Derecho Penal II

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

APROPIACION ILICITA
ENFOQUE DOGMTICO TRADICIONAL DEL DELITO DE APROPIACIN
INDEBIDA Y SUS ELEMENTOS TPICOS
Tradicionalmente en el Per, tanto la doctrina como la jurisprudencia,
consideran que el delito de apropiacin indebida se configura a partir de la
conjuncin de dos elementos objetivos: por un lado y en primer lugar, la
existencia previa de un ttulo que hubiera motivado la recepcin del objeto
por parte del sujeto activo, y que le hubiere impuesto la obligacin de
devolver, entregar o hacer un uso determinado; y, por otro lado y en
segundo lugar, el comportamiento de contenido apropiatorio por parte del
sujeto activo respecto de lo recibido. Asimismo, deben concurrir dos
elementos subjetivos: el dolo, que comprende el conocimiento y la voluntad
de apropiarse; y el nimo de lucro, que comprende la intencin de
apoderarse de un bien lo que la doctrina denomina animus rem sibi
habendi y la intencin de obtener un beneficio o provecho. Claro que si
hacemos una estructuracin de los elementos tpicos de acuerdo a la Teora
del Delito, debemos sealar que adems de los elementos referidos,
concurre tambin el bien jurdico protegido, es decir el patrimonio,
especficamente, la propiedad; el objeto material del delito, que est
referido a una cosa mueble, una suma de dinero o un valor; la ajenidad del
objeto material del delito, puesto que si el objeto material del delito no es
ajeno, ya sea total o parcialmente, no tendra sentido que la norma utilice el
verbo apropiarse; y los sujetos del delito, tanto pasivo como activo.
ALGUNAS CONSIDERACIONES CRTICAS RESPECTO DE ALGUNOS
ELEMENTOS TPICOS DE LA APROPIACIN INDEBIDA
TIPICIDAD OBJETIVA:
AJENIDAD DEL OBJETO MATERIAL DEL DELITO
El tipo penal contenido en el artculo 190 del Cdigo Penal peruano no ha
establecido expresamente, como si lo hace en los delitos de hurto y robo,
que el objeto material del delito, esto es, una suma de dinero, un bien
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mueble o un valor, sean total o parcialmente ajenos, aunque esto parece
deducirse del mismo tipo penal, por cuanto la norma utiliza el verbo
apropiarse, lo cual expresa que el sujeto activo realiza actos dominicales
sobre el objeto recibido.
Respecto de la ajenidad total del objeto material del delito, no existe ningn
inconveniente, puesto que en tal caso es muy claro que la conducta
apropiadora del sujeto activo afecta el patrimonio del verdadero dueo,
quien confiando en el sujeto activo, coloca el bien mueble, el dinero o el
valor en la custodia del sujeto activo, mediante un ttulo no traslativo de
dominio, como el depsito, la comisin, la administracin u otro ttulo
semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso
determinado. Sin embargo, cuando estamos ante una ajenidad parcial, esto
es, que el sujeto activo es copropietario del objeto material del delito,
estamos ante una situacin en la que el sujeto activo, en su calidad de
copropietario, no solo tiene derecho a administrar el bien comn, o a
realizar actos de uso y disfrute, sino que incluso puede realizar actos que
importan la propiedad exclusiva sobre el bien, los cuales podran
eventualmente adquirir plena validez, conforme lo dispone el artculo 978
del Cdigo Civil. Esto nos lleva a situaciones especiales en las cuales existen
implicancias extra-penales que podran afectar la delictuosidad de una
conducta. Por ejemplo, qu pasara si en un caso concreto, un copropietario
que detenta la administracin convencional sobre el bien comn, practica
un actos de propiedad exclusiva sobre dicho bien al disponer de ste, y uno
de los copropietarios denuncia la comisin del delito de apropiacin
indebida, por cuanto el copropietario administrador slo tena las facultades
generales de administracin y no poda realizar actos dominicales exclusivos
sobre el bien comn. Sin embargo, los otros copropietarios no se hacen
problemas y adjudican su cuota ideal al que detentaba la administracin y,
posteriormente, convencen al copropietario denunciante que tambin
adjudique su cuota ideal al copropietario administrador, a lo cual cede,
conllevando a que el acto de propiedad exclusiva realizado por el
copropietario administrador adquiera plena validez. En tal caso, el hecho
supuestamente delictivo es declarado en sede civil como un acto vlido,
por lo que no puede configurar un delito. Por ello, es necesario delimitar
correctamente lo que debe entenderse por conducta apropiatoria del

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sujeto activo, a efectos de no incurrir en yerros al momento de subsumir los
hechos en el tipo penal.
RELACIN DE CUSTODIA SOBRE EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO
La definicin del delito de apropiacin indebida, est muy vinculado a la
nocin de la previa posesin de la cosa, adquirida por medio de los ttulos
jurdicos legalmente predeterminados. Esta nocin, parte del concepto civil
de la posesin. As pues, se estableci que tal posesin previa del agente
del delito, era un presupuesto necesario para la configuracin del delito,
aunque ms tarde se comprendi que ms que un presupuesto, era un
elemento esencial del delito, llegando a afirmarse incluso que era el
elemento tpico distintivo, o ncleo esencial o ratio essendi, pues si bien
el nomen juris del delito de apropiacin indebida proviene de la conducta
apropiatoria del agente, lo cierto que tal elemento apropiatorio se encuentra
tambin en otros delitos como el hurto o el robo.
As pues, con la introduccin del elemento de posesin previa, se limit el
objeto de proteccin del delito, sancionndose tan solo aquellas infracciones
que versaran sobre elementos patrimoniales ajenos previamente posedos
por el agente delictivo. Sin embargo, conviene sealar que pese a que
muchos doctrinarios extranjeros y nacionales, hablan en trminos generales
de posesin previa, o posesin lcitamente adquirida mediante justo
ttulo o conceptos similares, lo cierto es que el concepto civil de la posesin
resulta muy vaga e imprecisa para constituirse en un elemento tpico del
delito en comentario, el cual se encuentra sometido a las estrictas reglas de
la taxatividad. As pues, tras arduos debates doctrinarios, actualmente se
entiende que ms que ante una posesin en estricto sensu, estamos ante
un concepto penal con basamento en la posesin civil, que permite
adecuarse a las finalidades de tutela perseguidos en el Derecho Penal: a tal
concepto se le denomina relacin de custodia, que no es otra cosa que
una relacin fctica de dominio entre el agente y el bien, a raz de un ttulo
jurdico que lo origina.
Hay que sealar que tal relacin de custodia no solo es aplicable al delito de
apropiacin indebida, es decir, al tipo penal previsto en el artculo 190 del

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Cdigo Penal peruano, sino tambin a los otros tipos penales previstos bajo
el rubro de apropiacin ilcita. As pues, en el caso de la apropiacin
irregular de cosa perdida o de tesoro, o de la apropiacin de un bien
adquirido por error, la relacin de custodia surge precisamente del
hallazgo o de la recepcin por error, respectivamente.
CONDUCTA APROPIATORIA INDEBIDA
El elemento de la conducta apropiatoria fue considerado por mucho tiempo
como el elemento distintivo de este delito. As pues, autores como Quintano
Ripolls

Pedrazzi[4],

sealaron

que

el

apropiarse,

constitua

precisamente la esencia del delito y que de ella tomaba su nombre. Sin

embargo, como ya se dijo en lneas anteriores, el elemento apropiatorio no
es exclusivo de este tipo penal, sino que tambin puede hallarse en otros
delitos patrimoniales.
El concepto de conducta apropiatoria, debe ser entendida como cualquier
acto por medio del cual se produjese una disposicin de la cosa como
propia, siempre que ello implique, simultneamente, un incumplimiento
definitivo de las obligaciones de devolver, entregar o hacer un uso
determinado del bien mueble recibido (incluyendo la suma de dinero o el
valor). Esto significa que el sujeto activo debe realizar suyo el bien mueble
recibido, es decir, debe actuar como si fuese el legtimo propietario, an
cuando el ttulo por el cual se le confiri la relacin de custodia no lo faculte
para ello.
Esta conducta apropiatoria del sujeto activo, debe estar compuesta por un
elemento objetivo, referida a los actos dominicales sobre el bien mueble, es
decir, lo que podramos denominar se ut domini gerere y, adems, un
elemento subjetivo, es decir, una voluntad manifestada o manifestacin de
voluntad de incorporar el bien dentro de su esfera jurdica, es decir, lo que
podramos denominar el animus rem sibi habendi. Si bien la doctrina
mayoritaria ubica a este ltimo elemento en la tipicidad subjetiva
del delito en comentario, ya sea dentro del dolo o dentro del nimo
de lucro, o incluso como elementos subjetivo autnomo, lo cierto es
que tal elemento no puede escindirse del se ut domini gerere,
pues la conducta humana en ese caso del sujeto activo no solo

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tiene una dimensin objetiva o subjetiva, sino ambas, pues un acto
por s solo sin el elemento volitivo de la psiquis, no puede ser
considerada como conducta; lo mismo sucede con el simple
animo o intencin, la cual carece de relevancia si no se
materializa a travs de un acto. Ambos, y no solo uno, componen el
concepto de conducta apropiatoria.
Ahora bien, delimitando lo que debe ser entendida por conducta
apropiatoria, debe sealarse que no pueden ser comprendidos en este
concepto aquellos actos no dominicales que se basan simplemente en el
uso y que no expresan ningn animo de apropiacin. Tampoco estn
aquellas conductas lcitas como el ejercicio del derecho de retencin. Lo que
caracteriza a la conducta apropiatoria, es que convierte al derecho del
legtimo dueo en un derecho meramente ilusorio; es decir, que el
propietario legtimo si bien no pierde su derecho de propiedad, al menos no
en un aspecto formal, s pierde la relacin fctica de dominio sobre el bien,
lo cual le impide ejercer plenamente las facultades de la propiedad, tales
como usar, disfrutar y disponer.
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN GENERADA POR LA RELACIN
DE CUSTODIA
La relacin de custodia del agente delictivo respecto del objeto material del
delito, conlleva el surgimiento de una obligacin de devolver, entregar o
hacer un uso determinado. Este elemento no es nada controvertido y, por el
contrario, no existe ningn debate en torno a lo que debe entenderse por
esto. As pues, se entiende que la obligacin de entregar se incumple
respecto de un tercero distinto del sujeto pasivo; por su parte, la obligacin
de devolver se incumple respecto del sujeto pasivo; en tanto que la
obligacin de hacer un uso determinado se incumple cuando se hace un uso
del bien distinto del convenido previamente.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
DOLO.-

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El delito de Apropiacin Indebida es de naturaleza exclusivamente dolosa,
pues no es posible incoar una sancin penal por apropiacin indebida
imprudente, pues, para que sea susceptible de sancin por una actuacin
de esa naturaleza, se requiere que previamente as este estipulado de
manera expresa en el texto legal, lo cual no sucede en el presente caso.
Adems, de acuerdo a la normativa vigente, tales comportamientos
imprudentes configuraran a lo sumo incumplimientos contractuales.
Respecto del elemento del dolo, la doctrina mayoritaria lo entiende como el
conocimiento y la voluntad de apropiarse. As por ejemplo, se expresan
autores como Bramont Arias Torres[5], Pea Cabrera[6], Salinas Siccha, e
incluso la jurisprudencia de la Corte Suprema, que en la R.N N 573-2004,
seal:
Existe apropiacin ilcita cuando el agente realiza actos de disposicin o un
uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lcitamente por un
ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el
bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado en l, esto
es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y funcin del
objeto en cuestin; a lo que se agrega el hecho que el ilcito materia de
imputacin es eminentemente doloso -animus doloso- , por lo que el agente
debe conocer y querer la apropiacin, requirindose adems, un elemento
subjetivo del tipo, cual es el nimo de lucro, que comprende la intencin de
apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho.
Sin embargo, la tesis mixta acogida por la gran mayora, adolece de un
problema, pues en el caso concreto, esa voluntad de apropiarse
constitutiva del dolo, tambin lo es de la conducta apropiatoria, que es otro
elemento del tipo (elemento objetivo). Por ello, la tesis cognitiva del dolo es
ms apropiada, no solo para el caso del delito in comento, sino tambin
para los dems delitos tipificados en nuestro Cdigo Penal. As pues,
bastara con imputar que el sujeto activo tena el conocimiento de que su
conducta lesionaba un bien jurdico tutelado, pues el conocimiento no se
prueba, sino se imputa; no siendo necesario que el sujeto activo tenga un
conocimiento jurdico tcnico, pues basta con el conocimiento del profano.

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2.2. ANIMO DE LUCRO
El nimo de lucro es concebido como el elemento subjetivo adicional al dolo,
que comprende la intencin de apoderarse de un bien y la de obtener un
beneficio o provecho. Tal postura es compartida por la doctrina nacional,
entre los que podemos citar a Paredes Infanzn, Bramont Arias Torres &
Garca Cantizano, y entre los extranjeros, podemos citar a Muoz Conde.
As por ejemplo, Bramont Arias Torres & Garca Cantizano son partidarios
de esta posicin, y manifiestan, que el nimo de lucro comprende la
obtencin del provecho yla intencin de apoderarse del bien. Al respecto
sealan: (). Adems se requiere un elemento subjetivo del tipo, el nimo
de lucro, que comprende la intencin de apoderarse del bien (disponer del
bien como propietario) y la de obtener un beneficio o provecho[11].
Por su parte, el Dr. PAREDES INFANZON considera que el nimo de lucro no
contiene al animus rem sibi habendi, sino que ambos conceptos son los
mismo. As pues, menciona literalmente que: (). Adems se requiere un
elemento subjetivo del tipo, el nimo de lucro, animus rem sibi habendi, que
comprende la intencin de apoderarse del bien y la de obtener un beneficio
o provecho que puede recaer sobre el sujeto activo o un tercero.
Del mismo criterio es el Prof. MUOZ CONDE, quien seala que: Lo mismo
que en el delito de hurto, se exige tambin aqu el nimo de lucro referido a
la intencin de apropiarse de la cosa: animus rem sibi habendi, o de
disponer de ella sin facultades para ello, lo que produce un perjuicio en el
sujeto pasivo.
Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tambin es
partidaria de esta postura, tal como podemos apreciar de la N 573-2004,
citadas lneas arriba, donde nuestro mximo rgano judicial seal que:
Existe apropiacin ilcita cuando el agente realiza actos de disposicin o un
uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lcitamente por un
ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el
bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado en l, esto

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es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y funcin del
objeto en cuestin; a lo que se agrega el hecho que el ilcito materia de
imputacin es eminentemente doloso -animus doloso- , por lo que el agente
debe conocer y querer la apropiacin, requirindose adems, un elemento
subjetivo del tipo, cual es el nimo de lucro, que comprende la intencin de
apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho.
Como puede observarse, de acuerdo a la postura sealada, la voluntad
apropiatoria o intencin de apropiarse o animus rem sibi habendi, es
un elemento del llamado nimo de lucro, que comprende adems, la
intencin de un beneficio o provecho. Sin embargo, cabe advertir que esta
postura incurre en un grave error, pues segn ella, el animus rem sibi
habendi es a su vez, un sub elemento tanto del dolo, como del nimo de
lucro, solo que en el dolo lo denominan querer la apropiacin y en el
nimo de lucro, lo denominan la intencin de apoderarse de un bien. As
pues, no puede entenderse como un mismo animus puede encontrarse
comprendido en dos elementos tpicos del delito. Eso es inadmisible, por lo
que queda evidencia que el enfoque dogmtico tradicional del delito de
apropiacin indebida adolece de un serio problema en su estructura.
CONSIDERACIONES CRTICAS REFERIDAS AL ANIMUS REM SIBI
HABENDI Y POSTURA PERSONAL
Como ha quedado evidenciado, la postura tradicional considera que el
denominado animus rem sibi habendi es constitutivo tanto del dolo como
del nimo de lucro. Tal concepcin surge por la falta de claridad en los
conceptos. Por ello, a criterio personal, y en contraposicin con dicha
postura tradicional y mayoritaria, debo sealar que elanimus rem sibi
habendi no es un elemento subjetivo autnomo dentro de la estructura del
delito, ni mucho menos es un sub elemento del dolo o el nimo de lucro,
que son elementos subjetivos, sino que dicho animus es una dimensin
del elemento objetivo de la conducta apropiatoria.
As pues, dicha conducta apropiatoria se compone de una dimensin
fenomenolgica se ut domini gerere, que no es otra cosa que la
realizacin de actos dominicales por parte del sujeto activo, tal como si

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fuese el legtimo propietario, cuando en realidad no detenta tal condicin,
pues el ttulo justo mediante el cual se le confiri la relacin de custodia no
le otorga dicho poder jurdico; y una dimensin volitiva o psquica animus
rem sibi habendi, que es la voluntad manifestada o la manifestacin de
voluntad que se evidencia del comportamiento del sujeto activo. Ntese
que no estamos definiendo al animus rem sibi habendi, como un simple
nimo o intencin, sino como una genuina y autntica manifestacin
voluntad, pues el simple querer no es suceptible de relevancia
jurdica.
Por ello, debemos sealar firmemente que el animus rem sibi habendi, es
una

dimensin

del

elemento

tpico

objetivo

denominado

conducta

apropiatoria, y no as de los elementos tpicos subjetivos del dolo o del

nimo de lucro.
CONCLUSIONES
El delito de apropiacin indebida (junto a los delitos de hurto, estafa y
administracin fraudulenta o desleal), constituye uno de los cuatro
pilares sobre los que descansa conceptualmente todo el sistema de
proteccin

penal

de

los

intereses

patrimoniales

estrictamente

individuales. Al igual que el delito de hurto, la apropiacin indebida

tiene su antecedente en el furtum romano.
El elemento tpico objetivo de relacin de custodia sobre el objeto
material del delito, es decir, la previa posesin de la cosa adquirida
por medio de los ttulos jurdicos legalmente predeterminados, es el
elemento esencial o distintivo del delito de apropiacin, y no as la
simple apropiacin, la cual se encuentra tambin en delitos como
el hurto o el robo. As pues, lo que caracteriza a este delito, es que el
agente no tiene la necesidad de sustraer el bien mueble, pues ya lo
tiene bajo su custodia.
El elemento tpico objetivo de conducta apropiatoria, se compone
de una dimensin fenomenolgica se ut domini gerere, que es la
realizacin de actos dominicales por parte del sujeto activo, tal como
si fuese el legtimo propietario, cuando en realidad no detenta tal
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condicin; y una dimensin volitiva o psquica animus rem sibi
habendi, que es la voluntad manifestada o la manifestacin de
voluntad que se evidencia del comportamiento del sujeto activo.
El elemento subjetivo del dolo solo comprende el conocimiento del
sujeto activo referido a que su conducta es de naturaleza apropiatoria
respecto de un bien que no le pertenece, y al cual slo tienen acceso
en virtud de un justo ttulo conferido por el sujeto pasivo. No puede
incluirse dentro del dolo la voluntad de querer la apropiacin, pues
sta ya se encuentra en la conducta apropiatoria.
El elemento subjetivo del nimo de lucro est referido nicamente a
la intencin de obtener un provecho o un beneficio, para s o para un
tercero, no comprendiendo a la intencin de apropiarse de un bien,
pues

dicha

intencin

ya

est

contenida

en

la

conducta

apropiatoria.

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