PROCESO DE EJECUCION

1. ANTECEDENTES
La Ejecucin de sentencia ha sido concebida inicialmente como una
etapa del proceso. El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912
consideraba a la Etapa Ejecutiva como la ltima que tena que discurrir
despus de la sentencia que culminaba la Etapa Resolutiva- de modo
que el cumplimiento de lo resuelto en el fallo deba ser ventilado en el
mismo proceso, con cierta lgica secuencial.
Ese mismo esquema lo adaptaron los Decretos Supremos 07-71-TR y 0380-TR, que fueron los primeros cuerpos legales orgnicos que se
ocuparon de regular el Proceso Laboral, sometindose incluso a la
aplicacin supletoria del Cdigo de Procedimientos Civiles antes
mencionado, de tal manera que no haba que formar un cuaderno
aparte, ni dar mayores explicaciones que el hecho de encontrarse con la
sentencia consentida o ejecutoriada.
Posteriormente, con la promulgacin del Cdigo Procesal Civil de 1993
se introduce el diseo de un grupo de procesos independientes
destinados al cumplimiento de obligaciones radicadas en un Titulo
dentro del cual se consider como una de sus modalidades a la
sentencia judicial, equiparndola a otras formas como: letras de cambio,
escrituras pblicas, resoluciones administrativas, etc. De acuerdo a la
procedencia de los Ttulos se establecen tres variedades de procesos: el
Ejecutivo, el de Ejecucin de resoluciones y el de Ejecucin de garantas,
segn si el titulo tenia autonoma formal o, surga de la conclusin de un
proceso previo o, estaba cubierto con una garanta real.
La Ley Procesal de Trabajo 26636 trata de adoptar el sistema del Cdigo
Procesal Civil, aunque lo hace imperfectamente por adecuarlo a las
instituciones laborales que tena que manejar, es as que separa dos
grupos de Ttulos, los Ejecutivos por un lado y, por el otro los de
ejecucin, pero no hace lo mismo con el proceso, el cual lo regula en
forma simple como Proceso de Ejecucin, sin darle un trmite especial,
obligando a que se aplique supletoriamente el Cdigo Procesal Civil de
manera confusa. Lo que si queda claro es que la ejecucin de una
sentencia debe hacerse en un nuevo proceso, aunque en el mismo
Juzgado, de manera que se modifica el esquema tradicional que se vena
aplicando, sin embargo de lo cual la costumbre ha ido forjando una
retraccin de esta norma, tratando de volver a la anterior, que ha sido
recogida por la nueva Ley.

En el ao 2008 se promulga el Decreto Legislativo 1069 que modifica el

Cdigo Procesal Civil, sustituyendo entre otros, todo el Ttulo V que se
refera al Proceso de Ejecucin, cambindole la fisonoma a este proceso
que, de ser mltiple lo convierte en UNICO y lo simplifica con la
intencin de mejorar la administracin de justicia en materia comercial.
La relevancia de esta norma para nuestro anlisis radica en su
adscripcin casi total en el texto de la nueva Ley Procesal de Trabajo, de
manera que sirve de explicacin para la modificacin del Proceso
Ejecutivo en el mbito laboral, como veremos ms adelante.

2. NATURALEZA DEL PROCESO DE EJECUCION

El Proceso de Ejecucin es diferente al Proceso de Cognicin,
representado por los Procesos Ordinario y Abreviado, tanto por su
contenido como por su estructura y finalidad, ya que aquel no parte del
conflicto de derechos, que es atendido ms bien por este ltimo, el que
lo resuelve en forma declarativa o constitutiva a travs de una
sentencia.
El proceso de ejecucin no tiene por finalidad resolver un conflicto, por
lo que en su interior no existe debate posicional, ni actuacin probatoria,
ni expedicin de una sentencia, sino por el contrario se inicia con la
acreditacin de un derecho reconocido o declarado a travs de un
Ttulo que se encuentre pendiente de cumplimiento. Carnelutti sealaba
que el proceso de conocimiento declarativo es de pretensin discutida,
mientras que el proceso de ejecucin es de pretensin insatisfecha lo
que permite afirmar que este proceso ejecutivo no persigue que se
declare la existencia o certeza de la obligacin, sino el cumplimiento de
la misma como lo sostiene Elvito Rodriguez Dominguez.
El inicio del proceso est en el Titulo que se califica debidamente, para
luego expedirse un Mandato de ejecucin que no permite la discusin
del origen del derecho, sino nicamente la argumentacin sobre la
exigibilidad de la obligacin que contiene dicho ttulo, la misma que
en caso no tener fundamento adecuado, induce al Juez a emplear todos
los medios imperativos, forzosos, coactivos o coercitivos que la Ley
franquea para lograr el cumplimiento de la obligacin de parte del
deudor u ofensor. Ello determina que sea un proceso breve, expeditivo y
conminatorio que no admite mayor debate entre las partes,
prohibindose los artculos de nulidad y la concesin de medios
impugnatorios con efecto suspensivo, hasta que no se haya dado
cumplimiento a la obligacin ejecutada.

Pese a que la naturaleza de este proceso es especial, se discute todava

su AUTONOMA, por cuanto uno de los principales ttulos de ejecucin
son las sentencias expedidas en los procesos de conocimiento, como
hemos analizado en el punto anterior. Sin embargo, el Cdigo Procesal
Civil de 1993 y el subsecuente Decreto Legislativo 1069, le reconocen
plena autonoma y lo consideran como uno ms de los modelos
procesales, que debe tramitarse en forma independiente del proceso de
cognicin que origine la sentencia, si esta es el ttulo ejecutivo que se
busca dar cumplimiento.

3. LOS TITULOS EJECUTIVOS

Son definidos por Giuseppe Chiovenda como el acto jurdico del que
resulta la voluntad concreta de la Ley, contenido necesariamente en un
documento escrito refirindose al derecho cuando hace referencia a la
voluntad de la Ley. Esto es que, el Titulo tiene que ser un documento
que contiene una declaracin o el reconocimiento de una obligacin por
parte de una persona a favor de otra, sujeto al cumplimiento de
determinadas formalidades que le den autenticidad.
El contenido del Ttulo para determinar su eficacia, se centra en la
obligacin, que debe ser cierta, expresa y exigible, fuera de lo cual, si se
trata de una obligacin de dar suma de dinero como la mayora de las
laborales, debe ser adems liquida o liquidable, para dar facilidad a la
ejecucin, ya que como hemos dicho, en el proceso de ejecucin no son
debatibles las obligaciones que se exigen.
La diferencia que antes haba entre Ttulos Ejecutivos y Ttulos de
ejecucin ha desaparecido y, ahora solo se ha regulado el Titulo
Ejecutivo nico, que en su mayora est conformado por lo que antes
era considerado como Titulo de Ejecucin, que representaba lo ms
caracterstico, ya que para dar cabida a algunos Ttulos Ejecutivos
equivalentes a la letra de cambio, se incluy en forma confusa dos tipos
de Actas, que eran la de Reconocimiento Administrativo y la de
Conciliacin extrajudicial, cuya identificacin no era muy clara y se
prestaba a una serie de interpretaciones, que hicieron que en ningn
momento se utilizaran estos Ttulos ejecutivos en algn proceso que
hubiera sido registrado histricamente.
Los Ttulos Ejecutivos que en forma taxativa ha reconocido el artculo 57
de la nueva Ley Procesal de Trabajo son los siguientes:
a) Resoluciones judiciales: Las que concluyen un proceso judicial de
cualquier materia y que quedan consentidas o son ejecutoriadas, es
decir, que son firmes ya que se han agotado contra ellas todos los

recursos que franquea la Ley, dentro de los plazos respectivos. Estas

resoluciones que son predominantemente las sentencias, son las que en
su mayora ocupan el espacio del proceso de ejecucin.
b) Conciliacin judicial: Le ha dado un lugar preferente, ya que
equivale a una sentencia, pero no ha excluido a las dems formas de
conciliacin, a las que considera casi al final. El defecto que mantiene al
nombrarla es hacer nfasis en el concepto Acta al que le da el
equivalente al Ttulo, cuando esta es solamente el documento que la
contiene, donde adems de los trminos que se concilian, va la
resolucin que la aprueba, que es lo ms importante de su contenido, ya
que no hay conciliacin si el Juez no la aprueba y ordena su
cumplimiento.
c) Laudos arbitrales: Se refiere exclusivamente a los que se dictan en
un procedimiento arbitral originado en un conflicto jurdico que versa
sobre la disputa de derechos reconocidos por una Norma Legal o
Convencional, excluyendo a los Laudos expedidos en un procedimiento
de negociacin colectiva, ya que esta se deriva de un conflicto
econmico donde se pone en juego simplemente intereses o
pretensiones que no constituyen derechos aun, porque no tienen su
origen en una Norma, lo que significa que la ejecucin de un Laudo
Arbitral que contiene un Convenio Colectivo, tendr que hacerse a
travs de un Proceso Ordinario o Abreviado, pero no en uno de
Ejecucin.
d) Resoluciones Administrativas: Considera solo las expedidas por la
Autoridad Administrativa de Trabajo, o sea el Ministerio de Trabajo y
Promocin Social, refirindose principalmente a las de Inspeccin, ya
que las de conciliacin estn mencionadas en acpite especial. Excluye
a las dems resoluciones administrativas emanadas de cualquier otro
Organismo del Sector Pblico, que en materia laboral son abundantes y
que, en la actual Ley han sido consideradas en forma amplia.
e) Transaccin extrajudicial: Celebrada en documento privado, con
las formalidades que exige el Cdigo Civil, es decir que tenga forma
escrita o peticional de acuerdo a lo establecido en el artculo 1304 de
dicho cuerpo legal, demostrndose su existencia de manera autentica
mediante documento no extendido ante Notario Pblico ni ante un Juez,
dado que se refiere solamente al privado y, que tenga la calidad adprobationem como lo seala la jurisprudencia.
f)
Conciliacin
extrajudicial,
privada
o
administrativa:
Complementa la conciliacin judicial que se hace referencia en el inciso
b) y se refiere a las Conciliaciones que se pueden lograr ante los Centros
de Conciliacin creados por la Ley de Conciliacin 26872, que tienen la

caracterstica de estrictamente privadas y, a las celebradas ante el

Ministerio de Trabajo y Promocin Social en el Servicio de Defensa del
Trabajador o en la Negociacin Colectiva o en los Ceses Colectivos, que
tiene la calidad de Administrativa. Puede incorporarse en esta ltima
modalidad la conciliacin surgida ante las dependencias del INDECOPI
en materia de Reestructuracin Patrimonial, ya que all se ven los
crditos laborales y, podra surgir en ciertos casos la oportunidad de
conciliar los derechos de los trabajadores.
g) Liquidacin de aportes previsionales: Se ha conservado esta
prerrogativa asignada a las Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP) destinada a la cobranza ejecutiva de los aportes retenidos por los
empleadores, utilizando la estructura de los Juzgados de Paz Letrados, a
quienes se ha atribuido la competencia exclusiva en esta materia.
Originalmente se consideraba utilizar el sistema de Cobranza Coactiva a
travs de Ejecutores Coactivos que dependieran de la Superintendencia
de Banca y Seguros y del Sistema Privado de Pensiones, pero dada la
naturaleza privada de las AFP no se encontr la justificacin necesaria.
4. LAS OBLIGACIONES
Es un tema que esta implcitamente comprendido en los Ttulos ya que
constituyen su contenido, el cual puede abarcar una gama variable de
formas, segn las cuales debe adaptarse la ejecucin, diseando el
proceso que se va a utilizar para distinguir los efectos que causa cada
una de ellas y el tratamiento que se debe dar a los requerimientos y
apercibimientos a aplicarse. De acuerdo a un anlisis hecho por el
mismo autor en una anterior publicacin, las obligaciones se clasifican
de la manera siguiente:
a) Pago: Obligacin de dar suma cierta de dinero. Es la ms comn de
las obligaciones, ya que la mayora de conflictos laborales se refieren a
derechos remunerativos y beneficios sociales, cuya expresin monetaria
debe ser liquidada previamente en el proceso de conocimiento, donde
los abogados, los peritos y los jueces tienen que hacer gala del
conocimiento matemtico para sumar, multiplicar, restar y determinar
con precisin el monto de dinero que representa los derechos
amparados. Por ello es la obligacin ms representativa del proceso, ya
que rene las tres condiciones para que sean ejecutables, es decir
certeza, liquidez y exigibilidad.
b) Entrega: Obligacin de dar un bien determinado, referida
principalmente a bienes muebles o inmuebles, cuyo origen
generalmente son las condiciones de trabajo, las de relaciones o las
econmicas en especie, pactadas en los convenios colectivos o en los

contratos individuales, tales como uniformes, artculos de consumo,

vehculos, campos de recreacin, locales sindicales, etc. Los que deben
ser plenamente identificados para exigirse la transferencia de posesin o
de propiedad hacia el beneficiario.
c) Hacer: Obligacin de realizar un acto o asumir una conducta. El caso
ms notorio de este tipo de obligaciones es la Reposicin en el empleo
que se logra cuando se nulifica un despido, donde el empleador o sus
representantes tienen que aceptar la reincorporacin del trabajador
afectado, permitirle el ingreso al centro de trabajo y entregarle el cargo
del que fue relevado. La ejecucin forzada de esta obligacin resulta
singular al no tener naturaleza econmica que pudiera afectar el
patrimonio del empleador, por lo que la Ley prev en su artculo 62 darle
una connotacin dineraria al facultar al Juez la imposicin de multas
sucesivas, acumulativas y crecientes, que servirn de amedrentamiento
al obligado. De no ser as y si persistiera el incumplimiento, se podr
afectar la responsabilidad personal del funcionario que opone
resistencia, cuyo bien ms preciado es su libertad, dando inicio a una
accin penal por delito de desobediencia o resistencia a la autoridad.
d) No hacer: Obligacin de suspender, prohibir o impedir la conclusin
de un acto o actividad. Los casos ms saltantes estn referidos al cese
de los actos de hostilidad, como dejar sin efecto un traslado perjudicial,
un acto de discriminacin, una rebaja de remuneraciones. Las medidas
cautelares que van de la mano en la ejecucin de estas obligaciones son
las innovativas o las de no innovar, que logran conservar o retornar al
estado de cosas en que se encontraban antes del conflicto. El
incumplimiento o resistencia al mandato ejecutivo puede dar lugar a los
mismos apercibimientos sealados para las obligaciones de hacer, es
decir, multas sucesivas y denuncia penal.
5. EL PROCESO
La Ley 29497 bajo anlisis, esboza en el captulo V de su Ttulo II, al
Proceso de Ejecucin como uno de los Procesos Laborales a utilizar por
la Jurisdiccin especializada, sin embargo, en el desarrollo de su
articulado no regula en forma alguna la estructura que debe tener dicho
proceso, como si lo hace para los procesos ordinario, abreviado e
impugnativo, sealando la secuencia de los actos procesales que los
configuran. Tampoco hace remisin alguna a la norma procesal civil,
como si lo hace en el Proceso Cautelar, de modo que se produce un
vacio que debe llenarse por ausencia normativa.
La primera Disposicin Complementaria de la Ley permite la aplicacin
supletoria de las normas del Cdigo Procesal Civil en todo lo no previsto
por esta Ley, de modo que se debe entender que la estructura de este

proceso es la que fija el referido Cdigo adjetivo modificado

recientemente por el Decreto Legislativo 1069, que unifica los tres
procesos ejecutivos que conceba inicialmente la norma, en uno solo,
que es el Proceso de Ejecucin, en la misma forma que propusimos en
un proyecto de ley que se glosa en nuestra publicacin citada
anteriormente.
La idea de un proceso nico calzaba adecuadamente con la materia
laboral, ya que diferenciar tres modalidades de ttulos para tres procesos
distintos, era ocioso, haba que aplicar el Principio de Concentracin
para llegar a un Proceso nico que era el resumen de todo lo que puede
hacerse en un proceso de esta naturaleza. En esos trminos, la Ley se
refiere exclusivamente a los Ttulos Ejecutivos y ya no hace diferencias
como la Ley 26636 los haca, con los ttulos de ejecucin.
En ese sentido, la secuencia de los actos procesales que tendra el
Proceso Ejecutivo, enlazando las disposiciones de la Ley Procesal de
Trabajo con las del Cdigo Procesal Civil, sera la siguiente:
5.1 DEMANDA
La pieza que da inicio al proceso. Debe cumplir todos los requisitos
formales y de fondo sealados en la Ley para esta expresin de la
accin, estableciendo la legitimidad procesal activa del demandante
como titular de la acreencia que se va a ejecutar y, determinando que el
demandado es el que aparece como deudor en el Titulo. Su
planteamiento debe contemplar adems las caractersticas especiales
que la Ley explica en el captulo respectivo, cuando restringe ciertas
posibilidades:
a) Competencia por cuanta: La demanda debe presentarse segn
sea su cuanta si la pretensin es una obligacin de dar suma de
dinero- ante un Juzgado de Paz Letrado, si no excede de 50 Unidades de
Referencia Procesal (URP) o, ante un Juzgado Especializado en lo Laboral,
si sobrepasa dicha cantidad, concordando con las reglas generales de
competencia que se sealan en los artculos 1 y 5 de la Ley, lo que
quiere decir que se determinara exclusivamente con los conceptos que
correspondan a los derechos materiales, sin considerar los intereses, las
costas, los costos y todo concepto que se devengue con posterioridad de
la demanda.
b) Competencia por materia: Cuando los ttulos
resoluciones judiciales o actas de conciliacin
jurisdiccin predeterminada que es la del propio
tramito la demanda que concluyo en una de esas

de ejecucin sean
judicial, hay una
Juzgado donde se
formas. Esta regla

consolida lo que vino convirtindose en una costumbre que provena de

las anteriores regulaciones procesales, como hemos sealado
precedentemente, completndose la disposicin con el hecho que el
proceso de ejecucin no requiere la formacin de un cuaderno
independiente, sino que debe tramitarse dentro del mismo expediente
como una etapa ms del proceso.
c) Competencia por funcin: En los procesos que se inicien en las
Salas Superiores, como la Accin Popular o la Nulidad de Laudos, las
sentencias que recaigan sobre estos no se pueden ejecutar ante un
rgano colegiado dedicado a la revisin de procesos y no a la
tramitacin en primera instancia que lo hace por excepcin- por lo que
la Ley las ha exonerado de esta gestin y ha determinado que la
ejecucin de sus resoluciones tenga que hacerlo un Juez Especializado
de primera instancia- al que se le asigne la causa por orden de turno,
dado que estos tienen mayor flexibilidad y dedicacin para el trmite de
estos procesos.
5.2 MANDATO DE EJECUCION
El Juez al recibir la demanda tiene que calificarla, verificando que se
hayan cumplido los requisitos formales y de fondo que seala la Ley y,
especialmente si el Titulo de ejecucin rene las caractersticas de
autenticidad que debe tener, porque de lo contrario puede declararla
Inadmisible o Improcedente, segn sea el requisito que no se haya
cumplido.
En caso de haberse cumplido o subsanado todos los requisitos, se dicta
el Mandato de ejecucin que debe contener los siguientes elementos:
a) Orden de cumplimiento: Disposicin coercitiva del Juez dirigida al
ejecutado, de carcter intimatoria, sealndole el ineludible camino de
cumplir con la obligacin que contiene el Titulo, dado que no se puede
discutir su origen ni las circunstancias en que se debati. El
requerimiento tiene que ser contundente, con la Autoridad que posee el
magistrado, investido de poder por la Nacin.
b) Obligacin identificada: El mandato tiene que describir la
obligacin de manera clara, con las caractersticas que la Ley exige: i)
certeza, es decir su origen debe ser cierto y verosmil, ii) exigibilidad,
que la obligacin sea de cargo del ejecutado y que est vigente, sin
haber sido extinguida de alguna forma y, por otra parte, iii)
individualizacin, que este detallada en cuanto a su calidad o cantidad,
sobre todo si es una obligacin econmica deber estar liquidada en
forma pormenorizada antes de expedirse el mandato, por lo que si se
trata de un derecho liquidable deber hacerse previamente las
operaciones necesarias para cuantificarlo. En el caso que sean

obligaciones de hacer o no hacer, deben sealarse los actos que tiene

que practicar el ejecutado que conduzcan a restituir el derecho que ha
sido vulnerado, bien sea por accin u omisin.
c) Apercibimiento: La consecuencia que se genera en caso de
incumplimiento del mandato, la advertencia que se hace al ejecutado si
no cumple voluntariamente con la obligacin ejecutada, que representa
el poder o fuerza que tiene el Juez para materializar el cumplimiento
contra la voluntad del deudor. Esta puede tener las variables que genere
el tipo de obligacin que este en conflicto: i) Ejecucin Forzada, cuando
es una obligacin de dar suma de dinero, ii) Multa, tratndose de
obligaciones de hacer o no hacer o, iii) Denuncia penal cuando no
funciona la anterior.
5.3 CONTRADICCION
Es la manifestacin del derecho de defensa del demandado que puede
centrarse en los aspectos formales del ttulo o en los requisitos de fondo
de la demanda. Es el nico momento en que el demandado puede
ejercer su defensa, aunque restringida a determinados aspectos, dado
que no es un proceso cognoscitivo donde se pueda debatir el derecho
reclamado, el mismo que ha tenido un proceso o tramite anterior, donde
se ha discutido su origen, conformacin y dems caractersticas.
Por otra parte, esta contradiccin no es una contestacin a la demanda,
por cuanto no se corre al ejecutado algn traslado para que absuelva los
cargos contenidos en la demanda, de manera que no est dirigida a
efectuar los descargos respectivos, sino que sirve exclusivamente para
cuestionar u observar el mandato de ejecucin, al que slo puede
oponer, segn la naturaleza del ttulo, alguno de los siguientes
argumentos:
a) Inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo: La
circunstancia que haga que el requerimiento no sea exigible, por carecer
de un requisito previo, como los casos identificados por Jorge Carrin
que no se haya vencido el plazo fijado para el cumplimiento de la
obligacin o cuando la condicin pactada para la exigencia de la
obligacin no se haya producido a los que se suman aquellas que
provengan de una resolucin que no hayan quedado firme cuando se
deben agotar las instancias previas
b) Iliquidez de la obligacin: En caso de que esta sea econmica,
cuando no se haya liquidado debidamente en el titulo o, cuando sea de
carcter liquidable y no existan los elementos suficientes para hacer el

clculo que determine su monto, enuncindose solamente el concepto,

vg: pago de sobretiempos del ltimo periodo.
c) Nulidad formal del ttulo: Cuando el acto jurdico que lo contiene
esta afecto de alguna causal o defecto que lo invalida, tal el caso que se
haya emitido en forma incompleta, es decir sin firmas de los funcionarios
responsables o que el acreedor que haya intervenido en un documento
de origen particular, este privado del ejercicio de sus derechos civiles o,
le falte algn requisito de acuerdo a las disposiciones de la ley de la
materia.
d) Falsedad del ttulo: Tratndose de un documento ilegitimo o
adulterado, donde su contenido o las firmas que lo autorizan, han sido
falsificados, es decir que no corresponden a lo verdadero o autentico.
e) La extincin de la obligacin exigida: es decir, que sta haya
concluido o desparecido por alguna de las formas que se establecen en
el Cdigo Civil como son el pago, la compensacin, novacin,
condonacin, consolidacin, transaccin, caducidad o prescripcin.
Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial,
slo podr formularse contradiccin, si se alega el cumplimiento de lo
ordenado o la extincin de la obligacin, que se acredite con prueba
instrumental, esto es que la obligacin ya se haya satisfecho o que se
tenga la voluntad de hacerlo en ese acto.
La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada
liminarmente por el juez y, no solo eso, si se presenta en forma
temeraria, esto es que no se sustente en alguna de las causales arriba
sealadas, se le impondr al ejecutado una MULTA no menor de media
(1/2) ni mayor de cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal,
independientemente de otras sanciones que se hubieren impuesto en
otros momentos procesales.
Si bien la contradiccin cubre todos los elementos de defensa que se
puedan actuar, el Cdigo Procesal Civil que se aplica supletoriamente,
permite la utilizacin de las EXCEPCIONES como medios adicionales de
defensa, de tal manera que se puede atacar la demanda a travs de las
13 modalidades que cubre su artculo 446, a saber: incompetencia,
incapacidad, representacin defectuosa, Oscuridad o ambigedad, falta
de agotamiento, falta de legitimidad, litispendencia, cosa juzgada,
desistimiento, conciliacin o transaccin, caducidad, prescripcin y
convenio arbitral.
Por cierto, si el ejecutado no tiene inconvenientes en asumir la
obligacin, pero necesita esclarecerla, puede solicitar una SUSPENSION

EXTRAORDINARIA de la ejecucin haciendo el depsito de la misma en

poder del Juzgado o, presentando una carta fianza por el total, siempre
que la ejecucin se trate solamente de intereses o de alguna suma que
se haya liquidado en ejecucin de sentencia.
5.4 AUDIENCIA (Facultativa)
Si el ejecutado plantea contradiccin o deduce excepciones se deber
correr traslado de las mismas al ejecutante, quien puede presentar
medios probatorios que desvirten las afirmaciones de la otra parte, los
que son analizados por el Juez conjuntamente con los que haya
presentado esta, para pronunciarse sobre la contradiccin.
Si alguno de los medios probatorios ofrecidos por las partes requiere de
actuacin especial por ser una prueba trascendente, el Juez puede citar
a una Audiencia, que se llevara a cabo segn las reglas de la Audiencia
nica, donde se podr invitar a peritos, efectuar el reconocimiento o la
exhibicin de documentos, hasta solicitar la comparecencia de
funcionarios o terceros que hayan intervenido en la expedicin de los
ttulos materia de ejecucin.
Resulta obvio afirmar que la contradiccin y por ende, las pruebas,
debern estar constreidas a las causales que permite la Ley y, que han
sido analizadas en los prrafos anteriores, esto es la inexigibilidad,
iliquidez o extincin de la obligacin, as como la nulidad formal o
falsedad del ttulo. Ninguna otra prueba podr ser admitida y mucho
menos, actuada.
5.5 RESOLUCION FINAL
Si se presenta la Contradiccin, con o sin la respuesta del ejecutante,
despus de evaluar las pruebas ofrecidas en audiencia o sin ella, el Juez
debe emitir un pronunciamiento sobre la procedencia y eficacia de dicha
contradiccin, de modo que si la declara fundada, dejara sin efecto el
mandato de ejecucin y por ende, la procedencia de la propia ejecucin
o el ttulo que la origina.
Si por el contrario, se declara la contradiccin infundada o
improcedente, el Juez ordenara llevar adelante la ejecucin, mandato
que tambin se cursara en el caso que no se haya formulado
contradiccin, con el que se dar por agotado el trmite para pasar a la
verdadera fase ejecutiva que caracteriza a este proceso.
El auto que resuelve la contradiccin, es apelable para su revisin en
segunda instancia. Si la resolucin la declara fundada, dar lugar a que
la alzada sea con efecto suspensivo, dado que estara concluyendo el

proceso, pero si la declara infundada o improcedente, la apelacin ser

sin efecto suspensivo, porque debe continuar la ejecucin.

6. MEDIDAS DE EJECUCION
Son aquellas que se adoptan, como eje central del proceso, para
conminar al ejecutado al cumplimiento de sus obligaciones y hacerlas
efectivas de manera que un ttulo de ejecucin no sea un mero
instrumento ilusorio que nunca va a cumplirse, por lo que estas varan
de acuerdo al tipo de obligacin que se ejecuta y, son las siguientes:
6.1 Ejecucin Forzada, cuando es una obligacin de dar suma de
dinero, est dirigida contra el patrimonio del deudor, consistente en
bienes inmuebles, muebles, vehculos, naves, cuentas bancarias, rentas,
negocios, acciones y todo aquello sujeto a propiedad por parte de este,
que pueden afectarse con gravmenes que terminan con la realizacin
de los bienes, esto es el remate, venta o retencin que permitan su
licuacin en dinero, para satisfacer la deuda cobrada. Esta medida se
adopta a iniciativa del ejecutante cuando seala los bienes que pueden
ser afectados, pero si este acreedor desconoce la existencia de bienes
de propiedad del deudor, podr pedir al Juez que lo requiera en un
trmino perentorio para que seale los bienes libres que posea o, por lo
menos, bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura resulte
cuantitativamente suficiente para igualar el valor de la ejecucin. En
caso en que el ejecutado no cumpla con este mandato, se puede
declarar su insolvencia y por lo tanto, su disolucin y liquidacin si se
trata de una persona jurdica.
6.2 Multa, tratndose de obligaciones de hacer o no hacer que motiven
un incumplimiento injustificado, el Juez puede imponer una sancin
econmica al ejecutado, que sirva para amedrentarlo, cuyo monto no
est regulado por la Ley, por lo que habr que remitirse a la Ley
Orgnica del Poder Judicial que en su artculo 9 establece esa facultad
de imponer multas y, el Cdigo Procesal Civil en su artculo 110 seala
los parmetros para ellas: no menor de cinco ni mayor de 20 Unidades
de Referencia Procesal que en los aos 2010 y 2011 representan de
S/. 1,800.00 a 7,200.00- y, si se mantiene en estado de incumplimiento,
la Ley permite aplicarle nuevas multas sucesivas, acumulativas y
crecientes en 30% hasta que cumpla el mandato, lo que no dice es si
esas sanciones son indefinidas o tienen un plazo o un numero sucesivo
mximo, porque podra imponrsele 30, 50 o 100 multas, cada 15 das y
permanecer inalterable el nimo del sujeto obligado, lo cual sera una
burla para la Administracin de Justicia, entonces creo que el criterio de
razonabilidad del Juez debe establecer un mximo de 3 multas sucesivas

con un incremento del 60% y en caso negativo, pasar a la siguiente

medida.
6.3 Denuncia penal, cuando las multas sucesivas, acumulativas y
crecientes no surtan ningn efecto, significa que el obligado est
incurriendo en un abierto desacato frente a la Autoridad Judicial, al
negarse a cumplir el mandato ejecutivo y, adems al pago de las
sanciones econmicas que se le imponen, aunque puede darse el caso
que el deudor si acepte pagar las multas a cambio de mostrar su
reticencia al cumplimiento de la obligacin principal, frente a lo cual solo
cabe concluir que dicha actitud no justificara de ninguna manera su
negativa al mandato principal, por lo que pague o no las multas
impuestas, el desacato se produce y la Ley autoriza que se proceda a
denunciar penalmente al infractor, ante la Fiscala correspondiente. Se
ha tipificado expresamente el delito en que se incurre, que es el de
desobediencia o resistencia a la autoridad que est sancionado en el
artculo 368 del Cdigo Penal con una pena privativa de la libertad no
mayor de dos aos, calificando la conducta del que desobedece o
resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de
sus atribuciones
Anteriormente, la Legislacin dictada sobre estos temas consideraba que
el delito que se ajustaba ms a la conducta del empleador que incumpla
un mandato judicial, era el de Violacin de la libertad de trabajo que se
encuentra previsto hasta la fecha en el artculo 168 del citado Cdigo
Penal en su prrafo final que dice: La misma pena se aplicara al que
incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la
autoridad competente cuyo tipo se ajusta ms especficamente a la
conducta de los protagonistas de la relacin laboral que est en juego,
sin embargo la pena es la misma que el anterior delito, 2 aos.

MEDIDAS CAUTELARES
1. Funcin de la tutela cautelar.

El proceso, segn su funcin, puede ser de conocimiento (en el que se

procura alcanzar una declaracin de certeza respecto de una situacin
jurdica), de ejecucin (que parte de un ttulo de ejecucin, que
presupone certeza del derecho que se pretende ejecutar), y cautelar
(busca asegurar tanto el resultado del proceso como su decurso
ordenado y pacfico).
Como se sabe, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye la
base del proceso en general, y la razn de ser del proceso cautelar en
particular. La tutela jurisdiccional efectiva sostiene todo el sistema de
justicia y, por ende, a la sociedad en su conjunto, lo que comprende
inclusive el sistema democrtico.
Se encuentra plasmada en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin
Poltica peruana, as como en el tenor de los artculos I (Toda persona
tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso)
y III (El Juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas
con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y
que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia) del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Como seala Martel,
El soporte de la tutela jurisdiccional est en el Derecho Natural,
cuyas normas tienen validez moral y jurdica, al margen de su
recepcin en norma alguna. Por ello, y acorde con la dignidad
humana, al ser la persona un fin en s mismo, es titular de
derechos que le son o innatos, anteriores al propio Estado y que
por tanto son inalienables.
Debe recordarse siempre que el proceso no es un fin en s mismo, sino
un instrumento para que los derechos sustantivos tengan autntica
vigencia social y no sean meras declaraciones hermosas pero intiles.
En efecto, sin efectividad un sistema de garantas deviene en un
lirismo, por cuanto se trata precisamente de la proteccin concreta de
la situacin subjetiva que la norma busca proteger.
Ahora bien, el proceso, como formato ordenado de debate,
necesariamente ha de tener una duracin, pues las garantas del debido
proceso se despliegan a lo largo del mismo, en sucesivas etapas, en las
que no pueden faltar plazos legales y cuando los plazos se encuentran
supeditados a la discrecionalidad del juez, stos deben ser razonables-,
ni la posibilidad de contradecir -que permite llevar la disputa en igualdad
de condiciones para ambas partes-, como tampoco en ocasiones la
participacin de terceros, entre otros.

As, la duracin del proceso, el tiempo que ocupa el desarrollo del

proceso, cumple un rol muy importante, pero juega tambin en contra
de sus propios fines, por cuanto puede boicotear su aspiracin central: la
efectividad.
Como tan notablemente lo expres Calamandrei, la necesidad de hacer
las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien y, as, la
duracin indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal
acarrea el paradojal riesgo de convertir en ineficaz la providencia
definitiva, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya
muerto.
Por ello, el instrumento que es el proceso, a su vez requiere de
determinadas herramientas para alcanzar sus fines. Una de ellas, acaso
la ms eficiente, es la tutela cautelar, pues confiere al proceso un
terreno firme para que avance con seguridad hacia su meta, que es la
decisin final, sin el temor de que sta, siendo correcta, no pueda
concretizarse, con lo que los fines del proceso no se alcanzaran, la parte
vencedora quedara frustrada y el fantasma de la autotutela
reaparecera, ms vigoroso y amenazante que antes.
No puede ser ms acertado el principio chiovendano relativo a que la
necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse en un
dao para el que tiene la razn.
Ciertamente, si los procesos judiciales fueran intiles, no habra
confianza social en el servicio de justicia, deslegitimndose ste y
surgiendo peligrosas e indeseadas formas de autotutela.
De ese modo, la jurisdiccin cautelar es una modalidad de la actividad
judicial que ha de encontrarse al alcance del justiciable cuando deban
resguardarse bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia
jurdica, pues de lo contrario se frustrara la eficacia de la funcin
dirimente. Dicho resguardo se logra por la existencia de un gnero
cautelar dentro del que se insertan medidas especficas4. Por eso, con
agudo acierto se ha dicho que la jurisdiccin cautelar es el instrumento
del instrumento (Calamandrei).
2. Presupuestos para la concesin de la medida cautelar:
verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
La solicitud de medida cautelar se atiende en un proceso autnomo, de
modo reservado, sin contradictorio (el derecho de contradiccin se
reserva para luego de haberse ejecutado la medida) y en forma
inmediata.

Por ello, resulta indispensable que el Juez verifique el cumplimiento de

determinados presupuestos, adems de los que son propios de todo
proceso (competencia, inters para obrar, legitimidad para u obrar,
voluntad de la ley, requisitos de la demanda) y, en caso se trate de un
pedido de afectacin de bienes de terceros, debe tambin constatar que
stos hayan sido citados con la demanda.
Los presupuestos exigidos de modo bsico para la concesin de las
medidas cautelares en general son la verosimilitud del derecho o
apariencia de buen derecho y el peligro en la demora. La razonabilidad
de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin es un requisito
relacionado con la adecuacin a fin, esto es, que la medida sea
congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. En cuanto
a la contracautela (caucin o garanta), sta se requiere para la
ejecucin de la medida cautelar.
El solicitante debe persuadir al Juez que la medida cautelar que solicita
se basa en la apariencia de buen derecho que invoca, que la demora en
cautelar ese derecho acarrea un riesgo de alta probabilidad de sufrir un
dao, y que la medida que pide es razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin (aunque este ltimo requisito puede ser objeto de
adecuacin por parte del Juez).
2.1 La verosimilitud del derecho invocado.
Si la medida cautelar se otorga para conjurar el peligro de perjuicio por
la demora del proceso, no cabe que se analice la fundabilidad de la
pretensin con el mismo rigor del proceso principal, por lo que en lugar
de un juicio de certeza el Juez realzar un anlisis de la probabilidad de
que la pretensin sea amparada.
Al respecto, Calamandrei seala:
Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la
providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del
derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con mayor
claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se pueda
prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido
favorable a aqul que solicita la medida cautelar.
Lo verosmil es considerado como lo que tiene forma exterior o
apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del
derecho para la concesin de la medida cautelar, ste implica que la
pretensin tenga un sustento jurdico que la haga discutible, pues lo que
se requiere es un humo de la existencia del derecho en debate (o a
debatir, tratndose de medida cautelar fuera del proceso), debiendo ser

probable que se pueda demostrar mediante la comprobacin de los

hechos.
En ese sentido, Monroy Palacios ha indicado:
El solicitante de la medida cautelar deber demostrar al juez que
la pretensin principal que se intenta garantizar tiene una
posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse
la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el
transcurso del proceso resulta humanamente imposible que el juez
pueda tener certeza de que la medida solicitada garantizar el
futuro derecho a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente,
la propia estructura del pedido cautelar, al buscarse con urgencia
un mecanismo que acabe con la situacin de peligro, impide un
anlisis detallado de la fundabilidad de la pretensin llevada al
proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella
situacin de urgencia, el actor tan slo se limita a presentar una
informacin sumaria respecto de las posibilidades de su posicin
frente al proceso.
Por ende, la configuracin de la verosimilitud o apariencia de buen
derecho no requiere la prueba plena y terminante del derecho, sino la
posibilidad razonable de que ese derecho exista (en una cognicin
sumaria y breve) y que, por tanto, la demanda sobre el fondo del litigio
prospere, pues la certeza -o la falta de ella- se ir obteniendo en el
decurso del proceso, plasmndose en la sentencia. Empero, tampoco
debe creerse que la sola alegacin del solicitante de la medida cautelar
es suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto, como se ha
indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar que la
pretensin puede ser estimada, por lo que existir una sumaria actividad
probatoria.
Como seala Priori, la verosimilitud no es un juicio emitido al azar ni
sobre la base de intuiciones del Juzgador, sino que es un juicio que, sin
llegar a basarse en la certeza, es pasible de ser corroborado con los
medios de prueba que se haya ofrecido en el pedido cautelar.
En suma, corresponde al solicitante demostrar, con su alegacin y los
medios probatorios que para tal fin adjunta al pedido cautelar, que la
pretensin principal que pretende garantizar con la medida que pide
tiene posibilidades razonables de ser declarada fundada al pronunciarse
la sentencia. En otras palabras, debe persuadir al Juez que el clculo de
probabilidades que le ha planteado es tan consistente que la balanza se
presenta, de momento, a su favor.
Ahora bien, existen supuestos en que la obligacin del solicitante de
acreditar la apariencia de buen derecho que invoca se aligera, como

cuando el demandado es declarado rebelde en el proceso, o cuando se

est en un proceso en el que la parte demandada tiene la carga de
probar (por ejemplo, si la pretensin se sustenta en el alegado
incumplimiento del deudor) y an no se ha llegado en el proceso a la
etapa de contestacin de la demanda, o se trata de una medida cautelar
fuera de proceso. En estos casos, como se ha sealado, la obligacin del
solicitante de demostrar la verosimilitud del derecho se alivia, pero en
modo alguno se le releva de ella.
2.2 Peligro en la demora.
El presupuesto de peligro en la demora se encuentra vinculado a la
posibilidad razonable de que lo solicitado en la pretensin sufra un
perjuicio, irreparable o no, en el transcurso del proceso, es decir, que
exista el peligro objetivo de ocurrencia de un evento que puede ser
natural o voluntario- que haga imposible o limite la realizacin de los
intereses cuya satisfaccin se ha solicitado va pretensin.
En otras palabras, cuando la efectividad de la futura sentencia (que
importa la efectividad de los derechos sustanciales, lo que constituye el
fin mayor del proceso) se encuentre en riesgo, es decir, cuando se
pueda vislumbrar la posibilidad de que se tramite el proceso sin alcanzar
el resultado que motiv su postulacin, se configura el peligro en la
demora.
El peligro es, en buena cuenta, que todo el esfuerzo desplegado en los
actos pre procesales y procesales devenga en intil, dejando sin tutela
jurisdiccional efectiva al demandante.
Al respecto, Barona seala que la necesidad de tutela cautelar se
presenta cuando hay un riesgo que amenaza la efectividad del proceso y
de la sentencia, que puede traducirse en:
(a) la insolvencia del demandado como supuesto que afecta la
efectividad de la sentencia en sentido genrico;
(b)la desaparicin de un bien cuando ste se debe entregar, lo que
afecta la sentencia en un supuesto de ejecucin especfica,
(c) amenaza de la efectividad de la ejecucin por no haber adoptado
las medidas cautelares correspondientes, y
(d)el riesgo de que pierdan utilidad prctica los efectos no ejecutivos
de la sentencia -sentencias declarativas o constitutivas- como en
el caso de declaracin de derecho de propiedad de un bien y el
demandado lo enajen durante el proceso.

Monroy Palacios incide en que este presupuesto se fundamenta en el

riesgo de que el proceso se torne ineficaz impidiendo que el
demandante obtenga la tutela efectiva que pretende:
El periculum in mora est referido a la amenaza de que el proceso
se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la
relacin procesal hasta el pronunciamiento de la Sentencia
definitiva. Su existencia no est sustentada necesariamente en la
posibilidad de que actos maliciosos del demandado impidan el
cumplimiento de lo pretendido por el demandante sino tambin en
que el solo transcurso del tiempo constituye de por s una amenaza
que merece una tutela excepcional. No se trata de proteger al
afectado del dao genrico que implica un conflicto de intereses,
pues ste es tutelado, precisamente, por un proceso judicial. El
periculum in mora est destinado, especficamente, a proteger que
lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de
obtener una tutela efectiva en caso de que la sentencia declare
fundada la demanda
As pues, este requisito es lo que en realidad sustenta la finalidad y
funcin de la medida cautelar, lo que justifica que, sin contar con
certeza del derecho invocado, se proceda a modificar la esfera jurdica
de la contraparte.
Por eso aqu el rgano jurisdiccional debe considerar que, de no actuar
ya, existen probabilidades de que nunca ms pueda hacerlo con eficacia.
Esto implica que el peligro debe tener la caracterstica de inminente,
pues se est ante un pedido de tutela de urgencia, por lo que el
solicitante debe demostrar su necesidad impostergable de tutela, lo que
configura su inters para obrar.

3. Requisito para la concesin de la medida cautelar: la

razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin.
Debe existir una correlacin entre la situacin jurdica que se pretende
garantizar y la medida cautelar que se pide para garantizarla.
En efecto, es menester que la medida sea coherente, congruente y
proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el Juez
realice un ejercicio de ponderacin de la medida cautelar solicitada
frente al objeto de su aseguramiento (la pretensin principal), lo que
configura el requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que

con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensin principal del

proceso.
De igual modo, como la medida cautelar va a alterar la relacin material,
al momento de concederla el Juez debe regirse por el principio de
mnima injerencia para no afectar ms de lo estrictamente necesario los
intereses del afectado con la medida, tanto en el tipo de medida como
en el quantum de la misma (de ser el caso).
Por ello, debe resaltarse la importancia de este requisito (razn por la
que fue incorporado en la ltima modificacin legislativa el ao 2009),
pues incide en la prevencin de medidas cautelares ilcitas, por cuanto
su inobservancia distorsiona la finalidad de las medidas,
convirtindolas, en muchas ocasiones, en mecanismos de presin
psicolgica o medios para obtener una tutela satisfactiva.
Finalmente, no considero que la razonabilidad sea un presupuesto de
concesin de la medida cautelar, dado que el Juez tiene la facultad de
adecuar la medida cautelar empleando estos criterios -considerando la
naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisin definitiva evitando perjuicios innecesarios-, por lo que ms
propiamente constituye un requisito (condicin necesaria) para definir
su concesin.
4. La medida cautelar no debe afectar bienes y derechos de
terceros.
En cuanto al espectro de afectacin de la medida, la norma establece
(en realidad, reitera la regla que rige en todo el sistema) que la medida
cautelar solo puede afectar bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, en su caso, proscribiendo
invadir la esfera jurdica de terceros ajenos al conflicto (res inter alios
acta), siendo aplicables los mismos principios de congruencia subjetiva
que rigen a la sentencia y, en general, a las decisiones judiciales.
Esta norma debe ser concordada con la regulada en el artculo 623 del
mismo cuerpo normativo, que establece la posibilidad de que la medida
cautelar recaiga sobre los bienes de un tercero, siempre que se haya
acreditado la relacin o inters de ste con la pretensin principal, y
adems que hubiese sido previamente citado con la demanda.
En los dems casos la afectacin de bienes y derechos de terceros es
una irregularidad que debe corregir el Juez, ya sea de oficio, a pedido de
una de las partes del proceso o por intervencin del tercero en el
proceso (principal o cautelar) a fin de que se reconozca su derecho de

propiedad y logre la desafectacin de sus bienes, o mediante la

instauracin de un proceso de tercera.

5. La contracautela o caucin como requisito para la ejecucin

de la medida cautelar.
La contracautela o caucin es la garanta que debe otorgar el solicitante
de la medida cautelar, para asegurar al afectado el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pudiera producirle la ejecucin indebida de la
medida cautelar. Por ello, el ofrecimiento de caucin no es un requisito
para la procedibilidad de la medida (como lo son la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y la razonabilidad de la medida), sino
para la ejecucin de la misma.
La caucin responde al principio de igualdad, contrarrestando la falta de
contradiccin al momento de concederse y ejecutarse la medida
cautelar. Por ello, la resolucin cautelar debe contener medidas
precautorias para ambas partes, para asegurar objetos diversos, por lo
que se trata de cautelas mutuas, dada la incertidumbre de la solucin
a la controversia suscitada en la relacin jurdica en debate. Por ello, el
riesgo que entraa la falta de certeza debe ser asumido por quien se
beneficia con la medida, y no ser trasladado a la parte demandada.
Es preciso tener en cuenta que a efecto de la responsabilidad del
solicitante de la medida, para la que se exige la caucin, la medida debe
haber sido ejecutada (no solo pedido y obtenida), as como que tal
ejecucin ha de haber sido indebida13, ya sea por haber sido obtenidas
y ejecutadas sin derecho (formal o sustancial) o logradas mediante un
ejercicio antifuncional de la pretensin (abuso o exceso, que causa un
dao innecesario al demandado).
En este punto es preciso sealar lo siguiente: existe una discusin
acerca de la relacin entre la caucin y la verosimilitud del derecho. Para
algunos, a mayor verosimilitud menor caucin y viceversa. Para otros,
esta relacin es errnea (Priori Posada) y hasta absurda (Monroy
Palacios).
La base de la crtica radica, ente otros aspectos, en que no pueden
mezclarse presupuestos de concesin (procedibilidad) con presupuestos
para ejecucin (caucin), por encontrarse en momentos de anlisis
totalmente diferentes.
En mi opinin, el que para determinar si se concede o no la medida
cautelar solo se requiera haber aprobado el anlisis de la apariencia de
buen derecho, el peligro en la demora y la razonabilidad de la medida,

sin tomar en cuenta la caucin, y despus de ello, se exija la caucin en

la forma y monto que el Juez estime conveniente, no significa que en
este ltimo momento se deje de considerar las razones que se tuvo para
haber otorgado la medida (presupuestos para su concesin).
En otras palabras, establecida la existencia de la apariencia de buen
derecho invocada y reunidos los presupuestos y el requisito para la
concesin de la medida cautelar, al ingresar a evaluar lo relativo a la
caucin se puede y debe tomar en cuenta la verosimilitud dentro de las
variables para su determinacin.
El riesgo siempre es un factor a considerar, ms aun cuando se analizan,
precisamente, probabilidades (probabilidad de ganar el juicio en caso de
la medida cautelar y que se genere un dao ante la demora,
probabilidad de que se pierda el juicio y que la cautelar indebidamente
ejecutada cause un dao a la contraparte).
El riesgo siempre tiene un costo; la aversin al riesgo hace que los
bienes incrementen o disminuyan su valor en funcin directa del mayor
o menor riesgo; as, por ejemplo, el crdito requerir menos garantas si
el riesgo es menor y viceversa. En lo relativo a la caucin, creo que no
debe descartarse incluir en el anlisis tal factor, si bien ciertamente
tambin sera un error reducir simplistamente la operacin a dos nicas
variables.
En un interesante trabajo14 en el que el profesor Monroy Palacios refuta
la incidencia de la verosimilitud del derecho en el establecimiento de la
caucin, seala:
Por ltimo, lamentablemente resulta forzoso hacer alusin a uno de los
ms fantasiosos recursos interpretativos de los que se ha valido la
doctrina y la jurisprudencia en sede cautelar y que, precisamente,
subyace a la pretendida correlacin que venimos criticando. Se trata de
aquel intento por conectar los grados de intensidad de la verosimilitud,
con consecuencias objetivamente predeterminadas. En virtud de ello, se
suele razonar en el siguiente sentido:
Dado que la verosimilitud tiene distintos niveles de intensidad en
funcin de cada caso concreto, es claro que mientras que aqulla
sea mayor, sern menores las posibilidades de que la medida
cautelar devenga innecesaria, es decir, disminuye el riesgo de que
del demandado nazca el derecho al resarcimiento por los daos
producidos por una medida que no debi ser concedida. De estas
dos premisas, cuya validez no podra negarse, se colige que la
caucin a establecerse deber ser menor. Con lo que, cuando la

cadena de premisas se invierte, el resultado del silogismo deber

ser el opuesto: a menor intensidad de verosimilitud, mayor riesgo,
por tanto, mayor caucin.
Sin embargo, la coherencia de este razonamiento es tan engaosa
como el canto de sirenas. Si as no fuera, pocos abogados y jueces
lo habran aceptado y este artculo no hubiera sido escrito.
Ciertamente, el silogismo es perfecto, lo que fracasa es la forma
cmo se conecta el contenido de sus premisas. Despus de todo,
la lgica formal slo nos sirve para desarrollar criterios de validez,
no de verdad.
Pero, dnde radica el error? Una vez descubierto, es fcil
entenderlo. Cuando se dice menor riesgo, menor caucin o a
mayor riesgo, mayor caucin no se repara en que la caucin no
tiene por finalidad garantizar el riesgo, sino los perjuicios
provocados en el momento en que ese riesgo se transforma en
dao, es decir, cuando la medida cautelar deviene innecesaria.
Pongamos como ejemplo dos procesos, con distintos objetos y
partes, donde se solicitan sendas medidas cautelares cuya
magnitud de afectacin patrimonial es la misma: 90. La diferencia
radica en que mientras en el proceso A la verosimilitud con que se
otorga la cautela es intensa, en el B es simplemente la razonable.
Entonces, siguiendo la interpretacin criticada, cabra suponer que
mientras la caucin en este ltimo proceso deber ser de 90, en el
primero, como producto de la mayor la intensidad de la
verosimilitud, deber ser menor, 50, por colocar una cifra.
Inclusive, reconocemos que los grados de riesgo son diferentes,
pues precisamente la intensidad de la verosimilitud da lugar a que
existan mayores probabilidades que en el proceso A resulte el
vencedor el demandante. Sin embargo, no es menos cierto que,
ms o menos verosimilitud, no existe certeza, por lo que sigue
siendo una posibilidad concreta que en A y B los demandados
obtengan una sentencia favorable y que, por tanto, la medida
cautelar devenga innecesaria. As, en virtud de lo dicho, cabe
sealar que en el proceso A el derecho al resarcimiento surgido de
la medida cautelar innecesaria ser menor respecto del proceso B?
No. El monto ser el mismo: 90, ms los intereses que se
devenguen. Y es que, repetimos, la caucin en ningn caso se
determina en funcin del riesgo, sino en funcin del dao que la
medida cautelar pueda producir ante la verificacin de su carcter
innecesario.
En mi opinin, al considerar el factor riesgo en la frmula para
determinar la caucin, no se pretende garantizar el riesgo, sino el dao,
en caso ste se verifique, lo que no es lo mismo. Ahora bien, el dao se
calcula/cuantifica de modo objetivo (ah no entran a tallar

consideraciones sobre la verosimilitud), pero al fijar el tipo de caucin

creo que s puede pensarse en el riesgo.
De ese modo, comparto el ejemplo del autor citado en cuanto a la
valorizacin: si el dao se estima en 90, siempre se tendr que fijar una
caucin de 90, al margen del grado de verosimilitud del derecho que
haya acreditado el solicitante de la medida cautelar. El derecho al
resarcimiento surgido de la medida cautelar innecesaria es el mismo en
todos los casos: todo aquel que se vea afectado con la medida cautelar
indebida deber ser reparado, lo que por lo dems es regla general de
responsabilidad civil.
Si, contra el pronstico del Juez que concedi la medida cautelar, el
proceso culmina con sentencia final que desestima la pretensin pues
el superior jerrquico tiene un criterio jurdico distinto, valora los medios
probatorios en sentido diferente, etc.-, los daos que sufra el
demandado a quien se afect con la medida cautelar debern ser
resarcidos en su dimensin real, por lo que el monto de la caucin, que
es estimatorio, solo es referencial, pues al final en todos los casos en
que se verifique que la medida fue innecesaria, se deber proceder a la
liquidacin de los daos.
Pero y aqu mi respetuosa discrepancia- si la verosimilitud del derecho
es muy elevada (en algunos casos sta linda con la certeza), el riesgo de
daar
al
demandado/afectado
con
la
medida
cautelar
es
proporcionalmente reducido, por lo que podra no ser necesario fijar un
tipo de caucin que resulte muy gravoso o difcil/costoso de obtener
para el demandante, como por ejemplo una caucin de naturaleza real;
al revs, si la intensidad de la verosimilitud es mnima entonces el riesgo
de causar un perjuicio al afectado con la medida cautelar es elevado,
por lo que se requerir asegurarlo de la forma ms slida posible, con
una garanta de naturaleza real o fianza solidaria, o la que el Juez
considere adecuada. Y dependiendo de las circunstancias, el Juez podr
establecer una caucin combinada.
Visto en forma sistemtica, el Cdigo Procesal Civil contiene una serie de
normas en el acpite de medidas cautelares que llevan a considerar que
este razonamiento es consistente:
Artculo 615.- Caso especial de procedencia.Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido
sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar
se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la
demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin
que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1. y 4.
del Artculo 610.

Esta medida cautelar especial ese encuentra a medio camino entre la

tutela cautelar propiamente dicha y la ejecucin cierta de la sentencia,
cuya ejecucin se encuentra suspendida por la garanta de la
impugnacin.
Se exime al solicitante de fundamentar la apariencia del derecho y el
peligro en la demora, as como de ofrecer caucin, precisamente por
encontrarse el proceso en un momento y estado particular, que extrae a
la peticin cautelar de la incertidumbre para la que fue concebida -y por
la cual debe sustentarse la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora-, para ubicarla en una situacin en que el juez ya analiz el
tema de fondo, ya evalu los medios probatorios y ya se pronunci,
emitiendo un juicio de certeza, pero que todava no es firme.
rgano revisor revoque la decisin, desestimando la pretensin; empero,
lo idneo es que el derecho sea predecible, que los criterios se
encuentren unificados, y que por ende las sentencias se confirmen, por
lo que el legislador ha optado por considerar que la fuerza de la
verosimilitud, ya convertida en certeza para el Juez, es suficiente para
asegurar la eficacia de esta sentencia sin necesidad de gravmenes
para el demandante.
Otro artculo del Cdigo Procesal Civil que lleva esa lgica, es el que
exige mejor caucin en caso se reduzca o desaparezca la verosimilitud:
"Artculo 630.- Cancelacin de la medida
Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda,
la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido
impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podr
mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la
instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria."
Aqu el propio cdigo procesal civil establece otro supuesto de medida
cautelar cuando precisamente no se cuenta con sentencia favorable
(cuando se obtuvo medida cautelar y luego la sentencia desestima la
demanda), estableciendo en tales casos el requisito de ofrecimiento de
caucin de naturaleza real o fianza solidaria, por cuanto existe un juicio
de certeza vigente que ha eliminado la apariencia de derecho, por lo que
el riesgo de afectar a la parte demandada con la medida cautelar resulta
mayor, debindose por tanto elevar su proteccin o, al menos,
garantizarla de modo proporcional.
En los dems casos cuando no exista juicio de certeza, ni favorable ni
desfavorable al demandante-, el solicitante deber cumplir con los

requisitos establecidos en el artculo 610, y la admisin de la caucin

ofrecida quedar a la decisin del juez, quien deber evaluarla,
pudiendo aceptarla, graduarla, modificarla, e inclusive cambiarla por la
que considere necesaria y suficiente para proteger a la parte
demandada de los posibles daos que le pudiera ocasionar la ejecucin
de la medida cautelar.
Es as que puede considerarse que existe una relacin de inversa
proporcionalidad entre la verosimilitud del derecho y la caucin. En
efecto, a mayor verosimilitud/apariencia del derecho, esto es, cuanto
ms cerca se est de la certeza del derecho alegado, existen
evidentemente mayores probabilidades de obtener un fallo favorable,
por lo que la medida cautelar que se hubiese obtenido eventualmente se
convertir en una de ejecucin.
En cambio, cuanto menor sea la verosimilitud del derecho, existe mayor
incertidumbre respecto del sentido de la decisin definitiva a recaer en
el proceso principal, por lo que las probabilidades de que se pueda
causar un dao a la parte demandada por la concesin de la medida
cautelar se incrementan.
En consecuencia, la normatividad ha debido ponderar la necesidad de
mantener la tutela de la parte demandante para que su derecho no se
convierta en ilusorio, derecho que no se puede esfumar en tanto el
proceso se mantenga pendiente y, al mismo tiempo, proveer a la parte
demandada, en tales casos, de una garanta para cubrirla del riesgo de
ser afectada por una medida cautelar, riesgo que se aprecia de modo
ms claro cuando la apariencia del derecho alegado por la parte
demandante se difumina.
Debe aclararse que lo sealado es uno de los aspectos a considerar para
evaluar los posibles daos a la parte demandada, debindose tomar en
cuenta tambin otros, como por ejemplo el tipo de medida cautelar que
se solicita (no es igual una anotacin de demanda respecto de bienes de
una empresa inmobiliaria que de una persona natural que no se dedica
al comercio de los mismos, como tampoco es igual una anotacin de
demanda que un secuestro, que un embargo en forma de
administracin, etc.).
En suma, atendiendo a estas nociones, el Juez evaluar los daos
posibles al afectado con la medida cautelar para establecer un quantum
aproximado, y estudiar las probabilidades de ocurrencia del perjuicio
para decidir la forma, naturaleza y alcances de la caucin, entre otros
aspectos.
Todo ello debe estar precisado con toda claridad en la resolucin, a
efecto de poder ejecutarse.

Es importante recordar que la caucin no constituye un tope

indemnizatorio. En efecto, hay quienes parecen equipararla a una
clusula penal. Nada ms errneo que ello; la caucin es una garanta
para cubrir los daos que pudieran infringirse al afectado con una
medida cautelar innecesaria o indebida, es decir, para facilitar la
reparacin de los daos, y en modo alguno es sinnimo de limitacin de
stos.
Por ello, la determinacin excesiva o diminuta de caucin, o su ausencia
(supuesto, por ejemplo, del art. 615), no obsta para liquidar los daos
causados si se verifica que la medida cautelar fue indebida como por
ejemplo si el proceso culmina con sentencia final desestimatoria-.
6. La frmula de Posner.
En toda evaluacin cautelar debera estimarse el efecto que la
verosimilitud tiene en los intereses econmicos de las partes, es decir,
en el balance de daos (de ambas partes), debiendo analizarse estos
factores integrados y en relacin de uno con el otro.
Este principio fue enunciado por el Juez Richard Posner, en el que
propuso la siguiente frmula para evaluar la procedencia de una medida
cautelar:
P x Ds > (1-P) x Dd
1
P es la posibilidad de que la pretensin pueda ser declarada fundada (la
verosimilitud o apariencia de buen derecho).
Ds es el dao estimado que sufrira el solicitante de la medida cautelar si
no se concediera la medida.
Dd es el dao estimado que sufrira el demandado de dictarse la
medida.
La frmula de Posner puede entenderse de esta manera: si la
probabilidad de que la pretensin sea declarada fundada multiplicada
por el dao que sufrira el solicitante si no se concede la medida es
mayor que la probabilidad de que la demanda sea declarada infundada
multiplicada por el dao que sufrira el afectado por la medida cautelar,
entonces corresponde dictar la cautelar.
Se aprecia que esta frmula relaciona los factores relevantes (apariencia
de buen derecho o verosimilitud, peligro en la demora, peligro en el
dictado de la cautelar), lo que resulta una inteligente integracin de los
conceptos que se han venido definiendo.
Ahora bien, la aproximacin a las instituciones a travs del anlisis
econmico de derecho (AED) es eso: una aproximacin, una metodologa

que aplica, a problemas de carcter jurdico, principios y conceptos de

orden econmico. Su objetivo es la utilizacin de categoras, mtodos y
tcnicas de la economa en la tarea de explicar e interpretar el Derecho
(Atienza).
As, proporciona un enfoque que permite apreciar ciertas aristas del
problema que, de otra forma, podran no vislumbrarse, lo que de por s
ya es bastante importante y vale la pena ensayar.
Por ello, no comparto la posicin de quienes, buscando alguna falencia,
aunque sea mnima, descartan el AED de plano, satanizndolo, sin
comprender que esta metodologa puede emplearse en adicin a otras,
a efecto de efectuar un anlisis integral del problema bajo estudio.
Un problema tan complejo como la concesin de cautelas mutuas sin
certeza de derechos, sin la garanta del contradictorio (inaudita pars) y
con la posibilidad de generar daos a alguna de las partes (e inclusive a
ambas, si la cautelar es inadecuada y la caucin excesiva), requiere ser
estudiado desde diversos ngulos, y la frmula descrita aporta una
perspectiva que ciertamente complementa la aproximacin tradicional.

7. Motivacin de la resolucin que ampara o rechaza la medida

cautelar.
El artculo 611 CPC dispone que la decisin que ampara o rechaza la
medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.
En realidad, este numeral no hace ms que reiterar la obligacin
constitucional y legal de motivar las resoluciones judiciales. La decisin
que ampara o deniega un pedido de medida cautelar es una resolucin
de gran trascendencia, pues contiene la concesin o rechazo de la tutela
de urgencia que el solicitante ha pedido, por lo que la falta de
motivacin de la misma conlleva el ejercicio arbitrario del poder. El que
el artculo seale que la resolucin debe estar motivada, bajo sancin de
nulidad, es solo marcar el nfasis de la importancia de la tutela cautelar,
lo que no debe dejar de tenerse presente.
El artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado establece que son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan.

El Tribunal Constitucional ha sealado de modo reiterado que el derecho

a la motivacin de resoluciones judiciales es un componente esencial del
derecho al debido proceso, precisando que:
es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de
procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo
139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces,
cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justifiquen
sus decisiones, asegurando que la potestad de administrar justicia
se ejerza con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin,
con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de
defensa de los justiciables. La Constitucin no garantiza una
determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido
esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese
una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si sta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por
remisin. (STC. 1313-2005-HC/TC. FF.JJ. 10,11).
Existen numerosas formas de vulnerar este derecho (o incumplir con la
obligacin de motivar), siendo las ms comunes la no motivacin
(inexistencia de motivacin) y la llamada motivacin aparente (que
puede considerarse una forma de no motivacin, puesto que se la cubre
bajo un manto de palabras y frases inconducentes).
As, se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la
motivacin es inexistente o cuando hay solo una apariencia de
motivacin, en el sentido que no da cuenta de las razones mnimas que
sustentan la decisin, o que no responde a las alegaciones de las partes
del proceso, y/o porque y sta es la forma ms generalizada de
aparentar motivacin- solo intenta dar un cumplimiento formal al
mandato, amparndose en frases sin sustento fctico o jurdico, es decir,
hay motivacin pero no sirve, pues se ha basado en hechos inexistentes
y/o pruebas no actuadas o nicamente se relatan los hechos o se
describe el proceso (p.e. cuando el Juez describe los hechos alegados sin
analizarlos y los da por ciertos).
En suma, motivar equivale a justificar razonablemente. La motivacin
otorga legitimidad a la decisin de los jueces; reviste la mayor
importancia porque evita el ejercicio arbitrario de un poder. Y si esta
obligacin no se cumple, la resolucin debe ser declarada nula.
8. Supuesto especial de procedencia del pedido cautelar.

Como se ha mencionado anteriormente, el artculo 615 del Cdigo

Procesal Civil prev un supuesto especial de procedencia del pedido de
medida cautelar, que se configura cuando el solicitante cuenta con
sentencia favorable que an no est firme (pues si lo estuviese ya no se
requerira de medida cautelar alguna, dado que se estara en etapa de
ejecucin), la misma que puede haber sido impugnada y por tanto el
efecto de la sentencia se encuentra suspendido hasta que se resuelva
en definitiva el conflicto.
Dicho de otro modo, para la obtencin de medida cautelar bajo los
parmetros del artculo 615, se requiere contar con sentencia favorable
no consentida pero vigente.
En el supuesto especial del artculo 615 se exime al solicitante de los
requisitos 1 y 4 del artculo 61018, que son la exposicin de los
fundamentos de la pretensin cautelar (que son la apariencia de buen
derecho y peligro en la demora, pues la razonabilidad de la medida para
garantizar la eficacia de la pretensin no debe dejar de sustentarse), as
como el ofrecimiento de caucin, precisamente por encontrarse el
proceso en un momento y estado particular, que extrae a la peticin
cautelar de la incertidumbre para la que fue concebida -y por la cual
debe sustentarse la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora-,
para ubicarla en una situacin en que el juez ya analiz el tema de
fondo, ya evalu los medios probatorios y ya se pronunci, emitiendo un
juicio de certeza, pero que todava no es firme.
Para la aplicacin del artculo 615 es menester lo siguiente:
a) Debe el solicitante contar con sentencia fundada o, al menos,
fundada en parte.
b) El proceso debe encontrarse en trmite an, es decir, no estar
consentida la sentencia (pues de ser as no cabe tutela cautelar
sino medida de ejecucin de la sentencia firme).
c) La sentencia que favorece al solicitante/demandante puede haber
sido impugnada. Ello no modifica la situacin de tener sentencia
favorable, pues sta se encuentra vigente pero suspendida en sus
efectos.
d) El solicitante, al contar con juicio de certeza, ya no requiere
sustentar la verosimilitud ni apariencia de su derecho, y se le
exonera de sustentar el peligro en la demora.

e) El solicitante debe sealar la forma de la medida cautelar (medida

para futura ejecucin forzada, anotacin de la demanda, medida
innovativa, de no innovar, etc.) y describirla de acuerdo al caso
concreto.
f) El solicitante debe indicar, de ser el caso, los bienes sobre los que
debe recaer la medida y el monto de su afectacin.
g) El solicitante debe designar el rgano de auxilio judicial
correspondiente (que pueden ser instituciones y funcionarios
administrativos Banco de la Nacin, Registrador Pblico, entre
otros-, los litigantes en caso se designe como depositario a
alguno de ellos-, o terceros custodio o interventor-), si fuera el
caso. Cuando el rgano de auxilio judicial sea una persona natural,
se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su
documento de identidad personal.
El juez solo debe verificar la concurrencia de lo anterior, adems de
constatar que la medida cautelar solicitada sea adecuada para lograr la
eficacia de la decisin que se ha emitido -y que an no se encuentra
firme- y, de esa manera, no devenga en ilusorio el derecho subjetivo que
se pretende hacer efectivo a travs del proceso.

9. Jurisdiccionalidad de la medida cautelar.

El dictado y ejecucin de medidas cautelares es jurisdiccional porque es
consustancial al ejercicio de la potestad jurisdiccional es una
prolongacin del poder-deber del Estado de impartir justicia-, el cual
depende de la Constitucin y no de la ley.

10. Prejuzgamiento en la tutela cautelar.

Toda medida cautelar importa, segn el artculo 612 del CPC, un
prejuzgamiento.
Con prejuzgamiento el Cdigo se refiere en realidad a un juicio
hipottico, producto de una evaluacin o cognicin sumaria, que
ciertamente no obliga al Juez a resolver en la decisin final en el mismo
sentido que en aqul.
11. Caractersticas de las medidas cautelares: provisionalidad,
instrumentalidad y variabilidad.

Las medidas cautelares tienen tres caractersticas principales, que se

encuentran estrechamente vinculadas entre s: provisionalidad,
instrumentalidad y variabilidad.
1) Provisionalidad.
Siendo la medida cautelar un instrumento del instrumento (proceso), sus
efectos se prolongarn, en el mejor de los casos, hasta la decisin final
de ste, o hasta el dictado de la resolucin que disponga su
levantamiento (de la medida cautelar) o cuando se produzca una
circunstancia que la deje sin efecto.
En efecto, las medidas cautelares tienen una vida limitada en el tiempo,
que culminar cuando sobrevenga un evento jurisdiccional sucesivo, que
consiste en la tutela definitiva, por lo que puede concluirse que la
provisionalidad de las medidas cautelares es una consecuencia del
carcter instrumental de las mismas.
2) Intrumentalidad.
As como el proceso es un instrumento para hacer efectivos los
derechos sustanciales, la tutela cautelar es un instrumento para
garantizar la eficacia del proceso, por lo que las medidas cautelares son
un instrumento del instrumento (Calamandrei) o, visto de otro ngulo,
son una garanta de la garanta (garantizan la eficacia del proceso que a
su vez garantiza la efectividad de los derechos sustanciales).
Sobre el carcter instrumental de las medidas cautelares, Calamandrei
ha explicado de forma muy clara que:
Hay, pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de
actuar del derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia
prctica de la providencia definitiva que servir a su vez para
actuar el derecho. La tutela cautelar es en relacin al derecho
sustancial, una tutela mediata: ms que hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las
providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho
sustancial que se acta a travs de ellas, en las providencias
cautelares se encuentra una instrumentalizad cualificada, o sea
elevada, por as decirlo, al cuadrado; son en efecto de una manera
inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la
providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin
del derecho; esto es, son, en relacin a la finalidad ltima de la
funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.
As pues, la instrumentalidad de la medida cautelar se sostiene en que
nace al servicio del proceso principal, subordinada siempre a las resultas
de ste. Si se declara fundada la pretensin (en fallo definitivo), la

medida cautelar deja de serlo y se convierte en medida para la

ejecucin; si el proceso termina con sentencia desestimatoria, se
cancela de inmediato la medida cautelar.
Lo propio ocurre con las otras formas de conclusin del proceso
(transaccin, conciliacin, desistimiento, abandono), o cuando se le da
por concluido en mrito a un auto final que ha amparado alguna
excepcin perentoria, o cuando el Juez en el saneamiento ha declarado
improcedente la demanda por considerar que existe un vicio estructural
en la relacin procesal.
Por ello, debe necesariamente existir pendencia simultnea o posterior
(en caso de las medidas cautelares fuera de proceso) de un proceso
principal. Entonces la instrumentalidad es el lmite temporal de toda
medida cautelar. Asimismo, debe recordarse que, al nacer la medida
cautelar para asegurar la efectividad prctica de la decisin final
(definitiva), siempre debe existir una relacin estrecha entre la medida y
el posible contenido del fallo.
Por lo expuesto, es vlido concluir que la instrumentalidad de la medida
cautelar determina que la tutela cautelar garantice la eficacia de la
tutela jurisdiccional que se est solicitando para la situacin sustancial
en el proceso.
3) Variabilidad.
Al conceder o denegar una medida cautelar el Juez evalu determinadas
circunstancias que en aquel momento constituan, a su juicio, la
apariencia de fundabilidad de la pretensin, el peligro de la demora y la
razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
Pero es posible que durante el proceso, estas circunstancias varen, lo
cual se encuentra previsto por el ordenamiento jurdico al proveer a la
tutela cautelar de la caracterstica de variabilidad, por lo que se dice que
es de implcita aplicacin la clusula rebus sic stantibus.
Estando referida al contenido de la medida cautelar y a su relacin con
el objeto del proceso principal, la variabilidad de la medida cautelar
consiste en que sta puede ser modificada durante el decurso del
proceso, a pedido de parte (a travs de un pedido de revocacin de la
medida cautelar, o la reproposicin de ella, o un pedido de modificacin)
en atencin a la alteracin de las circunstancias.
Los motivos que den cabida a la variacin de la medida cautelar pueden
ser diversos: porque a lo largo del proceso (en mrito, por ejemplo, a
hechos nuevos o circunstancias antes desconocidas) ha disminuido la

posibilidad de que la pretensin se declare fundada (y el afectado con la

medida quiere una medida menos gravosa), porque ha incrementado
esta posibilidad (y ahora requiere el solicitante una medida ms
gravosa), porque se ha alterado la relacin material respecto al
momento en que se otorg la medida cautelar, porque ha desaparecido
el peligro en la demora o porque la actual medida se considere
inadecuada.
12. Naturaleza de la caucin: real o personal.
Segn su naturaleza, la caucin puede ser real o personal.
La caucin real puede expresarse en bienes o derechos -considerndose
el dinero un tipo de bien (fungible por excelencia)- de titularidad del
solicitante o de terceros (quienes deben prestar su conformidad, como
es obvio).
La norma establece que la caucin de naturaleza real se constituye a
partir del mandato judicial que la admite, por lo que el registro cumple
funcin de publicidad frente a terceros. Esta precisin implica que,
considerndose constituida la caucin de naturaleza real con la
resolucin que la admite, se puede proceder a ejecutar la medida
cautelar, mientras tambin se inscribe la caucin.
La caucin personal, por su parte, consiste en la fianza, pero se permite
la fianza del propio solicitante de la medida cautelar, denominada
caucin juratoria, que consiste en el juramento de ste de responder
por el perjuicio que pudiera causar la ejecucin de la medida cautelar.
En realidad, si el deber y el derecho al resarcimiento en caso de causar
dao se encuentran sobreentendidos, el propsito de la caucin juratoria
no resulta garanta especfica).
Una solucin al problema de la falta de garanta especfica para el
demandado (caucin) podra ser el seguro de caucin judicial, por el que
el responsable directo del dao y la compaa aseguradora respondan
de modo solidario frente al afectado/perjudicado con la medida cautelar
innecesaria.
Es pertinente sealar que no siempre el beneficiario de la caucin es el
demandado, por cuanto podra darse que se afecte por error el bien de
un tercero; de ah que la norma indique que la contracautela tiene por
objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de
los daos y perjuicios que pudiese causarle su ejecucin.
13. Caucin sometida a plazo.

El artculo 613 CPC establece que cuando se admite la contracautela

sometida a plazo, sta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar,
si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o
eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de
vencido el plazo.
El fundamento de esta norma es el principio de igualdad. Si la garanta
para el demandado es la caucin, si sta decae, la medida cautelar
tambin.
Por ello, si se ofrece, por ejemplo, una caucin consistente en fianza, si
sta tiene un plazo especfico, el beneficiario de la medida cautelar debe
tener presente que no puede dejar desprotegida a la contraparte, por lo
que se le concede un trmino de 3 das luego de vencido el plazo
sealado para que la prorrogue u ofrezca otra que a criterio del Juez
resulte tan eficaz como aqulla, esto es, que asegure el resarcimiento
del afectado con la medida cautelar al menos de la misma manera que
antes.
14. Indemnizacin al afectado por la medida cautelar.
Hay ciertos casos en que el debate jurdico es altamente controvertido;
ms an, en determinadas circunstancias el Juez no puede imponer la
condena de costos y costas totalmente en cabeza del perdedor (por
cuanto la respuesta judicial pudo haber sido inclinada en su favor casi en
igual proporcin de probabilidades), por lo que decide que ambas partes
asuman las propias.
En tales casos, cuando el derecho en disputa ha sido objeto de largo y
profundo debate, si ha habido una medida cautelar, en cabeza de quin
debe quedar el dao producido por sta? Debera repartirse entre
ambas partes, de modo similar a esos supuestos de costas y costos? La
solicitud y obtencin de una medida cautelar no es el ejercicio regular de
un derecho (aqu no puede hablarse del ejercicio abusivo de un
derecho)?.
Los instrumentos procesales que concede el ordenamiento jurdico estn
previstos para conseguir determinados fines. Por ello,
en los trminos de una relacin de instrumentalidad remedio-fin,
el abuso puede ser definido como el empleo de un remedio
procesal para conseguir un fin que no es propio de aquel remedio,
puesto que no entra en el mbito de los objetivos para los que el
remedio ha sido previsto. Hay abuso, en otros trminos, cuando se
verifica una distorsin en el empleo de un instrumento procesal,

que viene destinado a conseguir objetivos diversos de aquellos

que le son propios.24
Es as que, si a travs de una medida cautelar se persigue lograr efectos
perjudiciales para la contraparte o un tercero no admitidos por el
ordenamiento, se ingresa al mbito del abuso del derecho a la tutela
cautelar. No sancionar al litigante que abusa de su derecho a la tutela
preventiva, es alentar la malicia procesal.
As, sobre el abuso del derecho a la tutela cautelar se ha sealado:
Un campo frtil para las conductas abusivas es el de las medidas
cautelares. Y ello es as atento a que resulta muy delgada la lnea
que separa su uso por cuestiones estrictamente relacionadas con
el peligro en la demora y aquel que persigue fines extorsivos.
Es plenamente aplicable en este supuesto la totalidad de los
conceptos vertidos en relacin a los magistrados en cuanto a su
compromiso con el proceso; tambin es cierto que, pese a su
diligencia en tratar de delimitar los abusos, muchas veces son
imposibles de evitar, siendo sus consecuencias muy disvaliosas y
hasta irreversibles.
El artculo 208 del Cdigo Procesal de Buenos Aires se enrola en el
criterio subjetivo en orden a juzgar la responsabilidad del
peticionante de la medida, de modo que para que nazca la
obligacin de reparar debe probarse que el solicitante actu con
culpa o dolo, que ponga de manifiesto la utilizacin de la medida
con propsitos extorsivos o para obtener beneficios indebidos y
ocasionar molestias intiles a la otra partes () La jurisprudencia
ha hecho referencia al ejercicio abusivo de las prerrogativas a
obtener medidas cautelares, pero surgiendo la existencia de dolo o
culpa del agente () y tambin se exigi la demostracin de los
perjuicios irrogados ().
Asimismo, sobre las diversas modalidades de abuso de medidas
cautelares:
Qu pasa cuando no solo se traba sin derecho, sino que se abusa
de las medidas cautelares? El sentido comn refiere que esa
conducta debe ser sancionada. La pregunta que sigue es: por qu
va vamos a juzgar entonces la responsabilidad de quien as acta?
() Cules pueden ser los supuestos?: abusos cuantitativos del
embargo (art. 281 CPC), o cualitativos (bienes inembargables, art.
469 CPC), embargos preventivos de cuentas corrientes bancarias,
de fondos diarios de las recaudaciones de caja sin acreditar que no
se conocen otros bienes slidos para embargar, o la

irrazonabilidad temporal del mantenimiento de cualquier medida

cautelar sobre bienes registrables sin que se entere de hecho el
propietario; si se peticion una medida cautelar previa a la
demanda y aqulla caduc, para algunos tal extremo revela por s
mismo que la medida fue pedida abusivamente, como tambin si
una entidad bancaria trab un embargo incorrecto por promover
en forma errnea un juicio ejecutivo, entre otros muchos
supuestos.
Este autor propone que para configurar el abuso procesal en materia de
ejecucin de medidas cautelares, basta probar que las mismas se
trabaron con sentido ajeno a su funcionalidad, que es asegurar el
resultado prctico de la sentencia.
Si bien el propio Poder Judicial es el que ha otorgado la medida (previo
anlisis y evaluacin de los posibles daos a ambas partes al solicitante
por la no concesin de la medida y a la parte demandada por la
ejecucin de la misma- a efecto de conceder la que sea razonable y fijar
la caucin), y el pedirla es un derecho legtimo, se ha dicho que lo que
se sanciona es la distorsin de su finalidad (o su anormalidad):
El otorgamiento de medidas cautelares es facultad judicial
reunidos que fueren los requisitos exigidos por la ley procesal. Bien
o mal trabadas tienen una caracterstica muy especial: en su traba
interviene el Estado, a travs del Poder Judicial, y es el mismo
Cdigo de Procedimientos quien regula el modo para lograr la
medida, cumpliendo ciertos requisitos. No se configura un hecho
ilcito al solicitar la medida, como ocurre en un accidente de
trnsito, donde el hecho ilcito se genera al momento del choque o
de la lesin a la vctima. El hecho ilcito recin aparecer cuando
se demuestre que la medida se ha pedido sin razn o sin derecho.
Mientras tanto, el demandado presuntamente perjudicado deber
esperar pacientemente que se dilucide la cuestin para demostrar
los daos y perjuicios irrogados por la medida. () Las normas de
nuestro proceso han sido creadas para su uso normal, y ocurre que
en el caso que nos ocupa- las medidas cautelares se traban
usando normalmente esas mismas normas del proceso. Sin
embargo su fin es anormal. O por lo menos excesivo. Y ese uso
anormal o excesivo es el que puede generar daos y perjuicios que
debern ser indemnizados.
El artculo 621 (incluyendo la sumilla)del CPC establece que el Juez fija la
reparacin indemnizatoria si la medida cautelar deviene en innecesaria
o maliciosa por haberse declarado infundada la demanda y dispone la
condena de costas y costos del proceso cautelar y el pago de una multa,

constituyendo una norma explcita sobre el ejercicio abusivo del derecho

a la tutela cautelar.
Debe advertirse que en la sumilla del artculo citado se menciona el
carcter malicioso de la medida cautelar, mas al interior del mismo no
se encuentra referencia alguna a factores subjetivos de atribucin de
responsabilidad, lo que ha trado no pocas elucubraciones, posiciones y
debate.
El mismo artculo indica que la sancin es por medida maliciosa o
innecesaria, lo que lleva a considerar que incluye tanto los supuestos
subjetivos como objetivos (es decir, en todos los casos en que se declare
infundada la demanda se proceder a multar al demandante, a
condenarlo al pago de costas y costos y se podr fijar a pedido de
parte- una indemnizacin para el demandado).
La ley o la jurisprudencia vinculante debera dejar claramente
establecida la naturaleza de la responsabilidad (objetiva, subjetiva o
mixta), o acaso, como sugiere Ramrez Jimnez, optar por un mtodo
propio. En efecto, como se ver, a pesar de que todo indicara que se
apunta a que se trata de responsabilidad objetiva, quedan algunos
cabos sueltos que llevan a confusin.
Monroy Palacios considera que, en principio, se trata de responsabilidad
objetiva, similar a la condena de costas y costos (menciona el principio
de sucumbencia, empleado en el sistema brasileo, por el que se
atribuye a la parte vencida en un proceso judicial el pago de los gastos
provenientes de la actividad procesal), pero agrega que ello es sin
perjuicio de que en caso se estuviese ante un supuesto de medida
cautelar ilcita -en la que se haya superado el mbito de la simple
aseguracin- el afectado puede optar por plantear una demanda
(iniciando as un proceso judicial) de indemnizacin de daos y perjuicios
por responsabilidad subjetiva:
Al igual de lo que sucede modernamente con la responsabilidad en sede
civil, el concepto de culpa ha sido relegado a un segundo plano en
mltiples situaciones jurdicas procesales. En el mbito estrictamente
cautelar la opcin ha sido similar, es decir, ha operado un privilegio por
la responsabilidad objetiva segn la cual, el deber de resarcimiento nace
del principio de sucumbencia. En otras palabras, en todos los
supuestos en los cuales el proceso termine sin una sentencia que
ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin
procesal de que ste restituya los derechos afectados al sujeto que
soport la medida.
()

Lo cierto es que la verificacin de esta responsabilidad objetiva por

medida cautelar innecesaria, no excluye la posibilidad de iniciar un
proceso judicial donde se demande la indemnizacin de daos y
perjuicios por responsabilidad subjetiva. Es decir, cuando el
demandado en el proceso primigenio- advierta que el sujeto
favorecido con aquella ha actuado de mala fe, con participacin o
no del juzgador. Un caso tpico de esta situacin se encuentra en el
otorgamiento de lo que henos convenido en denominar medida
cautelar ilcita. Es decir, aquellas medidas que superan el mbito
de la simple aseguracin y que constituyen en realidad autnticas
resoluciones judiciales con carcter satisfactivo. A travs del
estudio casustico de aquellas resoluciones podemos apreciar que,
en la gran mayora de supuestos, lejos de solicitarse como
remedios destinados a neutralizar la eficacia del proceso, vienen a
constituir medidas de presin psicolgica y material o mecanismos
para la obtencin de una tutela procesal satisfactiva, a costa del
derecho de defensa del demandado.
Puede concluirse que la obligacin de indemnizar surge por el riesgo en
su expedicin, el cual fue asumido por el solicitante cuando pidi la
medida cautelar, y no por la mala fe de aqul o por la injusticia de la
medida; es por ello que se dice que la medida cautelar es un
instrumento peligroso para el contrario y para quien lo usa. Es como un
arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por
eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide
El citado artculo 621 CPC contiene tres imposiciones para el
demandante:
El pago de una sancin en apariencia objetiva, que es la multa
establecida, con un tope de 10 Unidades de Referencia Procesal;
empero, al no fijar la norma el monto de la multa hace que el Juez
la fije, en atencin a qu? Al valor de la pretensin, de la
cautelar, de la caucin? A las posibilidades econmicas del
sancionado? Al grado de culpa o al dolo del demandante? (es
decir, si la medida solo fue innecesaria, o si adems fue maliciosa).
Ciertamente no parece justo ni sensato que si el solicitante de la
medida cautelar no actu de mala fe, y la decisin final del
proceso fue objeto de sentencias contradictorias (por ser el
derecho discutido altamente controvertido), sea sancionado por
haber pretendido asegurar la eficacia de su pretensin. Si, en
cambio, actu con dolo, a sabiendas de que su pretensin no tena
futuro, no puede dejar de imponrsele una multa por la mala fe
procesal, pero para ello existen las reglas generales del Cdigo
Procesal Civil. Todo indicara que el legislador busca con esta

norma desincentivar a los demandantes de pedir medidas

cautelares maliciosas e innecesarias, lo cual es correcto. Es as que
la regla contenida en este extremo resulta conveniente.
Para algunos el tope no es saludable, pues debera el Juez tener
libertad para fijar multas mayores en caso el dolo o la mala fe sean
manifiestos, pues en ciertos casos 10 URP de multa, en contraste
con el beneficio obtenido con la medida cautelar maliciosa, no
sirven en absoluto para alcanzar los incentivos que se aspiran.
1
La condena de costos y costas del proceso. Cabe preguntarse si
esta sancin puede contener (como en la multa) la posibilidad de
graduacin por el Juez en atencin a las circunstancias (lo que
llevara a considerar la diferencia entre medida solo innecesaria y
medida maliciosa), o inclusive la posibilidad de exoneracin, con lo
cual se asimilara a las reglas de los artculos 412 y siguientes del
CPC.
Por la redaccin del art. 621, no se confiere la posibilidad de exoneracin
ni siquiera parcial de costas y costos, como tampoco de dejar de asumir
una multa, al demandante. No parece, pues, que el demandado/afectado
con la medida cautelar asuma, en ningn caso, sus costas y costos del
proceso cautelar, y la regla del art. 621, al ser especial, prima sobre la
general. Es as que podra darse que en el proceso principal (y dems
incidentes) el Juez exonere a la parte vencida (demandante) del pago de
costas y costos del proceso, pero no as en el cautelar.
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La indemnizacin de daos y perjuicios al afectado con la medida
cautelar. A diferencia de los anteriores, aqu solo opera a pedido de
parte, dado que sta tendr la carga probatoria respecto de los daos
sufridos.
El procedimiento es bastante expeditivo, pues luego de recibir el pedido
por parte del afectado con la medida, el Juez correr traslado al
demandante por 3 das, al cabo de los cuales resolver lo que
corresponda. Ello se realizar en el proceso principal, en el cual nada
impide que de ser el caso se convoque a audiencia de pruebas.
Finalmente, para muchos (me incluyo) esta norma debi contemplar de
modo expreso todos los supuestos de medidas cautelares maliciosas o
innecesarias, y no solo los casos en que el proceso termina con
sentencia desestimatoria, sobre todo lo relativo a la indemnizacin.
Por ejemplo, cuando el proceso culmina con sentencia que declara
improcedente la demanda, cuando al declararse fundada una excepcin
se ponga fin al proceso, en el acto de saneamiento, o inclusive al
calificar la demanda (si hay medida cautelar fuera de proceso) y se
declara improcedente, o se ha declarado inadmisible y no subsana,

acarreando el rechazo; o cuando se concede medida cautelar fuera de

proceso y no se presenta la demanda, propiciando la caducidad de la
medida.
El legislador ha debido incluir todos estos supuestos a pesar de que su
no inclusin no importa imposibilidad de obtener resarcimiento por
daos y perjuicios- en la regla contenida en este artculo, o brindar una
norma abierta para que puedan encajar.