando que exista incumplimiento, debi efectuar el previo requerimiento formal al
incumplidor para que cumpla dentro de un plazo (5987) . Si no se ha injertado clusula que importe la
existencia de un pacto comisorio expreso, no basta la comunicacin fehaciente a la supuesta incumplidora
de la voluntad de resolver, y slo cabe, ante la existencia tcita de este pacto, la posibilidad de brindar al
deudor una ocasin ms de cumplir, o dicho con las palabras del legislador "requerir al incumplidor el
cumplimiento de su obligacin en un plazo no menor de quince das" (5988) .
B) La naturaleza del plazo que se confiere en virtud del art. 1204 Ver Texto, Cd.Civ., es el de un plazo
de gracia, en el cual la ley le confiere al deudor una ltima oportunidad de cumplir (5989) . Si el art. 1204
Ver Texto, Cd.Civ., ha considerado necesario un plazo de quince das, las excepciones previstas no se
pueden ampliar a hiptesis no contempladas: la ratio legis ha sido, indudablemente, conceder al
contratante remiso un plazo de gracia para evitar la frustracin del contrato, y ese plazo no puede ser
abreviado por voluntad unilateral de la otra parte (5990) .
C) Una misma pieza instrumental podra contener la interpelacin -concediendo el lapso prudencial para la
prestacin- y el requerimiento del art. 1204 Ver Texto, Cd.Civ., cuyo plazo empezara a correr tras la
finalizacin del primer lapso, sin superponerse temporalmente, ya que, de otro modo, el plazo mnimo que
el art. 1204 Ver Texto asegura al deudor moroso se vera disminudo (5991) .
20. Intimacin defectuosa. - Quien practica, por error, o deliberadamente, una interpelacin que
contiene un plazo menor que el establecido por el art. 1204 Ver Texto, Cd.Civ., no se puede beneficiar
de un acto no arreglado a derecho, y, por tanto, jurdicamente ineficaz (5992) . Pero tambin se ha
juzgado que aunque el plazo de 24 horas fijado en la intimacin cursada por uno de los contratantes
resulte inferior al previsto en el art. 1204 Ver Texto, Cd.Civ., tal defecto no es suficiente para privarla de
eficacia a los efectos del ejercicio del pacto comisorio tcito que la norma regula, en tanto el intimado no
satisfizo integralmente su obligacin dentro de los 15 das, sino que, incurri, adems, en nuevos
incumplimientos, revelando que de todos modos habra resultado inocua la fijacin de un lapso mayor al
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partes la restitucin de lo dado en virtud del vnculo que fenece retroactivamente (ex tunc) dado que sos
son los efectos generales de ese modo de extincin (6011) . La mora en la obligacin de restitur, a cargo
de quien ha dado lugar a la resolucin, se produce desde el momento en el cual ste ha sido notificado de
la decisin de resolver por quien ejerce tal facultad (6012) .
24. Cuestiones procesales involucradas. - A) La legitimidad del funcionamiento del pacto comisorio se
debe juzgar de hecho o de derecho, segn las modalidades concretas de los casos ocurrentes, es decir,
segn predomine en stos lo circunstancial y particular o lo jurdico y general, y, en el primer supuesto, la
decisin de los tribunales de grado es irrevisible en casacin, salvo caso de absurdo (6013) .
B) Si el comprador no cumple, y demanda a su vez el cumplimiento, el vendedor, que no es incumplidor,
est legitimado para requerir la resolucin por va de la reconvencin, ya que el haber iniciado juicio por
cumplimiento del contrato, no otorga prioridad ni veda el derecho de la otra parte a solicitar la resolucin
por medio de la reconvencin (6014) .
C) La demanda por resolucin debe expresar con claridad la voluntad de conclur la relacin, pudiendo
promoverse por va de accin o reconvencin (6015) .
D) Segn una interpretacin clsica y estricta, el acogimiento de la exceptio non adimpleti contractus
determina el rechazo de la demanda, pero no obsta a que el actor pueda renovar el pleito luego de
cumplir la prestacin a su cargo; el efecto consiste, simplemente, en postergar el cumplimiento de las
obligaciones del demandado, mantenindose inalterado el contrato sin adoptar decisin alguna que afecte
el fondo del asunto; sin embargo, por elementales razones de economa procesal, la jurisprudencia ms
moderna revela una fuerte tendencia a flexibilizar aquellos efectos, de modo que sirva tan slo a su
objeto de obligar al actor a cumplir, facultando al tribunal a admitir la demanda y condenar al
demandado, pero subordinando esta condena al previo cumplimiento de la prestacin debida por el actor
(6016) .
Art. 1205.
1. Alcance de la norma. - El art. 1205 Ver Texto, Cd.Civ., sienta un principio genrico cuyas
excepciones estn previstas en los arts. 1209 Ver Texto y 1210 del mismo Cdigo, y, en especial, prima
el orden pblico internacional, segn lo dispuesto por el art. 1206 Ver Texto y el orden pblico interno en
el art. 1207 Ver Texto, lo cual lleva a invalidar la convencin cuyo cumplimiento se pide de conformidad
con lo prescrito por el art. 502 Ver Texto, Cd.Civ., criterio que se ve reforzado en cuanto el art. 37 del
Tratado de Derecho Civil de Montevideo se pronuncia por la ley del lugar de ejecucin del contrato (6017)
. En un caso, respecto de contratos celebrados en el extranjero (Uruguay) que deban ser cumplidos en
ese pas, y que afectaban inmuebles ubicados en su territorio, se consider que la situacin estaba
regulada por el art. 1205 Ver Texto de nuestro Cdigo Civil que dispone que los contratos celebrados
fuera del territorio nacional sern juzgados segn la ley del lugar en el cual hubieran sido firmados; y se
afirm luego que el codificador recept as el principio de la lex loci celebrationis que, con las limitaciones
que le ha impuesto el moderno derecho internacional privado, tiene vigencia en tales casos por aplicacin
del art. 40 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo del ao 1940, que expresa que se
rigen por la ley del lugar de su celebracin los contratos y actos en los cuales no se pueda determinar, al
tiempo de ser celebrados, el lugar de cumplimiento; arribndose a la misma conclusin si se atiende al
lugar de ubicacin de los inmuebles, por aplicacin del principio lex rei sitae (6018) .
Art. 1212.
1. Contratos: lugar de cumplimiento. - En materia de contratos rige el art. 1212 Ver Texto, Cd.Civ.,
que impone las siguientes alternativas en lo concerniente al lugar de pago: a) lugar designado en el
contrato; b) el que indicare la naturaleza de la obligacin; c) aquel donde el contrato fue hecho (6019) .
Respecto al lugar de cumplimiento del contrato en los contratos sinalagmticos, como la compraventa
internacional, donde hay prestaciones a cumplirse por ambas partes, es la prestacin caracterstica la que
localiza el contrato con un sistema jurdico; tal la directiva de precisar "lugar de cumplimiento" atendiendo
a "la naturaleza de las obligaciones" emergentes del contrato (6020) .
2. Falta de determinacin del lugar de cumplimiento. - Cuando las partes en el contrato
internacional no han designado lugar de cumplimiento, a efectos de la determinacin del derecho
aplicable, hay que atenerse a la naturaleza de la obligacin y al lugar de la celebracin del contrato, si all
se domicilia el deudor al momento de la celebracin (6021) . El lugar de cumplimiento del contrato
internacional, cuando las partes no lo han designado, se define como el domicilio del deudor de la
prestacin ms caracterstica del negocio (6022) .
B) La determinacin, expresa, o implcita del lugar del cumplimiento del contrato, su certeza, debe surgir
clara y manifiesta en tanto se trata de situaciones de hecho que deben ser apreciadas mediante los
elementos de conviccin arrimados al proceso (6023) .
Art. 1215.
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(6025) CNCom.C, 15/3/91, ED 150-304 (dictamen del fiscal de Cmara que sta comparte y hace
(6026) CNCom.E, 10/10/85, LL 1986-D-49.
(6027) CNCom.E, 10/10/85, LL 1986-D-49.
suyo).
(6028) CNCom.E, 14/10/93, ED 157-129 (dictamen del fiscal de Cmara que sta comparte y hace
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bienes (6039) .
6. Validez de las declaraciones hechas en convenios. - La calificacin de bienes propios y
gananciales que se haga en el convenio de particin, producida la disolucin de la sociedad conyugal, ser
definitiva, y no podr ser luego motivo de debate en el procedimiento de liquidacin; aunque el acto sea
invlido por su objeto, las declaraciones de voluntad que contiene trascienden de esa invalidez y se tornan
irrevocables, en cuanto significan reconocimientos de propiedad que por s mismos puedan subsistir
independientemente del convenio, y, adems, no ofendan al orden pblico (6040) .
Art. 1219.
6. Contratos entre esposos. - El ordenamiento civil ha prohibido expresamente la realizacin de
determinados contratos entre cnyuges. El Cdigo Civil veda la celebracin de contratos de compraventa
entre esposos (6041) . De una interpretacin adecuada del ordenamiento, cabe conclur que tambin se
hallara prohibida la celebracin de contratos de cesin de derechos (6042) , permuta (6043) , locacin
(6044) y donacin (6045) . Los dems contratos, respecto de los cuales ha guardado silencio el
legislador, deben ser considerados, en principio, autorizados (6046) .
Art. 1220 [Derogado por ley 23515, art. 9 9].
Art. 1221 [Derogado por ley 23515, art. 9 9].
Art. 1228.
2. Reconocimiento y actos propios. - En funcin de la directiva del art. 1228 Ver Texto, Cd.Civ., la
confesin extrajudicial del cnyuge en la escritura sobre el origen de los fondos con los cuales su esposa
compr un inmueble no puede ser modificada en su beneficio; es que, desdecir esa confesin, importara
contrariar los propios actos, posibilidad que violenta elementales principios de buena fe (6047) . Como
entre los cnyuges no se pueden hacer donaciones, no valdra el acto jurdico que las encubriera, haciendo
pasar por propio un bien ganancial o viceversa; aunque un acto de esa naturaleza sera nulo, no carece de
trascendencia la manifestacin de voluntad de uno de los cnyuges reconociendo el carcter propio de un
bien adquirido por el otro durante el matrimonio; es decir que, el que realiza esa manifestacin, no podr
luego impugnarla, salvo que fuera formulada sin discernimiento, intencin o libertad (6048) .
(6029) CNCom.E, 10/10/85, LL 1986-D-49.
(6030) CNCiv.A, 6/8/90, ED 141-646.
(6031) CNCiv.A, 14/8/85, LL 1986-E-160; d., 27/2/87, LL 1987-C-308 y DJ 987-2-706.
(6032) CNCiv.C, 20/12/84, LL 1986-E-697 (37.435-S) y JA 985-III-171 Ver Texto.
(6033) CNCiv.E, 20/12/76, ED 73-688.
(6034) CNCiv.C, 13/9/79, ED 85-539.
(6035) CNCiv.G, 20/5/82, JA 983-I-678.
(6036) CNCiv.E, 20/12/76, ED 73-688.
(6037) CNCiv.C, 13/9/79, ED 85-539.
(6038) CNCiv.D, 23/6/82, ED 102-277; d., Sala C, 7/12/83, ED 109-222; d., 14/6/83, ED 106-495.
(6039) CNCiv.D, 23/6/82, ED 102-277.
(6040) CNCiv.B, 18/8/82, ED 102-431 (voto del Dr. Vernengo Prack).
(6041) CNCiv.C, 13/9/79, ED 85-539.
(6042) Ver art. 1358 Ver Texto, Cd.Civ.
(6043) Ver art. 1441 Ver Texto, Cd.Civ.
(6044) Ver art. 1490 Ver Texto, Cd.Civ.
(6045) Ver art. 1494 Ver Texto, Cd.Civ.
(6046) Ver art. 1807 Ver Texto, inc. 1, Cd.Civ.
(6047) SCBA, 7/5/63, JA 1964-I-379.
(6048) CNCiv.C, 13/12/79, ED 87-533.
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existe norma legal que imponga la necesidad de una orden judicial para que se inscriban actos
aclaratorios de este tipo cuando son otorgados por los propios interesados (6053) .
7. Enunciaciones sobre el origen del dinero. - El art. 1246 Ver Texto, Cd.Civ., establece que el
cnyuge debe declarar que adquiere el bien como propio, consignando cmo ese dinero le pertenece. Las
dos primeras exigencias del citado art. 1246 Ver Texto son meras manifestaciones que no requieren
frmulas sacramentales, en tanto que la ltima exige consignar datos lo bastante precisos como para
posibilitar la impugnacin a quienes, en su momento, pretendan discutir la veracidad de ese origen
(6054) .
7 bis. Enunciaciones sobre el origen del dinero: efectos. - Si el causante manifest que la compra
se realizaba con fondos propios, expresando en cada caso el origen de ellos, no parece dudoso que tal
manifestacin expresada en la propia escritura haga cesar la presuncin de ganancialidad prevista en el
art. 1271 Ver Texto, Cd.Civ., pues sta slo tiene sentido ante el silencio respecto del carcter del bien o
una enunciacin insuficiente. Es que dicha norma responde a nuestras costumbres, de tal manera que se
debe interpretar en la situacin prevista en la primera parte, como que los esposos quisieron que los
inmuebles integraran el capital comn del matrimonio (6055) . La manifestacin del origen propio de los
fondos empleados en la compra de un bien crea una nueva presuncin iuris tantum que beneficia al
cnyuge adquirente, sin perjuicio, por supuesto, de la prueba en contrario que pudiera ofrecer el consorte
que no estuvo presente en la celebracin del acto; distinta es la situacin si se hubiere presenciado el acto
y el esposo hubiera dado su conformidad, pues en ese caso su impugnacin solamente se podra fundar
en la existencia de algn vicio del consentimiento o simulacin (6056) .
7 ter. Doctrina de los actos propios: aplicacin. - Admitida la vigencia del art. 1246 Ver Texto,
Cd.Civ., no puede el marido sostener que es falsa la manifestacin contenida en una escritura de compra
respecto del origen propio del dinero de la cnyuge, si l concurri al otorgamiento del acto prestando su
conformidad a lo manifestado por la mujer; en el caso, la observancia de lo normado en este artculo debe
prevalecer sobre la presuncin que deriva del art. 1271 Ver Texto del mismo Cdigo (6057) . Aunque
entre cnyuges el cumplimiento del requisito de dejar constancia en la escritura del origen del dinero no
es requisito ineludible, hecha la manifestacin con el concurso de ambas voluntades, no puede luego el
marido, que reconoci el carcter propio del inmueble adquirido, pretender restarle eficacia a dicha
declaracin, pues a ello se opone el hecho de que no se puede poner en contradiccin con su anterior
conducta, deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz (6058) . El efecto propio del
reconocimiento es producir slo un medio de prueba sin crear ningn derecho, por lo que cuando se
suscita alguna incoincidencia entre el acto de reconocimiento y el ttulo primordial del derecho que se
reconoce, corresponde estar al ttulo primordial, puesto que el reconocimiento no es una nueva causa
generadora de derechos; de ah entonces que para determinar el carcter de propio o ganancial de un
inmueble, ha de estarse a lo que resulte del ttulo por el cual fue adquirido, que no puede ser alterado en
su naturaleza por lo que haya manifestado posteriormente el marido (6059) . (Ver lo dicho al anotar el
art. 1228 Ver Texto, Cd.Civ.).
8. Prueba del origen del dinero. - No basta para probar el origen de los fondos con los cuales se
constituy el condominio entre los cnyuges la mera concurrencia de stos al acto escriturario si se han
omitido las constancias previstas en el art. 1246 Ver Texto, Cd.Civ. (6060) .
10 bis. Ausencia de mencin sobre el origen del dinero. - Si en la escritura pblica se omiti la
mencin que establece el art. 1246 Ver Texto, Cd.Civ., corresponde tener al inmueble por ganancial;
pero de all no se sigue que, por ello, deba l responder por las deudas contradas por el consorte del
titular del bien (6061) . Si no existe aclaracin sobre el origen de los fondos, el bien adquirido por uno de
los cnyuges durante el matrimonio tiene carcter ganancial (6062) . No habindose justificado que, con
los fondos provenientes de un prstamo obtenido por uno de los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal se haya construdo o mejorado los bienes de sta, las deudas deben ser consideradas,
en las relaciones entre los cnyuges, como deudas personales de quien contrajo el prstamo (6063) .
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2. Orden pblico. - El rgimen patrimonial del matrimonio argentino es, por el momento, un estatuto
legal, inmutable, forzoso, que encuadra en el sistema de comunidad de gananciales (6066) . El rgimen
de la sociedad conyugal es de orden pblico (6067) . La sociedad conyugal es una institucin cuya
regulacin est por encima del mero inters particular de sus integrantes; al contrario, sus normas tienen
un contenido de orden pblico y se hallan, por consiguiente, fuera del poder dispositivo de los cnyuges
(6068) .
La sociedad conyugal principia desde la celebracin del matrimonio y no se puede estipular que comience
antes o despus, de conformidad con el art. 1261 Ver Texto, Cd.Civ.; esta norma es la que marca la
regla general para la determinacin de los bienes que corresponden a la sociedad conyugal (6069) .
3. Concubinato. - No se extienden las previsiones de la sociedad conyugal a las relaciones entre
concubinos (6070) .
El concubinato no crea por s mismo una sociedad de hecho entre los concubinos, ni hace presumir su
existencia, pues ello equivaldra a colocar en un plano de igualdad el matrimonio legtimo y la unin
irregular, con indudable desventaja para el primero, y crear, contra el espritu de la ley, una sociedad
universal entre concubinos semejante a la sociedad conyugal (6071) . El concubinato, por prolongado que
sea, no prueba por s mismo la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, ni hace
presumir su existencia, pues ello equivaldra colocar en plano igualitario al matrimonio y la unin
irregular, creando en contra de la letra y espritu de la ley una sociedad universal entre los concubinos
semejante a la sociedad conyugal (6072) . A los fines de acreditar la existencia de una sociedad de hecho
entre concubinos, aunque es admisible la prueba testimonial, debe ser sometida a un serio y riguroso
examen crtico por la misma naturaleza de la cuestin en tratamiento, ya que la relacin concubinaria
puede crear una engaosa apariencia de comunidad de bienes. Si no se adopta rigor en la apreciacin de
los presuntos hechos societarios se puede caer insensiblemente en la admisin de una sociedad conyugal
(6073) .
Art. 1262.
1. Naturaleza jurdica. - El rgimen patrimonial del matrimonio se integra simplemente con reglas que
disciplinan el dominio y administracin de los bienes en funcin de intereses estables, con vista a sus
integrantes -marido y mujer- y a los terceros, y con el fin de tornarlos compatibles a la luz de los
principios de legalidad y permanencia; pero no est pensado con una esencia "societaria", ni las
soluciones y reglas que prev el ordenamiento son de dicha ndole, sino, al contrario, todas ellas
constituyen pautas que hacen presumir una organizacin del dominio y de la administracin de los bienes
que la integran, como diversos de los de una mera sociedad civil o comercial, y diversos, tambin, de los
de un mero condominio (6074) .
2. Aplicacin de las normas sobre sociedad. - Ante la expresa remisin del Cdigo a las reglas de la
sociedad con y en todo lo que resulte pertinente, es admisible recurrir a ellas para dar solucin a los
problemas generados por la administracin de los bienes gananciales a nombre de ambos cnyuges
(6075) .
La normativa del art. 1276 Ver Texto, Cd.Civ., reformado por ley 17711 Ver Texto, ha sido concebida
para los supuestos de "bienes que entran en la masa de administracin de cada uno de los esposos"; pero
no ha previsto -como surge de su letra- el supuesto del bien ganancial que corresponde a ambos
cnyuges. La solucin en esta hiptesis se la debe buscar en el art. 1262 Ver Texto del mismo Cdigo,
que prescribe la aplicacin de las reglas del contrato de sociedad a la sociedad conyugal (6076) . No
existe motivo valedero para aplicar las reglas del condominio en el caso del bien registrado a nombre de
ambos cnyuges, y descartar las consagradas expresamente por la ley en el art. 1262 Ver Texto,
Cd.Civ.; por ms que la modificacin formulada por la ley de reformas haya alterado sustancialmente lo
concerniente a la administracin de los bienes, en estos casos parece ms adecuado interpretar la
existencia de una sociedad que de un condominio (6077) .
Art. 1263.
1. Origen legal de la condicin jurdica de los bienes. - El origen de los bienes que integran la
sociedad conyugal no depende de la voluntad de sus integrantes, sino de la ley, o sea, de lo preceptuado
por los arts. 1261 Ver Texto a 1274, Cd.Civ. (6078) . La calificacin del carcter propio o ganancial de
los bienes no queda librada a la voluntad de las partes, sino que surge objetiva e imperativamente de los
elementos que sealan las normas pertinentes en la materia, entre los que se halla el carcter gratuito u
oneroso de la adquisicin realizada durante el matrimonio; ello es as por cuanto no cabe atribur a los
bienes una calidad distinta de la que surge de su naturaleza, pues a las previsiones legales que la regulan
se las considera de orden pblico (6079) .
El rgimen de la sociedad conyugal es de orden pblico, de modo que los cnyuges no pueden atribur por
su voluntad el carcter de propio o ganancial a los bienes que formen el capital o que hubieran sido
adquiridos durante la existencia de la sociedad, sino que dicha calificacin resulta impuesta por el origen
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de las adquisiciones, segn las previsiones de los arts. 1261 Ver Texto, 1263 Ver Texto, 1264, 1266 Ver
Texto, 1267, 1271 Ver Texto, 1272, 1273 y concs., Cd.Civ.; ello no significa que los cnyuges no
puedan admitir por va espontnea de confesin circunstancias fcticas y de tiempo que la ley contempla
para discernir sobre uno u otro carcter de los bienes, siempre que luego se demuestre su veracidad
(6080) . Es revisible y replanteable la calificacin dada a los bienes por los cnyuges, pues su carcter de
propios o de gananciales no proviene de lo que ellos hayan acordado, sino de las disposiciones de la ley
que establece el rgimen de la sociedad conyugal y determina su carcter, por lo que no pueden ser
derogados por la voluntad coincidente o separada de los cnyuges (6081) .
1 bis. Carcter propio o ganancial de los bienes: determinacin. - Cuando un bien ha sido
adquirido con aportes sucesivos de fondos propios y gananciales, se debe estar a la calificacin que le
confiere el ttulo de origen, y no a la determinada por el desembolso econmico mayor, sin perjuicio del
derecho de compensacin que dicha contribucin genere (6082) . El "valor" no puede per se determinar la
naturaleza jurdica de un bien por la sencilla razn de que el criterio "econmico" no consulta los motivos
jurdicos que fundamentan la atribucin de calidad, sino que slo refieren la caracterizacin posible a un
resultado matemtico; de este modo, no slo resulta aleatorio algo que no puede serlo, como es
precisamente la naturaleza de un bien, sino que incluso el sistema as pensando no ha dado satisfaccin a
los casos en los cuales los valores en juego fueran equivalentes, imponiendo en este supuesto, para nada
excepcional, la necesidad ms aleatoria aun de definir su calidad por la "ganancialidad presumida" con
fundamento en la regla general propia del matrimonio in dubio pro communitate, que, aunque es
aceptable cuando se trata de establecer el carcter de un bien adquirido con aporte simultneo de fondos
propios y gananciales, no goza de igual autoridad cuando el problema es definir su naturaleza frente a
aportes sucesivos de fondos de diverso origen en que ya no se trata de determinar ab initio su carcter,
sino de mutar su eventual naturaleza (6083) . Para determinar la naturaleza de un bien se debe
considerar el ttulo de adquisicin, y si ste le confiere el carcter de propio as deber ser considerado,
sin perjuicio de la compensacin que corresponda efectuar en la liquidacin de la sociedad conyugal por el
empleo de fondos pertenecientes a ella, para el cumplimiento de los cargos impuestos en la donacin
(6084) .
2. Capital de la sociedad. - La sociedad conyugal es deudora de los bienes propios aportados por los
cnyuges al tiempo de celebrarse el matrimonio o durante el rgimen (6085) .
La sociedad conyugal responde del capital que recibe de ambos cnyuges, capital que debe ser deducido
-a su liquidacin- para determinar el importe de los bienes gananciales (6086) .
2 bis. Capital de la sociedad: bienes propios y bienes gananciales. - En el rgimen patrimonial del
matrimonio, los bienes son propios o gananciales; y aunque el Cdigo no estableci una prohibicin
terminante en punto a la naturaleza mixta de ciertos bienes de la sociedad conyugal, adopt soluciones
que tornan evidente su imposibilidad, tales como los casos relativos al acrecentamiento material (6087) ,
los de consolidacin del usufructo (6088) , e incluso, la solucin dada a las mejoras (6089) que generan el
derecho a la compensacin (6090) .
3. Bienes propios de los cnyuges. - Si la sociedad fue constituda por la esposa antes del matrimonio,
el capital social aportado originariamente por ella es, sin duda, propio (6091) .
Art. 1264.
2. Condominio entre cnyuges. - Mediante el art. 1264 Ver Texto, Cd.Civ., la posibilidad de
condominio de partes indivisas propias est explcitamente admitida, circunstancia que define la
posibilidad de condominio entre los esposos sin que importe la calificacin de propia o ganancial de dicha
parte indivisa, que slo afecta a su titular por la limitacin del poder de disposicin que establece el art.
1277 Ver Texto del Cdigo citado (6092) . Esta norma admite explcitamente la posibilidad de condominio
de partes indivisas entre cnyuges; por tanto, si puede haberlo de partes indivisas propias, no existe
fundamento para sostener que no pueda haberlo de partes indivisas gananciales, o de parte indivisa
propia de un cnyuge y ganancial del otro (6093) .
Art. 1266.
1. Sistema legal. - Conserva el carcter de propio todo aquel bien que entra en el patrimonio de uno de
los cnyuges por subrogacin real de otro bien propio; en ese sentido, es particularmente til la idea de la
universitas facti, el agrupamiento econmico de cosas materialmente distintas entre s, pero unidas por
un nexo teleolgico, que como en toda empresa, determina a su vez, la consideracin unitaria de
relaciones jurdicas definitivamente agrupadas en una universalidad patrimonial (6094) . Los bienes
propios de los cnyuges conservan ese carcter mediante los bienes originarios, o de los que entraron en
su reemplazo (6095) .
2. Bienes adquiridos con el precio de otro bien propio. - El ingreso de fondos propios da derecho a
la cnyuge a hacer nuevo empleo de ellos a los fines de la adquisicin de un bien de ese carcter, sin
interesar que los importes empleados sean materialmente los mismos que ingresaron o que se hayan
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confundido con la masa comn, pues para realizar el nuevo empleo, basta el crdito que nace para el
cnyuge de ese aporte de fondos y que se aplica a la nueva adquisicin (6096) . La circunstancia de que
haya trascurrido ms de un ao entre la celebracin del matrimonio y la adquisicin del bien no obsta a
considerarlo como propio, por cuanto no es necesario que los fondos empleados en el negocio sean los
mismos que recibi como propios, o que stos se hayan confundido con la masa comn (6097) .
2 bis. Seguros. - Las indemnizaciones percibidas en virtud de las existencia de contratos de seguros,
conservan el mismo carcter del bien o el valor que vienen a reemplazar; as, si se trata de seguros por
prdidas o daos sufridos por las cosas, tienen igual carcter que la cosa perdida o daada, pues media
subrogacin real (6098) .
3. Divisin de condominio: adjudicacin con saldo. - La consolidacin del dominio en cabeza de uno
de los condminos mediante la adquisicin posterior de las cuotas pertenecientes a los restantes
comuneros, realizada con fondos gananciales, no muda la calificacin de propio originaria del bien, pues
opera como un acrecentamiento funcional del poder jurdico que ya ejerca sobre el todo, anlogo al
acrecentamiento material contemplado por esta norma (6099) .
6. Mejoras: acrecentamientos materiales. - Los aumentos materiales que acrecen los bienes propios,
slo dan derecho a un crdito de la sociedad conyugal, pero no crean un condominio, porque lo que ha
querido significar el art. 1272 Ver Texto, Cd.Civ., es que el valor de las mejoras constituye la calidad de
gananciales, y no las mejoras en s, pues lo contrario importara desconocer el mecanismo de los derechos
reales, y especialmente de la accesin (6100) .
Los principios contenidos en los arts. 1266 Ver Texto y 1272 Ver Texto, apart. 6, Cd.Civ., respecto de
las mejoras en el bien propio de uno de los cnyuges, deben ser interpretados coordinadamente, por lo
cual, si las mejoras son inseparables sin deterioro, tienen el carcter propio de la cosa principal a la cual
acceden, sin perjuicio de que su realizacin mediante la inversin de dinero ganancial implique que sea
ganancial su valor, generando un crdito o recompensa de la sociedad contra el cnyuge propietario
(6101) .
Cuando el art. 1266 Ver Texto, Cd.Civ., establece que los aumentos materiales que acrecen al bien de
uno de los cnyuges pertenecen al titular de la "especie principal", se refiere precisamente a eso,
aumentos "materiales" (aluvin, edificacin, plantacin, etc.), y no a los aumentos provenientes de actos
jurdicos, pues en este supuesto no juegan los conceptos de accesorio y principal, como ocurre cuando un
condmino adquiere la parte proindivisa del otro, cualquiera que sea la importancia material de las
porciones (6102) .
8. Cras de animales. - El ganado, cualquiera que sea su nmero, sigue siendo propio del cnyuge
aportante, sin perjuicio de que las ganancias que suponen el crecimiento del capital, por el aumento del
volumen de la hacienda, deben ser recompensadas a la sociedad conyugal; por tanto, slo cabe
considerar gananciales las cabezas de ganado que excedan a las aportadas, lo cual torna aplicable el art.
1272 Ver Texto, sobre los frutos naturales de los bienes propios (6103) .
11. Rentas generadas por los bienes. - Los alquileres del inmueble adquirido con fondos propios del
esposo antes del matrimonio que pudieron ser devengados o percibidos despus de la disolucin de la
sociedad conyugal son propios, pues propio es el inmueble que los produjo (6104) . Siguiendo el mismo
principio, los frutos civiles de bienes gananciales, siendo stos accesorios, acrecen al principal, y, por
tanto, integran la masa de bienes a partir entre los cnyuges, por mitades, en el momento de la
liquidacin definitiva (6105) .
Art. 1267.
2. Causa de la adquisicin anterior al matrimonio. - Dispone el art. 1267 Ver Texto, Cd.Civ., que
"la cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso,
cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los
cnyuges"; ello significa que para que la cosa sea propia es preciso que su adquisicin tenga una causa
generadora de derecho anterior al matrimonio (6106) . Los bienes adquiridos antes de la iniciacin de la
sociedad conyugal por alguno de los futuros cnyuges no pertenecen a aqulla; para interpretar esta regla
general deben ser equiparados a esa adquisicin anterior los casos de adquisicin posterior por causa
anterior; las permutas posteriores pero de bien o bienes adquiridos con anterioridad; la regularizacin
posterior de ttulos viciosos anteriores, etc. (6107) .
A la vista de lo establecido por el art. 1267 Ver Texto, Cd.Civ., es dable conclur que, al contraer
matrimonio, el actor incorpor el derecho a obtener la trasmisin del dominio del departamento
emergente del boleto de compraventa, que haba tenido principio de ejecucin mediante el empleo de
fondos propios; el pago posterior al matrimonio importar el cumplimiento de la contraprestacin debida
en funcin de su derecho emergente de un contrato que haba tenido principio de ejecucin con
anterioridad a la celebracin del matrimonio mediante el empleo de fondos propios. Es este empleo el que
determina la calificacin, la cual no se altera, porque concurren fondos de naturaleza ganancial (6108) . El
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pago posterior a la celebracin del matrimonio acrece funcionalmente al anterior, y es este pago el que
import, para el adquirente del bien, el principio de ejecucin del contrato, y el que, consiguientemente,
determina la calificacin de ese bien como propio (6109) .
Basta la causa o ttulo anterior para que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero
ganancial, surge un crdito (recompensa) en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado (6110)
.
2 bis. Ttulo anterior. - Aunque el boleto de compraventa no constituye la exteriorizacin adecuada del
ttulo suficiente (6111) para la adquisicin derivada de derechos reales sobre inmuebles por actos entre
vivos, cuando precede a la celebracin del matrimonio, configura "causa" bastante de adquisicin en los
trminos, y a los fines del art. 1267 Ver Texto, del mismo ordenamiento (6112) . El concepto "ttulo"
resulta por dems equvoco, y abraza por lo menos las ideas de instrumento o documento, de titularidad y
de causa. Como en derredor del art. 1267 Ver Texto, Cd.Civ., no cabe extremar el rigor terminolgico
para evitar conclusiones errneas, se debe reconocer al boleto la calidad de antecedente de la adquisicin,
y, con esa proyeccin amplia referida al origen de la relacin jurdica, admitirse que es "causa de la
mutacin real" (6113) . Basta la causa o ttulo anterior para que la cosa adquirida sea propia: si el pago
se hace con dinero ganancial, surge un crdito (recompensa) en favor de la sociedad conyugal por el
importe pagado (6114) . Por ello, se dijo en un caso que aunque es cierto que la escritura traslativa de
dominio del inmueble fue otorgada despus de celebrado el matrimonio, pero en ese mismo instrumento
pblico queda en evidencia que la causa de adquisicin es una compra en subasta judicial, cuyas distintas
etapas, includa la entrega de la posesin, son anteriores a la celebracin del matrimonio, ese bien reviste
el carcter de propio (6115) .
4. Bienes usucapidos por uno de los cnyuges. - Es propio el bien inmueble posedo por uno de los
contrayentes a la poca del matrimonio, aunque el plazo de la usucapin se haya completado durante el
matrimonio (6116) . El bien que tiene el cnyuge antes de su matrimonio en carcter de poseedor animus
domini (derecho posesorio), es un bien propio, aunque no tenga el plazo prescriptivo, desde que la
naturaleza de la posesin continua conforme a su origen y dos posesiones iguales de la misma naturaleza
no pueden concurrir sobre la misma cosa (arts. 2353 Ver Texto y 2401 Ver Texto, Cd.Civ.); por
consiguiente, la consolidacin de ese ttulo nuevo, por el trascurso del tiempo, reconocido y publicado
mediante la sentencia meramente declarativa que cierre el correspondiente proceso de usucapin,
mantiene el mismo carcter (6117) .
5. Interpretacin de la norma. - Una correcta hermenutica del art. 1267 Ver Texto, Cd.Civ.,
conduce, en la hiptesis del precepto, a sostener que basta la causa o ttulo anterior para que la cosa
incorporada sea propia. El extremo tocante al origen de los fondos con los cuales se cubre el precio de la
adquisicin debe ser tachado de superfluo, porque de todos modos la regla impuesta en la materia por el
art. 1266 Ver Texto del mismo cuerpo legal indica que todo bien ingresado por subrogacin real de bienes
propios sigue esa misma condicin, independientemente del tiempo en el cual es adquirido (6118) . A los
fines del art. 1267 Ver Texto, Cd.Civ., no interesa que el precio abonado sea propio o ganancial, en su
totalidad, o bien que se integre en parte con dinero propio y parcialmente con fondos gananciales; de all
que, en dicho supuesto, la comparacin de aportes de distinto origen resulte inconducente, incluso en el
improbable supuesto en el cual el pago se afronte ntegramente con dinero ganancial, cuando el ttulo de
adquisicin es previo al matrimonio (6119) .
6. Alcance del precepto. - El art. 1267 Ver Texto, Cd.Civ., es armonioso con la reglamentacin
contenida en los arts. 1268 Ver Texto y 1270 Ver Texto del mismo ordenamiento, desde que en todos
ellos se contemplan adquisiciones posteriores al matrimonio, pero fundadas en un ttulo anterior, de modo
que siempre existe, en el momento del matrimonio, un derecho -por lo menos eventual- del cnyuge de
adquirir la cosa despus de ese tiempo. Por ende, si dicho derecho era propio, esta condicin se comunica
a la cosa incorporada al patrimonio del adquirente en virtud de la realizacin (6120) . La ltima exigencia
del art. 1267 Ver Texto, Cd.Civ., es sobreabundante, ya sea que se la entienda como que impone el
pago total del bien con dinero propio, o slo parcial. Es harto improbable, aunque no variara la solucin,
que al tiempo de la causa de adquisicin que se tiene en cuenta, el adquirente no efectuara desembolso
alguno (6121) .
7. Bienes propios: otros supuestos. - Los papeles personales, cartas, ttulos, diplomas,
condecoraciones y dems elementos que guardan una estrecha relacin con la persona que los tiene,
hara inaceptable su calificacin como bienes gananciales (6122) . En virtud de que cuando se trata de
papeles personales, cartas, ttulos, diplomas, condecoraciones y dems elementos que guardan una
estrecha relacin con la persona que los tiene, no se est en presencia de bienes comunes que redunden
en un aspecto predominantemente patrimonial a los fines de la participacin de la sociedad conyugal, sino
esencialmente personal, los mismos deben ser atribudos al cnyuge al cual pertenecen (6123) .
8. Derecho a recompensa. - A) La jurisprudencia nacional haba decidido que si la deuda solventada por
la sociedad conyugal lo ha sido respecto de un crdito hipotecario que gravaba a un inmueble propio de
uno de los cnyuges, lo que corresponde actualizar, en la parte reconocida al cnyuge no titular, es el
valor de la deuda cancelada, y no imputacin al costo del inmueble, ni a su mayor valor, desde que, por
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tratarse de un bien propio, acrecienta el patrimonio de su titular (6124) . Se consider que la recompensa
debe ser ajustada de acuerdo con el semntico significado del trmino en su segunda acepcin, que se
refiere a la accin de compensar antes que de retribur; nada impide, en consecuencia, que esa
compensacin se logre por el reajuste que los jueces puedan formular a fin de restablecer el valor
originario de lo otorgado (6125) . La sancin posterior de la ley de convertibilidad del austral ha dejado
vedada la actualizacin de deudas en nuestro pas; ello no afecta, empero, la posibilidad de conceder
recompensas por la inversin de dineros gananciales en bienes de carcter propio de uno de los esposos.
B) No hay razn jurdica que permita asociar la suerte del crdito por recompensa al valor del inmueble,
con todas las consecuencias beneficiosas o perjudiciales que de tal modificacin puedan resultar, porque,
en definitiva, en detrimento del inters del reclamante, la prdida de la cosa acarreara la extincin del
crdito que se le pretende incorporar; por ello es que si la inversin en mejoras no traduce una
participacin en el bien, con mayor razn tampoco habr de resultar para quien pag slo una parte del
gravamen hipotecario del inmueble (6126) . El crdito del esposo nacido del pago con fondos propios de
las mensualidades correspondientes al gravamen hipotecario del inmueble ganancial no le puede ser
vinculado a una cuotaparte del inmueble, por lo que tampoco resulta procedente su valoracin por la va
oblicua que implica el reconocimiento de una porcentualidad mayor en los beneficios generados por ste
(6127) .
9. Crdito por recompensa: intereses. - El crdito originado en el derecho a recompensa no produce
intereses durante la vigencia de la sociedad conyugal, ya que nace al producirse su disolucin, no siendo
exigible hasta entonces (6128) .
10. Derecho a recompensa: prueba. - La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca
(6129) ; es de aplicacin el art. 1260 Ver Texto, Cd.Civ., segn el cual la mujer puede probar el crdito
que tenga contra los bienes de la sociedad conyugal, por todos los medios con los que lo pueden hacer los
terceros acreedores personales, en excepcin de la confesin del marido, cuando concurran otros
acreedores (6130) . Al cnyuge que reclame el derecho de recompensa por el producido de la venta de
bienes propios, le basta acreditar el carcter del bien, su venta, y que recibi los fondos correspondientes;
en cambio, quien se opone a la recompensa negando que el dinero haya sido realmente empleado en
beneficio de la sociedad conyugal -sea por reinversin, por haberse donado u ocultado- no puede ser
contentado con la simple negativa, debiendo acreditar positivamente alguno de dichos extremos (6131) .
Sin embargo, tambin se ha dicho que la reclamacin por recompensas en razn del empleo de fondos
propios de la cnyuge para la adquisicin de un bien ganancial se deber articular en la etapa liquidatoria
pertinente, denuncindose concretamente el crdito y aportando los elementos de conviccin
correspondientes (6132) .
Art. 1271.
1. Bienes existentes a la disolucin. - La presuncin iuris tantum que contiene el art. 1271 Ver Texto,
Cd.Civ., se refiere a los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal, excludos los de caracter
propio (6133) . El art. 1271 Ver Texto, Cd.Civ., seala que pertenecen a la sociedad conyugal como
gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los
cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin;
tal precepto establece una presuncin iuris tantum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad
son gananciales; quien afirma lo contrario deber probarlo (6134) .
Si no hubo liquidacin y pertinente reparticin de la masa postcomunitaria, subsiste la presuncin iuris
tantum de que los bienes de la sociedad conyugal son gananciales conforme al principio contenido en el
art. 1271 Ver Texto, Cd.Civ. (6135) . Sin embargo, tambin se ha dicho que para determinar la
ganancialidad de los bienes existentes a la disolucin de la sociedad conyugal, y durante el perodo de
indivisin postcomunitaria, juegan dos presunciones encontradas: la del art. 1271 Ver Texto, Cd.Civ.,
por la cual se reputan gananciales los bienes existentes a la fecha en que opera dicha disolucin salvo
prueba en contrario, y la que se extrae interpretando a contrario sensu el mismo texto: los bienes
adquiridos por cualquier cnyuge luego de la disolucin se reputan propios del adquirente, salvo que se
pruebe que fueron adquiridos por inversin de fondos comunes, por subrogacin real, o por causa o ttulo
anterior a la disolucin misma (6136) .
1 bis. Presuncin de ganancialidad. - A) En el caso en el cual el marido o la mujer adquiera un bien a
su nombre, aunque no aclare el origen de los fondos aplicados al efecto, cabe suponer que stos son
gananciales de su propia administracin (6137) . La presuncin de ganancialidad de los bienes que
establece el art. 1271 Ver Texto, Cd.Civ., es juris tantum, es decir, que admite prueba en contrario
(6138) . Pero se presume que el bien es ganancial, hasta tanto la parte interesada demuestre en qu
forma fue adquirido (6139) . La presuncin legal del art. 1271 Ver Texto, Cd.Civ., tiene su fundamento
en la forma en la cual habitualmente se llevan las cuestiones econmicas entre los esposos, prescindiendo
de las formalidades que son corrientes cuando no existe un vnculo de tal naturaleza (6140) .
B) Todos los bienes existentes a la poca de la disolucin se presumen gananciales, salvo prueba en
contrario (6141) . La presuncin legal sobre la ganancialidad de los bienes existentes al tiempo de
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disolucin de la sociedad es slo iuris tantum y, por ende, pasible de revisacin si se comprueba lo
contrario, siendo vlido acudir a cualquier clase de medios probatorios, includas presunciones e indicios,
para ello (6142) .
C) No parece dudoso que la manifestacin expresada en la propia escritura de que la compra se realiza
con fondos propios, haga cesar la presuncin de ganancialidad prevista en el art. 1271 Ver Texto,
Cd.Civ., pues ella slo tiene sentido ante el silencio respecto del carcter del bien a una enunciacin
insuficiente; dicha norma responde a nuestras costumbres, de tal manera que debe ser interpretado en la
situacin prevista en la primera parte, que los esposos quisieron que los inmuebles integraran el capital
comn del matrimonio y, por tanto, tal presuncin debe ceder ante una manifestacin clara en sentido
contrario (6143) .
1 ter. Presuncin de ganancialidad: prueba. - La presuncin del art. 1271 Ver Texto, Cd.Civ., no
requiere la demostracin de la forma en la cual fueron pagados los bienes incorporados a la sociedad
conyugal, por lo que no es exigible para el contrario prueba alguna, sino precisamente para aquel de los
esposos que pretende hacer caer la presuncin, probando que el bien es propio, por haber sido adquirido
con el producido de la venta de otro bien propio (6144) . Ha de prevalecer la presuncin legal favorable a
la ganancialidad de los bienes en litigio, de la que se infiere que la carga de la prueba tendiente a
desvirtuar tal presuncin general pesa sobre el cnyuge que alega que el bien no es ganancial sino propio,
siendo exigible una demostracin suficientemente asertiva en ese sentido (6145) .
3. Bienes inexistentes a la disolucin. - Basta con que se acredite la venta del bien propio, y la
recepcin del precio, para que se presuma iuris tantum que ste, de no subsistir, se aplic a la
satisfaccin de gastos que estn a cargo de la sociedad conyugal; corresponde, en consecuencia, al otro
cnyuge, justificar que los fondos no fueron realmente empleados en beneficio de aqulla, sea porque se
reinvirtieron en la compra de otro bien propio, o se gastaron en beneficio exclusivo del enajenante, o
bien, se destinaron a actos extraos a la comunidad (6146) .
Art. 1272.
5. Bienes adquiridos durante el matrimonio. - Si el inmueble comenz a pagarse durante la vigencia
de la sociedad conyugal, es evidente su carcter ganancial, sin que importe que el demandado haya
continuado pagando las cuotas despus del fallecimiento de su esposa; pues, en este supuesto tendr a
su favor un crdito contra la sucesin por el importe de dicho saldo (6147) .
Son bienes gananciales los adquiridos durante la vida en comn por el esfuerzo de cualquiera de los
cnyuges, por la fortuna o el azar, o por las rentas y frutos de los propios y comunes (6148) .
6. Bienes adquiridos despus de la disolucin y antes de la liquidacin. - El bien adquirido por
boleto durante el matrimonio, y escriturado y pagado el saldo del precio despus de la disolucin de la
sociedad conyugal, es ganancial; y tal situacin slo confiere al cnyuge que haya pagado parte del precio
despus de disuelta aqulla, con fondos propios, un crdito contra sta pero no un mayor porcentual en el
condominio del bien (6149) .
10. Dividendos y bienes de sociedades comerciales. - Las acciones recibidas por dividendo a partir
de la celebracin del matrimonio tienen carcter ganancial (6150) . Los dividendos de las acciones
revisten el carcter de frutos civiles, y, por tanto han de ser considerados como gananciales (6151) .
12 bis. Retiro voluntario. - La indemnizacin a cobrar por el marido con motivo del rgimen de retiro
voluntario al cual se acogiera, devengada con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal,
constituye un bien propio, por lo cual la esposa carece de derecho a participar de tal ingreso; no obsta a
esta conclusin la circunstancia de que como mtodo de determinacin de su monto, se haya evaluado la
antigedad de la relacin laboral correspondiente a un tramo temporal anterior a tal disolucin (6152) .
Art. 1273.
4. Alcance de la norma. - La norma del art. 1273 Ver Texto, Cd.Civ., que contempla una situacin
inversa a la del art. 1267 Ver Texto, se refiere a los bienes que los cnyuges adquieran luego de disuelta
la sociedad conyugal pero por causa o ttulo que le ha precedido; la prueba de esa causa o ttulo anterior
recae indudablemente en el cnyuge que sostiene la gananciabilidad del bien (6153) .
5. Gananciales: derechos de los cnyuges. - El derecho que los cnyuges tienen sobre los bienes
gananciales es, genricamente, el propio del condominio, y, especifcamente, el propio de la sociedad
conyugal, que tiene sus caracteres tpicos irreductibles como los de cualquier otra comunidad especfica;
propiamente todas las comunidades, sean sociedades polticas, econmicas, profesionales o familiares
tienen un derecho de copropiedad sobre sus bienes (6154) . Los bienes gananciales son propiedad
exclusiva del cnyuge que los ha adquirido ya que, mientras dura la sociedad conyugal, el otro cnyuge
no tiene sobre ellos ninguno de los derechos de propiedad; asimismo, los bienes gananciales quedan
sometidos a la responsabilidad de las deudas de los cnyuges que los administren o adquieran, contradas
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durante la sociedad, inclusive por las obligaciones que, al determinarse posteriormente el pasivo definitivo
de ella, se estimaran slo personales del cnyuge deudor (6155) .
(6049) CNCiv.G, 15/9/93, ED 157-332.
(6050) CNCiv.A, 30/7/85, LL 1987-B-594 (37.614-S), JA 986-1-127 Ver Texto y ED 116-417.
(6051) CNCiv.A, 16/8/90, ED 141-646.
(6052) CNCiv.A, 16/8/90, ED 141-646.
(6053) CNCiv.A, 6/8/90, ED 141-646 (dictamen del fiscal de Cmara).
(6054) CNCiv.A, 6/8/90, ED 141-646 (dictamen del fiscal de Cmara).
(6055) CNCiv.A, 30/7/85, ED 116-417.
(6056) CNCiv.A, 30/7/85, ED 116-417.
(6057) CNCiv.A, 30/7/85, ED 116-417.
(6058) SCBA, 24/6/86, AS 1986-II-126 y JA 1987-I-619 Ver Texto.
(6059) SCBA, 24/6/86, AS 1986-II-126 y JA 1987-I-619 Ver Texto.
(6060) CNCiv.D, 8/2/84, LL 1985-A-495 y ED 109-331.
(6061) CNCiv.B, 23/6/81, ED 96-473.
(6062) CC Jun., 13/6/90, ED 139-548.
(6063) SCBA, 3/8/93, DJBA 145-123.
(6064) CC Mor.II, 14/6/90, ED 139-295.
(6065) CC1 BBl.1, 1/12/88, LL 1989-D-141.
(6066) CC1 LPl.3, 28/11/91, Juba7 B200213.
(6067) SC Mend.I, 6/8/91, ED 144-496.
(6068) CNCiv.D, 8/2/84, LL 1985-A-495 y ED 109-331.
(6069) CNCiv.G, 20/5/82, JA 983-I-678.
(6070) CCFam. y Suc. Tuc., 8/9/81, ED 97-809.
(6071) CNCiv.F, 5/11/91, LL 1992-A-459, DJ 1992-1-753 y ED 145-293.
(6072) CNCiv.F, 14/5/81, 122-657 (903-SJ).
(6073) CC RCuarto, 25/3/92, LLC 1992-1117.
(6074) CNCiv.F, 14/5/81, 122-657 (903-SJ).
(6075) CC BBl.1, 1/12/88, ED 134-450.
(6076) CC Merc.II, 30/4/85, LL 1985-D-318.
(6077) CC BBl., 21/8/84, ED 115-664 (239-SJ).
(6078) CC Merc.II, 30/4/85, ED 115-153.
(6079) CNCiv.A, 3/5/85, LL 1985-D-191 y ED 114-534.
(6080) CNCiv.F, 28/12/84, LL 1985-B-224 y ED 114-362.
(6081) CNCiv.D, 8/2/84, LL 1985-A-495 y ED 109-331.
(6082) CNCiv.A, 3/5/85, LL 1985-D-191 y ED 114-534.
(6083) CC BBl.1, 1/12/88, LL 1989-D-141 y ED 134-450.
(6084) CC BBl.1, 1/12/88, LL 1989-D-141 y ED 134-450.
(6085) CC RCuarto, 27/8/91, LLC 1992-567.
(6086) CNCiv.G, 15/9/93, ED 157-332.
(6087) SCBA, 17/11/87, LL 1988-B-12 y ED 130-559.
(6088) Ver art. 1266 Ver Texto, Cd.Civ.
(6089) Ver art. 1270 Ver Texto, Cd.Civ.
(6090) Ver art. 1271, Cd.Civ.
(6091) CC BBl.I, 1/12/88, ED 134-450.
(6092) CNCiv.F, 28/12/84, LL 1985-B-224 y ED 114-362.
(6093) CNCiv.B, 23/6/81, ED 96-473.
(6094) SCBA, 24/3/92, LL 1992-E-75, JA 1992-III-523 Ver Texto y ED 152-518.
(6095) CNCiv.G, 15/9/93, ED 157-332.
(6096) CNCiv.G, 15/9/93, ED 157-332.
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reputado que ste actu como administrador de la sociedad conyugal, pues del juego armnico de los
arts. 1276 Ver Texto y 1277, Cd.Civ., y art. 5 Ver Texto de la ley 11357, surge que si no hay
manifestacin en contrario, cabe considerar administrador de la sociedad conyugal al marido (6178) .
Tratndose de la realizacin de un acto de administracin -no de disposicin-, ste puede ser efectuado
solamente por el esposo (6179) . Pero el principio de administracin separada de los bienes de los
cnyuges sufre importantes limitaciones, pues para los actos de disposicin de mayor gravedad se
requiere el consentimiento del otro cnyuge o, en su defecto, autorizacin judicial (6180) .
B) Un inmueble inscrito a nombre de uno de los cnyuges no puede ser embargado por deudas contradas
por el otro; su adquisicin determina la incorporacin del bien al patrimonio del cnyuge adquirente,
sujetndolo a su administracin y haciendo que responda por sus deudas; para determinar a cul de los
cnyuges corresponde la administracin se debe estar a lo que surge del certificado del Registro de la
Propiedad (6181) . A los fines de la incorporacin de un bien a la masa de administracin de uno de los
cnyuges, es necesario no slo que la adquisicin sea hecha a su nombre, sino que lo sea con fondos que
pertenezcan a aquella masa (6182) . Queda a cargo del cnyuge titular del dominio demostrar que la
adquisicin fue concretada con fondos del patrimonio de su administracin, para evitar que un bien
ganancial sea embargado por un acreedor del otro cnyuge (6183) .
2 bis. Comunidad de gananciales y administracin separada de cada uno de los cnyuges. - La
comunidad de gananciales del rgimen patrimonial del matrimonio argentino, se caracteriza por la
formacin de una masa de bienes que se divide entre los cnyuges o sus sucesores a la disolucin de
dicho rgimen, sin que sean elementos configurantes ni la gestin conjunta ni la unidad de masa (6184) .
La indivisin y la gestin conjunta son elementos no esenciales del rgimen econmico de comunidad de
gananciales en el matrimonio, por tanto, no es incompatible con ella que cada cnyuge sea propietario
exclusivo de bienes gananciales, ni menos que los administre libremente (6185) . El rgimen econmico
de comunidad de gananciales en el matrimonio es de administracin separada, aunque con tendencia a la
gestin conjunta, pues los actos econmica y jurdicamente ms relevantes requieren del asentimiento
conyugal. No obstante, como durante la vida de la sociedad conyugal los bienes gananciales adquiridos
por uno solo de los cnyuges no son de propiedad comn, slo dispone el cnyuge titular; es decir, no hay
codisposicin, pues no existe condominio ni cotitularidad sobre los gananciales adquiridos por uno solo de
los cnyuges (6186) .
3. Poder conferido por un cnyuge al otro. - En el caso de la existencia de un bien ganancial
registrado a nombre de los dos cnyuges, la administracin puede ser ejercida por uno de los dos
esposos, aun frente a la inexistencia de un mandato expreso o tcito en los trminos del art. 1276 Ver
Texto, Cd.Civ. (6187) .
4 bis. Rgimen de la ley 17711 . - Luego de la reforma introducida al art. 1276 Ver Texto, Cd.Civ.,
por la ley 17711 Ver Texto, no cabe ya interpretar, sino como una diferencia terminolgica, la alusin a
los bienes gananciales que adquiera la mujer, o que administre el marido, contenida en el art. 5 Ver Texto
de la ley 11357. Ello es as, pues adquirir y administrar han venido a ser trminos equivalentes en el
nuevo sistema, de modo que los vocablos empleados por la norma citada no puedan impedir que el
principio del art. 5 siga rigiendo despus de la disolucin de la sociedad conyugal, y, por tanto, que cada
uno de los cnyuges siga respondiendo, ante sus propios acreedores, con los bienes que en ese momento
se hallen en su patrimonio, ya sea a ttulo de propios, o de gananciales (6188) .
5. Rendicin de cuentas. - La solucin legal del art. 1276 Ver Texto, in fine, Cd.Civ., en cuanto a la
improcedencia de la obligacin de rendir cuentas, est referida a cnyuges en convivencia normal, que
supone la confianza recproca entre los integrantes del matrimonio, pero que no puede subsistir si ha sido
alterada con la promocin de un juicio de divorcio y separacin de bienes (6189) .
6. Uso por un cnyuge de bienes gananciales. - Pese a lo sostenido por alguna doctrina, la sociedad
conyugal no es un condominio ni una copropiedad; de all que no pueda ser aplicada la solucin que se
extrae de los arts. 2684 Ver Texto y 2689 Ver Texto, Cd.Civ., en cuya virtud el condmino que usa la
totalidad de la cosa en forma exclusiva debe a los dems comuneros una compensacin por ese goce, si
los ltimos as lo requirieran (6190) . Resulta improcedente la fijacin del pago de un cnon o alquiler
respecto del cnyuge que ocupa en forma exclusiva un inmueble ganancial durante la vigencia de la
sociedad conyugal, la cual contina regida por las mismas pautas pese a la existencia de un juicio de
divorcio sin sentencia firme. Ello es as, pues aunque es cierto que cada uno de los cnyuges est obligado
a rendir cuentas al otro de la administracin, que desde la notificacin de la demanda de divorcio haya
hecho de los bienes gananciales y de sus rentas, ella corresponde -en principio- al finalizar el juicio de
divorcio por sentencia que la admita (6191) .
7. Gananciales: clases y efectos. - En el rgimen de nuestra ley civil se distinguen dos grupos de
gananciales, cada uno de los cuales est sujeto a la administracin y disposicin de uno de los esposos y
excludo -salvo las restricciones del art. 1277 Ver Texto de este Cdigo- de la esfera de actuacin del
otro; en el plano de la responsabilidad patrimonial, esta separacin de gestiones se manifiesta en la
insensibilidad de un cnyuge hacia las obligaciones de su consorte. Cada masa de gananciales puede ser
afectada exclusivamente al pago de las deudas del cnyuge administrador, quedando sustrada a la accin
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de los acreedores del otro, con la sola excepcin de las deudas comunes que permiten ejecutar
nicamente los frutos de esos bienes (6192) . El acreedor personal de uno de los cnyuges no puede
ejecutar los bienes gananciales de administracin reservada del otro -en el caso embargo sobre un
automvil adquirido por el marido, quien ostenta la calidad de titular inscrito del vehculo- pues sobre
tales no se pueden cobrar las deudas propias del otro cnyuge -la mujer en el caso- (6193) . Las deudas
personales de los esposos slo pueden ser cobradas sobre los bienes propios y gananciales que administra
el deudor; esta conclusin es la sntesis del rgimen argentino de gestin separada de los bienes del
matrimonio, cuyo corolario es la irresponsabilidad de un cnyuge por las obligaciones del otro (6194) . Un
inmueble inscrito a nombre de un cnyuge no puede ser embargado por deudas contradas por el otro, ya
que su adquisicin determina la incorporacin del bien al patrimonio del cnyuge adquirente, sujetndolo
a su administracin y haciendo que responda por sus deudas (6195) . Por aplicacin de la regla residual
del art. 1276 Ver Texto, Cd.Civ., no responden por las obligaciones de la esposa, los bienes muebles
gananciales que estn en el inmueble donde tiene su sede el hogar conyugal (6196) .
Art. 1277.
1. Finalidad tuitiva. - A) La naturaleza del instituto reglado por el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., tiende
a acentuar la unidad del matrimonio y el carcter societario de los bienes gananciales (6197) . La
exigencia del asentimiento conyugal previsto por el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., tiende, en forma
inequvoca, a la proteccin del ncleo familiar integrado por hijos menores o incapaces, que, en ausencia
de aqulla podran quedar privados de la vivienda por la disposicin del inmueble por su titular (6198) .
La finalidad del art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., es la proteccin del cnyuge omitido con relacin a las
enajenaciones fraudulentas que pudiera realizar el disponente (6199) . El art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ.,
fue introducido para proteger especialmente a la mujer y a la familia, pero no para que los esposos
medren con ella por medio de colusiones en perjuicio del comprador (6200) .
B) El dispositivo previsto por el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., no tiene por norte salvar a los cnyuges
administradores y a la sociedad conyugal del resultado de malos negocios. Su fin es diverso al del
instituto de la prodigalidad, previsto por el art. 152 bis Ver Texto, Cd.Civ. (6201) .
C) Aunque con posterioridad a la sancin de la ley 17711 Ver Texto, que para la enajenacin de bienes
registrables exige el asentimiento del otro cnyuge, se hace ms difcil burlar los derechos de ste, ello
aun es posible si se falsea el real estado civil de quien adquiere un bien y luego lo enajena (6202) .
1 bis. Terminologa defectuosa. - La expresin usada por el art. 1277 Ver Texto, Cd. Civ., al hablar
del "consentimiento de ambos cnyuges" es poco feliz, pues el derecho de administrar y disponer le
corresponde al cnyuge a quien la ley reserva ese derecho (6203) . El acto de enajenacin sometido a la
normativa del art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., tiene un carcter complejo: quien dispone del bien es el
cnyuge administrador; el otro no hace sino prestar su asentimiento al acto (6204) . La doctrina, en
general, ha objetado la terminologa empleada por el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., en cuanto al
"consentimiento" de ambos cnyuges, siendo que ello corresponde nicamente al que tiene poder de
disposicin, mientras que se habla de "asentimiento cuando se trata del otro cnyuge"; esta distincin de
terminologa se debe a que el no disponente no realiza un acto de disposicin, sino que se limita a dar su
conformidad; no es parte en el acto principal, y la venta concluda entre el adquirente y el vendedor
produce los efectos que le son propios (6205) . Si se trata de la enajenacin de bienes inmuebles de
naturaleza ganancial, quien dispone de ellos es el cnyuge administrador, el otro no hace sino prestar su
asentimiento a este acto. Vale decir que mientras el primero dispone, el otro asiente, admite, da su venia.
De donde se colige que quien dispone es el cnyuge administrador. Con ello queda dicho que el otro
cnyuge no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo del acto de disposicin: no puede ser
demandado por acto de incumplimiento, no responde por eviccin, el escribano no tiene necesidad de
pedir certificado de inhibiciones respecto de l (6206) .
1 ter. Naturaleza del asentimiento. - A) El asentimiento del cnyuge no titular no tiene por objeto
completar la voluntad de disposicin, sino el acto mismo de disposicin para borrar una relativa ineficacia;
en esencia, el titular se compromete u obliga a obtener oportunamente el consentimiento del consorte
(6207) . No obstante el texto del art. 1277 Ver Texto, Cd. Civ., lo que se pretende del cnyuge no es en
realidad el consentimiento respecto del acto de disposicin que se celebra, sino simplemente el
asentimiento, lo cual tiene importancia porque ste slo implica una declaracin de conformidad con un
acto jurdico ajeno, es decir, concludo por otro; se trata de una declaracin de voluntad que no forma
parte del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino condicin jurdica para la validez u
oponibilidad de ste (6208) . En el acto de enajenacin, quien dispone del bien es el cnyuge
administrador, el otro no hace sino prestar su asentimiento al acto; en otras palabras, mientras que el
primero dispone, el segundo asiente, admite con su venia (6209) . En la hiptesis del primer apartado del
art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., no hay acto de codisposicin; quien dispone es el cnyuge titular del
dominio, ejerciendo una facultad jurdica que le compete, por lo cual la necesidad de asentimiento del otro
cnyuge no significa una limitacin a la capacidad del primero, cuya declaracin de voluntad es suficiente
por s misma para producir un acto jurdico vlido, aunque inidneo respecto del cnyuge omitido (6210) .
La concurrencia del cnyuge no titular en los trminos del art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., es a ttulo de
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Cd.Civ., prohbe dar mandato en el inters exclusivo del mandatario, y el asentimiento general
anticipado con los actos de disposicin del cnyuge equivaldra a dar al cnyuge un mandato para que a
su vez se diese a s mismo el asentimiento para los actos de disposicin, vale decir, un mandato en el solo
inters del mandatario (6229) .
4 ter. Forma de prestar el asentimiento. - A) El asentimiento prestado por el cnyuge en los trminos
del art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., est desprovisto de toda exigencia formal y puede ser tcito (6230) . El
asentimiento conyugal, en los trminos de este artculo, debe ser expreso, requiere una expresin
positiva, y para que se pueda entender prestado en otra forma ha de mediar la ausencia de protesta o
declaracin contraria, y ella debe ser consecuencia de las circunstancias previstas por el art. 919 del
mismo cuerpo legal (6231) . Aunque el asentimiento previsto en esta norma no necesita, para ser
presentado, de formas especiales, cuando se trata del concedido en forma tcita, deber resultar de
"hechos" o de "actos que lo presupongan o autoricen a presuponerlo" (6232) . Por ello se ha entendido
que el hecho de que el cnyuge que no prest su asentimiento recibiera del oficial notificador la cdula y
dems documentacin conteniendo el traslado de la demanda de escrituracin iniciada contra su cnyuge
no implica prestar dicho asentimiento en forma tcita (6233) .
B) La prueba de la existencia del asentimiento conyugal tcito debe ser apreciada con severo criterio
restrictivo, teniendo en cuenta que se trata de demostrar la existencia de una conformidad convalidante
de un acto jurdico de disposicin, y la naturaleza del instituto reglado por el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ.
(6234) . La demostracin de los actos de los cuales quepa presumir o inferir la manifestacin tcita del
asentimiento conyugal, con los cuales se pretende subsanar la falta de un consentimiento expreso, est a
cargo de quien alega su existencia (6235) .
4 quter. Momento lmite para prestar el asentimiento. - Cuando se trata de promesas de venta
respecto de bienes alcanzados por la previsin del art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., suscritas slo por uno de
los cnyuges, el asentimiento o consentimiento del restante se puede otorgar hasta el momento de la
escrituracin, desde que tal promesa lleva implcito el compromiso de obtenerlo oportunamente (6236) .
El asentimiento que determina esta norma se debe tener al tiempo de la escrituracin que constituye el
acto de enajenacin propiamiente dicho, por lo cual, entonces, no es necesario -ms all de su
conveniencia- a la poca de otorgarse la autorizacin de venta o de suscribirse el pertinente boleto de
compraventa; por consiguiente, la ausencia de ste slo trae aparejado el compromiso tcito o virtual del
cnyuge que est en ejercicio de la administracin del bien de lograr el asentimiento legal (6237) . En
este sentido se ha expuesto que aunque el consentimiento del cnyuge en el boleto de compraventa no es
requerido por el art. 1277 Ver Texto, Cd. Civ., sin embargo resulta conveniente para el comprador, que
el cnyuge del futuro vendedor preste su consentimiento tambin en el boleto, pudiendo, en su caso,
demandar por escrituracin a los cnyuges (6238) .
5. Autorizacin judicial. - Aunque es cierto que la autorizacin judicial prevista en el art. 1277 Ver
Texto, Cd.Civ., procede en supuestos de urgencia y frente a la ausencia u oposicin infundada del
cnyuge, este supuesto no se configura si con la idea de adquirir un inmueble ms grande se pretende la
venta de todos los que tienen carcter ganancial, cuando existen otros que son propios del peticionante
(6239) . La falta de asentimiento prevista por el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., no ocasiona un
impedimento definitivo para que el acto de disposicin sea otorgado, ya que si no media justa causa para
la negativa, la disposicin del bien puede ser autorizada judicialmente (6240) . Nada impide que el juez
interviniente en la accin de nulidad promovida por el cnyuge que neg el asentimiento previsto por el
art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., aprecie la razonabilidad de dicha oposicin, del mismo modo que lo habra
podido hacer en caso de habrsele requerido previamente la autorizacin, no violndose, por ende, el
derecho de defensa (6241) . La falta de asentimiento (o consentimiento) del cnyuge ausente, no es
causa en s misma de resolucin del contrato; aunque es causa necesaria, no lo es suficiente, pues la
voluntad concurrente puede ser otorgada o suplida por el juez aun en la etapa de ejecucin de sentencia,
por lo cual la resolucin del contrato ser la consecuencia de que se hubiere juzgado justa la oposicin del
ausente (6242) .
El art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., establece, como una de las condiciones para que el juez conceda la
autorizacin, que el bien fuere "prescindible" (6243) . Al referirse el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., a que
la autorizacin para disponer o gravar bienes gananciales es "para otorgar el acto", constituye requisito
para obtener la autorizacin judicial, precisar los elementos bsicos de la operacin, v.gr. precio, forma de
pago, garantas, etc., y no limitarse a decir qu se quiere vender (6244) .
8. Valoracin por el juez. - La suscripcin de la autorizacin de venta por parte del cnyuge que est
en ejercicio de la administracin del bien, trae aparejado el compromiso tcito o virtual de su parte, de
lograr el asentimiento que exige el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ.; de no lograrlo la nica alternativa es la
judicial, donde los tribunales tienen amplias facultades para resolver al respecto, apreciando la necesidad
o conveniencia del acto (6245) . Es el criterio del juez, frente al caso concreto, el que decidir si un
cnyuge se puede oponer a la particin del nico inmueble que reviste el carcter de ganancial, porque
all viven los hijos menores o incapaces del matrimonio. Los magistrados debern otorgar al art. 1277 Ver
Texto, Cd. Civ., suficiente flexibilidad ante el caso concreto, para evitar los abusos del cnyuge que
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efectos de las actos jurdicos realizados fraudulentamente. El cambio del nombre no altera la esencia de la
accin y su efecto (6260) .
C) Tambin se ha juzgado que la declaracin de inoponibilidad respecto del acto celebrado sin
asentimiento conyugal resulta de muy escasa eficacia. Aunque es cierto que el acto no afecta, en
principio, la situacin y los derechos del cnyuge omitido, tambin es verdad que el inmueble enajenado
ya no est en el patrimonio del cnyuge disponente -que sigue integrando la sociedad conyugal- y deja de
estar legitimado para inclur en la masa a partir el inmueble objeto de la distribucin irregular (6261) .
15. Terceras promovidas por uno de los cnyuges: improcedencia. - Son improcedentes las
terceras interpuestas por el cnyuge no titular del bien ganancial, pues, mientras subsista la comunidad,
l no tiene un dominio sobre el ganancial adquirido por el otro, sino tan slo un derecho al 50 % de la
indivisin cuando se disuelva y a un contralor sobre los actos de disposicin sobre los registrables (6262) .
16. Ejecucin forzada de bienes. - No es necesario el asentimiento del cnyuge del deudor para la
venta decretada a pedido de un tercero en una ejecucin forzada sobre bienes gananciales adquiridos por
aqul, pues los derechos del tercero no pueden quedar al arbitrio del cnyuge no titular (6263) .
Tratndose de un supuesto de venta forzosa (art. 1324 Ver Texto, inc. 4, Cd.Civ.), en la cual se
prescinde de la voluntad del titular del dominio, resulta improcedente el planteo que, con fundamento en
el art. 1277 Ver Texto del mismo Cdigo, denuncia la falta de uno de los elementos integrantes del acto
dispositivo: la declaracin de voluntad (6264) . La cnyuge carece de derecho para oponerse a la venta
del inmueble decretada en juicio ejecutivo seguido contra el marido si no justifica que se trata de un bien
propio o ganancial por ella adquirido (6265) .
17. Interpretacin de esta norma. - El art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ., establece una limitacin a la
libre disposicin de los bienes adquiridos por cada cnyuge, debiendo ser su interpretacin, cuanto menos,
estricta (6266) .
18. Cuestiones procesales involucradas. - El donatario puede accionar a fin de que se le otorgue la
venta judicial supletoria de la autorizacin prevista en el art. 1277 Ver Texto, Cd.Civ.; que obvie la
injustificada negativa del cnyuge del donante (6267) . Todo tercero interesado como acreedor puede
peticionar y obtener del tribunal la venta judicial supletoria que establece el art. 1277 Ver Texto,
Cd.Civ., siempre que se renan en l las condiciones generales de la accin oblicua, ya que de lo
contrario se puede producir abuso de derecho por el cnyuge disidente (6268) .
(6166) CNCiv.A, 17/10/90, ED 140-339.
(6167) CNCiv.B, 13/10/81, ED 97-570.
(6168) CNCiv.B, 13/10/81, ED 97-570.
(6169) CNCiv.B, 23/6/81, ED 96-474 (voto del Dr. Vernengo Prack).
(6170) CC Merc.I, 15/2/83, ED 103-524.
(6171) CNCiv.E, 15/4/86, ED 115-563.
(6172) CC BBl., 21/8/84, ED 115-664 (239-SJ).
(6173) CC2 LPl.3, 13/9/90, Juba7 B350602; CC1 LPl.3, 28/11/91, Juba7 B200213.
(6174) SCBA, 28/11/89, AS 1989-IV-305; CC1 LPl.3, 28/11/91, Juba7 B200215.
(6175) SC Mend.I, 6/8/91, ED 14-496.
(6176) SCBA, 21/9/84, DJBA 128-147.
(6177) CNCiv.F, 30/6/86, LL 1986-E-367.
(6178) SCBA, 28/10/86, AS 1986-III-520.
(6179) CC2 LPl.3, 21/2/91, Juba7 B350876.
(6180) CC2 LPl.3, 21/2/91, Juba7 B350877.
(6181) CNTr.I, 25/3/86, DT 986-B-1336.
(6182) CC Jun., 13/6/90, DJ 1990-2-599.
(6183) CNCiv.F, 30/6/88, DJ 1990-1-465.
(6184) CNCiv.F, 30/6/88, DJ 1990-1-465.
(6185) SC Mend.I, 6/8/91, ED 144-496.
(6186) SC Mend.I, 6/8/91, ED 144-496.
(6187) SC Mend.I, 6/8/91, ED 144-496.
(6188) CC Merc.II, 30/4/85, LL 1985-D-318.
(6189) SCBA, 19/9/89, ED 138-484.
(6190) CNCiv.B, 17/9/82, ED 102-276.
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de sus acreedores, que crea el riesgo de hacer perder a la incidentista su porcin ganancial (6277) .
1 bis. Concurso de uno de los esposos. - El carcter ganancial de los bienes slo tiene virtualidad en
las relaciones entre cnyuges, pero resulta irrelevante para los terceros acreedores, cuya prenda comn
se halla conformada por el patrimonio del deudor, sin distinguir entre bienes propios y gananciales; por
ende, esta calificacin solamente dar lugar a la aplicacin de recompensas entre los cnyuges en
oportunidad de la liquidacin de la sociedad conyugal. Consecuentemente, en caso de solicitarse la
separacin de bienes por aplicacin del art. 1294 Ver Texto, Cd.Civ., durante el trmite de concurso
preventivo de uno de los esposos, la respectiva liquidacin no podr tener lugar hasta tanto no queden
satisfechos los acreedores; sobrevenida la quiebra, el cnyuge podr hacer efectivo su crdito si hubiese
remanente, pues no puede pretender preferencia al pago de los acreedores por recompensas en su favor
(6278) . De la formulacin positiva del art. 1294 Ver Texto, Cd.Civ., a partir de la ley 23515 Ver Texto,
no se puede extraer que el cnyuge no fallido que obtiene la separacin de bienes por quiebra del otro
pueda lograr la mitad de los gananciales (o del valor bruto de ellos) antes de que se desinterese a los
acreedores del fallido y del concurso; pues ello implicara convertir al cnyuge in bonis en una suerte de
acreedor de dominio (rectius: titular de un derecho a la separacin, al estilo de los consagrados en los
arts. 142 Ver Texto, 143, 150 Ver Texto, etc., L.C.) o en un acreedor preferido a todos los dems
acreedores del fallido. Esto ltimo no es posible ya que el reconocimiento de tal jerarqua preferencial
exigira una norma clara y concreta, pues los privilegios no se pueden crear por analoga, y, ante la duda,
se debe estar en contra de su existencia, al ser stos una excepcin a la universalidad concursal y a la
nocin del patrimonio como garanta de todos los acreedores (6279) . El supuesto previsto por el art.
1294 Ver Texto, Cd.Civ. (ref. por ley 23515 Ver Texto) alcanza tanto la posibilidad futura de concurso
como la hiptesis de concurso preventivo, en la cual an no se ha producido el desapoderamiento propio
de la quiebra, pues la letra de la ley no autoriza a exclur este ltimo caso. Por ende, el planteo de
separacin de bienes por parte de la cnyuge in bonis, deducido y resuelto en la etapa concursal
preventiva, aparece en el tiempo dentro de la facultad otorgada por la citada norma; mxime ante la
posibilidad de una eventual liquidacin del patrimonio del cnyuge a manos de sus acreedores, que crea el
riesgo de hacer perder a la incidentista su porcin ganancial (6280) . La ley 23515 Ver Texto rectific la
anterior redaccin del art. 1294 Ver Texto, Cd.Civ., protegiendo el derecho eventual del cnyuge sobre
los gananciales ante el supuesto de mala administracin o concurso, pero que "si bien esta reforma vino a
preservar la aplicabilidad de esta causal de separacin de bienes sin divorcio -cuya vigencia la doctrina
cuestionaba- ello no implic la supresin del derecho persecutorio de los acreedores legislados por la ley
11357 (art. 5 Ver Texto) para el supuesto de que el cnyuge deudor se presente en concurso" (6281) .
1 ter. Bienes gananciales. - La ley 23515 Ver Texto rectific la anterior redaccin del art. 1294 Ver
Texto, Cd.Civ., protegiendo el derecho eventual del cnyuge sobre los gananciales ante el supuesto de
mala administracin o concurso, pero si bien esta reforma vino a preservar la aplicabilidad de esta causal
de separacin de bienes sin divorcio -cuya vigencia la doctrina cuestionaba- ello no implic la supresin
del derecho persecutorio de los acreedores legislados por la ley 11357, art. 5 Ver Texto, para el supuesto
de que el cnyuge deudor se presente en concurso (6282) .
2. Mala administracin. - Hay mala administracin de la sociedad conyugal cuando el marido
administra su masa de gananciales en forma desordenada, inepta, dispendiosa, de tal manera que haya
perjudicado a la mujer respecto de sus bienes propios, o entrae peligro de que la perjudique en esos
bienes o en los gananciales de su administracin (6283) . La mala administracin que autoriza a pedir la
separacin de bienes no se configura por una prdida o quebranto accidental, por el mayor o menor
acierto en los negocios, sino que esa causal requiere una conducta de contornos definidos, que se
exteriorice en una serie de actos, y que en el contexto de una administracin, evidencien un obrar
desaprensivo, temerario o de franca ineptitud (6284) .
Art. 1295.
1. Requisitos para las medidas cautelares. - Uno de los cnyuges tiene derecho a adoptar medidas
cautelares para asegurar su derecho de participacin en el capital accionario de una sociedad constituda
con aporte de fondos gananciales (6285) .
Para que proceda la medida autorizada por el art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ., no es necesaria la prueba
fehaciente de actos del marido en perjuicio de la sociedad conyugal, pues ella en algunos casos es muy
difcil de obtener; basta entonces la fundada sospecha para autorizarla (6286) . Para decretar medidas
cautelares, no se requiere la certeza absoluta acerca de la existencia del derecho alegado por el
solicitante, sino tan slo su verosimilitud, entendida sta como la razonable posibilidad de que exista, y su
apreciacin se debe efectuar con un criterio amplio, con el objeto de evitar su frustracin (6287) . Es
necesario para exclur de la administracin de sus bienes al titular, que se configure un peligro cierto para
los derechos del cnyuge no administrador, originado en la apreciacin de una conducta que permita
temer enajenaciones fraudulentas o disipacin de los bienes (normas del art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ.);
se debe haber comprobado, pues, la realizacin de actos del cnyuge administrador, dirigidos a perjudicar
el derecho del demandante o a tornarlo ilusorio (6288) .
1 bis. Finalidad de la cautela. - El objeto de las medidas precautorias en juicio de divorcio es
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salvaguardar la integridad del patrimonio correspondiente al cnyuge que las solicita, al efectuarse la
liquidacin de la extinta sociedad conyugal, mediante la recuperacin de sus bienes propios y la
percepcin de lo que le corresponda por sus crditos contra dicha sociedad y por su cuota de gananciales
(6289) . Las medidas de seguridad que se adoptan merced a lo normado por el art. 1295 Ver Texto,
Cd.Civ., tienden a asegurar los bienes de la sociedad conyugal en los cuales estn interesados, en
definitiva, ambos cnyuges, aunque normalmente aparezcan en defensa de los derechos de la mujer en la
divisin, habida cuenta que ella, por lo comn, es quien est en situacin de desamparo o inferioridad al
respecto (6290) . Por ello se ha dicho que la finalidad de las medidas precautorias que autoriza el art.
1295 Ver Texto, Cd.Civ., radica, fundamentalmente, en asegurar los derechos de la mujer en la divisin
de la sociedad conyugal, divisin que exige como requisito previo la sentencia de divorcio de los cnyuges
(6291) . Las medidas precautorias en los juicios de divorcio radican fundamentalmente en asegurar los
derechos del cnyuge que las solicita a las resultas de la sentencia de divorcio, preservando hasta el
momento de la liquidacin de la sociedad conyugal la parte que le corresponde en ese acervo (6292) .
1 ter. Viabilidad de la cautela. - Para que resulte procedente una medida precautoria, de la
apreciacin de los hechos objetivos de la causa debe surgir la conviccin de que si se mantiene como
administrador al cnyuge que detent hasta ese entonces ese carcter, corren peligro los bienes a l
confiados, y, por ende, los derechos del otro consorte; ello puede no ser ajeno al anlisis de la conducta
del titular de los bienes mientras se hallaban en ejecucin otras medidas cautelares, porque uno de los
modos de establecer el grado de confianza que se le puede tener es el acatamiento que preste a los
mandatos judiciales (6293) . No basta con que el cnyuge no cumpla con alguna orden del juez relativa a
la marcha de la administracin como para que se lo pueda apartar sin ms de esa funcin; es necesario
adems que esa falta de cumplimiento revele el propsito de burlar los derechos del otro cnyuge,
mediante la disipacin de bienes, la adquisicin de gravmenes innecesarios, etc., y que resulte de cierta
relevancia (6294) .
1 quter. Naturaleza de la cautela. - A) Las medidas precautorias previstas por el art. 1295 Ver
Texto, Cd.Civ., no se pueden equiparar a las medidas precautorias que se dictan en los dems juicios,
dado que se trata del rgimen patrimonial del matrimonio que se funda en la presunta armona, confianza
y afecto entre los cnyuges, pendientes cada uno de ellos de la buena fe del otro, y, por ello, resulta ser
el ms indefenso de los acreedores, de all que este tipo de medidas sean ms severas y fulminantes que
las acordadas por las leyes en otro tipo de relaciones patrimoniales (6295) .
B) Dada la especial ndole y finalidad que inspiran las medidas decretadas por el art. 1295 Ver Texto, los
requerimientos de modificacin sobre la porcin asegurada del cnyuge peticionante deben ser analizados
restrictivamente, pues no se trata de la mera sustitucin prevista por el art. 203 Ver Texto, CPCC, desde
que por su consecuencia se podra conseguir la sustraccin de importantes masas de bienes en la medida
inicialmente decretada (6296) .
C) Las medidas precautorias que se pueden obtener por medio del art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ., tienden
a proteger la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y los derechos que le pudieran
corresponder al cnyuge que las obtuvo cuando se proceda a la liquidacin; de all, que medidas de este
tipo sean ms severas y fulminantes que las acordadas por las leyes para otro tipo de relaciones
patrimoniales (6297) .
3. Medidas cautelares admitidas. - Se ha considerado procedente la compulsa de libros y papeles del
cnyuge demandado, con el objeto de establecer la existencia, naturaleza, monto y otras circunstancias
referentes a los bienes de la sociedad conyugal, y tal medida se puede extender a los libros y papeles de
las sociedades constitudas por dicho cnyuge con terceros (6298) . En el mismo supuesto se dijo que la
circunstancia de que se haya apartado al marido de la administracin de los bienes torna conveniente
complementar esa medida, con el control inmediato de la correspondencia relativa al desenvolvimiento
econmico del patrimonio; de lo contrario el cnyuge estara en condiciones de ocultar elementos de
importancia para la buena marcha de la administracin. Con ello no se priva al interesado de su
correspondencia particular, si la apertura de los sobres se efecta en presencia del juez, entregndosele
inmediatamente la que no se refiera a aspectos econmicos o comerciales (6299) .
Tambin se ha juzgado que es procedente inventariar bienes muebles que no se hallan en el hogar
conyugal, sino en el nuevo domicilio del marido, si la esposa, al entablar la demanda, manifest que al
hacer abandono del hogar aqul retir los pertenecientes a la sociedad conyugal (6300) . Y en otro caso
se dijo que la intervencin de un establecimiento comercial, con fundamento en el art. 1295 Ver Texto,
Cd. Civ., es procedente cuando pueden peligrar los derechos de la cnyuge como consecuencia de la
administracin ejercida por el otro; y su justificacin se halla en una situacin de desequilibrio que,
aprovechada por quien materialmente administra los bienes, puede significar un perjuicio para los
intereses del otro (6301) .
4. Bienes comprendidos. - Las medidas precautorias autorizadas por el art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ.,
y ahora tambin por el art. 233 Ver Texto, Cd.Civ. -texto ordenado segn ley 23515 Ver Textoproceden tanto respecto de los bienes gananciales como de los propios (6302) . En ese sentido se ha
podido resolver que el carcter propio del bien embargado no obsta a su inmovilizacin, ya que el art.
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1295 Ver Texto, Cd.Civ., as lo autoriza, subordinando a la garanta de los crditos que pudieren existir
en favor del cnyuge solicitante (6303) . Pese a lo anterior, se ha dejado sentado que el embargo sobre
bienes propios de uno de los cnyuges se debe ordenar con un criterio ms restrictivo que respecto de los
gananciales, esto es as en la medida y en funcin del inters de quien la solicita (6304) .
5. Limitaciones a las medidas cautelares. - A) No puede ser desconocido a la esposa la posibilidad de
peticionar medidas precautorias que aseguren su inters, en tanto no perjudiquen el normal
desenvolvimiento de la actividad de su marido, y no signifique un medio de extorsin para conseguir sus
fines (6305) .
No obstante la amplitud que se ha reconocido al art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ., las medidas que autoriza
tienen por nica finalidad garantizar los derechos de los cnyuges a las resultas del objeto perseguido,
pero si su alcance fuera mas all, el cnyuge que as lo solicitara incurrira en ejercicio abusivo del
derecho (6306) .
B) Cuando se trata de valores y ttulos sobre los cuales recaen las medidas precautorias previstas por el
art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ., se procede a inmovilizar slo un 50 %, puesto que conforme lo dispone el
art. 1355 Ver Texto, Cd.Civ., hasta aqu llegara la expectativa del cnyuge que peticion la medida, no
afectndose, de este modo, la disponibilidad de lo que, en principio, le habr de corresponder al
demandado sobre los bienes embargados, en un momento en el cual todava no se han hecho las
operaciones de liquidacin que indicarn exactamente cmo se har -en definitiva- la distribucin (6307) .
5 bis. Medidas cautelares sobre sociedades. - A) Aunque en principio no es posible decretar medidas
cautelares que recaigan sobre sociedades constitudas por el cnyuge con terceros, dicho criterio no es
absoluto, dado que se lo ha admitido en supuestos excepcionales (6308) . Las medidas que autoriza el
art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ., se deben limitar al patrimonio del marido, sin que afecten los intereses de
terceros; de ah que la intervencin de una sociedad de la cual es parte, slo es procedente cuando los
derechos patrimoniales de la esposa corren peligro de ser burlados por maniobras tendientes a disminur,
o hacer desaparecer, bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, circunstancia que deber ser
acreditada por lo menos sumariamente por cuanto se trata de una medida excepcional que impone, por la
razn expuesta, mayor cautela para decretarla (6309) . Las sociedades que integre el cnyuge con
terceros, en principio, no pueden ser afectadas por medidas cautelares, pues los bienes societarios no
integran el patrimonio de los socios individualmente considerados; en ese caso, aqul se hallara en
situacin equivalente a la de los terceros acreedores que, como es sabido, no pueden lesionar los
derechos de los dems socios (6310) . No obstante, es de advertir, que se ha admitido la posibilidad de
decretar medidas precautorias que importen una intervencin en el manejo de sociedades constitudas por
el cnyuge demandado con terceros en casos excepcionales, como sera el supuesto en el cual los
derechos patrimoniales corran peligro de ser burlados por maniobras del cnyuge tendientes a ocultar,
disminur o hacer desaparecer, bienes pertenecientes a la sociedad conyugal (6311) . Slo cabe decretar
medidas precautorias que importen una intervencin en el manejo de sociedades constitudas por el
cnyuge demandado con terceros en casos excepcionales, como sera el supuesto en el cual los derechos
patrimoniales corran peligro de ser burlados por maniobras del cnyuge tendientes a ocultar, disminur o
hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad conyugal (6312) . Durante la tramitacin del juicio
de divorcio y, con mayor razn, cuando la sociedad conyugal est en perodo de liquidacin se pueden
decretar medidas cautelares como consecuencia de la participacin de los cnyuges en sociedades civiles
y comerciales. Uno de esos supuestos es, precisamente, el que se configura cuando la participacin de
uno de los cnyuges tiene la suficiente significacin como para gravitar en las decisiones sociales, al punto
de permitirle realizar operaciones que disminuyen el valor de las cuotas o acciones (6313) .
B) La intervencin en un establecimiento comercial con fundamento en el art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ.,
procede cuando pueden peligrar los derechos del cnyuge no administrador como consecuencia de la
administracin ejercida por otro; su justificacin se halla en una situacin de desequilibrio que,
aprovechada por quien materialmente administraba los bienes, pudiese significar un perjuicio para el otro
(6314) . Y no se advierte ni en los hechos ni en la situacin jurdica un desequilibrio que torne procedente
la designacin de un interventor, si ambos cnyuges tienen idntica participacin y facultades en el ente
societario, ya que adems de constitur una anmala intromisin en el funcionamiento de la persona
jurdica, tal intervencin aparece como innecesaria (6315) . En cambio, la medida precautoria consistente
en la designacin de un interventor informante en la sociedad que integra el marido con terceros,
encargado de poner en conocimiento del juez cuestiones vinculadas con los bienes de la sociedad
conyugal, no perjudica la direccin de la empresa, por lo cual el agravio resulta inadmisible (6316) .
C) Es preciso distinguir entre los actos fraudulentos que uno de los esposos puede realizar en perjuicio del
otro -de los cuales constituye un tpico ejemplo la trasferencia simulada de acciones de una sociedad en
favor de terceros para sustraerlas del patrimonio conyugal-, de los que puede ejecutar la sociedad como
tal; cuando el cnyuge socio realiza actos en virtud de su poder dispositivo propio, ellos le son
exclusivamente imputables; si, por el contrario, los cumple mediante actos que son atribubles a la
sociedad, y mediante sus rganos de ejecucin, se ver comprometida la responsabilidad de sta, y slo
en este ltimo caso sera admisible la designacin de un interventor en la sociedad (6317) . La adopcin
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de medidas como la designacin de un interventor sobre entes societarios integrados por uno de los
cnyuges con terceros, debe ser resuelta con suma prudencia, por cuanto los bienes de la sociedad no
integran el patrimonio de los socios individualmente considerados, y que, por tal causa, el esposo de uno
de ellos no puede lesionar con su accionar los derechos de los dems integrantes, ajenos al litigio entre
los cnyuges; es por ello que slo se las admite en supuestos excepcionales (6318) .
10. Cuestiones procesales involucradas. - Respecto de los aspectos procesales involucrados en la
temtica sustancial que aqu anotamos, la jurisprudencia nacional ha consignado que:
a) La finalidad de las medidas precautorias que autoriza el art. 1295 Ver Texto, Cd. Civ., radica,
fundamentalmente, en asegurar los derechos del cnyuge que las solicita a las resultas de la sentencia de
divorcio que se dicte, preservando hasta el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal la parte
que le corresponde en ese acervo; deben ser graduadas de tal manera que protejan suficientemente los
derechos del esposo peticionante, sin ir ms all de lo necesario (6319) .
b) Las medidas cautelares en juicios de divorcio, deben estar enderezadas a proteger los intereses de
cada uno de los cnyuges en la sociedad conyugal; la coexistencia de una inhibicin y un embargo es
posible siempre que ste fuera insuficiente, de lo contrario procede el levantamiento de la inhibicin
(6320) .
c) La caducidad de las medidas precautorias normadas por el art. 207 Ver Texto, CPCC, no es aplicable
analgicamente a las dispuestas con base en el art. 1295 Ver Texto, Cd. Civ., porque no tiene por objeto
el cumplimiento de una obligacin exigible -pues los crditos y obligaciones recprocos entre cnyuges
slo sern exigibles luego de concluda la liquidacin de la sociedad conyugal- y han sido establecidas con
el propsito de proteger el patrimonio ganancial del cnyuge que las solicite, pudiendo la caducidad
ocasionar a este ltimo un perjuicio irreparable (6321) . Sin embargo, la improcedencia de que se declare
la caducidad de las medidas precautorias por falta de promocin del juicio de divorcio en el trmino
previsto por el art. 207 Ver Texto, CPCC, no quiere decir que tales medidas puedan ser prolongadas
indefinidamente, porque as se podra causar un perjuicio injustificado al futuro demandado; el juez, en
consecuencia, debe intimar a la parte a que promueva la demanda en un plazo prudencial, bajo
apercibimiento de dejar sin efecto las medidas (6322) .
d) Durante la tramitacin del juicio de divorcio se pueden decretar medidas cautelares como consecuencia
de la participacin de los cnyuges en sociedades civiles y comerciales (6323) . Cuando las medidas
precautorias son dictadas en el juicio de divorcio en funcin de lo dispuesto por el art. 1295 Ver Texto,
Cd.Civ., no corresponde exigir contracautela, pues aqullas tienden a asegurar los bienes de la sociedad
conyugal en los cuales estn interesadas ambas partes (6324) . Las medidas de seguridad fundadas en el
art. 1295 Ver Texto, Cd.Civ., tienen su origen en la ley de fondo, y no en la procesal. Por esta razn y
porque la existencia de la sociedad conyugal acuerda mxima verosimilitud a las pretensiones de los
esposos, se considera que, en principio, resulta improcedente toda posibilidad de pedir contracautela para
disponerlas (6325) .
Art. 1297.
9. Simulacin y fraude. - No obstante referirse algunos textos del Cdigo Civil, como el presente, a
actos simulados y fraudulentos, se trata de la repeticin de un error de la fuente que no se puede admitir
en la actualidad; porque si la simulacin es absoluta por encubrir un acto real (6326) , no puede el acto
simulado ser a la vez fraudulento, ya que el fraude supone, precisamente, un acto real, aunque pasible de
revocacin (6327) . De manera que aun cuando quepa la posibilidad de ejercer la accin pauliana en
subsidio de la de simulacin absoluta, slo se podra entrar a juzgar de aqulla si sta no prosperase, pero
de ningn modo admitir ambas a la vez; lo contrario implica el contrasentido de considerar a la vez el
acto real e irreal, lo cual es inadmisible (6328) .
Art. 1298.
2. Impugnacin por fraude. - A) Cundo procede. La accin del art. 1298 Ver Texto, Cd.Civ.,
tendiente a cuestionar los actos de disposicin del marido en perjuicio o fraude de los derechos de la
mujer, slo se otorga en favor de sta, cuando haya cesado la comunidad de bienes y el marido ya no
ejerza la administracin (6329) .
2 bis. Impugnacin por fraude: requisitos. - A) La accin iniciada por haber el demandado realizado
un acto "en fraude de los derechos de la actora y con simulacin por tratarse de un acto de vaciamiento
de la sociedad conyugal", no se dirige contra un acto hecho en fraude a los acreedores, que es una forma
especfica del fraude, sino que se funda en la nocin genrica de fraude, que abarca el caso de quien
acta, no para resguardar sus derechos como acreedor, sino para salvaguardar sus derechos de
participacin en la sociedad conyugal, ya que es socio de ella; y en tal supuesto, las exigencias de los
arts. 962 Ver Texto y ss., Cd.Civ., previstas slo para el caso de fraude al acreedor, deben ser
adecuadas a las caractersticas de la actio pro socio (6330) . Para que el acto del esposo pueda ser
calificado de fraudulento, debe exhibir un elemento intencional, representado por el dolo manifiesto de
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los bienes gananciales que a la fecha se hallaban en el patrimonio del otro (6347) .
El art. 1306 Ver Texto, Cd.Civ., acuerda a cualquiera de los cnyuges el derecho a exigir la liquidacin
de la sociedad conyugal disuelta por efecto del divorcio; el ejercicio de ese derecho no es funcional si
objetivamente constituye el medio de desnaturalizar otro derecho, o de dejarlo insatisfecho (6348) .
1 bis. Poltica legislativa. - La retroactividad de la sentencia de divorcio a los efectos de la disolucin
de la sociedad conyugal apunta a garantizar los derechos de la esposa, tendiendo a evitar que en este
especial iter del juicio de divorcio el esposo que contina administrando de hecho los bienes gananciales
se pueda prevaler de su particular situacin para vaciar la comunidad que administra (6349) . La
sentencia de divorcio opera un desapoderamiento de efectos retroactivos, y en cierto modo automtico,
que autoriza a la esposa a pedir rendicin de cuentas sobre la gestin que interesa a los bienes
gananciales durante el lapso comprendido entre la notificacin de la demanda o fecha de la presentacin
conjunta, y el dictado de la sentencia, o eventualmente, el de la aprobacin de la particin (6350) . La
presuncin contraria a la ganancialidad que surgira de una interpretacin a contrario del art. 1271 Ver
Texto, Cd.Civ., resulta incompatible con la obligacin del esposo administrador de hecho de los bienes
gananciales, de rendir cuentas de su gestin -lo cual comprende tambin dar razn de las reinversiones y
acreditar el origen de los acrecimientos- pues neutralizara o invalidara la inteligencia y objetivo de la
retroactividad, que es precisamente tutelar los derechos de la esposa (6351) .
3. Fecha en que se extingue la sociedad conyugal. - La claridad y el sentido del art. 1306 Ver Texto,
Cd.Civ., no puede llamar a confusin alguna: la sociedad conyugal queda disuelta a partir de la
notificacin de la demanda. Por ende, todo lo que los cnyuges adquieran despus de esa fecha le
pertenece a cada uno a ttulo propio. Ello no se puede confundir con los bienes an indivisos que siguen
indivisos (como ocurrira entre dos condminos que se odiaran y hubieran solicitado la particin), hasta
que se produzcan las adjudicaciones (6352) .
La separacin de los bienes es una consecuencia automtica de la sentencia de divorcio, cuyos efectos se
retrotraen a la fecha de la notificacin de la demanda, y desde entonces los ingresos que tuvieran los
esposos no se incorporan a la sociedad conyugal, que resulta disuelta desde la indicada notificacin
(6353) . La disolucin de la sociedad conyugal como consecuencia de la sentencia de separacin personal
o de divorcio vincular, tiene efecto desde el da de la notificacin de la demanda; es decir, que se produce
una retroaccin, en virtud de la ley, de los efectos de la sentencia constitutiva que modifica en este caso
el estado de familia, o, si se quiere, crea uno (6354) .
C) Tercer prrafo.
1. Separacin de hecho. - El art. 1306 Ver Texto, Cd.Civ., con la reforma introducida por la ley 17711
Ver Texto ha recogido la corriente jurisdiccional que estableca que en el supuesto de separacin de hecho
el culpable no participa en lo adquirido por el otro cnyuge con posterioridad (6355) , postura que no ha
sido alterada por la modificacin legislativa introducida al artculo por la ley 23515 Ver Texto. Cualquiera
sea la fecha que se adopte para la disolucin de la sociedad conyugal, ninguna de las partes puede
pretender participar de los bienes gananciales que aumentaron el patrimonio de uno de los cnyuges con
posterioridad a la separacin de hecho (6356) . La separacin de hecho no disuelve la sociedad conyugal,
pero razones de equidad y de moral autorizan a negarle al cnyuge culpable sus derechos de socio, o sea
que si uno solo de ellos es culpable de dicha separacin, ya sea porque l puso fin a la convivencia sin
causa justificada, o porque su conducta oblig al otro a separarse, nicamente l sufre la prdida de sus
derechos de socio, siendo esta la solucin recogida a posteriori por la ley 17711 Ver Texto y la 23515
(6357) .
2. Carga de la prueba de la inocencia. - Reconocida la separacin de hecho, el cnyuge que pretende
algn derecho respecto de los bienes gananciales adquiridos por el otro despus de la separacin, tiene la
carga de demostrar su inocencia (6358) .
2 bis. Declaracin de culpabilidad. - Si con posterioridad a la separacin se decreta el divorcio de los
cnyuges, y la causal invocada para determinar la culpa es la misma que provoc la separacin de hecho,
la sentencia implica la declaracin de culpabilidad en la separacin a los efectos del art. 1306 Ver Texto,
Cd.Civ. (6359) . El cnyuge culpable de la separacin carece de derecho a participar en las adquisiciones
logradas por el otro consorte, luego de configurada aquella situacin (6360) . En cambio, esta norma
establece que, no obstante la separacin de hecho, la sociedad conyugal subsiste, por lo menos con
respecto al cnyuge que no es culpable de esa separacin, quien participa en los gananciales que con
posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del culpable (6361) .
3. Efectos frente a terceros. - La constancia dejada por la adquirente, en la escritura de adquisicin del
bien, de hallarse separada de hecho sin voluntad de unirse, en nada afecta a la ganancialidad del bien,
desde que es slo una manifestacin unilateral de la declarante que no ha afectado la existencia de la
sociedad conyugal (6362) .
4. Rendicin de cuentas. - Cada uno de los cnyuges est obligado a rendir cuentas al otro de la
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administracin que desde la notificacin de la demanda de divorcio haya hecho de los bienes gananciales
y de sus rentas, pero ella corresponde, en principio, al finalizar el juicio de divorcio por sentencia que la
admita (6363) . Pero para que se pueda exigir la rendicin de cuentas no slo es necesario acreditar la
calidad de administrador del cnyuge, sino tambin la administracin, gestin o realizacin de operaciones
negociables comunes (6364) .
D) Daos y perjuicios.
1. Disolucin anticipada de la sociedad conyugal: indemnizacin. - A los efectos de que proceda la
indemnizacin por la disolucin anticipada de la sociedad conyugal como consecuencia del divorcio, es
menester la prueba del dao (6365) . Resulta procedente la indemnizacin por la disolucin anticipada de
la sociedad conyugal cuando se prueba concretamente el dao que le produce la liquidacin de un bien
ganancial productor de rentas (6366) .
2. Incumplimiento del convenio de liquidacin de la sociedad conyugal: indemnizacin. Resulta procedente la indemnizacin por dao moral reclamada por la actora ante el incumplimiento del
convenio de liquidacin de la sociedad conyugal, en el cual el demandado se comprometa a pagar un
departamento destinado para la vivienda de aqulla y del hijo de las partes, sin que a ello obste el hecho
de que, durante el lapso del incumplimiento, madre e hijo no se hubieran visto privados de vivienda, ya
que habitaron en un departamento prestado por familiares, o que el incumplidor hubiera obrado sin
maligna intencin (6367) . Corresponde hacer lugar a la indemnizacin por dao moral, reclamada en el
caso de una liquidacin de sociedad conyugal en la cual la compensacin a la que se comprometi el
marido no fue cumplida oportunamente por ste y cuando la esposa lo reclam, en lugar de satisfacer
plenamente la prestacin a la que se haba obligado, bajo la apariencia de querer cumplir, propona
soluciones inadecuadas -por la insuficiencia o por la va equivocada elegida- que nicamente sirvieron
para demorar el cumplimiento; situacin que se agrav por la circunstancia de que el departamento
previsto en el convenio incumplido iba a ser destinado para la vivienda de la actora y del hijo de las
partes (6368) . Aunque es cierto que la indemnizacin por dao moral est destinada a resarcir la lesin
sufrida en bienes extrapatrimoniales, no es posible desentenderse -a riesgo de adoptar una solucin
irreal, y por tanto injusta- de las diversas circunstancias que rodearon la vida de la pareja, la estabilidad y
duracin del matrimonio, la forma en la cual se desarroll la vida en comn del matrimonio, el nivel social
y cultural de las partes, y tambin su nivel econmico y la envergadura del haber de la sociedad conyugal
(6369) .
Art. 1312 [Texto segn ley 23515, art. 2 2]. - Si el matrimonio se anulase, se observar en
cuanto a la disolucin de la sociedad, lo que est dispuesto en los arts. 221, 222 y 223.
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Si se disuelve la sociedad conyugal, nada se opone a que una de las partes reciba una porcin menor
como consecuencia de un acuerdo de voluntades; los cnyuges recobran su autonoma para reglar las
relaciones recprocas (6376) . La divisin por mitades no es de orden pblico cuando ya se ha producido
la disolucin de la sociedad conyugal, y los esposos pueden convenir otra solucin, acordando adjudicar
los gananciales en su totalidad, o por mayor valor, a uno de ellos (6377) .
Para la determinacin del procedimiento a seguir para la liquidacin de la sociedad conyugal, antes de
imponer la tramitacin de un proceso de conocimiento, se debe notificar a una de las partes la
enunciacin de bienes integrantes del haber de esa sociedad que efecte la otra, ya que en caso de haber
conformidad, aquel proceso resultara intil; es cierto que este trmite no est previsto en la ley ritual,
pero es necesario para el buen ordenamiento del proceso, porque slo en caso de disconformidad habr
necesidad de acudir a alguna de las vas sealadas por el art. 518 Ver Texto del cdigo de forma (6378) .
B) Producida la disolucin de la sociedad conyugal, y debiendo sta ser liquidada entre los cnyuges, ellos
pueden hacer la particin en la forma y por el acto que de comn acuerdo juzguen conveniente (6379) .
El modo establecido para partir la sociedad conyugal y su orden -en especie, o en dinero, por la venta
privada o remate judicial-, no es obligatorio para los cnyuges, sino que mediante acuerdo entre ellos
pueden elegir cualquiera de los sistemas mencionados, pero al optar por uno de ellos, se trasforma en
obligacin para las partes y slo puede ser modificado con la conformidad de ambas, pues el convenio
alcanzado que fij las bases para la liquidacin, constituye un contrato que rige sus efectos por lo
dispuesto en el art. 1197, Cd.Civ. (6380) .
C) Pero puede ocurrir que por no ponerse los cnyuges de acuerdo sobre el modo de partir la sociedad
conyugal, el procedimiento de liquidacin est sujeto a la incidencia litigiosa, supuesto en el cual la
particin debe ser judicial; sin embargo, en el curso del proceso de liquidacin, los cnyuges pueden
acordar determinado modo de partir, caso en el cual se tratar de una verdadera transaccin en los
trminos del art. 832 Ver Texto, Cd. Civ. (6381) .
4. Tipo de juicio. - La forma de procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta con motivo
del divorcio, ha de ser por el trmite de los incidentes si se tratase de controversias de fcil dilucidacin;
por el procedimiento sumario, si las cuestiones son simples; y por ltimo, segn las reglas del proceso
ordinario, si ellas son complejas (6382) .
7. Avalo. - A los efectos de practicar la particin de la sociedad conyugal el valor de los bienes debe ser
estimado al momento de la efectiva liquidacin, particularmente en pocas de inflacin y de distorsin de
los valores (6383) . El principio admitido de que a los efectos de la particin de la sociedad conyugal, el
valor de los bienes se debe estimar no al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, sino al de la
efectiva liquidacin es la solucin ms justa, particularmente en pocas de inflacin y de distorsin de
valores (6384) . La masa partible entre los esposos divorciados en rgimen de comunidad, no debe ser
valuada al da en el cual se produjo la disolucin de la sociedad conyugal sino en la poca en la cual la
divisin se haga, es decir, la ms prxima a la particin (6385) . Un elemental sentido de equidad,
sumado a la regla general en virtud de la cual la tasacin debe ser lo ms cercana al momento en que se
practique la particin y adjudicacin definitiva de los bienes, llevan a disponer en el carcter de medida de
mejor proveer una tasacin actualizada con el referido alcance, teniendo primordialmente en cuenta, a
estos fines, los valores reales de comercializacin al momento del nuevo dictamen (6386) .
8. Cuenta particionaria. - Para que la operacin de particin en la disolucin de la sociedad conyugal
sea factible es menester que los respectivos crditos y deudas de los cnyuges queden determinados,
haciendo posible establecer el haber lquido partible; de lo contrario, la cuenta particionaria carecera de
sustento (6387) .
9. Carcter declarativo de la particin. - Se da en los casos de particin privada un negocio mixto que
conjuga la adjudicacin declarativa y una traslacin patrimonial atributiva (el dinero o el bien con el cual
se compensa el menor valor de los bienes adjudicados al otro cnyuge), constituyendo l una unidad
negocial derivada de una relacin jurdica nica y por tanto indivisible (6388) .
Aunque la particin no es atributiva de derechos entre los comuneros, es, s, un acto jurdico bilateral -o
plurilateral, en su caso- indivisible en el cual interviene la voluntad de cada copartcipe en miras a la
fijacin del contenido ut singuli en bienes o derechos (6389) .
10 bis. Funciones del partidor. - La funcin calificadora de los bienes relictos resulta ser
exclusivamente jurisdiccional, y aun cuando el partidor obra por delegacin judicial, a tenor de las normas
de fondo y procesales, proponiendo el contenido del acto particional que aprobar u homologar el juez,
es menester la realizacin de una serie de actos previos que no pueden ser anticipadamente omitidos,
entre los cuales requiere singular importancia la calificacin de los bienes y la imposibilidad de remitir al
criterio ms o menos discrecional de un tercero, quiz con la renovacin del litigio, con mayor razn y
sentido si en el proceso obran los antecedentes necesarios para establecer definitivamente el
temperamento a seguir (6390) .
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11. Administracin de los bienes. - Los hipotticos crditos que pudieran nacer de la mala
administracin de los bienes gananciales, o por dolo o por culpa de uno de los cnyuges, en lo que atae a
su utilizacin, debe ser objeto de precisa resolucin luego de sustanciarse la cuestin con debate y
prueba, sin que quepa acceder a darlos por sentados a sola solicitud de parte; y la sustanciacin de dicha
cuestin, corresponde al procedimiento de liquidacin de la sociedad conyugal (6391) .
12. Entrega de los bienes. - Deben ser acreditadas justas causas para obtener autorizacin judicial
supletoria para la venta de un inmueble en el perodo de liquidacin postcomunitaria; adems se deben
tener a la vista los elementos econmicos que rodean al bien cuya enajenacin se pretende, y la situacin
personal de los cnyuges. Ello, por cuanto el sistema de liquidacin y particin de la sociedad conyugal
est destinado a partir en especie los bienes existentes al momento de la disolucin de la mencionada
sociedad, en tanto ello resulte posible (6392) .
16. Nulidad de la particin. - El convenio sobre liquidacin de la sociedad conyugal no obliga a la parte
que haya sido engaada por habrsele ocultado dolosamente la existencia de otros bienes que
correspondan a la sociedad, porque configurara un vicio del consentimiento prestado (6393) . Pero el
error que pretenda invocar uno de los cnyuges para solicitar la anulacin de un convenio sobre
liquidacin de la sociedad conyugal no puede ser alegado cuando la ignorancia del verdadero estado de las
cosas provenga de una negligencia culpable (art. 929 Ver Texto, Cd.Civ.), por cuanto en casos de esta
naturaleza se aplican los principios generales que regulan la nulidad de los actos jurdicos por vicios del
consentimiento (6394) .
17. Actuacin del juez. - A) La homologacin del acuerdo sobre liquidacin de la sociedad conyugal
apunta a la verificacin de la correccin del acto, por lo que las atribuciones del juez al respecto se
restringen a negarla slo cuando el convenio sea insostenible por importar una abdicacin de derechos
que la ley considera irrenunciables, o porque se lo ha concludo sin capacidad, con vicios del
consentimiento, o en ofensa al orden pblico; al contrario, en ausencia de serio fundamento prima facie
apreciado, no les es dado a las partes arrepentirse a su antojo de lo convenido (6395) . La homologacin
de acuerdos sobre disolucin de la sociedad conyugal, excluye, en principio, el control del acierto o mrito
del convenio en tanto lo acordado no se halle confrontado con el orden pblico que surja del estatuto legal
especfico (6396) .
B) El lapso existente entre la presentacin en sede judicial del acuerdo de disolucin de la sociedad
conyugal, y el acto de homologacin, no autoriza a su rectificacin unilateral sin motivo vlido y
debidamente acreditado (6397) . El mero trascurso del tiempo resulta insusceptible de hacer nacer
mejores derechos en cabeza de la parte que suscribi el convenio de disolucin de la sociedad conyugal
(6398) .
18. Cesin de derechos. - El hecho de que el cnyuge suprstite haya donado la nuda propiedad de la
parte proporcional del inmueble que le corresponda como socio de la sociedad conyugal, reservndose el
usufructo de todo el bien, no priva al acto de su naturaleza particionaria, por lo que ajustndose a la
formalidad prevista por el art. 1184 Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ., resulta improcedente exigir el
otorgamiento de escritura pblica (6399) .
Art. 1315.
3. Divorcio: efectos. - Tras la disolucin de la sociedad conyugal por divorcio o separacin de bienes,
cada masa soporta, frente a terceros, su propio pasivo, repartindose luego los esposos, por mitades, los
saldos activos que resten (6400) . Al no estar comprometido el orden pblico y siempre que se hubieran
suscrito con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, los convenios entre cnyuges
destinados a la liquidacin del acervo ganancial son vlidos, pues a tenor de lo dispuesto por el art. 1315
Ver Texto, Cd. Civ., a partir de entonces los esposos recuperan su capacidad dispositiva para transar o
renunciar, en el seno de todo tipo de negociacin, sobre tales bienes, por lo cual no rigen las prohibiciones
de los arts. 1218 Ver Texto y 1219 del citado ordenamiento legal (6401) .
4. Particin privada. - Al partir privadamente los cnyuges hacen uso de la plenitud de su capacidad
contractual, de manera que entre los modos de operarse la particin cabe que uno de los esposos se
adjudique los gananciales en su totalidad, y compense en dinero al otro, por la parte que a ste
corresponde como valor a liquidar; es decir que el procedimiento constituye una operacin de particin, y
no una compraventa de parte indivisa (6402) .
5. Acuerdo de particin entre los esposos. - Aunque es cierto que el art. 1315 Ver Texto, Cd.Civ.,
sienta la directiva bsica acerca del modo en el cual opera la particin de la sociedad conyugal, esta
directiva no impide que ambos cnyuges, de acuerdo mutuo, y en virtud del principio emergente del art.
3462 Ver Texto del Cdigo citado (aplicable a la liquidacin de la sociedad conyugal) puedan resolver el
modo de efectivizar la particin aunque ese modo no sea, estrictamente, mediante la divisin en especie o
del producido de la venta de los bienes si stos no pudieren ser partidos o adjudicados en especie (6403)
. Aunque la ley no admite donaciones entre cnyuges, si se disuelve la sociedad conyugal nada se opone a
que una de las partes reciba una porcin menor como consecuencia de un acuerdo de voluntades; los
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esposos recobrarn su autonoma para reglar las relaciones recprocas (6404) . La disposicin por mitades
no es de orden pblico cuando ya se ha producido la disolucin de la sociedad conyugal, y los esposos
podran convenir de otro modo; la adjudicacin de gananciales podra ser acordada entre ellos (6405) .
Por ello, nada se opone a que una de las partes reciba una porcin menor como consecuencia del acuerdo
de voluntades (6406) .
Art. 1316 bis.
2. Reajuste de crditos y bienes. - El criterio adoptado por el art. 1316 bis Ver Texto, Cd.Civ.
-introducido para asegurar el mantenimiento de los valores reales que conforman el patrimonio propio de
cada cnyuge- no limita su aplicacin a los "crditos" y a las "inversiones", sino que comprende todo el
campo de las recompensas en el cual la subrogacin no est circunscrita al supuesto de subrogacin real
(6407) .
(6339) CC Mor., 5/6/90, ED 139-383.
(6340) CNCiv.B, 22/2/83, LL 1984-A-184, JA 983-III-464 Ver Texto y ED 105-222.
(6341) CNCiv.B, 27/5/82, JA 983-II-694 Ver Texto.
(6342) CC CUr. CC, 31/8/89, DJ 1990-2-685.
(6343) CC1 LPl.2, 3/6/93, Juba7 B351892.
(6344) SCBA, 12/8/86, AS 1986-II-367.
(6345) SCBA, 23/6/87, AS 1987-II-467.
(6346) CC1 MdelPl.1, 23/11/93, Juba7 B1351019.
(6347) CNCiv.D, 20/11/91, LL 1993-C-311 y ED 148-581.
(6348) CC1 SI 1, 21/10/86, DJ 987-1-754.
(6349) CC Mor., 5/6/90, ED 139-383.
(6350) CC1 BBl.2, 9/3/93, LLBA 1994-31.
(6351) CC1 BBl.2, 9/3/93, LLBA 1994-31.
(6352) CC1 BBl.2, 9/3/93, LLBA 1994-31.
(6353) CNCiv.B, 22/2/83, ED 105-221 (voto del Dr. Vernengo Prack).
(6354) CNCiv.G, 21/12/88, ED 134-616.
(6355) CNCiv.D, 20/11/91, ED 148-581.
(6356) CNCiv.G, 20/12/82, ED 103-423.
(6357) CNCiv.G, 17/12/82, ED 104-133.
(6358) CC2 LPl.3, 6/6/95, Juba7 B352288.
(6359) CC2 LPl.3, 6/6/95, Juba7 B352286.
(6360) CNCiv.G, 24/4/87, LL 1988-B-29 y DJ 988-1-906.
(6361) CNCiv.G, 24/4/87, LL 1988-B-29 y DJ 988-1-906.
(6362) SCBA, 21/9/84, DJBA 128-147.
(6363) CNCiv.K, 24/6/93, LL 1993-E-29.
(6364) CNCiv.D, 20/11/91, LL 1993-C-311.
(6365) CC Dol., 4/3/93, Juba7 B950141.
(6366) CNCiv.F, 21/5/93, ED 157-523.
(6367) CNCiv.F, 21/5/93, ED 157-523.
(6368) CNCiv.C, 30/5/94, ED 159-702.
(6369) CNCiv.C, 30/5/94, ED 159-702.
(6370) CNCiv.F, 21/5/93, ED 157-523.
(6371) CNCiv.C, 22/5/90, ED 140-406.
(6372) CNCiv.C, 13/9/79, ED 85-539.
(6373) CNCiv.C, 30/11/82, ED 104-533; CC Mor.II, 14/6/90, ED 139-294.
(6374) CNCiv.A, 27/12/84, ED 113-197.
(6375) CNCiv.A, 27/12/84, ED 113-197.
(6376) CNCiv.A, 27/12/84, ED 113-197.
(6377) CNCiv.C, 13/9/79, ED 85-539; d., 14/6/83, ED 106-495.
(6378) CNCiv.C, 7/12/83, ED 109-222; d., 14/6/83, ED 106-495.
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un acto de disposicin (6418) . El boleto de compraventa es un acto de disposicin que impone a quienes
contratan como vendedores que no puedan luego, mediante una manifestacin posterior, sin
contraprestacin alguna, convertirse en cedentes, debiendo slo lo que se llama "garanta de derecho", o
sea la existencia y legitimidad del crdito, eludiendo toda responsabilidad por el cumplimiento del contrato
formalizado (6419) .
9. Compraventa y cesin de derechos. - A) Aunque es cierto que el objeto en el contrato de
compraventa difiere del de la cesin onerosa de derechos, en tanto que en el primero el vendedor se
obliga a trasmitir la propiedad de una cosa por un precio cierto en dinero, mientras en el segundo lo que
se trasfiere es solamente un derecho (ver art. 1434 Ver Texto, Cd.Civ.), no lo es menos que en ambas
hiptesis la finalidad perseguida es la misma, esto es, que el enajenante o cedente, segn sea el caso,
resigne sus derechos en favor de su cocontratante: en el supuesto de la venta, ser el de propiedad, y en
el de la cesin, los derechos que al cedente le competen contra el deudor cedido (6420) .
B) Aunque el cesionario de un boleto tiene accin para demandar la escrituracin del vendedor cedido
-art. 1458 Ver Texto, Cd. Civ.-, ello no implica que su situacin sea idntica a la del comprador por
boleto; en efecto, el vendedor cedido puede oponer al cesionario todas las defensas que tena contra el
cedente (arts. 1469 Ver Texto y 1454 Ver Texto, mismo cdigo), por cuya razn mientras el comprador
por boleto tiene asegurado el xito de su accin con el solo cumplimiento de las obligaciones que contrae,
el cesionario de un boleto anterior necesita no slo cumplir las obligaciones propias, contradas por el
contrato de cesin, sino tambin que el cedente haya cumplido las suyas, nacidas del contrato que ha
cedido (6421) .
C) Por ser
vendedores
convertirse
legitimidad
(6422) .
14. Ausencia de alguno de los elementos. - A) Definidos en el acto fuente los elementos esenciales
de la compraventa, la ausencia de previsin expresa sobre algunos elementos accidentales queda cubierta
con las normas supletorias previstas en el ordenamiento (6423) .
B) Los elementos accidentales del negocio, una vez incorporados al acto, se convierten en elementos
esenciales, pues responden al querer de las partes, tal como las partes de la autonoma de la voluntad los
precisaron (6424) . Los convenios que forman parte de un contrato como libre expresin de voluntad, una
vez manifestados, son inseparables de la contratacin en s misma, de modo que se pueden aseverar, con
el juez, que exteriorizan la intencin comn, por lo cual merecen el respeto de toda obligacin negocial,
aunque estn adheridos a un contrato tipo como es la compraventa (6425) .
14 bis. Compraventa: naturaleza jurdica. - Siendo la compraventa un contrato consensual, bilateral
y conmutativo, las obligaciones que debe soportar una de las partes, es causa de la que se halla a cargo
de la otra (6426) .
18. Principio de conservacin. - A la jurisdiccin interesa ms que el negocio se mantenga vivo, que
extinguirlo, por lo cual nace la alternativa de su recomposicin, siendo conveniente recurrir a ella a fin de
poder, en alguna medida, restablecer las condiciones bajo las cuales se propusieron contratar (6427) .
Ante la alternativa de recomponer el negocio jurdico, ofrecida por el propio demandado, o extinguirlo, es
conveniente recurrir a la primera solucin, a fin de poder, en alguna medida, restablecer las condiciones
bajo las cuales se propusieron contratar (6428) .
Art. 1326.
1. Compraventa: elementos esenciales. - Los elementos particulares o peculiares del contrato de
compraventa son: el precio cierto en dinero, determinado o determinable, y la cosa vendida que debe
reunir los siguientes similares caracteres: a) tratarse de una cosa en sentido propio, es decir de un objeto
material posible de apreciacin econmica, b) cuya venta no est prohibida por la ley, y c) que sea
determinada o determinable, y que tenga existencia real o posible (6429) .
2. Compraventa y voluntad de las partes. - A) Lo que se haya dicho en el contrato no desnaturaliza la
realidad jurdica del negocio; por ello, no se podr subsumir un negocio dentro del concepto de
compraventa, aunque las partes lo estipularen, si faltara un requisito esencial para ser tal (6430) .
B) Una compraventa no queda invalidada por haber sido hecha en base a un documento predispuesto por
el vendedor, sino que, tratndose de un contrato de adhesin, se le debern aplicar determinadas pautas
interpretativas, y, eventualmente, se deber suprimir aquella clusula que resulte opresiva (6431) .
3. Ausencia de firma. - En algn caso se ha admitido la existencia del contrato de compraventa cuando
el boleto se ha extendido con la impresin digital de una de las partes y ante testigos, si existen
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5 bis. Situacin del propietario de la cosa. - Si el acto de venta de cosa total o parcialmente ajena,
es vlida entre partes, frente al verus dominus, es inoponible como tal; si es invlido ya no le interesa al
propietario verdadero desde que cae entre las partes y erga omnes, y toda la situacin le resulta res inter
alios acta para el que se mantuvo al margen del negocio ineficaz, y que sigue gozando su propiedad o
copropiedad inclume (6446) . Cuando se promete en venta una cosa ajena a espaldas del propietario o
del copropietario, y las partes son de mala fe, se est cometiendo un delito, pues se dispone de cosa
ajena, a sabiendas. La concreta trasmisin del dominio en tal supuesto, no puede ser sino un acto falso y
antijurdico. Sea por falsificacin de los instrumentos (escritura pblica trasmisiva de la propiedad
inmueble), por falsedad ideolgica, con engao o con simulacin ilcita; luego, en nada se diferencia
semejante negocio de trasmisin del dominio sin su conformidad y desconocindolo, del caso de la
falsificacin de la firma o de la venta de un bien cuando tiempo antes el propietario haba muerto
-falsedad instrumental- (6447) .
6. Conocimiento del comprador. - La compraventa de cosa ajena -cuando comprador y vendedor
tienen pleno conocimiento de esa circunstancia- resulta vlida y el negocio debe ser interpretado como un
compromiso asumido por el vendedor de adquirir la cosa de su dueo para trasferir su dominio al
comprador (6448) . Tambin se ha expuesto que tanto en la compraventa comercial como en la civil, si
ambos contratantes conocen que la cosa es ajena, el contrato es vlido como compromiso de adquirir la
propiedad del bien y entregarlo al comprador, y no como promesa de entregar la propiedad de una cosa
que pertenece a otro, lo cual constituira un delito (6449) .
7. Quin puede pedir la declaracin de la ineficacia. - A) El vendedor de cosa ajena, de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 1329 Ver Texto, Cd.Civ., despus que hubiese entregado la cosa, no puede
demandar la nulidad de la venta, ni la restitucin de la cosa. A contrario sensu, no entregada la cosa,
puede demandar la nulidad (6450) .
C) La venta de cosa ajena como propia no da derecho a quien false la verdad a pedir su nulidad, sino
que -mediando promesa de venta- queda obligado a munirse de la propiedad del bien y trasmitirlo al
adquirente bajo apercibimiento de afrontar los daos y perjuicios (6451) .
7 bis. Nulidad como excepcin: lmites. - Aunque el art. 1329 Ver Texto, Cd.Civ., autoriza
implcitamente al vendedor de cosa ajena "a demandar la nulidad de la venta", los alcances de esa accin
-y lo mismo si es deducida por va de excepcin- no pueden implicar una condena contra el comprador
inocente (6452) . Si nadie puede invocar su propia torpeza para demandar la nulidad de un acto de cuyo
vicio fue causante, es de toda evidencia que la excepcin de nulidad opuesta a la demanda de
escrituracin del comprador de buena fe contra quien le vendi una cosa ajena, no puede constitur una
excepcin paralizante de la accin (6453) . La excepcin de nulidad opuesta por el vendedor de cosa
ajena no es una defensa sino una confesin de hallarse legalmente imposibilitado de cumplir el contrato,
por lo cual siendo responsable de los daos y perjuicios que por ese acto nulo le ocasion al comprador de
buena fe, debe asumir la obligacin de reparar los daos causados al comprador por la inejecucin (6454)
.
10. Inaplicabilidad de la norma. - Aunque el lote se halle inscrito an a nombre de la primitiva
loteadora, situacin que llev a los contratantes a suscribir una nota aclaratoria del boleto, la venta es un
acto vlido que queda al margen de lo dispuesto en el art. 1329 Ver Texto, Cd.Civ., y que cae en las
previsiones de los arts. 1177 Ver Texto y 1178 del mismo cuerpo, desde que el vendedor de la cosa se
comprometi a que el verdadero dueo haga la trasmisin del dominio en favor del ltimo adquirente
(6455) .
Art. 1330.
2. Ratificacin. - A) Aunque las cosas ajenas no se pueden vender (art. 1329 Ver Texto, Cd.Civ.), aun
cuando se tratase de la escritura pblica, y no del boleto, la nulidad puede quedar subsanada por la
ratificacin que de la venta haga el propietario de la cosa o cuando el vendedor deviene sucesor universal
o particular de ella (arts. 2504 Ver Texto y 2683 Ver Texto, Cdigo citado) (6456) . En la compraventa de
cosa ajena, la nulidad de la venta, queda cubierta por la ratificacin del propietario; la ratificacin puede
ser implcita cuando surge en forma inequvoca de su conducta (6457) .
E) La voluntad de "rescindir" el contrato ofreciendo el doble de la sea percibida, importa la ratificacin
del propietario en los trminos del art. 1330 Ver Texto, parte 1, Cd.Civ. (6458) .
F) Aunque en principio es anulable la compraventa de un automvil por tratarse de la venta de una cosa
ajena, manejada como propia, esta venta result luego eficaz por la convalidacin de su verdadero dueo,
conforme a lo dispuesto en este artculo (6459) .
G) La venta de una cosa parcialmente ajena constituye un acto anulable de nulidad relativa, que puede
ser confirmado por aquellos en cuyo beneficio fue establecido, desde que dicha nulidad puede ser cubierta
por la ratificacin del copropietario que no intervino en la operacin, o cuando el condmino vendedor
llega a ser sucesor universal o singular de los otros propietarios (6460) .
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Art. 1331.
1. Promesa de venta. - La promesa de venta de cosa ajena es vlida, sin que se opongan a ella los arts.
1329 Ver Texto y 1331 Ver Texto, Cd.Civ.; al contrario, el caso est reglado por los arts. 1162 Ver Texto
y 1177 Ver Texto del mismo Cdigo (6461) .
En cambio, es nula la promesa de venta de un bien inmueble en comunidad hereditaria, si no se
comprometieron en venta porciones indivisas, sino la cosa en su totalidad, por uno de los comuneros
(6462) .
1 bis. Supuestos de aplicacin de la norma. - La nulidad prevista en el art. 1331 Ver Texto, Cd.Civ.,
afecta a toda venta de cosa comn, cualquiera sea el origen del condominio (6463) .
2 bis. Condominio de la cosa con un menor. - La enajenacin de un bien del cual es condmino un
menor est sujeto al cumplimiento de un presupuesto indefectible de naturaleza legal condicio iuris: la
previa autorizacin judicial, condicin suspensiva que, de no verificarse, impide que haya contrato vlido
(6464) .
3. Bien ganancial. - La enajenacin realizada por el cnyuge suprstite de un bien ganancial sin la
participacin de la nica heredera de la esposa premuerta, constituye un claro supuesto de nulidad, y no
de inoponibilidad (6465) . La promesa de venta de un bien ganancial hecha por el cnyuge suprstite sin
la conformidad de los herederos del otro cnyuge, es un acto anulable porque el carcter ajeno de la cosa
es dependiente de una investigacin de hecho, y de nulidad relativa, por cuanto la accin se abre en favor
del comprador y del vendedor slo en el caso de que no hubiese hecho entrega de la cosa; a su vez, esta
nulidad puede ser purgada no slo por aquel en cuyo beneficio fue establecida, sino tambin por un
tercero, el copropietario que no intervino en la operacin (art. 1330 Ver Texto), y aun cubierta por la
ulterior adquisicin de la cosa que hiciera el vendedor (6466) .
Si en la escritura de adquisicin ambos cnyuges demandados figuran por derecho propio como titulares
del dominio, fcil es conclur que el boleto suscrito solamente por el marido, fue una venta de cosa
parcialmente ajena, a la cual le es aplicable las soluciones previstas en el art. 1331 Ver Texto, Cd.Civ.
(6467) .
5. Naturaleza de la ineficacia. - D) Cuando uno de los condminos no vende su parte indivisa en la
cosa comn (art. 2677 Ver Texto, Cd.Civ.) sino la totalidad de la cosa en condominio, la venta es de
ningn efecto, es nula aun respecto de la porcin del vendedor, ello sin perjuicio de la previsin que en su
ltima parte contempla este artculo (6468) . La venta de la cosa comn por uno de los copropietarios, sin
el consentimiento de los dems (art. 1331 Ver Texto, Cd.Civ.), es una hiptesis de nulidad, y no de
inoponibilidad, ya que el acto carece de validez respecto de todos, inclusive para el mismo comprador,
que desconoca que la cosa fuera comn con otros, a quien se le deja a salvo la accin por daos y
perjuicios resultante de la anulacin del contrato (6469) . La venta de la cosa comn por uno de los
copropietarios sin el consentimiento de los dems es una hiptesis de nulidad, y no de inoponibilidad, ya
que el acto carece de validez respecto de todos, inclusive para el mismo comprador que desconoca que la
cosa fuera comn con otros, a quien se le deja a salvo la accin por daos y perjuicios resultante de la
anulacin del contrato (6470) .
6. Condicin del condmino que promete la venta. - El hecho de que uno de los condminos
prometa en venta la totalidad de la cosa comn, debe interpretarse como que se ha obligado a obtener la
ratificacin de los otros copropietarios (art. 1177 Ver Texto, Cd.Civ.), por lo cual procede condenarlo a
escriturar, sin perjuicio de su responsabilidad por los daos sufridos por la contraparte si ello fuera
imposible (6471) .
8. Tradicin de la cosa: efectos. - En los trminos del art. 1329 Ver Texto, Cd.Civ., aplicable tambin
al caso de esta norma, el vendedor no puede peticionar la nulidad de la venta despus de la entrega de la
cosa (6472) .
13. Inaplicabilidad de la norma. - El art. 1331 Ver Texto, Cd.Civ., es claro respecto de crear la
obligacin de garanta en el supuesto de que la compradora ignorara que la cosa enajenada perteneca a
varios condminos, y que, por ende, para que pudiera ser concretada la venta se requera el
consentimiento de otros sujetos; por tanto, si en el boleto de compraventa estableca claramente que
eran cuatro los condminos que deban suscribir el instrumento, es claro que entre las partes se proyect
un negocio que para concretarse requera el consentimiento de todos los titulares del dominio y la
adquirente; por lo cual la falta de firma de uno de los condminos -y por ende, la anulacin del contratono puede generar responsabilidad para los restantes tres condminos que suscribieron dicho instrumento
(6473) .
Art. 1332.
2. Venta de cosa futura. - La venta de cosa futura es posible en la medida en que la misma se puede
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determinar y puede, razonablemente, existir, supuesto que se da cuando el bien debe ser inscrito en el
registro de prehorizontalidad. No es posible aducir que se trata, en tales supuestos, de un contrato en va
de formacin. El negocio jurdico es desde su celebracin eficaz, aunque puede llegar a ser ineficaz en la
etapa de su ejecucin. El vendedor asume la obligacin de obtener el resultado que permita la
trasferencia del dominio de la cosa futura vendida, y, por ende, tiene la obligacin de realizar todo lo
necesario para que la edificacin se produzca por va del esfuerzo diligente. La inexistencia del objeto
caracteriza este tipo de venta pero no altera, en absoluto, su naturaleza (6474) .
3. Inaplicabilidad de la norma. - No se trata de la venta de una cosa futura, y por ende, sujeta a la
condicin resolutoria de que la cosa llegue o no a existir, si los departamentos a construr y dividir en
propiedad horizontal existan, perfectamente individualizados, al tiempo de su interposicin, aun cuando
no se hallaba completada su construccin; ello quiere decir que la condicin a la cual quedaba sujeta la
venta se hallaba cumplida, y, por tanto, perfeccionada la operacin (art. 1173 Ver Texto, Cd.Civ.)
(6475) .
Art. 1333.
2. Determinacin del objeto. - A) El art. 1333 Ver Texto, Cd.Civ., se satisface en cuanto el propio
bien -tangible y concreto- brinde los datos necesarios para posibilitar su precisa determinacin
documental (6476) .
B) Existiendo acuerdo de voluntades, con imperfecciones que puedan ser proyectadas sobre la "cosa
vendida" y aun sobre el precio, no permiten predicar el no perfeccionamiento del contrato sino que
obligan a las partes a colaborar en la determinacin del objeto vendido; tratndose de cosas inciertas, la
determinacin podr ser hecha por referencia a su especie y cantidad (6477) .
Art. 1344.
1. Venta ad corpus. - A) La mencin de que la venta es ad corpus (como cuerpo) prima facie indica que
las partes desligan el contrato y prescinden de las medidas del inmueble, pero controvertido el punto y
sometido a decisin del rgano jurisdiccional depender, en cada caso, de si se han indicado medidas a
solo ttulo ilustrativo pero descalificando su virtualidad con la expresin ad corpus, o de que,
inversamente, se hayan garantizado las medidas, caso en el cual la trascendencia de aquella expresin
podra quedar diluda (6478) . En la venta ad corpus las medidas del inmueble carecen de relevancia, de
modo que si ellas se han indicado es menester que se haya restado paralelamente incidencia a su
mencin, a fin de que el negocio conserve el carcter que pretende la denominacin que le han conferido
los interesados (6479) . La venta de un inmueble determinado sin indicacin de su rea, y por un solo
precio, configura una venta ad corpus por aplicacin del art. 1344 Ver Texto, inc. 1, Cd.Civ., en cuyo
caso, existiendo discrepancias acerca de la exacta individualizacin del bien, la interpretacin de la
voluntad de las partes se debe hacer con criterio restrictivo (6480) . La remisin de las medidas
sealadas a un ajuste, conforme plano que se debera practicar con posterioridad, quita trascendencia a
su determinacin matemtica, permitiendo adjetivar la venta ad corpus, segn art. 1344 Ver Texto, inc.
1, Cd. Civ. (6481) . Al haberse comprometido la compraventa ad corpus, y si el comprador ha
constatado previamente la situacin y caractersticas del inmueble en su conjunto, ninguna reclamacin
puede formular por las presuntas diferencias entre lo edificado y el plano (6482) . La aceptacin de la
venta ad corpus exime de responsabilidad al vendedor por diferencias de superficie y no da lugar a
reclamos por aumento o disminucin de precio (6483) .
B) El vendedor cumple lo debido (con independencia de las diferencias mtricas) entregando la cosa ad
corpus y el plano confeccionado no se puede rechazar, con el solo fundamento de discrepar respecto a las
medidas numricas e incidentalmente citadas en el boleto (6484) .
C) Si del boleto de compraventa inmobiliaria que uni a las partes, se desprende con claridad que por un
precio global, total o nico, se ha vendido un terreno precisamente ubicado, con las medidas de frente y
fondo que se indican, aunque se agrega que ellas lo son con carcter aproximado, y sometiendo la
individualizacin de los "linderos" a la mensura que se realice, y que a la vez prev, no se trata de una
venta ad corpus sino ad mensuram (6485) .
D) La venta cumplida no puede reputarse ad corpus, si las medidas de la finca han sido esencialmente
consideradas al tiempo del contrato (6486) .
2. Efectos de la venta ad corpus. - Si se est en presencia de una venta ad corpus, por tratarse de una
venta comprensiva de varios inmuebles, es doctrina pacfica que no ha menester mensura alguna, y si se
la hiciese, no sera gasto a cargo del vendedor; empero ella se puede tornar necesaria, entre otras
razones, por disposiciones locales de ndole administrativa que exigen, en mltiples hiptesis, la previa
mensura a los fines de la escrituracin. En estos casos en que existe esa obligacin, ella estara a cargo de
la compradora por cuanto tal erogacin entra en el concepto de gasto de escrituracin y recibo y no de
entrega de la cosa; sin embargo este razonamiento, correcto en abstracto, no puede ser aplicado en un
caso concreto, perdiendo de vista sus particularidades, como por ejemplo, el hecho de que la delimitacin
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de los inmuebles es necesaria no ya para mensurarlos, sino para concretar la cantidad de fracciones
objeto del contrato que vincul a las partes (6487) .
7. Venta con indicacin de superficie por precio nico. - Cuando el inmueble se ha vendido por un
precio nico, y con indicacin de su superficie, el vendedor lo debe entregar medido y amojonado, por lo
cual los gastos que ello demande se hallan a su cargo (6488) .
Art. 1346.
1. Venta con indicacin de rea por precio nico. - C) Habida cuenta que la venta de un inmueble se
puede hacer "con indicacin del rea, pero por un precio nico, y no a tanto la medida" (art. 1344 Ver
Texto, inc. 5, Cd.Civ.), al darse tal supuesto resulta indiscutible la aplicacin del art. 1346 Ver Texto del
mismo Cdigo, que establece que "la expresin de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor
del vendedor por el exceso del rea, ni a su disminucin respecto del comprador por resultar menor el
rea, sino cuando la diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato fuese de un vigsimo, con
relacin al rea total de la cosa vendida", solucin que no descarta la eventual nulidad de la compraventa
si el rea real, inferior a la expresada en el contrato, hiciera al inmueble impropio para su destino, y
aunque la diferencia no excediera el vigsimo, que no es el caso de autos pues los lotes son igualmente
aptos con una u otra superficie, no habindose probado lo contrario (6489) .
1 bis. Venta ad mensuram. - Tratndose de una venta ad mensuram, debe ser investigado si la
diferencia entre la superficie controlada y la que resulta del plano, es superior o inferior al vigsimo
contemplado por el art. 1346 Ver Texto, Cd. Civ., para dar o no lugar al pago de suplemento de precio
(6490) .
3. Superficie inferior al vigsimo. - C) Tratndose de la venta de un inmueble con indicacin de rea,
pero por un precio nico, y no a tanto la medida, una fuerte corriente doctrinal admite que el comprador
puede perseguir la resolucin del contrato de compraventa, aun de ser la diferencia menor al vigsimo,
cuando el inmueble le resulta inidneo para el destino previsto, no siendo decisivo el conocimiento por el
vendedor del fin al cual aqul aspiraba (6491) . En un causa se dijo que la mnima modificacin del total
de la superficie de la unidad comprada, tuvo como contrapartida una importante disminucin de la
extensin asignada al dormitorio objeto de la disputa, pues all s asumi una envergadura superior al
vigsimo y el propio perito ingeniero, aunque reconoci la habitabilidad del recinto como dormitorio, puso
el acento en que es una diferencia importante, que se muestra mucho ms trascendente cuando la
dimensin se reduce a una medida que impondra una marcada estrechez para su aplicacin habitacional,
configurando un dormitorio muy deformado, cercano a las caractersticas de un pasillo, o pasaje interno
de la unidad, o de una habitacin que tendra un destino distinto a un dormitorio; se concluy que, en
consideracin a la categora del inmueble, corresponda declarar la resolucin de la promesa de venta
(6492) .
(6433) CNCiv.B, 15/11/82, ED 103-489.
(6434) CNCiv.D, 23/11/84, LL 1985-B-181.
(6435) CNCiv.C, 26/3/85, LL 1985-C-330 (voto del Dr. Cifuentes).
(6436) CCTr. VDol., 6/8/84, LLC 985-65.
(6437) CC Jun., 24/6/82, JA 983-II-29 Ver Texto.
(6438) CC1 MdelPl.1, 23/6/88, Juba7 B1350847.
(6439) Juzg. 1 Inst. Civ. 18 Cap., firme, 18/11/77, ED 80-235.
(6440) CC1 LPl.1, 4/6/91, Juba7 B100032.
(6441) CNCiv.G, 24/7/80, LL 1980-D-393.
(6442) CNCiv.E, 16/6/86, LL 1987-A-140 y ED 119-263.
(6443) CNCiv.C, 26/3/85, LL 1985-C-330.
(6444) CNCiv.C, 26/3/85, LL 1985-C-330.
(6445) CC1 Tuc., 2/10/85, DJ 986-II-207.
(6446) CNEsp.CC IV, 22/6/87, LL 1987-E-111.
(6447) CNCiv.C, 26/3/85, LL 1985-C-330 (voto del Dr. Cifuentes).
(6448) CNCiv.C, 26/3/85, LL 1985-C-330 (voto del Dr. Cifuentes).
(6449) CC1 LPl.1, 4/6/91, Juba7 B100031; CC Merc.II, 12/7/83, LL 1984-A-168 (disidencia del Dr.
Varela); CC Mor.2, 26/10/95, Juba7 B2350751.
(6450) CC RCuarto, 30/9/91, LLC 1992-151.
(6451) CC4 Crd., 31/10/78, JA 980-I-241.
(6452) CC Jun., 24/6/82, JA 983-II-29 Ver Texto.
(6453) CC1 BBl.1, 14/3/89, LL 1989-D-400 y DJ 1989-2-961.
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CAPTULO IV. De las clusulas especiales que pueden ser agregadas al contrato de compra y venta
Art. 1366.
1 bis. Pacto de retroventa: presupuesto. - Para que exista pacto de retroventa y se apliquen las
normas pertinentes, debe haber una compraventa concluda y con sus efectos realizados (6507) .
2 bis. Apreciacin del pacto. - Las operaciones con pacto de retroventa no son de por s cuestionables,
porque esa modalidad est expresamente permitida por el Cdigo Civil, pero se deben ponderar
cuidadosamente sus implicancias para que por su intermedio no se produzcan desviaciones negociales
(6508) .
Art. 1367.
1. Pacto de reventa. - La "reventa", negocio que constituye una variante de promesa de venta, tiene
lugar cuando las situaciones jurdicas fluyentes de un contrato de promesa de venta se trasfieren segn
las modalidades diferentes de las que posea el primitivo negocio; la cesin del contrato, en vez, supone
que hay un mero reemplazo de la calidad del contratante, de donde no mediara mutacin en el
"contenido" del acto originario (6509) .
Art. 1371.
1. Condicin resolutoria: casos. - Se ha resuelto que la compraventa se hallaba sujeta a condicin
resolutoria:
d) Cuando en una compraventa inmobiliaria est inserta una clusula contractual segn la cual el
promitente vendedor toma conocimiento de que los eventuales adquirentes efectuarn la operacin con
crdito a otorgarse por una institucin bancaria, pero con reserva de la entidad prestamista de aceptar o
no los respectivos ttulos, y, en caso de no ser perfectos, la venta quedara anulada automticamente,
constituye una condicin resolutoria del contrato (6510) .
Art. 1373.
2 bis. Clusula de poderse arrepentir. - La nota caracterstica de la venta con "clusula de poderse
arrepentir", es que el contrato puede ser disuelto por voluntad de cualquiera de las partes, mediante el
empleo del "pacto de displicencia" convencionalmente previsto, y en tal caso corresponde la restitucin de
lo dado en el caso como "sea a cuenta de mayor cantidad", porque se trata de un pago despojado de
causa (art. 793 Ver Texto, Cd. Civ.) (6511) .
Art. 1374.
2. Pacto comisorio: cosas muebles. - A) El art. 1374 Ver Texto, Cd.Civ., dispone que est prohibido
el pacto comisorio en la venta de cosas muebles y la reforma del art. 1204 Ver Texto no ha derogado
aquella prohibicin siempre que se haya hecho tradicin de la cosa (6512) .
B) La violacin de esta norma determina la nulidad absoluta de la clusula, y los jueces la pueden declarar
de oficio (6513) .
5. Venta de automotores. - En algn decisorio se dijo que al haberse dispuesto en forma obligatoria el
registro para las trasmisiones de dominio de automotores, ha desaparecido la razn de ser de la
prohibicin de la ltima parte del art. 1374 Ver Texto, Cd.Civ.; la disposicin se explicaba cuando el
rgimen estaba regido nicamente por la tradicin de la cosa, siendo necesario, en tal caso, resguardar
los derechos de los terceros que vean exteriorizado el derecho real de dominio en la persona del
comprador que recibiera aquella tradicin. Por lo dems, la doctrina ha sostenido que la modificacin del
art. 1204 Ver Texto, Cd.Civ., import una derogacin de la prohibicin referida, o al menos que ella no
es aplicable al pacto comisorio tcito o legal (6514) . Pero no se trata de una tesitura unvoca, ya que
tambin se ha juzgado que el art. 1374 Ver Texto, parte ltima, Cd.Civ., no ha sido derogado ni expresa
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ni tcitamente por el art. 1204 Ver Texto del mismo cuerpo legal -en su nuevo texto segn decr.-ley
17711-; la aparente contradiccin que se desprendera de la confrontacin de aquella norma legal con los
arts. 1412 Ver Texto, 1420 Ver Texto y 1430 Ver Texto se concilia interpretando debidamente la
intencin del codificador emergente de los arts. 2412 Ver Texto, 2524 Ver Texto, inc. 4, 2601 Ver Texto,
1376 Ver Texto, 1380 Ver Texto, 1400 Ver Texto y 1429 Ver Texto, Cd.Civ. Es por ello que entregada la
cosa al comprador mediante la tradicin no puede funcionar el pacto comisorio expreso ni tampoco el
tcito (6515) .
6. Inaplicabilidad de la norma. - Aunque en la ltima parte del art. 1374 Ver Texto, Cd.Civ., se
prohbe el pacto comisorio en el caso de cosas muebles, lo cierto es que tal prohibicin debe ser entendida
vigente en sede civil y no comercial, pues es de la esencia de los negocios comerciales la compraventa de
cosas muebles, esto es de mercaderas, y la ley comercial prev expresamente la existencia de tal pacto
como implcitamente comprendido en todo contrato bilateral o sinalagmtico para el caso de que una de
las partes no cumpla su obligacin (art. 216 Ver Texto, Cd. Com.) (6516) .
Art. 1375.
4. Forma en que se opera la resolucin. - El plazo en materia de compraventa adquiere carcter
extintivo por su conjugacin con un pacto comisorio expreso; entonces, el vendedor podr demandar la
resolucin del contrato desde el da del vencimiento del plazo determinado, si ese da no fuese pagado el
precio (6517) .
6. Efectos de la opcin. - A) Aunque la renuncia no se presume, la ley la tiene por operada con relacin
al derecho a la resolucin de la venta, si el enajenante -sin formular reserva- recibe una parte del precio
luego de vencido el plazo del pago (6518) .
10. Obligacin restitutoria. - Una vez extinguido el contrato de compraventa por culpa del comprador
con carcter retroactivo -ex tunc- las partes se deben devolver mutuamente las prestaciones recibidas; el
vendedor, el precio; el comprador, la cosa (6519) . La resolucin del contrato hace que las partes deban
volver a la situacin que tenan antes de contratar entre s; ello genera una obligacin restitutoria entre
las partes (6520) .
Art. 1376.
1. Venta de muebles con reserva de dominio. - C) Mediante el pacto, o compromiso de reserva, el
dueo de un inmueble se compromete contra entrega de una cantidad de dinero y durante un plazo
estipulado -necesariamente breve- a no enajenar dicho inmueble a un tercero, estipulacin que caduca
automticamente al vencimiento de ese plazo si, dentro de l, las partes no conciertan el contrato
definitivo (6521) . Si en las denominadas reservas de compraventa o boletos provisionales
-independientemente de la calificacin jurdica que las partes hayan hecho- estn reunidos los elementos
del contrato de compraventa y sealadas las modalidades esenciales de la operacin se les debe otorgar
el carcter de contratos que permitan reclamar el cumplimiento, sin necesidad de que antes se celebre
otro acto que se titula boleto definitivo (6522) . En torno de las denominadas reservas de compraventa o
boletos provisionales se debe desentraar su virtualidad jurdica, sin preconcepto alguno en favor o en
contra de la fuerza vinculante definitiva, y prescindiendo de la literalidad de las palabras empleadas por
quienes lo celebran, indagando la verdadera esencia del plexo convencional; y si en la reserva de
compraventa o boleto provisional, malgrado la calificacin que las partes hayan hecho, estn reunidos los
elementos del contrato de compraventa y sealadas las modalidades esenciales de la operacin, se debe
otorgar el carcter de contratos que permiten reclamar el cumplimiento, sin necesidad de que antes se
celebre otro acto que se titula boleto definitivo (6523) .
1 bis. Reserva de dominio: alcance. - A) La reserva de compraventa es un convenio a fecha fija en el
cual el factor tiempo de vigencia adquiere el rango de condicin esencial y excluyente del cumplimiento
extemporneo a instancias de uno de los interesados contra la voluntad del otro, ya que en dicha figura
contractual va implcita la intencin de que lo convenido tenga efecto imperioso en un perodo
determinado como momento nico, en el cual la prestacin puede rendir el provecho o utilidad que los
contratantes esperan obtener. La prdida de la eficacia del contrato se operara por el mecanismo del
plazo esencial, no por obra de la clusula resolutoria; o sea, la frustracin tiene lugar inmediatamente de
ocurrido su trascurso sin necesidad de tropiezos con circunstancias subjetivas ni objetivas referidas al
incumplimiento o a la prestacin, ni a la actividad del acreedor o del deudor (6524) . La reserva para
suscribir un boleto de compraventa es un contrato en cuya virtud el interesado en adquirir un bien
entrega como sea cierta suma de dinero a otro que pretende vender ese bien, a cambio de que el ltimo
lo mantenga a disposicin del primero durante un plazo determinado, dentro del cual ambos estipulantes
se obligan a concretar en definitiva una operacin de compraventa, con sealamiento, por lo menos, del
precio a satisfacer. Ese plazo, a causa de la ndole de las pretensiones, y de la finalidad perseguida por los
contratantes, asume el carcter de esencial; es decir, que lleva consigo la advertencia de que la
obligacin se debe realizar en la poca indicada, excluyndose la posibilidad de que se cumpla despus, a
no ser que luego convengan, no obstante, realizar el negocio jurdico proyectado (6525) .
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B) Si la entrega del dinero fue para "reservar" o asegurar el contrato, cabe conclur en que solamente
tuvo carcter confirmatorio, sin derecho a arrepentirse pues siendo la sea penitencial una clusula de
naturaleza excepcional, debe recibir una interpretacin restrictiva (6526) .
Art. 1377.
1. Venta "a satisfacccin del comprador". - En la venta a satisfaccin del comprador, ste se reserva
el derecho de ensayar el gnero contratado y de rescindir la venta si el gnero no le agrada; esta
declaracin se puede hacer en forma expresa o tcita, y en este ltimo caso, cuando el comprador paga el
precio sin hacer reserva alguna. Lo mismo ser si habiendo plazo sealado para esa declaracin terminase
ste sin haber hecho el comprador declaracin alguna (6527) .
Art. 1378.
2. Vencimiento del plazo. - Si la compradora no formul la comunicacin de rechazo de la alegada
venta a satisfaccin, dicha omisin determina la fijeza del negocio (6528) .
Art. 1379.
1. Compra a satisfaccin: plazo para la declaracin. - En una compra a satisfaccin el art. 1379 Ver
Texto, Cd.Civ., funciona en el caso de que no exista plazo para rechazar la mercadera pero no cuando
ste fue pactado entre las partes (6529) .
Art. 1380.
1. Venta de cosas muebles con pacto de retroventa. - C) Los contratos por los cuales se han
adquirido con pacto de retroventa diversos automotores son nulos y de nulidad absoluta en tanto el art.
1380 Ver Texto, Cd.Civ., que prohbe dicho pacto en la compraventa de cosas muebles, resulta
insoslayable y de aplicacin rigurosa, ya que cuando el legislador quiso exclur determinados bienes de
esta disposicin, lo previ expresamente (art. 161 Ver Texto, ley 20094) (6530) . Puesto que un contrato
de compraventa de automotores con pacto de retroventa es nulo en virtud de lo dispuesto por el art.
1380 Ver Texto, Cd.Civ.; en caso de falta de entrega de los vehculos, y ante el concurso del vendedor,
no podr ser admitida la verificacin de dicho crdito, ya que ella aparece totalmente desprovista de
causa (6531) .
Art. 1404.
1. Compraventa aleatoria. - Aunque nuestro derecho admite casos de compraventa aleatoria -arts.
1404 Ver Texto y 1405, Cd. Civ.-, no entra en esta clasificacin el contrato en el cual no existe el
sometimiento de las prestaciones a un hecho incierto, sino que tanto precio como cosa son ciertos y
determinables al momento de la entrega, sin que en ningn momento ni precio ni cosa hayan quedado
sujetos a un acontecimiento incierto (6532) .
(6507) CC Ros.II, 6/7/78, SP LL 980-52 (317-SP) y Z 16-25.
(6508) CNCiv.B, 23/11/82, ED 104-241.
(6509) CNCiv.C, 15/4/82, JA 983-I-491 Ver Texto.
(6510) CNCiv.A, 13/12/83, ED 109-447.
(6511) CNCiv.C, 27/8/81, BCNCiv. dic. 1981-II-18.
(6512) CNCom.B, 25/2/76, LL 1976-D-462.
(6513) C1CCMin. SJuan, 25/4/84, ED 109-483.
(6514) C1CCMin. SJuan, 25/4/84, ED 109-483.
(6515) CC1 LPl.3, 15/6/95, Juba7 B200940.
(6516) CC Tl., 26/11/87, Juba7 B2202263.
(6517) CNCom.B, 29/5/84, ED 110-286.
(6518) CC Mor.2, 6/4/95, Juba7 B2350245.
(6519) SCBA, 14/10/86, AS 1986-III-453 y LL 1987-C-311.
(6520) CNCom.F, 29/3/85, LL 1985-D-349.
(6521) CC Nq.1, 2/7/96, PS 1996-II-277/280, Sala I, Pretor Q151.
(6522) CNCiv.D, 2/8/84, LL 1985-B-563 (36.818-S), JA 985-II-633 Ver Texto y ED 112-130.
(6523) CNCiv.D, 2/8/84, LL 1985-B-563 (36.818-S), JA 985-II-633 Ver Texto y ED 112-130.
(6524) CNCiv.A, 13/11/83, ED 107-208.
(6525) CNCiv.A, 13/11/83, ED 107-208.
(6526) CNCiv.A, 13/11/83, ED 107-208.
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especfica que los arts. 888 Ver Texto, 891 Ver Texto y 892), que establece que si el vendedor est
imposibilitado para entregar la cosa, el comprador puede exigir que "inmediatamente" se le devuelva el
precio que "hubiere dado sin esperar a que cese la imposibilidad del vendedor" (6541) .
1 bis. Imposibilidad de entregar: naturaleza y efectos. - La imposibilidad de cumplir por parte del
vendedor se puede tipificar como una imposibilidad de hecho en cuanto reconoce una causa adecuada en
circunstancias externas a la cosa vendida; en tal caso, si el comprador no hace uso de la facultad de
esperar que cese la imposibilidad del vendedor y en razn de que la imposibilidad es un medio de
extincin de las obligaciones (arts. 888 Ver Texto a 895, Cd.Civ.) corresponde declarar la resolucin del
contrato de compraventa (6542) . En el supuesto de que por un acto estatal se ponga fuera del comercio
la cosa que fuere objeto de una compraventa, la imposibilidad de cumplimiento de dicho contrato no
depende de la culpa del vendedor, y no proceden, por tanto, daos y perjuicios imputables a este ltimo
(6543) .
3 bis. Accin de reintegro: momento en que queda expedita. - El art. 1413 Ver Texto, Cd.Civ.,
faculta al comprador a exigir que "inmediatamente se le devuelva el precio que hubiere dado" cuando "el
vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa sin esperar que cese la imposibilidad del
vendedor". Pareciera, entonces, que el comprador tendra a su disposicin la accin de reintegro desde el
momento mismo en el cual aparecen las dificultades del vendedor para la entrega, existiendo al respecto
un precedente jurisprudencial de la SCBA, que por aplicacin de la facultad contenida en la norma
concluy en que la prescripcin para recuperar lo entregado a cuenta se remont al momento en el cual el
comprador pudo pedir la devolucin de lo entregado. Pero, al contrario, el criterio expuesto no contempla
debidamente las caractersticas estudiadas del contrato conmutativo y la disposicin de marras no debe
ser interpretada como otorgando al comprador un facultad autnoma, ejercible al margen de la resolucin
del contrato, sino reconociendo que dicha resolucin puede ser pedida aun cuando las dificultades para la
entrega puedan no ser permanentes (6544) .
Art. 1414.
1. Eviccin. - Si la adquisicin de la hacienda se produjo a ttulo oneroso y la causa de eviccin es
anterior a ella -hacienda robada, secuestrada por orden judicial- mediando, por tanto, un contrato de
compraventa celebrado entre el comisionista y el evicto, operan las reglas relativas a la eviccin en la
compraventa (6545) , en virtud de las cuales procede la indemnizacin pedida por los compradores
(6546) .
Art. 1415.
1. Incidencia de gastos. Impuestos que gravan la cosa. - A) Celebrada la compraventa -o la
permuta-, estn a cargo del vendedor todos los gastos de entrega de la cosa vendida, entre los cuales se
hallan comprendidos los impuestos que la gravan hasta el momento de su tradicin al comprador, en
tanto no hubiera mediado un pacto en contrario (6547) .
6. Mensura. - Sin perjuicio de la obligacin de colaborar que recae sobre el comprador, incluso la de
suscribir el plano de mensura y dems documentacin, resulta claro que los gastos de planos de
subdivisin, y las tramitaciones administrativas consecuentes, deben correr por cuenta de la vendedora,
por ser precisamente "gastos de entrega" de la cosa prometida (6548) .
9. Gastos de acarreo. - La regla sobre compraventa es que los gastos de la entrega pesan sobre el
vendedor, por lo que si estuvo expresamente previsto el envo a otra plaza de la mercadera vendida, sin
que las partes modificaran aquella regla, el flete, que es el gasto -imprescindible para entregar- debe ser
reputado gravamen de la vendedora ope legis (6549) .
11 bis. Gastos de escrituracin: pago. - Segn la experiencia corriente, los promotores de la
propiedad horizontal que suscriben boletos con primeros adquirentes, pactan en los boletos que stos
asumen los gastos de subdivisin y reglamento; pero de all no se puede estimar que, en caso de falta de
tal pacto expreso, sea conforme a la costumbre la asuncin voluntaria de esas erogaciones por el
adquirente; al contrario, resulta de ms recta interpretacin la inferencia opuesta, pues se ha vendido una
unidad, lo cual lleva a suponer la operacin libre de los gastos necesarios para darle nacimiento jurdico
(6550) .
Art. 1418.
3. Pago de contado. - Si en una factura no se ha aclarado el plan de pago, cuadra presumir que la venta
-de haber existido- fue al contado (6551) ; en tal supuesto, el vendedor puede exigir que el adquirente
pague el precio estipulado aunque sea slo un instante antes de que ste le entregue la cosa comprada, y
mientras ello no ocurra, ni el vendedor est obligado a entregar la cosa ni el comprador tiene derecho a
exigirla (salvo convencin en contrario) o que se haya concedido plazo o crdito (6552) .
4. Poltica legislativa. - El art. 1418 Ver Texto, Cd.Civ., cuando establece que el vendedor no est
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1 bis. Derechos del comprador. - El vendedor est obligado a entregar exactamente la cosa vendida,
con sus dependencias y accesorios, conforme lo entendieron las partes al celebrar el contrato, y si no lo
hace, incurre en incumplimiento que autoriza al comprador a solicitar el cumplimiento o pedir la
resolucin, con ms los daos y perjuicios (6569) .
2. Modificaciones en la cosa vendida. - Procede la resolucin del contrato de compraventa si la
compradora lo fund en la realizacin, por parte de la vendedora, de un cerramiento de la escalera que
disminua la superficie de la cochera, y la haca inepta para el destino tenido en mira al adquirirla, puesto
que en esas condiciones, basta con el principio de identidad del pago que impide al deudor imponer al
acreedor la recepcin de una cosa distinta de la debida aunque sea de igual o mayor valor (6570) , regla
general que en materia de compraventa recibe aplicacin especial en el art. 1426 Ver Texto en cuanto
autoriza al comprador a rehusar el pago del precio si el vendedor no le entregase "exactamente" lo que
expresa el contrato (6571) .
3. Cumplimiento parcial. - El art. 1426 Ver Texto, Cd.Civ., expresamente admite la excepcin de
incumplimiento parcial de una obligacin (6572) .
4. Accesorios. - Si el vendedor pretende cumplir la obligacin principal entregando la cosa vendida sin
sus accesorios o dependencias, o aun cosas de especie o calidad distintas a las convenidas en el contrato,
el comprador se puede negar a la recepcin de ella; pero, en caso de recibirla, la responsabilidad del
deudor slo puede subsistir si, al tiempo del pago, el acreedor deja expresamente a salvo su pretensin
de ser resarcido, ya que, de otro modo esa obligacin quedara cancelada (6573) .
7. Negativa de pago: oportunidad. - La retencin del precio de compra que autoriza el art. 1426 Ver
Texto, Cd.Civ., slo puede ser ejercido antes de la entrega de la cosa, aun en caso de haberse deducido
la accin por vicios redhibitorios, con mayor razn si el comprador no ejerci el derecho que le acuerda el
art. 2174 Ver Texto, parte segunda, de este mismo Cdigo (6574) .
Art. 1429.
1. Asistemtica legislativa. - El antiguo art. 1204 Ver Texto, Cd.Civ., sentaba la imposibilidad de
resolver el contrato salvo que se pactara en forma expresa; esta regla se aplicaba a todos los contratos
que podan ser resueltos. En armona con el texto general, los arts. 1429 Ver Texto (para los muebles) y
1432 Ver Texto (para los inmuebles), Cd. Civ., establecan que si las ventas eran a crdito, y el
comprador dejaba de pagar el precio, el vendedor slo poda exigir el cumplimiento especfico, pero no la
resolucin (6575) . La ley 17711 Ver Texto modific ntegramente el art. 1204 Ver Texto, Cd.Civ., que
ahora permite la resolucin de los contratos por incumplimiento, sea que medie pacto expreso, sea que
las partes nada digan al respecto; para ste ltimo supuesto, se ha previsto un mecanismo de resolucin
que -tcitamente- rige en todos los contratos posibles de ser resueltos; pero como los arts. 1429 Ver
Texto y 1432 Ver Texto del mismo cuerpo legal, no han sido modificados, le continan negando la
potestad resolutoria al vendedor ante el incumplimiento del comprador en las ventas a crdito (6576) . La
reforma del Cdigo Civil efectuada por ley 17711 Ver Texto ha introducido una seria asistematicidad en el
marco del Cdigo Civil, lo cual se aprecia en su real dimensin al considerar que el propio Vlez Sarsfield,
por medio de los arts. 1412 Ver Texto, 1420 Ver Texto y 1430 Ver Texto, Cd.Civ., concedi la
posibilidad de resolver el contrato de venta ante el incumplimiento del cocontratante (6577) . Aun
retacendose la vigencia de la regla "ley posterior deroga a la anterior", es posible invocar preceptos de la
antigedad y jerarqua del art. 1429 Ver Texto, Cd.Civ., para afirmar la posibilidad de resolver, como es
el art. 1412 Ver Texto, que confiere al comprador derecho a pedir la resolucin de la venta si el vendedor
no entrega la cosa en tiempo -si el comprador puede resolver por qu no lo podra hacer el vendedor
ante el incumplimiento de aqul?-. Otra norma sera el art. 1420 Ver Texto, que confiere al comprador de
cosa mueble el derecho a resolver si hubiere pagado el precio, y el vendedor hiciere tradicin de la cosa.
Y, por ltimo, el art. 1430 Ver Texto del mismo Cdigo, que faculta al vendedor a resolver el contrato si el
comprador se niega a recibir la cosa (6578) . De lo anterior se ha concludo que es posible la resolucin
de los contratos de compraventa de muebles cuya trasmisin nominal debe ser asentada en registros
especiales, como es el caso de automotores; no siendo aplicable, por tanto, el art. 1429 Ver Texto,
Cd.Civ. (6579) . En otra postura se ha dicho que el art. 1429 Ver Texto, Cd. Civ., tipifica una norma
especfica para el caso de compraventa de cosa mueble a crdito, y, al contrario, el art. 1204 Ver Texto
del mismo Cdigo sienta principios generales que desde luego ceden ante disposiciones especficas
referidas a casos concretos (6580) .
Art. 1432.
3. Vigencia o derogacin de la norma. - Una de las razones esgrimidas para sostener subsistente el
art. 1432 Ver Texto, Cd. Civ., no obstante la reforma del art. 1204 Ver Texto, es que el vendedor tiene
asegurada la percepcin del saldo del precio y sus intereses por medio de los privilegios de los arts. 3924
Ver Texto y 3925; lo cual nicamente ocurre cuando, cumplida la escrituracin y otorgada la posesin, se
adquiere el dominio; mal se podra ejercer ese privilegio contra quien an no es dueo del inmueble por
falta de escrituracin (6581) .
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4. Inaplicabilidad de la norma. - Resulta inaplicable el art. 1432 Ver Texto, Cd.Civ., a los boletos de
compraventa, segn lo ha entendido uniformemente la jurisprudencia a partir de un viejo fallo plenario
(6582) , en el sentido que "la falta de pacto comisorio no es obstculo para que el vendedor pueda
demandar la resolucin del contrato de la promesa de venta ante el incumplimiento de la obligacin en el
plazo estipulado, para lo cual deber previamente constitur en mora al comprador" (6583) .
(6557) CNCom.D, 3/3/78, ED 78-468.
(6558) CNCiv.C, 27/10/83, LL 1984-A-375.
(6559) CNCiv.B, 8/9/81, LL 1982-B-155.
(6560) CNCom.D, 9/3/84, LL 1984-B-448.
(6561) CNCiv.G, 17/6/85, LL 1985-E-384.
(6562) CNCiv.D, 29/5/81, JA 982-I-125 Ver Texto y ED 95-441.
(6563) CNCiv.D, 29/5/81, JA 982-I-125 Ver Texto y ED 95-441.
(6564) CNCiv.A, 2/7/81, JA 982-II-232 Ver Texto; d., 2/6/81, ED 96-444.
(6565) CNCiv.A, 2/7/81, JA 982-II-232 Ver Texto.
(6566) CNCiv.A, 2/6/81, ED 96-444.
(6567) CNCiv.D, 29/5/81, JA 982-I-125 Ver Texto y ED 95-441.
(6568) CNCiv.D, 29/5/81, JA 982-I-125 Ver Texto y ED 95-441.
(6569) CS Tuc., 31/8/78, ED 84-130.
(6570) CNCiv.E, 5/6/86, LL 1986-E-483.
(6571) Ver art. 748 Ver Texto, Cd.Civ.
(6572) CNCiv.G, 6/9/86, LL 1986-A-603, DJ 986-II-287 y ED 115-601.
(6573) SCBA, 5/11/85, AS 1985-III-378 y DJBA 130-261.
(6574) CNCom.C, 14/2/91, ED 145-606.
(6575) CNCiv.C, 31/8/76, ED 71-286.
(6576) ST Jujuy, 18/9/84, ED 117-624 (506-SJ).
(6577) ST Jujuy, 18/9/84, ED 117-625 (506-SJ).
(6578) ST Jujuy, 18/9/84, ED 117-625 (506-SJ).
(6579) ST Jujuy, 18/9/84, ED 117-625 (506-SJ).
(6580) ST Jujuy, 18/9/84, ED 117-625 (506-SJ).
(6581) C1CCMin. SJuan, 25/4/84, ED 109-483.
(6582) CNCiv.C, 28/3/85, LL 1985-C-396.
(6583) CNCiv., en pleno 26/5/53, LL 70-502.
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cumplimiento de las obligaciones asumidas, tal como lo podra hacer el cedente (6598) .
Art. 1435.
1 bis. Cesin por precio en dinero: asimilacin a la compraventa. - Si se est ante una cesin
onerosa, que al estipularse un precio, la asimila, en cuanto esta ltima contraprestacin a la compraventa,
el precio es un elemento que integra el acto, y, al ser notoriamente desproporcionado, se trasforma en un
precio vil (6599) .
3. Lugar del pago. - Si en el contrato de cesin no se pact lugar de pago, es obligacin de los cedentes
acreedores ir a percibir ste en el domicilio de los cesionarios deudores (art. 747 Ver Texto, Cd. Civ.)
(6600) .
Art. 1437.
1. Cesin gratuita de derechos. - La convencin celebrada en escrito judicial ratificado por acto
judicial, que constituye una cesin gratuita de derechos, se rige por las reglas sobre donacin (6601) . La
cesin se debe reputar gratuita si no existe ninguna prueba en contrario, y esa condicin consta en la
respectiva escritura pblica (6602) .
Art. 1442.
1 bis. Poltica legislativa. - Las prohibiciones establecidas en los arts. 1442 Ver Texto y 1361 Ver
Texto, inc. 6, Cd.Civ., y las restantes de ambos preceptos, apuntan a preservar la rectitud en el
desempeo de las actividades vinculadas con el manejo de los intereses ajenos, evitando la tentacin del
aprovechamiento ilegtimo que la confianza y los conocimientos sobre determinados asuntos confieren a
quienes representan o patrocinan intereses de otros; la prohibicin alcanza a toda clase de asuntos
judiciales en tanto se trate de acciones ya iniciadas, cualquiera fuese su naturaleza jurdica y la virtualidad
del proceso en el cual se intentan, sea voluntario o contencioso, ordinario, sumario, sucesorio o ejecutivo,
y sean, o no, litigiosos los derechos involucrados. Se trata de una incapacidad de derecho que trae
aparejada una hiptesis de nulidad absoluta, que puede y debe ser declarada de oficio aun cuando no
medie peticin del supuesto afectado (6603) .
Art. 1446.
1. Cesin de derechos litigiosos: alcance. - Dado que el art. 1446 Ver Texto, Cd. Civ., permite
ceder tambin derechos litigiosos, con mayor razn cabr tal posibilidad respecto del crdito originado en
una sentencia. Ello no importa alterar la eficacia de la cosa juzgada, desde que el ordenamiento jurdico
admite la posibilidad de que aqulla se extienda a personas ajenas al proceso en distintos supuestos,
entre los cuales cabe inclur la sucesin de derechos a ttulo singular (6604) .
2. Crditos reconocidos en una sentencia. - El derecho ya reconocido por sentencia firme no reviste
la calidad de litigioso, razn por la cual no es estrictamente aplicable al caso de cesin el art. 1455 Ver
Texto, Cd.Civ., ni tampoco los arts. 1184 Ver Texto, inc. 9, y 1881 Ver Texto, inc. 15, de este Cdigo
(6605) . Sin embargo, dado que el art. 1446 Ver Texto, Cd.Civ., permite ceder tambin derechos
litigiosos, con mayor razn cabr tal posibilidad respecto del crdito originado en una sentencia; ello no
importa alterar la eficacia de la cosa juzgada, desde que el ordenamiento jurdico admite la posibilidad de
que aqulla se extienda a personas ajenas al proceso en distintos supuestos, entre los cuales cabe inclur
la sucesin de derechos a ttulo singular (6606) .
Art. 1447.
1. Deudas de plazo no vencido. - El objeto de la cesin puede estar constitudo por un crdito de plazo
no vencido (6607) .
Art. 1454.
1. Formalidades de la cesin. - B) En materia de cesin de derechos, el nico requisito exigido por la
ley desde el punto de vista formal para que el contrato surta todos sus efectos entre las partes, es que se
haga por escrito (6608) .
C) La cesin acreditada sin forma escrita, aunque ello entraare la nulidad de la cesin como tal, tiene el
efecto de obligar al cedente a extenderla con la formalidad (6609) ; pero si la cesin se cumple,
satisfacindose su objeto, y en ello viene a estar conforme el deudor cedido, queda suplido todo defecto
formal ad probationem (6610) .
2. Naturaleza de la forma. - Aunque formal, porque la cesin se debe hacer por escrito, no es sin
embargo un contrato solemne, ni requiere, para su perfeccionamiento, frmulas sacramentales o
especificaciones determinadas (6611) .
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el sujeto activo del crdito trasmitido, ya que l ha pasado a ocupar jurdicamente el lugar del cedente
desde la notificacin o aceptacin de la cesin del deudor cedido (6644) .
C) La cesin del cheque efectuada con posterioridad a la presentacin al cobro y rechazo por el banco, no
priva al cesionario de la accin ejecutiva que se hallaba autorizado a ejercer su antecesor en el ttulo
(6645) .
D) De conformidad con lo que dispone este artculo, la cesin comprende todos los derechos accesorios,
como por ejemplo el que tena el cedente de ser indemnizado por la tardanza en la entrega de la posesin
del inmueble, es decir, por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el promitente de la venta,
por lo que si del texto de la cesin surge que las partes involucran todos los derechos, acciones y
obligaciones que les corresponden, y que emergen del boleto de compraventa, surge inequvoca la
intencin de los accionantes de trasferir los derechos y acciones derivadas de la tardanza citada (6646) .
Art. 1459.
3 bis. Notificacin al deudor cedido. - Una parte de la jurisprudencia ha considerado que conforme
con lo dispuesto por el art. 1459 Ver Texto, Cd.Civ., la notificacin al deudor cedido se torna en requisito
esencial para la validez en cuanto a ste y a los terceros (6647) . En sentido contrario se ha dicho que la
notificacin de la cesin de derechos y acciones al deudor cedido slo interesa a efectos de que sepa a
quin debe pagar su dbito con efecto extintivo, pero no hace a la validez de aqulla, no siendo necesaria
su aceptacin cuando no se trata de una delegacin de deuda (6648) . En esta lnea ltimamente se ha
dicho que la falta de notificacin a la parte deudora de la cesin de crditos realizada, no la puede
invalidar, puesto que el efecto subrogatorio del pago hecho por un tercero se produce automticamente
con el pago de ste, sin depender de otro acto alguno; ello as en tanto la cesin de crditos emana de la
voluntad del cedente y del cesionario, y el deudor cedido slo tiene un papel meramente pasivo, pues no
hace depender el desplazamiento del crdito. La notificacin de la cesin en cuanto a l slo cubre la
necesidad de que sepa quin es su acreedor al que debe pagar (6649) .
6. Inscripcin registral. - La inscripcin de una cesin de derechos hereditarios en el Registro de la
Propiedad equivale en sus efectos a la notificacin al deudor cedido propia de la cesin de crditos,
perfeccionando la cesin y hacindola oponible a terceros desde ese momento (6650) . En la medida en
que el Registro de la Propiedad habilita el Registro de Anotaciones Personales, es desde la inscripcin en
l que la cesin cobra publicidad respecto de los terceros, siendo que, entre las partes, el contrato tiene
efectos desde su celebracin (arts. 1184 Ver Texto inc. 6, 1434 Ver Texto, 2505 Ver Texto, Cd.Civ.); la
prioridad en el tiempo de aquella inscripcin tiene el efecto de mejorar el derecho de los cesionarios. No
obsta a lo dicho la circunstancia de que, al celebrarse la cesin, el cedente estaba inhibido para disponer
de sus bienes por requerimiento de otro acreedor, pues las medidas cautelares tienen el efecto relativo de
aprovechar slo a quienes las traban (6651) . En otro fallo se entendi que la inscripcin registral del
contrato de cesin de derechos, y acciones, como publicidad suficiente a los fines informativos erga
omnes, se estima conforme a derecho y adecuada a las disposiciones legales vigentes en la provincia,
donde existe la inscripcin en el Registro de la Propiedad de tales contratos sobre los cuales el Cdigo
Civil no ha adoptado una forma de publicidad que le sea propia, razn por la cual la inscripcin registral
aporta, adems de la publicidad del acto registrado que elimina la excusabilidad por ignorancia, su
legitimacin y fe pblica, principios stos que sirven de base angular para llegar a la seguridad del trfico
jurdico (6652) .
Art. 1460.
1. Notificacin: formas. - La notificacin de la cesin al deudor cedido no requiere de ninguna
formalidad, puede ocurrir hasta verbalmente o por instrumento privado; puede ser, adems, una
notificacin que sobreviene en forma indirecta, ya que el art. 1460 Ver Texto, Cd.Civ., no dispone forma
especial alguna, por lo cual los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes (6653) .
2. Notificacin por intimacin judicial. - La notificacin al deudor cedido se ha efectivizado mediante
la diligencia de intimacin de pago y embargo, dirigida al domicilio real del ejecutado; tal medio deviene
idneo a los fines requeridos por el art. 1459 Ver Texto, Cd.Civ., puesto que el traslado de la demanda
es el mejor cumplimiento de aquella formalidad (6654) . La falta de notificacin de la cesin no es
obstculo para considerar que sta no se ha perfeccionado, ya que la notificacin del traslado de la
demanda al deudor cedido cumple con ese requisito (6655) .
Art. 1461.
1. Conocimiento de la cesin. - La notificacin es una formalidad cabal de la cesin que debe ser hecha
a los terceros en forma autntica y que, a juzgar por lo dispuesto por el art. 1461 Ver Texto, Cd. Civ., no
admite el conocimiento indirecto, ni la notificacin tcita (6656) . El conocimiento de la cesin del crdito
por parte del deudor cedido debe resultar de una notificacin fehaciente y no adquirido indirectamente
(6657) . Pero el principio de que la notificacin no puede ser suplida por el conocimiento personal de la
cesin, cede en los casos de fraude y de imprudencia grave del deudor cedido (6658) . El conocimiento
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deudor, ni su solvencia (6687) , salvo que la garanta legal se ample en funcin de un acuerdo al
respecto, o salvo que se presenten los supuestos excepcionales previstos por los arts. 1476 Ver Texto y
1480 Ver Texto, Cd.Civ. (6688) . El cedente, conforme a lo preceptuado por el art. 1434 Ver Texto,
Cd.Civ., se halla obligado a trasmitir al actor el derecho que le competa contra su deudor, quedando el
cesionario como acreedor del cedente en caso de frustracin o ineficacia del traspaso, pues por ministerio
de ley ste garantiza la existencia y la legitimidad del crdito (6689) .
B) El cedente de un boleto privado de compraventa slo debe responder por la efectividad de la cesin y
ser requerido para que practique o canalice, con su asentimiento a la autenticidad del acto en cuestin, la
notificacin al deudor cedido, no siendo deudor directo de la obligacin de escriturar, por lo cual no puede
ser demandado a otorgar la escritura traslativa de dominio (6690) .
3. Buena fe del cedente. - Se ha dicho en un fallo que constituye requisito esencial para la aplicacin
del art. 1476 Ver Texto, Cd.Civ., la demostracin de la buena fe del cedente (6691) . Sin embargo, en
otro caso se dijo que la buena fe del cedente se presume, corriendo a cargo de quien sostiene la mala fe
el deber de probarlo (6692) .
4. Deberes del cedente. - Siendo el cedente el ligamen que une al cesionario con el promitente, no
queda totalmente desvinculado del negocio, ya que asume lo que se conoce como "deber de
colaboracin", en virtud del cual debe asistir al cesionario para que el contrato llegue a buen trmino
(6693) ; este "deber de colaboracin" del cedente alude a su deber de coadyuvar a que la convencin se
cumpla (6694) .
Art. 1477.
1. Indemnizacin debida: intereses. - El cedente, ante la frustracin de la cesin, no debe solamente
la restitucin de lo cedido, sino tambin la indemnizacin de las prdidas e intereses, es decir, todo
detrimento que haya sufrido el cesionario; consecuentemente, si como derivacin de la frustrada cesin,
la cesionaria debe pagar el importe actualizado de la suma a la cual aplic el crdito cedido, con ms los
intereses actualizados, stas son las cuantas que el cedente debe afrontar en cumplimiento de la garanta
(6695) .
2. Responsabilidad por vicios redhibitorios. - Los cedentes no pueden brindar garantas por vicios
redhibitorios, porque el vicio es un defecto de la cosa y mediante el contrato de cesin no se trasmiten
cosas sino derechos (6696) .
Art. 1478.
1. Lmites a la facultad del cesionario. - El derecho que el art. 1478 Ver Texto, Cd.Civ., confiere al
cesionario tiene su lmite en la recomposicin del valor del crdito que le fuera cedido, con lo cual queda
subsanado el menoscabo patrimonial que ha experimentado a causa del incumplimiento del deudor y
restablecida la situacin patrimonial que debi tener de no haber obstado a ello el hecho imputado al
responsable, es decir, se le ha resarcido el dao sufrido (6697) . En cambio, en el caso del cedente de
buena fe, ste responde ante el cesionario del precio recibido -sin perjuicio de otros gastos e intereses-,
mas este ltimo no le puede exigir la diferencia entre el valor nominal del crdito y el precio de la cesin
(6698) .
Art. 1484.
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herencia"; en cambio, si se circunscribe a algunos bienes es una "cesin de derechos hereditarios sobre
los mismos" y depender de la forma de individualizacin que de ellos se haga, si realmente es una
cesin, o en realidad es una venta individual de los objetos, y "cabra considerar como compraventa a la
cesin a cambio de un precio" (6702) . Si la cesin es total, el cesionario sustituye al cedente, que puede
ser un heredero u otro cesionario anterior ocupando su lugar en el juicio (6703) .
1 bis. Cesin de derechos hereditarios: rgimen legal. - La cesin de derechos hereditarios no ha
sido especialmente tratada en el Cdigo Civil, sino en disposiciones aisladas, por lo cual la omisin impone
aplicar por analoga ciertas normas o principios de la cesin de crditos, pues en rigor el ttulo respectivo
del Cdigo, no obstante su denominacin, contiene un verdadero rgimen legal de las cesiones de
derechos en general (6704) .
5. Formalidades. - C) La escritura pblica es la nica forma idnea para instrumentar la cesin de
derechos hereditarios (6705) .
Para que la cesin de derechos hereditarios que comprende cosas inmuebles sea oponible a terceros
interesados, debe ser anotada en el Registro de la Propiedad (6706) . La cesin de derechos hereditarios
se debe hacer ineludiblemente por escritura pblica, en tanto debe ser cumplido con lo dispuesto por el
art. 1184 Ver Texto, inc. 6, Cd.Civ., para que las manifestaciones vertidas en el expediente logren el
reconocimiento u homologacin requeridos, de modo que se puedan hacer valer respecto de terceros, la
declaratoria de herederos y las cesiones efectuadas por stos, mediante la inscripcin de los respectivos
instrumentos en el Registro de la Propiedad Inmueble (6707) . Pese a ello, tambin se ha dicho que la
escritura pblica a la cual hace referencia el art. 1184 Ver Texto, inc. 6, Cd.Civ., slo es requerida ad
probationem. Y en ese orden de ideas, el art. 979 Ver Texto, inc. 4, del mismo ordenamiento legal da el
mismo alcance de instrumento pblico del cual gozan las escrituras pblicas, a las actas judiciales hechas
en los expedientes por los respectivos secretarios y firmadas por las partes, en los casos y en las formas
que determinan las leyes de procedimiento. En mrito a ello es procedente la ratificacin de la cesin de
derechos hereditarios para otorgarle plena validez (6708) .
D) La cesin de derechos hereditarios efectuada en instrumento privado, carente de fecha cierta hasta su
presentacin en el proceso, y cuyas firmas no han sido ratificadas por sus otorgantes, carece de eficacia
por no reunir las condiciones establecidas en el art. 1184 Ver Texto, Cd.Civ., no pudiendo ser opuesto a
terceros. No obstante, vale como obligacin de convertirlo en escritura pblica respecto de las partes que
lo celebraron (6709) .
6. Calidad del cesionario como sucesor. - No es la calidad de heredero, como es obvio, el objeto de la
cesin de herencia, pues dicho carcter, ya se trate de heredero legtimo o testamentario, es intrasferible,
sino que lo trasmitido no es sino la universalidad de los bienes y deudas dejadas por el causante, o una
cuota de esa universalidad, vale decir, que comprende los derechos y obligaciones derivados de la
mentada calidad de heredero (6710) . El heredero cedente sigue siendo heredero, no queda desobligado
con relacin a las cargas y deudas de la sucesin, de all que los acreedores de la sucesin, aun despus
de la cesin estn autorizados a accionar contra los herederos, a quienes no les est permitido
descargarse de sus obligaciones, salvo conformidad de aqullos (6711) . La cesin de herencia importa el
traspaso de los derechos y obligaciones derivados del carcter de heredero (6712) . La cesin trasmite los
derechos y cargas de la herencia, pero no la calidad de heredero que retiene el cedente (6713) .
9. Trasmisin del derecho cedido: efectos frente a terceros. - B) El contrato de cesin de derechos
hereditarios slo crea relaciones obligatorias entre las partes, pero no tiene efecto traslativo de la
propiedad hasta que se efecta la tradicin de ese derecho; tal tradicin est configurada por la
presentacin en el expediente del instrumento de la cesin (6714) . La publicidad perseguida con la
presentacin del contrato de cesin de derechos hereditarios en el juicio sucesorio o su inscripcin en el
Registro de la Propiedad, slo tiene por finalidad proteger al tercero ignorante de aquella cesin (6715) .
La cesin de derechos hereditarios tiene efectos contra terceros desde el momento de la agregacin de la
escritura pertinente al expediente sucesorio (6716) .
12. Responsabilidad del cesionario por deudas y cargas de la sucesin. - Respecto de terceros, el
cesionario asume las deudas hereditarias y el acreedor de la sucesin tiene a su disposicin dos acciones:
una contra el heredero cedente y otra contra el cesionario; ello desde la presentacin del contrato de
cesin en el expediente sucesorio (6717) .
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TTULO V - DE LA PERMUTACIN
Art. 1485.
1. Compraventa y permuta. - Constituye una permuta y no una compraventa, el contrato por el cual
una persona entrega dos lotes de terreno a cambio de materiales para la construccin de una casa, pues
falta en dicho contrato el elemento del precio, esencial para ser una compraventa (ver art. 1323 Ver
Texto, Cd.Civ.) (6734) . En la compraventa una de las prestaciones consiste en la obligacin de trasferir
a otra la propiedad de una cosa; la otra prestacin es la obligacin de recibirla y pagar un precio cierto en
dinero; por su parte en la permuta no hay ya "precio" como contraprestacin sino una similar obligacin
de trasferirse, entre los contratantes, la propiedad de una cosa. Pero se pueden presentar situaciones
intermedias, en las cuales la contraprestacin no consiste en un precio o la obligacin de entregar la
propiedad de una cosa. Esto es, situaciones en las cuales la contraprestacin es mixta, dinero y cosa. En
estos casos cabe acudir al art. 1356 Ver Texto, Cd.Civ. (6735) .
2. Cambio de otros derechos. - Si de acuerdo con los trminos del contrato, el actor trasfiri al
demandado un terreno, y ste, a su vez, se oblig a entregar a aqul una de las unidades del edificio que
construira sobre el mencionado baldo, no resulta dudoso que nos hallamos ante un contrato atpico que
participa de caractersticas propias de la permuta y de la locacin de obra y que, por tanto, no se lo puede
encuadrar exclusivamente dentro de la segunda figura mencionada (6736) .
4. Permuta y promesa de permuta. - La promesa de entrega de una cosa futura a cambio de una cosa
existente que se entrega en el momento, puede constitur vlidamente el objeto del contrato de permuta
(6737) .
5. Permuta de cosas de diverso valor. - Cuando las cosas permutadas no son del mismo valor se
restablece el equilibrio preceptuado con el pago de una suma de dinero, de una devolucin en efectivo, de
un saldo, a cargo de quien recibe la cosa ms importante; a pesar de esa modalidad la permuta conserva,
en principio, su naturaleza: no queda trasformada en venta, ni aun en una parte (6738) .
Art. 1486.
1. "Justos motivos". - Para que el art. 1486 Ver Texto, Cd.Civ., sea aplicable se requiere que el
permutante tenga "justos motivos" para creer que la cosa no era propia del que la dio u ofreci, es decir,
motivos serios, fundados, objetivos como para prever en un caso que existe la posibilidad de que, ser
turbado por una accin real de reivindicacin, confesatoria o hipotecaria, o bien para ver frustradas sus
posibilidades de acceder a la cosa prometida, como ocurrira si las cesiones de derechos y acciones lo han
sido en ignorancia de sus titulares (6739) .
2. Cundo se puede pedir la nulidad. - La nulidad prevista en el art. 1486 Ver Texto, Cd.Civ., tiene
en cuenta que la obligacin de entregar la cosa, a cargo de cada uno de los permutantes, es correlativa
de la que pesa sobre la otra parte, considerndose que cuando una de ellas no puede legalmente
conservar la que se le haba entregado, no sera justo ni equitativo obligarla a entregar la prometida, es
decir que la accin est condicionada, entonces, entre otras cosas, a que el interesado no haya entregado
an la cosa destinada a permutarse (6740) . La conformidad con el boleto de compraventa, que tuviera
por objeto un bien que el vendedor reciba por permuta, no enerva el derecho de la propiedad a la
anulacin que prev el art. 1486 Ver Texto, Cd.Civ., si en definitiva no puede recibir la cosa que, a su
vez, se le prometiera en permuta (6741) . No es de aplicacin lo reglado por el art. 1330 Ver Texto,
Cd.Civ., que aprehende el supuesto de hecho de la ratificacin de la venta de la cosa ajena, y que
excluye la nulidad de ella, pues aqu se trata de otra situacin distinta, ya que se est frente a un
supuesto especfico de la permuta, que excluye la aplicacin de los principios comunes relacionados con la
compraventa. La situacin singular y concreta que prev el art. 1486 Ver Texto del mismo cuerpo legal en
materia de permuta, prevalece sobre un principio general sentado respecto de la cosa vendida, como el
que regula el art. 1330 Ver Texto de dicho ordenamiento sustantivo (art. 1492 Ver Texto, Cd.Civ.)
(6742) .
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3. Poltica legislativa. - En el art. 1486 Ver Texto, Cd.Civ., el legislador ha tenido en cuenta que la
obligacin de entregar la cosa a cargo de cada uno de los permutantes es correlativa de la que pesa sobre
la otra parte, y ha considerado que cuando una de ellas no puede incorporar legalmente a su patrimonio
la que se le haba entregado, no sera justo ni equitativo obligarle a entregar la prometida (6743) .
Art. 1487.
1. Obligacin de garanta. - La obligacin de garanta, nsita en el contrato de permuta, acuerda la
accin rescisoria por el juego de los arts. 1459 Ver Texto, 2128 Ver Texto y 2131 Ver Texto, Cd.Civ. En
cuanto al tercero, su inters no es protegible por la normativa sustancial (6744) .
Art. 1489.
1. Resolucin del contrato de permuta: improcedencia. - Resulta improcedente la resolucin de un
contrato de permuta debido a la imposibilidad de una de las partes de escriturar las unidades objeto del
convenio, si dicha imposibilidad no se debi a la inexistencia o falta de legitimidad del crdito cedido
-objeto de la permuta-, sino a fallas del cesionario en su modo de probar los hechos necesarios para la
admisin de la accin por escrituracin frente a la quiebra del deudor cedido (6745) .
Art. 1490.
1. Permuta: legitimacin. - En el caso de contrato de permuta, no pueden permutar los que no pueden
comprar y vender ni se pueden permutar las cosas que no se pueden vender (6746) rigindose por las
disposiciones concernientes al contrato de compraventa en lo que no estuviere especialmente legislado
-art. 1492 Ver Texto del cuerpo legal citado- (6747) .
Art. 1492.
2. Aplicacin supletoria de las normas de la compraventa. - Son tan afines las figuras contractuales
de la compraventa, trueque o permutacin, que la propia ley, en esta norma, dispone la aplicacin
residual de las normas atinentes a la venta, y entre stas no puede dejar de estar aprehendida la del art.
1185 bis Ver Texto (texto segn leyes 17711 Ver Texto y 17940 Ver Texto) (6748) . Antes de la reforma
de la ley concursal se haba resuelto que limitar a su expresin gramatical el alcance del amparo brindado
por el art. 1185 bis Ver Texto, Cd.Civ. (y su consecuente, aunque limitativo, art. 150 Ver Texto, ley
19551) slo a los casos de venta y no de permuta, importa abdicar de las funciones interpretativas que
son esencia de la judicatura y, en este caso, no aplicar la clara remisin contenida en el art. 1492 Ver
Texto del mismo Cdigo (6749) .
(6734) CNCom.A, 24/8/78, ED 82-189.
(6735) CNCiv.C, 13/11/84, LL 1985-C-460.
(6736) SCBA, 1/2/85, LL 1985-D-402 y ED 114-367.
(6737) CNCiv.A, 5/3/84, LL 1984-D-582.
(6738) CNCiv.B, 24/2/77, ED 75-274.
(6739) SCBA, 14/5/74, ED 57-188.
(6740) CNCiv.A, 26/4/79, ED 87-140.
(6741) SCBA, 13/4/81, DJBA 121-49.
(6742) CC2 LPl.1, 13/5/93, Juba7 B250992.
(6743) CC2 LPl.1, 13/5/93, Juba7 B250993.
(6744) CNCiv.A, 26/4/79, ED 87-140.
(6745) SCBA, 14/5/74, ED 57-188.
(6746) CNCiv.G, 31/10/85, ED 117-109.
(6747) Ver art. 1491 Ver Texto, Cd.Civ.
(6748) CC Tl., 9/4/87, Juba7 B2201954.
(6749) SCBA, 1/2/85, LL 1985-D-402 y ED 114-367.
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TTULO VI - DE LA LOCACIN
Art. 1493.
1. Locacin: precio en dinero. - B) Prestaciones accesorias. Habindose pactado expresamente en el
instrumento que vincula a las partes que las expensas comunes estarn a cargo del locatario, una vez
devengadas, integran el precio del alquiler, ya que junto al fijado en tal concepto, constituye un precio
determinado en dinero a cuyo pago se oblig el locatario; se trata de una deuda compleja integrada por
varias prestaciones que no podran ser saldadas si no se pagan todas stas (6750) . La cantidad precisa
equivalente a los impuestos y servicios de un bien inmueble, con fechas fijas y ciertas de vencimiento -no
adeudadas a la fecha del contrato- es una suma determinada de dinero que importa un precio parcial que
integra el total que el locatario se oblig a pagar por el uso y goce de l, ms all de que en el contrato
respectivo se los haya indicado separadamente (6751) .
1 bis. Locacin: naturaleza del contrato. - La locacin es un contrato bilateral perfecto y el precio que
recibe el locador es la retribucin del uso y goce que le concede al locatario (6752) .
5. Locacin y venta de frutos o productos. - En los casos de contratos de locacin cuyo objeto es la
obtencin de los frutos o productos de la cosa locada (contrato de affitto), el porcentaje sobre las ventas
de los frutos de la cosa que el locatario se obliga a pagar al propietario es a ttulo de precio por el uso de
la cosa, de manera que no se configura una retribucin en frutos, lo cual dara lugar, ya sea a un contrato
innominado (art. 1143 Ver Texto, Cd.Civ.) si el precio consistiera en una cantidad fija de frutos de la
cosa, ya sea a un contrato de sociedad, si el porcentaje fuera una cuota proporcional respecto al total de
frutos que devengue la cosa (nota al art. 1493 Ver Texto, Cd. Civ.) y la locacin no se desnaturaliza
porque se haya dado a este uso un objetivo preciso, es decir porque el locatario no se pueda desviar del
destino contractualmente establecido (6753) .
7 bis. Contrato de hospedaje y locacin. - El contrato de pensin u hospedaje no constituye una
simple modalidad de la locacin por la cual, al uso de la cosa, se agregan otras prestaciones accesorias
(alimentacin, limpieza, etc.); al contrario, se trata de un contrato cuya naturaleza difiere
sustancialmente de la locacin, porque lo principal no es en l el uso de la cosa, sino la locacin de
servicios a la cual el empresario se obliga por un precio unitario, resultando imposible, por consiguiente,
discriminar qu parte de l se pact teniendo en mira el uso de la pieza y cul por las restantes
prestaciones. Por lo dems, y en lo relativo a ese uso, ha de observarse que, a diferencia de la locacin,
en la cual el locador hace tradicin de la tenencia de la cosa, en el hospedaje el posadero no trasmite ni
entrega al husped la habitacin, le da alojamiento en un lugar que queda bajo su control y de cuya
tenencia no se desprende ni aun parcialmente (6754) . No hay en el contrato de pensin u hospedaje un
contrato principal de locacin y otro accesorio de locacin de servicios, sino un solo vnculo contractual (el
conjunto de las prestaciones estipuladas, retribudas por un precio tambin nico), que se configura como
contrato innominado (6755) . El contrato de pensin u hospedaje, aunque participa de las caractersticas
de los contratos de locacin de cosas y de servicios, no constituye una simple modalidad de stos, sino
una figura jurdica sui generis que entraa un contrato innominado, por el cual una persona se
compromete, a cambio de una suma determinada de dinero peridicamente exigible, a dar alojamiento a
otra, prestndole los servicios en la forma en que hubieran convenido (6756) . El modo de pago del precio
no es de fundamental importancia para la calificacin del negocio jurdico: el contrato de hospedaje se da
aunque el pago se haga por mes, siendo lo que principalmente lo distingue del de la locacin, la
prestacin de servicios accesorios y el hecho de que la habitacin est bajo la vigilancia del aposentador
(6757) .
12 bis. Locacin de un puesto de diarios. - El rgimen adoptado por la legislacin civil es por dems
amplio pudiendo arrendarse todas las cosas muebles no fungibles y las races sin excepcin, con las
salvedades que resultan de los arts. 1500 Ver Texto y ss., Cd.Civ., es decir que nada se opone a la
locacin de un puesto de diarios con todos los elementos que lo integran, y que son necesarios para su
explotacin, ya que su objeto no ha sido puesto fuera del comercio por nocivo al bien pblico y ofensivo a
la moral y a las buenas costumbres, tal como el caso de los sepulcros y respecto a disposiciones laborales
y municipales su trasgresin o incumplimiento slo puede dar cabida a las sanciones correspondientes en
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el orden administrativo, mas no es causal de nulidad del contrato que vincula a las partes (6758) .
20. Locacin y teora de la imprevisin. - El contrato de locacin, en tanto bilateral, conmutativo y de
ejecucin continuada, puede encuadrar dentro de las previsiones del art. 1198 Ver Texto, Cd.Civ., al
anudar una relacin duradera que eventualmente podra ser rescindida o revisada si la prestacin a cargo
de una de las partes se hiciera excesivamente onerosa y se pudiera arribar a esa flagrante injusticia que
el instituto trata de evitar (6759) .
Art. 1494.
2. Elementos esenciales. - Para su formacin el contrato de locacin tiene como elemento esencial el
consentimiento expreso de las contratantes; amn de la designacin de la cosa locada y determinacin
del precio (6760) .
2 bis. Autonoma privada. - En tanto no se destruyan los elementos esenciales del contrato de locacin,
las obligaciones que el Cdigo Civil pone a cargo del locador y del locatario pueden ser modificadas o
suprimidas por los contratantes, ya que no se trata de normas imperativas, sino que rige aqu el principio
de la libertad de las convenciones (6761) .
4. Forma. - El contrato de locacin es consensual y queda concludo por el simple consentimiento de las
partes, sin necesidad del cumplimiento de formalidad alguna (6762) .
La ley 23901 no ha modificado el art. 1494 Ver Texto, Cd.Civ., y admite el convenio consensual cuando
existe principio de ejecucin, lo cual se desprende, por caso, de la emisin y pago de facturas por
alquileres del inmueble locado; y si las partes pueden convenir una locacin consensualmente, tambin
pueden, por la misma va consensual, estipular su conclusin; y esto es lo que tambin sucedi en el caso,
cuando las partes convinieron consensualmente exclur del anterior contrato locativo celebrado por
escrito, uno de los inmuebles locados y celebrar uno nuevo por el restante y pactando un canon distinto
(6763) .
Art. 1498.
4. Situacin del locatario. - La arrendataria de un inmueble es tenedora de l y tambin representante
de la posesin del locador, segn el art. 2351 Ver Texto, Cd. Civ.; producida la venta del inmueble, el
arrendamiento subsiste entre el locatario original por una parte y por la otra, el sucesor del primitivo
locador, que se convierte en nuevo locador (6764) . Producida la venta de un inmueble locado, el contrato
de arrendamiento subsiste, entre el locatario original y el sucesor del primitivo locador; cuando el
locatario, que posea para el locador original toma conocimiento del ttulo que sirve de base para trasmitir
el dominio, deja de poseer para el primitivo propietario y comienza a poseer para el adquirente,
configurndose as un caso de traditio brevi manu, previsto en el art. 2387 Ver Texto, Cd.Civ., no
haciendo falta, entonces, la tradicin material de la cosa enajenada, porque la ley entiende que existe una
tradicin ficta, que resulta un modo adecuado para adquirir el dominio (6765) .
6. Continuacin del contrato. - Nuestro Cdigo Civil se apart de la tradicin del antiguo derecho
romano y de los primeros tiempos de las costumbres francesas; no sigui la ley emptorem por la cual la
venta rompe la locacin; por el contrario estableci que enajenada la finca arrendada por cualquier acto
jurdico que sea, la locacin subsiste durante el plazo convenido, siendo fuente de esta norma el art. 1743
del Cdigo francs (6766) .
(6750) SCBA, 1/2/85, LL 1985-D-402 y ED 114-367.
(6751) CNEsp.CC II, 9/12/83, ED 117-621 (496-SJ).
(6752) CC1 LPl.2, 21/9/95, Juba7 B151553.
(6753) CC Mor.I, 3/5/84, ED 109-384.
(6754) CNCiv.D, 28/5/81, ED 94-464.
(6755) CNEsp.CC IV, 14/12/76, ED 73-166.
(6756) CNEsp.CC IV, 14/12/76, ED 73-166.
(6757) CNEsp.CC IV, 14/12/76, ED 73-166.
(6758) CNEsp.CC IV, 14/12/76, ED 73-166.
(6759) CNEsp.CC IV, 27/2/81, ED 92-864.
(6760) CNEsp.CC III, 19/6/81, LL 1981-D-71.
(6761) CC Par.I, 27/11/78, Z 19-237.
(6762) CC2 LPl.1, 16/2/95, Juba7 B251664.
(6763) CC Merc.II, 1/10/85, LL 1986-A-243; CC1 BBl.2, 20/5/82, DJBA 124-253.
(6764) CNCiv.E, 14/6/95, ED 166-331 (sent. 1 inst.).
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CAPTULO I. De las cosas que pueden ser objeto del contrato de locacin
Art. 1502.
3. Rgimen de derecho administrativo. - Los arrendamientos sobre bienes nacionales, provinciales o
municipales, o de establecimientos de utilidad pblica, deben ser juzgados por disposiciones de derecho
administrativo, y, slo en subsidio, por las del Cdigo Civil, y as tambin todos los contratos relativos a la
ocupacin temporaria o permiso precario; el contrato de locacin de bienes afectados a un servicio pblico
no est regido por los principios aplicables, entonces, a la locacin comn (6767) . La concesin de un
espacio de terreno afectado directamente a un servicio pblico no se encuentra regida por los principios
aplicables a la locacin comn, puesto que el art. 1502 Ver Texto, Cd.Civ., somete tal relacin jurdica a
las disposiciones de derecho administrativo, y slo subsidiariamente a las del Cdigo, por tanto, no se
puede tratar en un pie de igualdad al locatario de un inmueble destinado al comercio que a quien obtiene
un permiso de uso de la Administracin pblica, por la naturaleza esencialmente precaria de ste. La
garanta del art. 16 Ver Texto de nuestra Constitucin no puede, pues, resultar afectada por cuanto no se
vulneran los derechos de propiedad de los permisionarios o concesionarios, ya que se les reconoce el
derecho a reclamar la indemnizacin de los daos sufridos, siempre que la revocacin no se funde en la
falta o deficiente prestacin del servicio (6768) .
Art. 1504.
3. Destino del inmueble: existencia de disposiciones contractuales. - Para determinar lo pactado
respecto del destino que se deba dar al inmueble locado, se debe estar a lo expresamente establecido en
el contrato, pues a l se debe atener el inquilino de conformidad al art. 1504 Ver Texto, Cd.Civ. (6769) .
(6767) SC Mend.I, 22/6/90, ED 139-372.
(6768) CNEsp.CC I, 6/10/80, BCECC, 694, n 10.349.
(6769) CNFCAdm.IV, 27/8/85, ED 117-629 (512-SJ).
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4. Derecho de retencin. - El derecho acordado por el art. 1518 Ver Texto, Cd.Civ., no es automtico
como para constiturse en obstculo insuperable a una demanda de desalojo por falta de pago; slo si
hubiese realizado las reparaciones en caso de extrema urgencia, ante la negativa del locador, puede, el
locatario, descontar stas del alquiler (6789) . Por su propia naturaleza el derecho de retencin previsto
en el art. 1518 Ver Texto, Cd.Civ., es de interpretacin restrictiva, debiendo el locatario constitur en
mora al locador en forma previa, pero queda eximido de pagar los arriendos mientras la controversia no
tenga solucin definitiva, para lo cual es necesario que la cuestin se plantee en tiempo y forma (6790) .
Si el locatario no aleg haber hecho reparaciones por cuenta del arrendador, no tiene derecho a retener
por su solo arbitrio el arrendamiento como anticipo de reparaciones a llevarse a cabo (6791) . Y no basta
para detener el trmite de desalojo la afirmacin de que se han aplicado los arriendos al pago de
reparaciones urgentes de conformidad con el art. 1518 Ver Texto, Cd.Civ., sino que es necesario
acreditar la mora o negativa del locador a efectuar las reparaciones a su cargo (6792) .
Art. 1519.
1. Resolucin del contrato. - En el supuesto del art. 1519 Ver Texto, Cd.Civ., frente a la negativa del
locador a admitir la suspensin del precio, si el locatario opt por la rescisin debe cumplir con la
obligacin de pago (6793) .
4. Daos y perjuicios. - Cuando la rescisin del contrato de locacin se opera por el art. 1519 Ver
Texto, Cd.Civ., y la imposibilidad de goce pleno es inimputable al locador, el locatario no tiene derecho a
daos y perjuicios (6794) .
Art. 1525.
1. Vicios o defectos graves. - En un caso se declar que los deterioros y vicios del inmueble
conspiraban contra el logro del fin prctico perseguido por el locatario y prometido por el locador de dar el
uso y goce de una vivienda "en perfecto estado de uso y conservacin", resolvindose que ante ello, y el
no adecuado cumplimiento de su obligacin de garanta por la locadora, la decisin del locatario de
extinguir el contrato ejerciendo la facultad resolutoria que le brindan los arts. 1525 Ver Texto y 1604 Ver
Texto, incs. 5 y 7, Cd.Civ., se ajustaba a derecho (6795) .
En un caso se constat que la casa alquilada presentaba diversos vicios y defectos: escaso caudal de agua
que impeda el funcionamiento del calefn y las canillas de agua caliente; enormes manchas de humedad
en paredes y cielos rasos, originadas por fallas de construccin del inmueble; deficiencias en la instalacin
elctrica, agravadas por la humedad de las paredes; inconvenientes de potabilidad del agua, etc.; se
sostuvo que estos vicios existan pocos meses despus de iniciarse la locacin, por lo cual caba conclur
que stos haban tornado inhabitable la vivienda, razn por la cual se consider que coresponda decretar
la resolucin del contrato por culpa del locador (6796) .
El art. 1525 Ver Texto, Cd.Civ., no debe ser interpretado como que exige la imposibilidad total de
habitar, pues bastan las molestias que hagan desagradable el uso de la cosa, o impidan su uso normal
(6797) .
5. Daos imputables al locador. - En el caso de efectos perdurables -crnicos- (humedades),
perfectamente disimulables (pintura), de aparicin no instantnea, provenientes de vicios no redhiditorios,
obviamente no apreciables por un nefito, la garanta del locador por los vicios rehibitorios de la cosa
locada se extienden a los sobrevinientes al tiempo del contrato, como efecto lgico de su deber de
asegurar al inquilino el goce pacfico de la cosa arrendada por todo el tiempo de la locacin, salvo que los
vicios fueran conocidos por el locatario al momento de contratar (6798) .
6. Acciones de que dispone el locatario. - El locador responde de los vicios o defectos graves de la
cosa arrendada que impidieran su uso, pudiendo el locatario optar entre pedir la disminucin del precio o
la rescisin del contrato, salvo que hubiese conocido los vicios o defectos de la cosa; y se debe interpretar
que tales vicios o defectos son los que impiden el uso normal de la cosa arrendada, no en cambio las
simples molestias (6799) . Pero las acciones contempladas en el art. 1525 Ver Texto, Cd.Civ., de
resolucin y disminucin del precio locativo, se excluyen mutuamente (6800) . Por tanto se ha resuelto
que si frente al incumplimiento de la locadora, a la manifiesta ruptura del sinalagma que expresara la
disparidad y falta de correspondencia entre el precio convenido para una vivienda en perfecto estado de
uso y conservacin y la que en verdad detent el locatario luego de que los vicios y deterioros se
exteriorizaran disvaliosamente en el inmueble, este ltimo eligi resolver el contrato como modo de
preservar su inters, no puede acudir, paralelamente a esa suerte de quanti minoris de la locacin y
solicitar la disminucin del precio locativo durante el perodo de tiempo que ocup el inmueble en malas
condiciones; si en recto ejercicio de su jus variandi opt por el remedio mayor, no le puede acoplar a ello
el remedio menor (6801) .
Art. 1533.
1. Mejoras permitidas. - Partiendo del concepto clsico de mejora, en el sentido de que se trata de toda
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modificacin material de una cosa que aumenta su valor, fcil es conclur que no necesariamente la
mejora tiene que afectar la estructura del bien, sino que tan slo basta con que aumente su valor, o aun
las instalaciones, por lo cual cabe considerar como tal el tinglado de chapa de zinc desarmable construdo
por el locatario en el inmueble objeto de la locacin (6802) .
2. Mejoras: concepto. - Una mejora puede alterar la forma de la cosa -estructura- o puede
simplemente aumentar sus instalaciones, y ello es as pues de lo contrario no existira el art. 1537 Ver
Texto, Cd.Civ., que, concordado con el art. 1533 Ver Texto, llevan a la conclusin de que esos
adelantamientos pueden ser tanto estructurales como no, es decir, pueden alterar la forma de la cosa, o
simplemente aumentar sus instalaciones (6803) . Una mejora, en materia de contrato de locacin de
cosas, puede ser definida como el adelantamiento y aumento de una cosa; por su origen se las clasifica en
naturales y hechas por el hombre. Es decir que una mejora no tiene necesariamente que afectar la
estructura del bien, sino que puede aumentar sus instalaciones (6804) .
3. Derechos de los locatarios. - Las mejoras introducidas por los locatarios en la casa, no alcanzan en
modo alguno para intervertir el ttulo de tenedores que detentaban los locatarios, por tratarse de actos
unilaterales que fueron ignorados por los propietarios, que no conocieron ni visitaron la casa, y que a lo
sumo implicara, para los inquilinos, el ejercicio del derecho contemplado por los arts. 1533 Ver Texto y
1534, Cd.Civ., pudiendo reclamar el pago de las mejoras en los trminos del art. 1539 Ver Texto y ss.
del mismo cuerpo legal (6805) . Pero la interversin del ttulo debe ser probada por quien la invoca, no
slo por lo dispuesto en el art. 377 Ver Texto, CPCC, sino por la presuncin en su contra establecida por
el art. 2353 Ver Texto, Cd.Civ., al disponer que quien ha comenzado a poseer por otro, contina
hacindolo con el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario, ya que nadie puede cambiar por s
mismo, ni por el trascurso del tiempo, la causa de su posesin (6806) .
Art. 1534.
2. Retiro de las mejoras. - Aunque en principio el arrendatario est autorizado a retirar las mejoras, si
de la separacin no resulta dao a la cosa arrendada, o que ante ese hecho, restituya la cosa en el estado
a que se oblig o en el cual la recibi, resulta obvio que no podr retirar las mejoras el locatario, aunque
al hacerlo no produjera ningn perjuicio a la cosa, si en el contrato se estipul que quedaran en beneficio
del inmueble (6807) .
Art. 1539.
2. Autorizacin del locador (inc. 2). - Si de acuerdo con el contrato de locacin el locatario no poda
realizar en los locales arrendados ninguna modificacin, ni introducir mejoras sin el consentimiento escrito
del locador, al no haberse acreditado la conformidad de ste con las mejoras, se torna aplicable el
rgimen legal establecido en el art. 1539 Ver Texto, inc. 4, Cd.Civ. (6808) .
5. Mejoras voluntarias o voluptuarias. - Cualquiera que sea la clase de mejoras, tiles o voluntarias,
el inquilino las ha de realizar con la intencin de que el mayor goce a obtenerse en el uso de la cosa,
mediante su realizacin, lo compensar suficientemente de los gastos efectuados, sin derecho a ninguna
otra remuneracin, salvo casos de excepcin (6809) . El locatario no puede imponer al propietario cargas,
aunque se trate de mejoras de manifiesto provecho o aunque traigan un acrecentamiento del valor
locativo de la cosa, pues nadie puede, mejorando la cosa para mejor gozar en su uso, tener la intencin
de hacerse indemnizar por el propietario (6810) .
7. Obligacin del locatario de introducir mejoras. - Si las partes pactaron el arrendamiento de un
terreno baldo con obligacin del locatario de construr un local comercial de ciertas medidas,
convinindose que dicha edificacin quedara en beneficio de los propietarios, es de aplicacin el art. 1539
Ver Texto, Cd. Civ. (6811) .
Art. 1540.
2. Pasividad del locador. - Cuando las construcciones han sido realizadas por el inquilino a vista y
paciencia del propietario y sin oposicin alguna de su parte, no es equitativo que ste, al trmino del
contrato, pretendiese quedarse con ellas sin compensacin para quien las hizo (6812) . El silencio del
locador frente a las construcciones realizadas por el locatario bajo su vista, debe ser interpretado como
una autorizacin que lo obliga a pagar el mayor valor con el cual el bien raz baldo se ha beneficiado
(6813) .
Art. 1542.
4. Requisitos de la autorizacin. - El art. 1542 Ver Texto, Cd.Civ., determina que cuando se
autorizan mejoras que el locador se obliga a pagar, cabe designar expresamente cules sean, el mximo
que el locatario puede gastar, y los alquileres o rentas que se deben aplicar a ese objeto; no
observndose las disposiciones anteriores la autorizacin se reputar no escrita, si fue estipulada en el
contrato, y ser nula si fue estipulada por separado (6814) .
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Art. 1546.
4. Improcedencia de la compensacin. - No procede la defensa de compensacin en el art. 1546 Ver
Texto, Cd.Civ., cuando, aparte de haberle sido negada la autorizacin para realizar mejoras, el locatario
no prob que su ejecucin no admita demoras, ni se determin judicialmente el valor de tales trabajos, o
se reconoci su existencia por el locador; salvo el caso de suma urgencia, el inquilino debe, en primer
trmino, anoticiar al locador, para que ste realice las reparaciones que la ley pone a su cargo, y slo ante
la inejecucin por ste, podr hacer aqul las obras necesarias, y, en su caso, si no le son reintegrados los
gastos realizados, retener el alquiler para su compensacin (6815) .
Art. 1547.
1. Derecho de retencin. - El inquilino no podr impedir el lanzamiento invocando el derecho de
retencin por mejoras; si acredita prima facie los extremos necesarios para la existencia de dicho
derecho, podr pedir que se afiance suficientemente el monto presuntivo de su crdito por las mejoras
por las cuales el locador deba responder (6816) . El ejercicio del derecho de retencin reconocido al
inquilino por el art. 1547 Ver Texto, Cd.Civ., supone necesariamente un debate contemporneo a la
accin de desahucio, as como la suspensin del lanzamiento eventual sujeto a la prueba efectiva de las
mejoras, y al pago consiguiente de sus importes y gastos (6817) .
Art. 1550.
2. Extincin del contrato sin culpa del locador. - Concludo el arrendamiento por cualquier causa sin
culpa del locador, las mejoras necesarias y tiles, que segn el convenio debern quedar en beneficio de
la cosa arrendada, se consideran como accesorios de ella, y el propietario no est obligado a pagar su
importe; si las mejoras se pudieran separar y son las que deban quedar a beneficio de la propiedad, o de
las hechas por el locatario en cumplimiento del contrato, sean necesarias o tiles, no las podr sacar
aunque su extraccin no perjudique la cosa (6818) .
3. Extincin del contrato sin culpa de los contratantes. - Si el contrato de locacin se extingue sin
culpa de los contratantes, el locador debe pagar las mejoras indicadas en los cuatro primeros incisos del
art. 1539 Ver Texto, Cd.Civ., en donde se comprenden las necesarias o tiles, a no ser que se hubiere
convenido que quedaran en beneficio del inmueble arrendado, o que el inquilino no podra cobrar por ellas
suma de dinero ni cosa alguna; o sea que el locador no se halla obligado a pagar las mejoras necesarias o
tiles que pact, quedaran en beneficio de la cosa (6819) .
Art. 1551.
1. Resolucin por culpa del locador. - Resolvindose el contrato por culpa del locador incumbe a ste
pagar todas las mejoras y gastos, con excepcin, nicamente, de las que el locatario hubiera realizado sin
tener derechos para hacerlas; si las mejoras voluntarias son debidas por el locador cuando la locacin se
resuelve por su culpa (6820) , con tanto mayor motivo lo sern las tiles y las necesarias; slo se
exceptan las mejoras que el locatario ha realizado contra derecho; tales son las que cambian la forma de
la cosa (6821) o las que fueran prohibidas por el contrato (6822) .
Art. 1552.
2. Resolucin por quiebra del locatario. - Si adems de tratarse de mejoras tiles realizadas sin la
conformidad del locador, el caso es un supuesto de locacin resuelto por culpa del locatario, no slo por la
quiebra ocurrida, sino tambin por el desalojo por falta de pago dictado en su contra, todo lo cual lo
coloca tambin bajo el rgimen del art. 1552 Ver Texto, Cd.Civ.; en consecuencia, las mejoras tiles
quedan en beneficio del locador, lo cual se explica como una sancin al locatario culpable de la rescisin
(6823) .
(6780) SC Mend.I, 18/4/91, ED 142-740.
(6781) CC2 LPl.3, 16/7/91, Juba7 B351151.
(6782) CC2 LPl.2, 12/10/93, Juba7 B300158.
(6783) TTr. Dol., 29/9/82, DJBA 124-85.
(6784) CC Tl., 7/7/87, Juba7 B2202108.
(6785) CNCom.D, 1/11/88, LL 1989-D-128 y DJ 1989-2-949.
(6786) CC2 LPl.3, 13/2/90, Juba7 B350288.
(6787) CNEsp.CC VI, 22/8/79, ED 85-579.
(6788) CC1 BBl., s./f., DJBA 125-381.
(6789) CC2 LPl.2, 12/10/93, Juba7 B300157.
(6790) CNEsp.CC II, 3/7/84, LL 1984-D-121.
(6791) CNEsp.CC II, 3/7/84, LL 1984-D-121.
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1 bis. Efectos del abandono. - El plazo convenido de la locacin debe ser respetado por ambas partes;
el abandono de la locacin no equivale a la rescisin, y slo pone de manifiesto un incumplimiento del
locatario; la devolucin de llaves no se puede hacer sino a aquellos con quienes contrat, y no a un
tercero ajeno y no autorizado al efecto, por ms que le hubiera recibido los alquileres; la conclusin de la
locacin se debe ajustar a la ley y a lo convenido, no siendo relevante la simple "dejacin" o alejamiento
del inquilino; no se puede dar por concluda la locacin unilateralmente, sino que es por causas legales o
contractuales expresas; si -eventualmente- hubiera existido causa justificada para devolver el local y sus
llaves, y hubiera habido una resistencia o renuencia abusiva de los locadores existe va y remedio legal
para ello (6835) . La restitucin del bien locado por parte del locatario, a fin de posibilitar su libre
disponibilidad, debe ser cierta, inequvoca y concretarse con conocimiento del locador; la desocupacin
subrepticia, a sus espaldas, que muchas veces se consuma sometiendo el bien locado a estado de
abandono, no libera al locatario (6836) . El abandono del inmueble no implica la rescisin de la locacin
(6837) .
2. Medidas cautelares. - El espritu de la disposicin legal es el de preservar el inmueble presuntamente
abandonado, evitando posibles deterioros o la intrusin de terceros; cuando aparece en escena el
locatario, ese peligro ya no es tal, desapareciendo la razn de ser de la medida precautoria, procediendo,
entonces, la restitucin a ste (6838) . El objeto de la medida autorizada por el art. 1564 Ver Texto,
Cd.Civ., no es sancionar al ocupante ilegtimo, ni al intruso, sin forma de juicio, y sin las garantas del
debido proceso, sino salvaguardar los derechos del propietario ante el peligro que puede resultar del
abandono de la cosa o la falta de vigilancia, permitindole adoptar los recaudos que impidan su deterioro
o destruccin (6839) .
Art. 1572.
1. Incendio como caso fortuito. - Salvo el supuesto que prev el art. 1572 Ver Texto, Cd.Civ., el
incendio no se presume causado por caso fortuito o fuerza mayor, sin perjuicio de que lo pueda ser en
circunstancias especiales (6840) .
1 bis. Incendio: presuncin de caso fortuito. - El art. 1572 Ver Texto, Cd.Civ., parte del principio de
que el incendio ser reputado caso fortuito, hasta que el locador o quien fuere perjudicado, pruebe la
culpa de los arrendatarios. La norma slo establece, pues, una presuncin en favor de los locatarios, que
cede ante la prueba de la culpa. En consecuencia, registrndose en un caso concreto elementos de juicio
que permitan inferir una grave imprudencia de su parte o una omisin injustificada de los deberes de
vigilancia, la responsabilidad debe recaer primordialmente en ellos, por aplicacin de la premisa
establecida por el art. 1561 Ver Texto del mismo Cdigo (6841) . El incendio de la cosa locada constituye
una presuncin iuris tantum de caso fortuito. Incumbe, pues, al locador, la carga de la prueba de la
culpabilidad del locatario o de alguien por quien ste sea responsable; aunque esta prueba no precisa
acreditar un grado especial de culpa, debe ser suficiente para demostrar que existe relacin de causalidad
entre el incendio y la actividad del locatario (6842) .
2. Culpa del locatario. - Aunque el locatario no haya incurrido en culpa directamente vinculada con el
estallido del incendio, que permita exclur el caso fortuito en los trminos del art. 1572 Ver Texto,
Cd.Civ., ha de concurrir a reparar los daos y perjuicios en la medida en la cual hubiere contribudo a
agravarlos con su conducta imprudente y falta de la exigible diligencia (6843) .
8. mbito de la norma. - La presuncin de hecho casual que la norma del art. 1572 Ver Texto,
Cd.Civ., le asigna al incendio, rige nicamente en la relacin locativa de cosas y no es aplicable a otros
supuestos (6844) . Adems, se ha dejado sentado que el art. 1572 Ver Texto, Cd.Civ., consagra una
solucin dirigida a dirimir las cuestiones entre los locadores y locatarios, pero inaplicable a los terceros
daados por la propagacin del incendio (6845) .
Art. 1579.
4. Abreviacin convencional del trmino. - La norma del art. 1579 Ver Texto, Cd. Civ., puede ser
limitada por pacto en contrario que disponga que el beneficio ceder ante la falta de cumplimiento de un
solo mes (6846) .
5 bis. Desalojo. - Aunque en el juicio por cobro de alquileres el locatario los haya podido pagar, ello no
obsta al xito de la accin de desalojo, puesto que el pretendido pago habra tenido lugar despus de
configurados el estado de mora y la causal de desalojo aducida, y con posterioridad al momento en el cual
el acreedor decidi prevalerse de los efectos de dicha mora, promoviendo la demanda sustentada en el
art. 1579 Ver Texto, Cd.Civ. (6847) .
Art. 1581.
1. Alcance de la norma. - De la interpretacin conjunta del art. 1581 Ver Texto, Cd. Civ., con el art.
1578 Ver Texto de dicho Cdigo resulta que la accin ejecutiva reconocida al locador y sublocador abarca
las otras deudas derivadas de la locacin, sea en virtud de la ley, o de estipulaciones del contrato (por
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caso, impuestos, tasas y contribuciones, y facturas telefnicas), las cuales una vez devengadas integran el
precio del alquiler (6848) . En esta lnea se ha dicho que los arts. 1578 Ver Texto y 1581 Ver Texto,
Cd.Civ., brindan amparo legal a la extensin de la procedencia de la va ejecutiva para el cobro de todas
las deudas derivadas de la locacin en tanto queden salvados, obviamente, los recaudos de la liquidez y la
exigibilidad; por tanto, no resulta dudosa la procedencia de la va ejecutiva para el cobro de la clusula
penal pactada en un contrato de locacin, atento lo dispuesto en los art. 523 Ver Texto, inc. 6, CPCC, y
1581, Cd.Civ. (6849) . Cabe considerar como parte del precio de la locacin a los importes de los
impuestos, servicios, expensas, etc. cuando se ha convenido en el pertinente contrato que deben ser
pagados por el locatario, siempre que se acreditaren con instrumentos de los cuales surja la deuda (por
ejemplo, facturas, liquidaciones, recibos, etc.) y en consecuencia procede la va ejecutiva (6850) . El
locador tiene accin ejecutiva para el cobro de los alquileres o rentas como cualquier otra deuda derivada
de la locacin, siempre que sta sea fcilmente liquidable, y no est sujeta a condicin; ello es as en
razn de que el art. 1581 Ver Texto, Cd.Civ., autoriza la ejecucin, no slo para los alquileres, sino para
"cualquier otra deuda derivada de la locacin", y en ese amplio sentido se debe interpretar el art. 523 Ver
Texto, inc. 6, CPCC (6851) . Habiendo tomado a su cargo el locatario el pago de los tributos que recaen
sobre el bien locado, los importes devengados en tal concepto integran el precio de la locacin, y procede
la va ejecutiva para reclamar su pago (6852) .
Art. 1582.
1. Principio de excepcin. - Si de la convencin se desprende que los fiadores eran deudores solidarios
del cumplimiento del contrato de locacin sus obligaciones no se contraen al pago de los alquileres, sino a
todas las dems obligaciones del contrato, lo cual implica, obviamente, una excepcin al principio de la
interpretacin restrictiva de la fianza (6853) .
5. Locacin y fianza. - A) En materia de fianza en la locacin existe norma especial explcita: la
contenida en el art. 1582 Ver Texto, Cd.Civ., y por ello las normas de la fianza (arts. 1896 Ver Texto y
ss. del mismo Cdigo) han de dar primaca a este principio particular cuando el mentado negocio de
garanta se vincula a la locacin (6854) . El fiador en el contrato de locacin est obligado "no slo al pago
de los alquileres o rentas, sino a todas las dems obligaciones del contrato, si no se hubiere
expresamente limitado al pago de los alquileres o rentas", por lo cual pareciera que en esta materia ha de
presumirse contra el fiador el marco de sus obligaciones, ya que la regla es su dbito y lo excepcional el
lmite, a punto que el legislador exige su expresa determinacin (6855) . Las fianzas de la locacin
obligan a quienes las prestaron, no slo al pago de los alquileres o rentas, sino a todas las dems
obligaciones del contrato, si no se hubiese limitado expresamente esa extensin (6856) .
B) Quien asume la calidad de fiador solidario, liso, llano y principal pagador en un contrato de locacin
hasta la restitucin del inmueble, debe responder durante dicho lapso de las sumas que adeude el
locatario como consecuencia del contrato, aun cuando ste hubiera vencido o hubiese sido prorrogado por
las leyes de emergencia (6857) . Pero cuando en la fianza de un contrato de locacin se habla de garanta
"hasta la entrega real y efectiva del inmueble", significa que el garante se har cargo de las deudas
generadas durante el lapso razonablemente necesario para lograr su desocupacin, pero nunca las que
pudieran ser generadas por la celebracin de un nuevo contrato en el cual no intervino el fiador (6858) .
C) La naturaleza de la extensin de la fianza en la locacin debe jugar del mismo modo, sea la garanta
onerosa o gratuita; el trato indulgente y benvolo para con el fiador no oneroso no sera ya indulgencia y
respeto, sino pura y simplemente una forma indebida de hacer beneficencia con el dinero ajeno (6859) .
6. Garanta del pago de arriendos. - El depsito en un contrato de locacin garantiza el cumplimiento
de los deberes a cargo de la locataria en funcin de la entidad econmica de los perjuicios comprobados
que sta hubiera causado (6860) . La suma dada en calidad de depsito no se puede imputar a alquileres;
se devuelve, si correspondiere, una vez vencido el contrato. Por ello no son compensables esas cantidades
(6861) .
(6824) CNCom.B, 26/3/79, ED 85-170.
(6825) CNEsp.CC IV, 19/4/83, ED 104-566.
(6826) CC1 LPl.2, 8/10/92, Juba7 B150701.
(6827) CC1 LPl.1, 11/3/97, Juba7 B100922.
(6828) CC SMart. II, 28/8/84, ED 112-582.
(6829) CC2 LPl.2, 1/4/93, Juba7 B300116.
(6830) CNCiv.B, 17/10/85, LL 1986-C-156.
(6831) Ver art. 1631 Ver Texto, Cd.Civ.
(6832) Ver art. 2230 Ver Texto, Cd.Civ.
(6833) CNCiv.D, 29/8/83, LL 1984-B-75, JA 983-IV-643 y ED 106-683.
(6834) CC1 MdelPl.2, 22/10/91, Juba7 B1400731.
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Para que la indemnizacin prevista en el art. 1609 Ver Texto, Cd.Civ., sea integral debe tener en cuenta
la utilidad que el bien producira al tiempo de la sentencia (6872) .
Art. 1611.
1 bis. Depsito judicial: efectos. - El depsito judicial que prev el art. 1611 Ver Texto, Cd.Civ., se
cumple cuando el locatario desocupa y pone la cosa a disposicin del locador, entregando las llaves al juez
competente (6873) . Desde el da de la consignacin o depsito judicial cesar la responsabilidad del
locatario por el alquiler o renta, salvo que ulteriormente se rechazare judicialmente la consignacin por
reputarse fundada la resistencia original del locador (6874) .
3 bis. Responsabilidad por los alquileres. - El arrendamiento se devenga hasta que el inmueble se
restituye al locador, y en caso de que ste se niegue a recibir la cosa locada, desde que es aceptada la
consignacin de llaves, o desde que una sentencia judicial la declare vlida, sin perjuicio de que el
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locador, si se cree con derecho, peticione por la va que corresponda los daos y perjuicios previstos en el
art. 1609 Ver Texto, Cd.Civ. (6875) . La liberacin de las obligaciones del locatario derivadas de la
consignacin de llaves se produce al tomar conocimiento el locador de ese depsito (6876) .
4. Inmueble con desperfectos. - El locador no se puede negar a recibir el inmueble locado al trmino
de la locacin, pretendiendo que el locatario efecte previamente las reparaciones de los deterioros que
estn a su cargo; a todo evento, deber tomar en cuenta el estado del inmueble en el momento de su
entrega para accionar -en su caso-, o hacerse pagar los deterioros, poniendo en juego la responsabilidad
del locatario por los daos y perjuicios (6877) . La responsabilidad del locatario termina una vez vencido
el plazo estipulado en el contrato, sin que la circunstancia de existir en la cosa desperfectos, faculte al
locador a negarse a recibirla, sino a constatar la existencia de los deterioros para reclamar luego su valor
y los perjuicios (6878) .
No habiendo el inquilino acreditado que la entrega de la cosa cumpla con las condiciones exigidas en el
contrato, y en el Cdigo Civil, corresponde considerar razonable y acertada la impugnacin de la locadora
del depsito de las llaves efectuada por el locatario (6879) .
5. Impugnacin por el locador. - El derecho a impugnar el depsito que confiere el art. 1611 Ver
Texto, Cd.Civ., al locador slo se puede fundar en los supuestos previstos por esa norma, y no en otras
circunstancias (6880) .
Art. 1613.
1. Desalojo por el condmino. - El art. 1613 Ver Texto, Cd.Civ., slo exige la unanimidad de los
copropietarios para demandar el desalojo cuando no ha vencido el plazo contractual, pero cuando ha
fenecido dicho plazo es de aplicacin la doctrina plenaria sentada por la Cmara Nacional Civil (6881) con
arreglo a la cual, y en dicho supuesto, cualquiera de los condminos puede demandar el desalojo, aun sin
el consentimiento de los dems (6882) .
Art. 1615.
4. Recepcin de la cosa locada. - No es suficiente la desocupacin fsica del inmueble locado para que
el locatario quede desobligado frente al locador, sino que es preciso -ms all de la conformidad escrita
que pueda prever el contrato- que el propietario reciba la cosa locada; si ella es inmueble, se cumple con
la simblica "entrega de las llaves" (6883) .
6. Descripcin del estado: prueba en contrario. - Si en el contrato se estableci que el inmueble
locado se reciba en perfectas condiciones de uso y dicho instrumento fue reconocido por el inquilino al
absolver posiciones, no puede ste pretender contradecir tal afirmacin sin alegar vicio alguno de su
voluntad, ya que ello importa violar la doctrina de los propios actos, segn la cual nadie se puede poner
en contradiccin con su anterior conducta deliberada, jurdicamente relevante, y plenamente eficaz,
resultando inadmisible la pretensin apoyada en semejante dualidad (6884) .
7. Locatario: carga de la prueba. - El locatario tiene la carga de acreditar que los deterioros que
presentaba la finca en el momento de restiturla, se deban a vicio o defecto de la cosa, o a fuerza mayor,
o que, por la ndole de ellos, no son de los que se producen normalmente por el uso adecuado de la cosa
(6885) .
Art. 1622.
1. Continuacin con anuencia del locador. - La permanencia del locatario en el inmueble luego de
vencido el trmino locativo slo implica la continuacin del contrato en los mismos trminos (6886) .
Tratndose de la continuacin de una locacin, terminado el contrato, con la anuencia del locador, las
obligaciones de las partes se rigen por el contrato originario, excepto en cuanto al tiempo, pues la
locacin no tiene ya plazo determinado (6887) .
No se configura luego de vencido el plazo de locacin un contrato de comodato, o sea, un prstamo de
uso gratuito, pues la permanencia en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgar como tcita
reconduccin, sino como la continuacin de la locacin concluda y bajo sus mismos trminos (6888) . El
mero vencimiento del plazo convenido en el contrato de locacin no autoriza al juez a ordenar el desalojo
del locatario si no existe reclamo en tal sentido del locador, porque hasta tanto ello no se produzca, el
contrato contina vigente en sus mismos trminos, aunque no implique tcita reconduccin (6889) . La
continuacin del locatario en el bien alquilado no constituye tcita reconduccin, no se forma una locacin
por tiempo indeterminado, sino que se est ante una locacin concluda respecto de la cual el locador
puede pedir "en cualquier momento" la devolucin de la cosa, segn expresin del Cdigo Civil (6890) .
No cabe confundir la locacin prorrogada por comn acuerdo de las partes con su continuacin luego de
concluda; vencido el plazo de la prrroga la locacin contina en los mismos trminos hasta que el
locador pida la restitucin de la cosa; ergo, recin a partir del vencimiento de la prrroga estamos ante
una locacin concluda, con continuacin (no prrroga) hasta la fecha de la notificacin de la demanda,
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que exterioriza la voluntad del locador para que se le devuelva la cosa (6891) .
Si no existi ni nuevo contrato ni uso de opcin, sino que la relacin se regul por lo normado en el art.
1622 Ver Texto, Cd.Civ., subsiste la fianza que se pact "aun vencido el trmino del contrato y hasta
que el locatario permanezca en la propiedad" (6892) . El juego armnico de los arts. 1622 Ver Texto y
1609 Ver Texto, Cd.Civ., evidencia que mientras el locador no requiera la restitucin del inmueble
arrendado, una vez vencido el plazo, la locacin subsiste en los mismos trminos hasta tanto se efecte
dicha intimacin, oportunidad a partir de la cual, si el locatario elude el cumplimiento de la obligacin de
restitur, la retencin del inmueble deviene ilegtima, debiendo resarcir los daos y perjuicios irrogados
por la demora; constituye tal requerimiento, entonces, el requisito ineludible para que genere la
obligacin resarcitoria, y no habindose aducido su configuracin, es evidente que ella no se ha generado
(6893) .
1 bis. Alcance de la norma. - A) En un caso se dijo que la norma del art. 1622 Ver Texto, Cd.Civ., es
de aplicacin supletoria; es decir que, como tal, juega en aquellos casos en los cuales no ha mediado al
respecto previsin de las partes, o no hay principio legal imperativo que prevea la situacin expresamente
(6894) . Sin embargo, en otra especie, se sostuvo que la regla de esta norma no es de carcter supletorio
con relacin a las normas genricas que regulan la mora (6895) .
B) La continuacin de la locacin, de acuerdo a lo que prescribe el art. 1622 Ver Texto, Cd.Civ., se debe
entender nicamente respecto de la relacin jurdica entre locador y locatario, pero no respecto del fiador
principal pagador (6896) .
1 ter. Presupuestos de aplicacin del precepto. - Las tres condiciones necesarias para la aplicacin
del art. 1622 Ver Texto, Cd.Civ., son: a) contrato de plazo fijo de duracin; b) que tal plazo hubiere
vencido y c) que el locador permanezca en el uso y goce de la cosa, con consentimiento del locador
(6897) . La continuacin en la locacin consensuada por las partes y la indeterminacin del plazo, hace
exigible la interpelacin para que el deudor quede constitudo en mora (6898) .
2. Oposicin del locador. - Exteriorizada en forma inequvoca la voluntad del locador de recuperar la
cosa que haba sido locada, toda ocupacin posterior es ilegtima (6899) .
2 bis. Inexistencia de tcita reconduccin. - A) La tcita reconduccin constituye una institucin
propia de los contratos de tracto sucesivo, en virtud de la cual la continuidad del contrato, luego de
vencido el plazo pactado, sin que medie manifestacin expresa en contrario de las partes, importa tenerlo
por concertado nuevamente en las condiciones originariamente convenidas (6900) .
B) El hecho de que se contine recibiendo alquileres con posterioridad al vencimiento del contrato, y que,
inclusive, se intime al pago de los correspondientes a distintos meses, no implica la existencia de una
nueva relacin locativa, pues segn lo dispuesto por el art. 1622 Ver Texto, Cd. Civ., una vez trascurrido
el plazo acordado en el contrato, no hay tcita reconduccin (6901) . Aunque es factible que las prrrogas
de los contratos pueden llegar a hacerse por escrito, lo cierto es que la continuacin de una locacin
vencida no lleva consigo la obligacin de otorgar un contrato escrito; no obstante ello, la permanencia en
el inmueble no puede significar una tcita reconduccin, sino solamente la continuacin de la locacin
hasta tanto el locador pida la restitucin de la cosa (6902) .
2 ter. Extincin del contrato. - El solo vencimiento del trmino contractual no determina la extincin
automtica del contrato de locacin, segn lo dispuesto por el art. 1622 Ver Texto, Cd.Civ., pues para
que ello se produzca es necesario que el locatario devuelva el bien o que el locador reclame la devolucin
(6903) . Mientras el art. 1604 Ver Texto, inc. 1, Cd.Civ., dice que la locacin concluye acabado el tiempo
pactado contractualmente, dando una idea de extincin ipso jure, el art. 1622 Ver Texto del mismo
cuerpo legal admite que si terminado el tiempo de la locacin el locatario permanece en el uso y goce de
la cosa locada, hay una continuacin de la locacin concluda, en sus mismos trminos, hasta que el
locador pida la devolucin de la cosa; esto implica admitir que al trascurso del tiempo convenido se debe
sumar la solicitud de la restitucin de la cosa por el locador, para poder reclamar la indemnizacin por
indebida retencin (6904) . No es dable identificar la mora con el efecto resolutorio que ella puede tener
respecto de las obligaciones; la mora, en virtud de lo normado por el art. 509 Ver Texto, Cd. Civ., se
produce por el solo vencimiento del plazo, mas ello no significa que ese vencimiento del plazo contractual
genere automticamente la resolucin del contrato, si no existe una expresin de voluntad de la parte en
este sentido (6905) ; el mero vencimiento del plazo convenido en el contrato de locacin no autoriza al
juez a ordenar el desalojo del locatario si no existe reclamo, en tal sentido, del locador, porque hasta
tanto ello no se produzca, el contrato contina vigente en sus mismos trminos, aunque no implique tcita
reconduccin (6906) . Sin desconocer la norma contenida en el primer prrafo del art. 509 Ver Texto,
Cd.Civ., referida a la mora en las obligaciones a plazo, el rgimen del contrato de locacin de cosas
resulta ajeno a tal principio y tiene su regulacin especfica, resultante de la conjuncin de lo dispuesto en
los arts. 1604 Ver Texto, inc. 1, 1609 Ver Texto y 1622 Ver Texto del mismo Cdigo. De stos surge que,
vencido el plazo de locacin, el locador puede demandar la restitucin de la cosa, puesto que el locatario
carece de ttulo alguno para retenerla; pero mientras no efecte tal reclamo (lo cual cabe hacer ya en
cualquier momento) el inquilino puede continuar en el uso y goce de la cosa, bajo los mismos trminos del
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contrato concludo, aunque no se juzga, por ello, que exista tcita reconduccin. Y ser, entonces, a partir
de dicho reclamo, que jugar la responsabilidad del locador por "las prdidas e intereses de la demora"
(6907) .
2 quter. Reclamo del locador. - A) De acuerdo con el art. 1622 Ver Texto, Cd.Civ., existe la
continuacin de la locacin concluda y bajo sus mismos trminos hasta que el locador pida la devolucin
de la cosa; este artculo exige la interpelacin por parte del locador para que se concluya la locacin
(6908) . Tratndose de una locacin a plazo fijo y vencido, habiendo permanecido el locatario en el uso y
goce de la cosa locada, y habiendo el locador consentido, luego del vencimiento, expresa o tcitamente
esa ocupacin, no se juzgar que hay tcita reconduccin, sino la continuacin de la locacin concluda y
bajo sus mismos trminos, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa; y la podr pedir en
cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiere continuado en el uso y goce de la cosa
(6909) .
B) Los alquileres se devengan hasta que el locador intime la restitucin de la tenencia del inmueble
locado, ya que de acuerdo con lo normado en el art. 1622 Ver Texto, Cd.Civ., vencido el plazo
contractual, la locacin contina en los mismos trminos pactados (6910) .
C) El codificador no ha circunscrito tcnicamente el trmino "demandar" mencionado en el art. 1622 Ver
Texto, Cd.Civ., sino que lo ha utilizado en su acepcin amplia de "reclamar" por cualquier va, siendo
suficiente el reclamo extrajudicial fehaciente (6911) .
D) El requerimiento efectuado con anterioridad a la oportunidad en la cual la obligacin de restitur fuera
exigible, no resulta idneo para actuar el efecto resolutorio del contrato de locacin (6912) .
3. Pago de los alquileres. - Cuando la relacin locativa contina con arreglo al art. 1622 Ver Texto,
Cd.Civ., o sea bajo sus mismos trminos, el pago de alquiler no significa ms que el cumplimiento de la
lgica contraprestacin por el uso y goce de la cosa en la cual se mantiene el arrendatario (6913) ; por
ende, no es elemento eficaz que autorice a presumir la prrroga del contrato por un plazo diverso que el
implcito que emerge del silencio hasta que se exprese la voluntad de conclur el vnculo locativo (6914) .
Aun cuando se entendiese que el locatario estaba en su derecho de continuar ocupando el bien en los
trminos del art. 1622 Ver Texto, Cd.Civ., incurre en ejercicio abusivo si permanece ocupando el
inmueble por diez meses sin pagar suma alguna por ningn concepto, debiendo, en tal caso, promover
juicio de consignacin en los trminos de los arts. 756 Ver Texto y 757, inc. 1, del mismo cuerpo legal, ya
que al contrario, se produca un enriquecimiento sin causa en su favor, en detrimento del derecho de
propiedad de la locadora (6915) .
6. Aumento del alquiler. - El aumento no sustancial del precio del arrendamiento no implica renovacin
de la relacin contractual, ni impide al locador el ejercicio de la accin que le reconoce el art. 1622 Ver
Texto, Cd.Civ. (6916) . Vencido el plazo del contrato, la locacin contina en los mismos trminos hasta
que el locador pida la restitucin de la cosa, no pudiendo entenderse que hay un nuevo contrato por la
sola circunstancia de haberse otorgado un recibo por los alquileres pagados, aun cuando su importe haya
variado (6917) . Pero si a la ampliacin del plazo de la locacin se le adiciona la modificacin de otros
elementos esenciales -salvo el precio-, cabe suponer la existencia de un nuevo contrato, y no una mera
prrroga (6918) .
8. Interversin de ttulo. - El art. 1622 Ver Texto, Cd.Civ., no excluye la interversin del ttulo, pero
para ello no basta el cambio interno de la voluntad, ni siquiera su exteriorizacin por simples actos
unilaterales, se requiere que el cambio se produzca mediando conformidad del propietario o actos
exteriores suficientes de contradiccin de su derecho; lo primero porque excluye la unilateralidad de la
mutacin, y lo segundo, con arreglo al principio del art. 2458 Ver Texto, Cd.Civ. (6919) .
9. Aplicacin de la norma a otros supuestos. - El contrato de concesin presenta analoga con figuras
contractuales nominadas como son la locacin de cosas y la locatio operis, pero no le son aplicables la
totalidad de las normas que disciplinan esos contratos; sin embargo, en el caso de que el plazo convenido
por las partes haya fenecido, es analgicamente aplicable al contrato de concesin la norma del art. 1622
Ver Texto, Cd.Civ., en cuanto no admite la renovacin automtica de un contrato de plazo vencido, y en
cuanto dispone la continuacin del contrato bajo sus mismas condiciones hasta tanto el concedente pida
en cualquier tiempo la cancelacin de la relacin (6920) .
10. Inaplicabilidad de la norma. - No es aplicable el art. 1622 Ver Texto, Cd.Civ., que presume la
conformidad del locador con la continuacin de la locacin con posterioridad a su vencimiento hasta que
se pida la devolucin de la cosa, si ha sido pactada en el respectivo contrato la mora automtica del
locatario (6921) .
(6864) CNEsp.CC IV, 21/12/78, RED 13-512 (n 86).
(6865) CC1 MdelPl.1, 10/7/91, Juba7 B1350666.
(6866) CC2 LPl.3, 26/12/89, Juba7 B350151.
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(6887) CNEsp.CC VI, 14/10/85, ED 118-328; d., IV, 7/12/82, ED 105-400; CNCiv.C, 5/10/89, LL
(6888) CC1 LPL.3, 12/5/92, Juba7 B200348.
(6889) CC2 LPl.1, 31/7/90, Juba7 B250365.
(6890) SCBA, 23/7/91, AS 1991-II-557.
B950197.
(6891) CC1 LPl.2, 17/10/91; d., 25/2/92, ambos en Juba7 B150483; CC Dol., 11/5/93, Juba7
(6892) CC1 LPl.3, 28/5/96, Juba7 B201157.
(6893) CNEsp.CC IV, 19/11/80, ED 92-464.
(6894) CNEsp.CC V, 22/8/78, RED 13-516 (n 117).
(6895) Juzg. 1 Inst. CC1 N 2 LPl., firme, 27/4/82, ED 102-441.
(6896) CNEsp.CC II, 17/3/87, LL 1988-A-532 y DJ 988-2-24.
(6897) CC5 Crd., 20/2/89, LLC 1989-509.
(6898) CC2 LPl.3, 8/5/90, Juba7 B350371.
(6899) CC1 LPl.3, 12/5/92, Juba7 B200349.
(6900) CNCiv.G, 3/5/89, LL 1990-A-317.
(6901) CNCiv.L, 25/8/89, LL 1990-A-477.
(6902) CNCiv.C, 5/10/89, LL 1990-B-411.
(6903) CNCiv.J, 31/3/89, LL 1990-A-389.
(6904) CC2 LPl.3, 8/5/90, Juba7 B350370; d., 25/10/90, Juba7 B350708.
(6905) CC1 LPl.3, 22/2/90, Juba7 B200080.
(6906) CC2 LPl.1, 16/2/95, Juba7 B251666.
(6907) CC2 LPl.2, 26/2/93, Juba7 B300092.
(6908) CC2 LPl.1, 16/2/95, Juba7 B251665.
(6909) CNEsp.CC I, 23/12/82, ED 103-736.
(6910) SCBA, 6/12/94, AS 1994-IV-369. En similar sentido, CC Az.2, 18/6/96, DJBA 152-99.
(6911) CNEsp.CC VI, 6/3/85, ED 118-493 (658-SJ).
(6912) Juzg. 1 Inst. CC N 2 LPl., firme, 27/4/82, ED 102-441.
(6913) CC2 LPl.2, 1/4/93, Juba7 B300114.
115-620.
(6914) CNEsp.CC II, 9/11/83, ED 108-354; d., 31/7/84, ED 116-634 (425-SJ); d., 14/3/85, ED
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no puede ser la obtencin de una sentencia favorable s lo es, en cambio, la direccin del juicio hasta su
terminacin, empleando toda la diligencia necesaria para conducirlo (6937) .
D) La relacin jurdica entre los profesionales del derecho y sus clientes no constituye stricto sensu una
locacin de obra que permita aplicar la regla del art. 1638 Ver Texto, Cd.Civ.; pero ello tiene su
excepcin, permitiendo por analoga la operatividad de este precepto, cuando se hubiera acordado
expresamente el pago total de los honorarios para el caso de desistimiento del defendido o representado
(6938) .
26. Profesiones liberales: escribano. - Conforme la tesis de generalizada recepcin jurisprudencial el
escribano es un profesional del derecho que cumple una funcin pblica que le es atribuda por el Estado,
pero que frente a las partes del acto jurdico por l instrumentado, celebra un contrato que puede ser
calificado de locacin de obra, cuyo opus consiste en el otorgamiento de un instrumento pblico vlido y
apto para cumplir los fines del negocio jurdico celebrado (6939) .
28. Profesiones liberales: mdico. - F) La locacin de servicios es un contrato que rige la profesin
liberal del mdico, pero slo dentro del mbito privado de su actividad; cuando el mdico se somete a la
disciplina de un hospital, sujeto a normas administrativas, pierde su condicin de locador, que pasa
automticamente al ente administrativo (6940) .
35. Locacin de servicios: conclusin; rescisin unilateral por el locatario. - A) El contrato de
locacin de servicios sin trmino fijo concluye por rescisin unilateral del locatario, pero ste responde por
los daos y perjuicios que sufra el locador si aqulla es intempestiva (6941) .
37. Locacin de servicios: conclusin; rescisin unilateral por el locador. - A) La locacin de
servicios sin trmino o plazo de duracin implica la facultad para ambas partes -por igual- de darla por
concluda en el momento en que ms le conviniere, y sin que tal actitud genere derecho de resarcimiento
en favor de la otra (6942) .
Art. 1627. - El que hiciere algn trabajo, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el
precio, aunque ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su
profesin o modo de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para
ser determinado por rbitros.
[Prrafo agregado por ley 24432, art. 3 3] Las partes podrn ajustar libremente el precio de
los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales. Cuando el precio
por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicacin
de normas locales, su determinacin deber adecuarse a la labor cumplida por el prestador
del servicio, los jueces debern reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que
resultare de la aplicacin estricta de los mnimos arancelarios locales, si esta ltima
condujere a una evidente e injustificada desproporcin entre la retribucin resultante y la
importancia de la labor cumplida.
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4. Servicios no requeridos. - Todo trabajo profesional debe ser retribudo, salvo que por su ndole sea
gratuito, o que una norma as lo establezca expresamente, y aun cuando no hubiera sido requerido, si
resulta un beneficio en favor de otra persona (6969) . El principio de onerosidad para aquellos servicios
prestados a otros, siempre que sean "de su profesin o modo de vivir", se aplica aun cuando aqullos no
hayan sido requeridos, si la otra parte admiti que se realizaran, y ellos le resultaron beneficiosos (6970)
.
5. Convivencia. - La presuncin de gratuidad de servicios prestados a otras personas se puede extraer
no slo de su espontaneidad o del hecho de la habitacin, sino tambin de la concrecin de aquellas
situaciones que autorizan a suponerla (6971) .
5 bis. Parentesco. - La proximidad de parentesco de quienes reclaman por servicios prestados a la
causante, no da lugar, por s sola, a la presuncin de gratuidad (6972) .
Art. 1629.
3. Locacin de obra con suministro de materiales. - El contrato es de obra aun cuando el locador o
empresario ponga, adems de su trabajo, los materiales necesarios para la ejecucin del opus, desde que
puede ser contratada la ejecucin de una obra conviniendo en que quien la ejecuta provea tambin la
materia principal; puesto que si el empresario no slo se ha comprometido a poner su trabajo, sino
tambin a proveer los materiales necesarios para la ejecucin de la obra, esta circunstancia no tiene la
virtud de mudar en todo o en parte la naturaleza jurdica del contrato (6973) .
4. Locacin de obra: objeto. - La locacin de obra puede tener por objeto tanto una obra material
como una obra intelectual (6974) .
Art. 1630.
1. Locacin de obra: obligacin de pagar el precio. - El locador de obra se obliga a alcanzar un
resultado material o inmaterial; la obligacin es, pues, de resultado, y no de medios; en consecuencia, si
surge el resultado, nace el derecho del locador de obra a obtener el precio; y si no se lo alcanza, no debe
el locatario de la obra dicho precio (6975) .
2. Consecucin del resultado. - A) En la locacin de obra el riesgo de que no se obtenga el resultado
prometido corre por cuenta del locador de la obra, por lo cual la prdida o deterioro de la cosa, objeto del
contrato, antes de su entrega al locatario, pesa sobre el locador (6976) . Una consecuencia importante,
caracterstica de la locacin de obra, y que la distingue de la locacin de servicios, es la referente al
riesgo, ya que el periculum queda a cargo del locador; antes de la tradicin, mientras se est ejecutando,
la obra pertenece, en principio, al empresario, cuando los materiales son suyos. La obra es propiedad de
quien la ejecuta (6977) . La prestacin de un servicio profesional supone siempre una actividad tendiente
a obtener un resultado, sin que ello importe garantizar que sea el originariamente propuesto (6978) .
Cuando el locador provee el trabajo y los materiales, si la cosa se destruye por caso fortuito, antes de ser
entregada al locatario, el empresario carga con ese perjuicio, y pierde su trabajo y los materiales, sin
poder reclamar estipendio o indemnizacin alguna por su trabajo ni por los materiales (6979) .
3. Mala calidad de los materiales. - El locador debe advertir al locatario si los materiales que se
debern emplear son o no adecuados para los trabajos contratados; si no lo hace as, o no lo sabe, es
responsable del perjuicio causado, ya que por su profesin est obligado a conocer las reglas de su arte u
oficio (6980) . Corre por cuenta del empresario la prueba de que advirti al dueo de los materiales
acerca de su mala calidad, o de que ellos eran inadecuados para el destino que se les asign, por lo cual,
de no producir la empresa demandada prueba alguna al respecto, es sta responsable por los defectos
que presente la obra a su cargo, debiendo indemnizar los daos y perjuicios por aplicacin de lo dispuesto
en los arts. 505 Ver Texto, inc. 3, 625 Ver Texto, 519 Ver Texto, 520, 901 Ver Texto a 903 y 1630 Ver
Texto, Cd.Civ. (6981) .
Si la parte que recibe una mercadera con el fin de ser procesada no formula reparo alguno acerca de la
calidad de aqulla, es notoria su responsabilidad, de resultar dicha mercadera daada tras su
procesamiento, en virtud de lo que dispone el art. 1630 Ver Texto, Cd.Civ., y su nota respectiva (6982) .
4. Obligacin de custodia. - La entrega de un rodado a un establecimiento de lavado de automotores
para que sea lavado por un precio dinerario, configura, principalmente, una locacin -de obra o de
servicios, esto es indiferente- origina un deber accesorio de custodia del vehculo, el cual no configura un
total y autnomo contrato de depsito, solamente, un dbito de los previstos por el art. 1198 Ver Texto,
Cd.Civ., implcito en el contrato de locacin. Por tanto, la carga probatoria de tal prestacin accesoria no
se subsume en las reglas del contrato de depsito, sino en las propias del contrato principal que fue la
locacin; debindose, por ende, aplicar en tal caso las normas generales referidas a las pruebas de los
contratos -pues el contrato de locacin no tiene reglas propias y diferentes- y no el art. 2201 Ver Texto,
Cd.Civ., que rige solamente para los contratos de depsito tpicos y autnomos (6983) .
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Art. 1632.
1 bis. Locacin de obra: obligaciones del locador. - A) La principal obligacin que pesa sobre el
empresario es la de ejecutar la obra en la debida forma, esto es, con cuidado y diligencia, y de acuerdo
con las reglas del arte; stas se refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para
servir a su destino (6984) . Tratndose del contrato de locacin de obra, la razn jurdica en la cual se
funda el sistema reside en la obligacin fundamental que recae sobre el locador, y que se concreta en el
resultado que debe alcanzar, lo cual lleva consigo una obligacin de hacer (6985) . La principal obligacin
que recae sobre el locador de obra consiste en alcanzar un resultado, ya sea material o inmaterial, y, por
tanto, de ello deriva la segunda obligacin principal de locador de obra que consiste en responder ante el
dueo o locatario por la destruccin o deterioro de la obra durante su ejecucin, es decir, antes de su
entrega (6986) . En la locacin de obra, el locador es el nico responsable de los resultados de la obra, no
tiene subordinacin jurdica con el dueo; en suma, dirige las tareas sobre las cuales el locatario slo
tiene un poder de contralor final, de modo de verificar si el resultado es o no el querido, y, aunque es
cierto que podra ser tolerada alguna colaboracin por parte de este ltimo, no cabra admitir una
participacin de tal magnitud que convirtiese al locador en simple auxiliar (6987) .
B) Segn la normativa del Cdigo Civil, el empresario debe ejecutar la obra conforme a las reglas del
arte, en consideracin del precio convenido y a su destino (6988) . La obligacin principal que debe
cumplimentar el locador de obra consiste en alcanzar el resultado prometido, realizndolo conforme a las
reglas del arte de construr, respondiendo al fin perseguido (6989) .
1 ter. Reglas del arte. - En los preceptos del Cdigo Civil relativos a la locacin de obra material se
halla nsita una directiva usual o mxima de experiencia, que es sta: la obra se debe efectuar conforme a
las reglas del arte de construr, o sea, que debe responder a su fin, el cual vara segn el tipo de obra
(6990) . Las reglas del arte son aquellas reglas de la experiencia o de la prctica que suelen ser usadas
corrientemente para un tipo de obra y en un lugar determinado, debiendo interpretarse cul fue la
intencin de las partes conforme a lo pactado, el destino de la obra, el fin que tuvieron en mira, y, en
todo caso, ponderar el precio estipulado y las costumbres del lugar (6991) .
2. Mala ejecucin: efectos. - A) La deficiente ejecucin parcial de los trabajos por el locador de obra no
autoriza a la comitente a resolver el contrato, mas s a obtener el resarcimiento correspondiente con
depreciacin de lo realizado (6992) . Si la venta y colocacin de las alfombras en el local del locatorio de
la obra, aunque adoleciera de algunos vicios, cumple en lo esencial su objetivo, cabe reconocer al locador
el derecho al cobro de su crdito, pero imponindole una quita en el total reclamado (6993) .
El locador de obra que no realiz el opus de conformidad con las reglas del arte incurre en un
incumplimiento que le impide, a su vez, constitur en mora al dueo de la obra (6994) .
B) El locador de servicios slo puede pretender una justa remuneracin en tanto su trabajo est bien
hecho; si lo hizo mal, el locatario tiene derecho a emplear los medios apropiados para que sea hecho
correctamente a costa del deudor, para lo cual, no mediando razones de urgencia, es menester la
autorizacin judicial; si el locatario acept que se llevaran adelante los trabajos defectuosos, igualmente
est obligado a pagar el precio fijado o "el de costumbre" sin perjuicio de una deduccin proporcional a la
mala ejecucin (6995) .
Art. 1633 bis.
2. Autorizacin por escrito. - La norma del art. 1633 Ver Texto bis, Cd.Civ., no autoriza a interpretar
que la forma escrita sea exigible para la validez del contrato de locacin de obra, sino slo para el
supuesto excepcional que ella contempla (6996) .
3. Aprobacin implcita. - Si el dueo de la obra conoci la existencia de los trabajos extras, y, si no
obstante ello, no medi el ejercicio de los derechos que le otorga el contrato para oponerse a las labores y
si, al contrario, se aceptaron los trabajos al recibir la obra sin reserva del derecho emergente del art.
1633 bis Ver Texto, Cd.Civ., existe una aprobacin implcita (6997) .
Art. 1634.
2. Terminologa errnea. - Existe en el texto del art. 1634 Ver Texto, Cd.Civ., un error terminolgico,
por cuanto al remitirse al juicio de peritos debi haber expresado que, cuando la obra se contrat a
satisfaccin del comitente, o dueo de la obra, todo quedar sometido, en caso de discordia, a la decisin
del juez, quien tendr en cuenta las pruebas que las partes suministren, en particular la prueba de
peritos, que, como toda prueba, queda sometida a la aprobacin judicial (6998) .
Art. 1635.
1. Contrato sin fijacin de plazo. - Si el contrato de locacin de obra no fij ningn plazo para su
ejecucin, resulta de aplicacin el art. 1635 Ver Texto, Cd. Civ. (6999) . No existiendo plazo para la
ejecucin de una obra, se debe requerir la fijacin judicial de ste, pudiendo acumularse las acciones de
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fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el locador de obra quedar constitudo en mora en la
fecha indicada para que cumpla su obligacin (7000) . Corresponde considerar intempestiva la resolucin
de un contrato de locacin de obra sin plazo determinado, si el locatario no solicit la fijacin de plazo en
los trminos del art. 1635 Ver Texto, Cd.Civ., ni prob el tiempo razonablemente necesario dentro del
cual el locador debi realizar los trabajos (7001) . Mediando resolucin intempestiva de un contrato de
locacin de obra sin plazo, corresponde acceder al reclamo de los daos y perjuicios (7002) .
2. Ejecucin en tiempo propio. - Si para la ejecucin de un contrato de locacin de obra, consistente
en una publicidad mercantil, se convinieron trminos lo suficientemente amplios como para amparar
modificaciones en la fecha acordada, sin que la agencia de publicidad incurra en responsabilidad, una vez
publicado el aviso en el peridico elegido por las partes, se habr producido el efecto publicitario
requerido, y, por ende, el anunciante deber pagar el precio de dichas publicaciones, pues, lo contrario,
implicara para ste un indebido enriquecimiento por medio de los efectos de una publicidad
efectivamente realizada (7003) .
3. Plazo tcito. - B) Si las caractersticas de la obra indican que en la intencin de las partes el trabajo
deba comenzar de inmediato, se trata de un plazo tcito, bastando la interpelacin del acreedor para
constitur al otro en mora, sin necesidad de requerir la fijacin judicial del plazo (7004) .
4. Plazo convenido: obras adicionales. - Dispuestas obras adicionales, el plazo pactado queda sin
efecto, a menos que el locatario pruebe que con esos trabajos no era menester prorrogar el trmino
(7005) .
Si el dueo de la obra se limit a efectuar simples observaciones o llamados de atencin en el libro de
rdenes para que se acelerara el ritmo de la obra, dichos reclamos no pueden suplir la previa
determinacin del nuevo plazo para la ejecucin del trabajo, dada la realizacin de adicionales, ni
equivalen a una interpelacin capaz de constitur en mora a la empresa constructora, para lo cual hace
falta un requerimiento concreto, categrico, apropiado al objeto, y coercitivo (7006) .
5. Prrroga tcita del plazo fijado. - A) El plazo se debe considerar tcitamente prorrogado en el caso
de que el dueo de la obra ordene trabajos adicionales, a menos que se demuestre que para efectuarlos
no era necesario un lapso mayor que el estipulado en el contrato originario (7007) .
6. Incumplimiento del plazo: resolucin. - El incumplimiento del plazo para la terminacin de la obra
no autoriza al comitente a negar el pago de los trabajos realizados, como tampoco a la resolucin del
contrato, ya que la ley concede el beneficio de la resolucin del convenio slo al contratante que no tiene
nada que reprocharse (7008) .
10. Desistimiento de la locacin. - Si las partes se hallaban vinculadas por un contrato de locacin de
obra, en virtud del cual el demandado deba reparar el automvil del actor, sin convenirse el tiempo en el
cual deba ser concluda la obra, y aunque el art. 1635 Ver Texto, Cd.Civ., prev que en tal caso se debe
conclur "en el tiempo necesario, segn la calidad de la obra ...", si el dueo de la obra no ejercit la
alternativa que contempla dicha norma, ni interpel al demandado para constiturlo en mora, tal como lo
impone el art. 509 Ver Texto, 2 ap., Cd. Civ., sino que procedi a retirar el automotor del taller donde
se hallaba, alegando la falta de cumplimiento de los trabajos por el demandado, ello import un
desistimiento de ejecucin de la obra (7009) .
Art. 1636.
1. Oportunidad en que debe hacerse el pago. - A) No habiendo mediado contrato escrito que
determinara las condiciones de pago, a falta de prueba sobre el particular, rige el art. 1636 Ver Texto,
Cd.Civ. (7010) . De ello se deriva que debe ser abonado el precio de la obra al hacerse entrega de ella si
no hay plazo estipulado en el contrato (7011) .
D) La obligacin de pagar el precio en la locacin de obra en la hiptesis prevista en el art. 1636 Ver
Texto, Cd.Civ., no es pura y simple, desde que la obligacin no nace exigible al quedar constituda la
relacin obligatoria, sino que tal exigibilidad slo se produce despus del trascurso del espacio temporal
requerido para la realizacin del opus y su entrega por el locador -se trata, en consecuencia, de una
obligacin a plazo- (7012) .
E) Los pagos a cuenta de precio o anticipos constituyen una clusula de estilo en la ejecucin de la obra
por el sistema de ajuste alzado. Segn el art. 1636 Ver Texto, Cd.Civ., el precio de la obra se debe
pagar al hacerse la entrega de ella, pero ese mismo precepto formula la salvedad de que haya plazos
estipulados en el contrato. Diversas clusulas se estilan: 1) ya se establecen cuotas del precio global
pagaderas en determinados das sealados en el contrato, 2) ya se prev que esas cuotas se abonaran
segn el estado de avance de la obra (certificaciones). La finalidad econmica que persiguen consiste en
que en un contrato de ejecucin continuada tales anticipos permiten al empresario llevar adelante los
trabajos sin recurrir al mutuo oneroso, y el comitente obtiene as una reduccin en el precio de la obra. Es
por ello que la omisin en satisfacerlos en las pocas pactadas altera la base del contrato de locacin de
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obra, ya que el puntual cumplimiento de esas prestaciones por parte del comitente ha sido determinante
del consentimiento contractual del empresario (7013) .
3. Excepcin de contrato no cumplido. - C) El empresario debe conclur la obra en el tiempo debido, si
no lo hace, resulta responsable frente al dueo por los daos y perjuicios derivados de su inejecucin en
la fecha comprometida. A su vez, el locatario est obligado a pagar el precio en la forma y fecha pactada.
En los contratos bilaterales, una de las partes no puede exigir a la otra el cumplimiento de las
obligaciones a su cargo, sin acreditar haber cumplido, a su vez, con aquellas que el contrato impone. La
situacin difiere cuando existen defectos en la ejecucin de la obra, ya que el locatario no puede ser
obligado al pago si previamente no se subsanan las irregularidades (7014) .
9. Derecho de retencin. - El Cdigo Civil completando el concepto genrico del derecho de retencin
(7015) lo ha reconocido expresamente en supuestos de compraventa, locacin, mandato, depsito,
posesin, condominio, usufructo y tenencia; con respecto a la locacin de obra, la jurisprudencia ha
reconocido el derecho de retencin al constructor, sobre el edificio en el cual efectu obras de refaccin, y,
en general, al locador de obra (7016) .
Art. 1638.
2. Desistimiento: casos a que se aplica. - A) El art. 1638 Ver Texto, Cd.Civ., que prev la facultad
del dueo de la obra para desistir de ella, se aplica a todo locador de obra, no slo en el supuesto de que
la obra consista en una construccin por un empresario, sino tambin en el caso de quien se obliga a
preparar los planos y erigir una obra por administracin, es decir, sin suministrar materiales ni mano de
obra; rigiendo el mismo temperamento en la hiptesis de que el mismo desistimiento de la obra se
verifique aun antes de que se comenzara a ejecutar (7017) . El art. 1638 Ver Texto, Cd.Civ., no
distingue segn que el contrato de locacin de obra o de servicios haya o no tenido principio de ejecucin,
y dispone que el desistimiento por el comitente impone a ste la obligacin de indemnizar todos los
gastos, trabajos y utilidad que hubiera sobrevenido al locador por la ejecucin de la obra. Pero ante la
pretensin del resarcimiento del "dao al inters positivo o de cumplimiento", reclamando los actores todo
lo que hubieren de percibir si los acuerdos se hubiesen cumplido, cabe hacer uso de la facultad de reducir
equitativamente la reparacin, segn lo autoriza la ltima parte del citado texto legal, pues no es dudosa
la posibilidad cierta de ambos denunciantes de haber obtenido otro trabajo durante el lapso de vigencia
del contrato, y tampoco se ha justificado que aqullos hayan declinado alguna oferta en la expectativa del
negocio frustrado (7018) .
E) Para establecer la ganancia frustrada del locutor y productor de un programa radial, en virtud del
desistimiento de la radioemisora, no basta slo tener en cuenta la duracin mensual de los contratos, sino
tambin que el locutor comercializaba la publicidad de su programa por lapsos mayores que eran
confirmados por la radioemisora, creando as una razonable expectativa de mayor permanencia del
programa (7019) .
2 bis. Desistimiento: prueba y apreciacin. - La facultad del dueo de desistir de la ejecucin de la
obra prevista en el art. 1638 Ver Texto, Cd.Civ., es excepcional y debe ser interpretada restrictivamente
(7020) . No habindose probado en forma fehaciente el desistimiento del dueo de la obra, no cabe
acordar al locador la indemnizacin amplia del art. 1638 Ver Texto, Cd.Civ., sino limitar su derecho al
cobro de los honorarios profesionales por los trabajos efectivamente realizados (7021) .
3. Desistimiento del locatario: responsabilidad. - A) Cuando el dueo de la obra desiste de ella por
virtud del art. 1638 Ver Texto, Cd.Civ., no se presenta, en sentido estricto, una hiptesis de
incumplimiento contractual, sino que se pone en juego una facultad discrecional con consecuencias
indemnizatorias que estn precisamente previstas en esa norma (7022) .
8. Jueces: deberes y facultades. - Dentro de la latitud de la frmula del art. 1638 Ver Texto, Cd.Civ.,
la reduccin equitativa que autoriza a los jueces, se vincula con la mayor o menor atendibilidad de las
causas de tal obrar, como ocurre cuando el dueo se ve obligado a soportar modificaciones imprevistas
para l, que lo constrien a afrontar un estimable aumento del precio fijado (7023) . Las facultades
concedidas a los jueces por el art. 1638 Ver Texto, Cd.Civ., en cuanto los autoriza a reducir
equitativamente la utilidad a reconocer cuando la aplicacin estricta de la norma conduzca a una notoria
injusticia, deben ser ejercidas con amplitud (7024) .
9. Rescisin y honorarios del abogado. - La concesin de una indemnizacin por ruptura del convenio
de honorarios, a tenor del art. 1638 Ver Texto, Cd.Civ., no puede ser admitida sin conocerse el resultado
del respectivo pleito; el lucro cesante -en dicho caso- no puede ser valorado hasta el momento de la
finalizacin del juicio, al haber sido iniciada la accin por otros profesionales (que no son los que
suscribieron el convenio de honorarios), pues la valoracin de hechos que an no acontecieron podra
colocar a los actores en mejor situacin que aquella en la cual se hallaran de no haberse prescindido de
sus servicios (7025) .
Art. 1639.
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1. Obra ajustada por pieza o medida. - En los contratos de obra ajustados "por unidad de medida" los
riesgos de "cantidad de trabajo" no pesan sobre el empresario, por lo cual las cantidades suplementarias
exigidas para conclur el opus -que no constituyen trabajos "imprevisibles" en los trminos de los arts.
1633 Ver Texto y 1633 bis, Cd.Civ.- recaen sobre el dueo de la obra (7026) .
2. Supuestos de aplicacin de la norma. - El factor tiempo no es obstculo para aplicar el art. 1639
Ver Texto, Cd. Civ., a la relacin contractual (locacin de obra) existente entre una empresa autopartista
y la terminal automotriz (7027) .
Art. 1643.
1. Desaparicin del empresario: abandono; concepto. - D) Si el abandono de la obra es total y el
constructor ha desaparecido, o si es notorio que ste no podr cumplir los trabajos dentro del plazo
pactado, el juez, despus de una comprobacin de los hechos, debe ordenar la resolucin (7028) . En
caso de abandono de la obra, cuando est afectado el ritmo de trabajo que atente para su terminacin en
trmino deber existir un plazo contractual o fijado judicialmente, pudiendo el locatario solicitar la
resolucin contractual, resolucin que, en el supuesto de no existir plazo pactado -expreso ni tcitopermita acumular la accin de determinacin judicial de ese trmino y la accin de cumplimiento (7029) .
Art. 1646.
2. Ruina: concepto; ruina parcial. - A) Ruina es la afectacin importante de una obra en punto a su
duracin, solidez, conservacin o estabilidad, que de un modo cierto la vuelven material y funcionalmente
impropia para su destino, sin necesidad de que ello se traduzca en su cada actual, pues basta para su
configuracin con la amenaza de su deterioro, a los ojos de un experto (7030) . La ruina se ha de
entender con cierta latitud que la haga comprensiva, incluso, de lo que se ha dado en llamar "ruina
funcional", esto es, la ineptitud de la obra para el destino previsto (7031) . Aunque el concepto de ruina
quizs no deba ser interpretado con un sentido estrictamente gramatical que se asimile a la "cada,
destruccin o destrozo" que connote el fin absoluto de la obra, una degradacin que en la prctica
equivalga a su inexistencia, s es menester, al menos, que los deterioros observados comprometan la
solidez del edificio, la estabilidad medida como un concepto material que defina lo esencial de lo edificado;
el concepto jurdico de ruina, con ser necesariamente ms preciso es, empero, ms lato que el gramatical,
comprendiendo en s los casos en los cuales aunque no hay destruccin total, en cuanto aniquilamiento
material de lo erigido, hay s amenaza inminente de producirse por degradacin progresiva, abarcando el
fenmeno, paralelamente, la idea de otros deterioros o daos menos graves pero que sin embargo
modifican o alteran elementos esenciales de la obra, comprometiendo su solidez o durabilidad, criterio
ste que se aparta del criterio "funcional" con el cual parte de la doctrina y jurisprudencia han aceptado
en algunos casos, al tener por configurada la ruina cuando se presentan deficiencias parciales de
construccin, que, aunque no menoscaben la firmeza o permanencia de la obra, le ocasionan perjuicios
que impiden su uso normal o el goce de la cosa (7032) .
La locacin de obra genera obligaciones de resultado -que es preciso alcanzar en forma adecuada; de
acuerdo a las reglas del arte de construr- por lo cual el hundimiento de una columna, y el efecto de tal
hundimiento sobre las vigas que en ella se apoyan, traduzcan una afectacin claramente encuadrable en
la figura de ruina, sin necesidad de llegarse al extremo de exigirse la constatacin de una ruina efectiva
(7033) . La ruina de la obra se define por la trascendencia de los deterioros que provocan su degradacin,
medida en funcin de la posibilidad de recuperarla, esto es, la "irreparabilidad prctica" de ella (7034) .
La responsabilidad del empresario, proyectista o director de la obra se da en los supuestos de ruina total
o parcial cuando reconoce como causa adecuada uno o varios de los siguientes vicios: 1) vicios del suelo
(es decir, que la construccin debe contar con adecuada fundacin); 2) vicio de los materiales; vicio de la
construccin; 3) vicios del plano (el vicio del suelo, presupone, por necesaria implicancia, el vicio del
proyecto de obra) (7035) .
Para que nazca la responsabilidad del empresario por la ruina de la obra no es necesario que sta se haya
producido efectivamente, bastando la existencia de un peligro inmediato, que no deje lugar a dudas de
que ella se producir, o que se destruir paulatinamente (7036) . No slo el derrumbe o destruccin
configuran la ruina, sino que, para el nacimiento de la responsabilidad establecida por el art. 1646 Ver
Texto, Cd.Civ., basta la amenaza de ruina, siempre que no queden dudas de que ella se producir; los
deterioros deben ser de tal magnitud que comprometan la solidez o estabilidad del edificio, aunque no es
preciso el destrozo violento o inmediato; es suficiente que se trate de una degradacin gradual que
comprometa en tal forma la existencia de la obra que la conduzca a la ruina (7037) .
B) La diferencia entre la ruina total y la ruina parcial carece de mayor relevancia por tratarse de meros
aspectos posibles entre cosas homogneas. Bastar con apreciar la potencialidad presente o futura para
tornarse en inepta la obra. Es suficiente un deterioro de importancia, que determine un peligro cierto o
inmediato que acaezca o que signifique una amenaza -prxima o remota- de que la cosa se pueda llegar a
arruinar o deteriorar, comprometiendo la existencia, la solidez y duracin de la obra, es decir, su
estabilidad, o que la haga impropia para su destino (7038) .
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C) Si las fallas no revisten importancia y gravedad, el acreedor no puede pretender el rechazo de la obra
o destruccin de lo hecho; su derecho se limita a solicitar que sean subsanadas las deficiencias, o que se
efectivice una disminucin proporcional del precio, y, eventualmente, a requerir la indemnizacin de daos
y perjuicios a que hubiere lugar (7039) .
D) La ruina total o parcial del edificio se acredita con dos circunstancias perfectamente demostrables: 1)
la inhabilidad y 2) la falta de seguridad. Lo decisivo es apreciar si los vicios han adquirido tal magnitud
que imposibilitaron el uso y goce del inmueble o provocaron la necesidad de efectuar trabajos costosos de
reparacin; en tales supuestos no es dable argumentar con la recepcin de la obra para sustraerse a la
responsabilidad contractual de cumplimiento defectuoso en grado tal que equivalga a una total ejecucin.
A ello se oponen inexcusablemente las reglas generales de la responsabilidad civil, aplicables en el campo
contractual, como en el extracontractual (7040) .
3 bis. Legitimados activos. - La accin de responsabilidad emergente del art. 1646 Ver Texto,
Cd.Civ., puede ser deducida al igual que en el caso del art. 1647 bis Ver Texto, no slo por el comitente,
sino tambin por sus sucesores a ttulo universal, o sucesor a ttulo singular, en la cosa inmueble que
sufri la ruina o su deterioro (7041) .
4. Naturaleza de la responsabilidad por ruina. - La responsabilidad que impone el art. 1646 Ver
Texto, al igual que la prevista por el art. 1647 bis Ver Texto, Cd.Civ., es eminentemente contractual y
difiere conceptualmente de los supuestos reglados por los arts. 1647 Ver Texto, 1066 Ver Texto y 1109
Ver Texto y concs., Cd.Civ., en los cuales se contempla la responsabilidad extracontractual (7042) .
4 bis. Improcedencia de la accin por ruina. - El rgimen de garanta por ruina de la obra, es
propiamente indemnizatorio, y presupone la recepcin de la obra a partir de la cual rige el mbito
temporal-decenal de la cobertura, que en la materia suple las garantas de eviccin y vicios redhibitorios
inexistentes en la locacin de obra (7043) . Si no hay recepcin de la obra no se puede accionar por ruina
en funcin del art. 1646 Ver Texto, Cd.Civ.; esta accin, que es propiamente indemnizatoria, presupone
la recepcin a partir de la cual rige el mbito temporal-decenal de la cobertura que, en la materia, suple
las garantas de eviccin y vicios redhibitorios inexistentes en la locacin de obra (7044) .
5. Caducidad y prescripcin. - D) Desde el instante de aceptacin definitiva de una obra se abre un
plazo decenal de garanta por ruina total o parcial de ella; una vez vencido ese plazo comienza el plazo
propiamente prescriptivo de un ao para la accin contenida en el art. 1646 Ver Texto, Cd.Civ. (7045) .
7. Responsabilidad por ruina: renuncia del comitente. - El art. 1646 Ver Texto, Cd.Civ.,
disposicin de orden pblico, prohbe toda convencin que exima al locador de obra de responsabilidad
ante la ruina total o parcial, pero una vez producida sta el comitente puede renunciar a los derechos que
le corresponden (7046) .
Art. 1647 bis.
1. Recepcin: vicios; concepto. - C) Se consideran vicios de la construccin, de los materiales o de
proyeccin engendradores de la amenaza de ruina y henchidos de grave peligro actual, a las deficiencias
constructivas de los balcones de un edificio precariamente sostenidos, que, sin lugar a dudas, los hacen
impropios para su destino, comprometiendo su solidez, estabilidad y la vida e integridad fsica de quienes
pretendan servirse de ellos, adems de terceros peatones que ocasionalmente transiten debajo (7047) .
1 bis. Recepcin de la obra: efectos. - A) La recepcin de la obra a la cual se refieren los arts.1646
Ver Texto y 1647 bis Ver Texto, Cd.Civ., es el acto jurdico que traslada al propietario los riesgos de la
cosa y cubre la responsabilidad del locador en lo que atae a los vicios aparentes y a los que, siendo
ocultos, no comprometen la solidez o existencia de la construccin (7048) . Dentro de la teortica de la
locacin de obra la entrega significa el "pago" de la obra e importa, en cuanto hay tradicin, un acto de
cumplimiento; que la recepcin sea provisional o definitiva tiene importancia, en principio, ms bien en las
relaciones internas entre el comitente y el empresario, y en relacin con los vicios aparentes u ocultos
(7049) . Todo el rgimen de responsabilidad del empresario de la obra y el eventual de su director, as
como todo lo relativo a la exoneracin, est disciplinado en nuestro derecho en torno de un instituto
fundamental dentro de la locacin de obra: la recepcin; as, en derredor de dicho instituto -que impone
siempre el cumplimiento de una obligacin de resultado- se juzga la exoneracin por los vicios aparentes;
comienza el curso de la caducidad y con ella la eventual liberacin del empresario respecto de los vicios
aparentes no advertidos y de los ocultos; y, en fin, en torno a la recepcin de la obra, opera tambin el
rgimen de garanta subsistente a los efectos de la "ruina de la obra" (7050) .
B) La aceptacin de la obra puede emanar de una declaracin expresa, positiva o directa, o de manera
tcita o indirecta (7051) . Conforme a los arts. 914 Ver Texto y ss., Cd.Civ., la recepcin de la obra se
puede manifestar en forma tcita, ya que el art. 1647 bis Ver Texto, Cd.Civ., no la sujeta a formalidad
alguna (7052) . La recepcin de obra es, ciertamente, un hecho, pero las consecuencias que se derivan de
ella son de tal importancia que no pueden ser suplidos por meras interpretaciones realizadas a partir de
hechos tangenciales; siendo los propios locadores los principales interesados en sentar las pautas del
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cumplimiento del contrato, la prueba a este respecto debe ser exigente (7053) .
C) La recepcin definitiva excluye toda responsabilidad por los vicios ocultos que no se pudieron detectar
al instante de la recepcin provisoria y cuya denuncia no se hiciera dentro de los sesenta das de
descubiertos, salvo, claro est, el supuesto de dolo del locador, y, en caso de obra inmueble, cuando
dichos vicios provoquen la ruina total o parcial de sta (7054) .
2. Vicios aparentes. - B) Tratndose de un defecto aparente, de fcil comprobacin, la disconformidad
con la obra encomendada no puede ser opuesta luego de su recepcin, perjudicndose de tal forma
cualquier accin o defensa que se pretenda fundar en los aludidos defectos (7055) . El plazo de sesenta
das de caducidad que establece el art. 1647 bis Ver Texto, Cd.Civ., slo juega en relacin a los vicios
ocultos de la obra, y no por los defectos o los vicios aparentes; el dueo, al recibir la obra, perdi el
derecho a reclamar por los vicios aparentes de sta (7056) . La recta interpretacin de los arts. 1647 bis
Ver Texto y 1646 Ver Texto, Cd.Civ., dice que la recepcin de la obra por el comitente, o su sucesor
particular o universal, libera al constructor de responsabilidad por los defectos aparentes y abre un
espacio temporal de sesenta das a partir del descubrimiento de los vicios ocultos que no provoquen ruina,
para demandar con pie en ellos, bajo pena de caducidad (7057) .
4. Denuncia de los vicios. - La reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto, al incorporar el art.
1647 bis Ver Texto, Cd.Civ., permite distinguir entre la recepcin provisional y la recepcin definitiva de
la obra, y, en ambos supuestos, resulta de aplicacin y produce efectos vlidos la denuncia prevista en
dicha norma, ya que si la recepcin produce efectos liberatorios es porque se le atribuye el significado de
una aceptacin o conformidad con la obra tal como ha sido ejecutada; pero como no se puede dar
conformidad a lo que no se conoce, y los vicios ocultos no pueden haber sido conocidos por el comitente,
la recepcin definitiva no implica una renuncia tcita a hacer valer las acciones derivadas de una ejecucin
viciosa. La adopcin de un punto de vista contrario dara pbulo a la mala fe del empresario que ocultara
la mala calidad de los materiales, encubrindolos de modo tal que sus vicios o defectos no sean
reconocibles (7058) .
5. Caducidad y prescripcin. - A) El plazo acordado por el art. 1647 bis Ver Texto, in fine, Cd.Civ., es
un plazo de caducidad legal, de modo tal que el vicio debe ser denunciado en el plazo de sesenta das a
partir de su descubrimiento, y esta denuncia debe ser formalizada fehacientemente (7059) .
(6922) CC2 LPl.3, 18/4/89, Juba7 B350059.
(6923) CNCiv.K, 28/5/90, DJ 1991-1-53.
(6924) CNTr.I, 28/10/86, DT 987-A-509.
(6925) CNTr.I, 28/10/86, DT 987-A-509.
(6926) CNTr.I, 28/10/86, DT 987-A-509.
(6927) SCBA, 3/9/91, DJBA 142-2685.
(6928) CNTr.IV, 14/2/92, DT 1992-A-903 y DJ 1992-2-110.
(6929) CNCiv.K, 28/4/89, LL 1989-E-153.
(6930) CC Tl., 10/12/87, Juba7 B2202329.
(6931) CNCiv.K, 28/4/89, LL 1989-E-153.
(6932) CNCiv.K, 28/4/89, LL 1989-E-153.
(6933) CTr. Ros.I, 26/7/80, J 63-85.
(6934) CNEsp.CC, 21/4/87, DT 987-B-1117 (disidencia del Dr. Polak).
(6935) CNCiv.K, 28/4/89, LL 1989-E-153.
(6936) CNCom.B, 3/8/84, LL 1985-B-9 y ED 110-189.
(6937) CNCom.E, 16/6/89, ED 134-567; d., Sala B, 3/8/84, ED 111-189.
(6938) CNCom.B, 11/9/87, ED 130-470 (fallo de 1 inst.).
(6939) CNCiv.C, 6/6/91, LL 1991-E-331.
(6940) CC2 Par.2, 12/4/93, ED 161-386.
(6941) CC1 BBl.2, 4/12/80, DJBA 121-171.
(6942) CNCiv.L, 24/5/89, LL 1990-A-376.
(6943) CNCiv.L, 24/5/89, LL 1990-A-376.
(6944) SCBA, 14/10/86, AS 1986-III-456 y DJBA 132-253; CC Tl., 29/12/88, Juba7 B2201730.
93-308.
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8/ 9/ 2004
LexisNexis - Depalma
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1. Sociedades ilcitas: solidaridad entre sus miembros. - La solidaridad de los miembros de las
sociedades ilcitas est supeditada a dos requisitos: que se trate de actos practicados en comn, y para el
fin de la sociedad (7068) .
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. Si en general el legislador ha aceptado que el contrato por el cual el socio se vincula a un tercero para
compartir riesgos y beneficios, configura una sociedad en sentido "lato", no por ello hay que desechar la
posibilidad de que la naturaleza jurdica de la relacin entre aqullos, cuando hay cesin parcial, permita
sostener, segn las circunstancias del caso particular, que estamos en presencia de una comunidad
patrimonial, o de una comunidad de beneficios o prdidas, o de un negocio mixto, resultante de la fusin
de los elementos causales del mutuo y de la sociedad en participacin, o de un contrato asociativo atpico
y de locacin, o de locacin de servicios, etc., de lo cual se sigue que las relaciones jurdicas entre el
tercero y el socio, pueden asumir otros moldes en virtud del principio llamado de la "autonoma" de la
voluntad, sin que tengan que ceirse necesariamente al prototipo previsto por la ley (7085) .
2. Carcter de la norma. - La norma del art. 1730 Ver Texto de nuestro Cdigo Civil constituye una
disposicin supletoria y no imperativa, porque los contratantes pueden celebrar libremente una
convencin distinta por aplicacin de lo que dispone el art. 1197 Ver Texto, Cd.Civ. (7086) .
(7060) CNCom.B, 4/12/85, ED 119-315.
(7061) CNCiv.B, 16/12/82, ED 103-620.
(7062) CC1 SI 1, 5/7/79, SP LL 980-117.
(7063) CNCiv.A, 27/12/79, ED 88-139.
(7064) CC Ros.II, 30/5/78, Z 979-16-238.
(7065) CC Tl., 13/10/87, Juba7 B2202244.
(7066) CNCiv.A, 30/5/80, ED 89-395.
(7067) CC1 Dol.1, 30/11/93, Juba7 B950233.
(7068) CNCom.B, 16/2/82, ED 98-485.
(7069) CNCom.B, 16/2/82, ED 98-485.
(7070) CNCiv.E, 12/7/77, ED 76-229.
(7071) CC1 LPl.1, 14/3/95, Juba7 B100702.
(7072) CNCom.B, 16/12/85, LL 1986-C-332 y DJ 986-2-449.
(7073) CNCom.B, 16/12/85, LL 1986-C-332 y DJ 986-2-449.
(7074) CNCiv.F, 12/8/81, ED 98-203.
(7075) CC2 LPl.3, 13/10/94, Juba7 B352082.
(7076) CC2 LPl.3, 11/9/90; d., 13/10/94, ambos en Juba7 B350554.
(7077) CNCiv.E, 12/7/77, ED 76-229.
(7078) CC1 MdelPl.2, 21/4/83; d., 12/12/89, ambos en Juba7 B1400004.
(7079) CNCiv.G, 14/5/81, ED 94-562.
(7080) CC Merc.II, 6/8/81, RED 15-967 (n 33).
(7081) CNF CC II, 18/12/84, ED 115-158.
(7082) CNCiv.A, 11/10/84, LL 1985-B-14 y ED 112-642.
(7083) CNCom.B, 15/11/83, LL 1986-B-348.
(7084) CNCom.B, 15/11/83, LL 1986-B-348.
(7085) CNCom.B, 15/11/83, LL 1986-B-348.
(7086) CNCom.B, 15/11/83, LL 1986-B-348.
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ttulos (7116) .
(7104) CNCiv.A, 20/9/79, ED 86-423.
(7105) CC1 LPl.2, 8/8/95, Juba7 B151547.
(7106) CC2 LPl., 26/3/91, ED 143-180.
(7107) CC SMart.1, 28/6/90, Juba7 B1950043.
(7108) CC1 SNic., 14/9/95, Juba7 B854282.
(7109) CNCiv.F, 31/3/93, LL 1994-A-65.
(7110) SCBA, 27/11/84, ED 114-109; DJBA 128-338.
(7111) SCBA, 27/11/84, ED 114-109; DJBA 128-338.
(7112) SCBA, 27/11/84, ED 114-109; DJBA 128-338.
(7113) CNCiv.E, 21/12/81, JA 1982-III-540 Ver Texto y ED 99-498.
(7114) CNCiv.E, 21/12/81, JA 982-III-540 Ver Texto, ED 99-498.
(7115) SCBA, 27/11/84, ED 114-109.
(7116) CNCiv.E, 21/12/81, ED 99-498.
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(7132) .
3. Trasferencia de ttulos. (7133)
5. Consentimiento y tradicin. - La tradicin patrimonial gratuita se consuma cuando concurren el
recproco consentimiento de donante y donatario y la entrega material de la cosa donada (7134) .
6. Usufructo de acciones: inaplicabilidad de esta norma. - La donacin de la nuda propiedad de un
paquete accionario debe ser instrumentada de alguna forma que permita al donante quedarse con las
acciones a fin de ejercer los derechos que le corresponden en forma real (usufructuario) o aparente
(seguir gobernando la sociedad a pesar de haberse desprendido del dominio: pacto con el nudo
propietario autorizado por el art. 218 Ver Texto, ley 19550); si se tratara de una donacin por tradicin
manual no se entiende cmo habra de ejercitar sus derechos de socio quien entiende quedarse con el
usufructo y gobierno de la empresa sin la posesin efectiva de dicho paquete accionario (7135) . El
usufructo de acciones confiere al usufructuario el derecho a percibir dividendos, pero no la calidad del
socio ni, por ende, la facultad de intervenir en las asambleas (7136) .
Art. 1817.
1. Inversin del onus probandi. - Tambin se aplica el rgimen de este artculo a la trasferencia de
ttulos valores (7137) . Sea cual fuere la causa de adquisicin invocada por el poseedor, la buena fe se
presume (art. 2362 Ver Texto, Cd.Civ.), por lo cual ste goza de la situacin de que hace mrito el art.
2412 Ver Texto del mismo ordenamiento. Ello es as especialmente si se aduce una donacin, habida
cuenta de la existencia de esta norma expresa al respecto, que no es sino una aplicacin particular de
aquel principio, aun cuando, errneamente, haga referencia a la trasmisin de la cosa (7138) . Mas este
principio resulta de aplicacin restrictiva, partiendo de la idea de que toda liberalidad es un acto de
empobrecimiento es justo que la donacin no se presuma y se exija a quien la invoca una prueba
categrica idnea para convencer moralmente del nimo de beneficiario que habra tenido el presunto
donante; as, no se aplica a la entrega manual de pasajes que son ttulos nominativos que instrumentan
un crdito que, desde su creacin, tienen titulares activos determinados, por lo cual la entrega de ellos no
cambia la titularidad del derecho, la tradicin no se puede entender como traslativa de dominio, y no crea
presuncin de donacin con su correlativa inversin de la carga probatoria (7139) .
3. Carga de la prueba. - A los efectos de la carga de la prueba rige la norma expresa del art. 1817 Ver
Texto, Cd.Civ., que directamente gobierna las relaciones entre partes, y no frente a terceros, exige la
acreditacin de los extremos pertinentes a quien desconoce la existencia de la donacin. La nota del
codificador al art. 1817 Ver Texto, Cd.Civ., distingue la situacin del tercero quien, amparado por la
presuncin, puede no "entrar a juicio", de la del directamente vinculado con el autor, quien se ver
obligado a restitur si el reclamante acredita la obligacin personal de hacerlo, derivada de un contrato o
de un hecho ilcito (7140) .
Art. 1818.
1. Casos en que se presume la donacin. - Tambin, en virtud de la amistad que existi entre las
partes, y mientras no se demuestre la existencia de otro contrato, la entrega de las cosas que se hizo
aparece hecha con la intencin de beneficiar, cabindole la presuncin de este artculo (7141) .
4. Armonizacin con el art. 1817 1817. - El modo ms convincente de armonizar las disposiciones de
los arts. 1817 Ver Texto y 1818, Cd.Civ., consiste en interpretar que, mediando tradicin de la cosa, se
presume la intencin de donar, en tanto que si lo que se discute es la tradicin misma, es la posesin
animus domini la cual hace presumir la donacin invocada, y quien la desconoce debe probar la existencia
de un acto lcito o ilcito que imponga la obligacin de restitur, que es la manera de acreditar que no ha
existido donacin, como quiere el art. 1817 Ver Texto, citado en consonancia con la regla del art. 2414
Ver Texto del mismo cuerpo legal (7142) .
5. Tradicin de la cosa. - Para que operen las presunciones de este artculo, en cualquiera de sus
hiptesis, se requiere la tradicin de la cosa, con lo cual adquiere coherencia la nota al art. 1817 Ver
Texto, Cd.Civ. (7143) .
6. Carga de la prueba. - Para que funcione el supuesto previsto en el art. 1818 Ver Texto, inc. 1,
Cd.Civ., en el cual se presume la intencin de donar del causante sobre la base del deber de beneficiar al
supuesto donatario, debe haber mediado tradicin de la cosa, y la prueba de sta pesa sobre quien aduce
la existencia del acto, no bastando la sola muestra de la posesin animus domini (7144) .
7. Casos excludos. - Concubinato: La relacin concubinaria no pone, por s sola, en movimiento la
hiptesis del art. 1818 Ver Texto, inc. 1, Cd.Civ., como no justifica las donaciones entre concubinos sin
una razn independiente y moral (7145) .
Atencin en ltima enfermedad: La atencin del causante en su ltima enfermedad no genera un deber
en sentido estricto en los trminos del art. 1818 Ver Texto, inc. 1, Cd.Civ. (7146) .
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mandante, con lo cual queda patente la distincin con la "comisin" en la cual la persona que desempea
el negocio por otro obra a nombre propio (7175) , y con el "corretaje", en el cual el corredor, a diferencia
del mandatario que concluye el acto jurdico por cuenta ajena, se limita a prepararlo, poniendo en
contacto a quienes han de intervenir como partes en l (7176) .
16. Mandato en blanco. - El mandato en blanco permite al mandante una eleccin que an no ha hecho
(7177) . El tema de los poderes "en blanco", ha sido abordado por la doctrina nacional conectndolo con
el de los documentos en blanco (7178) y con encargo dado a persona conocida con facultad de sustitur
en otra a designar por ella (7179) . En un importante decisorio la Corte mendocina consider que la
validez en el caso del apoderamiento en blanco es de razonable aceptacin por las siguientes razones: a)
el acto de designacin de los abogados auxiliares de la Asesora de Gobierno se instrumentaba en
documentos pblicos que gozan de publicidad suficiente a travs del Boletn Oficial; b) se respeta el
carcter personalsimo del apoderamiento, desde que al otro sujeto de la relacin representativa lo
individualiza el propio mandante (el gobernador de la Provincia), mediante el acto de designacin; es
aplicable a fortiori la doctrina europea y nacional que admite la validez, aun cuando la individualizacin
proviene del mandatario; c) tampoco se vulnera la regla de la determinabilidad de los sujetos, pues la
indeterminacin inicial no es absoluta, ya que el mandatario se designa dentro de un crculo determinado
(el de los abogados auxiliares de la Asesora de Gobierno); d) no se viola el derecho de defensa en juicio
ni el de igualdad de los litigantes desde que el Estado acompaa a juicio la escritura pblica impuesta por
el art. 1184 Ver Texto, inc. 7, Cd. Civ., la cual completa otro instrumento que goza de suficiente
publicidad (7180) .
Art. 1870.
4. Procuracin judicial. - C) Conforme al art. 1870 Ver Texto, inc. 6, Cd.Civ., las disposiciones sobre
el mandato all contenidas son aplicables "a las procuraciones judiciales en todo lo que no opongan a las
disposiciones del Cdigo de Procedimiento"; de donde estas ltimas tienen preeminencia respecto de las
primeras (7181) .
5. Representantes legales de sociedades. - El representante legal de cualquier persona jurdica,
cuando otorga mandato por ella, lo debe complementar con la documentacin pertinente al carcter que
dice investir (7182) .
Art. 1871.
1. Presuncin de gratuidad. - El mandato es un contrato gratuito, por ser de su naturaleza, y, cuando
nada se establece en contrario, este principio se erige en regla; la calidad de oneroso puede resultar de
una convencin expresa que destruya la naturaleza general del contrato, o de una situacin tal que
autorice a presumir que el propsito de retribur ha estado en la inteligencia de las partes al celebrar la
convencin, interpretando de esta manera la voluntad presunta de los interesados (7183) . La
jurisprudencia ha admitido con gran liberalidad la posibilidad de demostrar el carcter de oneroso del
mandato civil, inclusive ha admitido las presunciones y fijado algunos parmetros, entre otros, la amplitud
de las tareas encomendadas, la duracin de ellas, el valor de los mismos objetos de administracin
(7184) .
1 bis. Mandato comercial. - Mientras el mandato comercial tiene por objeto actos de comercio, el civil,
actos civiles; el mandato comercial no se presume gratuito, y el civil se presume gratuito u oneroso, en
los supuestos que contempla el art. 1871 Ver Texto, Cd.Civ. Fuera de estas dos diferencias las reglas
que rigen a una y otra especie de mandato son las mismas, por lo cual resultan aplicables las
disposiciones respectivas del Cdigo Civil; pero como el mandato comercial y la comisin constituyen un
contrato idntico en lo que respecta a las relaciones entre el dueo de negocio y quien lo realiza por su
cuenta, se deben aplicar en primer trmino, en los puntos omitidos al legislar el mandato comercial, las
disposiciones de la comisin, y slo en segundo trmino, las del Cdigo Civil sobre mandato (7185) .
3. Modo de vivir del mandatario. - A) Cuando una persona acostumbra a vivir del ejercicio de esa
clase de relaciones de derecho -desempeo de mandatos- como si a un administrador de propiedades se
le confiere poder para percibir alquileres, se debe suponer que el mandato es asalariado (7186) .
5. Cundo se debe la remuneracin. - El mandarn no es responsable del desenlace de la gestin; l
realiza cuanto est a su alcance a los fines de la consecucin del objeto de la procura, y tal actividad
resulta suficiente para generar su derecho al honorario (7187) . La retribucin proporcional en el mandato
en caso de cumplimiento parcial, se debe aunque el propio mandatario sea culpable de la revocacin,
porque de todas maneras hay un trabajo til que debe ser remunerado, sin lo cual se sancionara un
enriquecimiento sin causa (7188) .
Art. 1873.
1. Forma. - A) El mandato en principio no est sujeto a formalidades de ninguna clase ni se requieren
para ello el empleo de frmulas sacramentales, por excepcin debe ser otorgado por escritura pblica si
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se tratase de un poder para presentar en juicio, lo cual no implica exigencia de autonoma material
respecto de otro u otros actos (art. 1184 Ver Texto, inc. 7, Cd.Civ.) (7189) . Como principio general el
mandato carece de formalidades especiales y se trata de un contrato que queda concludo por el solo
consentimiento (7190) . El mandato no slo puede ser tcito (aquel que resulta de hechos positivos del
mandante, o de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien est
haciendo algo en su nombre), sino que, aun siendo expreso, puede ser dado verbalmente (7191) .
C) Sin desconocer que el mandato verbal al cual hace referencia el art. 1873 Ver Texto, Cd.Civ., pueda
alcanzar incluso los supuestos en los cuales la ley exige poder especial, como lo demuestra el art. 3330
Ver Texto, Cd.Civ., analizado en concordancia con el art. 1881 Ver Texto, inc. 16, sin embargo tal
posibilidad debe quedar circunscrita a los supuestos en los cuales la aceptacin deba ser invocada fuera
del proceso judicial, en cuyo caso la prueba se regir por los principios establecidos para los contratos
(7192) .
Art. 1874.
1. Mandato tcito: silencio. - A) La inaccin y el silencio ante lo obrado por otro en calidad de
administrador, que el administrador pudo impedir y no lo hizo, importa mandato tcito (7193) . Conforme
lo edicta el art. 1874 Ver Texto, Cd.Civ., el mandato tcito resulta no slo de los hechos positivos del
mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o de no haberlo impedido, pudiendo hacerlo, cuando
sabe que alguien est haciendo algo en su nombre (7194) ; y la decisin sobre la existencia o no de un
mandato tcito constituye una cuestin de hecho que depende de las circunstancias y antecedentes de
cada caso (7195) . El mandato otorgado indirecta o tcitamente, no surge verbalmente o por escrito, sino
"virtualmente de ciertos hechos, de ciertos actos, de ciertas posiciones, de ciertas circunstancias"; slo
hay que preocuparse de que el consentimiento exista y sea cierto, positivo, indubitable, sin hacerlo
depender, para establecer su legitimidad, de ciertas manifestaciones privilegiadas (7196) .
B) Se ha juzgado que el silencio importa mandato, en casos como stos:
g) Importa mandato tcito el hecho de que el escribano interviniente en la constitucin de una hipoteca
percibiera las sumas adeudadas sin que el acreedor formulara ninguna objecin (7197) . Si el causante
realizaba habitualmente operaciones de prstamo con garanta hipotecaria por medio de la escribana
actora, la cual se encargaba de percibir los servicios de intereses y la restitucin del capital al vencimiento
de las obligaciones para luego liquidarlas al acreedor, esta autorizacin para recibir pagos importa la
existencia de un mandato tcito a ese efecto, en los trminos del art. 1874 Ver Texto, Cd.Civ., que
resulta no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o de no
impedir, pudiendo hacerlo, cuando se sabe que alguien est haciendo algo en su nombre (7198) .
h) El silencio guardado ante la actividad de una persona que administraba, con conocimiento del
administrado, los bienes de ste, importa un mandato tcito (7199) . La existencia del mandato tcito
para recibir el pago deber ser tenida por acreditada, cuando de la conducta obrada por el acreedor se
puede inducir "con certidumbre la existencia de la voluntad" de autorizar a otro para ese cometido (7200)
.
j) Importa mandato tcito el hecho de que el vendedor de mercadera admitiera comnmente que los
pagos de las mercaderas se hicieran al corredor (7201) .
D) Lo que caracteriza al mandato tcito, distinguindolo de la gestin de negocios, es en verdad el silencio
o la inaccin, pudiendo impedir los actos del mandatario, para cuya posibilidad de oponerse, obviamente,
se requiera la adquisicin de noticias sobre la actuacin sujeta a aprobacin o desaprobacin (7202) . El
conocimiento por el dueo del negocio, que es indispensable para poder inducir un mandato tcito, debe
ser, adems, contemporneo al acto ejecutado por el pretendido mandatario, desde que lo que se ha de
investigar es si aqul se pudo oponer a lo que ste hizo en su nombre; en consecuencia, el tiempo
trascurrido con posterioridad al negocio celebrado solamente sera relevante para estimar una ratificacin
tcita al acto de disposicin, sin apoderamiento, es decir a la enajenacin de cosa parcialmente ajena
(7203) . Para apreciar si existe o no mandato tcito, hay que tener en cuenta el momento en el cual se
inician las gestiones: si en ese momento el mandante tiene conocimiento de ellas, y guarda inaccin o
silencio sin impedirlas, el mandato tcito existe (7204) .
E) No se puede sostener la existencia de un mandato tcito si no se perfilan la o las conductas de las
cuales se pueda extraer que el silencio del presunto mandante tuviera significacin jurdica como
manifestacin de voluntad, ni tampoco cules podran ser los hechos positivos que configuraran la
existencia de tal apoderamiento (7205) .
1 bis. Prueba entre partes. - C) Aunque el mandato puede ser tcito, su prueba est a cargo de quien
lo invoca; su demostracin debe ser concluyente, pudiendo en su caso apoyarse en hechos positivos del
mandante y tambin en su silencio o inaccin (7206) . Para que exista mandato tcito, es menester que
se acrediten hechos positivos del presunto mandante e inaccin computable, tolerancia de los presuntos
mandatarios al tener conocimiento de las gestiones que habran sido hechas en su nombre, o, dicho de
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otro modo, cuando el dueo del negocio, pudiendo impedir lo que otro est haciendo por l, guarda
silencio (7207) . Por ello, la simple aseveracin realizada por quien se autotitula mandatario, en virtud de
un mandato expresado en forma verbal, no es suficiente para considerar existente dicho contrato (7208) .
3. Mandato aparente. - Existe poder aparente cuando una persona, sin tener en realidad facultades
suficientes, acta en nombre del mandante, si las circunstancias del caso hacen suponer razonablemente
que lo hace conforme a ellas, en cuyo caso, el mandante queda obligado no obstante la real
extralimitacin del mandatario (7209) .
El mandato aparente se configura cuando se permite que una persona acte de tal manera que induce a
creer que lo haca en nombre de otro, siendo este ltimo reputado como mandante frente a los terceros,
que, sin culpa y de buena fe, contrataron con el mandatario aparente. Ello se da, por ejemplo, cuando se
permite que alguien utilice las oficinas de otra persona, dedicadas a operaciones inmobiliarias, teniendo
acceso a sus archivos y documentacin, y emplee la papelera con membretes y sellos de aqul. Y la duda
en cuanto a la existencia del mandato se debe resolver por la afirmativa, si se ha creado una apariencia
favorable en ese sentido (7210) . Aun cuando el mandatario tuviere poderes aparentes, sin tener en
realidad facultades suficientes, acta en nombre del mandante si las circunstancias del caso permiten
suponer razonablemente que lo hace conforme a ellas, en cuyo caso el mandante queda obligado no
obstante la extralimitacin del mandatario (7211) . El mandante est obligado frente al tercero de buena
fe cuando por culpa del mandatario ha creado una apariencia de mandato, cuando se ha permitido actuar
de tal manera que induzca razonablemente a pensar que lo hace en representacin de los propietarios
(7212) . En el conflicto entre el inters de quien no dio poderes suficientes y el tercero de buena fe que
crey por razones serias que haba mandato, la ley se inclina frecuentemente por ste, protegiendo de
este modo la seguridad jurdica (7213) . El mandato aparente ha tenido amplia recepcin tanto en la
doctrina y jurisprudencia nacional como extranjera, y as, la persona que permiti que otra actuase de tal
manera que razonablemente indujo a pensar que lo hizo en su representacin debe ser tenida como
mandante frente a los terceros que, sin culpa y de buena fe, contrataron con el mandatario aparente
(7214) . Si se evidencia un sedimento culposo en el actuar del mandante, se justifica el sacrificio de su
derecho en el altar de la apariencia. Cuando por culpa del mandante se ha creado una apariencia de
mandato, como ocurre cuando el mandato se ha redactado en trminos ambiguos o equvocos que han
podido inducir a error al tercero, cuando ha permitido que el mandatario se extralimite reiteradamente en
sus poderes, creando la impresin de que son ms extensos de lo que en verdad son, cuando le ha
permitido actuar de tal manera que induce razonablemente a pensar que lo hace en su representacin,
resulta aplicable la teora de la apariencia (7215) .
3 bis. Mandato tcito y mandato aparente. - Corresponde hacer un distingo entre mandato tcito y
mandato aparente. El mandato tcito se refiere ms a la forma de otorgamiento (con sus efectos,
naturalmente). El mandato aparente se dirige con mayor intensidad a la apreciacin que hacen los dems
respecto de la existencia del mandato. Por supuesto que esa apreciacin -en la cual se debe exigir
razonabilidad- se conecta con lo tcito que est inserto en la gestacin o nacimiento del mandato. Toda la
complexin de circunstancias crea una apariencia como aspecto de verdad, y no como ocultacin de lo que
sucede y no se advierte (7216) . Debe ser reconocida la existencia de mandato aparente cuando una
persona obra en nombre de otra sin poderes suficientes, y sin embargo las circunstancias que rodean su
gestin hacen suponer, razonablemente, que obra en ejercicio de un mandato, lo cual hace que el
aparente mandante quede obligado frente al tercero de buena fe (7217) .
Art. 1876.
1. Aceptacin tcita. - El otorgamiento de un poder a varios profesionales no significa que el contrato
de mandato est perfeccionado por esa sola circunstancia, hace falta la aceptacin del mandatario, que
bien puede ser tcita, ejerciendo la representacin conferida (7218) .
Para considerar aceptada la procuracin judicial es necesaria la presentacin del poder por el mandatario,
y la admisin de la personera por el juzgado (7219) .
Art. 1879.
1. Mandato especial. - El poder especial puede ser genrico (otorgado en abstracto) o especfico
(otorgado nominativamente), siendo el primero aquel en el cual no se individualiza determinado acto
jurdico, limitndose a establecer una categora de acto sin indicar a cules bienes o derechos
patrimoniales se aplicar (7220) . El poder especial con facultades especficas -en los trminos del art.
1879 Ver Texto, Cd.Civ.-, limitado a los actos para los cuales ha sido dado, es de interpretacin
restrictiva, sin que pueda ser extendido a otros anlogos, aunque stos pudieran ser considerados como
consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer (7221) .
2. Mandato general y mandato especial. - De conformidad con la extensin se distingue el poder
especial y el poder general; aqul se otorga para llevar a cabo negocios concretos, determinados; ste
para llevar a cabo toda clase de negocios jurdicos o un grupo determinado. Es decir, resumiendo, que la
extensin del poder es la nota caracterstica para distinguir el poder especial y el general. Dicha extensin
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se determina por el contenido que l tenga en cada caso, por lo cual ser decisivo, entonces, el anlisis de
la declaracin que ha realizado el poderdante (7222) .
3. Mandato especial: clases. - Hay dos clases de mandatos especiales: aquellos que se confieren para
el cumplimiento de un negocio cierto, individualizado, y los que comprenden una especie determinada de
negocios; en uno y otro caso la especialidad del poder se determina por la voluntad del mandante,
satisfaciendo la exigencia del art. 1881 Ver Texto, Cd. Civ., en cuanto expresa en forma inequvoca que
las restricciones que la ley presume han sido deliberadamente superadas (7223) .
Art. 1880.
1. Interpretacin del mandato. - El criterio de interpretacin restrictiva sobre extensin del mandato
tiene como fundamento la necesidad de defender la voluntad del mandante contra todo abuso de la
interpretacin, que no puede ir ms all del contenido expreso del mandato, pero es ese mismo principio
tutelador de la voluntad el que obliga a no prescindir de circunstancias que evidencian el alcance de esa
voluntad (7224) .
1 bis. Interpretacin de la norma. - La frmula del art. 1880 Ver Texto, Cd.Civ., no es del todo
exacta porque lo que ha querido significar es que para los actos que ella enumera se requiere que el
mandatario haya sido expresamente autorizado, es decir, se requieren facultades o poderes expresos
para realizarlos; pero esas facultades o poderes pueden estar acordados, sin dificultad alguna, dentro de
un poder concebido en trminos generales (7225) . Aunque es cierto que la ley impone que el poderdante
precise la obligacin que confiere en forma especial, no se impone un poder para cada obligacin, siempre
que contenga la facultad de asumir obligaciones cambiarias, pudiendo correr en el mandato general
(7226) .
2. Actos de disposicin y administracin. - D) La gestin de cobro de una deuda del mandante
constituye un tpico acto de administracin, ya que slo persigue mantener la integridad del patrimonio
respecto del cual se facult al mandatario (7227) .
Art. 1881. - Son necesarios poderes especiales:
1) para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administracin;
2) para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato;
3) para transigir, comprometer en rbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de
apelar, o a prescripciones adquiridas;
4) para cualquier renuncia gratuita, o remisin, o quita de deudas, a no ser en caso de
falencia del deudor;
5) [derogado por ley 23515, art. 9 9];
6) para el reconocimiento de hijos naturales;
7) para cualquier contrato que tenga por objeto trasferir o adquirir el dominio de bienes
races, por ttulo oneroso o gratuito;
8) para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeas sumas, a los empleados o
personas del servicio de la administracin;
9) para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administracin consista en dar y
tomar dinero a intereses, o que los emprstitos sean una consecuencia de la administracin, o
que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran;
10) para dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo;
11) para constitur al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en recibir
depsitos o consignaciones; o que el depsito sea una consecuencia de la administracin;
12) para constitur al mandante en la obligacin de prestar cualquier servicio, como locador, o
gratuitamente;
13) para formar sociedad;
14) para constitur al mandante en fiador;
15) para constitur o ceder derechos reales sobre inmuebles;
16) para aceptar herencias;
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a) El mandato especial para intervenir en una querella criminal contra el autor de unas lesiones
emergentes del hecho, autoriza al mandatario para actuar en el respectivo juicio civil por indemnizacin,
aunque el proceso criminal haya terminado por sobreseimiento definitivo (7244) .
b) El poder extendido para "asuntos judiciales" y para "practicar cuantos ms actos, gestiones, trmites y
diligencias estimen conducentes y sean necesarias al mejor desempeo del presente mandato", resulta
apto para el procedimiento administrativo, ya que a los fines de promocin de la accin
contencioso-administrativa es imprescindible la tramitacin del reclamo previo (7245) .
c) El facultamiento para demandar judicialmente faculta para intervenir en todos los incidentes del juicio
(7246) .
Art. 1886.
1. Imposibilidad de cumplir el mandato. - Si el mandante no entreg al mandatario la cosa que se
deba dar en pago, de manera alguna este ltimo pudo efectuar la tradicin al adquirente (7247) . El
"mejor desempeo" del mandato involucra el deber de poner en prctica los medios que, a juicio del
mandatario, resulten los ms idneos y oportunos para su cabal cumplimentacin. Lo contrario colocara a
ste ante la perspectiva de responder por los daos y perjuicios que su mandante sufriera como
consecuencia de la imperfecta seleccin de ellos, o de su inconsistente implementacin (7248) .
(7165) SCBA, 7/3/95, AS 1995-I-190.
1992-A-116.
(7194) SCBA, 6/12/94, AS 1994-IV-384; CC Mor.2, 29/6/93, Juba7 B2352122; CNCom.A, 4/9/84, LL
1985-C-81 y ED 112-334; CNCiv.A, 1/8/90, LL 1990-E-11, DJ 1991-1-730 y ED 140-444. En similar sentido,
CNCom.C, 15/12/83, ED 108-335.
(7195) CC2 LPl.3, 9/3/93, Juba7 B351808.
(7196) CNCiv.A, 1/8/90, LL 1990-E-11, DJ 1991-1-730 y ED 140-444.
(7197) CNCiv.D, 7/12/79, LL 1980-C-38.
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(7241) CC Az.2, 15/7/97, Juba7 B3100318; d., 19/8/97, Juba7 B3100320; CNCiv.C, 30/6/89, LL
(7242) CC Par.I, 27/11/78, Z 19-35.
(7243) CNCiv.G, 16/6/81, LL 1981-D-362.
(7244) CC2 LPl.1, 9/8/94, Juba7 B251475.
(7245) SCBA, 2/9/97 Ver Texto, Juba7 B85800 (voto de la mayora).
(7246) CC Tl., 12/3/87, Juba7 B2202381.
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Art. 1910.
1. Eximicin de rendir cuentas. - E) La obligacin de rendir cuentas es inherente a toda gestin de
negocios ajenos, y tambin pesa sobre el mandatario especficamente; pero esta obligacin deriva de la
relacin directa e inmediata existente entre el mandante y el mandatario, a tal punto que el primero
puede eximir al segundo del compromiso (7270) .
Art. 1917.
1. Deberes del mandatario. - El ordenamiento legal aunque distingue que el mandatario est obligado
slo a partir del momento de la aceptacin (7271) , extiende la debida diligencia en el aspecto temporal si
el negocio encargado fuese de los que por su oficio, o modo de vivir, acepta el mandatario regularmente,
instndolo a tomar las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda
(7272) .
Art. 1924.
4. Sustitucin en procuraciones judiciales. - A) En la procuracin judicial la sustitucin del mandato,
cuando no se la prohbe expresamente, se rige por el art. 1924 Ver Texto, Cd.Civ., conforme con lo
preceptuado por el art. 1870 Ver Texto, inc. 6, del mismo Cdigo, no advirtindose incompatibilidad entre
dichas disposiciones y los arts. 49 Ver Texto, 51 Ver Texto y concs., CPCC, sino que, al contrario,
armonizan entre s (7273) .
B) La doctrina y la jurisprudencia han admitido como principio general que nadie puede actuar ante los
tribunales de justicia en nombre de otro sin ser abogado o procurador inscrito en la matrcula de
abogados o de procuradores, salvo el caso de representacin legal (7274) . Sin embargo, se ha entendido
que el mandatario con facultades suficientes, que no es abogado ni procurador, puede trasferir sus
poderes a personas que renan los requisitos que la ley exige para una adecuada representacin judicial y
un correcto ejercicio del derecho de postulacin (7275) . Rige el principio general de que se requiere ttulo
y habilitacin profesional de abogado o procurador para actuar en juicio en representacin de derechos de
otro, pero no es aplicable esa doctrina al caso del mandatario con mandato general con facultades de
administracin, precisamente cuando ejecute actos conservatorios o de administracin (7276) . De las
reglas del mandato no surge norma alguna que exija que el poder general de administracin sea otorgado
slo a personas de profesin abogado o procurador con matrcula habilitante, ello sin perjuicio de que la
ley local impone la asistencia tcnica por parte de un letrado a todo aquel que litigue por derecho propio o
en ejercicio de una representacin legal (7277) .
5. Prohibicin de sustitur el mandato. - En nuestro derecho la regla general es que el mandatario
est facultado a sustitur en otro el mandato que se le ha conferido, aun cuando no tenga facultades
expresamente otorgadas para ello, y salvo que el mandante se lo hubiera prohibido (7278) . La
sustitucin del mandato est facultada legalmente de manera que para lograr la prohibicin vlida al
efecto, se debe expresar una voluntad clara (7279) .
Art. 1925.
1. Facultades del sustituyente. - La sustitucin del mandato no importa la prdida de las facultades
que l confiere al mandatario sustituyente, puesto que ste puede reasumir sus poderes en cualquier
momento (7280) . No se puede sostener, por tanto, que el mandatario que sustituye su apoderamiento
en favor de otro profesional, cesa en la representacin que se le haba otorgado (7281) . El mandatario
est facultado para sustitur en otro la ejecucin del mandato con slo responder por la persona que ha
sustitudo; y aun revocar tal sustitucin cuando lo juzgue conveniente; todo ello, obviamente, no puede
ser entendido de otra manera como no sea admitiendo que el sustituyente no pierde su calidad de
mandatario, mxime cuando el art. 1924 Ver Texto establece que la sustitucin no autorizada por el
mandante, ni ratificada por l, no le obligar respecto de terceros por los actos del sustituto. Adems, tal
sustitucin tampoco est includa entre las causas de cesacin del mandato que contempla el art. 1963
Ver Texto, Cd.Civ., actuando el sustituto bajo la responsabilidad del mandatario, quien sigue siendo la
garanta del mandante (7282) .
Art. 1929.
1 bis. Mandato oculto. - Cabe distinguir el mandato oculto de la simulacin. En el primer caso, la
simulacin no existe, dado que el mandatario actu a su propio nombre frente a terceros,
comprometindose con ellos, sin perjuicio de la obligacin de trasferir al mandante oculto todo lo recibido
en virtud del mandato, por tanto, en caso de incumplimiento, la accin no es la de simulacin, que, como
vimos, no existe, sino la de mandato, dado que hay una interposicin real de persona, mxime que no se
ha alegado que la vendedora conociera la existencia del mandato oculto (7283) . Es frecuente que se
recurra a otra persona, utilizando el mandato oculto cuando se trata de eludir de esa manera
prohibiciones de contratar, disposiciones fiscales, o vencer la resistencia del vendedor en contratar con
quien se propone la compra (7284) . Todo mandato oculto simula frente a los terceros. Y son de
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aplicacin, en la especie, los principios sobre simulacin, tanto en materia de prueba, como en lo tocante
a ameritacin de la licitud o ilicitud del acto del testaferro (7285) . Al mandato oculto le son aplicables las
reglas del mandato, por ser una especie de este ltimo (7286) .
B) En otro precedente se sostuvo que en los contratos en los cuales una de las partes acta en virtud de
un mandato oculto, son de aplicacin las reglas generales sobre simulacin: el empleo del testaferro ser
lcito o ilcito, en tanto y en cuanto la utilizacin de ese medio est o no destinada a burlar la ley o
perjudicar a terceros (7287) . En ese sentido se dijo que al caso del mandato oculto le son aplicables las
mismas reglas que para los actos simulados (7288) ; y que para la acreditacin e invocacin del mandato
oculto rigen los mismos principios que para los actos simulados, estando regida la prueba de aqul por el
art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ. (7289) .
C) En una simulacin se deben distinguir dos situaciones: el acto de la trasmisin al prestanombre, que es
considerado un acto real, y el preexistente mandato oculto en cuya virtud el prestanombre concurri al
acto adquisitivo, que es considerado una relacin extrnseca y distinta; as, el ocultamiento o simulacin
no se ha dado en el acto adquisitivo, sino en el acto previo que determin la situacin preexistente (7290)
. Cuando el trasmitente ignora la interposicin de persona hay ciertamente una ocultacin de la verdad,
pero ella no se da en el acto de trasmisin sino en una relacin previa, extrnseca e independiente, entre
la persona que concurre como adquirente y la persona por cuya cuenta adquiere; el adquirente acta "en
comisin", pero en un carcter de comisionista oculto (7291) .
1 ter. Naturaleza jurdica. - En la interposicin real de personas no hay simulacin, pues el trasmitente
ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero; en tal supuesto no hay un acto simulado. Puesto
que el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes
entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante res inter alios acta (7292) .
Para que haya simulacin relativa es necesario que quien trasmiti el dominio del bien conozca que la
persona que lo adquiere no es quien en realidad efectu la compra; si al contrario, aqul ignora esa
situacin, no se configura un acto simulado sino una interposicin ficta de persona, debiendo aquel cuyos
derechos se pretenden desbaratar, deducir una accin fundada en la existencia de un mandato oculto
(7293) . Cuando existe interposicin real -esto es, cuando el acuerdo se celebr slo entre el interponente
y el adquirente ostensible, sin que participe el otro contratante-, la figura es extraa a la idea de
simulacin, y el intermediario real es un verdadero contratante, mandatario en nombre propio, que
adquiere una situacin jurdica que, por su relacin interna, debe trasmitir al mandante oculto (7294) .
Una accin de simulacin basada en que el comprador hubiera actuado como prestanombre no puede
prosperar si no se alega que el vendedor no hubiera querido trasmitir el dominio en su favor, lo cual es
indispensable para que concurra el vicio de simulacin, aun cuando el comprador realmente no haya
tenido intencin de adquirir para s, sino para un tercero, que sera su mandante oculto, esa interposicin
real de personas no significa simulacin si el trasmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un
tercero (7295) .
2 ter. Interposicin de persona. - Cuando ha mediado interposicin de personas es necesario
distinguir la hiptesis en la cual ella ha sido ficta -supuesto en el cual el acto adolece del vicio de
simulacin- del caso de la interposicin real, es decir, cuando el otorgante es efectivo mandatario oculto
de otra persona que no aparece como parte en el acto. En este ltimo supuesto, el negocio jurdico es
vlido y no adolece del vicio de simulacin (7296) . Se distinguen dos tipos de interposicin de personas:
a) la prevista en el art. 955 Ver Texto de nuestro Cdigo, que es la que se realiza con la intervencin de
un tercero que aparentemente toma el lugar de una de las partes en el contrato; supone un acuerdo
simulatorio; b) la interposicin real, en cambio, supone que el tercero interpuesto adquiere efectivamente
el bien o derecho que se le trasmite, aunque en realidad lo hace como mandatario oculto del verdadero
titular en la adquisicin, ignorndolo el enajenante (7297) . De la inteligencia del art. 955 Ver Texto,
Cd.Civ., cuando se refiere a la "interposicin de personas", si ambas partes estn de acuerdo sobre la
actuacin del testaferro ("interposicin ficticia"), no hay duda de que se trata de un caso de simulacin;
sin embargo, el acto jurdico obrado con interposicin real -no ficticia- de persona, es vlido, y exento del
vicio de simulacin, puesto que en esta hiptesis el trasmitente del derecho ignora el mandato oculto en
virtud del cual obra su cocontratante, que es para l res inter alios acta (7298) . Si nos hallamos con una
interposicin real de persona -figura que se opera si hubo acuerdo secreto entre el adquirente real y
aparente, siendo el trasmitente indiferente a aqul-, la accin que posee el primero para que el
prestanombre sincere el acto es la de mandato y no la de simulacin lo cual hace inexigible citar al juicio
al enajenante (7299) . Cuando el tradens ignora la real interposicin de personas, el acto es vlido,
exento de todo vicio y eficaz para trasladar los derechos del trasmitente que pasarn a existir en cabeza
del nico adquirente que ha contratado con l. No hay all simulacin alguna, razn por la cual el
mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendr que recurrir no a
una accin de simulacin contra los intervinientes en el acto de constitucin o trasmisin de derechos,
sino a una accin de mandato contra el mandatario, que se resiste a trasmitirle el bien adquirido. Vale
decir que el mandante fundar su accin no en el acto originario de trasmisin de bienes, sino en el
convenio paralelo (de prestanombre, sociedad oculta, etc.) que haya celebrado con su testaferro, y no en
el acto originario de trasmisin de bienes (7300) . En esta misma lnea se ha juzgado que cuando el
tradens ignora la real interposicin de personas no hay simulacin alguna, razn por la cual el mandante
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oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendr que recurrir no a una accin
de simulacin contra los intervinientes en el acto de constitucin o trasmisin de derechos, sino a una
accin de mandato contra el mandatario que se resiste a trasferirle el bien adquirido (7301) . Si no se
est en presencia de una simulacin que exige el acuerdo de los contratantes para realizar un acto ficticio,
sino de interposicin real de personas, es decir, de un negocio celebrado mediante alguien que sera
efectivo mandatario oculto de otra persona que no aparece en la operacin, el acto es vlido y no adolece
de vicio alguno (7302) .
3. Responsabilidad del comisionista. - D) Si se deja un automvil para la venta en una agencia, sta
acta, al venderlo, por s misma, con lo cual, en todo caso, se estara ante un mandato sin
representacin, de modo que respecto del tercero, aqulla es, en principio, la nica responsable por las
obligaciones contradas; el contrato se supone celebrado en su propio inters, y no podra eludir el
cumplimiento de sus obligaciones exhibiendo posteriormente el mandato (7303) .
4. Situacin del comitente. - A) Si al firmarse el boleto del enajenante el comisionista ocult su
verdadero carcter de mandatario de la vendedora, as como toda referencia a la identificacin de la
propietaria, se est en presencia de un mandato oculto; con este supuesto el comprador puede optar, una
vez conocida la existencia del mandato, entre requerir el cumplimiento del contrato o al mandante o al
mandatario que obr a ttulo personal ocultndolo, y cabe condenar al ltimo a escriturar, pues siempre
podr obtener la ratificacin de la propietaria -avinindose ella a celebrar el acto- o adquirir el inmueble y
trasferirlo, o resolverse la obligacin en el pago de daos y perjuicios (7304) .
C) El mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendr que recurrir a
una accin de mandato contra el mandatario que se resiste a trasmitirle el bien; el mandante fundar su
derecho, no en el acto originario de trasmisin de bienes, sino en el convenio paralelo que haya celebrado
con su testaferro (7305) . El mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes de su
patrimonio tiene que recurrir no a una accin de simulacin contra los intervinientes en el acto de
constitucin, sino a la que corresponda a las vinculaciones que unieron a quien figur como adquirente y
quien era el sujeto real del inters (7306) .
5. Accin de simulacin. - Una accin de simulacin basada en que el comprador hubiera actuado como
prestanombre no puede prosperar si no se alega que el vendedor no hubiera querido trasmitir el dominio
en su favor, lo cual es indispensable para que concurra el vicio de simulacin; aun cuando el comprador
realmente no haya tenido intencin de adquirir para s, sino para un tercero, que sera su mandante
oculto, esa interposicin real de personas no significa simulacin si el trasmitente ignora que ha tratado
con el testaferro de un tercero (7307) .
Art. 1930.
1. Efecto representativo. - A) La representacin directa o propia se da cuando el sujeto de la
declaracin de voluntad, al celebrar el negocio con el tercero, emite la declaracin en nombre del sujeto
del inters, haciendo, de ese modo, conocer a su contratante que los efectos jurdicos y econmicos del
negocio recaern directamente en su representado. Como consecuencia de tal declaracin, o del
conocimiento de esa circunstancia por los terceros en los supuestos de representacin tcita, el negocio
produce directa e inmediatamente efectos entre el tercero contratante y el sujeto del inters
(representado), los cuales tienen acciones directas y recprocas para exigirse el cumplimiento de lo
pactado, o el resarcimiento de los perjuicios, en su defecto (7308) .
La representacin directa se configura cuando aun participando el sujeto en su formacin con la "voluntad
propia" usa el nombre de otro (representado), haciendo a los terceros una declaracin en nombre de ste.
Ello apareja como resultado que los efectos jurdicos econmicos, activos y pasivos del contrato, se
produzcan directa y retroactivamente en el crculo jurdico del principal, y no en el del representante; de
ah que el representado -dado que l es el destinatario de los efectos- quede vinculado por la actividad de
aqul (7309) . Los efectos de la representacin nacen para, pero tambin contra el representado; y estos
efectos se producen inmediatamente sobre su patrimonio, sin pasar por el patrimonio del representante;
no es necesaria actividad alguna del representado para que esto se produzca, siempre que el
representante no rebase los lmites de los poderes que le han sido otorgados (7310) . La actuacin del
representante a nombre del representado (contemplatio domini) desvincula al representante del acto
jurdico que celebr (7311) . En el mandato representativo (o representacin directa) la obligacin que
surge del acto jurdico que celebr el mandatario no involucra la responsabilidad de ste, sino la de su
poderdante o instituyente, pues la representacin directa lleva consigo la sustitucin, al celebrarse el acto
jurdico de una persona (el representado) por otra (el representante), que es quien formula la declaracin
de voluntad y celebra el negocio jurdico a nombre del sustitudo, recayendo la relacin jurdica emergente
de ese negocio sobre el mencionado sustitudo (7312) . Todas las consecuencias de los actos celebrados
por el mandatario a nombre de su mandante, y dentro de los lmites de sus poderes, derivan de esta idea
esencial: que dicho acto se reputa como celebrado personalmente por el mandante y que, por tanto, el
mandatario permanece intocado por sus efectos (7313) .
E) Dentro de los lmites del mandato, y dentro de la teora general del Cdigo, la misin del mandatario
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es una misin pasiva, restringida, que no se puede desenvolver sino dentro de lmites bastante reducidos,
y todo lo que exceda de este lmite no le corresponde al mandatario; el mandatario viene, pues, a
representar el papel de un agente del mandante (7314) .
2. Actuacin por otro. - No siempre es necesaria una declaracin solemne o formal de actuar en
nombre ajeno, pues tambin se admite la posibilidad de que esa actuacin sea fcilmente inferible de las
circunstancias objetivas y subjetivas que acompaan a la conclusin del negocio, tales como las relaciones
anteriores de negocios, el lugar de la contratacin, el empleo de papeles con membrete, la exhibicin del
documento de mandato, etc. Lo corriente es el empleo de la firma social por quien tiene el uso de ella, o
bien la firma del celebrante precedida de las enunciaciones "por poder", "por mandato" en "representacin
de" u otras equivalentes. Fuera del campo de las facultades otorgadas por el poder, no existe
representacin, y el negocio celebrado por el representante, excedindose de los lmites de la
representacin, no obliga al representado (7315) .
Art. 1931.
1. Extralimitacin del mandatario. - A) Para que la obligacin sea vlida con respecto al mandante, es
necesario que los terceros con quienes el mandatario ha tratado, pasando los lmites de sus facultades,
sean de buena fe, es decir que ignoren por completo la falta del mandatario, y adems que esta
ignorancia no les sea imputable (7316) .
Art. 1933.
3. Responsabilidad del falso representante. - A) El mandatario responde y garante de su calidad de
tal, y, en caso de que hubiera obrado sin poder, podr ser obligado a cumplir lo que prometi, si la otra
parte no conoca los poderes, pues si saba que no los tena, no habra contrato, si el supuesto mandante
no ratificare lo hecho; en principio, dadas las circunstancias que contempla el art. 1933 Ver Texto,
Cd.Civ. -v.gr., autotitulado mandatario que afirma tal calidad sin tenerla en verdad, o que se excede en
sus facultades y tercero que no conoci los supuestos poderes- se debe estar por la responsabilidad
personal del pretendido o excedido mandatario (7317) .
Art. 1935.
1. Ratificacin tcita. - B) La ratificacin del mandato se puede hacer tambin en manera tcita,
cuando resulta de un hecho que necesariamente importe aprobacin de lo que hubiese actuado el gestor
(7318) .
C) Se ha resuelto que existe ratificacin tcita, cuando el mandante o falsamente representado:
f) guarda silencio respecto de la carta documento por la cual fue intimado a dar cumplimiento a la
obligacin que contrajo su mandataria, en su representacin (7319) .
D) No es indispensable el otorgamiento de poder al letrado para cursar una interpelacin, en tanto puede
actuar como mandatario tcito o en calidad de gestor de negocios (7320) ; en ambas figuras, cuando se
concreta la ratificacin de la gestin por el dueo, la relacin se sujeta a las reglas del mandato,
cubriendo eventuales defectos, y operando retroactivamente (7321) . La ratificacin del mandato, o de la
gestin de negocios, puede ser expresa o tcita, segn lo autorizan los arts. 1935 Ver Texto y 2304 Ver
Texto, Cd.Civ.; as, es exteriorizacin cabal el escrito de demanda suscrito por propio derecho, con el
patrocinio de la misma letrada firmante de las interpelaciones oportunamente cursadas (7322) .
2. Ratificacin tcita: apreciacin. - En el juzgamiento de la existencia de ratificacin por el
interesado de actos efectuados por terceros invocando un "mandato verbal" debe ser empleado un criterio
riguroso (7323) .
Art. 1936.
1 bis. Ratificacin. Plazo. - El plazo para efectuar la ratificacin de por s no es fatal, ni debe serlo,
dada la naturaleza saneadora de la ratificacin (7324) . No existe plazo fatal para que la ratificacin se
pueda operar; hay un lapso que va desde el acto presentado por el falso procurador hasta que por las
circunstancias del caso el dueo del negocio se deba expedir por s o por no, o bien deje pasar esa
circunstancia sin pronunciarse de manera alguna. El ciclo debe ser cerrado de una u otra forma, pero
cerrarse, pues, mientras tanto, permanece inclume la facultad del dueo (7325) . Antes de la ratificacin
del acto efectuado sin poder, cabe considerar que el acto no se ha perfeccionado todava, hallndose en
un estado intermedio de suspensin, vale decir que, entretanto se produce la ratificacin, el acto est
sometido a un procedimiento de formacin sucesiva. Todava no hay vnculo entre gestor y dueo, ni
entre ste y el tercero. Hay un proceso de formacin que concluir con la ratificacin a producirse en
determinado momento, momento que no es otro que el oportuno para hacerla valer y que no quede en el
aire la pretensin del tercero (7326) .
3. Exceso y ausencia de poder. - El art. 1936 Ver Texto, Cd.Civ., admite la ratificacin de una gestin
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3. Negligencia del tercero. - Aunque la omisin del tercero de ejercer la facultad del art. 1938 Ver
Texto, Cd.Civ., puede ser estimada segn las peculiaridades de cada caso, un acto de grave negligencia
y hasta se autorice a considerarlo de mala fe en determinadas circunstancias, esta inferencia no se puede
extender en regla general; de lo contrario, la norma del art. 1933 Ver Texto, Cd.Civ., quedara sin efecto
alguno (7344) .
Art. 1940.
1. Duda con respecto a nombre de quin se otorg el acto. - Se ha resuelto que:
a) En caso de duda acerca de si el mandatario o representante ha obrado en su nombre o en el del
mandante o representado se presume que lo ha hecho en el primer carcter, pues as se infiere de las
directivas contenidas en los arts. 1929 Ver Texto y 1940 Ver Texto, Cd.Civ., en correlacin con el art.
1716 Ver Texto del mismo Cdigo (7345) .
5. Mandato aparente. - El contrato de mandato, tanto para establecer la responsabilidad interna
emergente de l, en cuanto a los derechos y obligaciones que genera entre mandante y mandatario, como
en relacin a sus efectos externos hacia terceros, se debe interpretar conforme a las normas establecidas
en el art. 1198 Ver Texto, parte primera, Cd.Civ., cuando dispone que los contratos se deben celebrar,
interpretar y ejecutar de buena fe, y segn lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron
entender obrando con cuidado y previsin, y asimismo con las pautas establecidas en los arts. 218 Ver
Texto, 219 y 220, Cd.Com. (7346) . En la actividad de contratacin la naturaleza del negocio determina
frente a terceros el alcance de los poderes del mandatario, por lo cual existen poderes aparentes cuando
ste, sin tener en realidad facultades suficientes, acta en nombre del mandante, si las circunstancias del
caso hacen suponer razonablemente que lo hace conforme a ellas, en cuyo caso el mandante queda
obligado, no obstante la real extralimitacin del mandatario; es fundamental la apariencia de poderes,
que ampara y proporciona accin a quien est inerme frente a un representante sin mandato (7347) .
(7259) CC Tl., 12/3/87, Juba7 B2202378.
(7260) CNCiv.G, 6/9/83, ED 107-170.
(7261) CNCiv.B, 30/5/84, LL 1984-C-450.
(7262) CNCiv.C, 14/3/86, LL 1986-D-187 y DJ 986-2-849.
(7263) CNCiv.B, 30/5/84, LL 1984-C-450 y ED 110-53.
(7264) CNCom.A, 11/12/81, ED 98-596.
(7265) Ver arts. 1963 Ver Texto, inc. 1, y 1970 Ver Texto, Cd.Civ.
(7266) CC2 LPl.3, 7/9/93, Juba7 B351867.
(7267) CC Mor.2, 24/10/95, Juba7 B2350623.
(7268) CNCiv.B, 30/5/84, LL 1984-C-450.
(7269) CNCom.B, 5/7/82, ED 101-670.
(7270) CC MdelPl.2, 18/10/84, ED 120-437.
(7271) Ver art. 1904 Ver Texto, Cd.Civ.
(7272) CNCiv.G, 6/9/83, ED 107-170.
(7273) CNCrim.Corr.II, 9/3/82, BCNCC 982-2-77.
(7274) CC Nq.1, 4/5/95, PI 1995-I-85/86, Sala I, Pretor Q1144.
(7275) CC Ros.III, 21/4/79, J 59-155.
(7276) CC Nq.1, 4/5/95, PI 1995-I-85/86, Sala I, Pretor Q1145.
(7277) CC1 Crd., 5/6/90, LLC 1991-410.
(7278) CNCom.C, 28/5/92, LL 1992-E-527.
(7279) CNCiv.C, 7/8/80, LL 1981-A-572 (35.816-S).
(7280) CC1 LPl.2, 2/8/94, Juba7 B151178.
(7281) CC SFe I, 23/4/79, Z 19-97.
(7282) CC SFe I, 23/4/79, Z 19-97.
(7283) CNCiv.F, 30/11/81, ED 98-583.
(7284) CNCiv.F, 30/11/81, ED 98-583.
(7285) CNCiv.E, 23/6/81, ED 96-413.
(7286) CNCiv.F, 30/11/81, ED 98-583.
(7287) CNCiv.E, 19/12/78, LL 1979-B-504 y ED 84-276.
(7288) CNCiv.F, 27/8/82, JA 983-II-123 Ver Texto y ED 103-151.
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Juba7 B23921.
(7339) SCBA, 18/10/88, LL 1989-B-151 y AS 1988-IV-9.
(7340) SCBA, 6/5/86, AS 1986-I-529.
(7341) CNCiv.C, 13/12/83, ED 108-465.
(7342) CNCiv.C, 13/12/83, ED 108-465.
(7343) CNCiv.C, 13/12/83, ED 108-465.
(7344) CNCiv.C, 13/12/83, ED 108-465.
(7345) CNCom.C, 28/8/91, LL 1993-A-475.
(7346) CC1 LPl.3, 17/12/92, Juba7 B200686.
(7347) CC1 LPl.3, 17/12/92, Juba7 B200687.
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los otorgantes de un mandato plural no es oponible a terceros mientras no se exteriorice formalmente por
aquellos a quienes afecta, y no puede acarrear, como consecuencia, una caducidad automtica del
mandato, que la ley no prev (7364) .
13. Cuestiones procesales involucradas. - El mandatario que denuncia el fallecimiento de su
mandante con posterioridad a la sentencia parcialmente desfavorable, carece de poderes para consentirla,
de donde tal consentimiento no vincula a los herederos cuyos datos filiatorios omite consignar en su
presentacin (7365) .
Art. 1964.
1. Conocimiento de la cesacin del mandato. - B) Aunque el mandato se acaba por el fallecimiento
del mandante, aqul cesa en relacin al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado cuando
hayan sabido o podido saber la cesacin del mandato (7366) .
Art. 1965.
2. Ignorancia culpable del tercero. - No resulta obligatorio para la mandante el prstamo otorgado
por un tercero que ignoraba culposamente la cesacin del mandato (7367) .
Art. 1967.
1. Ignorancia inimputable del tercero. - A) Los contratos celebrados por el mandatario con un tercero
que ignoraba sin culpa la cesacin del mandato, sern obligatorios para el mandante (7368) . El tercero
que contrata ignorando sin culpa la cesacin del mandato puede hacer valer las obligaciones contradas en
nombre del mandante; su buena fe se presume y quien sostiene que conoca la revocacin o que la ignor
por su culpa lo debe probar (7369) .
B) Resulta improcedente la resolucin del boleto de compraventa de un lote de terreno basada en el
incumplimiento del comprador en el pago del precio si ste pag una parte sustancial de l a un
mandatario aparente del vendedor; ello as, pues los pagos efectuados por el adquirente a dicho
mandatario aparente son vlidos y surten sus efectos normales liberatorios, por aplicacin analgica de lo
establecido en los arts. 1967 Ver Texto, 1937 Ver Texto y 1051 Ver Texto, in fine, Cd.Civ. (7370) .
2. Conocimiento de la cesacin del mandato. - Toca al juez apreciar las circunstancias especiales por
las cuales se decidir si los terceros han conocido -o podido conocer- por cualquier medio, la cesacin del
mandato (7371) .
3. Presuncin de buena fe. - La buena fe de los terceros -en orden a la ignorancia de la cesacin de
mandato- se presume, y, aunque tienen derecho para pedir la exhibicin del instrumento de la
procuracin en cada acto que ejecuten (art. 1938 Ver Texto, Cd.Civ.), no sera justo exigirles esa
presentacin cuando se trata de un conjunto de actos que se deban realizar sucesivamente; sin embargo,
el tercero que contrata con el mandatario le debe exigir la prueba de su representacin para obligar al
mandante, y si no lo hizo se deber hacer cargo de las consecuencias que deriven de su propia
negligencia, puesto que, en tal caso, no es atribuble al mandante todo lo que se hiciere con conocimiento
o ignorancia imputable, de la cesacin del mandato (7372) . La "buena fe creencia" protege a los terceros
que ignoraban, sin negligencia, que el mandatario haba cesado en el mandato, y que actuaron confiando
en la apariencia del ttulo que aqul investa (7373) . El mandante que sostiene que el tercero contratante
con el mandatario conoca la cesacin del mandato, o que lo ignor por su culpa, lo debe probar; en la
duda de si el tercero obr de buena fe o de mala fe, conociendo o no la cesacin del mandato, cabe
suponer que es buena fe, porque la mala fe no se presume (7374) .
Art. 1969.
5. Mandato dado por el administrador de la sucesin. - La muerte del administrador de la sucesin
actora no obsta a que el apoderado contine ejerciendo su personera; es que el mandato subsiste por
cuanto se debe considerar dado por los herederos del causante, por medio de quien en ese momento
ejerca la administracin (7375) .
Art. 1970.
4. Revocacin con o sin causa. - El distingo entre revocacin causada y sin causa, si bien
intrascendente en el caso del mandato puro, es decir, el otorgado en inters exclusivo del mandante, en
virtud de lo dispuesto por el art. 1970 Ver Texto, Cd.Civ., adquiere importancia en los supuestos de
mandatos impuros o irrevocables, o bien cuando media una clusula de irrevocabilidad (caso de
irrevocabilidad relativa o pactada) (7376) .
Art. 1971.
1. Nombramiento de un nuevo mandatario. - El Cdigo Civil, en su art. 1971 Ver Texto, dice que
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cesa en ese caso el mandato (por el nombramiento de nuevo mandatario) desde el da en el cual se le
comunic al primero; en verdad es una solucin que se fundamenta en la equidad, ya que en rigor la
simple designacin de otro producira la revocacin, pero, por equidad, el mandatario que lo ignorara,
podra reclamar lo que hubiera hecho con posterioridad y hasta el momento de enterarse de aquella
circunstancia (7377) . El art. 1971 Ver Texto, Cd.Civ., establece un supuesto de revocacin tcita del
mandato, pero la presuncin prevista en dicho artculo no tiene lugar cuando existen circunstancias
contrarias a esa presuncin que hagan conocer que la voluntad del mandante ha sido la de encargar el
asunto a dos mandatarios (7378) .
2. Presupuestos de la norma. - Cuando el art. 1971 Ver Texto, Cd.Civ., establece que se produce la
revocacin del mandato si se nombra un nuevo mandatario para el mismo negocio, impone la especialidad
del poder y la identidad del negocio, esto es, prescinde de la interferencia que pudiera haber mediado
entre poderes generales, conjunta o sucesivamente otorgados; y cuando el art. 1975 Ver Texto del
mismo Cdigo dispone que la procuracin especial dada a otro mandatario, deroga la procuracin general
anterior en lo que concierne a esta especialidad, con claridad descarta la colisin de mandatos generales,
sea para toda clase de actos jurdicos, o solamente para ciertos asuntos (7379) .
Art. 1972.
2. Procuraciones judiciales. - El art. 1972 Ver Texto, Cd.Civ., no es aplicable a las procuraciones
judiciales, por lo cual la intervencin directa del mandante en el juicio no importa revocacin del mandato
conferido para actuar con l (7380) . La aplicacin de las normas del mandato a las procuraciones
judiciales que prev el art. 1870 Ver Texto, inc. 6, Cd.Civ., se ha de aprehender sin perder de vista el
aspecto particular que asume la presentacin judicial, puesto que el procurador ad litem ejerce una
funcin que no se agota en la representacin, y que se rige por normas de derecho procesal y slo
subsidiariamente por el derecho sustancial. De all que la comparecencia personal del litigante que dio
poder judicial, debe ser considerada sin efecto para lo atinente a la perduracin de ese acto de
apoderamiento (7381) .
Art. 1977.
2. Mandato irrevocable: rgimen posterior a la reforma de 1968. - Aunque el art. 1977 Ver Texto,
Cd.Civ., en la redaccin de la reforma de la ley 17711 Ver Texto, ha incorporado la exigencia de existir
un inters comn entre mandato y mandatario, ampliando un poco los recaudos del texto anterior que
requera que el mandato fuera el medio de cumplir una obligacin contratada o la condicin de un
contrato bilateral, ha quedado sin embargo subsistente que es necesario, para que el mandato sea
irrevocable, que l devenga sinalagmtico, por cuanto no puede ser considerado que el solo inters de
cobrar el importe de la administracin, segn lo expresado por el demandado en su absolucin, pueda
configurar la exigencia sinalagmtica en la cual debe consistir "el inters legtimo de los contratantes"
(7382) .
4. Mandato irrevocable: configuracin. - A) Del art. 1977 Ver Texto, Cd.Civ., surgen los elementos
que debe reunir un mandato para poder contener vlidamente una clusula de irrevocabilidad; el primero
de ellos lo constituye la exigencia en cuanto a que se trate de un mandato para negocios especiales,
extremo del cual se deriva como conclusin inevitable que el poder general no puede ser irrevocable
(7383) . El mandato debe reunir, para ser irrevocable, tres condiciones o requisitos: a) que se trate de
mandatos para negocios especiales; b) que sea limitado en el tiempo; c) que exista un inters legtimo de
los contratantes o un tercero; estas condiciones deben concurrir imprescindiblemente en cada supuesto
de hecho para que sea aplicable el art. 1977 Ver Texto, Cd. Civ., en forma tal que si una de ellas falta, la
norma queda desplazada (7384) . Las condiciones que el art. 1977 Ver Texto, Cd.Civ., requiere a fin de
que un mandato pueda ser irrevocable, esto es, que sea para negocios especiales, limitados en el tiempo,
y en razn de un inters legtimo de los contratantes, o de un tercero, deben ser cumplidas simultnea y
tempestivamente a la poca de su celebracin, debiendo surgir ello, sin dificultad interpretativa, de su
propio contenido (7385) .
B) La irrevocabilidad del mandato no depende de la existencia de un inters cualquiera de parte del
mandatario, sino de un cierto inters que, por su importancia, justifique esa irrevocabilidad; la promesa o
convenio de retribucin al mandatario no es suficiente para considerarlo como dado en su inters, as se
trate de un profesional (7386) . En el mandato irrevocable el inters legtimo debe estar vinculado
ntimamente a las dems exigencias que indica el art. 1977 Ver Texto, Cd.Civ., es decir, al lmite
temporal, y -singularmente- al negocio especial a cuyo efecto se otorga el mandato, y debe surgir -en
principio- tambin de las mismas previsiones (7387) .
C) Las condiciones que el art. 1977 Ver Texto, Cd. Civ., requiere a fin de que un mandato pueda ser
irrevocable, esto es, que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razn de un inters
legtimo de los contratantes o un tercero, deben ser cumplidas simultnea y tempestivamente a la poca
de su celebracin, debiendo surgir ello, sin dificultad interpretativa, de su propio contenido (7388) .
D) No se puede calificar de irrevocable a un mandato que slo otorga al mandante la facultad de firmar
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boletos de compraventa y sus escrituras traslativas de dominio, percibir el precio, otorgar posesin,
trasmitir los derechos de propiedad y dominio, etc., porque tales previsiones no acreditan ningn negocio
especial y son la exteriorizacin de una intencin amplia de apoderamiento (7389) .
5. Vencimiento del plazo del mandato. - El vencimiento del trmino por el cual fue otorgado el poder
irrevocable, producir la caducidad de ste e impedir que la mandataria, por caso, pueda otorgar la
escritura en favor de un tercero, pero en nada modifica el negocio para cuyo cumplimiento dicho poder se
otorgaba, ni que en virtud de l la titularidad de los derechos reclamados en autos haya salido del
patrimonio de la recurrente, segn se reconoce en el mandato vencido. No cabe confundir la caducidad del
poder irrevocable con la extincin del negocio con un tercero, para cuyo cumplimiento aqul fue otorgado
(7390) . El mandato es, en particular en lo relativo a la persona del mandatario, negocio de confianza
concerniente a una relacin personalsima, y, como tal, cerrada, salvo supuestos de excepcin; con lo
cual, si el mandato irrevocable otorgado por escritura pblica qued extinguido por el trascurso del
tiempo, no es procedente invocar una prrroga de l, sino un nuevo encargo (7391) .
6. Mandato irrevocable: clases. - En el mandato cabe distinguir dos especies de irrevocabilidad: a) la
absoluta o propia, vinculada a la naturaleza objetiva del mandato, que excluye toda posibilidad de
revocacin vlida, cuando se halla en juego otro inters que el puro del mandante, y se traduce en la
ineficacia de la voluntad de revocar, siendo sta la prevista en el Cd. Civil, art. 1977 Ver Texto; y b) la
relativa o impropia, pactada o convenida con las partes, que no obsta a la voluntad de revocar, pero
obliga a quien revoca, violando lo convenido, a indemnizar los daos que sufra el mandatario. En este
ltimo caso, al admitirse la validez, en principio, de la renuncia al poder de revocar (7392) , corresponde
exigir que no sea perpetua o abarque un apoderamiento general, ya que ello importara despojar al
dominus por completo de su capacidad de obrar, afectando ilimitadamente su libertad de accin y de
negociacin (7393) . Desde antes de la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto al art. 1977 Ver
Texto, Cd.Civ., se ha admitido que la irrevocabilidad del poder se puede pactar por las partes, aun en
ausencia de los requisitos ahora expresamente previstos; tal pacto de irrevocabilidad queda dentro de la
esfera de disposicin de derechos, propia de los contratos, y arroja como consecuencia, no la
imposibilidad de desistirlo por parte del mandante, sino que lo obliga a la reparacin de los daos y
perjuicios que le produzca a las legtimas expectativas, e intereses en los cuales asent su conducta el
mandatario (7394) .
7. Mandato irrevocable: interpretacin. - Si las expresiones utilizadas en el otorgamiento de un poder
irrevocable fueron ambiguas, se deben interpretar en contra de quien las hizo gozando de entera libertad,
y en forma unilateral (7395) .
8. Eficacia secundaria del mandato irrevocable nulo. - No existe disposicin legal alguna que
permita sostener, que, faltndole un recaudo ineludible para que pueda valer como irrevocable del
mandato, no vale como tal ni como revocable (7396) .
9. Eficacia post mortem del mandato irrevocable. - Est destinado a perdurar, ms all de la muerte del
mandante, el mandato regulado por el art. 1977 Ver Texto, Cd.Civ.; en consecuencia, mientras no
existan herederos menores o incapaces de otra ndole, o que la ejecucin de ese mandato post mortem,
no afectare la porcin legtima de algn heredero forzoso o necesario, el acto mantendr su eficacia
(7397) .
10. Mandato post mortem. - Est destinado a perdurar, ms all de la muerte del mandante, el mandato
regulado por el art. 1977 Ver Texto, Cd.Civ.; en consecuencia, mientras no existan herederos menores o
incapaces de otra ndole, o que la ejecucin de ese mandato post mortem, no afectare la porcin legtima
de algn heredero forzoso o necesario, el acto mantendr su eficacia (7398) .
11. Cuestiones procesales involucradas. - Determinar si existe el inters legtimo entre contratantes
o un tercero que hace viable un mandato irrevocable, constituye una cuestin de hecho privativa de los
jueces de la instancia ordinaria (7399) .
Art. 1980.
1. Caducidad del mandato. - La caducidad del mandato no se opera en todos los casos automtica y
simplemente por el fallecimiento del mandante, por cuanto el art. 1980 Ver Texto, Cd.Civ., estatuye que
dicho acontecimiento no pone fin al mandato cuando el negocio para el cual fue otorgado debe ser
continuado o cumplido despus de la muerte del instituyente por sobrevenir peligro al demorarlo. En ese
orden de ideas, es evidente que en un pleito en trmite cualquier demora puede producir consecuencias
adversas a los intereses del mandante, de carcter irreparable (7400) . Y aunque existe para el
mandatario el deber de poner en conocimiento del juez el deceso de su mandante -y en su caso denunciar
nombres y domicilios de sus herederos- su incumplimiento voluntario no determina la nulidad de las
actuaciones realizadas por gestor con posterioridad al fallecimiento de aqul, sino que esa omisin da
lugar a otro tipo de consecuencias jurdicas. Mientras tanto, comprobado en debida forma el hecho de la
muerte (o incapacidad) del mandante, el juez debe sealar la duracin del plazo que corresponde
conceder a los interesados (herederos o representante legal), para que concurran a estar a derecho,
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LexisNexis - Depalma
1999
TTULO X - DE LA FIANZA
Art. 1986.
2. Accesoriedad de la fianza. - La fianza simple genera una obligacin subsidiaria que slo se puede
hacer efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusin de los bienes del deudor principal (7403) .
La obligacin del fiador es siempre condicional; slo puede ser perseguido por el acreedor cuando el
deudor no pague (7404) .
3. Fianza civil y fianza comercial. - La fianza puede ser civil o comercial, segn lo sea la obligacin
principal (7405) . Lo que distingue a la fianza civil de la comercial est en la calidad del acto o de la
obligacin principal a la cual garantiza, por tanto, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de
un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante, para que adquiera la calidad de
fianza comercial, y se regir por los principios especiales del Cdigo de Comercio y los generales del
Cdigo Civil (7406) .
Art. 1988.
1. Obligacin futura. - A) El art. 1988 Ver Texto, Cd.Civ., al prescribir que la fianza se puede referir al
importe de las obligaciones que contrajere el deudor en el futuro, autoriza a que ella sea otorgada
respecto de todas las obligaciones que el afianzado contraiga con determinada persona, no resultando, tal
proceder, violatorio de lo normado por el art. 1989 Ver Texto, Cd. Civ., pues tal universalidad satisface
la determinacin del objeto requerida por dicha norma, pues precisamente, el objeto de ella estar
constitudo por todas las obligaciones que contraiga el afianzado con respecto a tal acreedor (7407) . La
fianza puede ser otorgada con respecto de todas las obligaciones que el afianzado contraiga con
determinada persona, no resultando tal proceder violatorio de la regla del art. 1930 Ver Texto, Cd.Civ.,
pues tal universidad satisface la determinacin del objeto requerido por la norma, dado que, precisamente
el objeto de ella estar constitudo por todas las obligaciones que asuma el afianzado con respecto a tal
acreedor (7408) . Por otra parte, es legalmente inobjetable que el principal pagador garantice
obligaciones futuras y aun indeterminadas en su monto (7409) . La indeterminacin pecuniaria del
afianzado est autorizada expresamente por el art. 1988 Ver Texto, Cd.Civ., en tanto aqulla queda
suplida con la remisin "al importe de las obligaciones que contrajere el deudor" (7410) .
B) La fianza constituda puede garantizar crditos futuros, pero debe tener objeto determinado, aunque el
crdito sea incierto y su cifra indeterminada (7411) . La fianza de una obligacin futura debe tener
siempre un objeto determinado, aunque el crdito futuro sea incierto, y su cifra indeterminada,
enuncindose con toda precisin y claridad cul es la obligacin que se garantiza (7412) .
C) Las exigencias de la fianza de futuro enunciadas en el Cdigo Civil no pueden ser dejadas de lado por
prcticas o usos bancarios (7413) .
2. Determinacin de la fianza. - Sea en la fianza convencional, o en la legal o judicial, y aun en la
fianza de una obligacin futura, se trata de una garanta personal constituda para asegurar el pago de
una obligacin concreta y en favor de un determinado acreedor, que tiene como presupuesto necesario la
voluntad del fiador expresada con relacin a esa concreta obligacin (7414) . Las normas establecidas en
los arts. 1988 Ver Texto y 1989, Cd.Civ., obligan a que en la fianza permanente se determinen las
obligaciones que se afianzan, al menos con especificacin de las operaciones comprendidas, por lo cual es
observable la fianza que pretende amparar operaciones futuras no individualizadas (7415) .
Art. 1991.
1. Prescripcin de la fianza. - La obligacin del fiador, sea simple fiador, fiador solidario o principal
pagador, se rige, en cuanto a la prescripcin, por los mismos plazos que la ley seala para la obligacin
garantizada, corriendo tal plazo de prescripcin tanto para el fiador como para el deudor, desde que la
obligacin afianzada se hace exigible; no puede correr para el fiador desde el otorgamiento de la fianza,
cuando sta precede a la obligacin afianzada, ya que por ese solo hecho no existe accin contra el fiador,
y la accin que no ha nacido no puede prescribir (7416) .
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Art. 1992.
1. Fianza en el contrato de locacin. - El fiador solidario y principal que se obliga contractualmente,
aun vencido el trmino del contrato, responde por todas las obligaciones contradas por el inquilino, no
slo por los alquileres, sino tambin por los daos y perjuicios que pudiera ocasionar aqul, honorarios y
gastos de los juicios respectivos (7417) .
Art. 1995.
1. Extensin de la fianza. - La fianza no puede tener por objeto una interpretacin diferente de la que
forma la materia de la obligacin principal, pero, en cuanto a su extensin, el fiador se puede obligar a
menos que el deudor principal; dada su naturaleza y finalidad, el alcance de la fianza debe ser
interpretado restrictivamente, ya que nuestro Cdigo Civil no contiene una disposicin expresa en ese
sentido. Esa regla de interpretacin debe ser admitida como una derivacin del principio aplicable en la
interpretacin de todos los contratos: en caso de duda, se debe estar a favor del deudor; el fiador no slo
es un deudor, sino que realiza un acto de generosidad, y, en consecuencia, no parece justo extender su
obligacin ms all de los limites en los cuales l ha querido obligarse (7418) .
2. Excepcin en el supuesto de la locacin de cosas. - La fianza, en materia locativa, debe ser
interpretada en forma amplia y no restrictiva a la luz de lo dispuesto por los arts. 1582 Ver Texto, 1955
Ver Texto, in fine, y concs., Cd.Civ. (7419) . Si en la especie se debe juzgar que continu la locacin
concluda, y, consecuentemente, las obligaciones del locatario continuaron igualmente siendo la fiadora
solidaria de "todas las obligaciones del locatario" no se puede entender extinguida la fianza cuando el
contrato principal permanece vigente, y no existe clusula contractual alguna que autorice, siquiera, a
inferir la posibilidad de haberse convenido la fianza que se trata por un plazo determinado, sino hasta el
cumplimiento efectivo de "todas las obligaciones" del inquilino (7420) .
Si el contrato de locacin establece simplemente la fianza, sin ms agregado, no hay duda de que las
obligaciones de fiador concluyen al trmino del contrato originario, por ms que luego las partes lo
prorroguen; pero lo habitual es que el fiador se obligue como principal pagador "hasta la desocupacin de
la casa", "hasta la entrega de las llaves", o, como en el caso en estudio, "aun vencido el trmino del
contrato" y hasta tanto el locatario permanezca en la propiedad; en estos supuestos ninguna duda hay de
que las obligaciones del fiador continan hasta la desocupacin efectiva de la casa (7421) .
4. Fianza judicial: lmite. - La fianza judicial ratificada por el fiador hasta una suma determinada, no
obliga ms all de ese monto, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1995 Ver Texto, 1996, 1997
y 2013, inc. 8, Cd.Civ. (7422) .
5. Refinanciacin de la deuda. - El convenio de refinanciacin de deuda entre el acreedor y el deudor
principal no resulta para el fiador res inter alios acta (7423) . Pero si al iniciarse la ejecucin de la
obligacin posteriormente refinanciada, el deudor principal se hallaba en mora, aqulla debe continuar
contra los fiadores hasta hallarse en estado de sentencia, puesto que dicho convenio de refinanciacin slo
tiene por virtualidad consagrar una espera para el pago que puede caer ante su incumplimiento (7424) .
Art. 1997.
1. Gastos judiciales. - El art. 1997 Ver Texto, Cd.Civ., es aplicable por va analgica a las costas del
juicio (7425) .
Corresponde imponer las costas en un proceso de desalojo a quien, en un contrato de locacin, se
constituy en fiador solidario y principal pagador de todas las obligaciones contradas por el locatario,
garantizando igualmente el pago de los honorarios y gastos del juicio que se promuevan contra ste, pues
la obligacin asumida se rige por el art. 2005 Ver Texto, Cd. Civ., estando su responsabilidad en el
mismo rango que la del deudor principal; por tanto, si fue notificado de la demanda incoada, debe hacer
frente a las costas que se deriven de su responsabilidad contractual (7426) .
Art. 1998.
3. Fianza personal: suficiencia. - La fianza personal de un tercero, ofrecida para garantizar los
derechos del eventual tenedor de los ttulos cuya cancelacin se persigue, ser suficiente si se trata de
una persona de reconocida y acreditada solvencia (7427) .
Art. 2003.
2. Beneficio de excusin. - El beneficio de excusin puede ser opuesto por el fiador sin necesidad de
indicar los bienes del deudor que pueden ser embargados (7428) .
3. Beneficio de excusin: renuncia. - La renuncia al beneficio de excusin y divisin exige una
declaracin de voluntad directa, ya que el negocio de la fianza es riesgoso, y, por eso, la ley quiere llamar
la atencin al fiador simple para que no renuncie a la prerrogativa de exigir la previa excusin de los
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bienes del deudor principal; por ello en nuestro derecho no procede la doctrina de que la renuncia del
fiador al beneficio de excusin pueda ocurrir en forma indirecta o tcita, lo cual es muy conforme a la
naturaleza subsidiaria de la fianza (7429) .
Art. 2004.
1 bis. Fianza solidaria: alcance. - La solidaridad a la cual el fiador puede ser sometido no le quita a la
fianza su carcter de obligacin accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligacin principal; la
fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepcin de la privacin del beneficio
de excusin y del de divisin (7430) . El hecho de que la fianza sea solidaria no le quita el carcter de
obligacin accesoria, pero esta calidad debe ser necesariamente referenciada con la comprobacin de la
validez de la obligacin a la cual accede (art. 1994 Ver Texto, Cd.Civ.) (7431) . El fiador solidario no
responde a ms de lo que se hubiera obligado contractualmente el deudor principal, aunque la garanta
sea indeterminada en cuanto a su monto, si es que hay un objeto determinado (7432) .
5. Concurso del obligado principal. - A) La situacin de concurso preventivo del obligado principal no
importa modificacin de la situacin de los fiadores del concursado, tanto en el supuesto del art. 2004 Ver
Texto como en el del art. 2005, Cd. Civ., dados los efectos personales y no reales del acuerdo
homologado, que no pueden ser extendidos a los fiadores que no gozan de la quita o espera concedida
exclusivamente a aqul; tal conclusin resulta de toda lgica, ya que de lo contrario no tendra sentido
procurar garantizar el cobro de una deuda mediante fianzas de terceros, si stos pudieran quedar
exonerados ante la cesacin de pagos del obligado principal (7433) . La posicin jurdica del fiador que
garantiza el cumplimiento de la obligacin contrada no sufre modificaciones por la quiebra del deudor
(7434) .
B) Si el deudor se halla concursado no rige el derecho del fiador a requerir la prueba previa de haberse
interpelado al deudor principal (7435) .
Art. 2005.
1. Constitucin del fiador como "principal pagador". - Es sabido que por oposicin a la fianza simple
-que goza de los beneficios de la excusin y divisin- las partes pueden estipular que la fianza tenga
carcter solidario o bien que el fiador renuncie a aquellos beneficios; trtase, en definitiva, de una
solidaridad imperfecta que la distingue de la solidaridad pasiva, tratndose de codeudores u obligacin
solidaria, en tanto, el principal pagador o liso y llano pagador es un codeudor solidario, y su obligacin no
es atinente al contrato de fianza, pues no asume ninguna obligacin accesoria o subsidiaria, sino las
relativas al codeudor solidario (7436) . La obligacin de quien se obliga como fiador liso y llano, principal
pagador de todas y cada una de las obligaciones del contrato, deja de ser accesoria para establecer un
vnculo directo entre acreedor y fiador, con entera independencia del que vinculara a ste con el deudor
principal, que s se mantiene, en este aspecto, dentro del rgimen propio de la fianza (7437) . El fiador
solidario, liso, llano y principal pagador es en realidad codeudor en los trminos del art. 2005 Ver Texto,
Cd.Civ., correspondiendo aplicarle las disposiciones sobre codeudores solidarios y no las relativas a la
fianza (7438) . El negocio jurdico de la fianza con la modalidad de obligacin solidaria -liso, llano y
principal pagador-, tiene un doble carcter: es obligacin solidaria frente al acreedor, y al fiador se le
aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios; y es fianza en la relacin interna entre el
fiador y el fiado (7439) . Si una persona se obliga como principal pagador de las obligaciones derivadas de
un contrato, aunque en ste se habla de fianza y fiador, se presume que la persona que toma a su cargo
la deuda de otro queda obligada en forma directa, y le son aplicables las normas relativas a los deudores
solidarios (7440) .
El fiador que se obliga como principal pagador se constituye en obligado principal y no accesorio (7441) .
Si los accionados se constituyeron en "fiadores lisos y llanos, pagadores y obligados solidariamente", lo
cual supone la ampliacin de la responsabilidad, constituyndolos en obligados directos y en calidad de
codeudores solidarios, en orden a lo estatudo por los arts. 699 Ver Texto y 2005 Ver Texto, Cd.Civ., es
correcto el reclamo del cumplimiento de la obligacin, independientemente de la situacin del obligado
directo concursado, sin perjuicio de la accin que la ley le acuerda para el reembolso de lo pagado, o su
presentacin ante el juez del concurso de la afianzada en calidad de acreedores de sta (7442) .
El fiador solidario, liso, llano y principal pagador puede garantizar obligaciones futuras y aun
indeterminada en su monto (7443) .
2. Accin contra el principal pagador. - La obligacin asumida por el fiador -nico pagador- exige un
trato diferencial con la situacin del simple fiador y del fiador solidario, en la perspectiva de lo normado
por los arts. 2005 Ver Texto, 699 Ver Texto y 705 Ver Texto, Cd.Civ. (7444) . Resultan aplicables las
normas referentes a los codeudores solidarios a la situacin de quien se obliga como fiador liso y llano,
principal pagador de todas y cada una de las obligaciones del contrato de locacin, solidariamente y
renunciando al beneficio de excusin, de manera que el acreedor est legalmente facultado a requerir el
cobro total del crdito a todos los deudores o a cualesquiera de ellos (7445) .
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En caso de constiturse una persona en fiador de las obligaciones que otra asume con un tercero, en los
trminos del art. 2005 Ver Texto, Cd.Civ., resultando el pagar acompaado la mera instrumentacin de
la deuda entre el afianzado y el tercero con respecto al cual se dio la garanta, dicha parte responde ante
la falta de cumplimiento en el pago del ttulo, y, en consecuencia, puede ser demandado ejecutivamente
para obtener su cobro (7446) .
4. Mora del deudor principal. - La mora del fiador que se ha obligado como principal pagador no se
configura cuando se le intima el pago de lo adeudado sino en el momento en el cual queda constitudo en
mora el deudor de la obligacin principal; ello en virtud del carcter de deudor solidario que reviste aqul
(7447) . La interpelacin efectuada a la deudora principal se proyecta, o surte efectos, sobre l,
propagndose el estado de mora, sin que sea menester un nuevo reclamo a su respecto (7448) .
La extensin de la obligacin del fiador, cuando es solidario, no depende de una diligencia personalsima
constitutiva del estado de mora (7449) . Por aplicacin de las reglas de la solidaridad, cuando el deudor
principal se halla en situacin de mora, la obligacin del fiador comprende las accesorias sin necesidad de
nueva interpelacin (7450) . De conformidad con el art. 2005 Ver Texto, Cd.Civ., a quien se obliga como
principal pagador se les deben aplicar las disposiciones referidas a los codeudores solidarios; por ello, la
mora del demandado compromete su responsabilidad en la medida en la cual el solo vencimiento del
plazo hace procedentes las medidas cautelares y el juicio ejecutivo (7451) .
5. Alcance de la obligacin del fiador. - Dice el art. 2005 Ver Texto, Cd.Civ., que "cuando alguien se
obligare como principal pagador, aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor solidario, y se le
aplicarn las disposiciones sobre los codeudores solidarios"; en consecuencia, con respecto a las costas del
proceso de desalojo el fiador es codeudor solidario (7452) . Si de la convencin se desprende que los
fiadores eran deudores solidarios del cumplimiento del contrato de locacin, sus obligaciones no se
contraen al pago de los alquileres, sino a todas las dems obligaciones del contrato, lo cual implica,
obviamente, una excepcin al principio de la interpretacin restrictiva de la fianza (7453) .
7. Gastos judiciales. - Es correcta la extensin de la condena al pago de las costas al fiador, principal
pagador en forma solidaria, atento a lo que dispone el art. 2005 Ver Texto, Cd.Civ. (7454) .
Art. 2006.
1. Constitucin de la fianza. - La fianza es un contrato consensual que puede ser celebrado
verbalmente o por escrito (7455) .
2. Prueba de la fianza. - La frase inserta en la clusula constitutiva de la fianza y segn la cual el fiador
slo se hara responsable contra la presentacin del original de ese documento no importa establecer
ningn tipo de obligacin condicional, traduciendo slo un requerimiento probatorio vinculado con la
exigencia que contiene la parte final del art. 2006 Ver Texto, Cd.Civ. (7456) . En otro precedente se dijo
que el consensualismo, o libertad de las formas, tiene un relativo y escaso vigor en materia de fianza, ya
que aunque las primeras palabras del art. 2006 Ver Texto, Cd. Civ., parecieran consagrarlo
ampliamente, de inmediato, y en la misma frase, el legislador limit significativamente su mbito de
vigencia, al expresar que si la fianza fuera negada en juicio slo podr ser probada por escrito (7457) .
(7403) CNCiv.F, 10/4/79, ED 86-641.
(7404) CC Jun., 2/8/84, ED 110-670 (voto del Dr. Amado).
(7405) CNCiv.F, 24/9/87, LL 1989-A-217 y ED 127-406.
(7406) CCCAdm. SFr., 1/8/91, LLC 1992-651.
(7407) CNCom.B, 25/6/85, LL 1986-A-48 y ED 115-583; d., 21/10/85, ED 118-325.
(7408) CNCom.B, 24/10/88, ED 133-550.
(7409) CC Jun., 10/5/90, ED 139-748.
(7410) CNCom.D, 22/12/89, LL 1990-B-590.
(7411) CNCiv.C, 20/4/93, LL 1993-D-71.
(7412) CC1 MdelPl.2, 4/4/95, Juba7 B1401234.
(7413) CC1 MdelPl.2, 4/4/95, Juba7 B1401233.
(7414) CNF CC I, 23/12/80, LL 1981-C-334.
(7415) CC1 MdelPl.2, 4/4/95, Juba7 B1401232.
(7416) CNCom.A, 12/8/76, ED 70-245.
(7417) CNEsp.CC IV, 5/5/80, BCNCC, 696, n 10.410.
(7418) CC1 MdelPl.2, 19/9/89; d., 29/8/96, ambos en Juba7 B1400040.
(7419) CNEsp.CC III, 13/4/82, JA 983-I-408 Ver Texto.
(7420) CNEsp.CC III, 13/4/82, JA 983-I-408 Ver Texto.
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haya calificado como fiador, corresponde considerarlo en aquel carcter y aplicarle, en consecuencia, las
disposiciones comunes sobre codeudores solidarios y no las relativas a la fianza (7487) . En esta lnea se
ha expuesto que la aplicacin del art. 2043 Ver Texto, Cd.Civ., se subordina a la existencia de un
contrato de fianza, y resulta inaplicable al supuesto en que el obligado haya asumido el carcter de
"principal pagador", en el cual ste queda obligado en forma directa, sindole aplicables las disposiciones
relativas a los codeudores solidarios (7488) . Lo dispuesto por el art. 2043 Ver Texto, Cd.Civ., no es
aplicable al fiador solidario principal pagador, que se oblig por los alquileres posteriores al vencimiento
del contrato hasta la devolucin de la cosa, para que se extinga o limite su responsabilidad por la sola
negligencia del acreedor, en las mismas condiciones que los fiadores que no se han obligado como
principales pagadores (7489) .
6. Inaplicabilidad de la norma. - Lo dispuesto por el art. 2043 Ver Texto, Cd.Civ., no es aplicable al
fiador solidario y principal pagador, que se oblig por los alquileres posteriores al vencimiento del contrato
hasta la devolucin de la cosa, para que se extinga o limite su responsabilidad por la sola negligencia del
acreedor, en las mismas condiciones que los fiadores que no se han obligado como principales pagadores
(7490) . Lo prescrito por el art. 2043 Ver Texto, Cd.Civ., no es aplicable al fiador solidario, liso, llano y
principal pagador, que se oblig por los alquileres posteriores al vencimiento del contrato, hasta la
devolucin del inmueble, pues debe como si fuera el propio deudor, y, por tanto, su responsabilidad no se
encuentra extinguida o limitada por la negligencia en la cual pudo incurrir el locador (7491) . Aunque
conforme el art. 2043 Ver Texto, Cd.Civ., la fianza se extingue cuando la subrogacin a los derechos del
acreedor se torna imposible por negligencia del acreedor, tal normativa encuentra su valladar en el art.
2005 Ver Texto del mismo Cdigo cuando el fiador ha actuado como principal pagador (7492) . La
aplicacin del art. 2043 Ver Texto, Cd.Civ., se subordina a la existencia de un contrato de fianza, y
resulta inaplicable al supuesto en que el obligado haya asumido el carcter de "principal pagador", en el
cual ste queda obligado en forma directa, sindole aplicables las disposiciones relativas a los codeudores
solidarios (7493) .
Art. 2046.
1. Prrroga del plazo. - Ms all de que haya habido o no un nuevo contrato entre las partes locadora y
locataria, lo cierto es que las obligaciones del fiador concluyen al trmino de las originadas en la
contratacin en la cual intervino, por cuanto l ha entendido obligarse por el plazo pactado en ella y hasta
la restitucin del inmueble, en tanto sta sea consecuencia de dicha convencin (7494) .
La disposicin del art. 2046 Ver Texto, Cd.Civ., relativa a la extincin de la fianza, no se aplica a la
prrroga tcita de la obligacin, que resulta de no demandar el cumplimiento de la obligacin al
vencimiento del trmino establecido (7495) .
5. Excusin del fiador: requisitos. - No mediando novacin no funciona la excusin del fiador fundado
en lo dispuesto por el art. 2046 Ver Texto, Cd.Civ. (7496) .
Art. 2047.
1. Novacin. - Si con posterioridad al vencimiento del contrato de locacin originario, se celebr uno
nuevo entre locadores y locatario, pero sin intervencin del fiador, los efectos del segundo, referido a un
tiempo distinto, alterando la modalidad de actualizacin, y por un precio muy superior al primitivo, no se
extienden al "principal pagador", que resulta extrao a la formacin del nuevo convenio; admitir lo
contrario, importara tanto como imponer al fiador obligaciones distintas o ms gravosas que las que
asumi. Tal conclusin es vlida tanto si se considera que se est en presencia de un nuevo contrato, que
extingui la obligacin accesoria, como si se admite que la modificacin sustancial del precio de la locacin
import una novacin que determin la extincin de la fianza (7497) . Existiendo una novacin subjetiva
que extingui la fianza, de conformidad con el art. 2047 Ver Texto, Cd.Civ., pierde eficacia cualquier
reserva que quisiera hacer el acreedor respecto del fiador, quien slo quedara obligado si prestase su
consentimiento expreso (7498) .
Art. 2049.
1. Renuncia del acreedor. - El principio general de la fianza civil de que la renuncia onerosa o gratuita
del acreedor al deudor principal, remite la deuda respecto del fiador, deja a salvo precisamente "las
renuncias en acuerdo de acreedores" en todos sus supuestos, configurando una solucin aplicable a los
codeudores solidarios (7499) . Por ello se ha resuelto que no se extingue la fianza con motivo de que los
concursados -deudores principales- hayan pagado en el concurso preventivo; es decir, no significa la
prdida del derecho que tiene el acreedor contra el fiador, aunque en el acuerdo celebrado con el
concursado no hubiese hecho reserva de demandar a ste (7500) .
(7475) CNCiv.I, 10/4/92, LL 1993-B-274.
(7476) TS Crd., 30/5/91, LLC 1992-136.
(7477) CNCiv.C, 28/11/91, LL 1992-B-575 y DJ 1992-2-18.
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puede renunciar a estipular lo convenido, luego de aceptar esas clusulas que rigen el sinalagma, pasan a
integrar una relacin de derecho privado tpicamente aleatoria y bilateral, a la cual les son aplicables las
normas propias y generales que rigen a los contratos (7510) . Las clusulas del contrato de adhesin,
aunque son previamente determinadas y propuestas por uno solo de los contratantes, de modo que el
otro si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato, luego de que las clusulas han sido
aceptadas por el adquirente del billete integran una relacin de derecho privado que protagonizan la
institucin organizadora de la rifa y el adquirente, tpicamente aleatoria y bilateral, y a la cual le son
aplicables las normas propias y generales que rigen los contratos (7511) .
B) Cuando se trata de la adquisicin de billetes de lotera no hay otra alternativa que la aceptacin total,
por parte del apostador, de las condiciones y particularidades a las cuales se halla sujeto al contrato de
adhesin, o su abstencin (7512) .
2. Rgimen jurdico: intervencin administrativa. - A) Aunque el Estado regula la emisin y
circulacin de rifas, tal intervencin confiere licitud a ella, pero no crea una relacin de derecho pblico. El
vnculo jurdico se establece entre la entidad organizadora de la rifa y los adquirentes de billetes. El
Estado no es sujeto de l, no se hace parte en el contrato; acta slo en ejercicio del poder de polica,
como poder pblico que reglamenta y controla, con el objeto de asegurar la seriedad y la regularidad del
negocio, pero de ningn modo como parte de l (7513) . Siendo el contrato de rifa de derecho privado,
vinculado al ente organizador y al adquirente, siendo extraa a dicha vinculacin la autoridad
administrativa reguladora, que interviene slo en virtud del poder de polica, la falta de autorizacin
administrativa no obsta al cumplimiento de la prestacin a la cual se oblig la organizacin demandada
(7514) .
B) La boleta es, efectivamente, el ttulo legitimante de su portador, pero el contrato de juego, cuando de
rifas o loteras se trata, se rige por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de polica, y su
eficacia vinculante est estrecha e inseparablemente atada a los trminos de la normativa general
establecida por los organismos competentes a los cuales se hace referencia, y, en particular, a las normas
especiales que para cada juego fija el rgano administrativo especfico (7515) . El contrato de rifa es un
contrato aleatorio previsto de modo general por el art. 2051 Ver Texto, Cd.Civ., y en forma especfica
por el art. 2069 Ver Texto, que por imperio de ste todo lo atinente a loteras y rifas se apea, por as
decir, del Cdigo Civil y se desplaza a la rbita del poder administrador (7516) . Las rifas y loteras,
cuando se permiten, son regidas por disposiciones de carcter local (7517) . El contrato de juego, cuando
de rifas o loteras se trata, se rige por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de polica, y
su eficacia vinculante est estrecha e inseparablemente atada a los trminos de la normativa general
establecida por los organismos competentes a los cuales se hace referencia, y, en particular, a las normas
especiales que para cada juego fija el rgano administrativo especfico (7518) .
E) Siendo el contrato de rifa de derecho privado, vinculado al ente organizador y al adquirente, siendo
extraa a dicha vinculacin la autoridad administrativa reguladora, que interviene slo en virtud del poder
de polica, la falta de autorizacin administrativa no obsta al cumplimiento de la prestacin a la cual se
oblig la organizacin demandada (7519) .
2 bis. Contrato de rifa: facultades de la Administracin. - El acto administrativo de autorizacin de
una rifa es inmodificable por los particulares, por cuanto, siendo una decisin, un acto de voluntad de la
Administracin pblica que traduce el ejercicio del poder pblico, los sujetos individuales no los pueden
alterar por su sola voluntad, salvadas las vas de impugnacin o recursos (7520) . La funcin del Estado
en el contrato de rifa no es la de un tercero legitimario con poderes o superpoderes de actuacin dentro
del contrato, sino la de fiscalizar la seriedad y regularidad del negocio, por lo cual los actos propios del
cumplimiento de esa funcin de polica, resultan oponibles a todos en la medida de su razonabilidad, y en
cuanto hayan sido realizados conformndose al ordenamiento pertinente (7521) .
5. Interpretacin. - A) El contrato de rifa es un contrato de adhesin en el cual el ofertante est en una
situacin de predominio en relacin al otro contratante, por cuanto la configuracin interna contrato es
creacin exclusiva del primero, ya que el comprador de la rifa carece de poder de negociacin; estas
caractersticas peculiares de este tipo de contratos hace que las expresiones ambiguas o dudosas de un
contrato, deban ser interpretadas en contra de la parte que las redact o escribi, pues, estando en sus
manos darles un sentido claro y preciso, deben cargar con las consecuencias de su negligencia (7522) .
En los contratos de adhesin, la interpretacin de las clusulas insuficientes se debe hacer en contra de
quien impuso las condiciones del convenio (7523) .
6. Postergacin del sorteo. - A) La insercin de la clusula de impostergabilidad en la rifa da
nacimiento a un verdadero derecho subjetivo en el titular del billete, cuyo respeto se halla amparado por
normas constitucionales y legales, y frente a ello el cambio de fecha importa una modificacin del
contrato, que no se puede hacer vlidamente en forma unilateral, y sin el consentimiento de ambas
partes, aunque medie autorizacin administrativa, la cual slo es autorizativa pero no decisoria, porque la
Administracin pblica carece de atribuciones para inmiscurse en las relaciones convencionales privadas y
menos an para alterar las condiciones estipuladas por los contrayentes (7524) . Una vez puesta en
circulacin la rifa, y perfeccionados los mltiples contratos individuales entre la entidad organizadora y
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cada uno de los adquirentes de billetes, las situaciones jurdicas establecidas entre aqulla y stos entran
en la esfera del derecho privado, y no pueden ser alteradas por un acto del poder administrador -por muy
respetables que fueren los intereses de la emisora afectados por el lea propia del contrato, que es
cuestin ajena al derecho-, ante la regla del art. 1797 Ver Texto, Cd. Civ., que debe ser necesariamente
observada (7525) . La postergacin de una rifa slo puede ser considerada legtima cuando medie caso
fortuito o fuerza mayor que la imponga, es decir, cuando la entidad organizadora est ante la
imposibilidad de cumplir su obligacin de realizar el sorteo, como sucedera si la Lotera Nacional lo
suprimiese o postergare, o desapareciese dicha lotera, y otra situacin similar; casos stos que pueden
ser, incluso, previstos en el contrato (7526) .
9. Destruccin, prdida, sustraccin del billete. - La rifa es un contrato de derecho privado,
bilateral, consensual, aleatorio y de adhesin, y el billete es un documento probatorio de l con semejanza
slo externa con los ttulos al portador, con afinidad exterior que en caso de que sea destrudo o
extraviado, no impide que tenga derecho a percibir el premio quien acredita por otros medios que tuvo la
posesin de l y que fue -por ende- titular de su dominio, salvo la existencia de clusula expresa o
disposicin legal en sentido contrario (7527) .
11. Planes 1000 x 60. - Es verdad que el sistema de "60 por mil" es convencin aleatoria similar a las
rifas, y que corresponde a las provincias el poder de polica sobre los juegos, pero debe ser aclarado que
lo que la Provincia puede hacer es regular o no, como una falta, la conducta llevada a cabo por el
organizador, pero esto no impide que el juez, que debe aplicar la solucin de fondo, analice si el contrato
vulnera o no los principios generales que emergen de la ley civil, no para sancionar o no la conducta del
contratante, sino para declarar la validez o invalidez del contrato (7528) .
(7501) CNCiv.C, 31/5/83, LL 1983-D-514.
(7502) CNCiv.A, 13/7/92, LL 1992-D-567.
(7503) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (fallo de 2 inst.).
(7504) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (fallo de 2 inst.).
(7505) CC MdelPl.2, 9/8/82, JA 983-II-409 Ver Texto y ED 103-383.
978-IV-315.
(7506) CC MdelPl.2, 9/8/82, JA 983-II-409 Ver Texto y ED 103-383; CC CUr. CC, 18/10/77, JA
(7507) CC Ros.I, 10/3/80, Z 981-24-145; CC SFe 2, 12/9/78, JA 979-IV-159.
(7508) CC BBl.1, 5/4/83, ED 108-150 y JA 984-II-36 Ver Texto.
(7509) CC1 BBl., 8/5/90, LL 1990-E-510; CC Ros.4, 8/9/80, JA 981-I-10.
(7510) CCTr. BVille, 22/3/84, LLC 984-984 (83-R).
(7511) CC Ros.4, 8/9/80, JA 981-I-10.
(7512) CNPen.Ec.I, 27/4/84, LL 1986-A-617 (37.077-S) y JA 985-III-264 Ver Texto.
(7513) CC SFe 2, 12/9/78, JA 979-IV-159.
(7514) CC CUr. CC, 18/10/77, JA 978-IV-315.
(7515) CC1 BBl.1, 18/12/87, LL 1988-B-110 y DJ 988-1-122.
(7516) CC MdelPl.2, 9/8/82, JA 983-II-409 Ver Texto y ED 103-383.
(7517) CC Ros.4, 8/9/80, JA 1981-I-10.
(7518) CC1 BBl.1, 18/12/87, LL 1988-B-110 y DJ 988-1-122.
(7519) CC CUr. CC, 18/10/77, JA 978-IV-315.
(7520) CC1 BBl.1, 18/12/87, LL 1988-B-110 y DJ 988-1-122.
(7521) CC1 BBl., 8/5/90, LL 1990-E-510.
(7522) CC BBl.1, 5/4/83, ED 108-150 y JA 984-II-36 Ver Texto.
(7523) CC Ros.3, 28/2/79, J 59-150.
(7524) CC SFe 2, 12/9/78, JA 979-IV-159.
(7525) CC SFe 2, 12/9/78, JA 979-IV-159.
(7526) CC SFe 2, 12/9/78, JA 979-IV-159.
(7527) SCBA, 23/6/87, LL 1987-D-280.
(7528) SC Mend.I, 9/10/89, LL 1990-D-67.
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examen y decisin judicial, segn las circunstancias, habr que considerar la posible lesin subjetiva
(7538) . Sentar apodcticamente la presuncin de liberalidad de un acto cumplido bajo la expresin de un
contrato oneroso (v.gr., la venta con precio vil o insignificante, o la renta vitalicia que no cubre los frutos
normales del capital) sera un serio escollo para la defensa de quien aparentemente aparece perjudicado
en lo que atae a la conmutatividad del negocio, ya que no podra aducir la lesin subjetiva sino
acreditando los elementos subjetivos de su estado de inferioridad y del aprovechamiento perpetrado por
la otra parte, sin poder valerse de la presuncin de esos requisitos que emana de la notable desproporcin
entre las prestaciones (7539) . Cuando en el contrato de renta vitalicia la suma peridica pactada como
renta no cubre los frutos normales que del bien entregado como capital se podran obtener en el mercado,
no cabe descartar el supuesto de que, con independencia de haberse acudido a las formas de aquel
contrato oneroso, la intencin comn de las partes sea la de otorgar un acto gratuito, v.gr., la donacin
con cargo -arts. 1198 Ver Texto, 1802 Ver Texto, 1810 Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ.-, pero esta opcin
interpretativa no se puede consagrar como regla; al contrario, debe ser la excepcin, desde que de
acuerdo con los arts. 1812 Ver Texto y 1818 Ver Texto del Cdigo citado, las donaciones no se presumen.
As, quien hubiere hecho o recibido la donacin bajo la apariencia de un contrato oneroso y tuviera inters
en demostrar la gratituidad, debe producir la prueba de la simulacin relativa al acto (7540) . Por ello, el
empleo de las formas del contrato oneroso de renta vitalicia o de la compraventa -a la cual se puede
asimilar aqul cuando el capital est constitudo por una cosa cuyo dominio se trasfiere- con el fin de
encubrir una liberalidad, debe resultar inequvoco de la prueba que se arrime, o de las clusulas mismas
de la convencin que informan sobre la intencin comn de las partes, que debe ser interpretada de
buena fe (art. 1198 Ver Texto, Cd.Civ.); en particular, se debe acreditar animus donandi (7541) .
Art. 2080.
2. Reajuste de la renta. - Existen situaciones en las cuales es admisible el reajuste de la renta vitalicia,
aunque no medie clusula de garanta (7542) .
Art. 2081.
1. Obligacin de pagar mensualmente la renta. - El contrato de renta vitalicia, abonado mediante
cuota mensual, da nacimiento a obligaciones sucesivas, cada una de las cuales tiene previsto un plazo
suspensivo expreso, determinado y cierto, por lo cual la mora se produce respecto de cada una de estas
obligaciones en forma automtica al vencer cada uno de ellos (7543) . Las cuotas mensuales acordadas
en un contrato de renta vitalicia son obligaciones distintas y no una obligacin nica dividida en cuotas a
los fines del pago, por lo cual la mora de una no hace caducar los plazos pendientes, ni provoca la
exigibilidad de las an no vencidas, las cuales, para acarrear a su vez mora, necesitan vencer (7544) .
(7529) CNCiv.D, 29/11/73, ED 56-223.
(7530) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (fallo de 2 inst.).
(7531) CNCiv.D, 29/11/73, ED 56-223.
(7532) CNCiv.D, 29/11/73, ED 56-223.
(7533) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (voto del Dr. Duraona y Vedia, doctr. de 2 inst.).
(7534) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (voto del Dr. Cifuentes, doctr. de 2 inst.).
(7535) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (fallo de 2 inst.).
(7536) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (fallo de 2 inst.).
(7537) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (fallo de 2 inst.).
(7538) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (voto del Dr. Cifuentes, doctr. de 2 inst.).
(7539) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (voto del Dr. Duraona y Vedia, doctr. de 2 inst.).
(7540) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (voto del Dr. Duraona y Vedia, fallo de 2 inst.).
(7541) CSN, 14/7/83, LL 1983-D-47 (fallo de 2 inst.).
(7542) CNCiv.D, 29/11/73, ED 56-223.
(7543) CNCiv.G, 10/6/88, LL 1989-A-241.
(7544) CNCiv.G, 10/6/88, LL 1989-A-241.
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Art. 2094.
1. Eviccin: actos administrativos. - Cuando se trata de la eviccin sufrida por un acto del Poder
Ejecutivo, el reclamo no puede prosperar si no se prueba que ste ha procedido haciendo valer un
derecho preexistente a la adquisicin, o una prohibicin anterior que estaba encargado de declarar o
hacer respetar y en cuya virtud habra podido ejercer acciones judiciales y obtener sentencia condenatoria
contra el adquirente (7558) . En consecuencia, no procede la accin de indemnizacin por eviccin con
motivo de un acto del Poder Ejecutivo, si no se prueba que ste hizo valer un derecho preexistente a la
adquisicin o una prohibicin anterior que estaba encargado de declarar o hacer respetar (7559) .
2. Principio general. - Para la procedencia de una accin de eviccin se requiere la desposesin o
turbacin en la posesin de la cosa adquirida por imperio de una sentencia judicial; excepcin hecha del
caso contemplado por el art. 2094 Ver Texto, Cd.Civ., de interpretacin restrictiva dada su
excepcionalidad, en el cual se requiere la existencia de sentencia judicial firme que ordene la desposesin
(7560) .
3. Excepcin: innecesariedad de sentencia previa. - Aunque tal como lo establece el art. 2091 Ver
Texto, Cd.Civ., en principio es necesario que la turbacin del derecho emane de una sentencia judicial,
no es ste un requisito sine qua non para la procedencia de la garanta de eviccin (7561) . Pese a la
exigencia de sentencia judicial previa que dicta el art. 2091 Ver Texto, Cd.Civ., no se puede desconocer
que en supuestos en los cuales el adquirente no puede conservar la cosa de modo alguno ante un acto del
Ejecutivo, y cuya fundabilidad es indiscutible frente a la existencia del delito de infraccin al art. 33 del
decr.-ley 6582/58 (secuestro del automotor por la autoridad de aplicacin ante la manifiesta adulteracin
del nmero chasis y subsiguiente iniciacin del proceso penal), la eviccin existe sin necesidad de
sentencia judicial (7562) .
Art. 2097.
1. Garanta de eviccin. - En el pago, el vnculo alcanza su plenitud, y a partir de entonces deja de
surtir efecto, salvo la subsistencia de la responsabilidad por eviccin, vicios ocultos, o la posibilidad de la
ulterior invalidacin del pago que haga renacer la obligacin; fuera de esos casos importa una liquidacin
definitiva de la deuda (7563) . Las obligaciones de quien ha trasmitido onerosamente a otro un derecho
no terminan con la realizacin de la trasferencia, sino que frente a quien le adquiri ese derecho, y sus
sucesores, se halla obligado a garantizar contra la eviccin (7564) .
2. Inexistencia de pacto expreso. - Por las caractersticas propias de la eviccin, la responsabilidad no
necesita pacto especial expreso (7565) .
Art. 2098.
1. Autonoma privada: alcance.- Tanto la garanta por vicios redhibitorios como por eviccin, que
constituye una "garanta de derecho" en el contrato de compraventa, es posible de ser modificada por las
partes, ya sea suprimindola o restringindola (7566) .
2. Renuncia a la garanta de eviccin. - La renuncia a la garanta de eviccin no puede ser implcita o
tcita, sino que debe resultar de una convencin precisa y clara (7567) .
3. Interpretacin en caso de duda. - Toda clusula que limite las responsabilidades derivadas de la
eviccin, es de interpretacin estricta, como que comporta la renuncia a un derecho (7568) .
Art. 2100.
1. Interpretacin de la norma. - La garanta de eviccin obliga a responder, entre otros, por dos
rubros, la devolucin del precio y la indemnizacin de los daos y perjuicios (7569) ; el conocimiento del
peligro de eviccin que pueda tener el comprador, excluye la responsabilidad del vendedor (7570) . Pero
slo en cuanto a la indemnizacin de tales daos y perjuicios; para que se extinga la obligacin de
restitur el precio (art. 2100 Ver Texto, Cd.Civ.) se exige renuncia o exclusin expresa (art. 2101 Ver
Texto, inc. 3, Cd.Civ.) (7571) .
Art. 2105.
1. Inaplicabilidad de la norma. - Si la vendedora no se limit a "declarar" la hipoteca, ni su importe
qued a cargo de la compradora, sino que al contrario, fue tenido en cuenta, al menos en el valor que
ambas partes conocan al momento de la firma del boleto de compraventa y deducido del precio, y ello no
se estipul expresamente como limitacin de la responsabilidad de la vendedora, no resulta aplicable el
art. 2105 Ver Texto, Cd.Civ. (7572) .
Art. 2106.
1. Conocimiento del peligro de eviccin. - Si el mero conocimiento del peligro de eviccin quita al
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comprador todo derecho a reclamar indemnizacin, el saber que no se tena derecho a la cosa prometida
en venta a otro, hace desaparecer totalmente la garanta de la legitimidad, integridad o bondad sobre
aqul (7573) .
Art. 2107.
1. Citacin a herederos. - La eviccin incumbe tambin a los sucesores del adquirente, y en la
compraventa, se puede demandar al vendedor de la cosa o a sus herederos, aun omisso medio, es decir,
sin necesidad de demandar primero al vendedor inmediato (art. 2109 Ver Texto, Cd. Civ.) (7574) .
Art. 2108.
1. Garanta de eviccin: contenido. - La eviccin admite un desdoblamiento, de manera que en un
primer momento consiste en asistir procesalmente al adquirente que se vea expuesto a la privacin total
o parcial del derecho adquirido, en tanto que en un segundo aspecto apunta a conseguir la indemnizacin
del dao derivado de la eviccin consumada (7575) . Tratndose del primer supuesto la intervencin del
citado no se produce en calidad de protagonista principal de la litis, por la sencilla razn de que en sta se
dilucida una relacin jurdica que le es en principio extraa, que no lo involucra directamente; es que el
derecho debatido concierne al adquirente y a quien intenta privarle o turbarle en el derecho adquirido, y,
slo eventualmente, las consecuencias de este pleito se podran reflejar sobre el enajenante citado de
eviccin (7576) .
2. Citacin de eviccin: directivas procesales. - A) La asistencia que presta el citado de eviccin
asume la forma de una contribucin a la defensa del adquirente, pero no lo convierte en parte
directamente demandada, desde que la actora carece de accin directa contra l, ni posee la virtualidad
de sustraer la litis de la esfera en la cual ha quedado planteada por quienes la animan en forma principal
(7577) .
E) Aun en el caso de la citacin de eviccin, el comparendo es meramente facultativo, por lo cual no
puede haber declaracin de rebelda alguna, ya que la citacin no es una demanda contra el citado, sino
un aviso que se formula para que, si lo desea, tome intervencin en la causa (7578) .
F) El actor no se puede oponer a que la contraparte cite de eviccin, porque ella en nada le afecta ni torna
ms arduo su reclamo, como no le puede ser impuesta la intervencin del citado en defensa del
adquirente, porque no tiene pendencia con aqul (7579) .
I) El citado de eviccin no puede cuestionar la procedencia de la citacin, sino que se debe limitar a
coadyuvar en defensa del adquirente, o no presentarse a los autos, sin perjuicio de la responsabilidad que
le pueda caber (7580) .
J) Los supuestos de intervencin coactiva de terceros son: 1) la citacin del sujeto pasivo de una eventual
pretensin regresiva o del colegitimado, que comprende los casos de comunes pretensiones regresivas y
la citacin de eviccin; 2) la citacin del legitimado para intervenir (nominatio auctoris), y 3) la citacin
del tercero pretendiente (7581) .
Art. 2110.
3. Omisin de efectuar la citacin de eviccin. - La citacin de eviccin es una carga que se impone
al adquirente turbado para brindar al enajenante-garante la posibilidad de evitar la derrota, y, al propio
tiempo, su responsabilidad frente al turbado; si el adquirente turbado omite formular la citacin al
enajentante, pierde el derecho de reclamar indemnizacin por una eventual derrota que sufra ante el
tercero; tal citacin resguarda el derecho de defensa del enajenante, quien al defender a su adquirente,
se est defendiendo a s mismo (7582) .
Art. 2111.
1. Inutilidad de la citacin. - A) Para nuestra legislacin positiva, aunque no se hubiese producido la
citacin de eviccin, se juzga como si se la hubiera observado si de la prueba producida surge que era
intil citar al trasmitente o enajenante, y, en tales supuestos, no se configura la caducidad legal de la
garanta, por cuanto la eviccin igual se hubiera producido (7583) .
C) La citacin de eviccin y saneamiento al trasmitente o enajenante, como requisito para exigir la
garanta aludida, halla excepcin en aquellos supuestos en los cuales el evicto acredita que "era intil la
citacin de eviccin por no haber oposicin justa que hacer al derecho del vencedor" o, en otras palabras,
acreditase que era imposible oponerse a la justa demanda o reclamo, o cuando no se apelare la resolucin
jurisdiccional en virtud de considerrsela ajustada a derecho por la contundencia de sus fundamentos
(7584) . El comprador no pierde derecho al saneamiento, pese a no haber hecho citar en el juicio al
enajenante, cuando siendo vencido, probara que era intil citarlo por no haber oposicin justa que hacer
al derecho del vencedor (7585) .
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D) El adquirente que alega que corresponde la aplicacin del art. 2111 Ver Texto, Cd. Civ., lo debe
demostrar pues la mera invocacin que al respecto se haga no es suficiente, porque para liberarse de una
carga -la de citar- tiene que asumir otra: probar que la citacin habra sido intil por no haber oposicin
justa que hacer al derecho del vencedor (7586) .
Art. 2117.
1. Demandado vencedor. - Dispone el art. 2117 Ver Texto, Cd.Civ., que cuando el adquirente venciere
en la demanda de la cual pudiera resultar una eviccin, no tendr ningn derecho contra el enajenante, ni
aun para cobrar los gastos que hubiere hecho; hay que tener presente que no siempre el adquirente
resulta vencido en el juicio sobre la propiedad o libertad del bien enajenado; por ello el art. 2117 Ver
Texto establece la improcedencia de todo reclamo al enajenante, aun por las costas. Es una solucin
atinada de la ley civil, porque el enajenante no puede ser responsable de la aventura emprendida por un
tercero (7587) .
(7545) CC SI 1, 5/8/87, DJ 988-2-391.
(7546) CC Nq.1, 2/7/96, PS 1996-II-277/280, Sala I, Pretor Q148.
(7547) CNCiv.D, 19/6/86, LL 1987-A-437.
(7548) CC1 BBl.2, 13/9/94, ED 161-509; CC Az.2, 30/5/96, DJBA 152-15.
(7549) CC Az.2, 30/5/96, DJBA 152-15.
(7550) CC Az.2, 30/5/96, DJBA 152-15.
(7551) CC Nq.1, 2/7/96, PS 1996-II-277/280, Sala I, Pretor Q148.
(7552) CNCom.D, 29/7/83, LL 1984-A-388 (voto del Dr. Alberti).
(7553) CNCom.A, 22/10/92, ED 152-647.
(7554) CNEsp.CC IV, 22/6/87, LL 1987-E-111.
(7555) CNEsp.CC IV, 22/6/87, LL 1987-E-111.
(7556) CC SI 1, 5/8/87, DJ 988-2-391.
(7557) CNCiv.C, 29/10/75, ED 66-632.
(7558) CSN, 4/8/77, ED 74-362.
(7559) SC Mend.I, 18/8/92, LL 1993-D-190.
(7560) CC Nq.1, 2/7/96, PS 1996-II-277/280, Sala I, Pretor Q152.
(7561) CC SI 1, 5/8/87, DJ 988-2-391.
(7562) CC1 LPl.3, 1/4/97, Juba7 B201363.
(7563) CNCiv.C, 27/10/76, ED 75-657; CNF CC II, 11/3/86, ED 119-240.
(7564) CC2 LPl.3, 13/3/97, Juba7 B352563.
(7565) CC Az.2, 30/5/96, DJBA 152-15.
(7566) CNCiv.D, 22/6/76, ED 71-240.
(7567) CC Az.2, 30/5/96, DJBA 152-15.
(7568) CC SMart. II, 12/6/84, ED 111-149.
(7569) Ver art. 2107 Ver Texto, Cd.Civ.
(7570) Ver art. 2106 Ver Texto, Cd.Civ.
(7571) CC SMart. II, 12/6/84, ED 111-149.
(7572) CC SMart. II, 12/6/84, ED 111-149.
(7573) CC1 MdelPl.1, 12/7/91, Juba7 B1350670.
(7574) CNCiv.D, 19/6/86, LL 1987-A-437.
(7575) CNCiv.D, 2/6/81, LL 1982-A-359 y ED 94-619.
(7576) CNCiv.D, 2/6/81, LL 1982-A-359 y ED 94-619.
(7577) CNCiv.D, 2/6/81, ED 94-619.
(7578) CC8 Crd., 28/10/85, LLC 987-284 (235-R) (voto de la Dra. Santiago de Ayrolo).
(7579) CNCiv.D, 2/6/81, ED 94-619.
(7580) CNCiv.D, 2/6/81, ED 94-619.
(7581) CNCiv.C, 22/10/75, ED 66-526; d., 28/10/75, ED 66-130; d., 5/12/75, ED 67-501; d.,
14/6/76, ED 68-266.
(7582) CC Perg., 2/4/94, Juba7 B2800088.
(7583) CC2 LPl.3, 13/3/97, Juba7 B352566.
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C) Casos en los cuales no existe vicio redhibitorio. No son vicios ocultos los defectos atribudos a un
edificio antiguo, construdo de acuerdo con reglas tcnicas que hoy pueden ser consideradas deficientes, y
que regan en la poca de su construccin; en tal inteligencia sera dable sostener que frente al evidente
estado de deterioro que presentaban los techos de la finca, no poda pasar como vicio oculto que esta
falencia poda prodigar filtraciones que deteriorasen a las vigas, que eran las sostenedoras del entramado
del techo (7616) .
Los deterioros en los pisos, en la instalacin elctrica, y en los baos, no pueden ser estimados como
vicios "ocultos" desde que pueden ser descubiertos obrando con diligencia, mxime si un arquitecto
inspeccion la finca, hallndola completa, y con motivo de ello se acord un importante crdito,
garantizado con hipoteca (7617) . La falta de instalacin de medidores de electricidad individuales, la
obstruccin de las caeras para telfonos, y la aparicin de filtraciones en los muros medianeros,
constituyen detalles de terminacin que no integran el concepto de vicios redhibitorios, por no tratarse de
defectos ocultos existentes al momento de adquisicin del inmueble, que lo hagan impropio para su
destino, sino de vicios aparentes que los compradores estaban en condiciones de apreciar al recibir cada
uno la respectiva unidad funcional, que por s solos no autorizan a ejercer la accin que acuerdan los arts.
2164 Ver Texto, 2174 Ver Texto y concs., Cd.Civ., sin perjuicio de que tales hechos sean susceptibles de
una reparacin por daos y perjuicios, derivados a todo evento de un incumplimiento contractual (7618) .
Si las condiciones en las cuales era posible la circulacin y estacionamiento de los automotores, en la
planta destinada para ello, pudieron ser conocidas mediante una simple observacin, con la diligencia
ordinaria, no resulta atendible que se necesit la demostracin por parte de los usuarios de que el
proyecto era defectuoso, porque las caractersticas de la obra mostraban una exteriorizacin ntida,
posible de ser comprobada por los medios habituales si era funcional o no, todo lo cual descarta que los
defectos eran ocultos (7619) .
La diferencia de calidad en la cosa vendida no constituye, por naturaleza, un vicio redhibitorio, a menos
que expresamente as se convenga, o que el enajenante haya afirmado positivamente que la cosa tena
ciertas cualidades que luego no tena (7620) . La ausencia de calidad no es un vicio, la accin redhibitoria
se otorga por defectos o vicios ocultos, y no por el cambio de la calidad o entrega de mercadera de
inferior calidad, por ms que resulte difcil descubrir esa modificacin de la calidad o no sea aparente la
calidad inferior a la prevista (7621) .
El vicio redhibitorio es un defecto oculto de la cosa que la torna impropia para su destino. La diferencia de
un ao entre el modelo de un rodado adquirido y el efectivamente entregado (1976 o 1977) no hace a
esta cuestin, no es un defecto que impida o dificulte la utilizacin de l conforme con su naturaleza;
ambos modelos cumplen, en este aspecto, adecuadamente con su funcin. Una diferencia de meses en la
fabricacin de un mismo vehculo no es computable para utilizarlo como tal; en ltima instancia ser de
diferente calidad (7622) . La diferencia de modelo en la compraventa de un automotor cero kilmetro (en
el caso la agencia entreg un automotor en abril de 1982 fabricado en 1981) no se puede considerar
propiamente vicio redhibitorio, sino diferencia de cualidad sustancial, que abre las puertas al reclamo de:
a) cumplimiento propio; b) reparacin de los daos y perjuicios (7623) .
D) La cuestin relativa a la gravedad o importancia de los defectos de la cosa, a fin de determinar si
existen o no vicios redhibitorios, queda librada al prudente arbitrio judicial, para lo cual habr de ser
tenida en cuenta, sobre todo, el destino del bien (7624) . El defecto oculto es una cuestin de hecho
sometida como tal a la apreciacin de los jueces, debiendo ser tenida en cuenta para ello que para la
determinacin de si un vicio es oculto o aparente se debe exigir que el adquirente, antes de la compra,
proceda a un examen atento y cuidadoso (7625) .
4 bis. Situaciones intermedias. - Cuando el vicio no puede ser detectado en s mismo, y slo son
visibles algunos de sus efectos, para que stos quiten el carcter de oculto de aqul tienen que ser
unvocos, es decir, tienen que ser manifestaciones evidentes de la causa que los provoca; cuando son
equvocos, cuando pueden admitir varias causas, no pueden ser considerados reveladores del vicio (7626)
. El comprador conoce la existencia del vicio cuando puede establecer por s mismo, y diligentemente, que
los defectos de la cosa son atribubles a ese vicio. Dicho de otro modo: es preciso que el interesado pueda
determinar la relacin de causa a efecto que media entre el vicio y su manifestacin. Una pared muestra,
de pronto, una rajadura; hay humedad en las bauleras. Ello puede ser debido a diversas causas: un
movimiento ssmico, rotura accidental de un cao de agua, etc. Trata de reparar el deterioro, y, cuando
interviene el perito, ste advierte que la rajadura proviene de defectos en la construccin de los cimientos
que ha provocado asentamientos y movimientos en la estructura del edificio, o que la humedad proviene
de filtraciones debidas a deficiente aislacin o impermeabilizacin de los muros. Es slo a partir de ese
momento que, estrictamente, tiene conocimiento del vicio, aunque antes haya advertido las rajaduras o la
humedad, pues hasta entonces no estaba en condiciones de atriburla a vicios redhibitorios (7627) .
5. Grave o importante. - Para que un defecto haga procedente la accin redhibitoria debe ser grave,
entendindose legalmente por tal cuando torne a la cosa impropia para su destino, si de tal modo
disminuye el uso de ella, que, de haberlo conocido el adquirente, no la habra adquirido (7628) . Es
preciso que los vicios ocultos sean graves, y un elemento cierto de apreciacin de ello, a tenerse en
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desconocimiento del material, sino de la bondad tcnica con la cual se ejecut la colocacin del material
no se puede reputar conocido por el adquirente ante la falta de signos que exteriorizaran el mal empleo
(7673) .
D) El empresario de la construccin que adquiere un edificio en obra para continuar y conclur ella, tiene
que haberse interiorizado sobre el modo y la calidad de lo ya hecho. Sin embargo, sin signos exteriores
que evidenciaran la incorrecta aplicacin de un producto impermeabilizante, slo el rompimiento del muro
permitira descubrir la falla constructiva. De esta manera, no se puede reputar al comprador sabedor del
vicio, y pervive la garanta por los vicios redhibitorios (7674) .
Art. 2173.
1. Garanta por vicios redhibitorios. - A) En todo contrato que tiene por objeto la trasmisin de la
cosa en propiedad, el enajenante debe asegurar al adquirente no slo la posesin pacfica de la cosa
trasmitida, sino tambin la posesin til de ella, naciendo de all la garanta del primero por los vicios
redhibitorios; en caso contrario, el comprador tendra en su poder una cosa a la cual no podra darle
ningn uso (7675) . Aunque el vendedor cumple con su obligacin contractual con la entrega de la cosa
vendida, la circunstancia de que se descubran vicios posteriores a dicha entrega, que la hagan no apta
para el uso al cual se destina, hace procedente la accin redhibitoria; ello es as por cuanto el vendedor
viene a quedar como garante, asume las consecuencias que la ley deriva del hecho de la existencia en la
cosa de un vicio, en defensa del comprador y a cargo del vendedor (7676) . Si cumplido el contrato y
trasferida la propiedad de la cosa, cuyo uso y goce tiene el propietario, se ve privado de ella total o
parcialmente por causa de vicios redhibitorios, parece evidente que el vendedor no cumpli con lo que se
oblig, debiendo responder por los defectos ocultos que hagan la cosa impropia para su uso, o que
disminuyan considerablemente su idoneidad o utilidad para el comprador, garantas, stas, que
constituyen no otra cosa que un remedio especfico que deriva de los principios generales, en virtud de los
cuales el acreedor est facultado a pedir el cumplimiento exacto de la obligacin, salvo que ello no fuera
posible u opte por el ejercicio de otra accin (7677) . El vendedor, por el solo hecho objetivo de la
presencia del vicio que rompi el equilibrio econmico contractual entre el valor de la cosa (viciada) y el
precio pagado por ella (como si no estuviera viciada), est directa y objetivamente llamado a restablecer
tal equilibrio, con ajenidad a toda idea de culpa o intencin malsana de l al tiempo de contratar (7678) .
La garanta por defectos ocultos que posee la cosa trasmitida a ttulo oneroso nace despus de efectuada
la tradicin de ella, y ello es as por cuanto la accin redhibitoria deriva del contrato de compraventa que
es su causa, y, especialmente, del hecho de la tradicin de la cosa (7679) .
B) La garanta por los defectos ocultos del inmueble pesa sobre el enajenante y vincula a las partes
contratantes y a sus herederos (7680) .
2. Vicios ocultos y vicios aparentes. - A) De acuerdo con la letra del Cdigo Civil se considera que son
vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, de tal modo que el vendedor "no est obligado a
responder por los vicios o defectos aparentes" (7681) .
B) No son ocultos aquellos defectos que se pueden descubrir con un examen atento y cuidadoso de la
obra acorde a su destino (7682) . Pero entre los vicios ocultos y aparentes no hay una delimitacin
precisa, siendo as una cuestin de hecho la de determinar cundo pertenecen a una y otra categora
(7683) . Debe ser descartada la existencia de vicios ocultos cuando las fallas de la mercadera pueden ser
advertidas mediante la sola observacin visual, sin necesidad de recurrir a prueba o exmenes especiales,
o ms complejos o dilatados; dichos vicios deben ser entonces calificados como notorios o aparentes, esto
es, aquellos que resultan apreciables a simple vista mediante un sencillo examen o reconocimiento en el
momento de la entrega (7684) . El vicio oculto escapa a una comprobacin habitual, por lo cual su
descubrimiento exige un estudio tcnico o profesional que normalmente excede las posibilidades del
adquirente (7685) .
C) Si antes de la escritura los adquirentes saban de la ausencia de los elementos del placard, pudieron
rehusar el pago del precio, de conformidad con la facultad consagrada por el art. 1426 Ver Texto, Cd.
Civ., para el supuesto de carencia de los "accesorios" de la cosa vendida (art. 1409 Ver Texto, Cd.
citado). Aunque es verdad que el mencionado art. 1426 Ver Texto no dispone concretamente que si se
abon el precio sin reparos en cuanto a los accesorios faltantes, el comprador queda privado del derecho
de reclamar por dicha falta, tal inferencia surge de otras normas del Cdigo. En esa lnea de ideas, el art.
2173 Ver Texto, Cd.Civ., al ocuparse de los vicios redhibitorios, establece que el vendedor "no est
obligado a responder por los vicios o defectos aparentes". De igual modo, el art. 1647 bis Ver Texto del
Cd. citado, incorporado por la ley 17711 Ver Texto, norma para la locacin de obra que luego de recibida
"el empresario quedar libre por los vicios aparentes, y no podr luego oponrsele la falta de conformidad
del trabajo con lo estipulado". De la correlacin de las pautas volcadas en los textos citados, se extrae
como derivacin indudable que si los compradores saban de la carencia de los elementos integrantes del
placard aun antes de la escritura, pagaron el precio sin reparo alguno, y recin luego invocaron la falta de
esos accesorios, tal invocacin fue tarda, en tanto su silencio anterior, cuando exista un claro deber de
explicarse (arg. del art. 919 Ver Texto, Cd.Civ.), import una implcita aquiescencia con el estado en el
cual se hallaba la finca y los priv del derecho de formular luego planteamientos al respecto (7686) .
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D) El vicio redhibitorio debe ser calificado de oculto o aparente a priori, prescindiendo de un determinado
y concreto adquirente, pero teniendo en vista la cosa de la cual se trata y la prctica seguida en la vida de
los negocios con referencia a las operaciones que sobre ella se verifican (7687) .
3. Poltica legislativa. - La obligacin de garanta que tiene todo vendedor por los vicios redhitorios de
la cosa vendida radica en una razn de moral, probidad y equidad impuesta por la interdependencia de las
prestaciones del vendedor al comprador, la cual impone al vendedor el deber de responder por los
defectos ocultos de la cosa que la hagan impropia para su uso, o que disminuyan considerablemente su
idoneidad o utilidad para el comprador (7688) .
Art. 2174.
1. Acciones derivadas de los vicios ocultos. - Los vicios redhibitorios dan lugar a dos acciones, la
redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, o sea para pedir la resolucin, y la quanti minoris, para que
se baje del precio el menor valor de la cosa, dejando subsistente el negocio celebrado (7689) . Los vicios
redhibitorios originan dos acciones: la redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar la
rescisin, y que halla su campo de aplicacin en los contratos a ttulo oneroso, y la quanti minoris o de
rebaja, limitada al contrato de compraventa; por consiguiente, la accin solo se puede dar entre
adquirentes y enajenante (7690) . Constatado el vicio interno de la cosa, se abre para el adquirente una
opcin entre dos acciones: puede dejar sin efecto el contrato mediante la accin redhibitoria o rescisoria,
restituyndose a las partes las prestaciones debidas -es decir, el comprador deber restitur la cosa al
vendedor, y este ltimo el precio cobrado- o bien, por medio de la accin estimatoria o quanti minoris,
puede exigir la disminucin del precio segn el menor valor que deba atriburse a la cosa viciada (7691) ,
opcin que implica mantener en pie el contrato (7692) .
Pese a ello tambin se ha dicho que la circunstancia de que el art. 2174 Ver Texto, Cd. Civ., prevea
nicamente dos acciones: la redhibitoria y la quanti minoris o de disminucin del precio, no importa negar
al comprador la posibilidad de exigir el exacto cumplimiento de la obligacin asumida por el vendedor,
cuando, una vez entregada la cosa prometida, surgen defectos que estaban ocultos y que la hacen
impropia para su uso o disminuyen considerablemente su utilidad para el comprador, siempre -claro estque no medie culpa de su parte, o que, empleando la razonable diligencia para ese negocio, la hubiera
podido advertir, supuesto en el cual media renuncia tcita a cualquier reclamo, salvo pacto en contrario
(7693) .
2. Accin quanti minoris. - A) Procedencia. El ejercicio de la accin quanti minoris, para que se baje del
precio el menor valor de la cosa por vicio redhibitorio, supone la existencia de un vicio redhibitorio (7694)
.
Es procedente la actio quanti minoris para paliar las consecuencias desfavorables de un contrato, en el
cual una de las partes acord esa voluntad definitoria del instituto, careciendo de un conocimiento cabal
de las circunstancias que rodeaban la especie, y que su contraria conoca sobradamente (7695) . Se
sostuvo en un caso que la pretensin de disminucin del precio -actio quanti minoris- no poda tener
andamiento all por cuanto la carencia de agua caliente en las horas pico -que fue luego reparada en el
curso del mismo ao- no alcanza el grado de gravedad que resulta exigible para ser admitida la
pretensin de reduccin del precio (7696) .
C) Prueba. La accin quanti minoris no exige que los vicios redhibitorios hagan la cosa "impropia para su
destino"; cuando el adquirente no reclama la resolucin del contrato sino la restitucin de parte del
precio, slo se requiere la demostracin de que el defecto tiene relevancia suficiente como para haber
inducido a pagar un precio menor, si aqul lo hubiera conocido (7697) .
D) Efectos. Valorando que la accin quanti minoris o estimatoria, ejercida en autos, es la que da derecho
al comprador a reclamar la devolucin de una parte equivalente a la desvalorizacin de la cosa afectada
por la existencia del vicio redhibitorio, y que ella debe ser apreciada en funcin del costo de los trabajos
que se deban realizar para subsanar el vicio o defecto, corresponde analizar qu es lo que en este aspecto
ha acreditado la demandante, a efectos de fijar la indemnizacin pertinente (7698) .
La accin indemnizatoria de daos slo tiene cabida cuando frente al art. 2174 Ver Texto, Cd.Civ., se
hubiere optado por el ejercicio de la accin redhibitoria reclamando la rescisin del contrato en razn de
los vicios ocultos de la cosa, no obstante lo cual un sector minoritario de la doctrina admite la
indemnizacin en la quanti minoris pero slo cuando ha existido mala fe u ocultacin dolosa o culpable
(7699) . Si la vendedora actu de buena fe, y el comprador opt por la accin estimatoria, no cabe hacer
lugar a una accin indemnizatoria (7700) .
E) Apreciacin. La accin quanti minoris, que da derecho al comprador a reclamar la devolucin de una
parte del precio equivalente a la desvalorizacin de la cosa afectada por vicios redhibitorios, se aprecia en
funcin del costo de los trabajos que se deben realizar para subsanar el vicio o defecto (7701) . La accin
quanti minoris, que tiende a la rebaja del precio en funcin del menor valor de la cosa por el vicio
redhibitorio, comprende el resarcimiento de los costos originados en las reparaciones hechas para
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del precio, no resultando compatible con la reclamacin de daos y perjuicios, conforme lo dispone el art.
2175 Ver Texto, Cd.Civ., que impide la acumulacin con la de resolucin y su ejercicio posterior, porque
la ley coloca al comprador en la circunstancia de opcin definitiva (7716) .
2. Opcin: cuestiones procesales involucradas. - Intentar la accin redhibitoria y la estimatoria en
forma conjunta resulta contraria a las normas del Cdigo Civil; sin embargo es posible un cambio de la
accin antes de notificarse o contestarse la demanda, pues todava no hay pleito en sentido estricto. El
cambio, de todas maneras, no significa sino una opcin, cosa que no ocurre cuando la demanda contiene
las dos acciones (7717) .
Art. 2176.
1. Indemnizacin de los daos. - La accin redhibitoria no autoriza sin ms el requerimiento de los
daos y perjuicios que la resolucin del contrato le haya ocasionado al adquirente (a diferencia de lo que
ocurre en el supuesto del pacto comisorio), sino que para que este reclamo sea procedente debe ser
demostrado que el vendedor conoca, o deba conocer, en razn de su oficio, los vicios o defectos ocultos
de la cosa vendida y no lo manifest al comprador; es decir, que se debe acreditar su mala fe (7718) . En
la demanda por rescisin del contrato por vicios redhibitorios, se puede, tambin, inclur el reclamo por
daos y perjuicios, siempre que el vendedor hubiera obrado de mala fe (7719) .
El derecho del comprador a ser indemnizado de los daos y perjuicios sufridos si optare por la rescisin no
es accin independiente sino accesoria o complementaria de la principal redhibitoria, cuando el adquirente
persigue, mediante ella, resolver la convencin (7720) . La accin resarcitoria que consagra el art. 2176
Ver Texto, Cd. Civ., no es una accin autnoma sino dependiente -accesoria o complementaria- de la
accin rescisoria, por tanto, si no se ejerce sta, tampoco aqulla es viable, y si se desiste de la principal,
se desiste necesariamente de la complementaria (7721) . El texto del art. 2176 Ver Texto, Cd.Civ., es
claro en cuanto slo concede la accin de reparacin de daos en caso de que se ejerza la accin
redhibitoria, por lo cual no debe ser acordada la reparacin en el caso de la quanti minoris, ya que se
debe presumir que si el comprador se queda con la cosa es porque le conviene y no le ha causado dao
(7722) .
Pese a lo anterior, en un voto ms moderno, se ha dejado sentado que la limitacin que impone el art.
2176 Ver Texto, Cd. Civ., respecto de los daos y perjuicios, slo para el caso de que se optare por la
rescisin del contrato, se debe interpretar referida a los daos que son propios, directos del
incumplimiento contractual, y que se traducen en la prdida sufrida y la utilidad que se haya dejado de
percibir por la inejecucin -o mala ejecucin- contractual, pero evidentemente no juega, respecto a los
daos fsicos originados en tal circunstancia (7723) .
En esta misma lnea se ha juzgado que tratndose de daos a las personas por falla de un producto
elaborado, la situacin excede del estrecho marco del vicio redhibitorio y de las consecuencias que a l le
asigna el art. 2174 Ver Texto, Cd.Civ. Cuando se contrata se debe considerar implcito en el contrato,
pues ello hace a la "buena fe", a lo que verosmilmente ha entendido o pudo entender el comprador (art.
1198 Ver Texto, Cd.Civ.) que el uso normal de lo adquirido no le habra de ocasionar, dao a su persona
o a la de terceros (7724) .
2. Daos y perjuicios: notificacin: efectos. - Si el vendedor fue oportunamente anoticiado de la
existencia de vicios redhibitorios en el motor del automvil por el comprador, as como tambin del lugar
y fecha en los cuales se procedera a la apertura del motor para comprobar la existencia de los defectos,
no obstante ello dej de concurrir a dicho acto limitndose a remitir telegrama sosteniendo la inexistencia
de ellos, cabe conclur que fue colocado en mora, y, en consecuencia, el comprador estuvo habilitado para
disponer por su cuenta el arreglo del automotor (7725) .
(7602) CC3 Crd., 13/5/80, LL 1982-A-540.
(7603) CC3 Crd., 13/5/80, LL 1982-A-540.
(7604) SCBA, 22/9/81, DJBA 121-347.
(7605) CNCom.B, 25/10/91, LL 1992-C-496, DJ 1992-2-353 y ED 145-578.
(7606) CNCom.A, 9/12/80, ED 92-669; d., 7/9/82, ED 103-411.
(7607) CNCiv.E, 16/3/77, ED 74-184.
(7608) CNCiv.E, 16/3/77, ED 74-184.
(7609) CNCiv.E, 16/3/77, ED 74-184.
(7610) CNCiv.G, 9/8/82, LL 1983-C-602 (36.407-S).
(7611) CNCiv.A, 26/6/79, ED 86-686.
(7612) CNCiv.B, 18/12/80, LL 1982-A-474 (36.086-S).
(7613) CNCiv.A, 5/6/84, LL 1985-A-541.
(7614) CC7 Crd., 2/8/85, LLC 985-956 (173-R) (voto del Dr. Gonzlez).
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(7708) CNCiv.B, 6/10/86, ED 124-418. En contra, CNCiv.B, 6/10/86, ED 124-418 (voto del Dr.
(7709) CNCiv.B, 6/10/86, ED 124-418.
(7710) CNCom.D, 24/12/81, BCNCom. 982-I-3.
(7711) CC1 LPl.2, 18/10/94, Juba7 B151330.
(7712) CNCiv.E, 17/12/87, LL 1988-D-214.
(7713) CC Ros.I, 22/4/86, J 80-153.
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3. Cosas consumibles. - Las acciones depositadas en poder de un agente de bolsa no pueden ser
consideradas consumibles a los fines de la subsuncin del caso en el art. 2188 Ver Texto, inc. 2, Cd.Civ.,
aun cuando hayan sido recibidas "para ser includas en un depsito general, hacindose caso omiso de la
numeracin de los ttulos al ser devueltos", por cuanto esto debe ser entendido slo en razn de la
fungibilidad de la accin en cuanto sustituble por otra (7735) . En cambio, en un supuesto distinto, se
dijo que la entrega de valores al portador, en custodia, comporta una modalidad irregular del contrato de
depsito, porque su falta de individualizacin los convierte en consumibles; y como el depositario irregular
est obligado a devolver otro tanto de la cantidad de las cosas depositadas, el hecho no puede generar el
delito de defraudacin (7736) .
(7726) CNCom.A, 30/5/86, LL 1987-A-146 y DJ 987-1-581.
(7727) CNCiv.B, 27/10/81, ED 98-389.
(7728) CC1 MdelPl.2, 28/2/91, Juba7 B1400185.
(7729) CNCom.B, 9/4/81, LL 1981-C-573.
(7730) CNCiv.C, 16/12/76, JA 1978-I-200.
(7731) CC SFe I, 13/7/77, Z 978-13-158.
(7732) CNCom.B, 3/8/84, ED 111-473.
(7733) Trib. de Arbitraje Gen. de la Bolsa de Com. de Bs. As, 13/10/89, LL 1990-B-554.
(7734) Trib. de Arbitraje Gen. de la Bolsa de Com. de Bs. As., 13/10/89, LL 1990-B-554.
(7735) CC Ros.II, 30/8/84, J 76-54.
(7736) CNCrim.Corr.V, 25/7/78, LL 1980-A-639 (35.393-S).
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Art. 2201.
3 bis. Prueba del contrato de garaje. - El contrato de garaje o de estacionamiento, por ser contrato
innominado, se rige por las normas de los contratos de locacin y de depsito; de modo que, haciendo
aplicacin de ellas, se llega a la conclusin de que no se requiere forma escrita para su celebracin, puede
ser probada por cualquier medio de prueba; por ende, la falta de entrega de ticket correspondiente, no
puede tener el alcance de falta de prueba por escrito, ya que dicha contrasea es uno de los llamados
ttulos impropios, cuya nica finalidad es una ms rpida identificacin de que se celebr el contrato, pero
que no puede ser considerado un documento necesario (7748) .
5. Reconocimiento del depositario. - Siendo el depsito un contrato real, no se da la situacin del art.
2201 Ver Texto, Cd.Civ., si existe un documento en el cual el depositario reconoce el depsito (7749) .
En los contratos de depsito, cuando se ventila la cuestin sobre la existencia o inexistencia de restitucin
de la cosa por parte del depositario al depositante, admitir aquel desplazamiento sera enervar en la
prctica el principio que el art. 2201 Ver Texto, Cd.Civ., estableci especficamente para el depsito, al
institur un sistema probatorio ms severo que la sola testimonial (7750) .
(7737) CNCom.A, 20/3/86, LL 1986-C-112.
(7738) CNCom.D, 7/9/82, LL 1983-C-12 y ED 103-392.
(7739) CNCom.D, 7/9/82, LL 1983-C-12 y ED 103-392.
(7740) CNCom.D, 16/6/83, LL 1984-D-406 y JA 983-IV-353 Ver Texto.
(7741) CNCom.D, 16/6/83, LL 1984-D-406 y JA 983-IV-353 Ver Texto.
(7742) CNCom.D, 16/6/83, LL 1984-D-406 y JA 983-IV-353 Ver Texto.
(7743) CNCom.A, 30/5/91, ED 146-217.
(7744) CNCom.A, 8/2/83, LL 1983-C-468.
(7745) CNCom.C, 31/7/80, ED 89-654.
(7746) CNCom.C, 17/12/84, ED 114-667 (93-SJ).
(7747) CNCom.C, 17/12/84, ED 114-667 (93-SJ).
(7748) CNCom.E, 5/8/92, ED 154-590.
(7749) CNCom.A, 30/5/91, LL 1991-E-542 y ED 146-217.
(7750) CC SFe I, 3/9/87, J 81-16.
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consecuencias debe soportar la empresa, pues la inconducta contractual puesta de manifiesto por esta
ltima, quiebra el equilibrio de la ecuacin econmica del acuerdo en el contrato de garaje celebrado,
pues el cliente confa que el guardador cuente con un razonable servicio de cuidado y vigilancia, por los
cuales paga un precio, parte del cual est destinado por el empresario precisamente a solventar el costo
que insume la contratacin de personal idneo y adecuado a las circunstancias (7763) .
Pese a lo anteriormente expuesto, en algn caso se ha resuelto que constituye un caso de fuerza mayor el
robo a mano armada del automvil depositado en el garaje, desde que no puede ser exigido a la persona
o personas a cargo del local -encargados de la guarda de coches- que, con graves riesgos para su vida,
traten de repeler el asalto, aun con alguna posibilidad de frustrarlo (7764) .
D) Clusulas limitativas de responsabilidad. Caera todo el instituto del depsito, mxime cuando ste es
oneroso, si se permitiera aceptar como vlida una clusula por la cual el depositario se exime por s de
toda responsabilidad por daos y perjuicios, ya que el contrato de garaje carecera de todo objeto (7765)
.
7. Depsito irregular. - La entrega de una suma de dinero en garanta de las obligaciones asumidas por
el locatario participa de los caracteres del depsito irregular, lo cual torna inaplicable el art. 2203 Ver
Texto, Cd.Civ., que exime al depositario del caso fortuito, pues conforme con lo dispuesto por los arts.
2189 Ver Texto, inc. 1, y 2191 Ver Texto, Cd.Civ., el depositario adquiere la suma entregada, en
especial al no haber prohibicin alguna respecto a su disponibilidad, quedando obligado a devolver "otro
tanto de la cantidad depositada" (7766) .
Art. 2210.
1. Obligacin de restitur la misma cosa. - La obligacin del "garajista" es de "resultado" ya que la
guarda y restitucin de la cosa se debe hacer en "identidad, integridad e indivisibilidad" en el momento en
el cual se requiera la entrega; de ah que no sea suficiente invocar una clusula de eximicin de
responsabilidad si no se prueba la falta de culpabilidad por el hecho propio (7767) .
Art. 2211.
4. Entrega al depositante. - Los arts. 2211 Ver Texto y 2215 Ver Texto, Cd.Civ., dicen que el
depositario restituye bien lo depositado cuando lo entrega a quien haya sido depositante, lo cual consolida
la posicin convencional del depositante para reclamar la restitucin de la cosa depositada, sin inmisin ni
relevancia de las eventuales relaciones que dicho depositante tuviera con el propietario de la cosa (7768)
.
Art. 2215.
1. Prueba de la propiedad del depositante. - Resulta irrelevante que el depositario pruebe la
titularidad del vehculo cuando reclama la responsabilidad del depositario por su desaparicin, pues basta
al respecto que aqul est en posesin de l al tiempo de producirse el siniestro, y, por ende, facultado
para promover la accin, por cuanto la normativa del art. 2215 Ver Texto, Cd.Civ., determina que no es
dable exigir que el depositante pruebe que es suya la cosa depositada, ya que su accin de restitucin no
surge del dominio, sino del contrato (7769) . El depositante no tiene necesidad de justificar su derecho de
propiedad sobre la cosa para exigir su devolucin, por cuanto la accin de restitucin o la sustitutiva de
indemnizacin de los daos y perjuicios, originados en el incumplimiento contractual de la obligacin
asumida por el depositario de restitur la cosa en el mismo estado en el cual la recibi, no est sustentada
en el dominio del bien, sino en el contrato de depsito (7770) .
3. Contrato de garaje. - La falta de titularidad dominial del depositante del vehculo no constituye
impedimento para la consideracin del reclamo contra el titular del garaje, derivado de la sustraccin del
automotor, en tanto la legitimacin de l surge de resultar titular del contrato de garaje, y, en
consecuencia, por aplicacin de los arts. 2211 Ver Texto y 2215 Ver Texto, Cd.Civ., quien resulta
depositante de la cosa es titular de la accin para el reintegro de ella o la indemnizacin correspondiente
(7771) .
(7751) CC1 MdelPl.1, 8/10/96, Juba7 B1351485.
(7752) CC1 MdelPl.1, 13/7/90, Juba7 B1350208.
(7753) CNF CC I, 29/8/80, ED 91-152.
(7754) CC1 MdelPl.1, 11/2/93, Juba7 B1350310.
(7755) CNCom.A, 20/3/86, LL 1986-C-112.
(7756) Ver art. 902 Ver Texto, Cd.Civ.
(7757) CNCom.C, 8/3/82, JA 983-II-238 Ver Texto y ED 101-753.
(7758) CNCom.E, 22/4/87, LL 1987-D-147.
(7759) CNCom.B, 8/10/81, ED 97-402.
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Art. 2236.
1. Culpa del viajero. - Si el pasajero al retirarse deja su equipaje en el hall del hotel o en lugares de
acceso general, alejndose del establecimiento sin advertirlo el hotelero, y sin que ste asumiera su
custodia, es obvia la imprudencia del dueo de la valija, quien no la "deposita", sino simplemente la deja
en sitios donde entra y sale mucha gente, cuya inconducta no puede comprometer la responsabilidad del
posadero (7782) .
(7776) CNF CC I, 8/5/84, ED del 11/9/84, p. 4; d., Sala III, 13/11/89, LL 1990-A-542.
(7777) CC SI 1, 12/3/92, LL 1992-D-288 y DJ 1992-2-722.
(7778) CNCom.B, 28/5/79, LL 1980-A-97.
(7779) CNCom.B, 28/5/79, LL 1980-A-97.
(7780) CC SI 1, 12/3/92, LL 1992-D-288 y DJ 1992-2-722.
(7781) CNCiv.E, 18/5/79, ED 84-189.
(7782) CNCiv.E, 18/5/79, ED 84-189.
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4. Instrumento privado y otras pruebas. - El mutuo puede ser acreditado con un instrumento privado
y aun mediante principio de prueba por escrito, avalado por otros medios de conviccin (7790) .
5. Instrumentacin con otras convenciones. - Es vlido el contrato de mutuo celebrado en un mismo
instrumento conjuntamente con un contrato de fianza y un pagar, en tanto ellos sean susceptibles de
diferenciacin (7791) .
Art. 2248.
3. Intereses moratorios. - Los intereses moratorios previstos en el contrato de mutuo corren a partir
de la mora del deudor (7792) .
4. Intereses compensatorios. - Las normas legales que regulan el contrato de mutuo no contemplan la
categora de intereses compensatorios "legales" y slo regulan el pago de los intereses moratorios,
tambin denominados punitorios cuando son establecidos por los contratantes (7793) .
5. Mutuo oneroso. - En el mutuo dinerario, la onerosidad se determina por el pacto de inters (7794) ,
que debe ser expreso (7795) .
6. Entidad financiera mutuante. - En un contrato de mutuo es lcito que se establezca un porcentaje
que, en concepto de intereses, deba abonar el tomador del dinero, para pagar a la entidad financiera el
precio de su intermediacin (7796) .
Art. 2250.
2. Falta de fijacin de plazo. - Si el contrato de mutuo no fij plazo para la restitucin del dinero dado
en prstamo, sera de aplicacin el art. 618 Ver Texto, Cd.Civ., en virtud de lo dispuesto por el art. 2252
Ver Texto del mismo ordenamiento legal, es decir, el plazo tendra que ser fijado judicialmente (7797) .
3. Incumplimiento. Ttulo ejecutivo. - El contrato de mutuo es apto para preparar la va ejecutiva, en
tanto exprese obligacin de restitur cantidad de dinero fcilmente liquidable, con mayor razn si la firma
est certificada por escribano pblico (7798) .
(7783) CNCiv.C, 4/10/84, ED 113-627.
(7784) CNF CC II, 23/11/84, ED 115-249.
(7785) C1 CCMin. SJuan, 1/6/85, ED 116-275.
(7786) CNCom.C, 31/5/93, ED 153-551.
(7787) CNCom.D, 14/1/90, ED 141-226.
(7788) CNCiv.D, 30/6/83, ED 105-148.
(7789) CNCom.E, 20/12/89, ED 143-409.
(7790) CNCiv.C, 30/6/86, LL 1987-A-277 y DJ 1987-1-944.
(7791) CNCom.D, 12/7/76, ED 74-410; CNCom.C, 9/12/76, ED 74-418.
(7792) CNCiv.D, 22/2/77, ED 71-453.
(7793) CNCom.E, 19/9/88, LL 1989-C-648.
(7794) CNCom.D, 22/2/85, LL 1985-D-357, CNCiv.G, 10/2/81, LL 1981-B-336 y ED, 92-869.
(7795) C1 BBl.I, 22/4/80, DJBA 119-729.
(7796) CNCom.A, 7/7/86, ED 121-461.
(7797) CNCom.B, 11/9/80, ED 91-312.
(7798) CNCom.D, 15/11/84, ED 113-644 y LL 1986-B-615; CNCom.C, 13/7/84, LL 1985-B-567;
CNCom.C, 27/2/86, LL 1986-E-250; CNCom.E, 8/2/84, LL 1984-B-367; CNCom.E, 25/9/84, LL 1984-D-314;
CNCom.D, 4/9/92, LL 1993-A-89.
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exige un elevado grado de confianza entre los contratantes, o algunas veces un singular espritu de
generosidad por parte del comodante; por tales motivos, resulta verdaderamente excepcional que el
contrato se celebre por escrito, perfeccionndoselo mediante la simple entrega de la cosa (7812) . El
comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa (7813) . En concordancia con
ello se ha dicho que el comodato es un contrato real por el cual una parte entrega a otra una cosa mueble
o raz gratuitamente, dndole la facultad de uso; el comodatario es un mero tenedor de la cosa (7814) .
Art. 2263.
1. Prueba del comodato. - A) En materia de comodato, por tratarse de un contrato de buena fe, la
mayor parte de las veces se realiza sin otorgarse documento alguno; de all que pueda ser probado por
cualquier medio de los reconocidos por la ley de fondo y la de procedimientos; con muchsima frecuencia
los pleitos de esta ndole se resuelven segn las presunciones que originan hechos debidamente
acreditados, tales como el parentesco, la amistad, vinculaciones de otra naturaleza, reiterada y concedida
prctica de la beneficencia, etc. (7815) . Tanto el contrato de locacin como el de comodato son actos
jurdicos no formales. El llamado comodato gratuito puede ser probado por cualquier medio de los
reconocidos por la ley de fondo y las normas de procedimiento, mientras que para probar la existencia de
un contrato de locacin con un arriendo mensual superior a $ 100, rige la limitacin establecida por el art.
1193 Ver Texto del mismo Cdigo (7816) . En contra de esta tesitura se dijo que, respecto de la prueba
del contrato de comodato, el art. 2263 Ver Texto, Cd.Civ., admite cualquier medio aunque la cosa
prestada valga ms que la tasa de la ley (art. 1193 Ver Texto, Cd.Civ.) (7817) . La prueba del comodato
no est sujeta a reglas especiales (7818) .
B) Aun cuando el comodato es un contrato que para su celebracin no requiere formalidad especial,
pudiendo probarse por cualquier medio, su existencia no se presume, por lo cual las probanzas incumben
a quien lo invoca (7819) . El comodato no se puede presumir debiendo, quien lo invoca, probarlo en
forma clara, precisa y fehaciente, pues se trata de un acto de beneficencia, una liberalidad que el
comodante realiza hacia el comodatario; por ello siempre se presume que existe una locacin, en lugar de
un prstamo de uso, cuando entre los contratantes no existe ningn vnculo de amistad, parentesco u
otras situaciones similares (7820) .
C) La prueba de la no existencia de la donacin est a cargo del donante, la prueba del comodato es
tambin a cargo del comodante; en caso de duda, si la cosa mueble fue dada en comodato o respecto de
la propiedad de ella, se debe resolver segn el art. 2412 Ver Texto, Cd.Civ., en favor del comodatario
(7821) . Aunque el comodato o prstamo de uso es un contrato real a perfeccionarse con la entrega de la
cosa, no se requiere forma alguna para el otorgamiento del contrato, y ste puede ser probado por toda
clase de prueba (7822) .
D) Cuando median circunstancias que hacen presumir la existencia de un comodato (parentesco, falta de
instrumentos escritos, etc.); la prueba testimonial para acreditar la existencia de una locacin debe ser
desechada si no rene condiciones excepcionales de conviccin (7823) .
E) Pero aunque es cierto que el art. 2263 Ver Texto, Cd.Civ., admite toda clase de prueba para acreditar
la existencia del contrato de comodato, de ello no se puede colegir que de la sola circunstancia de que un
sujeto figure como titular de un bien ocupado por otro, el primero sea comodante y el segundo
comodatario (7824) . El Cdigo Civil regula el comodato como contrato informal, no sujeto a formas
determinadas; pero ello no significa que la prueba de su existencia o sus modalidades puedan ser
acreditadas con pruebas ligeras y poco convincentes (7825) .
F) Demostrada la falsedad de la afirmacin de la demandada respecto de su posesin animo domini del
inmueble de autos, la prueba del dominio por parte del actor, y la carencia de otro ttulo que autorice a
retener al ocupante, permiten presumir el comodato invocado por aqul (7826) .
1 bis. Poltica legislativa. - El prstamo de uso es un contrato no formal en donde basta con el mero
consentimiento, aun verbal, en cuanto a su prueba se admite cualquier medio, aunque la cosa prestada
valga ms que la tasa de la ley (7827) . El comodato es un contrato de buena fe, y, en tales condiciones,
las ms de las veces se realiza sin otorgarse documento alguno, lo cual explica lo dispuesto por el art.
2263 Ver Texto, Cd.Civ. (7828) . El comodato o prstamo de uso, en virtud de su carcter gratuito, es
un vnculo contractual que exige un elevado grado de confianza entre los contratantes, o algunas veces un
singular espritu de generosidad por parte del comodante; por tales motivos resulta verdaderamente
excepcional que el contrato se celebre por escrito, perfeccionndoselo mediante la simple entrega de la
cosa (7829) .
Art. 2264.
1. Prueba del comodato. - Aunque el comodato puede ser probado por cualquier medio (7830) , la
prueba del tiempo, y de sus clusulas, contiene la limitacin que, para la locacin, impone su constancia
por escrito (7831) .
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2. Contradiccin en la normativa. - Existe una evidente contradiccin -que slo se justifica por un
involuntario error de Vlez- entre el art. 2264 Ver Texto, Cd.Civ., que difiere la prueba del comodato a
las reglas de la prueba del contrato de locacin, y el art. 2263 Ver Texto del mismo Cdigo (7832) .
Art. 2265.
1. Derechos y deberes del comodatario. - Confesada la concertacin de un comodato, el comodante
conserva la titularidad y la posesin de la cosa y el comodatario slo adquiere un derecho personal de
usarla conforme al destino para el cual le fue entregada (7833) .
2. Usucapin de la cosa. - Pese al texto del art. 2265 Ver Texto, Cd.Civ., el comodatario puede
intervertir el ttulo y convertirse en poseedor en orden a un ulterior proceso usucaptivo por va de la
usurpacin o del abuso de confianza (7834) . Pero habindose acreditado que el inicio de la relacin entre
las partes se debi a la dacin en comodato, corresponde justificar documentadamente la voluntad del
comodante de modificar o novar la relacin (7835) .
(7799) CNCrim.Corr.IV, 12/9/78, LL 1979-D-624 (35.351-S).
(7800) CNEsp.CC IV, 30/11/76, ED 73-162.
(7801) CNEsp.CC III, 14/11/75, ED 71-375.
(7802) CC SI 1, 16/2/88, DJ 988-2-293.
(7803) CC1 SNic., 29/9/94, DJBA 148-3115.
(7804) CC BBl.1, 12/4/88, ED 129-346.
(7805) Ver art. 1583 Ver Texto, Cd.Civ.
(7806) CC BBl.1, 12/4/88, ED 129-346.
(7807) CC BBl.1, 12/4/88, ED 129-346.
(7808) ST ER Sala Civil, 23/6/78, Z 979-17-260.
(7809) CC Merc.II, 6/4/79, ED 82-447.
(7810) SCBA, 8/2/83, DJBA 125-169.
(7811) CC Merc.II, 6/4/79, ED 82-447.
(7812) CNEsp.CC V, 3/11/83, ED 107-372.
(7813) CC 1 BBl.2, 14/2/85, ED 117-657 (605-SJ).
(7814) SCBA, 15/4/86, AS 1986-I-371 y LL 1986-D-111.
(7815) CNEsp.CC VI, 3/3/77, ED 73-162.
(7816) CNEsp.CC III, 1/11/76, ED 73-162.
(7817) CC1 LPl.1, 11/3/97, Juba7 B100964; CC5 Crd., 31/5/85, LLC 985-853.
(7818) CC2 LPl.3, 9/11/78, SP LL 979-128.
(7819) CC LZam.II, 20/4/78, DJ, 979-8-35, sum. 3.
(7820) CC5 Crd., 16/5/90, LLC 1991-513.
(7821) CC 1 BBl.2, 14/2/85, ED 117-657 (606-SJ).
(7822) CNEsp.CC III, 23/9/80, BCNECC, 691, n 10.291.
(7823) CNEsp.CC IV, 5/6/79, RED 16-564 (n 3).
169-532.
(7824) SCBA, 21/11/95 Ver Texto, ED 169-532; d., 23/9/86, AS 1986-III-280; d., 21/11/95, ED
(7825) CC1 LPl.1, 5/2/80, SP LL 981-356 (566-SP).
(7826) CC1 SNic., 25/11/93, DJBA 147-5739.
(7827) CC5 Crd., 31/5/85, LLC 985-853.
(7828) CC2 LPl.3, 6/8/91, Juba7 B351202; CC5 Crd., 31/5/85, LLC 985-853.
(7829) CNEsp.CC V, 3/11/83, ED 107-372.
(7830) Ver art. 2263 Ver Texto, Cd.Civ.
(7831) CNCiv.G, 12/3/93, LL 1993-E-530.
(7832) CC1 BBl.1, 18/9/80, DJBA 120-247.
(7833) CNCiv.C, 28/10/85, LL 1986-A-551 y DJ 986-II-173.
(7834) CC Merc.II, 6/4/79, ED 82-447.
(7835) CNEsp.CC V, 7/4/81, ED 93-601.
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4. Accin de restitucin. - La pretensin sobre cesacin de comodato requiere como presupuesto que
exista un tenedor precario cuya obligacin de restitur sea exigible, por lo cual se revela inadmisible
cuando el demandado aduce ocupar el bien a ttulo de dueo, cuestiones a ventilar en un proceso de
conocimiento ordinario (7849) .
8. Interpretacin del contrato. - Para determinar la existencia de un comodato con duracin
determinada, o con afectacin a un servicio preciso en funcin del art. 2271 Ver Texto, Cd.Civ., la
interpretacin debe ser estricta, es decir que, en caso de duda, hay que estar a la situacin que sea ms
favorable a quien hizo la liberalidad (7850) . Para determinar la existencia de un comodato con duracin
determinada o con servicio preciso, en funcin del art. 2271 Ver Texto, Cd.Civ., la interpretacin debe
ser estricta (7851) .
Art. 2277.
3. Deber de coherencia. - En virtud de lo normado por el art. 2277 Ver Texto, Cd. Civ., el comodatario
no tiene derecho para suspender la restitucin de la cosa alegando que ella no pertenece al comodante
-excepto que haya sido perdida o robada a su dueo- ya que, para la celebracin del comodato, no es
necesario ser propietario de la cosa (7852) .
4. Prueba del derecho a la restitucin de la cosa. - Quien demanda el desalojo a ttulo de comodante
"slo debe probar el comodato", no siendo indispensable para entregar la cosa en comodato ser
propietario de ella, bastando simplemente tener un derecho personal de uso o goce pues aun las cosas
ajenas pueden ser objeto del contrato de comodato, segn el principio general que el Cdigo consagra a
este respecto para los contratos (7853) .
Art. 2278.
1. Derecho de retencin. - En el comodato, el derecho de retencin por los gastos que el comodatario
hiciera en la cosa para servirse, usar y gozar de ella, no procede, salvo que se tratare de gastos
extraordinarios, y siempre que el comodatario ponga en conocimiento de ello al comodante antes de
hacerlo, a excepcin de necesidades de suma urgencia y grave peligro (7854) ; en cambio, si estos gastos
los hubiere hecho el cuidador, la aplicacin analgica de las normas del depsito, en conjuncin con el art.
2466 Ver Texto, y la regulacin propia del derecho de retencin, puede llegar a permitir el ejercicio de
este derecho, con las excepciones que fluyen del art. 2218 Ver Texto, Cd.Civ. (7855) . El comodatario no
puede resistir la entrega de un inmueble recibido en prstamo de uso alegando ser acreedor del
comodante por los gastos y las mejoras necesarias y tiles realizadas, pues de acuerdo con el art. 2278
Ver Texto, Cd.Civ., carece del derecho de retencin, y, adems, porque el retentor no puede, salvo pacto
en contrario, utilizar la cosa que retiene (7856) .
Art. 2282.
1. Gastos a cargo del comodatario. - A) Estn a cargo del comodatario todos los gastos que sean
consecuencia de su derecho a usar la cosa prestada, as, v.gr., deber soportar los gastos
correspondientes a los servicios de gas, electricidad, telfono y tasas que graven el uso, pintura y
reparaciones hechas a la propiedad, como en general todos los gastos hechos por el comodatario para
adecuar la cosa al empleo para el cual l la destinara; es una suerte de compensacin legal entre estos
desembolsos y los beneficios que comporta el uso gratuito de la cosa dada en prstamo lo que lleva a los
arts. 2282 Ver Texto y 2287 Ver Texto, Cd.Civ., a vedar toda repeticin de erogacin que no se trate de
un gasto de conservacin efectuado con consentimiento del comodante (7857) . Del juego armnico de
los arts. 2282 Ver Texto y 2287 Ver Texto, Cd.Civ., se extrae la conclusin de que los gastos ordinarios
hechos por el comodatario no pueden ser repetidos (7858) .
B) Los gastos de limpieza, traslado de escombros, pintura, etc., conforman gastos ordinarios para servirse
de la cosa, que el ordenamiento legal pone a cargo del comodatario (7859) .
2. Mejoras tiles. - Aunque el comodatario no puede exigir al ex comodante el pago de los gastos
hechos para servirse de la cosa, ello no empece su derecho a cobrar las mejoras que existan al momento
en el cual se restituya el bien, y en la medida en la cual se haya aumentado su valor (7860) . Las mejoras
tiles son indemnizables al deudor de buena fe siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras
(7861) . Tienen el carcter de mejoras tiles, no solamente las indispensables para la conservacin de la
cosa, sino tambin las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella (art. 591 Ver
Texto, Cd.Civ.) (7862) .
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1. Supuestos de aplicacin de la norma. - El art. 2284 Ver Texto, Cd.Civ., resulta slo aplicable a los
contratos con plazo o servicio designado, desde que se refiere a la posibilidad de habilitar la restitucin
anticipada del bien u objeto, por si sobreviniera necesidades imprevistas y urgentes del comodante
(7863) .
Art. 2285.
1. Comodato precario. - B) El precario es el derecho a ocupar, disfrutar y usar gratuitamente de una
cosa, en virtud de un ttulo que es revocable segn el arbitrio de quien autoriza la ocupacin, y no debe
ser confundido con el precario romano pues aunque en ambos casos nos hallamos con un prstamo de uso
de una cosa no consumible, que debe devolver al primer requerimiento del comodante, el precarista del
derecho romano tena la posesin de la cosa y estaba protegido por los interdictos posesorios, mientras
que el instituto previsto por este artculo slo da lugar a una tenencia (7864) .
C) Ninguna formalidad es exigida por la ley al establecer en cabeza del comodante la facultad de recupero
de la cosa dada en comodato, cuando ste es precario (7865) .
3. Plazo incierto. - El prstamo de uso concedido sin plazo -expreso o tcito- se acaba por voluntad del
prestador, y no tiene obligacin de prolongarlo, ni los jueces pueden doblegar la voluntad del comodante
imponindole plazos de gracia, o como se los quiera llamar, porque el art. 2285 Ver Texto, Cd.Civ., no lo
consiente; precisamente, porque se trata de un contrato gratuito, su rescisin por la sola voluntad de
quien hizo la liberalidad no est sometida a limitaciones que seran propias de un contrato bilateral, y
carecen de respaldo normativo los pareceres que restringen los alcances de la ley que confiere al
comodante, en el caso del prstamo de uso precario, el poder de exigir la restitucin de la cosa cuando
quisiere (7866) . La afirmacin de que en el comodato precario el comodante no puede reclamar la
devolucin de lo prestado "intempestivamente", repetida frecuentemente en nuestra doctrina, parte de un
error. En efecto, sin perjuicio de la fundamental justicia que importa rechazar la exigencia del comodante
que, en uso de su derecho, pueda causar un dao a su deudor por el ejercicio abusivo de sus facultades
(art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ.) lo cierto es que el art. 2285 Ver Texto, Cd.Civ., acuerda el derecho de
reclamar la cosa dada en comodato precario "cuando quisiere" (7867) . El contrato de comodato, que no
tiene plazo de vigencia, concluye cuando el comodante quiere, sin que ste tenga que pedir la fijacin por
el juez, pudiendo limitarse a reclamar directamente la devolucin de la cosa (7868) .
4. Prueba: carga. - De los trminos del art. 2285 Ver Texto, Cd.Civ., no cabe inferir que la carga de la
prueba que atribuye la ltima parte de la norma al comodatario vaya ms all del deber de demostrar si
el comodato es o no precario (7869) . Esta norma slo atribuye al comodatario la carga de demostrar que
el contrato no es precario, y nada ms (7870) . La carga probatoria impuesta por la ltima parte de este
artculo al comodatario es al efecto de exigirle acreditar que el comodato no reviste el carcter de
precario, pero no que no ha existido comodato, pues la prueba del contrato corre por cuenta de quien
invoca ser comodante (7871) .
5. Accin para pedir la restitucin de la cosa: prescripcin. - La accin emergente del
incumplimiento de la obligacin de restitur que la ley pone en cabeza del comodatario, cuando el
comodante exige la devolucin de la cosa, por mediar alguno de los extremos mencionados en los arts.
2283 Ver Texto, 2284 y 2285, Cd.Civ., es una especie del gnero actio pacti, y, como tal, y ante una
previsin especfica de la ley, encuadra en el art. 4023 Ver Texto, Cd.Civ.; el lapso previsto slo es
computable a partir del momento en el cual cesa la causa que legitima el ejercicio de la accin in rem
verso (7872) .
6. Desalojo: procedencia. - A) El desalojo procede contra los tenedores, tanto en el caso de intrusin
-esto es, acceso al inmueble en forma clandestina, y contra la voluntad del titular- como en el de
comodato precario, en el cual no existi fijacin de tiempo para el uso (7873) . El desalojo procede
solamente cuando el demandado est obligado a restitur el inmueble en virtud de una obligacin nacida
en un contrato, como la locacin de cosa, del comodato, del otorgamiento de la tenencia precaria, o
cuando quien lo detenta resulta un intruso (7874) . Si cualquier copropietario puede demandar el desalojo
una vez vencido el plazo de la locacin, con mayor motivo podr hacer lo propio para poner fin a un
contrato de carcter gratuito como el comodato (7875) .
B) Como principio general, cuando se demanda el desalojo por cesacin de comodato, incumbe al
demandado la carga de demostrar la titularidad de un derecho a la tenencia suficiente para repeler dicha
accin (7876) . Para repeler con buen xito la accin de desalojo fundada en haber cesado el comodato, o
prstamo de uso, el ocupante est obligado a demostrar que posee ttulo idneo de permanencia (7877) .
Art. 2287.
1. Gastos extraordinarios. - C) Conforme al art. 2287 Ver Texto, Cd.Civ., el comodante debe pagar
las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservacin de la cosa prestada,
siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas; debiendo el concepto de
expensas extraordinarias relacionarse con la tendencia doctrinaria de dar al comodatario el derecho al
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reintegro de los gastos tiles en la medida en la cual ellos hayan aumentado el valor de la cosa (7878) .
No es concebible que el comodatario pueda ser tratado con mayor rigor que el poseedor de mala fe, que
tiene derecho a repetir las mejoras tiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia
del mayor valor existente (7879) ; por tanto, corresponde efectuar una interpretacin extensiva del art.
2287 Ver Texto, Cd.Civ., en lo concerniente a las expensas extraordinarias (7880) .
2. Gastos a cargo del comodante. - En virtud de las reglas establecidas por los arts. 2282 Ver Texto y
2287 Ver Texto, Cd.Civ., para que el comodante est obligado a pagar las expensas que el comodatario
hubiese hecho en la conservacin de la cosa recibida en prstamo, es necesario que el gasto haya sido de
carcter extraordinario, y que el evento que lo motiva haya ocurrido durante el contrato; el art. 2282 Ver
Texto del Cdigo citado dispone que, no tratndose de un caso de urgencia, el comodatario debe avisar al
comodante antes de efectuar tales gastos (7881) .
3. Aviso al comodante. - Los gastos ordinarios para servirse de la cosa son puestos por el ordenamiento
legal a cargo del comodatario (7882) ; si algn rubro excediese el carcter de gasto ordinario, como
podra ser la reparacin de cielos rasos, el comodatario debi cursar el aviso previsto por este artculo, el
cual no puede ser reemplazado por una genrica autorizacin a realizar reparaciones porque tiene por
finalidad dar oportunidad al comodante para controlar el presupuesto, o, en su caso, optar por hacerlos
realizar por su propia cuenta (7883) .
(7836) CC BBl.1, 12/4/88, ED 129-346.
(7837) CNCom.D, 17/6/88, ED 133-745.
(7838) CNCom.D, 17/6/88, ED 133-745.
(7839) SCBA, 6/5/80, DJBA 119-432.
(7840) CC1 MdelPl.2, 23/9/86, DJ 987-1-206.
(7841) CC 1 BBl.2, 14/2/85, ED 117-657 (605-SJ).
(7842) CC2 LPl.3, 22/9/92, Juba7 B351331.
(7843) CC1 MdelPl.2, 23/9/86, Juba7 B1400771.
(7844) CC2 LPl.3, 22/9/92, Juba7 B351645.
(7845) Ver art. 913 Ver Texto, Cd.Civ.
(7846) CC2 LPl.3, 22/9/92, Juba7 B351646.
(7847) CC Dol., 15/12/89, Juba7 B950000.
(7848) SCBA, 23/9/86, AS 1986-III-280.
(7849) CC2 LPl.1, 26/10/89, Juba7 B250001.
(7850) SCBA, 23/4/85, AS 1985-I-526.
(7851) CC1 BBl.1, 18/9/80, DJBA 120-247.
(7852) CC2 LPl.3, 3/4/97, Juba7 B352554.
(7853) CC2 LPl.3, 3/4/97, Juba7 B352556.
(7854) Ver art. 2287 Ver Texto, Cd.Civ.
(7855) CC1 LPl.3, 2/5/96, Juba7 B201185.
(7856) SCBA, 12/5/81, DJBA 121-99.
(7857) CNCiv.B, 12/8/87, ED 126-425.
(7858) CC1 MdelPl.1, 3/11/92, Juba7 B1350317.
(7859) CNCiv.C, 28/10/85, LL 1986-A-551 y DJ 986-II-173.
(7860) CNCiv.F, 20/4/82, ED 100-241; CC1 SI 1, 8/11/88, DJ 1989-1-387.
(7861) CNCiv.F, 20/4/82, ED 100-241; CC1 SI 1, 8/11/88, DJ 1989-1-387.
(7862) CNCiv.F, 20/4/82, ED 100-241; CC1 SI 1, 8/11/88, DJ 1989-1-387.
(7863) CC1 BBl.1, 18/9/80, DJBA 120-247.
(7864) CC Merc.II, 6/4/79, ED 82-447.
(7865) CNCiv.A, 9/2/77, ED 73-652 (fallo de 1 inst.).
(7866) CC1 BBl., 26/5/78, JA 979-II-625.
(7867) CC1 BBl., 26/5/78, JA 979-II-625.
(7868) CNCiv.A, 19/10/90, LL 1991-B-297 y DJ 1991-2-61.
(7869) SCBA, 21/11/95 Ver Texto, ED 169-532.
(7870) SCBA, 23/9/86, AS 1986-III-280.
(7871) CC Mor.2, 7/12/88, Juba7 B2352023.
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4. Accin de restitucin. - La pretensin sobre cesacin de comodato requiere como presupuesto que
exista un tenedor precario cuya obligacin de restitur sea exigible, por lo cual se revela inadmisible
cuando el demandado aduce ocupar el bien a ttulo de dueo, cuestiones a ventilar en un proceso de
conocimiento ordinario (7849) .
8. Interpretacin del contrato. - Para determinar la existencia de un comodato con duracin
determinada, o con afectacin a un servicio preciso en funcin del art. 2271 Ver Texto, Cd.Civ., la
interpretacin debe ser estricta, es decir que, en caso de duda, hay que estar a la situacin que sea ms
favorable a quien hizo la liberalidad (7850) . Para determinar la existencia de un comodato con duracin
determinada o con servicio preciso, en funcin del art. 2271 Ver Texto, Cd.Civ., la interpretacin debe
ser estricta (7851) .
Art. 2277.
3. Deber de coherencia. - En virtud de lo normado por el art. 2277 Ver Texto, Cd. Civ., el comodatario
no tiene derecho para suspender la restitucin de la cosa alegando que ella no pertenece al comodante
-excepto que haya sido perdida o robada a su dueo- ya que, para la celebracin del comodato, no es
necesario ser propietario de la cosa (7852) .
4. Prueba del derecho a la restitucin de la cosa. - Quien demanda el desalojo a ttulo de comodante
"slo debe probar el comodato", no siendo indispensable para entregar la cosa en comodato ser
propietario de ella, bastando simplemente tener un derecho personal de uso o goce pues aun las cosas
ajenas pueden ser objeto del contrato de comodato, segn el principio general que el Cdigo consagra a
este respecto para los contratos (7853) .
Art. 2278.
1. Derecho de retencin. - En el comodato, el derecho de retencin por los gastos que el comodatario
hiciera en la cosa para servirse, usar y gozar de ella, no procede, salvo que se tratare de gastos
extraordinarios, y siempre que el comodatario ponga en conocimiento de ello al comodante antes de
hacerlo, a excepcin de necesidades de suma urgencia y grave peligro (7854) ; en cambio, si estos gastos
los hubiere hecho el cuidador, la aplicacin analgica de las normas del depsito, en conjuncin con el art.
2466 Ver Texto, y la regulacin propia del derecho de retencin, puede llegar a permitir el ejercicio de
este derecho, con las excepciones que fluyen del art. 2218 Ver Texto, Cd.Civ. (7855) . El comodatario no
puede resistir la entrega de un inmueble recibido en prstamo de uso alegando ser acreedor del
comodante por los gastos y las mejoras necesarias y tiles realizadas, pues de acuerdo con el art. 2278
Ver Texto, Cd.Civ., carece del derecho de retencin, y, adems, porque el retentor no puede, salvo pacto
en contrario, utilizar la cosa que retiene (7856) .
Art. 2282.
1. Gastos a cargo del comodatario. - A) Estn a cargo del comodatario todos los gastos que sean
consecuencia de su derecho a usar la cosa prestada, as, v.gr., deber soportar los gastos
correspondientes a los servicios de gas, electricidad, telfono y tasas que graven el uso, pintura y
reparaciones hechas a la propiedad, como en general todos los gastos hechos por el comodatario para
adecuar la cosa al empleo para el cual l la destinara; es una suerte de compensacin legal entre estos
desembolsos y los beneficios que comporta el uso gratuito de la cosa dada en prstamo lo que lleva a los
arts. 2282 Ver Texto y 2287 Ver Texto, Cd.Civ., a vedar toda repeticin de erogacin que no se trate de
un gasto de conservacin efectuado con consentimiento del comodante (7857) . Del juego armnico de
los arts. 2282 Ver Texto y 2287 Ver Texto, Cd.Civ., se extrae la conclusin de que los gastos ordinarios
hechos por el comodatario no pueden ser repetidos (7858) .
B) Los gastos de limpieza, traslado de escombros, pintura, etc., conforman gastos ordinarios para servirse
de la cosa, que el ordenamiento legal pone a cargo del comodatario (7859) .
2. Mejoras tiles. - Aunque el comodatario no puede exigir al ex comodante el pago de los gastos
hechos para servirse de la cosa, ello no empece su derecho a cobrar las mejoras que existan al momento
en el cual se restituya el bien, y en la medida en la cual se haya aumentado su valor (7860) . Las mejoras
tiles son indemnizables al deudor de buena fe siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras
(7861) . Tienen el carcter de mejoras tiles, no solamente las indispensables para la conservacin de la
cosa, sino tambin las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella (art. 591 Ver
Texto, Cd.Civ.) (7862) .
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1. Supuestos de aplicacin de la norma. - El art. 2284 Ver Texto, Cd.Civ., resulta slo aplicable a los
contratos con plazo o servicio designado, desde que se refiere a la posibilidad de habilitar la restitucin
anticipada del bien u objeto, por si sobreviniera necesidades imprevistas y urgentes del comodante
(7863) .
Art. 2285.
1. Comodato precario. - B) El precario es el derecho a ocupar, disfrutar y usar gratuitamente de una
cosa, en virtud de un ttulo que es revocable segn el arbitrio de quien autoriza la ocupacin, y no debe
ser confundido con el precario romano pues aunque en ambos casos nos hallamos con un prstamo de uso
de una cosa no consumible, que debe devolver al primer requerimiento del comodante, el precarista del
derecho romano tena la posesin de la cosa y estaba protegido por los interdictos posesorios, mientras
que el instituto previsto por este artculo slo da lugar a una tenencia (7864) .
C) Ninguna formalidad es exigida por la ley al establecer en cabeza del comodante la facultad de recupero
de la cosa dada en comodato, cuando ste es precario (7865) .
3. Plazo incierto. - El prstamo de uso concedido sin plazo -expreso o tcito- se acaba por voluntad del
prestador, y no tiene obligacin de prolongarlo, ni los jueces pueden doblegar la voluntad del comodante
imponindole plazos de gracia, o como se los quiera llamar, porque el art. 2285 Ver Texto, Cd.Civ., no lo
consiente; precisamente, porque se trata de un contrato gratuito, su rescisin por la sola voluntad de
quien hizo la liberalidad no est sometida a limitaciones que seran propias de un contrato bilateral, y
carecen de respaldo normativo los pareceres que restringen los alcances de la ley que confiere al
comodante, en el caso del prstamo de uso precario, el poder de exigir la restitucin de la cosa cuando
quisiere (7866) . La afirmacin de que en el comodato precario el comodante no puede reclamar la
devolucin de lo prestado "intempestivamente", repetida frecuentemente en nuestra doctrina, parte de un
error. En efecto, sin perjuicio de la fundamental justicia que importa rechazar la exigencia del comodante
que, en uso de su derecho, pueda causar un dao a su deudor por el ejercicio abusivo de sus facultades
(art. 1071 Ver Texto, Cd.Civ.) lo cierto es que el art. 2285 Ver Texto, Cd.Civ., acuerda el derecho de
reclamar la cosa dada en comodato precario "cuando quisiere" (7867) . El contrato de comodato, que no
tiene plazo de vigencia, concluye cuando el comodante quiere, sin que ste tenga que pedir la fijacin por
el juez, pudiendo limitarse a reclamar directamente la devolucin de la cosa (7868) .
4. Prueba: carga. - De los trminos del art. 2285 Ver Texto, Cd.Civ., no cabe inferir que la carga de la
prueba que atribuye la ltima parte de la norma al comodatario vaya ms all del deber de demostrar si
el comodato es o no precario (7869) . Esta norma slo atribuye al comodatario la carga de demostrar que
el contrato no es precario, y nada ms (7870) . La carga probatoria impuesta por la ltima parte de este
artculo al comodatario es al efecto de exigirle acreditar que el comodato no reviste el carcter de
precario, pero no que no ha existido comodato, pues la prueba del contrato corre por cuenta de quien
invoca ser comodante (7871) .
5. Accin para pedir la restitucin de la cosa: prescripcin. - La accin emergente del
incumplimiento de la obligacin de restitur que la ley pone en cabeza del comodatario, cuando el
comodante exige la devolucin de la cosa, por mediar alguno de los extremos mencionados en los arts.
2283 Ver Texto, 2284 y 2285, Cd.Civ., es una especie del gnero actio pacti, y, como tal, y ante una
previsin especfica de la ley, encuadra en el art. 4023 Ver Texto, Cd.Civ.; el lapso previsto slo es
computable a partir del momento en el cual cesa la causa que legitima el ejercicio de la accin in rem
verso (7872) .
6. Desalojo: procedencia. - A) El desalojo procede contra los tenedores, tanto en el caso de intrusin
-esto es, acceso al inmueble en forma clandestina, y contra la voluntad del titular- como en el de
comodato precario, en el cual no existi fijacin de tiempo para el uso (7873) . El desalojo procede
solamente cuando el demandado est obligado a restitur el inmueble en virtud de una obligacin nacida
en un contrato, como la locacin de cosa, del comodato, del otorgamiento de la tenencia precaria, o
cuando quien lo detenta resulta un intruso (7874) . Si cualquier copropietario puede demandar el desalojo
una vez vencido el plazo de la locacin, con mayor motivo podr hacer lo propio para poner fin a un
contrato de carcter gratuito como el comodato (7875) .
B) Como principio general, cuando se demanda el desalojo por cesacin de comodato, incumbe al
demandado la carga de demostrar la titularidad de un derecho a la tenencia suficiente para repeler dicha
accin (7876) . Para repeler con buen xito la accin de desalojo fundada en haber cesado el comodato, o
prstamo de uso, el ocupante est obligado a demostrar que posee ttulo idneo de permanencia (7877) .
Art. 2287.
1. Gastos extraordinarios. - C) Conforme al art. 2287 Ver Texto, Cd.Civ., el comodante debe pagar
las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservacin de la cosa prestada,
siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas; debiendo el concepto de
expensas extraordinarias relacionarse con la tendencia doctrinaria de dar al comodatario el derecho al
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reintegro de los gastos tiles en la medida en la cual ellos hayan aumentado el valor de la cosa (7878) .
No es concebible que el comodatario pueda ser tratado con mayor rigor que el poseedor de mala fe, que
tiene derecho a repetir las mejoras tiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia
del mayor valor existente (7879) ; por tanto, corresponde efectuar una interpretacin extensiva del art.
2287 Ver Texto, Cd.Civ., en lo concerniente a las expensas extraordinarias (7880) .
2. Gastos a cargo del comodante. - En virtud de las reglas establecidas por los arts. 2282 Ver Texto y
2287 Ver Texto, Cd.Civ., para que el comodante est obligado a pagar las expensas que el comodatario
hubiese hecho en la conservacin de la cosa recibida en prstamo, es necesario que el gasto haya sido de
carcter extraordinario, y que el evento que lo motiva haya ocurrido durante el contrato; el art. 2282 Ver
Texto del Cdigo citado dispone que, no tratndose de un caso de urgencia, el comodatario debe avisar al
comodante antes de efectuar tales gastos (7881) .
3. Aviso al comodante. - Los gastos ordinarios para servirse de la cosa son puestos por el ordenamiento
legal a cargo del comodatario (7882) ; si algn rubro excediese el carcter de gasto ordinario, como
podra ser la reparacin de cielos rasos, el comodatario debi cursar el aviso previsto por este artculo, el
cual no puede ser reemplazado por una genrica autorizacin a realizar reparaciones porque tiene por
finalidad dar oportunidad al comodante para controlar el presupuesto, o, en su caso, optar por hacerlos
realizar por su propia cuenta (7883) .
(7836) CC BBl.1, 12/4/88, ED 129-346.
(7837) CNCom.D, 17/6/88, ED 133-745.
(7838) CNCom.D, 17/6/88, ED 133-745.
(7839) SCBA, 6/5/80, DJBA 119-432.
(7840) CC1 MdelPl.2, 23/9/86, DJ 987-1-206.
(7841) CC 1 BBl.2, 14/2/85, ED 117-657 (605-SJ).
(7842) CC2 LPl.3, 22/9/92, Juba7 B351331.
(7843) CC1 MdelPl.2, 23/9/86, Juba7 B1400771.
(7844) CC2 LPl.3, 22/9/92, Juba7 B351645.
(7845) Ver art. 913 Ver Texto, Cd.Civ.
(7846) CC2 LPl.3, 22/9/92, Juba7 B351646.
(7847) CC Dol., 15/12/89, Juba7 B950000.
(7848) SCBA, 23/9/86, AS 1986-III-280.
(7849) CC2 LPl.1, 26/10/89, Juba7 B250001.
(7850) SCBA, 23/4/85, AS 1985-I-526.
(7851) CC1 BBl.1, 18/9/80, DJBA 120-247.
(7852) CC2 LPl.3, 3/4/97, Juba7 B352554.
(7853) CC2 LPl.3, 3/4/97, Juba7 B352556.
(7854) Ver art. 2287 Ver Texto, Cd.Civ.
(7855) CC1 LPl.3, 2/5/96, Juba7 B201185.
(7856) SCBA, 12/5/81, DJBA 121-99.
(7857) CNCiv.B, 12/8/87, ED 126-425.
(7858) CC1 MdelPl.1, 3/11/92, Juba7 B1350317.
(7859) CNCiv.C, 28/10/85, LL 1986-A-551 y DJ 986-II-173.
(7860) CNCiv.F, 20/4/82, ED 100-241; CC1 SI 1, 8/11/88, DJ 1989-1-387.
(7861) CNCiv.F, 20/4/82, ED 100-241; CC1 SI 1, 8/11/88, DJ 1989-1-387.
(7862) CNCiv.F, 20/4/82, ED 100-241; CC1 SI 1, 8/11/88, DJ 1989-1-387.
(7863) CC1 BBl.1, 18/9/80, DJBA 120-247.
(7864) CC Merc.II, 6/4/79, ED 82-447.
(7865) CNCiv.A, 9/2/77, ED 73-652 (fallo de 1 inst.).
(7866) CC1 BBl., 26/5/78, JA 979-II-625.
(7867) CC1 BBl., 26/5/78, JA 979-II-625.
(7868) CNCiv.A, 19/10/90, LL 1991-B-297 y DJ 1991-2-61.
(7869) SCBA, 21/11/95 Ver Texto, ED 169-532.
(7870) SCBA, 23/9/86, AS 1986-III-280.
(7871) CC Mor.2, 7/12/88, Juba7 B2352023.
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reintegro de los gastos ocasionados por la gestin de negocios, con intereses desde el da en el cual los
hizo, se da un supuesto de mora legal que hace innecesario todo requerimiento (7895) . Los gastos
afrontados por el gestor de negocios deben ser reembolsados con intereses "desde el da en que se los
hizo"; no se requiere interpelacin, ya que el curso de los intereses empieza a correr de pleno derecho,
por tratarse de un supuesto de mora legal (7896) . El reembolso de los gastos afrontados por el gestor de
negocios, o por el autor del empleo til se debe hacer con intereses "desde el da en que se los hizo"; es
decir que no se requiere interpelacin, ya que el curso de los intereses empieza a correr de pleno
derecho, por tratarse de un supuesto de mora legal. El legislador instituy por razones de equidad el
curso de intereses tanto en este supuesto como en el del mandatario que adelanta fondos propios (7897)
.
B) Debe un particular reintegrar a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires los gastos que sta debi
realizar para higienizar el terreno propiedad de aqul, y, al asimilarse la relacin habida entre las partes a
una gestin de negocios, resulta, en consecuencia, de estricta aplicacin el art. 2288 Ver Texto y ss.,
Cd.Civ., de modo que por lo normado en el art. 2298 Ver Texto de dicho Cdigo, el gestor puede repetir
todos los gastos que la gestin le hubiese ocasionado, con los intereses, desde el da en el cual los hizo
producindose la mora de pleno derecho (7898) .
2. Intereses. - Si se trata de una gestin de negocios, es aplicable, en materia de curso de intereses, la
doctrina del art. 2298 Ver Texto, Cd.Civ., que para el caso de reclamo por reintegro de los gastos del
gestor, los reconoce desde el da en el cual los hizo, directiva que se ha extendido al empleo til (7899) .
Los gastos efectuados por el gestor de negocios deben ser reembolsados con intereses desde el da en el
cual se los hizo; no se requiere interpelacin, dado que el curso de stos comienza a correr de pleno
derecho por tratarse de un supuesto de mora legal (7900) . Esta norma hace arrancar el curso de los
intereses desde cada pago efectuado por el gestor de negocios; ello as, pues considera al dueo del
negocio en mora desde cada gasto hecho por el gestor en ejercicio de la gestin; y ese estado de mora, al
hacer nacer intereses que no son sino daos moratorios (art. 508 Ver Texto, Cd.Civ.) (7901) .
Art. 2300.
1. Gestor: improcedencia de retribucin. - A diferencia del mandato voluntario el gestor no puede
reclamar -salvo los intereses del art. 2298 Ver Texto, Cd. Civ.- retribucin o perjuicios que le resulten de
la gestin, debido a la distinta causa que corresponde a cada figura (7902) .
Art. 2304.
1. Ratificacin. - Existe ratificacin cuando alguien, sin tener poderes, o ante la insuficiencia del
facultamiento con el cual cuenta, realiza un acto en nombre de otro, quien ulteriormente hace suyos los
efectos del acto celebrado; por ende, todas las derivaciones del acto realizado son asumidas por la parte
que ratifica la gestin ajena cumplida en su beneficio, lo cual acarrea como efecto colateral la
desvinculacin del agente gestor por dichas consecuencias (7903) .
2. Ratificacin: efectos. - A) La ratificacin del dueo de un negocio equivale a un mandato y tiene
efecto retroactivo al da en el cual la gestin principi, y ello ocurre cualesquiera que sean las
circunstancias en las cuales se hubiera emprendido el negocio de otra, y sin que se deba diferenciar entre
una gestin propiamente dicha o una gestin anormal (7904) . La ratificacin posee la virtualidad de
cubrir toda insuficiencia del apoderamiento, as como tambin su ausencia. Por consiguiente, existe
ratificacin cuando alguien, sin tener poderes, o ante la insuficiencia del facultamiento con el cual cuenta,
realiza un acto en nombre de otro, quien ulteriormente hace suyos los efectos del acto celebrado; de ah
que todas las derivaciones del acto realizado son asumidas por la parte que ratifica la gestin ajena
cumplida en su beneficio, lo cual acarrea, como efecto colateral, la desvinculacin del agente gestor por
dichas consecuencias (7905) . En el caso de la gestin de negocios la ratificacin de la gestin proyecta y
emplaza la actuacin del gestor dentro de las reglas del mandato (7906) .
B) La ratificacin tiene efecto retroactivo al da en el cual la gestin se cumpli, de manera que resulta
manifiestamente artificial toda distincin que se pretenda entre los efectos anteriores y posteriores a
dicho acto (7907) ; tanto en el mandato tcito como en la gestin de negocios, cuando se concreta la
ratificacin de la gestin por el dueo, la relacin se sujeta a las reglas del mandato, cubriendo eventuales
defectos y operando retroactivamente (7908) .
3. Ratificacin: efectos respecto del ratificante. - La ratificacin de la gestin de negocio ajeno,
expresa o tcita, por la cual aquel en cuyo beneficio al gestor concert un negocio jurdico queda obligado
personalmente desde el da en el cual la gestin principi y respecto de las obligaciones que ese acto
jurdico pone a su cargo, dada su particularidad, no est sujeta a un determinado medio de prueba, y, por
ende, puede ser acreditada por presunciones, desde que la ley no las prohbe para el caso (7909) .
4. Ratificacin: formas. - La ratificacin del mandato, o de la gestin de negocios, puede ser expresa o
tcita, segn lo autorizan los arts. 1935 Ver Texto y 2304 Ver Texto, Cd.Civ.; as, es exteriorizacin
cabal el escrito de demanda suscrito por propio derecho, con el patrocinio de la misma letrada firmante de
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