Jrgen Habermas

DIREITO E DEMOCRACIA
Entre facticidade e validade

Volume II
CATALOGAO NA FONTE
DO
DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO

HI14d Habennas, Jrgen, 1929Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume II

/ Jrgen Habennas; traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

Traduo:
FL VIO BENO SIEBENEICHLER - UGF

354 p.
; cm. - (Biblioteca Tempo Universitrio; 102)
ISBN 85-282-0095-7
Inclui bibliografia.
1. Sociologia jurdica. 2. Direito - Metodologia. 3.
Comunicao. L Ttulo. II. Srie.
CDD - 340.115
TEMPO BRASILEIRO
Rio de Janeiro - RJ f997

BIBLIOTECA TEMPO UNIVERSITRIO, 102

Coleo dirigida por EDUARDO PORTELLA
Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Traduzido do original alemo: Faktizittit und Geltung. Beitrage zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechitstaats. 4" edio revista e complementada por um psfcio e uma lista bibliogrfica,
FrankfurtIM, Ed. Suhrkamp, (1992) 1994

Capa:
Antnio Dias com montagem de VIDA Infoffi1tica
(vista de Frankfurt, s margens do Main)
Reviso:
Daniel Camarinha da Silva
Copyright:
Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main 1992 (Todos os direitos
reservados)

Este livro foi traduzido da 4a edio revista e complementada

por um posfcio e uma lista bibliogrfica.

Direitos reservados s
EDIES TEMPO BRASILEIRO
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Tel.: (021) 205-5949 Fax: (021) 225-9382
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Rio de Janeiro - RJ - Brasil

NOTA DO TRADUTOR
A traduo brasileira de "Faktizitat und Geltung", de Habennas,
dividida em dois volumes, inclui no somente o posfcio quarta
edio, mas tambm os Estudos Preliminares e Complementares
1, II e III, omitidos parcial ou totalmente por outras tradues.
A razo dessa incluso deve ser buscada no fato de que tais
"Estudos" so considerados no somente importantes, mas necessrios para uma melhor compreenso dos nove captulos que
configuram o sistema e a arquitetura da filosofia do direito habermasiana.
O tradutor deseja agradecer Universidade Gama Filho e ao
CNPq pelo apoio recebido.

sUMRIO
VII. POLTICA DELIBERATIVA - UM CONCEITO
PROCEDIMENTAL DE DEMOCRACIA ............................ 9
I. Modelos de democracia: empirismo versus normativismo .. 10
11. O processo democrtico e o problema de sua neutralidade .. 25
ID. Sobre a traduo sociolgica do conceito normativo de
poltica deliberativa.......................................................... 42
VIII O PAPEL DA SOCIEDADE CIVIL E DA ESFERA
PBLICA POLTICA ....................................................... 57
I. A democracia no crivo das teorias sociolgicas ............. 59
11. Um modelo de circulao do poder poltico .................. 73
Ul. Atores da sociedade civil, opinio pblica e poder
comunicativo .................................................................. 91
1. O conceito "esfera pblica" ....................................... 92
2. O conceito "sociedade civil" ...................................... 99
3. Barreiras e estruturas de poder que surgem no
interior da esfera pblica .......................................... 106
4. Superao das barreiras em situaes crticas .......... 113
5. Sntese dos elementos a serem levados em conta

. 'doICO ............................................... . 119

pe1o Sistema
Jun
IX PARADIGMAS DO DIREITO ......................................... 123
I. Materializao do direito privado ................................ 127
11. A dialtica entre igualdade de fato e de direito. O
exemplo das polticas feministas visando igualdade
entre os sexos ........................................ ....................... 147
111. Crise do Estado de direito e compreenso procedimentalista do direito ........................ ...... 170
1. Opinies sobre a crise do Estado de direito ............. 173

2. A "perda de validade da constituio" na inter.

Preta o d o paradIgma
proce dImentaIIsta ................ 181
3. Consideraes sobre o sentido do "projeto" de
urna comunidade jurdica que se organiza a si
mesma ...................................................................... 188

ESTUDOS PRELIMINARES E COMPLEMENTOS

I

DIREITO E MORAL (TANNER LECTURES, 1986) ..... .193

Primeira aula: como possvel a legitimidade atravs da
legalidade? ......................................................................... 193
I. O conceito weberiano de racionalidade do direito ...... .194
11 A "desformalizao" do direito luz de trs interpretaes
diferentes ...................................................................... 204
ill. Questes prvias sobre a racionalidade de processos
institucionalizados atravs do direito .......................... .214
Segunda aula: A idia do Estado de direito ....................... 221
I. Autonomia sistmica do direito? ................................. 222
11. Razo e positividade: sobre o entrelaamento entre
direito, poltica e moral ................................................ 230
111. A substituio do direito racional pela idia do Estado
de direito ........................................................................ 24

11 A SOBERANIA DO POVO COMO PROCESSO (1988) ..... .249

111 CIDADANIA E IDENTIDADE NACIONAL (1990) ....... .279
I.

Passado e futuro do Estado nacional.. .......................... 280

11. Estado nacional e democracia na Europa unificada .... .289

111. Imigrao e chauvinismo do bem-estar: um debate ..... 297
POSFCIO .............................................................................. 307
BIBLIOGRAFIA ..................................................................... 327
NDICE ONOMSTICO ........................................................ 347

Vll. POLTICA DELmERATIVAUM CONCEITO PROCEDIMENTAL

DE DEMOCRACIA
A anlise das condies da gnese e da legitimao do direito
concentrou-se na poltica legislativa, deixando em segundo plano
os processos polticos. E minha teoria do direito descreve essa
poltica corno um processo que envolve negociaes e formas de
argumentao. Alm disso, a criao legtima do direito depende
de condies exigentes, derivadas dos processos e pressupostos da
comunicao, onde a razo, que instaura e examina, assume urna
figura procedimental. Contudo, no expliquei corno esse conceito
procedimental, repleto de idealizaes, pode relacionar-se com
pesquisas empricas, as quais entendem a poltica como uma arena,
na qual se desenrolam processos de poder, e a analisam levando
em conta controvrsias estratgicas guiadas por interesses ou por
operaes sistmicas. No pretendo desdobrar essa questo seguindo o modelo de uma contraposio entre ideal e realidade,
pois o contedo normativo, evidenciado pelas reconstrues iniciais, est inserido parcialmente na facticidade social dos prprios
processos polticos observveis. Por conseguinte, uma sociologia
reconstrutiva da democracia tem que escolher seus conceitos bsicos de tal modo que estes permitam identificar nas prticas
polticas fragmentos e partculas de uma "razo existente", mesmo
que distorcida. E tal procedimento no necessita da cobertura de
uma filosofia da histria, pois se apia unicamente na premissa,
segundo a qual o modo de operar de um sistema poltico, constitudo pelo Estado de direito, no pode ser descrito adequadamente,
nem mesmo em nvel emprico, quando no se leva em conta a
dimenso de validade do direito e a fora legitimadora da gnese
democrtica do direito.
9

At o momento, adotamos a linha de uma teoria do direito que

discute a tenso entre facticidade e validade no mago do prprio
direito. Nas pginas seguintes tomaremos como tema a relao externa
entre facticidade e validade, ou seja, a tenso entre a autocompreenso
normativa do Estado de direito, explicitada na teoria do discurso, e
a facticidade social dos processos polticos - que se desenrolam nas
formas constitucionais. Isso nos remete linha terico-social dos
captulos iniciais, onde a viso da teoria do direito nos levara a
concluir que o sistema dos direitos tem que ser configurado em
constituies histricas e implementado em ordens institucionais.
No me deterei numa doutrina constitucional comparada, nem numa
anlise poltica das instituies; ao invs disso, tentarei descobrir as
pontes que permitem passar dos modelos nprmativos da democracia
para os das teorias sociais da democracia, e vice-versa. At agora
discutimos processos da produo, da alocao e do emprego do
poder poltico sob pontos de vista da organizao do Estado de
direito. Tratava-se de regulaes normativas da relao entre o poder
comunicativo, administrativo e social. Ora, a sociologia poltica trata
dos mesmos problemas de um ngulo diferente.
Antes de entrar propriamente na "democracia realista" (cf. Capo
VIII), gostaria de preparar, passo a passo, a necessria mudana de
perspectivas. Inicialmente critico um princpio empiricamente mitigado de democracia, o qual reduz a legitimidade democrtica do
poder e do direito (Seo I). Passo a desenvolver, a seguir, e
apoiando-me numa comparao entre modelos normativos de democracia, um conceito procedimental de democracia, o qual
incompatvel com o conceito da sociedade centrada no Estado, e
pretende ser neutro em relao a projetos de vida concorrentes
(Seo 11). Finalmente, tentarei acompanhar Robert Dahl, que procura traduzir sociologicamente, atravs de um teste emprico, a
compreenso procedimental da democracia, com a finalidade de
"confrontar" a idia da auto-organizao de parceiros do direito,
livremente associados, com a realidade de sociedades altamente
complexas (Seo I1I).
I. Modelos de Democracia: Empirismo versus Normativismo

Tomo como ponto de partida a idia de que o nexo constitutivo entre poder e direito adquire relevncia emprica por dois
10

c~i~os: atravs dos press.upostos pragmticos teoricamente inevlt~vel~ q~e ac~mp~nham a Instaurao legtima do direito e atravs
d~ InstItuclOnahz~ao da corr~s~ondente prtica de autodeterminaao de pessoas pn~adas. Tal ~deIa corre o risco de ser tendenciosa,
urr:a ve~ que exclm d~ antemao uma estratgia conceitual emprica.
Alem dISSO" ela excl~I do conc:eito _do. poder a autoridade normativa
que lhe advem atra~es de s~~ lIgaao Interna com o direito legtimo.
~o entanto, as teon~s empu;stas_do. poder, cunhadas pela teoria do
s.Istema ou pela teo,~a da aao, nao Ignoram a impregnao normatIva do poder pOhtIc? es~turado c?nforme o direito, apenas o
re?uzem ao P?d,~r SOCIal. EXiste uma Inte~retao, segundo a qual
o p~der social se expressa na fora de Imposio de interesses
supenores, que podem ser defendidos de modo mais ou menos
racional; pode-se, pois, conceber o "poder poltico" como uma
forr;;a de poder S?C~al ab~tra;? e. dura~ouro, que permite intervenes
no poder admInIstratIvo ,IStO e, nos cargos organizados de
acordo com as competncias. Na perspectiva empirista do observad?r, nem a pretenso de legitimidade do direito, que se
comumca ao poder poltico atravs da forma do direito, nem a
necessidade de legitimao, a ser preenchida atravs do recurso
~ determinad.a~ medidas de validade, so descritas na perspectIva d~s p~~tIClpantes, .o~ seja, nesta perspectiva as condies
da acel1ablhdade do dIreIto e da dominao poltica transfor._ mam-se em co~dies de aceitao, e as condies de legitimidade, em condIes para a estabilidade de uma f da maioria na
legitimi~~d~ da dominao. Teremos ocasio de constatar que
uma analIse levada a cabo com esses meios conceituais (ou
semelhantes) pode submeter a autocompreenso normativa do
Estado democrtico de direito a uma crtica esclarecedora. 1
Entretanto, o mesmo no acontece com uma teoria da democracia, delineada normativamente, cujos conceitos empiristas e
cuj? .olhar objetivador so tomados de emprstimo s cincias
SOCiaIS. Ela pretende demonstrar que as prticas democrticas
podem ser legitimadas atravs de uma descrio empirista, na
viso dos prprios participantes. Alm disso, ela procura esclarecer por que as elites e os cidados devem ter interesse em contribuir
1

Cf. abaixo, Capo VIII, p. 57ss.

11

massa. E se fosse possvel fundamentar tal modelo de democracia,

a questo acerca da relao entre facticidade e validade teria sido
resolvida de modo elegante: no seria mais necessrio tomar o
contedo normativo do Estado de direito ao p da letra.
Examinarei( em primeiro lugar, a consistncia da fundamentao empirista das regras do jogo democrtico, proposta por
Werner Becker (1). O resultado dessa fundamentao insatisfatrio; por isso, teremos que retomar, num segundo momento, os
trs modelos normativos de democracia, que j conhecemos (2).

Becker utiliza-se de elementos empiristas para construir uma

teoria normativa da democracia, isto , delineada para fins de
justificao. Assim como o poder em geral se manifesta na superioridade emprica do interesse mais forte, o poder do Estado se
manifesta na estabilidade da ordem por ele mantida. A estabilidade
vale como medida para a legitimidade. Pois a legitimidade do
Estado mede-se objetivamente no reconhecimento ftico por parte
dos que esto submetidos sua autoridade. Ela pode ir da simples
tolerncia at o livre assentimento. E as razes subjetivas desse
assentimento legitimador pretendem validade no mbito da respectiva "moldura cultural", aceita em cada caso; elas subtraem-se,
todavia, a uma avaliao objetiva. Qualquer legitimao aceita,
contanto que contribua eficazmente para a estabilizao da autoridade poltica. E, de acordo com isso, uma ditadura que possibilitasse a estabilidade do Estado, no quadro de uma legitimao
socialmente reconhecida, teria que ser tida como legtima. Pois,
sob pontos de vista da teoria do poder, a qualidade das razes
invocadas no tem significado emprico: "Os liberais e os demo-

cratas enganam-se quando acreditam que as ditaduras somente

sobrevivem sob a 'proteo da baioneta '''.2
A seguir, Becker introduz o conceito de democracia, analisando
as regras que dirigem o jogo das eleies gerais, a concorrncia entre
os partidos e o poder da maioria. Apoiando-se numa compreenso
empirista das normas sociais, segundo a qual a "validade" das normas
2
12

W. Becker. Die Freiheit, die wir meinen. Munique, 1982, 61.

significa apenas que elas so sancionadas atravs do seu efeito

estabilizador, a teoria no consegue captar que a sua tarefa consiste
precisamente na justificativa normativa desse arranjo. Seu objetivo
de prova se esgota na demonstrao de que os envolvidos, mesmo
quando se autodescrevem de modo empirista, podem ter boas
razes para manter as regras estabelecidas numa democracia de
massas. Isso vale, em primeiro lugar, para a manuteno dessas
normas atravs dos partidos detentores do poder: "O partido que

est no poder jamais tenta limitar a atividade poltica dos cidados

ou partidos, enquanto estes no ameaarem derrubar o governo pela
violncia" . E, de seu lado, os subordinados mantm-se quietos: "Os
partidos que perderam as eleies jamais tentam impedir o partido
vencedor de tomar posse, utilizando-se da violncia ou de outros
meios ilegais" .3 Isso garante uma mudana pacfica do poder.
A fundamentao de Becker pode ser reconstruda como uma
seqncia em trs tempos, cada um abrangendo dois momentos
distintos: o primeiro momento consiste numa explicao objetiva;
o segundo, na tentativa de traduzir para ospr6priosparticipantes,
em termos de uma escolha racional, a explicao obtida na perspectiva do observador. A argumentao culmina num ponto de
indiferena, onde a explicao objetiva pode ser aceita como uma
explicao suficiente na perspectiva participante.
(a) As regras de uma democracia apoiada na concorrncia,
que obtm sua legitimidade a partir do voto da maioria, atravs de
eleies livres, iguais e secretas, tornam-se plausveis a partir de
uma peculiar compreenso do mundo e de si mesmo. Tal compreenso apia-se num" subjetivismo tico" que seculariza, de um
lado, a compreenso judaico-crist da igualdade de cada ser humano perante Deus e toma como ponto de partida a igualdade fundamental de todos os indivduos; de outro lado, porm, ela substitui
a origem transcendente de ~andan:ent~s obrigatrios a~avs de
um sentido imanente de vahdade, Isto e, descobre a valIdade de
normas na vontade dos prprios sujeitos. Na interpretao empirista, a compreenso moderna da liberdad.e significa, entre outras
coisas, que"a validade das ... normas, acelt~spelapes~'oahuman~

singular, produzida por ela mesma atraves do seu bvre aSSentl3

Becker (1982),68.
13

mento".4 So os prprios indivduos que produzem a validade

normativa, atravs de um ato de livre assentimento. Tal compreenso voluntarista da validade desperta uma compreenso positivista
do direito: vale como direito tudo aquilo e somente aquilo que um
legislador poltico, eleito conforme as regras, estabelece como
direito. No sentido do racionalismo crtico, no entanto, essa traduo no se justifica racionalmente, pois expresso de uma deciso
ou de um elemento cultural que se imps faticamente. 5
Quando os envolvidos e afetados desejam apropriar-se dessa
explicao na perspectiva de participantes, caem na tentao de
procurar argumentos para o subjetivismo tico, apoiando-se em direitos human?s suprapositivos ou num ponto de vista moral explicitado
deontologIcamente, segundo o qual s vlido aquilo que todos
poderiam querer. Os empiristas ensinam, todavia, que tais sadas
racionalistas os impediriam de entender a contingncia insupervel
daquilo que eles tm como normativamente vlido. Entretanto, essa
conscincia da contingncia leva os participantes do processo democrtico a se sentirem insatisfeitos com a explicao objetiva oferecida.
Eles necessitam de pelo menos uma explicao racional que os faa
entender por que as normas impostas atravs da maioria devem ser
aceitas como vlidas pela minoria vencida.
(b) Quando se pressupe um conceito voluntarista de validade
normativa, a pretenso de validade das decises da maioria no
pode ser fundamentada apelando-se para o bem comum, para as
vantagens coleti vas ou para a razo prtica; pois seriam necessrias
medidas objetivas. Becker esclarece a aceitao da regra da maioria introduzindo a idia da domesticao da luta pelo poder. De
acor~o com os pressupostos do subjetivismo tico, quando cada
um dISpe do mesmo poder, as vozes da maioria constituem uma
expresso numrica impressionante de fora superior: "Se vemos
as coisas desta maneira, ento a justificao dos processos democrticos vive da ... ameaa da maioria de romper o acordo que
prev a renncia ao poder, quando as coisas no caminham de
acordo com sua vontade ... Nesta linha, a democracia significa

Ibid., 38.

Ibid., 58.

14

simplesmente que uma parte do povo domina temporariamente a

outra parte".6 Ora, quando consideramos o efeito social e psicologicamente intirnidatrio do partido numrica e, ao menos simbolicamente, mais forte, sob o pano de fundo da ameaa de uma
guerra civil, parece que o poder da maioria, limitado no tempo, se
recomenda como uma "soluo aceitvel da questo do poder",
inclusive para a minoria.
E se todos consideram a domesticao de conflitos violentos
como um objetivo prioritrio, esta interpretao hobbesiana da
regra da maioria pode tornar-se plausvel tambm na perspectiva
dos participantes. Todavia, aos olhos dos que participam do processo democrtico, a explicao continua insatisfatria enquanto
no se esclarecer de que modo as minorias podem ser protegidas
da tirania da maioria, por mais pacfica que esta seja. Alm disso,
deve haver garantias de que os partidos litigantes se submetero
de fato regra da maioria.
(c) Para proteger as minorias, Becker recorre s liberdades
fundamentais clssicas. Maiorias para garantir interesses de minorias surge!ll do medo da respectiva maioria de tomar-se ela mesma
minoria. E preciso evitar o risco de uma perpetuao de maiorias
tirnicas, pois tanto a maioria, como a minoria, tm que ser
motivadas a ater-se s regras do jogo estabelecidas - a maioria,
atravs do medo de perder seu poder, e a minoria, atravs da
perspectiva de uma mudana do poder. As condies para uma
mudana de governo podem ser preenchidas na medida em que as
elites concorrentes dividem os eleitores em vrios partidos que
seguem diferentes ideologias visando conquistar maiorias e utilizando meios programticos - via de regra atravs da promessa de
compensaes sociais. A obteno da legitimidade envolve um
conjunto de meios "poltico-ideolgicos" e "poltico-sociais". E
esse contexto resulta principalmente do fato de que a satisfao de
interesses sociais atravs de polticas de distribuio no , em
ltima instncia, algo meramente objetivo, necessitando, pois, de
uma interpretao ideologicamente convincente.
Todavia, essa explicao objetiva da proteo de minorias e
da mudana do poder talhada conforme os interesses de elites
6

Becker (1982),77.
15

interessadas, antes de tudo, na conquista e na manuteno do

poder. Ora, o que parece plausvel aos olhos delas ~em ,sempre
convence os cidados. O pblico de cidados no se deIxara mO,ver
para a participao no processo democrtico, nem para suporta-lo
benevolamente, enquanto ele for considerado apenas como uma
presa poltico-ideolgica dos partidos concorrentes. Ele quer ser
convencido de que as polticas de um partido so melhores que as
do outro, pois, para preferir um partido em detrimento de outro,
so necessrios bons argumentos. Com isso atingimos, finalmente,
o ponto no qual aquilo que evidente na perspectiva do ~bservador
no se deixa mais traduzir para um argumento convmcente na
perspectiva dos participant~s. E, se forem s~v~guardadas as pre. missas empricas, tal tentativa leva a contradloes.
. .,
(d) Pressupomos que a viso objetivadora no consegue atnbuIr a
luta pelo poder dos partidos polticos uma dimens?de validade. Becker
no se cansa de sublinhar que os argumentos poltICOS esgotam-se em
sua funo retrica de convencimento da esfera pbli~a, no dependendo, pois, de uma aceitabilidade racional: "Na democracia no.se trata
de conseguir a 'verdade objetiva' dos objetivos p'ol~cos. O que !~rta

antes de tudo, produzir condies para a aceltaao democrtlca dos

~bjetivos perseguidos pelos partidos polticos. Nesta m:d~ os argumentos polticos no podem ser tomados como contribuloes para o
desenvolvimento de teorias 'verdadeiras'; porm, so 'armas' que
tentam evitar o emprego da violncia".? "Os conceitos normativos
controvrsia poltica so vagos e tm um significad~ emotiv?, pOIS
destinam-se a criar laos entre a massa; por consegumte, o discurso
poltico possui "umafuno psicolgico-social, no cognitiva".8

m:

7
8

16

lbid.,10L
Ibid., 104; cf. 155-156: " desejvel um pluralismo de
cosmovises, porque a legitimao democrtica no pretende
discutir teoricamente a 'verdade' de certas interpretaes
filosficas ou religiosas, e sim, tratar de sua funo como meios
poltico-ideolgicos,.cuja d~fuso visa.co~s~gu~ o assentimento ~a
maioria para garantIr as liberdades mdlVlduaIs no Estado. Nao
seriam desejveis discusses pblicas que visassem estabelecer a
'correo' ou 'falsidade' desses princpios ticos e culturais
diferpntes e at opostos" .

Becker tem que explicar por que os cidados em geral, e no

apenas as elites, aceitam uma propaganda pseudo-argumentativa,
mesmo aps ter tomado conscincia de seu sentido emotivo!
Uma vez que os cidados esclarecidos avaliam friamente o
processo poltico como sendo a formao de um compromisso,
a autodescrio empirista no prejudica a sua motivao na
participao. Ora, os compromissos tambm tm que ser fundamentados e, por isso, necessrio perguntar a seguir: o que
fundamenta a sua aceitao? De um lado, no existe qualquer
tipo de medida normativa capaz de avaliar a eqidade de compromissos. A justia social, por exemplo, deslocada para o
mbito da retrica eficaz na propaganda: "Na realidade poltica
das democracias liberais (a justia social) no passa de uma
idia sistematicamente supiflua"Y De outro lado, os participantes devem ter bons argumentos para assumir compromissos: "Sob
condies do pluralismo poltico e social da concorrncia, a
'justia social' implica simplesmente um equilbrio eqitativo de
interesses de grupos sociais". Tal contradio no surge por
acaso. Por isso, no final, Becker obrigado a contrabandear uma
certa "eqidade", isto , a utiliz-la como medida de avaliao de
compromissos, sem declar-la como tal: "O sistema de regras do
equilbrio de interesses tem que vir acompanhado de uma 'igualdade de amzas'. Todavia, no se necessita de uma medida unitria
para a avaliao dos resultados do equilbrio de interesses, conforme sugerido pelo conceito de 'justia socia!'''. Est certo que
os parceiros da negociao no necessitam dos mesmos argumentos para aceitar o resultado acordado numa negociao. Todavia,
as consideraes de bom senso e os argumentos que cada uma das
partes coloca na sua perspectiva pressupem tacitamente o reconhecimento mtuo das bases normativas, as quais justificam a
imparcialidade do prprio processo, na medida em que explicam
por que certos resultados, que surgiram conforme as exigncias do
processo, podem ser considerados eqitativos.
Por conseguinte, o abismo que se abre entre aquilo que.
afirmado na perspectiva do observador e aquilo que pode ser aceIto
na perspectiva de participantes, no pode ser coberto apenas atravs
9

Becker (1982), 186-187.

17

de consideraes racionais teleolgicas. Nisso se refie~e a aut~on

tradio perfonnativa da teoria emprica da democracIa, enuncIada
pelo prprio autor no subttulo: os press~postos da "~eciso ~Ia
democracia", proposta pelo livro, no pennltem que ela seja entendIda
como uma deciso furuiamentada racionalmente. Ora, se se ~rata de
uma simples deciso, somos levados a perguntar com que tIpOS ~e
texto o leitor est lidando. Tudo leva a crer que se trata de uma teona
filosfica destinada a explicitar e justificar a<; regras da democracia
liberal. Porm uma anlise mais acurada da teoria do autor leva a
concluir que eia no passa de uma "pror:a?anda ~deol~gica ,~elaborada) para a compreenso do Estado de dIreito do liberalismo.
2

Podemos sintetizar o resultado de nossa anlise, afirmando

que os cidados racionais no teriam razes suficientes para manter
as regras do jogo democrtico, caso se limitassem a uma a~todes
crio empirista de suas prticas. Parece claro que uma.teona com
pretenses de justificao no pode escamotear o sentIdo normativo genuno da compreenso intuitiva da dem<,>cracia. _E, uma vez
que o problema da relao entre norma e realIdade nao pode ser
evitado pelo caminho das definies empiristas, temos que retomar
aos modelos de democracia j introduzidos, os quais possuem um
contedo normativo, para averiguar se as suas concepes implcitas de sociedade oferecem ncoras para uma cincia social.
De acordo com o resultado de nossas consideraes sobre a
teoria do direito, o processo da poltica deliberativa constitui o
mago do processo democrtico. E esse m.odo de interp~etar a
democracia tem conseqncias para o conceIto de uma SOCIedade
centrada no Estado, do qual procedem os modelos de democracia
tradicionais. No entanto, h diferenas, no somente em relao
concepo do Estado tido como protetor de uma sociedade econmica, como tambm em relao ao conceito republicano de uma
comunidade tica institucionalizada na forma de Estado. 10

10

18

D. Held. Models of Democracy. Oxford, 1987. Ao utilizar aqui,

como tambm no captulo anterior, o conceito de Estado "liberal",
tenho em mente o sentido de uma tradio que remonta a Locke,

Na perspectiva liberal, o processo democrtico se realiza

exclusivamente na forma de compromissos de interesses. E as
regras da formao do compromisso, que devem assegurar a
eqidade dos resultados, e que passam pelo direito igual e geral ao
voto, pela composio representativa das corporaes parlamentares, pelo modo de deciso, pela ordem dos negcios, etc., so
fundamentadas, em ltima instncia, nos direitos fundamentais
liberais. Ao passo que a interpretao republicana v a formao
democrtica da vontade realizando-se na forma de um auto-entendimento tico-poltico, onde o contedo da deliberao deve ter o
respaldo de um consenso entre os sujeitos privados, e ser exercitado pelas vias culturais; essa precompreenso socialmente integradora pode renovar-se atravs da recordao ritualizada do ato
de fundao da repblica. Ora, a teoria do discurso assimila
elenlentos de ambos os lados, integrando-os no conceito de um
procedimento ideal para a deliberao e a tomada de deciso. Esse
processo democrtico estabelece um nexo interno entre consideraes pragmticas, compromissos, discursos de auto-entendimento e discursos da justia, fundamentando a suposio de que
possvel chegar a resultados racionais e eqitativos. Nesta linha, a
razo prtica passa dos direitos humanos universais ou da eticidade
concreta de uma determinada comunidade para as regras do discurso e as formas de argumentao, que extraem seu contedo
normativo da base de validade do agir orientado pelo entendimento
e, em ltima instncia, da estrutura da comunicao lingstica e
da ordem insubstituvel da socializao comunicativa.
Em nosso contexto, importante salientar que esse modo de
descrever o processo democrtico prepara as bases para uma conceitualizao normativa do Estado e da sociedade. Pressupe-se apenas
uma administrao pblica do tipo "aparelho racional do Estado",
como a que se formou no incio dos tempos modernos atravs do
sistema europeu de Estados, e que se desenvolveu at~av~s de um
entrelaamento funcional com o sistema econmico caplt~h~~a.
Na viso republicana, a formao poltica da opl~Iao e da
vontade das pessoas privadas constitui o medillln, atraves do qual
na qual, porm, no podem ser encaixados certos "liberais", tais
como Dworkin ou Rawls.
19

a sociedade se constitui como u~ todo estr~~urado po~iticarr:e~~~:

A sociedade por si mesma socIedade P?htlca - ~:o~'letas .CIVllls,
pois, na prtica de autodeterminao .~oh~lca d~s SUjeItos pnvad?s,
a comunidade como que toma conSCIenCIa de SI me~ma, prod~~m
do efeitos sobre si mesma, atravs da. von~ad~ ~ol.etIVa dos SUjeItos
privados. Isso faz com que a dem~craC1a seja smommo de auto.-,?rganizao poltica da sociedade. DISSO resulta uma compreemao de
poltica dirigida polemicamente contra o aparellw. do Estado. Podemos observar a linha dessa argumentao r~p~blicana em Han?ah
Arendt: a esfera pblica poltica deve ser revltahzad~ ~ontr~ o pnv~
tismo de uma populao despolitizada e c.ontra ~ legIt1maao atraves
de partidos estatizados, para que ~ma cIdadanIa re~ene~a~a possa
(re)apropriar-se do poder burocratIzado do E~tado, Impnrmndo-lhe
formas de uma auto-administrao descentrahzada. Isso pode transformar a sociedade numa totalidade poltica.
Na viso liberal, essa separao polmica entre apar~lh.o
do Estado e sociedade, que aparentemente no P?~e ser elu~l1,
nada, tem que ser superada pelo processo dem~crat1~o. O eqUllIbrio regulado do poder e dos interesses nece~sIt.a eVIdentemen;e
de uma canalizao atravs do Estado de ~IreIto. A formaa.o
democrtica da vontade de cidados auto-mteressados, dom~
nada por expectativas normativas relativamente fracas, .CO~S~I
tui apenas um elemento no interior de uma, const1tu~ao
destinada a disciplinar o poder do Estado. atr~v~s _de medIdas
normativas (tais como direitos fundamentaIs, dIvIsa0 ~do~ poderes, vinculao lei, etc.), e a m?ver, atrav~ da concorrenCIa entre
os partidos, o governo e a oposIo a respeltar ade:luadamen~~ os
interesses sociais e os valores. Essa compreensao da polmca,
centrada no Estado, pode prescindir da idia aparenteI?~nte pouco
realista de uma cidadania eficaz em termos de coletIVIdade. Ela
no se orienta pelo input de uma forma~c: poltica raci~nal da
vontade, e sim pelo output de uma avalIaao bem-s~cedIda d~s
realizaes da atividade do Estado. A ~gumentao lIberal camInha numa direo oposta do potencIal estorvador de um poder
do Estado que coloca obstculos ao intercrr:bio soc~al espo~tneo
das pessoas privadas. O n~r.v0 do modelo lIberal n~o consIste. na
autodeterminao dem?cr~tlca das pessoa: ~ue delIberam, .e SIm,
na normatizao conStltucIOn~1 e democratlca de u~~ socIeda~e
econmica, a qual deve garantIr um bem comum apoht1co, atraves
20

da satisfao das expectativas de felicidade de pessoas privadas

em condies de produzir.
. A teoria do discurso, que atribui ao processo democrtico
maIOres conotaes normativas do que o modelo liberal, as quais,
no entanto, so mais fracas do que as do modelo republicano,
assume elementos de ambas as partes, compondo-os de modo
novo. Na linha do republicanismo, ela coloca no centro o processo
poltico da formao da opinio e da vontade, sem porm entender
a constituio do Estado de direito como algo secundrio; conforme foi mostrado, ela entende os princpios do Estado de direito
como uma resposta coerente pergunta acerca do modo de institucionalizao das formas pretensiosas de comunicao de uma
formao democrtica da opinio e da vontade. Na teoria do
discurso, o desabrochar da poltica deliberativa no depende de
uma cidadania capaz de agir coletivamente e sim, da institucionalizao dos correspondentes processos e pressupostos comunicacionais, como tambm do jogo entre deliberaes institucionalizadas
e opinies pblicas que se formaram de modo informal. A procedimentalizao da soberania popular e a ligao do sistema poltico
s redes perifricas da esfera pblica poltica implicam a imagem
de uma sociedade descentrada. Em todo o caso, esse modelo de
democracia no precisa mais operar com o conceito de uma
totalidade social centrada no Estado, representado como um sujeito superdimensionado e agindo em funo de um objetivo. Ele
tambm no representa a totalidade num sistema de normas constitucionais que regulam de modo neutro o equilbrio do poder e dos
interesses segundo o modelo do mercado. Pois, a teoria do discurso
dispensa os clichs dafilosofia da conscincia que recomendam que
atribuamos, de um lado, a prtica de autodeterminao dos sujeitos
privados a um sujeito da sociedade tomada como um todo, e, de outro
lado, que imputemos a dominao annima das leis a sujeitos particulares que concorrem entre si. No primeiro caso, a cidadania vista
como um ator coletivo que reflete a totalidade e age em funo dela;
no segundo, os atores singulares funcionam como varivel depe~dente
em processos do poder que se realizam cegamente p?rque, alem dos
atos de escolha individual, existem decises coletivas agregadas,
porm no realizadas conscientemente.
. . .
A teoria do discurso conta com a intersubjetlvldade de processos de entendimento, situada num nvel superior, os quais se
21

realizam atravs de procedimentos democrticos ou n~ red~ comunicacional de esferas pblicas polticas. Essas comumcaoes destitudas de sujeito - que acontecem dentro e fora do co~plexo
parlamentar e de suas corporaes - formam ~renas nas ~u~~s pode
acontecer uma formao mais ou menos racIOnal ~a opmIao e da
vontade acerca de matrias relevantes para toda a socIedade e. necessitadas de regulamentao. O flux? ~o~uni.cac~onal.que serpel~ entre
formao pblica da vontade, declSoeS :nstItuclOnalIzadas ~ deliberaes legislativas, garante a transfo~~ao do pc:cter produ.Z1.d~ comunicativamente, e da influncia adqumda atraves .da publIcld~de, ~m
poder aplicvel administrativame~te pelo ~~mmho" da" leg~slaa~;
Como no modelo liberal, as fronteiras entre Estado e SOCiedade
so respeitadas; porm, aqui, a socieda~e. civil, tomada com? base
social de esferas pblica<; autnomas, dlstmgue-se tanto do sl~ema
econmico, como da administrao pblica. Dessa compreensao da
democracia resulta a exigncia normativa de um desloca~en~o de
pesos nas relaes entre dinheiro, poder administ~ativo e sobdanedade, a partir das quais as sociedades mode~~ satl~faz~m suas n~es
sidades de integrao e d~ re~lao. AqUI as lmphc~oes n~rmatlv~
so evidentes: a fora SOCIal e mtegradora da soh~an~dade, que nao
pode ser extrada apenas de fontes do agir comun~ca!IVO, de~e dese~
volver-se atravs de um amplo leque de esfera<; pubhcas autonomas e
de processos de formao democrtica .d~ ~pinio .e ~a vontade,
institucionalizados atravs de uma constltulao, e atmgIr os outros
mecanismos da integrao social- o dinheiro e o poder administrativo
- atravs do medium do direito.
Essa colocao traz conseqncias para a con:preenso da le~i
timao e da soberania popular. Na interpretao liberal, a formaao
democrtica da vontade tem como funo nica a legitinUlo do
exerccio do poder poltico. Resultados de eleies autorizam. a ~sun
o do poder pelo governo, e este, por sua vez, tem que Justificar
perante a esfera p~blica e o parla,.:nento o ~S? deste poder. Na
interpretao repubhcana, a formaao democratlca da vontade tem
II

22

Nesta passagem, emprego o termo "solidariedade" no mesmo

sentido utilizado nos dois primeiros captulos desta obra (VoI. 1),
ou seja, como conceito de uma teoria. da sociedade, no como um
conceito pura e simplesmente normatIvo.

uma funo muito .mais importante, que a de constituir a sociedade

como uma comumdade poltica e manter viva, em cada eleio, a
recordao desse ato fundador. Para exercer um mandato amplamente
li ~re, _o governo, alm ~e receber o poder de escolher entre equipes de
dIrea~ concorre~t~s, vmcul,a-se programaticamente realizao de
d~termmadas pOI.ItI.Cas. Ele e parte de uma comunidade poltica que a
SI mesma se adrrumstra, no a ponta de um poder do Estado, separado
dos ~emais: mais uma comisso do que um rgo do Estado. A teoria
do dISCurso coloca em jogo uma outra idia: para ela processos e
pressupostos comunicativos da formao democrtica da opinio e da
~ont~de ~uncio.nam como a comporta mais importante para a racionah~aao discurSiva das decises de um governo e de uma administrao
vmculados ao direito e lei. Racionalizao significa mais do que
simples legitimao, porm menos do que a constituio do poder. O
poder disponvel administrativamente modifica sua composio durante o tempo em que fica ligado a uma formao democrtica da
opinio e da vontade, a qual programa, de certa forma, o exerccio do
poder poltico. Independentemente disso, somente o sistema poltico
pode "agir". Ele constitui um sistema parcial, especializado em decises que obrigam coletivamente, ao passo que a<; estrutura,> comunicativas da esfera pblica formam uma rede ampla de sensores que
reagem presso de situaes problemticas da sociedade como um
todo e estimulam opinies influentes. A opinio pblica, transformada
em poder comunicativo segundo processos democrticos, no pode
"dominar" por si mesma o uso do poder administrativo; mas pode, de
certa forma, direcion-lo.
O conceito de soberania do povo resulta da apropriao c da
converso republicana da idia de soberania, oriunda dos tempos
modernos, e que inicialmente era ligada ao governo absolutista. O
Estado, que monopoliza os meios da aplicao legtima da fora,
tido como uma concentrao de poder, capaz de sobrepujar todos os
demais poderes deste mundo. Rousseau transps essa figura de pensamento, que remonta a Bodin, para a vontade do povo unido, diluiu-a
com a idia do autodomnio de pessoas livres e iguais e a integrou no
conceito moderno de autonomia. Porm, apesar desta sublimao
normativa, o conceito de soberania manteve a idia de uma incorporao no povo (que, no incio, se encontrava presente fisicamente). Ao
pa<;so que, na interpretao republicana, o povo, que ~eve estar
presente ao menos virtualmente, o titular de uma soberanIa que no
23

pode ser delegada por princpio, ou seja, o povo no pode d?i.xa:- se

re resentar em sua qualidade de soberano. O poder ~onstItum!e
b~eia-se na prtica de autodeterminao das pe~soas. pnvada~,. n~o
na de seus representantes. O liberalismo contrapoe a ISSO u~a .ldeIa
mais realista, segundo a qual, no Estado democrtic? de dl~e~o, o
em eleloes e
poder do Estado , que emana do povo, . .exercitado'
di' I - d
der
convenes e atravs de rgos espeCiaIS a egls aao, o po
executivo e do judicirio" (conforme podemos ler, por exemplo, na
Lei Fundamental alem: art. 20, seco 2).
.
Para quem adota a premissa que~tionvel de um conc~lto ,de
Estado e de sociedade delineado a partIr do todo e de suas partes onde o todo constitudo pela cidadania soberana .ou por uma c~ns
tituio - o republicanismo e o liberalismo constltueI? altef!1atlvas
completamente opostas. Tod~via, a idia de dem?Cracla, a~Olada no
conceito do discurso, parte da Imagem de uma socIedade descentrada,
a qual constitui - ao lado da esfera pblica poltica - uma arena para
a percepo, a identificao e o tratam~nto d~ problemas d~ toda a
sociedade. Se prescindirmos dos conceItos onundos da filosofia .do
sujeito, a soberania no precis~ co.nc~ntr,~-se no po~o, ~em .ser b~mda
para o anonimato das ~o~petenclas jUndIC?-Con~tltucIona:~. A Id~n
tidade da comunidade jUndICa que se organIza a SI mesma e. absorvIda
pelas formas de comunicao destitudas ~e sujeito.' ~ qUaiS regulam
de d modo a corrente da formao discurSIva da opmmo e da v~ntad~,
que seus resultados falveis tm a se~ fa~o! a suposio da racIOnahdade. Com isso, no se desmente a mtuIao que se encontr~ na base
da idia da soberania popular: ela simplesmente passa a ~er mterpretada de modo intersubjetivista. 12 A soberania do povo retIra-s,: p~a?
anonimato dos processos democrticos e para a lf~plementaao jundica de seus pressupostos comunicativos pretenSIOSOS .para fazer-~e
valer como poder produzido comunicativamente. para_sermos maIS
precisos: esse poder resulta das interaes entre a f~~aao da ~~ntade
institucionalizada constitucionalmente e esferas pubhcas mobIlizadas
culturalmente, as quais encontram, por seu tu~o, uma base nas
a~sociaes de uma sociedade civil que se distanCia tanto do Estado
como da economia

12
24

Sobre o conceito de soberania do povo, cf. Maus (1992), 176ss.

Em sua verso procedimentalista, a idia de soberania do povo

chama a ateno par,: condies sociai~ marginais, as quais possibilitam a auto-organlzaao de uma comumdade jurdica sem, no entanto,
encontrar-se simplesmente merc da vontade dos cidados. A
autocompreenso normativa da poltica deliberativa promove um
modo discursivo de socializao para a comunidade Jurdica, o qual,
porm, no se estende totalidade da sociedade, na qual o sistema
poltico, estruturado sobre uma constituio, est embutido. Na sua
prpria viso, a poltica deliberativa continua fazendo parte de uma
sociedade complexa, a qual se subtrai, enquanto totalidade, da interpretao normativa da teoria do direito. Nesta linha, a teoria do
discurso considera o sistema poltico como um sistema de ao ao lado
de outros, no o centro, nem o pice, muito menos o modelo estrutural
da sociedade. De outro lado, a poltica, por assumir uma espcie de
garantia por perdas em termos de integrao na sociedade, tem que
poder comunicar, atravs do medium do direito, com todos os demais
domnios de ao legitimamente ordenados, independentemente do
modo como eles se estruturam ou so regulados. Pois, o sistema
poltico depende de outras realizaes do sistema, especialmente das
realizaes fiscais do sistema econmico; ao passo que a poltica
deliberativa, que se realiza atravs dos procedimentos formais da
formao institucionalizada da opinio e da vontade, ou apenas
informalmente, nas redes da esfera pblica poltica, mantm um nexo
interno com os contextos de um mundo da vida racionalizado. As
comunicaes polticas, filtradas deliberativamente, dependem das
fontes do mundo da vida - de uma cultura poltica libertria e de uma
socializao poltica esclarecida, especialmente das iniciativa~ de
associaes que formam a opinio- as quais se formam e se regeneram
quase sempre de modo espontneo, dificultando as intervenes
diretas do aparelho poltico.

11. O Processo Democrtico e o Problema de sua Neutralidade

Por conseguinte, o conceito de democracia, elaborado pela teoria
do discurso, apesar de seu distanciamento em relao a certas idias
tradicionais acerca da constituio de uma sociedade poltica, no
incompatvel com a forma e o modo de organizao de sociedades
diferenciadas funcionalmente. De outro lado, preciso perguntar se o
modo de socializao discursiva, suposto para a auto-organizao da

25

comunidade jurdica, ou seja, para uma associao ~e sujeitos

livres e iguais, possvel nas condi~s de rep~oduao de uma
sociedade complexa e, em caso afirmatIvO, com.o ISSO pod~ dar-se.
Se nossa deciso a esse respeito prete~der ~polar-se ~m mformaes sociolgicas, importante oper~clOnahzar, no mvel co;r~to,
o ncleo procedimental da democracia. No ~rc:.cesso dem,o~ratlco,
o contedo ideal da razo prtica assume feIoes pragmatlcas; ao
passo que as formas de sua .in~titucionalizao r~velan: o ,g~au de
realizao do sistema dos direitos. Ora, a ~rad~ao SOCI?log1C~ da
compreenso procedimental da den:ocracIa nao pode flca~ ~cIma
nem abaixo desse contedo normatIvo do Estado democratIco de
direito.
. N B bb'
Na introduo sua teoria da den:ocra~I~,. . o lO segue
uma estratgia deflacionria. 13 Ele registra ImcIalmen~e algumas
transformaes sociais globais que no correspond~m as promessas das concepes clssicas: especialmente o surgImento.de u:n a
sociedade policntrica de grandes organizaes, .na qual.a mfluencia e o poder poltico passam para atores COletiVOS, samdo cada
vez mais das mos de associados singulares; em segundo l.u~ar, a
multiplicao de interesses de grupos concorr~ntes, a qu~l dIficulta
uma formao imparcial da vontade; a segUIr, o cresclI!l~nto de
burocracias estatais e de tarefas pblicas, o que propicIa uma
dominao tecnolgica; final~ente, a apatia das :nassa~, que se
distanciam das elites, as qUaIS contrapoem-se ohgarqUIcame~te
aos sujeitos privados, sem autonomia. Tendo t~is constatao.es
cticas como pano de fundo, Bobbio tenta determmar, com m~lta
precauo, as regras do jogo democrtico: "Eu f!arto da p'remzss..a
segundo a qual a nica maneira de condu~lr uma dzscussao
razovel sobre a democracia, entendida como lima forma de
governo distinta de todas as outras forma~ autocr~ticas, consz~s~e
em consider-la como algo que se caraterzza atraves de uma sene
de regras .. , que estabelecem quem est autorizado ~ tomar
decises envolvendo a coletividade e que tipo de procedimentos
devem ser aplicados"14. As democracias preenchem o necessrio

13

N. Bobbio. Tlle Future ofDemocracy. Cambridge, 1987.

14

lbid., 24.

26

"mnif!1? pr~edin:~ntalista" n~ medida em qrreelZ5 gMamem. (1)

a partlclpaao pohtlca do mmor nmero possvel de pessoas privada..; .b) .a regra ~ maioriayara decises polticas; c) os direitos
comumcatIvos US':l~IS e com ISSO a escolha entre diferentes programas e grupos dm~entes; d) a proteo da esfera privada. I) A
vantagem dessa defimo minimalista consiste no seu carter descritivo.
Ela abr::nge o con~do .normat~vo de sistemas polticos j existentes
nas SOCIedades OCidentaiS. Por ISSO, Bobbio pode chegar selminte
concluso: "O contedo mnimo do Estado democrtico nlio se ~odi
fic?u~ el~ consti.tudo pelas garantias das liberdades de base, pela
eXIstenc/(: (~e pm!zdos que concorrem entre si, por eleies peridicas
com slifraglO lOUl'ersal, por decises tomadas coletivamente ou resultan:es . ~e . compromissos ... ou tomadas sobre a base do princpio
majontano, ou como resultado de debates pblicos entre as diferentes
faces, ou entre os aliados de lOna coalizo govemamentar'.16
. De outro lado, tal operacionalizao no esgota o contedo norn:a~Ivo do proce.sso democrtico, do modo como ele se apresenta na
VI,sa~ reconstru~I~a da ~oria .do ~ireito. Mesmo que controvrsias
publIcas en tre v~.os partldo~ ~Jam tl~ como condio necessria para
o modo democratIco de decIsao, a defimo proposta no toca no cerne
de uma compreenso genuinamente procedimentalista da democracia
A chave desta c?~ce~~ c~nsist~ pr~isamente no fato de que o
pr~sso democratlco mstltuclOnahza dISCUrsos e negociaes com o
auxIho de formas de comunicao as quais devem fundamentar a
suposio da racionalidade para todos os resultados obtidos conforme
? p.rocesso. Ningum melhor do que lohn Dewey para destacar essa
IdI~:"Oscrticostmr~oem(ifimUlrquearegradamaioria,enquanto

tal, .e ~bsur4a: Porm, ela nunca pura e simplesmente uma reRra da

ma~or~a .. , E Importante saber quais so meios atravs dos qlwis uma
maLOna chega a ser maioria: os debates anteriores, a modificao dos
pontos vista para levar em conta as opinies das minorias ... Noutras
pala-vras, a coisa mais importante consiste em aprimorar os mtodos e
condies do debate, da discusso e da persuaso".17 A poltica

15

Ibid., 56: "Paralelamente necessidade de autogoverno, existe o

desejo de no ser governado e de ser deixado em paz".

16

Ibid., 40.

27

deliberativa obtm sua fora legitimadora da estrutura discursiva

de uma formao da opinio e da vontade, a qual preenche sua
funo social e integradora graas expectativa de uma qualidade
racional de seus resultados. Por isso, o nvel discursivo do debate pblico
constitui a varivel mais importante. Ela no pode desaparecer na caixa
preta de uma operacionalizao que se satisfaz com indicadores amplos.
Antes de aceitar uma proposta que leva em considerao esse aspecto,
eu gostaria de: 1) desenvolver o conceito de uma poltica deliberativa
que se desenvolve em dois trilhos; 2) defend-lo contra objees dos
liberais e dos comunitaristas.

1
Joshua Cohen explicita o conceito de poltica deliberativa a partir
de um "procedimento ideal" de deliberao e de deciso, o qual deve
"espelhar-se", na medida do possvel, nas instituies polticas. Cohen
ainda no se distancia de modo suficientemente enrgi co da idia de
uma sociedade dirigida deliberativamente em seu todo e, nesta medida, constituda politicamente: "A noo de uma democracia deliberativa est enraizada no ideal intuitivo de uma associao democ rtica
na qual a justificao dos termos e das condies de associao
efetua-se atravs da argumentao pblica e do intercmbio racional
entre cidados iguais. Em tal ordem, os cidados engaja m-se coletivamente para resolver, atravs de uma argumentao pblica, os
problemas resultantes de sua escolh a coletiva e consid eram suas
instituies bsicas legitimadas na medid a em que estas conseg uirem
formar o quadro de uma deliberao pblica conduz ida com toda a
liberdade". 18 De minha parte, pretendo interpretar o proced imento que
legitima as decises correta mente tomad as como estrutu ra centra l
de um sistem a poltic o diferen ciado e config urado como Estado
de direito , porm , no como model o para todas as institu ies
sociais (nem mesmo para todas as institu ies do Estado ). Se a
poltic a delibe rativa assum isse os contor nos de uma estrutu ra

17
18

28

J. Dewey. The Public and its Problems. Chicago, 1954,2 07-208 .

J. Cohen. "De1iberation and Democratic Legitimacy", in A. Hamlin
e B. Pettit (eds.). The Good Polity. Oxford, 1989, 17ss.

.
capaz de abrang er a total' d d
de sociali zao do sist I ~ e ,s~clal, o. espera do modo discur sivo
ema jUn.dlcO tena que se alargar , assum indo a forma de um
ar na
sua compl exidad a aouto-~rgan}~ao da sociedIade,. e penetr
f
I
I
'
Impo
e
ISSO
e. ra, ' .
sSlve , pe o slmp es ato de
que o proces so d
e de contex tos de inser o
depen_d
que fogem ao seuemodcradtlco
po er e regulaao.
.
.
N o entant o Cohe
n carate nza conVI ncente mente o proces so
'.
atravs d
os seg~Intes postul ados:
a) As del!be raes realiza m-se de forma ar ument ativa
portan to, atrave s da troca regula da de inform aes ; argumento~
ent~~ as partes,. que r~col~eI1! e exami nam critica mente ro osAs dehbe raoes sao mclusi vas e pblic as. Em prfncFpio ,
t~s.
. d'
mngue m deve ser exc1u'I d o, pOIS
to os os posslv eis interes sados
.
nas de"i tA .
de acesso e de partici pao. c)
s
chance
!gu.aIS
em
oes
l:-'be
d
As
_ e ~ raoes sao hv.res de coer es extern as. Os partici pantes
esto subme tidos apenas aos
s~~s:~p~~atonsosdana medl? a e,?1 eq~e
comum caao as regras d o proce d'lmento argu.
menta tivo 20 d) A d l'b
s. e I eraoe s tamb m so livres de coer es
.
.
~ternas. q.ue poden am coloca r em risco a situa o de iguald ade
os partiCipantes. Cada um tem as mesma s chance s de ser ouvido
~e a~r~sentar temas, da dar contrib uies , de fazer propos tas ~
e cntIca~. Tomad as de posi o em termos de sim/no so movidas exclUSivamente pela fora no coativa do melhor argumento. 21

?)

19

"A deliberao ~acional na medida em que os participantes so

feitas,
~7um:;d~s a enunclQ~ ~e~s argumentos a favor das propostas
com
dos
ofereci
so
ntos
argume
Os
'"
los
cntlcaa
ou
p rta~los
conta
em
tendo
ta,
propos
a
aceitar
a
outros
os
~evar
de
~o
a pret~~s
~eus o 'letivos ~Ispares e sua obrigao de proporcionar as condies
e
hSua assoclQo atravs da deliberao livre entre iguais".
C o en (1989), 22.

20

"Seu exame ~a: p~opostas no est submetido autoridade das

normas ou eXlgenclQS anteriores". Ibid., 22.
..
"O
a ~ pa.rtl~IP!!nte~ so fundamentalmente iguais, na medida em que
dlstnbUlao eXistente do poder e das fontes no configura Suas
chances de contribuir para a deliberao, nem a distribuio
desempenha um papel autoritrio em sua deliberao", ibid, 23.

21

29

, Outras condloes espec!'tilcam o processo tendo em vista o

carter poltico ,das d~libera~~ral visam a um acordo motiva d?
e) As dehberaoes em t? "
ser desenvolvida." sem restnracionalmente e podem, em pnnclp lo, 'to Todavia, as deliberaes
es ou retoma da.. a qualq~er momend~ em conta uma deciso da
polticas tm ,que ser conclU1~~, le~:m uma prtica deliberativa, a
maioria. DevIdo ao seu nexo 10 em, ,- de ue a opini o falvel da
regra da maioria fortalece S~POSI~~ bas~ racion al de uma prtica
maior iapode contin uarva en oco ml'no' ria consia a conver lcer a
,
'
mento em que a
' b
rac~on,al ate o o. 22 f) As
deliber aes poltic as abrang~m to d'as'
malOn adocon tra;lO. .
1 o tendo em vista o mteres s e
as matri as passl ve1s de ~eg~ a'f' porm que certos temas e
simtr ico de .t~dos. Isso na? slgm ~~'de nat~reza "priva da", ~o
objetos, tradICl?n~lI?ent:rt~~~~~~idOS discus so. So espect alpossam , em pnnclplO, s de vista "pbli co", quest es referent~s
mente relevan tes, do ponto
's de ende a percep ao
distrib uio desigual da~ fontes das 9UaI _ ePde partici pao. 23
"
. aiS de comum caao
concre ta dos d lrelt~s l~U I
t bm interpretaes de necessida'be aes poltIcas mc uem am
, ''
E '
g) Del1 r
_ d
ferncias e enfoques pre-poh
t1cos. a
des e a transfonnaao e pre
a ' ia somente num acordo
fora consensual dos argum~ntos nao se t POdo es e formas de vida
sobre valores, formado preVIamente em ra l
comuns. 24

n:

22

,_ '
'
-o existe f?arantia para a prodlto de
"Mesm o em cond,oes"deazs, na[ ~
tem a deliberao se conclui
nsuals E e e es nao eXIS,
, '
argumentos canse
fi rma qualquer de regra major/t, arla.
atrav~ do voto, submt' ~~~~/~pletar-se desta mmwira, nilo ~le\'e
Todavw, o f~t~ d: e a p fi
coletn'a e
r' a dlstmao entre onl1as deliberativas de escolha
'"
'd n
e Imlnar
ltanl de preln cias nilo-de liberat,ivas,
Ibl ., -'
fomUls que reslt
J'
.
'
'
.
'.
S ali a ausncia de medidas mStltuclOnQ/5
"As deslglta[dade~ econ~7~C;:ds dessas desigualdades, podem sola~ar
consequ
l ' b ' " 'bid 27' cf tambm
Para repara ras"da
arenas d e
I eratlvas ,I
.,
,
'
a igualclade;xlgl . ;:bemo cracv. Novalo rque, 1983,cap,6, 146ss.;
0
J. Cohen, J. 11geThrs, T
s 0+ Poitical Discourse. Lexington, Mass.
W. E. Conno y. e 1 'em1. 'J
,L

'd'

23

1974.
24

30

_
le"ante s acerca do bem comum no se compoe m
"A s c
oncep
, oes re , de prefer ncias anterio res a, d e l'b
I eraao,
apenas de lI1teresses e

Qualq uer associa o que institu cionali za tal proces so, a fim
de regula r as condi es de sua conviv ncia democ rtica, assum e
feies de uma comun idade jurdic a particular, limitad a no espao
e no tempo , com tradies e formas de vida especficas. Todav ia,
essa identid ade inconf undve l ainda no a carater iza como comunidade poltic a de Cidados. Pois o proces so democ rtico dominado por princp ios gerais da justia , constit utivos para qualqu er
forma de associa o de pessoa s. Em sntese , o proced imento ideal
da deliber ao e da tomad a de decis o pressu pe sempre uma
associa o titular que se julga capaz de regula r de modo imparc ial
as condi es de sua conviv ncia. O que associa os parcei ros do
direito , em ltima instnc ia, o lao lingstico que mant m a
coeso de qualqu er comun idade comun icacion al. 25
Ao contrrio, os interesses, pretenses e ideais que configuram o
bem comum sobrevivem deliberao, interesses que ns, numa
reflexo pblica, consideramos legitimamente invocados quando
exigimos uma parte das fontes pblicas", ibid., 23.
25 Cf. o artigo de M. Walzer sobre os problemas de integrao
provocados na., sociedades modernas atravs da crescente mobilidade
dos cnjuges, do local da moradia, da posio social e das lealdades
polticas, Essas "quatro mobilidades" afrouxam os laos que unem
famlia, ao espao vital. procedncia social e tradio poltica.
Para os indivduos envolvidos, isso significa uma liberao
ambgua de condies vitais integradas socialmente, porm
cunhadas atravs de dependncias que tanto podem ser orientadoras
e protetoras, como tambm, perniciosas e opressivas, Essa
liberao ambivalente porque isola o indivduo em espaos
opcionais crescentes, portanto, numa liberdade que, de um lado,
negati va, obrigando-o a conscientizar-se pragmaticamente de interesses
prprios e, de outro, positiva, uma vez que o coloca em condies de
reatar novos laos sociais, de apropriar-se criticamente de tradies e
de desenvolver conscientemente uma identidade prpria Segundo
Walzer, somente a estrutura lingstica consegue salvar, em ltima
instncia, a socializao da desintegrao: "Pouco importa a extenso
das quatro mobilidades: elas no parecem nos separar a ponto de no
podermos mais falar uns com os outros .. ' O prprio conflito poltico
nas sociedades liberais raramente assume formas to extremas, a
ponto de impedir os protagonistas de se envolverem em negociaes

31

No entanto, este modelo de poltica deliberativa incompl~to,

pois carece de diferenciaes internas importantes (q~e eu. elaborei no
VoI. I, captulo IV), e no h enunciados ~obre a relaao eXlste~t~ ~ntre
as deliberaes, que so reguladas atraves ~e f!!ocessos dem?(~atlco.~,
e os processos de formao informal da Opl:U~O na ~sfera p~bhc!. ~a
medida em que esses processos no se lnrutam a or~~lzaao e
votaes precedidas por uma formao informal da Oplfilao -:- ~omo
o caso de eleies gerais - eles regulam a? ~enos ~ co~poslao e o
modo de trabalho de associaes, a" qUalS se reunem , a fim de
"negociar' uma agenda mnima e, conforme o caso, chegar a concluses. No momento em que so instaurados processos p~.lamentare~,
as competncia" de deciso (e as :es~tiva" respO~Sa?I~Idades pohticas) constituem o ponto de referen~Ia 'para a constltuIao de ~sfer~
pblicas, social e temporalmente lImItadas, e para a orgam~~ao
argumentativa de negociaes especficas. Os processos de~ocratJcos
"organizados" nessas esferas pblicas estrutu~am proced!mentos d~
formao da opinio e da vontade, tendo em '~IS~ a solua0 COO~ra
tiva de questes prticas - inclusive a negocIaao ~e co~promIs.s~s
eqitativos. O sentido operacional dessas regulaoes nao conSIste
tanto na descoberta e identificao de problemas, como na sua elat:orao, ou seja, consiste menos na sensibilizao para novas colocaoes
de problemas do que na justificao da escolha dos problem~s ~ na
deciso entre propostas de soluo concorrentes. As esferas pubhca"
das corporaes parlamentares estruturam-se quase sempre como um
conjunto de justificao. Elas dependem n~o somente do trabalho e
da reelaborao administrativa, como tambm do contexto de descoberta de uma esfera pblica no regulada atravs de processos, da qual
titular o pblico dos cidados em geral. " . ' _ , . " 26
Esse pblico "fraco" o sujeito da .o~lmao p~bhca. A
formao da opinio, desatrelada das deClsoes, realIza-se numa

e de conclurem compromissos, de fazerem funcionar uma justia

procedimental e de recorrerem si~ples P?ssibilidad.e de ~aJm:,u~s
com os outros". ('The Communitanan Cntlgue of Llberahsm , m
Political Theory, 18, 1990, 13s.).

26

32

Cf. N. Fraser, "Rethinking the Public Sphere", in C. Calhoum.

Habermas and the Public Sphere. Cambridge Mass., 1992, 134.

rede pblica e inclusiva de esferas pblicas subculturais que se

sobrepem umas s outras, cujas fronteiras reais, sociais e
temporais so fluidas. As estruturas de tal esfera pblica pluralista formam-se de modo mais ou menos espontneo, num
quadro garantido pelos direitos humanos. E atravs das esferas
pblicas que se organizam no interior de associaes movimentam-se os fluxos comunicacionais, em princpio ilimitados,
formando os componentes informais da esfera pblica geral.
Tomados em sua totalidade, eles formam um complexo "selvagem" que no se deixa organizar completamente. Devido sua
estrutura anrquica, a esfera pblica geral est muito mais
exposta aos efeitos de represso e de excluso do poder social
- distribudo desigualmente - da violncia estrutural e da comunicao sistematicamente distorcida, do que as esferas pblicas organizadas do complexo parlamentar, que so reguladas
por processos. De outro lado, porm, ela tem a vantagem de ser
um meio de comunicao isento de limitaes, no qual possvel captar melhor novos problemas, conduzir discursos expressivos de auto-entendimento e articular, de modo mais livre,
identidades coletivas e interpretaes de necessidades. A formao democrtica da opinio e da vontade depende de opinies pblicas informais que idealmente se formam em estruturas
de uma esfera pblica poltica no desvirtuada pelo poder. De
sua parte, a esfera pblica precisa contar com uma base social
na qual os direitos iguais dos cidados conseguiram eficcia
social. Para desenvolver-se plenamente, o potencial de um
pluralismo cultural sem fronteiras necessita desta base, que
brotou por entre barreiras de classe, lanando fora os grilhes
milenares da estratificao social e da explorao, e se configurou como um potencial que, apesar de seus inmeros conflitos, produz formas de vida capazes de gerar novos significados.
No entanto, numa sociedade secularizada, que aprendeu a enfrentar conscientemente a sua complexidade, a soluo comunicativa desses conflitos forma a nica fonte possvel para uma
solidariedade entre estranhos - entre estranhos que renunciam
violncia e que, ao regularem cooperativamente sua convivncia, tambm se reconhecem mutuamente o direito de permanecer estranhos entre si.

33

2. Excurso sobre a neutralidade do processo

Por conseguinte, a poltica deliberativa alimenta-se do jo~o
que envolve a formao democrtic~ da vontadt; e a fo.rmaao
informal da opinio. O seu desenvolvlment? at;aves dos .t~lhos de
uma deliberao regulada por processos nao e auto-suficIente. E
temos que levar em conta essa necessidade de complem~nt~o do
processo democrtico ao tentarmoS enfrentar as obJeoes que
podem ser levantadas' contra a. ~n:tensa neut~ali~ad~ das regras
desse jogo.27 As objees so dmgldas, em pnmeIra hnha, contra
uma proposta de explicao elaborada por Bruce Ack~rman, que
analisa o processo democrtico servindo-se de um dl~cur~~ de
legitimao no qual um detentor do poder tem que J~St1!l~ar,
perante oponentes, suas decises pol~icas acerca d~ 1?r:ncIpIos.
Esse discurso obedece a regras destmadas a pOSSIbIlItar uma
avaliao imparcial e consistente de questes pr~icas.28 O det~n
tor do poder tem que manter-se neutro em rela~ao a con,cepoes
da vida boa incompatveis e concorrentes entre SI- e essa e a pedra
do escndalo: "No boa a razo que leva o detentor do poder a
afirmar: a) que sua concepo de bem melhor que a de todos os
seus concidados, ou b) que, independentemente de sua concepo de bem, ele intrinsecamente superior a um de seus concida27

Cf. as contribuies para o "Symposion on Justice", in Ethi~s.' n.

93 (1983); cf. tambm S. Benhabib. "Liberal Dialogue vs. a CntIcal
Theory of Discursive Legitimation", in N. Rosemblum (Ed.)
Liberalism and the Moral Life. Cambridge, Mass. 1989, 145ss; J.
D. Moon. "Constrained Discourse and Public Life", in Political
Theory, 19, 1991,202-229.

28

B. Ackerman. Social Justice in the Liberal State. New Haven, 1980,

4: "Sempre que algum questiona a legitimidade do poder de
algum. o detentor do poder obrigado a responder. no
reprimindo aquele que interro~a,. mas fo.mecendo um argumen~o
capaz de explicar por que seu dlrelto de dlspor da fonte em questao
melhor fundamentado do que o da pessoa que questiona"; pg.
7: "O argumento apresentado por um detentor do poder no pode
estar em contradio com os argumentos por ele apresentados
para justificar outras pretenses ao poder".

34

dos ou a todos eles".29 Neutralidade significa, em primeiro lugar,

que o justo, fundamentado na lgica da argumentao, tem o
primado sobre o bom, ou seja, que as questes relativas vida boa
cedem o lugar s questes da jusa.
Entretanto, se a neutralidade inclusse tambm a excluso de
questes ticas do discurso poltico em geral, este perderia sua
fora em termos de transformao racional de enfoques pr-polticos, de interpretaes de necessidades e de orientaes valorativas.
E, nesta linha de interpretao, restrita dia logicamente, as questes
prticas questionveis prima facie seriam simplesmente postas de
lado. 30 Isso levaria a tratar questes da vida boa como assuntos
"privados". Sob essa premissa, porm, a neutralidade do processo
seria garantida apenas atravs de regras inibitivas ou de "gag rules" ,31
ficando na dependncia das tradicionais distines entre o privado e
o pblico, as quais so subtradas discusso. Tal limitao rgida, no
entanto, que excluiria a fortiori questes ticas, iria pr-julgar a
agenda, ao menos implicitamente, beneficiando um pano de fundo
tradicional. E, se no colocssemos em discusso nossas diferenas
de opinio, no poderamos explorar a fundo as possibilidades de um
acordo que pode ser obtido discursivamente. Por isso, Ch. Larmore
sugere uma interpretao diferente: "In particular. the ideal ofpoliticl neutrality does not deny that such discussion shou/d encompass
not only determining what are the probable consequences ofaltemative decisions and whether certain decisions can be neutrally justified,
but also clarifying one 's notion ofthe good life and trying to convince
others of the superiority of various aspects of one' s view of human
flourishing. The ideal demands only that so long as some view about
the good life remains disputed, no decision ofthe state can be justified

29

Ackerman (1980), 11.

30

B. Ackerman. "Why Dialogue?", in Joumal of Philosophy, 86,

1989,16: "Ns simplesmente no deveramos dizer nada sobre os
temas controversos e descartar de nossas agendas de conversao
os ideais morais que nos dividem".

31

Cf. St. Holmes. "Gag mIes or the Politics of Omission", in J. EIster,

R. Slagstad (Eds.) Constitutionalism and Democracy. Cambridge,
1988, 19-58.
35

on the basis of its supposed intrinsic superiority or inferiority".32

Neste ponto, a discusso se ramifica, pois esta interpretao tolerante
da tese da neutralidade contestada por correntes opostas.
Os comunitaristas levantam a objeo radical, segundo a qual
as medidas para uma avaliao imparcial de questes prticas no
podem ser dissociadas de certas cosmovises e projetos de vida:
nenhum princpio presumivelmente neutro realmente neutro.
Qualquer processo aparentemente neutro reflete, segundo eles,
uma determinada concepo de vida boa e, no caso de Ackerman,
uma concepo liberal. Alm disso, um processo neutro no pode
servir para a realizao de valores preferidos ou para a realizao
de fins que, na viso do Estado e da poltica liberal, por exemplo,
so os mais importantes; pois, neste caso, ele prejudicaria pessoas
que tm concepes diferentes e cujos valores no so os mesmos.
Essa objeo pode ser derrubada, no entanto, se conseguirmos
demonstrar que o princpio da neutralidade um componente
necessrio de uma prtica inevitvel, para a qual no existem
alternativas. Uma prtica "inevitvel" quando preenche funes
importantes para a vida, no podendo ser substituda por nenhuma
outra prtica. Ora, a questo de Ackerman insinua esse tipo de
inevitabilidade: "Se desprezarmos a arte da discusso sob coero, como poderemos chegar a um acordo uns com os outros?
Haveria um (outro) meio de evitar a excomunho e a represso
bruta!?".33 Se quisermos enfrentar questes que tratam da regulao de conflitos ou da persecuo de fins coletivos sem empregar
a alternativa dos conflitos violentos, temos que adotar uma prtica
de entendimento, cujos processos e pressupostos comunicativos,
no entanto, no se encontram simplesmente nossa disposio.
Isso inspira Ch. Larmore a tentar obter o princpio da neutralidade a partir de uma regra geral do argumentar: "A justificao
neutra da neutralidade poltica est fundada sobre aquilo que eu
considero como uma norma universal do dilogo racional. Quando duas pessoas esto em desacordo sobre um determinado ponto,

porm desejam continuar falando sobre o problema mais geral

que p'rer:ndem resolver, ~~da uma delas deveria prescindir das
conVlcoes que a outra rejeita, afim de: 1) construir um argumento sobre a base das outras convices que convencero a outra da
verdade da convico controversa; 2) passar a um outro aspecto
do problema" onde as possibilidades de acordo parecem maiores.
E, q;:ando h~ o desacordo, os que desejam prosseguir a conversaao devenam escolher um terreno neutro, na esperana de
resr.:lver ou d~ contornar as diferenas. 34 A passagem da constat~ao de um. dls~enso tico para um nivel superior de abstrao do
dISCU~SO da JustIa, requerida pelos "dilogos neutros", a fim de se
~xarrunar, na base do reconhecimento desse dissenso, o que do
mteresse de todos os participantes, se coloca ento como um caso
especial de uma regra geral de argumentao. 35
. Contra essa proposta pode-se radicalizar a objeo comunitarlsta: Mesmo que pudssemos reduzir o princpio da neutralidade
a ~ma regra ~eral da argum~nta~~o, a reconstruo de tais regras
tena que apOIar-se no saber mtUltIvo de participantes individuais
da argumenta?, no~almente em ns mesmos. Pois as condies
para o resgate dls~AUrS~v? de ~l!la pr~tenso de validade, das quais
tem?s uma cons.cI.encla ImplIclta, so podem ser atingidas na perspectIva dos part~~Ipantes. Esse procedi.mento poderia, no entanto,
f~er com que, no caso de um confia0 entre as concepes de
vlda_ boa, adotada~ pelos indivduos, eles tero freqentemente
nooe~ um pouco ~ife:entes acerca das condies ideais nas quais
ac~edltam pode~ justificar sua concepo".36 Larmore supe que
h~Ja ~m~~e~a lIga~o entre o saber gramatical geral e a cosmovisao ImgUls~Ic~ p~~Icular, o~ ainda, entre aquele saber geral e a
compreensao mdlvldual de SI mesmo ou do mundo. Porm, mesmo
34

35
32

Ch. Larmore. Patterns of Moral Complexity. Cambridge, 1987,47.

33

Ackerman. "Whal is Neutral about Neutrality?", in Ethics, 93,

1983,390.

36

36

Lannore (1987), 53; uma outra formulao dessa "norma do discurso

racional" encontra-se, um tanto modificada, in Ch. Larmore. "Political
Liberalism", in Political Theory, 18, 1990,347.
No entro na discusso sobre o conceito rawlsiano de consenso
"overlapping"; cf. J. Rawls. Die ldee des politischen Liberalismus.
FrankfurtlM, 1992,255-333; cf. tambmJ. Habermas (l991a), 204ss.
Larmore (1987), 58.

37

aceitando isso como verdade, temos que contar co~ ~ma des~i~~
rao perspectivista da explicao de noss? s~ber pratIco adq~lI?- o
preliminarmente, e no com uma multlphcaao perspectlvlsJa
desse mesmo saber, do qual nos utilizamos a cada I?ome?to e e
modo intuitivo. Por isso, a reconstruo, sempre fabvel ~ as vezes
falsa no atinge o saber preliminar que j est em/u,'!clOnamentoy'E podemos tomar como ponto de partida a Idem de que a
rtica da argumentao forma um foco no qual s~ ~ncontram
intuitivamente os esforos de entendimento de partlclp~ntes ~a
argumentao de diferentes procedncias. Pois conceItos taiS
como verdade, racionalidade, fundamentao ~ ~onsenso dese:;enham o mesmo papel gramatical em todo~ os IdIomas e em to as
~s comunidades lingsticas, mesmo sendo mterpretados
de forma
38
diferente e aplicados segundo critrios distintos. Isso vale, ,em
todo o caso, para sociedades modernas que passar~ para um !u~el
de fundamentao ps-conven~ional, onde se conflgur.a um <\Irelto
pC'sitivo uma poltica seculanzada e uma moral raciOnal: e que
encoraj~ os seus membros a assumir ~m enfoqu~ refleXIVO em
relao s suas prprias tradies culturaIs. 39 A partIr d? ~omento
em que o saber praticado transformad? em saber e~phclto acerca
de regras e pressupostos do discurso racIOnal e a pa:t1r?0 T?om~nto
em que esse saber novamente transposto para a mstltuciOnahza-

37

38

39

38

Sobre o processo da reconstruo falibilista?o ~a?er pr-terico .cf.

1. Habermas "Was heisst Universalpragmatlk? .' m.ld., Vorstudzen
und Ergiinzungen zur Theorie des kommunzkatzven Handelns.
Frankfurt/M, 1984, 363ss.

J. Habermas (1988), 177s.

Sob essas condies, as cosmovises religiosas ou metafsicas
perdem o seU carter fundamentalista;. se~ lanar fora suas
pretenses de validade, elas tm que se msenr nos pressupostos
falibilistas do pensamento secularizado, pois .tm que concor:er
outras cosmovises no interior do mesmo umverso de pretensoes
~~m validade. Nesse contexto J. Rawls fala ..de "rea~o~b!e
hensive doctrines". Sobre os aspectos cogmtivos da dlstmao
compre
. ' .
A
entre tradio e modernidade, cf. mmha controversta com .
Machlntyre, in 1. Habermas (l991a), 209-218.

~o de proces~os de deliberao e de deciso, podem aparecer

diferenas de mterpretao. Essas tambm se assentam nas diferenas.que marca~ as constituies histricas, as quais interpretam
e confIguram de diferentes maneirs o sistema dos direitos.
A interpretao no-restritiva da tese da neutralidade tambm
se expe a objees por parte dos liberais. Para eles, o discurso
poltico no deve estar aberto a todos os tipos de questes e de
argumentos que os partidos gostariam de introduzir. Eles rejeitam
especialmente a tese defendida pelas feministas, segundo a qual
qualquer tema tem que ser discutido publicamente, desde que pelo
menos um dos participantes o considere relevante. Essas autoras
temem que uma verso rgida do princpio da neutralidade permita
excluir da agenda certos temas que a tradio considera assuntos
"privados". H vrios exemplos: "H algum tempo atrs, eram
poucas as feministas que pensavam ser a violncia domstica contra
as mulheres um assunto de interesse comum, portanto um tema
legtimo da discusso pblica. A grande maioria das pessoas pensava
que ela era um assunto privado, atingindo um nmero relativamente
pequeno de casais heterossexuais ... Nesta poca, as feministas
formavam um contra-pblico subalterno que nos levou a disseminar
a idia de que a violncia conjugal era uma caratenstica sistemtica
e muito difundida nas sociedads dominadas pelos homens. Finalmente conseguimos, aps uma contestao discursiva, transformar
isso num tema que interessa a todos". Exemplos desse tipo levam
Nancy Fraser a concluir que: "Somente os participantes podem decidir
o que e o que no do interesse comum de todos".40 Essa tese
levantou a suspeita de que uma liberao da discusso poltica
abalaria a proteo jurdica da esfera privada, colocando em risco a
integridade pessoal do indivduo. J. D. Moon, por exemplo, refere-se
~ um "preconceito contra a privacidade". Os direitos privados subje~vos protegem uma esfera no interior da qual as pessoas privadas esto
liberadas da obrigao de justificar publicamente suas aes e omisses. Caso esta esfera no seja delimitada previamente, parece que se
coloca o seguinte dilema: "We appear to require unconstrained
discourse in order to settle what the boundaries of the priva te should

40

Fraser (1992), -129; no mesmo sentido cf. S. Benhabib. "Models of

Pub1ic Space!, in Id., Situating the Self. Cambridge, 1992, 89-120.
39

be, but such discourse itself violates those bowuJaries beca~e it

rests on a denumd for unlimited self-disclosure.41 O aparente dIlema
se resolve a partir do momento em que fonuos capazes .de esclarecer
as confuses provocadas pelos seguin,~e.s p.ares d~ CO~,~~It~S: ass?,ntos
"privados" vs "pblicos" e discursos lllrutados v~ I.lllru:ad?S .
Temos que estabelecer uma distino entre hmIta~o~s ln:pOStas aos discursos pblicos atravs de p'rocessos e u~a llITutaao do
campo temtico dos discursos pbhcos. A versa<: t~lerante do
princpio de neutralidade significa que tanto a formaao mfo~al da
opinio e da vontade, como a que r~gulada por proc~ssos, abra~gem
questes eticamente relevantes da vId~ boa, da I~~ntIdade coletiva e
da interpretao de necessidades. O legIslador P?I~tICO que. regula, por
exemplo, a "violncia no casamento" podera mtrod~zIr em. seus
debates temas e contribuies correspondentes, ~m !enr com ISSO a
imparcialidade do processo de legislao. A t~matIza.a~ e o trat~m.en
to pblico de tal matria no significa uma mtromls~a~ em dIreItos
subjetivos. No podemos confundir os ass~ntos publicos com os
privados, pois necessrio levar em contaAdo~s aspectos: o d?acesso
e da subseqente tematizao das competennas _e ~sp~nsab.Ihdades,
e o da sua regulao. Por isso, falar sobre algo nao sIgrufica mt:0~e
ter-se nos assuntos de algum. Sem dvida nenhuma, a esfera mtIma
tem que ser protegida da curiosidade ~ dos o.lh~es crticos dos ~utros;
todavia, nem tudo o que reservado as decIsoes de pe~soas pnv,a~as
deve ser subtrado tematizao pblica, nem protegIdo da c~tIca.
Todos os assuntos a serem regulados pela poltica tm qu~ ser dISCUtidos publicamente; porm nem tudo o que m_erece ~~r objeto de uma
discusso pblica levado para um~ re~la~o pohtIca..CE ~e~ t~da
regulao poltica toca em competencIas pr:vadas). TaIS d~stm~s
permitem entender facilmente que a r~se~a lIberal contra a hberaao
do leque pblico de temas no se Jus~Ifi~a nos casos em que a
integridade pessoal ~o !ndiv~uo no ~ atI~gI~a.
O sistema dos dIreItos eXIge a realizaao sImultanea e complementar tanto da autonomia privada, como da cidad, pois ambas so
c~riginrias do ponto de vista normativo, e se .c~mI:letarn mutuamente. Ainda teremos ocasio de constatar que ,a ~lstmao corre~ ent~ as
competncias privadas, de um lado, e as pubhcas, de outro, Imphca o

conhecimento dos contextos histricos e sociais' caso contrrio

no seria possvel realizar adequadamente os direit~s dos cidados.
Por outro lado, a delimitao entre um domnio de interesses
privados e autnomos e uma esfera pblica da "realizao do bem
comum" no pode ser feita de uma vez por todas. O debate sobre a
po~ografia, po~ exemplo, re,v~la gue essa criao de limites tem que ser
objeto de uma dIscussao pohtICa, mdependentemente das dificuldades
a ela inerentes. Todavia, a tematizao dessas "questes-limites" no
si~ifica uma intromisso e~ competncias e responsabilidades j
eXIstentes. Isso se toma especIalmente claro quando se considera a
hierarquizao da poltica deliberativa que segue dois caminhos de
formao da opinio e da vontade: o informal e o institucionalizado.
Dado que a esfera pblica geral "ilimitada", no sentido de
que seus fluxos comunicacionais no so regulados atravs de
processos, ela se adapta de preferncia "luta pela interpretao
de interesses".42 Quer se trate da "violncia no casamento" um
fato a ser regulamentado, ou da criao de creches para os filhos
em idade pr-escolar de mes operrias, um direito definido pelo
Estado do bem-estar social - geralmente preciso percorrer um
longo caminho, envolver-se decididamente em encenaes capazes de influenciar a opinio pblica, antes que esses assuntos, tidos
inicialmente como "privados", possam adquirir o status de temas
politicamente reconhecidos e antes que as necessidades das pessoas envolvidas possam articular-se suficientemente, tendo como
pano de fundo diferentes interpretaes e "vises acerca da vida
boa". Somente aps uma "luta por reconhecimento", desencadeada
publicamente, os interesses questionados podem ser tomados pelas
instncias polticas responsveis, introduzidos nas agendas parlamentares, discutidos e, eventualmente, elaborados na forma de
propostas e decises impositivas. Somente a regulamentao de
um estado de fato novo, definido pelo direito penal, ou a concretizao de uma resoluo poltica relativa criao de creches ou
escolas maternais - dirigidas pelo poder pblico ou por particulares - pode intervir em espaos vitais privados, transformando
responsabilidades formais e prticas existentes.

41

42

Moon (1991), 221.

N. Fraser. "Struggle over Needs", in ld., Unruly Practices. OXford,

1991,161-190.

40
41

lU. Sobre a Traduo Sociolgica do onceito Normativo de

Poltica Deliberativa
Aps o excurso sobre o sentido, o papel e o valor posicional
dos processos democrticos, estamos mais preparados para e.nfrentar a questo acerca do seu lugar na vida de uma socIedade
complexa. Para a compreenso procedimentalista do processo
democrtico, Robert Dahl escolhe indicadores que exploram o
contedo de processos democrticos e so melhore~ do. qu~ .a
operacionalizao proposta por N. Bobbio. Eu apresentareI o pnnclplo
de Dahl (l), a fim de conseguir uma perspectiva capaz de esclarecer
o sentido crtico de uma sociologia da democracia que trabalha de
modo reconstrutivo (2).
1

Dahl inicia sua argumentao expurgando a compreenso

intuitiva da autodeterminao democrtica, ou seja, livrando-a
das idias substancialistas da tradio aristotlica: "Our common good - the good and interests we share wit~ others -.rar~ly
consists of specific objects, activities, and relatlOns; ordmanly
it consists of the practices, arrangements, institutions, and
processes that, in traditionalist's term again, promote the wellbeing of ourselves and others - not, to be sure, of 'everybody'
but of enough persons, to make the practices, arrangements etc.
acceptable ... These would include the general features of the
democratic process" .43 A seguir, ele operacionaliza um processo para chegar a decises obrigatrias, que so do interesse
simtrico de todos, sob cinco pontos de vista. Esse processo
deve proporcionar: a) a incluso de todas as pesso~s envolvi?as;
b) chances reais de participao no processo poltICO, repartIdas
eqitativamente; c) igual direito a voto nas decises; d) o
mesmo direito para a escolha dos temas e para o controle da
agenda; e) uma situao na qual todos os participantes, tendo
mo informaes suficientes e bons argumentos, possam formar uma compreenso articulada acerca das matrias a serem
43
42

R. A. Dahl. Democracy and its Critics. New Haven, 1989,307.

regulamentadas e dos interesses controversos. 44 A ltima exigncia

visa ao nvel de informao e ao carter discursivo da formao da
vontade: "Each citizen ought to have adequate and equal opportunitiesfor discovering and validating the choice on the matter to
be decided that whould best serve the citizen 's interests ... Insofar
as a citizen 's good or interests require attention to a public good
or general interest, then citizens ought to have the opportunity to
acquire an understanding ofthese matters".45 As discusses pblicas e os processos de esclarecimento devem contribuir para isso. A
Dahl tambm interessam os "mtodos e condies" da formao
poltica da vontade, que constituam, aos olhos de Dewey, o verdadeiro "problema da esfera pblica" .46
At hoje, nenhuma ordem poltica consegiliu preencher suficientemente esses cinco critrios apresentados. A evidente complexidade
social obriga a um emprego diferenciado dos critrios (na delegao
de certas competncias de deciso, na instaurao de processos de
deciso modificados e, em geral, na reduo jurdica e organizatria
da complexidade), porm essa complexidade no se ope, em princpio, a uma implementao "aproximativa" do processo. 47 Por isso, as
democracias atualmente existentes, fundadas na concorrncia, podem
ser entendidas como sistemas de ao, nos quais o procedimento
democrtico foi realmente implementado, no somente na forma
nominal de direitos polticos de participao e de comunicao, mas
tambm na forma de prticas, quase sempre seletivas. Dahl pensa que
essas "poliarquias" se caraterizam atravs de uma srie de direitos
efetivos e de instituies que, a partir da Revoluo Americana e
Francesa, impuseram-se gradualmente num nmero crescente de
Estados modernos. Segundo as classificaes de Dahl, em 1930 essas
caratersticas se aplicavam a quinze Estados europeus e a seis Estados
fora da Europa, sendo que o nmero desses sistemas polticos
duplicou, segundo ele, at o final dos anos 70.

44

R. A. DahI. A Preface to Economic Democracv. Oxford, 1985, 59s.

45

R. A. Dahl. Democracy and its Critics. New Haven, 1989, 112.

46

Dewey (1954). 208.

47

Dahl (1989), 115ss.

43

A seguir, Dahl se apropria do~ resultados da. ra~i~icada

pesquisa da modernizao, em espectal do modelo .dtacrom,:o, a
ofim de preparar o contexto das assim cham~da:' socIedade~
dern as , dinmicas e pluralistas", favorveIs .a democratIzaao.
Essas sociedades modernas dinmicas e pluralIstas apresentam as
conhecidas caratersticas: u~ produto interno bruto rela~vamen~e
alto, crescimento do produto social~ um mod? d~ produao ec?~o
mica apoiado no mercado, onde os setores pnmarlO~ e s~cundanos
se encolhem cada vez mais; um elevado grau de urbamzaao; elevado
nvel de educao; mortalidade infantil em queda; au~e~to das expectativas de vida, etc. Dahl interpreta os contextos estatIstlcos ~esses
indicadores sob o ponto de vista das condies sociaisfavorvel~ para
uma domesticao jurdica do poder social e do poder monopohza~o
pelo Estado: "A MDP society disperses power, injluen.ce, au~Iw,!~
and contraI away from any singIe center toward a vanety of l~lVl
duaIs, graups, associations and organizations. And itfosters attltudes
and beliefsfavourabIe to democratic ideas. Though these two features
are independently generated, they aIso reinforce each oth".48 Po~
tanto, a democracia no promovida apenas pela distrib~io pol~
cntrica do poder em sociedades funcionalmente diferen~~ad~, pOIS
a descentralizao do poder acompanha uma cultura poht1ca hberal,
apoiada em correspondentes padres de sociali~o. Tal cultura
poltica necessria para que as tenses subculturaI~ que marcam as
relaes entre formas de vida, identidades e cosmovIses possam ser
toleradas e decididas.
Dahl considera que a maior dificuldade a ser enfrentada daqui
para frente pela democraci~ reside no. enc3-psulamento. ~o saber
poltico especializado, o que Impede os cIdadaos de aproveIta-lo para
a formao das prprias opinies. O perigo principal reside, segundo
ele, na variante tecnocrtica de um paternalismo que se nutre nos
monoplios do saber. E o acesso privilegiado s fontes do saber
poltico relevante abre as portas para uma dominao imperceptvel
que se estende sobre o pblico dos cidados, os quais no tm acesso
a essas fontes, alimentando-se de uma poltica simblica. Por esse
motivo, Dahl coloca suas esperanas nas possibilidades tcnicas das
telecomunicaes e propaga a idia de um "minipopulus", ou seja, a

n:

48
44

Dahl (1989), 252; cf. tambm o resumo, p. 314.

proposta de uma formao da vontade especificada funcionalmente e, ao mesmo tempo, descentralizada, atravs de assemblias
escolhidas de modo representativo e detentoras de informaes
especiais. 49 O curioso que o teor abstrato e levemente utpico dessa
recomendao. contrasta com a inteno e a estrutura da sua pesquisa.
Com efeIto, Dahl tentara mostrar que a idia e o processo de
uma poltica deliberativa j lanaram h muito tempo razes nas
instituies das sociedades desenvolvidas, no sendo necessrio import-los de fora. Todavia, ele no atinge esse alvo, pois no consegue
ligar, de modo convincente, os argumentos normativos, necessrios
para a justificao do processo democrtico, anlise emprica de sua
implementao, por mais incompleta que esta tenha que ser. Eu penso
que uma das razes desse insucesso reside no tipo de anlise sociolgica empregada. Pois, enquanto a estrutura social for delineada somente atravs de caratersticas c1assificatrias, tais como, por
exemplo, distribuio de renda, escolaridade ou refrigeradores, a
sociologia se ressentir de uma linguagem capaz de descrever as
constelaes e tendncias favorveis em termos de potenciais de
racionalizao em ao na sociedade, a serem assumidos e desenvolvidos pelo sistema poltico. O diagnstico segundo o qual, nas sociedades complexas, os monoplios paternalistas do saber impedem uma
maior democratizao serve como ponte entre o ncleo estrutural
deliberativo do sistema poltico, configurado em Estado de direito, e
processos mais profundos da reproduo social.
A produo de direito legtimo atravs de uma poltica deliberativa configura, pois, um processo destinado a solucionar problemas, o qual trabalha com saber, ao mesmo tempo em que o
elabora, a fim de programar a regulao de conflitos e a persecuo
de fins coletivos. De um certo modo, a poltica tapa buracos
funcionais que se abrem devido sobrecarga advinda de outros
mecanismos de integrao social. Nisso ela se utiliza da linguagem
do direito. Pois o direito um medium que possibilita o translado
das estruturas de reconhecimento recproco - que reconhecemos
nas interaes simples e nas relaes de solidariedade natural para os complexos e cada vez mais annimos domnios de ao de
uma sociedade diferenciada funcionalmente, onde aquelas estru49

DahI (1989). 339-340.

45

turas simples assumem uma forma abstrata, porm impositiva.

Internamente, porm, o direito se estrutura d~ tal forma 9ue um
sistema poltico, configurado juridicamente, s~ pode conttn}iar as
realizaes naturais de integrao - que se reahza~ sob o mv~l de
articulao do direito formal - num nvel reflexIvo. Ou seJa',a
integrao social, realizada politicamente, tem que passar atraves
de um filtro discursivo. Onde outros reguladores fracassam - corno
o caso dos padres de coordenao que s.e ap?iam em ~~lores,
normas e rotinas de entendimento convenClOnaIS - a pohtIc~ e o
direito conseguem elevar, de certa forma, os pr~e~sos soluclOnadores de problemas acima do limiar da consClenCla. O processo
poltico soluciona o mesmo tipo de problemas ~nf~entados pelos
sobrecarregados processos sociais que ele substitUi. Isso se toma
claro quando, seguindo um conselho de B..Peter.s, escol~emos .as
medidas de avaliao para problemas geraIs da mtegr~ao social
de acordo com os aspectos de validade da verdade, da J~steza das
normas e da autenticidade, isto , adotando pontos de ~Ista sob ~s
quais as foras de e~gajamento ~l~ucionrio, pr~~~as do agu
orientado pelo entendimento, se dlstmgu~m entre SI. _
Para que haja a integrao de uma SOCiedade, as aoes de atores
coletivos e singulares tm que ser coordenadas de tal modo que s~~
diferentes realizaes e contribuies confluam num r~sultado po~ltI
vo. Tais problemas de coordenao funci~nal pressupoem uma onentao cognitiva que leva em conta acontecimentos e ~stados do I?und?
objetivo. Os resultados so avaliados s~g~ndo medidas da raciOnalidade tcnica e econmica. E as condloes do sucesso podem ser
descritas, na perspectiva dos atores p~icipantes, como realizao de
fins coletivos ou ainda, na perspectiva de um observador, ':.o~o
manuteno de um sistema dado, ou, fi~almente, como c~ncord'.llcIa
de diferentes sistemas entre si. O conceito de coordenaao funclOnal
generaliza o modelo ilustrativo da c~perao atr~vs da ~ivis? de
trabalho. Ele neutro em relao a diferenas da mtegraao SOCial e
sistmica. As outras duas formas de integrao, no entanto, visam
integrao social.

50

46

B. Peters. Die Integration moderner Gesellschaften. FrankfurtlM.

1993. Capo 2.

,. Elas.refer~m-se regulao moral de conflitos, ou ga~ant~a

etlca de ldentldades e formas de vida. Problemas de eqUllbno
entre_pretenses conflitantes exigem uma orientao normativa em
fun~o de ordens ~o mundo social. Problemas de integrao expressiva na comumd<l:de (termos empregados por Peters, apoiand?-se em Parso~s) eXlgem_ a orientao em funo de esboos de
VIda boa e da mterpretaao de necessidades. Os resultados so
avaliados segundo medidas da racionalidade tica e moral. Somadas aos critrios da eficincia e da racionalidade de deciso, essas
medidas proporcionam um leque de critrios para a avaliao do
sucesso da integrao social em geral. Disso Peters extrai um
conceito complexo de "racionalidade social" que permite avaliar
se as realizaes de reproduo de uma sociedade (ou de um de
seus subsistemas), entendidas como processos de soluo de problemas, tiveram xito ou no. 51 E, de acordo com ele, a estabilizao concreta de uma ordem no indicador suficiente para a
racionalidade de uma soluo.
De acordo com esta proposta, as sociedades em geral devem ser
tidas como sistemas capazes de solucionar problemas, sendo que os
sucessos ou fracassos devem ser medidos por critrios de racionalidade. Ora, se nos apropriamos desse conceito (que remonta a Karl
Deutsch e outros autores), poderemos reconhecer, no processo democrtico e no modo discursivo de socializao da comunidade jurdica,
a hierarquizao reflexiva e a formao especializada de um modo de
operar geral de sistemas sociais. Pois o processo democrtico condiciona a criao do direito legtimo a um tratamento presuntivamente
racional de problemas, cujo modo de interrogao corresponde aos
problemas que sempre foram elaborados de forma quase inconsciente.
Pois o mago da poltica deliberativa consiste precisamente numa rede
de .discursos e de negociaes, a qual deve possibilitar a soluo
raclOnal de questes pragmticas, morais e ticas - que so precisan,t-ente os problemas acumulados de uma fracassada integrao funCIonal, moral e tica da sociedade .
. A necessidade de coordenao funcional, que surge nas atuais
SOCledade.s complexas, no pode mais ser suprida atravs do
modelo SImples da diviso de trabalho ou da cooperao entre
51

B. Peters, (1991), 204ss.

47

~"

indivduos e coletividades: so necessrios mecanismos de regulao indireta do sistema administrativo. D~hal rec~:mheceu que os
problemas cognitivos de regulao em sentIdo estnto podem marginalizar os problemas morais e ticos, sobre~arregando de~tarte
o processo democrtico e diminuindo sua capacIdad.e .de SOlucl~~ar
problemas. Vrios sintomas de tal sobrecarga cognitiva da pohtlca
deliberativa favorecem a idia atualmente em voga de que uma
formao discursiva da opinio e da vontade, que decorre segund~
o processo democrtico, insuficientemente com~lexa para ~S~I
milar e elaborar o saber necessrio do ponto de vista operatorlO.
Parece que o saber regulatrio requerido no consegue mais pen~
trar nas capilares de um processo de comunicao entrel~ado. ~o~
zontalmente, aberto osmoticamente e organizado de modo Iguahtano.
Tais evidncias, porm, no devem fazer esquecer a circunstncia de
que o desacoplamento da regulao poltica do complexo parlamentar
e a emigrao dos temas para fora das arenas pbl~cas no acontec~m
sem resistncia. Pouco importa a verso, nem o tipo de constelaa0:
a "questo democrtica" sempre conse~~ entrar ~a agenda. R. Dah..ru
poderia, inclusive, ter entendIdo sua prop~a pesqUIsa com~ eXPn:ss~o
de tal tematizao. Se partirmos da premIssa de que o sentIdo pr0I:>no
do mediwn do direito, com o qual se hga internamente o poder poltIco,
nos fora a admitir uma gnese democrtica do direito, veremos q~e
essas tendncias opostas no se movem por acas~. Ner~m?s ~bm
que o emprego do poder poltico continua su bmetI?O a liffiltaCX:S qu.e
resultam per se da forma jurdica de decises coletIvame~te obnga!orias. Num sistema poltico que sofre a presso da complexIdade SOCIal,
essas limitaes manifestam-se atravs de dissonncias c~~itivas
crescentes, que nascem da distncia que separa as SUpoSIoeS de
validade do Estado de direito democrtico das formas concretas que
esse processo poltico assume.
2
A primeira tentativa de anlise da implementao de processos
democrticos em sociedades modernas, desenvolvida na esteira de Dahl,
chega a um resul?rl~ dbio. De ~m lado, a poltica deliberativ~ pe;de
muito de sua aparencIa estranha e irreal, quando passamos a conSIdera-la
como um processo reflexivo de aprendizagem, o qual alivia os processos
de integrao social latentes, ao mesmo tempo em que os continua no
48

interior de um sistema de ao especializado nesse tipo de trabalho.

De ouu:o lado, parece que nas sociedades complexas abre-se cada

vez .maI~ a fre~ta entre necessidade de coordenao, de um lado, e
reallz~oes de mtegrao, de outro - fresta que o direito e a poltica

devenam f~char - na medida em que o sistema administrativo tem

qu~ assu~ur tarefas .de regulao, as quais sobrecarregam o modo
del~~rat!vo de decIS.o. Nessa sobrecarga toma-se perceptvel a
reslstenCIa que as SOCIedades complexas oferecem realidade, atravs da qual elas enfrentam as pretenses investidas nas instituies
do Estado de direito. A teoria da deciso revela que o processo
democrtico consumido, "por dentro", pela escassez de fontes
funcionalmente necessrias; e ,"por fora", ele se choca, no entender
da teoria do sistema, contra a complexidade de sistemas funcionais
intransparentes e dificilmente influenciveis. Em ambas as direes
parece que os momentos inerciais da sociedade, ou seja, aquilo que
Sartre qualificou como "o inerte", tomam-se "independentes" em
relao ao modo deliberativo de uma socializao realizada consciente e autonomamente. Todavia, se tais tendncias independncia fossem inevitveis em sociedades complexas, a questo
de Dahl acerca de condies para uma democratizao continuada
dos sistemas polticos existentes cairia no vazio. Face a esse
desmentido, a distino entre "democracias" e simples "poliarquias" toma-se tendenciosa.
Temos que esclarecer, pois, em que sentido possvel falar
em "autonomizao" ou "reificao" da sociedade. Esse diagnstico no se refere evidentemente resistncia oferecida por
problemas e dficits corriqueiros, em cuja soluo o sistema
poltico especializado. Na perspectiva dos participantes, os
momentos de inrcia so percebidos como diferenas entre norma e realidade, as quais fornecem o pretexto para perceber e
elaborar questes prticas em geral. E o fato de os cidados
associados e no exerccio de sua prtica de autodeterminao
terem que assumir os pressupostos comunicacionais pretefisiosos
dos discursos no constitui uma mera folha de contraste, da qual
uma sociedade autonomizada e que se transformou em segunda
natureza, possa simplesmente destacar-se. Ns entenderamos
maio carter discursivo da formao pblica da opinio e da
vontade, casO acreditssemos poder hipostasiar o contedo ideal

49

, I

de pressupostos gerais da argu~ent~o, transformando-o num

modelo de socializao comunicatlva. 5 .
. .
Na prpria prtica cotidiana, o entendimento enu:e sUjeitos q~e
agem comunicativamente se mede por pretenses ~e val!dade, as qUaiS
levam a uma tomada de posio em termos de s~nao -. peran~ o
macio pano de fundo de um mundo da vida comPa:ttlhado!lltersubJetivamente. Elas esto abertas crtica e mantm atualizado, nao somente
o risco do dissenso, mas tambm a possibilidade de um resgate disc~
sivo. Neste sentido, o agir comunicativo aponta para uma argumentaao,
na qual os participantes justifi~am suas pre~~s de validade perante
um auditrio ideal sem fronteiras. Os participantes de uma argumentao partem da suposio idealizad?ra de que, O<? eS1?ao social e no
tempo histrico, existe uma comumdade comumcaclOnal sem fronteiras e tm que pressupor, segundo uma fOITImlao de K. O. Apel,
a possibilidade de uma comunidade ideal "dentro" de sua situao
social real: "Quem argumenta pressupe simultaneamente uma comunidade de comunicao real, da qual ele mesmo se tomo~ um
membro atravs de seu processo de socializao, e uma comumdade
ideal, que estaria, em princpio, em condies .de ente~d~r adequadamente o sentido de seus argumentos e de avaliar defimtlvamente sua
verdade".53 Essa formulao, no entanto, alimenta o mal-entendido,
segundo o qual a "comunidade comu~cacional ideal" c,:nstitui um
ideal enraizado em pressupostos geraiS da argumentaao, o qual
poderia ser realizado aproximativamente. O prprio c~nceito equi~a
lente de "situao ideal de fala", apesar de menos eqUIVOCO, tambm
pode levar idia errnea de que possvel con~retizar o s.istema d~
pretenses de validade embutidas na base de valld~e do dl~c~rso. E
verdade que os pressupostos contrafticos, dos qUaiS os partlclpan.tes
da argumentao partem necessariamente, abrem uma perspectlva
atravs da qual eles podem superar a contingncia de seus contextos
espao-temporais e as prticas de justificao exercitadas localmente,

52

Sobre o que segue, cf. L. Wingert, Gemeinsinn und Moral.

FrankfurtJM, 1993, Segunda e Terceira Partes.

53

K. O. Apel. "Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft", in

Id., Transfonnation der Philosophie. FrankfurtlM, 1973, vo1. Il,
428.

o que ~qivale a. dizer que eles podem fazer jus ao sentido de

p~etensoes ~e vahdad.c transcendentes. Entretanto, ao esboarem
~s p~et~nsoes de ,valIdade transcendentes, eles no se colocam a
~l p~o~n~s ~,o alem transcendente de um reino ideal de seres
mtehglvels. Sempre que desejamos nos entender mutuamente
partimos de suposies idealizadoras; porm no existe a um;'
relao de corre5pondncia entre idia e realidade" como o
caso, qua~do esboamos ideais, luz dos quais possvel identificar desvIOs. 54

I?~e ~utro la~o, 51egtimo utilizar tal projeo para uma

e~p~ne~cla conceitual. Pode-se atenuar o mal-entendido essenclaltsta, mterpretando-o como uma fico metdica, a fim de obter
uma folha de contraste que permite tornar visvel o substrato da
in:evitvel complex.idade social. Nesse sentido insuspeito, a comumdade comumcaclOnal ideal apresenta-se como um modelo de
socializao comunicativa "pura" . O meio do entendimento dis~~sivo ~ ~ nico mecanismo de auto-organizao que se encontra
a dlsposlao de.ssa comunidade. Por este caminho, ela deve superar
todos os conflItos sem o emprego da violncia. Ela elabora os
problemas "renitentes" da integrao social pelo caminho do
entendimento explcito, em ltima instncia, atravs do discursoporm ainda sem o auxlio da poltica e do direito. 56 No entanto,
54

H. Brunkhorst. Zur Dialektik von realer und idealer

Kommunikationsgemeinschaft. Manuscrito para o Colquio- Apel.
Forum fr Philosophie. Bad Homburg, 1992.

55

Nas pginas seguintes apio-me solidamente em B. Peters. Die

Integration moderner Gesellschaften. FrankfurUM 1993 captulos

5 e 6.
56

'

Iss~ s~gni~ca uma alternativa para o "modelo disposicional" de uma

socIahzaao pura. No Capital Marx explicitou o conceito de
socializao intencionaL portanto a que se realiza com conscincia e
vontade, servindo-se de um modelo que liga a figura do direito privado
da unio burguesa - a "unio de homens livres" - ao arqutipo da
sociedade de produo da comunidade de cooperao. Parece que ele
entende a autonomia da sociedade que se organiza a si mesma como
exerccio do controle conscie~te ou da admi!1istrao planejada do
processo de produo matenal: em analogIa com o domnio da

50
I,

51

esse simples modelo conceitual no deve ser in~rpretado erroneamente. Ele refere-se a sociedades concretas, localIzadas no espao e no
tempo, e j diferenciadas. Por isso, ele no disti~gue ent~ p~ocessos
de entendimento discursivo e fundamentos do agIr comumcatIvo, uma
vez que conta com os contextos do mundo da vi~a. ~m snte:-e, no
faz abstrao da "finitude" da socializao comun~cat~va. P~r ISSO, as
condies que possibilitam a socializao comumcatlv~ nao ~em
ser confundidas com limitaes impostas por contingncIas. Com ISSO
se evita a falcia individualista, segundo a qual o indivduo experimenta, nas aes dos outros, os limites de sua liberdade subjetiva. Ao
contrrio, possibilidades de influncia legitimamente reguladas, que
repousam sobre um acordo suposto, au~orizam a percepo de uma
liberdade que se constitui atravs da SOCIedade. Tanto que as normas
usuais reconhecidas intersubjetivamente, e que podem ser problematizadas, no se tornam perceptveis atravs de imposies externas. O
mesmo vale para o simbolismo da 1in~agem e da cultur~ e. p~ a
gramtica das formas de vida nas qUaIS se enc<:)fl~ os. n:t?lvlduos
socializados. Todos operam sob a forma de condloes posslbilltad~ras.
Os contextos do mundo da vida limitam certamente o espao da aao e
da interpretao dos atores, porm essa limita? se d son:ente na :o~a
de abertura de um horizonte de interaes e de Interpretaes posslvels.
A partir do momento em que entendemos a socializao intencional do modo como foi sugerido, ou seja, mediada atravs da

natureza, o sujeito social "dispe" sobre o seu prprio processo de

vida, que se transformou num objeto. No entanto, com esse conceito de
disposio sobre a autonomia, desaparece o ncleo do problema da
auto-organizao social, a saber, o da constituio e da
auto-estabilizao de uma comunidade de livres e iguais. No o
controle comum da cooperao social que forma o ncleo da
socializao intencional e sim uma regulao nonnativa da convivncia,
com a qual todos concordam. e a qual garante, inclusive, relaes de
reconhecimento recproco simtrico (e, com isso, a integridade de cada
indivduo). Em Marx, o fio vermelho para a compreenso da
auto-organizao social no dado pela prtica comunicativa, mas pelo
controle ou planejamento de processos sociais teoricamente objetivados.
Cf. minha crtica a esse modelo in 1. Habermas. "Dogmatismus,
Vemunft und Entscheidung", in [d (1971), 307-335.
52

comunicao, no contamos mais com seres inteligveis, oniscien~s, sem corpo e que agem fora de um contexto; porm com atores
ligados a um corpo, socializados em formas de vida concretas,
localizados no tempo histrico e no espao social, envolvidos nas
redes do agir comunicativo, os quais, ao interpretar provisoriamente a respectiva situao, tm que alimentar-se das fontes indisponveis de seu mundo da vida. E nesse processo no se nega a
contingncia das tradies e formas de vida existentes, nem o
pluralismo das atuais subculturas, cosmovises e conjunes de
interesses. De outro lado, os atores no dependem apenas de seu
mundo da vida. Pois esse mundo da vida s pode reproduzir-se,
por seu turno, atravs do agir comunicativo, o que eqivale a dizer,
atravs de processos de entendimento que dependem de tomadas de
posio em termos de sim/no. Afratura deontolgica desse po1erdizer-no sela a liberdade finita daqueles que precisam ser convencidos sem apelar para a fora bruta. Convm acrescentar que, mesmo
em tais condies ideais, discursos e negociaes s podem desenvolver sua capacidade de solucionar problemas, na medida em que os
problemas em foco forem captados de modo sensvel, luz de
tradies ps-tradicionais reflexivas, descritos adequadamente e res
pondidos de forma produtiva. Um entendimento discursivo garante o
tratamento racional de temas, argumentos e informaes; todavia ele
depende dos contextos de uma cultura e de pessoas capazes de
aprender. Nessa linha, as cosmovises dogmticas e os padres rgidos
de socializao podem constituir obstculos para um modo de socializao discursivo.
Ante o pano de fundo desse modelo de pura socializao
comunicativa, B. Peters interessa-se pelos momentos inerciais que
habitam per se a complexidade dos processos de formao da
opinio e da vontade, especialmente quando tm que fazer jus a
pressupostos comunicativos da argumentao. No mbito dessas
questes, as idealizaes da socializao comunicativa pura formam um contraste adequado, a partir do qual possvel delinear
as fontes funcionalmente necessrias para processos de entendi~nto em geral. Pois o modelo no leva em conta os custos de
nfonnao e de deciso dos processos de comunicao. Ele no
Considera as limitadas capacidades cognitivas de elaborao de
COmunicaes simples, tecidas horizontalmente; e abstrai especialIllente da distribuio desigual da ateno, das competncias e do
53

saber no interior do pblico. Ele ignora, alm disso, enfoques e

motivos que se mesclam ao processo de busca de entendimento,
tais como egocentrismo, fraqueza de vontade, irracional idade e
enganos dos participantes. luz dessa forte idealizao,. as intuies da teoria do sistema e da deciso podem revelar facIlmente a
facticidade de um mundo que se orienta de modo diferente.
No mundo que ns conhecemos, as comunicaes e decises
ocupam normalmente sees prprias de espao e de tempo,
consomem energia prpria, exigem um investimento prprio em
termos de organizao, etc. A escolha de temas e de contribuies,
que acontece sob a presso de tempo, implica, alm disso, custos
em termos de decises proteladas ou perdidas. Alm disso, a
produo do saber, organizada conforme uma diviso de trabalho,
gera uma distribuio desigual de competncias e de conhecimentos. E os meios de comunicao, dotados de uma seletividade
prpria, tambm se imiscuem. De outro lado, as estruturas da
esfera pblica refletem assimetrias inevitveis no tocante s informaes, isto , quanto s chances desiguais de intervir na produo, validao, regulao e apresentao de mensagens. E preciso
acrescentar a essas limitaes sistmicas a distribuio casual e
desigual das capacidades individuais. As fontes da participao em
comunicaes polticas so geralmente escassas, ou seja: o tempo
do qual cada indivduo dispe exguo; a ateno prestada aos
temas, que tm a sua prpria histria, episdica; a disposio e
a capacidade de dar contribuies prprias para esses temas
pouca; finalmente, existem enfoques oportunistas, afetos, preconceitos etc., que prejudicam uma formao racional da vontade.
Essas breves indicaes poderiam ser comprovadas atravs
de uma vasta literatura. Porm, o mais importante saber o que
elas significam em nosso contexto. Em primeiro lugar, elas ilustram desvios do modelo de socializao comunicativa pura, os
quais variam em grau e abrangncia, conforme as circunstncias,
chamando, porm, a ateno para inevitveis momentos de inrcia
- especialmente para a escassez das fontes funcionalmente necessrias, das quais dependem em grande medida os processos de
formao da opinio e da vontade. Nenhuma sociedade complexa
conseguir corresponder ao modelo de socializao comunicativa
pura, mesmo que sejam dadas condies favorveis. No devemos
esquecer, no entanto, que isso tem apenas o sentido de uma fico
54

metdica destinada a lanar luz sobre os inevitveis momentos inerdais da complexidade social, portanto sobre o outro lado da socializao .coI?unicativa, ou seja, sobre os pressupostos do agir
co~u~catlvo - um lado q,ue ~~anece oculto aos olhos dos prprios
partICIpantes. O modelo e fiCtCIO porque conta com uma sociedade
sem direit~ e sem poltica, p~ojetando a idia da auto-organizao
sobre a SOCIedade em sua totalIdade. Mesmo assim, o conceito procedimental de democracia empresta a esta idia a figura de uma comunidade jurdica que se organiza a si mesma. Segundo ela, o modo
discursivo de socializao tem que ser implantado atravs do medium
do direito. E os momentos que no so levados em conta pelo modelo
da socializao "pura" j esto incorporados, enquanto tais, no direito.
O direito positivo serve naturalmente reduo da complexidade
social. Ns esclarecemos isso ao tratar dos processos de "des-idealizao", graas aos quais as regras do direito conseguem compensar a
indetenninao cognitiva, a insegurana motivacional e a limitada fora
de coordenao de normas de ao moral e de normas informais de ao
em geral. Esclarecemos a relao de complementaridade entre direito e
moral a partir da compensao das fraquezas de urna coordenao da
ao apoiada exclusivamente na razo prtica 57 . Sob este aspecto,
porm, possvel entender os direitos fundamentais e os princpios do
Estado de direito como outros tantos passos rumo reduo da complexidade inevitvel que aparece na contraluz do modelo de socializao
comunicativa pura. Isso vale especialmente para a concretizao jurdica
desses princpios e para a institucionalizao dos processos da poltica
deliberativa (regra da maioria, rgos de representao, transmisso de
competncias de deciso, entrelaamento de pennisses de controle, etc.).
Os complexos institucionais ou organizatrios so, certamente, rgos
destinados reduo de complexidade; porm, na figura de instituies
do direito constitucional, esses mecanismos tm, ao mesmo tempo, o
sentido reflexivo de contramedidas, ou seja, que se dirigem contra uma
complexidade social que solapa os pressupostos normativos de uma
prtica do Estado de direito. Esse tipo de contramovimenta58 que mantm
57

Cf. acima, voI. I, capo 111, p. 113ss.

58

K. Lderssen desenvolve esse conceito de "contramovimento" no

direito penal: "Die Steuerungsfunktion des Gesetzes Uberfonnung oder Gegensteuerung zur Entwicklungstendenz einer
~.ontexto do

55

a complexidade est em ao no prprio jogo que e~~~lve a opinio

pblica informal e a formao institucionalizada da ?pI~aO ~ da vontade, regulada atravs de processos. Os fluxos com~mcacI~natS da. esfera
pblica poltica esto especialmente expostos a pressa? sele~va da
inrcia social; todavia a influncia gerada por este c,ammho so pode
transformar-se em poder poltico quando passar atraves ~ comportas
do processo democrtico e do sistema poltico em geral, mstaurado na
forma de Estado de direito.
No entanto, seria ingnuo esquecer que o fluxo do poder do
sistema poltico, reg~lado pel? Estad~ de direito, volt~ ~ sofrer a
presso da compleXIdade S?CIal. Porem, o .v~lor pOSICIOnal das
objees que a teoria do SIstema e da ?e~lSa~ levanta co~tra a
hiptese de um modo discursivo de soclahzaao da comull1d~de
jurdica modifica-se, quando consideramos. q~e, d,? ponto d~ VIsta
sociolgico, as instituies do Estado de dIreIto tem o senttdo de
uma preservao da complexidade, que se movimenta em sentido
contrrio. Ento se coloca a questo de saber at que ponto esse
"contramovimento", inerente s instituies do Estado de direito,
capaz de compensar as limitaes comun~~ativas,. cogn~tivas e
motivacionais das quais depende uma pohtIca dehberatIva e a
transformao do poder comunicativo em administrativo. Colocase a questo de saber at que ponto a f.acticidade socia~ de~ses
inevitveis momentos de inrcia constitUI um ponto de cnstahzao para complexos de poder ilegtimos, independentes do processo democrtico, mesmo quando afacticidade socialjfoi considerada
na estrutura formal e organizacional de instituies e constituies
do Estado de direito. Levanta-se o problema da insero imperceptvel do poder - que se concentra nos sistemas sociais funcionais,
nas grandes organizaes e nas administraes estatais - na base
sistmica do fluxo do poder regulado por normas e o problema da
eficcia da interveno do fluxo no-oficial desse poder no
legitimado no circuito do poder regulado pelo Estado de direito.

Gesellscilaft", in K. Lderssen. Genesis und Geltung im Recht.

Frankfurt/m, 1992.
56

VIII. O PAPEL DA SOCJEDADE CIVIL E

DA ESFERA PBLICA POLTICA
Nos primeiros anos do ps-guerra, a sociologia elaborou a
teoria da democracia pluralista a fim de relacionar os modelos
normativos da democracia e os assim chamados princpios realistas da teoria econmica e da teoria do sistema. Contudo, o
reavivamento de princpios institucionalistas, que pode ser observado nos ltimos anos, I no consegue sufocar a impresso de
que o contedo idealista das teorias normativas se dissolve, ao
longo do processo de desenvolvimento da teoria, em contato com
os conhecimentos das cincias sociais. Pois, as "luzes" trazidas
pela sociologia parecem sugerir uma viso mais sbria, qui
cnica, do processo poltico. Ela chama particularmente a ateno
para os lugares nos quais o poder "ilegtimo" irrompe no fluxo
do poder regulado pelo Estado de direito. E quando escolhemos
o sistema de ao administrativa ou o "aparelho do Estado" como
ponto de referncia, a esfera pblica poltica e o complexo
parlamentar passam a formar o lado-input, a partir do qual o
poder social de interesse.s organizados flui para o processo de
legislao. No seu lado-output, a administrao encontra a resistncia dos sistemas funcionais das grandes organizaes que
1

U. Bermbach. "Politische Institutionen und gesellschaftlicher Wandei",

in H. H. Hartwich (ed.). Macht und Ohnmacht politischer Institutionen.
Opladen, 1989, 57-71; ver tambm 1. G. March e 1. P. 0lsen.
Rediscovering Institutions. The organiztltional Basis of Politics. Nova
Iorque, 1989: Id. 'TheNew Institutionalism: Organizational Factors of
Political Life", In American Political Science Review, 77, 1984,
734-749; Id. "Popular Sovereignty and the Search for Appropriate
Institutions", in }m/rnal of Public Policy, 6, 1984, 341-370.
57

fazem valer o seu poder no processo_ de implementao. ~~sa

emancipao do poder social em relaao ao processo d~mocratIco
favorece as tendncias endgenas que levam. a.auto~omIa do po?er
administrativo. Deste modo, um poder admInIstratIvo, tendencIalmente autnomo, se liga a um poder social eficaz - tanto do
lado-input como do output - forman~o uma con~r~corre~t~ .que
atravessa o fluxo dos processos de decIs~o .democratIc~s,_dmgIdos
pelo poder comunicativo. Todavia, a maIona das de~cnoes desse
movimento em sentido contrrio opera com conceItos de poder
empiristas, os quais nivelam pura e simpl~smente nossas di~tines,
introduzidas numa perspectiva reconstrutIva.lsso vale especI~mente
para o conceito "poder comunicativo", o qual ~ tido como u!ll sImp~es
constructo tendencioso, por parte de duas teonas: pela teona da aao,
que define o "poder" como sendo a capacidade de at?res i~porem
a sua vontade vontade contrria de outros; pela teona do SIstema,
que desmembra o poder em dois elementos: no cdigo de poder de
um determinado sistema poltico de ao, e no poder geral de
organizao, ou melhor, na capacidade de ~uto-organi~o "autopoitica". Eu gostaria de mostrar que o derrotIsmo normatIvo, no qual
os vrios matizes da sociologia poltica desembocam, no fruto de
evidncias concretas, mas do uso de estratgias conceituais falsas.
Aps percorrer as linhas gerais do desenvolvimento d~s
teorias, vou deter-me, em primeiro lugar, nas revises s qUaIS
John Elster submete a teoria econmica da democracia. Seu
trabalho destaca a relevncia emprica do conceito procedimental
da poltica deliberativa (Seo I). A seguir, discuti~ei a teor!a da
regulao, de H. Wil1kes, que procura ~sclarecer a I!lteg!a?,ao de
uma sociedade que se decompe em SIstemas fUnCIOnaIS autopoieticamente" autnomos. A partir da crtica a ess~ proposta de
soluo, e estimulado por B. Peters, deseny?lvereI um mo?~lo
sociolgico que se orienta para o peso empmco do fluxo ofICIal
do poder prescrito pelo Estado de .direito (Se? H). Es~e. peso
depende principalmente da capaCIdade da SOCIedade CIVIl em
desenvolver impulsos vitais atravs de esferas pblicas au~no
mas e capazes de ressonncia, as quais podem introduzIr no
sistema poltico conflitos existentes na periferia (Seo IH).

I. A democracia no crivo das teorias sociolgicas

1

A teoria do pluralismo j tomara como base um conceito empirista de poder. Para ela, uma compreenso instrumentalista da poltica,
segundo .a qual o poder ~ltico_e administrativo constituem apenas
formas dIferentes de marufestaao do poder social, forma o elo entre
ci modelo liberal de democracia, introduzido acima, e a realidade
social. O poder social vale como medida para a fora de imposio de
interesses organizados. Atravs de eleies gerais e da concorrncia
entre os partidos, ele se transforma cada vez mais em poder poltico,
distribudo entre o governo e as oposies. E este, por sua vez,
aplicado no quadro de competncias distribudas segundo a constituio, a fim de implementar as polticas nascidas do jogo de foras
sociais, transformando-as em decises obrigatrias. Numa linha descendente, o poder administrativo tambm empregado para influenciar a formao da vontade parlamentar e o jogo de foras que regula
os interesses organizados. Esses tm a chance de exercer influncia
direta na formao da poltica e no emprego do poder administrativo.
Este modelo introduz um processo circular, que liga o poder social dos
clientes aos partidos que conseguem o poder poltico, o processo de
legitimao s operaes e realizaes do Estado e, por ltimo, fechando
o c:culo, liga esse processo de implementao s pretenses dos clientes.
Para a avaliao normativa do processo descrito, decisiva a idia de que
o poder social encontra-se distribudo de modo mais ou menos igual entre
os interesses sociais relevantes. Somente ento o equihbrio de foras
sociais pode manter em movimento o fluxo do poder poltico permitindo
que o sistema poltico elabore efetivamente as pretenses introduzidas e
satisfaa os interesses sociais de forma simtrica
A teoria social do pluralismo insere-se no modelo normativo
do liberalismo atravs de uma simples substituio: o lugar dos
cidados e de seus interesses individuais ocupado por organizaes e interesses organizados. 2 Ela parte do princpio, segundo o
qual todos os atores coletivos tm aproximadamente as mesmas
.chances de influenciar os processos de deciso relevantes para eles;

2
58

Cf. tambm Bobbio (1987),28.

59

que os membros da organizao determinam a pol~ca das associaes e dos partidos; e que estes, por .seu turno, sao forados a
assumir compromissos e a entrelaar mteresses, l~vados pelos
vrios tipos de pertena a associaes .. A democracIa de ~oncor
rncia forma ento um equilbrio socIal do poder, ~~ mvel de
distribuio do poder poltico, de tal mo~o que a pO~ltl~a .esta\al
leve em considerao um amplo leque de ~n~~resses slmet!1cos.
Ora, a partir do momento em q.ue essas ldelas foram falsIficadas,
o princpio do pluralismo, no sentido de Schumpeter, te~e que ser
revisado. Uma vez que os grupos de inten:s~s so seletivos e sem
muita influncia sobre a poltica das assocIaoes, pass~-se a pen~ar
que a luta pelo poder se desenrol~ essencial~e~te entre ehtes. Tambm
no foi possvel manter de pe a o~t:a Idem, segundo a qual os
detentores de posies de poder pohtIco dependem ~e um grande
nmero de atores coletivos que concorrem tendo aproxlm~dament~ o
mesmo peso poltico. De modo que restou uma teon~ da elIte,
expurgada dos acrscimos pluralistas, e que r~ll:z ,e~senclal~e~te o
papel do processo democrtico escolha plebISCItrIa entr~ dmgentes,4 portanto a uma seleo de condutores. Ora, no tocante as e~pec
tativas normativas, a teoria teria que esclarecer, de que m~o 'uma
poltica iniciada essencialmente por elites" capaz de "sat1s~azer os
interesses dos que no so elite".5 Isso fez co~ que um reslduo de
expectativas normativas se deslocasse do lado mput p~~ o do 0u.tp",:t
do sistema administrativo. E, uma vez que os gruIX>s dm~e~tes nValS
no so mais determinados, em su<1:" coloca?es de, o~Jetlvos, pela
confiana inespecfica de massas de eleItores passlv~S, a uruca ~aran~a de
que as funes do Estado visam ao bem comu~ resld~ na raclOnal~
das elites capazes de decidir e desejosas de l.novaoes.. Nasce aqUI a
imagem de um sistema de administra~~o relatIvamente mdependente
da sociedade, que consegue a necessana lealdade das massas e deter3

F. Scharpf. Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung.

Konstana, 1970, 29ss.

1. A. Schumpeter. Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie.

Scharpf (197)),39.

60

Bem~

1950, 427ss.; sobre a crtica cf. B. Bachrach. Die Theone

demokratischer Eliteherrschaft FrankfurtIM, 1967.

mina, de forma mais ou menos prpria, as funes e fins IX>ltico~.

E uma viso normativa coloca o problema das condies nas qUaIS
o Estado, uma vez que no dirigido pelos interesses sociais, J?<Xie
ao menos desenvolver uma sensibilidade em relao a esses mteresses. O sistema poltico tem que assumir a articulao das necessidades pblicas relevantes, dos conflitos latentes, dos problemas
recalcados, dos interesses que no se deixam organizar, etc.
Desde o final dos anos 60, avolumam-se evidncias que impem
uma avaliao mais contida. H evidncias de que o sistema administrativo s pode operar num espao muito estreito; parece que ele age
mais no nvel reativo de uma poltica que tenta contornar crises do que
de uma poltica que planeja. No lado output, o "Estado ativo" logo
atinge os limites de sua capacidade de regulao, porque sistemas
funcionais e grandes organizaes se subtraem a intervenes diretas.
No lado input, o espao de iniciativa do governo e dos partidos
limitado, alm disso, atravs da imprevisibilidade, tanto dos eleitores
esclarecidos, como dos que so mobilizveis populisticamente, cujos
laos com os partidos so cada vez mais frouxos. Com o azedamento
da poltica, os partidos estabelecidos tm que temer pela perda de
legitimao provocada pelas vozes de protesto e pelos que no so
eleitores. Dficits de legitimao e de regulao favorecem uma
espcie de incrementalismo muito prximo do quietismo.
Com isso atingiu-se um ponto no qual os caminhos do desenvolvimento da teoria se bifurcam. De um lado, a teoria do sistema elimina
os derradeiros laos do modelo normativo que servira de ponto de
partida, limitando-se essencialmente aos problemas de regulao de
um sistema poltico declarado autnomo e reassumindo os problemas
da velha teoria do Estado; de outro lado, a teoria econmica da
democracia dedica-se quase que exclusivamente ao processo de
legitimao, apoiando-se nos pressupostos de um individualismo
metodolgico. Do ponto de vista da teoria do sistema, o modo de
operao do sistema poltico mede-se por uma racionalidade auto-reflexiva da regulao, que corri o contedo normativo da democracia,
permitindo apenas uma distribuio alternada do poder entre governo
e oposio. Do ponto de vista da teoria da deciso, esse contedo
normativo se esvai no comportamento racional dos participantes
do processo democrtico que decidem votar. E os problemas
prodUZidos no interior das teorias, que levaram inclusive a revises,

61

nem sempre consistentes, revelam que ~bos os prin~pios levaram longe demais a terapia do emagrecm1ento normatIVO. .
Ao demonstrar a racionalidade do comportamento dos eleItores
e dos polticos, a teoria econmica da democracia tinha. tenta?0
capturar empiricamente algumas intuies normativas do liberalISmo. 6 Segundo esse modelo, os eleitores traduzem, atravs de seus
votos, um auto-interesse mais ou menos esclarecido, que se apresenta
na forma de pretenses dirigidas ao sistema poltico; ao passo que os
polticos, que gostariam de adquirir ou manter cargos, trocam esses
votos pela oferta de determinadas polticas. Das transaes ent~
eleitores que decidem racionalmente, e elites polticas, resultam decIses racionais na medida em que levam em considerao os interesses
particulares agregados e avaliados eqitativamente. No processo s~b
seqente, a discusso sobre o assim chamado "paradoxo do eleItor
racional" deu uma certa guinada. A premissa segundo a qual os
sujeitos particulares se envolvem numa eleio levados exclusivamente por interesses prprios tinha que ser esclarecida atravs de uma
hiptese que logo se mostrou falsa, ou seja, a de que a taxa da
participao no varia quando os eleito~s. tm a .expectativa de
poderem contribuir com o seu voto para decIdIr uma dIsputa aperta~.
Por isso, o modelo egocntrico de deciso foi alargado com o auxlIO
do conceito "metapreferncia" e estendido a consideraes auto-referentes, porm, ticas. 7 No final de tudo, porm, evidncias empricas
falavam contra todos os modelos que partem de uma base de deciso
egocntrica, por mais dilatada que seja, e que descuidam os con~extos
sociais da transformao de interesses e de orientaes valoratIvas. 8
6

A. Downs. An Economic Theory of Democracy. New York, 1957.

A. Seno "Rational Fools", in Philosophy and Public Affairs, 6, 1977,

328ss.
8

62

J. Mansbridge. "Self-Interest in Political Life", in Political Theory,

18, 1990, 132-153: "Os modelos da escolha racional devem alargar
no somente a categoria dos mbiles que eles levam em conta, mas
tambm os contextos nos quais so desenvolvidos, principalmente
para saber em que contexto um modelo, colocado sob a premissa de
um determinado tipo de motivao, o mais apto para predizer o
comportamento de certos atores", 145.

Revises recentes levam em conta, por exemplo, o efeito de

ftltro, desenvolvido por arranjos institucionais, os quais funcionam
como uma "lavanderia", trazendo tona argumentos normativos.
Desta maneira, processos institucionalizados podem promover um
agir poltico "responsvel": "Agir responsavelmente significa que o
agente assume em relao s prprias aes, e no futurum exactum,
a perspectiva metdica de algum que , ao mesmo tempo, ele
mesmo, um especialista e um outro generalizado, validando assim,
de modo objetivo, social e temporal, os critrios do agir".9 Apoiando-se na perspectiva do "outro generalizado", de G. H. Mead, C.
Offe aproxima-se de um conceito de formao da opinio e da
vontade o qual, como ainda terei ocasio de mostrar, rompe o quadro
conceitual de uma teoria da ao emprica.
A teoria dos sistemas abandona o nvel dos sujeitos da ao,
sejam eles indivduos ou coletividades, e, amparada na densificao
dos complexos organizatrios, chega concluso de que a sociedade
constitui uma rede de sistemas parciais autnomos, que se fecham
uns em relao aos outros atravs de semnticas prprias, formando
ambientes uns para os outros. A interao entre tais sistemas no
depende mais das intenes ou dos interesses de atores participantes,
mas de modos de operao prprios, determinados internamente. 10
Dessa estratgia conceitual resulta, de um lado, o abandono de um
conceito hierrquico de sociedade, centrado no Estado. O prprio
sistema poltico, especializado na produo de decises coletivamente
obrigatrias, perde os seus privilgios de interveno, tendo que afrrmar-se de forma oportunista contra todos os outros sistemas funcionais
(inclusive contra o sistema do direito). De outro lado, passa a prevalecer a compreenso da poltica centrada no Estado, j sugerida no

C. Offe. "Bindung, Fessel, Bremse", in A. Honneth et aI. (eds.)

Zwischenbetrachtungen. FrankfurtlM, 1989, 758.

10

Sobre a crtica, cf. F. W. Scharpf. "Politische Steuerung und

politische Institution", in Hartwich (1989), 17-29, como tamb~ a
controvrsia entre F. W. Scharpf e N. Luhmann no nmero especIal
intitulado "Atividade do Estado" da revista Politische
VierteLjahresschrift, 19, 1988, 61-87, ou tambm, PoUtische
Vierteljahresschrift, 30, 1989,5-21.
63

modelo liberal. A teoria dos sistemas atribui a formao poltica da

opinio e da vontade, dominada pela concorrncia entre os partidos,
a um pblico de cidados e de clientes incorporados ao sistema
poltico, porm desligados das razes que os prendem ao mundo da
vida, isto , a sociedade civil, a cultura poltica e a socializao. Neste
contexto, o govemo e a administrao no formam apenas o complexo
com maior densidade organizatria, uma vez que desencadeiam um
fluxo oposto circulao oficial do poder: a administrao se autoprograma, na medida em que dirige o processo legislativo atravs de
projetos do governo, obtm a lealdade macia do pblico de cidados
atravs de partidos estatizados e se pe em contato direto com seus
clientes. 11 O aumento da complexidade social faz com que os pesos
se desloquem em favor de um fluxo informal, de tal sorte que a
pergunta: "como possvel, em tais circunstncias, a responsabilidade
poltica?" perde o seu sentido. 12 Uma teoria dos sistemas que expeliu
de seus conceitos qualquerresqucio de normatividade toma-se insensvel em relao aos freios normativos contidos no fluxo do poder
regulado pelo Estado de direito. Ela contribui, verdade, para urna
teoria da democracia, na medida em que observa com nitidez o modo
como o processo democrtico solapado pela presso de imperativos
funcionais. Entretanto, ela incapaz de criar qualquer tipo de moldura
para urna nova teoria da democracia, pois analisa o processo poltico
essencialmente sob pontos de vista da auto-regulao do poder administrativo e divide a poltica e o direito entre vrios sistemas funcionais,
fechados recursivamente sobre si mesmos.
Todavia, este ganho "realista" proporcionado pela observao seletiva sobrecarrega a teoria com um problema colateral
inquietante. Segundo sua descrio, todos os sistemas funcionais

conseguem sua autonomia atravs da criao de cdigos e je

semnticas prprias, no traduzveis entre si. Com isso, perdem a
capacidade de comunicar diretamente entre si, limitando-se apenas
"observao" mtua. Tal "autismo" atinge especialmente o sistema poltico, o qual se fecha auto-referencialmente em relao a
seus ambientes circundantes. E este encapsulamento autopoitico
o impede quase por completo de integrar a sociedade em seu todo
_ mesmo sabendo que ele se especializa em aes de regulao,
capazes de eliminar estorvos nestes sistemas e de recompor os
sistemas funcionais em vias de isolamento, de um modo "compatvel com os ambientes". Porm, no se v corno o sistema poltico
possa superar o hiato que separa a autonomia dos diferentes
sistemas funcionais, garantindo sua coeso: "O ncleo do problema est na improbabilidade de que acontea uma comunicao
entre unidades autnomas, que operam de modo auto-referenciar' .13 A histria dos princpios "realistas" conduz, de um lado,
a uma teoria econmica da democracia, que pretende nos ensinar
algo sobre as caratersticas instrumentais da formao democrtica
da vontade; de outro lado, a urna teoria dos sistemas, que quer
provar a impotncia dessa formao. Ambos os princpios operam
com conceitos de poder insensveis relevncia emprica da
constituio do poder do Estado de direito, porque no focalizam
o nexo constitutivo que existe entre direito e poder poltico. Essa
deficincia se revela, em ltima instncia, nas questes elaboradas
exaustiva e instrutivamente por Jon Elster e Helmut Willke. Cumpre salientar que as revises de Elster levam a uma reabilitao
inesperada do conceito de poltica deliberativa.
2

11

N. Luhmann. Politische Theorie im WoJzlfahrtsstaat. Munique,

1971, 46: "A administrao prepara os projetos para a poltica e
domina as comisses parlamentares e instituies semelhantes.
Com o auxlio de suas organizaes partidrias, a poltica sugere
ao pblico o que escolher e por que. O pblico, por sua vez,
influencia a administrao atravs dos mais diferentes canais, tais
como organizaes de interesses, chegando al a apelar para as
lgrimas nos gabinetes administrativos" .

A teoria da escolha racional, que se apresenta com pretenses

de cincia social explicativa, ainda gira, de certa forma, em tomo
do problema hobbesiano. Ela no capaz de explicar corno atores
que agem estrategicamente so capazes de estabilizar suas relaes sociais atravs de decises racionais. No nos interessam
os detalhes da autocrtica. 14 Porm, o modo corno J. Elster aborda as

12

Luhmann (1981),48.

13

64

lI. WiUke. lronie des Staates. FrankfurtlM., 1992,345.

65

dificuldades que aparecem quando essa teoria aplicada aos processos

polticos. Em primeiro lugar, no so realistas neste contexto as idias
segundo as quais possibilidades de escolha e preferncias so tratadas
como algo dado; ambas transformam-se no prprio processo poltico.
As preferncias que se obtm atravs de entrevista individual no
refletem de modo confivel as reais preferncias dos entrevistados,
quando levamos em conta as preferncias que poderiam manifestar-se
aps a avaliao de informaes e de argumentos. A mudana poltica
de valores e enfoques no um processo de adaptao cega, porm o
resultado de uma forrriao construtiva da opinio e da vontade. Elster
carateriza isso como formao "autnoma" de preferncias: "a autonomia para os desejos o que o juzo para as crenas". 15
No realista a idia segundo a qual todo comportamento
social concebido como agir estratgico, podendo ser explicado
como o resultado de um clculo egocntrico de possveis vantagens. A fora sociolgica e explicativa desse modelo visivelmente limitada: "Mesmo que haja o risco de um comportamento
egosta, o nvel de sua presena efetiva varia muito. Grande parte
da literatura relativa escolha social e escolha pblica, que
presume ser o comportamento universalmente oportunista, parece
ter perdiJ.o o contato com um mundo real, onde se pode encontrar
muita honestidade e senso de dever. Se as pessoas adotassem
sempre um comportamento oportunista e o conseguissem impor,
a civilizao tal qual ns a conhecemos no existiria". 16
Anos atrs, estas e outras consideraes levar...m Elster a ampliar
a base de deciso para o agir social, fazendo-o incluir envolvimentos
tico-sociais e razes morais, e a descrever o processo democrtico
como um mecanismo que modifica preferncias atravs de discusses
14

Th. Schelling. Micromotives and Macrobehavior. 1 {ova Iorque,

1978, 225s.; H. Simon. "Rational Decision Making in Business
Organizations", in Models of Bounded Rationality. Vol. 2,
Cambridge: Mass, 1982, 486s.

15

1. EIster. "The Market and the Forum", in 1. EIster, A. Hylland (eds.).

Foundations of Social Choice Theory. Cambridge, 1986, 109.

16

J. EIster. "The Possibility of Rational Politics", in D. Held (Ed.).

Political Theory Today. Oxford, 1991, 120.

66

pblicas: 17 O que lhe interes~a, antes de tudo, so os aspectos p~~~

dimentaIs de tal formao raCIOnal da vontade. 18 E, para q~e esta Idem
pudesse frutificar, ele submeteu o modelo da escolha racIOnal a duas
revises profundas.
Inicialmente, Elster amplia a teoria, introduzindo um novo
tipo de ao. Ao lado do agir estratgico, dirigido pelas preferncias prprias e (em condies de informao incompleta) orientado
pelos efeitos, entra o agir regulado por normas. Esse l.timo fo~a
um tipo elementar de ao, que no pode ser redUZIdo ao agIr
estratgico. 19 Opondo-se ao argumento segundo o qual normas
servem apenas para a justificao pstuma do agir oportunista, Elster
apresenta o argumento segundo o qual ningum consegu!ria utilizar
estrategicamente normas num caso concreto, se ele nao pudesse
supor em geral o reconhecimento intersubjetivo de ~ormas. Nesta
medida, e do ponto de vista lgico, a validade socIal de normas
antecede o ganho propiciado por uma orientao que simula seguir
tais normas. Tambm no convincente a segunda objeo, segundo
a qual o agir conforme a normas estratgico, mesmo quando ~isa
evitar sanes internas (sentimentos de vergonha e de culpa). POIS a
abordagem racional das conseqncias de um comportamento, pressupostamente irracional, no esclarece corno se chega a esse comportamento, tido como o resultado da internalizao pr~via de uI!la
norma de comportamento, pois ns no podemos deCIdIr-nos raCIOnalmente por um comportamento irracional.
.
Tais consideraes revelam, de outro lado, que o novo tIpO de
ao, introduzido por Elster, ainda est preso a premissas empiristas.
De acordo com sua proposta, a nica diferena entre a ao regulada
por normas, e a estratgica, consiste no fato de que esta ltima no ~
orienta pelos efeitos visados pela ao. O homo oeconomicus poSsUI
17

Elster (1986), 112.

18

Elster (1986),117: "Na medida em que muitas coisas dependem da

estrutura e dos procedimentos, a simples deciso de se engajar num
debate racional no garante de per si que as transaes sero
efetivamente conduzidas de modo racional".

19

Sobre o que segue, cf. 1. EIster. The Cement of Society. Cambridge,

1989, capo 3.

67

uma vantagem em relao ao homo sociologicus, a qual consiste na

racionalidade pragmtica, dirigida a fins. 2o Nesta perspectiva, normas
e orientaes valorativas fogem a consideraes racionais, pois fundamentam expectativas de comportamento mantidas, contrafaticamente,
imunes aprendizagem. Conseqentemente, Elster, ou despoja as
normas morais de seu carter obrigatrio, no sentido do utilitarismo,
passando a inclu-las entre as regras de deciso do agir orientado a fins,
ou as computa entre as normas obrigatrias do comportamento, no
sentido de uma tica deontolgica da conscincia, e, neste caso, elas
perdem seu carter racional.
E, enquanto a normatividade for excluda da racionalidade e viceversa, as coordenaes motivadas racionalmente no podem assumir
outra forma que no seja a de uma combinao entre atores que agem
estrategicamente. O acordo racional passa a significar o mesmo que
'bargaining' - a barganha ou negociao de compromissos. Ora, tais
negociaes vm acompanhadas por normas em forma de limitaes
empricas e outras, que implicam o desejo de cooperao de atores que se
orientam pelo sucesso. Neste sentido, Elster desenvolve um paralelograma de foras, capaz de explicar processos de negociao regulados
normativamente, os quais so tidos como um conjunto onde interagem
expectativas racionais de sucesso apoiadas em normas sociais. 2I
No entanto, esse modelo de explicao dos motivos normativos
da ao incapaz de esclarecer por que as preferncias dos participantes podem modificar-se racionalmente durante a formao poltica da
vontade, podendo surgir novas opes. Na medida em que o processo
poltico no se reduz a uma formao de compromissos segundo certas
regras e sob o impacto de ameaas reais, Elster introduz "argumentaes" capazes de suplementar o mecanismo das "negociaes": "Ar-

20

21

68

"Supe-se que o primeiro guiado por uma racionalidade instrumental

ao passo que o comportamento do segundo ditado por normas sociais:
O primeiro 'atrafdo' pela perspectiva de recompensas futuras,
enquanto o segundo e 'empurrado' por foras quase-internas. O primeiro
se adapta a circunstncias variveis ... O segundo ... atm-se ao
comportamento prescrito, mesmo tendo sua disposio opes novas
e aparentemente melhores". Elster (989), 97.
Elster (1989), 231 ss.

gumentao racional, de um lado; ameaas e promessas, de outro,

so ?s veculos principais atravs dos quais as partes procuram
reallz ar um acordo. A primeira est sujeita a critrios de validade;
ao passo que as outras dependem de critrios de credibilidade". 22
Os critrios de validade introduzem um novo tipo de comunicao e de co?rdenao da ao. Se verdade que os partidos
p~~em ~denr a um compromisso negociado, apoiando-se em
vanos ~lpOS de argumentos, verdade tambm que o acordo
. pro~u~ld? argumentativamente tem que apoiar-se em argumentos. IdentIcos, capazes de convencer os partidos da mesma manel~a. A f?r~a consensual de tais argumentos reflete-se na idia
de Impa;cIahdad~ que guia os discursos prticos. 23
. D~,~ nece.ssIdade de rever, mais uma vez, a primeira reviso.
POIS a Idem do Julgamento imparcial de interesses e de conflitos de
a~o introduz, ~o fluxo da argumentao, uma parte das normas que
ate agora eram tIdas como irracionais. Para admitir o novo mecanismo
de coordenao da ao, ou seja, a comunicao entre participantes
da argumentao que agem em funo do entendimento, ao lado de
atores que proc.uram influenciar-se estrategicamente, Elster tem que
alargar o conceIto de racionalidade e aceitar a idia de que as normas
e orient~es valorativas possuem um ncleo racional. Isso pode ser
~on~eguIdo atravs da pretenso racional do conceito deontolgico da
JustIa, que permite fundamentar direitos legtimos. 24 Pois a tarefa da
poltica no consiste apenas em eliminar regulamentaes ineficientes

22

J. Elster. "Arguing and Bargaining in Two Constituent

Assemblies". The Storr Lectures. Yale Law School, 1991.,
manuscrito, 37s.

23

Sobre a recepo crtica do conceito agir comunicativo pela teoria

do jogo, cf. J. Johnson. "Habermas on Strategic and
Communicative Action", in Poltical Theory, 19, 1991, 181-201.

24

"Dada a_ fragilidade do pensamento instrumental na poltica, a

concepao da justia aqui escolhida no pode ser
conseqencialista, maneira do utilitarismo. Ao contrrio, ela
deve ser focalizada a partir do direito natural dos indivduos a uma
participao igual nas tomadas de deciso e no bem-estar social".
Elster in Held (1991), 116.

69

e antieconmicas, mas tambm em criar e garantir condies de

vida, no interesse simtrico de todos. 25
Apoiando-se nesses conceitos revisados, Elster desenvolve
uma anlise emprica das discusses havidas nas assemblias
constituintes de Filadlfia (1776) e de Paris (1789 at 1791). O
seu ponto de partida consiste numa distino entre "barganha"
e "argumentao", sendo que as "argumentaes" incluem argumentos de justia e argumentos tico-polticos, referidos ao
"bem comum da nao". Ao comparar entre si os dois primeiros
processos da legislao moderna, Elster descobre que a formao parlamentar da opinio e da vontade no pode ser explicada
segundo as premissas empiristas de um equilbrio de interesses,
regulado pelo poder. Pois esse processo envolve discursos e
negociaes; mesmo assim, a formao do compromisso realiza-se, muitas vezes, de maneira espontnea, no satisfazendo
s condies de eqidade de negociaes reguladas. 26 Ora, as
Storr Lectures, de Elster, permitem uma dupla interpretao: a
primeira, se nos concentrarmos no seu contedo manifesto; a
segunda, se isolarmos o papel lgico e argumentativo de fragmentos de seu discurso. Sob aspectos de contedo, eles reconstroem uma parte da histria legal, a qual revela que a "vontade
do constituinte" pretendeu estabelecer um sistema de direitos
destinado a garantir, na respectiva constelao, a autonomia
poltica dos cidados atravs da institucionalizao de uma formao da opinio e da vontade imparcial. Nesta linha, a contribuio
de Elster pode ser tomada, ao menos implicitamente, como um
teste histrico-constitucional para a interpretao do Estado de
direito, elaborada pela teoria do discurso.

25

Elster, in Held (1991), 120.

26

Elster enfrenta a objeo segundo a qual a estrutura excepcional de

assemblias constituintes contradiz o sentido da hiptese,
chamando a ateno para o carter excepcional das situaes
revolucionrias desencadeadas atravs de crises de legitimao, nas
quais as ameaas - por parte dos Estados do sul, dispostos
emigrao, ou por parte do rei disposto a intervir - possuem um
efeito acima de tudo polarizador.

70

Seu objetivo explcito, no entanto, consiste numa reconstruo racional de padres da argumentao, a qual deve mostrar que as resolues do legislador poltico foram motivadas
racionalmente, ao menos at um certo limite, atravs do entrelaamento de dois elementos: o entendimento apoiado na validade e o influenciamento orientado pelo sucesso. 27 Elster
procura estudar o modo como esses dois mecanismos interagem entre
si. E constata que o curso atual dos debates, como era de se esperar,
mesmo desviando-se dos processos ideais da poltica deliberativa,
afetado por seus pressupostos. Os pressupostos comunicacionais que
permitem regular deliberativamente as contendas esto institucionalizados eficazmente em corporaes parlamentares, permitindo que o
processo democrtico filtre argumentos e deixe vir tona os que so
capazes de produzir legitimidade.
Nem todos os interesses podem ser representados publicamente. Por isso, a esfera pblica das comunicaes polticas (destacada por Kant) e aliada expectativa de que os proponentes so consistentes em seus proferimentos e capazes de explicar coerentemente as suas propostas - exerce uma coero
procedimental saudvel. Nestas condies, por exemplo, a camuflagem de interesses no justificveis publicamente atravs
de argumentos ticos ou morais obriga o proponente a compromissos que podero desmascar-lo, na primeira ocasio, como
inconsistente ou for-lo a levar em considerao os interesses
dos outros, se quiser manter a sua credibilidade. 28
27

"O processo de elaborao da constituio pode esclarecer os dois

tipos de atos de fala que designarei atravs dos termos 'argumentar'
e 'negociar'. Para entender os debates constitucionais, ns podemos
tirar proveito do pensamento de Jrgen Habermas e de Thomas
Schelling ... Mesmo que minhas ilustraes se refiram
principalmente s duas assemblias constituintes, muito daquilo
que eu teria a dizer aplica-se melhor aos legisladores, s comisses
e organismos semelhantes". Elster (1991), 4.

28

Elster (1991),91-92: "A imparcialidade logicamente anterior

tentativa que visa explor-la (ou necessidade de respeit-la) para
frns auto-interessados. Isso, porm, no significa que as
preocupaes imparciais sejam muito difundidas. Outros contextos
71

~I ~

I:

II

I
I

Estas e outras consideraes semelhantes levam a concluir

que as condies para uma formao poltica racional da vontade
no devem ser procuradas apenas no nvel individual das motivaes e decises de atores isolados, mas tambm no nvel social
dos processos institucionalizados de formao de opinio e de
deliberao. Estes podem ser considerados como arranjos que
influenciam as preferncias dos participantes, pois eles selecionam os temas, as contribuies, as informaes e Os argumentos,
de tal modo que somente os que so "vlidos" conseguem atravessar, em caso ideal, o filtro das negociaes eqitativas e dos
discursos racionais, assumindo importncia para as tomadas de
resoluo. Isso implica uma mudana de perspectivas: passa-se
da teoria da escolha racional para a da teoria do discurso: "Estas
instituies - trata-se da constituio americana - foram concebidas para desempenhar o papel de virtude 'oculta' ou 'sedimentada', tomando intil, at certo ponto, tanto para os governantes
como para os governados, o exerccio prtico de virtudes, tais
como a veracidade, a sabedoria, a razo, a justia e todos os
tipos de qualidades morais excepcionais".29 A razo prtica
implantada nas formas de comunicao e nos processos institucionalizados, no necessitando, pois, incorporar-se exclusiva ou
predominantemente nas cabeas de atores coletivos ou singulares. A pesquisa de Elster oferece sustentao para a idia de que
ensinaram-nos que uma pequena poro de cooperadores
suficiente, no quadro de uma populao, para levar todos a
comportar-se 'como se fossem' verdadeiros cooperadores. De
modo semelhante, um pequeno grupo de indivduos imparciais
poderia induzir um grande nmero a imitar sua imparcialidade em
funo de interesses egostas ... De modo que a norma oposta
manifestao de interesses egostas ser mais forte nos dispositivos
pblicos do que no quadro dos debates que se desenrolam a portas
fechadas. Alm disso, um dispositivo pblico encorajar o uso de
engajamentos prvios em nome de princpios, tendo como caixa de
ressonncia para a pretenso a audincia mais ampla, e dificultando
mais a sua desistncia".
29

D. Um modelo de circulao do poder poltico

A teoria dos sistemas no levada necessariamente a negar a
existncia dos fenmenos de um poder comunicativo gerado no
interior do complexo parlamentar - nem de uma influncia adquirida
na esfera pblica poltica; contudo suas descries desses fenmenos
so de tal tipo que os desmascaram a fortiori como impotncia do
poder comunicativo. Nesta viso, o sistema poltico pode prescindir
das fontes autnomas do direito legtimo, aps a positivao completa deste ltimo. Isso significa que a poltica, seguindo o caminho
de outros sistemas funcionais, tomou-se independente, transformando-se num crculo de comunicao fechado em si mesmo. Ligandose ao sistema do direito, responsvel pela garantia da legalidade, tal
poltica contingente, apoiada apenas na auto-referncia, extrai de si
mesma tudo de que necessita em termos de legitimao. Pois a
necessidade de legitimao pode ser coberta de modo paternalista,
tanto nas estruturas de maior densidade organizacional, como nas
linhas que ligam o governo e a oposio, na concorrncia entre os
partidos, e at na rede subcomplexa do pblico de eleitores. Essa
imagem luhmanniana da auto legitimao de uma poltica ancorada
no aparelho do Estado comea a apresentar rachaduras a partir do
momento em que o princpio da teoria do sistema confrontado com
a tarefa de "pensar a teoria do Estado na perspectiva de uma
sociedade eticamente responsvel e responsvel pela tica".30
A seguir, submeterei a teoria do Estado, de Wilke, que
bastante original, a uma crtica imanente (1), a fim de desenvolver um modelo sociolgico adequado ao conceito de poltica
deliberativa (2).

C. Offe e U. K. Preuss. "Democratic Institutions and Moral

Resources", in Held (1991), 149.

72

o nvel discursivo das comunicaes polticas observveis pode

ser tomado como uma medida para avaliar a eficcia da razo
procedimentalizada. Os resultados da poltica deliberativa podem
ser entendidos como um poder produzido comunicativamente, o
qual concorre com o potencial de poder de atores que tm condies de fazer ameaas, e com o poder administrativo que se
encontra nas mos de funcionrios.

30

Wilke (1992), 12.

73

Em sua filosofia do direito ( 250-256), Hegel atribura s

corporaes a tarefa importante de mediar entre a sociedade civil e os
rgos do Estado. luz do debate s?bre o neocorporativismo,_ H.
Wilke tenta submeter esse Estado hegeliano, formado por corporaoes,
porm destitudo de sua ponta monrquica, a u~a interp~tao na linha
da teoria dos sistemas. Ele descreve as aoes combmadas, mesas
redondas e associaes de coordenao de todos os tipos, surgidas nas
reas cinzentas situadas entre Estado e sociedade, como sistemas de
negociao sintomticos que perrnite:n pol~ica assu~ir a forma de
um supervisor teraputico que mantem a un!dade SOCIa~ global em
meio a uma sociedade descentrada, a qual nao pode maiS ser representada pelo Estado. De um lado, Wilke, seguindo ~uhmann, t~m em
mente um sistema poltico que se transformou num SIstema parCIal em
meio a outros sistemas parciais, destitudo de qualquer pretenso de
primado social, e incapaz de integrar a sociedade como um todo; de
outro lado, ele reintroduz, pela porta dos fundos, o Estado como
_
garantia de uma integrao de estamentos sociais.
Por mais surpreendente que possa parecer a resposta, a questao
ultrapassa os limites da guinada autopo~tica da teoria d? SIstema.
Segundo a lgica da diferenciao t?ncIonal de UI"?a socIe~e, os
sistemas parciais diferenciados so remtegrados no mvel da socIed~e
como um todo. Pois, se a sociedade descentrada no pudesse maiS
manter sua unidade, tambm no poderia mais aproveitar-se do
aumento de complexidade de suas partes e cairia vtima de seus ganhos
em termos de diferenciao. Parece que a sociedade, transposta para
a autopoiesis, caminha para esse beco sem sada; pois os sistemas
funcionais do o ltimo passo rumo autonomia, atravs de semnticas especializadas prprias, as quais, apesar de todas as van~gens
oferecidas, suspendem a troca direta de ~nformaes ~om.o ambiente.
E, a partir deste momento, todos os sistemas funCiOnaiS passa:n. a
construir sua prpria imagem da sociedade. Eles perdem o dommlo
sobre uma linguagem comum, na qual seria possvel represent~, para
todos e da mesma maneira, a unidade da sociedade. O entendimento
fora de cdigos especficos passa a ser tido como coisa ,:l~r~passada.
Isso eqivale a afirmar que cada sistema perde a senSibilidade em
relao aos custos que inflige a outros sistemas. No h mais um lugar
onde problemas relevantes para a reproduo da sociedade em sua
74

totalidade possam ser percebidos e elaborados. Pois, as linguagens

especializadas esgotam de tal maneira a linguagem comum - e os
sistemas funcionais o mundo da vida - que essa linguagem e esse
mundo da vida no representam mais uma caixa de ressonncia
suficientemente complexa para a tematizao e o tratamento de
problemas que envolve~ ~ soci~~de, como um todo. Sob e~sa
premissa, nem a esfera publIca pohtlca e capaz de formar essa Caixa
de ressonncia, pois tanto ela como o pblico de cidados esto
atrelados ao cdigo do poder, devendo satisfazer-se com uma poltica
simblica.
De outro lado, o enfraquecimento da capacidade de integrao
significa um desafio para a poltica e o direito. Esse enfraquecimento
reproduz, de certa maneira, um choque que ambo~ s?~reram ao perd~r
a legitimidade religiosa. A questo acerca da possibilIdade de orgamzao da unidade da sociedade, que no est mais nas mos do Estado,
no se coloca mais como uma questo de legitimao imediata. Pois
a medida da legitimidade s vale, como sabido, para questes que
podem ser decididas politicamente; no pode ser aplicada a pro~lem~
da sociedade tomada como um todo. No obstante, a obtenao rotineira de legitimao agravada por problemas de irracional idade em
nvel da sociedade como um todo, uma vez que o direito e a poltica
assumiram uma espcie de garantia por perdas. De qualquer modo,
Willke diagnostica o retorno de uma problemtica de legitimao,
induzida pela insuficiente integrao da sociedade como um todo e
que toma como medida uma "racionalidade do sistema global". E esta
legitimao deve ser conseguida atravs de processos polticos de
sintonia entre diferentes sistemas funcionais. Por conseguinte, a viso
neocorporativista de Wilke "visa configurao das relaes entre
sistemas parciais autnomos, interpendentes e capazes de ao, os
quais no obedecem mais ao primado de uma das partes, nem
deduzem a racionalidade do sistema global da validade daquilo que
universal mas da hannonizao reflexiva do particular".31 Segundo o seu di'agnstico, os sistemas polticos das sociedades ocidentais
j se encontram no caminho para o Estado supervisor. Eu sintetizo em
trs pontos a descrio de tal ,sociedade qu.e se.ri~ inte~ra~a .e, ao
mesmo tempo, tutelada atraves de um eqUllbno mterslsterruco:
31

Willke (1992), 205.

75

t
'.

(a) Atravs de sistemas de negociao no hierarquizados, o

Estado supervisor procura afinar-se com sistemas sociais funcionais da sociedade, os quais, ou tm problemas em suas prprias
operaes e realizaes e, neste caso, necessitam de uma "ajuda
para o desenvolvimento", ou sobrecarregam o ambiente e, neste
caso, tm que ser contidos e levados a um maior "comedimento".
Todavia, as prprias estruturas dos sistemas auto-referenciais deterininam em que medida eles podem ser ativados para mudanas
estruturais. Por isso, o Estado supervisor tem que exercer uma
"poltica de opes", semelhante do planejamento econmico, a qual
no se contenta com estmulos e normas proibitivas. Pois ela leva em
conta o modo de operar e os graus de liberdade do sistema a ser
regulado e exerce influncia sobre sua auto-regulao atravs de
mudanas adequadas do contexto. As dificuldades de planejamento
no campo da poltica, da sade, da tecnologia ou da cincia, analisadas
com freqncia, fornecem provas plausveis de que as intervenes
diretas do Estado encontram barreiras; de outro lado, o conselho
empresarial tido como modelo de estratgia que amarra diferentes
sistemas fechados num "conjunto produtivo e autovinculante".
(b) A poltica reguladora do sistema tem que continuar servindo-se da linguagem do direito, em especial do direito reflexivo,
porm no necessita mais de seus programas condicionais ou
teleolgicos. 32 A poltica coloca disposio dos sistemas regulados "formas" que lhes permitem estabelecer suas prprias prioridades, de tal modo que as preferncias predefinidas no interior do
sistema adquirem um novo status. Elas tm que continuar interpretando a sua prpria melodia, porm num ritmo diferente. Neste
intuito, o direito civil, concebido no esprito do individualismo,
deve ser estendido a atores coletivos e transposto do contexto
pessoal para o das relaes do sistema. A proteo jurdica fornece
exemplos para os novos bens coletivos da sociedade de alto risco:
a proteo contra a destruio do meio ambiente, contra a contaminao atmica ou a modificao letal da herana gentica e em
geral, a proteo contra os efeitos colaterais e no controlados' que

podem ~se: causados. por gran?es instalaes tcnicas, produtos

fannaceutIcos, expenmentos CIentficos, etc. O direito no pode
assu~; ~ forma de edie~ suc~ssivas, nem impor uma regulao
autontana; ele deve assumIf, ao Invs disso, a figura de "programas
de ~elao", q~e lev~m o prprio sistema que est gerando os
pengos a re-onentaoes na regulao. Desta maneira, o direito
funciona como catalisador de transformaes internas.
(c) Ao passar do plano da formao democrtica da opinio e da
vontade das pessoas para o das relaes intersistmicas, a integrao
deve manter intacto o "contedo essencial" da democracia. Willke
mantm a idia da "instaurao de discursos sociais" e da "sintonia
entre autores autnomos atravs de discursos racionais".33 Pois os
processos de sintonizao realizam-se conforme processos (democrticos?) que regulam as relaes comunicacionais entre as unidades
descentradas: "O consenso necessrio para definir as bases e os
limites do dissenso, a~m de que este no se propague a ponto de
dissolver o sistema". 3 E quando Willke acrescenta nesta passagem
"que o consenso utilizado apenas como a linha imaginria, reconstituda incessantemente, onde, a partir do momento em que ela
estabelecida, as diferenas e o dissenso podem estabelecer-se para
tentar dissolv-la", o prprio momento idealizador, inerente validade do entendimento, passa a ser captado na descrio da teoria do
sistema. No entanto, o significado de tais termos metafrico, pois
eles so tomados de emprstimo ao vocabulrio intersubjetivista de
uma outra tradio terica, e luz de premissas diferentes.
Em primeiro lugar, o "dilogo" dos sistemas funcionais, ao
contrrio da prtica comunicativa das pessoas privadas, no trata
mais de normas, valores ou interesses; ele se limita, ao invs disso,
ao fim cognitivo da intensificao reflexiva do saber sistmico. O
intercmbio entre especialistas, que se esclarecem mutuamente
sobre o modo de operar de seus respectivos domnios funcionais,
deve superar a cegueira especfica de sistemas de ao auto-refer~nciais. Ele se assemelha mais a um curso de aperfeioamento, do
tIpo dos que se encontram na literatura sobre executivos, nos quais

32

33

Willke (1992), 202.

34

Willke (1992), 49.

76

G. Teubner."Verrechtlichung - Begriffe, Merkmale, Grenzen

Auswege", in F. Kbler (ed.) Verrechtlichung von Wirtschatt'
Arbeit und sozialer Solidaritat. Baden-Baden, 1984,289-2344. '

77

~I

I~I

~I"IC:.
.. ~
I
I

o moderador estimula os executivos, oriundos de vrios ramos, a

assumir o papel de conselheiro para os problemas empresariais de
outros ramos. Em segundo lugar, as regras desse dilogo, que ~o
as "regras que regulam as conferncias", perdem o co?~eudo
universalista das regras que comandam o processo democr.at,~co~ e
o crculo dos sistemas funcionais "que demandam terapIa nao
pode pretender representatividade.
Essa proposta interessante para a soluo do grave problema da
integrao da sociedade como um todo levanta dificuldades que eu
gostaria de comentar, uma vez que elas ajudam a colocar !la luz ~oITeta
o problema da legitimao, que escamoteado pela teon.a do s~stema.
ad (a) Na sua forma clssica, o problema hobbesIano tmha se
colocado da forma seguinte: de que modo o enco~tro das per~pe~
tivas egocntricas de indivduos que agem no mter~ss~ pro~no
pode produzir uma ordem capaz de obrigar os atores mdIvIdu~IS a
levar em conta os interesses de outros? Esse problema, que amda
no foi resolvido pela teoria da escolha racional, assume uma
forma diferente na teoria do sistema. Pois uma ordem que se
estabiliza por si mesma tem que ser explicada a partir da
sintonia cognitiva entre perspectivas do sist~ma. C_orno ~~ pode
ver a teoria dos sistemas despojou-se da dImensao pratIca de
nor~as de ao e substituiu o "altrusmo" racional~ent~ fundamentado por um intercmbio entre sistemas funCIOnaIs. Na
verso puramente epistmica, porm, o problema d~ Hobbes
coloca-se de modo mais agudo, porque o egocentnsmo das
perspectivas que se entrelaam no m~is ~eter~in~do atra~s
de orientaes valorativas e de preferencIas propnas, porem
atravs de gramticas prprias de interpretao ~o mund~.
Sistemas autopoieticamente fechados no compartIlham maIS
um mundo comum, como o caso dos indivduos em estado
natural. Nesta medida, o problema de uma comunicao eficaz
entre unidades autnomas, com perspectivas prprias e operantes de modo auto-referencial, corresponde, de forma bastante
precisa, ao problema fenomenolgico da const.ruo de .um
mundo compartilhado intersubjetivamente a p~rtlf das realIzaes monadolgicas de sujeitos transcendentaIs. Ne~ Husserl
e (nem Sartre) conseguiram resolver esse problema d~ mtersubjetividade,35 e a teoria dos sistemas incapaz de exphcar con;o
sistemas autopoieticamente fechados conseguem romper o CIr78

culo da regulao auoo-r~fereI1cial da autopoiesis e da auto-referncia. 36

A espiral reflexiva de uma observao recproca de auto-observadores estranhos entre si no consegue romper o crculo da respectiva
observao de si mesmo e do estranho, ou melhor, ela no consegue
dissolver a obscuridade da intransparncia recproca 37 Para poderem
"entender" e no apenas "observar" o mexio de operar e a auto-referncia
de um outro sistema, e para conseguirem uma "imagem" de acordo com
o cdigo prprio, os sistemas participantes teriam que dispor de uma
linguagem que fosse comum, ao menos em parte; porm isso impossvel:

"Uma comunicao bem-sucedida pressupe que as partes apresentem

infomraes reciprocamente relevantes, de tal maneira que possam ser
'lidas', isto , entendidas tambm em contextos onde imperam critrios
estranJws de regulao. O desafio consiste em produzir compatibilidade
entre 'jogos de linguagem' diferentes, wna vez que a 'linguagem' se
vincula a diferentes realidades e projetos de mundo. Por isso. temos que
admitir (J14e a estrutura prqfunda da ordem das sociedndes complexas
tambm est vinculada gramtica de irlfonrzcwes compreensveis".38.
No entanto, as "regras de transferncia" que compem tal gramtica no
so fornecidas pelas regras gramaticais de uma linguagem comum que
circula na sociedade. Pois, a exemplo do direito privado internacional, elas
tm que ser construdas preliminarmente como normas destinadas a
enfrentar colises, as quais constroem, na viso de cada sistema, pontes
para o entendimento com outros sistemas. Todavia, o fato de os sistemas
participantes prexiuzirem tais regras para si mesmos no significa que eles
tenham superado o perspectivismo semntico: pode-se dizer que conseguiram, quando muito, criar uma base para um novo degrau de desenvolvimento. Por isso, o necessrio entrelaamento de perspectivas ainda
fica espera da emergncia de um novo sistema de regras.

35

Cf. minha segunda aula do curso-Gauss, in HABERMAS, 1.

(1984),35ss.

36

Cf. meu excurso a Luhmann in HABERMAS, J. Der

philosophische Diskurs der Moderne. FrankfurtlM, 1985,420-446.

37

Wilke, (1992), 165-166.

38

Willke (1992),345-346 (sublinhado por mim).

79

No final, Willke tem que fazer uma mgica, 9ue lhe perr:ute
extrair as condies de intersubjetividade do e~tendImento p~ssIvel
da cartola da evoluo social: "Aqui entra em Jogo um novo tipo de
regras. Pela primeira vez, essas regras no esto mais al!cormkl:s em
subsistemas, pois aparecem no nvel do sistema do Jogo a.tIVO e
intencional das partes que pretendem unir-se, formando um slste~
global emergente (!). Esse tipo de regras constitui o material a partIr
do qual pode formar-se a regulao descentrada ~o contexto., como
processo de superviso poltica".39 Do tatear conJ~nto de sIstem~
semanticamente fechados, regulados pela observaao, deve emergir
uma linguagem que simula exatamente aquilo que a linguagem
comum, origem das semnticas especializadas, reali~a norm~lmente.
Entretanto, a construo de Willke no convence, amda maIS que o
prprio direito, atravs de seus "programa:' ~e. relacioname~to':' tem
que atrelar-se linguagem comum ou ordmana que tranSmIte mformaes inteligveis para toda a sociedade. Quem est acostumado com
as argumentaes da filosofia analtica da lin~agem, n?,se surpreende com o fato de a linguagem comum funCIOnar como metalmguagem ltima". Ela forma o medium aberto de uma linguage~ que
circula no mbito de toda a sociedade, podendo ser traduzIda e
retraduzida em todos os discursos especializados.
ad (b). O Estado supervisor deve afastar o "perigo de uma
absolutizao da racionalidade dos sistemas parciais, s custas da
racionalidade do todo".4O Esse objetivo, que ultrapassa o sistema
poltico, coloca o processo interno de legitimao na dependncia dos
sucessos de uma regulao do contexto que no tem mais a poltica sob
seu controle, tendo que desenrolar-se atravs de sistemas corporativos
de negociao, isto , atravs de mecanismos de coordenao e de
harmonizao intersistmica. Mesmo que a poltica consiga ampliar
harmonicamente os seus critrios de legitimidade, incorporando os da
racionalidade do sistema, que permitem medir uma legislao que
regula o sistema, h uma modificao a partir de uma deciso, ~ que
impede o sistema poltico de atribuir apenas a si mesmo todas as decISeS
carentes de legitimao. Isso significa uma intenupo do processo

39

Willke (1992), 346.

40

Wil1ke, (1992), 197.

80

intemo de auto legitimao. verdade que a regulao do sistema

continua a transcorrer nas formas do di~eito. ~o~m, a p~ir do momento
em que o Estado delega a competncIa legIslatIva a SIstema:' de negociao, nos quais se introduz a dinmica prpria d~ 0.utras uruda?~S qu~
operam auto-referencialmcnte, a :eProduo ~o ~lI:el~o e da pohtIc~ ~aI
no campo cinzento de um "autondade dupla ,dlVldl?a entre. a?mm~
trao estatal e sistemas sociais funcionais. Quant~~aIs a admiru~~~?
pblic:a-se deixa enredar n~ malhas d?s nov~s discursos S<X;I~~S ,
tanto menor a sua capaCIdade de satIsfaze~ ~ forma d~mocratlca do
fluxo do poder oficial. O mesmo neocorporatlvIsmo, destmado a ~onter
os perigos de uma desintegrao ~. soci~dade glob~ e, com ISSO, a
absorver os novos problemas de legItImaao, obstacuhza o process? de
auto legitimao. l<;so no aconteceria, porm, se a mudana dos tIp?s
do direito, que foi sugerida, pudesse realizar-se conf0r:me a democracIa
Quanto mais a ao dos indivduos substItuda por atores
coletivos, sistemas sociais funcionais e organizaes, tanto mais se
desloca a base que permite imputar conseqncias da ao - e tanto
menor a chance de garantir os bens coletivos da sociedade contra os
riscos advindo de direitos subjetivos. Por isso, WilIke entende que a
ancoragem individualista do direito num sistema d~ dir~itos obsoleta. Os programas de relao exigidos passam a smto.ru~ar-se com.a
auto-regulao de sistemas; eles no se referem maIS a autor:omIa
privada e pblica de indivduos socializados. T~l ~~struturaao do
direito no pretende, no entanto, aband~nar a IdeIa do ~stado de
direito, apenas in~erpret-Ia de out~a ~a~elra: ~ob essa premIssa; uma
legalizao dos. SIstemas de negocIaao e sufICIente para garantIr. sua
legitimidade: "Sociedades altamente complexas podem s.er .tlda~
como democrticas quando essa idia (do Estado de direito) e
estendida sociedade como um todo e quando a estruturao
especfica da sociedade pen:zite garantir e !!romov~r ~ autonomia
e a diferenciao de seus slstemas. Isso nao constltu~ apen~s u!}l
fim em si mesmo para a manuteno do grau de diferencwao
funcional atingido, mas serve tambm para a generalizao da
proteo dos direitos fundamentais dos suj~itos pnvados".:!
De fato, essa formulao representa maIS do que uma simples
ruptura com uma determinada interpretao histrica do Estado de41

Willke (1992), 358 (sublinhado por mim).

81

~.

'"

mocrtico de direito. Ao adotar a "idia de uma constituio institucionalizada consensualmente na sociedade", e ao estend-la, "atravs de
seus cidados, enquanto pessoas naturais, a tcxias as suas organizaes,
atores sociais e sistemas funcionais",42 a teoria do sistema faz uma
adaptao do Estado corporativista hegeliano, colocand~ no I~gar do
Estado democrtico de direito e solapando sua base de legttImaao. Isso
pode ser constatado em exemplos bem s.imples. Par~ ~erem ~cordar
entre si o aumento da complexidade dos sIstemas funCIOnaIS, os sIstema"
de negociao neocorporativistas tm que estimul-.lo; entretanto, no
existe uma harmonia preestabelecida entre esse creSCImento de complexidade das corporaes "com direito a configurar ativamente" e a
realizao dos direitos fundamentais das pessoas privadas. Mui~ vezes
se justifica um elevado nvel de diferenciao sistmica, inclUSIve .sob
pontos de vista normativos; e enquanto a inten~ifica~o ?a comp~eX1da
de da administrao do Estado e da econorrna capItalIsta carrnr:h~va
paralela com a incluso cada vez maior dos ~idados e dos SUjeItos
econmicos, era possvel admitir uma harmorna geral entre processos
que, sob pontos de vista funcionais, se apresen~vam como. ganhos em
termos de diferenciao e, sob pontos de VISta normatIvos, como
progresso na realizao de direitos iguais: Todavia, .?es~s proces~os
paralelos, estavam em jogo contextos contmgentes, nao lmeares. Alem
disso, o fato de que, nas atuais sociedades fragmentadas do mundo, 0
bem-estar e a segurana social de uma maioria da populao vm
acompanhadas da segmentao de uma subelasse i~p?tente e dev~ta
da, prejudicada em quase todos os aspectos: constItuI u,~ dos mUI~os
indcios de que h desenvolvimentos regressIvos. As pohtICas negocIadas neocorporativisticamente entram em conflito com grupos da populao da periferia da sociedade, fracamente organizada e prote~da.a~n~
atravs de direitos fundamentais; isso conseqncia de uma dIstnbUIao
desigual de ressarcimentos individuais e do fato de que a ~v~o de bens
coletivos atinge de modo seletivo a" diferentes classes SOCIaIS.
Por isso, a idia do Estado de direito prejudicada quando o
direito constitucional transforma os sistemas instrumentais que
mantm em funcionamento a sociedade num "fim em si mesmo".
A partir da, a "autonomia e a diferencia?" das. pessoa~ pri~adas
tm que concorrer com as dos sistemas, InclUSIVe no ambIto da
42

82

Willke (1992), 357.

circulao "oficial" do poder, a fim de obter a proteo do direi~o .. S

possvel proteger o sistema poltico como um Estado de

dIreI~o,

quando as autoridades afirmam a sua posio assimtrica em relaao

aos parceiros de negociao, a qual resulta de seu dever leg~l de
representar a vontade das pessoas privadas atualmente no envolVIdas.
Durante os processos de sintonizao, no pode romper-se o lao da
delegao de competncias de deciso. Somente ass.im po~s~el
conservar o vnculo com o pblico dos cidado.s, os 9UaIS tm o dI~ltO
e se encontram na condio de perceber, IdentIficar e temalIzar
publicamente a inaceitabilidade social ~e sistemas ?e funciona~~nto.
Esses sistemas tm que aprender, atraves dos arranjos corpora~lVIstas,
a superar suas cegueiras especficas. e a se obsen:ar como slst~mas
parciais no interior de um sistema maIS amplo. Por ISSO, eles precIsam
aprender sobre as conseqn~ias e os custos e:ct~rnos e ~obre ? seu
fracasso interno. Quando o dISCurso dos espeCIalIsta" esta deSVInCUlado da formao democrtica da opinio e da vontade, ele se afirma
contra as pessoas privadas. Entretanto, do ponto de vist~ do pbl.ic~
de cidados, qualquer diferena de interpretao desse tIpo constItuI
um paternalismo do sistema que coloca em risco a l~gitimid~de.
ad (c). O reducionismo cognitivista e empresanal dos dISCursos
neocorporativistas considera a sintonia entr~ sistemas aJ?Cnas pelo
ngulo dos problemas de coordenao funCIOnai. Ou seja, o sa~r
relevante para a regulao, produzido por vrios grupos de especIalistas, deve ser transformado em polticas e traduzido em programas
jurdicos atravs de juristas esclarecidos pela teoria do sistema. E~sa
concepo apia-se na idia no realista de que o .sa~r dos especIalistas, mobilizado profissionalmente, pode prescmdlr de valores e
pontos de vista morais. No entanto, a partir do momento em que se
apela para um saber especializado, a fim de tratar de probl~mas
relevantes para a regulao da poltica, percebe-se que ele poSSUI um
teor normativo que desencadeia controvrsias polarizadoras entre os
prprios especialistas. Questes de coorden~o fu_nci??al, elaboradas
politicamente, esto entrelaadas com a dlmensao etIca e moral da
integrao social; isso decorre do fato de que, para percebermos as
conseqncias de uma integrao insuficien.te do siste?1a, t~mos que
recorrer ao pano de fundo do mundo da VIda, ou ~eja, a Interesses
. feridos ou a identidades ameaadas. Por consegum~e: quando os
processos de sintonia entre o Estado e os atores SOC!aIS tom':,m-se
independentes enl relao esfera pblica poltica e a formaao da

83

vontade parlamentar, resultam prejuzos, tant0 do ponto de vista

da legitimao, como do conhecimento. Sob ambos os pontos de
vista, recomenda-se que a base ampliada do saber de uma administrao reguladora assuma feies de uma poltica deliberativa,
que se carateriza pelo debate pblico entre especialistas e contraespecialistas, controlado pela opinio pblica.

2
As objees (a), (b) e (c), que enfrentam o conceito de uma
sociedade de sistemas parciais autnomos, estruturada "corporativamente", apontam na mesma direo: a integrao de uma sociedade
altamente complexa no se efetua atravs de um sistema paternalista
que ignora o poder comunicativo do pblico de cidados. Sistemas
semanticamente fechados no conseguem encontrar por si mesmos a
linguagem comum necessria para a percepo e a articulao de
medidas e aspectos relevantes para a sociedade como um todo. Para
conseguir isso, encontra-se disposio uma linguagem comum,
situada abaixo do limiar de diferenciao dos cdigos especializados,
a qual circula em toda a sociedade, sendo utilizada nas redes perifrica..
da esfera pblica poltica e no complexo parlamentar para o tratamento
de problemas que atingem a sociedade como um todo. Por esta razo,
a poltica e o direito no podem ser entendidos como sistemas autopoieticamente fechados. O sistema poltico, estruturado no Estado de direito,
diferencia-se internamente em domnios do poder administrativo e
comunicativo, permanecendo aberto ao mundo da vida. Pois a formao
institucionalizada da opinio e da vontade precisa abastecer-se nos
contextos comunicacionais informais da esfera pblica, nas associaes
e na esfera privada. Isso tudo porque o sistema de ao poltico est
embutido em contextos do mundo da vida
Os prprios sistemas de negociao paraestatais, que no possuem
ligao efetiva com o complexo parlamentar e a esfera pblica, trazem
tona problema.. de legitimao, porm, devido sua especializao
em questes de coordenao funcional, no esto altura de enfrentar
cognitivamente essa presso problemtica. Alm disso, a fIxao em
problemas de regulao toma confusa a distino entre tarefas tradicionais e tarefas novas do Estado. As tarefas de integrao social (no sentido
especfIco: manuteno da ordem, distribuio e garantia social, proteo de identidades coletivas e tradies culturais comuns) continuam
84

tendo um lugar destaca?o na agenda poltica A fixao nos complexos

sociais altamente organIzados faz surgir uma imagem unilateral. Sociedades funcionalmente diferenciadas no se esgotam, de maneira nenhuma, numa variedade de sistemas auto-referenciais fechados. A
economia capitalista e, mais ainda, a administrao pblica, especializada
no planejamento e na proviso de bens, adaptam-se muito bem ao
paradigma do sistema. E, em muitos domnios altamente organizados,
o sistema cientfIco e educacional adquire um sentido prprio que eles
opem s intervenes diretas do Estado; esse sentido, porm, no
deriva de um cdigo prprio ou de um medium de regulao, anlogo
ao dinheiro, mas da lgica de seus questionamentos especfIcos. E o
sentido da "constitucionalizao" dos sistemas de ao atravs da
"regulao do contexto" por parte do Estado no nico, devendo-se
levar em conta, de um lado, domnios integrados comunicativamente,
como o caso da farrulia e da escola, e, de outro lado, os domnios de
grandes organizaes e de redes integradas sistemicamente, tais como,
por exemplo, os mercados. No primeiro caso, a constituio jurdica
formaliza as relaes reguladas por normas de instituies existentes;
no outro, ela serve coordenao funcional de relaes sociais criadas
juridicamente. Finalmente, o sentido de formas participatrias de
envolvimento, que ligam uma administrao implementadora aos
discursos de seus clientes, levados a srio como cidados, no se
coaduna com o dos sistemas de negociao neocorporativistas.
A vontade de responder questo colocada no fInal do captulo
anterior fora-nos a procurar um caminho prprio, situado aqum da
teoria da deciso e do sistema. A anlise reconstrutiva que Elster aplica
ao processo de legislao desperta a ateno para a racionalidade
procedimental inerente formao da opinio e da vontade, regulada
por processos; porm, com isso, fIca-se limitado produo do poder
comunicativo. Por isso, Willke amplia a perspectiva da teoria do
sistema, concentrando-se na sobrecarga imposta ao Estado pelos
problemas de regulao, os quais, segundo sua anlise, no podem ser
solucionados se ficarmos restritos ao poder comunicativo. Esse diagnstico, no entanto, desconhece as realizaes que a linguagem
comum multi funcional pode desempenhar, devido sua no-especializao. Ela o medium do agir orientado pelo entendimento, atravs
do qual o mundo da vida se reproduz e os prprios componentes do
mundo da vida se entrelaam entre si. O modo de operar de sistemas
de ao altamente especializados em reproduo cultural (a escola),
85

,,'

..

>111

"

it

em socializao (a fail1lia) ou em integrao social (o direito), no se

configura em processos completamente distintos e estanques. Atravs
do cdigo comum da linguagem ordinria, eles desempenham. tambm as outras funes, mantendo assim uma relao com a totalIdade
do mundo da vida. Os ncleos privados do mundo da vida, caraterizados pela intimidade, portanto protegidos da publicidade, estruturam
encontros entre parentes, amigos, conhecidos, etc., e entrelaam as
biografias das pessoas conhecidas. A esfera pblica mantm uma
relao complementar com essa esfera privada, a partir da qual
recrutado o pblico titular da esfera pblica.
No seu conjunto, o mundo da vida forma uma rede de aes
comunicativas. Sob o ngulo da coordenao da ao, seu componente social consiste na totalidade de relaes interpessoais ordenadas
legitimamente. Ele abrange, alm disso, coletividades, associaes e
organizaes especializadas em determinadas funes. Alguns desses
sistemas de ao funcionalmente especializados tomam-se independentes em relao aos domnios de ao integrados socialmente
atravs de normas, valores e entendimento, e passam a formar cdigos
prprios - corno o caso da economia, que se utiliza do dinheiro, e
da administrao, que se desenrola atravs do poder. Todavia, atravs
da institucionalizao jurdica dos meios de regulao, esses meios
continuam ancorados no componente social do mundo da vida. A
linguagem do direito reveste as comunicaes do mundo da vida,
oriundas da esfera pblica e privada, com uma forma que permite
serem assumidas tambm pelos cdigos especializados dos sistemas
de ao auto-regulados - e vice-versa. Sem esse transformador, a
linguagem comum no poderia circular por toda a sociedade.
Nas pginas seguintes apoiar-me-ei num modelo desenvolvido por
B. Peters, para encontrar uma resposta aproximada questo relativa
implantao da circulao do poder regulado pelo Estado de direito. 43
Segundo esta proposta, os processos de comunicao e de deciso do
sistema poltico constitucional so ordenados no eixo centro-periferia,
estruturados atravs de um sistema de comportas e caraterizados atravs
de dois tipos de elaborao de problemas. O ncleo do sistema poltico
formado pelos seguintes complexos institucionais, j conhecidos: a
43

86

Peters. Die lntegration moderner Gesellschaften. Frankfurt/M,

1993, Capo 9.2

administrao (incluindo o governo), o judicirio e a formao democ;tica da opinio e da vontade (incluindo as corporaes parlamentares,
eleies polticas, concorrncia entre os partidos, etc.). Portanto, esse
centro, que se perflla perante uma periferia ramificada, atra\s de
competncias fonnais de deciso e de prerrogativas reais, formado de
modo "polirquico". No interior do ncleo, a "capacidade de ao"
varia, dependendo da "densidade" da complexidade organizatria. O
complexo parlamentar o que se encontra mais aberto para a percepo e a ternatizao de problemas sociais; porm, comparado ao
complexo administrativo, ele possui uma capacidade menor de elaborar
problemas. Nas margens da ~mi~is?"<:o fOJ?1a-se uma espci~ de
periferia inte~,. que abrange m~t~tuIo:S VarIadas, ~otadas ~e tIpoS
diferentes de dIreItos de auto-admimstraao ou de funoes estataIs delegadas, de controle ou de soberania (universidades, sistemas de seguros,
representaes de corporaes, cmaras, a"s~iaes be~eficentes,. fu~
daes, etc.). Tornado em seu conjunto, o nucleo poSSUI uma penfena
exterior, a qual se bifurca, grosso modo, em compradores e fornecedores.
Sob o aspecto da implementao, diferentes campos polticos
fizeram surgir redes complexas que se interpem entre administraes
pblicas e organizaes privadas, grupos de interesses, etc., que
preenchem funes de coordenao em domnios sociais carentes de
regulao, porm intransparentes. Esses sistemas de ne~oc!ao .no
podem ser confundidos com grupos fornecedores, assocIaoes e hg~
que enfrentam os parlamentos e administraes, inclusive pelo CamInho da justia, tematizando problemas sociais, colocando exigncias
polticas, articulando interesses e necessidades e influenciando a
formulao de polticas ou projetos de lei. O leque abrange des~e
associaes que representam grupos de interesses claramente defin~
dos, unies (com objetivos de partido poltico), e instituies culturaIS
(tais como academias, grupos de escritores, radical professional~,
etc.), at "public inferesf groups" (com preocupaes pblicas, taIS
corno proteo do meio ambiente, proteo dos animais, tes~e ~os
produtos, etc.), igrejas e instituies de caridade.44 Essas asSOCIaoes
formadoras de opinio, especializadas em ternas e contribuies e, em
44

H. 1. Merry. Five Branch Government. Urbana, UI. 1980,.25; com

relao aos "public interest groups", cf. E. F. Schattschnelder. The
Semisovereign People. Nova Iorque, 1960. 22ss.
87

geral, em exercer influncia pb.lica, fazem p~e da infra-es~rutu:a

civil de uma esfera pblica dommada pelos meios de comunIcaao
de massa, a qual, atravs de seus fluxos comunicacionais diferenciados e interligados, forma o verdadeiro contexto perifrico. O
debate neocorporativista sobre sistemas de negociao revela que
a distino entre "consumidores", orientados pelo output, e "fornecedores", orientados pelo input, no suficientemente clara. Entretanto, a fuso que podemos observar entre a influncia exercida sobre a
implementao de polticas j decididas e a influncia na formulao
e implantao de poltica" no pode ser "normalizada" juridicamente
sem ferir os princpios do Estado de direito. 45
Aps desenvolver uma viso descritiva geral, Peters introduz dois
elementos esclarecedores: um modelo de comportas e dois modos de
elaborar problemas, decisivos para a regulao dos fluxos da comunicao. Para poderem ser transpostas com autoridade, decises impositivas tm que atravessar os canais estreitos do ncleo: "Todavia, a
legitimidade das decises depende de processos de formao da opinio e da vontade na periferia. O centro constitui wn sistema de
comportas, a ser atravessado por muitos processos no mbito do
sistema poltico-jurdico, porm ele s pode controlar a regulao e a
dinmica desses processos at certo ponto. Modificaes podem surgir,
tanto na periferia, como no centro ... A idia de democracia repousa,
em ltima instncia, no fato de que os processos polticos de formao
da vontade, que no esquema aqui delineado tm um status perifrico ou
intennedirio, devem ser decisivos para o desenvolvimento poltico.
Ora, isto no fica decidido no esquema apresentado".4fJ Quando nos
servimos dessa idia de democracia, que traduz em termos sociolgicos
a teoria do discurso, descobrimos que as decises impositivas, para
serem legtimas, tm que ser reguladas por fluxos comunicacionais que
partem da periferia e atravessam as comportas dos procedimentos

45

Isso no vale, naturalmente, para processos democrticos, os quais,

por exemplo, impem s administraes deveres de fundamentao
e de publicidade, atribuindo a clientes direitos de voz e de
participao sem prejudicar a primazia da lei.

46

B. Peters. Die lntegration moderner Gesellschaften. FrankfurtlM,

1993, 340-341.

88

prprios democracia e ao Estado de direito, antes de passar pela porta

de entrada do complexo parlamentar ou dos tribunais (e s vezes antes
de voltar pelo caminho da administrao implementadora). Somente
ento possvel evitar que o poder do complexo administrativo ou o
poder social das estruturas intermedirias que tm influncia no ncleo
central se tomem independentes em relao ao poder comunicativo que
se forma no complexo parlamentar.
No entanto, esta condio demasiado forte, superando o modo
de proceder comum nas democracias ocidentais. Nessa contracorrente, que atravessa o fluxo "oficial" do poder, no se faz presente apenas
o desmentido de uma facticidade social cnica. Pois muitas dessas
comunicaes circulares ou que fluem em sentido contrrio contribuem para a reduo da inevitvel complexidade do ciclo oficial, na
medida em que reduzem imperceptivelmente os problemas a unidades
menores. Peters procura fazer jus a essa circunstncia com o auxlio
de um segundo elemento. A maior parte das operaes, no ncleo do
sistema poltico, segue certas rotinas. Tribunais emitem sentenas,
burocracias preparam leis e elaboram peties, parlamentos despacham leis e oramentos, centrais de partidos conduzem disputas eleitorais, clientes influenciam "suas" administraes - e todos esses
processos caminham de acordo com padres estabelecidos. Do ponto
de vista normativo, importa saber que constelaes de poder se refletem
nesses padres - e qual o modo capaz de mud-los. Ora, isso decisivo
para que as rotinas exercidas continuem abertas a impulsos renovadores
oriundos da periferia. Em casos de confl ito, o modo de operar conforme
convenes habituais substitudo por um outro.
E este novo modo de operar tem como caratersticas principais
uma conscincia de crise, maior ateno pblica, busca intensificada de
solues, tudo confluindo numa problematizao. Nos casos em que a
percepo dos problemas e as prprias problemticas so transformadas
pelos conflitos, cresce a ateno e se desencadeiam controvrsias na
esfera pblica, envolvendo aspectos normativos dos problemas enfocados. Ento, a presso da opinio pblica consegue forar um modo
extraordinrio de elaborao de problema.;;, que favorece a regulao da
circulao do poder atravs do Estado de direito, atualizando, portanto,
sensibilidades em relao s responsabilidades polticas reguladas
juridicamente. verdade que, durante os processos "normais", os
parlamentos e tribunais tentam limitar normativamente o esp.ao de
deciso de uma administrao que age preponderantemente onentada
89

para fins pragmticos. Mas nos casos de conflito que o esquema jurdico

...
,""

da distribuio de possibilidades de aproveitamento de oportunidades em

bases normativas adquire um perfil mais ntido. Somente ento os parlamentos e tribunais, aos quais se reserva fOl11Ulbnente um tratamento
construtivo ou reconstrutivo das razes normativas, podem detenninar
faticamente a direo do fluxo da comunicao. E, em tais casos conflituosos, o legislador poltico tem a ltima palavra. Entretanto, h muitas
evidncias de que, na maioria das vezes, o parlamento no possui a fora
de ''transformar casos em casos de conflito". Pois as instituies decisrias,
que se encontram sob a presso do tempo, tm pouca sensibilidade para
problemas latentes, que no so captados pelas rotinas normais ou
captados de modo insuficiente, e quase nenhuma iniciativa para uma
elaborao dramtica bem-sucedida de novos problemas.
A distino entre o modo normal e o extraordinrio de resolver
problemas s pode ser aproveitada para uma traduo sociolgica e
para uma interpretao realista do conceito discursivo de democracia,
se for completada por duas idias. Ou seja, noutras palavras, a
emancipao ilegtima do poder social e administrativo, que se afasta
do poder comunicativo, gerado democraticamente, poder ser anulada
na medida em que a periferia for: a) capaz de e b) tiver razes para
farejar problemas latentes de integrao social (cuja elaborao
essencialmente poltica), identific-los, temtiz-los e introduzi-los no
sistema poltico, passando pelas comportas do complexo parlamentar
(ou dos tribunais), fazendo com que o modo rotineiro seja quebrado.
A condio b) menos problemtica. Conforme vimos no decorrer
de uma diferenciao funcional progressiva, o vnculo que une os
setores parciais descentrados, e cada vez mais autnomos, est se
afrouxando; de sorte que cresce a necessidade de integrao, a qual
pereniza as crises e acelera os processos de aprendizagem. A condio
a), porm, problemtica. Pois grande parte das expectativa,> normativas, ligadas poltica deliberativa, recai sobre as estruturas perifricas da formao da opinio. As expectativas dirigem-se sua
capacidade de perceber problemas da sociedade como um todo, de
interpret-los e de coloc-los em cena de modo inovativo, capaz de
chamar a ateno. A periferia consegue preencher essas expectativas
fortes, na medida em que as redes de comunicao pblica no
institucionalizada possibilitam processos de formao de opinio
mais ou menos espontneos. Ora, esse tipo de esferas pblicas,
autnomas e capazes de ressonncia, dependem de uma ancoragem
90

social em associaes da sociedade civil e de uma introduo em

padres liberais da socializao e da cultura poltica, numa palavra:
dependem da contrapartida de um mundo da vida racionalizado.
pode-se estimular a formao de tais estruturas do mundo da vida,
porm, elas se subtraem regulao jurdica da interveno administrativa ou regulao poltica. O sentido, que eu entendo como
o limite da espontaneidade social, uma fonte escassa que no
pode ser regenerada a bel-prazer nem multiplicada. Como qualquer grandeza emprica, tambm ele condicionado. Todavia, as
condies se encontram em contextos do mundo da vida que
limitam, a partir de dentro, a capacidade dos parceiros jurdicos em
organizar por si mesmos sua vida em comum. Em ltima instncia, a
vontade dos membros no pode dispor pura e simplesmente daquilo
que possibilita o modo discursivo de socializao de uma comunidade
jurdica.

ill. Atores da sociedade civil, opinio pblica

e poder comunicativo
At o momento tratamos a esfera pblica poltica como se fosse
uma estrutura comunicacional enraizada no mundo da vida atravs da
sociedade civil. Este espao pblico poltico foi descrito como uma
caixa de ressonncia onde os problemas a serem elaborados pelo
sistema poltico encontram eco. Nesta medida, a esfera pblica um
sistema de alarme dotado de sensores no especializados, porm,
sensveis no mbito de toda a sociedade. Na perspectiva de uma teoria
da democracia, a esfera pblica tem que reforar a presso exercida
pelos problemas, ou seja, ela no pode limitar-se a perceb-los e a
identific-los, devendo, alm disso, tematiz-los, problematiz-los e
dramatiz-los de modo convincente e eficaz, a ponto de serem assumidos e elaborados pelo complexo parlamentar. E a capacidade de
elaborao dos prprios problemas, que limitada, tem que ser
utilizada para um controle ulterior do tratamento dos problema" no
mbito do sistema poltico. No posso mostrar em detalhes como isso
possvel. Por isso, adotarei o seguinte procedimento: ventilarei
inicialmente os conceitos controvertidos "esfera pblica" ( 1) e "sociedade civil" (2), a fim de esboar a seguir, algumas barreiras e ~stru~ras
de poder que surgem no interior da esfera pblica (3), as qUaIS, porem,
podem ser superadas, em situaes crticas, por movimentos que
91

,..
adquirem maior importncia (4). Concluirei com um resumo desses

elemento~, que o sistema jurdico tem que levar em conta quando

elabora a Imagem de uma sociedade complexa (5).

1. O conceito "esfera pblica".
Esfera ou espao pblico um fenmeno social elementar, do
~es:n0 modo que a ao, o ator, o grupo ou a coletividade; porm, ele

nao e arrolad? entre os conceitos tradicionais elaborados para descrever

~ o~d~m SOCIal. A esfera pblica no pode ser entendida como uma

:::l
I~

I:

mstItmo, nem como uma organizao, pois, ela no constitui uma

estrutura normativa capaz de diferenciar entre competncias e papis,
nem ~~la o !Dodo de ~rtena a uma organizao, etc. Tampouco ela
~onstItuI um sI~tema, poIS, mesmo que seja possvel delinear seus limites
mtemos, extenormente ela se carateriza atravs de horizontes abertos
permeveis e deslocveis. A esfera pblica pode ser descrita como um~
rede.a~:<Iuada para a comunicao de contedos, tomadas de posio
e opmlOes; nela os fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados,
a ponto de se condensarem em opinies pblicas enfeixadas em tema"
especficos. ~ mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmente, a esfera pub,li~a se reprod~z atravs do agir comunicativo, implicando
apenas o dorrnruo de uma lmguagem natural; ela est em sintonia com
a ~ompreensibilidade geral da prtica comunicativa cotidiana. Descobnm?s que o mun~o da vida um r~se:vatrio para interaes simples;
e os SIstemas de. aao e de saber especIalIzados, que se formam no interior
do ~undo da VIda, :ontinuam vincul~dos a ele. Eles se ligam a funes
geraIs de reprodu~ao do mun?o da VIda (como o caso da religio, da
escola ~ da farrn1ia), ou a dIferentes aspectos de validade do saber
comurucado atravs da linguagem comum (como o caso da cincia
da moral, da arte~. T~avia, ~ esfera pblica no se especializa e~
nenhuma destas dIreoe~; por ISSO quando abrange questes politicament~ r~levantes, ela deI:a .ao carg~ d~ si~teI?a poltico a elaborao
especI~hza~a. A esfer~ pu~hca constItuI pnncIpalmente uma estrutura
comumcaclOnal ~o agIr onentado pelo entendimento, a qual tem a ver
com o espao SOCIa! gerado no agi~ comunicativo, no com asfunes
nem com os contedos da comurucao cotidiana.
Os que agem .comunicativamente encontram-se numa situao
que el.es mesmos aJ~dam a constituir atravs de suas interpretaes
negOCIadas cooperatIvamente, distinguindo-se dos atores que visam

o sucesso ~ que se observam mutuamente como algo que aparece no

mundo ?b:l etIVo . O espao de u~a sittlao de fala, compartilhado
intersubJetIvamente, abre-se atrav~s ~as relaes interpessoais que nascem no momento em que os. PartICIP~tes tomam posio perante os
atos de fala dos_outro~, ~summdo obngaes ilocucionrias. Qualquer
encontro que ~ao se lImIta a contatos de observao mtua, mas que se
alimenta da lIberdade comunicativa que uns concedem aos outros,
movi~en~~se num e,spao pblico, co~stitudo atravs da linguagem.
Em pnnclplO, ele est aberto para parceIros potenciais do dilogo, que
se encontram pre~ntes ou que poderiam vir a se juntar. E para impedir
o acesso de terceIros a esse espao constitudo atravs da linguagem,
impem-se medidas especiais. Podemos dar uma forma abstrata e
perene a essa estrutura espacial de encontros simples e episdicos,
fundacm no agir comunicativo, e estend-la a um grande pblico de
presentes. Existem metforas arquitetnicas para caraterizar a infra-estrutura de tais reunies, organizaes, espetculos, etc.: empregam-se
geralmente os termos "foros", "palcos", "arenas", etc. Alm disso, as
esferas pblica" ainda esto muito ligadas aos espaos concretos de um
pblico presente. Quanto mais elas se desligam de sua presena fsica,
integrando tambm, por exemplo, a presena virtual de leitores situados
em lugares distantes, de ouvintes ou espectadores, o que possvel
atravs da mdia, tanto mais clara se toma a abstrao que acompanha
a passagem da estrutura espacial das interaes simples para a generalizao da esfera pblica.
As estruturas comunicacionais assim generalizada" comprimem-se em contedos e tomadas de posio desacopladas dos contextos densos da" interaes simples de determinadas pessoas e de
obrigaes relevantes para a deciso. De outro lado, a generalizao
do contexto, a incluso, o anonimato crescente, etc., exigem um grau
maior de explicao e a renncia a linguagens de especialistas ou a
cdigos especiais. A orientao leiga implica sempre uma certa
indiferenciao, ao passo que a separao entre as opinies compartilhada" e s obrigaes concretas da ao caminha rumo a uma
intelectu.alizao. E certo que os processos de formao da opinio,
uma vez que se trata de questes prticas, sempre acompanham a
mudana de preferncias e de enfoques dos participantes - mas podem
ser dissociados da traduo dessas disposies em aes. Nesta medida, as estrutura" comunicacionais da esfera pblica aliviam o
pblico da tarefa de tomar decises; as decises proteladas conti-

92
93

~.'

I~'"

nuam reservadas a instituies que tomam resolues. Na esfera

pblica, as manifestaes so escolhidas de acordo com temas e
tomadas de posio pr ou contra; as informaes e argumentos so
elaborados na fonna de opinies focalizadas. Tais opinies enfeixada<;
so transformadas em opinio pblica atravs do modo como surgem
e atravs do amplo assentimento de que "gozam". Uma opinio
pblica no representativa no sentido estatstico. Ela no constitui
um agregado de opinies individuais pesquisadas uma a uma ou
manifestadas privadamente; por isso, ela no pode ser confundida com
resultados da pesquisa de opinio. A pesquisa da opinio poltica pode
fornecer um certo reflexo da "opinio pblica", se o levantamento for
precedido por uma fonnao da opinio atravs de temas especficos
num espao pblico mobilizado.
Nos processos pblicos de comunicao no se trata, em primeiro
lugar, da difuso de contedos e tomadas de posio atravs de meios
de transmisso efetivos. A ampla circulao de mensagens compreensveis, estirnuladoras da ateno, assegura certamente uma incluso
suficiente dos participantes. Porm, as regras de uma prtica comunicacional, seguida em comum, tm um significado muito maior para a
estruturao de uma opinio pblica. O assentimento a temas e contribuies s sefonna como resultado de uma controvrsia mais ou menos
ampla, na qual propostas, informaes e argumentos podem ser elaborados de forma mais ou menos racional. Com esse "mais ou menos" em
tennos de elaborao "racional" de propostas, de infonnaes e de
argumentos, h geralmente uma variao no nvel discursivo da formao da opinio e na "qualidade" do resultado. Por isso, o sucesso da
comunicao pblica no se mede per se pela "produo de generalidade",47 e sim, por critrios formais do surgimento de uma opinio
pblica qualificada. As estruturas de uma esfera pblica encampada pelo
poder excluem discusses fecundas e esclarecedoras. A "qualidade" de
uma opinio pblica constitui uma gra..Tldeza emprica, na medida em
que ela se mede por qualidades procedimentais de seu processo de
criao. Vista pelo lado normativo, ela fundamenta uma medida para
a legitimidade da influncia exercida por opinies pblicas sobre o
sistema poltico. Certamente, a influncia ftica e a influncia legtima no
47

94

Cf. 1. Gerhards e F. Neidhardt. Strukturen und Funktionen

moderner Offentlichkeit. Wissenschaftszentrum Berlim, 1990, 19.

coincidem, assim como no h coincidncia entre a legitimidade e a. f na

legitimidade. Porm, esses conceitos permitem abrir uma perspectIva, a
~ da qual toma-se possvel pesquisar empiricamente a relao entre a
lnfluncia real e a qualidade procedimental de opinies pblicas.
Parsons introduziu a "influncia" como uma forma simbolicamente generalizada da comunicao que regula interaes atravs da
convico ou da persuaso.48 Pessoas ou instituies, por exemplo,
podem gozar de uma reputao que lhes permite exercer influncia
sobre as convices de outras pessoas, sem ter que comprovar competncias e sem ter que dar ,explica?es. "A in~uncia alimenta-se da
fonte do entendimento, porem se apOla num adIantamento de confiana em possibilidades de convencimento ainda no testadas. Neste
sentido, opinies pblicas representam potenciais de influncia poltica, que podem ser utilizados para interferir no comportamento
eleitoral das pessoas ou na formao da vontade nas corporaes
parlamentares, governos e tribunais. A influncia publicitria, apoiada
em convices pblicas, s se transforma em poder poltico, ou seja,
num potencial capaz de levar a decises impositivas, quando se
deposita nas convices de membros autorizados do sistema poltico,
passando a detenninar o comportamento de eleitores,. parl~en~are~,
funcionrios, etc. Do mesmo modo que o poder SOCIal, a mfluencIa
poltico-publicitria s pode ser transformada em poder poltico atravs de processos institucionalizados.
Na esfera pblica luta-se por influncia, pois ela se forma nessa
esfera. Nessa luta no se aplica somente a influncia poltica j adquirida
(de funcionrios comprovados, de partidos estabelecidos ou de grupos
conhecidos, tais como o Greenpace, a Anistia Internacional, etc.), mas
tambm o prestgio de grupos de pessoa<; e de especialistas que conquistaram sua influncia atravs de esferas pblicas especiais (por
exemplo, a autoridade de membros de igrejas, a notoriedade de
literatos e arti sta<; , a reputao de cientistas, o renome de astros do

48

T. Parsons. "On the Concept of Influence", in id. Soco[ogica[

Theorv and Modem Saciet)'. Nova Iorque, 1967, 355-382. Sobre a
rela"a entre "influncia'; e "afinidade com valores". e s~bre a
delimitao destas formas generalizadas de. co~ulllcaao em
relao a meios de regulao, tais como o dmhelfo e o poder
administrativo, cf. J. Habermas (1931), vaI. 11, 408-419.
95

"",,

esporte, do showbusiness, etc.). A partir do momento em que o espao

pblico se estende para alm do contexto das interaes simples, entra em
cena uma diferenciao que distingue entre organizadores, oradores e
ouvintes, entre arena e galeria, entre palco e espao reservado ao pblico
espectador. Os papis de ator, * que se multiplicam e se profissionaliZJ1J11
cada vez mais atravs da complexidade organizacional, e o alcance da
mdia, tm diferentes chances de influncia. Porm, a influncia poltica
que os atores obtm sobre a comunicao pblica, tem que apoiar-se, em
ltima instncia, na ressonncia ou, mais precisamente, no assentimento
de um pblico de leigos que possui os mesmos direitos. O pblico dos
sujeitos privados tem que ser convencido atravs de contribuies
compreensveis e interessantes sobre temas que eles sentem como
relevantes. O pblico possui esta autoridade, uma vez que constitutivo
para a estrutura interna da esfera pblica, na qual atores podem aparecer.
No entanto, temos que fazer uma distino entre atores que surgem
do pblico e participam na reproduo da esfera pblica e atores que
ocupam uma esfera pblica j constituda, a fim de aproveitar-se dela.
Tal o caso, por exemplo, de grandes grupos de interesses, bem
organizados e ancorados em sistemas de funes, que exercem influncia no sistema poltico atravs da esfera pblica Todavia, eles no
podem usar manifestamente, na esfera pblica, os potenciais de sano
sobre os quais se apiam quando participam de negociaes reguladas
publicamente ou de tentativas de presso no-pblicas. Para contabilizar
seu poder social em termos de poder poltico, eles tm que fazer
campanha a favor de seus interesses, utilizando uma linguagem capaz
de mobilizar convices, como o caso, por exemplo, dos grupos
envolvidos com tarifas, que procuram eselarecer a esfera pblica sobre
exigncias, estratgias e resultados de negociaes. De qualquer modo,
as contribuies de grupos de interesses so expostas a um tipo de crtica
que no atinge as contribuies oriundas de outras partes. E as opinies
pblicas que so lanadas graas ao uso no declarado de dinheiro ou
de poder organizacional perdem sua credibilidade, to logo essas fontes

* Aqui os tennos "ator" e "papel de ator" so tomados no sentido

sociolgico e teatral, isto , no sentido de um personagem que representa um papel social. Ao passo que na maior parte da presente obra
de Habennas, o tenno "ator" empregado no sentido exclusivamente
sociolgico, como agente racional da ao. (N. T.)
96

de poder social se tomam pblica~. Pois as opinies pblicas

podem ser manipuladas: porn; n~o compradas public.amente, nem
obtidas fora Essa CIrcunst:anCIa pode ser esclarecIda pelo fato
de que nenhuma esfera pblica pode ser produzida a bel-prazer.
Antes de ser assumida por atores que agem estrategicamente, a esfera
pblica tem que reproduzir-se a partir de si mesma e configurar-se como
uma estrutura autnoma E essa regularidade, que acompanha a formao de uma esfera pblica capaz de funcionar, permanece latente na
esfera pblica constituda - e s reaparece nos momentos em que uma
esfera pblica mobilizada.
.
Para preencher sua funo, que consiste em captar e tematIzar os
problemas da sociedade como um todo, a esfera pblica poltica tem
que se formar a partir dos contextos comunicacionais das pessoas
virtualmente atingidas. O pblico que lhe serve de suporte recrutado
entre a totalidade das pessoas privadas. E, em suas vozes dspares e
variadas, ecoam experincias biogrficas causadas pelos custos externalizados (e pelas disfunes internas) dos sistemas de ao funcionalmente especializados - causadas tambm pelo aparelho do Estado, de
cuja regulao dependem os sistemas de funes sociais, que ~o
complexos e insuficientemente coordenados. Sobrecargas deste tIpo
acumulam-se no mundo da vida. No entanto, este dispe de antenas
adequadas, pois, em seu horizonte, se entrelaam as biografias privadas
dos ''usurios'' dos sistemas de prestaes que eventualmente fracassam.
Os envolvidos so os nicos a beneficiar-se dessas prestaes na forma
de "valores de uso". Afora a religio, a arte e a literatura, somente as
esferas da vida "privada" dispem de uma linguagem existencial, na
qual possvel equilibrar, em nvel de uma histria d~ vida, os problemas gerados pela sociedade. Os problemas tematJzado~ na esf~ra
pblica poltica transparecem inicialmente na pres~~o ~OClal exe~clda
pelo sofrimento que se reflete no es~~ho .de expenenclas peSSOaIS ~e
vida. E, na medida em que essas expenencIas encontram sua expses~ao
nas linguagens da religio, da arte e da literatura, a esfera publIca
"literria", especializada na articulao e na descoberta do mundo,
entrelaa-se com a poltica. 49
49

Sobre essa funo de igrejas e comunidades religiosas, cf.. F. SchsslerFiorenza. "Die Kirche als Interpretationsgemeinschaft", In E. Ahrens
(ed.). Habermas und die Theologie. DsseldOlf, 1989, 115-144.
97

,'
lO'

~I

~.

H uma unio pessoal entre os cidados do Estado, enquanto

titulares da esfera pblica poltica, e os membros da sociedade, pois
- em seus papis complementares de trabalhadores e consumidores, de segurados e pacientes, de contribuintes do fisco e de clientes
de burocracias estatais, de estudantes, turistas, participantes do
trnsito, etc. - eles esto expostos, de modo especial, s exigncias
especficas e s falhas dos correspondentes sistemas de prestao.
No incio, tais experincias so elaboradas de modo "privado", isto
, interpretadas no horizonte de uma biografia particular, a qual se
entrelaa com outras biografias, em contextos de mundos da vida
comuns. Os canais de comunicao da esfera pblica engatam-se
nas esferas da vida privada - as densas redes de interao da famlia
e do crculo de amigos e os contatos mais superficiais com vizinhos, colegas de trabalho, conhecidos, etc. - de tal modo que as
estruturas espaciais de interaes simples podem ser ampliadas e
abstradas, porm no destrudas. De modo que a orientao pelo
entendimento, que prevalece na prtica cotidiana, continua valendo tambm para uma comunicao entre estranhos, que se desenvolve em esferas pblicas complexas e ramificadas, envolvendo
amplas distncias. O limiar entre esfera privada e esfera pblica
no definido atravs de temas ou relaes fixas, porm atravs
de condies de comunicao modificadas. Estas modificam certamente o acesso, assegurando, de um lado, a intimidade e, de
outro, a publicidade, porm, elas no isolam simplesmente a esfera
privada da esfera pblica, pois canalizam o fluxo de temas de uma
esfera para a outra. A esfera pblica retira seus impulsos da
a~simil~o pr~vada de problemas sociais que repercutem nas
bIograftas partIculares. Neste contexto particular sintomtico
constatar que, nas sociedades europias do sculo XVII e XVIII,
se tenha formado uma esfera pblica burguesa moderna, como
"esfera das pessoas privadas reunidas e formando um pblico". Do
ponto de vista histrico, o nexo entre esfera pblica e privada
comeou a aparecer nas formas de reunio e de organizao de um
pbli~o leitor, composto de pessoas privadas burguesas, que se
aglutmavam em tomo de jornais e peridicos. 50

50

98

J. Habermas. Strukturwandel der Offentlichkeit. (1962), FrankfurtlM,

1990, 86; cf. a introduo de C. Calhoun sobre a coletnea por ele

2. O conceito "sociedade civil"

Essa esfera da sociedade burguesa foi redescoberta recente~~te,
porm em constelaes histricas totalmen~ d~erentes. O a~ s~gnifi
cado da expresso "sociedade civil" no comclde com o da . SOCIedade
burguesa", da tradio liberal, que Hege~ chegara a tematIzar. como
"sistema das necessidades", isto , como ~lstema do trabalh<? SOCIal ~ do
comrcio de mercadorias numa econorma de m~rcado.. H?Je em d!a, o
termo "sociedade civil" no inclui mais a econorma c~nstltuIda atraves do
direito privado e dirigida atravs do trabalho, do CapItal e d<?s mercados
de bens, como ainda acontecia na poca de Marx e do. maJ:Js~o. O ~u
ncleo institucional formado por associaes e orgarnzaoes hv~s, n~o
estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas?e comun~caao
da esfera pblica nos componentes sociai~ do ~1Undo da v~da._A SOCI~
civil compe-se de movimentos, orgamzaoes e asSOCIaoeS, o~ qUaIS
captam os ecos dos problemas sociais q~e ressoam nas es~e~ pnv~,
condensam-nos e os transmitem, a segulf, para ~ ~sfera public.a ~htlca
O ncleo da sociedade civil forma uma e~pecIe de asSOCIaao que
institucionaliza os discursos capazes de SolUCIOnar problemas, ?~1sfo~1
mando-os em questes de interesse geral no quadro de esferas pub~Ica<;.:
Esses "desgni' discursivos refletem, em suas f0n:'as de .orgarnzaao,
abertas e igualitrias, certas caratersticas que co~poem o tIPO. de. comunicao err ~omo da qual se cristalizam, confenndo-lhe contffiUldade e
dur - 52
a~rtamente tais condies de associao no consti~em o element~
mais evidente de uma esfera pblica dominada pelos meIOS ~e C?~U~'
cao de massa e pelas grandes agncias, observada pelas mstItuIoes
encarregadas da pesquisa da opinio e do mercado, e sobrecarregada com
editada: Habermas and the Public Sphere. Cambridge, M~s. 1~~2:
1-50' cf. alm disso: D. Goodman. "Public Sphere and Priva~
Tow~d a Synthesis of Current Historical Approaches to t e
Regime", in History and Theory, 31, 1992, 1-20.
. . S . I Th ry Albany, Nova
Cf. T. Smith. The Role of EthlCS In OClQ
eo
Iorque, 1991, 153-174.
.
.
.
.
. " f J S Dryzek. Dlscurslve
Sobre o conceito do "deslgn discurSIVO C. . .
Democracy. Cambridge, 1990, 43ss.

Ofd

51
52

99

.1

,~

o trabalho de publicidade e de propaganda dos partidos e organizaes

polticas. Mesmo assim, elas formam o substrato organizatrio do pblico
de pessoas privadas que buscam interpretaes pblicas para suas experincias e interesses sociais, exercendo influncia sobre a formao
institucionalizada da opinio e da vontade.
No encontramos na literatura defrnies claras de tais caratersticas descritivas da sociedade civi1. 53 A terminologia empregada por
S. N. Eisenstadt trai certa continuidade com a velha teoria do pluralismo, ao descrever a sociedade civil da seguinte maneira: "Civil
Society embraces a multiplicity of ostensibly 'private' yet potentially
autononwus public arenas distinctfrom the state. The activities ofsuch
actors are regulated by various associations existing within them,
preventing the society from degenerating into a shapeless mass. In a
civil society, these sectors are not embedded in closed, ascn"ptive or
corporate settings; they are open-ended and overlapping. Each has
autononwus access to the central political arena, and a certain degree
ofcommitment to that setting".54 1. Cohen e A. Arato, que elaboraram
o estudo mais abrangente sobre esse tema, citam um catlogo de
caratersticas identificadoras da sociedade civil, a qual no se identifica
com o Estado, nem com a economia e nem com outros sistemas de
funes sociais, pois permanece vinculada aos ncleos privados do
mundo da vida. "Plurality: families, informal groups, and voluntary
associations whose plurality and autonomy allow for a variety of
forms of life: publicity: institutions of culture and communication;
privacy: a doma in of individual self-development and moral
choice; and legality: structures of generallaws and basic rights
needed to demarcate plurality, privacy and publicity from at
least the state and, tendentially, the economy. Together these

53

J. Keane. Democracy and Civil Society. Londres, 1988; sobre

Gramsci, que introduziu esse conceito na discusso mais recente,

cf. N. Bobbio. "Gramsci and the Concept of Civil Society", in 1.
Keane (ed.). Civil Society and the State. Londres, 1988, 73-100.
54

100

S. N. Eisenstadt (ed.) Democracy and Modernity. Leiden, 1992, IX;

cf. tambm L. Roniger. "Conditions for the Consolidation of
Democracy in Southem Europe and Latin America", in Eisenstadt
(1992),53-68.

strUctures secure the institutional existence ofa modem, difJerentiated ivil society".55
Por estar apoiada em direitos fundamentais, esta esfera fornece
as primeiras referncias acerca de sua estrutura social. A liberdade de
opinio e de reunio, bem como o direito de fundar sociedades e
associaes, definem o espao para associaes livres que interferem
na formao da opinio pblica, tratam de temas de interesse geral,
representam interesses e grupos de difcil organizao, perseguem fins
culturais, religiosos ou humanitrios, formam comunidades confessionais, etc. A liberdade da imprensa, do rdio e da televiso, bem como
o direito de exercer atividades publicitrias, garantem a infra-estrutura
medial da comunicao pblica, a qual deve permanecer aberta a
opinies concorrentes e representativas. O sistema poltico, que deve
continuar sensvel a influncias da opinio pblica, conecta-se com a
esfera pblica e com a sociedade civil, atravs da atividade dos partidos
polticos e atravs da atividade eleitoral dos cidados. Esse entrelaamento garantido atravs do direito dos partidos de contribuir na
formao da vontade poltica do povo e atravs do direito de voto ativo
e passivo dos sujeitos privados (complementado por outros direitos de
participao). Finalmente, as associaes s podem afirmar sua autonomia e conservar sua espontaneidade na medida em que puderem
apoiar-se num pluralismo de formas de vida, subculturas e credos
religiosos. A proteo da "privacidade" atravs de direitos fundamentais
serve incolumidade de domnios vitais privados; direitos da personalidade, liberdades de crena e de conscincia, liberalidade, sigilo da
correspondncia e do telefone, inviolabilidade da residncia, bem como
a proteo da farrulia, caraterizam uma zona inviolvel da integridade
pessoal e da formao do juzo e da conscincia autnoma.
O nexo estreito entre cidadania autnoma e esfera privada intacta
revela-se claramente, quando a comparamos com sociedades totalitrias
onde existe o socialismo de Estado. Nelas, um Estado pan-ptico
controla diretamente a base privada dessa esfera pblica Intervenes
administrativas e superviso constante desintegram a estrutura comuni
cativa do dia-a-dia na farrulia, na escola, na comuna e na vizinhana A
destruio de condies vitais solidrias e a quebra da iniciativa e da

55

1. L. Cohen, A. Arato. Civil Society and Political Theory.

Cambridge, Mass., 1992, 346.

101

independncia em domnios que se caraterizam pela super-regula~~ e

pela insegurana jurdica, implicam o aniquil~ento de W~pos sCX:IaIS ,
de associaes e de redes, a dissoluo de l~ntl~des, S~latS atrav~s de
doutrinao, bem como o sufoco da comurucaao pubhca espo~lli?ea
A racionalidade comunicativa destruda, tanto nos contextos pubhcos
de entendimento, como nos privadoso 56 E quanto mais se prejud~ca a
fora socializadora do agir comunicativo, sufocando a fa~l~ao da hberdade comunicativa nos domnios da vida privada, tanto mats factl se toma
formar uma massa de atores isolados e alienados entre si, fiscalizveis e
mobilizveis plebiscitariamenteo 57
No entanto, as garantias dos direitoos fundam~ntais n~~ conseguem proteger por si mesmas a esfera pbh~a e ~ s0':ledade CI vIl ~onotra
deformaes oPor isso, as estruturas comurucaClOnatS d~ ~sfera ~ubhca
tm que ser mantidas intactas por uma sociedade de,suJoeltos p,~vados,
viva e atuanteo Isso eqivale a afirmar que a esfera publIca pohtlca tem
que estabilizar-se, num certo sentid~, por si n:e~ma: isso ocon!lfffiado
pelo peculiar carter auto-referenctal da pratica co:nunlcaclOnal da
sociedade civil. Pois os textos daqueles que se manIfestam na esfera
pblica, reproduzindo a estrutura da esfera p~blica, traem o ,SU?texto,
sempre idntico, que se re~ere funo ~rtlC~ da ,e~fera pu~hca em
geral o Alm disso, o sentldo performauvo ln;pl~clt? de dISCUrsOS
pblicos mantm atual a funo de uma esfera publIca mtacta e!lquanto talo E as instituies e garantias jurdicas da formao lIvre da
vontade repousam sobre o solo oscilante da comunicao poltica
daqueles que, ao utiliz-la, interpretam seu contedo n?rmativo,
defendem-na e radicalizam-nao Por isso, os atores conSCIentes de
que, atravs de suas diferenas de opinio e de sua luta por
5E

Eo Hankisso "The Loss of Responsibility", in Jo MacLean, A.

Montefiori, Po Winch (edso)o The Political Responsibility of
Intellectualso Cambridge, 1990,29-520

57

Cf. a interpretao do totalitarismo elaborada na teoria da

comunicao de H. Arendt, in ido, Elemente und Ursprnge
totalitdrer Herrschafto Frankfurt/M, 1955, 749: "Aps a queda da
esfera pblica poltica, (o Estado total) destri, de um lado, todas
as relaes remanescentes entre os homens e fora, de outro lado,
os abandonados totalmente isolados a assumir atitudes polticas
(mesmo que no se trate de um agir poltico verdadeiro) 000"0

102

influncia, esto envolvidos no empreendimento comwn de reconstituio e de manuteno das estruturas da esfera pblica, distinguem-se
dos atores que se contentam em utilizar os foros existentes, atravs de
uma dupla on"entao de sua poltica, ou seja, atravs de seus progra'mas, eles exercem uma influncia direta no sistema poltico, porm, ao
mesmo tempo, esto interessados reflexivamente na estabilizao e
ampliao da sociedade civil e da esfera pblica, bem como em
assegurar sua prpria identidade e sua capacidade de aoo
Cohen e Arato observam esse tipo de "dual politics" nos "novos"
movimentos sociais, os quais perseguem objetivos "ofensivos" e
"defensivos" ao mesmo tempo o "Atravs de uma ofensiva", eles
tentam lanar temas de relevncia para toda a sociedade, definir
problemas, trazer contribuies para a soluo de problemas, acrescentar novas informaes, interpretar valores de modo diferente,
mobilizar bons argumentos, denunciar argumentos ruins, a fim de
produzir uma atmosfera consensual, capaz de modificar os parmetros
legais de formao da vontade poltica e exercer presso sobre os
parlamentos, tribunais e governos em benefcio de certas polticaso Ao
passo que "defensivamente" eles tentam preservar certas estruturas da
associao e da esfera pblica, produzir contra-esferas pblicas subculturais e contra-instituies, solidificar identidades coletivas e ganhar novos espaos na forma de direitos mais amplos e instituies
reformadas: "Nesta descrio, o aspecto 'defensivo' desses movimen-

tos inclui a preservao e o desenvolvimento da estrutura comunicativa prpria ao mundo da vidao Esta formulao leva em conta, no
somente aspectos paralelos discutidos por Alain Tourraine, mas
tambm a idia de Jrgen Habermas, segundo a qual esses movimentos podem ser os suportes dos potenciais da modernidade cultural.
Esta uma condio indispensvel, sem a qual no se pode empreender nenhum esforo promissor para redefinir as identidades, reinterpretar as normas e desenvolver formas de associao igualitrias e
democrticaso As modalidades de ao coletiva normativa, expressiva
ou comunicativa 000 requerem igualmente esforos visando assegurar
as mudanas institucionais no interior da sociedade civil, as quais
correspondem aos novos significados, identidades e nonnas que
foram criadas"o58 No modo de reproduo auto-referencial de esfera
58

Cohen, Arato (1992), 531.

103

~i.~

pblica e na dupla face da poltica. - dirigida a? sistem~ ~ol,~tico e ~

auto-estabilizao da esfera publIca e da socIedade cIvIl - esta
embutido um espao para o alargamento dinmico e a radicalizao
de direitos existentes: "Em nossa opinio, a combinao das associaes, dos pblicos e dos direitos, na medida em que for sustentada
por uma cultura poltica onde as iniciativas e os nwvimentos independentes mantm uma opo poltica legtima e suscetvel de ser
renovada a todo momento, representa um conjunto eficaz de baluartes
edificados ao redor da sociedade civil, em cujos limites possvel
reformular o programa de uma democracia radicaf'.59
De fato, o jogo que envolve uma esfera pblica, baseada na
sociedade civil e a formao da opinio e da vontade institucionalizada
no complexo parlamentar (e na prtica de deciso dos tribunais), forma
um excelente ponto de partida para a traduo sociolgica do conceito
de poltica deliberativa Todavia, a sociedade civil no pode ser tida
simplesmente como um ponto de fuga para o qual convergem as linhas
de uma auto-organizao da sociedade como um todo. Cohen e Arato
insistem, com razo, que a sociedade civil e a esfera pblica garantem
uma margem de ao muito limitada para as formas no institucionalizadas de movimento e de expresso da poltica. Eles se referem a uma
"autolimitao" estruturalmente necessria da prtica de uma democracia radical:
- Em primeiro lugar, a formao de uma sociedade dinmica de
pessoas privadas implica, no somente o contexto de uma cultura
poltica livre, mas tambm uma esfera privada intacta, o que eqivale
a dizer que ela necessita de um mundo da vida j racionalizado. Caso
contrrio, podem surgir movimentos populistas que defendem cegamente os segmentos petrificados da tradio de um mundo da vida
ameaado pela modernizao capitalista. Esses movimentos so modernos devido s formas de sua mobilizao, porm anti democrticos
em seus objetivos. 60
59

Cohen, Arato (1992), 474.

60

O estudo clssico de I. Bibo sobre o fascismo (Die deutsche

Hysterie. FrankfurtlM., 1991) acentua esse aspecto duplo. O
socialismo tambm revelou uma dupla face, pois estava voltado, ao
mesmo tempo, para o passado e para o futuro; ele pretendia inserir,
nas novas formas de intercmbio do industrialismo, as velhas foras

104

- Em segundo lugar, preciso lembrar que, na esfera pblica, ao

menos na esfera pblica liberal, os atores no podem exercer poder
poltico, apenas influncia. E a influncia de uma opinio pblica,
mais ou menos discursiva, produzida atravs de controvrsias pblicas, constitui certamente uma grandeza emprica, capaz de mover
algo. Porm, essa influncia pblica e poltica tem que passar antes
pelo filtro dos processos institucionalizados da formao democrtica
da opinio e da vontade, transformar-se em poder comunicativo e
infiltrar-se numa legislao legtima, antes que a opinio pblica,
concretamente generalizada, possa se transformar numa convico
testada sob o ponto de vista da generalizao de interesses e capaz de
legitimar decises polticas. Ora, a soberania do povo, diluda comunicativamente, no pode impor-se apenas atravs do poder dos discursos pblicos informais - mesmo que eles tenham se originado de
esferas pblicas autnomas. Para gerar um poder poltico, sua influncia tem que abranger tambm as deliberaes de instituies democrticas da formao da opinio e da vontade, assumindo uma forma
autorizada.
- Finalmente, convm lembrar que o direito e o poder administrativo, instrumentos que esto disposio da poltica, tm um
alcance reduzido em sociedades funcionalmente diferenciadas. A
poltica continua sendo o destinatrio de todos os problemas de
integrao no resolvidos; porm, a orientao poltica muitas vezes
tem que seguir o caminho indireto e respeitar, como vimos, o modo
caraterstico de operao de sistemas de funes e de outros domnios
altamente organizados. Isso faz com que os movimentos democrticos
oriundos da sociedade civil renunciem s aspiraes de uma sociedade
auto-organizada em sua totalidade, aspiraes que estavam na base
das idias marxistas da revoluo social. Diretamente, a sociedade s
pode transformar-se a si mesma; porm ela pode influir indiretamente
na autotransformao do sistema poltico constitudo como um Estado
de direito. Quanto ao mais, ela tambm pode influenciar a programao
desse sistema. Porm ela no assume o lugar de um macrossujeito
superdimensionado, dotado de caratersticas filosfico-histricas, dessocialmente integrativas das comunidades solidrias de um mundo
pr-industrial em decadncia. Cf. 1. Habermas, Die nachholende
Revolution. FrankfurtlM, 1990, 179-204.
105

tinado a controlar a sociedade em seu todo, agindo legitimamente em

seu l~gar. Alm dis~, o poder comunicativo, introduzido para fms de
planejamento da socIedade, no gera formas de vida emancipadas. Estas
~em formar-se na seqncia de processos de democratizao, mas
nao podem ser produzidas atravs de intervenes exteriores.
.A au!oli~tao da sociedade civil no implica perda de autonomla. Alem dISSO, o saber relativo regulao poltica em sociedades
complexas cl)nstitui uma fonte escassa e cobiada, podendo tomar-se
fonte de um novo paternalismo do sistema. E a administrao estatal
no detm o monoplio do saber relevante necessrio, tendo que
extra-lo do sistema das cincias ou de outras agncias. Por isso, a
soci~~~e civil, apesar de sua posio assimtrica em relao s
poSSIbIlIdades de mterveno e apesar das limitadas capacidades de
elaborao, tem a chance de mobilizar um saber alternativo e de
preparar tradues prprias, apoiando-se em avaliaes tcnicas
especializadas. O fato de o pblico ser composto de leigos e de a
c~m~ni~ao pblica se dar numa linguagem compreensvel a todos
n~~ sIgrufica necessariamente um obscurecimento das questes essenCIaIS ou das razes que levam a uma deciso. Porm a tecnocracia
~~ tomar isso como pretexto para enfraquecer a autonomia da esfera
publica, uma vez que as iniciativas da sociedade civil no conseguem
f~m~er um sa.ber especializado suficiente para regular as questes
dIscutIdas publIcamente, nem tradues adequadas.
3. Barreiras e estruturas de poder que surgem
no interior da esfera pblica
Os conceitos de "esfera pblica poltica" e de "sociedade civil",
que ac~bamos. de introduzir, no representam apenas postulados
nO~a!I~os, poIS. tm referncias empricas. No entanto, a traduo
socIolog~ca e fa~sificvel do conceito de democracia radical, proposto
pela teona do dIscurso, necessita de outros conceitos. Pretendo mostr~ que a s~i~dade civil pode: em certas circunstncias, ter opinies
publ.ICas ~ropnlli?' capazes. de Influe~~iar o complexo parlamentar (e
os n:bunaIs), obngando o ~Iste~a polItIco a I?odificar o rumo do poder
OfiCIal. No entanto, a SOCIologIa da comunIcao de massas ctica
qu~to s possibilidades oferecidas pelas esferas pblicas tradicion':Is. das de~ocracias ~ci.de~t~i~, ~ominadas pelo poder e pela
mIdIa. MOVImentos SOCIaIS, InICIatIvas de sujeitos privados e de
106

foros civis, unies polticas e outras associaes, numa palavra, os

agrupamentos da sociedade civil, so sensveis aos problemas, porm
os sinais que emitem e os impulsos que fornecem so, em geral, muito
fracos para despertar a curto prazo processos de aprendizagem no
sistema poltico ou para reorientar processos de deciso .
Em sociedades complexas, a esfera pblica forma uma estrutura
intermediria que faz a mediao entre o sistema poltico, de um lado,
eos setores privados do mundo da vida e sistemas de ao especializados
em termos de funes, de outro lado. Ela representa uma rede supercomplexa que se ramifica espacialmente num sem nmero de arenas
internacionais, nacionais, regionais, comunais e subculturais, que se
sobrepem umas s outras; essa rede se articula objetivamente de acordo
com pontos de vista funcionais, temas, crculos polticos, etc., assumindo a forma de esferas pblicas mais ou menos especializadas, porm,
ainda acessveis a um pblico de leigos (por exemplo, em esferas
pblicas literrias, eclesisticas, artsticas, feministas, ou ainda, esferas
pblicas "alternativas" da poltica de sade, da cincia e de outras); alm
disso, ela se diferencia por nveis, de acordo com a densidade da
comunicao, da complexidade organizacional e do alcance, formando
trs tipos de esfera pblica: esfera pblica episdica (bares, cafs,
encontros na rua), esfera pblica da presena organizada (encontros de
pais, pblico que freqenta o teatro, concertos de Rock, reunies de
partidos ou congressos de igrejas) e esfera pblica abstrata, produzida
pela mdia (leitores, ouvintes e espectadores singulares e espalhados
globalmente). Apesar dessas diferenciaes, as esferas pblicas parciais,
constitudas atravs da linguagem comum ordinria, so porosas, permitindo uma ligao entre elas. Limites sociais internos decompem o
texto "da" esfera pblica, que se estende radialmente em todas as
direes, sendo transcrita de modo contnuo, em inmeros pequenos
textos, para os quais tudo o mais serve de contexto; porm, sempre
existe a possibilidade de lanar uma ponte hermenutica entre um texto
e outro. Alm disso, esferas pblicas parciais constituem-se com o
auxlio de mecanismos de excluso; como, porm, esferas pblica<; no
podem cristalizar-se na forma de organizaes ou sistemas, no existe
nenhuma regra de excluso sem clusula de suspenso.
Noutras palavras: no interior da esfera pblica geral, definida
atravs de sua relao com o sistema poltico, as fronteiras no so
rgidas em princpio. Os direitos incluso e igualdade ~limitada,
embutidos em esferas pblicas liberais, impedem mecanIsmos de
107

excluso do tipo foucaultiano e fundamentam um potencial de autotransfonnao. No decorrer dos sculos XIX e XX, os discursos
universalistas da esfera pblica burguesa no conseguiram imunizar-se
contra uma crtica oriunda dentro dela mesma. O movimento dos
trabalhadores e o feminismo, por exemplo, retomaram esses discursos,
a fIm de romper as estruturas que eles tinham constitudo inicialmente
como "o outro" de uma esfera pblica burguesa6 l .
Ora, quanto mais o pblico for unido atravs do~ meios de
comunicao de massa e incluir todos os membros de uma sociedade
nacional ou at todos os contemporneos, o que o transformaria numa
fIgura abstrata, tanto mais ntida ser a diferenciao entre os papis
dos atores que se apresentam nas arenas e dos espectadores que se
encontram na galeria. Mesmo sabendo que o "sucesso desses atores
decidido, em ltima instncia, nas galerias"62, convm saber at que
ponto as tomadas de posio em termos de sim/no do pblico so
autnomas - se elas refletem apenas um processo de convencimento
ou antes uma processo de poder, mais ou menos camuflado. A grande
quantidade de pesquisas empricas no permite uma resposta conclusiva a essa questo cardinal. No entanto, possvel, ao menos, precisar
a questo quando se parte da idia de que os processos pblicos de
comunicao so tanto mais isentos de distores quanto mais estiverem entregues a uma sociedade civil oriunda do mundo da vida
Pode-se tentar fazer uma distino entre atores que surgem "do"
pblico, sem grande poder organizacional, e atores que dispem naturalmente do poder de organizao, de fontes e de potenciais de ameaa.
verdade que os atores que se ancoram mais fortemente na sociedade
civil dependem do apoio de "protetores" que arranjam as fontes necessrias em termos de dinheiro, de organizao, de saber e de capital social.
Todavia, os protetores "que compartilham as mesmas idias" no
prejudicam ipso facto a neutralidade das capacidades dos titulares. Os
atores coletivos, ao contrrio, que influenciam a esfera pblica a partir
de um sistema de ao especifIcado funcionalmente, apiam-se numa
base prpria. Entre esses atores polticos e sociais, que no necessitam
obter suas fontes de outros domnios, eu conto, em primeira linha, os
61

Habennas (1990), 15-20.

62

Gerhards, Neidhardt (1990), 27.

108

partidos estabelecidos, amplamente estatizados, e as grandes organizaes de interesses dotadas de poder social; elas servem-se das
"agncias de observao", da pesquisa da opinio e do mercado,
exercendo por si mesmas um trabalho profIssional no mbito da
esfera pblica
No entanto, a complexidade organizacional, as fontes, a profIssionalizao, etc. no bastam por si mesmas para estabelecer a distino
entre atores "nativos" e atores aproveitadores. Pois, os interesses representados no indicam por si mesmos a origem dos atores. Porm,
existem outros indicadores mais confIveis. Eles se distinguem pelo
modo de identifIcao. Existem atores que podem ser identifIcados
como partidos polticos ou como organizaes econmicas, como
representantes de grupos profIssionais, de associaes protetoras dos
inquilinos, etc., ao passo que outro tipo de atores tem que produzir
primeiro as caratersticas que os identifIcam. Isso pode ser constatado
claramente em movimentos sociais que atravessam inicialmente uma
fase de auto-identifIcao e de auto legitimao (o que tambm vale para
atores da sociedade civil em geral); mais tarde eles continuam a exercer
uma "identity-politics", paralela s suas polticas pragmticas - pois,
eles tm que certifIcar-se, a cada passo, de sua identidade. Para saber se
os atores se contentam em utilizar uma esfera pblica j constituda ou
se participam ativamente na reproduo das suas estruturas, necessrio
observar se eles so sensveis s ameaas que envolvem os direitos de
comunicao, e se esto dispostos a ir alm da defesa dos prprios
interesses, levantando barreiras contra formas camufladas ou escancaradas de excluso e de represso de minorias e de grupos marginalizados.
Para os movimentos sociais, questo de vida ou morte a possibilidade
de encontrar formas solidrias de organizao e esferas pblicas que
permitem esgotar e radicalizar direitos e estruturas comunicacionais
existentes63 .
Um terceiro grupo formado por reprteres que coletam informaes, decidem sobre a escolha e a apresentao dos "programas",
controlando de certa forma o acesso dos temas, das contribuies e
dos autores esfera pblica dominada pela mdia. A crescente c?mplexidade da mdia e o aumento do capital acarretam uma centralIzao dos meios de comunicao. Na mesma proporo, os meios de
63

Cohen, Arato (1992), 492-563.

109

comunicao de massa ficam expostos a uma crescente presso seleti va,

tanto do lado da oferta como da procura. Esses processos de seleo
tornam-se fonte de uma nova espcie de poder, ou poder da mdia, o
qual no controlado suficientemente pelos critrios profissiona~s.
Porm, j se comea a submeter esse "quarto poder" a uma regulaao
jurdica Na Repblica Federal da Alemanha, por ex~mplo, a forma ~e
organizao jurdica e a ancoragem institucional decIdem se os ~ru:aIS
de televiso devem abrir-se mais influncia de partidos e assocmoes
ou de firmas privadas que possuem grande verba publicitria. Em
geral, possvel dizer que a imagem da poltica construda pe!a televiso
compe-se de temas e contribuies que j f?~ prexiuzId~s para a
publicidade e lanados nela atravs de conferenCIas, esclarecImentos,
campanhas, etc. Os produt~res ?a inform~o ~P?em-se na esfe,:a
pblica atravs de seu profiSSIOnalismo, qualIdade tcrnca e aprese~taao
pessoal. Ao passo que os atores coletivos, que operam fora do SIstema
poltico ou fora das organizaes sociais e associaes, tm normalmente
menos chances de influenciar contedos e tomadas de posio dos grandes
meios. Isso vale especialmente para opinies que extrapolam o leque de
opinies da grande mdia eletrnica, "equilibrada", pouco flexvel e
limitada centristicamente64.
Antes de serem postas no ar, tais mensagens so submetidas a
estratgias de elaborao da iformao, as quais se orientam pelas
condies de recepo ditadas pelos tcnicos em publicidade. E dado que a
disposio de recepo, capacidade cognitiva e ateno do pblico constituem urna fonte extremamente escassa, que alvo dos programas concorrentes de vrias "emissoras", a apresentao de notcias e comentrios segue
conselhos e receitas dos especialistas em propaganda A personalizao das
questes objetivas, a mistura entre informao e entretenimento, a elaborao episdica e a fragmentao de contextos formam uma sndrome que
promove a despolitizao da comunicao pblica65 . Esse o verdadeiro

64

M. Kaase. "Massenkommunikation und politischer Prozess", in M.

Kaase, W. Schulz (ed.) Massenkommunikation. KZfSS 30, 1989,
97-117.

65

Essa afirmao vale, em primeira linha, para os meios eletrnicos

mais usados por um amplo pblico; para a imprensa e outros meios
ela tem que ser qualificada.

110

ncleo da teoria da industria cultural. A bibliografia da pesquisa

contem informaes mais ou menos confiveis sobre o quadro institucional, a estrutura, o mexio de trabalhar, a formao dos programas ~ o
aproveitamento dos meios; porm, as afirmaes sobre os efeitos dos
meios ainda no so seguras, apesar do tempo que j transcorreu aps
,Lazarsfeld Contudo, a pesquisa da recepo e dos efeitos conseguiu
eliminar a imagem do consumidor passivo, dirigido pelos programas
oferecidos. Ao invs disso, ela se volta para as estratgias de interpretao
dos espectadores - que eventualmente comunicam entre si - que so
capazes de contradizer ou de sintetizar a oferta utilizando-se de padres
de interpretao prprios66 .
Todavia, mesmo que conhecssemos o peso e o modo de operar
dos meios de comunicao de massa e a distribuio de papis entre
pblico e atores, e mesmo que pudssemos opinar sobre quem
dispe do poder dos meios, no teramos clareza sobre o modo como
os meios de massa afetam os fluxos intransparentes da comunicao
da esfera pblica poltica. No entanto, so mais claras as reaes
normativas face ao fenmeno relativamente novo do poder dos
complexos de mdia que concorrem entre si para obter influncia
poltico-publicitria. Gurevitch e Blumler sintetizaram as tarefas a
serem preenchidas pela mdia nos sistemas polticos constitucionais,
nos seguintes pontos:
"1. Vigiar sobre o ambiente scio-poltico, trazendo a pblico
desenvolvimentos capazes de interfen'r, positiva ou negativamente, no
bem-estar dos cidados.
2 definir as questes significativas da agenda poltica, identificando as questes-chave, bem como as forcas que as conceberam e que
podem trazer uma soluo;
3. estabelecer as plataformas que pennitem aos polticos, aos
porta-vozes de outras causas e de outros grupos de interesses, defender
suas posies de modo inteligvel e esclarecedor;
4. pennitir o dilogo entre diferentes pontos de vista e entre
detentores do poder (atuais e futuros) e pblico de massa;

66

St. Hall. "Encoding and Decoding in TV -Discourse", in ido (org.)

Culture, Media, Language. Londres, 1980, 128-138; D. Morley.
Family Television. Londres, 1988.
111

5. criar mecanismos que permitem acionar os responsveis para

prestar contas sobre o modo como exerceram o poder;
6. incentivar os cidados a aprender, a escolher e a se envolver
no processo poltico, abandonando sua funo de meros espectadores;
7. resistir, em nome de princpios bem definidos, aos esforos
exteriores mdia que visam subverter sua independncia, sua integridade e sua capacidade de servir ao pblico;
8. respeitar os membros do pblico espectador e leitor
como virtuais envolvidos e capazes de entender seu ambiente
poltico. "67.

I:
iijl

''II

poder poltico, visando apenas extrair da esfera pblica a lealdade

das massas 69 .
Quando tomamos conscincia da imagem difusa da esfera pblica
veiculada pela ~iol~gia ~ comun~cao de massa, que aparece submetida ao poder e a dorrunaao dos meIOS de comunicao de ma~sa, cresce
nosSO ceticismo com relao s chances de a sociedade civil vir a exercer
influncia sobre o sistema poltico. Todavia, tal avaliao vale somenre
para uma esfera pblica em repouso. Pois, a partir do momento em que
acontece uma mobilizao, as estruturas sobre as quais se apia a autoridade de um pblico que toma posio comeam a vibrar. E as relaes de
foras entre a sociedade civil e o sistema poltico podemsofrermod.ificaes.

O cdigo profissional dos jornalistas e a autocompreenso tica

da corporao, de um lado, bem como a organizao de uma imrrensa
livre, de outro lado, tomam tais princpios como orienta06 . Eles
expressam uma idia reguladora bastante simples, que coincide com
o conceito de poltica deliberativa, a saber: os meios de massa devem
situar-se como mandatrios de um pblico esclarecido, capaz de
aprender e de criticar; devem preservar sua independncia frente a
atores polticos e sociais, imitando nisso a justia; devem aceitar
imparcialmente as preocupaes e sugestes do pblico, obrigando o
processo poltico a se legitimar luz desses temas. Por este caminho
se neutraliza o poder da mdia e se impede que o poder administrativo
ou social seja transformado em influncia poltico-publicitria. Segundo esta idia, os atores polticos e sociais podem "utilizar" a esfera
pblica, porm, somente na medida em que forem capazes de fornecer
contribuies convincentes para o tratamento dos problemas percebidos pelo pblico ou inseridos na agenda pblica por consentimento
dele. Os partidos polticos tambm deveriam participar na formao
da opinio e da vontade do pblico, assumindo a perspectiva prpria
deste pblico, ao invs de tentar influir no pblico para manter seu

Neste ponto, retomo a questo central, que consiste em descobrir

o sujeito capaz de colocar os temas na ordem do dia e de determinar a
orientao dos fluxos da comunicao. Cobb, Ross e Ross estabeleceram modelos capazes de reproduzir o caminho que leva a temas novos
e politicamente relevantes, o qual tem incio na primeira iniciativa e
culmina no tratamento formal dispensado nas sesses de uma assemblia autorizada a decidir7o . Se modificarmos adequadamente os seguintes modelos propostos: inside access modeZ (modelo de acesso interno),
mobilization modeZ (modelo de mobilizao), ouside initiative model
(modelo de iniciativa externa), ou seja, se os modificarmos de acordo
com pontos de vista de uma teoria da democracia, poderemos representar simplificadamente a influncia que circula entre a esfera pblica
e o sistema poltico. No primeiro ca~o, a iniciativa dos dirigentes
polticos ou detentores do poder: antes de ser discutido formalmente, o
tema segue o seu percurso no mbito do sistema poltico, sem a
influncia perceptvel da esfera pblica poltica ou at com a excluso

67

M. Gurevitch, G. Blurnler. "Political Communication Systems and

Democratic Values", in J. Lichtenberg (ed.). Democracy and the
Mass Media. Cambridge, Mass. 1990,270.

69

J. Keane defende uma "filosofia da mdia" parecida: ido The Media

and Democracy. Cambridge, 1991.

70

68

Cf. os princpios elaborados para um "pluralismo regulado" dos

meios de comunicao de massa in J. B. Thompsom. Ideology and
Modem Culture. Cambridge, 1990, 261ss.

R, Cobb, J. K. Ross, M. H. Ross. "Agenda Building as a

comparative Political Process", in American poltical Science
Review, 70, 1976, 126-138; R. Cobb, Ch. Elder. "The Politics of
Agenda-Building", in Journal of Politics, 1971, 892-915.

112

4. Superao das barreiras em situaes crticas

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dela No segundo caso, a iniciativa tambm do sistema poltico; porm,

seus agentes so obrigados a mobilizar a esfera pblica, uma vez que
necessitam do apoio de partes relevantes do pblico para atingir um
tratamento formal ou para conseguir a implementao de um programa
j votado. Somente no terceiro caso a iniciativa pertence s foras que
se encontram fora do sistema poltico, as quais impem o tratamento
formal utilizando-se da esfera pblica mobilizada, isto , da presso de
uma opinio pblica: "O modelo da iniciativa externa aplica-se
situao na qual um grupo que se encontra fora da estrutura governamental: 1) articula uma demanda, 2) tenta propagar em outros grupos
da populao o interesse nessa questo, a fnn de ganhar espao na
agenda pblicl, o que permite 3) urna presso suficiente nos que tm
poder de deciso, obrigando-os a inscrever a matria na agenda formaI,
para que seja tratada seriamente. Esse modelo de formao de uma agenda
pode predominar em sociedades mais igualitrias. Entretanto, o fato de
ter adquirido o status de urna agenda formal no significa necessariamente
que a deciso final das autoridades ou que a atual poltica de implementao correspondero s pretenses do grupo que formularaadernanda"71.
Em caso normal, os ternas e sugestes seguem um caminho que
corresponde mais ao primeiro e ao segundo modelos, menos ao
terceiro. Enquanto o sistema poltico for dominado pelo fluxo informal
do poder, a iniciativa e o poder de introduzir ternas na ordem do dia e
de tom-los maduros para uma deciso, pertence mais ao governo e
administrao do que ao complexo parlamentar; e enquanto os meios
de comunicao de massa, contrariando sua prpria autocompreenso
normativa, conseguirem seu material dos produtores de informaes
- poderosos e bem organizados - e enquanto eles preferirem estratgias
publicitrias que diminuem o nvel discursivo da circulao pblica
da comunicao, os ternas em geral sero dirigidos numa direo
centrfuga, que vai do centro para fora, contrariando a direo espontnea que se origina na periferia social. De qualquer modo, os dados
sobre a articulao dos problemas nas arenas pblicas, de cunho
nitidamente ctico, apontam nesta direo72 . Em nosso contexto, no
71

Cobb, Ross e Ross (1976),132.

72

St. Hilgartner. 'The Rise and Fall of Social Problems", in American

Joumal of Sociulogy, 94, 1988, 53-78.

114

h necessidade de fundamentar urna anlise emprica convincente

acerca das influncias que a poltica exerce sobre o pblico e
vice-versa. Basta tomar plausvel que os atores da sociedade civil, at
agora negligenciados, podem assumir um papel surpreendentemente
ativo e pleno de conseqncias, quando tornam conscincia da situao de crise73. Com efeito, apesar da diminuta complexidade organizacional, da fraca capacidade de ao e das desvantagens estruturais,
eles tm a chance de inverter a direo do fluxo convencional da
comunicao na esfera pblica e no sistema poltico, transformando
destarte o modo de solucionar problemas de todo o sistema poltico.
As estruturas comunicacionais da esfera pblica esto muito
ligadas aos domnios da vida privada, fazendo com que a periferia, ou
seja, a sociedade civil, possua uma sensibilidade maior para os novos
problemas, conseguindo capt-los e identific-los antes que os ce~tros
da poltica Pode-se comprovar isso atravs dos grandes ternas surgIdos
nas ltimas dcadas - pensemos na espiraI do rearmamento atmico,
nos riscos do emprego pacfico da energia nuclear, nos riscos de outras
instalaes tcnicas de grande porte ou de experimentos genticos,
pensemos nas ameaas ecolgicas que colocam em risco o eq~ilibrio da
natureza (morte das florestas, poluio da gua, desaparecnnento de
espcies, etc.), no empobrecimento progressi;ro e dramtico do Terceiro
Mundo e nos problemas da ordem econmica mundial, nos ternas do
feminismo, no aumento da emigrao que traz conseqncias para a
composio tnica e cultural da populao, etc. No o aparelho do
Estado, nem as grandes organizaes ou sistemas funcionais da sociedade que tornam a iniciativa de levantar esses problemas. Quem os lana
so intelectuais, pessoas envol vidas, profissionais radicais, "advogados"
autoproclamados, etc. Partindo dessa periferia, os t~mas do entrada ~m
revistas e associaes interessadas, clubes, academIas, grupos profiSSIOnais, universidades, etc., onde encontram tribunas, iniciativas de cidados e outros tipos de plataformas; em vrios casos transformam-se em
ncleos de cristalizao de movimentos sociais e de novas subculturas74.

73

Num estudo emprico estimulante, L. Rolke analis~ ~oviment.os

sociais como "exponentes do mundo da vIda: cf. Id.
Protesthewegungen in der Bundesrepublik. Opladen, 1987.

74

J. Raschke. Soziale Bewegungen. Frankfurt/M, 1985.

115

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II ~

E estes, por seu turno, tm condies de encenar e ~e d~amatizar as

contribuies, fazendo com que os meios de comumcaao de massa
se interessem pela questo. Pois, para atingir o grande pblico e a
"agenda p?lica", tais temas tm que passar pela abordagem controversa
da mdia. As vezes necessrio o apoio de aes espetaculare~, de
protestos em massa e de longas campanhas para que os temas co~slgam
ser escolhidos e tratados formalmente, atingindo o ncleo do SIstema
poltico e superando os programas cautelosos dos "velhos partidos".
Existem naturalmente outros tipos de percurso para temas, outras
veredas que levam da periferia ao centro, outros modelos mais ~
cados e complexos. O certo , no entanto, que nas esferas pubhcas
polticas, mesmo nas que foram mais ou menos absorvidas pelo poder,
as relaes de foras modificam-se to logo a percepo de problemas sociais relevantes suscita uma conscincia de crise na periferia.
E se nesse momento atores da sociedade civil se reunirem, formulando um tema correspondente e o propagarem na esfera pblica,
sua iniciativa pode ter sucesso porque a mobilizao endgena da
esfera pblica coloca em movimento uma lei, normalmente latente,
inscrita na estrutura interna de qualquer esfera pblica e sempre
presente na autocompreenso normativa dos meios de comunicao
de massa, segundo a qual, os que esto jogando na arena devem a
sua influncia ao assentimento da galeria. Pode-se dizer que,
medida que um mundo da vida racionalizado favorece a formao
de uma esfera pblica liberal com forte apoio numa sociedade civil,
a autoridade do pblico que toma posio se fortalece no decorrer
das controvrsias pblicas. Pois, em casos de mobilizao devido a
uma crise, a comunicao pblica informal se movimenta, nessas
condies, em trilhos que, de um lado, impedem a concentrao de
massas doutrinadas, seduzveis populisticamente e, de outro lado,
reconduzem os potenciais crticos dispersos de um pblico que no
est mais unido a no ser pelos laos abstratos da mdia - e o auxiliam
a exercer uma influncia poltico-publicitria sobre a formao
institucionalizada da opinio e da vontade. E certo que apenas em
esferas pblicas liberais as aes polticas dos movimentos sub-institucionais - que caem fora dos trilhos convencionais da poltica de
interesses, a fim de fortalecer a circulao do sistema poltico
regulado pelo Estado de direito - possuem uma linha diferente da
das esferas pblicas fonnadas, que servem apenas como foros de
legitimao plebiscitria75.
116

No topo desta escada, que escalada pelos protestos sub-institucionais das pessoas privadas quando agudizam seus protestos, torna-se claro esse sentido de uma presso acentuada da legitimao. O
ltimo meio para conferir uma audincia maior e uma influncia
poltico-jornalstica aos argumentos da oposio consiste em atos da
desobedincia civil, os quais necessitam de um alto grau de explicao. Tais atos de transgresso simblica no-violenta das regras se
auto-interpretam como expresso do protesto contra decises impositivas as quais so ilegtimas no entender dos atores, apesar de terem
surgido legalmente luz de princpios constitucionais vigentes. Eles
tm como alvo dois destinatrios. De um lado, apelam aos responsveis e mandatrios, para que retomem deliberaes polticas formalmente concludas, e para que revisem eventualmente suas
decises, tendo em conta a persistente crtica pblica. De outro lado,
eles apelam para "o sentido de justia da maioria da sociedade",
formulado por Rawls 76 , portanto, para o juzo crtico de um pblico
de pessoas privadas, a ser mobilizado atravs de meios no-convencionais. Independentemente do respectivo objeto da controvrsia, a
desobedincia civil sempre reclama implicitamente que a formao
legal da vontade poltica no pode se desligar dos process?~ de
comunicao da esfera pblica. A mensagem desse subtexto dmgese a um sistema poltico que, devido sua estrutura constitucional,
no pode se desligar da sociedade civil nem se tomar independente
da periferia. Deste modo, a desobedincia civil refere-se ~ua
prpria origem na sociedade civil, a qual, quando entra em c~se,
serve-se da opinio pblica para atualizar os contedos normatIVOS
do Estado democrtico de direito, e para contrap-los inrcia
sistmica da poltica institucional.
Tal carter auto-referencial coloca em evidncia a definio
proposta por Cohen e Arato, apoiando-se em Rawls, Dworkin e em
mim: "Civil disobedience involves illegal acts, usually on the part of
collective actors, that are public, principled and symbolic in

75

C. Offe. "ChalIenging the Boundaries of Institutional Politics:

Social Movements since the 1960s", in Cha. S. Maier. Changing
Boundaries of the Poltica!. Cambridge, 19878, 63-106.

76

Rawls, (1975),401.
117

character, involve primarily nonviolent means ofprotest, and appeal

to the capacity for reason and the sense ofjustice ofthe populace. The
aim of civil disobedience is to pursuade public opinion in civil and
political society ... that a particular law or policy is illegitimate and
a change is warranted ... Collective actors involved in civil disobedience invoke the utopian principies of constitutional democracies, appealing to the ideas offundamental rights or democratic legitimacy. Civil
disobedience is thus a means for reasserting the link between civil and
poltical society ... , when legal attempts at exerting the influence of the
former on the latter have failed and other avenues have been exhausteci>?? Nesta interpretao da desobedincia civil manifesta-se a autoconscincia de uma sociedade civil que ousa, ao menos em caso de crise,
fortalecer a presso que um pblico mobilizado exerce sobre o sistema
poltico, fazendo com que este sintonize com o modo conflitual, neutralizando a contracorrente, no oficial, do poder.
A justificao da desobedincia civil78 apia-se, alm disso,
numa compreenso dinmica da constituio, que vista como um
projeto inacabado. Nesta tica de longo alcance, o Estado democrtico
de direito no se apresenta como uma configurao pronta, e sim,
como um empreendimento arriscado, delicado e, especialmente, falvel e carente de reviso, o qual tende a reatualizar, em circunstncias
precrias, o sistema dos direitos, o que eqi vale a interpret-los melhor
e a institucionaliz-los de modo mais apropriado e a esgotar de modo
mais radical o seu contedo. Esta a perspectiva de pessoas privadas
que participam ativamente na realizao do sistema dos direitos e as
quais, invocando as condies contextuais modificadas, gostariam de
sobrepujar na prtica a tenso que existe entre facticidade social e
validade. A teoria do direito no capaz de apropriar-se desta perspectiva participante; no entanto, ela tem condies de reconstruir a
compreenso paradigmtica do direito e do Estado democrtico de
direito que serve de guia s pessoas privadas quando se do conta

77

Cohen, Arato, (1992), 587 s. Sobre "tolerncia militante", cf.:

RodeI, Frankenberg, Dubiel, (1989), capo VI.

78

Sobre a discusso jurdica cf.: R. Dreier. "Widerstandsrecht im

Rechtsstaat?", in ido Recht - Staat - Vernunft. FrankfurtlM., 1991,
39-72: Th. Laker. Ziviler Ungehorsam. Baden-Baden, 1986.

118

das limitaes estruturais inerentes auto-organizao da comunidade

jurdica em sua sociedade.
5. Sntese dos elementos a serem levados
em conta pelo sistema jurdico
A reconstruo revelou que os direitos fundamentais e os princpios do Estado de direito explicitam apenas o sentido performatlvo
da autoconstituio de uma comunidade de parceiros do direito, livres
e iguais. Essa prtica perenizada nas formas de organizao do
Estado democrtico de direito. Toda constituio histrica desenvolve
uma dupla relao com o tempo: enquanto documento histrico, ela
relembra o ato de fundao que interpreta (ela marca um incio no
tempo e, simultaneamente, enuncia o seu carter normativo, ou seja,
relembra que a tarefa de interpretao e de configurao do sistema
dos direitos se coloca para cada gerao, como uma nova tarefa);
enquanto projeto de uma sociedade justa, a constituio articula o
horizonte de expectativas de um futuro antecipado no presente. E sob
a tica desse processo constituinte, duradouro e contnuo, o processo
democrtico da legislao legtima adquire um estatuto privilegiado.
O que leva a formular a seguinte pergunta: ser que esse processo
exigente pode ser implementado efetivamente em nossas sociedades
complexas, de tal modo que o sistema poltico seja atravessado po!"
um fluxo de poder regulado pelo Estado de direito? Em caso afirmativo, necessrio perguntar: como isso pode dar-se? As respostas a
essa questo podem revelar nossa prpria compreenso paradigmtica
do direito. A fim de elucidar tal compreenso da constituio, gostaria
de estabelecer os seguintes pontos:
(a) De um lado, o sistema poltico definido pelo Estado de direito
se especializa na produo de decises que envolvem a coletividade,
formando um sistema parcial entre outros sistemas parciais. De outro
lado, e devido ao nexo interno que mantm com o direito, a poltica
responsvel por problemas que atingem a sociedade como um todo.
Alm disso, as decises que envolvem a coletividade tm que ser vistas
como a concretizao de direitos, pois, atravs do mediurr do direito,
as estruturas de reconhecimento, embutidas no agir regulado pelo
entendimento, passam do nvel de interaes simples para o d~ relaes
abstratas e annimas entre estranhos. Ao perseguir fins coletivos especiais, e ao regular determinados conflitos, a po!ftica gera simulta119

neamente problemas gerais de integrao. E por estar constituda

conforme o direito, a poltica, especificada funcionalmente em seu
modo de operar, mantm uma relao com os problemas da sociedade
em seu conjunto, ou seja, ela continua num nvel reflexivo uma
integrao social que outros sistemas de ao no conseguem mais
desempenhar suficientemente.
(b) Essa posio assimtrica esclarece porque o sistema poltico
padece de dois tipos de limitao - e porque suas realizaes e decises
tomam como medida certos padres. Enquanto sistema de ao
funcionalmente especificado, ele limitado por outros sistemas de
funes que obedecem sua prpria lgica, fechando-se, pois, a
intervenes diretas. Por este lado, o sistema poltico choca-se contra
as barreiras da eficincia do poder administrativo (inclusive das
formas de organizao do direito e dos meios fiscais). Je outro lado,
a poltica, ~nquanto sistema de ao regulado pelo Estado de direito,
se liga esfera pblica, ficando na dependncia das fontes do poder
comunicativo que se apia no mundo da vida. Aqui o sistema poltico
no est submetido s limitaes externas de um ambiente social, pois,
ele experimenta sua dependncia em relao a condies possibilitadoras internas. Pois, as condies que tomam possvel a produo de
direito legtimo no se encontram disposio da poltica.
(c) Em ambos os casos, o sistema poltico est exposto a perturbaes capazes de colocar em risco a efetividade de suas r.;a1izaes, ou
seja, a legitimidade de suas decises. O sistema poltico fracassa em sua
competncia reguladora quando os programas jurdicos implementados
ficam sem efeito, quando as realizaes de orientao e ordenao
desencadeiam efeitos desintegradores nos sistemas de ao carentes de
regulao ou quando os meios utilizados sobrecarregam o prprio
medium do direito e, com isso, a constituio normativa do prprio
sistema. Em casos de regulao complexa, a irrelevncia, a orientao
errnea e a autodestruio podem acumular-se, assumindo a forma
aguda de um ''trilema regulatrio"79. De outro lado, o sistema poltico
fracassa em sua funo de lugar-tenente da integrao social, quando
suas decises, no importa o quanto sejam efetivas, se distanciam do
direito legtimo. O fluxo do poder regulado pelo Estado de direito
79

120

anulado quando o sistema administrativo se toma independente ~m

relao ao poder produzido comunicativamente, quando o poder ~ocIaI
de sistemas de funes de grandes organizaes, inclusive dos meIOS de
comunicao de massa, se transforma em poder ilegtimo ou quando as
fontes do mundo da vida, que alimentam comunicaes pblicas espontneas, no so mais suficientes para garantir uma articulao livre de
interesses sociais. A emancipao do poder ilegtimo e a fraqueza da
sociedade ci vil e da esfera pblica poltica podem configurar um "dilema
legitimatrio", o qual pode combinar-~ eventu.a1~ente com ~ trile.ma
da regula~~, f~rmando. um ~de. CIrculo ~~CI?SO. A partIr da, _o
sistema pohtIco e absorvIdo por deficIts de legItImIdade e de regulaao
.'
,
que se reforam mutuamente.
.
(d) Tais crises podem ser exphcadas hIstoncamente. Porem a sua
insero nas estruturas de sociedades funcionalmente. diferenciadas
no suficiente para impedir a limine qualquer projeto de poder
autnomo de uma comunidade de pessoas livres e iguais que se ligam
atravs do direito. Contudo, elas so sintomticas, no sentido de que
o sistema poltico constitudo atravs do Estado de direito est inserido
assimetricamente em processos cirCulares altamente complexos, que
tm que ser levados na devida conta pelos atores, caso pretendam,
enquanto cidados, deputados, juzes, funcionrios, etc., engajar-se
com sucesso, num enfoque performativo, na realizao do sistema de
direitos. E uma vez que esses direitos tm que ser interpretados de
forma diferente em contextos sociais oscilantes, a luz que eles lanam
sobre as condies sociais se fracciona atravs do espectro de paradigmas jurdicos diferentes. As constituies histricas podeI? ser
entendidas como outras tantas interpretaes de uma mesma pratIca a da autodeterminao de parceiros do direito, livres e iguais; ora, esta
prtica, como qualquer outra, ?~O t~ge. histria. E oSAParticipantes
desejosos de saber o que tal pratIca SIgnIfica em geral, tem que tomar
como ponto de partida a sua prpria prtica.

G. Teubner. "Reflexives Recht", in Archiv fr Rechts- u.

Sozialphilosophie, 68, (1982), 13ss.
121

IX. PARADIGMAS DO DIREITO

As grandes codificaes do sculo XVIll tornaram o direito em
vigor acessvel atravs de textos: e os princpios nonnativos contidos
nos livros de cdigos passaram a indicar as nonnas que deviam valer.
Ou seja, eles fonnaram a base do exerccio do direito. E a doutrina
jurdica desenvolveu um esforo para interpretar o direito vigente
luz desses princpios. Entretanto, a teoria e a histria do direito, apesar
de suas orientaes diferentes, tendem a uma compreenso objetivadora dos textos que contm as leis e os sistemas de regras: pudemos
constatar que a teoria do direito, lanando mo de uma abstrao
generalizadora e sem abandonar a perspectiva participante, distanciase do trabalho de interpretao judicial, sempre referido a casos
singulares; ao passo que o olhar objetivador do historiador focaliza os
contextos sociais nos quais o direito est inserido enquanto sistema de
ao, e os quais alimentam implicitamente as concepes que servem
de pano de fundo justia e doutrina jurdica contempornea. Tal
perspectiva do observador permite vislumbrar os conjuntos de sentido
no percebidos diretamente pelos afetados, os quais, porm, so
capazes de criar laos subjetivos e objetivos entre o sistema jurdico
e o seu ambiente social, servindo-se da imagem que os juristas se
fazem acerca de seu respectivo contexto social. A partir da torna-se
claro que os especialistas interpretam as proposies nonnativas em
dois contextos: o do corpo jurdico tomado como um todo e o da
pr-compreenso dominante na sociedade atual. Deste modo, a interpretao do direito constitui tambm uma resposta aos desafios de
detenninada situao social, percebida de certa maneira.
.
Certas passagens importantes do texto da lei traem esse diagnstico implcito - por exemplo, nas partes que tratam dos direitos
fundamentais em constituies que nasceram de convulses polticas
ou de revolues. Diferindo do direito formulado ou desenvolvido por
juristas profissionais, o teor e o estilo dos direitos fundamentais
123

revelam enfaticamente a vontade declarada de pessoas privadas que

reagem a experincias concretas de represso e de ataque aos direitos
humanos. Na maioria dos artigos referentes aos direitos humanos,
ressoa o eco de uma injustia s~frida, a qual passa a ser negada, por
assim dizer, palavra por palavra. Aquilo que se manifesta claramente,
nos raros momentos em que uma revoluo cria uma constituio, tem
que ser decifrado penosamente pelo historiador no trabalho rotineiro
da legislao e da justia. E estas s podem perseguir o seu fim, que
o de realizar direitos e pronunciar o direito, num contexto que elas
interpretam tendo em vista possibilidades de ao concretas e limitadas. Para entender os argumentos e decises que acompanham as
respostas dadas pelos atores a algo, necessrio conhecer a imagem
implcita que eles formam da sociedade como um todo, alm de saber
que estruturas, realizaes, potenciais e perigos eles atribuem sociedade contempornea, quando tentam realizar a sua tarefa, que a de
concretizar o sistema dos direitos.
Em 1931, O. Kahn-Freund pesquisara o "ideal social" do TribuTrabalho do Reich, seguindo a linha de uma crtica da ideolonal
gia E duas dcadas mais tarde, ao conseguir decifrar os textos
jurdicos clssicos do direito privado no paradigma do direito liberal,
F. Wieacker introduziu o conceito equivalente de "modelo social".
Ele pretendia "descobrir o modelo social de detenninada ordem

20

jurdica e suas modificaes; encontrar o arcabouo secreto que

encoberto pela continuidade da tradi~ cientfica detenninada humanstica, literria e conceitualmente". Ao colocar em evidncia o
1

Podemos encontrar exemplos ilustrativos nos detalhados catlogos

de direitos fundamentais das constituies dos Estados alemes,
promulgadas aps 1945, e no esboo de uma constituio para a
ex-Repblica Democrtica Alem, elaborado em abril de 1990,
pelo grupo de trabalho "Nova Constituio da DDR" (Berlim), o
qual no chegou a entrar em vigor.

O. Kahn-Freund. "Das soziale Ideal des Reichsarbeitsgerichts", in Th.

Ramm (ed.) Arbeitsrecht urul Politik. Frankfurt/M., 1966, 149ss.

F. Wtea:ker. ''Das~l derklassischenPrivatrechtsge&tzhicher und die

Enwicklung der rrxxIemen Gesellschaft", in ido lndustriegesellschnft und
Privatrechtsordmmg. Frankfurt/M, 1974,5.

124

~igma

do direito formal burgus, o famoso estudo de Wieacker

revelou tambm o pano de fundo que tornava possvel destacar a
"materializao" do direito - tendncia j deplorada por Max Weber,
a qual, porm, se imps em grande escala aps o final da Segunda
Guerra, com o desenvolvimento do Estado do bem-estar social. Essa
mudana social do direio foi entendida, inicialmente, como um
pr~sso, d~rante. o,.qual, ~m~ nova compree~so .instrumental do
direIto, refenda aldeIas dc]ustla do Estado SOCial vmha sobrepor-se
ao modelo do direito liberai e, no final, substitu-lo. A jurisprudncia
alem interpretou esse prcJ(;esso, que parecia dissolver a unidade
clssica e a estruturao sistemtica da ordem jurdica racional, tida
como a nica possvel, como uma crise do direito.
Durante a controvrsia sobre o estatuto e o valor posicional da
clusula relati va ao Estado social na arquitetnica da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, desencadeada no incio dos
anos 50 entre especialistas em direito do Estado, um lado simplesmente negava o que o outro defendia insistentemente. Tratava-se de
escolher entre dois paradigmas jurdicos concorrentes. E a premissa
tcita, segundo a qual esses dois paradigmas so mutuamente e)~clu
dentes, passou a ser questionada a partir do momento em que o
Estado social, estabelecido com sucesso, deixou transparecer efeitos
colaterais disfuncionais. Do ponto de vista jurdico, um dos aspectos
particularmente inquietantes da "crise do Estado social" residia na
"insensibilidade" das burocracias estatais emergentes com relao a
limitaes impostas autodeterminao de seus clientes - uma
fraqueza do paradigma do Estado social simtrica da "cegueira
social" do direito formal burgus. No entanto, desde os anos 70, a
discusso em tomo dos paradigmas transcorreu num certo nvel
reflexivo. Pois a atualizao histrica da mudana de paradigmas
fez com que a compreenso paradigmtica do direito perdesse o
carter de saber regulador intuitivo, que serve apenas como pano de
fundo. De sorte que a disputa acerca da correta compreenso paradigIlltica do direito transformou-se num tema explcito da doutrina
jurdica.
Contudo, a estrutura intransparente de uma ordem jurdica que no
se deixava amarrar ao programa condicional ou finalstico, .c9mo
fonJla privilegiada de regulao, e que tambm no aliviava sufl~len
temente o legislador da regulae de matrias complexas, estl~u
lou 3 procura de novo paradigma situado alm das alternatIvas
125

conhecidas. Neste contexto, D. Grimm desenvolveu uma pesquisa

sobre "O futuro da constituio" que revela, de modo tpico, o carter
aportico das argumentaes atuais. Neste estudo, que ainda teremos
ocasio de analisar, Grimm aborda as razes estruturais que explicam
por que o direito constitucional deficiente em termos de regulao,
perdendo cada vez mais sua fora vinculante; no final, ele se questiona
se a idia de constituio ainda tem futuro: "Uma vez que a constituio no consegue mais incluir em sua estrutura reguladora todos os
titulares do poder pblico, temos que contar com o fato de que ela
tambm no ir incluir mais todos os domnios da atividade do
Estado. Ser que uma w..mvreenso modificada da constituio
poder enfrentar essa perda de validade? Ou ser que a constituio
continuar definhando, reduzindo-se finalmente a uma OIdem par
s
dai? No momento, tais questes tm que permanecer em aberto".
Na Alemanha, parece que a profisso se v colocada perante a seguinte
alternativa: ou ela articula, de modo convincente, uma compreenso
do direito que se liga com um projetolfonstitucional talhado segundo
o formato de sociedades complexas; ou abandona definitivamente
qualquer compreenso normativa do direito, o que significa perder de
vez a esperana de que o direito venha a transformar a fora imperceptvel de convices - formadas sem violncia e compartilhadas
intersubjetivamente - em poder social integrador, o qual capaz de
superar, em ltima instncia, qualquer tipo de violncia pura~simp1es,
pouco importando a mscara que ela utiliza para ocultar-se.

H. D. Assmann fornece um panorama dessa discusso. Cf. ido

Wirtschaftsrecht in der Mixed Economy. Frankfurt/M, 1980,
Cap.II.

D. Grimm. Die Zukunft der Veifassung. FrankfurtlM., 1991,437

(Sublinhado por mim).

U. K. Preuss. Revolution, Fortschritt und Veifassung. Zu einem

neuen Veifassungsverstiindnis. Berlim, 1990.

Tal conseqncia se impe, quando se adota a teoria do sistema que

carateriza o sisterr.a do direito como autodescrio. Cf. R.
WiethOlter. "1st unserem Recht der Prozess zu machen?", in
Honneth et ai. (1989), 794-812.

126

E~ sntese, eu g.ostaria de examinar se a compreenso procedimentahsta desenvolVIda at aqui pode contribuir para decidir essa
questo. Explicitarei: i~icial~ente, a materializao do direito em
algumas reglOes do dIreIto pnvado e no campo da transformao dos
direitos fundamentais. A mudana de paradigmas revela que a autonomia privada, que acompanha o status de pessoas jurdicas em geral,
tem que ser realizada de modos diferentes, em contextos sociais
cambiantes (Seo 1). Tratarei, a seguir, das dificuldades que o
desenvolvimento do Estado do bem-estar social coloca no caminho
da configurao autnoma da vida privada, servindo-me da dialtica
entre igualdade de direito e de fato. As seqelas no intencionais
resultantes da juridificao chamam a ateno para um nexo interno
que existe entre autonomia privada e pblica Os efeitos indesejveis
da previdncia do Estado social podem ser enfrentados por uma
poltica de qualificao dos cidados, a qual fundamenta os direitos a
prestaes tomando como referncia um status de pessoa privada que
garante simultaneamente a autonomia privada e pblica (Seo
Alm disso, o novo catlogo de tarefas do Estado e o domnio
ampliado de funes da administrao geram problemas para a diviso
de poderes. Ora, possvel enfrentar a autoprogramao de uma
administrao independente e a delegao no-autorizada de resolues do Estado atravs de um deslocamento da diviso funcional de
poderes no interior do prprio sistema administrativo - por intermdio
de novos elementos de participao e de controle, oriundos de esferas
pblicas especficas (Seo ill).

m.

L Materializao do direito privado

1

Para caraterizar a compreenso paradigmtica do direito, prpria

a determinada poca social, introduziram-se as exprt,sses: "ideal
social", "viso social" ou, simplesmente, "teoria". Todas tm a ver
com as concepes implcitas de cada pessoa acerca da prpria
sociedade e conferem uma perspectiva prtica da criao e da
aplicao do direito, ou melhor, conferem orientao ao projeto geral
de concretizao de uma associao de parceiros do direito, livres e
iguais. No entanto, as pesquisas histricas sobre as mudanas dos
paradigmas e sobre as disputas entre eles limitam-se s interpreta127

II
II

11
i

I,

\:

!I

'"

11,

es profissionais do direito vigente. Um paradigma jurdico deduzido,

em primeira linha, das decises exemplares da justia, sendo ge~mente
confundido com a imagem implcita que os juzes formam da socIedade.
F. Kbler, por exemplo, apoiando-se na sociologia do conhecimento e
na fenomenologia social, fala numa "construo social da realidade", a
qual estaria na base dos juzos que o discurso jurdico formula para
descrever e avaliar processos concretos e modos de funcionamento de
sistemas de ao sociais: "os 'fatos' so expectativas e motivaes de
comporlamento, referidas entre si, interaes humanas, pequenaspartculas extradas da grande corrente de fluxos sociais entrelaados de
mil maneiras. Mais precisamente: no so esses proc~ssos, e sim as
representaes que o tribunal formula acerca deles". H. 1. Steiner
designa as representaes tericas implcitas que os juzcs cultivam
acerca da sociedade como "viso social". Esta forma o contexto,
quando os juzes, ao fundamentar suas decises, constatam fatos e os
referem a normas: "Por viso social ... eu entendo a percepo que os
tribunais tm da sociedade (de sua estrutura scio-econmica, dos
modelos de interao social, dos fins morais e das ideologias polticas),
dos atores sociais (de seu carter, de seu comportamento e de suas
capacidades) ~ dos acidentes (de suas causas, de sua amplitude e de
seus custos)!" E, referindo-se jurisprudncia americana em mat-ia
de responsabilidade por prejuzos, Steiner explica o conceito: "The
concept then includes courlS' understanding about malters as varied
as the incidence and social costs ofaccidents, the operation ofmarket
pricing mechanisms, the capacity of individuais for prudent behavior,
the bureaucratic rationality of business fonns, the effects of standard
clauses in contracts, and ideologies of growth or distribution in the
nineteenth century or today. Social vision embraces not only empirical
observations (the numbe r of auto accidents), but also evaluative
characterizations of events (the absence offree choice in a given
context) and feelings 01 disapprovaL or empathy towrds what is
described (a 'sharp' bargain, or a 'tragic' loss)".

F. Kb1er. ber die praktischen Aufgaben

Privatrechtstheorie. Karlsruhe, 1975,9.

H.1. Steiner. Moral Argument and Social Vision. Madison, Wisc.,

1987,92.

128

zeitgemiisser

Hoje em dia, a doutrina e a prtica do direito tomaram conscincia

de que existe uma teoria social que serve como pano de fundo. E o
exerccio da justia no pode mais permanecer alheio ao seu modelo
social. E, uma vez que a compreenso paradigmtica do direito no pode
mais ignorar o saber orientador que funciona de modo latente, tem que
desafi-lo para uma justificao autocrtica. Aps esse lance, a prpria
doutrina no pode mais evadir-se da questo acerca do paradigma
"correto". Kblerconstata "que o direito privado necessita cada vez mais
. de um esclarecimento e de uma justificao de suas relaes com a
sociedade em geral, ou seja, de seu surgimento e de seu modo de
funcionar na sociedade" porque "as tentativas de explicao tradicionais", tanto as do modelo libeal como as do Estado social, "no
conseguem mais convencer".1 E o paradigma procurado tem que
adequar-se descrio mais apropriada d~ sociedades compl.exas;
de"r~ hzer jus idia original da autoconstitulo de uma comum~ade
de parceiros do direito, livres e iguais; e superar o propalado partlCUlarismo de uma ordem jurdica que perdeu o seu centro ao tentar
adaptar-se complexidade do contexto social, a qual no foi bem
compreendida e faz com que (o d~eito) .se dissolva no ~~men!o em
que recebe um incren;tent~. A fix~~? na lmage~ 9u~ os JUl~es .tem da
sociedade refora, alem dISSO, a Idela de que a ClenCIa do dlrelto tem
que resolver esta tarefa por si mesma.
., .
Todavia, a deciso, plausvel do ponto de VIsta metodIco, do
historiador que decide servir-se dos dados m~is fac~lmente .aces~veis
dos textos da lei e de suas aplicaes no deve mduzlr-nos a IdentIfIcar
o paradigma inscrito num determinado sistema jurdico com as representaes de seus gestores profissionais. Quan~o n~ s~ ~onsegue
evitar esta identificao, parece que uma relao mterdlsclplmar com
as cincias sociais suficiente para se filtrar criticamente a funo
reguladora "das representaes dos juzes, aqui sintetizadas no c~n
ceito 'teoria"', e desenvolver, a partir da, uma compreenso paradIgmtica do direito com pretenses tericas. Segundo esta linha de
interpretao, o ~?VO par~digma dev~ re~~ltar d~ ~~ esclarecimento jurdico e teonco-socIaI das teonas. naturaIS adotadas pel?s
juzes e estar em condies de assumlf a forma de uma teona
10

H. J. Steiner F. Kbler. "Privatrecht und Demokratie", in F. Baur

et aI. (Eds.) Festschrift fr Ludwig Raiser. Tubinga, 1974, 719.

129

,w

II

'1

-"como sntese de convices comuns acerca do fluxo dos processos sociais, acerca dos padres de expectativas e mecanismos de
integrao que constituem a comunidade". Tal teoria teria "carter de injuno, pois ela determinaria de que modo a lei entendida e interpretada, e estabeleceria o local, a direo e a
abrangncia na qual o direito, fixado na forma de leis, pode ser
completado e modificado atravs da doutrina e do direito dos
juzes; isso eqivale a dizer que (a teoria) c~rrega parte da responsabilidade pelo futuro da existncia sociar. 1
Kbler reala as vantagens metodolgicas que a prtica de
deciso dos juzes pode obter dos paradigmas do direito, a saber: eles
reduzem a complexidade que envolve a tarefa de decidir o caso
particular de modo consistente e racional, isto , luz de um sistema
de regras ordenado e coerente. Ele tambm percebe que a "teoria"
exigida no serve somente ao auto-entendimento da profisso jurdica,
mas tambm para preencher funes de legitimao nas relaes entre
os tribunais e seus clientes. No tocante s decises do direito civil, que
Kbler tem na mira, a "teoria" proposta tem que "esclarecer" as
a fim de chegar a um acordo sffre as
construes bsicas
condies de funcionamento da prtica do direito privado". Neste
ponto, porm, surgem dvidas: ser que a querela em torno do
paradigma correto pode desenvolver-se apenas na forma de uma
disputa entre especialistas, e ser que o paradigma pode assumir a
forma de uma teoria fundada na cincia do direito?
No entanto, mesmo aqueles que deslocam o foco da controvrsia
dos tribunais, procurando assest-lo na direo da populao, ou seja,
na direo da totalidade de seus clientes, tambm no conseguem fugir
da unilateralidade. Neste sentido, L. M. Friedman defende uma tese
com o seguinte teor: atravs da cultura do direito, ou seja, por
intermdio de uma transformao da compreenso paradigmtica do
direito por parte da populao inteira, a mudana estrutural da sociedade converte-se em mudana do prprio direito: "aqui a cultura
jurdica tem a ver com as idias, opinies, valores e atitudes relativos
ao direito, tal como se apresentam na cabea das pessoas. Se pergunH

il
!I

"

11

Kbler (1975), 51-52.

12

Kbler (1975),60.

130

tardes: quais pessoas? a resposta ser: qualquer tipo je pessoas,

qualquer que sej~ o ~po e s~u .nvel de generalidade".1 Visto pelo
ngulo desta SOCIOlogIa do dIreIto, a transformao da cultura e da
conscincia jurdica assume um carter natural; no entanto, a proposta
de Friedmann esquece que j notria a concorrncia entre os dois
paradigmas que se tomaram problemticos. E isso conseqncia da
mobilizao do direito atravs de um legislador democrtico, o qual
no age num espao vazio. Pois a fora mobilizadora da legislao faz
com que a populao se lembre de que no apenas cliente da
administrao e da jurisprudncia, uma vez que representa um papel
de autora e de pblico de cidados.
Na medida em que funcionam como uma espcie de pano de
fundo no temtico, os paradigmas jurdicos intervm na conscincia de todos os atores, dos cidados e dos clientes, do legislador,
da justia e da administrao. E, com o esgotamento do paradigma
do Estado social, vieram tona problemas relevantes para os
especialistas em direito, levando-os a pesquisar os modelos sociais
inseridos no direito. As tentativas da doutrina jurdica visando
superar a oposio entre Estado social e direito formal burgus,
criando relaes mais ou menos hbridas entre os dois modelos,
promoveram, ou melhor, desencadearam uma compreenso reflexiva da constituio: e to logo a constituio passou a ser entendida como um processo pretensioso de realizao do direito,
coloca-se a tarefa de situar historicamente esse projeto. A partir
da, todos os atores envolvidos ou afetados tm que imaginar como o
contedo normativo do Estado democrtico de direito pode ser explorado efetivamente no horizonte de tendncias e estruturas sociais
dada~. Ora, a disputa pela compreenso paradigmtica correta de um
sistema jurdico que se reflete como parte na totalidade de uma
sociedade , no fundo, uma disputa poltica. No Estado democrtico
de direito, esta disputa atinge todos os envolvidos, no podendo
realizar-se apenas nas formas esotricas de um discurso de especialistas, isolado da arena poltica. Pois, graas s suas prerrogati~as ?e
deciso e graas s suas experincia~ e conhecl;nentos prOfiSSIOnaIS,
a justia e a doutrina jurdica participam de modo privilegiado dessa
13

L. M. Friedman. "Transformations in American Legal Culture

1800-1985", in Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 6 (1985), 191.

131

d!sp~ta pela ~elhor interpretao; porm elas no tm autoridade

Cl~ntIfica para ~:por uma ~ompreenso da constituio, a ser assi-

rrulada pelo publIco dos cIdados.

2
':- orige~ d?s au.tor~s ~t~ agora citados revela que a mudana de
dIscutida mlclalI?ente no mbito do direito privado. E
ISSO nao e fruto do ~caso, especIalmente na Alemanha. Pois aqui, no
quadro da monarqma constitucional, o direito privado desenvolveu-se
como um domnio da cincia jurdica e do direito aplicado pelos juzes.
No decorrer ~o ~cul~ XIX, portanto, at a codificao do cdigo ci vil
d.e 1900; o drrelto pnvado estruturou-se como um dorr:nio jurdico
SIstematicamente fechado e autnomo, a salvo da fora iml'regnadora
d~ uma ordem consti~cional democrtica. Sob a premissa da separaao entr~ ~stad~ e socIedade, a estrutura doutrinria partia da idia de
que o direIto pnvado, ao passar pela organizao de uma sociedade
econmica despolitizada e subtrada das intromisses do Estado tinha
que garantir o status negativo da liberdade de sujeitos de direito ~ com
isso, o princpi~ da l.i~rdade jurdica; ao passo que o direito pblico,
dada uma peculiar dIVISo de trabalho, estaria subordinado esfera do
Estado autoritrio, a fim.de mante! sob controle a administrao que
operav,a ~O? reser:'~ de mtervenao e, ao mesmo tempo, garantir o
s~at~ J~nd.IC? posltlvo das ~s~oas privadas mantendo a proteo do
dIreIto .mdIvIdual. ~ matenahzao do direito privado foi iniciada
numa hnha predorrunantemente autoritria, envolvendo deveres de
proteo social; no entanto, a instaurao da Repblica de Weimar
fez ~om que .cassem os fundamentos jurdico-constitucionais nos
q~ats se ap?tava a autarquia do direito privado; a partir de ento,
nao era mats possvel "opor o direito privado, tido como o reino
da !iberda,de in4iv}dual, ao dir~!tr~b!ico, tido como o campo de
aao. d~s lmp'0sloes do Estado. O ftm da precedncia material
d? dIreIt,? pnvado face ao direito constitucional, que veio selar a
dI.~solua~ co~creta. de um.a "sociedade de direito privado" (F.
Bohm), cnstaIIzada.Ideolog~ca.mente, foi interpretado retrospectivamente pela doutnna do dIreIto civil alemo como "submisso"
paradI~m.as fOI

14
132

L. Raiser. Die Zukunft des Privatrechts. Berlim, 1971,20.

do direito privado a princpios do direito pblico e como" destruio" do edifcio autnomo de um sistema jurdico unitrio.
. . O primado da ,constituio democrtica sobre o direito privado
slgmficava que, daI para frente, o contedo nonnativo dos direitos
fundamentais tinha que desenvolver-se atravs de um legislador ativo
no mago do prprio direito privado: "O direito constitucional confere ao legislador do direito privado a tarefa de converter o contedo
dos direitos fundamentais num direito imediatamente obrigatrio
para os ~nvolv!dos numa relao jurdica privada. Ele tem que estar
atento as v~nadas modifi(~ae! ~ecessrias, .quando os dirf~tos
fundamentals passam a ter mfluencia sobre o direito privado" . E,
aps a Segunda Guerra mundial, quando esse processo foi acelerado
pela. j~risprudncia do Tribunal Constitucional Federal, as categorias
tradICIOnaIS tomaram-se impotentes para traduzir as novas situaes
jurdicas: nem as queixas sobre a desintegrao da ordem jurdica, nem
as definies urdidas em regime de urgncia conseguiram evitar isso.
Isso serviu como pretexto para que uma doutrina do direito civil,
colocada numa posio defensiva, pudesse refletir sobre o saber
no-jurdico que serve de pano de fundo e que sempre acompanhou,
sob a fonna de premissas inquestionveis, a diviso entre direito
privado e pblico, agora estrcmecida.
A partir do sculo XIX, ocorreu uma mudana semelhante no
direito em sociedades que seguem tradies jurdicas diferentes.
Nestas tambm havia motivos para pesquisar a sobreposio e a
s~bstituio do. m.0del~ jurd\ct? liberal pelo do Estado social, espeCIalmente no drreIto pnvado. Parece que o Estado social constitui
um desafio para o direito privado, mesmo em reas onde no imperam
as razes especiais do direito alemo. Veremos que as mudanas
sociais havidas, e que provocaram a tomada de conscincia acerca da
mudana de paradigmas, nos obrigam a interpretar a relao entre
autonomia privada e cidad no mbito de referncias recprocas
e no mais num contexto de confronto. Essa tarefa, no entanto, faz

15

K. Hesse. Verfassungsrecht und Privatrecht. Heidelberg, 1988,27.

16

Para os pases anglo-saxes cf. P. S. Atiyah. The Rise and Fali of

Contract of Friedom. Oxford, 1979; L. M. Friedman. Total Justice.
Nova Iorque, 1985; Steiner (1987).
133

com que o direito civil, talhado conforme o status negativo dos

sujeitos de direito, se veja confrontado com problemas maiores do que
os que atingem o direito pblico, que naturalmente enfoca todos os
aspectos do status civil. Pode-se estudar isso, acompanhando uma das
primeiras tentativas destinadas a colocar ordem na situao confusa e
intransparente provocada pelo direito privado e pblico no interior do
prprio direito privado.
O direito privado clssico considerava a autodeterminao individual, no sentido da liberdade negativa de fazer ou no fazer o que se deseja,
garantida suficientemente atravs dos direitos da pessoa e da proteo
jurdica contra delitos, atravs da liberdade de contratos (especialmente
para a troca de bens e de servios), atravs do direito propriedade, que
inclua o direito de utilizar e de dispor, inclusive no caso de herana, e
atravs da garantia institucional do casamento e da famlia No entanto,
tal situao modificou-se radicalmente com o surgimento de novas reas
do direito (como o caso do direito econmico, social e do trabalho) e
com a materializao do direito penal, do direito de contrato e do trabalho.
Houve urna mistura e uma unio de princpios que antes estavam
subordinados ao direito privado ou ao pblico. Tudo indicava que o
objetivo do direito privado no podia limitar-se garantia da autodeterminao individual, devendo colocar-se tambm a servio da realizao
da justia social: "Deste nwdo, no prprio direito privado, a garantia da
existncia dos parceiros do direito e a proteo do mais frac~ so
colocados no mesmo nvel que a defesa de interesses particulares". 1 Sob

este ngulo, consideraes de tica social infiltram-se em regies do direito

que at ento se limitavam a garantir a autonomia privada O ponto de
vista da justia social exige uma interpretao diferenciadora de relaes
jurdicas formalmente iguais, porm diferentes, do ponto de vista material,
sendo que os mesmos institutos jurdicos preenchem funes sociais
distintas.
Para colocar ordem nos domnios dspares do direito, L. Raiser
tomou emprestados elementos da teoria sociolgica dos papis, passando a falar em "esferas" ou domnios de ao, cujo "teor pblico"
inversamente proporcional intensidade da proteo jurdica individual acordada. A intensidade da proteo diminui, na medida em
que o indivduo, atravs de seu papel social, envolvido em interde17
134

Hesse, (1988), 34.

pendncias sociais, ou seja, na medid~ em que seus espa.os _de

opo passam a ser determinados atra~es ~e andes or~amz~a~s
e processos de sistemas sociais funclo~~IS Imunes a. m~~enclas
individuais: "O direito pblico da pollcla, dos fu~clOnar:~s, do

trabalho, da indstria, me classifica de acordo com mznha atiVidade,

ao passo que, nas normas do direito privado, eu sou produt~r ~u
consumidor, pai de familia, dono de imvel, membro de ass~ctaao
esportiva e de uma associao profissional, usu~o do trnsyo, c!!m
direitos e deveres especificos adequados a essas diferentes sl~uaoes.
Os institutos jurdicos do direito privado a utilizados, taiS como
contrato, propriedade privada e posse, a qualidade de membr~, a
responsabilidade penal, podem ser os mesnws; to~via~ sua/,~nao e
avaliao jurdica se modificam corif0W'e a. sltuaa.o tlp~C~ e o
contedo pblico da esfera em questo". ~or ISS~, Ra~ser dIstmgue

entre uma esfera da vida rigorosamente pnvada (mclumdo a esfera

ntima do domiclio, da farrn1ia e do casamento, o espao. de lazer e
consumo, a vida social, etc.) e uma esfera privada, em .sent~do .aI?plo,
determinada por interesses de grupo tipificados. AqUI os mdlVlduos
dependem, enquanto clientes, de condies de trabalho, de aluguel ou
de empresas de abastecimento e de transporte. A~ passo que a e:~era
social dominada por interaes entre corpor~oes de. ~~presanos,
grandes organizaes, associaes, estrut~r~ mtef!I1e?I~as de t~o
o tipo, que exercem influncia sobre a decIsao dos l~dlVlduos atraves
do exerccio do poder econmico e social. Essa ~eona das esf~ra".' que
tambm ~ncontrou eco na jurisprud~n.cia do Tnbunal C?nst~tuclO~al
Federal, 1 possui certo valor descntlvo. Sya. verda?eIra mte~a?
consiste em destacar o ncleo tico dos dIreItos pnv~dos subJetIvos, servindo-se do conceito sociolgico de esf~ra pnva.da., .
Inicialmente ligado ao direito privado clsSICO, o pn~cIpIo da
liberdade jurdica exige "que se propicie ao indivd~o, no lzmlte das

possibilidades legais e concretas, elevado grau de lz~er8ade que,l~e

pennitafazer ou deixardefazero que lhe aprouver. O pnncIplO

coincide com o direito universal do homem, formulado por Kant, ou

18

Raiser, (1971), 29.

19

Alexy, (1985), 327-330.

20

Alexy, (1985), 317.

135

seja, o de dispor, na medida mais ampla possvel, de iguais

liberdades de ao subjetivas. Dado que os espaos de opo de
sujeitos que agem livremente devem sofrer um mnimo de restries por parte de mandamentos ou proibies, o princpio garante
imediatamente os espaos de ao para a defesa de interesses individuais. Ao mesmo tempo, ele possibilita uma configurao autnoma
da vida no sentido tico da concretizao de um projeto de vida
escolhido racionalmente, que carateriza a "independncia", a "responsabilidade" e o "livre desenvolvimento" da personalidade. A liberdade
positiva da pessoa tica concretiza-se na realizao consciente de uma
biografia individual e manifesta-se em esferas privadas onde as biografias dos membros de um mundo da vida, compartilhado intersubjetivamente, se entrelaam no quadro de tradies comuns e no nvel
de interaes simples. Por ser tica, esta liberdade no depende da
regulao jurdica; ao mesmo tempo, porm, ela no possvel sem a
liberdade jurdica. Noutras palavras, as liberdades clssicas do direito
privado, tais como os direitos da personalidade, da proteo do
indivduo, os direitos de autonomia dos contratos e da propriedade
privada, o direito privado das associaes, protegem esta esfera ntima,
onde a pessoa tica pode sair do casulo do sujeito de direito e
documentar, de cena forma, o valor de uso, tico e metajurdico, da
liberdade jurdica.
Entretanto, o reconhecido poder fenomenolgico da teoria das
esferas insuficiente para justific-la, uma vez que simplifica
demais os conjuntos complexos de funes da sociedade, traduzindo-os para um modelo espacial de esferas da vida, cujo "contedo
pblico" de difcil operacionalizao. A verdadeira fraqueza da
teoria consiste no fato de ela substituir critrios jurdicos para a
21

136

Sobre a distino entre o conceito moral, jurdico e tico da pessoa,

cf. R. Forst. Kontexte der Gerechtigkeit. Quando K. Hesse descreve
o tipo de homem do qual "depende" a ordem constitucional da Lei
Fundamental, tambm se apia num conceito metajurdico de
pessoa: " o tipo de homem como 'pessoa': um ser com valor
prprio, do qual no se pode dispor, determinado para o livre
desenvolvimento, ao mesmo tempo referido e ligado
comunidade e, por isso, chamado a configurar responsavelmente
a convivncia humana". Hesse, (1988), 43.

avaliao e diviso sistemtica das vrias reas do direito por

indicadores sociais vagos. Esse deslocamento provoca a impresso
falsa de que o campo de validade do pensamento clssico acerca
da autonomia privada foi podado pela pretenso de validade
poltica de ~m pen.sa~e,nto concorrente, ou seja: ? "que pa:te, 1~
posio soczal do mdlVlduo e da sua responsabllzdade SOClar ,
em benefcio de uma compreenso tica e social mais profunda da
pessoa, a qual talvez no possa ser traduzida em categorias jurdicas. De fato, porm, as transformaes ocorridas no direito privado
so devidas a mudanas nos paradigmas do direito, que passam a
entender a autonomia privada de modo diferente.
Uma vez que o mercado e a sociedade econmica no constituem
uma esfera isenta de poder, como se supe no modelo jurdico liberal,
o princpio da liberdade jurdica, dadas as condies sociais modificadas no modelo do Estado social, s pode ser implantado atravs da
materializao de direitos existentes ou da criao de novos tipos de
direito. No houve nenhuma mudana no pensamento acerca da
autonomia privada, o qual se expressa atravs do direito a um mximo
de liberdades de ao subjetivas iguais para todos. No entanto, modificaram-se os contextos sociais nos quais deve realizar-se harmoniosamente a autonomia privada de cada um. Junto com sua autonomia
privada, o indivduo recebe o status de sujeito de direito; no
entanto, esse status no se apia somente na proteo de uma esfera
de vida privada em sentido sociolgico, mesmo que aqui seja o
lugar onde a liberdade jurdica pode comprovar-se como possibilidade de liberdade tica. Pois o status de um sujeito de direito livre
e autnomo, no sentido do direito privado, constitudo atravs da
totalidade dos direitos referidos ao e ao estado, resultantes da
configurao politicamente autnoma do princpio da liberdade
jurdica - em qualquer esfera social. Por isso, o fato de privilegiar
juridicamente um "domnio intocvel de configurao da vida
privada" significa apenas o seguinte: qualquer restrio feita a um
caso partic~lar nesse domnio requer razes especialmente importantes;2 porm ela no significa que todos os direitos invo-

22

Raiser, (1971),9.

23

Alexy, (1985), 329.

l37

cveis para uma configurao autnoma da vida privada se refiram proteo de uma esfera privada caraterizada por pontos
de vista ticos e s delimitvel pela sociologia.
A restrio s liberdades fundamentais clssicas na esfera
social, que se distingue tanto da esfera privada mais estreita, como
da mais ampla, no deve ser atribuda interferncia de outros
princpios jurdicos, tais como a justia social ou a responsabilidade social. O que parece ser uma limitao constitui apenas a outra
face da implantao de liberdades de ao subjetivas iguais para
todos; pois a autonomia privada, no sentido desse direito universal
liberdade, implica um direito universal igualdade, ou seja, mais
precisamente, o direito ao tratamento igual confom1e as normas
que garantem a igualdade do contedo do direito. Se uma das
partes sofrer, de fato, restries com relao ao status quo ante,
no se trata de restries normativas derivadas do princpio da
liberdade jurdica, e sim da eliminao dos privilgios incompatveis com a distribuio igual de liberdades subjetivas, exigida por
esse princpio.

3
O modelo do Estado social surgiu da crtica reformista ao
direito formal burgus. Segundo este modelo, uma sociedade
econmica, institucionalizada atravs do direito privado (principalmente atravs de direitos de propriedade e da liberdade de
contratos), deveria ser desacoplada lo Estado enquanto esfera de
realizao do bem comum e entregue ao espontnea de mecanismos do mercado. Essa "sociedade de direito privado" era talhada conforme a autonomia dos sujeitos do direito, os quais, enquanto
participantes do mercado, tentam encontrar a sua felicidade atravs
da busca possivelmente racional de interesses prprios. A expectativa normativa, segundo a qual a delimitao de esferas de
liberdade individual, ou seja, a garantia de um status jurdico
negativo (com a pretenso a uma correspondente proteo jurdica
individual), garante a instaurao da justia social, apoiava-se no
entrelaamento entre o princpio da liberdade jurdica e o direito
geral igualdade. Pois o direito de cada um, de fazer e de no
fazer o que bem entender, no mbito da lei, s pode ser preenchido, se essas leis garantirem tratamento igual no sentido de
138

uma igualdade do contedo jurdico. Parecia que este j estava

garantido atravs da generalidade abstrata das leis do direito formal
burgus, portanto, atravs da forma de programas jurdicos condicionais. De qualquer modo, essa forma de direito era tpica para as
normas de competncia e de proibio do direito privado burgus
(como tambm para os direitos pblico-subjetivos da administrao ligada lei). Entretanto, isso fez com que a esperana de
realizar a justia social atravs da configurao do direito privado
. e do princpio da liberdade jurdica dependesse implicitamente da
criao de condies no discriminatrias para a percepo ftica
das liberdades que possibilitavam as normas do direito de contrato,
de propriedade e de associao. Ela se apoiava em certas hipteses
da teoria da sociedade ou em suposies de fatos - em primeira
linha, nas teorias relativas ao equilbrio de processos econmicos
organizados conforme o mercado (liberdade dos empresrios e
soberania dos consumidores), como tambm em hipteses sociolgicas acerca da ampla repartio das fortunas e numa distribuio aproximadamente igual do poder social, que deveriam
garantir o exerccio, com igualdade de chances, das competncias
definidas pelo direito privado. Ora, para que a liberdade do "poder
ter e do poder adquirir" possa preencher expectativas de justia,
necessrio existir uma igualdade do "poder jurdico".
De sorte que o modelo contratual do direito formal burgus
revelou, desde o incio, brechas que podiam ser atacadas por uma
crtica emprica. Esta, no entanto, gerou uma prtica reformista
estril, em termos de mudanas, limitando-se a configurar uma
verso abstrata das premissas normativas. Ora, as condies de um
capitalismo organizado, dependente de planejamento e de realizaes de infra-estrutura por parte do Estado, bem como o aumento
da desigualdade de posies do poder econmico, dos valores de
capital e de situaes sociais, manifestaram mais claramente o
contedo jurdico objetivo dos direitos subjetivos privados. E, num
contexto social to modificado, o status negativo de sujeitos do
direito no podia mais ser garantido apenas atravs do direito geral
a liberdades subjetivas iguais. Por isso, tornou-se necessrio especificar, de um lado o contedo das normas do direito privado
existente e de outr~ introduzir uma nova categoria de direitos
fundament~is, capaze~ de incrementar pretenses a uma distribuio mais justa da riqueza produzida socialmente (e uma proteo
139

mais eficaz contra os perigos gerados pela prpria .sociedade). I?o

ponto de vista normativo, tanto a adaptao das lI?erdad~s .exIstentes s exigncias materiais, como a nova categona ?e dIreIto~ a
prestaes sociais, so fundamentadas de mo~o relativo, ou sej_a,
tendo em vista uma distribuio igual de hberdades de aao
subjetivas protegidas pelo direito, a qual fundamenta~a de modo
absoluto. A materializao resulta do fato de "que a llberdade de
direito, portanto a permisso jurdica para fazer ou deixar de faz~r
algo, no possui nenhum valor sem a liberdade de fato: ou seja"
sem a possibilidade concretc: ~e escolher ~ntrel a.q~llo que .e
permitido"; ao passo que os dIreItos a prestaoes SOCIaIS se exphcam pelo fato de "que sob condies da moderna sociedade
industrial, a liberdade concreta de grande nmero de titulares de
direitos fundamentais no encontra seu substrato material num 'espao vital dominado' por,~~i' fi~ando basi~amente n~ d~p:ndncia
de atividades do Estado. Alem do maIS, a constItUIao democrtica cria um nexo entre o direito privado e o catlogo ampliado
de direitos fundamentais, o qual obriga o legislador do direito
privado e repercute na jurisprudncia do tribunal constitucional
(apoiado na doutrina segundo a qual os direitos f~damentais
"irradiam" ou "exercem influncia sobre terceiros").
Transformaes no terreno clssico do direito de propriedade
e do direito contratual podem ser tomadas como exemplos tpicos
para a materializao do direito formal burgus. A garantia da
propriedade, por exemplo, foi ampliada de tal maneira, que
24

Alexy, (1985) 458-459.

25

J. K6ndgen. Selbstbindungolme Vertrag. Tubinga, 1981; Ch. Joerges.

"Die berarbeitung des BGB, die Sonderprivatrechte und die

Unbestimmtheit des Rechts", in Kritische Justiz, 1987, 166-182. Na
Repblica Federal da Alemanha, a "imposio" dos direitos
fundamentais sobre o direito privado interpretada, seja no sentido da
ligao da ordem do direito civil s nonnas constitucionais do direito
fundamental, portanto como uma congruncia entre as nonnas do
direito objetivo, seja no sentido de uma concretizao, em nvel do
direito privado, dos direitos pblicos subjetivos "carentes de
preenchimento". Cf. H. H. Rupp. Vom Wandel der Grundrechte"", in
Archiv des offentlichen Rechts, 1976, 168ss.
140

passou a abranger, no somente a propriedade ma~erial, ma~ t~m

.bm os direitos subjetivos que implicam capital (taIS como dIrelt~s
participa?o, penso); alm dissq, em vrias reas, os "~u~eda
neos publicitrios ~ propried~de" assumiram a funo do d~ltO de
propriedade, garantIdor da lIberdade; de outro lad?, o VInculo
social da propriedade diz respeito a todos os objetos que se
encontram "numa relao social ou numa funo .social", ~e ~al
modo que o efeito de garantia da propriedade, apOIada. no dIre~to
fundamental, "reduzido ao ncleo relativamente estr~Ito ~aqUIlo
que individual e extre~amen~~ pessoal" (co-det:rmIna~o, .desapropriao e int~rvenoes eqUIvalentes, sep~aao dos d!reItos
de usufruto, etc.). 6 Para H. Bethge, a garantI~ da propne~a?e
constitui simplesmente o direito liberdade "cuJo nexo exph~lto
com a sociedade mais pr?grediu.' ~~,s::PFente de modo negatIvo,
mas tambm de modo atIvo-pOSItIvo .
. .
A doutrina jurdica julga que certas modifica~~ no ~lrelto contratual so dramticas, pois caminham para uma objetlvaao das ,relaes de troca (atravs de condies ft~cas ~o contrato; atrav~s de
clusulas contratuais para assegurar proVIseS lmportant~s; ~traves da
teoria da proteo da confiana, d~ ~outrinas do erro,motlVaclonal e da
violao positiva do contrato, pnnclpalmente atraves de controles do
contedo e da efetivao do contrato; atravs de deveres correspo~d~n
tes de informao, de conselho e de cuidado). Como no caso d<: dm:1tO
de propriedade, aqui tambm o alvo declarado ,~ regulaoes e a
compensao de "fracassos do mercado" em bene~lcIo ?~ detentores ~e
posies mais fracas no mercado (trabalhadores, mquilmos, consu~
dores, etc.). Os fatos tpicos da proteo da confian~ os aut~nvolvI
mentos, as obrigaes ~e prestao, etc., so ~oncebId~s ~omo_no~as
de proteo social. O dIreItO contratual que aI se matenaliza nao deIxa
mais a "correo" do contedo do contrato entregue fico d~ ~~a
rao livre da vontade e liberdade d~ c~lebr~ contratos. O dlrelto
de celebrar contratos parte de um direito pnvado geral de compen-

26

H. J. Papier. Eigentumsgarantie des Grundgesetzes im Wandel.

Heidelberg, 1984, 27.

27

H. Bethge. "Aktuelle Probleme der Grundrechtsdogmatik", in Der

Staat, 24, 1985,369.

141

sao para salincias do sistema e para relaes de dependncia,

o qual, no confiando mais na fico da igualdade dos sujeitos
que fecham um contrato, abre suas vantagens estruturais em
t~nnos c}e infr:rm:!f~' P?der e compet~'2ja a uma anlise empnca e a avabaao Jurdica reguladora .
Os desdobramentos jurdicos citados como exemplo, especialmente os que se iniciaram no caminho do exerccio do direito,
nos interessam, porque as premissas nas quais se apiam traem
uma percepo e uma interpretao modificada dos processos
sociais. A vinculao social da propriedade, definida por lei, e a
interveno do juiz no contedo e na efetivao do contrato, vJsam
2
compensar assimetrias nas p03!eS do poder econmico. Segundo o princpio da igualdade de chances para o exelCcio das
liberdades jurdicas, este fim se justifica por dois caminhos: criticamente, em relao a um modelo social rejeitado (fracasso do
mercado) e, construtivamente, em relao a um novo modelo, que
o do Estado do bem-estar social. Essa nova compreenso, que
serve de pano de fundo, engloba dois aspectos: de um lado, surge
a imagem de uma sociedade cada vez mais complexa, composta
de esferas de ao funcionais, as quais foram os atores individuais
a assumir a posio marginal de "clientes", entregando-os s
contingncias de operaes sistmicas independentes; de outro
lado, existe a expectativa de que essas contingncias venham a ser
controladas normativamente atravs das operaes reguladoras de
um Estado social que intervm de modo preventivo ou reativo.
Tomando como exemplo a jurisprudncia americana, no
que diz respeito responsabilidade por danos, H. J. Steiner
comprovou que nos EUA existe uma mudana de paradigmas: "Esta mudana do direito civil no deve manifestar uma

28

D. Hart "Soziale Steuerung durch Vertragsabschlusskontrolle", in

Kritische Vierte/jahresschrift for Gesetzgebung und Rechtswissenschajt, 1986,240-241.

29

Cf. a fundamentao interessante do Tribunal Constitucional Federal

em sua resoluo do dia 7/211990 (I BvR 26/84) relativa demanda
constitucional contra uma sentena do ((Bundesgerichtshof), In
Juristenzeitung, 1990,691 ss, especialmente 692.

142

mudana radical nas premissas polticas ou legais, e sim um

movimento no mago do pensamento liberal, que passa da viso e
da ideologia de uma sociedade individualista, que privilegia o
quadro de um Estado que facilita a atividade privada, para uma
viso e ideologia de um Estado mais girigista e redistribuidor, ou
3
sej a, um Estado do bem-estar social". A seguinte tabela contrape
as duas combinaes de caratersticas, luz das quais os casos de
responsabilidade por danos, na rea das transaes comerciais, eram
descritos e, com isso, interpretados na viso liberal e continuam a ser
descritos e interpretados na tica das regulaes do Estado do bem-estar
social:
1- nico
2 - individual, pessoal
3 - concreto, anedtico
4 - ocasional, casual
5 - conduta isolada
6 - imprevisvel (nos detalhes)
7 - fatalismo

1 - estatstico
2 - categorial, impessoal
3 - generalizado, sem detalhes
4 - recorrente, sistrnico
5 - parte de uma atividade
6 - previsvel (no conjunto)
7 - manipulvel, planejamento
atravs de garantias e de
regulamentao

Quando lemos a tabela de cima para baixo, constatamos a

diferena dos padres de interpretao como uma mudana de paradigmas, efetuada por um observador que passa do nvel da ao para
o do sistema: no lado esquerdo, o ator individual, em seu meio natural,
contingente e oscilante, constitui o ponto de referncia; a ele se atribui
a liberdade de ao subjetiva, bem como a responsabilidade pelas
conseqncias de suas decises; no lado direito, o ponto de referncia
dado por um sistema descrito em termos estatsticos, no qual as
decises duplamente contingentes das partes envolvidas, bem como
as conseqncias da decorrentes, so consideradas como varivel
dependente. Porm, se lermos a tabela no sentido inverso, de baixo
para cima, podemos constatar a diferena dos modelos de interpretao como um deslocamento da perspectiva do ator: com efeito, na
tica do modelo de mercado liberal, a sociedade resultado de
30

Steiner, (1987), 9; cf. Kndgen, (1981), 19ss.

143

foras espontneas, formando uma espcie de segunda natureza,

subtrada influncia de atores individuais; ao passo que, na
perspectiva do Estado regulador, que organiza a vida social, ela
perde tal naturalidade. E, to logo os estados do sistema variam
alm de uma certa medida de "tolerncia social", o Estado tem que
contar com crises resultantes de uma regulamentao deficiente.
O modelo do Estado social aparece em duas verses principais, sendo que a primeira lhe confere ingenuamente um grande
espao de ao e de interveno poltica numa sociedade colocada
inteiramente sua disposio; ao passo que a segunda o representa
de modo mais realista, como um sistema entre muitos outros,
devendo limitar-se a impulsos reguladores indiretos dentro de um
pequeno espao de ao. Porm, enquanto o lao normativo que
prende as funes reguladoras do Estado aos direitos individuais
em geral no for abandonado em benefcio de "pretenses do
sistema", o modelo do Estado social conta, em ambas as verses,
com a concorrncia entre atores, representantes do Estado ou
dominados por ele, que contestam reciprocamente seus espaos de
ao. possvel afirmar que ele "adquire", de certo modo, as
qualidades de ator das agncias do Estado, renunciando, em contrapartida, autonomia dos atores individuais. Quer se trate do
Estado intervencionista ativo ou do Estado supervisor irnico,
parece que as capacidades de regulao social que lhes so atribudas devem ser extradas, na forma de uma autonomia privada
reduzida, dos indivduos enredados em suas dependncias sistmicaso Por este ngulo, existe um jogo de gangorra entre os sujeitos
de ao pblicos e privados: o aumento da competncia de uns
significa a perda de competncia dos outros. Na linha do pensamento liberal, os sujeitos do direito privado, no quadro de suas
liberdades distribudas de modo igual, s encontravam um limite
nas contingncias da situao natural da sociedade; agora, porm,
eles se chocam com os projetos paternalistas de uma vontade
poltica superior, que domina essas contingncias sociais atravs
da regulao e da organizao social, a fim de garantir a repartio
igual das liberdades de ao subjetivas.
O paternalismo do Estado social suscitou uma questo inquietante: ser que o novo paradigma compatvel com o princpio
da liberdade jurdica? E a questo foi agudizada em vista das
seqelas surgidas na esteira da juridificao, as quais so colocadas
144

na conta do poder administrativo, que no neutro e passa a ~er

tido como o medium das intervenes do Estado. Um Estado SOCial
'providente, que distribui chances de vida, garantindo a cada um a
base material para uma existncia humana digna atravs do direito
ao trabalho, segurana, sade, habitao, educao, ao lazer,
constituio de um patrimnio e s condies naturais de vida,
correria o risco de prejudicar, atravs de suas intervenes antecipadas, a prpria autonomia que ele deve proteger, preenchendo os
pressupostos fticos de um aproveitamento, em igualdade de chances, das liberdades negativas. Por esta razo, H. H. Rupp volta-se
contra aqueles que entendem os direitos a prestaes sociais como
"direitos de participao": "Participao o oposto de uma 'livre
disposio autnoma '; ela reduz a autodeciso individual, a autorealizao e a auto-responsabilidade simples participao pasSh'~l do indivduo em fragmentos do produto social geral e limita
a 'liberdade' do indivduo ao direito de tomar a parte que lhe cabe
e de utiliz-la no sentido das instrues de uso. Essa interpretao
no sentido da 'participao' ... no tem nada a ver c0"11a garantia
constitucional da emergncia da liberdade pessoaf'. E correto
afirmar que o Estado do bem-estar social no deve reduzir a
"garantia da emergncia" da autonomia privada s realiza~es de
seguro e providncia por parte do Estado; e de nada adIanta a
evocao da "compreenso da liberdade do Ocidente liberal". Pois
a crtica fundamentada, dirigida autocompreenso terica do
direito formal burgus, probe o retomo ao paradigma liberal do
direito. De outro lado, as fraquezas do Estado do bem-estar social
poderiam ser explicadas pelo fato de que ele ainda est muito preso
a essa crtica e, deste modo, s premissas redutoras do direito
privado.
Os dois paradigmas compartilham a imagem produti vista de uma
sociedade econmica apoiada no capitalismo industrial, cujo funcionamento, segundo uma das interpretaes, preenche a expectativa de
justia social atravs da defesa autnoma e privada de int~r~sses
prprios; segundo a outra interpretao, isso acarreta a destrmao da
expectativa de justia social. Os dois paradigmas concentram-se nas
implicaes normativas do funcionamento social de um status nega31

Rupp, (1976), 180.

145

tivo pro~gid? pelo direito e procuram saber se suficiente garantir a

auto~orrua pnvada atravs de direitos liberdade ou se a emergncia ou
sur~nto da autonomia privada tem que ser assegurada atravs da
garantIa de prestaes sociais. Em ambos os casos, perde-se de vista o
nexo interno que existe entre autonomia privada e autonomia do cidado
-.e, c0r:t i~?, o sentido dem~tico da auto-organizao de uma comurndade Jw:di~a En,tretanto, .a disputa entre os dois paradigmas, que ainda
perdura, limita-se a deterrrunao dos pressupostos fticos para o status
de pes~as do direito em seu papel de destinatrias da ordem juridica
TodaVIa, elas somente sero autnomas na medida em que puderem se
entender tambm como autoras do direito, ao qual se submetem enquanto
destinatrias.
Ao tratannos da fundamentao do sistema dos direitos, descobrimos que a autonomia das pessoas privadas remete legitimidade do direito
e vice-versa Sob as condies de uma compreenso ps-metafsica do
mundo, s tem legitimidade o direito que surge da formao discursiva
da opinio e da vontade de cidados que possuem os mesmos direitos.
Estes, por seu turno, s podem perceber, de maneira adequada, sua
~tonomia p?lica, garantida atravs de direitos de participao democrtIcos, na.~da em que sua autonomia privada for assegurada Uma
autonorrua pnvada assegurada serve como "garantia para a emergncia"
da auton?mi~ p~blica, do mesmo modo que uma percepo adequada da
autonorrua publica serve como "garantia para a emergncia" da privada.
Esse complexo circular rnanifesta-se tambm na gnese do direito vigente.
Pois? d!reito legtim~ se reproduz no fluxo do poder regulado pelo Estado
de ?!relt~ que se .~lmenta das comunicaes de uma esfera pblica
poltIca nao ~srmtIda por herana e enraizada nos ncleos privados do
mund? da VIda atravs de instituies da sociedade civil. Tal concepo
de s~Iedade faz ~om que o fardoA~ expectativas normativas se desloque
do ;tIvel das qualidades, competencIas e espaos da ao de atores, para
?rnvel dasf~~~ ~o~icao, n~qual se desenrola0 jogodaformao
informale~J.?rnstItuCl~n~daoptmoedavontade.Ojogodegangorra
entre o~ SU~ltOS ~ aao pnva?os e estatais substitudo pelas formas de
comurnca<l? maIS ou menos rntactas das esferas privadas e pblicas do
mundo da VIda, de um lado, e pelo sistema poltico, de outro lado.
. . Isso no significa que se possa prescindir das relaes entre o
direIto e os atores; longe de se polarizar em sucedneos sistmicos
annimos do direito, todos os direitos se reduzem, em ltima instncia
ao sistema de direitos que sujeitos de direito, livres e iguais, pode~
146

atribuir-se mutuamente. A referncia s condies comunic~ci?

nais, das quais emerge o poder poltico, bem como a refern~la.as
formas de comunicao, das quais depende a produo de dIreIto
legtimo e atravs das quais ele se reproduz, voltam-se para as
estruturas abstratas de reconhecimento mtuo, as quais formam
uma espcie de pele que recobre, atravs do direito legtimo, a
sociedade em geral. Uma ordem jurdica legtima na medida em
que assegura a autonomia privada e a autonomia cidad de seus
membros, pois ambas so co-originrias; ao mesmo tempo, porm,
ela deve sua legitimidade a formas de comunicao nas quais essa
autonomia pode manifestar-se e comprovar-se. A chave da ~iso
procedimental do direito consiste nisso. Urna vez que a garantIa da
autonomia privada atravs do direito fo~~l se r~vel?u insuficie~te.e
dado que a regulao social atravs do dIreIto, ao rnves de reco~Stltulf
a autonomia privada, se transformou numa ameaa para ela, so resta
como sada tematizar o nexo existente entre formas de comunicao
que, ao emergirem, garantem a autonomia pblica e a privada.
11. A dialtica entre igualdade de fato e de direito. O exemplo das
polticas feministas que visam igualdade entre os sexos

At o momento, o paradigma procedimentalista do direito, que

visa fornecer elementos para sair do impasse criado pelo modelo do
Estado social, ainda no recebeu contornos bem definidos. Ele se apia
nas seguintes premissas: a) o caminho de v?lta, propalado pelo
neoliberalis%o atravs do mote "retomo da socI~da?e b~rguesa e ~e
seu direito",- est obstrudo; b) o apelo que nos mcIta a redescobnr
o indivduo" provocado por um. tiI?o de juridifi~a? no erior
Estado social, que impede reconstItuIr a autonomia pnvada; c) o
projeto do Estado social no pode ser simplesmente congelado ou

iN

32

A conferncia de E. J. Mestmacker foi publicada com este ttulo

em Rechtshistorisches Journal, 10, 1991, 177-184; cf. tambm D.
J. Mestmacker. "Der Ka~pf ums Recht ~ der offenen
Gesellschaft", in Rechtstheorze, 20, 1989, 273-28 ).

33

S f

"Wiederentdeckung

des

Individuums

und

~beits:h~~iche Norrnen", in Sinzheimer Cahiers, 2, 1991,7-42.

147

interJ,?mpido: preciso continu-lo num nvel de ~eflexo superior. O que se tem em mente domesticar o sIstema econmico capitalista, "transformando-o", social e ecologicamente,
por um caminho que permita "refrear" o uso do poder administrativo, sob dois pontos de vista: o da eficcia, que lhe permita
recorrer a formas mitigadas de regulao indireta, e o da legitimidade, que lhe permita retroligar-se ao poder comunicativo
e imunizar-se contra o poder ilegtimo. Ora, quem afirma que
esse caminho de realizao do sistema dos direitos sob condies de uma sociedade complexa, que segue o paradigma procedimental do direito, privilegia uma determinada forma de
direito, isto , o direito reflexivo, do mesmo modo que o
paradigma liberal e o do Estado social tinham privilegiado
respectivamente o direito formal e o direi~~ material, no est
fazendo jus ao paradigma procedimental. Pois a escolha da
respectiva forma jurdica tem que continuar referida ao sentido
original do sistema de direitos, que o de assegurar uno actu a
autonomia pblica e privada das pessoas privadas, de tal modo
que todo ato jurdico possa ser entendido como uma contribuio
para a configurao poltica autnoma dos direitos fundamentais, ou seja, como elemento de um processo constituinte
duradouro. Meu desejo tornar mais precisa essa compreenso que serve de pano de fundo; por isso, considero importante
abordar alguns dilemas que envolvem o~fireitos privados no
mbito do Estado do bem-estar social.

34

J. Habennas. Die neue Unbersicht/ichkeit. FrankfurtlM., 1985,

157ss.

35

G. Teubner. "Substantive and Reflexive Elements in Modem Law",

.in Modem Law Review, 17, 1983, 239ss. id. "Regulatorisches Recht:
Chronik eines angekndigten Todes", in Archiv for Rechts- uM
Sozialphilosophie, Beiheft 54, 1990, 140-161; E. Rehbinder.
"Reflexives Recht und Praxis", in lahrbuchfor Rechtssoziologie urui
Rechtstheorie, voI. XII, 1988, 109-129.

36

G. Teubner (ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlim,

1986.

148

Do ponto de vista do direito privado, h .vrios cru:ninhos, que

pennitem superar o patemal~sI?? do Estado SOCIal. l!~a linha ~~nca

chama a ateno para a poSSIbIlIdade de de~~ drreItos ~ubJ,ettvos.

Ela parte da constatao de que o direito rnaten~o, ?evIdo as suas

relaes complexas com situaes sociais tpICas,: e~(l~~ das p~s

envolvidas no conflito um nvel elevado de compet~ncIa. _ Os dI:eItOS

s se tomam socialmente eficazes, quando os atmgtdos sao su~cIente
mente infonnados e capazes de atualizar, em casos especI~co~, a
proteo do direito gar~t~da atrav.s ?e direitos fundamentais de JustIa
A competncia de mobilizar o drreIto depende, .~m .ge~, do grau de
escolaridade, da procedncia social e de outras vanaveI~ (tais com? sexo,
idade, experincia em processos, ti~ de rel~~o SOCIal envolVIda no
conflito, etc.). E a utilizao do direIto matenalizado levanta e~~nnes
barreiras, exigindo do leigo que decomponha seus problemas COt1dI~OS
(do trabalho, lazer e consumo, moradia, doena, etc.) em cons~~s
jurdicas muito especializadas, abstradas dos co~~xtos da expe~~ncIa
do mundo da vida. Da a necessidade de uma poltIca compensatona de
proteo jurdica, capaz de fortalecer o co~ecirn~n~o do direito, a
capacidade de percepo, de articulao e de ~poSIao por'p~ de
clientes carentes de proteo. O contrapoder dos mteresses .SO::IaI~ ~
ser reforado atravs da coletivizao da imposio do dzre:;to., I~t? e,
atravs de medidas convencionais, tais como seguro de proteao Jundica,
assuno dos custos dos processos, etc. O instrumento de dem~~ em
nome de uma associao ou de uma comunidade: ~m ~mo ~ cnaao de
mediadores, de postos de arbitragem, etc., pode alivIarcbentes ~~~n~s
e sobrecarregados; seria preciso, no entanto, que a proteao JundIca
coletiva no se resumisse a aliviar o indivduo atraves de uma representao competente, mas o engajasse na percepo org~~ n.a
articulao e na imposio de seus prprios interesses. ~e se qU1~r rmpedrr
que a tutela por parte do Estado social se .alastre aI~da maIS por ~ste
caminho necessrio que a pessoa envolVIda expenmente a organIZao da p;oteo do direito como um processo poltico e que ela mesma
37

. ' reIatIvo
"
cf. :
G 'Brggemeier.
Sobre o dIreIto
a responsab'l'dade
II
. D H
"Justizielle Schutzpolitik de lege lata", in G. Bruggemeler, . art.
Soziales Schuldrecht. Bremen, 1987, 7-41.
149

participe na construo do contrapoder articulando os interesses

sociais. A colaborao no processo de realizao do direito cria
um lao entre o status positivo do direito, valorizado em termos
coletivos, e o status de cidado ativo. P. Hiberle ampliou o sentido
democrtico-procedimental da participao no processo, estendendo-o
aos direitos a prestaes sociais em geral. Ele ~sta suas fichas na
configurao de um status activus processualis. 3 Esta proposta, destinada a corrigir a teoria de lellinek relativa ao status jurdico, chama a
ateno para o nexo interno entre autonomia privada e pblica, porm
sobrecarrega o direito processual, transformando-o no substituto de uma
teoria da democraci3..
escola que se formou em tomo das propostas de R. Wiethlter g procura enfrentar de outro modo os prejuzos infligidos
ao status da liberdade negativa pela implantao do direito materializado, obedecendo a fins de regulao do Estado social. Aqui tambm
se propem processos e organizaes para fortalecer o status do direito
positivo do individuo, porm no mais pelo caminho da imposio
coletiva do direito, e sim atravs de modos de fonnao cooperativa
da vontade. Para chegar constitucionalizao interna de domnios
de ao, o legislador deve colocar disposio processos e formas de
organizao que tomam os afetados aptos a resolver seus conflitos e
pendncias segundo o modelo de instncias de arbitragem e de
autogesto. Esse modelo parece substituir ou ampliar a autonomia
privada do indivduo atravs da autonomia social de participantes
num processo. Sob este ngulo, E. Schmidt constata que o direito
"procedimental" vem "sobrepor-se" ao direito materializado: "A era

do apogeu da autonomia privada podia ser referida necessidade de

desenvolvimento de uma burguesia confiante nas foras de auto-regulao da livre concorrncia econmica; e as conseqentes aspiraes
38

P. Haberle, (1978).

39

R. Wietholter. "Proceduralization of the Category of Law", in Ch.

Joerges, D. M. Trubek (eds.). Criticai Legai Thought.
Baden-Baden, 1989, 501-510; Ch. Joerges. "Politische
Rechtstheorie und CriticaI Legal Studies", ibid., 597-644; cf.
tambm
G.
Grggemeier.
"Wirtschaftsordnung
und
Staatsverfassung", in Rechtstheorie, 8, 1982,60-73.

150

de uma fixao dos contedos dos atos de distribuio resultavam

es:sencialmente da tentativa de administrar os interesses daqueles que
eram excludos deste modelo; enquanto hoje nos encontramos nwna
situao que se carateriza cada vez menos por um antagonismo de
classes, tomando-se perceptvel, ao invs disso, uma dependncia recproca cada vez maior entre as diferentes camadas". Segundo ele, a
crescente interdependncia entre os sistemas de ao "vem acompanhada
de uma capacidade de articulao cada vez maior dos envolvidos": "Tal
capacidade - e esta a novidade - no se desenvolve individualmente,

porm solidariamente. Na eifera da produo, basta apontar para o

movimento dos sindicatos. Neste campo nos acostumamos, h muito
tempo, com a idia de que as necessidades de proteo e de salrio no
so praticadas individuabnente nem reguladas pelo Estado... O fato de
as convenes tarifrias terem condies de criardireito obrigatrio pode
ilustrar o primado que aqui se atribui autonomia socig}, a qual
colocada acima da detenninao heternoma do Estado".
Convm ressalvar, no entanto, que o conceito de autonomia
social- e o de status ativo do processo - colocam precipitadamente a
autonomia pblica e privada sob um mesmo denominador. A autonomia tarifria constitui certamente um bom exemplo de constitucionalizao interna de um sistema de ao no-estatal, especializado na
superao de conflitos; e o exemplo tambm comprova de que modo
o status positivo do direito pode ser configurado por membros de
associaes detentoras de direitos quase-polticos de participao e
equiparado ao status ativo de cidados. Todavia, essa autonomia
tarifria tambm fornece exemplos para o solapamento da autodeterminao individual atravs de competncias reguladoras da autonomia coletiva. A disposio do legislador em transferir para signatrios
de convenes tarifrias autorizaes para criar direito, limitando-se
a tarefas complementares, no significa que o trabalhador individual
vai ter automaticamente um ganho em termos de autonomia. S.
Simitis, tendo em vista os limites de idade definidos rigidamente em
funo do sexo, as normas de proteo do trabalho das mulheres,
as regulamentaes do trabalho em tempo parcial e a proteo de
dados nas empresas, as determinaes da segurana do trabalho e, em
40

"E. Schmidt. "Von der Privat- zur SoziaIautonomie", in

Juristenzeitung, 35, 1980, 158.

151

geral, a configurao jurdica da assim chamada "relao normal de

trabalho", demonstrou que os instrumentos do acordo empresarial e do
contrato tarifrio - do mesmo modo que o direito do trabalho decidido
pelo legislador poltico - conseguem satisfazer a pretenses sociais,
porm ao custo de fortes esquematizaes e de limitaes ao comportamento. Ou seja, tais normas podem ter o efeito de nomullizaes que
limitam a liberdade. Assim, por exemplo, ao invs de engajar os
prprios envolvidos na interpretao, diferenciao ou modificao dos
papis tradicionais, elas limitam a configurao privada autnoma dos
favorecidos, prescrevendo a continuidade desses papis: "A lei e o
contrato tarifrio no constroem a ponte para a autodeterminao do
assalariado; ao contrrio, eles institucionalizam a determinao heternoma do trabalhador individual, visando proteg-lo. Enquanto a lei e o
contrato tarifrio considerarem o assalariado como parte de uma coletividade, e no como indivduo, no conseguiro preencher sua tarefa,
que a de estabelecer exigncias capazes de opor-se s conseqncias
derivadas da dependncia em relao ao local do trabalho. Como
conseqncia, a lei e o contrato tarifrio abrem as portas para uma
coloni~o do comportan:ento dos assalariados, quSpo incio mal
percebIda, mas que, a segurr, se alastra e se consolida". A constitucionalizao interna da relao de trabalho no significa per se um ganho
em autonomia: "tanto no caso de detenninaes legais, como no de

contratos coletivos, os acordos entre indivduos so sempre postos de

lado em beneficio de wna regulamentao que no se orienta pelas
expectativas do assalariado individual, mas pela situao de !tf1 grupo

especifico de assalariados, ou da classe operria em gerar'.

Simitis no quer ser naturalmente o advogado de um neocontratualismo retrgrado; pois as causas que levaram s regulamentaes
do Estado soci21 no se eliminam simplesmente atravs de desregulamentaes. Porm tais anlises e semelhantes chamam a aten-

41

Simitis, (1991), 11 (sublinhado por mim); cf. tambm, ido Zur

Verechtlichung der Arbeitsbeziehungen", in Kb1er, (1984)
73-166.
'

42

Simitis, (1991), 10.

43

S. Simitis. "Selbstbestimmung: lliusorisches Projekt oder rea1e

Chance?", in 1. Rsen et ai. Die Zukunft der Aujkliinmg. FrankfurtlM.,

152

o para problemas que envolvem a igualdade de posio e .de

tratamento que no so resolvidos per se pela implantao efetIva
de direitos processuais existentes ou pela introduo de novos. A
relao correta entre igualdade de direito e de fato no pode ser
determinada apenas tendo em vista os direitos subjetivos privados.
Quando se admite que a autonomia privada e a pblica so co-originrias, essa relao s pode ser determinada, em ltima instncia,
pelos cidados.
2
A teoria do discurso explica a legitimidade do direito com
o auxlio de processos e pressupostos da comunicao - que so
institucionalizados juridicamente - os quais permitem levantar a
suposio de que os processos de criao e de aplicao do direito
levam a resultados racionais. Do ponto de vista do contedo, as
normas emitidas pelo legislador poltico e os direitos reconhecidos pela justia so racionais pelo fato de os destinatrios serem
tratados como membros livres e iguais de uma comunidade de
sujeitos de direito, ou seja, em sntese: sua racionalidade resulta
do tratamento igual das pessoas jurdicas protegidas em sua
integridade. Esta conseqncia se expressa juridicamente atravs
da exigncia da igualdade de tratamento, a qual inclui a igualdade
da aplicao do direito, isto , a igualdade das pessoas perante a
lei; mas eqivale tambm ao princpio amplo da igualdade do
contedo do direito, segundo a qual aquilo que igual sob
aspectos relevantes deve ser tratado de modo igual e aquilo que
no igual deve ser tratado de modo no-igual. No entanto,
necessrio fundamentar aquilo que pode ser tido como aspecto
relevante. Por isso, Alexy interpreta a proposio da igualdade
no sentido de uma regra do peso da argumentao (para discursos
1988,177: "A interveno no foi produto do arbtrio ou do acaso;
por isso, no pode ser anulada sem mais nem menos". Cf. tambm
L Maus. "Verrechtlichung, Entrechtlichung und der
Funktionswandel von Institutionen", in G. G6hler (ed.).
Grundfragen der Theorie' politischer Institutionen. Opladen,
1987, 132-172.
153

de fundamentao e de aplicao).44 Os argumentos, ou so por si

mesmos de natureza normativa ou se apiam noutros argumentos
normativos. Eles podem ser tidos como bons argumentos ou como
argumentos "que possuem pes('~', quando "contam" entre as condies
do discurso e so aceitveis, em ltima instncia, pelo pblico dos
cidados enquanto autores da ordem juridica. O direito legtimo fecha,
pois, o crculo entre a autonomia privada de seus destinatrios, tratados
de modo igual, e a autonomia pblica dos cidados, os quais tm que
decidir (em ltima instncia) e enquanto autores da ordem jurdica,
iguais em direitos, sobre os critrios da igualdade de tratamento.
Esses critrios no so indiferentes em relao aos limites que
preciso estabelecer entre os espaos da autonomia privada e pblica.
Pode-se interpretar a querela histrica que ope os paradigmas jurdicos do liberalismo e do Estado social como uma disputa sobre essa
demarcao e, deste modo, sobre os respectivos critrios da igualdade
de tratamento. Entrementes, ao tornar-se reflexiva, essa disputa ps
fim predominncia natural de qualquer um desses paradigmas. Por
isso, preciso decidir caso a caso, se e em que condies o tratamento
jurdico igual das pessoas, privada e publicamente autnomas, exige
uma equiparao ftica. O paradigma jurdico procedimentalista coloca em relevo esse duplo aspecto da relao normativa entre igualdade de direito e de fato, de um lado, e a autonomia privada e pblica,
de outro - e carateriza as arenas nas quais deve desenrolar-se discursivamente a disputa poltica acerca dos critrios controversos da
igualdade de tratamento, sempre que se pretende que o fluxo do poder
do sistema poltico siga na direo do Estado de direito.
A crtica do Estado social contra o direito formal burgus
concentra-se na dialtica que ope entre si a liberdade de direito e a
liberdade de fato dos destinatrios do direito, portanto, em primeira
linha, na implantao de direitos sociais fundamentais. A liberdade de
fato mede-se pelas conseqncias sociais observveis que atingem os
envolvidos, resultantes das regulamentaes jurdicas, ao passo que a
44

154

Alexy, (1985), 370,372: "Quando no existe razo suficiente para

que seja permitido um tratamento diferenciado, ento se impe o
tratamento igual", ou melhor: "Quando existe uma razo suficiente
para a permisso de um tratamento diferente, ento se exige um
tratamento diferente".

igualdade de direito refere-se sua compe:n~ia e~ d~idir liv~e

mente, no quadro das leis, segundo prefe~encias propt;~. O pn~
cpio da liberdade de direito gera desigua~~des fatlcas, poiS,
permite o uso diferenciado dos mesmos direitos por Par:te , ~e
sujeitos diferentes~ com isso, ele preenc~e os press~postos jur~di
co-subjetivos para uma configurao autonoma e pny~a. da Vida.
Nesta medida, a igualdade de direito no pode comcidrr com a
igualdade de fato. De outro lado, essas d~si~aldade~ o~I?-~ ao
mandamento da igualdade de tratamento jundico, poiS discnmmam
determinadas pessoas ou grupos, prejudicando. ~alme~te ~ ~hances
para o aproveitamento de liberdades de ao subjetlv~, dist.nbUld~ por
igual. As compensaes do Estado do bem-es~ ~~lal cnam a iguAal dade de chances, as quais permitem fazer uso srrnetnco das competencias de ao asseguradas; por isso, a .compens~~o das perdas em
situaes de vida concretamente desiguaiS, e de po~ioeS d~ ~er, serve
realizao da igualdade de direito. Nesta medida, a dialetica entre
igualdade de direito e de fato transformou-se num d?s motores. do
desenvolvimento do direito sem ressalvas do ponto de ViSta normativo.
No entanto, essa relao se transforma num cii!ema, quando ~
regulamentaes do Estado do bem-es~ ~ocial, d~stmadas a garantIr,
sob o ponto de vista da igualdade do dIreIto, uma I~al?ade de ~at? a
situaes de vida e posies de poder, s conseguem atl!l~es~ objetivo
em condies ou com a ajuda de meios que ~eduze'!l signific~tlVamente
os espaos para a configura? de ~~~ Vida pnvada autonoma dos
presumveis beneficirios. Po~ ~sso ,~iIllitlS,. apoiando-se nos,exemplos
citados esclareceu o ponto cntlco a partzr do qual o posslvel ganho

em ter:oos de uma c8f:petncia de ao material se transforma muna

nova dependncia". Nos casos crticos, trata-se sempre do mesmo

45

Simitis, (1988), 193; cf. tambm os desdobramentos no ?ireito da

famnia, os quais levam o autor a concluir: "Do reconhecImento da
individualidade de todos os membros da famlia, bem ~omo da
independncia de seus interesses no resulta a necesslda?e ~e
~ .d 'realizaao
desenvolver um sistema de interveno detalhado, relen o.a , .
de idias pedaggicas precisas ... Qualquer regulamentao Ju~dIca ~~~
que orientar-se, ao invs disso, pelo significado que a fa=~ ato UI
interao para o desenvolvimento de seus .;e d' s~ ~or
conseguint~, tem que encontrar o seu ponto de partI a na manuca
155

fenmeno, ou seja, o de que a realizao das condies fticas para a

percepo simtrica de liberdades de ao subjetivas modifica de tal modo
as situaes de vida e as posies de poder, que a compensao de
desvantagens situacionais culmina em certas tutelas, que transformam a
almejada autoriwo para o uso da liberdade em assistncia: o caso de
regulamentaes do direito familiar ou do direito trnbaIhista, que obrigam
os assalariados e membros da famlia a regular seu comportamento por
um tipo de contrato de trnbalho ''normal'' ou por um modelo de socializao exemplar; so tambm os casos nos quais os beneficirios obtm
ou compram compensaes sofrendo, porem, as intervenes normalizadoras, por exemplo, do juizado de menores, do ministrio do trnbalho, do
servio social, das agncias de habitao ou as intervenes das decises
dos tribunais; so, frnalmente, os casos em que a proteo jurdica coletiva,
a liberdade de coalizo, etc., asseguram uma representao eficaz dos
interesses, porem s custas da liberdade de deciso dos membros de
organizaes condenados adaptao e obedincia passiva
O direito social revela que o direito materializado no Estado
social ambivalente, propiciando e, ao mesmo tempo, retirando a
liberdade, o que se explica atravs da dialtica entre liberdade de
e de, fat~, a qual resulta da ~strutura do processo de juridifi~a
a047 Porem e prematuro caratenzar esta estrutura como um dIlema. Pois os critrios que permitem identificar o ponto onde a

d.!:e*g

da farru1ia ... O abandono da idia. segundo a qual a farru1ia constitui

uma unidade harmnica ... no coloca necessariamente nas mos
de instncias alheias farru1ia a competncia para tomar decises
de contedo. Sua interveno no pode modificar o direito e a
obrigao que os membros da farru1ia tm de decidir por si mesmos
como desejam configurar as relaes que mantm entre si ... A
tentativa de preservar os envolvidos de sobrecargas que colocam
em risco ou tornam impossvel sua autodeterminao ou a
comunicao no deve servir para exp-los mais ainda a influncias
reguladoras" (ibid., 184-185).
46

H. F. Zacher. "Verrechtlichung im Bereich des Sozialen", in

Kbler, (1984), p. 14-72.

47

Como aconteceu em: Habermas, (1981), voI. 2, 530-547; a

distino a sugerida entre direito como instituio e direito como
medium, a qual contrape as normas jurdicas socialmente

previdncia autorizadora do Estado social se transforma em previdncia tutelar dependem do contexto e podem ser contestados,
'.
.
,
porm no por serem arbitrrios.
Nesses critrios manifesta-se uma clara rntuIo normatIVa, que e
interpretada de vrias maneiras pelas dife~ntes culturas polticas, t~ndo
em vista as situaes cambiantes da SOCIedade. Segundo a teona do
discurso, o direito positivo, por depender das resolues adotadas por
um legislador, tem que distinguir, na autonomia das pessoas jurdicas,
uma autonomia privada e uma pblica, as quais se encontram numa
relao complementar, permitindo que os destinatrios do direito e~ta
belecido possam entender-se, ao mesmo tempo, como autores que cnam
o direito. Trata-se de elementos que dependem, essencialmente, um do
outro como elementos complementares. E essa referncia recproca
pode ser tomada como uma me?i~ intuitiva p~ avaliar se uma
regulamentao promove ou prejUdICa a autonorma .Se!:'fn?o e~ta
medida, os cidados, ao darem-se conta de sua autonorma publica, tem
que estabelecer os limites da autonomia 1?riv~ a q~al qualifica as
pessoas privadas para o seu pape~ de CIdadOS. POIS o c0IT,lplexo
comunicacional de uma esfera pblica, composta de pessoas pnvadas
recrutadas da sociedade civil, depende das contribuies espontneas
de um mundo da vida cujos ncleos privados permanecem intactos. A
intuio normativa, segundo. a qual a ~tono~a privada e a p~~l~ca
pressupem-se mutuamente, info~~ a disp~ta public~ SO?r:e os cntnos
,que devem dirigir os pressupostos fancos da IgualdadeJumlic~ r:or~su:s
critrios tambm possvel saber quando uma regulamentaao e dIscnminadora no sentido do direito formal e quando paternalista no sentido
do Estado social. Um programa jurdico discriminador, quando no
leva em conta as limitaes da liberdade derivadas de desigualdades
fticas; ou paternalista, quando no leva em conta as limitaes da
liberdade que acompanham as compensaes oferecidas pelo Estado,
tendo em vista essas desigualdades.
A garantia de pretenses participao no sentido da se~r~a
social (e da proteo contra os perigos ecolgicos ou tcnic?-Cl~ntlfi
cos) fundamentada de modo relativo; ela permanece refenda a conintegradoras regulao poltica. no se sustenta. Cf. s~~r~ isso ~.
Tuori, "Discourse Ethics and the Legitimacy of Law , m Ratw
Juris, 2, 1989, 125-143.

156

157

cesso da autodetenninao individual como condio necessria

para a autodetenninao poltica Neste sentido, U. Press justifica
os direitos s prestaes do Estado do bem-estar social com o
objetivo de garantir aos sujeitos privados um status autnomo: "O
ponto de partida ltimo da qualificao ao ttulo de cidado (lwje
em dia) a liberdade igual de cada cidado, independentemente de
seus dons naturais, capacidades ou qualidades de realizao ... No
apenas o indivduo est interessado nisso ... , porm a sociedade
democrtica como um todo no sobreviver, se as decises tomadas
pelas pessoas no tiverem uma certa qualidade, que pode ser definida
de vrias maneiras. Atravs disso, ela tambm est interessada na
qualificao dos cidados: em seu poder de infonnao, em sua
capacidade de refletir e de levar em conta as conseqncias de
decises politicamente relevantes, em sua vontade de formular e
impor interesses levando em conta os interesses de seus concidados
e das geraes futuras, numa palavra, ela est interessada em sua
'competncia comunicativa' ... A distribuio desigual de bens vitais
diminui a qualificao dos cidados e, com isso, a possvel racionalidade das decises coletivas. Por esta razo, uma poltica que
compensa a distribuio desigual dos bens disponveis numa sociedade180de ser justificada como 'poltica de qualificao dos cidados'''. Essa interpretao no pode, evidentemente, culminar numa
funcionaliza~o de todos os direitos fundamentais para o processo
democrtico.

48

U. Press. "Verfassungstheoretische berlegungen zur normativen

Begrndung des Wohlfahrtsstaates", in Ch. Sachsse et al. (eds.).
Sicherheit und Freiheit. FrankfurtlM., 1990, 125-126.

49

E. B6ckenfOrde carateriza tal "teoria democrtico-funcional dos

direitos fundamentais" atravs da seguinte proposio: "Os direitos

fundamentais obtm o seu sentido e seu significado enquanto
fatores constituintes de um processo livre ... de formao
democrtica da vontade", in E. B6ckenfOrde. Staat, Gesellschaji,
Freiheit. FrankfurtlM., 1976, 235.
158

paradigma do direito centrado no Estado social gira em tomo

do problema da distribuio justa das chances de vida geradas socialmente. No entanto, ao reduzir a justia justia distributiva, ele no
consegue atingir o sentido dos direitos legtimos que garantem a
liberdade, pois o sistema dos direitos apenas interpreta aquilo que os
participantes ?a. prt.ica de. aut~-or~anizao de um~ s~i~dade de
parceiros do dIreIto: hvres ~ IgU~IS, t~m que pressupor ImphcI~me~te.
A idia de uma SOCIedade justa ImplIca a promessa de emancIpaao e
de dignidade humana. Pois o aspecto dis~~utivo da igualdade. de
status e de tratamento, garantido pelo dIreIto, resulta do sentIdo
universalista do direito, que deve garantir a liberdade e a integridade
de cada um. Por isso, na sua respectiva comunidade jurdica, ningum
livre enquanto a sua liberdade implicar a opresso ?O outro. Pois a
distribuio simtrica dos direitos resulta do reconheclll1ento de todos
como membros livres e iguais. Esse aspecto do respeito igual alimenta
a pretenso dos sujeitos a ig':lais.direitos. O.err? d? pm:adigmaj':lr?ico
liberal consiste em reduzir a Justia a uma dIstnbmao Igual de dIreItos,
isto , em assimilar direitos a bens que podem ser possudos e
distribudos. No entanto, os direitos no so bens coletivos consumveis comunitariamente, pois s podemos "goz-los" exercitando-os.
Ao passo que a autodetenninao individual constitui-.se atra,,:~ do
exerccio de direitos que se deduzem de normas produzldas legltlmamente. Por isso, a distribuio eqitativa de direitos subjetivos no
pode ser dissociada da autonomia pblica dos cidados, a ser exercitada em comum, na medida em que participam da prtica de legislao.
O paradigma do direito liberal e o ?o.E~ta?o ,s~ial co~etem o
mesmo erro, ou seja, entendem a constItulao jUndlCa da hberdade
como "distribuio" e a equiparam ao modelo da repartio igual de
bens adquiridos ou recebidos. Iris M. Young criticou, de maneira
convincente, esse erro: "O que significa distribuir wn dir~ito? pod~-se
afinnar que algum tem direito a uma parte distributiva de COIsas
materiais, de fontes e de proventos. Porm, nesses casos, o ~u~ se
distribui o bem, no o direito ... No vale a pena conceber os dlreltos
como se fossem posses. Pois os direitos so relaes, no ~oisas;
constituem papis definidos institucionalmente a fim de especifi:c~r o
que as pessoas podem.f{lzer. umas em reloo s outras. Os dlrel:os
tm a ver com 0./iJz.cr, mais do que com ~ portanto, com relaoes
159

sociais que autorizam a ao ou a exigem fora".50 Injustia

significa primariamente limitao da liberdade e atentado dignidade
humana. Ela pode, todavia, manifestar-se atravs de um prejuzo que
priva os "oprimidos" e "submetidos" daquilo que os capacita a exercer
sua autonomia privada e pblica: "A justia no deveria referir-se
somente distribuio, mas tambm s condies institucionais
necessrias ao desenvolvimento e ao exerccio das capacidades
individuais, da comunicao e da cooperao coletiva. No quadro de tal
concepo da justia, a injustia refere-se, em primeiro lugar, a duas
fomulS invlidas de imposio: a opresso e a dominao. Se tais
imposies incluem modelos distributivos, elas tambm incluem nUltrias
que no seriam facilmente assimiladas lgica da distribuio, ~ {aber,
os procedimentos de deciso, a diviso do trabalho e a cultura".
O fato de essa crtica estar de acordo com uma teoria feminista
do direito, que se distancia do paradigma do direito desenvolvido pelo
Estado social, no mero acaso. Pois a discusso feminista, especialmente a que avanou nos EUA, trata de desdobramentos jurdicos nos
quais se agudiza a dialtica entre igualdade de direito e igualdade de
fato. Os problemas da igualdade de tratamento entre homem e mulher
levam a tomar conscincia de que as pretendidas autorizaes no
podem ser-entendidas apenas como favores dispensados pelo Estado
social no sentido de uma participao social justa. Os direitos podem
autorizar as mulheres a uma configurao autnoma e privada da vida,
porm somente na medida em que eles possibilitarem, ao mesmo
tempo, uma participao, em igualdade de direitos, na prtica de
autodeterminao de cidados, pois somente os envolvidos so capazes
de esclarecer os "pontos de vista relevantes" em termos de igualdade e
de desigualdade. O feminismo insiste no sentido emancipatrio da
igualdade de tratamento jurdico, porque se volta contra estruturas de
dependncia encobertas pelo "paradigma distributivo" do Estado de
bem-estar social: "A dominao reside nas condies institucionais que
impedem as pessoas de participar na determinao de suas prprias
aes ou na definio das condies nas quais elas acontecem. A

50

L M. Young. Justice and the Politics ofDifference. Princeton, 1990,

25.

51

Young, (1990), 39.

160

sociedade capitalista do Estado do bem-estar social cria formas

novas de dominao. De nUlis a nUlis, as atividades do trabalho e
da vida de todos os dias so submetidas a um controle burocrtico
racion,ali~cui.0 9ue, em vri?s domnios da vi~, su~ns~te as pessoas a dlsclplma de especlalistas e de autondades. Enquanto
essas dependncias colonizadoras no forem superadas, a poltica da
"discriminao atravs de favorecimento" caminha numa direo
falsa, por mr- 1hores que sejam suas intenes; pois ela oprime as vozes
daquelas que so as nicas capazes de enunciar ~ razes relevantes
para a igualdade ou desigualdade de tratamento.
Tomo como ponto de partida a Carta Feminista, promulgada em
1977, em Houston, Texas, por 2000 delegados oriundos de sociedadef4
etnias e regies diferentes. Observando esse catlogo de exigncias
sob pontos de vista da teoria do direito, pode-se reconhecer as camadas
histrica,> das pretenses ainda no satisfeitas do movimento feminista.
As reIvindicaes liberais pretendem, de um lado, uma incluso maior
das mulheres nos sistemas de ao social (abolio de toda discrimina
o sexual nos domnios da educao e do emprego; maior representao das mulheres em funes pblicas eletivas e designadas) e, de
outro lado, a concretizao de direitos fundamentais em domnios
sociais que podem ser tidos como nova,> esferas "de relaes especiais
de poder" (ajuda do governo s mulheres derrotadas e s que arcam
sozinhas com a educao dos filhos, reviso do direito criminal e

52

Young, (1990), 76.

53

O princpio da teoria do poder inserido na teoria do direito feminista

mais vantajoso do que os princpios da teoria da distribuio, pois,
ao caraterizar o sentido emancipatrio da igualdade de direitos, leva
em conta tambm a autonomia do indivduo e dos parceiros do
direito reunidos, como ncleo do sistema de direitos. Deve-se notar,
contudo, que ele s vezes tende a estilizar os sexos como unidades
monolticas, do mesmo modo que o marxismo ortodoxo tinha
objetivado as classes sociais, transformando-as em macrossujeitos.
A pesquisa de C. A. MacKinnon (Towards a Feminist T~eory :lf
the State. Cambridge, Mass., 1989), apesar de muito instrutiva, nao
fica totalmente imune a essa tendncia.
D. L. Rhode. Justice and Gender. Cambridge, Mass., 1989,61-62.

54

161

familiar concernente ajuda aos cnjuges) que resultam de fatos novos

(liberdade de reproduo, pornografia, atividade homossexual consensual, etc.). Ao lado disso, existem reivindicaes tpicas do Estado de
bem-estar social: um nvel de vida apropriado a todos os indivduos,
incluindo a" rendas, para indigentes e com filhos dependentes, estipuladas como salrio e no como assistncia; servios pblicos de ajuda
infncia, acessveis s farrulias de todos os nveis de renda, oferecendo
aos pais oportunidades adequadas de participao. A ltima proposio
fruto de experincias decepcionantes quando da implantao de
exigncia" do Estado de bem-estar social. A exigncia de emprego pleno
com aumento de oportunidades e flexibilizao do tempo de trabalho
revela uma sintonizao reflexiva com os sucessos das reformas feministas. A simultaneidade de processos no simultneos, revelada por
esta campanha da era da luta poltica por uma emenda constitucional
em prol de direitos iguais, pe mostra um processo de aprendizagem
que j dura quase dois sculos. E, nesse processo, reflete-se uma
mudana na compreenso paradigmtica do direito.
O feminismo clssico, que deita suas razes no sculo XIX,
entendia por igualdade das mulheres o acesso li vre e sem discriminaes
s instituies existentes do sistema de educao e de empregos, s
funes pblicas, aos parlamentos, etc. A retrica da implantao de
direitos formais procurava sepanlf o mais possvel a aquisio de status
da identidade sexual e garantir a igualdade de chances na concorrncia
por emprego, diploma, salrio, status social, influncia e poder poltico.
A poltica liberal tentava incluir as mulheres numa sociedade que lhes
recusara at ento as chances eqitativas de concorrer. E, no havendo
mais um acesso diferenciado aos domnios relevantes, a diferena entre
os sexos deveria perder sua relevncia social. No entanto, os opositores
deste feminismo liberal continuaram a insistirnadeterminao "natural"
no neutralizada, isto , no papel tradicional da mulher (burguesa), a
qual, segundo as concepes (certamente modernas) de uma diviso de
trabalho de cunho patriarcal, deveria continuar ligada esfera privada da
vida no lar. A disputa entre os dois lados continuou, sendo que um deles
criticado pe!o seu "culto da don:esti~i~" e o outro pela sua "~reocu
pao exclUSIva com a auto-rea\Izaao. No entanto, na medIda em
55

162

Sobre a histria do feminismo na Amrica, cf. Rhode, (1989),

Primeira Parte.

que a equiparao formal das mulheres se imps em reas sociais

importantes, colocou mostra a dialtica entre liberdade de direito e de
fato, provocando regulaes especiais, principalmente no direito social,
do trabalho e da famlia. Podem ser tomadas como exemplo normas de
proteo que se referem gestao e maternidade ou aos direitos
assistncia, no caso de divrcio, as quais levam em conta diferenas
biolgicas concretas que tm a ver com a funo de reproduo. Nesse
terreno, a legislao feminista seguiu o programa do Estado social que
visa promover a equiparao jurdica da mulher atravs daeompensao
de prejuzos de natureza social ou biolgica.
Desde o final dos anos' 60, as fronteiras se misturam em pases
como os EUA e a Alemanha. A partir desta poca, um novo movimento feminista chama a ateno do pblico para o fato de que as
exigncias de direitos iguais, contidas no modelo liberal ou no do
Estado social, esto longe de serem preenchidas e de que os programas
implantados com sucesso tm conseqncias ambivalentes. Muitas
vezes, o paternalismo do Estado social tinha sido tomado ao p da
letra. A materializao do direito, que a princpio visava eliminar a
discriminao das mulheres, produziu efeitos contrrios, na medida
em que a proteo da gestao e da maternidade apenas agravara_o
risco do desemprego das mulheres, uma vez que normas de proteao
do trabalho reforaram a segregao do mercado de trabalho, situandoas nos grupos de salrio mais baixo, pois um direito de divrcio mais
liberal sobrecarregou a<; mulheres com as conseqncias da separao
e, finalmente, na medida em que o esquecimento das interdependncias
entre a" regulaes do direito social, da famlia e do trabalho fez com
que as desvantagens especficas ao sexo se acumulassem.
Os dado~ estatsticos relativos "f~min~a? da po?reza" eram
alarmantes, nao apenas nos Estados Umdos. HOJe em dIa, repetem-

56

Rohde, (1989), 126: "Essas desigualdades interrelacionadas e

acopladas a modelos instveis do casamento, da fecundidade e do
emprego, contriburam para uma crescente feminizao da pobreza.
Apesar das imperfeies dos ndices oficiais da pobreza, eles
permitem avaliar um status relativo. Segundo eles, as mulheres de
todas as idades tm duas vezes mais chances do q~e os homens ~e
serem pobres e as mes solteiras, cinco _vezes maiS ehanc.es. DOIS
teros de todos os adultos indigentes sao mulheres e dOIS teros
163

se e se aceleram as tendncias bem conhecidas das sociedades ocidentais "na regio que aderiu Repbica Federal da Alemanha", onde
novamente as mulheres so mais atingidas do que os homens pelos
"danos causados pela modernizao".
Do ponto de vista jurdico, essa discriminao reflexiva causada por classijicaes de grupos de pessoas desfavorecidas e de
situaes desfavorecedoras, que pecam por excesso de generalizao.
Geralmente a equiparao favorece apenas uma categoria de mulheres
(privilegiadas) s custas de outras, porque as desigualdades inerentes
ao sexo esto correI acionadas, de modo complexo e intransparente,
com outros tipos de desfavorecimento (origem social, idade, raa,
orientao sexual, etc.). Porm preciso levar em conta uma circunstncia importante: a legislao e a jurisdio no chegam a classificaes "falsas" apenas por serem cegas em relao aos contextos, mas
porque a percepo que tm dos contextos guiada por uma compreenso paradigmtica do direito ultrapassada. Esse tema mais ou
menos explcito une as diferentes correntes do feminismo radical
desde os anos 70. Ele protesta contra a premissa que subjaz s polticas
de equiparao, tanto do liberalismo como do Estado do bem-estar
social, ou seja, ele contra a idia de que a igualdade entre os sexos
pode ser atingida no interior do quadro institucional existente e no
interior de uma cultura definida e dominada pelos homens.
Qualquer regulamentao especial, destinada a compensar as
desvantagens da mulher no local de trabalho ou no mercado de
trabalho, no casamento ou aps uma separao, em termos de segurana social, preveno da sade, assdio sexual, pornografia, etc.,
depende do modo como se interpretam as experincias e situaes
existenciais tpicas dos sexos. Na medida em que a legislao e a
j~st~a se ori~ntam por padres tradicionais de interpretao, o
dIreIto regulatlvo consolida os esteretipos existentes acerca da idendaqueles que so permanentemente pobres vivem em lares onde a
subsistncia garantida por uma mulher. Quase noventa por cento
das famlias de progenitores solteiros so mantidas por mulheres e
metade destas famlias vivem abaixo da linha de pobreza. Entre as
minorias, a situao ainda pior; os chefes de trs quartos das
famlias negras pobres so mulheres e o mesmo acontece com mais
da metade de todas as famlias hispnicas".
164

tidade dos sexos. Atravs dos "efeitos de normalizao", produzidos

pela legislao e pela justia, eles se tomam parte do problema que
em princpio eles deveriam resolver: "At the most basic leveI, traditional approaches have failed to generate coherent or convincing
definitions of difference. Ali too ofien, modem equal proteetion la'rv
has treated as inherent and essential differences lhat are cultural and
contingent. Sex-related characteristics have been both over- and
undervalued. In some cases, such as those involving occupational
restrictions, couns have allowed biology to dieta te destiny. In other
contexts, sueh as pregnancy discrimination, they have igrwred women 's
special reproductive needs. The jocus on whether challenged class(fications track some existing differenees between the sexes has obscured
the disadvantages that follow from such differences ... We must insist
not just on equal treatment but on women' s treatmellt as equl. SU?7
strategy will require substantial changes in our legal paradigms ... ".A questo do servio militar das mulheres oferece um exemplo
extremo. Questiona-se principalmente as implicaes simblicas resultantes da excluso das mulheres do servio militar: ser que elas
podem pretender o mesmo respeito que os homens em seu papel de
cidados, caso sejam dispensadas do servio militar, que est essencialmente ligado a esse papel? No sistema de empregos civis surge a
necessidade de estabelecer diferenas relevantes segundo os esteretipos dos sexos. E, enquanto a "relao do trabalho normal" do homem
exercendo uma atividade remunerada for tomada como padro para
julgar "desvios" que necessitam de uma compensao, haver
regulamentaes compensatrias que obrigaro as mulheres a se
submeter a instituies que as desfavorecem estmturabnen te: "A more
satisfactory theoretical framework for employment litigatioll would
take neither gender nor jobs as fixed. The question should not he simpl\'
whether women are, or are not, 'Iike men' with respect to a gi\'('n
occupation. Of g rea ter signijicance is whether that occllpation ('(in 17('
redefined to accomodate biological differences and whether gemia
as a social constmct can
rede.fined to n:ake those dijJ~rences les.\'
occupationally relevant". A fora de asSImilao exerCIda sobre as

Pt

57

Rhode, (1989), 81.

58

Rhode, (1989), 97-98.

165

mulheres pela poltica de equiparao, tanto a liberal como a do

Estado do bem-estar social, deriva, em ltima instncia, do fato de
que as diferenas entre os sexos no so entendidas como relaes
entre duas grandezas igualmente problemticas e carentes de interpretao, mas como desvios em relao a um padro "nonnal" de
relaes" no problemticas, que tomam como modelo o homem. Os
dois paradigmas do direito apiam-se na mesma premissa, porm
chegam a resultados diferentes. O paradigma do Estado social enfrenta
os desvios atravs de regulamentaes especiais, que pennitem fixlos enquanto tais, ao pa<;so que o modelo liberal do mer~do trivializa
as desigualdades concretas ou simplesmente as ignora.
Hoje em dia, a discusso gira em tomo da definio adequada
das diferenas sexuais. Mesmo que o "feminismo da relao" s vezes
se resuma a uma simples "glorificao" da "natureza feminina" (a
ironia da linguagem parece conferir-lhe razo), a mudana de tema,>,
ou seja, a passagem da igualdade para a diferena, no constitui um
mero retomo ao modo tradicionalista de definir os papis: "Do seu
ponto de vista, a desigualdade entre os sexos no resultava tanto de
uma recusa das oportunidades oferecidas aos homens como de

59

166

Cf. C. A. MacKinnon, (1989), 219: "Em termos de doutrina, e no

quadro do enfoque dominante na discriminao dos sexos, dois
caminhos alternativos so possveis para chegar a um paridade
entre os sexos. Ambos inscrevem-se na tenso entre identidade e
diferena. O caminho geralmente preferido consiste em dizer:
vocs devem ser como os homens! Do ponto de vista da doutrina,
esse caminho designado como sendo o da 'neutralidade sexual';
do ponto de vista filosfico, esse caminho caraterizado como do
critrio nico. Que essa regra seja considerada como a da
igualdade formal testemunha o modo como a substncia se
transmuta em forma no direito .. , s mulheres que desejariam a
igualdade mas se sentem 'diferentes' a doutrina oferece um
caminho alternativo: sede diferentes dos homens! Esse
reconhecimento igual da diferena caraterizada, em termos do
direito, como a regra do benefcio particular ou, em termos
filosficos, a regra do duplo critrio. Ela no goza de boa fama,
pois, no deixa de ser uma reminiscncia ... das leis que protegiam
o trabalho".

uma deprecd8o da~ fune~ ~ das 5uali.~ades associa~as. s

mulheres". A crtica femmIsta nao atmge o seu obJetIVO
verdadeiro quando supe, de um lado, que o erro re~id~ .no
prprio "esquema identidade/~if~rena", ou seja, n~ dIaletIca
entre igualdade de fato e de dIreIto, posta em mOVImento no
mandamento do tratamento igual, e quando lana fora, de
outro lado, tanto a compreenso paradigmtica tradici<tR al ,
como a prpria idia de realizao de direitos em geral. _A
teoria dos direitos no i~plica ne.ce~sarJfmente uma redu~o
individualista do conceIto de dIreIto.
No entanto, basta
aplicar um conceito intersubjetivista do direito para se desc~
brir facilmente a fonte dos erros: os aspectos sob os quaIS
diferenas de experincias e de situaes de vida de (certos
grupos de). mulhere~ e d~ ~~mens ~e tornam relev~ntes ~ar.a
um aproveItamento Igual~tano de h?erdad~s de ~ao ~ub.J~tI
vas, tm que ser esclareczdos atraves de dlscus~o.es publlca~.
Alm disso, no podemos supor que os estereot?pos sexuaIS
definidos institucionalmente constituem algo SImplesmente
dado. Hoje em dia, essas construes s?ciais tm que. ser
formadas de modo consciente; elas necessItam de uma artICUlao dos pontos de vista relativos comparao e fu~da
mentao dos aspectos releva~tes, a ser~m. desenvolvzdas
pelos prprios afetados em dISCurSOS. publIcos. ~pelando
para a tradi? pragmti.ca~ ~art~a ~mow m~ntem ,o conceito dos direItos e da dIaletIca publIca entre Igualdade de
direito e de fato: "Interpreting rights as features of rela.tionships, contingent upon negotiation within a co~mu11l
tiy committed to this mode of solving problems, pl1lS law
not on some force beyond human control but on human

60

Rhode, (1989), 306.

61

MacKinnon, (1989), Capo 12, 13; Y oung, (1990), Capo 4; C. Smart.

Feminism and the Power of Law. Londres, 1989, 138-159.

62

!n

S Benhabib ("Feminism and the Question of postm~demism",

(1992) 203-241) volta-se contra a mterpretaao
Ben hab'b
l' .
formulado pelo
I ,
,
.
contextualista e ctica do dIscurso po ItIco
feminismo ps-estruturalista.
167

responsibility for the patterns of relationships promoted Or

hindered by this processo In this way the notion ofrights as foo!s
in continu~ng communal dis~ourse h~lps:o ;fRte responsibili(v in
human bemgs for legal actlOn and ll1actIon' ..

A identidade sexual e a relao entre os sexos so construes

sociais que se cristalizam em tomo de diferenas biolgicas e
variam no decorrer da histria. Observando a luta pela igualdade
das mulheres e a mudana da compreenso paradigmtica de
programas jurdicos correspondentes, possvel concluir que no
se pode formular adequadamente os direitos subjetivos destinados
a garantir tambm s mulheres uma configurao privada autnoma da vida, se antes no forem articulados e bem fundamentados
aspectos relevantes para o tratamento igualou diferente. A classificao dos papis dos sexos e das diferenas que dependem do
sexo repousa sobre camadas elementares da autocompreenso
cultural de uma sociedade. O feminismo radical trouxe tona o
carter falvel, basicamente questionvel desse auto-entendimento. Por isso, as diferentes interpretaes da identidade dos sexos e
das suas relaes mtuas tm que submeter-se discusso pblica.
No entanto, as vanguardas feministas no detm o monoplio das
definies. Tanto as porta-vozes, como os intelectuais em bo-eral ,
s podem estar seguros de no estarem prejulgando nada nem
tutelando ningum, quando todos os atingidos tiverem a chance
efetiva de levantar a sua voz e de exigir direitos a partir de
experincias concretas de leso da integridade, de desfavorecimento e de opresso. As condies concretas de reconhecimento.
seladas por uma ordem jurdica legtima, resultam sempre de uma
"luta por reconhecimento"; e essa luta motivada I6elo sofrimento
e pela indignao contra um desprezo concreto. 4 A. Honneth
mostra que necessrio articular experincias que resultam de
atentados dignidade humana para conferir credibilidade aos
aspectos sob os quais, no respectivo contexto, aquilo que igual
tem que ser tratado de modo igual e aquilo que diferente tem que

63

M. Minow. Making All the Dif.ference. lnclusion, Exclusion and

american Law. Ithaca, 1990, 309.

64

A. Honneth. Kampf um Anerkel1fllll1g. Frankfurt/M., 1992.

168

ser tratado de modo diferente. Essa disputa pela interpretao de

necessidades no pode ser delegada aos juzes e funcionrios, nem
mesmo ao legislador poltico.
Da a conseqncia a ser ressaltada em nosso contexto: nenhum~
regulamentao, por mais sensvel que seja ao contexto,_ pode:a
concretizar adequadamente o direito igual a uma configuraao autonoma da vida privada, se ela no fortalecer, ao mesmo tempo, a
posio das mulheres na esfera pblica poltica, promovendo a sua
participao em comunicaes polticas, nas quais possvel esclarecer os aspectos relevantes para uma posio de igualdade. Por. ter
tomado conscincia desse nexo entre a autonomia privada e a pblIca,
o feminismo hodierno mantm reservas contra o modelo de uma
poltica orientada para sucessos instrumentais, de curto prazo; isso
explica o peso que o feminismo atribui "identity politic~", ou seja,
aos efeitos formadores da conscincia, derivados do prpno processo
poltico. Segundo esta compreenso. p~ocedimentalista, a concretizao de direitos fundamentaIS constItUI ~m ~rocess? ~ue gar~nte a
autonomia privada de sujeitos privados Igufl/S em direitos, porem em
hannonia com a ativao de sua autonomia enquanto cidados. Tal

paradigma jurdico no se co~una, p?r~: c0f!1 o~ I?rojetos de uma

"identidade dos sexos numa SOCIedade Justa obngatona para todos - o
fato de ela ser concebida de modo andrgino ou dentro de um dualismo
essencialista dos sexos, sob o signo da feminilidade ou da maternidade,
no muda a~ coisas. De outro lado, a compreenso procedimentalista
do direito abre uma perspectiva para a negao determinada da injus~i~
identificvel aqui e agora: "Mesmo qlle no possamos saber a pnon
como ser a sociedade boa, ns sl.lbemos mais do que o suficiente sobre
o que ela no ser, para estabelecer um programa de ao. No ser
uma sociedade com grandes disparidades entre os sexos quanto ao
status, poder e segurana econmica. Nem uma sociedade que limita a
liberdade de escolha das mulheres em relao reproduo, que tolera
a pobreza, a violncia, a injustifa racial, ou q~~ estn:ltura os emp:ego~
sem levar em conta as necessidades da farmZ/a. Fmalmente, e ISSO e
fundamental, no ser uma sociedade que rec~sa .a muit~s de seus
membros o poder substancial de definir sua existenc/a cotldwna. p'a~a
abranger todo o seu potencial, o feminismo tem que sustentar uma Vlsao
que no se preocupa apenas com as relaes entre Jwmens e mulheres,
nm tambm com as relaes entre os Jwmens e entre as mulheres. O
engajamento a favor da igualdade entre os sexos, que fez nascer o
169

movimento das mulheres, necessrio, porm ggo suficiente para

exprimir os valores bsicos deste movimento".

m. Crise do Estado de direito e compreenso

procedimentalista do direito
At aqui, discuti o paradigma procedimental do direito tendo em
vista a realizao de certos direitos; no entanto, a nova compreenso do
direito atinge tambm, inclusive em primeira linha, o problema relativo
construo do Estado democrtico de direito em sociedades complexas. Pudemos averiguar que a passagem para o modelo do Estado social
se imps, porque os direitos subjetivos podem ser lesados, no somente
atravs de intervenes ilegais,. mas tambm atravs da omisso da
administrao. A mudana estrutural da sociedade ps mostra o
contedo jurdico objetivo inerente ao direito geral a liberdades iguais.
E isso no coloca em jogo novos pontos de vista normativos: "Descobriu-se que a concepo que determina o paradigma do direito
formal - segundo a qual somente a justia individualista capaz de
assegurar solidariedade social e somente a liberdade contratual pode
garantir uma proteo eficaz e justa da confiana - insustentvel.
Por isso, o fato de mais obrigaes positivas se acrescentarem aos
direitos negativos destinados a impedir certas intervenes abusivas
no implica uma mudana pro~ na idia de um direito apoiado
... no princpio da reciprocidade". Porm mudou o efeito ambivalente dos novos direitos que definem as prestaes devidas aos
usurios. Pois estes conseguiram fortalecer inequivocamente uma
configurao autnoma e privada da vida, na medida em que os
prprios beneficirios no se contentam em gozar das prestaes
garantidas de modo paternalista, engajando-se na interpretao dos
critrios segundo os quais possvel estabelecer a igualdade jurdica
face desigualdades de fato. Num nvel abstrato, essa condio
preenchida atravs da legitimao democrtica do legislador e da

65

Rhode, (1989), 317.

66

K. Gnther. "Der Wandel der Staatsaufgaben und die Krise des

regulativen Rechts", in D. Grimm (ed.) Wachsende Staatsaufgaben
- sinkende Steuerungsfiihigkeit des Rechts. Baden-Baden, 1990,62.

l70

diviso de poderes no Estado de direito. Todavia, h exemplos

concretos, especialmente na rea das polticas de igualdade feministas, que colocam em dvida uma resposta to simples. Com o
crescimento e a mudana qualitativa das tarefas do Estado, modifica-se
a necessidade de legitimao; quanto mais o direito tomado como meio
de regulao poltica e de estruturao social, tanto maior o peso de
legitimao a ser carregado pela gnese democrtica do direito.
Os programa" polticos do legislador sempre funcionaram como
canais atravs dos quais contedos concretos e pontos de vista teleolgicos imigraram para o direito. O prprio direito formal burgus teve
que abrir-se para fins coletivos, tais como a poltica militar e fiscal.
Entretanto, a persecuo de fins coletivos teve que subordinar-se
funo prpria do direito, isto , normatizao de expectativas de
comportamento, de tal modo que possvel interpretar a poltica como
realizao de direitos. Tal exigncia vale tambm para as decises
coletivamente impositivas de um Estado ativo que tenta regular
processos sociais servindo-se dos meios do direito. Se a poltica se
servisse da forma do direito para qualquer tipo de fins, destruiria a
funo prpria do direito e feriria a" condies de criao do direito e
do poder poltico. No Estado social, o direito no pode diluir-se em
poltica, pois, neste ca"o, a tenso entre facticidade e validade, que lhe
inerente, bem como a normatividade do direito, se extinguiriam: "O
direito toma-se politicamente disponvel, porm, ao mesmo tempo,
ele prescreve para a poltica as condies de [H'0cedimento que ela
tem que levar em conta para dispor do direito". Ao contrrio do que
pensa o neoliberalismo, a" limitaes impostas poltica pela forma
do direito so de tipo estrutural, no de tipo quantitativo. A quantidade
de programa" polticos pode, inclusive, sobrecarregar o medium do
direito, quando o processo poltico fere as condies procedimentais
de normatizaes legtimas, diferenciadas nos princpios do Estado de
direito, em ltima instncia, quando atinge o processo democrtico da
estruturao poltica autnoma do sistema de direitos. Pois, a partir do
momento em que se criam polticas que no obedecem mais s
condies da gnese democrtica do direito, perdem-se os critrios
que permitiriam avali-las normativamente. Pois, na implanta?
de tais programas, entram medidas de efetividade capazes de medIr
67

Gnther, in Grimm, (1990), 57.

171

o emprego do poder administrativo, as quais substituem medida<; de

legitimidade da regulao jurdica. De fato, esse perigo parece crescer
quando as tarefas do Estado se ampliam. A partir desse momento, o
direito instrumentalizado para fins polticos, aambarcado por um
sistema administrativo independente e degradado condio de meio
entre outros mg~os aptos a resolver unicamente problemas de integrao funcional. Sob essa premissa, "a diferena categorial de ambas
as medidas no desenvolvida, porm reinterpretada empiricamente.
A formao poltica legtima da opinio e da vontade, bem como a
implantao eficiente, so concebidas como duas possibilidades
anlogas de modificaes gfJm-sucedidas da estrutura social atravs
de planejamento poltico".
Problemas de legitimao no se colocam somente quando as
regulaes do Estado so ineficientes. A ausncia de legitimao
tambm pode resultar de uma perturbao da gnese democrtica do
direito, independentemente do modo como problemas desse tipo se
relacionam com problemas de regulao no resolvidos. Quem considera os problemas de legitimao como simples variveis dependentes dos problemas de regulao est partindo da premissa falsa,
segundo a qual o direito mobilizado pelo Estado do bem-estar social
est entregue, sem critrios, compatibilizao entre orientaes
valorativas aleatrias e concorrentes entre si. Ora, esta imagem resulta
de uma compreenso paradigmtica errnea do direito. Por ter um
contedo descritivo, tal concepo revela uma confuso que pode ser
esclarecida luz da compreenso procedimentalista do direito: a partir
do momento em que as medidas se tomam contingentes, manifesta-se
o desenraizamento do direito regulativo, o qual se afasta cada vez mais
do terreno da normatizao legtima. Pois tais medidas tm que
formar-se nos foros pblicos, onde possvel tematizar experincias
biogrficas da represso e do desprezo. Quanto mais a formao
institucionalizada da opinio e da vontade perde o contato com um

68

Alguns dos discpulos do positivismo legal democrtico da era de

Weimar no eram imunes a esse modo de ver de um legislador do
Estado social indiferente ao sentido normativo prprio da forma do
direito.

69

Gnther, in Grimm, (1990), 65.

172

proces~o de livre ar;iculao das necessidades, tanto mais ~la sent~

neceSSIdade de parametros, os quais ela no pode prodUZIr por SI

mesma. Ento a dialtica entre igualdade de direito e de fato recai ao
nvel de uma segunda natureza; ela passa a ser regulada por critrios
que resultam dos processos de adaptao de uma administrao que
se programa a si mesma As instncias estatais que instrumentalizam
direitos para realizar fins coletivos tomam-se autnomas, entrando
numa parceria com seus clientes mais poderosos e formando uma
administrao de bens coletivos, sem subordinar a escolha dos fins ao
projeto de realizao de direitos inalienveis.
Hoje em dia impossvel desconhecer tais tendncias que levam
autonomizao do poder ilegtimo. Entretanto, a descrio dessas
tendncias, que registra o solapamento do Estado de direito, tido como
conseqncia inevitvel de mudanas estruturais no Estado e na
sociedade, tem que ser tida como problemtica: 1) Em primeiro lugar,
eu gostaria de lembrar opinies j conhecidas sobre a crise do Estado
de direito e abordar a compreenso que serve de pano de fundo
opinio funcionalista, que empresta um tom fatalista aos diagnsticos
desta crise. 2) A seguir, eu tento esclarecer a diagnosticada "perda de
validade da constituio" luz do paradigma procedimentalista do
direito. 3) Finalizo com uma breve observao sobre o sentido do
"projeto" de uma comunidade jurdica que se organiza a si mesma.
1 . Opinies sobre a crise do Estado de direito
O piv da atual crtica ao direito, num Estado sobrecarregado com
tarefas qualitativamente novas e quantitativamente maiores, resume-se
adois pontos: a lei parlamentar perde cada vez mais seu efeito impositivo
e o princpio da sep'fcro dos poderes corre perigo. Enquanto a
administrao clssica podia concentrar-se em tarefas de ordenao
de uma sociedade econmica, entregue auto-regulao econmica, ela
s devia intervir, em princpio, quando a ordem garantida pelo Estado
de direito e pelo direito constitucional fosse perturbada. A lei geraI e
abstrata, que traduz fatos tpicos em conceitos jurdicos dete~inad~s e
os associa a conseqncias jurdicas claramente definida.;;, tmha SIdo
70

D. Grimm. Recht und Staat der brgerlichen Gesellschaft

FrankfurtlM., 1987.
173

concebida em funo desses casos; pois o sentido da ordem jurdica

consistia em proteger a liberdade jurdica das pessoas contra intromisses
de um aparelho de E"tado limitado manuteno da ordem. To logo,
porm, a administrao do Estado social foi tomada para tarefas de
estruturao e de regulao poltica, a lei em sua forma clssica no em
mais suficiente para progmmar a prtica da administrao. Para suplementar essa administrao clssica intervenci0njfta, cuja atividade caraterizada como reativa, bipolar e pontual, surgiram administraes
planejadoras com uma prtica totalmente diferente. A moderna administrao, prestadora de servios, que assume tarefas de proviso, de elaborao de infra-estrutura, de planejamento e de previso de riscos, portanto,
tarefas da regulao poltica em sentido amplo, age voltada pam o futuro
e para a cobertura de grandes espaos; suas intervenes tucam, alm
disso, as relaes entre sujeitos privados e grupos sociais. A moderna
prtica de administrao revela "tal grau de complexidade, de dependncia da situao e de incerteza, que ela no pode ser captada plenamente
pelo pensamento, no podendo, pois, ser detenninada de modo conclusivo. Por isso, aqui no jimciona mais o tipo clssico de norma de wn
programa condicional, que enwnera nos fatos os pressupostos sob os
quais o Est~ est justificado a intervir e detennina quais medidas ele
pode tomar'. o leque da" formas do direito foi ampliado atravs de leis
relativas a medidas, leis experimentais de carter temporrio e leis de
regulao, de prognstico inseguro; e a insero de clusulas gerais.
referncias em branco e, principalmente, de conceitos jurdicos indeterminados na linguagem do legislador, desencadeou a discusso sobre a
:'in?etem:in<l9o do. direito",. a ~~ motivo de inquietao para a
junsprudencla amencana e aJema. -

71

D. Grimm. "Der Wandel der Staatsaufgaben und die Krise des

Rechtsstaats", in id., Die Zukunft der Verfassung. FrankfurtlM.,
1991, 165: "Ela era reativa, na medida em que pressupunha sempre
um evento externo que se revelava um estorvo; era bipolar, na
medida em que a atividade se limitava relao entre o Estado e
os seus crticos; e era pontual, na medida em que se esgotava na
preservao ou na eliminao de determinados estorvos".

72

Grimm, (1991), 172.

73

Jbrges, Trubek, (1989).

174

. . Aqui nos interessam as conseqncias que a rt}!terializao do

drrelto traz para a diviso funcional dos poderes. Ns tratamos
pormenorizadamente da crtica ao direito desenvolvido pelos juzes,
o q.ual s~ transforma em legislao implcita, colocando em risco a
rac~~nah~ade do exe~cc~o. ,d? ~eito ,e sobrecarre.gando a. b~ de
legltImaaO do poder jUdlclano. Porem o que maIS causa mqUleta~o ~ a insu~cie!lte reg,ulao da administrao do ponto de vista do
drrelto constItucIOnal. E certo que a relao autoritria da administrao com seus clientes foi substituda h muito tempo por uma relao
de direito administrativo controlada pelos tribunais, a qual obriga os
dois lados. Alm disso, uma ampliao da reservft legal estendeu o
domnio de competncia da justia administrati va. Isso, porm, no
compensa satisfatoriamente a fraqueza normativa do direito regulativo, porque a administrao, ao preencher suas tarefas de regulao,
nem sempre depende de intervenes no sentido tcnico jurdico:
"Onde no h interveno, no h reserva legal; oruie no h reserva
legal, no h compromisso da lei e onde no h compromisso Legal
da administrao no h controle legal atravs de tribunais. No
entanto, o dficit se estende ao prprio domnio de interveno. L a
reserva legal perde seu efeito protetor dos direitos fundamentais,
quando ... se trata da tramformao de estruturas e relaes sociais,
empreendida pelo prprio legislador, e que mexe com grandes

74

Na Alemanha, a discusso sobre a generalidade da lei ainda

dominada pela representao pontual elaborada por C. Schmitt em
1928 em sua doutrina da constituio, a qual ganhou influncia
direta na Alemanha atravs de E. Forsthoff e indireta atravs de F.
Neumann. Eu tambm fui afetado por ela no final dos anos 50: cf.
minha introduo a J. Habermas, L. v. Friedeburg, Ch. Oehler, F.
Weltz. Student und Politik. Neuwied, 1961, li-55. Para os dias de
hoje, cf. a anlise sistemtica e esclarecedora de H. Hofmann. "Das
Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes", in Ch. Starck (ed.), Die
Allgemeinheit des Gesetzes. Gbttingen, 1987, 9-48.

75

Cf. acima, VoI. I, caps. Ve VI.

76

W. Schmidt. Einfhrung in die Probleme des Verwaltungsrechts.

Munique, 1982, 242-L 1; H. Faber. Verwaltungsrecht. Tubinga,
1987, 25ss.
175

grnpos sociais que tn~fosies conflitantes com relao aos

direitos fundamentais". Em tais domnios, a administrao se
programa a si mesma, procedendo de acordo com mximas tais como
o princpio da proporcionalidade ou as clusulas que atenuam as
exigncias excessivas ou reduzem as medidas suscetveis de conter
injustias, mximas e clusulas bem conhecidas no exerccio do
direito e que no admitem mais um tratamento normativamente neutro
dos textos legais.
A ampliao do horizonte temporal, no qual as atividades do
Estado social, especialmente a atividade preventiva, tm que moverse, agudiza esses problema<;. Atravs de suas aes ou omisses, o
Estado participa cada vez mais na produo de novos riscos, condicionados pela cincia e pela tcnica. Os riscos inerentes fora nuclear
ou tcnica gentica colocam o problema da tomada de providncias
- tambm por parte do legislador - para proteger, de modo advocatcio, os interesses d-9 geraes futuras. Em geral, os perigos da
sociedade de riscos ultrapa"sam a<; capacidades analticas e de
prognose dos especialitas e a capacidade de elaborao, vontade de
ao e velocidade de reao da administrao encarregada de prevenir
os riscos; por isso, os problemas da segurana jurdica e da submisso
lei, existentes no Estado social, se agudizam dramaticamente. De
um lado, as normas de preveno, emitida" pelo legislador, s conseguem regular parcialmente programas de ao to complexos e dinmicos que antecipam o futuro e dependem de prognsticos e de
autocorreo. De outro lado, fraca<;sam os meios de regulao da
preveno clssica, sintonizada mais com os riscos concretos do que
com as ameaas potenciais de grandes grupos de pessoas. Face aos
espaos de avaliao que tm que ser preenchidos pela administrao
preventiva segundo pontos de vista tcnicos discutveis, a dinamizao da proteo constitucional no oferece uma proteo jurdica
suficiente: "a simples garantia de posi6es definidas pelo direito
procedimental, no lugar de direitos claramente fundados sobre as
regras materiais do direito, no (melhora) a situao dos envol-

vidos".1 9 Denninger observa, neste contexto, que "se passa de um

sistema da segurana jurdica para um sistema da segurana de
vantagens jurdi~&s", o qual "modifi~a e ~ilui" a proteo jurdica
dos indivduos: Alm disso, a dIaltica entre tutoramento e
autorizao se acelera, no mbito do Estado social, na medida em
que o controle constitucional do dever de proteo do Estado tem
como conseqncia a ampliao e o armamento do Estado de
. .
dIreIto,
que passa a ser um "E sta do de segurana" .81 "1sso va Ie
especialmente para a transformao da liberdade garantida pela
constituio, a qual entra em cena quando uma sociedade produz
um excesso de riscos de segurana, tendo que proteger os bens
constitucionais ameaados f;{ravs da ampliao considervel
do aparelho de vigilncia".
No entanto, o crescimento das tarefas de regulao no traz
apenas a independncia do poder administrativo em relao a um
legislador marginalizado. Ele enreda o Estado em negociaes
com sistemas funcionais da sociedade, com grandes organizaes,
associaes, etc., que se subtraem, em larga escala, a uma regulao imperativa (atravs de sanes, taxas ou incentivos ~inancei
ros), sendo acessveis apenas aos meios persuasIvos da
comunicao: "No existe nenhum dever de obedincia regulao indireta ... Medidas polticas tomam-se objeto de negocia9~
es, nas quais os destinatrios privados da regulao podem eXigir
do Estado recompensas pela sua disposi~o ~~ ffedecer ... E~tado
e sociedade encontram-se no mesmo nzvel. A soberama do
Estado solapada, na medida em que corporaes socialmente p?derosas se associam ao exerccio pblico do poder, sem serem legItlmadas para isso, ficando submetida" s responsabilidades tpicas de
rgos do Estado. Como j foi dito, os atores sociais, revestidos do
79

D. Denninger. "Der Praventions-Staat", in Denninger, (1990),42.

80

Denninger, (1990), 33, 35.

81

1. Hirsch. Der Sicherheitsstaat. Frankfurt/M., 1980.

77

Grimm, (1990), 26.

82

78

U. Beck. Risikogesellschaft FrankfurtlM., 1986; id., Gegengifte.

Die organisierte UnveranMortlichkeit. FrankfurtlM., 1988.

D. Grimm. "Verfassungsrechtliche Anmerkungen zum Thema

Pravention", in Grimm, (1991), 217.

83

Grimm, (1990),19.

176

177

poder de negociao paraconstitucional, rompem o quadro da constituio. Tambm os partidos polticos, que esto autorizados a "contribuir para a formao poltica da vontade do povo" (Lei Fundamental,
Art. 21 ), passaram a formar um cartel autnomo do poder que engloba
todos os poderes do Estado, o que no est previsto na constituio, e
isso por boas razes! Os partidos, que antes eram catalisadores capazes
de transformar a influncia poltica e jornalstica em poder comunicativo, monopolizaram o ncleo do sistema poltico, sem submeter-se
separao funcional dos poderes. Eles exercem funes paraestatais:
a) atravs de sua competncia em recrutar pessoal nos setores da
administrao, da justia, dos meios de comunicao de ma~sa e
noutros setores da sociedade; b) atravs do deslocamento de decises
polticas, as quais passam dos grmios formalmente competentes para
as antecmaras das combinaes informais e dos arranjos partidrios;
c) atravs de uma instrumentalizao da esfera pblica com a finalidade de intervir no poder administrativo.
Podemos discutir a formulao e os parmetros destes e de outros
diagnsticos da crise. Em qualquer caso, eles levantam tendnci~ de
crise existentes no Estado de direito, as quais impedem evasivas, ou
o retomo puro e simples concepo liberal do Estado de direito.
Porm o raciocnio, segundo o qual a complexidade das novas tarefas
de regulao ultrapassa o medium do direito enquanto tal, no
conclusivo. Pois a fora de integrao social do direito s seria superada
estruturalmente, caso a crise do Estado de direito se revelasse sem sada.
No meu entender, os que sugerem que ela sem sada tm uma
compreenso preconcebida do direito, fixada na atividade do Estado.
Mesmo admitindo o crescimento da complexidade das tarefas
do Estado, possvel elaborar uma periodizao aproximada, segundo
a qual o Estado tem que especializar-se, em primeiro lugar, na tarefa
clssica de manuteno da ordem; a seguir, na distribuio justa das
compensaes sociais; e, finalmente, na tarefa de dominar as situaes
de perigo coletivo. A domesticao do poder do Estado absolutista, a
superao da pobreza produzida pelo capitalismo e a preveno contra
os riscos gerados pela cincia e pela tcnica fornecem os temas e os
fins: segurana jurdica, bem-estar social e preveno. E as formas
do Estado ideal - o Estado de direito, o Estado social e o Estado
84
178

Peters, (1991), 136ss.

securitrio - devem estruturar-se de acordo com esses objetivos.

A simples formulao desses tipos ideais sugere que a formao
histrica do Estado de direito mantm um parentesco estreito com
o direito enquanto tal. A administrao intervencionista do Estado
de direito liberal maneja o direito, ao passo que a atividade
estruturadora do Estador social e a regulao indireta do Estado
prevencionista tm que apoiar-se cada vez mais noutras fontes: n?
dinheiro e em realizaes estruturais, em informaes e conheCImentos de especialistas. Somente a administrao intervencionista
de tipo clssico consegue resolver satisfatoriamente suas tarefas
com os meios normativos do direito; as administraes do Estado
social e do Estado securitrio apiam-se numa base monetria
ampliada e numa nova base do saber - e, na medida em que adotam
um novo modo cognitivo de ao, so obrigados a afastar-se dos
meios normativos do direito.
Esta perspectiva analtica pode ser fecunda para q~e!ll se
interessa pelas condies de funcionamento de uma admInIstrao efetiva. Todavia, no se pode transformar prematura~ente
os resultados de uma interpretao funcionalista em paradIgmas
do direito. A tendncia objetivao, percebida nesta viso,
significa apenas que os problemas que surgem .s~ ~ada vez
menos de natureza jurdica; no entanto, ela no SIgnIfICa que a
correspondente prtica de administrao se subtraia cada vez
mais s regulaes jurdicas. Isso s sugerido atravs do modo
como so designados os problemas que sobressaem numa ?eterminada poca. Segundo esta coloca?, somente o E~tado lIberal
consegue resolver seu problema, que e o de consegmr a segurana jurdica com o auxlio do medium do d~r~ito. S_0I1!ente em
condies de complementaridade entre admInlstraao mtervencionista e uma sociedade econmica liberal, as condies para a
eficcia da atividade estatal coincidem com as condies essenciais da legitimidade (assegurada pelo direito f0rI?~1). Dura~t~ <?s
perodos subseqentes, toma-se claro que as c?r:dloes da .e~lc~cIa
no coincidem necessariamente com as condloes de legItImIdade. Da novos conflitos quanto aos objetivos a serem perseguidos
pelas administraes organizadas se~undo princpios do ~st~do
de direito, as quais estruturam a SOCIedade ou a regulam I~dI~e
tamente. Entretanto, esses conflitos no fazem com que o dIreIto
perca, sem mais nem menos, sua relevncia ou seu nexo com as
179

normas do Estado de direito. Todavia, para saber como a liberdade

e a igualdade jurdica poderiam ser garantidas de outro modo,
recomenda-se adotar outra perspectiva analtica. Com efeito,
para saber como realizar o sistema dos direitos tendo em conta a
mudana de funo da administrao, a periodizao proposta
nos termos de uma sociologia da administrao perde sua capacidade analtica. Do ponto de vista da doutrina do direito, os
novos riscos em matria de segurana no colocam novos problemas: eles apenas agudizam o velho problema do direito regulador, que comea a perder a sua fora a partir do momento em
que se desenvolve o Estado social. No entanto, as normas de
preveno criam um problema novo ao colocar a necessidade de
se complementar a proteo jurdica individual atravs da proteo jurdica coletiva.
Em nosso contexto, mais importante saber que o desengate
entre o poder administrativo autnomo e as normas do Estado de
direito traz conseqncias. Uma administrao que se programa
a si mesma tem que abandonar a neutralidade no trato com
normas, prevista no esquema clssico da diviso de poderes. Sob
este aspecto, no se observa nenhuma tendncia objetivao.
Na medida em que a administrao assume as tarefas do legislador poltico e passa a desenvolver programas prprios, ela tem
que decidir por conta prpria a questo da fundamentao e da
aplicao de normas. Todavia, essas questes prticas no podem
ser decididas sob pontos de vista da eficcia, pois exigem uma
abordagem racional de argumentos normativos. Uma administrao que trabalha seguindo o estilo cognitivo no possui os
pressupostos comunicacionais, nem os procedimentos necessrios. A negao tecnocrtica e a redefinio empirista das questes prticas a serem decididas em contextos imediatos no
levam nece~sariamente a uma elaborao objetivadora dos problemas, pOIS delas resulta a naturalidade secundria de uma
"compatibilizao de complexos de valores, destituda de critrios" (Gnther). Os indcios de uma eroso do Estado de direito
assinalam, sem dvida, tendncias de crise; no entanto, nelas se
n:a~ifesta muito mais .a i,!suficiente institucionalizao de prinClplOS do Estado de direito do que uma sobrecarga da atividade
do Estado, tomada mais complexa atravs desses princpios.
180

2. A "perda de validade da constituio" na interpretao

do paradigma procedimentalista
Os paradigmas do direito permitem diagnosticar a situao .e
servem de guias para a ao. Eles iluminam o horizonte de determInada sociedade, tendo em vista a realizao do sistema de direitos.
Nesta medida, sua funo primordial consiste em abrir portas p~a ~
mundo. Paradigmas abrem perspectivas de interpretao nas qUaIS e
possvel referir os princpios do Estado de direito ao c~n~exto da
sociedade como um todo. Eles lanam luz sobre as restnoes e as
possibilidades para a realizao de direit~s fundament~s, os qua~s,
enquanto princpios no saturados, neceSSItam de uma mterpretaao
e de uma estruturao ulterior. Por isso, o paradigma jurdico procedimentalista, como qualquer paradigma, necessita de elementos normativos e descritivos.
De um lado, a teoria do direito, fundada no discurso, entende o
Estado democrtico de direito como a institucionalizao de processos
e pressupostos comunicacionais necessrios para uma formao discursiva da opinio e da vontade, a qual possibilita, por se~ t~mo, o
exerccio da autonomia poltica e a criao legtima do dIreIto. De
outro lado, a teoria da sociedade fundada na comunicao entende o
sistema poltico, estruturado conforme o Estado de direito como ul!l
sistema de ao entre outros. Este pode compensar os eventuaIS
problemas de integrao na sociedade global, colocando a forma?
institucionalizada da opinio e da vontade em contato com comUnIcaes pblicas informais, pois est inse~do nos contextos de ~m
mundo da vida atravs de uma esfera pblIca ancorada numa SOCIedade civil. Finalmente, uma determinada concepo do direito estabelece a relao entre a abordagem normativa e a emprica. Segundo
essa concepo, a comunicao jurdica pode ser entendida como um
medium atravs do qual as estruturas de reconhecimento concretizadas
no agir comunicativo passam do nvel das simples. interaes para .0
nvel abstrato das relaes organizadas. A rede tecIda pelas comUnIcaes jurdicas capaz de envolver sociedades globais: por mais
complexas que sejam. Alm do mais, o paradigma procedlm~ntaI do
direito resulta de uma controvrsia acerca de paradigmas, partmdo ?a
premissa, segundo a qual o modelo jurdico liberal e ~ do Estado S~lal
interpretam a realizao do direito de modo demaszado concretlsta,
181

ocultando a relao interna que existe entre autonomia privada e

pblica, e que deve ser interpretada caso a caso. Tais premissas
colocam as citada.. tendncias de crise numa outra luz: e uma avaliao
diferente recomenda prticas novas.
O problema central reside na instrumentalizao do direito para
fins da regulao poltica, a qual sobrecarrega a estrutura do medium
jurdico, dissolvendo a ligao que existe entre a poltica e a realizao
de direitos dos quais no se pode dispor. Entretanto, do ponto de vista
procedimentalista, esse problema no resulta da substituio de um
tipo de direito por outro. O avano do direito regulativo oferece apenas
a ocasio para a dissoluo de uma determinada figura histrica da
diviso de poderes no Estado de direito. Hoje em dia, o legislador
poltico tem que escolher entre o direito formal, o material e o
procedimental: tudo depende da materia a ser regulada. Da a necessidade de uma nova institucionalizao do princpio da separao de
poderes. Pois o manejo reflexivo de formas jurdicas alternativas
probe que se tome a lei geral e abstrata como o nico ponto de
referncia para a separao institucional entre instncias que legislam,
que executam e que aplicam o direito. Mesmo durante o perodo
liberal, a separao funcional no coincidiu perfeitamente com a
separao institucional dos poderes. No entanto, as diferenas surgiram claramente no decorrer do desenvolvimento do Estado social. O
discurso concretista sobre o "legislador", a 'justia" e a "administrao" disfara a lgica de uma separao de poderes conforme o Estado
de direito, que regula, num outro nvel de abstrao, o poder de dispor
sobre os tipos de argumentos e o modo de trat-los. Ele exige a
institucionalizao de diferentes discursos e formas de comunicao
correspondentes, as quais abrem - em qualquer tipo de contexto possibilidades de intervir nos tipos de argumentos. Uma abordagem
reflexiva dos problemas carentes de soluo, dos tipos apropriados de
direit() ~ dos argumentos exigidos traz conseqncias, tanto para a
gnese. democrtica, como para a elaborao posterior de programas
legais. D que mais irrita, na atual situao, o fato de que se lana
mo, 'em larga escala e a qualquer hora, de argumentos normativos,
os quais, segundo o esquema clssico da separao entre os poderes,
estavam reservados justia e ao legislador parlamentar. Seguem
alguns tpicos neste sentido:
(a) Da parte do legislador parlamentar, a abordagem reflexiva
do direito exige inicialmente certas decises num metanvel: Ser que
182

ele deve decidir? Quem poderia decidir em seu lugar? No ca..o de ele
querer decidir, quais seriam as conseqncias para uma elaborao
legtima de seus programas de lpis? Em casos simples, a transferncia
incontrolada de competncias legislativas para tribunais e administra
es fomentada pelo r portunismo de um legislador que no esgota
suas competncias e renuncia a regular matrias que requerem trata
mento legal. Noutros casos, coloca-se uma questo bem mais difcil:
ser que o legislador parlamentar pode, atravs de uma descentralizao de competncias legislativas especificadas funcionalmente, desobrigar-se de decises que ele mesmo no poderia tomar com suficiente
determinao? No entanto, se ele introduz direito regulativo, tem que
tomar cuidados para compensar, de forma legtima, a insuficiente fora
de imposio de que dispe tal direito na justia e na administrao.
Ao estabelecer suas polticas, o legislador interpreta e estrutura
direitos, ao passo que a justia s pode mobilizar as razes que lhe so
dada'i, segundo o "direito e a lei", a fim de chegar a decises coerentes
num caso concreto. Isso vale tambm, como vimos, para as interpretaes construtivas de um tribunal constitucional, cujo papel alvo de
restries por parte de uma compreenso procedimentalista do direito.
O paradigma procedimentalista do direito procura proteger, antes de
tudo, as condies do procedimento democrtico. Elas adquirem um
estatuto que permite analisar, numa outra luz, os diferentes tipos de
conflito. Os lugares abandonados pelo participante autnomo e privado do mercado e pelo cliente de burocracias do Estado social passam
a ser ocupados por cidados que participam de discursos polticos,
articulando e fazendo valer interesses feridos, e colaboram na formao de critrios para o tratamento igualitrio de casos iguais e para o
tratamento diferenciado de casos diferentes. Na medida em que os
programas legais dependem de uma concretizao que contribui para
desenvolver o direito - a tal ponto que a justia, apesar de todas as
cautela.. , obrigada a tomar decises nas zonas cinzentas que surgem
entre a legislao e a aplicao do direito -, os discursos acerca da
aplicao do direito tm que ser complementados, de modo claro, por
elementos dos discursos de fundamentao. Esses elementos de uma
formao quase-legisladora da opinio e da vontade necessitam certamente de um outro tipo de legitimao. O fardo desta legiti~a.o
suplementar poderia ser assumido pela obrigao de apresentar Justlficaes perante um frum judicirio ertico. Isso seria possvel
atravs da institucionalizao de uma esfera pblica jurdica capaz
J

183

de ultrapassar a atual cultura de especialistas e suficientemente sensvel para transformar as decises problemticas em foco de controvrsias pblicas.
(b) Entretanto, a fragilidade do direito regulador exige compensaes, principalmente no domnio de uma aLiministrao sobrecarregada com tarefas de regulao, a qual no pexIe mais limitar-se a
executar leis de mexIo normativamente neutro e competente, no
quadro de atribuies normativas claras. Segundo o mexIelo "ex pertocrtico", a administrao deveria tomar apenas decises pragmticas; no entanto, ela jamais se restringiu a este modelo. Na mexIema
administrao de prestaes, avolumam-se os problemas a exigirem
o escalonamento dos bens coletivos, a escolha entre fins concorrentes
e a avaliao normativa de casos particulares. Para elabor-los de
modo racional, tomam-se necessrios discursos envolvendo a fundamentao e a aplicao, os quais extrapolam o quadro profissional de
um preenchimento pragmtico de tarefas. Nos casos em que a administrao decide, guiada apenas por pontos de vista da eficincia,
convm buscarfiltros de legitimao, os quais pexIem ser cedidos pelo
direito procedimental. Neste sentido, a imagem da fortaleza "~iada"
democraticamente, que aplico ao Estado, pode induzir a erro. Uma
vez que a administrao, ao implementar programas de leis abertos,
no pcxle abster-se de lanar mo de argumentos normativos, ela tem
que desenvolver-se atravs de formas de comunicao e procedimentos que satisfaam s condies de legitimao do Estado de direito.
No entanto, necessrio perguntar se tal "democratizao" da administrao - que ultrapassa o simples dever de informar e que complementou o controle parlamentar e judicial da administrao a partir de
dentro - implica apenas a participao decisria de envolvidos, a
ativao de ombudsmen, de processos anlogos ao tribunal, de interrogatrios, etc., ou se implica, alm disso, outros tipos de arranjo num
domnio to suscetvel a estorvos e onde a eficincia conta tanto. Tudo
isso questo de um jogo que envolve tanto a fantasia institucional,
como a experimentao cuidadosa. No entanto, prticas de participao na administrao no devem ser tratadas apenas como sucedneos da proteo jurdica, e sim como processos destinados

legitimao de decises, eficazes ex ante, os quais, julgados de

acordo com seu contedo normativo, substituem atos da legislao
ou da jurisdio.
Isso, porm, no toma obsoletos os controles reativos da administrao. Para prevenir os ataques proteo do direito individual,
que ns discutimos ao tratar das tarefas preventivas do Estado,
devem ser tomadas cautelas, tais como a extenso das clusulas
restritivas, a dinamizao da proteo dos direitos fundamentais,
formas de proteo do direito coletivo, etc. O paradigma procedimental do direito orienta o olhar do legislador para as condies de
mobilizao do direito. Quando a diferenciao social grande e h
ruptura entre o nvel de conhecimento e a conscincia de grupos
virtualmente ameaados, impem-se medidas que podem "capacitar
os indivduos a formar interesses, a tematiz-Ios8~a comunidade a
intrexIuzi-Ios no processo de deciso do Estado".
(c) Estas consideraes, no entanto, ainda no discutem a relao
neocorporativista que se interpe entre a administrao e as organizaes e sistemas funcionais da sociedade, os quais se distinguem de
outros clientes necessitados de proteo jurdica, por possurem pcxler
social e uma complexa estrutura interna, sendo inacessveis a uma
regulao imperativa. Vimos que a arquitetnica do Estado de direito
prejudicada na fase de negociaes, quando o Estado se contenta em
assumir a posio de um participante entre outros. Face s decises
polticas importantes para toda a sociedade, o Estado tem que estar em
condies de captar interesses pblicos e eventualmente imp-los.
Mesmo nos casos em que ele aparece como um conselheiro inteligente
ou como um supervisor que coloca disposio um direito procedimental, a normatizao do direito tem que continuar referida, de mexIo
transparente, controlvel e reconstituvel, aos programas do legislador. No existem receitas capazes de levar a isso. E, para impedir, em
ltima instncia, que um poder ilegtimo se tome independente e
coloque em risco a liberdade, no temos outra coisa a no ser uma
esfera pblica desconfiada, mvel, desperta e informada, que exerce
influncia no complexo parlamentar e insiste nas condies da gnese
do direito legtimo.

85

86

184

J. Habermas. "Soberania do povo como processo". Cf. abaixo

Estudos preliminares e complementos, lI, pg. 249.

D. Grimm. "Interessenwahrung und Rechtsdurchsetzung in der

Geselh;chaft von morgen", in id., (1991), 178.
185

Com isso, atingimos o ncleo do paradigma procedimentalista do

direito, pois a "combinao universal e a mediao recproca entre a
soberania <10 povo institucionalizada juridicamente e a no-institucionalizada"S so a chave para se entender a gnese democrtica do
direito. O substrato social, necessrio para a realizao do sistema dos
direitos, no formado pelas foras de uma sociedade de mercado
operante espontaneamente, nem pelas medidas de um Estado do
bem-estar que age intencionalmente, mas pelos fluxos comunicacionais e pelas influncias pblicas que procedem da sociedade civil e da
esfera pblica poltica, os quais so transformados em poder comunicativo pelos processos democrticos. Neste contexto, fundamental
o cultivo de esferas pblicas autnoma", a participao maior das
pessoas, a domesticao do poder da mdia e a funo mediadora dos
partidos polticos no-estatizados. Contra a absoro da esfera pblica
poltica por parte do poder, existem as conhecidas sugestes que
recomendam ancorar elementos plebiscitrios na constituio (referendo popular, desejos do povo, etc.) e as propostas que sugerem
introduzir processos democrticos bsicos (na apresentao dos candidatos, na formao da vontade interpartidria, etc.). As tentativa"
visando um controle constitucional maior do poder da mdia caminham na mesma direo. Pois os meios de comunicao de massa
carecem de um espao de ao que viabilize a sua independncia em
relao s intervenes das elites polticas e funcionais, e os coloque
em condio de assegurar o nvel discursivo da formao pblica da
opinio, U~m prejudicar a liberdade comunicativa do pblico que toma
posio. No paradigma procedimentalista do direito, a esfera
87

Maus, (1992), 203ss; ido "Basisdemokratische Aktivitaten und

rechtsstaatliche Verfassung", in The. Kreuder (ed.). Der
orientierungslose Leviathan. Marburg, 1992, 99-116.

88

Cf. as decises do Tribunal Constitucional da Repblica Federal,

as quais indicam a direo para a constitucionalizao do quarto
poder. Neue Juristische Wochenschrift, 1981, Caderno 33, 1174ss;
1987, Cad. 5, 239ss; 1987. Cad. 47, 2987ss; 1991, Cad. 14, 899ss;
cf. tambm sobre esse tema F. Kbler. "Die neue
Rundfunkordnung.
Marktstruktur
und
Wettbewerbsbedingungen", in Neue Juristische Wochenschrift, 1987, Cad. 47,
2961-2967.

186

pblica tida como a ante-sala do complexo parlamentar e como a

periferia que inclui o centro poltico. no qual se originam os
impulsos: ela exerce influncia sobre o estoque de argumentos
normativos. por:n sem a inteno de conquistar partes do
sistema poltico. Atravs dos canais de eleies gerais e de
formas de participao especficas, as diferentes formas de
opinio pblica convertem-se em poder comunicativo, o
qual exerce um duplo efeito: a) de autorizao sobre o
legislador, e b) de legitimao sobre a administrao reguladora; ao passo que a crtica do direito, mobilizada publicamente, impe obrigaes de fundamentao mais rigorosas a uma
justia engajada no desenvolvimento do direito.
A crtica que atualmente se dirige contra a estatizao dos
partidos polticos visa, em primeiro lugar, a uma prtica que
instrumentaliza a concorrncia entre os diferentes programas que
buscam o assentimento do pblico de eleitores para fins de recrutamento de pessoas e para a distribuio dos cargos. Trata-se de
uma diferenciao institucional entre duas funes, que os partidos
assumem, apoiados em boas razes. Enquanto catalisadores da
opinio pblica, eles so chamados a colaborar na formao da
vontade poltica e na educao poltica (com a finalidade de
qualificar os cidados para exercer o seu papel); porm, enqu~nto
mquinas de recrutamento, eles fazem seleo de pessoal e enVIam
grupos de lderes para o sistema poltico. Essas duas funes se
confundiram na medida em que os prprios partidos se transformaram em componentes desse sistema. Pois, na perspectiva dos
detentores do poder administrativo, os partidos assumem seu poder
de participao como se fosse uma funo de regulao e consideram a esfera pblica poltica como um ambiente do qual eles
extraem a lealdade das massas. O pblico dos cidados deveria
poder reconhecer-se na pessoa dos guias dos partidos democrticos, e no na de um chefe da administrao. Estes guias deveriam
distinguir-se pelo esforo em interpretar adequadamente as necessidades, em escolher temas relevantes, em descrever corretamente
os problemas e em propor solues melhores para os problemas.
Enquanto a concorrncia democrtica no lhes. c<;mfe~r uma rep~~a
o superior dos detentores do poder a~mmlstratlvo, a pohtI~a
continuar mantendo sua falsa aurola. POIS, no Estado democratico de direito , tido como a morada de uma comunidade jurdilS7

ca que se organiza a si mesma, o lugrug~imblico de uma soberania

diluda pelo discurso permanece vazio.
3. Considerao sobre o sentido do "projeto"
de uma comunidade jurdica que se organiza a si mesma
Nas condies do pensamento ps-metafsico, que representa atualmente a nica alternativa convincente - apesar dos fundarnentalismos que
reagem s perdas provocadas pela modernizao - o Estado perdeu sua
substncia sagrada Ora, o processo de secularizao das bases espirituais
do poder do Estado sofre de deficincias que precisam ser compensadas
atravs de uma democratizao progressiva, para que o Estado de direito
no venha a correrperigo. Poderiamos encontrar mais evidncias em favor
desta tese se adotssemos a perspectiva da ordem internacional de uma
sociedade mundial. As legitimaes apresentadas pelos aliados para
desencadear a guerra do ~lfo confirmam a desnacionalizao crescente
do direito internacional. Nesse processo, refletem-se tendncias que
visam dissoluo da soberania dos Estados nacionais, as quais poderiam
sinalizar o incio de uma nova ordem mun*~ universalista, sob o signo
de uma emergente esfera pblica mundial. E, se tivermos em conta a
urgncia dos problemas citados no prefcio, isso no passa de urna simples
esperana - nascida do desespero!
Todo aquele que tenta enfrentar as perspectivas reformistas,
servindo-se apenas dos argumentos triviais que destacam a complexidade, confunde legitimidade com eficincia e desconhece o fato de
que as instituies do Estado de direito no visam simplesmente
reduzir a complexidade, mas procuram mant-la atravs de uma
contra-regulao, a fim de estabilizar a tenso que se instaura entre
facticidade e validade. De outro lado, as conseqncias que extraio
89

U. ROdei desenvolve este pensamento, apoiando-se em C. Lefort. Cf.

in U. ROdei, G. Frankenberg, H. Dubiel. Die demokratische Frage.
FrankfurtlM., 1989, 83ss.; cf. tambm U. ROdei (ed.). Autonome
Gesellschaft und libertiire Demokratie. FrankfurtlM., 1990.

90

J. Habermas. Vergange"nheitals Zukunft. Zurique, 1991, 14ss.

91

R. Knieper. Nationale Souveriinitiit. Versuch ber Ende und

Anfang einer Weltordnung. Frankfurt/M., 1991.

188

do paradigma procedimentalista do direito e utilizo para a compre~n

so da "crise do Estado de direito" no so originais. Mesmo assim,
esse caminho permite que certas tendncias de reforma, que ainda so
discutidas ou que j foram aprovadas, adquiram uma certa coerncia.
Se "utopia" o nome do projeto ideal que configura uma forma
de vida concreta, ento a constituio, entendida como um projeto,
no uma utopia social, nem um substitutivo para ela. Por muitas
razes, esse projeto "o contrrio da utopia que estabelece uma
unidade entre razo coletiva e onipotncia secularizada, institucionalizada no Estado; pois ele configura a idia da sociedade civil e de
sua capacidade d~ inj1~ir ~ob:e si. me~~ at~avs ,?fJ2Processos
discursivos e atraves da mstltuclOnalzzaao mteltgente. U. Preuss

define a "constituio" como sendo a instituio de um processo de

aprendizagem falvel, atravs do qual uma socieda?e v:nce, pas~o a
passo, sua natural incapacidade para uma autotematIzaao normativa:
"Uma sociedade constituda a partir do momento em que for capaz
de confrontar-se consigo mesma emformas institucionais adequadas
e em procerffos normativos de adaptao, de resistncia e de autocorreo". O paradigma procedimental distingue-se dos concorrentes, no apenas por ser "formal", no sentido,de. "vazi~': ou "po~re de
contedo". Pois a sociedade civil e a esfera pubhca poltica constituem
para ele pontos de referncia extremamente fortes, .lu~ dos qu~is, o
processo democrtico e a realizao do sistema de direitos adqmre~
uma importncia inusitada. Em sociedades comple~as, as f~ntes mats
escassas no so a produtividade de uma economIa organizada pela
economia de mercado, nem a capacidade de regulao da administrao pblica O que importa preservar , antes de tu?O, ~ solidariedade
social, em vias de degradao, e as fontes do eqmlbno da natureza,
em vias de esgotamento. Ora, as foras da solidariedade social contempornea s podem ser regeneradas atravs das prticas de autodeterminao comunicativa.
O projeto de realizao do direito, que se refere s c~ndies de
funcionamento de nossa sociedade, portanto de uma SOCIedade que
surgiu em determinadas circunstncias histricas, no pode ser mera-

92

Preuss, (1990), 64.

93

Preuss, (1990), 73.

189

mente fornlal. Todavia, divergindo do paradigma liberal e do Estado

social, este paradigma do direito no antecipa mais um determinado
ideal de sociedade, nem uma determinada viso de vida hoa ou de uma
determinada opo poltica. Pois ele formal no sentido de que apenas
formula as condies necessrias segundo as quais os sujeitos do
direito podem, enquanto cidados, entender-se entre si para descobrir
os seus problema.. e o modo de solucion-los. Evidentemente, o
paradigma procedimental do direito nutre a expectativa de poder
influenciar, no somente a autocompreenso das elites que operam o
direito na qualidade de especialistas, mas tambm a de todos os
atingidos. E tal expectativa da teoria do discurso, ao contrrio do que
se afirma muitas vezes, no visa doutrinao, nem totalitria. Pois
o novo paradigma submete-se s condies da discusso contnua,
cuja formulao a seguinte: na medida em que ele conseguisse
cunhar o horizonte da pr-compreenso de todos os que participam,
de algum modo e sua maneira, da interpretao da constituio, toda
transformao histrica do contexto social poderia ser entendida como
um desafio para um reexame da compreenso paradigmtica do
direito. Esta compreenso, como alis o prprio Estado de direito,
conserva um ncleo dogmtico, ou seja, a idia da autonomia, segundo
a qual os homens agem como sujeitos livres na medida em que
obedecem " leis que eles mesmos estabeleceram, servindo-se de
noes adquiridas num processo intersubjetivo. Contudo, esta idia
"dogmtica" num sentido sui gene ris. Pois nela se expressa urna
tenso entre facticidade e vaI idade, a qual "dada" atravs da estrutura
lingstica das formas de vida scio-culturais, a" quais ns, que
formamos nossa identidade em seu seio, no podemos eludir.

190

ESTUDOS PRELIMINARES
E COMPLEMENTOS

I. DIREITO E MORAL
(Tanner Lectures 1986)*
Primeira aula: como possvel a legitimidade
atravs da legalidade?

Max Weber interpreta as ordens estatais das sociedades ocidentais

modernas como desdobramentos da "dominao legal". Porque a sua
legitimidade depende da f na legalidade do exerccio do poder. Segundo
ele, a dominao legal adquire um carter racional, pois a f na legalidade
das ordens prescritas e na competncia dos que foram chamados a exercer
o poder no se confunde simplesmente com a f na tradio ou no carisma,
uma vez que ela tem a ver com a racionalidade que habita na formado direito
e que legitima o poder exercido nas formas legais.! Esta tese desencadeou
grande discusso. E, durante o seu desenrolar, Max Weber introduziu um
conceito positivista do direito, segundo c qual direito aquilo que o
legislador, democraticamente legitimado ou no, estabelece como direito,
seguindo um processo institucionalizado juridicamente. Sob esta premissa,
a fora legitimadora da forma jurdica no deriva de um possvel parentesco
com a moral. Isso significa que o direito moderno tem que legitimar o poder
exercido conforme o direito, apoiando-se exclusivamente em qualidades
formais prpria". E, parafundarrentaressa "rxionalidade", no se pode apelar
para a razo prtica no sentido de Kant ou de Aristteles. Isso significa, para
Weber, que o direito di~~ de uma racionalidade prpria, que no depende
da moral. Aos seus olhos, a confuso entre moral e direito pode, inclusive,
colocar em risco a racionalidade do direito e, com isso, o fundamento
Max Weber. Wirtschaft und Gesellschaft. Colnia, 1964, Capo I1I,
2, 160ss

Traduo inglesa in The Tanner Lectures on Human Values, VoI.

VIII, Salt Lake City, 1988,217-280

193

da lchr1timidadc da dominao legal. Segundo ele, todas as correntes contemporneas que "materializam" o direito formal burgus
so vtimas desta moralizao fatal.
Hoje em dia est em andamento um debate sobre a" juridificao" ,
o qual toma como ponto de partida o diagnstico weberiano.~ Por isso,
eu gostaria de retomar esse contexto, a fim de desenvolver minhas
consideraes sobre o direito e a moral, abordando os seguintes
pontos: I) Em primeiro lugar, recordarei a concepo weberiana
acerca da materializao do direito, a fim de elaborar as idias morais
implcitas, que no se conciliam com o seu ceticismo em relao a
valores. 11) Numa segunda parte, abordarei trs posies que se
destacam no debate que se desenrola atualmente na Alemanha sobre
a transformao das formas do direito, a fim de aglutinar argumentos
mais apropriados ao conceito de racionalidade do direito. li) Finalmente, desenvolverei resumidamente a tese, segundo a qual a legalidade
tem que extrair sua legitimidade de uma racionalidade procedimental
com teor moral. Esta racionalidade resulta de um entrelaamento entre
dois tipos de "processos" , pois argumentaes morais so institucionalizadas com o aUXIllo de meios jurdicos. Contudo, apesar de seu carter
normativo, minhas abordagens no pretendem configurar urna teoria do
direito, e sim uma teoria da sociedade.

I. O conceito weberiano de racionalidade do direito

1

Os processos de juridificao, tpicos do atual Estado social,

eqivalem, de certa forma, materializao do direito formal burgus,
descrita por Weber. No se trata apenas de um cTescimento quantitati vo,
nem de uma intensificao de prescTes jurdicas numa sociedade cada
vez mais complexa 3 As necessidades de interveno de um aparelho
estatal ativo, ao mesmo tempo regulador e compensador, fazem com que

3
194

F. Kbler (ed.). Verreclztliclzung von Wirtschaft, Arbeit und

sozialer Solidaritat. Baden-Baden, 1984 e FrankfurtIM, 1985; A.
Grlitz, R. Voigt. Reclztspolitologie. Hamburgo, 1985.
R. Voigt Ced.). Abschied vom RecJu? FrankfurtIM., 1983.

as funes e estruturas internas do sistema jurdico se modifiquem.

O medium do direito passa a ser utilizado num mbito maior e a forma
do direito se modifica sob os imperativos de um novo tipo de utilizao.
O prprio Weber chamara a ateno para o direito regulador do
Estado social. Esse direito instrumentalizado para as tarefas estruturadoras de um legislador que pretende preencher as exigncias de justia
social, lanando mo de compensaes, de regulamentaes estabilizadoras e de intervenes transformadoras: "Com o despertar dos modernos problemas de classes, uma das partes interessadas no direito (a
saber, a classe operria) fonnula exigncias materiais ao direito,
enquanto a outra parte,fonnada pelos idelogos do direito ... exige um
direito social na base de postulados ticos patticos ('justia', 'dignidade humana'). Isso, porm, coloca basicamente em questo o formalismo do direito".4 Aqui entram em cena os conceitos weberianos
"formal" e "material", que polarizam a discusso que se desenrola at
hoje; no entanto, ela segue numa direo falsa porque, na opinio dele,
as demandas por justia "material", ao serem introduzidas no medium
do direito, destroem sua "racionalidade formal". Weber comprova sua
tese utilizando principalmente exemplos do direito liberal privado, cuja
funo era garantir, atravs de leis pblicas, abstratas e gerais, a vida, a
liberdade e a propriedade dos sujeitos de direito que celebram acordos.
De fato, esse corpus produziu novos direitos privados especiais. Tendncias de materializao podem ser constatadas, por exemplo, no
direito social, no direito do trabalho, do cartel e da sociedade. 5
Essas tendncias podem ser descritas como "materializao",
quando se toma como ponto de partida a c?mpre~n~o fon:w~ista do
direito que se imps na Alemanha atraves da Junspru~encta ~ ~a
cincia das pandectas. Weber explica as qualidades formaiS do dIreIto, nitidamente sublinhadas nesta tradio, como resultado do
trabalho dogmtico doutrinrio de especialistas em direito com formao acadmica. Os especialistas em direito velam por um "form~
lismo do direito" em trs aspectos: Em primeiro lugar, a estruturaao

Weber, (1964), 648.

G. Teubner. "Verrechtlichung - Begriffe, Merkmale, Grenze?,

Auswege", in Kb1er, (1984), 289ss; ido Ced.). Dilem mas of Law zn
the Welfare State. Berlim, 1986.
195

sistemtica de um corpus de proposies jurdicas claramente analisadas coloca as normas vigentes numa ordem visvel e controlvel.
Em segundo lugar, a forma da lei abstrata e geral, no configurada
para contextos particulares especiais, nem dirigida a destinatrios
determinados, confere ao sistema de direitos uma estrutura uniforme.
E, em terceiro lugar, a vinculao da justia e da administrao lei
garante uma aplicao ponderada e conforme ao processo, bem como
uma implementao confivel dessas leis. A partir da, possvel
entender os desvios em relao a esse modelo liberal como perda das
qualidades formais do direito. A tendncia juridificao, inerente ao
Estado social, toma insustentvel, no somente a imagem clssica do
sistema do direito privado, como tambm a idia de uma separao
clara entre direito privado e pblico, excluindo tambm a hierarquia
entre norma fundamental e simples lei. Cai por terra tambm a fico
de um sistema jurdico bem ordenado. E a unidade das normas do
direito em seu todo s pode ser percebida, caso a caso, por uma
pr-compreenso reconstrutiva, guiada por ~rincpios, a qual no est
objetivada enquanto tal, no texto da lei. E, de fato, programas
finalsticos, orientados pelas conseqncias, reprimem as formas
jurdicas que se orientam pela regra, na medida em que a normatizao
do direito programa intervenes polticas na sociedade, cujos efeitos
no podem ser previstos com facilidade. No somente fatos concretos,
mas tambm objetivos abstratos podem adotar a linguagem da lei; e
caratersticas que antes eram exteriores ao direito so assumidas cada
vez mais nas determinaes jurdicas. Finalmente, esse "aumento da
importncia da finalidade no direito" (Ihering) afrouxa a ligao legal
entre a justia e a administrao, tida anteriormente como evidente.
Os tribunais tm que trabalhar com clusulas gerais e, ao mesmo
tempo, fazer jus ao maior grau de variao de contextos, bem como
maior interdependncia de proposies jurdicas subordinadas. Algo
semelhante vale tambm para uma prtica administrativa "situada".
Antigamente, quando as qualidades formais do direito se caraterizavam pela sistematizao do corpo jurdico, pela forma da lei
abstrata e geral e pelos processos estritos, que limitavam os juzos dos
juzes e funcionrios, essa viso era obtida graas a uma forte estilizao; porm as transformaes do sistema jurdico, surgidas com o

Estado social, estremeceram a autocompreenso liberal do direito

formal. Nesta medida, possvel falar, em sentido descritivo, de
uma "materializao" do direito. Para atribuir a esta expresso um
sentido crtico, Max Weber estabeleceu duas relaes esclarecedoras: a) a racionalidade do direito est fundamentada nas suas
qualidades formais; b) a materializao configura uma moralizao do direito, isto , a introduo de pontos de vista da justia
material no direito positivo. Disso resultou a afirmao crtica,
segundo a qual, o estabelecimento de um nexo interno entre direito
e moral destri a racionalidade que habita no medium do direito
enquanto tal.
2

Esta idia pressupe que as qualidades formais do direito, que

Max Weber toma de emprstimo compreenso formalista do direito,

so "racionais" num sentido rigorosamente neutro do ponto de vista
moral. Convm, pois, recordar os trs significados que Weber confere
ao termo "racional".7
Em primeiro lugar, ele parte de um conceito amplo de tcnica,
que inclui o sentido de tcnica de orao, de pintura, de educao, etc.,
a fim de mostrar que aquilo que em geral segue uma regra importante
para uma certa racionalidade do agir. Padres de comportamento
confiavelmente reproduzveis podem ser previstos. E, quando se trata
de regras tcnicas e perfectveis da dominao da natureza e do material,
a racionalidade geral de regras assume o significado mais estrito de
racionalidade instrumental. Em segundo lugar, Weberfala em racionalidade de fins, quando no se trata mais da aplicao regulada de meios,
mas da seleo de fins, tendo em vista valores dados preliminarmente.
Sob este aspecto, uma ao pode ser racional na medida em que no for
comandada por afetos cegos ou por tradies nativas. Para Weber, as
orientaes valorativas so preferncias dotadas de contedo, que se
orientam para valores materiais, precedendo as decises de sujeitos que
agem em termos de racionalidade fmalstica, no sendo possvel fu~da
ment-Ias. Um exemplo disso pode ser encontrado nos interesses partIcu-

7
6
196

Teubner, (1984), 300ss.

J. Habermas. Theorie des kommunikativen

Frankfurt/M., 1981, VaI. 1, 239ss.

Handelns.

197

lares que os sUjeitos do direito privado defendem no intercmbio

econmico. Em terceiro lugar, Weber tambm considera racionais os
resultados do tnlbalho intelectual de especialistas, os quais enfrentam
analiticamente os sistemas simblicos tradicionais, tais como, por exemplo, as cosmovises religiosas, as idias morais ejurdicas. Tais realizaes
doutrinrias so expresso de um pensamento cientfico-metdico, que
tomam o saber ensinvel mais complexo e especfico.
Tendo em vista a racionalidade da regra, a racionalidade da escolha
e a racionalidade cientfica, as qualidades formais do direito, acima citada. . ,
podem ser descritas como "racionais" num sentido mordlmente neutro.
Ora, a estruturao sistemtica do corpo do direito depende: a) da
racionalidade cientfica de especialistas; b) de leis pblicas, abstrata'! e
gerais que asseguram espaos de autonomia privada para a busca racional
- em termos de fins - de interesses subjetivos; c) da institucionalizao de
processos para o emprego estrito e a implementao dessas leis, possibilitando a ligao, conforme a regras, portanto calculvel, entre aes, fatos
e conseqncias jurdicas, especialmente nos negcios organizados no
mbito do direito privado. Por conseguinte, a racionalidade do direito
formal burgus derivaria de trs tipos de qualidades formais. Porm no
temos certeza se esses aspectos da racionalidade so realmente capazes
de conferir fora legitimadora legalidade de um poder exercido
conforme o direito!
Um olhar lanado sobre o movimento dos operrios na Europa e
sobre as lutas de classes no sculo XIX ensina que as ordens polticas
que mais se aproximavam dos modelos de um poder racionalizado em
termos do direito formal no eram tidas como legtimas - a no ser pelas
~amadas mais privilegiadas da sociedade e por seus idelogos liberais.
A luz de uma crtica liberal e de uma avaliao mais detida, a legitimidade do direito formal burgus no resulta das caratersticas "racionais"
fornecidas e sim, quando muito, de implicaes morais, que podem ser
inferidas dessas caratersticas com o auxlio de outras proposies
emprica... que traduzem a strutura e a funo da ordem econmica
3
Se percorrermos as trs determinaes da racionalidade em
ordem inversa, descobriremos que isso vale, em primeiro lugar,
para a segurana jurdica, na medida em que ela garantida na base
de leis gerais e abstratas, atravs de processos estritos da justia e da
198

administrao. Suponhamos que as condies empricas para uma

garantia universal e simtrica da segurana jurdica esto preenchidas. Ento preciso considerar que a segurana jurdica, no
sentido de que possvel prognosticar intervenes na vida, liberdade e propriedade, constitui um "valor" que concorre com outros
valores - por exemplo, com a participao, em igualdade de
chances, nas decises polticas, ou com a distribuio eqitativa
das compensaes sociais. O prprio Hobbes j tivera em mente
uma maximizao da segurana jurdica ao obrigar o soberano a
emitir as ordens atravs do medium do direito. Todavia, o lugar
privilegiado que esse valor ocupa no direito formal burgus no se
justifica pelo fato de a calculabilidade das conseqncias jurdicas das
prprias aes serfuncional para a organizao do intercmbio social
numa economia de mercado. A questo de saber, por exemplo, se
certas polticas do Estado social, que s podem ser realizadas com o
auxlio de conceitos jurdicos indeterminados, deveriam ser obtidas
numa certa medida s custas da calculabilidade de decises judiciais,
uma questo de ponderao moral de princpios distintos. Tais
colises tm que ser decididas sob o ponto de vista moral da possibilidade de universalizao de interesses.
Com isso, atingimos, em segundo lugar, a questo da qualidade
formal das leis. A forma clssica da lei abstrata e geral no legitima
um poder exercido em tais formas pelo simples fato de esse poder
preencher certas exigncias funcionais para a busca autnoma, privada
e racional, de interesses prprios. De Marx at Macpherson 8 sempre
se sinalizou que esse tema s pode ser ventilado, se cada um tiver as
mesmas chances de acesso s opportunity-struktures de uma sociedade de mercado - e, mesmo assim, sob o pressuposto de que no haja
uma alternativa desejvel para as formas de vida cunhadas atravs de
mecanismos monetrios e burocrticos. No entanto, programas de leis,
dirigidos por regras, tm uma vantagem real face a programa... de fins,
pois a generalidade semntica os aproxima da igualdade perante a lei.
E, devido ao seu carter abstrato, e na medida em que os fatos
regulados so gerais e no tocados em seu contedo essencial pelos
contextos cambiantes, eles chegam a corresponder ao princpio mais
8

C. B. Macpherson. Die politische Theorie des Besitzindividualismus. Frankfurt/M., 1967.

199

amplo, segundo o qual aquilo que igual tem que ser tratado de
modo igual e o que diferente tem que ser tratado de modo
diferente. Constatamos, pois, contra a argumentao funcionalista
de Weber, que a forma de leis gerais e abstratas s pode ser
justificada como racional luz desses princpios que possuem um
contedo moral. (No se deve concluir, a partir da, que uma ordem
jurdica s poderia satisfazer aos princpios da igualdade da aplicao e do contedo do direito na forma de leis pblicas, abstratas
e gerais).
A terceira qualidade formal, isto , a construo cientfica e
metdica de um corpo jurdico, configurado sistematicamente, tambm no capaz, por si s, de explicar a eficcia legitimadora da
legalidade. Por maior que seja a autoridade reclamada pelas cincias
na sociedade moderna, as normas do direito no se tomam legtima"
a partir do momento em que os seus significados e conceitos so
explicitados, sua consistncia examinada e os motivos uniformizados. O trabalho profissional da doutrina jurdica pode dar uma contribuio para a legitimao somente quando e na medida em que ajudar
a satisfazer a necessidade de fundamentao, a qual surge na medida
em que o direito como um todo se transforma em direito positivo. Na
viso de seus destinatrios e de seus administradores, a modificabilidade do direito positivo s pode ser combinada com a pretenso
validade legtima, na medida em que eles puderem supor que as
modificaes do direito e os seus desdobramentos em contextos
modificados podem ser fundamentados sobre princpios evidentes. As
contribuies de sistematizao dos juristas profissionais chamaram
a ateno para o modo ps-tradicional da validade do direito. Ou seja,
no direito positivo, as norma" perderam, em princpio, a validade
consuetudinria. Por isso, as proposies jurdicas singulares tm que
ser fundamentadas como componentes de uma ordem jurdica que
resulta de princpios, sendo que os prprios princpios podem colidir
entre si, estando expostos a um exame discursivo. Entretanto, neste
nvel da discusso normativa, reaparece uma racionalidade que se
aproxima mais da razo prtica de Kant do que de uma racionalidade
cientfica - a qual tambm no neutra moralmente.
Em sntese, podemos constatar que as qualidades formais do
direito, pesquisadas por Weber, sob condies sociais especiais, s
poderiam ter garantido a legitimidade da legalidade na medida em que
se tivessem comprovado como "racionais" num sentido prtico
200

moral. Weber no reconheceu esse ncleo moral do direito formal

burgus enquanto tal, porque ele sempre entendeu as idias morais
como orientaes valorativas subjetivas; os valores eram tidos como
contedos no racionalizveis, inconciliveis com o carter formal do
direito. Ele no fez distino entre valores que, no interior de determinadas tradies e formas culturais de vida, se recomeru1am como
mais importantes que outros valores, e a validade deontolgica ~e
normas que obrigam indistintamente todos os destinatrios. Ele nao
introduziu uma linha demarcatria entre os variados contedos valorati vos concorrentes e o aspecto formal da obrigatoriedade ou validade
de normas, a qual no vria com o contedo das normas. Numa
palavra, ele no levou a srio o formalismo tico.

4
Isso se depreende do modo como Weber interpreta .0. moderno
direito racional, que ele contraP?e ~o "direito formal" posItIva~? E~e
pensa "que no pode haver um dIreIto natural p~ramente fo~al ,pOI~
"A natureza e a razo so a medida matenal para aquzlo que e
legtimo ..."9 preciso reconhecer que as teorias do direito natur~, de
Hobbes at Rousseau e Kant, mantm certas conotaes metafSICas.
Rousseau e Kant, todavia, atravs de seu modelo de um contrato social
que permite aos parceiros do d~reit~ regular ?e~ocr.at~ca~ente ~ ~ua
convivncia, por serem livres e IguaIS, fazem JU~ a ~xIgenCIa met?I:a
de uma fundamentao procedimental do dIreIto. Nesta tradIao
moderna, as expresses "natureza" e "razo" no repres~ntam contedos metafsicos; elas servem, ao invs disso, para exphcar os pressupostos que possibilitam fora legitimadora de ~m ac~rdo. Tal modelo
contratual permite deduzir condies procedImentaIS para uma formao racional da vontade. Mais uma vez, rorm, Weber ~o separa
com suficiente clareza os aspectos estruturaIS dos de conteudo. Isso o
leva a confundir "natureza" e "razo" com contedos de valor, dos
quais o direito formal teria se separado. Ele equipara equiv~ad~ente
as qualidades procedimentais de um nvel de fundamenta~o pos-tradicional s orientaes valorativas materiais. Por isso, ele n~o perc~be
que o modelo do rontrato social, do me,smo modo que o ImperatIVO
9

Weber, (1964), 638.

201

categrico, pode ser entendido como proposta para um processo,

cuja racionalidade garante a correo de qualquer tipo de deciso
tomada conforme um procedimento.
Neste ponto, a referncia s teorias procedimentalistas da moral e
do direito visa apenas esclarecer por que os limites entre o direito e a
moral no podem ser estabelecidos unicamente com o auxIlio dos
conceitos ''formal'' e "material". As consideraes que tecemos levam,
ao invs disso, concluso de que a legitimidade da legalidade no pode
ser explicada a partir de uma racionalidade autnoma inserida na forma
juridica isenta de moral; ela resulta, ao invs disso, de uma relao
interna entre o direito e a moral. Isso vale inicialmente para o modelo
do direito formal burgus, que se cristaliza em tomo da forma semntica
da lei abstrata e geral. E as qualidades formais desse tipo de direito s
oferecem argumentos legitimadores luz de princpios dotados de
contedo moral. Ora, pode at ser correto afIrmar que a mudana na
forma do direito, descrita por Weber sob o tpico da "materializao",
elimina a base de sustentao desses argumentos. Porm, com isso, no
se prova que o direito materializado no possui qualidades formais das
quais no se possa deduzir, pelo caminho da analogia, argumentos
legitimadores. Ao contrrio, a mudana da forma do direito exige uma
radicalizao da questo weberiana acerca da racionalidade que habita
no medium do direito. Pois o direito formal e o no-formal constituem,
desde o incio, variantes distintas, nas quais se manifesta o mesmo direito
positivo. O ''formalismo'' do direito, que comum a esses dois tipos
especiais de direito, tem que estar situado num nvel mais abstrato.
Somos levados a falcias concretistas, quando pretendemos amarrar o
formalismo do direito em geral a propriedades de determinado modelo
histrico, ou seja, ao modelo do direito formal burgus.
Nos modernos sistemas juridicos, central o conceito de processo institucionalizado juridicamente. No entanto, esse conceito tem que
ser manipulado de modo tolerante, no podendo ser confundido com
um forma especial do direito. H. L. A. Hart e outros mostraram que
sistemas de direito modernos contm no apenas normas diretas de
comportamento e de castigo, mas tambm normas secundrias de
organizao e de autorizao que servem para institucionalizar processos da legislao, da jurisdio e da administrao. IODeste modo,

a prpria produo de normas submetida a normas. Um modo de operar

determinado procedimentalmente, porm indeterminado do ponto de
vista do contedo, torna possvel o surgimento pontual de decises
juridicas obrigatrias. Alm disso, preciso considerar que esses
processos colocam as decises sob a necessidade de uma fundamentao. Desta forma se institucionalizam discursos juridicos que operam nos limites exteriores do processo juridico e sob as limitaes
internas da produo argumentativa de bons argumentos. I I As respectivas regras de argumentao no colocam a construo. e a
avaliao de argumentos na dependncia do arbtrio dos envolVIdos.
Por seu turno, eles s podem ser modifIcados argumentativamente.
Finalmente, preciso considerar que os discursos juridicos, independentemente do modo como se ligam ao dir~it? ~igente,. no podem
mover-se num universo fechado de regras Jundlcas umvocamente
fIxadas. Isso uma conseqncia da prpria estratifIcao do direito
moderno em regras e princpios. 12 O direito constitucional revela que
muitos desses princpios possuem uma dupla natureza: moral e juridica. Os princpios morais do direito natural transformaram-se em
direito positivo nos modernos Estados constitucionais. Por isso, a
lgica da argumentao permite ver que os caminhos de fundamentao, institucionalizados atravs de processos juridicos, continuam
abertos aos discursos morais.
Por conseguinte, se as qualidades formais do direito so encontrveis na dimenso dos processos institucionalizados juridicamente,
e se esses processos regulam discursos juridicos que, por seu turno,
so permeveis a argumentaes morais, ento pode-se adotar a
seguinte hiptese: a legitimidade pode ser obtid~ atravs da le~ali,d~de,
na medida em que os processos para a produao de normas J~ndIcas
so racionais no sentido de uma razo prtico-moral procedImental.
A legitimidade da legalidade resulta do entrelaamento entre processos juridicos e uma argumentao moral que obedece sua
prpria racionalidade procedimental.

11
12

10
202

H. L. A. Hart. Der Begriff des Rechts. FrankfurtlM., 1978.

R. Alexy. Theorie der juristischen Argumentation. Frankfurt/M.,

1978.
R. Dworkin, Taking Rights Serious/y. Cambridge, Mass., 1977,
Capo 2, 3.
203

11. A "desfonnalizao" do direito luz

de trs interpretaes diferentes

Max Weber tomava como base de orientao uma compreenso formalista do direito, que hoje posta em questo pela pesquisa
histrica. Na Alemanha do final do sculo XIX, como em qualquer
outro lugar, o modelo liberal no tinha muito a ver com a realidade
do direito. Alm disso, vinculao automtica da justia lei, por
exemplo, nunca se concretizou. 13 Mesmo assim, a atualidade incontestada do diagnstico weberiano no fruto do acaso. Pois a tese
relativa desformalizao do direito comprovou-se como enunciado
comparativo sobre uma tendncia existente na autocompreenso e na
prtica dos especialistas em direito. Inclusive o surgimento de novos
fenmenos, que Weber no pde observar, confirma seu diagnstico.
(a) Direito reflexivo. Weber tinha diante dos olhos a re-orientao
do direito formal para programas finalsticos. No entanto, o exemplo do
direito tarifrio mostra que, ao lado disso, surgiu um outro tipo de direito
desformalizado. Eu me refiro delegao do poder de negociao para
partidos em disputa e a introduo de processos quase-polticos da
formao da vontade e do compromisso. 14 Com esse tipo de regulao,
o legislador no quer mais atingir imediatamente objetivos concretos;
ao invs disso, as normas procedimentais que orientam o processo
devem colocar os envolvidos em condies de regular seus assuntos por
conta prpria. Esse modo reflexivo de desformalizao em dois degraus
tem a vantagem de uma maior flexibilidade, propiciando, ao mesmo
tempo, maior autonomia dos destinatrios do direito. Entrementes, esse
direito reflexivo expandiu-se sombra de eventos corporativistas.
(b) Marginalizao. A pesquisa acerca da implementao,
realizada nas ltimas dcadas, exps as "lacunas" que surgem entre
o teor e os efeitos dos programas jurdicos. Em muitos domnios de

13

R. Ogorek. Richterkonig oder Subsumtionsautomat.

Justiztheorie im 19. Jahrhundert. Munique, 1986.

14

G. Teubner. "Substantive and Reflexive Elements in Modem Law",

in Law and Society Review, 17, 183, 239ss.

204

ao, o direito no goza de obrigatoriedade. A conSClenCla da

marginalidade provocada, em parte, pelas pesquisas desenvolvidas pelas cincias sobre fatos at o momento desconhecidos.
Porm deve-se acrescentar outros fenmenos, especialmente: o
carter cada vez mais experimental da regulao teleolgica de
processos complexos; a crescente sensibilidade do legislador aos
problemas de exeqibilidade ou de aceitao; a assimilao do
direito penal a formas do controle social. A substituio da execuo da pena estatal atravs de convnios privados, o acordo negocivel entre criminoso e vtima, e fatos semelhantes, fortalecem a
"eroso das norma<;" e a tendncia a uma questionvel "orientao
pelo consenso". 15 Isso tudo tira do direito atual um pouco do seu carter
clssico de direito coercitivo.
(c) Imperativosfuncionais. O conceito do direito "regulador"
revela que ns entendemos a tendncia de juridificao no Estado
social como instrumentalizao do direito para fins do legislador
poltico. Com isso, porm, atribui-se s intenes dos atores aquilo
que eles freqentemente realizam mais ou menos inconscientemente enquanto agentes de um aparelho estatal cada vez mais
complexo ou sob a presso dos imperativos sistrnicos de. ~ma
economia, ao mesmo tempo independente e carente de estabIlIzao. Na prpria jurisprudncia existem pontos de vista normativos
subordinados "s razes de uma poltica da ordem", aos imperativos de manuteno de instituies estatais ou aos imperativos de
regulao de mercados. Na concorrncia entre direitos, de um lado, e
bens coletivos, de outro, conseguem impor-se exigncias funcionais
de subsistemas regulados pelo dinheiro e pelo poder, os quais no se
integram mais atravs de norma, e valores.
(d) Moralidade versus positividade do direito. Com a crescente
mobilizao do direito, agudiza-se a questo acerca das condies de
legitimidade da legalidade. De certo modo e com velocidade crescente,
o direito positivo detona seus prprios fundamentos de validade. A
cada mudana de governo, novos interesses tomam-se maioria, atingindo, por exemplo, o direito tributrio, da famlia ou do aluguel.

Zur

15

W. Naucke. Die Wechselwirkung z,-vischen Straftiel und

Verbrechensbegrijf. Stuttgart, 1985; id., Versu~h ~er den aktuellen
Stil des Rechts. Schriften der H. Ehler-Akaderrue, Kiel, 1986.

205

E, contrapondo-se paradoxalmente a esse movimento, existe outra

tendncia, a qual, em nome de um direito moralizado, apela para o direito
"correto", na forma de desobedincia civil ou em questes do aborto,
do divrcio, da proteo do meio ambiente, etc. Isso tambm fruto de
razes sistemtica'!. Pois princpios morais, procedentes do direito
racional, compem hoje em dia o direito positivo. Por isso, a interpretao da constituio assume cada vez mais a figura de uma filosofia do
direito. Nesse contexto, W. Naucke alude ironicamente "administrao jurdica do direito natural".16
Todas estas tendncias podem ser colocadas sob o item da "desformalizao" do direito. Ao mesmo tempo, porm, elas so objeto da crtica
do direito, sob o item pejorativo da 'juridificao". Neste ponto tambm,
o debate atual torna Weber como ponto de partida, pois seu questionamento da racionalidade da forma do direito visava a medidas para um
direito, ao mesmo tempo correto e funcional. Nesta medida, sua discusso
ajuda a entender os problemas que envolvem a legitimidade decorrente
da legalidade. Nas pginas seguintes, abordarei trs posies, lanando
mo de exemplos extrados da cultura jurdica alem e sem me preocupar
com eventuais correspondncias com o direito americano. As trs posies tm em comum a perspectiva dos atingidos, a partir da qual eles
analisam internamente o sistema do direito. 17 Implicitamente, a discusso
alem tambm afetada pela querela envolvendo a deformao do direito
durante o perodo nazista Dependendo do modo corno esta interpretada,
alguns revelam maior confiana na justia e na administrao, outros, no
legislador parlamentar. Esta polarizao tem a vantagem de dirigir o olhar
para os trs poderes do Estado e de no centrar as condies de legitimidade do poder legal na jurisdio.

2
A controvrsia conduzida no incio dos anos 50 pelos protagonistas Ernst Forsthoff e Wolfgang Abendroth, e que tinha corno terna

16

Naucke, (1986), 21.

17

Abordarei a teoria sistmica do direito na segunda aula. Deixo de

lado a interpretao econmica do direito "Law and Economy" por
consider-la uma variante do empirismo.

206

o Estado de direito e o Estado social, reflete o trabalho de el~bo

rao das experincias histricas vividas na poca do r~glme
nazista. 18 Essa controvrsia situa-se na linha de debates realIzados
outrora, durante a poca de Weimar, entre earl Schmitt, Hans Kelsen
e Hermann HelIer. [9 Em nosso contexto, importante sublinhar que
Forsthoff desenvolveu a crtica formalista de Weber ao direito, utilizando-se dos meios da dogmtica jurdica. Ele pretende enf~n~ as
tendncia'! de desformalizao, canalizando a'! tarefas socIais. de
estruturao, advindas legis~ao,e ~ admini~tra9~0 no Estado soc~al,
para forma'! do Estado de direito clasSICO. O pnnclplo do Estado SOCIal,
adotado pela Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha,
no pode assumir o status constitucional, nem tocar a ~st~tu:a formal
do Estado de direito. A lgica liberal do Estado de dIreIto e, por seu
turno, dtterminada pela forma da lei pblica, abs~ra~ e geral. Enquanto o legislador poltico perseguir apenas os objetIvos que ele pode
transpor para programas jurdicos dirigidos por regras, fica ~~gura~a
a previsibilidade de uma justia independente e de urna admIm~traao
eficaz. Um Estado ativo que interviesse no status quo da SOCIedade
atravs de urna administrao planejadora e executora deformaria o
Estado de direito. Existe uma premissa, segundo a qual a legitimidade
do Estado de direito depende essencialmente da forma semntica da lei;
Lon Fuller a analisou detalhadarnente e a definiu como "moralidade

interna do direito".2o
A fraqueza desta posio reside no seu carter puramente defensivo. Forsthoff sabe que houve "urna correspondncia estrutural entre
o Estado de direito liberal e a sociedade econmica liberal". E, perante
a mudana estrutural ocorrida na sociedade, ele tem que emit~r ~m
juzo no realista, afirmando que as estruturas do Estado de dIreIto
se soltam de seu contexto social de surgimento, formando um
"sistema constitucional tcnico" independente. Forsthoff no consegue explicar corno a tendncia juridificao, existente no
18

E. Forsthoff (ed.). Rechtstaathlichkeit und Sozialstaatlichkeit.

Darmstadt, 1968.

19

I. Maus. Brgerliche Rechtstheorie und Faschismus. Munique,

1980.

20

R. S. Summers, Lon Fuller, Stanford, 1984, 33ss.

207

Estado social, poderia ser rebobinada para o fonnato de uma forma

legal, h muito tempo solapada, sem renunciar ao compromisso do
Estado social. 21
Parece que o positivismo legal e democrtico de seu opositor,
Wolfgang Abendroth, melhor adequado a essa realidade. Sob as
premissas do fonnalismo jurdico de Weber e Forsthoff, o direito
regulador do Estado do bem-estar social continua sendo um corpo
estranho, uma vez que pouco adiantam compromissos de frmulas. 22
Abendroth, ao contrrio, pretende reunir, sob o teto da autodeterminao democrtica, o princpio do Estado e as garantias do Estado de
direito. A ordem da sociedade est disposio da formao democrtica da vontade do povo em geral. O Estado democrtico vale como
centro de uma sociedade que se transforma e se autodetermina. A
forma do direito serve apenas para transformar polticas de reforma
em decises vinculantes. O direito no possui estrutura prpria, cuja
fonna pudesse sofrer modificaes. Pois a forma do direito representada como um estojo ou cpsula plstica que se ajusta a qualquer
tipo de ao de regulao por parte da administrao. O conceito de
lei despojado, maneira positivista, de toda e qualquer determinao
de racionalidade. O minimum tico restante passa da fonna semntica
da lei para a fonna democrtica da legislao. Abendroth confia as
garantias do Estado de direito esperana rousseauniana de que um
legislador democrtico que pretende ser consistente consigo mesmo
no venha a tomar resolues que contradigam o assentimento de
todos. Esse ativismo legislativo faz com que Abendroth no consiga
ver as coeres sistmicas do Estado e da economia, nem as formas
de deciso especficas da juridificao do Estado social.

3
Entrementes, formou-se uma metacrtica crtica da juridificao, apoiada na posio de Abendroth. No centro desta crtica,
est a considerao de que a substituio do direito formal rgido

21

C. Offe. Contradictiolls of the Welfare State. Londres, 1984.

22

E. R. Huber. "Rechtsstaat und Sozialstaat in der modemen

Industriegesellschaft", in Forsthoff, (1968), 589.

208

por regulaes desfonnalizadas prepara o caminho que pennite

justia e administrao se subtrarem ao poder da legislao e, com
isso, da nica fora legitimadora do processo democrtico legislativo.
Segundo Ingeborg Maus, o direito materializado e determinadas
fonnas do direito reflexivo destroem a clssica separao entre os
poderes, porque o avano de clusulas gerais e de objetivos indeterminados, de um lado, e a delegao de competncias decisrias e de
posies de negociao, de outro, dissolvem o vnculo que liga a
justia e a administrao lei democrtica. 23 A justia preenche os
espaos ampliados de sua rea de deciso com programas de leis e
representaes valorativqs prprias; ao passo que a administrao
opera no escuro, oscilando entre decises programadoras e programadas, fazendo a sua prpria poltica. "Arapucas" legais criam uma tnue
legitimao para as intervenes da justia em valoraes suprapositivas e para os emaranhados corporativistas e arranjos da administrao, a qual se perfila com os interesses mais fortes no momento. Alm
disso, a adaptao da estrutura jurdica a tal agir administrativo
"situado" estimulada por uma justia que se orienta pelos casos
particulares e pelos valores.
verdade que esta justia caminha na direo do fonnalismo
jurdico liberal. Porm ela distingue-se dele atravs de seus pontos de
partida nonnativos. Mesmo que I. Mau~ insista em determina~es
legais bem definidas, que delimitam estritamente o espao d~ ~ecIs~o
da justia e da administrao, a racionalidade do Estado de dIreIto nao
consegue manter sua sede na fonna semntica da lei. S eficaz, do
ponto de vista da legitimao, o processo democrtico da leg~slao.
Porm, a partir da, a justia e a administrao podem subtraIr-se ~o
controle legislativo; caso contrrio, a linha de argumentao da teona
da democracia perderia sua caraterstica prpria, confundindo-se com
a liberal. A supremacia da legislao sobre as o~tras duas fonnas de
funo inerentes ao Estado no pode ser analIsada, apenas s?b o
ngulo sociolgico, como uma questo do poder. Abendroth ainda
tomava como pano de fundo uma anlise das classes e a idia de
23

I. Maus.
"Verrechtlichung, Entrechtlichung und der
Funktionswandel von Institutionen", in G. Ghler (ed.).
Grundlagen einer Theorie der politischen Institutionen. Colnia,
1986.
209

um compromisso de classe, o qual poderia ser dirigido em prov~ito

.ios partidos dos trabalhadores, atravs das formas do Estado social e
do Estado democrtico de direito. Hoje em dia, porm, desapareceu a
confiana em qualquer tipo de viso de mundo, seja ela marxista ou
no. Por isso, necessita-se de uma justificativa normativa para fundamentar o postulado do primado do parlamento. E o positivismo leg~l
e democrtico de Abendroth insuficiente para tanto. E, se o VaziO
deixado pelo conceito positivista da lei no pode mais ser preenchid?
normativamente pelo interesse privilegiado de uma classe, as condies de legitimao para a lei democrtica tm que ser buscadas na
prpria racionalidade do processo de legislao.
.
As consideraes tecidas at o momento revelam, poiS, o
desejo interessante de analisar a racionalidade procedimental embutida no processo democrtico da legislao, a fim de verificar se
possvel extrair dela argumentos para uma legitimidade que se funda
na legalidade. Porm, mesmo que esse desejo pudesse ser satisfeito,
h pelo menos outro problema a ser resolvido. A partir do momento
em que a lei abstrata e geral, que exclui qualquer tipo de indeterminao, no mais a forma normal e obrigatria dos programas de
regulao do Estado social, falta a correia de transmisso capaz de
transmitir a racionalidade do processo de legislao para os processos dajustia e da administrao. E sem o efeito automtico de uma
vinculao obrigatria da lei, fica-se sem saber como a racionalidade
processual de um dos lados poderia copiar a racionalidade processual do outro.

4
Essa questo se transforma, ao menos sob o ngulo da racionalidade da prtica de deciso judicial, no ponto de partida de uma
terceira linha de argumentao, cujos contornos no so to bem
definidos como os da teoria da democracia e os da crtica jurdica
formalista. H dois tipos de resposta para as questes envolvendo a
desformalizao do direito: a contextualista e a do direito natural.
Antes, porm, convm descrever os fenmenos.
A anlise prende-se muito a exemplos tomados da prtica de
deciso do Tribunal Constitucional Federal, que se ocupa do controle
abstrato das norma'i. Porm o direito social, da famlia e do trabalho
confrontam a jurisdio com matria'i que no podem ser tratadas
210

apemL'i segundo o padro cl'isico do processo do tribunal civil, qu.e

subsume o caso a normas. 24 As interpretaes do direito constitucional reve Iam claramente que a prtica de deciso no se
limita a tapar os huracos da lei. tendendo antes a desenvolver o
direito de forma construtiva.
Aqui se revela de modo especialmente claro que no h mais
preferncias pelo modelo do Estado de direito liberal. A barreira que
se punha entre a esfera estatal da "realizao do bem .co~~m" e o
domnio social da busca autnoma e privada do bem mdlvldual de
cada um foi rompida. Hoje em dia, a constituio se apr~senta como
uma totalidade dinmica, onde os conflitos entre hem particular e bem
comum tm que ser solucionados sempre ad hoc, luz ~e pri~c
pios constitucionais superiores e luz de uma compreensao hohsta
da constituio. 25 Dissolveu-se a hierarquia que havia entre norma
hsica e simples lei, do mesmo modo que o carter regulador dos
direitos fundamentais. 26 No existe nenhum direito que no possa
ser limitado a partir de consideraes de princpio. Por isso,. o
Tribunal Constitucional Federal estabeleceu o "princpio do efeIto
recproco": dependendo do contexto, qualquer elen:ento particul~r
da ordem jurdica pode ser interpretado de modo diferente a partir
da compreenso da ."ordem de val?res da Lei. F~n?am~ntal". Esta
antecipao do sentido do todo, gUIada por pnnclpIOs, Instaura um
escalonamento entre ordem legal e princpios legitimadores, trazendo uma grande insegurana para o direito. E. Denninger fala,
inclusive, de uma dissoluo do poder legal, isto , do poder
apoiado na legalidade da lei e da medida, atravs de um "poder
apoiado na legitimidade sancionada por intermdio de juzes.27
24

R. Salgo. "SoU die Zustandigkeit des Familiengerichts erweitert

werden?", in Zeitschriftfrdas gesamte Familienrecht, 31, (J 984),
221 ss.

25

E. Denninger. "Verfassungsrechtliche Schlsselbegriffe", in <;hr.

Broda (ed.). Festshriftfr R. Wassermann. Darmstadt e Neuwled,
1985, 279ss.

26

R. Alexy. Theorie der Grundrechte. Baden-Eaden, 1985 e

Frankfurt/M .. 1986.

27

Denninger, (1985), 284.

211

Isso torna a questo da crtica do direito ainda mais precria:

ser que a justia pode continuar preenchendo os espaos que se
ampliam inevitavelmente, apoiando-se numa razo, ou seja, em
argumentos controlveis intersubjetivamente? As reservas conservadoras so motivadas geralmente pela desconfiana em relao a um legislador parlamentar que pode ser seduzido
demagogicamente. Essa posio um reflexo da linha de argumentao da teoria da democracia. Neste ponto, impe-se uma
avaliao especial do regime injusto do Estado nacional-socia.lista. Uma justia orientada por princpios jurdicos suprapositivos deve formar um contrapeso ao "positivismo do poder e dos
fins" "de maiorias irrefletidas, amedrontadas ou violentadas,
incapazes de vislumbrar o direito".28 E, segundo esse ponto de
vista, uma vez que a fora legitimadora da vontade democrtica
comum foi soterrada pelo positivismo jurdico, a legislao tem
que submeter-se, no somente ao controle de uma jurisdio
vinculada lei, mas tambm "s leis superiores de uma justia
material".29 No entanto, esse apelo "indisponibilidade" de uma
ordem concreta de valores, extrados do direito natural cristo,
de uma tica material de valores, ou do ethos cotidiano neo-aristotlico, confirma as suspeitas de Weber, segundo as quais a
desformalizao do direito abre a porta ~ara orientaes materiais discutveis, cujo ncleo irracional. o
Os advogados desta prtica judicial jusnaturalista e contextualista, apoiada em valores, interpretam as premissas filosficas de Max
Weber de outra maneira. Eles colocam no mesmo nvel processos,
princpios gerais e valores concretos. E concluem que no pode haver
uma. fundamentao ou avaliao de princpios segundo processos
geraIs capazes de garantir a imparcialidade, pois o elemento tico geral
est sempre embutido em contextos de ao histricos e concretos. Os
neo-aristotlicos, em especial, tendem a uma tica institucional que
elimina a tenso entre norma e realidade, princpio e regra, anulando
28

F. Wieacker. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Gttingen, 1967,

560.

29

F. Wieacker, (1967), 604.

30

U. K. Preuss. Legalitiit und Pluralismus. FrankfurtlM., 1973.

212

a diferena que Kant introduzira entre questes de fundamentao

e questes de aplicao, e reduzindo as abordagens morais ao nv~l
de consideraes inteligentes. 3 ! Nesse nvel, impera uma capacIdade de julgar puramente pragmtica, a qual mistura, de modo
intransparente, consideraes normativas e funcionais.
O Tribunal Constitucional Federal tambm no dispe de
critrios que lhe permitam concluir que certos princpios normativos (tais como o tratamento igual ou a dignidade humana) e metdicos
(tais como a adequao e a proporo) so mais importantes que certos
imperativos formais (paz nas empresas, agilidade das foras armadas
ou da assim chamada reserva de possibilidades). Quando direitos
individuais e bens coletivos so agregados e transformados em valores
equivalentes, as idias teleolgicas, deontolgicas e sistmicas se
entrelaam de modo ambguo. E cresce a suspeita de que o choque
entre essas preferncias valorativas, no racionalizveis, privilegia os
interesses mais fortes. Essa circunstncia esclarece tambm por que
relativamente fcil prever o final de processos judiciais quando nos
apoiamos em princpios da teoria do poder e dos interesses.
Essa terceira linha de argumentao interessante, porque chama
a ateno para um problema ainda no solucionado. Ao tomar como
exemplo o modo como o judicirio trata o direito desformalizado, ela
mostra que no se pode negar nem anular uma evidente moralizao
do direito, vinculada internamente com a tendncia de juridificao
existente no Estado social. O direito natural, renovado pelo cristianismo ou pela tica dos valores, e o neo-aristotelismo no sabem o que
dizer sobre isso, porque suas interpretaes so incapazes de elaporar
o ncleo racional da prtica procedimental' dos tribunais. Eticas
envolvendo bens ou valores caraterizam respectivamente contedos
normativos especiais: suas premissas normativas so por demais fortes
para serem tomadas como fundamentos para decises obrigatrias
em geral, numa sociedade moderna caraterizada pelo pluralismo das
vises religiosas. Somente as teorias da justia e da moral ancoradas
no procedimento prometem um processo imparcial para a fundamentao e a avaliao de princpios.

31

H. Schnadelbach. "Was ist Neoaristotelismus?, in W. Kuhlmann

(ed.). Moralitiit und Sittlichkeit. FrankfurtiM, 1986, 38ss.
213

lU. Questes prvias sobre a racionalidade de processos

institucionalizados atravs do direito

Em sociedades semelhantes nossa, a legitimidade configurada

atravs da legalidade implica a f numa legalidade destituda d"LI\
certeza" coletivas da religio e da metafsica e apoiada, de certa fonna,
na "racionalidade do direito". Todavia, no se confinnou a opinio de
Weber, segundo a qual uma rdCionalidade autnoma e isenta de moral.
que habita no interior do direito, constitui o fundamento da fora Icgitimadom da legalidade. Um poder exercido nas fonnas do direito positivo
deve a sua legitimidade a um contedo moral implcito nas qualidade:..
formais do direito. Tcx:lavia, o formalismo do direito no pode ser
manietado de modo concretista a determinadas caratenstica<; semntic<.LI\.
Porque a fora legitimadora reside em processos que institucionalizam o
caminho para seu resgate argumentativo. Alm disso, a fonte de legitimao no deve ser procurada apenas na legislao poltica ou na jurisdio.
Pois, sob condies da poltica do Estado social, nem mesmo o
legislador democrtico mais cuidadoso consegue regular a justia e
a administrao, utilizando apenas a forma semntica da lei: ele
necessita de um direito regulador. E, para descobrir um ncleo
racional - racional no sentido prtico moral-, nos processos jurdicos, temos que analisar o modo como a idia de imparcialidade da
fundamentao de normas e da aplicao de regulaes obrigatrias
cria uma relao construtiva entre o direito vigente, os processos de
legislao e os processos da aplicao do direito. Essa idia da
imparcialidade forma o ncleo da razo prtica. Quando descuidamos o problema da aplicao imparcial de nonnas, a idia da
imparcialidade passa a ser desenvolvida inicialmente sob o aspecto
da fundamentao de normas nas teorias da moral e da justia, as
quais propem um processo que permite julgar questes prticas
sob o ponto de vista moral. Para saber se tal processo puro, que
precede qualquer institucionalizao, racional, necessrio averiguar se nele se expressa adequadamente o moral point of view.
Atualmente existem trs candidatos srios, em condies de
assumir a autoria de tal teoria procedimentalista da justia Oriundos da
tradio kantiana, eles se distinguem de acordo com os modelos que
214

tomam para explicar o processo da fonnao imparcial da von~ade.32

John Rawls continua adotando o modelo do acerto contratual e msere,
na descrio da posio original, a<; limitaes normativas sob ~ qu~is
o egosmo racional dos partidos livres e iguais escolhe os pnncIpIos
corretos. A justeza dos resultados assegurada atravs do procedimento
que acompanha seu surgimento. 33 Lawrence Kohlberg, por seu turno,
emprega o modelo de G. H. Mead, ou seja, o da reciprocidade geral de
perspectiva" entrelaadas entre si. O estado original, idealizado,
substitudo pela assuno ideal de papis, que exige do sujeito que julga
moralmente que se coloque na situao de todos os~ssveis atingidos
pela entrada em vigor de uma norma questionada. 3 N? .meu ent~n?er,
ambos os modelos no fazem jus pretenso cogmtlva dos JUiZOS
morais. Pois, no modelo da celebrao de contratos, as idias morais so
tidas como decises racionais livres e, no modelo da a"suno de papis,
so tidas como atos de entendimento emptico. Por isso, Karl-Otto Apel
e eu sugerimos tomar a prpria argumentao moral como processo
adequado para a formao racional da vontade. Ora, o ex~e de
pretenses de validade hipotticas representa esse processo, poIS todo
aquele que deseja argumentar seriamente tem que ent.rat: em ~onta~o com
as suposies idealizadoras de uma forma de comumcaao eXIgente.
Todo aquele que se envolve numa prtica de argumentao te,? que
pressupor pragmaticamente que, em princpio, to?0s ?S possveIS afetados poderiam participar, na condio de livres e IguaIS, de uma busca
cooperativa da verdade, na qual a nica coero admitida a do melhor
argumento. 35
No posso aprofundar essa discusso moral te?rica. E. a
existncia de candidatos srios, interessados em assumIr a autona
32

J. Habermas. "Gerechtigkeit und Solidaritat", in W. Edelstein, G.

Nunner-Winkler (eds.). Zur Bestimmung der Moral. Frankfurt/M.,
1986.

33

J. Rawls. Theorie der Gerechtigkeit. Frankfurt/M., 1975.

34

L. Kohlberg. The Philosophy 01 Moral Development. San

Francisco, 1981.

35

J. Habermas. Moralbe}'.'usstsein und kommunikatives Handeln.

Frankfurt/M., 1983; K-O. Apel. Diskurs und Verantwortung.
Frankfurt/M., 1988.'
215

de uma teoria procedimental da justia, constitui um indcio seguro de

que minha tese, segundo a qual o direito procedimentalista depende
de uma fundamentao moral de princpios, e vice-versa, no mera
suposio sem fundamento. A legalidade s pode produzir legitimidade, na medida em que a ordem jurdica reagir necessidade de
fundamentao resultante da positivao do direito, a saber, na medida
em que forem institucionalizados processos de deciso jurdica permeveis a discursos morais.
2
No podemos apagar simplesmente as fronteiras que separam o
direito da moral. Os procedimentos oferecidos pelas teorias da justia
para explicar como possvel julgar algo sob o ponto de vista moral
s tm em comum, com os processos juridicamente institucionalizados, o fato de que a racionalidade dos procedimentos deve garantir a
"validade" dos resultados obtidos conforme o processo. Os processos
jurdicos aproximam-se mais das exigncias de uma racionalidade
procedimental completa, uma vez que dependem de critrios institucionais independentes, os quais permitem constatar, na perspectiva de
um no-participante, se uma deciso surgiu conforme as regras ou no.
Ao passo que o processo dos discursos morais, no regulados juridicamente, no consegue preencher esta condio. Neles, a racionalidade procedimental incompleta. E, para saber se algo foi julgado sob
o ponto de vista moral, preciso decidir na perspectiva de participantes, pois no existem outros critrios externos ou objetivos. Entretanto,
nenhum dos dois tipos de processos pode realizar-se sem idealizaes,
especialmente sem os pressupostos comunicacionais da prtica de
argumentao: eles so inevitveis no sentido de uma coero transcendental fraca.
A prpria fragilidade de tal racionalidade procedimental imperfeita nos faz entender, sob pontos de vista funcionais, por que determinadas matrias tm que ser reguladas pelo direito e no pelas regras
morais ps-tradicionais. Pouco importa a feio do procedimento
escolhido para examinar se uma norma poderia encontrar o assentimento racionalmente motivado de todos os possveis envolvidos: ele
no garante a infalibilidade, nem a univocidade e, menos ainda, o
surgimento do resultado no prazo devido. Para fundamentar normas,
uma moral autnoma s dispe de processos falibilistas. E essa
216

indeterminao cognitiva aumenta ainda mais, na medid~em 9ue uma

aplicao de regras abstratas a situaes complexas ImplIca uma
incerteza estrutural. 36 Alm disso, a fraqueza cognitiva v~r:n acomJ?anhada de uma fraqueza emocional. Toda a moral pS-tradIcIonal eXIge
um distanciamento, ou seja, ela se afasta das evidncias contidas em
formas de vida praticadas de modo no-problemtico. E nem .semp:e
as idias morais desacopladas da eticidade concreta do dm-a-dIa
trazem consigo a fora motivadora que permite aos juzos to:n~m~se
eficazes do ponto de vista prtico. Quanto mais a moral se mtenonza
e se toma autnoma, tanto mais ela se retrai para domnios privados.
Por isso, em todos os domnios de ao onde conflitos, problemas
e matrias sociais em geral exigem uma regulao coercitiva, as
normas do direito tm que absorver as inseguranas que surgiriam,
caso ficassem entregues a uma regulao do comportamento puramente moral. Nesse contexto, K.-O. Apel destaca os problemas da
imputabilidade de uma moral universalista pretensiosa. 37 Tambm
so imputveis normas morais bem fundamentadas, porm, somente
na medida em que os que orientam sua prtica por elas podem esperar
que todos os outros tambm ajam conforme a norma. Pois os a:~
mentos aduzveis para sua justificao somente contam sob acondIao
de uma obedincia geral a regras. E, como no se pode esperar das
idias morais uma obrigatoriedade geral, eficaz na prtica, a tica da
responsabilidade julga que a obedincia a normas correspondentes s
exigvel quando elas atingem o nvel da obrigatoriedade jurdica.
Caratersticas importantes do direito positivo tomam-se compreensveis, quando o entendemos pelo ngulo da compensao ~l~
fraquezas da moral autnoma. Expectativas de comportamento jundicamente institucionalizadas adquiremfora vinculante, quando acopladas ao potencial de sano do Estado. Elas se estendem quilo que
Kant carateriza como sendo o aspecto exterior do agir, no abrangendo,
pois, os motivos e sentimentos que no podem ser forado~. A
administrao profissional do direito pblico, fixado por escnto e

36

37

K. Gnther. Der Sinnfr Angemessenheit. Frankfurt/M., 1988.

K.-O. ApeI. :'Kann der. postk~n~ische. Standpunkt der Mor~i~t
noch einmal fi substantlelle Sltthchkelt aufgehoben werden. ,In
Id., (1988), 103ss.
217

estruturado sistematicamente, alivia as pessoas privadas do esforo

exigido na soluo moral de conflitos de ao. Finalmente, o direito
positivo deve a" sua" caratersticas convencionais ao fato de entrar
em vigor atravs das decises de um legislador poltico, podendo, pois.
ser modificado, em princpio, a qualquer momento.
Por depender da poltica, o direito possui um a"pecto instrumental: diferindo das normas morais, que constituem sempre um fim em
si mesmas, as normas jurdicas servem tambm como meio para fins
polticos. Elas no existem apenas para solucionar. de modo imparcial.
conflitos de ao, como o caso da moral, ma" tambm para a
efetivao de programas polticos. O carter obrigatrio dos objetivos
coletivos e das medidas de implementao da poltica derivam da
forma jurdica. O direito situa-se entre a poltica e a moral: Dworkin
demonstra que o discurso jurdico trabalha, no somente com argumentos polticos que visam ao estabelecimento de objetivos, mas
tambm com argumentos de fundamentao moral. Disso ainda nos
ocuparemos na segunda aula.

3
A questo acerca da legitimidade da legalidade fez com que o
tema do direito e da moral predominasse. Esclarecemos como o
direito, exteriorizado de modo convencional, e a moral interiorizada
se complementam. Porm no nos interessamos apenas nessa relao
complementar, e sim no entrelaamento simultneo entre moral e
direito. Este resulta do fato de que, nas ordens do Estado de direito,
lana-se mo de meios do direito positivo, a fim de distribuir os pesos
da argumentao e institucionalizar caminhos de fundamentao
abertos a argumentaes morais. A moral no paira mais sobre o
direito, como era sugerido pela construo do direito racional, tido
como uma srie de normas suprapositivas: ela emigra para o direito
positivo, sem perder sua identidade. No entanto, a moralidade, que
no se contrape simplesmente ao direito, uma vez que se estabelece
no prprio direito, de natureza puramente procedimental; ela se
despojou de todos os contedos normativos determinados, sublimando--se num processo de fundamentao e de aplicao de possveis
contedos normativos. De sorte que o direito e a moral procedimentalizada podem controlar-se mutuamente. Nos discursos jurdicos, o
tratamento argumentativo de questes prticas e morais domesticado,
218

de certa fonna, pelo caminho da institucionalizao do direito, ou seja,

a argumentao moral limitada: a) metodicamente atravs da ligao
com o direito vigente: h) objetivamente, em relao a tema" e encargos
de prova: c) socialmente. em relao aos pressupostos de participao.
imunidades e distribuio de papis: d) temporalmente, em relao
aos prazos de deciso. De outro lado, porm, a argumentao moral
tambm institucionalizada como um processo aberto que segue a
sua prpria lgica. cOlltrolando sua prpria racionalidade. A constituio jurdica no atinge to profundamente o interior da argumentao. a ponto de ela ser freada nos limites do direito positivo. O prprio
direito permite e estimula uma dinmica de fundamentao, a qual
transcende o direito vigente de um modo no determinado por ele.
Essa concepo tem que ser diferenciada evidentemente, levando em conta diferentes contextos da cincia do direito, os discursos
dos juzes e dos advogados, e as diferentes reas temtica5, que
abrangem desde questes morais at problemas tcnicos. Porm ela
pode servir para uma reconstruo crtica da respectiva prtica de
deciso, o que permite avaliar at que ponto os processos jurdicos
abrem espao para a lgica da argumentao ou simplesmente distorcem o jogo da argumentao atravs de limitaes extema5 sub-reptcias introduzidas sistematicamente. Tais efeitos no se desenham
apena" nas regra5 procedi!Dentais do direito, mas tambm no modo
como ela5 so praticadas. As vezes, oferece-se uma classe especial de
argumentos para tal reconstruo. Por exemplo, na prtica de deciso
dos juzes, temos fundamentaes de juzos que eliminam pontos de
vista normativos em benefcio de exigncias funcionais subentendidas. Esses exemplos revelam, no entanto, que a justia e o sistema
jurdico reagem em relao sociedade, pois no so independentes
em relao a ela. Por isso, para saber se temos que nos dobrar ou no
a imperativos do sistema - seja da economia, seja do prprio aparelho
do Estado -, mesmo quando ferem ou prejudicam princpios bem
fundamentados, no ba5ta apelar para os tribunais, nem para a esfera
pblica do direito: necessrio entrar tambm em disputas polticas
sobre a linha que separa o sistema do mundo da vida.
Tomamos cincia de que a fora legitimadora que habita na
racionalidade dos processos jurdicos comunica-se ao poder legal, no
somente atravs das normas de procedimento da deciso judici~l, mas
tambm, em primeira linha, atravs do processo da legIslao
democrtica. A primeira vista, no parece plausvel que o processo
219

parlamentar contenha um ncleo racional no sentido prtico-moral.

Pois parece que, nele, a busca de poder poltico e a concorrncia entre
interesses conflitantes to central, que exclui uma reconstruo
crtica das controvrsias parlamentares segundo o modelo da negociao eqitativa de compromissos, ou da formao discursiva da vontade, permitindo apenas uma anlise empica. Neste ponto, eu no
estou em condies de oferecer um modelo satisfatrio; no entanto,
gostaria de chamar a ateno para as doutrinas constitucionais que
seg.ue~ um princpio reconstrutivo crtico. 38 Nelas, as regras da
~aIona, .as normas do proc~sso parlamentar, o modo de eleio, etc.,
sao analIsados tendo em vIsta o modo como processos de deciso
parlamentar podem assegurar a considerao simtrica de todos os
interesses envolvidos e de todos os aspectos relevantes de uma matria
sujeita a regulamentao. Eu vislumbro uma fraqueza nestas teorias
no no princpio que se orienta pelo processo, mas no fato de ela~
desenvolverem seus pontos de vista normativos fora de uma lgica da
<l!gumentao moral e fora das condies comunicativas que possibilItam uma f?rmao discursiva da vontade. Alm do mais, a formao
da vontade mtraparlamentar constitui apenas um segmento estreito da
vida pblica. A qualidade racional da legislao poltica no depende
apenas d? m~do como maiorias eleitas e minorias protegidas trabalham no mtenor dos parlamentos. Ela depende tambm do nvel de
pru:ticipao e de escolaridade, do grau de informao e da nitidez de
artIculao de questes polmicas, em resumo: do carter discursivo
da formao no-institucionalizada da vontade na esfera pblica
poltica. A qualidade da vida pblica determinada, em geral, pelas
ch~ces concretas abertas pela esfera pblica poltica atravs de seus
meIOS e estruturas. 39 Todavia, o crescimento rpido da complexidade
sociallev~~ u~na dvida acerca dessas teorias: parece que elas so
por demaIS mgenuas! Quem presta ateno crtica das escolas do
realismo jurdico, radicalizada pelos Critical Legal Studies tem a
impresso de que toda a pesquisa normativa que leva o' Estado
democrtico de direito a srio, e o analisa numa perspecti va interna,

38

J. H. Ely. Democracy and Distrust. Cambridge, Mass., 1980.

39

F. Michelman. "Justification (and Justifiability) of Law", in

Nomos, VaI. XVIII, 1986, 71ss.

220

recai num idealismo impotente. Na prxima aula, mudarei de

perspectiva, passando para o modo de uma teoria da sociedade.

Segunda aula: a idia do Estado de direito

Ao analisar a hiptese de Max Weber relativa possibilidade da
legitimidade atravs da legalidade, adotei tacitamente o princpio de
uma teoria que descreve o desenvolvimento do direito sob o ponto de
vista de sua racionalizao. Esse princpio implica um entrelaamento
entre estratgias de pesquisa descritivas e normativas, que no costuma ser encontrado noutra parte. Na histria da cincia, existe umjogo
semelhante envolvendo a explicao externa de uma mudana de
paradigmas e a reconstruo interna dos problemas no solucionados
que fazem com que um programa de pesquisa, levado s ltimas
conseqncia" degenere no final. A passagem do poder tradicional
para o legal um fenmeno complexo, que exige, antes de mais nada,
uma explicao emprica; de outro lado, Max Weber interpreta as
qualidades formais do direito na perspectiva interna do desenvolvimento do direito, como resultado de um processo de racionalizao.
At o momento seguimos Weber, neste caminho de reconstruo
interna, formulando, no entanto, algumas crticas. Percebemos, em
primeiro lugar, que a forma do direito moderno no pode ser descrita
como "racional", num sentido moralmente neutro, mesmo quando
nossa abordagem leva em conta as premissas do formalismo jurdico.
Em segundo lugar, mostramos que a mudana que o direito sofre no
Estado social no destri necessariamente suas qualidades formais em
sentido amplo. As qualidades formais podem ser entendidas num
sentido mais abstrato, tendo em vista a relao complementar que se
estabelece entre o direito positivo e uma justia entendida de modo
procedimental. Em terceiro lugar, esse resultado nos colocou nas mos
o seguinte problema: as medidas de uma racionalidade procedimental
extremamente exigente emigram para o medium do direito. A partir
do momento em que se explicita essa questo implcita acerca do
direito, ao mesmo tempo eqitativo e funcional, surge a questo mais
realista: ser que o sistema do direito capaz de suportar uma tenso
mais acentuada, resultante do conflito entre exigncias norm~tivas e
exigncias funcionais em geral, numa sociedade cada vez maIS complexa? E a suspeita que se insinua a de que a. aU,t~ompreenso
idealista de uma justificao moral, a partir de pnncIpIOs, perde sua
221

importncia para um direito que tem que funcionar em tais circunstncias.

Muitos encaram esta questo como mero duelo retrico e adClt<lm
imediatamente a perspectiva do observador na rea da sociologia do
direito ou da economia do dircito. Ora, aos olhos observadores do
cientista social, s normativamente obrigatlio para os participantes
envolvidos aquilo que eles tm como correto. No entanto, sob este
ngulo, a prpria f na legalidade perde seu nexo interno com bons
argumentos. E as estruturas de racional idade, exploradas com inteno
reconstrutiva, perdem seu significado. Nesta mudana metdica de
perspectivas, a problemtica nonnativa neutralizada atravs da pura
deciso. Ela posta de lado, porm pode irromper a qualquer momento. Por isso, considero mais promissora uma reinterpretao funcionalista da problemtica normativa. Esta no descartada a priori,
porm suplantada pelo caminho de uma descrio interpretadora:
I) Em primeiro lugar, eu pretendo abordar algumas caratersticas
da teoria sistmica e funcionalista de Luhmann, chamando a ateno
para problemas que constituem um desafio para uma estratgia de
esclarecimento. Tomando como ponto de partida o resultado segundo
o qual a autonomia do sistema jurdico no pode ser vertida satisfatoriamente em conceitos da teoria do sistema, tentarei, numa segunda
parte: II) averiguar em que sentido o direito moderno, que se apia no
direito racional, se diferenciou do complexo tradicional da poltica, do
direito e da moral: III) em terceiro lugar, tentarei descobrir se a idia do
Estado de direito, resultante do desmoronamento do direito racional,
mera fico impotente, ou se ela pode enraizar-se numa sociedade de
grande complexidade, cuja estrutura se modifica aceleradamente.
I. Autonomia sistmica do direito?

A teoria exigente de Luhmann, que entende o direito como

um sistema "autopoitico", pode ser utilizada como crtica ao
direito. 4o Numa linha funcionalista, ele ~xplica a prtica de deciso
40

222

N. Luhmann. Rechtssoziofogie. Opladen, 1983; id., Ausdifferenzieruflg des Rechts. FrankfurtlM, 1981.

normativa, da doutrina do direito, como o resultado de processos

fticos de manuteno autodirigida de um sistema social parcial. A
teoria sistmica do direito pode ser caraterizada sinteticamente
atravs de trs estratgias conceituais: (a) Em primeiro lugar, a
qualidade deontolgica das normas do direito redefinida, para se
tomar acessvel a uma anlise puramente funcional. (b) A seguir,
a teoria positivista do direito traduzida para o modelo de um
sistema jurdico diferenciado, funcional e inteiramente autnomo.
(c) Finalmente, a legitimidade explicada em termos da legalidade
como um auto-engano estabilizador do sistema, obtido foradamente atravs do cdigo jurdico e coberto pelo prprio sistema
jurdico.
ad (a). O primeiro passo de Luhmann consiste em despir as
expectativa" de comportamento, normativamente generalizadas, de
seu carter deontolgico, obrigatrio. 41 Ele elimina o sentido ilocucionrio dos mandamentos, das permisses e das proibies e, com
isso, a eficcia vinculante especfica destes atos de fala. Pois reinterpreta expectativas normativas de comportamento, no quadro de uma
teoria da aprendizagem, tomando-as como variantes de expectativas
meramente cognitivas que se apiam em prognoses, no em autorizaes. Nesta linha de interpretao, o papel das normas consiste em
colocar as expectativas numa linha de permanncia e imuniz-Ias
contra decepes, pagando o preo de uma deficincia cognitiva. Sob
esta descrio emprica. a" expectativas normativas aparecem como
expectativas cognitivas dogmatizadas, imunes aprendizagem. E,
uma vez que a recusa a uma adaptao ou aprendizagem repleta de
riscos, as expectativas normativas tm que respaldar-se numa autoridade especial e ser asseguradas atravs da institucionalizao estatal
e da ameaa de sanes, ou seja, tm que ser transformadas em direito.
Quanto mais complexas as sociedades se tomam, tanto mais o sistema
jurdico sofre presso para se transformar. Pois ele tem que adaptar-se
rapidamente a ambientes modificados.
ad (b). Luhmann d um passo alm, descrevendo o direito
positivo como combinao inteligente de vontade e capacidade de
aprender - no sentido da normatividade em geral, reinterpret.ada de
modo empirista. O direito adquire esta capacidade atravs de dlferen41

Luhmann, (1981), 73ss.

223

ciaes, na medida em que se separa, de um lado, das nonnas morais

alheias ao direito ou fundamentadas no direito racional e, de outro, na
medida em que se toma independente da poltica, portanto da legislao e da administrao. Ele se estabelece ao lado de outros sistemas,
como um sistema parcial funcionalmente especificado que se reproduz a si prprio, operando de modo auto-referencial, isto , que s
elabora infonnaes exteriores na medida do prprio cdigo. Entretanto, esta autonomia sistr,uca tem um preo, que o sistema jurdico
paga atravs do paradoxo que se manifesta na "regra de reconhecimento" (rule of recognition), descrita por Hart: aquilo que, visto de
fora, fato social, caraterstica emergente ou prtica costumeira,
contingente, passa a ser critrio convincente da validade, quando visto
a partir de dentro. Nisso se reflete o seguinte paradoxo, embutido nos
fundamentos da validade do direito positivo: se a funo do direito
consiste em estabilizar expectativas de comportamento generalizadas,
como que essa funo pode ser preenchida por um direito vigente
modificvel a qualquer momento por uma simples deciso do legislador poltico? Por isso, o prprio Luhmann no pode deixar de
procurar uma resposta questo: como possvel a legitimidade
atravs da legalidade?
ad (c) Um sistema jurdico diferenciado no pode romper a
circularidade prpria dos cdigos jurdicos autnomos - segundo a
qual s vale como direito aquilo que estabelecido juridicamente
como direito -, recorrendo a argumentos legitimadores situados fora
do direito. Se o direito tem que ser aceito como vlido, independentemente do fato de ele, enquanto direito positivo, s valer at
logo mais, ento, a fico do direito correto tem que ser mantida entre
os destinatrios do direito, obrigados obedincia, e entre os especialistas, que administram o direito de modo no cnico.
Neste ponto, Luhmann desenvolve uma interpretao interessante da legitimao obtida atravc's ,te processos. 42 Com relao aos destinatrios, os proce:,~Cls institucionalizados da
aplicao do direito vigente existem para inibir o desejo de
conflito dos clientes, absorvendo as decepes. No decorrer de
um processo, as posies so especificadas de tal maneira com
relao ao re~ultado visado, os temas conflitivos perdem a tal
42
224

Luhmann. Legitimation durch Verfahren. Neuwied, 1969.

ponto a relevncia que tm no mundo da vida, sendo reduzidos

a pretenses meramente subjetivas, "que aquele que tenta oferecer resistncia isolado como indivduo e despolitizado".43 No
se trata, pois, de produzir um consenso, mas da impresso exterior de que existe uma aceitao geral, ou de que provvel a
suposio desta aceitao. Do ponto de vista da psicologia social,
a participao em processos jurdicos tem algo de desconcertante, pois gera a impresso de que os decepcionados "no podem
apelar para um consenso institucionalizado, pois so obrigados
a aprender".
evidente que tal explicao s vale para leigos, no para
os especialistas em direito, que o administram na qualidade de
juzes, advogados ou promotores. Os juristas, que elaboram casos
jurdicos e que se orientam cada vez mais pela eficcia, conhecem
o seu espao de atuao e sabem que os prognsticos so inseguros e os princpios ambguos. Se apesar disso, o uso oficial do
direito deve manter a f na legitimidade do direito, os processos
jurdicos tm que ser interpretados pelos iniciados como institucionalizao de deveres de fundamentao e de argumentao;
quanto aos clientes, eles interpretam esses processos de modo
diferente. Os argumentos existem para que os juristas possam
entregar-se iluso de que no esto decidindo a seu bel-prazer:
"Cada argumento diminui o valor de surpresa de outros argumentos e, em ltima instncia, o valor de surpresa das decises".44
Uma argumentao pode ser descrita desta maneira, sob pontos
de vista funcionalsticos; porm Luhmann pensa que ela se
resume nisso, pois ele no acredita que os argumentos tenham
uma fora racional motivadora. No seu entendimento, no existem bons argumentos capazes de decidir sobre a fragilidade de
argumentos ruins; a argumentao apenas cria a impresso de
que "os argumentos justificam as decises e no (a coero para)
as decises os argumentos,,45
43

Luhmann, (1983), 264.

44

Luhmann.

45

Ibid., 33 (O acrscimo meu).

Die

soologische
Frankfurt/M., 1986, 35.

Beobachtung

des

Rechts.

225

2
A partir destas trs premissas, a mudana da forma do direito,
diagnosticada por Max Weber, pode ser interpretada como conseqncia de uma diferenciao bem-sucedida do sistema judico. Os
atos de adaptao, exigidos do sistema jurdico por uma sociedade
cada vez mais complexa, impem a adoo de um novo estilo
cognitivo, isto , de uma prtica de deciso mais flexvel, sensvel ao
contexto e disposta a aprender. Todavia, esta passagem das tarefas da
garantia normativa de expectativasJeneralizadas de comportamento
para tarefas da regulao sistmica no deve ir to longe, a ponto de
ameaar a identidade do prprio direito. Tal ameaa concretizar-se-ia,
caso o sistema do direito substitusse simplesmente sua autocompreenso dogmtica por uma anlise do sistema, empreendida a partir
do exterior. A intemalizao de uma descrio neutra, desenvolvida
no estilo de Luhrnann, acarretaria a dissoluo cnica da conscincia
normativa entre os especialistas em direito e colocaria em risco a
autonomia do cdigo jurdico.
No entanto, o conceito de autonomia sistmica do direito tambm pode funcionar como crtica A exemplo de Weber, Luhrnann
descobre que as tendncias de desformalizao fazem com que o
direito passe pela mediao da poltica. E essa "superpolitizao"
esconde o perigo de uma confuso que se instaura, quando o formalismo do direito, aps ser amolecido pelos clculos de poder ou de
proveito, finalmente absorvido por eles. O sistema jurdico pode ser
autnomo na medida em que se auto-regula reflexivamente e se
delimita em relao poltica e moral. Ora, ao seguir este caminho,
Luhmann reconduzido questo weberiana acerca da racionalidade
do direito, que ele julgara ultrapassada. Pois, para poder determinar,
ao menos analiticamente, a autonomia do sistema jurdico, ele tem que
apresentar o princpio estruturador que permite, por exemplo, fazer
uma distino entre o direito e o poder, entre o direito e o dinheiro.
Noutras palavras, Luhmann necessita de um eqivalente para a racionalidade que habita na forma jurdica. A princpio, ele seguiu Weber
e Forsthoff, considerando constitutiva para o direito em geral a forma
de leis abstratas e gerais, isto , a forma de programas jurdicos

condicionais. Porm, hoje em dia, Luhmann no ~e m~s depreciar

o direito material e reflexivo como se fossem desvIos. Por ISSO, ele faz
uma distino ntida entre cdigo do direito e programas ju~dicos: a
autonomia do sistema judico depende apen~ .da manu~ena? ~e u~
cdigo jurdico diferenciado. Para ele, e~se cdIgo pe~Ite a.?Istmao
entre direito e no-direito. Porm essa formula tautologIca IJao consegue fornecer distines mais precisas ~ respei~o da form~. E sintomtico o fato de Luhmann colocar um smal de mterrogaao no espao
em que deveria ser explicada a unidade do Cdig?47 Eu vej~ nis~o
algo mais do que o simples desejo de consegUIr uma exphcaao
conceitual ainda no desenvolvida.
Ao situar as argumentaes judicas no. nvel de uma simpl~s
auto-iluso dogmtica, Luhmann no pode mats e~ten~r as deter:mnaes da forma do direito autnomo como racIo~al!dade. Po~s. a
autonomia do sistema judico implica, como condIao necessana,
argumentaes concretas e referidas a casos; el~ ~o podem tOI?ar-se
independentes no sentido de uma fil~s?fia do drreIto, nem ~em~t~~ os
paradoxos inevitveis do direito poSItIVO. As argumenta~s ]undICas
podem ser funcionais, porm somente enquanto consegurrem manter
esse paradoxo fora da conscincia do "uso oficial do ?ireito". Pois o
cdigo no pode ser analisado simultaneamente a partrr de de~tro e a
partir de fora; e ele teria que continuar sendo algo qu~ .se aceIta sem
discusso. De fato, porm, ns constatamo~ o c~ntran~. ~ o debate
sobre a juridificao revela que a desforrnahza~o d~ dIreIt~ p~ovo
cou abordagens crticas e uma ampla problematIzaao do dIreIto.

3
Nos EUA, o movimento Criticai Legal Studies desencadeou
uma discusso no mago da doutrina jurdica, colocando a compreenso formalista do direito sob o microscpio e desmontan~o-a sem
nenhuma considerao.48 A crtica casustica pode ser resumIda numa

47
48

46
226

Luhmann, (1981), 388ss.

Luhmann. Okologische Kommunikation. Opladen, 1986, 124ss.

R. W. Gorden. "CriticaI Legal Histories", in Stanfo~d Law Review,
1984, 57ss. R.M. Ungec. Critical Legal Stud/es Movement.
Cambridge, Mass, 1986.

227

tese da indeterminao. No entanto, ela no afmna que o desenlace

de processos judiciais pura e simplesmente indeterminado.
provvel que qualquer pessoa con;l tino prtico sej~ capaz de
emitir prognsticos acertados. preciso ter em mente, porm,
que o desenlace dos processos judiciais indeterminado somente
no sentido de que ele no pode ser prognosticado a partir de
situaes jurdicas claras. Pois no o texto da lei que determina
o juzo. Nas frestas da deciso dos juzes, imiscuem-se argumentos; e, atravs de preconceitos sociais e opinies ingnuas, que
se cristalizam em ideologias profissionais, introduzem-se interesses no confessos, ao invs de bons argumentos.
As reaes revelam que esse tipo de crtica capaz de
sacudir a conscincia normativa dos juristas. Todavia, preciso
sustentar, contra a anlise sistmica de Luhmann, e tambm
contra a autocompreenso dos CriticaI Legal Studies" que esse
tipo de auto-reflexo "disfuncional" do sistema jurdico, que sai
de dentro da prpria prtica de argumentao jurdica, s
possvel porque essa prtica trabalha com suposies de racionalidade que podem ser nomeadas e utilizadas contra a prtica
existente. Aparentemente, a institucionalizao da argumentao
conforme ao processo carrega consigo um aguilho autocrtico
capaz de romper a auto-iluso que Luhmann falsamente interpreta como necessidade do sistema.
Certamente a volumosa literatura sobre a indeterminao da
prtica de deciso dos tribunais 49 contradiz a sabedoria convencional que M. Kriele, por exemplo, coloca em campo contra a
interpretao funcionalista desenvolvida por Luhmann em tomo
das argumentaes jurdicas: "Pwece que Luhmann desconhece
o argumento decisivo para afuno legitimadora dos processos:
... Eles aumentam a chance de que todos os pontos de vista
relevantes venham tona e de que a ordem temporal e objetiva
de prioridades seja discutida da melhor maneira; e, por isso, eles
aumentam a chance de uma justificao racional da deciso. A
institucionalizao continuada de processos aumenta as chances
de que as decises do poder do Estado tenham sido justificadas
49

228

A. Altman. "Legal Realism, CriticaI Legal Studies, and Dworkin",

in Philosophical and Public Affairs, 15, 1986, 205ss.

no passado e venham a ser justificadas no futuro ... ,,50 Entretant?,

esta verdade traz tona suposies de racionalidade, as quaIS
continuam praticamente eficazes, enquanto puderem funcionar
como medidas contrafticas e apelar para a crtica e a autocrtica dos
envolvidos. Estas suposies de racionalidade somente perderiam seu
significado operativo no momento em que perdessem sua funo ~e
medida. Com isso, porm, qualquer tipo de crtica do direito perdena
seu fundamento. 51
A crtica que se repete, desde que surgiram as escolas do realismo
jurdico, fala contra a teoria de Luhmann. Porm os prprios resultados
dessa crtica revelam que a autonomia sistmica do direito no pode
ir muito longe. Pois a autonomia do sistema jurdic,? n~o _ g~m;t~da
pelo simples fato de todos os argumentos de procedencIa nao JundIca
serem anexados a textos de leis e revestidos com a linguagem do
direito positivo. Ora, Luhmann afirma exatamente isso: "O sistema
jurdico consegue seu fechamento operativo, pois est codificado
atravs da diferena entre direito (Recht) e no-direito (Unrecht) e
no h nenhum outro sistema operando com este cdigo. Atravs
dessa codificao bipolar do sistema jurdico, nasce a certeza de que,
quando se est no direito, est-se no direito e no no ~0-direito".52
A crtica imanente ao positivismo jurdico, desenvolvIda por Fuller
at Dworkin contra as posies de Austin, Kelsen e Hart, revela que
a aplicao do direito tem que contar, cada vez mais, com objetivos
polticos, com fundamentaes morais e com princpios. Em termos
luhmannianos, isso significa que, no cdigo jurdico, se intr~uzem
contedos do cdigo moral e do cdigo do poder; neste sentIdo, o
sistema jurdico no "fechado".
Alm disso, uma auto-referncia lingstica do sistema jurdico,
assegurada pelo cdigo jurdico, no pode impedir que se imponham
estruturas latentes de poder, atravs dos programas jurdicos emitidos
pelo 1egisladorpoltico ou na figura de ar!?llm~nt~s: atra,:s dos quai~
interesses, irrelevantes do ponto de VIsta JundIco, tem acesso a
jurisdio.
50

M. Kriele. Einfhrung in die Staatslehre. Opladen, 1981,38-39.

51

F. Michelman, (1986).

52

Luhmann, (19860, 26.

229

Tudo indica que o conceito de autonomia sistmica, apesar de

sua referncia emprica, nada tem a ver com a intuio normativa
que ligamos "autonomia do direito". Consideramos que a prtica
de deciso judicial independente, porm, somente na medida em
que os programas jurdicos do legislador no ferem o ncleo moral
do formalismo jurdico e, em segundo lugar, na medida em que as
consideraes polticas e morais, que se introduzem inevitavelmente
na jurisdio, so fundamentadas, no se limitando a simples racionalizaes de interesses juridicamente irrelevantes. Max Weber
tinha razo: somente se levarmos em conta a racionalidade que
habita no prprio direito, poderemos assegurar a independncia do
sistema jurdico. No entanto, como o direito tambm se relaciona
internamente com a poltica e com a moral, a racionalidade do
direito no pode ser questo exclusiva do direito.

11. Razo e positividade: sobre o entrelaamento

entre direito, poltica e moral

Para entender melhor por que a diferenciao do direito

no dissolve inteiramente seu vnculo interno com a poltica e
a moral, recomenda-se uma viso retrospectiva sobre a histria
do direito positivo. Esse processo abrange o final da Idade
Mdia na Europa, indo at as grandes codificaes do sculo
XVIII. Nos prprios pases do Common-Law, o direito consuetudinrio reformulado pelo direito romano sob a influncia de
juristas com formao acadmica, que o adaptam sucessivamente s condies de intercmbio de uma emergente sociedade capitalista e ao poder burocratizado de um Estado territorial
em formao. Quero apresentar apenas um aspecto importante
desse processo sinuoso, intransparente e cheio de variantes, o
qual interessa para o contexto de nossa filosofia do direito. Pois
o pano de fundo da estrutura tridimensional do sistema jurdico
medieval, que entrou em decomposio, permite explicar o alcance filosfico da positivao do direito.
A partir de um certo distanciamento, possvel reconhecer,
em nossas tradies, trs elementos que correspondem aos que a
sociologia do direito comparado considera tpicos para a cultura
230

jurdica dos antigos imprios:53 O sisteilola jurdico tinha a c?~rtura ~e

um direito sagrado, administrado exegetIcamente po~ e~peclahsta: ~o
logos e juristas; seu ncleo era formado por um dIreIto burocrtICO,
estabelecido pelo rei ou pelo imperador, .que era, ao rne.s~o ~n:P?' o
senhor supremo do tribunal, em conforrrudade com trad19D<?s JundICas
sagradas. Ambos os tipos de direito davam c0?ertura a~ d~It? co,?su.etudinrio, via de regra no-escrito, e que P:O~Inha, e~ ultIma ~nstancIa,
de tradies jurdicas tribais. Na Idad~ ~dIa e~~peIa, as C~ISas ~~
um pouco diferentes: de um lado, o direIt~ canomco.da IgreJ~ c~tohca
reproduzia, sem interrupo, o elevado m.ve~ conceItual e re.cmco .d?
direito romano clssico: de outro lado, o dIreItO dos decretos Impenms
e capitulares se ligava idia do imprio, ro~~o,. inclusive an~~ ~
redescoberta do Corpus Justinianum. O propno direItO consuetudmarIo
deve muito mistura de elementos da cultura jurdica romana e da
germnica, freqent~ nas prov~ncias r?manas ociden;ais, tendo sido
transmitido por escnto a partIr do seculo XII. Porem os aspectos
fundamentais repetem a estrutura que transpare~e .em todas as
culturas superiores, ou seja, a ramificao em dIreIto sagrado e
profano, sendo que o direito sagrado integrado, na viso de uma
das grandes religies, na ordem do cosmo ou num ~ve~to s~g!ado.
E esse direito divino ou "natural" no se encontra a dIsposIao do
soberano poltico. Ele fornece apenas a moldura legitimado~a, no
interior da qual o soberano exe~ce s_eu poder, ~rofano .at~aves das
funes dajurisdio e da normatIzaao ~mrocratlca do dIr~I~o. N?,S;~
contexto, M. Weber fala num "duplo remo do poder tradIclOna~ '.
Esse carter tradicional do direito mantm-se na Idade MedIa.
Todo o direito obtm seu modo de validade, a partir da origem divina
do direito natural, tal como entendido pelo cristianismo: D~reito no V?
s pode ser produzido e~ nome da Reforma ou reconstItuIdo a par:Ir
do velho e bom direito. E bom lembrar, porm, que na compreensa.o
tradicional do direito j existe uma tenso interessante entre os dOIS
elementos do direito do soberano. Na qualidade de senhor supre~o
do tribunal, o soberano submetido ao direito sagrado. Somente asSIm

53
54

R. Unger. Law and Society. Nova Iorque, 1976.

Ok-identaler Rationalismus.
Cf., so bre esse t ema, W . Schluchter..(.
Tubinga, 1979.
231

se legitima o poder secular. A manuteno piedosa da ordem

jurdica intocvel garante um prmio de legitimidade para o exerccio do poder poltico em geral. Ao mesmo tempo, porm, o
soberano, situado no topo de uma administrao organizada de
acordo com encargos e ofcios, tambm utiliza o direito com um
medium que empresta carter de obrigatoriedade coletiva s suas
ordens, editos e decretos. Porm, para exercitar o poder burocrtico e
preencher funes de ordem, o direito tem que manter, na figura de
tradies jurdicas sagradas, o carter no-instrumental, isto , uiisponvel, que o soberano tem que respeitar em sua jurisdio. Entre
esses dois momentos - o da indisponibilidade do direito pressuposto
na regulao de conflitos judiciais e o da instrumentalidade do direito
posto a servio do exerccio do poder -, existe uma tenso insolvel.
Ela s no percebida enquanto o fundamento sagrado do direito no
for atacado e o direito consuetudinrio continuar ancorado firmemente
na prtica do dia-a-dia. 55
2

No entanto, quando se parte da idia de que cada vez mais difcil

preencher essas duas condies nas sociedades modernas, pode-se
concluir que a positivao do direito constitui apenas uma reao a
tais transformaes. Na medida em que as cosmovises religiosas
cedem o lugar a foras religiosas privatizadas e as tradies do direito
consuetudinrio so absorvidas pelo direito erudito, pelo caminho do
usus modemus, a estrutura tridimensional do sistema jurdico se rompe.
O direito encolhe, ficando reduzido a uma nica dimenso, passando a
ocupar apenas o lugar at ento reservado ao direito burocrtico dos
soberanos. De outro lado, o poder do dominador poltico emancipa-se
da ligao com o direito sagrado e toma-se independente. Esse poder
poltico recebe a tarefa de tapar por conta prpria, e atravs da legislao
poltica, o vazio deixado pelo direito natural administrado teologicamente. E, no final das contas, todo o direito deve emanar da vontade
soberana do legislador poltico. No final de tudo, a legislao, a
ratificao e a aplicao das leis passam a ser momentos no interior
55

232

H. Schlosser. Grllndzge der Nelleren Privatrechtsgeschichte.

Heidelberg, 1982.

de um nico processo circular regulado politicamente; e elas continuam

assim, mesmo quando se diferenciam institucionalmente de acordo com
..
. ..
poderes do Estado.
Isso faz com que a relao entre os momentos da mdIspombIlidade
e da instrumentalidade do direito se modifique. Hoje em dia, a maior
diferenciao dos papis, viabilizada pela separao entre os poderes,
faz com que os programas de leis passem para a alada da jurisdio.
Entretanto, at que ponto um direito poltico, modificvel a bel-prazer,
pode proporcionar uma autoridade com carter obrigatrio, semelhante
do direito sagrado indisponvel? Ser que o direito positivo conserva
algum vestgio de obrigatoriedade, a partir do n:oI?ento eI? q~e no
pode mais extrair seu modo de validade de um dIreIto antenor SItuado
acima dele, como era o caso do direito burocrtico do soberano no
sistema jurdico tradicional? As respostas formuladas pelo positivismo
jurdico so insatisfatrias. 56 Numa das variantes, o dire~to em geral
destitudo de seu carter normativo, passando a ser defmIdo apenas de
modo instrumental: ele vale tanto quanto a ordem de um soberano
(Austin). Nesta resposta, desaparece o momento ~a indisponi~~~ade,
tida como uma relquia metafsica A outra vanante do poSItIVIsmo
jurdico mantm a premissa, segundo a qual ? d~it? s pode. preencher
sua funo nuclear de regulao de conflitos JUdiCiaIS na m~Ida em que
as leis aplicadas mantiverem a normatividade no sentIdo de uma
validade deontolgica no-imperativista Porm esse momento s pode
valer para a forma do direito, no para os contedos do direito natural
(Kelsen). Por este ngulo, o sistema jurdico, isolado da poltica e da
moral e tendo como ncleo institucional a jurisdio, continua sendo o
nico 'lugar onde o direito pode preservar sua forma por virtude prpria
e, deste modo, sua autonomia. (1 tivemos ocasio de conhecer es~a tese
na verso de Luhmann). Nos dois casos, a garantia metassocIal da
validade do direito, outorgada pelo direito sagrado, pode desaparecer
sem deixar substituto.

. .

No entanto, as origens histricas do direito m~emo e do tradiCI?nal falam contra tal interpretao. Conforme nos ensma a antropolOgia,
o direito precede o surgimento do poder poltico, organizado no Estado,
ao passo que o direito sancionado. pelo Estado e o poder do Estado
organizado juridicamente surgem SImultaneamente na forma de poder
56

N. Hoerster (ed.). Recht llnd Moral. Gottingen, 1972.

233

poltico.57 Parece que o desenvolvimento arcaico do direito tornou

possvel o surgimento de um poder poltico soberano, no qual o poder
do Estado e o direito do Estado se constituem reciprocamente. Todavia,
difcil imaginar que, nesta constelao, o direito pudesse ser assimilado
inteiramente pela poltica ou, ao contrrio, ser separado completamente
dela. Alm disso, possvel mostrar que determinadas estruturas da
conscincia moral devem ter desempenhado tIm papel importante na
simbiose entre direito e poder do Estado. Um papel, semelhante
desempenhado pela conscincia moral, na passagem do direito tradicional para o profano, atravs do direito positivo colocado disposio do
legislador poltico. Esse momento de indisponibilidade, que no direito
moderno forma um contrapeso evidente instrumentalizao poltica do
mediwndo direito, resultado entrelaarnento entre poltica, direito e moral.

3
Esta constelao se estabelece, pela primeira vez, nas primeiras
culturas superiores, acompanhando a simbiose entre direito e poder
do Estado. Em sociedades tribais da era do neoltico, existem trs
mecanismos para a regulao de conflitos internos: prticas de autoajuda (desafio e vingana de sangue), a invocao ritual de foras
mgicas (orculo, duelo) e a mediao de um juiz como equivalente
pacfico para a violncia e a feitiaria. 58 Tais mediadores ainda no
tm a competncia para decidir a disputa entre as partes, de modo
autoritrio ou obrigatrio, nem a capacidade de impor a sentena
contra a lealdade do parentesco. Tambm no existem tribunais, nem
processos judiciais. Alm disso, o direito permanece ligado to estreitamente ao costume e s representaes religiosas, que difcil
distinguir entre fenmenos genuinamente jurdicos e outros fenmenos relativos aos costumes. Os conceitos de justia, que esto na base
de todasas formas de regulao de conflitos, se entrelaam com a
interpretao mtica do mundo. A vingana, a retribuio e a compensao servem para a reconstituio de uma ordem estremecida. Essa
ordem, feita de simetrias e reciprocidades, estende-se no somente s

57

U. Wesel. Frhfonnen des Rechts. FrankfurtlM., 1985.

58

U. WeseI, (1985), 329ss.

234

p-::ssoas singulares e grupos de parentesco, como tambm natureza e

sociedade no seu todo. A gravidade do crime mede-se pelas conseqncias da ao, no pela inteno do autor. Uma sano tem o ~ntido
de uma compensao para o prejuzo causado, no o de um castIgo do
autor, que se tomou culpado pela infrao de uma norma
Tais representaes concretistas acerca da justia no permitem
ainda a separao entre questes de direito e de fato. No direito arcaico,
os juzos normativos, as consideraes de inte~esses ~ as afi~~es
sobre fatos se mesclam. No existem os conceItos de ImputabIhdade
e de culpa; tambm no se faz distin~o ,entre propsito e ~e~ligncia.
O que conta a percepo de um preJUlzo provocado obJetl~amente.
No existe separao entre direito privado e ~nal; ~odas.as I~fraes
do direito so, de certa forma, delItos que eXigem mderuzaao pelos
prejuzos. Tais diferenciaes s se tornam possveis a partir d~
momento em que surge um conceito inteiramente novo, que VaI
revolucionar o mundo das representaes morais. Refiro-me ao conceito de norma do direito, reconhecida intersubjetivamente como
obrigatria, independentemente da situao e situada acima das partes
litigantes e do juiz imparcial. Em tomo deste ncleo, cristaliza-se
aquilo que L. Kohlberg chama de conscincia moral "conv~ncional".
Sem tal conceito de norma, o juiz no poderia fazer maIS do que
convencer as partes litigantes a assumir compromissos. Ele poderia
influir, atravs de seu prestgio pessoal, adquirido atravs de ~~ status,
de sua riqueza ou de sua idade. Porm isso no lh~ conf~nna poder
poltico, pois ele no teria como apelar para a autondade Impessoal e
59
coercitiva de uma lei, nem para a convico moral dos participantes.
Eu proponho submeter estas idias a um teste hipot~tic~. Suponhamos que se formam idias morais e jurdicas convenCIOnaIS, antes
mesmo de se estabelecer uma autoridade estatal. Neste caso, um
cacique, por exemplo, poderia dirimir conflitos, apoiando-se no car~
ter obrigatrio de normas jurdicas reconhecidas; porm ele nao
poderia acrescentar obrigatoriedade de seu juzo o carter fati~a
mente coercitivo de um potencial de sano estatal. Mesmo aSSim,
o papel do cacique, cuja liderana repousava, at este. momento,
sobre o prestgio e a influncia ftica, teria que ITot0dlficar-se: a
partir do momento em que a atividade judicial assum1sse o conce1to
59

L. Pospicil. Anthropologie des Rechts. Munique, 1982.

235

de uma nonna moralmente vinculante. Neste cenrio, importante

levar em conta trs seqncias distintas: a) No papel de guardio de
nonnas reconhecidas intersubjetivamente, tal cacique participaria da
aura do direito por ele administrado. b) A autoridade nonnativa do
direito abrangeria no somente a competncia do juiz, mas tambm a
do poder geral de mando da pessoa do cacique. Neste caso, o poder
ftico da pessoa influente transfonnar-se-ia, imperceptivelmente, no
voder nonnativamente autorizado de um mandatrio que poderia, a
partir deste momento, tomar decises com carter obrigatrio para a
coletividade. E, como conseqncia, a qualidade da prpria deciso
judicial teria que modificar-se. c) As nonnas jurdicas moralmente
obrigatrias deixariam de ser respaldadas apenas pela presso de
conformidade exercida pela tribo ou pela influncia ftica de uma
eminncia, pois passariam a ser respaldadas pela ameaa de sano
de um governante legtimo. Isso daria origem ao modo ambivalente
de validade do direito do Estado, mesclando a imposio com o
reconhecimento. Porm, atravs dele, o governante poltico obteria
um medium que o auxiliaria a organizar os cargos e funes e a exercer
seu poder de modo burocrtico. Atravs disto, o direito adquiriria os
aspectos da instrumentalidade e da indisponibilidade, prprios do direito
objetivo. Neste cenrio, a conscincia moral funciona como uma espcie
de catalisador no processo em que se mesclam direito e moral.
H como rastrear empiricamente estas consideraes hipotticas;60 porm eu me interesso, em primeira linha, pelo esclarecimento
terico. Somente as cosmovises que se tomam mais complexas
pennitem a fonnao de uma conscincia moral de nvel convencional; somente a conscincia apoiada em nonnas moralmente obrigatrias e enraizadas em tradies capaz de modificar a jurisdio e de
transfonnar um poder ftico em nonnativo; somente a posse de um
poder legtimo permite impor politicamente nonnas do direito; somente o direito coercitivo pode ser utilizado para a organizao do
poder do Estado. Quando analisamos detalhadamente esse entrelaamento entre uma moral de cunho religioso, uma soberania legitimada
juridicamente e uma administrao estatal organizada confonne o
60

236

K. Eder. Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften.

FrankfurtlM., 1976; 1. Habennas. Zur Rekonstruktion des
historischen Materialismus. FrankfurtlM., 1976.

direito, toma-se claro que impossvel manter os conceitos jurdicos positivistas citados.

4
Se, na modernidade, as nonnas O direito se reduzissem apenas
a ordens do legislador poltico, o direito dissolver-se-ia em poltica.
Isso, porm, implicaria a dissoluo do prprio conceito do poltico.
De qualquer modo, sob esta premissa, o poder poltico no poderia
mais ser entendido como poder legitimado pelo direito; pois um direito
posto inteiramente disposio da poltica perderia sua fora legitimadora. No momento em que a legitimao apresentada como uma
realizao prpria da poltica, ns abandonamos nossos conceitos de
direito e de poltica A mesma concluso se impe, quando analisamos
uma outra posio, segundo a qual o direito positivo poderia manter sua
normatividade por conta prpria, isto , atravs das realizaes dogmticas de uma justia fiel lei, porm independente da poltica e da moral.
A partir do momento em que a validade do direito desligada dos
aspectos da justia, que ultrapassa as decises do legislador, a identidade
do direito toma-se extremamente difusa. Pois, neste caso, desaparecem
os pontos de vista legitimadores, sob os quais o sistema jurdico poderia
ser configurado para manter determinada estrutura do medium do
direito.
Pressupondo que as sociedades modernas no podem prescindir do direito, nem exercer outra prtica funcionalmente equivalente
tal como, por exemplo, o controle do comportamento, a positivag
do direito cria um problema, inclusive em tennos conceituais. E
preciso encontrar um equivalente para o direito sagrado profanizado
e para um direito consuetudinrio esvaziado, capaz de preservar um
momento de indisponibilidade para o direito positivo. A figura do
direito racional foi introduzida para desempenhar essa funo, adquirindo significado doutrinrio e jurdico imediato, no somente
para consideraes de filosofia do direito, mas tambm para as
grandes codificaes e para a prtica judicial do desenvolvimento
do direito. 61 Eu gostaria de chamar a ateno para dois pontos: (a)
No direito racional, articula-se um novo nvel ps-tradicional da
61

F. Wieacker, (1967), 249ss.

237

conscincia moral, que submete o direito moderno a princpios ~ o

transpe para o nvel da racionalidade procedimental. (b) As teonas
do contrato social foram desenvolvidas em direes contrrias porque, em alguns casos, a positivao do direito enquant? tal passou
para o primeiro plano, como o fenmeno a ser esclarecIdo; noutros
casos, o fenmeno a ser esclarecido era a necessidade de fundamentao resultante dessa positivao. Porm nenhuma das duas direes conseguiu estabelecer uma relao plausvel entre os
momentos da indisponibilidade e da instrumentalidade do direito.
ad (a) O direito racional reage decomposio do direito natural,
fundamentado na religio e na metafsica, e desmoralizao da
poltica, que passa a ser interpretada de modo naturalista e centrada
nos interesses de auto-afrnnao. A partir do momento em que o
Estado monopolizador do poder assume o papel do legislador soberano, que lhe permite um acesso exclusivo ao direito, este reduzido
a um simples meio de organizao, dificultando qualquer ligao com
a justia e pondo em risco o carter genuno do direito. No entanto, a
positividade do direito, agora dependente do soberano, no elimina a
problemtica de fundamentao, pois ela apenas deslocada para a
base mais estreita de uma tica profana ps-metafsica, desacoplada
de cosmovises. A figura elementar do direito privado burgus o
contrato. E, segundo a autonomia contratual, as pessoas privadas tm
condies de criar direitos subjetivos. Ora, na idia do contrato social,
essa figura generalizada de um modo interessante e utilizada para
justificar moralmente o poder exercitado em formas do direito positivo
e do poder legal: um contrato que todo o indivduo autnomo celebra
naturalmente com todos os outros indivduos autnomos s pode ter
como contedo aquilo que todos, no uso da razo, podem querer ao
defenderem seus respectivos interesses. Este caminho admite regulamentaes que gozam do assentimento livre de todos. Tal pensamento
procedimental revela que a razo do moderno direito natural ,
essencialmente, razo prtica, ou seja, a razo de uma moral autnoma. Esta exige que faamos uma distino entre normas, princpios
justificadores e processos - processos que seguimos para examinar se
as normas podem contar com um assentimento geral luz de princpios vlidos. Na medida em que a idia do contrato social leva em
conta tal procedimento para a fundamentao de ordens polticas
constitudas juridicamente, o direito positivo submetido a princpios morais. Isto sugere a hiptese, segundo a qual, ao passar
238

para a modernidade, o direito foi precedido por uma mudana da

conscincia moral.
ad (b) O direito racional foi apresentado em diferentes verses.
Autores como Hobbes deixam-se fascinar mais pelo fenmeno da
mutao constante do direito, ao passo que Kant est mais preocupado
com a necessidade de fundamentao do novo direito, agora positivo.
Como sabido, Hobbes desenvolve sua teoria a partir de premissas
que eliminam do direito positivo e do poder poltico qualquer conotao moral; o direito estabelecido pelo soberano tem que impor-se,
mesmo na ausncia de um equivalente racional para o direito sagrado
profanizado. Com isso, Hobbes envolve-se numa contradio performativa. Pois o contedo manifesto de sua teoria, que esclarece o
funcionamento moralmente neutro do direito inteiramente positivado,
cai em contradio com o papel pragmtico assumido pela mesma
teoria, a qual pretende explicar a seus leitores por que eles, na
qualidade de pessoas livres e iguais, poderiam ter bons argumentos
para se submeter a um poder absoluto do Estado.
Posteriormente, Kant explicita os elementos normativos mantidos implicitamente por Hobbes e desenvolve sua doutrina do direito
no quadro de uma teoria moral. O princpio geral do direito, que se
encontra na base de toda legislao, resulta, segundo ele, do imperativo categrico. Deste princpio supremo da legislao deduzido o
direito subjetivo originrio de cada um, que pode exigir de todos os
outros parceiros do direito que respeitem sua liberdade, na medida em
que ela estiver de acordo com a liberdade igual de todos segundo leis
gerais. Para Hobbes, o direito positivo , em ltima instncia, o meio
de organizao do poder poltico; ao passo que, para Kant, ele continua
tendo carter essencialmente moral. No entanto, mesmo nestas verses
mais maduras, o direito racional encontra dificuldades no desempenho
da tarefa que ele mesmo se propusera, ou seja, a de explicar racionalmente as condies de legitimidade do poder legal. Hobbes sacrifica
a indisponibilidade do direito em favor de sua positividade, ao passo
que, em Kant, o direito moral ou natural, deduzido a priori da razo
prti ca, ocupa a tal ponto o lugar central, que o direito corre o risco de
se desfazer em moral; falta pouco para o direito ser reduzido a um
modo deficiente de moral.
A insero kantiana do momento de indisponibilidade nos
fundamentos morais do direito de tal ordem, que o direito
positivo subsumido ao direito racional. E, neste direito, sobra
239

pouco espao para o aspecto instrumental de um direito do qual se

serve o legislador poltico para suas tarefas de estruturao. Aps a
imploso do baldaquino do direito natural cristo, restaram as colunas
da poltica naturalista, de um lado, e as do direito que se transforma
em deciso poltica, de outro. Kant tenta reconstruir o edifcio detonado, fazendo uma simples substituio: o direito natural, fundamentado autonomamente, deve assumir o lugar vazio deixado pelo direito
natural metafsico-religioso. Com isso, modifica-se a funo mediadora da jurisdio, que tinha transferido a legitimao sagrada para o
poder burocrtico do soberano: a partir de agora, ela se retira para a
retaguarda do legislador poltico, cujos programas ela passa a administrar. Porm, agora, todos os poderes do Estado, diferenciados em
si mesmos, entram na sombra de uma res publica noumenon (como
simples idia), justificada pela razo, a qual deve ser copiada, do modo
mais fiel possvel, pela res publica phainomenon (como fenmeno
social). A prpria positivao do direito, enquanto realizao de
princpios do direito racional, se encontra sob imperativos da razo.
Porm, a partir do momento em que a poltica e o direito so
rebaixados, assumindo a posio subordinada de simples rgos de
execuo para as leis da razo prtica, a poltica perde sua competncia
legisladora e o direito, sua positividade. Por isso, Kant tem que retomar
as premissas metafsicas da sua doutrina dos dois imprios, a fim de
estabelecer uma distino, contraditria, entre moralidade e legalidade. 62

ill. A substituio do direito racional pela idia do Estado de

direito
1

o abandono do direito racional clssico no se deu apenas por

razes de ordem filosfica, pois as prprias condies sociais, que ele
deveria interpretar, levaram-no de roldo. Logo tomou-se evidente
que a dir:mica de uma sociedade integrada atravs de mercados no
cabia mais nos conceitos normativos do direito, nem podia ser
congelada no quadro de um sistema jurdico desenvolvido aprio62

240

W. Kersting. Wohlgeordnete Freiheit. Berlim, 1984, 16ss.

risticamente. Qualquer tentativa terica visando deduzir, de ~odo

definitivo, os fundamentos do direito privado e pblico, a partir de
princpios superiores, vinha chocar-se c0l!l a c?mpl~xidade da sociedade e da histria. As teorias contratUaiS - mcluslve as de cunho
idealista - eram demasiadamente abstratas. Elas no tinham conseguido justificar os pressupostos sociais de seu individu~lis~o possessi~o.
Alm disso elas recusaram-se a reconhecer que a justla, prometida
pelas instit~ies fundamentais do direito privado (contrato e propriedade) e pelos direitos pblico-subjetivos d~ se def~n?er contra o
Estado burocrtico, implicava em contrapartida uma Idela de economia em pequena escala. Ao mesmo tempo, <1:~ teorias co~tra~ais aprioristas ou no - eram por demais concr~tl.stas:.. Elas nao tl~h~m
conseguido discutir suficientemente a moblhzaao das co~dloes
vitais e subestimado a presso de adaptao oriunda do crescimento
capitalista e da modernizao em geral.
Na Alemanha, a teoria do direito dividiu o contedo moral do
direito racional kantiano, canalizando-o inicialmente para os trilhos
paralelos da doutrina do direito privado e da id~ia do Estad~ de direito;
porm, no decorrer do sculo XIX, esse conteudo moral fOl e~x~gad~
de modo positivista. Na viso da cincia das pandectas, o direIto fOl
absorvido inteiramente no cdigo do direito civil administrado por
jurista~. Aqui, os conte?o~ mor~is do direjto deve~am ser gar~tidos
no prprio sistema do direIto pnvado, e nao atra~es de um leglsla~or
democrtico. 63 Apoiando-se em Kant, F. C. SavIg~y,. que Co~st~Ulra
todo o direito privado como uma estrutura de direItos s~bjetlvos,
pensava que a forma do direito subjetivo era moral e~ SI I!lesma.
Direitos subjetivos gerais delimitam re~ da auton0l!lla pnvad~ e
garantem a liberdade individual pelo cammho de aut0l!za9~s subjetivas. A moralidade do direito consiste no fato de "se atnbmr a vontade
individual um domnio no qual ela pode reinar independenteme~te. de
qualquer vontade estranha".64 Porm, durante a evoluo do direIto,

63

H. Coing. "Das Verhaltnis der positiven Rechtswissenschaft zur

Ethik im 19. Jahrhundert", in J. Blhdom, J. Ritter (eds.). Recht und
Ethik. FrankfurtlM., 1970, 11 ss.

64

F. C. von Savigny. System des heutigen Rmischen Rechts I. (1840).

333.
241

tomou-se claro que os direitos subjetivos so, de certa forma, secundrios em relao ao direito objetivo, no podendo oferecer a ba~
conceitual para o sistema do direito privado em sua totalidade. A partir
da, o conceito do direito subjetivo foi reinterpretado de modo positivista e purificado de todas as associaes normativas. Segundo a
definio de B. Windscheid, os direitos subjetivos apenas transpem
as prescries da ordem jurdica objetiva para o poder de mando de
sujeitos singulares do direito.
Podemos observar um desenvolvimento paralelo na idia do
Estado de direito, introduzida por Kant numa linha hipottica. Os
tericos alemes do sculo XIX esto interessados principalmente na
domesticao constitucional do poder administrativo do monarca. Em
pleno Vonniirz,* Mohl e Welcker ainda pensam que as leis gerais e
abstratas constituem o melhor meio para promover "a formao
ampla e racional dasforas espirituais efsicas" de todos os cidados. 6S
Aps a criao do Reich, Gerber e Laband desenvolvem a doutrina,
segundo a qual a lei constitui a ordem de uma instncia legisladora
soberana, de contedo no determinado. E Hennann Heller e outros
juristas progressistas da poca de Weimar adaptararri este conceito
positivista de lei ao formato do legislador parlamentar: "No Estado de .
direito, leis so somente aquelas, e todas aquelas, estabelecidas pelo
l.?gislativo como normas do direito".66
Eu retomo este desenvolvimento, que certamente no tpico
apenas da Alemanha, porque ele permite estudar, numa dupla perspectiva, a eroso de um conceito de lei moralizado pelo direito
racional, ou seja, na perspectiva do juiz e do jurista dogmtico e na do
legislador cada vez mais parlamentarizado. Nos pases anglo-saxes,
onde a idia do Estado de direito foi desenvolvida, desde o incio, em
consonncia com desdobramentos democrticos, ou seja, como

65

Citao extrada de I. Maus. "Entwicklung und Funktionswandel

des brgerlichen Rechtsstaates", in M. Tohidipur (ed.). Der
brgerliche Rechtsstaat I. FrankfurtlM., 1978, 13ss.

66

H. Heller. Gesammelte Schriften li. Leiden, 1971,226.

242

"Vormarz", cujo significado literal : "anterior a maro", o termo

utilizado em geral para caraterizar os trinta e trs anos que precederam a Revoluo de Maro de 1848 (N.T.).

"regra do direito" (rule of law), o processo judicial eqitativo ou ~ue

process apresentou-se como modelo unitrio de interpretao, aplIcado simultaneamente legislao e jurisdio. Ao passo que na
Alemanha, a destruio positivista do direito racional completou-se
por caminhos diferentes. Certamente a construo kantiana, segundo
a qual a poltica e o direito esto submetidos aos imperativos morais
do direito racional, foi desmentida, tanto na doutrina do direito privado
como na teoria do Estado de direito, porm esse desmentido acontec~
em duas vises distinta~: na da justia e na do legislador poltico. E
possvel formular este problema da seguinte maneira: de uI? lado, os
fundamentos morais do direito positivo no podem ser explIcados em
termos de um direito racional superior. De outro lado, porm, esses
fundamentos no podem ser liquidados sem deixar nenhum vestgio,
pois isso privaria o direito do momento essencial da indisponibilidade
que habita nele.
A partir da, preciso mostrar como possvel estabilizar, no
interior do prprio direito positivo, o ponto de vista moral de uma
formao imparcial do juzo e da vontade. O fato de determinados
princpios morais do direito ra~ional terem sido positiv.ados como
contedos do direito constituclOnal no basta para satIsfazer esta
exigncia. Pois trata-se precisamente da conting~ncia dos conte~dos
de um direito modificvel arbitrariamente. Por ISSO, eu gostaria de
retomar a tese desenvolvida na primeira aula, segundo a qual a
moralidade embutida no direito positivo possui a fora transcendente
de um processo que se regula a si mesmo e que controla sua prpria
racionalidade.
Tentando descobrir como a legitimidade pode surgir da legalidade, certos discpulos de Savigny, no satisfeitos com a reinterpretao positivista dos direitos subjetivos, estabeleceram como fonte de
legitimao o direito cientfico dos juristas. Em sua doutrin~ sob~e as
fontes do direito, Savigny atribura justia e doutrina Jurdica a
funo modesta e secundria de "trazer para a conscincia ~ rep~esentar
cientificamente" o direito positivo que se origina da leglslaao, e do
costume.67 Opondo-se a isso, G. F. Puchta defende, n,: ~nal do ~ul0,
a idia de que a produo do direito no pode ser matena exclUSiva do
67

Citado segundo W. Maihofer (ed.). Begriffund Wesen des Rechts.

Darmstadt, 1973, 52ss.
243

l~gi~lador }'?ltico, poi~, neste caso, o Estado no estaria apoiado no

?Ire?to legItimo, ou seja, no seria Estado de direito. Segundo ele, a
JustIa, que n~ pode limitar-se aplicao do direito em vigor, assume
a tar~f~ pr~utIva de um desenvolvimento e de uma complementao
d? dIt;Ito vIgente. A autoridade desse direito judicial provm do mtodo
Cl;nt(fico da fundamentao, port:<;mto dos argumentos de uma jurispru?~n~Ja que procede ~ientificamente. O prprio Puchta oferece o ponto
mICIal para uma teona, a qual, na perspectiva da jurisdio, procura os
argu~ntos legitimadores da legalidade na racionalidade procedimental
embutIda no discurso jurdico.
Na pers~tiva da legislao, impe-se uma interpretao anloga,
mesmo que a.dIscusso parlamentar esteja mais voltada para a formao
de com~roI~l1SS0S e. o, discurso jurdico para a fundamentao disciplinada e cIentI~~a.de JUIZOS. Por este lado tambm, os que no conseguem
tolerar o poSItIVIsmo legal democrtico tm que discutir as razes nas
quais se apia a pretenso de legitimidade das leis criadas por maioria
parlamentar. Kant, ao tomar o conceito de autonomia de Rousseau, dera
o passo, ~ecisivo, a fim ?e extrair do prprio processo da legislao
democratIca o ponto de VISta moraI da imparcialidade. Sabemos que ele
~o~~u o critrio d~ uni,:,ersalidade como pedra de toque para a forma
Jund!ca de cada leI pblica - como se a lei "pudesse surgir da vontade
reumda ~e um povo inteiro". 68 Todavia, o prprio Kant contribuiu para
que surgIssem e se confundissem dois significados inteiramente diferentes de unive~alidade da lei: a universaiidade semntica da lei geraI
abstra~ asSUI?lU o, lugar de uma universalidade procedimental, que
caratenza a leI SurgIda democraticamente como expresso da "vontade
popular reunida".
Na Alemanha, onde a discusso sobre a teoria da democracia
ressu;gi~ nos ,anos 20, e~sa confuso teve duas conseqncias desagradaveIs. POIS era posslVel enganar-se sobre o imenso trabalho de
prova a ser realizado por uma teoria procedimentalista da democracia
Em primeiro lugar, era preciso mostrar, na linha de uma teoria d~
argumenta~o, como, n~ formao parlamentar da vontade do legislador, os dISCurSOS moraiS de fundamentao e os discursos polticos
que giram em tomo de objetivos dependem sempre de um controle
atravs de normas jurdicas. Em segundo lugar, era necessrio escla-

68

I. Kant. Grundlegung der Metaphysik der Sitten, 46.

recer em que pontos um acordo obtido argumentativamente se distingu~ de ~oI?P~omissos de negociao, e como o ponto de vista moral
se Impoe !ndIretamente n~ condies, de eqidade que orientam os
compronussos. Em terceIro lugar, e IStO o mais importante, era
preCISO reconstruir o processo de institucionalizao da imparcialidade ,da. formao da vontade legisladora, comeando pela regra da
~aI?na e passando pelas regras da agenda parlamentar, at chegar ao
d~reI~o ?e_ escolha e de fo~ao da opinio, isto , da seleo e
dIs~foIbU1a? dos tc~as e contnbuies na esfera pblica poltica Esta
anlIse tena que on~nt~-se por um ~?delo capaz de representar os
pressupostos comumCaClOnaIS necessanos para a formao discursiva
da vontade e para o balanceamento eqitativo de interesses em seu
c~n)unto. Soment~ na base deste contraste, seria possvel analisar
cntIcamente o sentido normativo e a prtica real de tais processos. 69
Alm disso, a possibilidade de se confundir a universalidade
procedimental com a universalidade semntica da lei parlamentar
pode, l~var a enganos q~anto problemtica da aplicao do direito,
que e mdependente. POIS, mesmo que a racionalidade procedimental
dotada de contedo moral estivesse assegurada institucionalmente ao;;
leis no poderiam normalmente atingir uma forma semntica e u~a
dete~nao to completa a ponto de se transformarem em algo
parecIdo com uma tbua de algoritmos a ser aplicada pelo juiz. No
entanto,. a herm~nutica ftlosfica70 revela que os atos de interpretao
nos qUaiS se aplIcam regras esto entrelaados indissoluvelmente COlli
atos de construo que desenvolvem implicitamente o direito (no
~ntido de Dworkin). Por isso, o problema da racionalidade do procedImento reaparece na prtica de deciso judicial e na doutrina jurdica.
. No processo da legislao, pode emergir uma moralidade que
enugrara para o direito positivo, de tal modo que os discursos polticos
se encontram sob as limitaes do ponto de vista moral, que temos que

69

U. Neumann. Juristische Argumentationslehre. Dannstadt, 1986,

70ss; A. Kaufrnann. "ber die Wissenschaftlichkeit der
Rechtswissenschaft", in Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie;
72 (1986), 425ss.

70

J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahl

Rechtssprechung. Frankfurt/M., 1972.

in

der

244

245

respeitar ao fUndamentar normas. Porm, numa apl.ic?o ~e nor:

mas, sensvel ao contexto, a imparcialidade do JUIZO nao esta
garantida pelo simples fato de perguntarmos acerca daquilo que todos
poderiam querer, e sim pelo fato de levarmos adequadamen.te em
conta todos os a.;;pectos relevantes de uma situao dada .. Por ISSO, a
fim de decidir quais normas podem ser aplicadas a determmado caso,
preciso esclarecer se a descrio da situao completa e adequada,
englobando todos os interesses afetados. KIaus Gnther71 demon~trou
que a razo prtica se faz valer, em contextos de fundamentaao de
normas, atravs de um exame da possibilidade de universalizao de
interesses, e em contextos de aplicao de normas, atravs da apreenso adequada e completa de contextos rele~an!e~ luz ~e regras
concorrentes. Por conseguinte, os processos JundIcos destmados a
institucionalizar a imparcialidade da jurisdio tm que fazer jus a essa
idia reguladora.
2
Ao formular tais consideraes, eu tenho em mente a idia de
um Estado de direito que separa os poderes e que apia sua legitimidade na racionalidade de processos de legislao e de jurisdio,
capazes de garantir a imparcialidade. O resultado obtido at agora
resume-se a uma medida crtica para a anlise da realidade constitucional. Quando confrontada com uma realidade que no lhe corresponde, nem mesmo em termos abstratos, tal idia no passa de uma
exigncia impotente. Aps o colapso do direito racional, a racionalidade procedimental, que j emigrou para o direito positivo, constitui
a nica dimenso na qual possvel assegurar ao direito positivo um
momento de indisponibilidade e uma estrutura subtrada a intervenes contingentes.
O entrelaamento dos processos jurdicos com argumentaes que
se regulam a si mesmas, apoiando-se nos princpios da generalizao e
da adequao, explica a curiosa ambivalncia da pretenso de validade
do direito positivo. preciso distinguir entre a validade do direito,
garantida atravs de decises competentes, e a v~i~de s~ial do direito
aceito ou implantado de fato. No entanto, no propno sentIdo complexo
71
246

K. Gnther. Der Sinnfiir Angemessenheit, (1988).

da validade do direito, manifesta-se uma ambivalncia que o

direito moderno adquire devido sua dupla bao;;e de validade, que
repousa no princpio da fundamentao e no da normatizao. Na
pretenso de validade das normas morais, as quais, segundo o construtivismo rawlsiano, tm que ser descobertas e, ao mesmo tempo, construdas, prevalece o sentido de idias morais, anlogo ao do sentido da
verdade. Ao passo que a pretenso de validade do direito positivo no
consegue fugir da contingncia que cerca a sua gnese, nem da facticidade da ameaa de sano,72 Mesmo a.;;sim, as normas jurdica.;; positivas, emitidas conforme o'' processo, pretendem legitimidade. Pois o
modo de validade do direito aponta, no somente para a expectativa
poltica de submisso deciso e coero, mas tambSm para a
expectativa moral do reconhecimento racionalmente motivado de uma
pretenso de validade normativa, a qual s pode ser resgatada atravs
de argumentao. E os casos-limites do direito de legtima defesa e da
desobedincia civil, por exemplo, revelam que tais argumentaes
podem romper a prpria forma jurdica que as institucionaliza 73
Finalmente, necessrio lembrar que a idia do Estado de direito,
que eu pretendo verter numa teoria do discurso, no exaltada nem
efusiva, pois brota do solo onde viceja a realidade do direito; e, sem
essa idia, no haveria como medir a autonomia do sistema jurdico.
Se esta dimenso, na qual os caminhos de fundamentao, institucionalizados juridicamente, se abrem para a argumentao moral, se
fechasse, s nos restaria um tipo de autonomia do direito, a saber, o
da autonomia sistrnica. Alm disso, um sistema jurdico no adquire
autonomia somente para si mesmo. Pois ele s autnomo na medida
em que os processos institucionalizados da legislao e da jurisdio
garantem uma formao imparcial da opinio e da vontade, abrindo
assim o caminho para a entrada da racionalidade moral procedimental
no direito e na poltica. E no pode haver direito autnomo sem a
consolidao da democracia.

72

R. Dreier. Rechtsbegriffund Recbtsidee. Frankfurt/M., 1986.

73

Sobre a desobedincia civil cf. J. Habermas. Die neue

Unbersichtlichkeit. FrankfurtlM., 1985,79-107.
247

11. A SOBERANIA DO POVO

COMO PROCESSO (1988)*
A frase, muitas vezes repetida, de que a Revoluo Francesa "no
se compara a nenhum outro evento histrico", 1 pode at ser muito
difundida, porm no mais aceita sem discusso. Em nossos dias
formou-se uma nova controvrsia, na qual se discute o fim da atualidade da Grande Revoluo.
Na esteira das despedidas ps-modernas, somos convidados a
tomar distncia desse evento exemplar, que orientou nossa vida
durante duzentos anos. Walter Markov, de Leipzig, eminente historiador das revolues, afirmara em 1967: "As geraes posteriores
Revoluo Francesa no a sentiram como um episdio fechado em si
mesmo e destinado a ocupar um lugar no museu". 2 Nesta data, acabara
de ser publicada a obra na qual Franois Furet e Denis Richet
desenvolviam uma anlise da Revoluo apoiada na "histria das
mentalidades". 3 E uma dcada depois, Furet pde constatar laconicamente, no momento em que em Paris a autocrtica da esquerda se
agudizara, assumindo a forma de uma crtica ps-estruturalista da
razo: "A Revoluo Francesa acabou".4 Furet quer evadir-se do
crculo da "historiografia testamentria", que entende a Revoluo
E. Schulin. Die Franzosische Revolution. Munique, 1988, 11.
2

W. Markov. Die lakobineifrage heute. Berlim, 1967,3.

Furet, D. Richet. Die Franzosische Revolution. FrankfurtlM., 1968,84.

Furet. Penser la Rvolution Franaise (1978); em alemo: 1789Vom Ereignis zum Gegenstand der Geschichtswissenschaft.
Frankfurt/M., 1980.

Esta palestra, pronunciada em dezembro de 1988, foi publicada em:

Forum fr Philosophie Bad Homburg (ed.). Die ldeen von 1789.
Frankfurt/M., 1989,7-36.

249

Francesa como origem e mentora da atualidade. E, para colocar

um fim num "passado que se contamina" atravs da relao
narcisstica com o presente, ele declara a Revoluo Francesa
encerrada.
No entanto, esse impulso para o arrefecimento e para uma
abordagem mais cientfica no deve ser confundido com a tentativa
mais recente que procura medicar um presente pretensamente contaminado, lanando mo do nivelamento normalizador de um outro
passado, ocupado negativamente. Os relgios que marcaram o tempo
para a memria coletiva na Frana jamais coincidiram com os da
Alemanha. Enquanto l a autocompreenso da nao era determinada
pelas medidas de interpretao dos liberais e dos socialistas, entre ns
as "idias de 1789", que, no incio, foram recebidas com entusiasmo,
logo caram sob a suspeita de promoverem o terrorismo. E isso
aconteceu no somente durante o perodo prussiano. Com efeito,
pode-se afirmar que, aqum do Reno, a linha de uma historiografia
conservadora, inclusive agressiva, s foi interrompida aps 1945.5
Entretanto, as diferenas internacionais da histria da recepo nada
revelam sobre a verdade de uma tese; sabe-se que a mesma tese adquire
sentidos diferentes em contextos distintos. Furet responde tradio
daqueles que, luz da revoluo bolchevista, atribuem Revoluo
Francesa o papel de um modelo. Este contexto dialtico confere um
direito sua tese sobre o fim da Revoluo Francesa - e, ao mesmo
tempo, a relativiza. 6
Quem no historiador no tem muito o que dizer a respeito
desta controvrsia. Ao invs disso, eu gostaria de transferir a questo
acerca do possvel esgotamento da fora orientadora da Revoluo
Francesa para o nvel da teoria poltica. Ou seja, interesso-me pela
seguinte questo normativa: ser que a mudana de mentalidade, que
se deu nos anos da Revoluo Francesa, contm aspectos que pode-

Schulin, (1988), 9ss.

O prprio Furet empreendeu recentemente esta relativizao: F.

Furet. l RvoLution 1780-1880. Paris, 1988; id: "La France Unie",
in l Rpublique du Centre. Paris, 1988; cf. A. L Hartig. "Das
Bicentennaire - eine AuferstehungT', in Merkur, maro 1989,
258ss.

250

mos aproveitar? Ser que a revoluo de idias, de 1789, contm

infonnaes que podem contribuir para nossa prpria orientao?

I.

A questo acerca dos aspectos no resgatados da Revoluo

Francesa pode ser abordada sob diferentes pontos de vista:
(a) Na Frana, a Revoluo tomou possvel e, em parte, apenas
acelerou o desenvolvimento de uma sociedade civil mvel e de um
sistema econmico capitalista. Ela desencadeou processos que, em
outros lugares, se realizaram sem um transformao revolucionria do
poder poltico e do sistema jurdico. Tal modernizao econmica e
social perenizou-se atravs de um caminho repleto de crises, porm
de modo profano, sem mistrios. E, hoje em dia, suas conseqncias
disfuncionais chamam nossa ateno para os perigos, pois o desenvolvimento incontrolvel das foras produtivas e a propagao global
da ci vilizao ocidental sentida mais como ameaa. No se consegue
mais arrancar do projeto capitalista-produtivista uma promessa noresgatada. A utopia da sociedade do trabalho est esgotada.
(b) Algo semelhante pode ser dito com relao ao surgimento do
moderno aparelho do Estado. Para o processo de formao dos
Estados e da burocratizao, a Revoluo Francesa no significa um
impulso inovador: na viso de Tocqueville, ela apenas acelera certos
elementos preexistentes. Hoje em dia, a presso de movimentos
regionais, de organizaes paraestatais e de empresas que operam em
nvel mundial, faz com que esse nvel estatal da integrao perca cada
vez mais competncias. E, onde o ethos da racionalidade pragmtica
ainda sobrevive, quase no encontra mais apoio nos atos de organizao imprevisveis de uma administrao estatal que se programa a si
mesma.
(c) Todavia, a Revoluo Francesa trouxe uma contribuio
original: trata-se do Estado nacional, que conseguiu impor ao patriotismo de seus cidados o servio militar obrigatrio. Ao lado da
conscincia nacional, formou-se uma nova forma de integrao para
os cidados liberados dos vnculos estamentais-corporativos. A ltima
leva de Estados, sados da colonizao, tomou como orientao esse
modelo francs. Porm as potncias mundiais dos EUA e da Unio
251

Sovitica, seguidas por suas sociedades multinacionais, jamais se

adaptaram ao esquema da nao-Estado. E os atuais herdeiros do
sistema estatal europeu eliminaram o nacionalismo, adotando o caminho de uma sociedade ps-nacional.
(d) Parece que restou um nico candidato capaz de afirmar a
atualidade da Revoluo Francesa: trata-se do Estado democrtico de
direito. A democracia e os direitos formam o ncleo universalista do
Estado constitucional, que resultou das mltiplas variantes da Revoluo Americana e Francesa. Esse universalismo manteve sua vitalidade e sua fora explosiva, no somente nos pases do Terceiro Mundo
e na rea do poder sovitico, mas tambm nas naes europias, onde
uma mudana de identidade atribui ao patriotismo constitucional um
novo significado. Isso pelo menos foi o que pensou R. v. Thadden,
num encontro franco-alemo, realizado em Belfort: "Com sete ou oito
por cento de imigrantes, as naes correm o risco de modificar sua
identidade; logo mais, elas no podero mais se entender como
sociedades monoculturais, se no oferecerem pontos de integrao
capazes de superar a simples descendncia tnica Sob estas condies,
impe-se uma retomada da idia do sujeito privado enquanto cidado,
a qual mais aberta e menos rgida que a da tradicional pertena a
uma nao".7
No entanto, se a institucionalizao de liberdades iguais fosse a
nica idia vlida, ento - pensam muitos - bastaria lanar mo da
herana da Revoluo Americana, e poderamos sair da sombra do
terreur.
Von Thadden, porm, no tira esta concluso: no discurso
proferido na abertura das festividades comemorativas dos 200 anos
da Grande Revoluo, ele lana mo de idias tipicamente francesas.
No sentido de Rousseau, ele ope o bourgeois e o citoyen; e no sentido
da tradio republicana, ele cria um elo entre direitos civis e participao, de um lado, e entre fraternidade e solidariedade, de outro. No
prprio gesto, se reconhece o fraco eco de velhos motes revolucionrios: "A Europa dos sujeitos privados, a ser construda, necessita da
fraternidade, do auxz1io mtuo e da solidariedade, para que tambm
os fracos, carentes de ajuda e desempregados estejam em condies
7

252

R. v. Thadden. "Die Botschaft der Brderlichkeit", in Sddeutsche

Zeitung (26/27 de novo 1988).

de ver na Comunidade Europia um progresso em relao s condies existentes. As festividades comemorativas dos 200 anos da
Revoluo Francesa devem realar esse apelo em prol da promoo
da frate m idade, bem como a idia do cidado".
A Revoluo Americana resultou, de certa forma, dos acontecimentos; ao passo que os protagonistas da Revoluo Francesa tinham
conscincia de estarem fazendo uma revoluo. O prprio Furet
reconhece, nessa conscincia da prtica revolucionria, "uma nova
modalidade do agir histrico". Tambm poderamos dizer que as
revolues burguesas, tanto a holandesa, como a inglesa e a americana, s se reconheceram como revolues a partir da francesa. Pois,
nem o intercmbio econmico capitalista, nem a forma burocrtica do
poder legal, nem a conscincia nacional e nem o Estado constitucional
moderno, poderiam ter surgido de uma transformao entendida como
revoluo, "porm a Frana o pas que descobre a cultura democrtica atravs da revoluo e que revela ao mundo uma das conscincias mais fundamentais do agir histrico".8 Nossa conscincia
acerca da situao revela duas coisas: continuamos a apelar para a
vontade de ao e para a orientao poltica e moral daqueles que
pretendem modificar a ordem existente; ao mesmo tempo, porm,
perdemos a esperana na possibilidade de modificao das circunstncias atravs de uma revoluo.

2
A conscincia revolucionria o bero de uma nova mentalidade, a qual cunhada atravs de uma nova conscincia do tempo, de
um novo conceito da prtica poltica e de uma nova idia de legitimao. So especificamente modernas: a conscincia histrica que rompe com o tradicionalismo de continuidades tidas corno naturais; a
compreenso da prtica poltica que se coloca luz da autodeterminao e da auto-realizao; e a confiana no discurso racional, pelo
qual passa a legitimao de todo poder poltico. Sob estes trs aspectos,
um conceito ps-metafsico de poltica, radicalmente intramundana,
forma a conscincia da populao que agora se tomou mvel.

Furet, (1980), 34.

253

Todavia, um olhar retrospectivo, lanado sobre os ltimos duzentos anos, levanta a suspeita de que esta compreenso da poltica
distanciou-se a tal ponto de suas origens mentais que a conscincia da
revoluo perdeu completamente a sua autoridade. Ou no ser
verdade que o selo revolucionrio, aposto aos anos decorridos entre
1789 e 1794, empalideceu?
(a) A conscincia revolucionria expressa-se na convico de
que possvel um novo comeo. Nisso se reflete uma conscincia
histrica modificada. 9 A histria mundial, reduzida s dimenses de
um singular, serve como modelo de referncia abstrato para um agir
voltado ao futuro, que tem a ousadia de separar o presente do passado.
Por trs disso se esconde a experincia de uma ruptura com a tradio:
atravessa-se o umbral que impedia um tratamento reflexivo de tradies culturais e instituies sociais. O processo de modernizao
experimentado como acelerao de acontecimentos que, de certo
modo, se abrem interveno coletiva que busca um objetivo. A atual
gerao sente-se responsvel pelo destino das geraes futuras, na
medida em que o modelo representado pelas geraes passadas perde
sua obrigatoriedade. E, no horizonte ampliado das possibilidades
futuras, a atualidade do instante toma-se predominante em relao
normatividade daquilo que continua existindo e que simplesmente se
introduz na atualidade como algo remanescente. H. Arendt tomou essa
confiana enftica e a relacionou com nossa "natalidade" - com o afeto
comovente que brota da expectativa de um futuro melhor, e que
sentimos vista de cada recm-nascido.
H muito tempo, porm, essa vitalidade no mais a de uma
conscincia revolucionria. Pois as tradies passam incessantemente
pelo crivo dissolvente da reflexo; o enfoque hipottico aplicado s
instituies existentes e s formas de vida tradicionais tomou-se algo
normal. De outro lado, a prpria Revoluo passou para o nvel da
tradio: 1815, 1830, 1848, 1871, 1917 formam os cortes de uma
histria de lutas revolucionrias, mas tambm de decepes. A Revoluo gera seus dissidentes, cuja rebelio no visa nada mais a no ser
a prpria Revoluo. Esta dinmica autodestruidora apia-se num
9

254

R. Koselleck. Vergangene Zukunft FrankfurtJM., 1979; J.

Habennas. Der philosophische Diskurs der Moderne.
FrankfurtJM., 1985, 9ss.

conceito de progresso, j entrevisto por Benjamin, o qual se volta ao

futuro sem se lembrar das vtimas das geraes passadas. De outro
lado, as conseqncias de revoltas juvenis e de novos movimentos
sociais em sociedades do tipo ocidental fazem supor que a dinmica
cultural, liberada pela Revoluo Francesa, se deposita na mudana
imperceptvel de valores de amplas camadas da populao, e que a
conscincia esotrica da atualidade, da continuidade e da normatividade quebrada se retirou para os domnios da art~ ps~vanguardista.
(b) A conscincia revolucionria tambm se manifesta na convico de que todos os indivduos emancipados tm que ser autores
de seus destinos. Em suas mos est o poder de decidir sobre as regras
e o modo de sua convivncia. Na medida em que eles, enquanto
cidados, impem a si mesmos as regras s quais desejam obedecer,
eles produzem o seu prprio contexto vital. Este entendido como
produto de uma prtica cooperativa centrada na formao poltica
consciente da vontade. Uma poltica radicalmente intramundana entende-se como expresso e confirmao da liberdade que resulta
simultaneamente da subjetividade do indivduo e da soberania do
povo. A teoria poltica abriga, desde o incio, princpios individualistas, que privilegiam o indivduo, e princpios coletivistas, que se
concentram na nao. Porm a liberdade poltica vista sempre como
a liberdade de um sujeito que se determina e se realiza a si mesmo.
Autonomia e auto-realizao so os conceitos-chaves para uma prtica, cujo objetivo reside em si mesma, ou seja, na produo e
reproduo de uma vida digna do homem. 10
No entanto, este conceito holista de prtica poltica tambm
perdeu seu brilho e sua fora motivadora. Pelo penoso caminho da
institucionalizao jurdica da participao igualitria de todas as
pessoas na formao poltica da vontade, tomaram-se manifestas as
contradies inseridas no prprio conceito da soberania popular. O
povo, do qual deve emanar todo o poder organizado em forma de
Estado, no forma um sujeito com conscincia e vontade. Ele surge
sempre no plural: enquanto povo ele no capaz de agir nem de decidir
como um todo. Em sociedades complexas, at os esforos mais srios
de auto-organizao poltica fracassam perante obstculos resultantes
10

Ch. Taylor. "Legitimationskrise", in id., Negative Freiheit?

FrankfurtlM., 1988, 235ss.
255

do sentido prprio do mercado e do poder administrativo. Antigamente, a democracia era imposta contra o despotismo encarnado no rei,
em partes da nobreza e do alto clero. Atualmente, a autoridade poltica
se despersonalizou; a democratizao no se confronta mais com
obstculos genuinamente polticos, mas com imperativos sistmicos
de um si.stema administrativo e econmico diferenciado.
(c) Finalmente, a conscincia revolucionria manifestou-se na
convico de que o exerccio da autoridade poltica no pode ser
legitimado religiosamente (apelando para uma autoridade divina) ou
metafisicamente (apelando para um direito natural, fundado ontologicamente). Pois uma poltica inteiramente profana tem que ser justificada unicamente pela razo, ou, mais precisamente, por uma teoria
construda com elementos ps-metafsicos. As doutrinas do direito
natural racional ofereceram-se para desempenhar esta tarefa. Elas
tinham transportado o conceito aristotlico de poder poltico, ou seja,
de um poder de livres e iguais sobre si mesmos, para categorias da
filosofia do sujeito, fazendo jus a uma compreenso individualista da
liberdade e a uma compreenso universalista da justia. Isso tornou
possvel entender a prtica revolucionria como uma realizao dos
direitos humanos, precedida por uma teoria; e a prpria revoluo
como ~go que surgia de princpios da razo prtica. Tal autocompreenso explica tambm a intluncia das "socits de penser" e o
papel ativo dos "idelogos".
No entanto, tal intelectualismo despertou suspeitas, no somente
nos opositores conservadores. Pois a opinio segundo a qual a formao poltica da vontade imediatamente teorizvel, podendo orientarse por uma moral previamente consentida, continha conseqncias
desagradveis para a teoria da democracia e conseqncias deva,>tadoras para a prtica poltica. A teoria tem que resolver a tenso que se
estabelece entre a formao soberana da vontade e a noo apodtica
da razo; ao passo que a prtica tem que haver-se com o falso
endeusamento da razo, que se traduziu no culto do ser supremo e dos
emblemas da Revoluo Francesa. I I Em nome de uma razo autoritria, acima de qualquer entendimento concreto, foi possvel desenvolver-se a dialtica dos oradores, a qual apagou a diferena entre
moral e ttica, desembocando najustificao do terror virtuoso. por
II

256

J. Starobinski, 1789. Die Embleme der Vemunft Munique, 1988.

isso que, de C. Schmitt at Lbbe, de Cochin at Furet, o disc:urso que

coloca o poder na palavra foi denunciado como vanguardismo, ou
seja, como algo que provoca inevitavelmente a dominao dos oradores intelectuais, que usam o consenso como um adorno. 12

3
Nossa viso retrospectiva parece sugerir que a !llentalida~e
gerada pela Revoluo Fr~cesa se trivi.~liz?u ao pere.mz::r~se: hOJe
em dia ela no forma maIS uma consclencla revoluclOnana, tendo
nerdid~ sua fora utpica e explosiva. Ser que essa ~ud~adc forma
paralisou SU.; e:nergias? H indcios de que a dmrruc.a cultural
desencadeada pela Revoluo Francesa no se esgoto~. ~OlS somente
hoje ela conseguiu produzir as condies para um ativismo c~ltural
despido de todos os privilgios da forma~o e cap~ de esqUIvar-se
das intromisses administrativas; e o plurahsmo multlfacetado dessas
atividades que rompem as barreiras de cl~,>ses ope-se auto:ompreenso revolucionria de uma nao maIS ou menos homogenea;
no obstante, a mobilizao cultural das massas remonta a. essa
origem. Nos centros urbanos delineiam-se os :onto~os de um .mtercmbio social, cunhado por formas de, expressa0 s?Clalment~ dlfus~
e estilos de vida individualizados. E difcil deCifrar a fiSIOnomia
ambgua. No se sabe ao certo se esta "s~iedade de cultura" retl.ete
apenas a "fora do belo", utilizada come.rcla!mente de .modo abu~lvo
e estratgico - uma cultura de massas pn~atlzante, po~da.semant1ca
mente -, ou se ela poderia representar a CaIxa de resson~n~Ia para uma
esfera pblica revitalizada, propcia germina.o?as Idias de} ?89.
Tenho que deixar isso em aberto e restnnglr-me,. nas pagma,>
seguintes, argumentos normativos, a fim de descoAbn~ como uma
repblica democrtica radical em geral ~ c~m ressonanc:a na cultura
poltica deveria ser pensada - uma repubhca da qual nao podemos
apossar-nos como herde~os.felizes, mas que ~esenvolvemos como
um projeto, tendo conSClenCIa de uma revoluao, .ao m~smo. t~mpo,
permanente e diria. No .se trata de uma con~!nuaao tnvIaI.da
Revoluo com outros meios. O Danton, de Buchner, nos ensma

12

H uma concordncia surpreendente entre Furet e C. Schmitt: cf.

Furet, (1980), 197 ss.
257

como a conscincia revolucionria logo ultrapassada pelas aporias

do instrumentalismo revolucionrio. A conscincia revolucionria
traz inscrita a melancolia - a tristeza pelo fracasso de um projeto que,
110 entanto, no pode ser abandonado. Tanto o fracasso como a
necessidade de continu-lo podem ser explicados pelo fato de que o
projeto revolucionrio ultrapassa a prpria Revoluo, resistindo aos
seus prprios conceitos. Por isso, eu tento traduzir o contedo normativo dessa Revoluo sui generis em conceitos de nossa lngua, um
empreendimento que se impe a um intelectual de esquerda que vive
na Alemanha, tendo em vista o duplo jubileu dos anos 1789 e 1949e que sente na came o aguilho de outros ')ubileus": os princpios da
constituio no lanaro razes em nossa sensibilidade, a no ser
depois que a razo tiver tomado conscincia de seus contedos
orientadores, que apontam para o futuro. Para que o Estado democrtico de direito obtenha um sentido normativo capaz de apontar para
alm do elemento jurdico, ele tem que assumir a forma de um projeto
histrico - uma fora explosiva, porm estruturadora.
Na viso da teoria poltica, a histria se transforma num laboratrio
para argumentos. A Revoluo Francesa forma, inclusive, uma cadeia
de eventos trabalhados com argumentos: ela foi elaborada pelos discursos do direito racional. E deixou vestgios nas ideologias polticas dos
sculos XIX e XX. Na viso de quem nasceu depois, as lutas ideolgicas entre democratas e liberais, entre socialistas e anarquistas, entre
conservadores e progressistas, formam padres para uma argumentao
ainda hoje proveitosa - isso se no formos to ciosos dos detalhes.

11.

A dialtica entre liberalismo e democracia radical, intensificada

pela Revoluo Francesa, explodiu em todo o mundo. A disputa gira
em torno do modo como a igualdade pode ser combinada com a
liberdade, a unidade com a pluralidade, o direito da maioria com o da
minoria. Os liberais colocam no incio a institucionalizao jurdica
de liberdades iguais, entendendo-as como direitos subjetivos. Para
eles, os direitos humanos gozam de um primado normativo em relao
democracia e a constituio, que divide os poderes, tem o primado
em relao vontade do legislador democrtico. De outro lado, os
258

advogados do igualitarismo entendem a prtica coletiva dos sujeitos livre~ e iguais como formao soberana da vontade. Eles
interpretam os direitos humanos como manifestao da vontade
soberana do povo, ao passo que a constituio nasce da vontade
esclarecida do legislador democrtico.
Deste modo, a constelao inicial caraterizada pela resposta
que Rousseau dera a Locke. Rousseau, o precursor da Revoluo
Francesa, entende a liberdade como autonomia do povo e como
participao de todos na prtica da autolegislao. Kant, ~ fil?,sofo
contemporneo da Revoluo Francesa e que confessa ter SIdo corrigido" por Rousseau, formula esse ponto da seguinte maneira: "O
poder legislador s pode ser o da vontade reunida ~o povo. Poi.s, .uma
vez que dele deve sair todo o direito, esse poder nao pode ser Injusto
com ningum. No entanto, quando algum dispe algo contra um
outro, sempre possvel que ele cometa contra esse outro uma
injustia, porm no naquilo que ele dispe sobre ~i mesmo (pois
volenti nonfit iniuria). Portanto, somente a vontade umdae consensual
de todos pode ser legisladora, na medida em que cada um decide sobre
todos e todos sobre cada um, e somente a vontade popular geral unida
pode ser legisladora". (Doutrina do direito, 46).
O ponto mais interessante desta considerao consiste no v~nc.ulo
estabelecido entre razo prtica e vontade soberana, entre dIreItos
humanos e democracia. E, para que a razo legitimadora do poder no
se anteponha mais vontade soberana do povo - com? ~m L~k~ -,
situando os direitos humanos num estado natural fiCtICIO, atnbm-se
uma estrutura racional prpria autonomia da prtica de legislao.
Uma vez que a vontade unida dos cidados s pode manifestar-se na
forma de leis gerais e abstratas, forada per se a uma operao que
exclui todos os interesses no generalizveis, admitindo apenas as
normatizaes que garantem a todos iguais liberdades. O exerccio da
soberania popular garante, pois, os direitos humanos.
Os discpulos jacobinos colocaram este pensamento em prtica,
provocando a reao liberal. Os crticos argumentam que a fico da
vontade popular unificada s pode ser concretizada, mascarando ou
suprimindo a heterogeneidade das vontades individuais. De fato,
Rousseau imaginara a constituio do soberano popular como um ato
de socializao, atravs do qual os indivduos particulares se transformam em cidados orientados pelo bem comum. E estes se transformam ento em membros de um corpo coletivo, passando a ser o
259

sujeito de uma prtica de legislao que se distanciou dos interesses

particulares das pessoas privadas, apenas submetidas s leis. No
entanto, a sobrecarga moral do cidado virtuoso lana uma extensa
sombra sobre todas as modalidades de rousseaunismo. A adoo das
virtudes republicanas s realista para uma comunidade que possui
um consenso normativo assegurado previamente atravs de tradio
e do ethos: "Quanto menos as vontades individuais se referirem
vontade geral- isto , aos costumes e leis -, tanto maior tem que ser
o poder coercitivo".13 Deste modo, as objees liberais contra o
rousseaunismo podem apoiar-se no prprio Rousseau: as sociedades
modernas no so homogneas.

2
Os oponentes sublinham a variedade de interesses a serem
satisfeitos e o pluralismo de opinies a ser submetido a um consenso
da maioria. Entretanto, a crtica "tirania da maioria" surge em duas
variantes distintas. O liberalismo clssico de um Alexis de T ocqueville
entende a ,soberania do povo como um princpio de igualdade a ser
limitado. E o medo do indivduo (bourgeois), que teme ser suplantado
pelo cidado (citoyen); e se a constituio do Estado de direito, que
separa os poderes, no colocar limites democracia do povo, as
liberdades pr-polticas do indivduo correm perigo. Com isso, a teoria
sofre um retrocesso: a razo prtica que se incorpora na constituio
entra novamente em conflito com a vontade soberana das massas
polticas. E retoma o problema que Rousseau pretendera resolver
atravs do conceito da autolegislao. Por isso, um liberalismo esclarecido democraticamente tem que manter a inteno de Rousseau.
Por este lado, a crtica no desemboca numa limitao, e sim
num~ reinterpretao do princpio da soberania do povo; esta s pode
mamfestar-se sob as condies discursivas de um processo diferenciado de formao da opinio e da vontade. Antes mesmo de John
Stuart Mil! ter estabelecido uma conexo entre a igualdade e a
liberdade no conceito de uma esfera pblica discursiva, no texto On
Liberty, escrito em 1859, Julius Frbel, um democrata do sul da
13

260

J.-J. Rousseau. Staat und Gesellschaft Munique, 1959,53 (Contrat

Social, Livro 3, Capo I).

Alemanha, desenvolveu, em 1848, a idia de uma vontade geral

pensada de modo no-utilitarista, a qual deve formar-se da vontade
livre de todos os habitantes dos burgos, atravs de discusso e de
consenso: "Ns queremos a repblica social, isto , o Estado no qual
se reconhece a felicidade, a liberdade e a dignidade de cada um em
particular como fim comum de todos e no qual a perfeio do direito
e do poder da sociedade resulta do entendimento e do acordo de todos
os seus membros".14
Um ano antes, Fr6bel publicara o Sistema da poltica social,15
no qual ele liga de modo interessante o princpio da livre discusso ao
princpio da maioria. Ele atribui ao discurso pblico o papel que
Rousseau adscrevera fora presumivelmente universalizadora da
simples forma da lei. O sentido normativo da validade de leis que
merecem o assentimento no pode ser esclarecido pelas qualidades
lgico-semnticas de leis gerais e abstratas. Ao invs disso, Fr6bel
recorre s condies comunicacionais sob as quais possvel combinar a formao da opinio orientada pela verdade com uma formao
majoritria da vontade. Ao mesmo tempo, ele mantm o conceito
rousseauniano de autonomia: "Uma lei s existe para aquele que a
fez ou que anuiu a ela; para todos os outros ela no passa de um
mandamento ou de uma ordem". (97) Por isso, as leis exigem o
assentimento fundamentado de todos. Porm o legislador democrtico
resolve com maioria. E uma coisa s se combina com a outra se a regra
da maioria mantiver um relao interna com a busca da verdade: o
discurso pblico tem que mediar entre a razo e a vontade, entre a
formao da opinio de todos e a formao majoritria da vontade dos
representantes do povo.
Para se ter uma deciso da maioria, necessrio que o seu
contedo possa ser tomado como o resultado racionalmente motivado,
mesmo que falvel, de uma discusso, provisoriamente encerrada,
sobre aquilo que correto: "A discusso pennite que as convices
que se desenvolveram, no esprito de diferentes pessoas, se injluen-

14

1. Frobel. Monarchie oder Republik. Mannheim, 1848,6.

15

1. Frobel. System der sozialen Politik. Mannheim, 1847

(Reimpresso: Editora Scientia, Aalen, 1975; as pginas citadas so
desta edio).
261

ciem mutuamente, esclarece-as e amplia o crculo daqueles que as

reconhecem. ... A detenninao prtica do direito a conseqncia do
desenvolvimento e do reconhecimento da conscincia jurdica terica
que j existia na sociedade, porm ... s pode ter sucesso pelo caminho
da votao e da deciso da maioria de vozes". (96) Frobel interpreta a
deciso da maioria como acordo condicionado, ou, ainda, como o
assentimento da minoria a uma prtica que se orienta pela vontade da
maioria: "No se exige da minoria que, ao abdicar de sua vontade,

considere sua prpria opinio errnea, nem se exige que ela abandone
seu objetivo, porm, ... que ela renuncie provisoriamente aplicao
prtica de sua convico at conseguir impor os seus argumentos e
conseguir o nmero necessrio de votoi'. (108-109)
3
A posio de FIbel mostra que a tenso normativa entre igualdade
e liberdade pode ser aliviada a partir do momento em que se abandona
a interpretao conCletista do princpio da soberania do povo. Frobel
no segue o caminho de Rousseau, que toma a razo prtica na simples
forma de uma lei geral e a impe vontade soberana de uma coletividade: ele a ancora num procedimento de formao da opinio e da
vontade, o qual vai determinar quando uma vontade poltica, que no
se identifica com a razo, tem a seu favor a suposio da razo. Isso
preserva Frobel de cair numa desvalorizao normativa do pluralismo.
O discurso pblico a instncia mediadora entre razo e vontade: "A

unidade de convices seria uma infelicidade para o progresso do

conheclnento; ao passo que a unidade do fim uma necessidade nos
assuntos da sociedade". (108) A produo majoritria de uma vontade
unitria pode ser combinada com o "princpio da igual validade da
vontade pessoal de todos", porm somente se se ligar ao princpio, "da
reduo do erro pelo caminho da convico". (105) E, para impor-se
contra maiorias tirnicas, esse princpio tem que afirmar-se em discursos
pblicos.
Frobel postula, por isso, a formao do povo, um alto nvel de
educao para todos e liberdade para manifestaes tericas da opinio e para propaganda. Ele o primeiro a reconhecer a importncia
poltica e constitucional dos partidos e da luta partidria pela maioria
dos votos, a ser conduzida com os meios da "propaganda terica".
Somente estruturas comunicacionais abertas podem impedir a preva262

lncia dos partidos de vanguarda. Devem existir apenas "partidos" e

no "seitas": "O partido pretende validar o seu objetivo particular

dentro do Estado, ao passo que a seita pretende superar o Estado

atravs de seu objetivo particular. O partido deseja chegar ao poder
no Estado, enquanto a seita procura submeter o Estado sua prpria
fonna de vida. Ao chegar ao poder no Estado, o partido tende a
dissolver-se nele a seita, ao invs disso, procura chegar ao poder
dissolvendo o E;tado em si mesma." (277) Frobel toma os partidos
mais ou menos dispersos de sua poca e os estiliza em associaes
livres, especializadas em exercer influncia sobre o processo de
formao pblica da opinio e da vontade, acima de tudo atravs de
argumentos. Eles representam o ncleo organizatrio d~ um pbl~co
de cidados, que discute, servindo-se de diferentes canaIS, que decIde
com maioria e que assume o lugar do soberano.
, .
Em Rousseau, o soberano incorporava o poder e o monopoho
legal do poder, ao passo que o pblico de Frobel no ~onstitui. n:t~is
um corpo, e sim, o medium de um processo de formaao da opImao,
por vrios canais, que substitui o poder atravs de entendimento e que
capaz de motivar racionalmente decises majoritrias. De. sorte q~e,
na esfera pblica, os partidos e a disputa entre os partId?s estio
destinados a perpetuar, segundo Frobel, o ato rousseaumano do
contrato social na forma de uma "revoluo legal e permanente". Os
princpios de Frobel eliminam da ord~m cons~i~cional ~do o que
substancial; de modo rigorosamente pos-metafIsIco, eles nao configuram "direitos naturais", e sim o procedimento da formao da opinio
e da vontade, a qual assegura liberdades iguais atravs de direitos
gerais de participao e de comunicao: "Atravs do contrato cons-

titucional, os partidos aceitam que suas opinies passem antes por

uma livre discusso e renunciam adoo de qualquer teoria que no
tenha a seu favor a maioria dos membros do Estado. Ora, assumindo
o contrato constitucional, os partidos concordam nos seguintes pontos: que a unidade do fim deve ser garantida atravs da maioria dos
simpatizantes da teoria; que a propaganda da teoria deve ser deixada
a cada um em particular; que se deve continuar fonnando a constituio e a legislao levando em conta o resultado de todos os
esforos individua~s, ? Cjual surg~ nas votaf~es". (113) <?s primeiros

trs artigos da constItuIao determm~ condioes e procedImentos para

uma formao racional e de~?CratIca da vo~~:, ao passo qu~ o
quarto artigo probe a imutabIlIdade da constItuIao e qualquer tIpo
263

de limite imposto de fora soberania popular procedimentalizada. Os

direitos humanos no concorrem com a soberania do povo; pois eles
se identificam com as condies constitutivas de uma prtica de
fonnao pblica e discursiva da vontade, que se limita a si mesma.
A partir da, a diviso dos poderes se explica pela lgica da a~licao
e da realizao controlada das leis que surgiram por este carrunho.
111
1

Na controvrsia sobre socialismo e liberalismo, o nvel do

discurso sobre a liberdade e a igualdade outro. Esta dialtica j se
fizera presente na Revoluo Francesa, a partir do momento em que
Marat se voltou contra o fonnalismo das leis, referindo-se "tirania
legal", quando Jacques Roux lamentou que a igualdade das leis se
dirigia contra os pobres e quando Babeuf criticou a institucionalizao
das liberdades iguais em nome de uma satisfao eqitativa das
necessidades de cada um. 16 Porm esta discusso somente adquiriu
contornos claros na primeira fase do socialismo.
No sculo XVIII, a crtica injustia social tornara como alvo as
conseqncias polticas. Para reclamar do Ancien Rgime as liberdades iguais, prprias do Estado constitucional democrtico e da ordem
do direito privado burgus, bastava empregar argumentos jurdicos,
isto , do direito racional. No entanto, medida que a monarquia
constitucional e o cdigo de Napoleo se impunham, tomava-se
conscincia de um outro tipo de desigualdades. O lugar das desigualdades resultantes de privilgios polticos foi ocupado pelas que se
desenvolvem no quadro da institucionalizao jurdica privada de
liberdades iguais. Trata-se agora das conseqncias sociais da distribuio desigual de um poder de disposio econmica, exercido de
modo apoltico. Marx e Engels tomam da economia poltica os
argumentos com os quais denunciam a ordem jurdica burguesa como
expresso jurdica de condies de produo injustas - e, com isso,
16

H. Dippel. "Die politischen Ideen der franzsischen Revolution",

in Pipers Handbuch der Politischen Ideen, vol. 4, Munique, 1986,

21ss.
264

ampliam o conceito do poltico. O que est disposio no

apenas a organizao do Estado, mas a estruturao da sociedade em
seu todo. 17
Esta mudana de perspectivas fez surgir um nexo funcional entre
estrutura de classes e sistemajuridico, o qual viabiliza a critica ao formalismo
juridico que permite a desigualdade do contedo de direitos, os quais passam
a ser iguais apenas no teor. Esta mudana de perspectivas termina deslocando a viso sobre o problema da formao poltica da vontade, resultante da
formao social da vontade. No entanto, Marx e Engels deram-se por
satisfeitos com referncias Comuna de Paris, deixando mais ou menos de
lado questes envolvendo a teoriadade1llOCI1lCia Eles recusarnglobalrnente
o formalismo jurdico e a esfera do direito como um todo. Ora, se levarmos
em conta a formao fIlosfica de amoos, possvel afirmar que leram
Rousseau e Hegel com os olhos de Aristteles, que no tomaram conhecimento do universalismo kantiano e iluminista e que interpretaram de modo
demasiado concretista a idia de uma sociedade libertada Eles entenderam
o socialismo como uma figura historicamente privilegiada, dotada de
eticidade concreta, e no como um conjunto de condies necessrias para
fonnas de vida emancipadas, sobre as quais os prprios envolvidos e
afetados tm que entender-se.
O conceito poltico ampliado no se apoiou numa compreenso
mais profunda dos modos de funcionamento, das fonnas de co~uni
cao e das condies de institucionalizao de uma fonnao Igualitria da vontade. A idia diretriz resumiu-se a uma representao
holista de uma sociedade do trabalho politizada. Os primeiros socialistas esperavam que, uma vez instaurada a produo correta, as
fonnas de convivncia entre trabalhadores livremente associados
decorreriam nonnalmente por si mesmas. Esta idia de uma auto-administrao dos trabalhadores fracassou de encontro complexidade
das sociedades desenvolvidas e funcionalmente diferenciadas; e isso
apesar de Marx ter representado a utopia da sociedade do trabalho
como um imprio da liberdade a ser construdo sobre a base de um
imprio da necessidade regulado sistemicamente. A estratgia des~n
volvida por Lenin, visando conquistar o poder atravs do revolucIO17

O. Negt, E. The. Mohl. "Marx und Engels - der unaufgehobene

Widerspruch von Theorie und Praxis", in Pipers Handbuch der
Politischen Ideen. voI. 4, 449ss.
265

nrio profissional, tambm no consegui~ pre:~cher o luga; d~

teoria poltica inexistente. As conseqncIas pra~Ic~ desse de~c.It
no tardaram a se manifestar nas aporias do socIahsmo burocrauco, apoiado numa vanguarda poltica calcificada em nomenklatura.
2

De outro lado, os sindicatos e partidos reformistas que operam

no quadro do Estado democrtico de direito se frustr~am, ao tentar
concretizar o compromisso do Estado do bem-estar SOCIal, ou melhor,
tiveram que contentar-se com uma simples adaptao da her~na
liberal-burguesa e renunciar ao cumprimento ~ prom~ssas ~adICal
democratas. O parentesco espiritual entre refOrmISm? e hberalISm? ~e
esquerda (entre E. Bernstein e F. Naumann, os padf!.nhos ~a c~alJZao
social-liberal) repousa no objetivo comum da um~ersalIzaao d~s
direitos civis delineados no Estado do bem-estar SOCIal 18 A normalIzao do status do trabalho dependente, ~ ~art~cipao poltica e ~s
direitos de participao social devem propICIar a massa da populaao
a chance de viver em segurana, justia social e bem-estar crescente.
Os partidos que chegaram ao governo devem ~ti~izar as alavanc~ do
poder administrativo, para implantar estes obJ~tl~os de, m,od,o mtervencionista, na base de um crescimento capItalista dISCIplInado e
cultivado. Segundo a representao ortodoxa, a em~cip~~o social
deveria ser conseguida pelo caminho de uma revoluao pohuca, a qual
toma posse do aparelho do Estado apenas para desman~el-Io. ~ara
conseguir a pacificao social, o reformismo tem que segUIr o camInho
das intervenes do Estado do bem-estar social; porm, nesse processo, os partidos so sugados por u~ aparelho esta~al em ~~panso. Com
o processo da estatizao dos partIdos, a formaao pohtlca, da vontade
desloca-se para um sistema poltico que se programa a SI mesmo. E
este adquire autonomia em relao s fontes democrticas de sua
legitimao, na medida em que consegue extrair a lealdade das mas~as
da esfera pblica. Deste modo, o outro lado de um Estado SOCIal
relativamente bem-sucedido consiste numa democracia de massas que
passa a assumir feies de um processo de legitimao regulado
18

266

O. Kallscheuer, "Revisionismus und Reforrnismus", in Pipers

Handbuch der Politischen Ideen, voI. 4., Munique, 1986, 545ss.

administrativamente. E, no nvel programtico correspondente,

temos a resignao, que aceita a renncia democracia e o escndalo de um "destino natural" imposto pelo mercado de trabalho.
Isso explica a atualidade do dilogo entre o arUlrquisnw e o
socialismo, desde os primrdios do sculo XIX. A prtica da revoluo
pequeno-burguesa dos sans mllores foi assumida pela crtica social
anarquista e pela discusso dos Conselhos, recebendo os contornos de
uma teoria fundada em argumentos. E, nesse processo, as tcnicas de
auto-organizao, tais corno a continuidade do aconselhamento, mandato imperativo, rodzio dos cargos, entrelaamento entre os poderes,
etc., talvez no sejam to importantes como as prprias formas de
organizao ou tipos de associaes voluntrias. 19 Estas possuem um
grau mnimo de institucionalizao. Os contatos horizontais, no nvel
de interaes simples, devem condensar-se numa prtica intersubjetiva
de deciso e de consulta, a qual deve ser suficientemente forte para
conseguir manter outras instituies que se encontram na fase inicial
nebulosa, preservando-as do esvaziamento. Essa forma de "antiinstitucionalismo" aproxima-se das velhas representaes liberais de uma
esfera pblica apoiada em instituies, na qual possvel a realizao
da prtica comunicativa de uma formao da opinio e da vontade
dirigida pela argumentao. Quando Donoso Cortes critica o liberalismo por ter erigido falsamente a discusso como princ~io de deci~
poltica e quando C. Schmitt, ajuntando-se a ele, denuncia a burguesia
liberal como a classe que apenas discute, ambos tm diante dos olhos
as conseqncias anarquistas da discusso pbli~a, ou ~ja, as con~
qncias que dissolvem o poder. O mesmo motIVO contmua a moVImentar os inmeros discpulos de Carl Schmitt na sua luta fantstica
contra os mentores intelectuais de uma "guerra civil europia".
A forma organizacional de associaes voluntrias pode ser tomada como um conceito sociolgico que permite pensar de modo no-contratualista relaes isentas de dominao, que surgem espontaneamente.
A partir da, a sociedade isenta de dominao no precisa mais ser pensada
como a ordem instrumental e pr-poltica resultante de contratos, isto ,
de negociaes de pessoas privadas que se orientam por interesses e pelo
sucesso no agir. Uma sociedB integrada atravs de associaes, e no
19

P. Lsche. "Anarchismus", in Pipers Handbuch der Politischen

Ideen. voI. 4, 4]5ss.
267

atravs de mercados, continuaria sendo uma ordem poltica e, no

entanto, isenta de dominao. Os anarquistas pensam que a socializao espontnea no resulta do direito racional, nem do interesse
na troca vantajosa de bens, mas da disposio para o entendimento
~~ de solucionar p!"oblemas e coordenar a ao. As associaes
distmguem-se das orgaruzaes formais, pois a fmalidade da unio continua
dependendo dos objetivos e dos valores dos membros associados.
2

Entretanto, este projeto anarquista de uma sociedade que se esgota

no entrelaamento horizontal de associaes jamais conseguiu ultrapassar o ~vel utpico; e ~rincipalmente hoje, ele no consegue fazer jus
neceSSIdade de organIZao e de regulao das sociedades modernas.
No_siste~a da econo~ia e da administrao, as funes de organizao
estio deslIgadas da onentao dos membros, pois as interaes passam
a ser reguladas pela mdia; na perspectiva da ao, h uma inverso entre
frns e meios - o processo de administrao e de aproveitamento toma-se
autnomo, um fetiche. Porm a suspeita anarquista pode ser convertida
criticamente num mtodo em duas direes: contra a cegueira sistmica
de uma teoria nonnativa da democracia, a qual se engana sobre a
desapropriao burocrtica da base; e contra o estranhamento fetichista
de u~ teoria d<;> sistema.9ue liquida sumariamente tudo o que
normatiVO, exclumdo analitIcamente qualquer possibilidade de uma
comunicao da sociedade sobre si mesma como um todo. 20
.As ~l~icas teori~ da democracia partem do fato de que a sociedade
tem mfluencI~ sobre SI mesma atravs do legislador soberano. O povo
pro~a as leiS e estas, por seu turno, programam o exerccio e a aplicao
das leIS, de modo que os membros da sociedade obtm as prestaes e
regulaes atravs das decises da administrao e da justia, que eles
mesmos programaram, exercendo o papel de cidados. Essa idia da
influnciadasociedade sobre simesma, programada atravs de leis, toma-se
plausvel a partir da suposio de que a sociedade como um todo pode ser
representada como uma superassociao que se determina a si mesma
atravs do direito e do poder poltico. Entrementes, o esclarecimento
sociolgico nos ensinou algo melhor sobre a real circulao do poder;
20

N. Luhmann. Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat. Munique, 1981.

sabemos tambm que a forma da a~sociao no suficientemente

complexa para estruturar o conjunto vital da sociedade como um todo.
Aqui no interessa aprofundar esses pontos. No entanto, a anlise conceitual da constituio do direito e do poder poltico, que pressupe o
entrelaamento entre os dois, revela que no medium pelo qual deve correr
o auto-influenciamento programado legalmente tambm est inserido o
contra-sentido de U11Ul circulao autoprogramada do poder.
Antes de assumir funes prprias, o direito e o poder poltico tm
fu~es mtuas a preencher, ou seja, o direito tem que estabilizar expectatIvas de comportamento, e o poder poltico, decises coletivamente
impositivas. Deste modo, o direito empresta ao poder, do qual obtm seu
carter obrigatrio, a forma jurdica da qual ele obtm, por seu turno, o
carter impositivo e vice-versa Cada um desses dois cdigos requer uma
perspectiva prpria - o direito, uma perspectiva normativa, e o poder, uma
mstrumental. Na perspectiva do direito, as polticas, as leis e as medidas
necessitam de fundamentao normativa; ao passo que, na perspectiva do
poder, elas funcionam como meios e limitaes para a reproduo do
poder. Na perspectiva da legislao e da justia, o direito tratado de modo
normativo; e na perspectiva da manuteno do poder, ele tratado de
modo instrumental. Na perspectiva do poder, a circulao legalmente
programada da auto-influncia normativa assume o contra-sentido de uma
circulao autoprogramada do poder: a administrao se programa a si
mesma, na medida em que regula o comportamento do pblico de
eleitores, programa o governo e a legislao, funcionalizando ajurisdio.
No decorrer do desenvolvimento do Estado social, o contra-sentido instalado conceitualmente no medium de uma atuao jurdico-administrativa prpria emergiu, cada vez mais, em nvel emprico. Ficou
claro que os meios administrativos que convertem programas do Estado
do bem-estar social no representam um medium passivo, destitudo de
caratersticas prprias. De fato, o Estado intervencionista transformouse de tal modo num subsistema centrado em si mesmo, regulado pelo
poder, e atraiu de tal modo os processos de legitimao para o seu
ambiente, que se recomenda modificar a prpria idia normativa de uma
auto-organizao da sociedade. Eu sugiro introduzir uma distino no
prprio conceito do poltico, seguindo uma dupla perspectiva instrumental-normativa. 21
21

J. Habermas. Die Neue Unbersichtlichkeit. FrankfurtlM., 1985.

268

269

Podemos fazer uma distino entre poder produzido comunicativamente e poder empregado administrativamente. A partir da,
temos a esfera pblica poltica dominada por dois processos que se
cruzam em sentido contrrio: a produo comunicativa do poder
legtimo, para a qual H. Arendt esboou um modelo normativo, e a
obteno da legitimao atravs do sistema poltico, atravs da qual o
poder adonistrativo se toma reflexivo. Para saber como ambos os
processos se interpenetram, ou seja, o processo de formao espontnea da opinio em esferas pblicas autnomas e o processo de
obteno organizada da lealdade das massas, e, para saber quem
sobrepuja quem, preciso descer ao plano emprico. Porm a mim me
interessa, antes de tudo, o fato de que, medida que essa diferenciao
se toma relevante empiricamente, a compreenso normativa de uma
auto-organizao democrtica da comunidade jurdica tem que se
modificar.

IV
1

Inicialmente, coloca-se a questo acerca do tipo de influncia.

Toma-se problemtico o modo como o sistema administrativo pode
ser programado atravs das polticas e leis oriundas de processos de
formao pblica da opinio e da vontade, uma vez que ele tem que
traduzir todas as exigncias normativas para a prpria linguagem. A
administrao que opera no quadro das leis obedece a critrios prprios de racionalidade; na perspectiva da utilizao do poder administrativo, no conta a razo prtica da aplicao de normas, porm a
eficcia da implementao de um programa dado. Quer dizer: em
primeira linha, o sistema administrativo trata o direito de modo
instrumental; na linguagem do poder adonistrativo, os argumentos
normativos que justificam as polticas escolhidas e as normas estabelecidas valem apenas como racionalizaes pstumas para decises
preliminarmente induzidas. Sem dvida, o poder poltico depende de
razes normativas, pois tem que ser conforme ao direito. Por isso, os
argumentos normativos constituem um padro que permite ao poder
comunicativo adquirir relevncia. A administrao e a economia nos
ensinam o modelo da regulao indireta, da influncia sobre mecanismos da auto-regulao (por exemplo, "ajuda para a auto-ajuda").
270

Talvez seja possvel transpor esse modelo para a relao entre a

administrao e a esfera pblica democrtica. O poder legtimo p~o
duzido comunicativamente pode influir no sistema poltico, ~summ
do em suas mos o pool de argumentoS que necessanamente
acompanham a racionalizao das deciseS administrativas. Pois,
quando a comunicao poltica, anterior ao sistema poltico, desvaloriza discursivamente os argumentos normatiVOS introduzidos por ele,
tudo o que factvel para o sistema poltico perde seu valor absoluto.
Alm disso, coloca-se a questo acerca da possibilidade de uma
democratizao dos prprios processos de formao da opinio e da
vontade. Os argumentos normativos podem obter um efeito regulador
indireto, quando sua gnese no for regulada pelo sistema poltico.
Ora, os processos democrticos do Estado de direito institucionalizam
as formas de comunicao necessrias para uma formao racional da
vontade. Sob este ponto de vista, possvel submeter a moldura
institucional na qual se realiza atualmente o processo de legitimao
a uma avaliao crtica. Com um pouco de fantasia institucional,
encontraramos maneiras de complementar as corporaes parlamentares existentes, submetendo-as a instituies com poder para obrigar
o judicirio e o executivo a se legitimarem, de um modo mais eficaz,
perante a esfera pblica jurdica e a clientela atingida. O problema
mais difcil consiste em saber como a formao da opinio e da
vontade, j institucionalizadas, pode tomar-se autnoma. Pois esta s
gera o poder comunicativo na medida em que as decis~s da mai~ria
satisfazem s condies especificadas por Frobel, ou seja, na medIda
em que surgem discursivamente.
Para que a racionalidade das decises possa ser assegurada
atravs do suposto lao interno entre a formao poltica da opinio e
da vontade, necessrio que as consultas no interior das corporaes
parlamentares no de~ndam de preossas ideolgicas previa.mente
estabelecidas. A reaao contra ISSO sempre se deu no sentIdo da
interpretao liberal-Conservadora do ~rincpio de representao, ou
seja, tentando imunizar a poltica org~mzada contra a opinio popular
facilmente manipulvel. No entanto, e contraditrio, do ponto de vista
nonnativo, defender a racionalidade, c?~trapondo-a soberania popular, pois, se a opinio dos eleitor~s e Irracional, tambm o ser a
escolha dos representantes! Esse dIleI?a desperta a ateno para a
relao que existe en~re a fo~ao poht~~a da vont~de, regulada pelo
direito, a qual no fOI tematlzada por Frobel e que e capaz de levar a
271

deliberaes (neste nvel acontecem as eleies gerais) e o ambiente

dos processos info' mais de opinio, no regulados, por no se encontrarem sob a o!"csso de uma deciso. Segundo Frobel, os processos
democrticosinstaurados juridicamente s podem levar a uma formao racional da vontade, se a formao organizada da opinio for
porosa, isto , aberta aos valores, temas, contribuies e argumentos
- que oscilam livremente - de uma comunicao poltica tomada
globalmente, a qual no pode ser organizada enquanto tal.
Portanto, a expectativa normativa acerca de resultados racionais se funda no jogo que se estabelece entre a formao poltica
da vontade, constituda institucionalmente, e os fluxos comunicacionais espontneos de uma esfera pblica no organizada e no
programada para tomar decises, os quais no so absorvidos pelo
poder. Neste contexto, a esfera pblica funciona como conceito
normativo. Associaes livres formam os pontos de entroncamento de uma rede comunicacional nascida do entrelaamento de
esferas pblicas autnomas. Tais associaes se especializam na
produo e propagao de convices prticas, portanto em descobrir temas relevantes para a sociedade em geral, em trazer
contribuies para possveis solues de problemas, em interpretar
valores, em produzir bons argumentos e em desvalorizar outros.
Porm sua eficcia no direta, pois apenas deslocam os parmetros da formao regulada da vontade, modificando os enfoques e
os valores. A crescente influncia das oscilaes poltico-culturais
intransparentes no comportamento eleitoral da populao revela
que tais consideraes no perderam inteiramente o contato com
a realidade social. Porm ns nos interessamos apenas com as
implicaes normativas dessa descrio.
2
Apoiando-se em H. Arendt, A. Wellmer elaborou a estrutura
auto-referencial desta prtica pblica, da qual resulta o poder comunicativo. 22 Tal prtica comunicativa onerada com a tarefa de se
22

272

H. Arendt. Macht UM Gewalt. Munique, 1971; J. Habermas.

"Hannah Arendts Begriff der Macht", in ido Philosophischpolitische Profile. FrankfurtJM., 1981, 228ss.

estabilizar a si mesma; a cada nova contribuio importante, o discurso

pblico tem que manter presente o sentido de uma esfera pblica
poltica intacta. Deste modo, a esfera pblica continua tematizando-se
a si mesma em sua funo; pois os pressupostos existenciais de uma
prtica no organizvel tm que ser assegurados atravs dela. As
instituies da liberdade pblica tm o seu fundamento no solo
movedio da comunicao poltica daqueles que, ao utiliz-Ia, a
interpretam e defendem. Tal reproduo auto-referencial da esfera
pblica revela o lugar onde se refugiou a expectativa de uma auto-organizao soberana da sociedade. A conseqncia disso uma dessubstancializao da idia de soberania do povo. No entanto, a prpria
idia de que uma rede de associaes poderia tomar o lugar do corpo
popular, que foi rejeitado, por demais concretista.
A soberania, completamente fragmentada e espalhada aos quatro
ventos, no consegue mais incorporar-se nas cabeas dos membros
associados: ela pode aparecer, quando muito, nas formas de comunicao destitudas de sujeito, que regulam o fluxo da formao discursiva da opinio e da vontade, a ponto de se poder pensar que seus
resultados falveis tm a seu favor a suposio da razo prtica. Ou
seja, uma soberania popular que se tomou sem sujeito, annima e
diluda de modo intersubjetivista, se retira para os procedimentos
democrticos e para os pressupostos comunicacionais pretensiosos de
sua implementao. Ela se sublima, assumindo a forma de interaes
hermticas que se estabelecem entre uma formao da vontade institucionalizada juridicamente e esferas pblicas mobilizadas culturalmente. A soberania diluda comunicativamente vem tona no poder
dos discursos pblicos, o qual resulta de esferas pblicas autnomas;
porm ela tem que assumir contornos nas deliberaes de instituies
destinadas formao da opinio e da vontade, constitudas democraticamente, porque a responsabilidade por deliberaes relevantes do
ponto de vista prtico exige uma clara responsabilidade institucional.
O poder comunicativo exercido maneira de um assdio. Mesmo
no tendo intenes de conquista, ele interfere nas premissas dos
processos de juzo e de deciso do sistema poltico, a fim de fazer valer
seus imperativos, na nic.a ~inguagem capaz de ser entendida pela
fortaleza sitiada: ele admmlstra o pool de argumentos que o poder
administrativo pode, verdade, manipular instrumentalmente,
porm no ignorar, uma vez que estruturado conforme o
direito.
273

 certo que tal "soberania popular" procedimentalizada no

pode operar sem a cobertura de uma cultura poltica, sem os modos
de pensar e de agir, mediados pela tradio e pela socializao, de
uma populao acostumada com a liberdade poltica: no pode
haver formao poltica racional da vontade sem a contrapartida
de um mundo da vida racionalizado. Entretanto, para que esta tese
no oculte mais uma vez o ethos da tradio republicana, que
sempre sobrecarregou moralmente as pessoas, preciso mostrar o
que o aristotelismo poltico consegue realmente captar atravs do
conceito "ethos"; temos que esclarecer como possvel entrelaar,
em princpio, o interesse prprio e a moral do cidado. Para tomar
o comportamento poltico normativo imputvel, preciso desdobrar a substncia moral da autolegislao - que, em Rousseau, fora
compactada num nico ato - em vrios degraus de um processo
de formao procedimentalista da opinio e da vontade, e decomp-la em inmeros fragmentos. preciso mostrar que a moral
poltica s pode ser recolhida em trocados 23 Com relao a isso,
tenho que me contentar com uma pergunta e uma breve ilustrao:
Por que os deputados deveriam apoiar suas decises em juzos
corretos e, como estamos pressupondo, formados mais ou menos
discursivamente, evitando utilizar as razes legitimadoras como
simples pretexto? Porque as instituies esto organizadas de tal
forma que, via de regra, procuram evitar a crtica de seus eleitores,
uma vez que os representantes podem ser castigados, na prxima
vez, por seus eleitores, ao passo que eles no dispem de iguais
meios de sano. Entretanto, que razes poderiam levar os eleitores a submeter o seu voto a uma opinio pblica formada mais ou
menos discursivamente, ao invs de simplesmente ignorar argumentos legitimadores? Porque normalmente eles s podem escolher entre os seus prprios interesses e os objetivos gerais e
imprecisos dos p,artidos populares, situando-se na luz de interesses
generalizados. E preciso perguntar, no entanto, se esses dois
pressupostos no so por demais utpicos. Ora, no quadro de
nossas consideraes meramente normativas acerca de alterna23

274

U. Preuss. "Was heisst radikale Oemokratie heute?", in Forum fr

Philosophie. Bad Homburg (ed.): die Ideen von 1789, FrankfurtlM.,
19R9.37-67.

tivas possveis, eles no fogem inteiramente ~ realidade. Vimos

que os procedimentos democrticos, introdUZidos no Est~do de
direito, poderiam proporcionar resultados racio~ais na medida em
que a formao da opinio entre as corporaoes 'pa~lamentares
continuasse sensvel aos resultados de uma formaao mformal da
opinio resultante de esferas pblicas autnomas e que se forma
sua volta. Certamente esse segundo pressuposto de uma esfera pblica
poltica, no encampada pelo poder, no realista; porm, se e.ntendi do corretamente, ele deixa de ser mera utopia. Ele podena ser
preenchido no momento em que surgissem associaes for:na.doras da opinio, capazes de cristalizar ao seu redor esferas publIcas
autnomas que liberam, modificam e filtram criticamente o leque de
temas, valores e argumentos canalizados atravs dos meios de com~
nicao de massa, das ass~ia&:s e d?s ~artidos. Em ltima ins~<:Ia,
o surgimento, a reproduao e a mfl~encIa ,d~ tal.rede de ~soc~a~~s
fica na "dependncia de uma cultura pOlltlca lIberal e 19uahtana,
nervosa e sensvel a problemas da sociedade como um todo, que
se encontra em constante vibrao, formando uma caixa de
ressonncia.

3
Suponhamos, por um momento, que as sociedades complexas se
abram a tal democratizao fundamental. Neste caso, levantam-se
que, desde a poca .A
de Burke,
imediatamente as objees conservadoras
_
.
24
foram aduzidas contra a Revoluao Francesa e suas consequenclas.
Numa derradeira rodada, temos que levar em conta os argumentos que
nos fazem recordar a idia ingnua de progresso, cultivada por espritos
tais como Louis de Bonald e Joseph de Maestre. Segundo esta linha, o
projeto superesforado de uma auto-organizao da sociedade pas~a por
alto, e sem a menor cerimnia, o peso das tradies, o elemento organlco,
fontes e reservas que no se renovam ao bel-prazer. De fato, a compreenso instrumental de uma pra~ica que simp~esmente rea~iz~ a teor~a
teve efeitos desastrosos. Robesplerre contrapos a revoluao a constI24

H. J. Puhle. "Oie Anfange des politischen Konservatismus in

Oeutschland", in Pipers Handbuch der Po/itischen ldeen, voI. 4,
255ss.

275

tUlao: segundo ele, a revoluo existe para a guerra e a guerra

civil, ao passo que a constituio existe para a paz vitoriosa. De Marx
at Lnin, a interveno teoricamente informada dos revolucionrios
deveria simplesmente completar a teleologia da histria, mantida em
movimento pelas foras produtivas. Porm esse tipo de confiana
ftlosfico-histrica no pode mais apoiar-se na soberania popular procedimentalizada A partir do momento em que a razo prtica perdeu o
sujeito, a institucionalizao progressiva dos processos racionais de
formao coletiva da vontade no pode mais ser entendida como um
fim em si mesmo, ou como um processo de produo sublime. Hoje em
dia perenizou-se o processo de uma realizao crtica de princpios
constitucionais universalistas, inclusive nos atos mais simples da
legislao. Os debates que precedem as deliberaes realizam-se sob
condies de uma mudana social e poltico-cultural, cujo movimento pode ser indiretamente acelerado ou freado, mas no regulado
por intervenes polticas. De sorte que a constituio deixou de ser
esttica; mesmo que o teor das normas permanea inalterado, suas
interpretaes no se imobilizaram.
O Estado democrtico de direito transforma-se num projeto,
resultado e, ao mesmo tempo, mola de uma racionalizao do
mundo da vida, a qual ultrapassa as fronteiras do poltico. O nico
contedo do projeto a institucionalizao progressivamente melhorada dos processos de formao racional e coletiva da vontade, os
quais no podem prejulgar os objetivos concretos dos participantes.
Qualquer, passo nesse caminho tem efeitos retroativos sobre a
cultura poltica e as formas de vida, sem as quais no poderiam
surgir formas de comunicao adequadas razo prtica.
Tal compreenso culturalista da dinmica da constituio parece
sugerir que a soberania do povo transposta para a dinmica cultural
de vanguardas formadoras da opinio. No entanto, essa suposio
alimenta uma suspeita contra os intelectuais: eles tm o poder da
palavra e roubam para si mesmos o poder que simulam dissolver
atravs do medium da palavra. E contra o domnio dos intelectuais
preciso afirmar o seguinte: a eficcia do poder comunicativo indireta,
apresentando-se como limitao da realizao do poder administrativo - que o poder exercido de fato. E, para preencher a supramencionada funo de assdio, a opinio pblica informal tem que seguir o
caminho da deliberao responsvel e organizada atravs de procedimentos democrticos. Mais importante ainda o fato de que a
276

influncia dos intelectuais s pode condensar-se como poder c~mu

nicativo em geral, em condies que exclueI? u_ma ~oncentraao do
poder. Para cristalizar-se na forma de asSOCIaoes hvres, as esferas
blicas autnomas tm que esperar o desengate entre cultura e
P
." e~ta em an d arne~t o. 25 O s
estruturas de classe, um processo que Ja
discursos s encontram ressonncia na medIda em que se dIfundem,
portanto sob condies de uma participao ampla, ativa e difus?,:a.
Esta, por sua vez, exige o pano d~ ~n?o de. uma cultura pol~Ica
igualitria, destituda de todos os pnvtlegIos onundos da formaao e
amplamente intelectualizada
. ' _
No entanto, esse processo de assimilao reflexIv~ das tradIoes
culturais no decorre necessariamente luz de uma razao centrada no
sujeito, nem de uma conscincia hi~t~c_a ~turista .N~ medi~ em que
nos tomamos conscientes da constItuIao mtersubJeuva da hbe~dade,
desfaz-se a aparncia possessivo-individualista de uma a~tonorma representada como posse prpria O sujeito que se afirrna a SI_mesmo, que
pretende dispor sobre tudo, no.enc?ntra nenhuma relaao adeg~a~
com nenhuma tradio. O sentIdo Jovem-conservad~r ~e BenJarmn
farejou na prpria revoluo cultural uma outra com;~Ie~CIa do ~mpo,
que afasta nossos olhares do horizonte de_nossas propnas_ atualIdades
futuras e os dirige para trs, para as pretensoes q~e. as geraoe~ passadas
dirigem a ns. No entanto, permanece uma dU~Ida..~ ~obn:ctade de
uma cultura de massas, profana e inteiramente IgualItrIa, nao SUJX:ra
apenas o pathos da sobriedade sagrada que vis~ asse!?Ufar o status.soc~
do visionrio. A necessria banalizao do dIa-a-dIa n~ ~omun!c~ao
poltica tambm constitui uI?a ameaa para os potenCIaIS s.e~ant1c~s
dos quais ela tem que se ahmentar. Uma cultura sem _agUlI~ao sel!a
imediatamente sugada pelas necessidades de com~nsaao maiS ~anaIs,
ou seja, nas palavras de Grefrath: ela se estendena sobre a SOCIedade
como um tapete de espuma Nenhuma religio civil, por mais habilido~a
26
que fosse, conseguiria e~itar e~s~ ent:0pia do sentido: Nem sen~
suficiente o momento de mcondIclIJnahdade que vem teImosamente a

25

H. Brunkhorst. "Die sthetisierung der InteIlektueIlen", in

Frankfurter Rundschau (28/11/1988).

26

H. Kleger, R. Mller. Religion des Brge~s. Muniqu~, 1986; H.

Dubiel. Zivilreligion in der Massendemokratle, (manuscnto, 1989).
277

tona nas pretenses de validade transcendentes da comunicao do

dia-a-dia. No entanto, dois tipos de transcendncia so preservados:
aquele que se manifesta na negatividade da arte moderna e o que
revelado pela apropriao crtica de tradies religiosas formadora.. da
identidade. O trivial tem que ser rompido pelo inusitado, abissal e
sinistro, que se recusa a ser assimilado quilo que j sabido, porm ele
no pode manter nenhum privilgio. 27

lU. CIDADANIA E IDENTIDADE

NACIONAL (1990)*
Em meados dos anos 80, Arnold Gehlen cunhou o mote "pshistria" (Posthistoire) para designar o estranho sentimento, ento
reinante, de que tudo se modifica, sem que nada acontea. Rien ne va
plus- nada de surpreendente acontece. Na perspectiva das imposies
sistrnicas, parecia que todas as possibilidades tinham sido exaurida.. ,
todas as alternativas congeladas e as opes que ainda continuavam
abertas, destitudas de sentido. No entanto, a partir de ento, esse modo
de sentir e de pensar mudou completamente. A histria entrou novamente em movimento acelerado. Novos problemas tomaram o lugar
das velhas querelas. E, o que mais importante, eles conseguiram abrir
perspectivas de futuro que nos permitem captar novas linhas de ao.
Trs movimentos histricos desse perodo, que entrou em ebulio, mexem com a relao entre cidadania e identidade nacional: (1)
A unificao alem, seguida pela libertao dos Estados da Europa
Central Oriental da tutela sovitica e pelos conflitos de nacionalidade
que estouraram em todo o Leste Europeu, recoloca a questo acerca
do Estado nacional. (2) A aproximao entre os Estados da Comunidade Europia, especialmente atravs do mercado interno, que entrar
em vigor a partir de 1993, coloca numa nova luz a relao entre Estado
nacional e democracia, pois os processos democrticos, constitudos
em nvel de Estado nacional, no conseguem atingir o nvel de
integrao econmica realizada em nvel supranacional. (3) Os gigantescos fluxos migratrios que se originam nas regies pobres do Leste
e do Sul, a serem enfrentados pela Europa Ocidental nos prximos
anos, conferem ao problema dos asilados nova importncia. Isso vai
acirrar a disputa entre os princpios universalistas do Estado demo-

27

278

Ch. Menke-Eggers. Die Souveriinitt der Kunst. Frankfurt/M.,

1988.

* Publicado em forma de monografia pela Editora Ecker, St. Gallen, 1991.

279

crtico de direito e as pretenses particularistas de formas de vida

tradicionais.
A abordagem desses trs temas serve de pretexto para um
esclarecimento conceitual de alguns pontos de vista normativos, sob
os quais podemos entender melhor a relao complexa que se estabelece entre a cidadania e a identidade nacional. 1

I. Passado e futuro do Estado nacional.

Os acontecimentos na Alemanha e nos pases do Leste Europeu
imprimiram nova guinada numa discusso que h muito tempo se
desenvolve na Repblica Federal sobre a" sociedade ps-nacional" .'2
Muitos intelectuais, por exemplo, lamentaram a falta de democracia
num processo de unificao que foi realizado, no nvel administrativo
e econmico, sem a participao dos cidados; hoje eles so acusados
de" arrogncia do ps-nacional" . Esta controvrsia sobre o modo e a
velocidade da unificao dos Estados no se alimenta somente dos
sentimentos contrrios dos partidos litigantes, mas tambm da obscuridade dos conceitos em jogo. Uma das partes entende a entrada dos
cinco novos Estados para o regao da Repblica Federal como a
reconsti tuio da unidade de um Estado nacional dilacerado h quatro
dcadas; nesta viso, a nao aparece como a unidade pr-poltica de
uma comunidade histrica de pessoas que tm o mesmo destino. A
outra parte entende a unificao estatal como a reconstituio da
democracia e do Estado de direito num territrio no qual, desde 1933,
os direitos dos cidados tinham sido anulados, de um modo ou de
outro; sob este ngulo, tanto a velha como a nova Repblica Federal
constituem uma nao de cidados. Nesta terminologia republicana,
o conceito de nao-Estado perde as conotaes populares pr-polticas que revestiram a expresso "Estado nacional" na Europa moderna. A dissoluo das chaves semnticas que definem a cidadania e a
identidade nacional corresponde ao fato de que a forma clssica do

Eu agradeo a Ingeborg Maus e Klaus Gnther pelos estmulos e

conselhos crticos.

P. Glotz. Der Irrweg des Nationalstaats. Stuttgart, 1990. J.

Habennas. Vergangenheit ais Zukunft. Zurique, 1991.

280

Estado nacional se encontra hoje em dissoluo, medida que a

Comunidade Europia se transforma numa unio poltica. Para ~nten
der isso, ba"ta lanar um olhar sobre o mexio como ela surgm nos
incios da modernidade.
Na Europa moderna, a forma pr-mexierna de um imprio que
une muitos povos, tal como aconteceu no velho Sacro Imprio Rom~
no Germnico ou nos imprios russo e otomano, no consegum
estabilizar-se. 3 Uma segunda forma surgiu nas periferias de cidades
da Europa Central, assumindo estrutura federativa. Na Sua, desenvolveu-se uma federao suficientemente forte para compensar as
tenses tnicas de uma associao multicultural de cidados. Entretanto somente uma terceira forma, a do Estado territorial, administrado' por um poder central, conseguiu estruturar, a longo prazo, o
sistema dos Estados europeus. No incio, ele assumiu a forma de
reinos: Portugal, Espanha, Frana, Inglaterra e Sucia; mais tarde, ele
se configurou como Estado nacional, fruto da democratizao p~o~o
cada pelo modelo francs. Esta formao estatal assegurou condloes
propcias ao desenvolvimento, em escala mundial, do sistema econmico capitalista. O Estado nacional configurou a infra-estrutura para
uma administrao disciplinada pelo direito, alm de oferecer a
garantia para um espao de ao individual e coletiva, livre do Estado.
E, o que nos interessa especialmente, ele criou a base para a homogeneidade cultural e tnica que permitiu, desde o final do sculo xvrn,
a democratizao do aparelho do Estado - mesmo que s cu~tas da
opresso e da excluso de min?rias nac~onais. A democr~cla e o
Estado nacional nasceram como Irmos gemeos da Revoluao Francesa. Por isso, do ponto de vista cultural, eles se encontram sombra
do nacionalismo.
Essa conscincia nacional constitui manifestao especificamente mexierna de integrao cultural. A conscincia poltica da
pertena nacional surge de uma dinn:ica q~e. s atin~iu ~ J?Opu~ao
a partir do momento em que esta fOI moblhzada e md1Vldualizada
atravs de processos de mexiemizao econmica e social que a libertaram dos laos sociais corporativos. O nacionalismo pode ser tido
3

Cf. sobre o que segue: M. R. Lepsius. "Der europaische

Nationalstaat", in id., Interessen, Ideen und Institutionen. Opladen,
1990, 256ss.
281

como uma fonnao da conscincia que pressupe a apropriao de

tradies culturais, filtrada pela reflexo e pela hist~riografia. Ele
surge entre o pblico erudito e espalha-se pelos canaIS da moderna
comunicao de ma'lsas. Tanto a mediao literria como a propagao pela mdia conferem ao nacionaJism~ cara~ersticas, artifici~is,
tornando-o presa fcil do abuso e da manlpulaao atraves de ehtes
polticas.
. ,.
A histria do surgimento do Estado nacional reflete-se na hlstona
do conceito "nao".4 Entre os romanos, "natio" a deusa da origem
e do nascimento. Ao contrrio da "civitas", a "natio", do mesmo modo
que "gens" e "populus", refere-se a po~ulaes (muitas ve~es "selvagens", "brbaras" ou "pags") que am~ ~o se or~amz~am em
associaes polticas. Segundo este uso classlco, as naoes sao co~u
nidades que tm a mesma origem, sendo integradas, do ponto de v~sta
geogrfico, atravs de colnias e da vizinhana, e, do p<:nto de vIsta
cultural, atravs da linguagem, dos costumes e de tradloes comuns;
porm ainda no se encontram integradas politicamente atravs de
uma organizao estatal. A "nao" mantm este significado durante
a Idade Mdia. No sculo XV, ela se introduz nos idiomas populares.
O prprio Kant afinna: "A massa que se reconhece unida atravs da
descendncia comum, formando uma totalidade civil, deve ser chamada 'nao' (gens)". Porm, no incio da modernidade, surge um
novo uso: a nao como titular da soberania". As corporaes representam a "nao face ao rei". E desde meados do sculo XVIII, ambos
os significados, o de "nao", no sentido de uma comunidade que tem
a mesma origem e o de "povo de um Estado", se entrelaam. Com
Sieyes e a Revoluo Francesa, a "nao" se transfonna na fonte da
soberania do Estado. A partir da, cada nao deve ter o direito
autodetenninao poltica. O complexo tnico cede, pois, o lugar
comunidade democrtica intencional.
Por conseguinte, com a Revoluo Francesa, o significado de
"nao", que antes era pr-poltico, transfonnou-se numa caraterstica
constitutiva para a identidade poltica dos sujeitos de uma comunidade
democrtica. No final do sculo XIX, h inclusive uma inverso na
relao entre identidade nacional atribuda e cidadania adquirida,
4

282

Cf. artigo "nao", in Historisches Worterbuc/z der Philosophie.

vol. 6, 406-414.

democraticamente constituda. Por isso, a famosa frase de Ernest

Renan "A existncia de uma nao ... um plebiscito dirio" j se
encontra num contexto voltado contra o nacionalismo. E Renan
consegue rechaar, em 1871, a pretenso do imprio alemo sobre a
Alscia, apelando para a nacionalidade francesa da populao, porque
ele entendia a "nao" como uma nao de cidados e no como uma
comunidade que possui ~penas a mesma origem. A identidade da
nao de cidados no reside em caratersticas tnico-culturais comuns, porm na prtica de pessoas que exercitam ativamente seus
direitos democrticos de participao e de comunicao. Aqui, a
componente republicana da cidadania desliga-se completamente da
pertena a uma comunidade pr-poltica, integrada atravs da descendncia, da linguagem comum e de tradies comuns. Visto por este
ngulo, o entrelaamento inicial entre conscincia nacional e modo de
sentir e pensar republicano teve apenas uma funo catalisadora.
O nacionalismo mediado pelo romantismo e pela conscincia
histrica, ou seja, atravs da cincia e da literatura, fundou uma
identidade coletiva propcia ao papel de cidado, que nasce na Revoluo Francesa. No crisol da conscincia nacional, as caratersticas
no-escritas da origem transfonnaram-se em outros tantos resultados
de uma apropriao consciente da tradio. Uma nacionalidade herdada transfonnou-se num nacionalismo adquirido, uma figura do
esprito constituda por fora prpria. Ele conseguiu promover a
identificao do indivduo com um papel que exige uma grande dose
de engajamento pessoal, podendo chegar, inclusive, ao sacrifcio de
si mesmo: o servio militar obrigatrio para todos constitui apenas a
outra face dos direitos dos cidados! Na disposio em lutar e morrer
pela ptria comprovaram-se, ao mesmo tempo, a conscincia nacional
e o modo de pensar e de sentir republicano. Isso explica a relao
complementar originria que se estabeleceu entre nacionalismo e republicanismo: um foi o veculo que promoveu o surgimento do outro.
Porm esse complexo psicolgico-social no de ordem conceitual. A autonomia nacional e a auto-afinnao coletiva contra naes
estrangeiras podem ser entendidas como fonnas coletivistas de liberdade. E tal liberdade nacional no coincide com a liberdade genuinamente poltica dos cidados no mbito de um pais. Por isso, a
compreenso moderna dessa liberdade republicana pode libertar-se,
mais tarde, do seio da conscincia da liberdade nacional, do qual
surgira. O nexo estreito que o Estado nacional conseguira estabe283

lecer entre "Ethnos" e "Demos' fora passageiro.5 Em nvel conceitual,

a cidadania nunca ficou na dependncia da identidade nacional.
O conceito de cidadania desenvolve-se a partir do conceito
rousseauniano de autodeterminao. No incio, a "soberania do povo"
era entendida como uma limitao ou inverso da soberania do
prncipe, a qual repousava num contrato celebrado entre o povo e o
governo. Porm nem Rousseau, nem Kant entenderam a soberania do
povo como uma transferncia do poder de governo, de cima para
baixo, ou como a diviso da autoridade entre dois partidos. Para eles,
essa soberania significava a transformao da soberania em autolegislao. O lugar do pacto histrico, ou do contrato entre poderes,
ocupado pelo contrato social, entendido como modelo abstrato para a
constituio de uma autoridade que se legitima atravs do exerccio
da autolegislao democrtica. E, atravs disso, a autoridade poltica
perde o carter de um poder natural: a "auctoritas" do poder estatal
deve sacudir os resqucios de "violentia". Segundo esta idia, "somente a vontade unida e consensual de todos pode ser legisladora, na
medida em que cada um delibera a mesma coisa sobre todos e todos
sobre cada um ..." (Kant).
Com isso, no se visa pura e simplesmente generalidade
substancial de uma vontade popular, cuja unidade resultaria de uma
homogeneidade preliminar da descendncia ou da forma de vida. Pois
o consenso discutido e obtido numa associao de livres e iguais
repousa, em ltima instncia, na unidade de um processo consentido.
Esse processo democrtico de formao da opinio e de busca de uma
deciso transforma-se na constituio do Estado de direito. Numa
sociedade pluralista, a constituio expressa um consenso formal. Os
cidados querem regular sua convivncia de acordo com princpios
que podem encontrar o assentimento fundamentado de todos, por
serem do interesse simtrico de todos. Tal associao estruturada
atravs de condies de reconhecimento recproco, sob as quais cada
um espera ser respeitado por todos como livre e igual. Cada homem
e cada mulher deve ser alvo de um trplice reconhecimento, ou seja,
devem encontrar igual proteo e igual respeito em sua integridade:
enquanto indivduos insubstituveis, enquanto membros de um grupo
tnico ou cultural e enquanto cidados, ou membros de uma comuni5
284

M. R. Lepsius. "Ethnos und Demos", in Lepsius (1990), 247-255.

dade poltica. Essa idia de uma comunidade poltica que se determina

a si mesma foi incorporada nas constituies e nos sistemas polticos
da Europa Ocidental e dos Estados Unidos.
verdade que, na linguagem dos juristas, a "cidadania", "citoyennet" ou "citizenship" teve, durante longo tempo, apenas o
sentido de nacionalidade ou de pertena a um Estado; s ultimamente
o co~c~ito fo.i arnfliado no sentido de um status de cidado ~nvo~ven
do dIreItos CIvis. A pertena a um Estado regula a subordmaao de
pessoas sob um Estado, cuja existncia reconhecida pelo direito
internacional. Sem levar em conta a organizao interna do poder do
Estado, essa definio da pertena, unida demarcao do territrio
do Estado, serve para a delimitao social do Estado. Segundo a
autocompreenso do Estado democrtico de direito, que se entende
como uma associao de cidados livres e iguais, a pertena a um
Estado est ligada ao princpio da voluntariedade. As caratersticas
adscritivas convencionais da residncia e do lugar de nascimento
(jus soU e jus sanguinis) no so suficientes para fundamentar uma
submisso irrevogvel sob o poder soberano do Estado. Elas
constituem apenas critrios administrativos que permitem supor
um assentimento implcito, o qual corresponde ao direito de emigrar ou de renunciar cidadania. 7
Hoje em dia, no entanto, as expresses "cidadania" ou "citizenship" so empregadas, no apenas para definir a pertena a uma determinada organizao estatal, mas tambm para caraterizar os direitos e
deveres dos cidados. A Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha no possui similar explcito para a noo sua de cidadania
6

Sobre o que segue, cf. R. Grawert. "Staatsangehorigkeit und

Staatsbrgerschaft", in Der Staat, 23, 1984, 179-204.

P. H. Shuck, R. M. Smith. Citizenship without Consent. New Haven,

1985, Capo 1. H lugares em que a separao entre o sentido normativo
da pertena a um Estado e as caratersticas da descendncia no foi
realizada de modo conseqente. O artigo 116 da Lei Fundamental, por
exemplo, introduz o assim chamado alemo de status, o qual pertence
ao povo alemo na medida em que confessa objetivamente fazer parte
da comunidade cultural sem, no entanto, fazer parte do Estado alemo;
ele goza de um privilgio na hora da naturalizao (que hoje em dia
contestado pela poltica constitucional).

285

ativa;8 porm, apoiada no Art. 33, Seo 1, da Lei Fundamental, a

doutrina jmdica estruturou o feixe dos direitos e deveres dos cidados,
especialmente os d~eitos fundamentais, fonnando um status global
entendido de modo semelhanteY Na viso republicana, o problema da
auto-organizao da comunidade jurdica fonna o ponto de referncia,
e os direitos polticos de participao e comunicao, o ncleo da
cidadania. R. Grawert a entende como "o instituto jurdico atravs do
qual o membro singular do Estado introduzido ativamente no campo
de ao concreta do Estado. 10 O status do cidado fIxa especialmente

os direitos democrticos dos quais o indivduo pode lanar mo reflexivamente, a fIm de modificar sua situao jurdica material.
Na fIlosofIa do direito, encontramos duas interpretaes contrrias
e conflitantes acerca dessa cidadania ativa. Na tradio liberal do direito
natural, que remonta a Locke, cristalizou-se uma compreenso individualista e instrumentalista do papel do cidado; ao passo que a tradio
republicana da doutrina do Estado, que remonta a Aristteles, gira el!1
tomo de uma compreenso tico-comunitarista desse papel. No pnmeiro caso, a cidadania concebida de acordo com o modelo de uma
pertena organizacional capaz de fundamentar uma posio jurdica;

R. Winzeler. Die politischen Rechte des Aktivbrgers nach

schweizerischem Bundesrecht. Berna, 1983.

K. Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts. Heidelberg, 1990,

113: "Enquanto direitos subjetivos (os direitos fundamentais)

determinam e asseguram o estado jurdico do indivduo em seus
fundamentos; enquanto elementos fundamentais (objetivos) da ordem
democrtica e constitucional, eles o introduzem nessa ordem, a qual,
por seu turno, s pode tomar-se realidade atravs da atualizao desses
direitos. O status constitucional do indivduo, fundamentado e
garantido atravs dos direitos fundamentais da Lei Fundamental, um
status jurdico material, isto , um status de contedo concretamente
detenninado, do qual no podem dispor indefinidamente nem o
indivduo e nem os poderes estatais. Esse status de direito
constitucional forma o ncleo do status geral de cidado, o qual
determinado pelos direitos fundamentais e pela" leis".
10

286

R. Grawert. "Staatsvolk und Staatsangehorigkeit", in J. lsensee e P.

Kirchhof (eds.). Handbuch des Staatsrechts. Heidelberg, 1987, 684ss.

no ou tm, ela vista atravs do modelo da pertena a uma comunidade tico-cultural que se detennina a si mesma. Segundo a
primeira interpretao, os indivduos pennanecem exteriores ao
Estado, contribuindo de certa maneira para a sua reproduo atravs de eleies e pagamento de impostos - a fim de conseguir
em troca benefcios organizacionais. Segundo a outra interpretao, os cidados esto integrados na comunidade poltica como
partes num todo, de tal modo que, para fonnar sua identidade
pessoal e social, eles necessitam do horizonte de tradies comuns
e de instituies polticas reconhecidas. Segundo a interpretao
liberal, os cidados no se distinguem essencialmente das pessoas
privadas que fazem valer seus interesses pr-polticos contra o
aparelho do Estado; ao passo que, na interpretao republicana, a
cidada.'1ia se atualiza somente na prtica de autodetenninao
coletiva. Charles Taylor descreve da seguinte maneira esses dois
conceitos concorrentes de cidadania: "O primeiro (modelo)focaliza
principalmente os direitos individuais a um tratamento igual, bem
como um governo que leva em conta as preferncias dos cidados. E
isso que tem que ser assegurado. A capacidade do cidado consiste
principalmente no poder de encaminhar esses direitos e de assegurar
tratamento igual, bem como de influenciar os que efetivamente tomam
decises ... Essas instituies tm um significado inteiramente instmmental ... Nenhum valor introduzido na participao por causa dele
mesmo ... O outro modelo, ao contrrio, define a participao na
autodetenninao como sendo da essncia da liberdade, como parte
daquilo que tem que ser assegurado. Esse ... um componente essencial
da capacidade do cidado ... A participao plena na autodetenninao tida como apta ... a ter alguma parte na fonnao do consenso
llonnativo, atravs do qual algum pode identificar jUlltamente com
outros. Regular e ser reguulo significa que, no final das contas, os
governantes algumas vezes podem ser 'ns' e no sempre 'eles'" .11

O modelo de uma comunidade holstica, na qual os cidados esto

intimamente inseridos, no adequado, em muitos pontos, poltica
moderna; mesmo assim, ele possui uma vantagem em relao ao
modelo organizacional, segundo o qual os indivduos se encontram
11

Ch. Taylor. 'The Liberal-Communitarian Debate", in N. Rosenblum

(ed.). Liberalism and lhe Moral Life. Cambridge: Mass, 1989, 178ss.
287

isolados perante o aparelho do Estado, sendo ligados a ele apenas atravs

de uma relao de pertena especificada funcionalmente: ele toma claro
que a autonomia poltica constitui um fim em si mesmo, que ningum
pode realizar por si mesmo perseguindo privadarnente interesses prprios,
pois pressupe o caminho comum de uma prtica compartilhada intersubjetivm;nente. A posio jurdica do cidado estrutura-se atravs de uma
rede de relaes igualitrias de reconhecimento mtuo. Ela exige que
todos assumam as perspectivas da primeira pessoa do plural-e no apenas
a perspectiva do observador, a qual pode ser adotada por um ator, a fim
de obter o sucesso prprio.
Todavia, as condies de reconhecimento, garantidas pelo direito, no se reproduzem por si mesmas, pois dependem do esforo
cooperativo de uma prtica cidad, a qual no pode ser imposta atravs
de normas jurdicas. O moderno direito impositivo no inclui os
motivos, nem o modo de pensar e de sentir dos destinatrios, e isso
por uma boa razo: qualquer norma jurdica que impusesse a aceitao
ativa de direitos democrticos seria totalitria. Por isso, o status de
cidado juridicamente constitudo depende de uma contrapartida, ou
seja, de um pano de fundo concordante, que dado pelos motivos e
modos de sentir e de pensar de uma pessoa que se orienta pelo bem
comum, os quais no podem ser impostos pelo direito. O modelo
republicano da cidadania lembra que as instituies da liberdade,
asseguradas pela constituio, s valem na medida em que uma
populao, acostumada liberdade poltica e exercitada na perspectiva comunitria da prtica da autodeterminao, utilizar-se delas. O
papel de cidado, institucionalizado juridicamente, tem que inserir-se
no contexto de uma cultura poltica libertria. Por isso, os comunitaristas insistem no fato de o cidado ter que identificar-se "patrioticamente" com sua forma de' vida. Taylor, por seu turno, postula uma
conscincia comunitria que resulta da identificao com tradies da
prpria comunidade poltico-cultural, aceitas conscientemente: "A
sada consiste em perguntar se o nosso patriotismo consegue sobreviver marginalizao da auto-regulao participatria. Pudemos
constatar que o patriotismo constitui uma identificao comum com
uma comunidade histrica fundada sobre certos valores ... Porm
os seus valores nucleares tm que incorporar a paz".12
12
288

Taylor, (1989), 178.

Isso parece contradizer nossa tese segundo a qual, entre o republicanismo e o nacionalismo, existe um nexo histrico contingente, no
conceitual. Porm, se observarmos mais de perto o texto de Taylor,
descobriremos que ele contm apenas a afirmao segundo a qual os
princpios universalistas dos Estados democrticos de direito necessitam
de algum tipo de ancoragem poltico-cultural. Ou seja, os princpios
constitucionais no podem concretizar-se nas prticas sociais, nem
transformar-se na fora que impulsiona o projeto dinmico da criao
de uma associao de sujeitos livres e iguais, se no forem situados no
contexto da histria de uma nao de cidados e se no assumirem uma
ligao com os motivos e modos de sentir e de pensar dos sujeitos
privados.
A existncia de sociedades multiculturais, tais como a Sua e os
Estados Unidos, revela que uma cultura poltica, construda sobre
princpios constitucionais, no depende necessariamente de uma origem
tnica, lingstica e cultural comum a todos os cidados. Uma cultura
poltica liberal forma apenas o denominador comum de um patriotismo
constitucional capaz de agudizar, no somente o sentido para a variedade, como tambm a integridade das diferentes e coexistentes formas
de vida de uma sociedade multicultural. Numa futura Repblica Federal
dos Estados Europeus, os mesmos princpios jurdicos tero que ser
interpretados nas perspectivas de tradies e de histrias nacionais
diferentes. A prpria tradio tem que ser assimilada numa viso
relativizada pelas perspectivas dos outros, para que possa ser introduzida
numa cultura constitucional transnacional da Europa Ocidental. E uma
ancoragem particularista deste tipo no diminuiria, num s ponto, o
sentido universalista dos direitos humanos e da soberania popular.
Portanto, no h o que mudar: no necessrio amarrar a cidadania
democrtica identidade nacional de um povo; porm, prescindindo da
variedade de diferentes formas de vida culturais, ela exige a socializao
de todos os cidados numa cultura poltica comum.

11. Estado nacional e democracia na Europa unificada

O futuro poltico da Comunidade Europia pode lanar uma nova
luz sobre a relao entre cidadania e identidade nacional. O conceito
de cidadania, desenvolvido por Aristteles, levara em conta as dimenses das cidades ou cidades-Estado. Ao passo que a transformao de
populaes em naes que constituem Estados se deu, como vimos,
289

 luz de um nacionalismo que parecia combinar as idias republicana",

com as dimenses dos modernos Estado~ territoriais. O comrcio
moderno desenvolveu-se nas formas poltica", deste Estado nacional.
E a economia capitalista, do mesmo modo que a instncia estatal
burocrtica, desenvolveu um sentido sistmico prprio. Os mercados
de bens de capital e de trabalho obedecem a uma lgica prpria,
independente das intenes dos sujeitos. E, ao lado do poder administrativo, incorporado nas burocracias estatais, o dinheiro tornou-se um
medium annimo da integrao social, cuja eficcia no depende das
idias dos participantes. Essa integrao sisfmica entra em concorrncia com a integrao social mediada pela conscincia dos atores,
ou seja, com a integrao que se d atravs de valores, normas e
entendimento. A integrao poltica, que segue o caminho da cidadania democrtica, forma um dos aspectos dessa integrao social geral.
Por esta razo, o capitalismo e a democracia se encontram numa tenso
- freqentemente negada pelas teorias liberais.
O exemplo dos pases em desenvolvimento revela que no existe,
necessariamente, um nexo linear entre o desenvolvimento do Estado
democrtico de direito e a modernizao capitalista E o compromisso
do bem-estar social, introduzido nas democracias ocidentais, desde o
final da Segunda Guerra, no se desenvolveu de forma automtica. O
desenvolvimento da Comunidade Europia revela, a seu modo, a
tenso que estremece as relaes entre democracia e .::apitalismo. Aqui
essa tenso se manifesta numa diferena de nvel entre a integrao
sistmica da economia e da administrao, que existe em nvel
supranacional, e a integrao poltica, concretizada apenas em nvel
do Estado nacional. Por isso, a figura tecnocrtica da Comunidade
Europia alimenta muitas dvidas quanto ao futuro das expectativas
normativas do papel do cidado democrtico. Ser que tais expectativas no se transformaram em pura iluso no interior do prprio
Estado nacional? Ser que a simbiose provisria estabelecida entre
republicanismo e nacionalismo no camuflou inteiramente o fato de
que o conceito de cidado no tem mais nenhuma utilidade, a no ser
nas relaes subcomplexas de uma comunidade etnicamente homognea e integrada atravs de costumes e tradies?
A "Comunidade Econmica Europia" transformou-se numa
"Commidade Europia" que manifesta a vontade poltica de formar
uma "Unio Poltica Europia". Com exceo da ndia, somente os
Estados Unidos podem ser tomados como exemplo de um empreen290

dimento que envolve mais de 320 milhes de habitantes. verdade

que os EUA formam uma sociedade multicultural que se mantm
unida atravs da mesma cultura poltica e (por enquanto) atravs de
um nico idioma, ao passo que a Uni? Europia config~ra_um ~stado
abrangendo vrios idiomas e nacionalIdades. E tal assOCIaao tena que
manter certas caratersticas da "Europa das muitas ptrias", de De
Gaulle, mesmo que conseguisse estabelecer-se nos li~tes de um
Estado federativo, superando a estrutura de uma federa9ao de pequenos Estados parcial mente soberanos - o que controvertIdo. E, mesmo
nessa Europa, os Estados nacionais conhecidos teriam que manter
uma fora formadora de estruturas.
No rduo caminho que leva Unio Europia, os Estados
nacionais constituem um problema, no tanto devido a pretenses de
soberania intransponveis, mas porque at hoje os processos dem~r
ticos s funcionam, mais ou menos, no interior de suas fronteIras.
Numa palavra: nos Estados nacionais, a esfera pblica poltica permaneceu, at hoje, fragmentada. Por isso, preciso inquirir sobre a
possibilidade de se configurar uma cidada~i~ ~uropia em_geral.,
referir isso, eu no tenho em mente as poSSIbIlIdades da aao pohtIca
cole.iva, que ultrapassam as fronteiras, mas a conscincia "que sente
obrigaes para com o bemco~um.euro~u".13 Em, 1974, arespos!a
de Raymond Aron a essa questao fOI negativa. Em mvel de regula~ao
supranacional, cria-se um amplo mercado europeu, dotado de meIOS
administrativos e jurdicos; ao pa",so que o parlamento europeu, que
no possui muitas competncias, quase ~? levado e~ conr,a pelw.
esferas pblicas polticas dos Estados partICIpantes. Ou seja, ate agora,
os direitos dos cidados no conseguiram ultrapassar o quadro do
Estado nacional.
A jurisdio da Corte Europia toma como princpio orientador "cinco liberdades do mercado comum", e interpreta como
direitos fundamentais a livre troca de bens, a liberdade de domiclio dos trabalhadores, o direito de domiclio dos empresrios, a
liberdade da troca de servios e a liberdade de movimentao do
capital. Isso corresponde ", c?f!1petnc~as que os T.rat~dos de Ro~a
atribuem ao Conselho de MInIStroS e a Alta Comlssao, ~o Art. 3-.

J:o

13

P. Kielmannsegg. "Ohne historisches Vorbild", in Frankfurter

Allgemeine Zeitung (7/12/1990).
291

E estas resultam, por sua vez, do objetivo declarado no Art. 911:

"A base da Comunidade uma unio a(fandegria que abrange
qualquer tipo de troca de bens". O mercado interno e a projetada
criao de um banco central autnomo situa-se na mesma linha. O
novo nvel de interdependncias econmicas deixa prever uma
necessidade crescente de coordenao para outros campos da
poltica, tais como a poltica do meio ambiente, a poltica de
impostos, a poltica social, a poltica da formao, etc. E essa
necessidade de regulao teria que ser elaborada primariamente
sob critrios da racionalidade econmica e da eqidade das condies de concorrncia. At agora, essas tarefas foram cumpridas por
organizaes europias que se configuraram numa rede administrativa cerrada e complexa. Formalmente, as novas elites funcionais permanecem ligadas aos governos e instituies de seus
pases de origem; de fato, porm elas j se emanciparam dos
contextos nacionais. Pois funcionrios que trabalham profissionalmente formam uma burocracia distanciada dos processos
democrticos.
Com isso, os cidados ficam cada vez mais divididos entre uma
participao ativa e uma afeco passiva. Um nmero crescente de
medidas. decididas em nvel supranacional, atinge cada vez mais
pessoas, num nmero cada vez maior de reas vitais. Como, porm,
o papel de cidado s institucionalizado efetivamente em nvel de
Estado nacional, a" pessoas no tm possibilidades de tematizar ou de
influenciar decises europias. M. R. Lepsius faz a seguinte constatao lapidar: "No existe uma opinio pblica europia".14 Ser que
esta disparidade constitui apenas um desequilbrio passageiro, a ser
eliminado pela parlamentarizao da "expertocracia" de Bruxelas? Ou
ser que, nessas burocracias que trabalham conforme critrios de
racionalidade econmica, se desenha apenas, de forma mais ntida,
um desenvolvimento que h muito tempo no cessa de se expandir
incontrolavelmente no interior dos Estados nacionais, ou seja, o fato
de que os imperativos econmicos se tornam independentes e a
poltica se estatiza, desmentindo a pretenso republicana e solapando
o status de cidado?
14

292

M. R. Lepsius. Die Europiiische Gemeinschaft. Beitrag zum 20.

Deutschen Soziologentag. FrankfurtlM., 1990.

T. H. Marshall 15 pesquisou a expanso dos direitos e d~v~~es dos

cidados no contexto da modernizao capitalista. A sua dIVIsa0 d~)s
direitos dos cidados em "civil rights", "poltical rights" e "socwl
rights" segue uma conhecida classificao jurdica. S~~undo. essa
classificao, os direitos liberais de defesa protegem o sUJel~o pnvado
contra as intervenes do Estado na liberdade e na prop~edade:. os
direitos de participao poltica possibilitam ao sujeit~ pnvad? ~~IVO
uma participao no processo democrtico da formaa? da opmIao e
da vontade; finalmente, os direitos de participa~~ soc~a~ asseguram
ao cliente do Estado de bem-estar social uI1l salano mmImo e segurana social. Marshall defende a tese segundo .a qual o st:llUS de
cidado foi sucessivamente ampliado e fortaleCIdo na" SOCIedades
modernas. Segundo ele, os direitos democrticos vieram completar os
direitos negativos liberdade; ao passo que os direitos sociais vieram
completar os dois tipos clssicos de direitos fundamentais, de tal modo
que um nmero cada vez maior de pessoas adquiriu, pa"so a passo,
direitos plenos participao como membros.
Se desprezarmos os detalhes histricos, veremos que o desenvolvimento linear s atinge aquilo que os socilogos designam geralmente como "incluso". Numa sociedade cada vez mais diferenciada
em termos de funes, um nmero cada vez maior de pessoas adquire
direitos de acesso e de participao num nmero cada vez maior de
subsistemas: em mercados, empresas e locais de trabalho, em tribunais, cargos pblicos e exrcitos estacionados, em escola" e hospitais,
teatros e museus, em associaes polticas e meios de comunicao
pblica, partidos, instituies de auto-administrao ou e~yarlamen
tos. Com isso, multiplicam-se para o indivduo as poSSIbIlIdades de
tornar-se membro de alguma organizao e se ampliam os espaos de
opo. No entanto, essa imagem de um progresso linear resulta de uma
descrio neutra do ponto de vista de a~rscimos ou perdas de
autonomia. Ela no leva em conta o aproveItamento real do status de
cidado ativo, atravs do qual o indivduo pode influir na transformao democrtica de seu prprio status. Sabemos que soment~ ~s
direitos polticos de participao podem, fund~ment~r a poslao
jurdica reflexiva de um cidado, a qual e refenda a SI mesma. De
15

T. H. Marshall. Citizenship and Social C/asso Cambridge, Mass.,

1950.
293

outro lado, porm, os direitos negativos liberdade e os direitos de

participao social podem ser concedidos de modo paternalista. O
Estado de direito e o Estado do bem-estar social so possveis, em
princpio, sem democracia. Mesmo onde as trs categorias de direitos
esto institucionalizadas, como o caso do "Estado de direito social
e democrtico" da Lei Fundamental, esses direitos de defesa e de
participao continuam revelando uma dupla face.
Os direitos liberais que se cristalizaram, do ponto de vista
histrico, em tomo da posio social do proprietrio privado, podem
ser entendidos sob pontos de vista funcionais, como a institucionalizao de um sistema econmico regulado pelo mercado e, sob pontos
de vista ."lormativos, como asseguradores da liberdade indi vidual. Sob
pontos de vista funcionais, os direitos sociais significam a instalao
de burocracias do Estado do bem-estar social, ao passo que, sob pontos
de vista normativos, eles asseguram pretenses a uma participao
justa na riqueza social. E tanto as liberdades individuais, como as
garantias sociais, podem ser tidas como base jurdica para a independncia social que viabiliza uma assuno efetiva de direitos polticos. Porm aqui se trata de contextos empricos, no de contextos
necessrios do ponto de vista conceitual. Pois os direitos de liberdade
e de participao tambm podem renegar o papel do cidado, mantendo-o nos limites das relaes de um cliente que se relaciona com
admir~}straes que tudo providenciam.
A m~dida que o Estado e a economia, institucionalizados atravs
dos mesmos direitos, desenvolvem um sentido sistmico prprio,
levando os cidados a assumir o papel perifrico de simples membros
de uma organizao, toma-se evidente a sndrome entre a pri vatizao
da cidadania e o exerccio do papel de cidado do ponto de vista da
defesa de interesses de clientes. Os sistemas da economia e da
administrao tendem a fechar-se contra os seus respectivos ambientes, obedecendo apenas aos imperativos do dinheiro e do poder. Eles
detonam o modelo da comunidade que se determina a si mesma
atravs da prtica comum dos cidados. Por isso, idia republicana da
integrao poltica e autoconsciente de uma "comunidade" de sujeitos
livres e iguais parece no se adaptar a condies modernas, dada
sua concretude e simplicidade, principalmente quando pensada
como uma nao etnicamente homognea ou como uma comunidade de pessoas que tm o mesmo destino e seguem as
mesmas tradies.
294

Felizmente, o direito um medium que permite uma idia muito

mais abstrata acerca da autonomia cidad. Hoje em dia, a soberania
cidad do povo se retrai para o interior de procedimentos juridicamente institucionalizados e para os processos informais de uma formao
da opinio e da vontade mais ou menos discursiva, viabilizada pelos
direitos fundamentais. Eu parto da idia segundo a qual existe um
entrelaamento entre diferentes formas de comunicao, as quais tm
que ser organizadas de modo que possamos supor que elas so capazes
de ligar a administrao pblica a premissa" racionais e de disciplinar
o sistema econmico sob pontos de vista sociais e ecolgicos, sem
arranhar sua lgica prpria. Este seria um modelo de poltica deliberativa. Nele no se trata mais do macrossujeito de uma totalidade
social, e sim de discursos encadeados anonimamente. Ele coloca o
peso principal das expectativas normativas nos processos democrticos e na infra-estrutura de uma esfera pblica poltica que se alimenta
em fontes espontneas. Hoje em dia, para fazer valer os seus direitos
de participao poltica, a massa da populao tem que integrar-se
num fluxo informal de comunicao pblica que brota de uma cultura
poltica libertria e igualitria e tentar influir nele. Ao mesmo tempo,
as deliberaes, no mbito das corporaes parlamentares, tm que
ser permeveis a temas, valores, contribuies e programas que
nascem em esfera" pblicas polticas no encampadas pelo poder. Nos
dias de hoje, o jogo que se estabelece entre a formao institucionalizada da opinio e da vontade e as comunicaes pblicas informais
permite que se veja a cidadania como algo que ultrapassa o nvel de
uma simples agregao de interesses individuais pr-polticos ou de
um gozo passivo de direitos conferidos paternalisticamente.
No posso aprofundar esse modelo. 16 No entanto, o olhar sobre
a histria da institucionalizao dos direitos cidados no Estado
nacional permite obter alguns pontos de referncia empricos para a
avaliao das chances de uma futura cidadania europia. Tudo indica
que o esquema segundo o qual os direitos dos cidados resultam de
luta" de classes demasiado estreitoP Houve outros tipos de movimentos, especialmente guerras e migraes, que tambm contriburam

16

Cf. acima Capo VII, Seo 11, pg. 25ss.

17

B. S. Tumer. Citizenship and Capitalism. Londres, 1986.

295

para o desenvolvimento de um status de cidado pleno. Alm disso,

certos fatores que estimulam a juridificao de novas relaes de
incluso tambm influem na mobilizao poltica da f:0pulao e, com
isso, na ativao de direitos cidados j existentes. 8 Esses e outros
elementos podem alimentar expectativas otimistas em relao ao
desenvolvimento da Europa, os quais no nos condenam antecipadamente resignao.
O mercado interno da Europa incrementar a mobilidade horizontal e multiplicar os contatos entre os membros de diferentes
nacionalidades. Alm disso, a imigrao oriunda do Leste Europeu e
das regies pobres do Terceiro Mundo aumentar a variedade multicultural da sociedade. Esse fato acarretar, sem dvida inmeras
tenses sociais. Porm, se trabalhadas, essas tenses podero promover uma mobilizao poltica e imprimir alento em movimentos
sociais endgenos de tipo novo, j existentes no mbito do Estado
do bem-estar social (tais como, por exemplo, o movimento ecolgico, feminista, pela paz, etc.). Isso ir fortalecer os temas pblicos
referentes ao mundo da vida. Ao mesmo tempo, cresce a presso
oriunda de problemas que s podem ser solucionados no mbito
da Europa. Sob estas condies, certos contextos comunicacionais
poderiam transformar-se em esferas pblicas de mbito europeu,
criando um contexto favorvel, tanto para as corporaes parlamentares das novas regies, como para um Parlamento Europeu
dotado de maiores competncias.
At o momento, a poltica da Comunidade Europia nos pasesmembros no alvo de controvrsias envolvendo o problema da
legitimao. As esferas pblicas nacionais ainda se encontram isoladas em termos culturais. Elas lanam razes em contextos nos quais
as questes polticas s adquirem significado perante o pano de fundo
da prpria histria nacional. Porm, no futuro, seria possvel formar-se
uma cultura poltica comum, resultante das diferentes culturas nacionais. Seria possvel introduzir uma diferenciao entre uma cultura
polrica em nvel de Europa e as tradies nacionais na arte, literatura,
historiografia, filosofia, etc., que se ramificam desde os incios da
modernidade. E, nesse processo, as elites culturais e a mdia desempenharo um papel importante. Para crescer, um patriotismo constitu18
296

J. M. Barbalet. Citizenship. Stratford, Inglaterra, 1988.

cional europeu pode alimentar-se de interpretaes diferentes, n~cio

nais, dos mesmos princpios universalistas do direito, o que nao se
pode afirmar do patriotismo americano. A Sua fornece um exemplo
de como esta autocompreenso poltico-cultural comum pode desenvolver-se a partir das orientaes culturais de diferentes nacionalidades.
Para que isso acontea, no se necessita tanto de origens co~un.s,
a partir da Idade Mdia europia, mas de uma nova a~toconscIencI~
poltica, adequada ao papel da Europa no mundo do seculo ~I. ~~e
hoje, os imprios ocuparam, apenas uma vez, o palco ~a ~Istona
mundial: a seguir, eles entraram num processo de decadencIa. Isso
vale tanto para os imprios do Velho Mundo, como para os ES?d?s
modernos - para Portugal, Espanha, Inglaterra, Fr~na e RussIa.
Fugindo inteiramente a essa regra, a Europa de hOJe recebe uma
segunda chance. Ela no poder, certamente, utilizar esta chance
seguindo o estilo de sua velha poltica de poder, e sim adotando as
condies modificadas de uma aprendizagem e de um entendimento
no-imperial com as outras culturas.

IH. Imigrao e chauvinismo do bem-estar: Um debate

O diagnstico de Hannah Arendt, segundo o qual os refugiados,
aptridas e destitudos de seus direitos marcaro a face do sculo XX,
confirmou-se de modo assustador. As "pessoas deslocadas", que a
Segunda Guerra Mundial deixou para trs na esteira de uma Europa
destruda, foram substitudas por imigrantes e asilados que acorrem
para a Europa pacfica, sados do Sul e do Leste. Os antigos campos
de refugiados so insuficientes para conter a onda migratria. Os
tcnicos em estatstica avaliam que, nos prximos anos, haver mais
de trinta milhes de imigrantes somente do Leste Europeu. Este
problema s pode ser resolvido atravs de uma poltica comum dos
pases envolvidos. E a se repete uma dialtica que se concretizou, em
menor escala, durante a reunificao alem. Os movimentos migratrios transnacionais tm o efeito de sanes que constrangem a Europa
a assumir uma responsabilidade que lhe adveio da ba?carrota do
socialismo de Estado. Ou ela se esfora em melhorar rapIdamente as
condies de vida nas regies pobres da. Et.tropa Central e do Leste .
ou ento ser invadida por refugiados e ImI~ra.ntes.
Os especialistas discutem sobre os lImItes da capaCIdade de
absoro das prprias economias. Porm a disposio para a
297

integrao poltica dos imigrantes tambm de~nde d? ~odo ~~mo

as populaes nativas assimilam as conseqncIa" SOCIaIS e pohucas
da imigrao. Limitar-nos-emos a esse aspecto. Em toda a Europa
aumentaram as reaes de radicais da direita contra a infiltrao de
estrangeiros. E as camadas menos ricas - ameaadas pelo descenso
ou j marginalizadas - identificam-se claramente com a supremacia
ideologizada de sua prpria coletividade, rejeitando tudo o que
estrangeiro. Este o outro lado do chauvinismo do bem-estar, que cresce
em todas as partes. De sorte que o "problema dos refugiados" traz
novamente tona a tenso latente entre cidadania e identidade nacional.
Um exemplo pode ser encontrado nos sentimentos nacionalistas
e antipoloneses emergentes nos novos Estados da Alemanha. Neles,
o recm-adquirido status de cidado da Repblica Federal da Alemanha despertou a expectativa de que a fronteira do bem-estar da
Repblica Federal logo seria deslocada at as margens do Oder e do
Neisse. Para muitos, a nova cidadania sinnimo de satisfao
etnocntrica, nascida do fato de no ser mais tratado como um alemo
de segunda classe. E, assim, eles esquecem que os direitos do cidado
devem o seu carter libertrio ao contedo de direitos humanos
universais. O Artigo 4 da Constituio da Revoluo de 1793, que
define o "status dos cidados", garantira, de modo conseqente, a todo
estrangeiro adulto, residente h um ano na Frana, no s o direito de
permanecer no pas, mas tambm os direitos de cidadania ativa.
Na Repblica Federal da Alemanha, como na maioria dos
sistemas jurdicos do Ocidente, a situao jurdica dos estranhos e
estrangeiros aptridas foi equiparada ao status de cidados. E, uma
vez que a arquitetnica da Lei Fundamental determinada pela idia
dos direitos humanos, todos os habitantes gozam da proteo da
constituio. Os estrangeiros tm o mesmo status de deveres e direitos
que os cidados nativos; com relao ao status econmico, tambm
existe tratamento igual, com poucas excees. O grande nmero de
leis neutras, do ponto de vista da pertena a um Estado, relativiza a
real importncia desta pertena. A idia dos direitos humanos, contida
na cidadania, reforada atravs de direitos supranacionais, especialmente no direito civil europeu, inclusive no que diz respeito ao ncleo
da estruturao poltica. Neste contexto, uma frase contida numa
deciso do Tribunal Constitucional Federal de 31 de outubro de 1990
merece destaque. Ela esclarece inicialmente q~e,. nas eleies municipais e distritais, os estrangeiros no tm o dIreIto de votar; porm,
298

na fundamentao subseqente, se reconhece o princpio invocado

pelos autores da petio: "Por trs desta colocao, oculta-se a idia
de que, para fazennos jus idia de democracia, especialmente ao
pensamento de liberdade nela contido, necessrio haver uma
coerncia entre os titulares de direitos polticos democrticos e os que
esto submetidos pennanentemente a detenninada autoridade esta. , ' ...
". 19
ta.I 1sto e"l'd
va l o em pnncLpIO
Tais tendncias indicam apenas que o contedo normativo de uma
cidadania desacoplada de uma identidade nacional no fornece pontos
de vista para uma poltica de naturalizao, seja ela restritiva ou proteladora. Porm permanece a questo de saber se hoje em dia., quando so
esperados grandes fluxos migratrios, a Comunidade Europia pode e
deve seguir a mesma poltica referente aos estrangeiros e imigrantes,
outrora adotada pelos jacobinos. A discusso terico-moral, qual me
limito, gira em tomo do conceito de "special duties", isto , dos deveres
especiais que se colocam dentro dos limites sociais de uma comunidade.
O prprio Estado constitui uma comunidade jurdica concreta, que
impe aos que dele fazem parte obrigaes especiais. Os refugiados e,
principalmente, os que imigram por razes econmicas levam os
cidados dos Estados europeus a colocar o seguinte problema: ser
possvel fundamentar a prioridade dos deveres especiais - referidos
pertena a um Estado - sobre as obrigaes universais que ultrapassam
as fronteiras dos Estados? Eu gostaria de recapitular os a'ipectos filosficos desta discusso em cinco passos:
(a) Determinadas pessoas tm obrigaes especiais em relao a outras pessoas que lhes so "prximas", por serem
membros da mesma famlia, amigos, vizinhos ou concidados da
comunidade poltica ou da nao. Os pais tm obrigaes especiais em relao a seus filhos - e vice-versa; as representaes
consulares no exterior assumem obrigaes especiais de proteger
os compatriotas - e estes tm obrigaes em relao s instituies e leis de seu pas. Trata-se especialmente de deveres positivos indeterminados, pois exigem atos de solidariedade, de
engajamento e de ateno, no quantificveis. No se pode exigir
qualquer tipo de obrigao em qualquer tempo. As obrigaes
especiais que resultam da pertena a comunidades concretas
19

Europiiische Grundrechtzeitschrift, 1990, 443.

299

podem ser entendida~ como uma atribuio social e uma especificao

concreta de deveres naturalmente indeterminados.
Sob pontos de vista utilitaristas, tentou-se fundamentar deveres
especiais a partir do proveito mtuo que os membros de uma comu. nidade podem obter das aes recproca~. As prprias naes e
Estados so entendidos como "sociedades de benefcio mltuo".20
Segundo esse modelo, qualquer membro pode esperar que o ganho a
ser obtido a longo prazo, atravs das relaes de troca com outros
membros, proporcional quilo que ele mesmo realiza em suas
interaes com os membros. Isso permite justificar uma reciprocidade
de direitos e de deveres especiais que probe, por exemplo, prejudicar
operrios estrangeiros. Entretanto, o modelo no capaz de fundamentar deveres em relao a membros com pouca capacidade de
realizao (velhos, doentes, aleijados), ou necessitados de auxlio, tais
como, por exemplo, estrangeiros que procuram asilo. O etnocentrismo
instrumental embutido nas expectativas de proveito mtuo prope
uma poltica de imigrao que permite o acesso de estrangeiros apenas
quando houver uma perspectiva fundamentada de que eles no colocaro em risco o equilbrio existente entre pretenses e prestaes (por
exemplo, no sistema de seguridade social).
(b) Esse resultado pode ser tomado como uma razo para abandonar o princpio utilitarista a favor de um modelo segundo o qual
deveres especiais no se apiam no proveito mtuo resultante da troca
entre membros de uma coletividade, ma~ dos atos de coordenao de
uma diviso moral do trabalho, organizada de modo centralizado. 2I
Pois as obrigaes especiais nem sempre variam acompanhando o
grau de distncia social, de sorte que as pretenses daqueles que esto
mais prximos de ns, nem sempre devem ter prioridade sobre as
pretenses daqueles que se encontram longe. Essa intuio no abrange somente a esfera prxima da famlia e da vizinhana. Porm ela
enganadora, na medida em que todas as pessoa~ situadas alm do
crculo imediato de conhecidos encontram-se, ao mesmo tempo,
distantes e prximas. E, normalmente, ns aplicamos a esses "estra-

20

R. Goodin. "What is so Special about our Fellow Countrymen?",

in Ethics, 98, julho 1988, 663-686.

21
300

nhos" a categoria do "outro", sem nos preocuparmos em saber se eles

so concidados da mesma nao ou no. Obrigaes especiais em
relao a "outros" no resultam primariamente da pertena a uma
comunidade concreta. Elas provm da coordenao abstrata da ao de
instituies jurdicas que atribuem determinadas obrigaes a determinados crculos de pessoas ou de agncias, a fim de especificar concretamente e tomar obrigatrios os deveres positivos que, de outra forma,
permaneceriam indeterminados. Segundo este ponto de vista, deveres
especiais resultam da atribuio institucional de responsabilidade a
determinados destinatrios que agem moralmente num contexto de
diviso de trabalho. No quadro de tal diviso moral de trabalho, regulada
juridicamente, as fronteiras sociais de uma comunidade jurdica existem
apenas para regular a distribuio de responsabilidades. Isso no significa que nossas obrigaes se esgotam no interior dessas fronteiras. Pois
os governos nacionais tm que tomar providncias para que os deveres
positivos dos cidados em relao aos que no so membros, tais como,
por exemplo, refugiados, sejam preenchidos. Isso, porm, ainda no
responde pergunta acerca do teor desses deveres.
(c) O ponto de vista moral nos obriga a julgar esse problema de
modo imparcial, isto , fugindo da perspectiva do habitante de uma
regio privilegiada e colocando-nos na perspectiva de um imigrante
que procura, no apenas asilo poltico, mas sua salvao, isto , uma
existncia livre e digna. J. Rawls sugeriu a hiptese de uma posio
original, na qual, graas a um "vu de ignorncia", ningum sabe em
que sociedade na~ceu e que posio a~sume nela. Tendo em conta o
nosso problema, torna-se evidente o resultado de uma prova moral
tendo em vista a sociedade mundial: "Atrs do 'vu de ignorncia',
ao considerar a possibilidade de restries liberdade, a pessoa
adota a perspectiva de algum que poderia ser mais prejudicado pelas
restries, neste caso, a perspectiva do estrangeiro que deseja imigrar. Na 'posio original', algum poderia insistir que o direito de
migrar tem que ser includo no sistema das liberdades bsicas pelas
mesmas razes que levam algum a insistir que o direito liberdade
religiosa teria que ser includo: esse direito pode confirmar algo que
essencial ao plano de vida de algum".22 De qualquer modo,

H. Shue. "Mediating Duties", in Ethics, 98, julho 1988,687-704.

22

J. H. Carens. "Aliens and Citizens: The Case for Open Borders",

in Review of Politics, 49, 1987,258.

301

/imitaes le[?timas d direito imigrao poderiam ser fundamentadas sob pontos de vista concorrentes, por exemplo sob o
ngulo da necessidade de evitar conflitos sociais e incmodos
srios que poderiam colocar em perigo a ordem pblica ou a
reproduo econmica da sociedade. Pontos de vista da descendncia, da linguagem e da educao - ou at de uma "adeso
comunidade cultural" do pas para o qual se imigra, como no caso
dos "alemes de status" - no conseguiriam fwulamentar privilgios no processo de imigrao ou de nacionalizao.
(d) Os comunitaristas, ao contrrio, chamam a ateno para uma
circunstncia que descuidada pelos princpios individualistas mencionados. As fronteiras sociais de uma comunidade poltica no tm apenas
um significado funcional, como sugerido pelo modelo da diviso
moral de trabalho regulada juridicamente. Elas regulam, preferentemente, a pertena a uma comunidade histrica de pessoas que tm o mesmo
destino e a uma fonna de vida poltica que constitutiva para a
identidade dos prprios cidados: "A cidadania uma resposta
questo 'quem sou eu?' e 'o que eu devo fazer' a partir do momento
em que sou introduzido na esfera pblica?".23 A pertena a uma
comunidade poltica fundamenta obrigaes especiais, que ocultam
uma identificao patritica E esse tipo de lealdade ultrapassa o sentido
de validade de deveres jurdicos mediados institucionalmente: "Cada
membro reconhece uma lealdade para com a comunidade, a qual se
expressa atravs da disposio de sacrificar o ganlw pessoal em
beneficio dos interesses dela".24 As ressalvas contra uma abordagem
exclusivamente moral e jurdica do problema derivam do conceito
comunitarista de cidado, do qual j tomamos cincia Tudo indica que
esse conceito no adequado mais s condies de sociedades complexas; mesmo assim ele coloca em relevo uma componente tica que no
pode ser escamoteada.
Pois o Estado moderno tambm representa uma forma de
vida poltica que no se exaure na forma abstrata de uma

23

H. R. van Gunsteren. "Admission to Citizenship", in Ethics, 98,

julho 1988, 752.

24

D. Miller. "The Ethical Significance ofNationality", in Ethics, 98,

julho 1988, 648.

302

institucionalizao de princpios gerais do direito. Essa forma de

vida forma o contexto poltico-cultural no qual preciso implementar princpios constitucionais universalistas; pois somente uma
populao acostumada liberdade pode manter vivas as instituies da liberdade. Por isso, M. Walzer pensa que o direito
imigrao deve ser limitado pelo direito de uma comunidade
poltica em assegurar a integridade de sua forma de vida. No seu
entender, o direito dos cidados autodeterminao inclui o direito
auto-afirmao da prpria forma de vida. 25
(e) Entretanto, esse argumento permite duas interpretaes
opostas. Na linha comunitarista, ele impe limites normativos
suplementares ao direito liberal de imigrao. Alm das barreiras
funcionais, que resultam do sistema econmico e social, entram
em cena limites para assegurar a substncia tnico-cultural da
respectiva forma de vida. Com isso, o argumento adquire um
sentido particularista, segundo o qual a cidadania no se entrelaa
com a identidade nacional, mas com determinadas identidades
culturais desenvolvidas na histria. H. R. van Gunsteren, seguindo
a linha de H. Arendt, formula a seguinte condio para a admisso
cidadania, numa comunidade democrtica: "O presumvel cidado tem que estar em condies e manifestar o desejo de ser um
membro desta comunidade histrica particular, com seu passado
e seu futuro, com suas formas de vida e instituies, no interior
das quais seus membros pensam e agem. Numa comunidade que
valoriza a autonomia e o juzo de seus membros, isso no constitui,
obviamente, uma exigncia de pura conformidade. Porm uma
exigncia de conhecimento da linguagem e da cultura e de reconhecimento das instituies que alimentam a reproduo dos
cidados capazes de um julgamento autnomo e responsveL". 26
Todavia, a partir do momento em que a prpria comunidade
poltica pa<>sa a implementar princpios constitucionais universalistas,
preciso interpretar de modo universalista a exigncia de "agir como
cidado dessa comunidade poltica especil (this particular polity)".
A identidade da comunidade poltica, que no pode ser ferida atravs

25

M. Walzer. Spheres of Justice. Nova Iorque, 1983, 31-63.

26

H. R. van Gunsteren, (1988), 736.

303

da imigrao, depende primariamente dos princpios jurdicos anco

rados na cultura poltica e no de uma forma de vida tnico-cultural
especial. De acordo com isso, os imigrantes tm que manifestar a
disposio de aceitar a cultura poltica de sua nova ptria sem serem
constrangidos a lanar fora a forma de vida cultural de sua origem.
Pois a aculturao poltica exigida no se estende totalidade de sua
socializao. Os imigrantes podem, atravs de uma nova forma de
vida importada, ampl iar ou multiplicar as perspectivas para interpretar
a constituio poltica comum: "As pessoas vivem em comunidades
com limites e obrigaes, que podem ser de diferentes tipos. Numa
sociedade liberal, as obrigaes e limites tm que ser compatveis com
os princpios liberais. A imigrao aberta pode modificar o carter
da comunidade, gorm ela no deixaria a comunidade sem nenhum
tipo de cartei'. 7
A discusso desenvolvida de (a) at (e) apresenta um resultado
normativo, segundo o qual os Estados europeus devem unir-se em
tomo de uma poltica liberal de imigrao. Eles no podem entrincheirar-se atrs das barricadas do chauvinismo do bem-estar, opondo-se
ao fluxo dos imigrantes e asilados. O direito democrtico autodeterminao inclui, sem dvida alguma, o direito preservao de uma
cultura poltica prpria, que forma um contexto concreto para os
direitos dos cidados; porm ele no inclui o direito auto-afirmao
de uma forma de vida cultural privilegiada. No quadro da constituio
de um Estado democrtico de direito, podem coexistir, em igualdade
de direitos, variadas formas de vida. Ela" devem, no entanto, entrelaar-se no espao de uma cultura poltica comum, a qual est aberta a
impulsos oriundos de novas formas de vida.
Somente uma cidadania democrtica, que no se fecha num
sentido particularista, pode preparar o caminho para um status de
cidado do mundo, que j comea a assumir contornos em comunicaes polticas de nvel mundial. A Guerra do Vietn, a" transformaes revolucionrias na Europa Central e no Leste Europeu, bem como
a Guerra do Golfo, constituem os primeiros acontecimentos de uma
poltica mundial em sentido estrito. Atravs da mdia eletrnica, esses
acontecimentos puderam ser vistos por uma esfera pblica ubiquitria.
Ao referir-se Revoluo Francesa, Kant apoiou-se na" reaes de
27
3M

um pblico participante. Em sua poca, ele conseguiu identificar o

fenmeno de uma esfera pblica mundial que somente hoje assume
feies reais num contexto comunicacional de cidados do mundo.
As prprias potncias mundiais no podem mais ignorar a realidade
dos protestos que atingem dimenses planetrias. J comeamos a
perceber que o estado natural selvagem em que se encontram Estados
beligerantes que perderam sua soberania obsoleto. O estado de
cidado do mundo deixou de ser uma simples quimera, mesmo que
ainda estejamos muito longe de atingi-lo. A cidadania em nvel
nacional e a cidadania em nvel mundial formam um continuum cujos
contornos j podem ser vislumbrados no horizonte.

Carens, (1987), 271.

3M

POSFCIO*
De certa forma, as tomadas de posio dos leitores de um livro
auxiliam o seu autor a decifrar o verdadeiro sentido daquilo que
escreveu. E, ao dar-se conta desse sentido, tem a chance de expressar
melhor o que foi dito. nessa situao que me encontro hoje, um ano
aps a publicao do livro e aps a leitura de uma srie de recense~
eruditas, muitas vezes benevolentes, porm sempre ilustrativas. E
certo que o intrprete leva a vantagem de poder entender um texto
melhor do que o autor que o redigiu; mesmo assim deve ser permitido
a este ltimo assumir, no caso de uma nova edio, a funo de um
intrprete e tentar recapitular o pensamento que, na sua opinio,
determina a estrutura do conjunto da obra. Este caminho permite,
inclusive, esclarecer algumas objees levantadas aps a publicao.

o direito moderno estrutura-se a partir de um sistema de normas

positivas e impositivas que pretendem garantir a liberdade. Por isso,
as caratersticas formais da obrigao e da positividade vm associadas
a uma pretenso de legitimidade, pois existe a expectativa de que as
normas, asseguradas atravs de ameaas de sano por parte do
Estado, e resultantes das decises modificveis de um legislador
poltico, podem salvaguardar simetricamente a autonomia de todos os
suj~itos de direito. Tal expectativa de legitimidade acompanha os
passos concretos da criao e da imposio do direito. Tudo isso se
reflete, por seu turno, na tpica ambivalncia da validade do direito.
Noutras palavras, o direito moderno revela a seus destinatrios uma
dupla face: eles podem tomar as normas do direito como simples
*

Redigido para a quarta edio revista e ampliada.

307

ordens que limitam faticamente o campo de ao de um sujeito, s

quais ele tenta fugir estrategicamente, calculando as ~onseqncias
que podem resultar de uma infrao da regra; ou assurrur um enfoque
peIi'ormativo, considerando essas mesmas normas como mandamentos vlidos aos quais se obedece "por respeito lei". Uma norma
jurdica passa a ser vlida, quando o Estado consegue garantir: a) que
a maioria das pessoas obedea s normas, mesmo que isso implique
o emprego de sanes; b) que se criem pressupostos institucionais para
o surgimento legtimo da norma, para que ela tambm possa ser
seguida a qualquer momento por respeito lei.
Onde se fundamenta a legitimidade de regras que podem ser
modificadas a qualquer momento pelo legislador poltico? Esta pergunta toma-se angustiante em sociedades pluralistas, nas quais as
prprias ticas coletivamente impositivas e as cosmovises se desintegraram e onde a moral ps-tradicional da conscincia, que entrou
em seu lugar, no oferece mais uma base capaz de substituir o direito
natural, antes fundado na religio ou na metafsica. Ora, o processo
democrtico da criao do direito constitui a nica fonte ps-metafsica da legitimidade. No entanto, preciso saber de onde ele tira sua
fora legitimadora. A teoria do discurso fornece uma resposta simples,
porm inverossmil primeira vista: o processo democrtico, que
possibilita a livre flutuao de temas e de contribuies, de informaes e de argumentos, assegura um carter discursivo formao
poltica da vontade, fundamentando, deste modo, a suposio falibilista de que os resultados obtidos de acordo com esse procedimento
so mais ou menos racionais. Prima facie h duas consideraes que
falam a favor do princpio da teoria do discurso.
Do ponto de vista de uma teoria da sociedade, o direito preenche
funes de integrao social; com efeito, associado ao sistema poltico
configurado atravs de constituies, o direito assume a garantia pelas
perdas que se instalam na rea da integrao social. Ele funciona como
uma espcie de correia de transmisso que transporta, de forma
abstrata, porm, impositiva, as estruturas de reconhecimento recproco existentes entre conhecidos e em contextos concretos do agir
comunicativo, para o nvel das interaes annimas entre estranhos, mediadas pelo sistema. Ao passo que a solidariedade - que
a terceira fonte da integrao social, ao lado do poder administrativo e do dinheiro - surge indiretamente do direito, pois ele
garante, atravs da estabilizao de expectativas de comportamen308

to, relaes simtricas de reconhecimento recproco entre ti,tulares

abstratos de direitos subjetivos. Tais semelhan~s estruturaiS entre
direito e agir comunicativo explicam por que dISCur~OS, portanto
formas do agir comunicativo que se tomaram refleXivas, desempenham papel constitutivo na produo e no emprego de normas
do direito.
Do ponto de vista da teoria do direito, as ordens j~rdi~as
modernas extraem sua legitimao da idia de autodetermInaao,
pois as pessoas devem poder se entender a qualquer mom~nto
como autoras do direito, ao qual esto submetidas como destInatrios. As teorias contratualistas configuraram a autonomia dos
sujeitos particulares em categorias do direito contratual civil,
descrevendo-a como o arbtrio privado de partes que celebram um
contrato. No foi possvel esclarecer satisfatoriamente o problema
hobbesiano da fundamentao de uma ordem social a partir do
encontro casual de decises racionais de atores independentes. Isso
levou Kant a atribuir s pessoas que se encontram no estado natural
- e posteriormente Rawls aos sujeitos que se situam na origin~l
position - uma capacidade genuinamente moral. No entanto, ap~s
a guinada lingstica, possvel reinterpreta~ essa ~ompreensao
deontolgica da moral em termos de uma teona do dISCurS?, Com
isso o modelo do contrato substitudo por um modelo do dISCurSO
ou da deliberao: a comunidade jurdica no se c0!1stitui atrays
de um contrato social, mas na base de um entendImento obtido
atravs do discurso.
Enquanto a argumenta~o. moral continuar servind? :omo
padro para o discurso constItuInte, a ruptura com a ~radlao do
direito racional no ser, evidentemente, co.mpleta. POIS a auton?mia dos cidados coincidir com a vontade lrvre de pessoas moraiS,
como em Kant, e a moral ou o direito natural continuaro formando
o ncleo do direito positivo. 1 Tudo isso funciona na bas.e ?a
imagem jusnatural de uma ~ierarquia?~ leis, segundo a qual o direito
positivo permanece subordInado ao dIreIto moral, recetx:n~o d~le s~a
orientao. Na verdade, porm, a relao entre moral e dIreIto e mUlto
mais complicada
I. Maus questiona esta interpretao do direito privado kantiano

(1992),148ss.
309

A argumentao desenvolvida no livro visou essencialmente

provar a existncia de um nexo conceitual ou interno entre Estado de
direito e democracia, o qual no meramente histrico ou ca<;ual. No
ltimo captulo, tentei mostrar que esse nexo transparece tambm na
dialtica entre igualdade de fato e de direito, a qual trouxe tona o
paradigma do Estado social, oposto ao liberal, e que nos fora atualmente a adotar uma autocompreenso procedimentalista do Estado
democrtico de direito. O processo democrtico carrega o fardo da
legitimao. Pois tem que assegurar simultaneamente a autonomia
privada e pblica dos sujeitos de direito; e para formular adequadamente os direitos privados subjetivos ou para imp-Ios politicamente,
necessrio que os afetados tenham esclarecido antes, em discusses
pblicas, os pontos de vista relevantes para o tratamento igual ou
no-igual de casos tpicos e tenham mobilizado o poder comunicativo
para a considerao de suas necessidades interpretadas de modo novo.
Por conseguinte, a compreenso procedimentalista do direito tenta
mostrar que os pressupostos comunicativos e as condies do processo
de formao democrtica da opinio e da vontade so a nica fonte
de legitimao. Tal compreenso incompatvel, no somente com a
idia platnica, segundo a qual o direito positivo pode extrair sua
legitimidade de um direito superior, mas tambm com a posio
empirista que nega qualquer tipo de legitimidade que ultrapasse a
contingncia das decises legisladoras. A comprovao de um nexo
interno entre Estado de direito e democracia exige o esclarecimento
das seguintes proposies: o direito positivo no pode ser submetido
simplesmente moral (ll); a soberania do povo e os direitos humanos
pressupem-se mutuamente (llI); o princpio da democracia possui
razes prprias, independentes da moral (IV).

II
1.
A moral e o direito servem para regular conflitos interpessoais; ambos devem proteger, de forma simtrica, todos os participantes e afetados. O curioso que a positividade do direito fora
uma diviso da autonomia, que no possui equivalente no campo da
moral. A autodeterminao moral constitui um conceito unitrio,
segundo o qual cada um segue exatamente as normas que ele, de
310

acordo com um juzo prprio e imparcial, tem como obrigatrias;

ao passo que a autodetenninao do cidado apresenta uma dupla
feio: ela se apresenta como autonomia pblica e privada. Por isso,
a autonomia jurdica no coincide com a liberdade em sentido moral.
Alm disso, ela assume em si mesma dois momentos: o da liberdade
de arbtrio do ator que decide racionalmente e o da liberdade da pessoa
que decide eticamente.
O sentido dos direitos subjetivos consiste inicialmente em desligar, de um modo bem circunscrito, os sujeitos de direito de mandamentos morais, abrindo aos atores espaos de arbtrio legtimo. Atravs
dessas regras, o direito moderno faz valer, de modo geral, o princpio
segundo o qual permitido tudo o que no for proibido. Na moral
existe naturalmente uma simetria entre direitos e deveres, ao passo que
os deveres resultantes do direito so conseqncia da preservao de
direitos que tomaram a dianteira conceitual. A autonomia privada,
entretanto, no significa apenas liberdade de arbtrio em limites
garantidos juridicamente; ela forma, ao mesmo tempo, uma cpsula
protetora para a liberdade tica do indivduo, para o prprio projeto
existencial de vida ou, nas palavras de Rawls: para seguir a prpria
idia de bem. 2 S possui carter moral a autonomia da qual os
cidados, enquanto co-legisladores, devem utilizar-se para que todos
possam chegar ao gozo simtrico de liberdades subjetivas. Por conseguinte, a autonomia das pessoas de direito, ao contrrio da autonomia
moral, que se esgota na capacidade de autoligao racional, inclui trs
componentes distintos: a autonomia dos cidados, exercitada em comum, a capacidade para uma escolha racional e a auto-realizao tica
O exerccio da autonomia jurdica ramifica-se no uso pblico das
liberdades comunicativas e no uso privado das liberdades subjetivas.
Essa diferenciao toma-se clara a partir da positividade de um direito
que remonta s resolues de instncias que "criam" e impem o
direito coletividade, do que resulta a exigncia terica de uma
separao de papis: De um lado, h autores que criam (e falam) o
direito, de outro, destinatrios que esto submetidos ao direito vigente.
Ora, se a autonomia das pessoas do direito abrange mais do que a
autonomia em sentido moral, o direito positivo no pode ser entendido como um caso especial da moral.
2

1. Rawls. Poltical Liberalism. Nova Iorque, 1992.

311

2.
H outras razes que impedem a introduo de uma hierarquia entre direito natural e positivo. Pois os referentes de prescries morais e jurdicas so distintos, uma vez que regulam matrias
diferentes. O universo moral, que no possui fronteiras sociais ou
histricas, abrange todas as pessoas naturais, em toda sua complexidade histrica e vital; deste modo, a proteo moral refere-se
integridade de sujeitos completamente individuados. Ao passo que
uma comunidade jurdica, localizada no espao e no tempo, protege
a integridade de seus membros, porm, somente na medida em que
eles assumem o status de portadores de direitos subjetivos.
Alm disso, existem diferenas quanto extenso. As matrias
passveis de uma regulamentao jurdica ou carentes dela so mais
limitadas e, ao mesmo tempo, mais amplas que as questes morais: mais
limitadas, porque somente o comportamento externo, que pode ser
imposto, acessvel s regulamentaes jurdicas; mais amplas, porque
o direito, enquanto meio de organizao da autoridade poltica, pode
conferir uma forma impositiva a objetivos e programas coletivos, no
se esgotando, pois, na regulamentao de conflitos interpessoais. As
polticas e os programas do direito podem ter maior ou menor peso
moral, o que vai depender de cada caso. Pois as matrias a serem
reguladas pelo direito no visam apenas a questes morais, uma vez que
abordam, no somente aspectos empricos, pragmticos e ticos, mas
tambm o ajuste eqitativo entre interesses que podem ser tema de um
compromisso. Por isso, a formao da opinio e da vontade do legislador
democrtico depende de uma vasta rede de discursos e de negociaes
- e no apenas de discursos morais. E a pretenso de legitimidade que
acompanha as normas do direito e a prtica legislativa, ao contrrio da
pretenso de validade normativa dos mandamentos morais, que
claramente delineada, apia-se em tipos diferentes de argumentos. 3
3

312

As questes polticas so normalmente to complexas, que

necessrio trat-las simultaneamente sob aspectos pragmticos, ticos
e morais. Ora, esses aspectos somente podem ser separados em nvel
analtico. Por isso, minha tentativa visando exemplificar diferentes
tipos de discursos a partir de questes concretas, subordinadas
linearmente, pode trazer confuso. Cf. acima, voI. I, p. 208ss.

Podemos constatar, pois, que o direito possui uma estrutura mais

complexa que a da moral, porque: 1) desencadeia e, ao mesmo tempo,
circunscreve liberdades de ao subjetivas (e a respectiva orientao por valores e interesses); 2) integra objetivos coletivos e regulamentaes concretas, o que impede uma justificao apenas sob
pontos de vista morais. Como alternativa para a subordinao do
direito ao direito natural, recomenda-se abordar o direito positivo
exigvel como um complemento funcional da moral, pois ele alivia as
pessoas que devem agir e julgar, tomando-lhes o fardo das exigncias
cognitivas, motivacionais e organizatrias de uma moral ligada
conscincia subjetiva. O direito compensa, de certa forma, as fraquezas funcionais de uma moral que, encarada na perspectiva do observador, proporciona muitas vezes resultados indeterminados do ponto
de vista cognitivo e inseguros do ponto de vista motivacional. A
relao complementar, no entanto, no significa uma neutralidade
moral do direito. Pois o processo legislativo permite que razes morais
fluam para o direito. E a poltica e o direito tm que estar afinados com
a moral - numa base comum de fundamentao ps-metafsica -,
mesmo que os pontos de vista morais no sejam suficientemente
seletivos para a legitimao de programas do direito. 4
A diviso do direito em direito natural e direito positivo sugere
a idia de que as ordens jurdicas histricas copiam uma ordem
inteligvel dada preliminarmente. Ora, ao dedicar-se concepo do
direito, a nau da teoria do discurso navega entre es escolhos do direito

Convm fazer uma distino entre polticas e direitos fundamentados

moralmente; pois nem todos os programas polticos legtimos
fundamentam direitos. De um lado, por exemplo, h fortes razes
morais a favor de um direito individual a asilo poltico e a uma
correspondente garantia dos caminhos do direito (e contra a
substituio atravs de uma garantia institucional proporcionada pelo
Estado). De outro lado, no existe uma pretenso jurdica individual
imigrao pura e simples, mesmo que as sociedades ocidentais sejam
obrigadas moralmente a urna poltica liberal de imigrao. Estas
distines no ficaram suficientemente claras no decorrer do texto (cf.
voI. IT, o fmal do captulo sobre Cidadania e identidade nacional); cf.,
no entanto, meu posfcio a Ch. Taylor. Multiculturalisrnus und die
Politik der Anerkennung. FrankfurftlM., 1993, 179ss.
313

natural e do positivismo do direito: e, quando se entende a legitimidade do direito impositivo, modificvel em princpio, como
racionalidade procedimental que depende, em ltima instncia, de
um arranjo comunicativo apropriado para a formao poltica racional
da vontade do legislador (e para a aplicao do direito), no se pretende
afirmar que o momento de indisponibilidade da validade do direito
sucumba num decisionismo cego, nem que ele tenha que ser preservado da corrente da temporal idade atravs de uma moral limitadora.
Sob as premissas modificadas da teoria do discurso, possvel reformular a questo inicial do direito da razo, da seguinte maneira: que
direitos as pessoas tm que atribuir-se mutuamente, quando se decidem a constituir uma livre associao de parceiros do direito e a regular
legitimamente sua convivncia com os meios do direito positivo? O
sentido performativo dessa prtica constituinte revela de forma nuclear todo o contedo do Estado democrtico de direito. Pois o sistema
dos direitos e os princpios do Estado de direito podem ser desenvolvidos a partir do sentido de realizao da prtica que se adotou atravs
do primeiro ato de autoconstituio de tal comunidade de direito.
Todavia, se temos que empreender a reconstruo do direito sem
poder nos apoiar num direito superior ou num direito precedente
dotado de dignidade moral, temos que resolver inicialmente dois
problemas: 1) como entender a garantia simtrica da autonomia
privada e pblica, se localizamos os direitos de liberdade, concebidos
como direitos humanos, na mesma dimenso do direito positivo onde
se encontram os direitos polticos dos cidados? 2) como entender o
princpio do discurso, determinante para a legitimao do direito, se
ele, devido complementaridade entre direito e moral, no pode mais
coincidir com o princpio moral?

m
possvel explicar conceitualmente o nexo interno entre Estado
de direito e democracia a partir da dependncia mtua entre as
liberdades de ao do sujeito de direito privado e a autonomia pblica
do cidado. Na filosofia poltica, essa relao normalmente apresentada da seguinte forma: a autonomia privada dos membros da sociedade garantida atravs dos direitos humanos (os direitos clssicos
"liberdade, vida e propriedade") e atravs de uma dominao
annima das leis; ao passo que a autonomia poltica dos cidados
314

deduzida do princpio da soberania do povo, a qual assume contornos na autolegislao democrtica. Na tradio, estes dois elementos encontravam-se numa relao de concorrncia. O liberalismo, que
remonta a Locke, conseguiu exorcizar, a partir do sculo XIX, o perigo
da,> maiorias tirnicas, postulando, contra a soberania do povo, a
precedncia dos direitos humanos, ao passo que o republicanismo,
que remonta a Aristteles, sempre colocou a "liberdade antiga", que
participava da poltica, na frente da "liberdade moderna", no-poltica.
Nem Rousseau, nem Kant conseguiram fazer jus intuio que
pretendiam traduzir em conceitos. Pois os direitos humanos, que Kant
sintetiza no direito "originrio" a iguais liberdades de ao subjetivas,
no podem ser simplesmente impostos ao legislador soberano como
um limite externo, nem instrumentalizados como um requisito fimcional a servio dele.
Os direitos humanos, podem ser fundamentados como direitos
morais; mesmo assim, a partir do momento em que os concebemos
como elemento constitutivo do direito, eles no podem ser impostos
patemalisticamente a um legislador soberano. Os destinatrios do
direi to no poderiam entender-se como seus co-autores, se o legislador
se limitasse a operacionalizar os direitos humanos, tidos como fatos
morais j prontos. De outro lado, porm, o legislador, sem prejuzo de
sua autonomia, no pode decidir nada que fira os direitos humanos. A
soluo desse dilema foi facilitada, porque caraterizamos o direito
como um medium sui generis, cujas caratersticas formais o distinguem da moral.
No mbito da prtica constituinte, no basta introduzir um
princpio do discurso, luz do qual as pessoas podem julgar se o direito
que elas estabelecem legtimo. Pois as prprias formas de comunicao, que tomam possvel a formao discursiva de uma vontade
poltica racional, necessitam de uma institucionalizao jurdica. E, na
medida em que o princpio do discurso assume figura jurdica, ele se
transforma num princpio da democracia Para que isso acontea,
necessrio que o cdigo do direito, enquanto tal, esteja disponvel; e
a instaurao desse cdigo exige que se crie uma ordem de status para
as possveis pessoas do direito, isto , para pessoas que, na qualidade
de titulares de direitos subjetivos, fazem parte de uma associao de
parceiros do direito, com pretenses jurdicas efetivas. Sem a garantia
da autonomia privada, no pode haver direito positivo em geral. E,
sem os direitos clssicos da liberdade, que garantem a autonomia
315

privada de pessoas de direito, tambm no pode haver um medi um

para a institucionalizao jurdica das condies que permitem aos
indivduos fazerem uso de sua autonomia enquanto cidados.
Os sujeitos que desejam regular sua convivncia com os meios
do direito positivo no podem mai-:; escolher o medium para concretizar sua autonomia. Pois, na produo do direito, eles participam na
qualidade de sujeitos do direito; porm eles no podem mais dispor
sobre o tipo de linguagem a ser utilizada. O nexo interno entre
"direitos humanos" e soberania popular, que buscamos aqui, reside, pois, no fato de que a exigncia de institucionalizar a autolegislo em termos de direito tem que ser preenchida com o auxlio
de um cdigo, o qual implica, ao mesmo tempo, a garantia de
liberdades subjetivas de ao e de reclamao. Inversamente, a
repartio igualitria desses direitos subjetivos (e de seu "valor
eqitativo") s pode ser satisfeita atravs de um processo democrtico que justifica a suposio de que os resultados da formao
poltica da opinio e da vontade so racionais. Deste modo, a
autonomia privada e a pblica pressupem-se mutuamente, sem
que uma possa reivindicar o primado sobre a outra.
Esse pensamento inclui uma ponta de crtica ao liberalismo, que
chegou a assustar os defensores do primado dos direitos humanos.
Otfried Hoffe, por exemplo, reage contra a degradao dos direitos
humanos (cuja validade universal ele pretende fundamentar antropologicamente), os quais passariam a ser simples direitos fundamentais. 5
No entanto, quando pretendemos falar do direito apenas no sentido do
direito positivo, temos que fazer uma distino entre direitos humanos
enquanto normas de ao justificadas moralmente e direitos humanos
enquanto normas constitucionais positivamente vlidas. O status de
tais direitos fundamentais no o mesmo que o das normas morais que possivelmente tm o mesmo significado. Na forma de direitos
constitucionais normatizados e de reclamaes, eles encontram abrigo
no campo de validade de determinada comunidade poltica. Todavia,
esse status no contradiz o sentido universalista dos direitos de
liberdade clssicos, que incluem todas as pessoas em geral e no
somente todos os que pertencem a um Estado. Enquanto direitos
5

316

O. Hffe. "Eine Konversion der Kritischen Theorie?", in

Rechtshistorisches Joumai, nQ 12, 1993.

fundamentais, eles se estendem a todas as pessoas, na medida em

que se detm no campo de validade da ordem do direito: nesta medida,
todos gozam da proteo da constituio. O sentido humano e jurdico
amplo desses direitos fundamentais fez com que, na Repblica Federal da Alemanha, por exemplo, a situao jurdica de estrangeiros,
refugiados e aptridas no se diferenciasse muito daquela em que se
encontram os cidados em sentido pleno; de acordo com o teor da lei,
eles gozam da mesma proteo do direito, tm deveres semelhantes e
direitos a prestaes. 6
A discrepncia entre o contedo dos clssicos direitos de liberdade, ou seja, direitos humanos, e a validade limitada de suas concretizaes atravs do direito - que se restringem a um Estado nacional
- revela que o "sistema dos direitos", fundamentado discursivamente,
ultrapassa o nvel de um nico Estado democrtico de direito, tendo
como alvo a globalizao dos direitos. Kant j entrevira, com razo,
que o contedo semntico dos direitos fundamentais exige um "estado
cosmopolita" fundado no direito internacional. No entanto, para
transformar a declarao dos direitos do homem, da ONU, em direitos
reclamveis no bastam os tribunais internacionais, pois estes s
podero funcionar adequadamente quando a era dos Estados soberanos singulares for substituda por uma ONU capaz, no somente de
tomar resolues, mas tambm de agir e de imp-las.?
Ao defender o primado dos direitos do homem, os liberais
seguem uma intuio plausvel, segundo a qual os sujeitos de direito
tm que ser protegidos contra as arbitrariedades do poder monopolizado do Estado. Por isso, Charles Larmore pensa que pelo menos um
direito subjetivo fundamentado moralmente anterior formao
democrtica da vontade, devendo circunscrev-la: "Ningum deveria

Com isso eu no pretendo ocultar as restries que ainda existem,

principalmente as deficincias do direito alemo no que respeita ao
cidado, as quais vm sendo discutidas,jh algum tempo, sob os motes:
"segunda cidadania", "direito dos estrangeiros nas eleies comunais";
cf. vol. n, o final do captulo sobre Cidadania e identidade nacional.

Cf. o posfcio a J. Habermas. Vergangenheit ais Zukunft. Munique,

1993. Esse texto foi traduzido pela Edit. Tempo Brasileiro sob o
ttulo: Passado como futuro. Rio de Janeiro, 1993 (N.T.).
317

ser constrangido, atravs de violncia, a submeter-se a normas,

quando no for possvel aceitar racionalmente a v~lid.a?e delas"./)
Numa interpretao benvola, esse argumento SignIfica que as
pessoas desejosas de constituir-se como ~o~unid~d~ de dire~to p~s
sam a aceitar eo ipso um conceito de direito pOSitiVO que mclUl a
expectativa de legitimao. E a necessidade de fundamentao passa
a fazer parte das implicaes semnticas desse conceito de direito e,
desta forma, da prtica constituinte em geral. Numa interpretao
menos benvola, no entanto, o argumento manifesta a convico de
que a autoridade impessoal das leis to fundamental como o poder
do Leviat, que elas pretendem subjugar e prender.
Esse modo de pensar liberal, no entanto, que pode ser explicado
a partir de experincias histricas prximas, no faz jus ao ne~o
constitutivo existente entre direito e poltica. 9 Ele confunde soberania
do povo com monoplio do poder, no conseguindo atingir o sentido
naturalmente tcnico e no-repressivo de um poder administrativo que
se apresenta na forma do direito - na medida em que este poder s
exercitado no quadro de leis democrticas. E, o que mais importante:
ele passa ao largo do sentido de autonomia dos cidados, exercitada
intersubjetivamente, constitutiva para toda comunidade poltica. Ora,
para fazer jus aos dois aspectos, necessria uma reconstruo em
dois degraus, a qual parte da socializao horizontal dos cidados que
se reconhecem reciprocamente como sujeitos possuidores dos mesmos direitos, e chega ao disciplinamento do poder estatal pressuposto
nos moldes do Estado de direito. A partir da, possvel verificar que
os direitos liberais de defesa do indivduo contra o aparelho do Estado
que monopoliza o poder no so originrios, uma vez que surgem,
inicialmente, de uma transformao das liberdades de ao subjetivas
que uns atribuem aos outros. Somente num segundo momento, os
direitos subjetivos, ligados ao cdigo do direito enquanto tal, adquirem
o sentido negativo de delimitao de um setor privado a ser subtrado
de intromisses administrativas arbitrrias. Os direitos de defesa

Ch. Larmore. "Die Wurzeln radikaler Demokratie", in Deutsche

Zeitschriffor Philosophie, n. 41 (1993), 327.

318

Sobre a anlise dos conceitos fundamentais cf. vol. I, Capo IV,

Seo I, pp. 170-189.

nascem junto com o princpio da legalidade da administrao; por

isso, eles no possuem, na estrutura lgica do sistema dos direitos,
o valor fundamental sobre o qual Larmore pretende fundamentar
o primado dos direitos humanos.

IV
A legitimidade do direito positivo no deriva mais de um direito
moral superior: porm ele pode consegu-Ia atravs de um processo
de formao da opinio e da vontade, que se presume racional. Eu
analisei esse processo democrtico - que empresta fora legitimadora
ao estabelecimento do direito em meio ao pluralismo das cosmovises
e das sociedades - sob pontos de vista da teoria do discurso. 10 E, neste
trabalho, apoiei-me no princpio segundo o qual podem pretender
legitimidade as regulaes normativas e modos de agir merecedores
do assentimento de todos os possveis ,envolvidos enquanto participantes de discursos racionais. 11 A luz desse princpio do
discurso, os sujeitos examinam quais so os direitos que eles
deveriam conceder uns aos outros. Enquanto sujeitos do direito,
eles tm que ancorar esta prtica da auto legislao no medium do
prprio direito; eles tm que institucionalizar juridicamente os
prprios pressupostos comunicativos e os procedimentos de um
processo de formao da opinio e da vontade, no qual possvel
aplicar o princpio do discurso. Por conseguinte, o estabelecimento do cdigo do direito, levado a cabo com o auxlio do direito
geral a liberdades subjetivas de ao, tem que ser completado
atravs de direitos de comunicao e de participao, os quais
garantem um uso pblico e eqitativo de liberdades comunicati10

Cf. ibid., pp. 198-207 e vol. 2 369ss.).

11

No texto, pp. 142ss. A idia da possibilidade de um assentimento

geral explicita o sentido da validade de normas de ao como uma
aceitabilidade racional - que no se d apenas em nvel local. Essa
explicao da validade deontolgica refere-se ao processo da
fundamentao, no ao da aplicao das normas. Nesta medida, a
comparao com uma mxima da prtica de deciso judicial
equivocada; cf. N. Luhmann. "Quod omnes tangit...", in
Rechtshistorisches Joumal, n 12, 1993.
319

vaso Por este caminho, o princpio do discurso assume a figura

jurdica de um princpio da democracia.
. ..
Nesse contexto, a idia contraftica da possIbIlIdade do assentimento creral no devorada nem neutralizada pela facticidade da
b
institucionalizao
jurdica dos discursos pu'bl'ICOS, como pmece
sugerir Onora O'Neill. l2 Albrecht Wellmer sali~nta, C,0111 r~zo, que
o "' conceito de legitimidade do direito (possul), alem dIsso, u~za
aplicao contraftica ... No obstante, a lgica do moderno conceito
de legitimidade trabalha com a idia de que a possibilidade de resolues comuns tem que ser vista, .na medida ~o poss~v~l, C()f~O .algo que
se realiza faticamente - na medula em que e necessarlO atnhlllr a todos
os atingidos igual direito participao em proc~ssos coletivos d.e
fonnao da vontade: esta a idia da demoera.clCl. Ora, ~'e aSA leIS
legtimas devem ser de tal sorte que todos os envolvldo.sp~dena!n t~-Ias
emitido em comum, e se - em princpio - todos os atll1gzdos tem Igual
direito participao na resoluo coletiva, ento evidente que o
esclarecimento pblico argumentativo de questes nonnativas tem que
desempenhar um papel central em qualquer tentativa que vis~.re~llizar
... direito legtimo e garantir o reconhecimento de sua leguzmzdade.
Argumentar em prol de uma nonna do direito - ou de um sistema de
nonnas do direito - eqUivale, neste caso, tentativa de mostrar, com
argumentos, para todos os outros envolvidos, por que qualquer pessoa
inteligente e bem-intencionada deveria poder julgar a vigncia social
. Imente boa para to dos "13
dessa nonna ou dessas nonnas como 19ua
. A
mesma tenso entre facticidade e validade existe no discurso moral,
como, alis, em qualquer prtica de argumentao; o medium do direito
apena" a intensifica, operacionalizando-a no mbito ?O comportam~n~~.
Contrariando essa posio, A. Wellmer gostarIa de reservar a Idem
da possibilidade geral de assentimento para a declarao da legitimidade
do direito, a qual no deveria estender-se, segundo ele, validade de
nomlas morais. Ele pensa que a tica do discurso transpe falsamente
o nexo entre validade normativa e discurso real, que existe no caso

12

13

320

O. O'Neill. "Kommunikative Rationalitat und praktische

Vcrnunft", in Deutsche Zeitschrifr fr Philosophie", 41 (1993),
329-332.
A. Wellmer. Ethik und Dialog. Frankfurt/M.

especial da validade do direito, para a validade deontolgica de

mandamentos morais. No h necessidade de nos determos nessa
objeo; 14 todavia, ele alerta para um problema de delimitao que se
coloca realmente para a teoria discursi va do direito e da moral. P?is,
quando se toma o princpio do discurso, no somente para e~phc~r
o princpio da democracia, mas, de modo geral, para a exphcaao
do sentido da avaliao imparcial de questes normativas de qualquer tipo, como o caso de Wellmer, corre-se o risco de embaralhar
as fronteiras que separam a fundamentao ps-convencion~l de
normas de ao em geral da fundamentao de normas espeCIficamente morais. Pois o princpio do discurso tem que ser situado num
nvel de abstrao suficientemente neutro em relao ao direito e
moral. De um lado, ele deve possuir um contedo moral, suficiente
para se avaliar imparcialmente normas de ao em geral; de outro,
ele no pode coincidir exatamente com o princpio moral, porque o
modo como ele se desdobra no princpio da moral difere do modo
como ele se desdobra no princpio da democracia. Ento, preciso
mostrar que o princpio do discurso no esgota inteiramente o
contedo do princpio de generalizao ("U"), da tica do discurso.
Caso contrrio, o princpio moral, oculto no princpio do discurso,
passaria a ser novamente a nica fonte de legitimao para o direito
- como acontecia no direito natural.
A formulao do princpio do discurso ("D"), sugerida por mim
e cujo teor o seguinte: "so vlida" as normas de .ao com ~ qu~is
poderiam concordar, enquanto participantes de dISCurSOS racIOnaIS,
todas as pessoas possivelmente afetadas", contm dois conceitos
centrais que permanecem indeterminados: de um lado, as diferentes
"normas de ao" (e as correspondentes proposies normativas); de
outro, os "discursos racionais" (dos quais dependem negociaes,
cujos processos tm que ser justificados discursivamente). No entanto,
isso abre um espao suficientemente amplo para que o princpio da
moral e da democracia possam ser deduzidos do princpio do discurso,
atravs de especificaes adequadas. O princpio da democracia s
encontra aplicao nas normas que se apresentam como normas do
14

Sobre a crtica a Wellmer, cf. J. Habermas. Erliiuterungen zur

Diskursethik. Frankfurt/M., 1991, 131 ss; cf. tambm L. Wingert.
Gemeinsinn und Moral. FranfkfurtlM., 1993.
321

direito, ao passo que o princpio moral - segundo o qual as normas

devem ser do interesse simtrico de todas as pessoas 15 -limita-se
ao tipo de discursos que so decididos apenas atravs de argumentos
morais. O princpio moral no especifica os tipos de normas, enquanto
o princpio da democracia deixa vagas as formas de argumentao (e
as negociaes). Isso pode explicar duas assimetrias: Enquanto os
discursos morais especializam-se num nico tipo de argumentos e as
normas morais so equipadas com um modo bem preciso de validade
deontolgica, a legitimidade das normas do direito apia-se num
amplo espectro de argumentos, inclusive morais. E, enquanto o
princpio moral, funcionando como regra de argumentao, serve
exclusivamente formao do juzo, o princpio da democracia
estrutura, no apenas o saber, mas tambm a prtica dos cidados.
Quando se determina a relao entre moral e direito desta
maneira e quando no se identifica mais a pretenso de legitimidade das normas do direito, ou seja, a sua "justeza", 16 com a
pretenso justia moral, possvel deixar aberta a questo
subseqente da fundamentao moral do direito enquanto tal, ou
seja, o problema tpico do direito natural, da passagem do estado
de natureza para o estado de sociedade. Devido s suas caratersticas formais, o direito positivo, que surge na modernidade como
resultado de um processo de aprendizagem social, pode ser tomado
como meio adequado para a estabilizao de expectativas de
comportamento; e parece no haver, nas sociedades complexas,
um equivalente para ele. A filosofia no necessita de argumentos
morais para demonstrar que recomendvel organizar nossa convivncia com os meios do direito, ou seja, formar comunidades
jurdicas em geral, pois bastam argumentos funcionais. O filsofo

15

16

322

Cf. a formulao de "U" in 1. Habermas. Moralbewusstsein und

kommunikatives Handeln. FrankfurtlM., 1983, 131: "Toda norma
vlida deve satisfazer seguinte condio: as conseqncias e
efeitos secundrios que presumivelmente afetaro a satisfao dos
interesses de cada um em particular, caso a norma venha a ser
obedecida em geral, devem poder ser aceitas, sem constrangimento,
por todas as pessoas afetadas".
Cf. agora R. Alexy. Begriffund Geltungdes Rechts. Freiburg, 1992.

deve satisfazer-se com a idia de que, em sociedades complexas,

s possvel estabelecer, de mooo confivel, condies morais de
respeito mtuo, inclusive entre estrangeiros, se se apelar para o
medium do direito.

v
O direito no um sistema fechado narcisisticamente em si
mesmo, uma vez que se alimenta da "eticidade democrtica" dos
cidados e da cultura poltica liberal. 17 Isso se torna claro, a partir do
momento em que tentamos explicar de que modo o direito legtimo
pode surgir da pura e simples legalidade. No entanto, para que o
processo democrtico de estabelecimento do direito tenha xito,
necessrio que os cidados utilizem seus direitos de comunicao e
de participao num sentido orientado tambm para o bem comum, o
qual pode ser proposto politicamente, porm no imposto juridicamente. Como todos os direitos subjetivos, os direitos polticos das
pessoas, de acordo com sua forma, abrem espaos da liberdade de
arbtrio que implicam a obrigatoriedade de um comportamento legal.
Entretanto, independentemente dessa estrutura, eles s conseguem abrir
as fontes de legitimao para a formao discursiva da opinio e da
vontade, se os cidados utilizarem suas liberdades comunicativas, no
apenas como liberdades subjetivas de ao para a defesa de interesses
prprios, mas tambm como liberdades comunicativas para fins do "uso
pblico da razo". Para que o direito mantenha sua legitimidade,
necessrio que os cidados troquem seu papel de sujeitos privados do
direito e assumam a perspectiva de participantes em processos de
entendimento que versam sobre as regras de sua convivncia Nesta
medida, o Estado democrtico de direito depende de motivos de uma
populao acostwnada liberdade, os quais no so atingidos pelas
intromisses do direito e da administrao. Isso explica por que, no paradigma procedimentalista do direito, as estrutUras de uma sociedade civil
17

Sobre o conceito de eticidade democrtica cf. A. Wellmer.

"Bedingungen einer democratischen Kultur", in M. Brumlik e H.
Brunkhorst (eds.). Gemeinschaft und Gerechtigkeit. FrankfurtlM.
1993 173-196; cf. tambm A. Honneth. Posttraditionale
Geseilschaften. ibid., 260-270.
323

viva e de uma esfera pblica poltica no contaminada pelo poder

tm que carregar uma boa parte das expectativas normativas,
principalmente o fardo da gnese democrtica do direito, que se
pretende normativa
Naturalmente, isso desperta o faro do ctico, encarnado na
dupla figura do cientista social e do jurista. Enquanto o primeiro
assume o papel do empirista, esclarecendo-nos sobre o vazio das idias
que sempre so suplantadas pelos interesses, o segundo, por ser
pragmtico, nos ensina sobre os conflitos que s podem ser enfrentados, se tivermos como respaldo um Estado substancial. Por seu turno,
o princpio da teoria do discurso introduz um elemento realista, na
medida em que desloca as condies para uma formao poltica
racional da opinio e da vontade: ele as retira do nvel das motivaes
e decises de atores ou grupos singulares e as transporta para o nvel
social de processos institucionalizados de resoluo e de deciso. E
aqui emerge o ponto de vista estruturalista: processos democrticos e
arranjos comunicativos podem funcionar como filtros que selecionam
temas e contribuies, informaes e argumentos, de tal modo que
somente "contam" os que so vlidos e relevantes. Mesmo assim,
preciso perguntar: como correlacionar uma autocompreenso
pretensiosa do direito e da democracia, que no foi talhada para
"um povo de demnios", com as condies e funes de sociedades complexas em geral?
Entretanto, foi precisamente esse ceticismo que me levou a tomar
como tema a tenso entre facticidade e validade. 18 Uma teoria do
direito que procede reconstrutivamente parte da premissa metdica
segundo a qual a autocompreenso contraftica do Estado democrtico de direito se assenta em pressuposies inevitveis e prenhes de
conseqncias fticas para as respectivas prticas. O primeiro ato de
uma prtica constitui~te introduz na complexidade social a cunha de
uma idia exaltada. A luz dessa idia da autoconstituio de uma
comunidade de pessoas livres e iguais, as prticas usuais de criao,
de aplicao e de imposio do direito so expostas inevitavelmente
crtica e autocrtica. Sob a forma de direitos subjetivos, as energias
do livre arbtrio, do agir estratgico e da auto-realizao so liberadas
e, ao mesmo tempo, canalizadas atravs de uma imposio normativa,
18
324

sobre a qual as pessoas tm que entender-se, utilizando publ icamente

suas liberdades comunicativas, garantidas pelo direito, ou seja,
atravs de processos democrticos. A realizao paradoxal do direito
consiste, pois, em domesticar o potencial de conflito embutido em
liberdades subjetivas desencadeadas, utilizando nonnas cuja fora
coercitiva s sobrevive durante o tempo em que forem reconhecidas
como legtimas na corda bamba das liberdades comunicativas desencadeadas. Deste modo, uma figura que alhures se ope fora
social integradora da comunicao converte-se aqui num meio da
integrao social, assumindo a forma de coero legtima do Estado.
E, nesse momento, a integrao social assume forma totalmente
reflexiva, pois, na medida em que o direito supre a sua cota de
legitimao com o auxlio da fora produtiva da comunicao, ele
utiliza o risco permanente de dissenso, transfonnando-o num aguilho capaz de movimentar discursos pblicos institucionalizados
juridicamente.
J. H.
Frankfurt/M, setembro de 1993.

Cf. vol. I, Capo I., Seo III, p. 48ss.

325

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31,35,41,43,82,84,92,100,101,
112, 130, 144, 180, 182, 186,200,
209,219,229,230,275,283,286,
318.345; VoI.II, 33, 37, 38, 52, 69,
71,79,95,97,98, 105, 108, 148,
156, 175, 184, 188, 197,215,236,
247,254,269,272,317,320-322
Haberle, P. VoI. I, 278, 307,347; Vol.
11, 150
HaIl, St. Vol. 11, 111
Hamlin, A. Vol. 11, 18
Hankiss, E. VoI. 11, 102
Harrington,1. Vol. 1,331
Hart, D. Vol. 11, 142, 149
Hart, H. L. A. Vol. I, 114, 183,250,
251, 258; Vol. 11, 202
Hartig, A. I. V 01. 11, 250
Hartmann, N. Vol. I, 315
Hartwich, H. H. VoI. lI, 57
Hassemer, W. VoI. 1,9,248,249
Hayek, F. A. v. Vol. I, 192
Hegel, G. W. E. Vol. I, 9, 17, 19,26,
27,66-69, 83, 85,93, 104; Vol. 11,
74,82,99,265
Heidegger, M. VoI. I, 130
Held, D. Vol. 1108; Vol. 11,18,66,70,
72
HeIler, H. Vol. 11, 201, 242
Hellesnes, J. V 01. I, 214
Herberger, M. VoI. I, 271
Hesse, K. Vol. I, 216, 303, 304; Vol.
11, 133, 136,286
Hilgartner, St. VoI. 11, 114
Hilpinen, R. VoI. I, 280
Hirsch, 1. VoI. 11, 177
Hobbes Th. Vol. I, 46, 48, 66, 68,
123-125,163, 175,230;Vol.lI, 15,
78,199,201,239,309
H6ffe, O. VoU, li, 125, 145; Vol. 11,
316
Hoerster, N. VoI. I, 233, 253
Hofmann, H. Vol. lI, 175
Holmes, St. Vol. 11, 35
Honneth, A. VoI. 11, 63, 126, 168, 323

Hoy, D. C. Vol. I, 261

Huber, E. R. Vol. 11, 208
Huber, H. Vol. I, 307, 316
Humboldt, A. VoI. I, 31
Husserl, E. Vol. 1,25,27,30,41,71;
Vol. 11, 78
HyIland, A. VoI. 11, 66
Ihering, R. V. Vol. 1,117; Vol. 11,196
Isensee, J. Vol. I, 216; Vol. 11, 286
Janik, A. VoI. r, 262, 280
Jefferson, Th. Vol. I, 90
Jellinek, G. VoI. 11, 150
Joerges, Ch. VoI. I, 265; Vol. 11, 140,
150, 174
Johnson, J. VoI. 11, 69
Jung, H. VoI. I, 9
Kaase, M. Vol. 11, 110
Kaase, P. W. VoI. I, 331
Kahn-Freund, O. Vol. 11,124
Kallscheuer, O. VoI. 11, 266
Kant, I. Vol. I, 9, 12, 27, 48, 49, 53,
67,83,86,95,114,117,122,123,
126ss., 134ss., 140, 147, 157, 160,
167,175,187,197,205,214,236,
252,286,290,311; Vol. 11, 71,135,
193, 201, 213, 217, 239ss., 244,
259,265,282,284,304,309,315
Kaufmann, A. VoI. 1,288; VoI. 11, 245
Keane, J. Vol. 11, 100, 112
Kelsen, H. VoI. I, 118, 119,250,301,
302; VoI. 11, 207, 229, 233
Kersting, W. Vol. 11, 240
Kennedy, D. VoI. I, 268
Kettner, M. Vol. I, 10
Kielmannsegg, P. VoI. 11, 291
Kierkegaard, S. VoI. I, 129
Kirchhoff, P. VoI. 1,216,286
Kleger, H. Vol. 11, 277
Knell, S. Vol. lI, 324
Knieper, R. VoI. 11, 188
Koch, H. J. VoI. I, 167
Kondgen, 1. Vol. 11, 1~O, 143
349

Kohlberg, L. Vol. 1,99; VaI. lI, 215,

235
Kaller, P. Vol. I, 156
Koselleck, R. Vol. lI, 234
Koslowski, P. Vol. I, 83
Krcss, K. J. Vol. I, 273
Kreuder, Th. Vol. lI, 186
Kriele, M. Vol. I, 173, 198,216; Vol.
lI, 228, 229
Kuhlmann, W. VaI. lI, 213
Kbler, F. Vol. lI, 76, 128-130, 152,
156, 186, 194
Kuhn Th. Vol. I, 343
Kunig, Ph. Vol. I, 217
Laband, P. Vol. lI, 242
Laker, Th. Vol. lI, 118
Langer, C. Vol. 1,175
Larmore, Ch. Vol. lI, 317, 318
Lazarsfeld, P. Vol. lI, 111
Lefort, C. Vol. lI, 188
Leibniz, G. W. Vol. I, 14
Leiris, M. Vol. I, 43
Lenin, W. I. Vol. lI, 265, 276
Lepenies, W. Vol. I, 70
Lepsius, M. R. Vol. lI, 281, 284, 292
Lvy-Strauss, C. Vol. I, 71
Lichtenberg,1. VoI. lI, 112
Lische, P. Vol. lI, 267
Locke,1. VoI. I, 67, 335; Vol. lI, 18,
259,286,315
Liwith, K. Vol. I, 69
Lbbe, H. Vol. lI, 257
Lderssen, K. Vol. lI, 55
Luhmann, N. VoU, 11,23,72,74,75,
82, 101, 118,242; Vol. lI, 63, 64,
72,222-227,233,268,319
Machiavelli, N. VoI. I, 175,331
MacCormick, N. Vol. I, 244
MacIntyre, A. Vol. I, 201; Vol. lI, 39
MacKinnon, C. A. Vol. lI, 161, 166, 167
Mac Lean, 1. Vol. lI, 102
MacPherson, C. b. Vol. I, 67; Vol. lI, 199
Maestre de. Vol. 11, 275
350

Maier, Ch. Vol. lI, 117

Maihofer, W. Vol. I, 288; Vol. lI, 243
Mansbridge,1. VaI. 11, 62
Marat,1. P. Vol. lI, 264
March, 1. G. I, ']7
Marin, B. Vol. I, 345
Markow, W. Vol. lI, 249
Marshall Th. Vol. I, 108; Vol. lI, 293
Marx, K. Vol. 1,12,67-60,83,231,310;
Vol. lI, 51, 99, 199,264,265,276
Mashaw, 1. L. Vol. I, 233, 237, 238
Maus I. VoLI, 14, 172, 192,236,237,
306,315,322,324; Vol. lI, 24,153,
186,207,209,242,280
Mayntz, R. Vol. I, 77
McCarthy, J. E. Vol. I, 32
McCarthy, Th. Vol. I, 15
McMurrin, St. Vol. I, 114
Mead, G. H. Vol. I, 203; Vol. 11, 63,
215
Menke-Eggers, Ch. Vol. lI, 278
Mestmiicker, E. 1. Vol. lI, 147
Merry, H. 1. Vol. lI, 87
Michelman, F. Vol. I, 121, 133,245,
277, 278, 330ss., 344ss.; Vol. lI,
220,229
MilI,1. St. Vol. I, 214; Vol. lI, 260
MilIar, 1. VoI. I, 67
Minda, G. VoI. I, 265
Minow, M. VaI. lI, 168
Mohl, E. Th. Vol. I, 172; VoI. lI, 242,
265
Montefiori, A. Vol. lI, 102
Moon, J. D. VoI. 11, 34,40
Moore, G. E. Vol. I, 27
Morley D. VoI. 11, 111
Miller, D. Vol. lI, 302
Mtiller, R. VaI. 11, 277
Mnch, R. Vol. I, 77, 110
Mnkler, H. VoI. I, 67
Naucke, W. Vol. I, 220; Voi. lI, 205
Naumann, F. Vol. lI, 266
Negt, O. Vol. lI, 265
Neidhardt, F. Voi. lI, 94, 108

Neumann, U. Vol. I, 248, 274, 288,

289; Vol. 11, 175, 245
Nietzsche, F. Vol. I, 19
Nunner-Winklcr, G. Vol. lI, 215
Oehler,Ch. VaI. n, 175
Offe, K. VoI. I, 224; VoI. lI, 63, 72,
117,208
Ogorek, R. Vol. n, 204
Olson,1. P. Vol. n, 57
O'Neill, O. Vol. lI, 320
Paine, Th. Vol. I, 67
Papier, H. 1. V,11. lI, 141
Parsons, T. VoLI, 7,45,66, 94,102-110,
176,177,182,277; Voi. lI, 47, 95
Pateman, C. Vol. 1, 348
Peirce, Ch. S. Vol. 1,27,31-34,37,55,282
Perelmann, Ch. VaI. I, 286
Perry, 1. Vol. I, 319, 320, 349
Peters, B. Vol. 1, 14,23,65,94,254; Vai.
lI,46,51.53,58,86,88,89,178
Pettit, B. Vol. lI, 28
Piaget, J. VaI. I, 99
Pitkin, H. Voi. I, 348
Plato. Voi. I, 30, 55,140,141
Pocock, J. G. A. Vol. I, 331
Popper, K. VaI. I, 30
Paspisil, L. VoI. I, 179,235
Preuss, U. Vol. I, 307; Vol. lI, 72, 126,
158,189,212,274
Puchta. G. F. Vol. 1,116,243
Puhle, H. J. Vol. lI, 275
Putnam, H. Vol. I, 56, 57
Raiscr, L. Voi. I, 120, 121, 179; Vol.
lI, 129, 132, 135, 137
Ramm, Th. Vol. lI, 124
Raschke, 1. Vol. lI, 115
Rawls, 1. Vol. I, 66,83,84-88,99, 110,
114, 197,223,252; Vol. lI, 19,37,
117,215,301,309,311
R~gelsberger. Vol. I, 117
Rehbinder, E. Vol. lI, 148
Regh, W. Voi. I, 144

Renan, E. Vol. lI, 283

Rhode, D. L. Vol. lI, 161-167, 170
Ricardo D. Vol. 1,68,83
Richards, D. A. 1. VaI. I, 329
Ridder, H. VaI. I, 307
Ridet, D. VaI. lI, 249
Rieke, R. Vol. I, 262, 280
Ritter, 1. VaI. I, 332; VoI. lI, 241
Robespierre, M. de. Vol. lI, 275
ROdei, U. Vol. I, 224; Vol. lI, 118, 188
Rogers, 1. VoI. lI, 30
Rolke, L. Vol. lI, 115
Roniger, L. VoI.U, 100
Rorty, R. V 01. I, 57, 89
Rosenblum, N. Vol. I, 229; Vol. lI, 34,
287
Ross, J. K. Vol. lI, 113
Rass, M. H. Vol. lI, 113, 114
Rotteck, K. v. VoI. I, 172
Rausseau,1. -1. VaI. 1,128,129, 134ss.,
163, 175,235,345; VaI. lI, 208, 244,
252, 259ss., 265, 274,315
Roux, 1. VaI. lI, 264
Rayce, J. Vol. I, 140
Rsen, 1. VoI. lI, 153
Rthers, B. VoI. I, 119
Rupp, H. H. VaI. lI, 140, 145
Russel, E. Vol. I, 27
Sachsse, Ch. Vol. lI, 159
Salgo, R. Vol. lI, 211
Sartre, J. -P. VoI. I, 129; Vol. lI, 49, 78
Savigny, F. C. v. VoI. I, 116, 118, 120,
122,135; VoI. lI, 241, 243
Scharpf, F. VoI. lI, 60, 63
Schattschneider, D. d. VoI. lI, 87
Scheit, H. VoI. I, 199
Scheler, M. Vol. 1,18,315
Schelling, Th. Vol. lI, 66, 71
Schelsky, H. VaI. I, 192
Schleiermacher, F. Val. I, 130
Schlasser, H. Vol. lI, 232
Schluchter, W. VoI. 1,100; Vol. lI, 231
Schmidt, E. V 01. lI, 150, 151
Schmidt, J. Vol. I, 119
351

Schmidt, W. VoI. lI, 175

Schmidt-Assmann, E. VoI. I, 216
Schmitt, C. Vol. I, 192, 220, 230ss.,
300-3-2; VoI.U, 175,207,257,267
Schnaddbach, H. VoI. lI, 213
Schnur, R. VoI. I, 218
Schssle,--Fiorenza, F. VoI. 11, 97
Schu1in, E. VoI. 11, 250
Schulz, W. VoI. lI, 210
Schumpetl'T, 1. A. VoI. 11, 60
Sen, A. VoJ. 11, 62
Shuck, P. H. VoI. 11, 285
Shue, H. VoJ. 1,153; VoI. 11, 300
Sieyes, E. J.irol. 11, 282
Simitis, S. VoI. TI, 147,152,153,155,156
Simor., H. VoI. I, 66
Slagstad, R. V 0 1. I, 35
Smart, C. VoI. 11, 167
Smith, A. VoI. I, 61, 68, 83
Smith, R. M. VoI. 11, 285
Smith, T. VoI. 11, 99
;:;t:u-ck, Ch. VoI. 11, 175
StalObinski, 1. VoI. lI, 256
Steiner, H. J. VoI. 11, 128, 133, 143
Suhr, D. Vol. I, 218
Summers, R. G. Vol. I, 183,249,273;
Vol. 11, 207
Sunstein, C. R Vol. I, 3l3ss., 342, 343,
353.
Taylor, Ch. Vol. I, 229, 318, 331; VoI.
11, 255, 28-7ss., 313
Teubner, G. Vol. I, 73, 77-82; VoI. 11,
76,120,148,195,196,204
Thadden, R. v. VoI. 11, 252
Toms de Aquino. VoI. I, 129
Thompson,1. B. VoI. 11, 112
Thon. Vol. I, 118
Tocqueville, Ch. A. H. C. Vol. lI, 251,
260
Tohidipur, M. VoI. 11, 242
Tou1min, St. VoI. I, 262, 280
Tourraine, A. VoI. lI, 103
Tribe, L. H. VoI. I, 329, 330
Trubek, D. M. VoLI, 265; Vol. lI, ISO, 174
352

Tugendhat, E. Vol. I, 30, 130

Tuori, K. VoI. lI, 157
Turner, B. S. VoI. I, 108; VoI. 11, 295
Unger,RM. Vol. 1,265; Vol. 11, 227, 231
Varain, H. J. VoI. 1,224
Vico, G. B. Vol. I, 69
Voigt, R. VoI. 11, 194
Vollrath, E. VoI. I, 201
Walzer, M. VoI. 11, 31, 303
Wassermann, R. VoI. 11, 211
Weber, M. VoLI, 66, 94-98,103,110,
187; VoI. 11, 125, 193ss., 199ss.,
207,208,212,214,221,226,227,
230,231
Weber, W. VoI. I, 220
Weinberger, O. VoI. 1,288
Welcker, K. Th. V 01. I, 172; VoI. lI,
242
Wellmer, A. VoI. I, 35,144,168; Vol.
lI, 272, 320, 323
Weltz,F. VoI.lI, 175
Wesel, U. Vol.I, 179; VoI. 11, 234, 235
Westbrook, R. B. VoI. 1,214
Wiecker, F. VoI. I, 241; VoI. lI, 124,
212,237
Wieholter, R. VoI. I, 275; Vol. lI, 126,
150
Willke, H. VoI. lI, 58, 65, 73ss., 79ss.,
85
Winch, P. Vol. 11, 102
Winckelmann, J. Vol. 1,98
Windseheid, B. Vol. I, 117; Vol. lI,
242
Wingert, L. VoLI, 14,55,147; Vol. lI,
50,320
Winzeler, R. Vol. lI, 286
Wittgenstein, L. Vol. I, 251
Wrblewski,1. Vol. 1,246,280
Young,1. Vol.lI, 160-161
Zaeher, H. F. VoI. lI, 156