Factores de superao do positivismo jurdico

A. Factores do contexto scio-cultural e poltico

I. Uma nova cultura
1. Uma diferente perspectiva antropolgico-cultural.
Finais do sculo XIX, os problemas no so s
tcnicos (meio-fim), mas problemas prticos de
intersubjectividade (fundamento-consequncia)
intencionavam uma validade e o correcto agir)
objectividade dogmtica.
2. Um novo quadro epistemolgico. Cincias
histricas, humanas. A verdade cientfica no
objecto de todas as cincias pratica.
3. A restaurao do servio especfico da praxis (o
fazer e o agir, a tcnica e a prtica)
II. Uma nova intencionalidade poltico-social:
1. O compromisso social: o Estado social ou
Estado Providncia, e a sua crise actual. A
igualdade (formal) impe-se como objectivo do
Direito. Pretende-se dar maior realizao pessoal a
cada situao.
2. A chamada ao concreto e s circunstncias
histrico-sociais: o homo socialis e a mediao
societria, a socializao do direito legalidade.
(Estado demo-liberal defender os cidados face ao
poder) (Estado providncia 3 linha)
B. Factores especificamente jurdicos

I. A superao do juridismo formal por uma

inteno jurdica material.
1. Preocupao com as solues pendor material
(mais importante)
2. Preocupao com a justia
Art. 405/1 Princpio da liberdade contratual Dentro
dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar
livremente o contedo dos contratos, celebrar
contratos diferentes dos previstos neste Cdigo ou
incluir nestes as clusulas que lhes aprouver. 406 Eficcia dos contratos - contratos so para ser
cumpridos O contrato deve ser pontualmente
cumprido, e s pode modificar-se ou extinguir-se por
mtuo consentimento dos contraentes ou nos casos
admitidos na lei. 437/1 Condies de
admissibilidade - preocupao de justia material
Se as circunstncias em que as partes fundaram a
deciso de contratar tiverem sofrido uma alterao
anormal, tem a parte lesada direito resoluo do
contrato, ou modificao dele segundo juzos de
equidade, desde que a exigncia das obrigaes por
ela assumidas afecte gravemente os princpios da
boa-f e no esteja coberta pelos riscos prprios do
contrato.
3. Clusulas gerais remetem-nos para alm da lei
e s se podem realizar no momento da situao
concreta.
Ex.: 227/1 culpa na formao dos contratos
Quem negoceia com outrem para concluso de um
contrato deve, tanto nos preliminares como na

formao dele, proceder segundo as regras da boaf, sob pena de responder pelos danos que
culposamente causar outra parte. 762 Cumprimento das obrigaes O devedor cumpre a
obrigao quando realiza a prestao a que est
vinculado. 473 - Enriquecimento sem causa bens de outrem Aquele que, sem causa justificativa,
enriquecer custa de outrem obrigado a restituir
aquilo com que injustamente se locupletou. 334 Abuso de Direito ilegtimo o exerccio de um
direito, quando o titular exceda manifestamente os
limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes
ou pelo fim social ou econmico desse direito.
4. Preocupao com o caso concreto
II. A alterao do sentido do princpio da
igualdade da igualdade perante a lei para a
igualdade perante o direito os princpios
translegais.
Hoje h valores acima da lei: vida, igualdade... os
quais a lei realiza
- Os casos podem apresentar-se como iguais, mas
em concreto muito diferentes
- A lei no garante de per si a igualdade, mas deve
impor-se lei a obedincia ao princpio da
igualdade.
III. O carcter lacunoso do direito constitudo
e a constituio do direito na sua
problemtica concreta realizao judicativa
artigo 101 C.R.P. (sistema financeiro) a norma
um eixo entre a norma e o caso

IV. O Direito a distinguir-se da lei

caractersticas concretas do caso
V. A evoluo do Estado de Direito (formal) de
mera legalidade para o Estado de Direito
(material) o Estado de jurisdio
A realizao do Direito implica um papel activo onde
o juiz tem um papel a representar
5. Concluso contra o postulado
a) O Direito no todo legislativamente pr-escrito
b) No horizonte de um verdadeiro Estado de
Justia, o poder jurisdicional , por vezes, chamado
a criticar a legalidade em nome do Direito; o Estado
de Direito (Estado de Justia) s se cumprir:
- Quando autenticamente radicar nas validades que
inervam a normatividade jurdica
- Quando este seu pressuposto intencional se puder
dizer institucionalmente controlado, em termos
adequados.
Poder-se- afirmar que a simples anlise formal e
estrutural e funcional da Ordem Jurdica deixa ainda
por resolver a problemtica da fundamentao do
Direito? Sim: Trs linhas Duas funes (princpio de
aco/ sano e funo secundria) Notas
caracterizadoras No suficiente Insuficincia: objectiva outras ordens
- Estado e Direito no se identificam
- Normativa insuficincia de contedo

 - Direito um projecto, uma ideia regulativa das

nossas relaes intersubjectivas.
Positivismo no esclarece porque que h uma
aceitao geral da norma, logo temos de seguir a
concepo idealista.