Sociedad y Asociaciones

Mara Isabel Velasco Galaz

I. Coordinacin
Este tema se trata porque el enfoque de la malla de Derecho Comercial es el
estudio de un sistema capitalista de mercado. Y las asociaciones son el
instrumento fundamental dentro del de desarrollo de una economa basada
en la empresa privada.
Este estudio del sistema capitalista de mercado. Se basa en el principio
fundamental de la autonoma privada o libertad. Este sistema admite
diversos grados de combinacin entre libertad individual e intervencin del
Estado.
En todo sistema jurdico y econmico el tema fundamental es la
coordinacin. El postulado general del sistema liberal capitalista es que los
hombres se coordinan mejor a travs de decisiones libres e informadas que a
travs de ordenes de autoridades pblicas. Cabe preguntarse por qu ste
es el fundamento del sistema.
El fundamento del sistema no consiste en suponer que en una economa
planificada los planificadores tengan malas intenciones ni que no pretendan
el bienestar comn. Sino que el postulado central es que carecen de la
informacin necesaria para tomar decisiones, porque esa informacin se
encuentra dispersa entre todos los miembros de una comunidad, no siendo
susceptible de ser recolectada por la autoridad planificadora.
En el campo econmico, estas decisiones libres e informadas se expresan a
travs de contratos, siendo la expresin de la libertad de los individuos.
A travs de los contratos y la formacin del consentimiento, los individuos
expresan a los dems cules son sus necesidades e intereses, a travs de
ofertas de celebrar contratos sealando las condiciones bsicas de sta
oferta y cunto es la disposicin a pagar que tienen por las cosas o servicios
que pide que se les presten. Las personas a las que se dirige esta oferta
deben dar una aceptacin libre e informada. De este modo, si se acepta se
produce la coordinacin entre individuos necesaria entre ambos. Frente a la
escasez del bien de parte de uno, este lo solicita o otros que puede aceptar
su transferencia a cambio de un precio. A travs de conjuntos de ofertas y
aceptaciones de contratos se revela la valoracin personal y social de los
bienes qu tanto vale monetariamente un bien u otro para cada persona y
para cada sociedad-. A travs de las decisiones libres e informadas se
intenta que exista una conmutatividad, en a que las cosas que se cambian
no necesariamente son iguales, sino desiguales pero equilibradas para lograr
la satisfaccin de ambos.
Este es el dogma del sistema capitalista: a travs de rdenes de autoridades
no se puede coordinar la economa, pues carecen de la informacin para
darlas que si tienen las decisiones libres e informadas.
Existen contratos de intercambio y contratos de organizacin. Estos ltimos

tratan de cmo rse organizan los particulares para producir los bienes y
servicios necesarios para una comunidad. Esto admite una variedad de
alternativas, desde la produccin individual hasta las ms variadas formas
de colaboracin. Una de esas foras de colaboracin est constituida por
asociaciones, que pueen ser de diverso tipo, el ms tradicional siendo
sociedades. Sin embargo, no toda asociacin es una sociedad.
II. Derecho de Asociacin
El derecho de asociacin es un derecho garantizado por la C. Pol Art. 19: La
Constitucin asegura a todas las personas: 15o. El derecho de asociarse sin
permiso previo./ Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones
debern constituirse en conformidad a la ley./ Nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociacin./ Prohbense las asociaciones contrarias a la
moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado.

Estamos frente a una institucin que tiene una raz constitucional. Ella tiene
un significado, y es que la C.Pol cuando recoge los derecho de las personas,
slo los reconoce y no crea, ni concede. La C.Pol se basa en que estos
derechos son inherentes a la persona humana y lo que viene a hacer el
derecho es a limitar los derechos para hacer viable que sean ejercitados por
todos.
El derecho de asociacin es una expresin de la autonoma privada. sta no
se encuentra reconocida en una norma expresa del sistema jurdico, porque
de tan conocida no se la define. En la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, se consagra de forma expresa la autonoma
privada, en la forma del reconocimiento de que las personas pueden hacer
todo aquello que no est prohibido por la ley.
Tambin se reconoce para las autoridades el hacer las cosas expresamente
reconocidas y en la forma en que indique la ley.
*Esto ha pasado a tener relevancia en los ltimos meses porque la C.
Suprema ha decidido sustraerse de la forma en que tradicionalmente se
resuelven los casos para resolverlas de acuerdo al sentido sustancial de la
justicia. Sin embargo, esto est prohibido. La autoridad no puede revelarse
de aplicar los patrones de justicia dictados por el ordenamiento, porque sino
se quebranta el Estado de Derecho.
Es una consecuencia tambin de la libertad contractual. Ello porque en
general las asociaciones tienen como fuente de origen una convencin. Sin
embargo, hay ciertos casos en que el fenmeno societario y algunas
asociaciones pueden tener su origen en una manifestacin unilateral de
voluntad. Pero en general tienen un origen contractual y de convencin.
A lo largo de los aos han surgido un conjunto de normas que obedecen a
corrientes del derecho comparado que admite la posibilidad de surgimiento
de sociedades a partir de la manifestacin unilateral de voluntad.
Por regla general, las sociedades son un contrato. Las asociaciones tienen
un
origen
de
convencin.
Cuando la ley y la C.Pol regulan estas libertades o derechos no hacen sino
restringirlo, con miras a obtener fines de bien comn.
III. Fundamentos del Derecho de Asociacin y sus Restricciones
El fundamento del derecho de asociacin no es otro que la contratacin, hay
ciertas tareas que cometen los seres humanos que o bien slo se pueden
realizar en colaboracin, o que es ms eficiente hacerlo as.
Ya que el Derecho de asociacin se funda en necesidad de colaboracin,
sta se constituye en una obligacin fundamental entre las personas que
participan en una asociacin. Las grandes infracciones que se cometen en el
rea de sociedades y asociaciones es por faltar a la colaboracin.
3

Esta obligacin de colaboracin pueden ser a veces positivas (como p.e. dar
dinero), pero tambin se les imponen prohibiciones de efectuar ciertas
conductas que conllevan una infraccin al principio de colaboracin
IV. El derecho de Asociacin Excede al de Sociedades
El derecho de asociacin excede el derecho de sociedades. Hay muchas
asociaciones de gran importancia econmica que no son sociedades. Esto
nos lleva a tener que intentar conceptuar lo que es una sociedad. Segn el
Art. 2053, CC: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los
beneficios que de ello provengan./ La sociedad forma una persona jurdica,
distinta de los socios individualmente considerados
Es una asociacin que tiene por finalidad realiar una actividad, y de ello
obtener utilidades, y distribuirlas a los socios. Entran en juego dos
conceptos, el Lucro Directo e Indirecto, siendo el primero el que la sociedad
perciba utilidades, y el segundo la distribucin de ellas a los socios.
Hay ciertos tipos de sociedades que no eran considerados sociedades antes:
P.e. las Cooperativas: son sociedades en cuanto tal pero tienen restricciones
para entregar los beneficios a los socios.
Hay asociaciones que no son sociedades, como por ejemplo las asociaciones
gremiales, sindicatos, asociaciones civiles y mercantiles sin personalidad
jurdica. Algunos contratos de colaboracin empresarial Joint Ventures,
Contratos de Franquicias, etc.El fin de lucro es una nota esencial de las sociedades. En cambio hay ciertas
asociaciones que no tienen fines de lucro, como p.e. las asociaciones
gremiales y los sindicatos.

Asociaciones Gremiales: Es una asociacin conformada por

personas que realizan una misma actividad econmica. P.e. Cmara Chilena
de la Construccin, agrupa a las personas que se dedican a la actividad de la
construccin. Cmara de Comercio de Santiago, agrupa a comerciantes.
Asociacin de Isapres. Asociacin de Administradoras de Fondos de
Pensiones o AFP. Asociacin de Bancos.
Su finalidad esencial es preocuparse de los problemas comunes a esa
actividad. P.e. La Asociacin de Bancos, como la actividad bancaria es una
actividad sumamente regulada, los bancos tienen intereses comunes en
cuanto cul va a ser el contenido de esas regulaciones. Se renen en esta
asociacin siendo uno de sus objetivos el preocuparse su bienestar frente a
disposiciones de la autoridad.
Sin embargo no son entidades que persigan fines de lucro directo. Pueden
perseguir utilidades, pero su finalidad esencial es preocuparse de los
intereses generales del gremio. Ello no significa que no puedan realizar
actividades econmicas, generadoras de utilidades, pues de hecho hay
asociaciones gremiales que realizan muy importantes actividades
econmicas muy lucrativas. P.e. Cmara Chilena de la construccin.
Probablemente sean unos de los grupos econmicos ms importantes en
Chile. Esta asociacin rene recursos para encargarse de los problemas
principales del gremio. Debe administrar estos recursos y hacerlos bien, y
pueden generarse utilidades. Puede distribuir estas utilidades, pero no puede
hacerlo a sus asociados. Puede seguir aumentando su patrimonio con el fin
de cumplir ms adecuadamente su cuidado del gremio, pero los asociados
no pueden recibir dividendos.
El tema planteado no es pacfico, pues hay gente que dice que estas
asociaciones gremiales han llegado a constituir grupos econmicos tan
importantes que se han salido de lo que la ley pens era su objetivo
principal.
Los intereses generales del gremio suponen que los asociados puedan
ocupar a la asociacin como un vehculo para relacionarse con el resto de la
comunidad, que incluye a las autoridades y el Estado.
Sindicatos: Son asociaciones que agrupan a trabajadores de un mismo
rubro para la proteccin de sus intereses comunes. Sin embargo la finalidad
de ellas es poder crear un poder compensatorio en el mundo laboral. Renen
a las personas dedicadas a un rubro que prestan servicios personales bajo
condiciones de contrato.
La legislacin laboral parte del supuesto de que el trabajador
individualmente considerado es ms dbil que el empleador; que tienen
diferente capacidad de negociacin en sus intereses y contratos. Por ello la
ley ha facultado la creacin de sindicatos que agrupan a personas dedicadas
a la misma actividad como organizacin compensatoria del poder que se le
atribuye a los empleadores para negociar lo trminos de sus relaciones
econmicas con el empleado.
A los sindicatos se les est permitido algo que no se les est permitido a
5

las asociaciones gremiales ni a otros actores econmicos:

+Juntar fuerzas para negociar con los empleadores los trminos de un
contrato de trabajo, las negociaciones colectivas. Son un mecanismo de
colusin entregado por la ley para los trabajadores. Si lo mismo fuese hecho
por las empresas, sera delito. El sindicato a diferencia de la asociacin
gremial, acomete la tarea de acordar a los trabajadores de la actividad
mediante colusin. Ello es ilcito para las asociaciones gremiales.
Las asociaciones gremiales son un escenario de incentivo de la
conversacin pero tambin podra serlo de la colusin, siendo contrario a la
L. Competencia y la ley. Sin embargo el sindicato lo que hacen precisamente
es coludirse, creando poder de negociacin a partir del acuerdo de los
trabajadores.
Situaciones aparentemente similares tienen tratamientos distintos.
Por qu? Pues se considera que los perjuicios de colusin sindical deben ser
asumidos para el equilibrado funcionamiento de la sociedad, en orden de
que haya una compensacin entre las posiciones de poder de empleador y
empleado. Lo que en las asociaciones gremiales evita, lo promueve en el
sindicato, la creacin del poder de negociacin.
V. Distincin entre Sociedades y Asociaciones.

X
Pers
onalidad
Jurdica

Fines
de Lucro

Sociedad
Siempre tienen Personalidad
Jurdica. No existe sociedad en Chile
que no la tenga. La regulacin de
las personas jurdicas en su esencia
se encuentra en el CC. Pero hay
muchas particularidades de ella que
se desarrollan en leyes particulares,
como p.e. en la normativa del
derecho de Sociedades hay normas
relativas a ello.
Existen personas jurdicas que no
son
sociedades,
como
las
fundaciones y corporaciones de
beneficencia que no tienen fines de
lucro. Tambin pueden perseguir
ganancias pero no entregarlas a sus
asociados. Cuando estas personas
jurdicas se disuelven y los fondos
no se pueden entregar a sus
asociados, generalmente pasan al
Estado.
Tiene fines de lucro, es decir,
busca aumentar su patrimonio y
distribuir esas utilidades entre sus
socios. Este es su inters social, y
cuando los administradores adoptan
decisiones
contrarias
a
esta
finalidad, infringen este estatuto.
Se pueden equivocar e incurrir en
prdidas, pero no pueden tomar
decisiones que en s no apunten a
obtener
beneficios
(su
fin
institucional).

Asociacin
Las
Asociaciones
generalmente tienen personalidad
jurdica pero hay otras que no lo
tienen. P.e. La Asociacin o Cuentas
en Participacin.*

No tiene fines de lucro, como

las asociaciones gremiales y los
sindicatos. Su fin es velar por los
intereses comunes de sus asociados,
y para ello puede obtener utilidades
que le faciliten la labor.


*Cuentas en Participacin: Art. 507 CCo: La participacin es un contrato por
el cual dos o ms comerciantes toman inters en una o muchas operaciones
mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su
solo nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir
con sus asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida.
Su diferencia fundamental de la sociedad, es que cuando los socios deciden
crear una sociedad su voluntad debe recaer sobre todos los elementos de la
esencia de un contrato, siendo uno de ellos el consentir en la creacin de
una persona jurdica. Y en las Cuentas en participacin no crean una persona
jurdica.

 La personalidad jurdica en tiempos modernos nace de la autonoma

de la voluntad. En tiempos remotos la personalidad jurdica era una
concesin que daba el Estado a un grupo de personas y la personalidad
jurdica naca por ella. P.e. Las fundaciones y corporaciones de beneficencia
pblica requeran de autorizacin de la Autoridad Pblica para ser
reconocidos y tener Personalidad Jurdica. Haba ciertos tipos de sociedades
que tambin requeran del reconocimiento de su P. Jurdica por el Estado. Eso
ya no existe y slo en casos muy especiales requieren para su creacin una
autorizacin del Estado como p.e. los Bancos*Existe la institucin de la transformacin, que permite que una entidad se
transforme a otra a travs de cambios estatutarios. Hay ciertos ambos en
que la respuesta es clara, pues hay que tener en cuenta que existen
diferentes tipos de sociedades, que pueden transformarse una a otra. Pero
esta transformacin es de entidades que persiguen todas fines de lucro.
Pero podra una con fines de lucro transformarse en una sin esos fines, o
viceversa? Los asociados se asociaron para no perseguir fines de lucro, por lo
que ni aun por mayora podran transformarse en entidades con fines de
lucro porque transgrediran su finalidad institucional. Por el contrario, una
con fines de lucro como una sociedad no se podra constituir en una sin fines
de lucro porque privara a sus socios de un derecho esencial.
*Las asociaciones son personas jurdicas, y esto significa que tienen plena
capacidad de goce, es decir, pueden adquirir toda clase de bienes pueden
celebrar todo tipo de actos jurdicos. Su fin institucional no es lucrar, pero
eso no significa que no puedan reunir recursos para cumplir sus fines. Los
recursos bsicos e iniciales son las cuotas que pagan sus asociados, pero
stas deben ser administradas para ojal incrementarlas. Este incremento se
denomina utilidades (por sobre las cuotas de los socios), por lo que las
asociaciones gremiales obtienen utilidades y prdidas. Aunque su finalidad
no es una finalidad de lucro, no tienen otra alternativa que administrar los
recursos que tienen produciendo prdidas o utilidades.
El aumento de patrimonio debe dirigirse a los fines propios de las entidades,
que no es generar lucro sino que proteger los intereses de esa asociacin.
Consecuencialmente, los asociados no pueden distribuir las utilidades que
provengan de esa administracin, a diferencia de en las sociedades.
De este modo, en ambas sociedad y asociaciones pueden obtener
utilidades, pero slo las primeras pueden repartirlas. Las segundas slo
pueden reinvertirlas en defender los intereses de la asociacin.
En Chile existen asociaciones gremiales que colocan bienes en el mercado
por un precio; servicios que prestan a terceros que no son los asociados,
obteniendo a travs de esta va un lucro adicional. P.e. Presidente de la
asociacin gremial deposita la plata en el banco, que le rinde intereses y
utilidades. Puede seguir invirtindolos as y aumentando el patrimonio de la
asociacin gremial. Podra elegir otras alternativas de inversin acciones-.
Pero podra una asociacin gremial transformarse por esta va en una
9

sociedad de inversiones? (Ejercer, por ejemplo, la actividad bancaria a travs

de la compra de las acciones de un banco hasta ser socio mayoritario).
Los problemas de cantidad se convierten en uno de claridad. Podra esta
asociacin que ha excedido sus fines esenciales en una empresa?. Si. Pero
ha transgredido con ello las disposiciones legal, su fin institucional que
consiste en aplicar los recursos en pro de sus intereses comunes?.
Un ejemplo de lo anterior es Espaa, en donde mutuales se han convertido
en empresas. Han excedido sus fines institucionales? Han incurrido en un
exceso de poder?.
*Se debe contestar esta pregunta, pues apunta a la esencia de definir qu
es el fin institucional de una entidad. Hay casos en que una ley confi a una
asociacin gremial determinada una actividad productiva en carcter de
monopolio, y en su momento se pregunt si esta entidad poda cobrar a los
particulares por los servicios que prestaba por mandato legal. (Se haba
hecho muy rica esta asociacin en virtud del monopolio concedido). El
monopolio era obligatorio, no pudiendo elegir si realizarla o no. Por ello
cobraba un precio y se cuestionaba que cobrara.
Esto lleg al TC que determin que era inherente al derecho al ejercicio de
la actividad econmica el poder cobrar un precio. Pero, dos preguntas. An
a pesar del mandato legal que es la razn de su produccin? Puede
convertirse esta asociacin en una empresa? Puede llegar a tener tanta
influencia que sobrepase sus fines institucionales? Pueden transformarse en
competidores en los mercados?. Son fenmenos de exceso de poder,
desviacin de poder, fraude a la ley, etc.
Podra una empresa como COPEC que tiene como finalidad la distribucin
de combustibles, aplicar sus recursos para la compra de acciones de una
empresa del giro forestal y hacerse de ella? Se pueden perseguir fines de
lucro fuera de su propio fin institucional?
VII. Sociedad y Empresa
La sociedad es distinta de una empresa. La sociedad es segn el Art. . La
empresa es una forma de organizacin de la actividad productiva para
colocar bienes en el mercado, que consiste en la organizacin de capital y
trabajo.
Podra haber empresa sin sociedad y sociedad sin empresa. El empresario,
dueo de una empresa, no esta forzado a conformarse en una sociedad, ni
siquiera en una persona jurdica distinta de l mismo; pero lo ordinario hoy
en da es que si lo hagan.

10


A su vez, puede existir una sociedad que no tenga empresa, sociedades en
que no exista organizacin de capital y trabajo. P.e. Sociedad entre
cnyuges. No se aporta ni capital de trabajo, pero muchas veces esta figura
se utiliza con una finalidad distinta de vulnerar derechos de otro, como los
principios que rigen el reparto de los bienes en caso de sucesin por causa
de muerte. P.e. Las sociedades permiten estipular que a la muerte de un
socio, la sociedad no se disuelve, si no que ha de continuar con uno o ms
de los socios. Se puede privar a los otros herederos forzosos mediante esto?
No. Porque precisamente son herederos forzosos que no se les puede privar
de su herencia mediante ninguna va, por lo que si la sociedad se utilizara
con esos fines, incumplira su fin institucional. El sistema jurdico debe
proveer otras alternativas para satisfacer todos los intereses, de manera que
si uno de los hijos le toca ser socios imaginando que uno de los X hijos tena
que convertirse en socio y el resto no-, la sociedad es vlida pero adquieren
un crdito en contra del que si se convirti en socio, debido a no ser elegidos
socios.
Otro caso es de una sociedad en la que todos los hijos pasan a ocupar el
lugar de su padre, pero previamente se deja claro en los estatutos que slo
por decisin de uno se repartirn las utilidades.
VIII. Caractersticas de las Sociedades.
1. Las sociedades son un contrato por regla general. El CC lo acoge as en el
Art. 2054, la tesis contractualista, en oposicin a la teora que sostiene que
es una institucin. Cuando la ley define un concepto y dice que la sociedad
es un contrato, es un mandato para el juez entenderlo as. Sin embargo, se
observa que las sociedades para nacer necesitan revestir las formas de un
contrato: debe existir un consentimiento entre las partes; y en general para
subsistir requieren de dos o ms socios. En el extranjero hay sociedades de
un solo socio, particularmente en los parasos tributarios lugares donde se
ofrece no pagar impuestos-, sin embargo ya en el C.Co se reconocan
sociedades que para nacer no requeran la presencia de dos socios y bastaba
con uno, aunque para subsistir deberan existir otros socios que se plegaran
a sta. Este es el caso de las Sociedades En comanditas (su caracterstica es
que tiene 2 tipos de socios: unos administran con exclusividad, y otros
pasivos que solo reciben utilidades. Pueden nacer con un solo socio
declaracin unilateral de voluntad-, pero para subsistir en ciertos plazos
tienen que conseguir otros socios).
Existe un amplio espectro de tipos de sociedades: Existen diversas
necesidades que dan pie a ellas, y adems el derecho se plantea como una
evolucin histrica, por lo que a medida que se han necesitado nuevas y
cambios, se han ido creando sin eliminar las anteriores.
En forma reciente se ha creado un tipo de sociedad llamada Sociedad Por
Acciones: Es un tipo de sociedad, distinta de la sociedad annima, que
tambin tiene su capital dividida en acciones. La diferencia entre ambas es
el grado de autonoma de la voluntad que ambas tienen: en las S.A. en
11

general, el ordenamiento jurdico establece normas jurdicas inderogables.

En las S.p.A eciste gran autonoma de la voluntad, porque en su
contrato pueden establecerse todo tipo de clusulas con mayor flexibilidad
que en la S.A.
Las S.p.A fueron creadas para satisfacer las necesidades de las PYMES. Los
grandes usuarios del esquema de S.p.A, sin embargo, han sido los grandes
empresarios. Esto es porque bajo el antiguo rgimen tributario su esquema
les era altamente til, ms flexible que el de las S.A.. Cuando se dicta la Ley
de S.p.A los grandes empresarios, como un movimiento general, se
convierten a sta.
2. La sociedad es siempre una persona jurdica distinta de los socios. Esto lo
dice el Art. 2053 CC, al decir La sociedad forma una persona jurdica,
distinta de los socios individualmente considerados. Cuando el CC trata de
las personas, en el captulo de las Personas, distingue entre las personas
naturales y las personas jurdicas [Art. 54: Las personas son naturales o
jurdicas], y dice que las personas jurdicas son ficticias, pues son creaciones
humanas. [Art. 545: Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz
de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.Las personas jurdicas son de dos especies:
corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.()].
Son creaciones ficticias, y en la experiencia prctica puede detectarse cun
fictas son.
Al ser personas jurdicas, y creaciones humanas, tienen fines institucionales
precisos, que cuando son incumplidos abusan de la personalidad.

12

3. El hecho de tener fines de lucro permite a las personas jurdicas

realizar sus propios fines institucionales. En general, los socios acuerdan
cul es el objeto al cul destinarn sus esfuerzos para ganar dinero P.e. Una
sociedad puede acordar en ganar dinero en el mbito de la compraventa
automvil, la explotacin minera, etc-. Pero eso no significa que todos sus
actos deban apuntar de forma directa e inmediata a ello, pues podran
realizar ciertos actos distintos. P.e. Podran tener excedentes de caja, que
podran invertir en el mercado de capitales y convertirlos en rentables. Esto
no apunta directamente a su fin institucional, pero funcionalmente son
contratos que miran a la explotacin minera en una proyeccin de mediano
plazo porque son ahorros que hace la entidad. Pero no todo acto jurdico
debe apuntar a ganar dinero. P.e. Pueden entidades con fines de lucro
realizar donaciones?. En principio si, pero con ciertas limitaciones. El realizar
donaciones puede constituir un acto que desde un punto de vista social
mejora su imagen responsabilidad social-, y eso ser un objetivo indirecto de
obtener utilidades.
Las personas jurdicas sin fines de lucro, como las fundaciones y
corporaciones de beneficencia pblica. Hay muchas de ellos que no siguen
fines de lucro, pero tambin pueden hacer negocios para incrementar su
patrimonio comprar acciones como inversin, etc.- y dedicarlo a su fin
institucional.
Las sociedades tienen plena capacidad de goce para realizar todo acto
jurdico, an cuando no se relacione con su fin institucional, con miras a
obtener recursos para lograr tal fin.
4. Las sociedades tienen patrimonio o capacidad de ejercicio.
Esto haba sido cuestionado en el pasado en razn de que las personas
jurdicas estn sujetas a un sistema de representacin necesaria. No pueden
expresar su voluntad sino a travs de sus representantes legales. Entonces
aparecan estas personas como relativamente incapaces en cuanto no tenan
capacidad de expresar directamente su voluntad sino que deban hacerlo a
travs de sus representantes legales.
5. No pueden expresar su voluntad sino a travs de sus representantes
legales.
Tienen representacin necesaria a travs de personas naturales. Los
administradores si estn obligados por su fin institucional, y deben realizar
actos encaminados a ganar dinero. Y cuando no lo hacen, y se distraen del
fin social, sus actos son vlidos pero pasan a ser civilmente responsables de
los daos causados.
6. Las sociedades tienen un domicilio/residencia.
Este determina la ley aplicable a las sociedades. P.e. Las sociedades
constituidas en Chile se rigen por la ley Chilena. Por eso es que en la mayor
parte de los estatutos es necesario poner el domicilio de la sociedad.

13

7. Las sociedades personas jurdicas- tienen Nacionalidad. Esto co-ayuda a

determinar la ley aplicable. Hay una disputa si la nacionalidad se rige por el
domicilio o por la nacionalidad. Adems, se discute cuales son sus factores
determinantes [Tiene relacin con los conflictos blicos].
Qu factor genera la nacionalidad? Hay quienes dicen que la Sociedad
tienen la nacionalidad de:
+El lugar donde se crea: Pero quienes se oponen a ello dicen que eso
sirve como un mecanismo de fraude a la ley, porque bastara P.e. que se
creara una sociedad fuera de Chile, para sustraerse a la aplicacin de la ley
chilena,
siendo
chilenos
los
dueos.
+Los dueos: Al controlar la voluntad de la sociedad, dependera de la
nacionalidad de las personas naturales que la administran. Esta naci de la
legislacin tributaria.
Esta discusin naci en el campo de los Conflictos Blicos, como
consecuencia de que haba un instrumento de guerra, los barcos, cuya
nacionalidad depende de donde se inscribe el barco. La bandera con el cual
el barco navega es la del pas de su inscripcin. Pero todo pas establece
requisitos rigurosos para la inscripcin. Sin embargo, hay pases que por
razones econmicas admitan inscripcin en sus pases de naves cuyos
dueos no tenan relacin con l P.e. Liberia, Nassau, Islas Vrgenes- por
bajas tasas.
Esto se relaciona con los conflictos blicos en el sentido de que la Marina
Mercante se considera en tiempos de guerra auxiliar de la Marina de Guerra.
As, durante la IIGM Naves Mercantes inscritas en un pas en realidad
transportaban combustible de un pas aliado al enemigo (Liberia era aliado
de Alemania, pero transportaban a los EEUU). As se discuti la verdadera
nacionalidad de estas naves, que era de propiedad de ciertas personas pero
llevaban una bandera de conveniencia. En ese momento nacieron dos
instituciones jurdicas:
+1. Levantamiento de la Personalidad Jurdica: Para determinar la
nacionalidad de la sociedad o P.J., se iba ms all de la apariencia del
domicilio, sino que se iba a la nacionalidad de los dueos. Hoy esto es algo
sumamente comn y excede el campo de la guerra. Muchas veces para
determinar el controlador de una sociedad esto se utiliza.
+2. Beneficios Tributarios Especiales para Nacionales: Para dar incentivos
tributarios a los dueos, se atiende a su personalidad: Durante mucho
tiempo existi un rgimen tributario mucho ms beneficioso para las naves
que navegaban bajo bandera chilena, pero los dueos tenan que ser en su
mayora chilenos. Esto era un incentivo para que se desarrollara una marina
mercante que en tiempos de guerra pudiera auxiliar a la marina del
ejercito-.
Muchas veces se sigue la teora de la nacionalidad de los dueos, porque
algunos socios chilenos pueden constituir una sociedad fuera de Chile y
realizar un fraude, y como no tienen nacionalidad chilena no pueden ser
14

perseguidos por ley chilena. Pero en esos casos se levanta la personalidad

jurdica, se ven quienes son los dueos reales y su nacionalidad, y se les
aplica la legislacin pertinente a ella.
8. Las personas jurdicas tienen Responsabilidad Civil: Si causa dao a un
tercero por la comisin de un delito o cuasidelito, infraccin de un contrato o
una ley; ese dao patrimonial a un tercero, si es imputable a la sociedad,
esta es civilmente responsable y debe indemnizar los daos.
La culpa, el
dolo o la negligencia siempre es atribuible a personas que son directivos o
dependientes de la sociedad, por lo que estas personas jurdicas responden
muchas veces por hechos de personas ajenas que son de sus dependientes
(Y hay un principio que dice que se responden por todos los actos propios y
de los que son sus dependientes Culpa in Vigilante-). As, la PJ es
responsable por actos de sus dependientes y sus directivos.
La sociedades no tienen responsabilidad penal. En ella incurren los sujetos
que como tienen su representacin realizan actos delictivos. La Persona
Natural responder de otras cosas pero en materia civil.
Sin embargo, hace algunos aos se dict una ley que sanciona penalmente
a las personas jurdicas respecto de ciertas infracciones. Ahora bien, como
las personas jurdicas no son susceptibles de encarcelamiento, naturalmente
las sanciones que se les aplican son aquellas que pueden cumplir, como lo
son multas, decretos de disolucin, etc.. Esto est reservado slo para
ciertos delitos, como por ejemplo el lavado de dinero, pero son limitados.
Existe el fenmeno que denominaremos Responsabilidad Administrativa de
las Personas Jurdicas: Son sanciones que le aplican organismos
administrativos que fiscalizan estas entidades. P.e. Ciertas personas estn
sujetas a control de Superintendencias. Bancos a la Super. De Bancos.
Compaas de Seguros, a la Super. De Valores y Seguros; Casinos a la Super.
De Casinos. Estas entidades tienen dos funciones:
+Reguladoras: Crean normas jurdicas complementarias a su funcin
+Fiscalizacin: Cuando encuentran que algunas de estas PJ a travs de
sus representantes, ha incurrido en una infraccin de la ley que lo regula,
tiene facultades de sancionar tanto a la persona jurdica y las personas
naturales que los manejan.
Existe, por ejemplo, la Legislacin Antimonopolios. Cuando una sociedad
la incumple, entonces tienen responsabilidad civil las personas naturales, la
sociedad si el directorio ha descuidado sus obligaciones de vigilancia- y
tiene responsabilidad penal, pues eventualmente la sociedad puede ser
disuelta por el tribunal.
Hoy en da frente al derecho penal se habla de una figura ms amplia
llamada Ius Punendi del Estado. El Estado, a parte de las funciones de
sancin que tiene en el derecho penal, ha surgido un mbito de funcin
sancionadora que tiene grandes multas y su disolucin p.e. por no cumplir
con diligencia y servicios-. As, este derecho sancionatorio especial que se
aplica a travs de organismos administrativos sujetos a control del P. Judicial
15

se rige por los principios del Derecho Penal tipificacin, por ejemplo- sin
serlo estrictamente.
Son as responsables las PJ ante el Ius Punendi Del Estado, que se inspira en
el derecho penal pero no es lo mismo; y tambin ciertos frente a delitos
especficos a los que estn sujetos que si son penales.

16

IX. Atributos de la Personalidad

La caracterstica fundamental de la personalidad jurdica es que la ley le ha
atribuido capacidad de goce, vale decir, la posibilidad de adquirir derechos y
obligaciones.
Constituida la sociedad slo por ese hecho tiene personalidad jurdica, con
todos los atributos de la personalidad. El derecho no busca una respuesta
antropolgica respecto de lo que es la persona, sino que es bastante
funcional a los problemas de la contratacin y al trfico de bienes y servicios.
El derecho constitucional y penal si se preocupa
de cuando se inicia la
vida y lo aborda desde un punto de vista antropolgico.
La persona comienza a existir cuando vive separadamente respecto de su
madre, y vive aunque sea un instante. Sino, si no sobrevive al parto o no
nace, entonces es no-nato. Desde el momento en que tiene una persona
tiene atributos de la personalidad, siendo el Nombre, Domicilio,
Nacionalidad, Capacidad y Patrimonio, y un Estado Civil.
En el caso de las Sociedades, ellas tambin tienen un nombre, un domicilio,
nacionalidad, capacidad y patrimonio. El nico atributo de la personalidad
que no comparten con las personas naturales, es no tener Estado Civil.
1. Nombre: El nombre de una sociedad es la razn social. La ley regula el
nombre de las sociedades.
+Si se hace una Sociedad de Responsabilidad Limitada, este debe tener
el giro o el Nombre de los Socios, siempre llamndose Limitada.
+Colectiva Civil: El nombre de los socios y Compaa.
+Sociedades Annimas: Incluir Sociedad Annima o S.A.
2. Domicilio: El nimo de permanencia en un lugar determinado. El
domicilio para efectos sociales no es la direccin.
Domicilio es lugar o ciudad donde vives. El domicilio resulta relevante
para efectos de la constitucin de una sociedad porque determina la
competencia del conservador de comercio donde se debe inscribir (La nica
que no se inscribe con las sociedades colectivas civiles*).
*Las sociedades civiles no se inscriben porque la ley no la requiere, y las
ha desformalizado.
El domicilio configura el conservador de comercio, pero tambin es
importante como un factor de la nacionalidad.
3. Nacionalidad: Deveng en un atributo importante de las
personalidades en la IIGM. Ella comenz con un embargo que hizo EEUU a
Japn, de petrleo, y prohibi la exportacin de petrleo americano a Japn,
dejndolo en una situacin delicada. Pero para evitar que se burlaran los
embargos, era muy fcil hacer pasar las sociedades por otra nacionalidad.
Tanto llego la prohibicin que despus prohibi las del sociedades del Eje.
La pregunta que se hicieron entonces fue cmo determinar la
17

Nacionalidad: o por donde se constituy la sociedad, por la nacionalidad de

los dueos, o la nacionalidad de los capitales que controlan esa sociedad.
En general se entiende que se utiliza el primer criterio, pero en casos
especiales de guerra o conflicto blico, puede cambiar al segundo que es
ms estricto.
Como hoy en Chile no hay ningn conflicto se estima que la nacionalidad
es la del lugar de donde se constituy la sociedad. El criterio, sin embargo,
es el que elija la autoridad de turno.
Las normas que regulan la constitucin de la sociedad sern las del pas
en que se constituy.
Esto es importante, a la luz de los siguientes artculos del CC:
+Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes
chilenos.

18

+Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Si una sociedad extranjera quiere constituirse en Chile, puede venir y
sacar un RUT en el SII esto lo exige la ley chilena-. Y para poder constituirse
como sociedad aqu, debe funcionar segn la normativa nacional y sacar un
RUT. Y esta seala que debe tener un representante cuyo poder debe ser
otorgado conforme a la ley del pas, que exige escritura pblica. La escritura
pblica otorgada en el extranjero se protocoliza en Chile y ello tiene valor de
escritura pblica.
As, se requiere que para que sea reconocida como sociedad en Chile que
nazca vlidamente como sociedad en el otro pas, segn las reglas de ese
propio pas. Chile la aceptar como sociedad vlida mediante la
concatenacin de autorizaciones que se presente. Para constituirse tiene que
regirse conforme a la ley del pas donde lo hace, pero para actuar debe
hacerlo segn las leyes propias del pas donde funciona, requiriendo en Chile
un RUT y seguir las leyes nacionales.
[Para poder ser comerciante en chile se requiere un RUT, patente
comercial e inicio de actividades].
[Instrumento pblico es el otorgado por competente funcionario/
Escritura pblica es uno de ellos pero otorgado por el notario]
Para nacer tiene que constituirse conforme al pas de origen, pero para
regir en Chile tiene que hacerlo conforme a la ley chilena.
En derecho internacional Privado hay acuerdos de proteccin y
promocin de inversiones (APPI) que son acuerdo bilaterales que firman los
pases, que protegen las inversiones de nacionales de un pas en otro pas.
De esta manera, se debe respetar ese acuerdo que es un tratado
internacional y en chile tiene valor de Ley. Por eso es importante la
nacionalidad.
Para Chile esto es muy importante por el comercio internacional.

19

4. Capacidad: Toda persona tiene capacidad de goce (porque ya no existe

el concepto de muerte civil p.e. Los religiosos) pero no todas la de ejercicio.
De goce: Adquirir derechos y obligaciones y poder usar y gozar de estos
derechos, as como disponer de los derechos y disponer de las obligaciones.
De ejercicio: Es la facultad de ejecutar todos estos derechos y
obligaciones, salvo aquellos que la ley declara incapaces. Es una especie
dentro de la capacidad de goce, del cual la ley priva a ciertos sujetos por no
tener la racionalidad para contratar.
Hay:
+Absolutamente incapaces: Dementes, Impberes, Sordomudos que no
pueden darse entender claramente
+Relativamente incapaces: Menores adultos, disipadores interdictos.
+Especiales: Mujeres casadas en sociedad conyugal para realizar ciertos
actos y contratos. En la sociedades, a la mujer casada en sociedad
conyugal se exige que comparezca el marido o que autorice el marido.
P.e.: Art. 349 C.Co: Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona
que tenga capacidad para obligarse./ El menor adulto y la mujer casada que
no est totalmente separada de bienes necesitan autorizacin especial para
celebrar una sociedad colectiva./ La autorizacin del menor ser conferida
por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.

20

Lo que genera la capacidad de goce y de ejercicio genera

responsabilidad. Todas las sociedades tienen ambos tipos de capacidad. No
cuentan con capacidad poltica de votar, pero si tiene otras cargas publicas
como pagar impuestos.
La sociedad tiene responsabilidad civil proveniente de las fuentes de las
obligaciones (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley)- al obligarse
ella a travs de sus representantes.
En las sociedad de responsabilidad limitada, son responsables pero solo
hasta el monto del capital efectivo o el que determinaron los socios (que
debe ser igual o mayor al capital, no menor).
Las sociedades tambin tienen responsabilidad penal. Es un tema
cuestionado, peor en Chile la ley 20393, que consagra la responsabilidad
penal autnoma de las personas jurdicas, estableci que respecto de ciertos
delitos las personas jurdicas si tienen responsabilidad penal. Estos delitos
son 3:
1. Terrorismo
2. Lavado de Dinero
3. Soborno
Esto es una tendencia mundial, pues a propsito del 9-11 se dieron
cuenta de que las organizaciones terroristas eran financiadas por empresas
que parecan normales. P.e. una fuente de financiacin de Osama Bin Laden
era la produccin de miel. La OCDE est muy estricta con las empresas
porque detrs de una empresa que parecera normal, se financian
operaciones ilcitas.
Evidentemente como no se lo puede meter preso como persona jurdica,
las sanciones son diferentes: la disolucin, la ramificacin cuando se los
obliga a dividirse- y las multas. Tambin crcel a los ejecutivos (incluidos los
abogados).
De este modo, las sociedades tienen capacidad y el ejercicio de la
capacidad en cuanto persona jurdica, teniendo pleno ejercicio civil,
pudiendo contratar, celebrar o realizar cuasicontratos, incurrir en delitos o
cuasidelitos civiles (infracciones al deber de cuidado), debiendo indemnizar
el dao causado como toda persona.
Esto es importante porque el derecho ha generado, en busca de la
justicia, conceptos como la culpa. P.e. Si se atropella a una persona,
conforme a la ley de transito, la culpa es tanto del conductor como del
propietario del vehculo. Si el propietario es una sociedad, y sta obviamente
no puede conducir, Es responsable civilmente? Evidentemente.
La responsabilidad subjetiva dice que no solamente se tiene que probar
la conducta que infringi la norma sino que tambin la culpa. Si voy
manejando y se me cruza un nio y tengo que hacer un viraje brusco y por
eso atropello a otra persona, Hay culpa? Se le puede exigir una conducta
distinta a la efectuada?

21

La reflexin jurdica, dentro del Derecho civil, apunta mucho a

la responsabilidad objetiva. Es decir, para sancionar a una persona
civilmente prescinde el concepto de culpa, no importa las razones: usted
cometi una infraccin, usted es sancionado. Ahora, en materia penal esto
no ocurre, atenta contra los principios de la ciudadana y la libertad
individual. La pena penal es la ultima sancin que quiere aplicar la sociedad
sobre una persona.
La sociedad tiene capacidad civil, Pero tiene capacidad penal?
Puede ser sancionada penalmente? En determinados delitos, s. Los
funcionarios que trabajan son los que cometen el delito. Sin embargo, hay
que considerar que las grandes empresas son entes complejos, teniendo que
ver la magnitud de la relacin. Si un funcionario menor entrega dinero para
tener algn resultado, sin ningn tipo de autorizacin, es difcil hablar de la
responsabilidad de la compaa a menos que sta no haya hecho el control
necesario (responsabilidad de vigilancia). En definitiva, la culpa es de la
persona natural, no de la persona jurdica.
Tambin tiene capacidad, y por ende Responsabilidad
Administrativa, siendo la ms frecuente y basndose en una serie de normas
que se han creado para el buen funcionamiento de la sociedad. Antes, las
empresas de servicios pblicos eran del Estado porque se consideraba que
ste era el mejor prestador de servicios, y se pensaba que entonces no haba
necesidad de controlarlo. Luego, se entendi que esto no era eficiente y en
Chile comenz el proceso de liberacin donde las empresas pasaban a ser
privadas y a actuar libremente en el mercado; siendo reguladas y
fiscalizadas
por
entes
especializados
en
la materia.
Por
eso,
las telecomunicaciones hasta el ao 1989 las tena, en monopolio, una
empresa del Estado, y eventualmente un magnate australiano compr varias
acciones y cambi el concepto del telfono. Privatizada la empresa y con
una lgica de mercado, las cosas se vuelven mas eficientes.
Hay multas que pueden ser millonarias, sobretodo las que
establece la ley de mercado de valores, y el procedimiento por el cual son
establecidas no siempre respetan el buen proceso, adems el juez entiende
que en materias administrativas se rige el principio de responsabilidad
objetiva, vale decir, se prescinde el estado de culpa.
Otros organismos son las superintendencias, como la de Valores y
Seguros (SVS) que regula la transaccin de acciones. Las sanciones pueden
ser millonarias, el punto es que estas sanciones son de rdenes
administrativas, porque vienen de organismos del Estado, cuestionndose la
importancia de la culpa (si son con o sin culpa). Se ha entendido que no se
requiere culpa, basta con la mera infraccin de la norma.
La tesis del profesor Concha es decir que cuando las multas son
muy altas (en materia administrativa), uno debe tener los requisitos del
ilcito, es decir, que se determine si la persona que acto tiene o no culpa.

22

5. Patrimonio: Es una Universalidad de Derecho. El conjunto de

todos los derechos y obligaciones que tiene una persona.
Se prohben los aportes de universalidades en las sociedades
colectivas comerciales, no se puede aportar todo el patrimonio a la sociedad.
Esto porque es un atributo de la personalidad de la sociedad y la ley no
quiere que se confunda la persona natural con la jurdica. Los aportes tienen
que ser concretos y precisos.
Es la sociedad titular de ciertos derechos pblicos reconocidos en
la constitucin, como el derecho a la vida, libertad de reunion, honra, etc?.
Se ha discutido, hay recursos de proteccin que han sido acogidos, pero la
mayora no. Ms que nada porque hay leyes especiales como la ley de
competencia que se encarga de problemas de este tipo.
La idea del Patrimonio es importante porque las sociedades
responden frente a terceros, con todo su patrimonio y no solo con el capital
(aporte de los socios). En las Sociedades de responsabilidad limitada, los
socios responden hasta el limite de su aporte, pero la sociedad responde con
todo su patrimonio.
Este es el patrimonio por el cual los terceros pueden cobrar
sus crditos frente a la sociedad. Pero no siempre es as, pues hay algunos
tipos de sociedades en las cuales los socios deben contribuir para responder
frente a terceros.
La sociedad responde con su patrimonio frente a todas las deudas
a terceros. Sin embargo, en las sociedades colectivas civiles en el cdigo
civil, los socios responden de forma simplemente conjunta frente a estas
mismas deudas.
De este modo, la:
- Sociedad Colectiva Civil: Los socios estn obligados de
manera simplemente conjunta. Si la cosa es divisible, cada uno contribuye
en su parte en la deuda. Por lo tanto, la sociedad paga lo que puede y si no
le alcanza, los socios pagan el resto.
- Sociedad Colectiva Comercial: La responsabilidad de los
socios respecto de las deudas sociales a solidaria. Se puede demandar a
cualquiera de los tres. El que paga, extingue la deuda. (Respecto de las
deudas sociales, en las sociedades colectiva comerciales, la responsabilidad
de los socios es solidaria)
Art. 370 del C.Co: Los socios colectivos indicados en la
escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones
legalmente contradas bajo la razn social./ En ningn caso podrn los socios
derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas.

23

- Sociedad de Responsabilidad Limitada: limita la

responsabilidad de los socios respecto de las deudas de las sociedad. (Ley
13.918) Respondern hasta el monto de sus aportes, es decir, solamente
responde por el aporte que se oblig a realizar. El socio lo nico que tiene
que hacer es pagar su aporte, olvidndose de las deudas de la sociedad. Por
ende, judicialmente solo puedo ir contra la sociedad.
5. Estado Civil: Las Personas Jurdicas no lo tienen, siendo el nico
atributo que no se comparte con las personas naturales.
***Algunos tratadistas dice que todas las personas tienen personalidad
jurdica, pues da nombre.
Dijimos que la PJ da la capacidad civil de adquirir derechos, usarlos y
ejercerlos. Adems, la sociedad es la acreedora de la obligacin, por lo que
se contrata para con ella.
La responsabilidad de los socios est limitada a efectuar su aporte. Si
un socio se comprometi a aportar $X y lo aport, se acab su obligacin con
la sociedad. Sin embargo, respecto de la sociedad frente a terceros, hay que
distinguir SCCivil, SCComercial.
El Art. 2053 del CC seala que la personalidad jurdica de la sociedad
es distinta a la de los socios individualmente considerados. La Sociedad y su
personalidad jurdica corresponden a una persona ficticia, sealando el Art.
545 Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente, esto significa que tiene plena capacidad.
La PJ debe actuar representada, pues es un ente ficticio creado por la Ley.
El mismo captulo del CC establece que las sociedades se rigen por sus
normas propias, as el Art. 547 de CC dice Las sociedades industriales no
estn comprendidas en las disposiciones de este ttulo; sus derechos y
obligaciones son reglados, segn su naturaleza, por otros ttulos de este
Cdigo y por el Cdigo de Comercio.Tampoco se extienden las disposiciones
de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la
nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas,
y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas
corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales..
As, las personas jurdicas, las sociedades, se rigen por las reglas propias del
CC (Art. 2053 en adelante) y por las normas del C.Co.
X. Formacin de una Sociedad

24

Cmo nace la PJ? La Ley da determinados efectos a ciertos contratos

que producen P.J., como por ejemplo: Juan y Pedro celebran un contrato de
sociedad, y al cumplir los requisitos que seala la Ley, por el solo hecho
de celebrar el contrato se forma la P.J., el efecto de celebrar el contrato
segn la Ley es dar la P.J.
Lo anterior es relevante por las solemnidades a travs de las cuales
se puede manifestar la voluntad.
Cmo se forma la PJ? Debemos recordar que hay PJ de derecho
privado y pblico. Luego distinguir entre tipo de sociedades:
1. Sociedad por Acciones (SpA): Es la nica sociedad que se puede
crear por un acto jurdico unilateral.
2. EIRL: No es una sociedad, pues es una empresa individual de
responsabilidad limitada, que debe ser creada por un acto jurdico unilateral.
Las EIRL pueden ser creadas solo por una persona natural pues lo seala su
Ley expresamente (EIRL no pueden ser creadas por una PJ). Una sola
persona crea esta empresa, no es una sociedad. Es para el profesor un
patrimonio de afectacin, y lo que hace una persona es destinar parte de su
patrimonio a un giro determinado, y que se crea por un acto jurdico
unilateral.
El problema de las EIRL es distinguir los patrimonios de la persona
duea de la EIRL y el de la EIRL. Puede ser sujeto de abuso la PJ de la EIRL.
*Patrimonio de afectacin: da la posibilidad de realizar el mismo giro.
Sin embargo para el SII pese a haber doble tributacin, hay una sola
persona. El fin es el mismo: Evitar abusos de la PJ
Ambas se crean por un acto jurdico unilateral, solo que la segunda
no es una sociedad, adems, la SpA puede crearse por una sola persona y
puede extinguirse as, pero puede eventualmente incluir a ms personas, la
EIRL no.
Dnde se usan las SpA? Supongamos tengo una S.A. que produce
Leche y compro una empresa de helados, debo crear una filial a travs de la
S.A. que se llame Helados SpA, porque necesito solo una persona. As si la
SpA crece puedo vender acciones para que inversionistas vengan a hacer
crecer la empresa de helados.
Cundo se crea la sociedad como P.J.? Cuando se perfecciona el
contrato de sociedad. Segn la Ley debo seguir todas las solemnidades y
formalidades que se disponen, bajo pena de que si no lo hago, el acto
jurdico sea nulo de pleno derecho o anulable por declaracin judicial, o bien
cree un contrato distinto al de sociedad.
Requisitos generales (6) para los Actos Jurdicos en el CC:

25

1. Manifestacin de voluntad que debe ser realizada como la Ley lo

seala, mediante solemnidades, como la escritura pblica. La escritura
privada tiene un efecto segn el Art. 351 de CCo: El contrato consignado en
un documento privado no producir otro efecto entre los socios que el de
obligarlos a otorgar la escritura pblica antes que la sociedad d principio a
sus operaciones. Entonces solo se obligan entre los socios. Eso s, se admite
el documento privado protocolizado (se lo paso al Notario y l lo guarda en
sus archivos y me da una copia, la escritura privada queda en poder del
Notario) o reducido a escritura pblica (el documento privado, el notario lo
acepta como pblico). Ambas opciones son un tipo de escritura pblica, lo
que la Ley acepta como instrumento pblico (que es un instrumento
privado que fue reducido a instrumento pblico).
Lo anterior es solo cuando la sociedad busca tener un giro comercial,
no para el caso de las sociedades comerciales civiles, que no requieren
escritura pblica.
2. La manifestacin debe ser por personas capaces de obligarse, con
excepcin de lo que dispone el Art. 349 del CCo: Puede celebrar el contrato
de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse./ El menor
adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes
necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva. La
autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la
mujer casada por su marido.
La mujer casada en sociedad conyugal requiere autorizacin del
marido, con excepcin de cuando la mujer acta en su propio pecunio. Si la
mujer casada en sociedad conyugal que ejerce una profesin propia y recibe
dinero diferente de su marido, puede actuar en una sociedad actuando a
travs de su patrimonio privado, y ya que acta sobre su propio patrimonio
no requiere autorizacin del marido.
Si no hay autorizacin de la justicia ordinaria para el menor, ser
nulidad relativa.
3. Requiere Causa Lcita
4. Debe tener Objeto (es lo que se debe dar, hacer o no hacer). En el
caso del contrato de sociedad el objeto es:
1. El aporte de los socios, y
2. Lo que la sociedad debe hacer con los socios, que es esencialmente la
retribucin econmica.
5. Solemnidades: SCCo deben inscribirse en el registro del
conservador de comercio de la comuna respectiva, y para las sociedades de
responsabilidad limitada, adems de la inscripcin, la publicacin del
extracto en el diario oficial.

26

 6. Voluntad exenta de vicios.

En caso de que en la constitucin de una sociedad haya algn
problema, debemos distinguir entre los vicios de forma y los vicios de fondo.
Es la que realiza la Ley 19.499 (Ley de saneamiento de vicios en la
constitucin social). Lo importante es entender que la sancin a los vicios no
siempre va a ser la nulidad, dando una excepcin a las reglas generales de
nulidad del CC.
Incurrir en vicios formales no trae necesariamente la nulidad y en
consecuencia, el vicio puede ser saneado, siendo contrarios al Art. 1682 del
CC que seala que la nulidad absoluta es insanable.
Si los contrayentes incumplen una solemnidad que considera la Ley
como vicio formal, puede ser saneado como lo seala la misma Ley, son -por
ejemplo-, la omisin en el conservador o en el diario oficial, hay errores en el
contenido de la escritura. El CCo determina los contenidos mnimo de los
contratos de sociedad. Si yo incurro en algunas omisiones se considera un
vicio de forma.
De la misma manera, hay vicios de fondo. Son aquellos que consisten
en elementos esenciales del contrato, y por ende, en el contenido de la
escritura, estos contenidos son:
1. Los aportes.
2. La forma de repartir dinero de la sociedad a los socios.
Estos vicios siguen el acto de la nulidad, el acto es completamente
nulo.
Adems, puede pasar que la constitucin de la sociedad est en un
instrumento privado, y eso recae dentro de la nulidad absoluta.
Entonces, veremos que la Ley da distintos efectos dependiendo del
vicio.
Para el caso de un documento privado (que deba ser por escritura
pblica), -pese a que deba ser nulo- la Ley determina que el acto no es nulo,
sino que no hay sociedad, sino que va a haber una comunidad entre los
contratantes. Esa es la idea del Art. 356 del CCo, pues no se form una
sociedad, por lo que como sociedad es nula pero se ve formada una
comunidad donde no hay PJ, y respecto de terceros, se obligan como
comunidad.
Art. 356 C.Co: La sociedad que no conste de escritura pblica, o de
instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado, es
nula de pleno derecho y no podr ser saneada.

27

No obstante lo anterior, si existiere de hecho dar

lugar a una comunidad. Las ganancias y prdidas se repartirn y soportarn
y la restitucin de los aportes se efectuar entre los comuneros con arreglo
a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la
sociedad.
Los miembros de la comunidad respondern
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y
en inters de sta; y no podrn oponer a los terceros la falta de los
instrumentos
mencionados en el inciso primero. Los terceros podrn
acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios
que reconoce este Cdigo, y la prueba ser apreciada de acuerdo a las
reglas de la sana crtica.
XI. Efectos de la Nulidad en la Constitucin Social
Se tratarn las principales sociedades, pero para poder ver las fallas que
acarrean su nulidad, primero hay que ver cuales son sus requisitos
especficos.
La sociedades tienen solemnidades propias o formas de manifestar la
voluntad sin la cual la sociedad es nula; o requisitos adicionales como la
publicacin o inscripcin si la cual la sociedad no se constituye como tal.
Hay clusulas que la ley dice que tiene que contener, sin las cuales no es
una sociedad pero puede derivar en otro contrato, o no hay contrato alguno.
En el derecho comercial la omisin de ciertas solemnidades no acarea la
nulidad absoluta del acto (como si en el Derecho Civil). Cambia la sancin
jurdica, porque no necesariamente es la ineficacia. Esto porque es un
contrato que nace para que permanezca en el tiempo y sus efectos ataan a
terceros.
Hay otros requisitos esenciales que son los comunes:
+Una sociedad no puede hacerlas menores de edad
*Menores adultos pueden comparecer para integrar parte de la sociedad,
con la autorizacin de la justicia.
+Sociedad con objeto o causa ilcita

28

So
ciedad

Acto
Jurdico
Unilateral
o
Bilateral

Col
ectiva
Civil

Requ
iere
un
Contrato
Consensua
l entre las
Partes (A J
Bilateral)

Col
ectiva
Comerci
al

Requ

Requ

iere
Escritura
Pblica o
basta
un
Instrumen
to
Protocoliz
ado
No
requiere
escritura
pblica
Se
constituye
por el mero
consentimie
nto.

*Por medio
de prueba
en general
se
utiliza
escritura
pblica
Requ
Se
iere de un requiere
acto
obligatoria
jurdico
mente
un
Bilateral.
escritura
La
pblica.
voluntad
Si se hace
debe
mediante
manifestar documento
se en una privado, no
escritura
se produce
pblica
otro efecto
entre
los
socios que
el
de
obligar
el
uno al otro
a que se
otorgue
mediante

Req

Requ

iere
Inscripcin
en
el
Registro
de
Comercio

uiere
Publicaci
n en el
Diario
Oficial

iere
Autorizaci
n
del
Estado

No
requiere
inscribirse

No
requiere
publicarse

No
requiere
autorizaci
n

Si. El
extracto de
esta
escritura,
que
tiene
los
elementos
esenciales
de
la
sociedad,
se inscribe
en
el
registro de
comercio.

29

Requ

No
iere
requiere
publicaci autorizaci
n en el n
del
D.O.
Estado

escritura
pblica,
antes
de
comenzar
operaciones
.
Art.
351
C.Co.

30

Po
r
accione
s

Co
mandita
Simple

Co
mandita
por
Accione
s
Re
sponsab
ilidad
Limitad
a
So
ciedad
Annim
a
Abierta

So
ciedad
Annim
a
Cerrada

Pued
e ser un
acto
jurdico
unilateral
o bilateral.

Escrit
Si,
ura pblica requiere
o
inscripcin
instrumento en registro
protocolizad de comercio
o
ante
notario
Escrit Inscripcin
en R.C.
ura Pblica

Se
constituye
como
la
Sociedad
Colectiva
Comercial.
Acto
Jurdico
Bilateral
Acto
Requi
Jurdico
ere
Bilateral.
Escritura
Pblica

Requi
ere
Inscripcin
en
R.
Comercio
Inscri
pcin
en
Registro de
Comercio

Acto
Jurdico
Bilateral

Escrit
ura Pblica

Son
las
que
tranzan en
bolsa sus
valores, y
como hay
un inters
pblico
comprome
tido. Tiene
que
ser
Jurdico
Bilateral
Tien
e
menos
de
500
accionistas
, no tranza
sus

Escrit
Inscri
ura Pblica pcin en R.
no
Comercio
Protocolizac
in

Escrit
ura Pblica

Inscrit
o
en
registro de
comercio

31

Si,
requiere
publicaci
n en el
Diario
Oficial.

No
requiere
autorizaci
n
del
Estado.

No
requiere

No
requiere
autorizaci
n
del
Estado

No
Requiere

No
requiere
autorizaci
n
del
Estado
Publi
No
cacin en requiere
el DO
autorizaci
n
del
Estado
Publi
No
cacin en requiere
el D. O
autorizaci
n
del
estado para
constituirse
en sociedad
pero si para
tranzar sus
valores en
la
bolsa,
una
vez
constituida.
Publi
No
cacin en requiere
el D.O.
autorizaci
n
del
Estado.

So
ciedad
Annim
a
Especial

valores en
bolsa.
Acto
Jurdico
Bilateral
Acto
Escrit
Inscrit
Publi
Jurdico
ura
a o
en
R. cacin D.O
Bilateral
Pblica
comercio

32

Requi
ere
autorizaci
n
para
hacer una
AFT,
compaa
de seguros,
AFP, etc.
*Es porque
estos
organismos
son
cruciales
para la vida
econmica

Qu ocurre frente a la omisin de alguno de estos requisitos

especiales?
La regla general de todo acto jurdico es el principio de la nulidad civil. Si un
acto jurdico omite ciertas formalidades y solemnidades que requiere la ley,
entonces es nulo.
Si omite requisitos o sealar ciertos contenidos mnimos que exisge la ley,
es nulo absolutamente.
No obstante, hay una ley especial que es la Ley. 19499, que es la Ley de
Saneamiento de Vicios en las Sociedades. Ella cambia algunos efectos
propios de la nulidad, distinguiendo entre vicios de fondo y de forma.
1. Vicios de Fondo
Son aquellos que se refieren al contenido mnimo y esencial del contrato de
sociedades. Es la omisin de los contenidos mnimos del contrato de
sociedad, o de ciertas solemnidades fundamentales en la manifestacin de la
voluntad. P.e. Se hace una escritura privada en vez de escritura pblica, y no
se protocoliza o reduce a escritura pblica. La ley da cierta flexibilidad, por lo
que permite que se haga un instrumento privado y se protocolice; o que el
instrumento privado se reduzca a escritura pblica. Da esa opcin, pero si no
hago ninguna de es entonces viciado.
Se inserta el contenido de la escritura privada en una escritura pblica que
hace el notario.
Estos vicios No pueden ser saneados por las partes.
Son los vicios generales. Lo que prima aqu es el derecho comn o civil.
Si los que suscriben el contrato son menores de edad absolutos (Mujeres
-12, hombres -14), hay nulidad absoluta. La sociedad es susceptible de la
nulidad absoluta del cdigo civil: es una nulidad insubsanable que no puede
ser pedida por las partes del contrato, que puede ser decretada de oficio por
el juez.
Tambin por la omisin de ciertos contenidos esenciales del contrato de
sociedad. El Art 352 C.Co. los seala:
La escritura social deber expresar:
1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
2 La razn o firma social;
3 Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn
social;
4 El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en
dinero, en crditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se
asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en
que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les
haya asignado valor alguno;
5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;

33

6 La parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio

capitalista o industrial;
7 La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse;
8 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus
gastos particulares;
9 La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber
social;
10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o
no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma
en
que
deba
hacerse
el
nombramiento;
11. El domicilio de la sociedad;
12. Los dems pactos que acordaren los socios.
Pero obviar uno de estos contenidos no acarrea la nulidad. Solo la omisin
del contenido esencial. Este es:
+1. Que hayan dos personas (Salvo SpA) y sean capaces de contratar (no
sean menores absolutos).
+2. Los aportes de bienes determinados y valorables en dinero. Todo
contrato de sociedad tiene por elemento esencial los aportes que deben
realizar los socios. Este aporte tiene que ser de bienes determinados
valorables en dinero. El trabajo es un bien valorable en dinero y se debe
tazar. No se permite aportar de universales, sino slo bienes determinados.
En una sociedad annima el aporte debe ser mediante la adquisicin
de acciones.
Sin aporte, no hay objeto.
+3. Beneficios. Toda sociedad se hace con miras a repartir el beneficio que
provenga de la sociedad. No puede haber prohibicin de reparto de
beneficios a ninguno de los socios. As, el Art. 2055: No hay sociedad, si cada
uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o
efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.No se entiende por
beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.
Tambin seala el Art. 2056 que: Se prohbe toda sociedad a ttulo
universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.Se prohbe
asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto entre
cnyuges. Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera,
especificndolos. estas ganancias a ttulo universal, salvo la sociedad
conyugal, se refiere a que se tienen que repartir tanto las prdidas como los
beneficios.
Si en una sociedad se pierde, entonces en principio slo pierden su aporte
los socios.
Sin beneficios no hay causa.
Si se omite la escritura pblica y la protocolizacin del instrumento privado
protocolizado, y tambin el instrumento privado reducido a escritura pblica,
34

lo que creeramos es que la sociedad es nula. No obstante, la ley le da un

efecto distinto a la nulidad acarreada por la ausencia de un documento
pblico: ya no se forma una sociedad, sino una comunidad. No le quita todo
el efecto sino que modifica el efecto jurdico. El socio que no est de acuerdo
con ello, puede pedir la particin, y respecto de terceros son solidariamente
responsables. En el Art. 355 A y 356 C.Co, se ve:
Art. 355 A: La omisin de la escritura pblica de constitucin o de
modificacin, o de su inscripcin oportuna en el Registro de Comercio,
produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en
los artculos 356, inciso primero, y 361, inciso primero. El cumplimiento
oportuno de la inscripcin producir efectos retroactivos a la fecha de la
escritura.
Art. 356: La sociedad que no conste de escritura pblica, o de
instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado, es
nula de pleno derecho y no podr ser saneada. No obstante lo anterior, si
existiere de hecho dar lugar a una comunidad. Las ganancias y prdidas se
repartirn y soportarn y la restitucin de los aportes se efectuar entre los
comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo
establecido para la sociedad. Los miembros de la comunidad respondern
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y
en inters de sta; y no podrn oponer a los terceros la falta de los
instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrn
acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios
que reconoce este Cdigo, y la prueba ser apreciada de acuerdo a las
reglas de la sana crtica.
As no se crea una persona jurdica, sino que se crea una comunidad. El
efecto que debiera haber producido el acto de contar con todos sus
contenidos esenciales, no se produce por falta de estos, por lo que se crea
un figura distinta. Esto es una excepcin a la nulidad. Esta creacin de una
comunidad, es insubsanable.
Cmo acredito la comunidad de hecho?. La ley le da facilidades, porque no
hay un instrumento vlido para demostrarla. Permite que se utilicen todos
los medios de prueba del C. Co y admite la Sana Crtica.
El resto de las omisiones sigue las reglas generales.
2. Vicios de Forma
Si se omiten algunos de los requisitos que no son los esenciales; p.e. si se
equivocan en el nombre de uno de los socios, si se omiten solemnidades de
publicidad (Inscripcin y/o publicacin en el DO), el efecto natural sera que
la sociedad fuera nula. Pero ya que es nula por estos vicios, es efecto es que
puede ser subsanable a diferencia de la nulidad absoluta del C.Civil, que es
insubsanable.

35

Lo que se debe hacer es una escritura de saneamiento donde se

corrijan los errores y se inscriba el extracto de la escritura de saneamiento
adems del de la escritura social, en las formas y plazos que se determinan,
y as se subsana el vicio y la sociedad no es nula absolutamente.
Hay otro efecto distinto, porque lo que quiere la ley es que las sociedades
funcionen. La nulidad absoluta pueden pedirlas los terceros interesados en
ella en el caso del C.Civil, siendo amplio el concepto de inters; en cambio
esta ley dice que si se quiere pedir la nulidad de una de las sociedades por
estas causales, tiene que ser por un perjuicio pecuniario y efectivo.
A pesar de haber omitido la inscripcin y publicacin, de todas maneras
produce personalidad jurdica y se habla que es una sociedad de hecho. A
pesar de omitir requisitos o incurrir en vicios, tiene efecto el acto.
Finalmente, no hay que olvidar la diferencia crucial en el derecho entre un
acto nulo, un acto anulado y un acto anulable.
El acto, mientras no sea declarado nulo, produce efectos. As, el acto es
anulable, y mientras no lo declare el juez, produce los efectos destinado a
producir.
La ley se pone en los casos en que pese a ser anulable el acto, produce
efectos; salvo los casos en que es anulable de pleno derecho p.e. omitir
escritura pblica-.
Pueden ser saneados por las partes los vicios de los que adolece una
sociedad
colectiva
civil?
No son saneables por las partes, porque incurrira en puros vicios de fondo.
Y esos vicios de fondo no son saneables por las partes.
La sociedad colectiva civil no tiene solmenidades especiales ms que la
concurrencia de dos voluntades. Por ello, evidentemente no puede caer en
vicios de formas, por lo que no pueden ser sus vicios saneados por las partes
porque no pueden sanear los vicios de fondo.
La razn de texto es que la Ley 19449 excluye a las sociedades civiles de su
rgimen de saneamiento de vicios en las sociedades.

36

Hay dos tipos de Vicios que pueden concurrir, los de Forma y los de
Fondo. En algunos casos pueden ser saneados por las partes; y en otras no
pueden ser saneados por las partes. En el segundo caso el acto sera por si
mismo nulo, no pudiendo corregir el vicio. El acto adolece de algn vicio, las
partes no lo pueden cambiar y por eso es nulo absoluto.
El C.Co cuando se mete en el vicio de nulidad, seala la diferencia entre un
acto que tiene un vicio de nulidad y es susceptible de ser declarado nulo,
que un acto nulo. La diferencia es que la nulidad debe ser declarada por el
juez, no por las partes. Entre que se demande la nulidad del acto y exista la
sentencia que lo declara, puede pasar tiempo; produciendo efectos mientras
se espera que se declare la nulidad.
P.e. Dos menores absolutos conforman una sociedad comercial, que logra
pasar el notario y el conservador. Ese acto, que es susceptible de ser
anulado; Produce efectos? Quin puede pedir la nulidad?
En los vicios de fondo, puede pedir la nulidad cualquier tercero menos las
partes. Incluso el juez lo puede declarar de oficio.
En los vicios de forma, cualquier tercero con un inters (pecuniario) en l.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en
dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que
recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita. La capacidad
legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces.
Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.Sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.Son tambin
incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a
que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.

37

Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten

en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.
Los vicios de fondo siguen las reglas de la nulidad del C.Civil.
Lo que se reclama no es nulidad, es inoponibilidad. No produce ni obligacin
natural. La ley dice que no tiene efecto alguno.
Cuando se ve el rgimen general de la nulidad, entonces se ve que los vicios
de fondo acarrean siempre la nulidad, y a veces incluso la ley les destina la
ineficacia. Incluso no se requiere que se declare la nulidad, porque no
existen.
Los vicios de fondo se rigen por las reglas generales de la nulidad civil.
Estos vicios producen la nulidad del acto. Pero dentro de las reglas generales
de esta nulidad de los vicios de fondo hay reglas que dan otro efecto mucho
ms severo que la nulidad, como p.e. cuando contratan los absolutamente
incapaces, que es la ineficacia o inexistencia, donde de hecho no producen
ningn efecto, por lo que sus efectos tampoco existen. Estos son
denominados actos aparentes.
Algunos vicios de Forma:
1. Que haya sido otorgado por escritura pblica: Si no, que se protocolice la
escritura privada; y sino, que se reduzca la privada a la pblica.
En las sociedades que se deben constituir mediante instrumento pblico,
la falla de esto es un vicio de fondo, y por ende, nulidad.
El efecto que da a este acto es que se constituya una comunidad y los
socios se obligan solidariamente de las obligaciones contradas para con
tercerosEscapa de los efectos totales de la nulidad.
Tambin si
se da por instrumento privado, nace el derecho entre los
socios para exigirse unos a otros que se extienda un instrumento pblico
para la sociedad.
2. Si se omite las inscripcin y publicacin, la ley le atribuye sociedad y
persona jurdica, pero dice que estamos en presencia de una sociedad de
hecho. Cambian los efectos: entre los socios estn frente a una sociedad y
hay personalidad jurdica para ellos y sus obligaciones sociales; pero frente a
terceros los socios estn obligados solidariamente y no hay sociedad como la
conocemos, sino que una sociedad de hecho. Este es un vicio de Forma.
Modifica sus efectos porque le interesa a la ley comercial que los efectos
ocurran. Art. 357: La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento
de lo prescrito en el artculo 350 gozar de personalidad jurdica y ser
liquidada como una sociedad si consta de escritura pblica o de instrumento
reducido a escritura pblica o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del
saneamiento del vicio en conformidad con la ley./ Los socios respondern
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y
en inters de la sociedad de hecho.

38

Pregunta: Puede ser saneada una sociedad colectiva comercial constituida

por escritura privada reducida a escritura pblica?
Art. 351 C.Co: El contrato consignado en un documento privado no
producir otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la
escritura pblica antes que la sociedad d principio a sus operaciones.
Ley de Saneamiento de Vicios:
-Vicios Fondo: Personas, Aporte, Beneficio
-Vicios Forma: Todo el resto de las solemnidades
Una sociedad constituida por escritura privada reducida a pblica, aunque el
C.Comercio dice que las Sociedades Colectivas Comerciales se forma y
prueba segn los requisitos del Art. 354. Si no hay escritura pblica, el acto
no tiene una sancin de nulidad, sino que genera un efecto, dando accin a
los socios que concurrieron en la escritura privada a exigir la escritura
pblica. Cambian las reglas de la nulidad: Hay vicios que son solemnidades
que en materia civil acarreara la nulidad absoluta, en materia comercial se
le da algn efecto al acto, no siendo completamente ineficaz. Esto es
porque al derecho comercial le interesa que el negocio resulte y que las
transacciones se efectan y los bienes se transen. Este efecto es que nace
un derecho para exigir a las partes entre si a obligarlose a otorgar la
escritura pblica antes que la sociedad d principio a sus operaciones.
Tambin puede ser que la sociedad exista de hecho simplemente: Art. 356:
La sociedad que no conste de escritura pblica, o de instrumento reducido a
escritura pblica o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y
no podr ser saneada./ No obstante lo anterior, si existiere de hecho dar
lugar a una comunidad. Las ganancias y prdidas se repartirn y soportarn
y la restitucin de los aportes se efectuar entre los comuneros con arreglo
a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la
sociedad./ Los miembros de la comunidad respondern solidariamente a los
terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de sta; y
no podrn oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en
el inciso primero. Los terceros podrn acreditar la existencia de hecho por
cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Cdigo, y la prueba
ser apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica.

39

El derecho comercial le da un efecto a un acto que en derecho civil

sera nulo: Si no cumple a travs de ninguna de las formas que se le ofrecen
para hacer que conste en escritura pblica, se constituye en una sociedad de
hecho.
+Para los socios se forma una comunidad, ambos son dueos del total en la
proporcin de sus derechos y pueden repartirse las cosas.
+Para los terceros que han contratado con l:
Si son acreedores de la sociedad, el C.Civil distinguen si estn de buena
o mala fe (si conoce o no el vicio). Esto es relevante para la Colectiva Civil. .
Sin embargo esta diferencia no es relevante para el Derecho Comercial y
para las Colectivas Comerciales. Si no se constituye por escritura pblica la
sociedad es nula, de manera que si no hay escritura pblica entonces se
conoce del vicio. De esta manera slo se les pide a los terceros que prueben
que la sociedad actuaba como sociedad, era una sociedad de hecho, cuando
se convirtieron en acreedores de l; para exigir el cumplimiento del contrato.
Si la sociedad es acreedora de un tercero, cmo se exige la obligacin
pendiente?. Las obligaciones del tercero con la sociedad se deben cumplir.
Art. 359 C.Co: El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente
constituida, no puede sustraerse por esta razn al cumplimiento de sus
obligaciones. Para esto los socios tambin tiene que acreditar la sociedad de
hecho. Se puede excusar el tercero probando que no haba sociedad de
hecho.
Tambin responden solidariamente por sus obligaciones los socios,
frente
a
terceros.
Esto es para proteger al tercero que contrat, la seguridad de los contratos.
Se protege a la contratacin y la libertad contractual, que los contratos
tengan efectos y no queden en el aire.
El Cdigo de comercio no distingue entre la buena y la mala fe.
Lo que si se le exige al tercero es que existe una sociedad de hecho, y esta
sociedad de hecho, es un acto jurdico o es un hecho?. Es un hecho
absoluto, porque el que se acte como sociedad es un hecho, no lo sanciona
el derecho. Lo que se debe acreditar es que existi una sociedad de hecho,
que las personas actuaron como si fueran una sociedad verdadera, pero era
solo aparente.
Y esto se puede probar por todos los medios del derecho comercial y se
evalan segn la sana crtica.
En cambio en la legislacin civil, si existe la mala fe y la buena fe, y esto
afecta al tercero: Art. 2058 CC: La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra
todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si
existiere de hecho. Qu ocurre si quiero hacer una sociedad pero no
empleo las solemnidades de fondo, las que tienen relacin con la
40

manifestacin de la voluntad?. Entonces el acto en princpio es nulo (segn el

derecho civil).
[Las cosas en derecho son lo que sonLo que el derecho dice que
son]
Si no estuviese esta excepcin de dar un efecto a la sociedad de hecho, los
efectos de cuando la sociedad es deudora de un tercero, se traspasan a que
el acreedor puede exigirle a cualquiera de las personas naturales el
cumplimiento debido.
Esta sociedad de hecho que se form puede ser declarada nula.

41

La innovacin de la Ley 19499 trata de los vicios que si pueden ser

saneados. Son vicios y actos que son nulos que pueden ser saneados por las
partes y que produce efectos. Son todos vicios de forma. Estos son:
Omisin en la publicacin o inscripcin
Errores en la publicacin o inscripcin
Omisin de requisitos que la ley establece que deben ponerse en la
escritura pero que no son los esenciales (aportes y beneficios (elementos
esenciales de la sociedad) y la manifestacin de la voluntad (partes)).
Apuntan fundamentalmente a aquellos casos en que no se cumpli alguna
formalidad no de escritura pblica porque esa est regulada que en caso en
que no se haga escritura publica, se produce nulidad de pleno derecho-.
Estos se refieren a la omisin o errores en la inscripcin en el R.Comercio y/o
de la publicacin en el D.O.
La sociedad colectiva comercial debe ser otorgada por escritura pblica y su
extracto debe ser inscrito en el registro de comercio, y debe ser publicado en
el D.O.
El extracto es de la escritura por lo que debe ser consistente con la escritura
extractada.
Si se incurre en un vicio de forma, la ley establece que:
a. El acto viciado es nulo absolutamente: porque dice relacin con
formalidades que le dan validez al acto. Art. 350: La sociedad colectiva se
forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo
354. Si no est inscrita, Se forma y prueba?. No.
b. Sin embargo, no le dan el mismo efecto que un vicio de fondo. No
obstante la nulidad de los vicios de forma y antes de la declaracin, le da
efectos: entre los socios se crea la sociedad y respecto de terceros crea otros
efectos. Mientras la nulidad no sea declarada por un juez, entonces produce
efectos.
c. Esta nulidad absoluta puede ser saneada por las partes. Se vuelve a
publica dentro de los 60 das y sino se hace una escritura de saneamiento
que dice la ley de saneamiento y se vuelve a publicar pasados los 60 das.
Publicando, se sanea el vicio. Antes de esta ley, si no se publicaba, entonces
no haba sociedad y haba que volver a hacerla.
Art. 357 C.Co: La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de
lo prescrito en el artculo 350 gozar de personalidad jurdica y ser
liquidada como una sociedad si consta de escritura pblica o de instrumento
reducido a escritura pblica o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del
saneamiento del vicio en conformidad con la ley. Si hay un vicio de nulidad
por incumplimiento de elementos, entonces ser sociedad y ser liquidada
como tal, siempre que cuente con escritura publica o el instrumento que
equipara.
Respecto de los terceros, se tiene una sociedad de hecho y los terceros
pueden exigir a las deudas sociales solidariamente a los socios. Art. 357 Inc.
42

II: Los socios respondern solidariamente a los terceros con quienes

hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho. El
acto es anulable pero tiene efectos respecto a los socios.
Respecto a las deudas de un tercero con una sociedad, el Art. 359: El que
contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no
puede sustraerse por esta razn al cumplimiento de sus obligaciones.

43

Los vicios pueden ser saneados por las partes, y pueden hacerlo antes del
decreto de ejecutoriedad de la sentencia que declara la nulidad. Por lo que si
se tieene una sentencia que declara la nulidad y antes de la ejecutoriedad se
publica y sanea, entonces no se anula la sociedad.
XII. El Aporte
1. El aporte es el objeto del contrato de sociedad:
Es sealado como uno de los requisitos esenciales de la sociedad. Es uno de
los contenidos esenciales del contrato de sociedad un aporte de cada uno de
los socios, ya sea que se obliga a efectuarlo en el momento de la sociedad o
que prometa efectuarlo despus de constituida la sociedad. No
necesariamente se tiene que entregar o pagar al momento de constituir la
sociedad, puede prometer efectuar el aporte.
Si se omite la obligacin de los aportes, la sociedad es nula de nulidad
absoluta, se omite uno de los requisitos esenciales del contrato de sociedad.
Esto porque el aporte, sis e habla desde la teora del acto jurdico, es el
objeto del contrato social. Aquello que una parte se obliga con otra a dar,
hacer o no hacer.
Es distinto del objeto social.
Si no hay aporte no hay objeto, y al no haber objeto no hay contrato de
sociedad. Puede devengar en otro contrato ya que es una de las cosas
esenciales.
Lo esencial es que haya un aporte o una promesa de aporte, no
necesariamente que se haga el aporte. Si en una sociedad se promete
aportar un aporte, es suficiente; sin que tenga que ocurrir enterarlo an.
Todos los socios tienen que efectuar el aporte.
Esto es importante porque esto est destinado a constituir el fondo social,
sin la cual la sociedad no puede realizar sus operaciones.
Qu ocurre si el socio promete efectuar un aporte o dice entregar un aporte
y no lo entrega?. Nace la sociedad, y junto con ella nace una sociedad del
crdito de la sociedad contra el socio por el entero del aporte.
Esta sociedad tiene este crdito para exigir el aporte, no los otros socios.
Tienen que enterarse efectivamente en algn momento el aporte.
Es importante el Art. 379: El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere
la causa que lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la
sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona y
bienes para compelerle al cumplimiento de su obligacin. En uno y otro caso
el socio moroso responder de los daos y perjuicios que la tardanza
ocasionare a la sociedad.

44

Siempre se ha entendido que la accin es de la sociedad y no de los

socios. En la interpretacin ms benigna de algunos tribunales es que la ley
al decir socios se refiere que tienen que actuar como sociedad.
2. Debe haber certidumbre en el pago del aporte:
Se ha visto en los tribunales tanto por el contrato de promesa que tiene
que tener o una condicin o un plazo-; dicen que el contrato tiene que
referirse a una prestacin real. Por ello, tiene que haber una expectativa real
de cumplirse y saberse a lo menos la poca en que podra cumplirse con
esta obligacin. Se tiene que manifestar alguna voluntad real de cumplirse,
por eso tiene que ponerse una fecha que sea claro en que se cumpli o no se
cumpli.
Con los aportes el criterio es el mismo: se tiene que tener claro el momento
en que podra cumplirse la condicin bajo la cual se prometi el aporte.
Esto es importante porque el capital social siempre debe estar determinado,
es una garanta respecto de los socios y especialmente de los terceros que
contratan
con
la
sociedad.
Si el socio se compromete a entregar un aporte a la sociedad, el aporte y
capital que se debe declarar es el del capital suscrito.
As, si el aporte queda estipulado, debe haber cierta certidumbre de cuando
se pagar.
La ley distingue entre la promedsa de aporte y el pago efectivo de ella. No
necesariamente es al momento de la escritura social, pero si nada se dice,
debe ser en ese momento.
3. A cambio del aporte la sociedad le da al socio derechos sociales: estos
dicen relacin con la propiedad de la sociedad. Son derechos sociales o como
socios. Son aquellos que recaen osbre la sociedad en cuanto persona
jurdica. A cambio del aporte la sociedad le entrega al socio derechos en la
sociedad.
Esto se hace por medio de un sistema de valorizacin de los aportes.
4. Los aportes deben ser siempre valorados en dinero: ponerle un precio o
valor al aporte de cada socio, y los socios lo hacen de comn acuerdo. Los
aportes pueden ser en bienes corporales e incorporales- o en aporte de
industria. Lo nico que escapa como excepcin a la valorizacin del aporte
es un aporte de industria, por el cual el socio se obliga a no aportar o dar a la
sociedad un bien, sino que aporta su trabajo. El aporte industrial consistente
en el trabajo del socio para la sociedad, slo se permite en las Sociedades
Colectivas Civiles, Comerciales y las de R.L.
El Socio en vez de dar un bien promete realizar su actividad o dar sus
servicios a favor de la sociedad, y a cambio tambin recibe una participacin
social. No se tasa la industria o actividad del socio, sino que solamente se le
da un aporte. Esto es porque no es un bien presente, porque no se sabe
cuanto va a trabajar ni cuanto va a durar la sociedad. Los socios lo pueden
estimar como muy crucial o muy irrelevante.
45

El aporte industrial tiene que ser efectivo: no se permiten las influencias, el

ascendiente moral que tenga una persona, etc.
El socio que comprometi una actividad determinada como aporte a la
sociedad, no puede ser remunerado por la sociedad, ya sea con contrato de
trabajo o servicios, por la realizacin de la misma actividad. Si el socio
compromete desarrollar su trabajo en esta sociedad a favor de una sociedad,
y se conviene que es un aporte no valorado en dinero pero que tiene como
contraprestacin derechos sociales; entonces el socio no puede recibir una
remuneracin por el ejercicio a favor de la sociedad por la misma actividad,
porque ya est remunerada con los derechos sociales.
5. Los aportes permanecen y forman el capital de la sociedad durante toda la
vida de la sociedad.
6. Los derechos sociales que se tienen por sobre la sociedad no
necesariamente corresponden al del aporte: Si nada se dice las
participaciones en las utilidades y en las perdidas se hacen conforme a sus
prestaciones, pero los socios pueden modificar esto siendo propio de las S.C.
Co. y C., nunca en Annimas.
7. Este aporte constituye el fondo social o el capital social. El conjunto de los
aportes de los socios forman el fondo social o el capital social.
Este est determinado en los estatutos o contrato social y consiste en la
suma de los aportes que los socios han prometido pagar o han pagado
efectivamente a la sociedad; con la excepcin de los aportes de industria,
porque los aportes de industria no se valoran. Se les da una participacin
social, pero su aporte industrial como no se tasa y no se valora no forma
parte del capital. Puede tener una sociedad de capital de $100, con 5 socios,
los cuales 4 pusieron igual participacin ($25) pero los derechos sociales se
dividen en 1/5 para cada uno, porque el quinto socio da un aporte industrial.

46

El socio que forma parte de la sociedad que tiene carcter de socio

industrial tiene derechos sociales, y por ende participa en las decisiones de
la sociedad. El capital pertenece a la sociedad, por algo se llama capital
social. Una vez que los socios hacen el aporte, este dejan de ser un bien de
los socios y pasa a ser un bien de la sociedad. Por lo tanto, el socio industrial
que no se le valoriz el aporte pero que tiene derecho sobre la sociedad,
tienen una deuda de su trabajo para con la sociedad. Qu proporcin va a
tener el socio industrial sobre el capital? Conforme a sus derechos sociales
que se configuran en la escritura.
Es un principio de justicia que se respeten los contratos, as que a pesar de
que no cumpla con su aporte, se le deben repartir las ganancias y los
beneficios en proporcin a sus derechos sociales.
8. Qu es el capital social
El patrimonio de una sociedad es el Activo menos el Pasivo. La contabilidad
existe porque las empresas estn en marcha.
El aporte de los socios tiene que ser restituido al final de la sociedad: el
aporte se le restituye a los socios. Si se aport un milln, la sociedad le debe
dar un milln. Para evitar discusiones, uno pone en los estatutos que al
momento de la disolucin los aportes sern restituidos debidamente
reajustados e incrementados conforme a una clausula real.
Si alguien aport un bien o dinero, entonces se le restituye. Al socio
industrial no se le restituye nada, por eso los aportes del socio industrial no
se le valoriza.
Cuando la sociedad se disuelve y entra en el proceso de liquidacin, se le
deben restituir a los socios los bienes de cada socio que aport. Al socio
industrial que no se le valoriza su aporte en pesos, no se le restituye nada.
El capital social entra en los activos, y ah se genera el pasivo de la deuda
con los socios que ser equivalente.
El Patrimonio de la sociedad as es nada. De capital tiene un milln, de
deudas un milln, de patrimonio tendr cero.
No obstante eso, siempre en la cuenta patrimonial como una cuenta aparte
se deja constancia del capital.
Esto es porque el capital es la cifra permanente de la sociedad y no vara. Es
la cifra que da resguardo a los terceros.
El capital siempre se tendr como cifra mnima de retencin patrimonial.
Efectivamente aunque el patrimonio sea cero, la cifra mnima de retencin
del capital ser igual al capital. Cuando nace la sociedad a pesar de tener
una deuda con los socios equivalente a la sociedad, se pone que su
patrimonio es igual al capital al momento de nacer.
Cuando el capital de la sociedad se disminuye por bajo su mnima retencin
patrimonial, si recibe ingresos primero se utilizar para restituir el capital y
luego se utiliza para repartir utilidades.
El capital solamente cambia por modificacin de los Estatutos.
47

[En los balances, todo activo se justifica con un pasivo]

Si se gasta el capital, no es necesario cambiar o modificar el contrato de
constitucin.
La cifra mnima de retencin patrimonial significa que el patrimonio no
puede ser menor a eso.
As, el Art. 2070 C.C seala: La distribucin de beneficios y prdidas no se
entender ni respecto de la gestin de cada socio, ni respecto de cada
negocio en particular.Los negocios en que la sociedad sufre prdida debern
compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas
recaern sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales.
Esto seala que primero se compensan las perdidas de patrimonio y
despus se reparten beneficios.
La sociedad est obligada a recomponerlo. No los socios.
En las S.R.L Los socios obligados slo hasta el monto de su aporte u otro
que expresen.
En las C.Comerciales Socios obligados solidariamente por las obligaciones
sociales.
En las C. CivilesSocios obligados a prorrata de sus aportes.
Qu puede ser aportado:
Toda clase de bienes con tal de que sean determinados y especficos. En
Chile se prohbe el aporte de universalidades.
Adems, los bienes deben de ser comerciables dentro del comercio-.
Pueden ser bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales.
Pueden aportarse derechos personales y reales.
Claramente, se tienen que hacer estos aportes siguiendo las reglas y
solemnidades de cada uno de los bienes aportados. P.e. Inmueble, escritura
pblica.
As, sus caractersticas son:
+Determinados
+Especficos
+Comerciables
[Vida de la Sociedad

48

Las sociedades nacen con su constitucin y terminan con su

disolucin. Luego de la disolucin comienza la liquidacin del patrimonio de
la sociedad. La sociedad debe pagar sus deudas para con todos incluidos
los socios por el capital aportado-. En el momento de la disolucin se
determinarn las verdaderas ganancias y prdidas de la sociedad.
Las sociedades que nacieron con PJ, que son las civiles porque el CC se
promulg antes, dice el CC que al momento de su disolucin se transforma
en una comunidad, perdiendo su personalidad jurdica las sociedades civiles.
Se transforma en una comunidad, y los socios responden de manera
simplemente conjunta por las obligaciones de la sociedad, cada una por el
monto de su aporte. Esto genera una serie de dificultades respecto de los
socios y quienes contratan con ellos.
Por eso el C.Co. cambia esta prdida de la PJ, y as en las sociedades que
ella regula, ella dice que contina la personalidad jurdica para el efecto de
su disolucin. De este modo conserva la PJ para efectos de liquidarla y no de
seguir con las actividades propias del giro social.
As los acreedores de esa sociedad no se dirigen contra los socios, sino
contra la sociedad. Tanto es as que cambia el nombre de la sociedad y se le
debe agregar en liquidacin. La sociedad ya no puede ejercer su giro sino
que existe con la nica finalidad de liquidar su patrimonio.
Cuando ocurre la disolucin:
+En las S.C.C, entonces se pierde la PJ y se convierte en comunidad.
+En las S.C.Co, se mantiene la PJ para efectos de su disolucin y se
nombran liquidadores para pagar las deudas de la sociedad con terceros,
pagar las deudas de la sociedad con sus socios y si queda, que es utilidad, se
reparte. Y si hay prdidas, primero se paga a los terceros y despus a los
socios.
La sociedad al llegar a su fin, debiera dar a sus socios las utilidades de la
vida social.
Todo lo que le repartieron al socio durante la vida de la sociedad si
repartieron utilidades- viene a ser una utilidad provisoria, porque la utilidad
de las S.C. se determina a su trmino.
Sin embargo la legislacin tributaria obliga hacer ao a ao un balance de
ganancia o prdida (los 31 de Diciembre), para pagar antes del 1 de Mayo
los impuestos si hay ganancia no si hay prdidas).
Ao a ao se deben declarar las utilidades, y puede ser que ao a ao se
repartan las utilidades: el socio debe pagar sus impuestos por las utilidades
y la sociedad debe pagar sus impuestos tambin por las utilidades que
recibe (impuesto corporativo: es de 20% pero va a subir a 22% y despus a
25%).
Los socios en cuanto personas naturales deben pagar un impuesto que se
llama global complementario, que va del 5% al 40%, que va a cambiar del
5% al 35% -impuesto progresivo-.
P.e. Sociedad X tiene beneficios de $100. Debe pagar un impuesto del 25%,
por lo que le quedan 75% para repartir.
49

Tiene 3 socios a los que les reparte $25 a cada uno. Los socios como
personas adems deben pagar un 10% de lo que percibe. As, tienen que
pagar de impuesto $2,5. Sin embargo, si dividimos en 3 lo que pag la
sociedad de impuesto, sera 8,3%.
As, si se le resta a los $2,5 los $8,3 que ya pag, entonces tiene un
crdito en contra del Estado. El impuesto que paga la sociedad es un crdito
respecto del que pagan los socios. Por eso, la diferencia, que es -5,8, te la
devuelven en la devolucin de impuestos.
Si el socio no retiraba las ganancias quedan acumuladas en la
sociedad.

50

El socio no tiene derecho a exigir un beneficio o utilidad.

contrato aleatorio.

Es

un

Las utilidades o las prdidas de la sociedad se determinan en su liquidacin,

pero los socios acuerdan cada cierto periodo repartirse las utilidades. Esos
repartos son provisorios, no son totales. Al final se reparten las utilidades y
las prdidas. Para efectos de la sociedad nace la obligacin de repartir
utilidades y prdidas al momento de disolverse.
Las S.A. tienen que hacer todos los aos un balance de utilidades y prdidas
tienen otra dinmica porque tienen otro inters-.
Si se reparten beneficios durante la vida de la sociedad y al final, al hacer el
balance final, tienen prdidas y no alcanzan a saldar sus deudas con
terceros, entonces los socios deben devolver para ello.
Los retiros provisorios son todos aquellos que se hacen antes de que se
cumpla la modalidad que la ley o el contrato social establece para que el
socio tenga derecho a la utilidad.
Esto se hace en las S.A. el reparto de utilidades a travs de juntas de
accionistas se hace ao a ao [y es un dividendo definitivo], o en S.C ao a
ao tributariamente [en dividendos provisorios]. Aunque definitivamente al
disolverse la sociedad.
La S.A. tambin puede repartir dividendos provisorios en pocas que no les
toca.
El derecho a la utilidad nace cuando hay utilidad y cuando hay una
modalidad establecido por la ley o los estatutos para que nazca el derecho
de los socios. P.e. Al disolverse la sociedad para las S.C. ]
Volviendo a los Aportes
Tambin se pueden aportar crditos o derechos personales: Art. 1901: La
cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr
efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
Pero si yo aporto el crdito y nunca lo pagan?. Si se aporta el crdito
personal tienen que haber elementos que apunten a la efectividad del
crdito.
Si se aporta un crdito con una persona, p.e. conocidamente insolvente,
entonces no es un aporte efectivo. En ese caso el aportante debera
garantizar la solvencia del deudor con una garanta personal.
Es importante porque el que no realiza aportes tiene efectos en la sociedad:
La sociedad es nula si no hay aporte.
Si uno no realiza el aporte, entonces el socio tiene derecho o a exigirle el
aporte o a extinguir la propiedad.
Hay aportes de Trabajo y aportes de Capital:
Esto es importante respecto a la divisin de ganancias y prdidas.
En la sociedad los socios pueden pactar libremente el porcentaje de
ganancias y prdidas que pueden tener, que no necesariamente debe ser
51

proporcional al aporte o derecho social. (Esto en las sociedades de persona

en general).
Si nada se dice, la reparticin de ganancias y prdidas son a prorrata de su
aporte. Expecto el socio industrial.
Artculo 382: Los socios capitalistas dividirn entre s las ganancias y las
prdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulacin, las
dividirn a prorrata de sus respectivos aportes.
Artculo 383: En cuanto a las ganancias y prdidas
correspondientes al socio industrial, se estar a lo que se hubiere estipulado
en el contrato; y no habiendo estipulacin, el socio industrial llevar en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin
soportar parte alguna en las prdidas.
9. Qu se puede aportar:
-Industria: No es valorizado pero si da derechos sociales. No se restituye y
no hay riesgo de la cosa perdida.
-Bienes: Puede ser en propiedad o en usufructo.
+Usufructo: Derecho de usar y gozar de la cosa.
+Propiedad: Se transfiere y el contrato de sociedad se transforma en el
ttulo traslaticio de dominio. (No se requiere una compraventa).
Esto tiene efectos para la restitucin del bien aportado:

52

Usufructo
Mo
Puede pedir la restitucin del
mento de bien antes de su disolucin (es decir,
Pedir
el durante la vigencia de la sociedad) la
Aporte
ley se lo permite-, y la sociedad est
obligado a drselo. Pero si lo hace el
socio es excluido de la sociedad a
menos que aporte otro bien.
A pesar de que la sociedad haya
disminuido su capital la sociedad
podra continuar con los socios
restantes. En ese caso, debe modificar
los estatutos y ajustar el capital a la
nueva realidad, porque una parte del
capital original fue restituido a uno de
los
socios.
Cuando un socio aporta en usufructo
se debe valorizar el usufructo, y la
sociedad puede usar y gozar del bien.

Res
titucin

*Se puede, sin embargo, determinar

un tiempo en que se sustraern los
aportes. El sentido de permitir que el
usufructo pueda retirarse, no como la
propiedad, es que a veces el mismo
comercio requiere de formas de
financiamiento el socio aporta, puede
pactar la fecha de restitucin, le dan
derechos sociales, y despus se puede
ir, subsistiendo la sociedad con los
otros-.
La obligacin de restituir es en
especie. Se debe restituir la misma
cosa fructuaria. Esto es cuando la pida
el socio o cuando se disuelva la
sociedad.

53

Propiedad
Puede pedir la restitucin slo una
vez que se disuelve la sociedad. El socio
no puede exigirlo antes, y la sociedad no
tiene ninguna obligacin de restituir el
aporte. Es ms, si restituye el aporte
estara en una causal de disolucin.

La restitucin es de gnero, salvo

que las parte lo hayan pactado
expresamente. (Restituye el valor, no
necesariamente la misma cosa). El socio
no tiene derecho a exigir la cosa en
especie
ni
en
gnero.
Cuando se da en propiedad la obligacin
de restituir es en gnero (dinero). Una
excepcin es que los socios mismos
pacten que la restitucin es en especie
la misma cosa-; y en ese caso la
obligacin sigue siendo de especie.
En el caso de la excepcin, entonces la
cosa se piede para el socio dueo

original.

Rie
Lo sufre el socio, porque le
Lo sufre la sociedad. Quien sufre la
sgos
deban devolver en especie.
prdida de la cosa es la sociedad. No
-Extincin
puede decirle al socio que haga otro
por
aporte, porque es la sociedad la que
Prdida
perdi. No termina la sociedad salvo que
de
la
la cosa fuere tan til para la sociedad
cosa que
que no pueda seguir ejerciendo su
se debeobjeto.
Si se le pierde a la sociedad una cosa que
era de su propiedad, slo pierde la
sociedad las cosas se pierden para su
dueo).

54

*Algunos dicen que las sociedades no son slo un contrato, sino que
una institucin. Esto porque una vez disuelta la sociedad, se debe liquidar
por lo que pervive ms all del contrato.

55

*Capital: bien sobre el cual se obtiene un retorno. De un bien uno no

necesariamente obtiene un retorno, del capital si. La manera de organizar los
bienes
de
capital
son
las
sociedades.
Los bienes se valorizan conforme a su valor de mercado. Hay una ley
respecto a la sociedad colectiva que dice que los socios pueden valorizar los
bienes. Sin embargo, a quien ms le importa es al SII, que tiene facultad de
retazar. Por lo que valorizarn los bienes los socios de comn acuerdo, pero
deben hacerlo con fundamento es decir, teniendo en cuenta el valor del
aporte conforme al valor de mercado- para evitar sanciones del SII o
esconder dinero u otros. Se tiene que hacer de acuerdo a valor de mercado,
porque si se sobrevaloran o subvaloran los aportes, hay problemas con los
impuestos y tambin con la garanta que esto representa para con los
terceros.
En las Sociedad Colectiva todos los socios deben acordar en aumentar el
capital y en la valorizacin. En las S.A, funciona por mayoras de miembros
de la junta.
El capital es la cifra mnima de retencin patrimonial. Los socios tienen la
obligacin de conservar el patrimonio efectivo para responder se sus
obligaciones respecto de terceros. sociedad C. civil tiene la obligacin de
conservar su patrimonio efectivo para responder ante tercero. Siempre el
patrimonio de la sociedad debe reflejar un patrimonio efectivo.
El capital como cifra mnima de tetencion de capital es el de las S.A, no de
los CC. Esto solo se aplica a las sociedades annimas, porque la ley de
sociedades annimas obliga a la administracin de una sociedad annima a
recomponer el capital. Esta obligacion no existe para las SC o SRL. As, los
socios podran gastarse perfectamente todo el capital no estando obigado a
recomponerlo, salvo que reciban utilidades, determinadas al momento de la
disolucin de la sociedad.
La funcion que cumple el capital es determinar los aportes sociales que la
sociedad va a tener que restituir una vez disuelta. En las S.C. el capital no es
la cifra minima de retencion patrimonial, sino que es el fondo social reunido
por los aportes que la sociedad est obligado a restituir al momento de
disolverse. Esta obligado a consservarlo para los socios, no para los terceros.
La sociedad se constitye en miras de repartir utilidades al momento de
disolverse, y slo en ese momento debe tener la ifra ntefra del capital.
Simplemente es una cifra que d cuenta del aporte de cada socio y de lo que
la
sociedad
est
obligada
a
restituirle.
La SC est constituida con el aporte de los socios para repartirse los
beneficios que de ellos provenga al momento de la disolucin. En la
liquidacin, antes de repartir utilidades entonces deben recomponer el
capital, pagar las deudas con los terceros, pagar las deudas a los socios
(devolver el aporte).
Porrazones tributarias todos los aos se hacen retiros probisorios,porque al
56

final a la disolucin se determinrn las ganancias y prdidas.

La S.A. tiene otra manera de trabajar. La sociedad annima es la gran
reunin de capeitales: En ella no hay affectio sociaeatis, sino que slo
impoeran los resutados de la sociedad. Las S.A. Abiertas son una forma de
ahorro pblico: Se tiene dinero, se quiere rentablizar el dinero porque es
capital y obtener un buen retorno. Es por esto que la ley hace una cosa
distinta, poeque no se determinan al final las utilidades u las prdidas, sino
que se determinan periodo a perdiodo y est obligado a repartir utilidades.
No son utilidades o dividendos provisorios. Cada ao est obligado a haxer
un balance y cerrar las operaciones., repartiendo las utilidades todos los ao.
La Ley de S.A. obliga a que en cada ejercicio, antes de determinar las
utilidades, se recomponga el capital. Por eso es una cifra mnima de capital
la que debe tener, para volver a tener un patrimonio con el cual poder
responder imnediatamente a los screedores, porque son sociedades de
relevancia pblica no slo porque la gente participa en ella, sino que
tambin todo ejerce roles importantes en la sociedad-.
Se determinan ao a ao por regla tributaria los beneficios. Pero SIEMPRE
debe estar satisfecho el capital efectivo. De los ingresos de la sociedad se
completa la cuenta de capital.

57

10. Qu es jurdicamente el capital?

Hay una diferencia en el concepto jurdico de capital entre las distintas
sociedades.
El C.Co jams habla de capital, sino que habla del fondo social o en los
aportes. Esto es porque en las S. Colectivas y las SRL, lo que se denomina
capital no es otra cosa que el conjunto del aporte de los socios y que el
Cdigo llama fondo social. La funcin jurdica que este cumple se puede
extraer del C.Co y el C.C.:
1. El fondo social determina la obligacin de los socios con la sociedad:
cuando la escritura social determina que los socios deben aportar
determinados bienes o dinero, lo que hace es que deja claro cul es la
obligacin del socio con la sociedad, o el crdito de la sociedad. Por causa
del contrato social el socio no puede obligarse a ms del aporte con la
sociedad. Cuando la S. Colectiva Comercial o Civil contrae deudas mayores a
los fondos de la sociedad, los acreedores pueden irse contra los socios, pero
esta obligacin es de los socios para con terceros no con la sociedad, pues
esta se limita slo al aporte-. El tercero puede exigirle a los socios la
satisfaccin de su deuda.
+C. Civiles: Simplemente conjunta Art. 2095. Si la sociedad colectiva es
obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividir entre los
socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente gravar
a los otros.No se entender que los socios son obligados solidariamente o de
otra manera que a prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese
en el ttulo de la obligacin, y sta se haya contrado por todos los socios o
con poder especial de ellos.
+C. Comerciales: Solidariamente. Art. 370: Los socios colectivos
indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las
obligaciones legalmente contradas bajo la razn social. En ningn caso
podrn los socios derogar por pacto la solidariedad en las sociedades
colectivas.
2. Determina la Cuota o la Participacin del socio en la sociedad: La
participacin del socio debe ser consistente con su aporte al fondo social.
Todo socio debe poner un aporte (Art. 2055: No hay sociedad, si cada uno de
los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos,
ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay
sociedad sin participacin de beneficios.No se entiende por beneficio el
puramente moral, no apreciable en dinero.). Este aporte debe valorizarse de
comn acuerdo. Ellos segn su voluntad pueden valorizar el aporte de cada
uno, de modo conjunto.
Sin embargo, aunque la participacin del socio en la sociedad, la Cuota
Social, si est determinada por la participacin del aporte en el fondo social;
no as la participacin en los beneficios y prdidas.
La valorizacin del aporte es la causa de las cuotas sociales. No obstante
eso, la libertad contractual se encuentra en la determinacin de los
58

beneficios y las prdidas.

Hay libertad para determinar el valor de los aportes. No se valorizan los
aportes en industria. No hay libertad para del valor asignado a los vienes
determinar la participacin social, salvo que haya un socio industrial cuyo
aporte no es valorizado pero que si se le tienen que dar derechos sociales.
3. Existen aportes de capital y de industria.
A los socios con aportes de capital, se les dan derechos sociales de
acuerdo a la participacin de su valor en el capital.
A los socios con aporte en industria, pese a no ser valorizado su aporte
pues los aportes de industria no se valorizan- de cualquier manera se le da
una cuota social. Al momento de la disolucin, una de las obligaciones que
nace a la sociedad es restituir los aporte, entonces lo que debe hacer es
restituir a los socios capitalistas la valorizacin de lo que ellos aportaron. Sin
embargo, como los socios industriales no aportaron nada valorizable, no se
les devuelve nada a ellos.
Art. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna
cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio
o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participacin de
beneficios.No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable
en dinero.
4. En los Beneficios y las Prdidas se Concurre de Manera Distinta.
Art. 2066. Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por
convenientes para la divisin de ganancias y prdidas. Los socios pueden
determinar la divisin de ganancia y prdidas, no as las cuotas sociales. La
divisin de las ganancias y la divisin de las prdidas no tienen por qu ser
iguales. Tienen que determinarlos en acuerdo.
Art. 2068. A falta de estipulacin expresa, se entender que la divisin de
los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en
el fondo social, y la divisin de las prdidas a prorrata de la divisin de los
beneficios. Los derechos sociales pueden tener incidencia en la
participacin de los beneficios y prdidas si nada se dice. Sin embargo, en
general, los socios determinan su participacin en los beneficios y prdidas
no debiendo ser iguales a las cuotas sociales.
Art. 2069. Si uno de los socios contribuyere solamente con su
industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulacin que determine su
cuota en los beneficios sociales, se fijar esta cuota en caso necesario por el
juez; y si ninguna estipulacin determinare la cuota que le quepa en las
prdidas, se entender que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo
o servicio.

59

5. El Capital siempre tiene que estar destinado al Cumplimiento del

Objeto Social: Su monto debe ser suficiente para el cumplimiento del objeto
social. Art. 2087. A ningn socio, podr exigirse aporte ms considerable que
aquel a que se haya obligado. Pero si por una mutacin de circunstancias no
pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio
que no consienta en ello podr retirarse, y deber hacerlo si sus consocios lo
exigen.
Este fenmeno se denomina la infracapitalizacin, que es cuando las
sociedades no tienen el capital suficiente para poder desarrollar su objeto
social. La ley seala que los socios podran aportar un nuevo aporta, y el
socio que no concurra en aumentar el aporte, se puede retirar siempre que
los conocidos no se lo exijan.
Los socios acuerdan aumentar el capital, pero puede ser que no
todos puedan. Frente a esto, no es necesario que se vayan todos los socios,
pero cambian las dinmicas porque puede ser que frente a un aumento de
capital, se cambian las cuotas en los derechos sociales por proporcin de su
valor en el total. Tambin esto puede llevar el cambio en los porcentajes de
beneficios y prdidas, a travs de nuevos acuerdos.
Los otros socios pueden pedirle que se vaya, o mantenerlo ah, pero
disminuye s participacin si aumenta el capital total. Tambin los socios
pueden disolver simplemente la sociedad.
En todo caso, si uno de los socios se va, ejerciendo su derecho a retiro,
se le restituye el capital.

60

11. Hay una obligacin del capital de mantenerlo intangible no

modificado- para las obligaciones con terceros?
12. Hay un monto mnimo de capital?
XIII. Afectio Societatis
Es una suerte especial de consentimiento que se requiere en las sociedades.
Se estudia con un nfasis especial que es ms intenso que el consentimiento
de un acto o contrato cualquiera, debido a dos factores importantes:
1. El contrato de sociedad normalmente es un contrato de colaboracin,
generalmente empresarial.
2. Tambin es un contrato de organizacin, distinto de lo que son los
contratos de intercambio. En los de intercambio el inters de cada parte se
satisface con la prestacin que hace la otra. En cambio, en el contrato de
sociedad, la satisfaccin de cada parte no se produce como consecuencia de
la prestacin de la otra, antes bien la prestacin esencial que hay en el
contrato de sociedad, que es el aporte, no es una obligacion que se tenga
con los dems celebrantes, sino que se tiene con la sociedad que surge del
contrato. Por ello, es lo que se denomina un contrato plurilateral de
organizacin.
Esto es lo que hace estudiar el Affectio Societatis de forma particular.
En la Teora General de los Actos Jurdicos, sus elementos son la capacidad,
la voluntad libre de vicios, objeto lcito y causa lcita. Hay que centrarse en la
voluntad libre de vicios.
sta es relevante porque en la medida de estudiar los vicios del
consentimiento, se estudia el error. El error esencial se refiere a que el
consentimiento debe recaer sobre la naturaleza especfica del contrato que
se ejecuta o celebra. As, es una exigencia que el consentimiento recaiga
precisamente sobre la naturaleza del contrato que se ejecuta o celebra, no
otro; de este modo la affectio societatis es un tipo de consentimiento que
debe recaer en que se est celebrando el contrato de sociedad y no otro.
Cuando en un contrato se comete este error sobre la naturaleza especfica
del contrato que se celebra, puede haber o nulidad relativa o conversin del
acto jurdico. Lo ltimo se refiere a que si se cumplen los requisitos de otro
acto o contrato, se celebra ese contrato distinto.
Otro aspecto es el objeto del acto o contrato, vale decir, las obligaciones
que de l emanan. Estas prestaciones tienden en general a satisfacer el
inters directo de la otra parte (contrato de intercambio). En cambio en el
contrato de sociedad, esta prestacin se obtiene no del hecho de efectuarse
los aportes, sino que la finalidad del contrato se obtiene a travs de la
explotacin del giro de la sociedad. P.e. En los casos de simulacin relativa
61

en donde son contratos lcitos pero donde la voluntad real no corresponde a

la declarada, porque las partes sin intentar eludir ninguna norma legal, igual
la voluntad declarada no corresponde a la real-. Esto puede ser porque la
voluntad puede no ser precisamente celebrar un contrato de sociedad, sino
distinto; pero el contrato puede ser vlido. La voluntad debe recaer sobre
la naturaleza especfica del contrato que se celebra.
Elementos Esenciales, Naturales y Meramente Accidentales.
Son los elementos propios de los contratos nominados los contratos
tratados especficamente en la ley-. En estos contratos existen estos tres
tipos de elementos, que define el Art. 1444: Se distinguen en cada contrato
las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales
en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y
son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
De los contratos innominados, se dira que como la ley no los define, se
dice que slo deberan cumplir los requisitos generales de los actos jurdicos
y tendran slo elementos accidentales. De este modo un contrato
innominado sin affectio societatis podra tener voluntad de colaboracin y
ser otro contrato, pero no sera sociedad.
El Affectio Societatis es la voluntad especfica de crear una sociedad, con
las caractersticas que ella tiene como contrato nominado, que tiene
elementos de la esencia que los distinguen de otros contratos. La voluntad,
por tanto, ha de recaer sobre estos elementos.
Estos elementos de la sociedad son:
1. La Sociedad es Generalmente un Contrato: Hay entidades que en el
derecho se les ha denominado sociedades pero que no nacen como
sociedades. Hay dos casos prototpicos de ello:
a. Las SpA pueden nacer con una sola persona que es el organizador, y
pueden permanecer con un solo socio. Si bien nace con un solo accionista,
despus se pueden incorporar ms socios pero no es necesario. Por el
contrario, es posible que el fundador no tenga ningn inters de incorporar
un nuevo socio, y permanecer como un acto unilateral en que no hay
asociados. Estas sociedades fueron creadas por la ley tericamente con
miras a facilitar la constitucin de las PYMES, aunque la verdad es que han
sido aprovechadas por los grandes empresarios. Se hizo con la finalidad de
emular ciertas instituciones anglosajonas que no son sociedades.
b. Las SA si bien deben nacer con ms de un socio, es posible que en
virtud de transferencias de acciones, stas se renan en una sola mano. Si
esto llega a ocurrir en una sociedad civil, ella se disuelve. Si ocurre en una
S.A. Abierta, la personalidad jurdica se conserva, porque si la P.J. se
extinguiera los bienes pasaran a manos de los socios y eso significara que
62

los acreedores personales de los socios podran perseguir los bienes de esa
sociedad en igualdad de condiciones que los acreedores de la sociedad. Por
eso no se extingue para que los acreedores de la sociedad puedan
perseguirla. Estas son situaciones excepcionales, sin embargo, que reafirman
la necesidad de que sea un contrato.
Minimo 2 socios, salvo excepciones:
A. SpA puede ser un accionista desde el momento de
constituirla.
B. S.A transitoriamente pueden reunirse las acciones en
manos de una persona, por mx. 10 das y ah (a) o se convierte en EIRL o
(b) pasa al menos una accin a otras manos.
C. Sociedad en Comandita por acciones socios comanditarios
no menos de 3 (junta de vigilancia).
Respecto al mximo: En las de Responsabilidad Limitadas no
tiene ms de 50 socios.
2. La voluntad debe recaer tambin en crear una persona jurdica distinta
de los socios. Puede haber voluntad asociativa sin que haya Personalidad
Jurdica, como p.e. la Asociacin o Cuentas en Participacin. Tiene dos tipos
de asociados: Gestores tienen a su cargo la administracin de la asociaciny Asociados Pasivos que hacen aportes pero no administran-.
Los
gestores realizan los actos o contratos a nombre propio, no a nombre de la
asociacin. Pero deben dar cuenta al resto de los asociados.
Art. 507 C.Co.: La participacin es un contrato por el cual dos o ms
comerciantes toman inters en una o muchas operaciones mercantiles,
instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre
y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus
asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida.

63

Las leyes no crean instituciones artificialmente, sino que recogen las

prcticas. Hoy se llaman Joint Ventures.
Si la ley no hubiese regulado las Cuentas en Participacin, las personas
podran celebrarlo como un contrato innominado igual. La ley precisamente
la regula porque la asociacin o cuentas en participacin regulada est
sujeta a ciertas normas especiales: P.e. Se puede probar por cualquier medio
de prueba
3. El inters social de la sociedad es el Fin de Lucro debe ser comn-: As
dice la definicin al referirse a con miras a repartirse las ganancia que de
ello provenga. Esto se denomina inters social, que implica que los
esfuerzos de los socios deben apuntar a desarrollar ese lucro. P.e. Las
sociedades normalmente tienen un objeto, este objeto consiste en definir el
mbito de actividades que va a tener la sociedad. Ese objeto social/inters
social consiste en la obligacin que tienen los socios de lucrar en esa rea en
particular. Ello implica que ninguno de los socios puede ejercer esa rea de
actividad por su propia cuenta y su propio inters. No puede competir con la
misma sociedad. En teora no es necesario decir esto porque la buena fe en
la celebracin del contrato habra llevado a la misma conclusin. Tanto as,
que la prohibicin de dedicarse al mismo giro est expresada respecto a las
S.C.Co (C.Co): Art. 404 N4: Se prohbe a los socios en particular: () 4.
Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y
hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de
cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de
comercio./ Los socios que contravengan a estas prohibiciones sern
obligados a llevar al acervo comn las ganancias y a soportar
individualmente las prdidas que les resultaren.
4. El consentimiento debe recaer en la obligacin de efectuar un Aporte:
Obligacin de aportarlo de cada socio y ste pasara a formar parte del
Patrimonio de la Sociedad. Esta obligacin se contrae para con la sociedad
no para con los dems socios. El acreedor del aporte, es por tanto la
sociedad. En esto difiere de la Cuenta en Participacin.
Art. 2055 C.C: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria,
servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin
participacin de beneficios.No se entiende por beneficio el puramente moral,
no apreciable en dinero.

64

5. Participacin y Distribucin de Utilidades y Prdidas: No existe

participacin de utilidades si a una persona se le asegura una participacin
en las utilidades sin participacin en las prdidas. No es lo mismo participar
en las prdidas que tener la obligacin de pagar los pasivos de la sociedad.
De este modo, la participacin de ganancias y prdidas es del total de las
operaciones sociales, no de cada negocio.
SI NO HAY PARTICIPACIN EN UTILIDADES Y PRDIDAS, NO ES SOCIEDAD.
En una sociedad existe una diferencia entre el Capital y el Patrimonio. Se
dice que en un ejercicio ha existido utilidades cuando existe una diferencia
entre el patrimonio que exista antes y el que existe ahora.
Si tuviera, en cambio, prdidas, entonces es menor su patrimonio.
Activos = Pasivos
Activos
Pasivos
Caja/ Bienes
Deudas
Patrimonio
Aportes de los Socios +
Utilidades/Prdidas

65

En las SRL & SA los socios no son responsables de las obligaciones

sociales. Si participan, eso si, en la participacin o distribucin de utilidades
y prdidas.
En las Sociedades Colectivas:
Civiles: Son responsables de las obligaciones sociales a prorrata de los
aportes prometidos.
Comerciales: Son responsables de las obligaciones sociales de manera
solidaria.
En ambas, sin embargo, si participan de la participacin o distribucin de
utilidades
o
prdidas.
6. Solemnidades de Constitucin:
S. Colectiva Civil: Se constituye consensualmente
S. Colectiva Comercial, SA, SRL, SpA: Se constituyen cumpliendo con
solemnidades
7. Hay contratos de colaboracin empresarial que no son sociedades y que
tampoco son asociacin o cuentas en participacin:
a. Contrato de Licencia: Es en virtud de las patentes. Aquel que patenta
puede conceder el uso de la patente a otro. Una clusula usual en estos
contratos son ciertas formas de colaboracin, como p.e. muchas veces quien
concede esta licencia se obliga a contribuir con un cierto porcentaje de
dinero necesario para la publicidad/la remuneracin del dueo de la patente
es un porcentaje de las ventas del producto/licenciatario no puede competir
vendiendo otro producto de la misma naturaleza que el que tiene licencia.
Ninguno de estos casos es una sociedad. No obstante la colaboracin
empresarial existe, no devenga en un contrato de sociedad. Las prdidas
slo las soporta el licenciatario, no ambos.

66

Volviendo al Affectio Societatis, no es un elemento que toda la

doctrina reconozca. Algunos creen que es un elemento bastante fantasioso y
que de por s no existe.
Otros autores buscan definirlo y determinar su naturaleza jurdica conforme
a varios elementos. Se busca la naturaleza jurdica del affectio societatis
para ver que efecto produce su carencia:
1. Elemento adicional de la voluntad: Dicen que es un elemento adicional
comprendido de la voluntad. Es la doctrina mayoritaria que estima que las
personas adems de convenir y hacer un aporte, debe haber un elemento de
la voluntad que expresamente diga que se quiere estar en sociedad.
2. Elemento Esencial del Contrato: Hay otros autores que indican que el
affectio societatis es simplemente un elemento esencial del contrato no
necesariamente comprendido en la voluntad, sino que tiene que estar en la
concurrencia del socio en la celebracin del contrato social.
3. Obligacin permanente del contrato de sociedad: Hay otra postura que
la ve como una obligacin permanente del contrato de sociedad que tiene
cada uno de los socios, respecto de los dems socios y respecto de la
sociedad.
Si faltase como requisito esencial o como elemento de la voluntad,
conforme al derecho civil su efecto es la nulidad absoluta del contrato. Si se
emite un requisito esencial de cualquier contrato el efecto es la nulidad o
conversin del contrato en uno distinto.
Sin embargo, en la jurisprudencia los jueces se niegan a declarar la nulidad
cuando se ha omitido el Affectio Societatis. Esto es porque si se declara la
nulidad absoluta de una sociedad en marcha, se tendran que retrotraer
todos los efectos al momento antes de contratar. As, los contratos que
celebr la sociedad nunca existieron y los terceros acreedores quedan
desprotegidos.
El Affectio Societatis como esta intencin clara de celebrar un contrato de
sociedad as pareciera no tener mucho efecto.
Dicen que la Affectio Societatis tiene que estar al momento de celebrar el
contrato y no puede contradecir las declaraciones que tenga este contrato.
En la escritura donde se manifiesta la voluntad de querer formar sociedad
con ciertas personas, de realizar el aporte y soportar prdidas y beneficios;
no se puede negar conocimiento y consentimiento con esta situacin.
Si se dice que es un elemento propio de la voluntad, tiene que estar al
suscribirse el contrato pero segn las formas que determina la ley en este
caso, segn Escritura Pblica-.
En varios libros dicen que el Affectio Societatis es la intencin de asociarse.
Pero esto parece demasiado simple.
El Affectio Societatis tambin se entiende como una obligacin permanente
de los socios respecto de la sociedad y el resto de los socios.
Fundamentalmente en los fallos judiciales se entiende as.
Segn el Profesor, es la obligacin de todos y cada uno de los socios de
colaborar conforme a lo pactado en la escritura social o no entorpecer el
67

cumplimiento de los fines sociales por medio de la realizacin del objeto

social, anteponiendo en ello el inters de la sociedad por sobre el inters
individual.
Esto se encuentra en los fallos judiciales, pues la sociedad comprendera
una obligacin adicional que si se puede emanar de diferentes normas del
CC. Sera la de colaborar con el fin social de la sociedad manifestado en su
objeto, o no entorpecer este fin social. Esta es una obligacin permanente de
los socios, y si ella es incumplida por los socios la ley establece sanciones
especiales. Estas son:
+1. Derecho de los dems socios a solicitar la exclusin de un socio
+2. Derecho de un socio de retirarse de la sociedad cuando los dems
socios no cumplen con la obligacin de Affectio Societatis.
Lo que hace la ley al determinar esta sancin de exclusin o derecho de
retiro, establece una sancin objetiva que no requiere ni la determinacin del
dolo ni de la culpa del deudor. P.e. Art. 400 CCo: El administrador nombrado
por una clusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la
oposicin de sus consocios excluidos de la administracin, todos los actos y
contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude.
Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa comn, la
mayora de los socios podr nombrarle un coadministrador o solicitar la
disolucin de la sociedad.
La colaboracin de cada uno de los socios se determina en el contrato
social. As, si a un socio no se le ha encomendado la administracin,
entonces no se le puede alegar el incumplimiento del affectio societatis si no
administra. En cambio, si un socio tiene el encargo de administrar y no lo
hace, encontraremos:
Incumplimiento contractual
Tambin puede haber dolo o culpa. Pero muchas veces a la ley no le
interesa si hubo o no dolo o culpa. La ley puede pedir solo un requisito
objetivo de incumplimiento.
En el caso dicho, se puede pedir la disolucin de la sociedad debido a que
algo falta en la sociedad, que es la colaboracin de todos para que la
sociedad funcione bien. Le puede o nombrar un co-administrador o tiene
derecho a disolver la sociedad, porque nadie debera estar obligado a estar
en la sociedad donde no se puede cumplir el fin social. Aqu, por falta de
Affectio Societatis, se podra pedir.
Otro ejemplo es el Art. 2108 CC: La sociedad puede expirar tambin por la
renuncia de uno de los socios.Sin embargo, cuando la sociedad se ha
contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duracin limitada, no
tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado
la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecucin de
las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que
no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del
renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus
68

negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.

Cuando cualquiera de los socios no puede realizar la colaboracin a la que
se oblig, tiene derecho a renunciar. No necesita probar si hubo culpa o
lesin.
As, es una obligacin exigible entre los socios que se colabore o no se
entorpezca a las actividades de la sociedad.
Aunque en general no se aceptan demandas para disolver el contrato de
sociedad por nulidad absoluta por alegar la falta de affectio societatis al
momento de su constitucin porque sino se falta a la seguridad jurdica-.
Pero si la ha aceptado generalmente cuando se pide disolucin o renuncia a
la sociedad por incumplimiento de las obligaciones de los socios en la
sociedad. Ah el socio puede pedir la exclusin de los socios que no cumplen
con sus obligaciones, o pedir su renuncia.
Independiente de la naturaleza jurdica que tenga el affectio societatis, si se
puede pedir por su falta la disolucin del contrato. El Affectio Societatis
puede ser tanto un elemento esencial como una obligacin esencial del
contrato social.
El affectio societatis entendido como obligacin es la obligacin de
colaborar activamente o no entorpecer las actividades de la sociedad en
miras al objeto de la sociedad. Pero esta obligacin en cuanto obligacin,
puede ser tambin un elemento esencial del contrato del sociedad?
Como elemento esencial, su omisin, prdida o incumplimiento no acarrea
la nulidad, sino otras consecuencias (derecho de retiro, exclusin del socio
incumplidor o disolucin de sociedad). Puede pedirse la nulidad por falta de
un elemento esencial pero generalmente no se la darn.
En cambio, como obligacin esencial puede pedirse la nulidad de la
sociedad por su falta u omisin. Si otro socio incumple con una obligacin
social que estn determinadas en la escritura social y deben ser llevadas a
cabo con la diligencia debida y esperada- se puede solicitar el cumplimiento
forzado o la disolucin del contrato (segn la clusula resolutoria tcita),
pero en general slo se concede el cumplimiento forzado.
1. Accin para disolucin si ya no existe?
2. No se dice slo de las sociedades de personas?
El Affectio Societatis es la cosa de la esencia del contrato social. Es el
elemento de la voluntad del ste, y su causa. Es la obligacin de todos y
cada uno de los socios para con el resto de los socios y de la sociedad.
La traduccin latina del concepto no es El afecto entre los socios. La
palabra affectio en el latn clsico se refiere a la intencin de, lo que te
mueve a hacer algo; no es afecto. La definicin entonces de Affectio
Societatis sera lo que me mueve a hacer una sociedad.

69

"Es una cosa de la esencia del contrato social. Es esencial, tanto as

que la ley, cuando el socio no colabora o entorpece la sociedad, le da accin
al socio diligente a pedir la exclusin, o le da el derecho a retirarse de la
sociedad, o puede disolver la sociedad. Si se carece de affectio
societatis, pierde la razn de ser de la sociedad. El efecto de esto no es la
nulidad, sino que es la expulsin, el derecho de retiro o disolucin de la
sociedad (la disolucin apunta al termino de la sociedad, la nulidad es que se
incumpli un requisito esencial de la ley y por lo tanto, este acto no tiene
efecto en derecho).
Es un elemento de la voluntad. Suena difcil reconocerlo como tal,
porque en la sociedad, por ser un acto solamente, la voluntad se manifiesta
por medio de una escritura publica en la cual la voluntad se manifiesta de
manera. Uno tiene que concurrir con otra persona y manifestar su voluntad
por escrito sobre dos hechos esenciales: que uno va a aportar algo y que va
a participar en los beneficios y soportar las perdidas.
Nos sirve de algo decir que el affectio societatis es un elemento de la
voluntad siendo que sta se manifiesta en la escritura? Cul es el problema
que ha hecho que el affectio societatis se haya visto como un elemento de la
voluntad? El elemento de voluntad del affectio societatis es relevante
cuando se trata de probar que alguien es socio o no en una sociedad de
hecho, ya que lo que se debe probar es precisamente el animo de la persona
de hacer una sociedad. Cuando se tiene una voluntad clara, por escritura
publica, no tiene ningn sentido reclamar el affectio societatis como
elemento de la voluntad, ya sta esta precisamente expresada en la
escritura. Es en las sociedades de hecho o las sociedades colectivas civiles
(que tampoco necesitan escritura pblica), donde cobra relevancia.
Los elementos del affectio societatis no son alternativos. Es decir, es
un
elemento
de
la
esencia,
de
la
voluntad,
causa
y
obligacin, simultneamente. Es un concepto jurdico que se amplia a
diferentes aspectos.

70

El unico caso en que la falta de affectio societatis podra llegar a la

nulidad de la sociedad es en el caso del affectio societatis como elemento de
causa
del
contrato
social.
XIV. Objeto Social
No hay una definicin del Objeto Social. Sino ms bien hay descripciones.
P.e.:
Art. 352 N5 CCo: negociaciones sobre las que deba versar el giro.
Art. 397 CCo: operaciones que constituyen el giro ordinario.
*Operaciones: Sin numero de actos, no necesariamente contratos.
Art, 9 Ley S.A.: actividad
As, estos conceptos ayudan a entender el objeto social.
La ley no se dedica a definir el objeto, sino que se refiere a l como
negociaciones, actividades, actos o operaciones.
a) Algunas caractersticas
1. Cuando nos referimos a estas expresiones nos referimos a actividades
de carcter lucrativo, propias de cualquier sociedad, actividades que
comnmente se ven en la industria, comercio, servicios. Son trminos de
habitual uso.
b. Pero, qu tan amplio e indeterminado puede ser el objeto?. De la
descripcin que hace el cdigo se entiende que tiene que tener una cierta
determinacin. Tiene que aparecer a qu negociacin o actividad se refiere.
No puede ser un gnero, sino que tiene que ser una actividad determinada.
P.e. No se puede decir que la sociedad se refiere a Los Bienes Races. Si
quiero hacer todo con respecto a los bienes races, debo individualizar todas
las actividades.
El objeto de la sociedad es la actividad que la sociedad va a realizar.
Es el objeto o actividad de la persona jurdica, lo que sta debe realizar.
c. Respecto del contrato de sociedad, su objeto es lo que deben dar, hacer
o no hacer las partes es decir, el aporte-. Es diferente del objeto de la
sociedad como persona jurdica, que son las actividades lucrativas que debe
realizar.
d. Adems, es un elemento de la esencia del contrato de sociedad pactar
un objeto, referido a la actividad, operaciones o negociaciones, con la
determinacin que seala el cdigo. El efecto de la omisin de este requisito
esencial es la nulidad absoluta.
Esta debe ser declarada judicialmente.
Se puede contratar con una sociedad que no tiene objeto?
Con una que tiene un objeto indeterminado?

71

e. Jurdicamente el objeto es la causa del contrato de sociedad, en cuanto

es el motivo que induce a la celebracin del contrato. No solamente es
repartir utilidades, sino que es la finalidad de un contrato, obtener esas
utilidades por medio de una actividad lucrativa determinada.
El objeto se transforma en un elemento necesario para la sociedad porque
determina los siguientes efectos.
b) Efectos del Objeto Social
1. Limita la actuacin de la sociedad: La sociedad es real o es
aparente? Es una simulacin de contrato? Qu finalidad tiene esta
simulacin? El obejto como causa del contrato conlleva que si no se tiene
efectivamente el nimo de querer desarrollar esa actividad y obtener
beneficios de ello, entonces el contrato es nulo. Y el efecto de ello tambin
incide sobre los pagos que se han realizado por esta sociedad.
Los autores en general reconocen dos tipos de relaciones:
+Interna: Entre los socios
+Externa: Relacin de la sociedad con terceros.
La sociedad es una persona ficticia que debe actuar debidamente
representada. Al ser una persona ficticia, es una persona creada
especialmente por el derecho como todas las personas jurdicas. Es ficticia y
en cuanto est creada, lo nico que puede realizar son sus fines propios
limitados por sus estatutos.
Esto aplica tanto a las personas ficticias de derecho pblico y de derecho
privado.
La sociedad no puede realizar otras actividades sino la sealadas en su
objeto, y salvo que vayan directa o indirectamente a la consecucin de su
objeto. Tambin los actos accesorios a su objeto.
As, la sociedad si puede realizar actos que estn dentro del circulo de
su objeto. Pueden actos, operaciones o negociaciones que lleven al
cumplimiento del objeto directa o indirectamente.
Tambin puede ocurrir que en los hechos me empiece a dedicar a otro giro
p.e. restaurante que despus se dedica a la exportacin e importacin de
condimentos-. En la costumbre, esto se acepta y se diferencia entre el giro
declarado y el efectivo.
Se puede contratar con una sociedad que estara realizando una
actuacin fuera de su objeto?. Si sabemos que sera nulo, entonces el
derecho civil dira que no. Pero en el derecho comercial como se privilegia el
comercio y el traspaso fcil y rpido de bienes, se permite distinguiendo
entre los administradores.

72

Puede la sociedad contratar fuera del mbito de su giro? Se distingue:

+En el caso de que no se haya nombrado un administrador delegado y
todos los socios ejerzan administracin todos y cada uno de los socios-:
Todos podran perfectamente contratar. En este caso se produce un
problema al interior de la sociedad. Los otros socios tienen un derecho de
oposicin:
-Si son mbitos propios del giro se pueden realizar salvo que los
socios se opongan. Art. 387 C.Co: En virtud del mandato legal, cada uno de
los socios puede hacer vlidamente todos los actos y contratos
comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o
conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto.
-Si hay oposicin, votan los socios. Si la mayora lo aprueba, entonces
se puede realizar.
-Si no son mbitos propios del giro de la sociedad, si se oponen dos o
ms socios, no se puede realizar.
Sin embargo, si el socio igual celebrase el contrato con
oposicin de sus socios, el contrato es valido con el tercero de buena fe. Art.
391 C.Co: Si a pesar de la oposicin se verificare el acto o contrato con
terceros de buena fe, los socios quedarn obligados solidariamente a
cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo
hubiere ejecutado.
Tercero de buena fe: Si cree que el acto es propio del giro ordinario de la
sociedad e ignora inculpablemente la oposicin del resto de los socios.
+En el caso de que la sociedad haya nombrado un delegado: Entonces
slo hay que fijarse en las facultades del delegado. En este caso, el giro
pasara a segundo plano. Esto est en pro de la contratacin y certeza de los
contratos.
2. Limita la actuacin de los socios en cuanto administradores y de
los administradores delegados por la sociedad:
Lo que quiere el derecho comercial es facilitar la contratacin. Cmo dar
certeza a la contratacin? El CCo. se hace cargo de esto, pues en el caso de
que todos los socios administren y hubo oposicin respecto de un acto, y un
socio igual celebra la contratacin, no pueden ir los socios a donde el tercero
a decirle que el acto es nulo porque falta la voluntad. Aunque el socio que
contrat no tena la aprobacin de los dems, esto se justifica en que los
contratos deben tener eficacia (y de hecho la ley dice que si el tercero que
contrat estaba de buena fe, se respeta el contrato segn el Art. 391). La
certeza contractual es lo que quiere darle la ley a las transacciones.
Art. 391 C.Co: Si a pesar de la oposicin se verificare el acto o contrato
con terceros de buena fe, los socios quedarn obligados solidariamente a
cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo
73

hubiere ejecutado.
La buena fe se refiere a que no saba el tercero que haba oposicin, y
que no poda saberlo. Lo que s tiene que haber estado dentro del giro el
acto, ya que si el acto estaba fuera del giro social, hay mala fe. Esto lo puede
saber el que esta contratando ya que el objeto esta en la inscripcin de
comercio y en la escritura pblica.
Cuando administran todos los socios, y se contrata fuera del objeto, se
puede contratar con la unanimidad previa de los socios. Si hay slo mayora
no se puede contratar. Es decir, se puede salir del objeto aunque la ley diga
que no, porque sera constituir un objeto de facto. Pero lo que les va a pasar
es que, en trminos tributarios, este gasto no se puede descontar del
impuesto por que esta fuera del giro declarado.
Si el administrador se sale del objeto, es l quien se tiene que hacer
responsable frente a los perjuicios que sufra la sociedad por su acto.
3. Limita la actuacin de los socios fuera del mbito de la sociedad
actuacin comercialLos socios que contravengan a la prohibicin sern obligados a llevar a la
sociedad las ganancias y soportar individualmente las perdidas que le
resultaran.
Hay dos tipos de prohibiciones:
1 Explotar por cuenta propia el ramo de la industria en que
opere esta sociedad: Va mas all del objeto, atiende a la materia, no habla
de la actividad concreta que realiza la sociedad, es el ramo a que pertenece
la actividad que realiza la sociedad.
2 Tampoco puede hacer actos de cualquier especie cuando la
sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio. Esto llama la
atencin porque es muy amplia. Si la sociedad no dice el gnero, entonces el
profesor cree que no hay objeto, porque no puedo decir que la sociedad se
dedica a todo.
*A juicio del profesor, esto qued derogado por la C.Pol por el
Art 19 N 16 y 19 N21. Y adems el 19 N 26.
4. Es un factor de mercantilizacin pues se determina comercial o
civil segn la actividad a la que se dedica:
Si su o sus objetos no son acto de comercio se entiende que la sociedad es
civil y, por ende, se le aplican las reglas comerciales. Por ejemplo el Art 404
del CCo. no se le aplica, si la sociedad es de objeto mixto se entiende que es
una sociedad mercantil.
5. Determina las actividades sobre las cuales la ley exige que se
formen bajo un tipo especial de sociedad u otro

74

6. Determina los gastos que pueden ser aceptados para rebajar la

renta tributaria:
La ley de la renta no reconoce como gastos aquellos que estn fuera del
objeto de la sociedad. Para esto es el objeto declarado, no efectivo.
XVI. Sociedad Colectiva Comercial y su Administracin
A. Administrar y/o Representar: Administrar es realizar todos los actos de
conservacin y de incremento del patrimonio social. Generalmente tiene
relacin con las relaciones al interior de la sociedad.
El administrador esta fundamentalmente para conservar e incrementar el
patrimonio social, con la finalidad de realizar el objeto de la sociedad.
La representacin es actuar a nombre de la sociedad, en donde una
persona fsica acta en nombre de una persona jurdica.
La sociedad es una persona distinta de los socios, tiene personalidad
jurdica, y estas actan en el derecho representadas (Art. 545 CC).
En la sociedad colectiva se exige que en el nombre este el nombre de
todos y cada uno de los socios, y estos representan a la sociedad (salvo
pacto que diga lo contrario).
La facultad y deber de administrar recae en todos y cada uno de los socios
tambin:
+Art 8 del CPC, en el mbito judicial o extrajudicial, todos y cada
uno de los socios representan a la sociedad.
+Art. 384 a 389 CCo.:
Art. 384. El rgimen de la sociedad colectiva se ajustar a los pactos
que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos,
a las reglas que a continuacin se expresan.
Art. 385. La administracin corresponde de derecho a todos y cada
uno de los socios, y stos pueden desempearla por s mismos o por sus
delegados, sean socios o extraos.
Art. 386. Cuando el contrato social no designa la persona del
administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la
facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de
todos sin su noticia y consentimiento.
Art. 387. En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede
hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro
ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la
consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto.
Art. 388. Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la
consumacin de los actos y contratos proyectados por otro, a no ser que se
refieran a la mera conservacin de las cosas comunes.
Art. 389. La oposicin suspende provisoriamente la ejecucin del
acto o contrato proyectado hasta que la mayora numrica de los socios
califique su conveniencia o inconveniencia.
+Art. 392. Delegada la facultad de administrar en uno o ms de los
socios, los dems quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en
75

la administracin social.
+Art. 395: Los administradores delegados representan a la sociedad
judicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder
especial, no podrn vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su
naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los
negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren.
El que esta autorizado para litigar, aunque haya un pacto en contrario, es el
gerente o administrador. Si no ha sido designado, pertenece a todos y cada
uno. Por lo tanto, si se notifica a uno, se entiende a todos notificados.
Naturalmente, conforme a la ley, la facultad de administrar siempre
comprende a la de representar.
Art. 393: La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la
firma social.
Pero, Se podra nombrar a un administrador sin representacin?.
La facultad de administrar siempre conlleva la de representar, pero la
jurisprudencia dice que si. Sin embargo, hay normas de orden publico que se
imponen. A un administrador no se le puede quitar la representacin judicial.
Generalmente la representacin y la administracin se confunden, pero no
son lo mismo. El representante no necesariamente es un administrador,
tiene que pactarse de esa forma. En muchas sociedades, se delegan
facultades de representacin a dos o mas socios como forma de control.
B. Actos de administracin mnimos y deberes del administrador: Desde los
aos 40 la administracin empresarial es una ciencia, por lo que su buen
funcionamiento no esta necesariamente en la ley, sino que en libros
acadmicos sobre management. Que se le puede exigir al administrador?.
La ley habla de mnimos, administrar pasivos y activos, reguardar el
patrimonio, tanto el tangible como el intangible. Los mnimos que dice la ley
son actos de conservacin, es decir, cuidar los bienes, que se mantengan.
Otro mnimo es informar a los socios con los balances y el informe del estado
de resultados.
C. Quin administra? Cules son sus facultades? Qu puede hacer para la
sociedad y en representacin de ella?
C.1. No fue designada la persona: Es un elemento de la naturaleza que, si
los administradores no se nombran en la escritura, en una sociedad
colectiva, administran todos y cada uno de los socios, cualquiera debe
administrar. Lo que no pueda ocurrir es que un socio, debiendo realizar un
acto de administracin, no lo realiza. No solo es una facultad administrar, es
un deber. Estos actos del giro y de administracin, son los mnimos de
administracin y deben buscar la conservacin del patrimonio social.
El administrador puede actuar sin o con la oposicin del resto:
76

Sin la oposicin, ninguno se opone.

Con la oposicin, previo a la ejecucin del acto, los dems socios se
renen en una Asamblea de Socios, para definir si el acto debe ser ejecutado
o no. El derecho de oposicin se ejerce entonces en una Asamblea de
Socios/administradores. La mayora numrica de socios decidir si el acto se
ejecuta o no.
La buena o la mala fe del tercero, la contraparte de la sociedad, consiste en
que no conozca ni pueda haber conocido la oposicin del resto de los socios;
o que no conozca ni pueda haber conocido que el acto est dentro del circulo
de las operaciones del giro ordinario de la sociedad.
La ley dice que para que un acto sea vlido, tiene que estar dentro del giro
de las operaciones, por lo tanto la contraparte del contrato tiene que saber
que esa operacin est dentro del giro ordinario, operacin que la sociedad
puede realizar.
El deber de diligencia, o diligencia debida, de un socio es que si quiere
hacer un acto fuera del giro, debe solicitar una asamblea y preguntar si hay
acuerdo
para
realizar
el
acto
o
no.
Todo acto jurdico genera responsabilidad, el que produce algn dao tiene
que responder por ello. Por eso, aunque el socio haya tenido full apoyo en
realizar un acto, sea dentro del giro o no, igual tendr que responder si es
que termina causando perjuicios a la sociedad.
C.2. Si los socios nombran a uno o ms administradores, sea en la escritura
en la constitucin de la sociedad o en un acto posterior.
1. Si ocurre en la constitucin social pasa a ser un acto esencial de la
sociedad, por lo que si ste renuncia o acaece la imposibilidad de
administrar de esa persona, produce la disolucin de la sociedad (salvo que
los socios modifiquen el estatuto y nombren a otra persona como
administrador).
2. Si los nombran despus y el administrador no puede ejercer o es
destituido, no altera la marcha de la sociedad.
Si los delegados nombrados tienen facultades expresas, si el acto es del
giro o no es irrelevante. Si tiene la facultad, lo puede hacer. El tercero, la
contraparte, no se va a preguntar si el acto tiene oposicin o no, la diligencia
que le pide la ley al tercero es verificar que el administrador tenga
facultades.
Si no tiene las facultades, el acto vale y el que queda obligado es el
delegado sin facultad. Si no tiene facultades expresas, es un simple
mandatario, y tiene que hacer actos dentro del giro.
Si el acto, celebrado sin facultades por un socio no autorizado, tiene efectos
provechosos en la sociedad, sta no puede decir que el acto le es inoponible,
la responsabilidad se limitara con la cantidad concurrente con el beneficio, o
77

sea, la afecta solo hasta el monto del beneficio, de otra forma sera
enriquecimiento sin causa (Art. 373: Si un socio no autorizado usare la firma
social, la sociedad no ser responsable del cumplimiento de las obligaciones
que aqul hubiere suscrito, salvo si la obligacin se hubiere convertido en
provecho de la sociedad./ La responsabilidad, en este caso, se limitar a la
cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad.).
Si hay varios delegados, se puede obligar a que siempre acten
conjuntamente o que acten individualmente dentro de las facultades que se
le designen en la escritura. Aqu se vuelve de nuevo a la oposicin, pero esta
vez solo entre los administradores.
A pesar de todo eso, prima en la sociedad colectiva comercial la libertad de
las partes, los socios, para determinar la administracin (Art 384: El rgimen
de la sociedad colectiva se ajustar a los pactos que contenga la escritura
social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a
continuacin se expresan.). El principio bsico es la libertad contractual.
La naturaleza de la administracin con representacin:
La administracin social tiene la naturaleza jurdica del mandato o de
rgano social?

1. Postura del Mandato: Si el administrador es un mandatario nos referimos

a que el administrador y representante no es parte de la persona jurdica,
sino que es un tercero distinto, que puede ser un mismo socio o un extrao.
ste va a tener el carcter permanente a la sociedad solo cuando es
designado en la escritura de constitucin social; de otra forma, si es
nombrado en un acto posterior, no tiene el carcter de permanente, no es un
elemento esencial y la sociedad lo puede cambiar conforme a las reglas
propias de la sociedad y el mandato.
Como todo buen mandatario tiene que obrar dentro de sus facultades (si es
78

que fueron expresadas). De otra forma, debe obrar dentro del circulo de
operaciones que constituyen el giro social.
La esencia del mandato es que, lo que hace el delegado es manifestar su
voluntad, no la de la sociedad, la cual producir efectos respecto de su
mandante. Esto quiere decir que ser un acto de la sociedad.
El efecto del mandato es la responsabilidad. Sgn el Art. 394 del CCom (Art.
394: El delegado tendr nicamente las facultades que designe su ttulo; y
cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo har responsable a la
sociedad de todos los daos y perjuicios que le sobrevengan), el delegado
tendr nicamente las facultades que designe su titulo (pueden ser expresas
o tcitas, si son tcitas significa que debe actuar dentro del giro). Cualquier
exceso lo har responsable de cualquier perjuicio. En ese caso el acto es
inoponible a la sociedad. Por lo tanto, si el delegado acta dentro de sus
facultades, obliga a la sociedad; de otra forma, el contrato que celebra no
obliga a la sociedad, es inoponible a esta. Sin embargo, el acto existe, y
obliga al mandatario en cuanto a sujeto obligado, no en cuanto a
mandatario.
Postura del rgano: La segunda tesis es la que plantea al delegado como
rgano social. El administrador en cuanto funcin es parte de la persona
jurdica. Es un rgano, no es la voluntad de un tercero ajeno, sino que es la
de la sociedad que se manifiesta con una parte de ella, a travs de un
rgano. Se configura por esta funcin permanente y voluntad legal de
administrar y representar a la personalidad jurdica, es la funcin lo
relevante.
La teora del rgano explica bien por qu la administracin o los actos de
los dependientes de una sociedad son ejecutados en el ejercicio de la
funcin, ya sea de administracin o representacin de la sociedad, y por lo
tanto generan responsabilidad directa de la sociedad frente al tercero.
Especialmente en materia de responsabilidad contractual derivada de ilcitos
infraccionales (como la ley del consumidor, leyes de trnsito, delitos civiles o
penales o en materia de responsabilidad). El rgano es una manifestacin
directa de la persona jurdica, no un tercero. Acta exteriorizando la voluntad
social cuando ejecuta la funcin encomendada por la persona jurdica.
Hay que distinguir que todo rgano tiene una parte objetiva y otra
subjetiva. La parte objetiva es el cargo, la funcin. La subjetiva es la persona
fsica, quien lo ejerce.
La ley del consumidor entiende que la persona jurdica ejerce sus funciones
a travs de rganos, por lo tanto el vendedor es un rgano de la sociedad,
da lo mismo que tenga o no facultades.
No obstante esto, en materia civil, en conflicto societario todava prima la
teora del mandato fundado en algunos textos legales, como los Arts. 402 y
400 del CCom. En cuestiones de materia extracontractual e infraccional, se
atiende a la teora del rgano.
Profundizacin de las Dos Teoras
79

- La administracin de la sociedad tiene la naturaleza jurdica del

mandato? o bien de rgano social?
- Si el administrador es un mandatario (teora acogida por la mayora de la
doctrina, adems de tener mayor respaldo legal), esto implica:

La sociedad es el mandante, ya sea por voluntad de los socios o por

orden de la ley

El representante, en cuanto tal, no es miembro de la sociedad, sino

un tercero distinto, que tendr un carcter permanente dentro de la sociedad
solo si se designa en la escritura de constitucin social, pudindose nombrar
en
un
acto
posterior
(pero
no
ser
permanente).

Tendr que obrar dentro de sus facultades expresadas, o bien

dentro del crculo de las operaciones que conformen el giro social, si sus
facultades no fueron expresadas (facultades tcitas). Los excesos que
cometa le significarn la responsabilidad (Art. 394)

Art. 373: Si un socio no autorizado usare la firma social, la

sociedad no ser responsable del cumplimiento de las obligaciones que
aqul hubiere suscrito (le es inoponible), salvo si la obligacin se hubiere
convertido en provecho de la sociedad.
La responsabilidad, en este caso, se limitar a la cantidad concurrente
con el beneficio que hubiere reportado la sociedad.
- Siguiendo la teora del rgano, ella implica que:

El administrador, en cuanto funcin, es parte de la persona

jurdica, siendo parte esencial de ella y por lo tanto permanente.

80


Es tan esencial, que, en caso de que el administrador deje de ser
socio, la sociedad deber disolverse.

Lo relevante es la funcin del representante administrar y

representar.

Es la sociedad quien acta a travs de un rgano, no una

persona natural que acta en nombre de la sociedad.

Relevancia para los delitos, en que la sociedad responde, sean

civiles o penales.

El representante acta exteriorizando la voluntad social, al

cumplir las funciones encomendadas por la persona jurdica.

Todo rgano tiene una parte objetiva y otra subjetiva:

o Objetiva: cargo, funcin.
o Subjetiva: persona fsica
- Finalmente la teora del rgano se impone, especialmente para
resolver asuntos extracontractuales y en la Ley del Consumidor, que
entiende que la persona jurdica, o bien la empresa (que no es una persona
jurdica, sino una asociacin de hecho) ejerce sus funciones a travs de
rganos. Sin embargo, en materia civil, principalmente en temas societarios,
todava se impone la teora del mandato.
- Art. 402: Si al hacer el nombramiento de administrador los socios no
hubieren determinado la extensin de los poderes que le confieren, el
delegado ser considerado como simple mandatario, y no tendr otras
facultades que las necesarias para los actos y contratos enunciados en el
artculo 387. Interpretacin a contrario sensu: si le otorgaron facultades, no
ser mandatario.
- Art. 400: El administrador nombrado por una clusula especial de la
escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposicin de sus consocios
excluidos de la administracin, todos los actos y contratos a que se extienda
su mandato, con tal que lo verifique sin fraude.
Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa comn, la

81

mayora de los socios podr nombrarle un coadministrador o solicitar la

disolucin de la sociedad.
Administracin Social
1. Administracin y Representacin
2. Administracin
3. Administradores
A. Si no se nombran: Si los socios no nombraron un administrador en la
constitucin o en acto posterior, administran todos y cada uno de los socios.
Cualquiera de los socios debe administrar. La administracin es un deber de
la sociedad, es una carga. No puede ocurrir que un socio debiendo realizar
un acto de conservacin mnimo, no lo realice. No es un derecho sino un
deber el realizar el acto de administracin.
Es un elemento de la naturaleza que la administracin pertenece a todos y
cada uno de los socios. Todos y cada uno deben hacerlo individualmente.
No es una facultad, sino que es una obligacin para la sociedad con todos
los socios. Estos actos son principalmente los referidos a los de la
conservacin del patrimonio social.
Art. 384. El rgimen de la sociedad colectiva se ajustar a los pactos
que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos,
a las reglas que a continuacin se expresan.

82

Art. 385. La administracin corresponde de derecho a todos y

cada uno de los socios, y stos pueden desempearla por s mismos o por
sus delegados, sean socios o extraos.
Art. 386. Cuando el contrato social no designa la persona del
administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la
facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de
todos sin su noticia y consentimiento.
Art. 387. En virtud del mandato legal, cada uno de los socios
puede hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el
giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la
consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto.
Hay que citar a la asamblea para que decisin? No si es parte del giro o si
afecta a la conservacin del giro. En caso contrario, debe citarse a la
asamblea para que aprueben.
Si no se nombran los administradores y no se nombran facultades, estos
pueden actuar en actos sin la oposicin del resto o con oposicin.
-Sin Oposicin: Se hace un acto y nadie se opone
-Con Oposicin: Previo a la ejecucin del acto el resto de los socios se
renen en una asamblea de socios para definir si el acto debe o no ser
realizado. El derecho de oposicin se realiza en una asamblea de socios (que
en este caso son todos administradores). La asamblea es un rgano de la
sociedad en el que se vota por mayora numrica para decidir si el acto se
ejecuta o no. Esta regla de mayora numrica puede ser cambiada.
Art. 388. Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la
consumacin de los actos y contratos proyectados por otro, a no ser que se
refieran a la mera conservacin de las cosas comunes.
Art. 389. La oposicin suspende provisoriamente la ejecucin
del acto o contrato proyectado hasta que la mayora numrica de los socios
califique su conveniencia o inconveniencia.
Art. 390. El acuerdo de la mayora slo obliga a la minora cuando
recae sobre actos de simple administracin o sobre disposiciones
comprendidas en el crculo de las operaciones designadas en el contrato
social./ Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o ms pareceres
que no tengan la mayora absoluta, los socios debern abstenerse de llevar
a efecto el acto o contrato proyectado.
Si existe mayora numrica que lo apruebe, se ejecuta.
Si no existe mayora numrica:

83

+No lo ejecuta
+Lo ejecuta: Existe una accin de la sociedad contra el que lo
ejecuta por perjuicios. Para determinar si el acto es vlido, pero hay que
distinguir si el tercero estaba:
- De Mala Fe: (1) Conoce o puede haber conocido la
oposicin de los otros socios y (2) conoce o puede haber conocido que el
acto no estaba comprendido dentro del crculo de las operaciones del giro.
-De Buena Fe: (1) No conoce ni puede haber conocido la
oposicin de los otros socios y (2) no conoce ni puede conocer que el acto no
estaba comprendido dentro del crculo de las operaciones del giro.
Efectos: Art. 391. Si a pesar de la oposicin se
verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarn
obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser
indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado.
La buena y la mala fe se relacionan con el Due Dilligence..
B. Delegados: Los socios nombraron un administrador, o uno o ms
administradores, sea en la escritura de constitucin o un acto posterior.
Art. 392. Delegada la facultad de administrar en uno o ms de los
socios, los dems quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en
la administracin social.
Art. 393. La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar
de la firma social.
-Si fue en la constitucin social: Pasa a ser un acto esencial de la sociedad,
de modo que si este renuncia o se le vuelve imposible administrar, se
produce la disolucin de la sociedad. Esto es salvo que los socios nombren
en su reemplazo otro administrador y modifiquen el estatuto social.
-Si fue en un acto posterior: Si senombra en un acto posterior, si el
administrador renuncia o no puede ejercer, no altera la marcha de la
sociedad.
-Con Facultades Expresas: Lo dice el mismo contrato social. El tercero est
de buena fe si verifica que el administrador tiene las facultades expresas.
Los poderes y facultades de los socios deben ser siempre registradas e
inscritas en el registro de comercio.
Art. 394. El delegado tendr nicamente las facultades que
designe su ttulo; y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo
har responsable a la sociedad de todos los daos y perjuicios que le
sobrevengan.
Art. 395. Los administradores delegados representan a la sociedad
judicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder
especial, no podrn vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su
84

naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los

negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren.
Art. 399. Habiendo dos administradores que segn su ttulo hayan
de obrar de consuno, la oposicin de uno de ellos impedir la consumacin
de los actos o contratos proyectados por el otro./ Si los administradores
conjuntos fueren tres o ms, debern obrar de acuerdo con el voto de la
mayora y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos que no lo
hubieren obtenido./ Si no obstante la oposicin o el defecto de mayora se
ejecutare el acto o contrato, ste surtir todos sus efectos respecto de
terceros de buena fe; y el administrador que lo hubiere celebrado
responder a la sociedad de los perjuicios que a sta se siguieren.
-Sin Facultades Expresas (O Simple Mandatario): El acto vale pero queda
obligado no la sociedad, sino que hay inoponibilidad. Slo se obliga
personalmente el delegado sin facultades. Esto es salvo que el acto sea
provechoso para toda la sociedad, y en ese caso si obliga hasta el monto del
beneficio.
Si no tiene facultades expresas, es un simple mandatario y debe
referirse a las actividades del giro.
Art. 373. Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad
no ser responsable del cumplimiento de las obligaciones que aqul hubiere
suscrito, salvo si la obligacin se hubiere convertido en provecho de la
sociedad. La responsabilidad, en este caso, se limitar a la cantidad
concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad.
-Nmero de Delegados:
+1
+2 o ms (Se sujetan a las reglas en caso de oposicin o inexistencia de
oposicin): Se puede hacer de dos maneras: (a) obligarlos a actuar
conjuntamente o (2) que acten individualmente cada uno de ellos dentro de
las facultades designadas. En el caso dos puede darse lo siguiente:
-Sin oposicin entre administradores: Se ejecuta el acto
-Con oposicin entre delegados, se llama a una Asamblea entre los
administradores que decide por mayora numrica que se ejecute o que no.
Cuando deciden que no se ejecuten, puede suceder:
#No se ejecute
#Se ejecute: Hay que dividir en:
Buena Fe
Mala Fe: Conoca o deba conocer de la oposicin de la asamblea
entre los administradores.
A pesar de todo lo anterior, prima en la ley la libertad de las partes para
determinar la administracin como vea bien: Art. 384: El rgimen de la
sociedad colectiva se ajustar a los pactos que contenga la escritura social,
y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuacin
85

se expresan.
Slo frente al silencio de las partes entra a regir el modo de administracin
de la ley.
4. Es la administracin social un Mandato o un rgano?
Su trasfondo es la responsabilidad de la sociedad. P.e. Si uno tiene una
sociedad y el gerente cumplir la ley y financiar campaas polticas, pero su
vez se hacen aportes y se simulan boletas o servicios para que un candidato
reciba beneficios, Es un exceso de la facultad de mandatario y por tanto es
de l la responsabilidad? O al actuar como rgano de la sociedad manifest
la voluntad de la sociedad y el responsable es la sociedad y no l?
Teora del Mandato vs. Teora del rgano (de nuevo):
La teora del rgano proviene del desarrollo que ha tenido el estudio de la
personalidad jurdica. A mitades del S. XX, empieza a convivir la teora del
mandato y se transforma a la teora del rgano, fundamentalmente porque la
teora del mandato no cumple con los supuestos de responsabilidad.
No obstante eso, si se lee el C.C y el Civil, aparece claramente que la
concepcin de la representacin de la sociedad es un mandato. Tambin
puede ser que encontremos en la S. Colectiva rganos. Esto es distinto de un
mandatario: en lo fundamental, el mandatario realiza a nombre de la
sociedad o en representacin de la sociedad actos con terceros
manifestando su propia voluntad: el mandatario cuando concurre al acto
manifiesta su voluntad a nombre de la sociedad. As, es la voluntad del
mandatario la que obliga a la sociedad por cuento tiene la facultad de
hacerlo.
en la teora del rgano lo fundamental es que quien ejerce el cargo de
administrador, el rgano de administrador, su funcin es manifestar la
voluntad del rgano y de la sociedad, no la de un tercero.
La sociedad tiene un representante, pues como persona jurdica acta
debidamente
representada.
El C. de Comercio y el C. Civil supone que esta relacin entre la Sociedad y
Representante es un Mandato. Sus efectos son:
1. Si es un mandato es un contrato, teniendo todos los efectos propios de
un contrato. P.e. Incumplimiento del contrato Resolucin Ejecucin
Forzada ambas con indemnizacin de perjuicios. Un incumplimiento sera,
p.e. que el representante acte fuera de sus facultades. Lo ms importante a
este respecto es la indemnizacin.
Respecto a la relacin del representante con terceros, cuando el
representante contrata obliga a la sociedad igual que cualquier otro
mandato-, pero con su voluntad. Este es el problema.
Los efectos de la contratacin recaen en la persona jurdica que
representa, pero es su voluntad propia la que contrae.
As, si el representante acta dentro de sus facultades es vlido; pero si no
tiene esas facultades, si es dentro del crculo del giro.
86

Pero que pasa si excede sus facultades y est fuera del mbito de su
mandato? Ni el contrato ni el acto son nulos, porque hay una voluntad, pero
en ese caso sera solo la voluntad del representante. Pero en este caso l
resulta obligado. As, el acto no es nulo, es inoponible a la sociedad pero
completamente oponible al representante en cuanto persona.
Quien se obliga a cumplir los efectos de este contrato sera el
representante y el tercero. Sin embargo, hay una excepcin, que es el Art.
373 C.Co: Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no ser
responsable del cumplimiento de las obligaciones que aqul hubiere
suscrito, salvo si la obligacin se hubiere convertido en provecho de la
sociedad./ La responsabilidad, en este caso, se limitar a la cantidad
concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad.
El sistema de responsabilidad entre la sociedad y persona jurdica es la
razn de la imposicin de la teora del rgano:
Responsabilidad
Penal/Responsabilidad
Civil
Extracontractual/
Responsabilidad Infraccional: El problema es que las personas jurdicas antes
no tenan estas responsabilidades. De manera que, p.e. la responsabilidad
que se tiene por sus dependientes, Se le puede atribuir?. Hoy si, pero hasta
los aos 80 se deca que no.
Mediante la teora del rgano se ha impuesto una serie de
responsabilidades jurdicas de las que tiene que responder, de las que no
responda
esta
teora.
La responsabilidad se reputaba personal debido a que el representante si
cometa un delito, no tena una facultad o mandato para eso.
La Teora del rgano propone que no se necesita un tercero externo para
que manifieste su voluntad y sus efectos recaigan en la persona jurdica,
para manifestar su voluntad. En la teora del rgano la voluntad est dentro
de la sociedad, es de ella, reconocindose esto debido a que la sociedad
tiene rganos y funciones permanentes p.e. administrar la sociedad,
representar a la sociedad, deliberar si la actuacin se hace o no se
haceasamblea de socios-. La funcin permanente siempre est, y para
ello se crean cargos administrador, gerente general, apoderado,
representante, etc. que siguen siendo de la sociedad-. Lo que se hace
finalmente es nombrar a la persona, el aspecto subjetivo que va a ocupar el
cargo. Cuando la persona ejerce este cargo o esta funcin en el ejercicio de
sus funciones, el que en realidad lo cometera sera la sociedad.
Ocurre en la legislacin laboral Si hay un despido injustificado, por
cualquier persona que ejerza funciones de representacin o administracin;
y se quiere llevar a juicio a la sociedad por ello y esta se defiende diciendo
que no haba facultades; se dice que de todas maneras en responsable por la
Teora del rgano.
La Teora del Mandato no explicaba estas responsabilidades.
De la Responsabilidad Penal, en Chile antes no exista la responsabilidad
penal de las personas jurdicas. Hoy si, pero no en el sentido ms estricto
porque ellos no pueden ser encarcelados.
87

Hay algunos delitos penales segn los que si son castigados las personas
jurdicas. Pero en general, son los gerentes generales y los representantes
los que van a la crcel, porque son ellos adems quienes lo realizan.
Se sancionan con infracciones de carcter administrativos a las empresas, y
a las personas naturales con penas.
Sin embargo hay penas (de derecho penal) para las personas jurdicas,
como
son
la
disolucin.
Responsabilidad penal por delitos o cuasidelitos, incluso por el Acto del
Dependiente (su trabajador, etc.) P.e. Chofer de los gerentes o directores de
la compaa, que durante su conduccin en horas de oficina y transportando
a uno de los ejecutivos, atropella a una persona. Contra quien se busca
resarcimiento? Contra ambos.
Responsabilidad por ley del consumidor, por ejemplo que un vendedor
ofrezca descuento y despus no se lo den, tambin es un acto del
dependiente. Evidentemente estas cosas se deben mirar con criterio: hace 6
o 7 aos atrs apareci en internet una venta de computadores muy baratos
porque se les haba olvidado poner un cero. Mucha gente compr, pero
despus se corrigi y no se lo dieron.
Sin embargo hoy, en este tringulo de responsabilidad entre la Sociedad, los
Representantes y el tercero que contrate; segn la Teora del Mandato
cuando no hay regulacin expresa.
Sin embargo respecto a leyes especiales responsabilidad penal personas
jurdicas, laboral, del consumidor, etc.-.
Conflictos en al interior- la Sociedad
1. Lo podran solucionar los socios de la sociedad de comn acuerdo. Es lo
ms eficiente y ms barato. El problema es que cuando los socios tienen una
animosidad entre ellos, es difcil. Lo ideal es que los socios lo arreglen entre
ellos, pero sino, lo hace el derecho.
2. Se recurre a la Autonoma de la Voluntad, que puede elegir entre dos
maneras:
+Arbitraje: Si las partes no pactan nada, siempre se elegir esto.
+Tribunales Ordinario
A. Quienes pueden tener conflictos:
-Socios con Socios
-Socios con Sociedad
-Socios con Administrador y/o Representante
-Sociedad con su Administrador y/o Representante
[Los conflictos externos: Se van en general a los tribunales ordinarios, salvo
clusula]
B. Normas
Art. 227 COT: Deben resolverse por rbitros los asuntos siguientes: ()
88

4 Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad

annima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los
asociados
de
una
participacin, en el caso del artculo 415 del Cdigo de Comercio;
[Este te obliga a someterlo a arbitraje]
Esto tambin lo menciona el C. Comercio en:
Art. 352 N10: La escritura social deber expresar: () 10. Si las diferencias
que les ocurran durante la sociedad debern ser o no sometidas a la
resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba
hacerse
el
nombramiento;
[Este te da la opcin]
Art. 415: Si en la escritura social se hubiera omitido hacer la designacin que
indica el nmero 10 del artculo 352, se entender que las cuestiones que se
susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la
disolucin,
sern
sometidas
a
compromiso.
c. Problemas
El problema es que la Constitucin del 80 trajo consigo el Derecho a la
Accin, a la Justicia. Sin embargo si uno impone que se haga todo por
arbitraje, que debe pagarse privadamente, entonces se puede denegar a
ciertas personas la justicia debido a que no puedan pagar.
El Arbitraje es caro, y por eso se vulnerara un Derecho Constitucional.
Adems es una barrera de accin en la Economa.
Hay tres posturas:
Primera: A partir de la Constitucin del Ao 80 y el Derecho Constitucional a
la Accin, no habra obligacin a arbitraje porque se impedira el acceso a la
Justicia.
El arbitraje obligatorio sera una vulneracin a la constitucin porque
impedira el acceso a la justicia.
Por la Constitucin del 80 esta obligacin estara derogada, porque es
posterior a los Cdigos.
Segunda: No es que sea pagada o no. Si los socios quisieron hacerlo, se irn
al arbitraje. Pero no todo es materia de arbitraje, sino slo el conflicto entre
socios. Lo dems depender de la clusula que hagan los socios. Respecto
del resto de los conflictos hay que ver que estipularon los Socios (Art. 415).
Depende de lo que hayan pactado los socios. Pero la ley slo obliga a
los conflictos entre socios. Pero si los socios no pactan esa clusula para el
resto de los conflictos, entonces se impone el arbitraje.
Si los socios nada dijeronArbitraje
Si los socios estipularon ir a Tribunales Ordinarios, se har as.

89

Tercera: El Arbitraje obliga slo al conflicto entre socios. Y el resto de los

conflictos, entonces, Es obligarlo someterlo a arbitraje o no? No. La
constitucin derog el Arbitraje Obligatorio, de manera que aunque no lo
hayan pactado antes, podrn decidir frente al caso. Depende de la situacin.
Ah pueden decidir los socios en atencin al mismo conflicto.
XVII. La Vida de una Sociedad Colectiva
1. Nacimiento
Para que una sociedad se perfeccione se requiere:
1. Contrato de sociedad: solemne, por escritura pblica. La ley tambin
dice que puede ser un instrumento privado reducido a escritura pblica, o
bien una escritura privada protocolizada.
2. Inscripcin en el Registro de Comercio: se perfecciona como
sociedad y los efectos se retrotraen a la fecha de la escritura pblica, por
tanto si se hizo un contrato entre la escritura pblica y la inscripcin, este
vale.
3. Publicacin del extracto en el Diario Oficial, para que quede
perfecta.
La sociedad, cumplidos estos requisitos, nace a la vida del derecho.
2. Desarrollo de las actividades de su objeto
La sociedad realiza su giro con el fin de obtener utilidades para
repartirlas.
La sociedad se ha establecido para obtener lucro. Si no tuviera fines
de lucro, no se tratara de una sociedad, sino de otro tipo de asociacin. Es
por ello que las clusulas leoninas, de acuerdo a las cuales un socio se lleva
todas las utilidades y el otro renuncia a estas, es un vicio de fondo.
Que las instituciones sin fines de lucro obtengan utilidades no es una
transgresin a la ley. Lo que s lo es, es la reparticin de esas utilidades.
Los socios pueden determinar, mediante una clusula, que las
utilidades y prdidas se repartan anualmente. Estos se considerarn repartos
definitivos. Por el contrario, si no se pact esta clusula, los repartos anuales
que se hagan se llamarn repartos provisorios.
Esta distincin tiene efectos al momento de la disolucin: si los socios
nada dicen sobre el momento del reparto de utilidades y prdidas, estos se
determinarn y realizarn al momento de la disolucin. Con la clusula, si al
momento de la disolucin el balance arroja prdidas, los repartos recibidos
por los socios durante los aos de vida social no debern restituirse, pues
son definitivos.
La Ley de Impuesto a la Renta obliga a las sociedades a hacer un
balance anual para determinar sus utilidades y sus prdidas. Si arrojaron
utilidades, la sociedad deber pagar impuestos sobre ellos.
3. Disolucin

90

La disolucin es el momento en que la sociedad termina su actividad,

el acto por el cual deja de realizar su giro (su objeto). Se pone fin a la vida
social.
Art. 408 del CCo seala que disuelta la sociedad, se proceder a la
liquidacin.
Las causas de la disolucin estn contenidas en el Cdigo Civil, y se
aplican a las sociedades colectivas comerciales. Tambin se encuentran en el
mismo estatuto social. P.e.: Plazo de la sociedad, cumplido el cual la
sociedad se disuelve de pleno derecho, a no ser que se haya pactado la
renovacin automtica del contrato, en cuyo caso el socio que quiera
terminarlo deber manifestarlo por escritura pblica y anotarlo en el Registro
de Comercio, al margen de la inscripcin social, como formalidad de
publicidad.
El Cdigo Tributario exige que la disolucin sea previamente
comunicada y aprobada por el Servicio de Impuestos Internos. Los notarios
quedan obligados a no autorizar ninguna escritura pblica de disolucin si
esta no cuenta con la aprobacin del SII.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia acepta la disolucin, incluso
en los casos en que no ha habido escritura de tal, pero que se han cumplido
otras formalidades de publicidad que contienen actos que suponen la
disolucin de la sociedad.
-Efectos de la disolucin:
a. Su personalidad jurdica contina [discusin doctrina
jurisprudencia] Este principio no est contemplado de forma expresa en
nuestra legislacin, pero puede desprenderse de los Arts. 380, 381, 410, 413
N6 y 418 del Cdigo de Comercio.
*Por qu se mantiene la personalidad jurdica? Para que los
acreedores y los deudores puedan cobrar y pagar en el patrimonio de la
sociedad.
* Art. 2115 del Cdigo Civil: Disuelta la sociedad se proceder a la
divisin de los objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las
obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y
a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en
cuanto se opongan a las disposiciones de este ttulo.
Interpretacin: se dice que se aplicarn las normas de la sucesin, pero
nunca que la sociedad disuelta es una comunidad
Por qu se transforma en un hecho relevante determinar que una vez
disuelta la sociedad, conserva o no la personalidad jurdica? Por los
acreedores, para que puedan dirigirse contra ella. Si no tuviera esta
personalidad, el patrimonio separado de los socios una vez que se disuelva
se conforma en una comunidad. El patrimonio es de esta persona distinta
que no son los socios, pero si se acaba la personalidad jurdica el patrimonio
termina como patrimonio social y se forma una comunidad entre los socios a
91

prorrata de sus aportes y los bienes pasan a cada uno de los socios como
comuneros.
Lo que distingue a una sociedad colectiva comercial de una civil, cuyas
normas son la fuente y regulan tambin la SRL, es que responden
solidariamente. Si t tienes personalidad jurdica uno de los elementos es
cmo va a responder la sociedad con respecto a las deudas a los acreedores.
En la sociedad colectiva civil los socios responden con respecto de los bienes
sociales simplemente conjunta (art 1526 CC). Ah se ve si la obligacin es
divisible o indivisible, los socios se obligan de manera simplemente conjunta
con respecto a la sociedad y el acreedor de esta puede cobrar el crdito a la
sociedad o a cualquiera de los socios; si la obligacin es divisible debe cobrar
a cada uno su cuota o su parte en el crdito, pero si es indivisible puede
cobrar a cualquiera el total.
Si se acaba la personalidad jurdica Qu va a pasar con el caso de los
acreedores sociales en el caso de la sociedad colectiva civil? La mayora de
la doctrina dice que se acaba su personalidad jurdica al momento de la
disolucin, el acreedor de la sociedad ir a cobrar a cada uno su cuota en la
deuda si es divisible, y si es indivisible le cobrar a uno por el total.
Art. 1526 CC: Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de
los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no
gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1 La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la
prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no
se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su
parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun
en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2 Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores
que lo posee es obligado a entregarlo.
3 Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible
el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable
de todo perjuicio al acreedor.
4 Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la
particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin
de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este
heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la
parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no
pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno
de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el
total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin,
no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

92

5 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya

divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa
entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los
otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera
sino intentando conjuntamente su accin.
6 Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores,
deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de
consuno todos stos.
La indivisibilidad en las obligaciones de dinero se puede pactar.
En las sociedades colectivas comerciales efectivamente contina la
personalidad jurdica pero cmo se obligan los socios respecto de las
obligaciones sociales? El acreedor de la obligacin, quien es el que cobra el
precio podr cobrrselo a cualquiera de los socios porque responden
solidariamente. Lo que cambia en la indivisibilidad es el carcter de la
obligacin, en la solidaridad lo que cambia es la manera de obligarse de las
personas, da lo mismo si la obligacin es divisible o indivisible, igualmente
se puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores solidarios.
Por qu resulta relevante continuar la personalidad jurdica en cualquiera
de las sociedades colectivas, si en realidad los acreedores sociales en la
sociedad colectiva civil pueden cobrar a los socios a prorrata, o en la
comercial que se puede ir a cobrar solidariamente? El acreedor social tiene
un crdito para con el patrimonio de la sociedad, y puede ir a cobrar a los
socios de manera simplemente conjunta en el caso de la civil y de manera
solidaria en la colectiva. Lo que sucede si es que esta personalidad no
existiera, se perdera la preferencia que se tiene con respecto a los
acreedores personales del socio, para no confundir el patrimonio con estos.
Qu ocurre en el caso de la SRL (Ley 3.918)? Esta puede ser fundada en
las normas de las sociedades colectivas comerciales o de las colectivas
civiles, que no depender solamente de la declaracin que hacen los socios,
sino que su objeto social. La ley de responsabilidad limitada dice que pueden
limitar su responsabilidad por las obligaciones sociales hasta el monto de sus
respectivos aportes o hasta el modo que determinen los socios.
*Si un socio en la SRL promete realizar el aporte y no lo hace, estamos
ante un incumplimiento contractual y los socios pueden disolver la sociedad
o exigir el aporte como cumplimiento forzado. La ley civil en el Art. 1489
habla de contrato bilateral, y las sociedades generalmente son plurilaterales
por lo que esto no aplicara.
En la SRL de carcter civil o mercantil Ser relevante que tenga
personalidad jurdica? La solidaridad con respecto a los socios no perdura, el
acreedor social tiene la accin oblicua ante el socio que no realiza su aporte,
y el carcter simplemente conjunto tampoco perdura. Al limitar su
responsabilidad los socios se limitan a efectuar su aporte. El socio efecta su
93

aporte y luego no est obligado de manera simplemente conjunta ni solidaria

con respecto a las deudas que tenga la empresa con sus socios. Por esto es
relevante la personalidad jurdica.
Art 2115: Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos
que componen su haber./ Las reglas relativas a la particin de los bienes
hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la
divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la
sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este
ttulo.
Lo que trata de decir este artculo es que se liquidan conforme a las reglas
de la herencia y se aplican las normas de la comunidad hereditaria, pero en
la SRL civil se estara formando una comunidad y ese patrimonio pasa a los
socios que la conforman, sale del patrimonio de la sociedad y pasa al de los
socios. La interpretacin que muchos tribunales hacen es que no es una
comunidad hereditaria, pero se aplican las normas de esta, esto por la ltima
frase, ya que el ttulo parte diciendo que la sociedad tiene personalidad
jurdica. Esto se presta para una amplia interpretacin. Esta manera de decir
que se liquida como comunidad hereditaria, se refiere a eso nada ms, a
cmo se liquida, no con respecto a si la personalidad contina o no.
No hay ninguna norma que establezca que se pierde la personalidad
jurdica, no hay ninguna que diga que el crdito se extingue.
4. Liquidacin de la sociedad
Es determinar y hacer lquido el haber social y su pasivo. Es una serie de
operaciones que involucran determinar todos los activos de la sociedad, sean
materiales o inmateriales, ver los pasivos de la sociedad con los activos,
pagar todos los pasivos de sta.
Los pasivos de la sociedad son las deudas que tenga con terceros, el aporte
de los socios, que es el primer pasivo que se hace exigible con la liquidacin,
y por lo tanto este se hace exigible. Pagadas las deudas de la sociedad, los
activos que restan van a ser utilidades y esas se reparten entre los socios a
prorrata o con respecto al pacto que hayan hecho.
Los socios pueden determinar la forma en que se va a realizar la
liquidacin. Pueden determinar a la persona o personas del liquidador, que
incluso pueden ser los socios, ya no actuando como socios sino como
liquidadores. Pero siempre existe este rgano del liquidador.
Una vez disuelta se pierde la representacin social, y aparece este
liquidador que tiene la potestad de realizar los actos de liquidacin.
La personalidad jurdica dura hasta que se liquide la ltima de las
obligaciones y el ltimo de los activos. La disolucin ni liquidacin no es
causal natural de la aceleracin de los crditos (causal de caducidad del
plazo), una obligacin pactada a plazo no por la disolucin se hace exigible,
no es causal de aceleracin del crdito, por lo tanto, salvo que la sociedad
quiera adelantar el pago, la personalidad va a durar hasta que se extinga esa
obligacin en el plazo pactado. Contractualmente se puede pactar que la
disolucin sea causal de caducidad.
94

La sociedad comienza la liquidacin y ya no realiza su objeto, el Art 413

dice que tiene que concluir lo ya iniciado pero conserva la personalidad slo
para la liquidacin. Por eso el SII cada vez que se disuelve una sociedad se
consulta a l, para liquidar los impuestos.
Es relevante determinar si una vez disuelta la sociedad, conserva o
no su personalidad jurdica, para que los acreedores sepan contra quin
dirigirse.
Si no conserva su personalidad jurdica, se convierte en comunidad.
En la sociedad colectiva comercial, no se extingue la personalidad
jurdica. No es un tema trivial porque los acreedores de la sociedad se
pueden cobrar sobre el patrimonio de sociedad.
Qu distingue una sociedad colectiva comercial de la de
responsabilidad limitada? En la sociedad colectiva o civil, respecto a las
deudas sociales, los socios responden de manera simplemente conjunta (Art
1526 CC).
Es importante saber si la deuda es divisible o indivisible, si es
divisible el acreedor se podr dirigir a cada uno su cuota, si es indivisible se
le puede cobrar a uno el total. Por lo tanto si se acaba la personalidad
jurdica, los acreedores sociales de una sociedad colectiva civil, al momento
de su disolucin (a diferencia de la comercial) el acreedor social le va a ir a
cobrar a uno de ellos (si es indivisible) o a cada uno por su cuota (si es
divisible). Si se puede convenir que una obligacin divisible (como la de
dinero) sea indivisible, esto lo hacen los bancos constantemente.
En la sociedad colectiva comercial, continua su personalidad jurdica.
Por lo tanto, la sociedad sigue siendo titular de su patrimonio y este no se
pasa a los socios. Los socios se obligan respecto de sus obligaciones sociales
solidariamente. Le puede cobrar el total a cualquiera de los socios, da igual
si la obligacin es divisible o no.
Si tiene personalidad jurdica, el acreedor social queda en ventaja,
respecto de los acreedores personales de los socios, sobre el patrimonio
social. El acreedor social tiene le patrimonio de la sociedad, y adicionalmente
en las colectivas civiles puede ir a cobrarle a los socios de manera
simplemente conjunta, y en las comerciales de manera solidaria.
Si no tuviese personalidad jurdica, el acreedor social tendra que
competir con los acreedores personales del socio. Si el obligado no tiene
patrimonio, no tienen cmo cobrar su deuda.
En las sociedades de responsabilidad limitada, que se basan en las
normas de sociedad colectiva civiles o en las comerciales, lo que depender
de si el objeto es civil o comercial. Los socios limitan su personalidad por las

95

obligaciones sociales hasta el monto de sus respectivos aportes o hasta el

monto que determinen los socios (pueden determinar un monto mayor, no
menor), en las sociedades colectivas no estn limitados.
Por lo tanto, el acreedor de una sociedad de responsabilidad limitada
fundada en las normas de la sociedad colectiva civil, si se disuelve la
sociedad, le va a interesar ver cunto aportaron y si el aporte esta
efectivamente hecho o no. Si no ha hecho el aporte, existe la accin oblicua
para obligarlo a hacerlo. Por lo tanto, al limitar la responsabilidad, los socios
no estn obligados de forma simplemente conjunta, se obliga a efectuar su
aporte, ah termina su responsabilidad. Lo que muchas veces lleva a que los
acreedores no tienen a quin cobrarle la deuda.
Ahora, por un tema de justicia, y basado en el Art. 2115 del CC que
dice que la liquidacin se debe hacer conforme a las normas de la
comunidad hereditaria (se forma una comunidad), la interpretacin es que
esto explica cmo se va a liquidar la sociedad, pero no significa que se
disuelve la personalidad jurdica. No hay ninguna norma que permita que los
crditos se extingan por extincin del obligado o que se extinga la
personalidad jurdica, la sociedad siempre habla del termino de la sociedad,
pero nunca de que esto extinga su personalidad jurdica.
Ocurrida la disolucin, la sociedad comienza la liquidacin, es decir,
determinar y hacer liquido el haber social y su pasivo. Es una serie de
operaciones que involucra determinar todos los activos de la sociedad y los
pasivos (deudas con terceros, aportes de los socios, etc). Con los activos
pagar los pasivos (pagar las deudas y restituir los aportes de los socios).
Saldado lo anterior, los activos que restan son utilidades que se reparten
entre los socios a prorrata de su participacin social o del pacto que hayan
hecho.
Los socios pueden determinar la forma en que se haga la disolucin
(principio de la autonoma de la voluntad). Pueden determinar a la persona o
personas que el ocupe el cargo del liquidador, que pueden ser los mismos
socios, un tercero ajeno o por todos los socios de comn acuerdo. El
liquidador queda con la representacin social y la potestad de efectuar los
actos de liquidacin.
La sociedad dura en liquidacin hasta que se liquida la ultima de las
obligaciones y el ultimo de los activos, es decir, hasta que pague la ultima
deuda y venda, o se deshaga, del ultimo de sus activos. La disolucin, ni su
liquidacin, constituye causal de caducidad del plazo, no por el hecho de la
disolucin se hace exigible anteriormente. Por lo tanto, salvo que la sociedad
quiera adelantar el pago, la personalidad jurdica va a durar hasta que
extinga esa obligacin en el plazo pactado. Por un tema practico, sin
embargo, lo que pactan en general acreedor y deudor es que la disolucin va
a ser causal de la disolucin del plazo (porque capaz que si se espera el
plazo la sociedad ya no tenga nada). La sociedad en el momento de la

96

liquidacin ya no realiza su objeto, y simplemente tiene que concluir las

operaciones ya iniciadas.
El principal efecto de la disolucin es que empiece la liquidacin, momento
en que debe cesar los actos propios de su objeto, lo que no signifique no
realice ningn objeto: tiene que finalizar las actividades ya iniciadas.
Efectos de la Liquidacin:
1. Efectos respecto de la relacin de los socios con la sociedad: Tiene
el efecto propio del trmino de un contrato, es decir, el contrato de sociedad
terminara. El profesor pone en duda esa afirmacin, a su juicio no es
efectiva en cuanto a que hay efecto del contrato de sociedad que
permanecen posteriores a la disolucin. Si uno ve la ley, hay efectos propios
de un contrato social que perviven en el tiempo, y otros que efectivamente
concluyen.
Una vez disuelta la sociedad, concluye el deber de los socios de
colaborar con el fin social, el cual no es otro que realizar todos los medios
para el cumplimiento del objeto social (que es la causa del contrato).
Cesan las obligaciones de los socios o prohibiciones del Art. 404 del
Cdigo de Comercio, pero no todas. Este articulo establece 5 prohibiciones:
A. Cesa la prohibicin que tienen los socios de ceder la sociedad:
normalmente, los socios no pueden ceder su participacin a la sociedad a
una tercera persona porque el contrato es intuito persona, a lo menos se
celebra en consideracin de la identidad de los socios. El socio tiene la
prohibicin durante toda la vida de la sociedad de ceder a un tercero sus
derechos en la sociedad, no puede incorporar una persona extraa sin contar
con el acuerdo de todos y cada uno de sus consocios. Los terceros
acreedores personales del socio tampoco pueden embargar los derechos
sociales del socio, cosa largamente discutida en los tribunales. Resulta que
para que un tercero adquiera los derechos sociales, tiene que tener el comn
acuerdo de todos los socios. Pueden pedir la retencin de los derechos
sociales, es decir, que el socio no los enajene a otra persona durante la vida
de la sociedad (Art 380). Una vez disuelta, no necesita del acuerdo de los
dems, y los terceros que antes no pudieron embargar derechos sociales
(solo podan retenerlos), ahora si podran.

B. No cesa la prohibicin del socio de extraer dinero del fondo

comn.
C. No cesa la prohibicin de negocios particulares

D. Concluye la administracin de los socios, no es que cese

precisamente.
E. Cesa la prohibicin de explotar por cuenta propia el ramo de
industria propio del giro social. Es decir, ya no se estima como competencia
desleal.
Cesa la administracin y representacin social ya sea por los socios
delegados o por terceros, es decir, los socios pierden la administracin y
97

disposicin de los derechos sociales. El liquidador pasa a ocuparse de eso, l

representa la sociedad, puede disponer de los bienes y realiza su gestin
para liquidar el patrimonio, no administra o realiza el giro.
2. Efectos de la sociedad con otros, distintos de los socios:
La sociedad conserva su personalidad jurdica, sigue siendo una
persona distinta a la de los socios. Por ende, conserva su patrimonio, pero
nicamente para liquidarlo, determinar los activos y deudas y pagarlas, si
quedan utilidades, se reparten entre los socios. Si quedan obligaciones por
pagar, hay que distinguir el tipo de sociedad. Si es colectiva civil,
conjuntamente. Si es colectiva comercial, solidariamente. Si es de
responsabilidad limitada, hasta el monto de sus aportes.
La personalidad jurdica pervive hasta que la sociedad liquide todos
sus bienes y que todas sus obligaciones. En el fondo, la personalidad jurdica
depende de la existencia de obligaciones o crditos de la sociedad. La
disolucin no es causal de caducidad de plazos, ni condicin para la
exigibilidad de los crditos. Si al momento de disolverse la sociedad y estaba
sirviendo un crdito a 20 aos y haba pagado 2, la liquidacin de la sociedad
va a durar, por ende, 18 aos. A diferencia de otros institutos jurdicos como
la quiebra o la insolvencia, la disolucin no constituye como clusula de
aceleracin de crdito (a menos que las partes as lo establezcan). Es una
clusula muy comn en los contratos de crdito, y por lo tanto,
generalmente los bancos establecen la aceleracin por causa de la
disolucin de la sociedad, por lo que de inmediato los crditos que le
quedaban a la sociedad por pagar, se cobran de inmediato en todo su
monto.
La sociedad en liquidacin puede ser declarada en insolvencia, por lo
que le afectan todas las normas propias de la ley de quiebra.
Los socios pueden ser acreedores de la sociedad no solo por sus
aportes, sino en cuanto a prstamos que hacen a la sociedad, que
normalmente ocurren por la infracapitalizacin, inconsistencia entre el objeto
y el capital que se requiere (en Chile no existe un monto mnimo para
capitalizar la sociedad). La sociedad se financia a travs de bancos o a
travs de los socios que prestan dinero. Por lo que, al momento de la
disolucin, el socio puede tener dos crditos en contra de la sociedad, uno
como socio (su aporte) y otra como tercero (crditos de dinero), ambos se
los tiene que restituir la sociedad al momento de la liquidacin.
El Liquidador:
Los Arts. 410 y 416 sealan que el liquidador es el representante de
la sociedad en liquidacin. Es un verdadero mandatario de la sociedad, y
como tal debe conformarse escrupulosamente y responder a los socios de
los perjuicios que les resulten de sus operaciones culpables.

98

El liquidador es un rgano de la sociedad, puede ser una o mas

personas. La funcin que desarrolla un rgano, liquidar la sociedad, puede
ser ejercida por una o mas personas.
Tiene que ser nombrado por los socios, lo pueden hacer en la
escritura de la sociedad. El Art. 408 dice que pueden ser uno o mas socios, o
terceros extraos. Tambin en los estatutos pueden sealar cmo se va a
realizar la liquidacin, por lo que pueden instruir a los liquidadores de qu
crdito van a a pagar antes que otros, entre otras cosas (Art 352).
Si no nombraron a ninguno, los tribunales ordinarios de justicia
designa a la o las personas que toman el cargo de la liquidacin (Art. 409). El
Art. 418 adicionalmente, y como alternativa, permite a los socios realizar por
s mismos la liquidacin. No es necesario nombrar liquidador.
XVIII. Sociedad de Responsabilidad Limitada
La nota diferenciadora y esencial es la responsabilidad de los socios limitada
al monto de sus aportes o al que los socios definan expresamente en el
contrato social, guardando obviamente como mnimo el monto de sus
aportes.
Tiene la particular diferencia con la sociedad colectiva en el lmite de la
responsabilidad de los socios. Adems, es esencial tener presente que
responden hasta el monto de sus respectivos aportes, la esencia de la SRL
pero esencial, es la responsabilidad de los socios hasta el monto de sus
respectivos aportes o hasta el monto del capital social. Esto debe estar
expresamente declarado en el Contrato Social, es decir, se debe declarar
expresamente hasta que monto los socios limitan su responsabilidad, la ley
obliga a esto expresamente.
Esta responsabilidad limitada se da en oposicin a la sociedad colectiva
civil, en donde se responda de modo simplemente conjunto y en la sociedad
colectiva comercial en que se responda solidariamente. Si en la SCC los
socios respondan de forma simplemente conjunta frente a las deudas de la
sociedad, en la SCCom responden de forma solidaria; en la SRL responden
hasta por el monto de su aporte, por su aporte, la obligacin que tiene es su
aporte. Si se tiene una sociedad de responsabilidad limitada, que tiene una
deuda de $125.000.000 y se hace exigible el total de la deuda en este acto,
hoy slo debe pagar hasta lo que haya aportado cada socio.
Los socios estn obligados a realizar su aporte a la sociedad. Puede que
hayan otras obligaciones pero sin duda la ms importante es la de realizar el
aporte de la sociedad. Su obligacin se limita a realizar el respectivo aporte y
no hay obligacin a pagar una deuda sin perjuicio que se pacte una garanta
para el pago de una deuda.
Cuando la ley dice que se limita al monto de sus aportes la responsabilidad,
es un poco ambigua, pero debemos atenernos a lo que ya hemos sealado.

99

Es distinta la expresin Hasta el monto de sus aportes que Hasta un

monto equivalente a sus aportes
A qu est obligado cada uno de los socios?
1. A aportar efectivamente: hacer el aporte es la obligacin principal de los
socios, sin perjuicio de que existan otras obligaciones, como la de
colaboracin dentro de la sociedad. Esta obligacin tiene su fuente, su ttulo,
en
el
contrato
de
sociedad.
2. La sociedad debe pagar las deudas con su patrimonio: Las deudas
sociales se pagan con el capital de la sociedad y no con el patrimonio de los
socios.
Qu pasa si la sociedad no puede pagar sus deudas, porque su dinero en
caja es insuficiente? Los acreedores tendrn acciones, distinguindose:
a) Si los socios no han enterado sus aportes: se podr obligar a los socios
a pagar su aporte, o bien, contarn con accin subrogatoria.
b) Si han entregado sus aportes: No existe accin contra ellos.
La razn social
Es fundamental la razn social que debe contener la expresin limitada, a
diferencia de las otras sociedades donde debe haber referencia al giro social
o a los socios.
Solemnidades y Formalidades
Las solemnidades y formalidades son las mismas de una escritura pblica,
inscrita dentro de 60 das y se agrega una formalidad o solemnidad donde
adems de ser otorgada por escritura publica, el extracto deber ser inscrito
en el Registro de Comercio, y adems publicado en el Diario Oficial luego de
60 das a contar del otorgamiento de la Escritura Pblica.
Se aplican las mismas normas respecto a los vicios de saneamiento ya
sean de forma o fondo y es totalmente aplicable la situacin de la ley
respectiva. Esta sociedad tiene dos prohibiciones particulares:
1. No puede tener ms de 50 socios
2. No puede dedicarse al giro bancario.
XIX. Asociacin o Cuentas o Participacin
Tendremos algunas ideas fundamentales, como que es un contrato por el
cual dos o ms comerciantes toman inters en una o varias operaciones
mercantiles instantneas o sucesivas, pero que debe ejecutar solo uno de
ellos a su slo nombre y bajo su crdito personal debiendo rendir cuenta y
dividir con sus asociados las ganancias o prdidas en proporcin a lo
convenido. Vemos un gestor que ejecuta los actos respectivos y tiene
adems partcipes o asociados que pueden ser ambos personas naturales o
jurdicas.

100

No es sociedad ni forma una persona jurdica.

Art. 507 C. Co: La participacin es un contrato por el cual dos o ms
comerciantes toman inters en una o muchas operaciones mercantiles,
instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre
y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus
asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida.
1. Es un contrato que no es solemne, por tanto, nace del simple
consentimiento de las partes y puede ser probado por cualquier medio de
prueba.
Art. 508 C.Co: La participacin no est sujeta en su formacin a las
solemnidades prescritas para la constitucin de las sociedades./ El convenio
de los asociados determina el objeto, la forma, el inters y las condiciones
de la participacin.
Art. 509 C.Co: La participacin es esencialmente privada, no constituye
una persona jurdica, y carece de razn social, patrimonio colectivo y
domicilio./ Su formacin, modificacin, disolucin y liquidacin pueden ser
establecidas con los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra
prueba legal.
Art. 510 C.Co: El gestor es reputado nico dueo del negocio en las
relaciones externas que produce la participacin./ Los terceros slo tienen
accin contra el administrador, del mismo modo que los partcipes inactivos
carecen de ella contra los terceros./ Unos y otros, sin embargo, podrn usar
de las acciones del gerente en virtud de una cesin en forma.
Art. 511 C.Co. Salvas las modificaciones resultantes de la naturaleza
jurdica de la participacin, ella produce entre los partcipes los mismos
derechos y obligaciones que confieren e imponen a los socios entre s las
sociedades mercantiles.

2. Es un contrato de contraprestacin y no de intercambio como la sociedad,

no genera persona jurdica distinta al de los socios, el gestor es que se obliga
ante el tercero y ante el partcipe rinde cuentas y lo hace tambin parte de la
ganancia obtenida.
Art. 509 C.Co: La participacin es esencialmente privada, no constituye
una persona jurdica, y carece de razn social, patrimonio colectivo y
domicilio./ Su formacin, modificacin, disolucin y liquidacin pueden ser
establecidas con los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra
prueba legal.

3. Es un contrato entre comerciantes, tanto el gestor como el participe,

pueden ser personas naturales o jurdicas, es comn entre sociedades o
101

empresas. Las operaciones tienen que ser determinadas o determinables,

porque si no son determinadas o determinables estaremos en presencia de
un objeto social y se desvirtuar el fin del contrato respectivo. Se corre un
gran riesgo en cuanto al Art. 356 y se ha confundido con el intento de una
sociedad que no produzca otro efecto al ser comunidad entre los socios.
(Pregunta de prueba: Si la asociacin es informal y se genera para hacer
operaciones en general se parece ms a una sociedad, y no ser un contrato
y mirando el artculo ya mencionado vemos que si se es acreedor de los
socios y detrs del gestor, est el participe y lo demandar a l conforme a
una sociedad de hecho.)
- Dos partes, que podrn ser personas naturales o jurdicas:
Gestor o empresario: realiza las operaciones mercantiles.
Partcipes o asociados
Requisitos:
1. Es un contrato entre comerciantes
2. Desarrollo de un negocio
3. Ambas partes tienen inters en la realizacin del negocio.
Notas Esenciales
1. Consensual
2. Es un contrato de contraprestacin o intercambio, y no de organizacin
como lo es la sociedad.
3. No genera personalidad jurdica
4. Puede estar formado por personas naturales o jurdicas.
5. Las operaciones que realiza son mercantiles, y deben ser determinadas
o determinables, de lo contrario (objetos generales, abstractos)
estaremos frente al objeto de una sociedad. Estas operaciones pueden
ser instantneas o de tracto sucesivo.
- Art. 356: La sociedad que no conste de escritura pblica, o de instrumento
reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado, es nula de pleno
derecho y no podr ser saneada./ No obstante lo anterior, si existiere de
hecho dar lugar a una comunidad. Las ganancias y prdidas se repartirn y
soportarn y la restitucin de los aportes se efectuar entre los comuneros
con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para
la sociedad./ Los miembros de la comunidad respondern solidariamente a
los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de sta;
y no podrn oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados
en el inciso primero. Los terceros podrn acreditar la existencia de hecho por
cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Cdigo, y la prueba
ser apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica.
XX. Sociedad Annima
1. Introduccin
102

El estudio de la sociedad annima es jurdico, pero la perspectiva econmica

adquiere tal importancia que tiene una dimensin dentro de su comprensin
que es muy determinante.
Salvo algunas excepciones, en general las normas que hemos estudiado son
supletorias a la voluntad de las partes, quienes tienen un amplio campo de
autonoma. Una de las excepciones, por ejemplo, es el hecho de que la
responsabilidad de los socios es solidaria, lo cual no se puede modificar
convencionalmente.
La sociedad es un marco para organizar la actividad econmica.
Con las sociedades annimas, entramos a un campo totalmente distinto, en
el que las normas son ms bien de orden pblico y la autonoma privada se
ve sumamente limitada, y a veces incluso suprimida.
Esto se debe principalmente por la cantidad de socios involucrados, entre
otras razones.
2. Notas Esenciales de la Sociedad Annima
La definicin de la Sociedad Annima se encuentra en el Art. 2061 inciso
final del Cdigo Civil y Art. 1 de la Ley de Sociedades Annimas
Art. 2061 CC: La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en
comandita, o annima.Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios
administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo.Es
sociedad en comandita aquella en que uno o ms de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes.Sociedad annima es aquella
formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas
responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
Art. 1 Ley S.A.: La sociedad annima es una persona jurdica formada por
la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables
slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado
por
miembros
esencialmente
revocables.
La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil.
La sociedad annima es una persona jurdica, al igual que las dems
sociedades.
En estas sociedades, el rgimen de responsabilidad de los
accionistas/socios, difiere del resto de las sociedades
El rgimen de administracin tambin es distinto.
En conclusin: La sociedad annima tiene una estructura orgnica
esencialmente distinta a la de las dems sociedades, principalmente por su
calidad de inderogable.
3. Responsabilidad de los Accionistas
El accionista est obligado al pago de su aporte, y no es responsable de las
obligaciones sociales. Esto sin perjuicio de que el accionista, como fruto de
103

sus acciones individuales, se haya convertido en acreedor o fiador solidario

de la sociedad.
4. Rgimen de Administracin
El rgimen de administracin de la sociedad annima es inderogable por las
partes. La estructura de poder de la Sociedad Annima est establecida por
la ley, y se caracteriza porque es necesariamente y plenamente
administrada por un directorio, elegido por la junta de accionistas.
1. El Directorio est sujeto a ciertas normas especiales, basndose en el
principio de que a mayor poder, mayor responsabilidad.
Al ser un rgano colegiado, el Directorio no tiene funcionamiento
permanente. Por eso, deben designar una persona que s
permanezca en funciones de administracin: esta persona es el
Gerente.
No nombrar un directorio o un gerente constituye una violacin a
la ley, un delito.
2. La junta de accionistas es un rgano que no interviene en la
administracin de la sociedad1. Eso s, tiene las facultades de:
Designar al directorio
Revocar al directorio
En todo lo dems, decide el Directorio.
En las decisiones de las juntas de accionistas rige el principio de la
mayora, pero de una manera especial: se tendrn tantos votos como
acciones se tengan en la sociedad 2. Se otorgan, sin embargo, ciertas
condiciones de proteccin a favor de las minoras, con el fin de evitar abusos
del poder mayoritario. Por ejemplo, se puede establecer un mximo de votos
que los accionistas puedan detentar.
3. El Gerente tiene, por mandato de la ley, un poder inalienable,
consistente en que tendr la plena representacin judicial de la
sociedad (Art. 7 del CPC).
- Diferencias con las dems sociedades en cuanto a la administracin:
1. Prima la voluntad de los socios, siendo las leyes normas supletorias a
la autonoma privada.
2. En general, en las dems sociedades, los socios en virtud de tal, tienen
facultades de administracin y representacin, excepto que se haya
pactado algo distinto.
3. Los socios administradores estn constantemente en funcionamiento
en cuanto tales.
4. Principio de la mayora que se aplica: 1 socio = 1 voto.

1 La razn de que la ley mande esto es la misma de por qu las sociedades de responsabilidad
limitada pueda tener un mximo de 50 socios: si la junta de accionistas tuviera facultades de
administracin, la sociedad sera inmanejable, incluso en el caso de que hubiesen reuniones con cierta
periodicidad.

2
104

El accionista es mucho ms inversionista, que espera dividendos de su

accin. La ley pone un acento mucho mayor en que el accionista, que tiene
una doble cara de inversionista y socio, especialmente en su carcter de
inversionista. Por lo mismo, si bien lo protege en ambos caracteres, fomenta
especialmente la proteccin al inversionista
- As llegamos a otra diferencia con las dems sociedades: Por regla general,
el socio de la Sociedad Annima puede ceder libremente sus acciones, sin
autorizacin
de
nadie.
5. Formas de ganar dinero:
Obtencin de dividendos, por la distribucin de a lo menos el 30% de ellos,
hecha anualmente.
Si la sociedad ha sido exitosa, el accionista podr vender sus acciones a un
precio mayor que el aporte que hizo para adquirirlas. Para la compraventa de
acciones, debe existir un mercado que funcione bien, y por eso la ley regula
la existencia de la Bolsa de Comercio.
Qu pasa si un mismo accionista adquiere, por s solo, la mayora de las
acciones de una sociedad annima? Entonces se debe tener en
consideracin:
La obligacin de entregarle el mnimo obligatorio de dividendos que
corresponda.
Se hace cada vez ms y ms poderoso, poniendo en peligro la posicin
minoritaria.
Ante esta situacin, debe meterse la ley, mediante la oferta pblica
obligatoria de acciones. [Se indica la situacin, los problemas y las
obligaciones que surgen de la posicin excesivamente mayoritaria]. En
cambio, en las sociedades annimas cerradas la proteccin al accionista
minoritario, si bien se da, se da en una forma menos intensa. Ella est
formada con la finalidad de que pueda captar recursos desde el pblico.
El Cdigo Civil, en el inciso final de su Art. 2061, entrega una definicin
bastante limitada de la Sociedad Annima. Esta definicin est recogida en
la Ley de Sociedad Annima (Ley 18.046).
Personalidad Jurdica de Sociedad Annima
La personalidad jurdica es una nota esencial de la sociedad annima, que
comparte con los dems tipos de sociedades. Sin embargo, la personalidad
jurdica de la sociedad annima se rige por disposiciones normativas propias,
dependiendo del subtipo de sociedad de la que se trate.
Para esto, tenemos que distinguir las distintas sociedades annimas que
existen:
1. Sociedades annimas abiertas
2. Sociedades annimas cerradas
3. Sociedades annimas especiales
Tanto la personalidad jurdica de las sociedades annimas abiertas como las
cerradas nacen por disposiciones normativas, que establecen que su
nacimiento es consecuencia de que existan por lo menos dos socios que
105

otorguen una escritura pblica de constitucin social, y que cumplen

determinados requisitos. En esto se asemejan a las sociedades de
responsabilidad limitada.
Art. 3 Ley S.A: La sociedad annima se forma, existe y prueba por
escritura pblica inscrita y publicada en los trminos del artculo 5. El
cumplimiento oportuno de la inscripcin y publicacin producir efectos
retroactivos a la fecha de la escritura. Las actas de las juntas de accionistas
en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad,
sern reducidas a escritura pblica con las solemnidades indicadas en el
inciso anterior. No se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de
las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun
para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.
Por su parte, la personalidad jurdica de la sociedad annima especial nace
por un acto de autoridad, ejercido por la Superintendencia de Valores y
Seguros, que aprueba la constitucin de la sociedad. Este acto tambin debe
ser objeto de inscripcin y publicacin.
Por qu nacen por actos de autoridad? Hay que destacar que, en general,
en las S.A existen ms normas de orden pblico -inderogables por las partesque en las dems sociedades que hemos estudiado. En las S.A cerradas,
estas normas son muy abundantes; pero en las abiertas, por su carcter de
apertura al pblico, aumenta aun ms la cantidad de normas de orden
pblico. Y si hablamos de sociedades annimas especiales, este tipo de
normas se hace dominante, pues, por su giro, la ley ha estimado que no
pueden crearse sin pasar por una autorizacin gubernamental.
Art. 126 Ley S.A: Las compaas aseguradoras y reaseguradoras, las
sociedades annimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de
valores y otras sociedades que la ley expresamente someta a los trmites
que a continuacin se indican, se forman, existen y aprueban por escritura
pblica, obtencin de una resolucin de la Superintendencia que autorice su
existencia e inscripcin y publicacin del certificado especial que otorgue
dicha Superintendencia.
Las escrituras pblicas debern contener, a ms de las menciones
generales exigidas por esta ley, las especiales requeridas por las leyes
particulares que las rijan.
La Superintendencia deber comprobar que estas sociedades cumplen
con las exigencias legales y econmicas requeridas al efecto, para autorizar
su existencia.
Las resoluciones que revoquen autorizaciones concedidas sern fundadas.
Aprobada la existencia de una sociedad, la Superintendencia expedir un
certificado que acreditar tal circunstancia y contenga un extracto de las
clusulas del estatuto que determine dicho organismo, el que se inscribir
en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicar en el Diario
Oficial dentro del plazo de 60 das contado desde la fecha de la resolucin.
Algunos ejemplos de sociedades annimas especiales: compaas de

106

seguros, principalmente las que aseguran la vida. Ellas captan las primas de
los asegurados, y les cubren diversas contingencias.
Si bien no necesitan formarse por un acto de autoridad de este organismo,
las sociedades annimas abiertas estn sujetas a la vigilancia, la
fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros. Esto, porque
buscan captar dinero del pblico ahorrante. No as las sociedades annimas
cerradas, que son simplemente una forma comn y corriente de organizarse
en sociedad.
Los mismos requisitos se exigirn para la modificacin o reforma del
estatuto social.
Libre Cesibilidad de las Acciones
Los accionistas estn obligados a hacer un aporte, el que se traduce en un
ttulo denominado accin. El capital de la sociedad estar dividido, por tanto,
en acciones.
Las acciones tienen un rgimen especial, consistente en que son libremente
cesibles. En las sociedades de personas, en general, los socios no pueden
ceder sus derechos sin acuerdo de los dems socios.
Como consecuencia de esta cesin libre, hay un mercado en que se transan
las acciones. Este mercado, sus transacciones y quienes las llevan a cabo
(intermediarios agentes de valores) estn sumamente regulados,
especialmente para las sociedades annimas especiales.
Existe un mercado formal, que son las transacciones que se hacen en la
Bolsa de Valores; esto no implica que no exista un mercado informal.
Los intermediarios o agentes de valores pueden clasificarse en:
a) Simples agentes de valores
b) Corredores de la Bolsa: operan dentro de las bolsas de valores
La tradicin consiste en que estas bolsas de valores funcionen en base del
pregn en un lugar fsico, y que las acciones se transen en rueda o bien en
remate pblico.
a. Rueda de Bolsa: Toma su nombre de una tradicin histrica,
consistente en que exista un espacio fsico dividido en dos reas,
separadas por una baranda semicircular (por eso rueda). Los
corredores de bolsa se instalan detrs de la rueda, y al otro lado estn
los funcionarios de la Bolsa, entre ellos un director, detrs de quien
hay una pantalla donde se proyectan las transacciones. Los corredores
tienen un doble carcter: por una parte, son corredores, en el sentido
de que intervienen en la transaccin, y por otro lado, actan como
mandatarios de las personas que le han encargado comprar o vender
acciones.
Recordar: El mandatario puede actuar o a nombre y cuenta del
mandante, radicndose los efectos de sus actos en el mandante;
o bien por cuenta del mandante pero a nombre propio, en cuyo
caso los efectos del acto se radican en la persona del
mandatario.

107

Los corredores de bolsa actan a nombre propio, pues no es posible

materialmente confirmar la veracidad de mandato, debido a la intensa
velocidad en la que se hacen las transacciones. Esto implicar que los
efectos de las compras y ventas que realizan se radican en su persona,
sin perjuicio de que despus tengan que rendir cuentas a sus
mandantes y traspasarles los efectos de sus acciones.
Los corredores son individuos que se endeudan, y por eso es necesario
que la autoridad pblica intervenga: para resguardar su capacidad de
pago.
[Hay que clasificar bien la materia, porque al parecer la bolsa es
slo para las sociedades annimas especiales y a veces para las
abiertas]
b. Remate Pblico
Hemos visto toda esta modalidad para demostrar la libre cesibilidad de
acciones; pero las sociedades annimas abiertas y cerradas requieren de
mayor reglamentacin. Para eso existe la Ley de Mercado de Valores, que
regula el proceso de ahorro e inversin en la Bolsa, y busca asegurar que los
inversionistas tomen decisiones informadas.
Retiro de la Sociedad Annima
Las sociedades de personas son intuito personae; en el caso de las
sociedades annimas, los socios tienen el derecho a retirarse. Este retiro
consiste en que la sociedad compre las acciones del socio que va a retirarse.
P.e. Ante las reformas sustanciales a la sociedad, se concede a los socios
opositores a la modificacin el derecho a retiro. Otro ejemplo es que la
sociedad decida fusionarse con otra. Este es un cambio tan radical en la
organizacin social, que a los accionistas disidentes se les otorga el derecho
a retiro.
Rgimen de Administracin
En las sociedades de personas, el rgimen de administracin est
determinado por la voluntad de las partes y la libertad contractual, siendo el
rol de la ley el de suplir el silencio.
En lo que respecta a la administracin de las sociedades de personas, ante
el silencio de las partes, la ley establece que esta se har como determine el
estatuto social, y sino cada uno como representante, y estas personas se
rigen por las reglas del mandato. Tambin ocurre que los socios, en el
estatuto social, pueden confiar la administracin o a uno de los socios o bien
a un tercero.
En lo descrito hay una diferencia estructural con el sistema de
administracin de las sociedades annimas, que recae necesariamente sobre
un directorio elegido por la junta de accionistas de acuerdo al sistema
de proporcionalidad (1 accin = 1 voto elecciones por mayora de
votos).
108

El directorio (mandatario) es esencialmente revocable por la junta de

accionistas; y, siendo esto algo esencial, sern nulas las disposiciones del
estatuto social que intenten restringir o suprimir esta revocabilidad.
Otra caracterstica propia del directorio y que la diferencia de las
sociedades de personas consiste en que aquel debe funcionar como sala
legalmente constituida. El bien jurdico que busca protegerse con esta norma
es que cada uno de los directores tenga la posibilidad de participar y votar
en cada acto del directorio. Esto no sera posible si las reuniones se
realizaran sin el conocimiento de algn miembro. La norma se traduce en
que las sesiones del directorio debern ser siempre convocadas, y se
clasifican en:
1. Reuniones Ordinarias: Sus fechas son establecidas en la primera
reunin del directorio, y deben ser por lo menos una vez al mes. Ya
fijadas las fechas, los directores se entienden convocados.
2. Reuniones Extraordinarias: Para tratar un tema especfico. Deben ser
citadas con cierta anticipacin y ciertas formalidades, para asegurar el
derecho de todos los directores a asistir.
El funcionamiento en sala implica tambin una reunin fsica, que involucre
la posibilidad de deliberar y dejar constancia de esta deliberacin, y luego la
instancia de votacin, de la cual tambin queda constancia. Son
responsables estos Directores de los actos que acuerden y la nica forma en
que pueden ser irresponsable es votar en contra y argumentar el voto en el
acta respectiva. Existe una prohibicin legal en que los accionistas ni el
estatuto pueden liberar a la responsabilidad de los directores, esta
deliberacin deber ocurrir despus de que haya sucedido el perjuicio.
El directorio tiene la facultar de administrar y representar a la sociedad en
todos los asuntos y contando con todos los poderes, incluso para aquellos
actos que normalmente requieren poder especial.
El directorio no es un rgano que est permanentemente reunido, sino que
se renen peridicamente. Por esto existe el cargo de gerente general (que
debe ser nombrado, y es revocable por el directorio, quien tiene que
nombrar inmediatamente uno nuevo), quien recibe del directorio la
delegacin de poderes. Su poder mnimo es la representacin judicial, sin
perjuicio de que adems de esta facultad el directorio pueda conferirle otras.
Esta delegacin siempre debe ser parcial, no puede recibir todas las
facultades del directorio pues este es insustituible en sus funciones.
Gracias a la tecnologa y con previa autorizacin del estatuto, se permite al
miembro del directorio que no est presente fsicamente la posibilidad de
deliberar y votar, participando a su modo de la reunin. Esto es
particularmente frecuente en las sociedades annimas que son filiales de
sociedades annimas extranjeras, y cuyos miembros no pueden estar
constantemente viajando.
Concepto de Sociedad Annima
1. Cdigo Civil: Art. 2061 Inc. Final: Sociedad annima es aquella formada
por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas
109

responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un

directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
Esta definicin es bastante limitada. Prcticamente se repite en el Art. 1 de
la Ley S.A (18046).
2. Art. 1 Ley 18046: La sociedad annima es una persona jurdica formada
por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas
responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio
integrado
por
miembros
esencialmente
revocables.
La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil.
Los elementos de la Sociedad Annima a partir de la definicin del Art. 1
sern:
1. Personalidad Jurdica: No es una novedad en el campo de la sociedad,
pero debemos tener unas salvedades con respecto a lo que toca la Sociedad
Annima. Es acostumbrado que en las S.A. nace la personalidad jurdica
travs de las disposiciones normativas, cuando por regla general en las
dems sociedades vemos que la personalidad jurdica nace como
consecuencia de que dos o ms socios suscriban un contrato social que
cumpla con los requisitos, adems del extracto inscrito en el R. de Comercio
y publicado en el D.O..
Es importante tener en cuenta que en el pasado, hasta la reforma de 1982
del Cdigo de Comercio, la personalidad de las S.A. surga en virtud de un
acto de autoridad, por medio de un decreto de un Presidente de la Repblica,
que devino en una autorizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Este rgimen finalmente cay y finalmente el otorgamiento de la escritura
generar la persona jurdica.
Las mismas solemnidades deben cumplir las reformas de estatuto.
La Ley clasifica las S.A. en tres grupos: cerradas, abiertas y especiales. Ellas
nacen a travs de este sistema de disposiciones normativas, pero las
especiales que se rigen en el Art. 126 y sgtes. de la ley respectiva, nacen en
virtud de un acto de autoridad que por regla general es la Super. Valores y
Seguros, donde no solo basta el otorgamiento de la escritura y lo que
deviene, sino que la personalidad nace en virtud del acto de autoridad que
aprueba su formacin y esta autorizacin tambin debe ser objeto de
publicacin e inscripcin.
Para entender esto, es necesario destacar que en general en las SA existen
ms disposiciones de orden pblico e inderogables, que en el resto de las
sociedades en las que dichas normas son supletorias a la voluntad de las
partes-.
En las S.A. cerradas existen estas disposiciones de orden pblico ms
abundantes e inderogables que en las otras sociedades.
En las S.A. abiertas, el conjunto de normas aumenta bastante porque se
busca resguardar el dinero del pblico, que contribuye a formar su capital.
Finalmente, en las especiales, estas normas son casi dominantes por el
110

giro de estas sociedades, pues ya solo no estn autorizadas para captar

dinero del pblico sino que por su giro la ley ha credo que no se pueden
crear sin pasar por una autorizacin gubernamental. Todas estas sociedades
especiales tienen algo en comn, que es ser intermediario financiero entre el
pblico, ya que captan y ponen a disposicin dinero del publico, como p.e.
los bancos. Las entidades que esta ley menciona como S.A. especiales son
las Aseguradoras y Reaseguradoras, las S.A. Administradoras de Fondos
Mutuos. La ley considera que hay un orden pblico que se debe resguardar.
Las S.A. cerradas no estn sujetas a las disposiciones de la SVS y se
constituyen por un rgimen que no supone autorizacin de la autoridad
pblica. Las abiertas tampoco, pero las especiales si requieren para nacer la
autorizacin de la autoridad pblica.
2. Los accionistas que deben dar su aporte recibirn un ttulo llamado
accin la representacin de los derechos sociales, que son libremente
cesibles-. Este principio es apuesto al que existe en la S.C. de Personas,
donde requieren el consentimiento de todos los socios para que un tercero
pase a formar parte de la sociedad.
En las sociedades de capital la regla general es que se pueden ceder
libremente la acciones. Como consecuencia de esta cesin libre de acciones,
habr un mercado en que se podrn transar estas acciones.
Este mercado, tratndose de las abiertas (que captan dinero del publico) y
especiales (que transan fondos) se ve muy regulado, debido a que en las
transacciones del mercado de valores se necesita una gran cantidad de
informacin para hacer adquisiciones y ventas de acciones. Hay un mercado
formal que son las que se transan en las bolsas de valores pero no significa
que no se puedan transar acciones en forma privada.
La ley ha tenido que pasar a regular tambin las Bolsas de Valores y a los
intermediarios financieros. Estos intermediarios que se denominan agentes
de valores, habiendo dentro de ellos los simples agentes y los corredores de
bolsa -que son gentes que operan dentro de la bolsa de valores-. Estos se
dedican a recibir instrucciones para vender o comprar acciones en la bolsa.
La importancia de la bolsa es que es una entidad que proporciona facilidades
fsicas para que suceda un trafico rpido de acciones.
Estas bolsas funcionan sobre la base del pregn, en un lugar fsico y se
transan en rueda o remate pblico.
Rueda consiste en que se toma la tradicin histrica consistente en que
existe un espacio fsico que se divide en dos reas, separadas por una
baranda que tiene forma semicrculo. Los corredores se ponen de un lado de
la rueda y al otro lado estn los funcionarios de la bolsa, entre ellas el
director de turno, estando atrs la pantalla en la cual se van registrando las
operaciones.
Los corredores operan de manera especial y estn regulados
precisamente por ello, al tener un doble carcter de corredor -en el sentido
que intervienen en la intermediacin- y de mandatario de los poseedores de
acciones. Respecto al mandato, este se hace a nombre propio debido a que
111

por la rapidez de las operaciones, es muy dificil que al que se le compra

pueda revisar el ttulo en el cul se encuentra otorgado el mandato y ver si
el mandatario tiene facultades suficientes para celebrar el contrato
respectivo. Esto no es posible por razones de rapidez, as que actan por
cuenta de sus clientes pero a nombre propio, de modo que los efectos de las
compras y ventas se radican en su persona, sin perjuicio que despus ellos
deban rendir cuenta a su mandante.
Remate: No se realizan todos los das sino que una o dos veces a la
semana. Pueden participar acciones de otras sociedades. Todo el proceso es
de ahorro e inversin en masa y est sujeto a una tutela especial destinada a
resguardar que exista un antecedente sobre la accin que se transa, de
modo que haya seguridad. Lo regula la Ley de Mercado de Valores.
Esta es la manifestacin de la libre cesibilidad de las acciones, y en el caso
de las S.A. Abiertas y Especiales, esta cesibilidad se protege para que el
pblico tome decisiones informadas, siendo la Ley de Mercado de Valores
una ley que regula la calidad de la informacin para este mercado.
3. En las S.A. a los accionista se les garantiza el derecho de retirarse, pero
este derecho de retiro no consiste en salir a vender las acciones a otros
interesados, sino que en el derecho de la propia sociedad le compre las
acciones bajo determinados supuestos. Se otorga como garanta de
proteccin a los accionistas.
En las sociedades de personas no pueden haber retiros de socios
-especialmente en las con plazo de duracin- por su carcter intuito
personae.
P.e. Una sociedad que se ha constituido como S.A. decide transformarse
en otro tipo social. Esta transformacin requiere una reforma de estatuto
que, al revs de lo que sucede por regla general, debe ser acordada por
mayora de una junta de accionistas. Al ser tan trascendental el socio tiene el
derecho a salir de la sociedad y sta le comprar las acciones.
Si la sociedad decide fusionarse con otra sociedad, entonces es un cambio
tan radical que a los accionistas disidentes tambin se les confiere el
derecho de retiro, que consiste en la compra de acciones de la sociedad al
socio bajo circunstancia especiales. Este derecho no existe en las sociedades
de personas.
4. El Rgimen de Administracin.
En el caso de las sociedades de personas la administracin est
determinada por la voluntad, y en silencio de ellas, la ley seala que cada
socio tiene facultades de administracin y representacin de la sociedad
para actos con terceros en uso del giro. Estas personas se rigen por el
mandato y se podra confiar la administracin a uno o ms socios o a
terceras personas, todo dado por el rgimen de la voluntad.
En la Sociedad Annima la administracin recae necesariamente en un
Directorio que es elegido por la Junta de Accionistas, segn el principio de
112

proporcionalidad (una accin, un voto). El directorio se elige por mayora de

votos.
Estos mandatarios son esencialmente revocables por la junta de
accionistas. Naturalmente cuando se produce la revocacin, debe elegirse
un nuevo directorio.
Cuando en el estatuto se ha dicho o la ley ha interpretado que la
designacin de determinadas personas es un elemento determinante de la
voluntad de las partes, no se les puede revocar y, es ms, si una de estas
personas que ha sido determinantes renuncia, los dems socios tienen
derecho a pedir la disolucin de la sociedad. En la S.A. esto no sucede
porque los directores son esencialmente revocables por la junta de
accionistas y son nulas las disposiciones que tengan por objeto restringir
esta revocabilidad. El directorio debe funcionar en sala legalmente
constituida.
Sobre esto ltimo, vemos que el bien jurdico protegido es que cada uno
de los directores pueda participar en la deliberacin de una acto y tambin
de votar. Esto no podra ser posible si la ocurrencia de una sesin de
directorio puede llevarse en ignorancia de un Director, por lo que la ley
establece que se sesionar en sala legalmente constituida y debiendo ser
citados los interesados de acuerdo a ciertas formalidades.
As las sesiones del directorio se clasifican en ordinarias y extraordinarias.
Las sesiones ordinarias se establecen en la primera reunin del Directorio y
deben realizarse en un plazo breve, establecindose las fechas de las
reuniones ordinarias, que debern ser al menos una vez al mes y al fijarse
estas fechas se queda automticamente convocado.
Las sesiones extraordinarias son las convocadas para tratar un tema
especfico, y esas sesiones extraordinarias debern ser citadas con
anticipacin y ciertas formalidades para asegurar el derecho a asistir del
director respectivo.
La sesin en sala debe ser una reunin fsica, dando la oportunidad de
deliberar y dejar constancia de la deliberacin respectiva. Debern votar y
dejar constancia en un libro de cul ha sido el voto de cada Director. Son
responsables estos Directores de los actos que acuerden y la nica forma en
que pueden ser irresponsable es votar en contra y argumentar el voto en el
acta respectiva. Existe una prohibicin legal en que ni los accionistas ni el
estatuto pueden liberar a la responsabilidad de los directores, esta
deliberacin deber ocurrir despus de que haya sucedido el perjuicio.
Tiene las facultades de administrar y representar a la Sociedad en todo
tipo de asuntos; y tiene todos los poderes e incluso para la ejecucin de
actos que generalmente requiriesen de un poder especial. Este directorio no
es un rgano que est permanentemente reunido, sino que se rene
peridicamente y por eso mismo dentro del rgimen tendr que existir una
delegacin del directorio en un individuo que se llama Gerente General, que
tiene un poder mnimo que es el de representacin judicial pero est
constantemente representando a la sociedad por medio de las facultades
que el directorio le otorgue.
113

Tiene reglas de funcionamiento que es necesario y caracterstico, el que

supone la presencia fsica - la tecnologa ha complementado esto y ha
admitido que adems de las reuniones presenciales puedan tambin asistir a
travs de medios electrnicos y que se pueda deliberar y se usan entonces
en estos casos la posibilidad de hacer sesiones en que un Director participe a
travs de video conferencias-. Esto sucede claramente en las filiales de SA
extranjeras. En este Directorio estn radicadas las facultades de
administracin, representacin y delegar sus facultades en un gerente
general.
El concepto de sociedad annima est mal definido en el Art. 1 de la Ley
18046 que es la ley de Sociedad Annima.
Las fuentes del Derecho de Sociedades Annimas se encuentran:
1. Ley 18046 de las Sociedades Annimas
2. Su Reglamento
3.Ley de Mercado de Valores,
4. Normas Generales de Sociedades a propsito de las S.C.C-.
5. Jurisprudencia Administrativa emanada de la SBIF
Art. 1 Ley S.A.: La sociedad annima es una persona jurdica formada por la
reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo
por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables.
a. Es una persona jurdica
b. Formada por un fondo comn El capital
c. Los accionistas son responsables limitadamente Esta responsabilidad
limitada de los accionistas debe tomarse de modo cuidadoso:
-hay que distinguir entre las obligaciones de los accionistas por las
obligaciones sociales con los acreedores sociales
-responsabilidad de los accionistas respecto de la sociedad
Respecto de terceros o los acreedores sociales, los accionistas no son
responsables, ya que slo tienen una obligacin con la sociedad, que es
enterar su aporte. No tienen obligacin aluna con los tercero acreedores de
la sociedad. Estos terceros no tienen acciones para los accionistas.
Respecto de la responsabilidad de los accionistas frente a la sociedad, el
accionista es ilimitadamente responsable responde con todos sus bienespero respecto del pago de los aportes que haya prometido, pero la titular de
esta accin es la sociedad.
Esto se encuentra en el Art. 19 de la Ley de S.A:
d. La sociedad es administrada por un directorio de miembros
esencialmente revocables:
-Existe una organizacin estructural que distingue tres tipos de rganos de
114

la sociedad:
1. Juntas de Accionistas: Reuniones de socios que tienen por caracterstica
adoptar sus acuerdos por mayora
2. Directorio: Elegido por la junta de accionistas y tiene como
caracterstica esencial ser esencialmente revocable. Esto se refiere a dos
aspectos:
a. No es posible establecer estipulaciones que limiten la responsabilidad
de los directores.
b. No es posible establecer ni en los estatutos ni en actos posteriores
acuerdos sobre la irrevocabilidad de los directores. El carcter revocable est
reforzado en el Art. 38: El directorio slo podr ser revocado en su totalidad
por la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas, no procediendo en
consecuencia la revocacin individual o colectiva de uno o ms de sus
miembros.
No hay ningn instrumento a travs del cual se pueda establecer la
irrevocabilidad de los directores ex ante. Esto no significa que despus de
cometido un acto ilcito o despus de perdida la confianza que la junta de
accionistas ha depositado en el directorio, el directorio decida no revocar al
directorio. Pero ex ante no se puede ni en el estatuto ni en otro instrumento
establecer la irrevocabilidad.
El Capital en la Sociedad Annima
Es la cifra mnima de retencin patrimonial. Es importante dedicarse a l
debido a que su concepto es radicalmente distinto del capital en la
sociedades colectivas.
El concepto de capital en las sociedades colectivas y en las de
responsabilidad ltda. difiere significativamente del de la sociedad annima,
porque en la sociedad annima si es la cifra mnima de retencin de capital
mientras que en las otras no lo es.
El Art. 1 de la Ley S.A. dice que la sociedad Est formada por un fondo
comn. Esta sera una mala descripcin, porque el capital no tiene nada de
fondo comn: No constituye una comunidad entre los accionistas.
El Capital de acuerdo al Art. 4 N5 debe estarfiajdo en el estatuto de la
sociedad, donde debe fijarse:
a. Una cifra
b. Dividido en Acciones de igual valor.
Accin: Parte aliquota del capital.
Este capital fijado en los estatutos slo puede ser modificado mediante una
reforma de estatutos.
Cuando el capital es fijado en la escritura social o estatutos, por definicin
est estipulado por unanimidad porque el contrato social es unnime-. Pero
con posterioridad este capital puede ser modificado a travs de una junta de
accionistas, aumentndolo o disminuyndolo. Esto requiere de una junta de
accionistas, en conformidad al Art. 10.
Art. 10 Ley S.A.: El capital de la sociedad deber ser fijado de manera

115

precisa en los estatutos y slo podr ser aumentado o disminuido por

reforma de los mismos.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor
de las acciones se entendern modificados de pleno derecho cada vez que la
junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance
deber expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la
distribucin de la revalorizacin del capital propio.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el directorio,
al someter el balance del ejercicio a la consideracin de la junta, deber
previamente distribuir en forma proporcional la revalorizacin del capital
propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y
otras cuentas representativas del patrimonio.
Sin embargo, es importante notar que existen dos tipos fundamentales de
variacin de capital:
1. El aumento o disminucin de capital acordada en una junta de
accionistas.
2. Aumento o disminucin automtica de capital [Es decir, no requiere de la
intervencin de una junta de accionistas sino que se produce por el slo
ministerio de la Ley]: Efectivamente la ley ha supuesto que como el capital
se conforma con los aportes prometidos por los accionistas, le ha concedido
a los accionistas un plazo mximo para pagar las acciones que es de 3 aos
capital desde la constitucin: 3 aos desde la constitucin; si es produto del
aumento de capital, son 3 aos desde que el socio se compromete a pagar-.
Si el socio o socios no pagan el capital dentro del plazo legal, el capital se
reduce automticamente, a la cantidad efectivamente pagada. Es decir, si se
hizo un aumento de capital de $100 a $200 y al cabo de los 3 aos se ha
pagado slo el 50% del aumento, el capital se entiende reducido
inmediatamente a la cantidad efectivamente pagada.
Tambin se puede producir un aumento automtico de capital: Cada vez
que al trmino del ejercicio la junta de accionistas aprueba el balance, el
capital se entiende aumentado automticamente por la inflacin ocurrida en
el periodo. Es decir, si el capital inicial era de $100 y la inflacin en el
perodo fue del 5% el capital al trmino del ejercicio ser de $105. Esto es
para resguardar el principio de realidad del capital.
El capital se ajusta hacia el alza todos los aos en relacin a la inflacin.
Es sin necesidad de una junta de accionistas.
De este modo el concepto del Art. 10 no est completamente correcto,
debido que no slo por reforma de estatutos puede aumentar el capital.
El Capital est dividido en acciones de igual valor de acuerdo al Art. 11 y
estas son nominativas de acuerdo al Art. 12.
116

Esto hace referencia a que en el pasado existan acciones al portador, es

decir que el titular de la accin era el portador del ttulo fsico representativo
de la accin. La existencia de acciones al portador fue derogada hace
muchos aos, fundamentalmente por razones de tipo tributario, por la
dificultad de determinar quienes eran las personas dueas de una sociedad y
las personas que deban pagar impuestos por los dividendos.
Hoy en da la mantencin de esta regla significa que las acciones no pueden
ser al portador no slo por esto, sino tambin por la necesidad de saber
cuales son las personas fsicas que tienen el control de la sociedad, porque
sobre estas personas recaen deberes y obligaciones especficas por el hecho
de ser controladores opersonas con una influencia decisiva.
Las acciones son un ttulo. En la tradicin el ttulo era un documento fsico,
que indicaba el nmero de acciones de que una persona era titular.
Ahora bien, si una persona ceda una parte de las acciones representativas
de este ttulo se le otrogaba un nuevo ttulo por un menor numero de
acciones y al nuevo cesionario un ttlo por el nuevo numero de acciones que
tena. Pero lo importante es que la accin era un ttulo fsico. Esto sigue
siendo cierto, pero tiene un matiz: la ley ha previsto la posibilidad de que
existan S.A. Abiertas, en que sea posible que existan acciones no
representadas por un ttulo fsico, en cuyo caso la accin esta representada
por una idea, una vitualidad matemtica. Esto est previsto en el Inc. Final
del Art. 12 slo respecto de las S.A. Abiertas, que debe ser autorizada por la
Superintendencia. En este caso la accin ser una parte alicuota del capital y
la socidad deber llevar un registro con una cuenta del accionista que le va a
computar el nmero de acciones que tiene.
Art. 11: El capital social estar dividido en acciones de igual valor. Si el
capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una
misma
serie
debern
tener
igual
valor.
El capital inicial deber quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo
no superior a tres aos. Si as no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el
capital social quedar reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.
Lo dispuesto en el inciso anterior es sin perjuicio de lo previsto en leyes
especiales.
Art. 12: Las acciones sern nominativas y su suscripcin deber constar
por escrito en la forma que determine el reglamento. La transferencia se
har en conformidad a dicho reglamento, el cual determinar, adems, las
menciones que deben contener los ttulos y la manera como se
reemplazarn aquellos perdidos o extraviados.
A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de
acciones y est obligada a inscribir sin ms trmite los traspasos que se le
presenten, siempre que stos se ajusten a las formalidades mnimas que
precise el Reglamento.
En las sociedades annimas abiertas la Superintendencia resolver
administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las
117

dificultades que se produzcan con motivo de la tramitacin e inscripcin de

un traspaso de acciones.
La Superintendencia podr autorizar a las sociedades annimas abiertas,
para establecer sistemas que sustituyan la obligacin de emitir ttulos o que
simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de
acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los
derechos de los accionistas.
Adquisicin, Transferencia y Transmisin de las Acciones
Importancia: Hay que discutir la importancia de las acciones como bienes
incorporales. Es muy significativo porque contribuye a la movilizacin de la
riqueza, cuando antes la riqueza slo se media respecto de bienes
corporales, especialmente races. En cambio hoy mucha de la riqueza se
encuentra en bienes incorporales, especficamente en acciones.
As hay que estudiar la accin como una cosa. Esto pasa a ser relevante
porque la cosa va a ser adquirida y enajenada formando un mercado de
acciones, y parte de estas acciones son transadas en las bolsas de comercio
el lugar donde se fija el valor que las personas le atribuyen a travs de la
Demanda y Oferta a esa sociedad annima-.
a. Adquisicin:
Las acciones se adquieren o por subscripcin o por transferencia a
diversos ttulos.
Subscripcin: Es un acto jurdico entre la sociedad y el accionista que
ha suscrito estas acciones, en cuya virtud el accionista promete un aporte y
la sociedad le reconoce el carcter de accionista lo cual lleva aparejado una
serie de derechos. Hay que distingur varios momentos:
+Momento de constitucin u otorgamiento de la escritura social: El
capital se divide en acciones y tiene que tener una promesa de aporte de las
personas que son sus accionistas originales. Aqu existe un contrato de
subscripcin de acciones que prcticamente se confunde con el contrato
social. Las subscripcin es un acto jurdico entre la sociedad y un accionista,
en cuya virtud el accionista se obliga a efectuar un aporte. Es el ttulo
originario o mercado primario. Es la forma inicial de adquisicin de las
acciones.
La accin se adquiere directamente de la sociedad que debe emitir
la accin y transformarla en un ttulo.
+Posteriormente a travs de la junta de accionsitas se puede acordar
un aumento de capital, y los accionistas tienen derecho a suscribirlo. Los
accionistas que sean accionistas al momento del aumento de capital tienen
un derecho preferente para subscribir a las nuevas acciones. Esto es porque
la ley reconoce a los accionistas el derecho a conservar su proporcin en la
sociedad.
El accionista puede desear no suscribir el total, o suscribir una
118

parte o nada. Pero es un derecho.

Esta suscripcin no cuenta en el contrato social, y se le ofrece al
accionista y esta suscripcin es distinta del aumento de capital.
Las acciones son siempre nominativas, siempre llevan el nombre del
accionista o suscriptor, y la ley ha regulado la forma en que debe hacerse
esta suscripcin. Esta subscripcin es el ttulo en virtud de la cual se
adquiere la accin.
La ley ha determinado que la suscripcin se rige por el Reglamento de las
sociedades annimas, y esta regulado en los Art. 33 y sgtes. del reglamento.
Cuando la subscripcin de acciones se realiza en el acto constitutivo de la
sociedad constar en la escritura pblica de constitucin.
Si es por aumento de capital posterior, la subscripcin habr lugar segn
como lo determina la ley: debe constar en un instrumento pblico o uno
privado, firmado por las partes.
La ley ha distinguido entre el ttulo y el modo de adquirirse. Se hace la
misma distincin respecto del derecho civil. El ttulo denominado
subscripcin puede constar en instrumento pblico o privado. Pero la ley
distingue entre la subscripcin misma y su modo de adquirir. As, la
subscripcin produce efectos entre las partes contratantes, entre la sociedad
y el accionista que la suscribe, desde el otrogamiento mismo del instrumento
pblico o privado en que consta, acto en virtud del cual el accionista se
obliga a hacer un aporte. Pero la adquisicin e las acciones se produce en el
momento en que estas se inscriben a nombre del accionista en el Registro de
la Sociedad. Es en ese momento en el cual se adquiere la calidad de
accionista.
La ley ha denominado el ttulo subscripcin- del modo de adquirir que es
la inscripcin en el registro de accionistas-. El ttulo es solemne y esta
tradicin originaria se hace mediante la inscripcin en el Registro de
Accionistas.
El Registro de Accionistas es un libro que lleva la sociedad respecto del
movimiento de las acciones. Est regulado extensamente en el Reglamento
de Sociedades Annimas.
La subscripcin en cuanto ttulo es un contrato que produce sus efectos en
cuanto se otorga el instrumento pblico o privado en que consta la
subcripcin, y ah produce efectos entre las partes: El contrato de
subscripcin, por el que el accionista promete efectuar un aporte y la
sociedad le promete reconocer la calidad de accionistas.
Las acciones se pueden pagar:
1. Al contado
2. A plazo
Esto es importante porque en esto hay una diferencia entre las sociedades
de personas y las sociedades annimas, porque la ley vela por el principio de
efectividad o realidad de capital.
Hay ciertos tipos de bienes que pueden ser objeto de aporte en la
119

subscripcin de acciones, y hay bienes que son prohibidos como aportes.

Prohibidos:
-Acciones de Industria: Son aquellas que se pagaran mediante el aporte
de trabajo o industrial. En la S.C. y las S.R.L, es posible que el aporte pueda
consistir en trabajo. En cambio en las S.A. est prohibido el aporte en
trabajo. Todo esto es con el fin de resguardar el principio de realidad de
capital.
Esta prohibicin de que existan aportes en trabajo no significa en la
vida real que si un accionista presta servicios a una sociedad, que a esos
servicios no se le pueda atribuir un valor. Si esos servicios consisten en el
trabajo o en una prestacin de servicios no dependiente, se les puede
atribuir un valor en virtud de un contrato de prestacin de servicios o de
contrato de trabajo. Pero en ese caso lo que se adquiere es un crdito en
contra de la sociedad.
El Art. 15 de la Ley de S.A. dice que el aporte puede pagarse con dinero
efectivo o con otros bienes. Y estos otros bienes que se pueden pagar se
pueden pagar con crditos. As, esta persona que ha prestado un servico a la
sociedad y tiene un crdito en su contra, puede aportar este.
Cuando la cosa prometida a aportar no es dinero sino que un bien
distinto, se exige un resguardo para la sociedad en proteccin del principio
de realidad, y es que esta cosa distinta del dinero sea tasada por peritos.
Cuando esta suscripcin se realiza en el acto constitutivo de la
sociedad, esta tasacin por peritos es simultnea con la constitucin de la
sociedad. Pero en cambio si posteriormente existe un aumento de capital y
este se va a pagar con bienes distintos del dinero, la tasacin tiene que ser
hecha por peritos y adems la junta que aprueba el aporte, tiene que
aprobar la tasacin.
En la S. de Personas, los aportes no consistentes en dinero es necesario
tasarlos, pero no es necesario que sea por peritos. Pueden ser tasados de
comn acuerdo por las partes. En cambio aqu necesariamente tienen que se
tasados por peritos. Adems tiene que existir un acuerdo que apruebe la
tasacin si es por contrato de sociedad, ah; si es posterior es mediante la
junta de accionistas: que debe 1. Aceptar el pago con bienes que no son
dinero y 2. Aprobar el informe pericial-.
Estos son resguardos de la sociedad con el fin de que haya la mayor
similitud posible entre el capital real y el estipulado.
Cuando la junta social autoriza que se acepten ciertos bienes distntos
de dinero para pagar, el directorio queda responsable de que se acepten slo
los bienes que la junta ha autorizado. Si el directorio acepta como forma de
pago un bien distinto para el que no estaba autorizado, entonces queda
responsable del pago.
El directorio aprueba estos pagos por mayora, pero las personas que no
quieren quedar suejtas a esta responsabilidad estampan su oposicin.

120

Art. 15: Las acciones podrn pagarse en dinero efectivo o con otros
bienes.
En el silencio de los estatutos, se entender que el valor de las acciones
de pago debe ser enterado en dinero efectivo.
Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones
distinta de la establecida en el inciso anterior, o a la acordada en los
estatutos, sern solidariamente responsables del valor de colocacin de las
acciones pagadas en otra forma.
Salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas, todos los aportes no
consistentes en dinero debern ser estimados por peritos y en los casos de
aumento de capital, ser necesario adems, que la junta de accionistas
apruebe dichos aportes y estimaciones.
La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podr
hacerse valer pasados dos aos contados desde la fecha de la escritura en la
cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades
efectuado
con
posterioridad
a
la
escritura
de aporte, sanea la nulidad.
-Acciones de Organizacin: Primitivamente se conoca un tipo de accin
que se llamaba acciones de los fundadores. En aquel tiempo el proceso de
constitucin de la S.A era un proceso complejo, no como ahora en que era
bastante simple al ser una escritura que debe ser inscrita y publicada.
En aquella poca se requera una serie de etapas, que inclua preparar
un prospecto, conseguirse accionistas, etc.
A estas personas que organizaban la constitucin de la sociedad o
fundadores, se les poda reconocer acciones de fundacin como un
reconocimiento de su trabajo fundacional. stas son las acciones de
fundadores o de organizacin.
La ley las suprimi siempre con miras a asegurar la realidad
patrimonial.
Las acciones cuando se constituye el contrato de sociedad, el capital
suscrito debe quedar pagado en un plazo no superior a 3 aos.
La accin suscrita se caracteriza porque el contrato de suscripcin contiene
la promesa del accionista de pagar las acciones. Cuando esta suscripcin se
inscribe en el Registro de Accionistas se produce una adquisicin originaria.
La ley ha adoptado distintos principios que buscan asegurar la realidad del
capital:
a. Ha establecido que cuando las acciones se pagan a plazo, el valor a
plazo debe ser reajustable, y este reajuste puede ser en UF o de acuerdo a la
variacin de una moneda extranjera. A la ley no le basta la mera promesa de
pagas las acciones, sino que busca que la promesa vaya cambiando de valor
en la medida en que los aportes se pagan a plazo.
b. A qu se imputan los pagos que haga el accionista: Cuando el accionista
suscribe las acciones, los pagos que efecte se imputan a las acciones no
121

pagadas que sean ms antiguas.

Y si no se pagan las acciones suscritas?
Desde luego que en las S. de Personas, el no pago de los derechos confera
a la sociedad el derecho de excluir al socio: Se tena la accin de
cumplimiento y la accin de exclusin.
Aqu se le confiere a la Sociedad la accin de cumplimiento pero adems, el
Art. 17 establece un mecanismo que seala que cuando un accionista no
paga oportunamente el todo o parte de las acciones suscritas, la sociedad
puede vender en una bolsa de valores el nmero de acciones que sea
necesario para pagar el saldo y los gastos de enajenacin. Aqu no media
proceso judicial alguno, la sociedad puede concurrir a una bolsa de valores y
enajenar las acciones, por cuenta y riesgo del socios moroso.
Al sacar las acciones a la venta en una bolsa de valores, el valor de las
acciones puede ser inferior a lo que debe el socio. En este caso, se entienden
pagadas las acciones hasta la concurrencia del valor del precio que se
obtuvo en la enajenacin en la bolsa. Si el nmero de acciones es inferior a
las sociedades inscritas, la sociedad le dar un ttulo por las acciones que le
queden.
La sociedad sin requerir de juicio alguno puede ir a la bolsa de valores. As
hay una diferencia fundamental entre el incumplimiento de la obligacin en
general, que puede demandarse judicialmente; y este caso en que no hay un
procedimiento. La sociedad se autotutela, concurre a una bolsa de valores y
vende las acciones sin mediar procedimiento algunos.
Esta norma se ajusta o no a las normas constitucionales que establecen la
obligacin del debido proceso? Se podra pensar que no existe debido
proceso, pero la respuesta es que la obligacin de crear el debido proceso es
una obligacin que recae sobre el legislador, y no puede el juez crear
debidos procesos, por lo que recae sobre el legislador.
Existen diversas leyes que permiten la enajenacin de bienes para pagar un
crdito en que no hay un debido proceso legal, que permita a quien no paga
defenderse.
La ley no establece la posibilidad de que el accionista incumplidor se
defienda.
No por carecer de debido proceso carecen de solucin.
Los accionistas son limitadamente responsables, pero esta responsabilidad
limitada debe distinguirse si es frente a la sociedad o si es frente a terceros
acreedores de la sociedad:
+Frente a la sociedad la responsabilidad es limitada: la sociedad slo tiene
derecho a cobrar los aportes prometidos, las acciones suscritas o pagadas
parcialmente.
Comparacion con sociedades colectivas: En ellas a ningun socio se le
puede pedir ms que el aporte prometido; pero se agrega que si por
circunstancias sobrevinientes fuera necesario un aumento de capital,
entonces la asamblea de socios puede incrementar el requisito de aportes, y
122

si uno o ms de ellos es reticente a ello, los dems lo pueden excluir de la

sociedad. Aqu esta regla no se aplica, porque por definicin la
responsabilidad del accionista frente a la sociedad es limitada y slo est
sujeta a los montos prometidos.
La sociedad puede hacer un aumento de capital, pero como est
establecida en los estatutos requiere de una reforma, y esta se tiene que
aprobar en una junta de accionistas.
Es similar la solucin que da la ley aqu en comparacin con la regla de
las sociedades colectivas? Es necesario tener presente que cuando se hace
un aumento de capital en una sociedad normal y se emiten nuevas acciones
de pago, estas tienen que ser ofrecidas preferentemente a los accionistas
existentes, porque tienen el derecho a mantener su proporcin en la
sociedad.
Pero el ejercicio de este derecho de opcin preferente no es obligatorio:
puede ejercerlo o no. Si no lo ejerce las acciones sern ofrecidas a otros. As,
este accionista que no ejerce su derecho de opcin preferente no es excluido
de la sociedad, sino que simplemente de no optar por ello y por el aumento
de acciones, va a disminuir su participacin porcentual.
Si el accionista limitadamente responsable tiene acciones por pagar, y
cede sus acciones; el cesionario contrae por el slo ministerio de la ley la
obligacin de pagar el saldo insoluto de las acciones del cedente.
Cules son los derechos del accionista que paga a plazo sus acciones?
Si nada dicen los estatutos, el accionista que paga a plazo tiene los
mismos derechos que el accionista que ha pagado ntegramente sus
acciones.
Art. 16: Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas
sern reajustadas en la misma proporcin en que vare el valor de la unidad
de fomento.
Si el valor de las acciones estuviere expresado en moneda extranjera, los
saldos insolutos se pagarn en dicha moneda o en moneda nacional al valor
oficial de cambio que ella tuviere a la fecha de pago. Si no existiere valor
oficial de cambio se estar a lo que disponga el estatuto social.
Los pagos parciales del saldo insoluto de las acciones suscritas y no
pagadas, se abonarn a las respectivas acciones impagas de acuerdo a su
antigedad de emisin, de una en una, hasta completar el pago de la
totalidad de ellas.
Las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarn de
iguales derechos que las ntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la
participacin que les corresponda en los beneficios sociales y en las
devoluciones de capital, casos en los que concurrirn en proporcin a la
parte pagada. No obstante, lo dispuesto en este inciso, en los estatutos
sociales se podr estipular una norma diferente.
La sola excepcin son las devoluciones de capital, porque si no ha
pagado no puede recibir lo que no ha pagado. [Si la sociedad se disuelve los
123

accionistas tienen derecho a la devolucin de capital, una vez pagadas las

deudas. Lo mismo ocurre si se hace una disminucin de capital].
b. Transferencia: Se inscriben en el registro de accionistas.
c. Transmisin por causa de muerte: Situacin de las acciones de las
personas fallecidas
Art. 18: Las acciones inscritas a nombre de personas fallecidas cuyos
herederos o legatarios no las registren a nombre de ellos dentro del plazo de
5 aos, contado desde el fallecimiento del causante, sern vendidas por la
sociedad en la forma, plazos y condiciones que determine el Reglamento.
Para efectuar estas ventas no regirn las prohibiciones establecidas en la
ley
N
16.271
y
los
dineros que se obtengan permanecern a disposicin de los herederos y
legatarios de las respectivas sucesiones, por el trmino de 5 aos contado
desde la fecha de la venta correspondiente y durante este plazo devengarn
los
reajustes
e
intereses
establecidos
en
el
artculo 84 de esta ley. Vencido este plazo, los dineros pasarn a pertenecer
a los Cuerpos de Bomberos de Chile y se pagarn y distribuirn en la forma
que seale el Reglamento.
Sin perjuicio de lo sealado en los incisos precedentes, los titulares de
acciones de una sociedad annima que durante 10 aos continuados no
concurran a las juntas de accionistas ni cobren los dividendos a que tengan
derecho, dejarn de ser considerados accionistas para los efectos sealados
en la letra c) del artculo 5 de la ley N 18.045, sobre Mercado de Valores, y
el inciso primero del artculo 50 bis de la presente ley. En cualquier tiempo
que dichos titulares o sus sucesores concurran a una junta de accionistas o
cobren dividendos, volvern a ser considerados accionistas con derecho a
voto para los fines antes sealados.
Estas acciones se transmiten por causa de muerte y el ttulo es la sucesin
por causa de muerte. El tema que resuelve la ley es qu ocurre si durante un
tiempo los herederos no ejercen sus derechos (no asistir a las juntas, no
cobrar sus dividendos). La ley lo que hace es que eventualmente los da de
baja.
XXI. Tipos de Acciones
Hay que tener presente el principio de realidad del capital. Hay que ver las
sociedades donde se aplica y aquellas en que no.
Es necesario explicar la diferencia del patrimonio con el Capital.
Necesario hacer la T del Balance.
Los Pasivos son los recursos con que cuenta la sociedad. Tienen que
equivaler a los activos.
Activos son aquella forma en que se invierten los recursos.
Por definicin activos y pasivos deben ser iguales.
124

Activos
Bienes Races, Cuentas
Bancarias,
Acciones,
Depsitos a Plazos, etc.

Pasivos
Deudas (que se tienen
por aportes de terceros)
Capital
Aportes de los socios
Utilidades

Caja
Las cosas cambian en el tiempo: la sociedad puede tener utilidades o
prdidas.
Si tiene esas variaciones, p.e. utilidades porque vende uno de los bienes
races que era parte de sus activos, a un mayor precio del adquirido o p.e.
acciones a mayor precio; entonces si o si tiene ms recursos. Eso se agrega
a la utilidades en los pasivos. Cmo se refleja esto en los activos? En la caja
que est en los activos. Adems, las utilidades son el aumento de los activos
sin un aumento correlativo de los pasivos. Siempre el activo es igual al
pasivo.
Si existe prdida p.e. el bien raz adquirido pierde valor-, baja el valor de los
activos y as debe equipararse con el pasivo.
En el pasivo estn los recursos que se tienen y en el Activo n cmo estn
invertidos, al valor que se adquiri. Por definicin deben sumar iguales.
Esto no es as per se, sino que convencionalmente
Qu tipos de acciones se tienen:
A. Valor de la Accin
1. Acciones con Valor Nominal: Se divide el capital en una cantidad de
acciones asignndoles un valor a cada uno.
2. Acciones Sin Valor Nominal: Se divide el capital en una cantidad de
acciones, sin decir el valor de cada accin. P.e. Si yo tengo $100 y tengo 100
acciones, son 100 acciones. Se entiende que son de $1 cada una, pero no se
dice.
Art. 4 N5 de la Ley S.A.: La escritura de la sociedad debe expresar:
() 5) El capital de la sociedad, el nmero de acciones en que es dividido
con indicacin de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones
tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben
pagar su aporte, y la indicacin y valoracin de todo aporte que no consista
en dinero;
B. La suerte que pueden tener las utilidades: Distribuirlas o no segn la junta
de accionistas.
Cuando la sociedad tiene utilidades puede decidir repartirlas o no. Si decide
repartir dividendos, la sociedad tiene menos recursos (pasivos), y va a tener
menores activos. Cuando las utilidades pasan a los accionistas, se genera

125

una disminucin del patrimonio. Pero se tiene la alternativa de no distribuir

las utilidades, y guardarlas como utilidades retenidas, y la otra alternativa
que se tiene es capitalizar las utilidades, habiendo sido aprobada por una
junta de accionistas y haciendo no distribuibles esas utilidades y se pasan
a capital.
Los accionistas ah ya no podran exigir la devolucin de ello hasta la
liquidacin de la sociedad.
Capitalizacin es un acuerdo de la junta de accionistas en que se pasa a
capital las utilidades. Cambia la naturaleza jurdica de las utilidades.
Cuando se capitalizan estas utilidades, algo se le debe dar a cambio a los
socios:
a. Aumentar el valor nominal de las acciones (Siguen siendo la misma
cantidad de acciones pero nominalmente tienen mayor valor).
b. Emitir nuevas acciones pero liberadas de pago. (Despus los socios
pueden decidir qu hacen con ellas). Es el mayor nmero de acciones que
aumenta por el aumento de capital. Aumenta el nmero de acciones. Las
acciones en el mercado ahora valen menos porque hay ms acciones que
representan el mismo patrimonio.
1. Acciones de Pago:
Son aquellas que se suscriben y hay que entregar
dinero o bienes por ellas (socios a sociedad). Luego se tienen utilidades, y se
pueden distribuir o no distribuir.
2. Acciones Liberadas de Pago (o cras): Cuando se capitalizan las utilidades
y aumenta el capital, entonces se adquieren acciones nuevas porque
aumenta el capital- y estas son las que adquieren los socios en vez de
obtener esas utilidades directamente. Es el mayor nmero de acciones que
recibe cada accionista al traspasarse utilidades a la cuenta de capital, y
como el capital est divido en acciones, aumentan la cantidad de acciones.
Se les dan liberadas de pago a los socios por que ellos renuncian a los
dividendos que la sociedad poda repartirles. Con esto se evita emitir
acciones de pago y automticamente en cambio hay ms acciones para la
misma plata.
Hay mayores acciones, y por eso disminuye el valor de cada uno pues
siguen representando el mismo patrimonio-.
C.
1. Acciones Ordinarias: Tienen el comn de los derechos
2. Acciones Preferidas: De los derechos que genera la accin tienen alguna
preferencia.
P.e. La preferencia podra consistir en que a la serie B (preferidas) que
constituye un 25% del capital, en vez de tocarle el 25% de las utilidades, le
toque el 50%.
Se podra establecer una preferencia en que las acciones ordinarias
no tengan derecho de voto y el resto si?. Se podra, pero hay que
preguntarse en razn de qu haran esta tontera.
Cuando uno le genera una preferencia a algn grupo de accionistas,
126

esta debe tener una causa. En el ejemplo, a la serie B se le podra dar un

mayor porcentaje de utilidades y privarla del derecho de voto.
Entonces a las otras acciones se les deja como administradores de la
sociedad, teniendo menor participacin en las utilidades.
Se le pueden crear a las acciones preferencias: stas pueden ser
patrimoniales mayor participacin en los dividendos- o polticas
administracin-.
Si yo tengo una preferencia debo tener una causa: aporte ms valioso
p.e una tecnologa que no habra tenido la sociedad de no ser por ese
socio-, etc.
Las preferencias deben crearse en los Estatutos o en la reforma de los
estatutos. Cuando la sociedad se crea se requiere la sociedad unnime de
los accionistas.
Pero si se crean despus debe hacerse por medio de una junta de
accionistas, con reforma de estatutos con qurums especiales (que la ley
establece que son 2/3).
Se les puede dar derecho a los accionistas que estn en contra a que
se retiren de la sociedad, porque les cambiaron las reglas de juego. Y en vez
de que la sociedad le deba comprar las acciones que es la regla general-, se
les conceda la opcin a los dems accionistas que ellos le compren las
acciones a los que se retiren.

127