MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA
A INVESTIGAO A CARGO DO

MINISTRIO PBLICO E O CONTROLE

EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL

Demercian & Maluly

Para que fosse assegurado, na sua plenitude, o exerccio da
ao penal, atribuiu-se ao Ministrio Pblico o controle externo da
atividade policial1, que se desenvolve, fundamentalmente, na prpria
realizao do inqurito policial. E este mera atividade administrativa,
prvia ao exerccio da ao penal, que tem por escopo proporcionar ao
dominus litis elementos que o habilitem a instaurar a instncia penal2.
Por outro lado, como cedio, os centros de competncia de
um ente estatal interagem e convm, por isso, coorden-los. A fiscalizao
entre rgos paralelos, no mbito de cada pessoa poltica, traduz
precisamente esse propsito3.
Essa funo de viglia, peculiar a um Estado Democrtico,
deriva da prpria concepo de poder: o controle serve para aferi-lo e
funciona, portanto, como a sua pedra de toque 4. Bem expressiva, a
propsito, a clssica advertncia de Montesquieu: uma experincia eterna
1

Como observa FAUZI HASSAN CHOUKE Garantias Constitucionais na

Investigao Criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, especialmente p. 167-77,
o controle externo da atividade policial no uma criao genuinamente brasileira. O
mtodo tambm aplicado em pases de tradio cannico-romana, tais como a Itlia,
Alemanha e Portugal, constando, tambm, expressamente do Cdigo de Processo Penal
Tipo para a Amrica Latina.
2

No inqurito policial no h acusao formal, sendo o suspeito objeto de um

procedimento investigatrio e no sujeito de um processo jurisdicional (Cf. JOS
FREDERICO MARQUES Elementos de Direito Processual Penal. Vol. I, Rio de
Janeiro: Forense, 1961, p. 145; no mesmo sentido: JLIO FABBRINI MIRABETE
Cdigo de Processo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1994, n. 4.1, p. 34.
3

Cf. OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO Princpios gerais de direito

administrativo. Vol.II, Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 126-127.
4

Cf. LAFAYETTE POND Controle administrativo. In: Estudos de Direito

Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 207

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que a autoridade ou o rgo que exerce o poder tende a abusar do seu
exerccio e dele se vale at encontrar limites e freios5.
Da a interdependncia funcional e o aprimoramento contnuo
dos instrumentos de fiscalizao externa.
Convm demarcar, entretanto, as fronteiras e a intensidade
desse controle. Para Srgio de Andra Ferreira: O termo controle, em
sentido especfico, encerra (...) contedo bastante profundo: no , tosomente, mera fiscalizao, algo exterior em relao funo ou atividade
controlada. O controle, na verdade, engloba uma interferncia, uma
intromisso (no sentido, sem dvida, positivo do termo); uma participao
intensa e direta na atuao-objeto 6. Esse controle externo corresponde
interferncia direta e a uma forma, mais ou menos aprofundada, de coparticipao7.
Na realidade, o poder de interferncia indissocivel da
noo de controle, nada obstando, em princpio, que a lei autorize o rgo
de controle a agir em substituio ao rgo controlado 8, desde que o
legislador respeite a partilha constitucional de funes. claro que, nessa
hiptese, a interposio sobe de grau e opera no mbito da competncia
concorrente - tcnica da qual o Direito se serve exatamente para conjurar o
risco da inrcia no cumprimento de certos deveres. nesse contexto que
ingressa o controle externo da atividade policial: foi concebido para que o
Ministrio Pblico, realizando uma fiscalizao especfica e contribuindo
5

Cf. O Esprito das Leis, traduo de PEDRO VIEIRA MOTA. 4 ed., So Paulo:
Saraiva, 1996, L. XI, cap. 4, p. 163
6

Cf. A identidade da funo de controle da Administrao Pblica no contexto da

jurisdio. In: Perspectivas do Direito Pblico: estudos em homenagem a Miguel Seabra
Fagundes (coord. Crmen Lcia Antunes Rocha). Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 350.
7

Cf. ob. cit., p. 351 e 356

Cf. LAFAYETTE POND op. cit., p. 208 e 210

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para o seu aprimoramento, possa aferir a licitude e a eficincia da
investigao criminal9.
Esse duplo propsito nsito a qualquer controle da
Administrao10. Da o clebre magistrio de Seabra Fagundes, que assim
resumiu os objetivos essenciais dessa atividade: corrigir os defeitos do
funcionamento interno do organismo administrativo, aperfeioando-o no
interesse geral, e ensejar reparao a direitos ou interesses individuais,
que possam ter sido denegados ou preteridos em conseqncia de erro ou
omisso na aplicao da lei11.
Alis, h quase sessenta anos o eminente Roberto Lyra j
advertia que a eficincia e a respeitabilidade do trabalho policial, que
constitui a base da ao da Justia, interessam ao Ministrio Pblico como
fiscal, tambm, das autoridades investigadoras, como rgo da ao penal,
como responsvel pela segurana, pela regularidade e pela justia da
represso12. Em ltima anlise, essa tarefa uma projeo especfica da
defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis
- programa constitucional diretamente confiado ao Ministrio Pblico (C.F.,
art. 127).

Cf. HUGO NIGRO MAZZILLI O controle externo da atividade policial. Revista dos
Tribunais (664):390-391, e O Ministrio Pblico na Constituio de 1988. So Paulo:
Saraiva, 1989, p. 117-118; INOCNCIO MRTIRES COELHO O controle externo da
atividade policial pelo Ministrio Pblico. Revista dos Tribunais (664):383; LVARO
LAZZARINI Segurana pblica e o aperfeioamento da Polcia no Brasil. In: Estudos
de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 129-130.
10

Cf. CAIO TCITO Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 278;

SRGIO DE ANDRA FERREIRA op. cit., p. 340 e 350
11

Cf. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 4 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1967, n. 53, p. 108
12

Cf. Theoria e Prtica da Promotoria Pblica. Rio: Livraria Editora Jacintho, 1937,
p.133-134.

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Sendo o inqurito policial o instrumento, por excelncia, da
polcia judiciria no faz sentido torn-lo imune, em qualquer etapa, ao
controle especfico, que incumbe ao Ministrio Pblico.
claro que, segundo o princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional (CF, art. 5, XXXV), o Poder Judicirio tambm pode
intervir na fase pr-processual da persecutio, especialmente para proteger
direitos contra ataques virtuais ou consumados13. H, entretanto, limites
para essa apreciao jurisdicional, que incide, sobretudo, aps a prtica dos
atos administrativos e com uma finalidade simplesmente corretiva, para
censurar os erros cometidos e eliminar ou reduzir as suas conseqncias.
Evidentemente, no cabe ao Magistrado definir de que modo ser
formulada a imputao, nem orientar a investigao criminal quanto ao
aspecto de utilidade ou eficincia14. E a razo intuitiva: a colheita de
informaes pela Polcia Civil destina-se imediatamente a convencer o
Promotor de Justia - e no o Juiz de Direito15.
Por exercer o controle externo da Polcia Judiciria, o
Ministrio Pblico pode fiscalizar amplamente de que modo o Estado
investiga crimes (C.F., art. 129, VII).

13

cogente, v.g., a comunicao do flagrante ao Juiz de Direito, que, nessa etapa, dever
velar pela regularidade da priso e avaliar a necessidade de sua manuteno.
indispensvel, de outra parte, a interveno do juiz para a decretao de quebra de sigilo;
conceder autorizao para interceptao telefnica ou a pratica de outros atos que
impliquem na quebra de algum valor constitucionalmente consagrado (cf. FAUZI
HASSAN CHOUKE Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995, p. 187).
14

Cf. JOS FREDERICO MARQUES Elementos de Direito Processual Penal. Vol.I,

2 ed., Rio: Forense, 1965, n. 83, p.157-158.
15

Cf. HLIO TORNAGHI Instituies de Processo Penal. Vol.I, Rio de Janeiro:

Forense, 1959, p.136; AFRANIO SILVA JARDIM Arquivamento e desarquivamento do
inqurito policial. In: Direito Processual Penal: estudos e pareceres. 5 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1995, p. 250-251

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Todavia, sua atribuio em matria criminal no se limita
a tanto: inclui, ainda, poderes prprios de investigao, os quais no
lhe podem ser recusados, porque so inerentes ao seu dever de propor a
ao penal pblica (C.F., art. 129, I).
Nesse sentido a doutrina16 e a jurisprudncia17 convergem.
Por sua perfeita sntese, convm transcrever o autorizado
magistrio de Hugo Nigro Mazzilli: De um lado, enquanto a Constituio
deu exclusividade Polcia federal para desempenhar as funes de Polcia
Judiciria da Unio, o mesmo no se fez quanto Polcia estadual (cf. art.
144, 1, IV, e 4); de outro, o Ministrio Pblico tem poder
investigatrio previsto na prpria Constituio, poder este que no est
obviamente limitado rea no penal (art. 129, VI e VIII). Seria um contrasenso negar ao nico rgo titular da ao penal pblica, encarregado de
formar a opinio delicti e promover em juzo a defesa do jus puniendi do
Estado soberano (...), a possibilidade de investigao direta de infraes
penais, quando isto se faa necessrio18.
polcia Judiciria no deferido, a todas as luzes, o
monoplio da investigao criminal.

Essa exegese no , de fato,

convincente.
A prpria Constituio Federal, quando delega Polcia
Federal o exerccio com exclusividade das funes de polcia judiciria da

16

Cf. JULIO FABBRINI MIRABETE - Processo Penal. 4 ed., So Paulo: Atlas, 1995,
n. 3.1.2, p.77, e Cdigo de Processo Penal Interpretado. 2 ed., So Paulo: Atlas, 1995,
nota 4.4 ao art. 4, p.36.
17

Cf., v.g., STJ, 5 Turma, RHC 3.457-2/SP, j. em 18/04/94, Rel. Min. FLQUER
SCARTEZZINI; TJRS, Cmara de Frias, HC 690000351, j. 4.1.90, RT 651/314-321;
TARS, JTAERGS 79/128
18

Cf. artigo citado, p. 392; tambm, do mesmo autor, Regime Jurdico do Ministrio
Pblico. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p.228.

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Unio (CF, art. 144, 1, inc.IV) o faz com o ntido propsito de impedir
que essas funes sejam exercidas pelas polcias judicirias dos Estados. 19
Em outras palavras, os crimes da competncia da Justia
Federal s podem ser objeto de inqurito instaurado pela Polcia Federal e
no pelas Polcias Estaduais.
O Ministrio Pblico tem o dever de propor, quando cabvel, a
ao penal pblica. Para lhe conferir justa causa, utiliza, normalmente, o
inqurito policial, do qual pode, entretanto, prescindir. Com efeito: atenta
ao Cdigo de Processo Penal (arts. 12, 27, 39, 5, e 46, 1), a doutrina
sempre se referiu ao inqurito como um instrumento facultativo e
dispensvel para o exerccio, pelo dominus litis, do seu direito de ao20.
Nessa linha formou-se remansosa jurisprudncia, inclusive no Supremo
Tribunal Federal21.
A Constituio de 1988 no alterou esse quadro institucional:
dentre os diversos rgos que o Estado mantm para propiciar segurana
pblica, limitou-se a indicar qual deles tem a incumbncia especfica de
investigar as infraes penais e de exercer a polcia judiciria (C.F., art.
144, 4). Da no se pode extrair a exclusividade para o seu exerccio.
que a norma no pode ser interpretada fora do contexto em que foi
19

Cf., nesse sentido, as sempre oportundas e competente asseres de CARLOS

FREDERICO COELHO NOGUEIRA Comentrios ao Cdigod e Processo Penal,
Bauru: Edipro, p.183.
20

Cf. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO Processo Penal. 6 ed., So

Paulo: Saraiva, 1982, p. 175-176; JOS FREDERICO MARQUES Elementos..., cit.,
vol. I, 76 e 79, p. 143 e 146-147; HLIO TORNAGHI cit., p. 138; EDUARDO
ESPINOLA FILHO Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., vol. 1, n. 37, p.
246-248
21

Cf., v.g, RTJ 76/741 e 64/343; tambm HC 41.205, Pleno, j. em 10/3/65, Rel. Min.
VICTOR NUNES; RHC 58.644, j. em 10/3/81, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de
22/5/81, pg. 4.736, RTJ 101/571; RHC 58.743, j. em 10/3/81, Rel. Min. MOREIRA
ALVES, DJU de 8/5/81, pg. 4.117, RTJ 101/580; RHC 62.300-RJ, j. em 13/12/84, Rel.
Min. ALDIR PASSARINHO, j. em 13/12/84, DJU de 15/3/85, pg. 3.137

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concebida, em dissonncia

com os demais princpios da Constituio

Federal22. No se pode, nessa ordem de idias, retirar do Ministrio Pblico

o poder autnomo de investigar, j que ele prprio o destinatrio da
informao. curial que o titular da ao penal se prepare para o exerccio
responsvel da acusao.
possvel invocar, nesse tema, a doutrina dos poderes
implcitos23, at mesmo pelo prisma de quem no a encara com entusiasmo.
o caso, por exemplo, de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, que,
embora no adiram sem ressalvas a essa escola, admitem como implcitas
as competncias instrumentais necessrias para dar sentido til s
competncias constitucionais24.
Ora, evidente que o poder de investigao prprio um
instrumento inerente ao dever de ajuizar a ao penal pblica, pois esta se
esvazia quando a fase pr-processual no desenvolvida com a necessria
eficincia. Bem a propsito, Miguel Reale adverte que a hermenutica
constitucional, especialmente no que tange ao problema das competncias,
alm de considerar os poderes explcitos conferidos a um rgo, leva em
conta os poderes implcitos, sem os quais ficaria ele impedido de exercer
suas atribuies de maneira autnoma25.

22

Cf. ANTONIO SCARANCE FERNANDES Constituio da Repblica. Cdigo de

Processo Penal e sua reforma, in Justia penal: crticas e sugestes. So Paulo: Centro de
Extenso Universitria-Revista dos Tribunais. 1984, p. 63; JULIO FABBRINI
MIRABETE - Processo Penal, cit., p. 77; VICENTE GRECO FILHO Manual de
Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 82.
23

Cf. CARLOS MAXIMILIANO op. cit., n. 374, pg. 386-387; J. H. MEIRELLES

TEIXEIRA Estudos de Direito Pblico, I/497; BLACK - On the Construction and
Interpretation of the Laws, p. 31; COOLEY A Treatise on the Constitucional
Limitations, p. 78; J. STORY, Commentaries, I/323, apud HELY LOPES MEIRELLES
Estudos e Pareceres de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, vol.VII,
p. 340.
24

Cf. op. cit., nota VI ao art. 113, p. 494-495 e 582

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Semelhante questo, com contornos especficos, j foi
enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal quando se debatia a
possibilidade de o Ministrio Pblico requisitar informaes, registros,
dados ou documentos protegidos por sigilo.
A Suprema Corte, analisando sistematicamente os artigos 127,
caput e 129, VI, da Constituio Federal (defesa da ordem jurdica e poder
de requisio), bem como o artigo 8, 2, da Lei Complementar 75/93 (Lei
Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), e art. 26, I, b e 2, da Lei
8625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) decidiu, pela
maioria dos seus membros, que o sigilo das informaes bancrias no
pode ser oposto Instituio.26
Em verdade, a Polcia Judiciria nunca deteve o monoplio da
investigao criminal. Atividade de autodefesa, compreende-se que o
Estado se organize para exerc-la. Essa tarefa, entretanto, no cerceia a
iniciativa de outras autoridades administrativas, quando autorizadas pela lei
(CPP, art. 4, par. nico), nem do particular 27 ou, menos ainda, do prprio
Ministrio Pblico.
inegvel que apurao das infraes penais cabe,
primordialmente, autoridade policial; porm, se esta no proceder a uma
adequada investigao do fato, em prejuzo da persecuo penal, a

25

cf. parecer de 23.9.81, in Representao de inconstitucionalidade n 1.075-9 - rgo

Especial do Tribunal de Justia: eleio de seus dirigentes, So Paulo, Lex Editora,
1981, pg. 36
26

Cf. ALEXANDE DE MORAES Direito Constitucional (7 ed.), cit., p.89; STF

Mandado de Segurana n 21.729/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, Dirio da
Justia de 16. out.1995, p.34571. esse tambm o entendimento de HUGO NIGRO
MAZZILLI Introduo ao Ministrio Pblico. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p.74.
27

Cf. JOS FREDERICO MARQUES - Elementos de Direito Processual Penal, cit.,

vol. I, n. 76 a 79, p. 143-147.

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interferncia do Ministrio Pblico verificar-se- para assegurar o sucesso
dessa atividade, na qual o dominus litis tem evidente interesse.
Na realidade, quando o Ministrio Pblico promove sua
pesquisa direta, no est presidindo um inqurito policial: move-se nos
limites de uma investigao prpria, peculiar e inconfundvel com a
desenvolvida pela Polcia Civil. A adequada investigao criminal tem por
fundamento, no s o exerccio responsvel e profcuo da ao penal, como
tambm a garantia da segurana pblica como dever do Estado e direito e
responsabilidade de todos (Constituio Federal, artigo 144, caput). Isto
porque a preveno da criminalidade obviamente no interessa, apenas, aos
rgos de polcia (artigo 144, I a V, CF.) ou Secretaria da Segurana
Pblica.
As funes do Ministrio Pblico na persecuo, promovendo
a ao penal e acompanhando a investigao policial, tambm compem o
sistema estatal de preveno criminalidade. No por outro motivo que a
L.C. n 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio) estatuiu que o
controle externo da atividade policial ser exercido tendo em vista a
preservao da ordem pblica, da incolumidade das pessoas e do
patrimnio pblico (artigo 3, b). Cumpre lembrar que as normas da
referida Lei Orgnica aplicam-se, subsidiariamente, aos Ministrios
Pblicos estaduais (artigo 80 da Lei n 8.625/93).
Por outro lado, a Constituio Federal, em seu artigo 127,
definiu o Ministrio Pblico como uma instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, impondo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Na mesma linha, o artigo 129, inciso II, da Carta Magna
tambm lhe confiou o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos

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servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia.
Por seu turno, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico
(Lei n. 8.625/93), em seu artigo 27, repetiu o ordenamento constitucional,
dispondo que cabe ao Ministrio Pblico exercer a defesa dos direitos
assegurados nas Constituies Federal e Estadual, sempre que se cuidar
de garantir-lhe o respeito: I - pelos poderes estaduais ou municipais; II pelos rgos da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, direta ou
indireta. Igual disposio encontra-se na Lei Complementar Estadual n
734/93, no artigo 103, inciso VII, incisos I e II.
Nesse quadro normativo, no se pode subtrair do Ministrio
Pblico seu dever, como rgo da sociedade ou do Estado, de agir em prol
da segurana pblica, cumprindo-lhe, pois, atentar para a preveno da
criminalidade, em defesa de um direito fundamental assegurado a todos
pela Constituio.
Naturalmente, a atividade do Ministrio Pblico, voltada para
a garantia do direito segurana, deve ser exercida dentro dos contornos
constitucionais, incumbindo-lhe utilizar-se dos instrumentos que lhe foram
conferidos, dentre os quais a ao penal pblica, o poder de requisio do
inqurito policial e das diligncias investigatrias e, ainda, o controle
externo da atividade policial.
No se trata, pois, de usurpar as atribuies da Secretaria de
Segurana na preveno da criminalidade, mas, simplesmente, de exercer o
controle externo consoante as funes institucionais do Ministrio Pblico e
em fina sintonia com o seu perfil constitucional. A sociedade est
organizada formalmente a partir da inter-relao dos diversos papis
sociais. Por esta razo, visando ao melhor funcionamento das instituies
responsveis pela persecuo penal, que o legislador estabeleceu, a partir

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de um processo de estrutura acusatria, a atividade de controle externo da
atividade policial, que, alis, no nova e est prevista em vrios
dispositivos do j vetusto Cdigo de Processo Penal.
O legislador ptrio, j a partir do Cdigo de 1941, procurou
dar ao nosso processo penal como se falou inequvoca estrutura
acusatria, que precedida, entretanto, de uma fase inquisitiva, a cargo,
como regra, da Polcia Judiciria, mas que se destina ao titular da ao
penal.28
No se pode olvidar a finalidade especfica do inqurito
policial: as informaes nele coligidas prestam-se nica e exclusivamente
formao da opinio delicti do Ministrio Pblico. Nesse diapaso, no seria
razovel que o legislador vedasse ao seu nico destinatrio o amplo acesso
s informaes coletadas, at para melhor orientar a virtual atividade em
juzo, no sentido de influir adequadamente no convencimento do julgador.
Por essa razo, v.g., que se atribuiu ao Ministrio Pblico, j
na antiga lei processual penal e em todos os projetos subseqentes 29, o
poder de requisio, ou seja, de exigir legalmente. Alis, a interveno do
Ministrio Pblico na fase de inqurito fica tanto mais evidente quando se

28

Essa destinao da atividade investigatria no privativa do sistema processual

brasileiro. Em alguns pases o Promotor de Justia responsvel pela direo da polcia,
como, v.g., em Portugal e na Itlia, que sofreram recentemente alterao nos respectivos
diplomas processuais penais (1987 e 1988). A legislao projetada no Brasil, embora sem
atribuir ao Ministrio Pblico uma atividade de direo da Polcia Judiciria, mantm
uma tradio j arraigada e que decorre do prpria estrutura acusatria no sentido de
que as informaes colhidas num inqurito (ou outro procedimento investigatrio
qualquer) tm como destinatrio o dominus litis, a quem se atribui o amplo poder de
requisio de diligncias investigatrias. No se tem notcia histrica de qualquer
limitao temporal para esse poder de exigir legalmente, exceto no anteprojeto Frederico
Marques. Neste, durante a fase contraditria, as provas devero ser requeridas ao juzo
competente, at para se assegurar a paridade de armas (anteprojeto de CPP de 26.06.70,
de 310, pargrafo nico).
29

Confira-se, a respeito o Anteprojeto Frederico Marques; o Projeto de Lei 1655/83,

artigo 12 e o conjunto de Projetos de Novembro de 1994.

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sabe que nem mesmo o sigilo das peas informativas pode a ele ser oposto
(art. 26, IV, da Lei 8625/93).
Em outras palavras, no se pode conceber um Promotor de
Justia inerte, colocado na posio de mero espectador das investigaes
que se sucedem, aguardando, ao talante da autoridade policial, que o
inqurito seja relatado, para s ento decidir se prope a ao penal (e em
que termos), se arquiva o procedimento investigatrio ou se requisita outras
diligncias.
Esse mnus conferido ao titular privativo da ao penal
pblica no se limita ao poder-dever de determinar a instaurao de
inqurito, expressamente estabelecido no artigo 5, inciso II, do CPP,
compreendendo tambm quaisquer outras diligncias investigatrias, no
exato momento em que elas se mostrarem necessrias, por fora do que
dispe o artigo 129, inciso VIII, da Constituio Federal.30
Se a interveno do Ministrio Pblico s se justificasse no
instante imediatamente posterior ao relatrio de que trata o art. 10 do Cd.
de Proc. Penal, haveramos de concluir, por conseqncia, que aquele ato
constituiria uma esdrxula e inusitada condio de procedibilidade, o que
afronta a unanimidade da doutrina especializada.
Analisando a questo, Jos Antonio Paganella Boschi31 deixa
assentado que o inqurito policial no constitui uma conditio sine qua non
para a propositura da ao penal, pois haveria uma quebra do direito estatal
de perseguir soberanamente em juzo o infrator. Nessa hiptese, ...bastaria
a polcia judiciria deixar de encaminh-lo justia, para o imediato exame
e providncias do Ministrio Pblico, para que o dominus litis ficasse

30
31

Cf. HUGO NIGRO MAZZILLI, cit., RT 664/391

Cf. Persecuo Penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 25.

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impossibilitado de exercer sua funo constitucional, o que seria um
evidente absurdo.
Assiste-lhe a mais absoluta razo. O inqurito no um mero
procedimento administrativo e interno de rgo vinculado Secretaria de
Segurana. A razo de sua existncia relaciona-se a um objetivo maior, de
ordem pblica, que justamente aparelhar outro ente estatal para o
desenvolvimento da sua atividade em juzo, buscando demonstrar a
viabilidade da aplicao da sanctio juris. intuitivo, portanto, que o
inqurito policial no um fim em si mesmo.
Na verdade, tradicional o paradoxo que envolve esse
conjunto de peas informativas. possvel identificar-se, com clareza, sua
dicotomia: o inqurito obrigatrio, porque tendo cincia de um fato tpico
em relao ao qual caiba a ao pblica, o Delegado de Polcia tem o dever
funcional de instaur-lo; e facultativo, porque o Ministrio Pblico pode
prescindir desta forma de investigao para a propositura da ao penal
(CPP, arts. 39, 5; 40; 46, 2).
Alm disso, como bem observa Jos Frederico Marques32 o
legislador brasileiro conferiu a outras autoridades administrativas o poder
para investigar amplamente delitos que possam interferir na rbita de suas
atividades, inclusive instaurando inquritos administrativos destinados
apurao das responsabilidades de servidores pblicos e que podem servir
de notitia criminis informativa, quando contiverem elementos suficientes
para formarem a opinio delicti ou suspeita do crime por parte do Ministrio
Pblico.
O Cdigo de Processo Penal, alis, expresso quanto
possibilidade da dispensa pelo Ministrio Pblico do inqurito policial,
desde que ele, para denncia, esteja amparado em uma representao ou em
32

Tratado de Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 181

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peas de informao que o habilitem a atribuir com alguma segurana a
autoria do delito materialmente comprovado (art. 46, 1). Ou seja, se o
inqurito o instrumento, por excelncia, da investigao, ele no o
nico.
O poder de requisio, um dos instrumentos de que dispe o
Ministrio Pblico no combate criminalidade e aperfeioamento da prova,
de extrao constitucional. Nossa Carta Poltica, notadamente no artigo
129, incisos VII e VIII,

estabelece serem funes institucionais do

Ministrio Pblico, dentre outras, o controle externo da atividade policial,

bem como a requisio de diligncias investigatrias e inquritos policiais.
No poderia ser diferente. Como j assinalado, o inqurito o
conjunto de peas informativas, cuja finalidade precpua levar ao
conhecimento do rgo oficial da acusao indcios da autoria e prova da
existncia de um crime. A partir da dever o dominus litis desenvolver
uma intensa atividade em juzo, colimando a aplicao da sanctio juris.
Por outro lado, a Constituio Federal, as Leis Orgnicas do
Ministrio Pblico e o Cdigo de Processo Penal quando indicam as
funes institucionais do Parquet sempre se referem expresso
requisio, no seu sentido mais estrito e puro. E requisitar, no sentido que
lhe empresta o Estatuto Processual Penal e demais legislaes citadas, nada
mais do que exigir legalmente.
Se a exigncia legal, ou seja, se decorre de fundamento
expressamente previsto em lei, no pode a autoridade policial, sob pena de
prevaricao (art. 319 do CP) ou de sanes administrativas (se ausente, no
primeiro caso, o elemento subjetivo do tipo), negar-lhe cumprimento33.
33

Tal entendimento, alis, consensual na doutrina, como se pode conferir nas lies de
MAGALHES NORONHA Curso de Direito Processual Penal, cit., So Paulo:
Saraiva, 1989, p.18-19); HLIO TORNAGHI Curso de Processo Penal, cit., So
Paulo: Saraiva, 1987, p.29-30; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO

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O Superior Tribunal de Justia em acrdo relatado pelo Min.
Flaquer Scartezzini, assinalou que:
A requisio de informaes pelo Ministrio Pblico, nos
procedimentos administrativos de sua competncia, aos Delegados de
Polcia, est compreendida no exerccio do controle externo da atividade
policial, definido nos arts. 7, II, 9, II e 38 da Lei Complementar n 75, de
20 de maio de 1993 e o no cumprimento das diligncias solicitadas,
acarretando

instaurao

de

inqurito

policial,

procedimento

absolutamente legal que no deve ser trancado sob a alegao de falta de

justa causa.34
Em suma: esse poder de requisio de inqurito policial (CPP,
art.5, II) e, bem assim, de quaisquer outras diligncias investigatrias (CF,
art.129, VIII e CPP, art.13, II) no se submete a controle de legalidade pela
Polcia Judiciria.
Alis, soa como autntica teratologia deferir-se ao titular do
direito de ao o amplo poder de requisitar diligncias no momento que
bem entender e, ao mesmo tempo, negar-se o direito de pesquisar, por
meios prprios, a autoria e materialidade de um ilcito.
Ora, se se retira do Ministrio Pblico o poder de investigar, o
titular do direito de ao no ter alternativa seno a de, instaurado o
inqurito, emitir sucessivas requisies autoridade que o preside,
determinando-lhe a realizao desta ou daquela diligncia investigatria. O
Delegado de Polcia, nessa ordem de idias, se transformaria em um mero
instrumento do Parquet, j que, como se sabe, ele no pode descumprir a
ordem legal consubstanciada na requisio.
Processo Penal. Vol.I, 11 ed., cit., p. 197); EDUARDO ESPNOLA FILHO Cdigo de
Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., vol. I, tomo I,p. 277.
34

Recurso em Habeas Corpus n 3.457-2/SP, 5 Turma, j. 18.04.1994.

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S quem perde com essa limitao injustificvel atividade
do Ministrio Pblico a prpria sociedade, da qual ele o representante.
Como conseqncia, ganham os criminosos, especialmente aqueles
envolvidos com a macro-criminalidade e que tem sido alvo principal de
intensa atividade persecutria desenvolvida pelos diversos rgos do
Ministrio Pblico.
Convm enfatizar que a relevncia social da Polcia Civil no
est na ilusria concentrao de poder, mas sim no adequado combate
criminalidade - objetivo, por sua vez, indissoluvelmente ligado a uma
eficiente atuao do Ministrio Pblico. E como este o destinatrio
imediato do inqurito policial, nada mais natural que controle sua
regularidade e, por meios prprios, busque informaes para a adequada e
responsvel formao da opinio delicti.
O monoplio da ao penal entregue ao Ministrio Pblico,
como se viu no item precedente, d Instituio poderes implcitos para a
realizao da sua misso constitucional.
Por outro lado, como tambm j se procurou demonstrar, a
atividade investigatria no privativa da Polcia Judiciria.
Postas essas duas premissas, inegvel que Ministrio
Pblico tem poderes para, por meios prprios, investigar infraes penais e
sua respectiva autoria. No uso dessa atribuio pode expedir notificaes e
requisies, alm de exercer outras funes compatveis com a sua
finalidade.35 preciso que no se confunda, entretanto, o poder prprio de
investigao com o poder de instaurar inquritos policiais. O inqurito
35

O Egrgio Superior Tribunal de Justia, apreciando o tema, entendeu legtima a

notificao para que Delegado de Polcia fosse ouvido em investigao suplementar
levada a efeito pelo Ministrio Pblico, em delito de abuso de autoridade, afastando a
alegao de constrangimento ilegal (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 10225-DF,
Relator Min. Vicente Leal, 6 Turma do STJ, data do julgamento 03.04.2001).

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policial um dos muitos instrumentos de investigao existentes na
legislao brasileira36 e quem tem atribuio para sua realizao a Polcia
Judiciria, nos termos do art. 4 do Cdigo de Processo Penal.
Convm salientar, de resto, que o rgo do Ministrio Pblico
que participou das investigaes, como parte que , no estar impedido
de oferecer denncia e prosseguir no processo nos seus ulteriores termos,
no se aplicando, nesse particular, os impedimentos relativos aos
magistrados (cf Smula 234 do Superior Tribunal de Justia).
Finalmente, ainda que se conclua erradamente que o
Ministrio Pblico no detm poderes prprios de investigao (que se tem
verificado, de maneira no-majoritria, em julgados esparsos), essa
atividade desenvolvida pelo dominus litis no pode repercutir em virtual
processo como causa de nulidade.
Nulidades processuais so de direito estrito e entre suas
fontes, silente a lei, no figura eventual defeito de investigao porque
realizada pelo Ministrio Pblico. Apreciando questo semelhante, e j na
fase judicial, Pontes de Miranda deixou assinalado que, no havendo
preceito legal em contrrio, irrelevante que o rgo pelo qual o Estado
se fez presente carecesse, no caso, do poder de atuao37.
Por fim, a concepo moderna do processo, como
instrumento de realizao da justia, repudia o excesso de formalismo, que
culmina por inviabiliz-la38.

inaceitvel, nessa ordem de idias, o

36

So instrumentos de investigao, alm do inqurito policial, as CPIs;

investigaes a cargo do prprio Poder Judicirio, quando envolver, por exemplo, Juiz de
Direito; inquritos policias militares; procedimentos administrativos em geral (v.g., para
instruir ao penal nos crimes praticados por funcionrios pblicos: art. 514 e ss do CPP),
dentre outros.
37
38

Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 320.

Cf. STJ-4 Turma, Resp 15.713-MG, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO, j. 4.12.91,
v.u., DJU 24.2.1992, p. 1.876

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trancamento de uma ao penal,

sob o argumento de que carecia ao

Ministrio Pblico poderes investigatrios, especialmente porque se trata de

uma fase meramente informativa e de coleta de um mnimo de base
emprica para a deflagrao do processo.
Em resumo, conclumos que o controle externo da atividade
policial e as investigaes a cargo do Ministrio Pblico tem assento na
prpria Constituio Federal e aplicao imediata, independentemente de
regulamentao.

JORGE ASSAF MALULY

Promotor de Justia e Assessor do Procurador-geral de Justia

PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN

Promotor de Justia Criminal designado junto 1 Procuradoria de Justia
Mestre e Doutor em Processo Penal pela PUC/SP