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Aula 1 26.01.

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Direito Penal
Prof.: Rogrio Sanches

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

1. Conceito de Direito Penal


Direito Penal ramo de direito pblico interno.
Sob o aspecto formal, direito penal um conjunto de normas que qualifica
certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e
fixa as sanes a serem aplicadas.
Conceito formal de Direito penal:
a) Conjunto de normas que qualificam certos comportamentos humanos
como anti-sociais.
b) Define os seus agentes.
c) Fixa sano penal.
Sob o enfoque sociolgico, Direito Penal mais um instrumento de controle
social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina
social.
O Direito Penal um dos ramos do direito, se diferenciando dos demais por
sua conseqncia jurdica mais drstica, devendo ser utilizado como ltima razo.
Somente se socorre ao direito penal, quando outros ramos do direito forem
ineficazes para pacificao social. Ele no age no mesmo tempo, aguardando a
atuao dos demais.
A doutrina moderna discute qual a funo do Direito Penal, nascendo,
assim, o movimento do funcionalismo.
O funcionalismo se divide em duas escolas: a) funcionalismo teleolgico; b)
funcionalismo sistmico ou radical.
Segundo o funcionalismo teleolgico ou racional (Roxin), a funo do direito
penal assegurar bens jurdicos indispensveis, valendo-se das medidas de

poltica criminal. Ele se vale de princpios positivados ou no, de poltica criminal,


e, conseqentemente, concorda com o princpio da insignificncia (ex: furto de
caneta irrelevante).
Segundo o funcionalismo radical ou sistmico (Jacobs), a funo do direito
penal resguardar o sistema, a norma e o direito posto (o imprio da lei). Os
sistmicos no admitem princpios no-positivados, visto que no se encontram no
ordenamento jurdico. Desse modo, no adotam o princpio da insignificncia, pois
se preocupam com a aplicao da norma, e no com o bem jurdico tutelado.
No furto de uma caneta, para Roxin, h irrelevncia desta ao, se valendo
de medidas de poltica criminal. No prejudica de maneira intolervel o bem
jurdico, logo, no funo do direito penal resguardar bens jurdicos irrelevantes.
Para Jacobs, o agente que furta um veculo ou uma caneta, est ferindo o
sistema da mesma forma. Ao ferir o sistema, o agente torna-se inimigo do sistema.
Por isso denominado Direito Penal do inimigo.
1.1. Classificao do Direito Penal em objetivo e subjetivo:
a) Direito penal objetivo: o conjunto de leis penais em vigor no pas (ex:
Cdigo Penal).
b) Direito penal subjetivo: o direito de punir do Estado.
Esta classificao carece de qualquer utilizao prtica, pois ambos se
complementam, no existindo separadamente. O direito penal objetivo
expresso (se expressa) ou emanao do direito penal subjetivo.
1.2. Limites ao direito de punir:
a) Limite temporal: exemplo clssico a prescrio. H duas excees que
so o crime de racismo e a atividade de grupo armado contra o Estado.
b) Limite espacial: princpio da territorialidade (art. 5 do CP), pois em regra,
somente se punem fatos ocorridos no territrio nacional.
c) Limitao modal (limite quanto ao modo): princpio da dignidade da
pessoa humana ou humanizao das penas. Este limite no pode encontrar
excees.
A ao penal privada no exceo ao direito de punir do Estado, uma vez
que ao ofendido se transfere apenas a persecuo penal, e no efetivamente o
direito de punir.

O direito de punir monoplio Estatal. Excepcionalmente, permite-se a


aplicao de sanes penais pelos grupos tribais (ndios), desde que respeitado o
princpio da dignidade da pessoa humana, proibido em qualquer caso pena de
carter cruel ou infamante, ou pena de morte (art. 57 da Lei 6.001/73 - Estatuto do
ndio). o Estado respeitando os costumes e a cultura indgenas.
O Tribunal Penal Internacional, de que o Brasil Estado-parte, no uma
exceo ao monoplio estatal do direito de punir.
O Tribunal Penal Internacional tem competncia subsidiria em relao s
jurisdies nacionais de seus Estados-partes. Consagrou-se o Princpio da
Complementaridade, isto , o Tribunal Penal Internacional no pode intervir
indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, salvo nos casos em que os
Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir os
seus criminosos (resumo: intervm somente se e quando a justia repressiva
interna no funcione).
2. Fontes do Direito Penal
Quando se fala em fonte, fala-se em origem jurdica (de onde vem e como
se revela) o Direito Penal.
Fonte material (fonte de produo ou de criao) se preocupa com o rgo
encarregado da criao do Direito Penal. Em regra, somente a Unio est
autorizada a criar o Direito Penal (art. 22 da CF). competente de forma privativa
(e no exclusiva) para elaborao da lei penal. Assim, a Unio poder, por meio
de lei complementar, autorizar os Estados-membros a legislar sobre questes
especficas de interesse local (art. 22, p. nico, da CF).
Fonte formal (veculos de revelao das normas penais) o processo de
exteriorizao da fonte material. meio de revelar o direito penal criado. fonte
de conhecimento.
Doutrina clssica
- Fonte material: Unio

Doutrina Moderna
- Fonte material: Unio

- Fonte formal imediata: Lei.

- Fonte formal imediata:


- Lei (nica capaz de criar infrao

- Fonte formal mediata: Princpios penal),


Gerais do Direito e Costumes.

- CF,
- Tratado Internacional de Direitos

Humanos
- Jurisprudncia (ex.: art. 71, CP:
condio de tempo, a jurisprudncia
diz que de 30 dias)
- Complemento de norma penal em
branco
- Princpios Gerais de Direito (o STF
declara

inconstitucionalidade

de

lei

baseado em PGD)
- Fonte formal mediata: Doutrina
Obs: Costume fonte informal de
direito e PGD foram transferidos para
fonte imediata.
Se o tratado internacional de direitos humanos foi ratificado antes da EC
45/2004, ter status de norma supra-legal. Se for ratificado depois da EC 45/2004
ter status de norma constitucional, desde que tenha quorum de EC (3/5 dos
votos); e de norma supra-legal, quando aprovada por maioria simples.
O conceito de drogas tem previso na portaria do SUS, que traz o rol das
substncias entorpecentes. Desse modo, se tem os atos administrativos como
fonte formal imediata, j que, neste caso, so complementos de norma penal em
branco.

2.1. Costumes:
Costumes so comportamentos uniformes e constantes pela convico de
sua obrigatoriedade e necessidade jurdica.
Espcies

de

costume:

incriminador,

revogador

(abolicionista)

interpretativo.
No se admite o costume incriminador, pois somente lei cria crime e comina
pena (princpio da legalidade) (art. 1, CP).
No que tange ao costume revogador (abolicionista) h trs correntes:

1) possvel, aplicado nos casos em que a infrao penal no mais


contraria o interesse social. Para essa corrente, a contraveno penal de jogo do
bicho foi revogada.
2) No existe costume abolicionista, mas quando o fato j no mais
indesejado pelo meio social, a lei no deve ser aplicada. Para essa corrente, a
contraveno penal de jogo do bicho no foi revogada, mas no ser aplicada.
3) No existe costume abolicionista. Enquanto no revogada por outra lei,
a lei ser aplicada. Para essa corrente o costume no revoga infrao penal,
tendo em vista que a LICC (aplicvel ao Direito Penal) dispe que uma lei ter
vigor at que outra lei a modifique ou revogue (art. 2). Essa corrente a
prevalecente
O adultrio no exemplo de costume que revogou a lei, pois foi revogado
pela teoria penal de interveno mnima.
O costume interpretativo admitido. Presta-se para interpretar ou aclarar o
significado das expresses. (ex.: repouso noturno previsto no art. 155, p. 1, do
CP: perodo que a comunidade costumeiramente se recolhe para o descanso
dirio).

2.2. Princpios Gerais do Direito:


Princpios Gerais do Direito so direitos que vivem na conscincia comum
de um povo, podendo estar explcita ou implicitamente previsto no ordenamento
jurdico.
Como ocorre com os costumes, os Princpios Gerais do Direito no podem
ser fonte de norma incriminadora.

3. Interpretao da Lei Penal


A doutrina estuda a interpretao da lei penal sobre trs enfoques: quanto
ao sujeito, quanto ao modo, quanto ao resultado.
3.1. Quanto ao sujeito (origem):
a) Autntica (legislativa): a interpretao feita pela prpria lei (ex: conceito
de funcionrio pblico previsto no art. 327 do CP).

b) Doutrinria ou cientfica: a interpretao feita pelos estudiosos do


direito.
c) Jurisprudencial: fruto das decises reiteradas de nossos tribunais. Em
regra, no vincula, salvo as smulas vinculantes.
A exposio de motivos do CP no interpretao autntica, pois no
dada pelo legislador, sendo realizada pelos doutos que ajudaram a elabor-la.
Assim, a exposio de motivos uma interpretao doutrinria ou cientfica
(Rogrio Grecco e Flvio Monteiro de Barros).
J a exposio de motivos do CPP lei. Logo, trata-se de interpretao
autntica ou legislativa.
3.2. Quanto ao modo:
a) Gramatical: quando leva em conta o sentido literal das palavras.
b) Teleolgica: indaga-se a vontade ou inteno objetivada na lei.
c) Histrica: indaga-se a origem da lei (analisa-se os fatos sociais, as
discusses no CN).
d) Sistemtica: interpreta-se a lei considerando o sistema, ou seja, a lei
interpretada com o conjunto da legislao ou dos princpios gerais de direito.
e) Progressiva: interpreta-se a lei de acordo com o progresso da cincia.
O uso de um modo de interpretao no obsta que outro seja usado
concomitantemente.
3.3. Quanto ao resultado:
a) Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador
quis dizer.
b) Extensiva: amplia-se o alcance da palavra do texto para se chegar at a
vontade ou inteno do texto.
c) Restritiva: restringe-se o alcance da palavra do texto para se chegar a
vontade ou inteno do texto.
O Direito Penal brasileiro permite a interpretao extensiva contra o ru?
Ex.: artigo 157, p. 2, inc. I, do CP (roubo com emprego de arma). H duas
correntes que explicam o conceito de arma:
1) toma a expresso no sentido prprio. Assim, arma seria somente
o instrumento fabricado com a finalidade blica que sirva ao ataque. Faz, desta
forma uma interpretao restritiva (no STF, Min. Peluzzo).

2) toma a expresso no imprprio. No sentido imprprio, arma


todo instrumento com ou sem finalidade blica, mas que serve ao ataque ou
defesa. Faz uma interpretao extensiva. a corrente prevalecente em nosso
ordenamento jurdico.
Desse modo, no Brasil no se veda a interpretao extensiva contra o ru.
Observe-se, contudo, que o Estatuto de Roma, no seu art. 22, 2 (norma
supra-legal) probe a interpretao extensiva contra o ru.
A interpretao extensiva no se confunde com a interpretao analgica,
pois nesta o significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-se
em conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador. Exs.: art.
121, 2, I, CP (ou por outro motivo torpe); art. 121, 2, III (ou outro modo
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum). Em ambos os
exemplos dados, o legislador, por no conseguir prever todos os modos,
exemplificou uma conduta e terminou os incisos com ordenamento genrico.
Tambm permite interpretao analgica o art. 306, CTB (ou qualquer
outra substncia psicoativa).
As hipteses de interpretao acima expostas (extensiva e analgica) no
se confundem com a analogia. Nesse caso, ao contrrio dos anteriores, partimos
do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto,
socorrendo-se daquilo que o legislador previr para outro similar.
Interpretao

Interpretao

Analogia

extensiva
analgica
- Existe lei para o - Existe lei para o - No existe lei
caso.
Amplia-se
alcance
expresso
palavra.
arma.

de

caso.
para o caso.
o - O significado que - O aplicador, na
uma se busca extrado ausncia
ou do
Ex.: dispositivo

de

lei

prprio aplicvel ao caso


que, concreto, empresta

depois de enunciar outra norma criada


exemplos,

encerra para

hiptese

o texto de forma semelhante.


genrica,
permitindo

ao Obs.: A analogia

intrprete encontrar forma


outros

casos integrao.

de

semelhantes.

Ex.:

art. 121, 2, I, III,


-

Aplica-se

IV, CP.
em Aplica-se

desfavor do ru.

desfavor do ru.

em - No se aplica em
desfavor do ru.

4. Princpios Gerais do Direito Penal


Divide-se em quatro grupos:
a) Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal.
b) Princpios relacionados com o fato do agente.
c) Princpios relacionados com o agente do fato.
d) Princpios relacionados com a pena.
4.1. Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal:
4.1.1. Princpio da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos: impede que o
Estado venha a utilizar o Direito Penal para a proteo de bens ilegtimos. Ex: no
compete ao direito penal proteger uma religio, tendo em vista que o Estado
laico.
Um exemplo de desrespeito a este princpio foi o Estado Nazista.
4.1.2. Princpio da Interveno Mnima: o direito s deve ser aplicado
quando estritamente necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio.
O direito penal no tem interesse em fatos da natureza, somente em fatos
humanos. Ademais, no tem interesse em qualquer fato humano, apenas nos
fatos humanos indesejveis.
Como visto, o direito penal um dos ramos voltados a garantir a
pacificao social. Ou seja, serve como instrumento para inibir comportamentos
humanos desviados ou indesejveis. No entanto, em observncia ao princpio da
interveno mnima, o direito penal somente esta legitimado a agir quando houver
o fracasso dos demais ramos do direito, acrescido da relevante leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado.
O

princpio

da

interveno

mnima

tem

como

caracterstica

subsidiariedade e fragmentariedade. Ou seja, s deve intervir quando estritamente


necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio.

No que tange subsidiariedade, esta norteia a interveno em abstrato,


quando os demais ramos do direito fracassarem (ineficazes) no controle social.
Deve ser a ultima ratio, derradeira trincheira no combate ao comportamento
humano indesejado. O Direito Penal subsidirio porque tem conseqncia
jurdica mais drstica.
Com relao fragmentariedade, ela norteia a interveno no caso
concreto. Assim, o Direito Penal somente intervm no caso concreto quando
presente relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
Exemplo dado por Rogrio: Imagine todos os Direitos reunidos, com
exceo do Direito Penal, com a finalidade de buscar a soluo para a subtrao
de coisa alheia mvel. Neste caso, os outros ramos do direito so ineficazes, pois
no possuem sanes capazes de inibir esta conduta. Em abstrato, o Direito
Penal tipifica esta conduta como furto (, ento, subsidirio). Ocorre que diante do
furto de uma caneta bic o Direito Penal no pode intervir no caso concreto. Ao
selecionar a atuao no caso concreto, implicar a fragmentariedade.
O

Princpio

da

Insignificncia

decorre

da

fragmentariedade,

desdobramento lgico desta.


Ressalte-se que o Princpio da Interveno Mnima alm de servir para
dizer onde o direito deve intervir (ponto de vista positivo), serve tambm para dizer
onde o direito penal no deve intervir (ponto de vista negativo). Ex.: adultrio,
seduo.

Aula 2 - Direito Penal - Prof.: Rogrio Sanches


03-02-2010

Bibliografia bsica
Penal Geral:
Bittencourt
Rogrio Greco
Penal Especial:
Bittencourt

Cdigo Jurisprudencial de Alberto Silva Franco

P. da insignificncia ou bagatela e viso dos tribunais - STF e STJ

Critrios/ requisitos necessrios para configurao do delito de bagatela (princpio


da insignificncia) no entendimento de ambos os tribunais supramencionados:
a) conduta minimamente ofensiva;
b) ausncia de periculosidade do agente;
c) reduzido grau de reprovao do comportamento;
d) leso jurdica inexpressiva.
H julgados condicionados aplicao do p. da insignificncia ao agente de bons
antecedentes, logo, veda o benefcio ao criminoso habitual.
O p. da insignificncia recai sobre o fato, assim, no tem nada a ver atentar para
as condies pessoais do agente. Somente critrios objetivos podem nortear tal
princpio e nada de consideras os antecedentes da pessoa. OBS.:
Crime de moeda falsa ambos no admitem a aplicao de tal princpio nos
crimes contra a f pblica. J o crime de descaminho ambos aceitam a
aplicao do princpio em tela.

Agora vejamos as divergncias entre os posicionamentos dos tribunais:


STF admite a aplicao do p. da insignificncia nos crimes funcionais. Ex:
peculato, etc. Posio contrria tem o STF, entendendo que o princpio da
insignificncia um princpio geral de direito, se aplicando em todos os casos.
Com relao s drogas, o STF entendeu recentemente que se aplica o princpio
da insignificncia.
STJ prevalece ser que no se aplica o princpio da insignificncia para os
crimes contra a Administrao Pblica, tendo em vista que, mais do que o
patrimnio, atinge-se a moralidade administrativa.

Agora analisaremos o grupo dos princpios relacionados com o fato do agente,


os quais esto relacionados aos fatos do agente:
1) A exteriorizao ou materializao do fato;
2) A legalidade; e
3) A ofensividade ou lesividade.
Exteriorizao ou materializao do fato: significa que o Estado s pode incriminar
penalmente as condutas humanas voluntrias, isto , fatos. A prova de que o
Brasil adotou o p. da materializao e o respeito de tal princpio o artigo 2 da
CP, ningum poder ser punido por fato que lei posterior deixar de considerar
como crime.
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplicase aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada
em julgado.

Ou seja, o direito penal no pode punir o agente pelo o que ele , pelo que ele
pensa ou por seu estilo de vida. Associar com o filme EASY RIDER... Seus
pensamentos, desejos, meras cogitaes ou estilo de vida, no so punveis. o
direito penal do fato e no direito penal do autor.

Art.60 revogado da Lei de Contravenes Penais. Por qu? Porque colide com
o princpio da exteriorizao do fato. Assim, deveria ter sido revogado tambm o
crime de vadiagem. Entende-se que o crime de vadiagem no foi recepcionado
pela CF (art. 59 do LCP). O crime de vadiagem colide com o princpio da
exteriorizao do fato. O Brasil adotou o direito penal do fato, porm, sem
esquecer o autor, para individualizar a pena.

2 Legalidade (analisar posteriormente)

3 Ofensividade (LFG diz que sinnimo do p. da lesividade): para que ocorra a


infrao penal imprescindvel a efetiva leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado. importante tal princpio porque o STF tem sido aplicado de forma
implcita em seus julgados. A doutrina moderna diz que a partir deste princpio, os

crimes de perigo abstrato passam a ter sua constitucionalidade discutida.

crime de perigo de dano pode ser: de perigo abstrato ou de perigo concreto.


Abstrato o perigo absolutamente presumido por lei, bastando provar apenas
conduta do agente. Ou seja, no necessrio comprovar o risco de dano, pois
este presumido. Este afronta o p. da lesividade, bem como o p. da ampla defesa,
consoante a doutrina moderna.
Ex: STF porte de arma de fogo desmuniciada (leia-se: sem munio no tambor e
sem possibilidade rpido municiamento).

A o STF indaga qual o perigo

acarretado sociedade? Nenhum. Contudo, levantaram a questo do trfico VS


arma. A consideraram que: EM REGRA, no h crime de perigo abstrato, mas em
casos excepcionais precisam da doutrina de crime abstrato. Exemplo genuno o
trfico (est sendo construindo tal entendimento, ainda no est consolidado).
O ideal seria falar do STF em trs momentos:
At 2005 o tribunal admitia;
A partir de 2009 deixou de admitir crime de perigo abstrato. Assim, porte
de arma desmuniciada no crime.
Em 2009, sacou a necessidade de um limite para isso, assim, a regra de
no se admitir crime de perigo abstrato. Excepcionalmente, admite-se,
como por exemplo, no trfico de drogas. Em suma, ainda est se
consolidando.
Concreto o perigo deve ser comprovado; deve ser real ou efetivo o risco de
leso ao bem jurdico. Deve-se provar a conduta e o risco. O crime de perigo
concreto pode ser determinado (a algum) ou indeterminado (carece de vtima
certa).

Agora vejamos o grupo dos princpios relacionados com o agente do fato, a


saber:
1 responsabilidade pessoal (veda responsabilidade coletiva);
2 responsabilidade subjetiva (exige culpa/dolo);

3 culpabilidade (imputabilidade, conscincia, sem possibilidade de conduta


diversa);
4 igualdade; e
5 presuno de inocncia.

1 Princpio da responsabilidade pessoal: probe-se o castigo penal pelo fato de


outrem, no se admite a responsabilidade coletiva.

O STF tem anulado o

processo por inpcia da inicial, em especial, crimes previdencirios e societrios,


no basta apontar os diretores, mas dizer o que cada um fez. difcil
individualizar, mas tem de dizer como o ser concorreu com o crime. Enfim, a
denncia genrica proibida com fundamento no princpio da responsabilidade
pessoal.

2 Responsabilidade subjetiva: no basta que o fato seja materialmente causado


pelo agente, s podendo ser responsabilizado se ele foi querido (dolo direto),
aceito (dolo eventual) ou previsvel (culpa). Trata-se de princpio diametralmente
oposto a responsabilidade objetiva.

Somente h punio a fatos desejados,

desejveis ou previsveis. Ou seja, no h responsabilidade penal sem dolo ou


culpa. Tem prova/concurso pedindo excees do CP (no de lei especial como o
caso da pessoa jurdica).

Exemplos da exceo e h a aplicao da

responsabilidade penal objetiva em dois casos, a saber:


1 de rixa*** qualificada pela leso grave ou morte (ser aplicada a todos os
rixosos; se aplica a qualificadora independentemente de apurar quem foi o real
causador da agresso a vtima); e
2 de embriaguez voluntria e completa (se analisa o querer do agente no
momento em que poderia ou no se embriagar).
A_________B

C_________D ***
B (apanhou) se ferrou....e ainda responder. Ferrada dupla.
B (morreu) ...todos respondem no importa quem matou.

3 Culpabilidade: basta dissertar sob os elementos/requisitos da culpabilidade.


Trata-se de postulado limitador do direito de punir. Assim, s pode o Estado punir
agente imputvel com potencial conscincia da ilicitude, quando dele exigvel
conduta diversa. Enfim, no h responsabilidade penal sem um agente capaz,
com potencial conscincia da ilicitude do fato, sendo dele exigvel um
comportamento ou conduta adversa.

4 Isonomia: conforme prev a CF, todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza. Este princpio tem guarida no art. 24 da Conveno Americana
de Direitos Humanos (fonte imediata de Dir. Penal). A igualdade, no entanto, no
formal, mas sim substancial. Ou seja, tratar os iguais de forma igual; e os
desiguais de maneira desigual, na medida de suas desigualdades (admitem-se
distines justificadas).

5Presuno de inocncia ou da no culpa: postulado que garante ao cidado,


at o trnsito em julgado de sentena condenatria penal, a presuno de
inocncia (art. 5, inc. LVII, da CF).

OBS.1: a jurisprudncia moderna prefere a expresso princpio da presuno de


no culpa, a qual mais coerente com o sistema de priso provisria. Caso seja
adotada a expresso antiga no seria cabvel a priso temporria, flagrante ou
ainda preventiva. Mirabete j ensinava isso.
OBS.2: alguns defendem que o termo correto o da presuno de inocncia, com
fundamento no art. 8, item 2, do Pacto de So Jos da Costa Rica Conveno
Americana de Direitos Humanos.
OBS.3: o STF usou tal princpio num caso emblemtico caso Daniel Dantas na
edio da smula vinculante n. 11 (uso de algemas de forma somente
excepcional).

Agora veremos o quarto grupo de princpios os Princpios Relacionados


com a Pena:

1. Proibio da pena indigna: a ningum pode ser imposta uma pena ofensiva
dignidade da pessoa humana. Est ligado ao princpio da dignidade da pessoa
humana. Este princpio tem previso no art. 5, item 1, da CADH.
2. Humanizao das penas ou humanidade das penas: no se admite pena
desumana, cruel ou degradante. Este princpio tem previso no art. 5, item 2, da
CADH. Assim, probe se a priso perptua e, em regra, a pena de morte.
Excepcionalmente admitimos a pena de morte (caso de guerra declarada
executada por meio de fuzilamento).
Professor entende que os dois devem ser estudados conjuntamente, pois ambos
so desdobramentos lgicos do p. da dignidade da pessoa humana. E os dois
esto previsto na CADH (art. 5, itens 1 e 2). Ex: vedao /inconstitucionalidade
do cumprimento integral da pena em regime fechada tambm foi fundamentada
com base no p. da dignidade da pessoa humana. Outros esto frisando que o
RDD tambm .

3. Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional gravidade do fato/delito


desconsiderando as qualidades pessoais do agente*** (princpio implcito no
princpio da individualizao de pena a doutrina moderna nem fala mais em p.
da individualizao da pena e to somente em proporcionalidade.)
Tal princpio deve ser observado:
No momento da criao da lei (preveno geral);
Na aplicao da pena em sentena judicial pelo juiz; e
Na execuo da pena pelo juiz.
*** O direito penal do fato determina que o tipo penal s deve incriminar fatos,
comportamentos

humanos

voluntrios.

No

entanto,

no

momento

da

individualizao da pena imprescindvel considerar o rol de qualidades do


agente (positivas ou negativas) a fim de obedecer responsabilidade penal
individual.
4. Pessoalidade da pena ou personalidade da pena (ou ainda intransmissibilidade
da pena): nenhuma pena passar da pessoa do condenado (art. 5, inc. XLV, da
CF).
Tal princpio absoluto ou relativo?

Uma primeira corrente entende ser este princpio relativo, cabendo uma exceo,
quando da pena de confisco. Esta corrente adotada por Flvio Monteiro de
Barros.
J a segunda corrente diz que o princpio absoluto, pois o confisco referido na
CF no pena, mas sim efeito da condenao. Logo, este absoluto e est
previsto no art. 5, item 3, da CADH, inclusive (majoritria).

5. Vedao do bis in idem: ningum pode ser punido mais de uma vez pela prtica
do mesmo ato. Deve ser analisado a partir do trip:
1 Material: ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo
fato;
2 Processual: ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime,
por tal ngulo; e
3 Execucional: ningum pode ser executado duas vezes por condenaes
relacionadas ao mesmo fato.
Resumo: significa que para cada fato s dever ser aplicada uma norma penal
que excluir as demais e s autorizar a punio do autor em um nico delito.

Segundo o art. 61 do CP, no h incidncia das agravantes de pena, quando tais


circunstncias j constituem causas de aumento de pena ou qualificam o crime.
Conforme entendimento do LFG e de Paulo Rangel, a reincidncia fere o princpio
em tela, pois o crime serve para a primeira condenao e serve como causa
agravante para uma segunda infrao (esse entendimento minoritrio aplicar
para concurso defensoria).
Para doutrina majoritria, esta agravante por reincidncia uma circunstncia
necessria para a individualizao da pena, pois na primeira condenao se olha
o fato; na segunda condenao, se olha o primeiro fato dentro da personalidade
do agente. Posio do STJ e aplicar para concurso MP.

Agora voltamos a analisar o p. da legalidade:


Vejamos o artigo abaixo:
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
A primeira corrente diz que adotamos o p. da legalidade ( = sinnimo da reserva
legal) no prevalece. J a segunda corrente diz que adotamos do Princpio da
Reserva Legal, porque a lei tomada em sentido ampla abrange todas as espcies
normativas. J tomada no seu sentido restrito abrange somente LO e LC. O artigo
primeiro toma a lei no sentido restrito (esta que adotamos). Uma terceira corrente
diz que trata do p. da legalidade que o reserva mais anterioridade legal.
O princpio da Legalidade (reserva legal mais anterioridade): constitui uma real
limitao ao poder estatal de interferir na esfera individual das liberdades. Em
sntese, a limitao ao poder punitivo do Estado.
A legalidade tem previso:
no art.5, XXXIX, da CF;
no art. 1 do CP;
no art. 9 da Conveno Americana de Direitos Humanos CADH;
no Estatuto de Roma criou a o TPI art. 22.
Origem do princpio:
para alguns autores, sua origem ocorreu no direto romano;
para outros, na carta do Rei Joo Sem Terra, no ano de 1215; e
prevalece, no entanto, que surgiu no Iluminismo, tendo sido recepcionado
pela Revoluo Francesa.

26-02-2010
Aula 3 Dir. Penal - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

Cont. p. da legalidade:
Base legal do p. da legalidade:

CF art. 5, XXXIX
CADH art. 9
Estatuto de Roma art. 22

Fundamentos do p. da legalidade
1. Poltico: exigncia de vinculao do executivo e do judicirio a lei abstrata a fim
de impedir poder punitivo com base no livre arbtrio;
2. Democrtico: respeito ao p. da diviso de poderes ou funes, ou seja, o
parlamento representante do povo deve ser responsvel pela criao dos tipos
penais;
3. Jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.

Art. 1, CP e as contravenes penais


O CP (ART.1) no menciona as contravenes penais quanto observncia da
legalidade. Mas a doutrina pacfica no sentido de que o princpio da
legalidade se aplica aos crimes, bem como s contravenes penais.
No h crime (e contraveno penal) sem lei anterior, no h pena (e medida de
segurana) sem prvia cominao legal. Esta regra se estende as contravenes
penais.

Art. 1, CP e as medidas de segurana

Art. 1 do CP diz que no h pena sem prvia cominao legal, como ficam as
medidas de segurana, aplica-se o p. da legalidade?
H duas correntes:
a) no se estende s medidas de segurana o princpio da legalidade, vez que
no se pretende punir, mas sim curar carter curativo (Francisco de Assis
Toledo); e
b) se estende, vez que a medida de segurana uma espcie de sano penal,
logo, no se pode negar seu carter aflitivo (corrente majoritria e posio do
STF).

Anterioridade da Lei
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
Releitura:
Anterioridade da Lei
Art. 1 - No h infrao sem lei anterior que o defina. No h pena sem
prvia cominao legal.
O p. da legalidade uma garantia que temos em face do Estado. Quando fala
que no h crime sem lei. Para que isso seja uma garantia nossa contra o Estado,
temos que perguntar que lei esta. Obviamente, a lei aqui a lei em sentido
estrito.

Assim, medida provisria no pode criar crime nem cominar pena?


A primeira corrente diz que no. Direito penal no pode ser objeto de direito penal
(incriminador ou no). Para esta corrente MP no combina com dir. penal, ainda
que convertida em lei. Com base na CF, art. 62, par.1:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional.
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;

Contudo, outra corrente (adotada pelo STF) discorda da primeira, no sentido de


que a MP quando versar sobre direito penal no incriminador pode ser adotada.
Destaca o RE 254.818 do Paran discutindo os efeitos benficos trazidos pela
MP 1.571/97 (permitiu o parcelamento de dbitos previdencirios e tributrios com
efeito extintivo da punibilidade).

Lei delegada incabvel art. 68, par. 1, CF


Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que
dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do
Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao
sobre:
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
O dir. penal essencialmente individual. Implicitamente por meio de tal artigo
vedada a lei delegada tratar de dir. penal. Contudo, frisa que tem doutrina
admitindo lei delegada no incriminadora.

Resoluo do TSE, CNJ e CNMP (a resoluo no lei em sentido estrito),


tambm no podem criar crime ou cominar pena, pois tm fora meramente
normativa.

DESDOBRAMENTOS/SUB-PRINCPIOS DO PRINCPIO DA LEGALIDADE

A lei precisa ser anterior ao fato que pretende se incriminar. Evita-se a


retroatividade da lei penal malfica. Com aplicao deste princpio, diminui-se a
atuao do Estado, aumentando a garantia da coletividade.
CITA art. 3 CPM Art. 3o As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao
tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo
da execuo.
NO OBSERVA O P. DA ANTERIORIDADE. Respeita o p.da reserva legal. Logo,
no foi recepcionada a parte riscada.
Enfim, indispensvel que essa lei seja anterior ao fato incriminado. Evita-se a
retroatividade da lei penal malfica. Com aplicao deste princpio, diminui-se a
atuao do Estado, aumentando a garantia da coletividade.

Exige ainda a lei positiva escrita, assim, evita-se o costume incriminador; pode
ser aplicado o costume interpretativo. A atuao do Estado reduzida ainda
mais com aplicao deste princpio. Ex: o que repouso noturno - no caso da
interpretao a ser feito no crime de furto. Trata-se de aplicao do costume
interpretativo. E ainda destaca que tem doutrina admitindo o costume
abolicionista.

Tambm a lei deve ser estrita: impede a analogia incriminadora. Contudo,


possvel a aplicao da analogia in bonam partem.

A lei tambm deve ser certa, ou seja, a lei deve ser de fcil compreenso ou
entendimento. Daqui deriva o princpio da taxatividade ou mandato de certeza.

Busca-se lei penal clara, de fcil compreenso. Na criao dos tipos penais exigese clareza.

Ex: entende-se que o artigo abaixo que trata dos atos de terrorismo no respeita
esse princpio, tendo em vista inexistir um conceito leal. Vejamos:

Lei no 7.170, de 14 de dezembro de 1983 - Define os crimes contra a segurana


nacional, a ordem poltica e social.
Art. 20. Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em crcere
privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos
de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados
manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas.
Pena recluso, de trs a dez anos.
Pargrafo nico. Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta - se at o
dobro; se resulta morte, aumenta - se at o triplo.

Trata-se de um tipo penal que traz conceitos ambguos. No claro, dizem que
fere o p. da legalidade (no h clareza). Cita ainda o CP, art. 213.
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso*... *ou outro
ato libidinoso. Tambm um artigo poroso. Tem juiz que entende que beijo
lascivo entra a.

Por fim, o ltimo desdobramento da legalidade que a lei deve ser necessria.
Trata-se de um desdobramento lgico do princpio da interveno mnima (caiu na
magistratura do TJ do Paran em 2008).

O princpio da legalidade o ponto basilar GARANTISMO. Que o mnimo


poder punitivo em face das mximas garantias do cidado. Defende o mximo de
bem estar para o bom cidado e o mnimo de interveno do Estado. Enfim:

no h crime sem lei (no sentido mais restrito). Finalidade: conter o poder
punitivo do Estado.
a lei deve ser anterior ao fato. Isso j diminui um pouco o poder do Estado.
a lei deve ser escrita. Veda-se o costume incriminador.
a lei deve ser estrita. Veda-se a analogia incriminadora.
a lei deve ser certa De fcil entendimento. Nasce o pcp da taxatividade
(ou da determinao).
a Lei deve ser necessria. (interveno mnima).
Esse esquema o garantismo poder punitivo jogado no mnimo e legalidade
jogada no mximo. A aplicao de cada sub-princpio faz aumentar as garantias
do cidado e diminuir o poder estatal (garantismo). O poder do Estado fica num
patamar mnimo e a garantia do cidado num patamar mximo.

LEI COMPLETA OU INCOMPLETA


A lei penal poder ser completa se dispensar outra espcie normativa ou
interpretao valorativa

do juiz. Ex: art. 121. Contudo a lei penal poder ser

incompleta depende de complemento normativo ou valorativo.

1. Completa; e

2. Incompleta
2.1. A incompleta pode ser do tipo - NORMA PENAL EM BRANCO isto
depende de outra espcie legislativa. A norma penal em branco aquela com
preceito secundrio (pena) determinado, porm, com preceito primrio (contedo)
indeterminado,

dependendo,

para

sua

exeqibilidade

(eficcia),

de

complementao por outra norma ou ato administrativo. A complementao pode


se dar por uma norma da mesma espcie normativa (lei) ou por uma norma de
outra espcie normativa (ato normativo). Ademais, temos as espcies de norma
penal em branco:
2.1.1. NORMA PENAL EM BRANCO EM SENTIDO ESTRITO, PRPRIA OU
HETEROGNEA: o complemento normativo no emana do legislador. A lei
complementada por ato normativo diverso de lei emana do executivo. Ex: art. 33
da Lei 11.343/06 (lei de drogas) complementado por uma portaria do Ministrio
da Sade. Portaria 344 de 98 traz o que droga.
2.1.2. NORMA PENAL EM BRANCO EM SENTIDO AMPLO, IMPRPRIA OU
HOMOGNEA: a lei complementada pela mesma espcie normativa (lei). Tal
instituto se subdivide em dois:

se a complementao est dentro do mesmo estatuto ser chamada de


HOMLOGA/HOMOVITELINA (ex: definio de funcionrio pblico est
previsto no art. 327 do CP); e
se no est dentro do mesmo estatuto (est noutro estatuto) chamada de
HETERLOGA/HETEROVITELINA (ex: Art. 236 - Contrair casamento,
induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe
impedimento que no seja casamento anterior

casamento x

impedimentos esto no Cdigo Civil)


2.1.3 NORMA PENAL EM BRANCO INVERTIDA / AO REVS: na norma penal
em branco invertida (ao revs), o complemento normativo diz respeito sano
penal, no ao contedo proibitivo que est determinado. A sua complementao
tem de dar por lei (to-somente lei). Ex: genocdio por homicdio previsto na Lei
2.889/56 tem como pena aplicada a prevista no art. 121 do CP.

2.2. TIPO ABERTO: depende de complemento valorativo dado pelo juiz na


anlise do caso concreto. Encontram-se nos tipos incriminadores com elementos
normativos (dependem de valorao jurdica e social).
Ex: 1 Art. 154 do CP.
Art. 154 - Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em
razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir
dano a outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
Pargrafo nico - Somente se procede mediante representao.
SEM JUSTA CAUSA o juiz que analisar se foi ou no sem justa causa.

Ex 2: art. 299, CP
Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia
ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade
sobre fato juridicamente relevante:

Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e


recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular.
Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de
registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Documento? Vai depender de valorao judicial.

Ex3: tipos culposos. Nos delitos culposos a ao do tipo no est determinada


legalmente. Seus tipos so, por isso, abertos, dependendo de complementao
judicial durante a anlise do caso concreto. O legislador, por exemplo, prev o
crime culposo, mas quem vai concluir pela negligncia, imprudncia, impercia o
juiz.

Contudo, excepcionalmente pode haver tipo culposo que no depende de

valorao do juiz, ou seja, tipo culposo fechado, como por exemplo, o crime de
receptao culposa. Art. 180, par.3, CP: Art. 180 - Adquirir, receber, transportar,
conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de
crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte: 3 Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o
valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por
meio criminoso...

A norma penal em branco fere o princpio da taxatividade?


No, pois apesar de formular proibio genrica complementvel, a norma penal
em branco no fere o princpio da taxatividade, vez que sua eficcia fica sustada
at que completada seja.

E o respeito ao fundamento democrtico do p. da legalidade? Ex: portaria que diz


o que drogas. No foi o parlamento que fez, mas sim o executivo.
A norma penal em branco em sentido estrito (complemento no dado pelo
legislador) inconstitucional. Esta modalidade ofende o p. da reserva legal, visto
que o seu contedo poder ser modificado sem que haja uma discusso
amadurecida da sociedade (Rogrio Greco).

J outra corrente diz que na norma penal em branco em sentido estrito existe um
tipo penal incriminador que traduz os requisitos bsicos do delito (verbo do tipo,
sujeitos, objetos jurdico e material, etc.). O que a autoridade administrativa pode
fazer explicitar um dos requisitos tpicos dado pelo legislador (corrente
majoritria LFG, p.ex.)

LEGALIDADE FORMAL E MATERIAL

Formal: obedincia aos tramites procedimentais, isto , a lei tem de ser


discutida no CN. A partir do momento que temos a observncia da
legalidade formal temos uma lei vigente.
Material: significa respeito s proibies e imposies para a garantia dos
nossos direitos fundamentais. Somente a partir daqui que temos uma lei
vlida.
O STF trouxe tal diviso no caso do REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. Diz
que este advm de uma lei vigente, porm no vlida. Enfim, a legalidade formal
indispensvel legalidade material.
A legalidade formal obedincia ao devido processo legislativo (est ligada
vigncia).

A legalidade material a obedincia aos direitos e garantias

fundamentais do cidado (est ligada validade). Uma lei que incrimine a


homossexualidade pode ter vigncia (legalidade formal), mas no ter validade
(legalidade material).

EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

Quando (no tempo) um crime se considerada praticado?


Eficcia da lei penal no tempo: considera-se praticado no momento da conduta,
numa primeira corrente, chamada de TEORIA DA ATIVIDADE.

J uma segunda corrente diz que considera-se praticado no momento do


resultado. a chamada teoria do resultado (TEORIA DO RESULTADO).
Numa terceira corrente, considera-se praticado no momento da conduta ou da
consumao (TEORIA MISTA ou da UBIQUIDADE).

O CP adotou a TEORIA DA ATIVIDADE. Vejamos:


Tempo do crime
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso,
ainda que outro seja o momento do resultado.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
1984)

Este artigo serve tambm para definir se o agente era imputvel ou no ao tempo
do crime. Se o agente comete o crime aos 17 anos e este vem a se consumar
aps ele completar 18 anos, considerar-se- inimputvel, visto que era menor ao
tempo do crime. Se o agente comete o crime na data de seu aniversrio, s
00h30min, quando do horrio de vero (horrio transitrio, fictcio, e que tem por
finalidade economizar energia), ser considerado inimputvel.
Tal artigo no momento da ao ou omisso:
Capacidade do agente;
Condies da vtima; e
A lei que vai reger o caso.

SUCESSO DE LEI PENAL NO TEMPO

Em virtude da sucesso constante de leis penais no tempo, aplica-se a


irretroatividade da lei penal (art. 1) como regra, mas temos excees: a
retroatividade benfica (abolitio criminis), consoante o art. 2 do CP, bem como a
lex militor (art. 2, p. 1). Por fim, a lei excepcional ou temporria (art. 3) como
exceo.

Tempo da realizao do ato


Atpico

Lei posterior
Tpico
Art. 1, CP irretroativa

Tpico

Atpico
Art. 2, CP retroativa

Tpico

Tpico (com pena mais grave)


Art. 1, CP irretroativa

Tpico

Tpico (com pena mais leve)


Art. 2, CP retroativa

Agora aprofundaremos o art. 2 do CP:


Lei penal no tempo
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da
sentena condenatria.

Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,


aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria
transitada em julgado.
Novatio legis supressiva de incriminao - abolitio criminis

O art. 2 do CP traz a abolitio criminis, sendo hiptese de supresso da figura


criminosa. a lei subseqente que apaga o carter criminoso do fato (art. 2 do
CP), com natureza jurdica
de causa de excluso da tipicidade que por sua vez impede a punibilidade
(FMB); e
de causa extintiva da punibilidade (art. 107, inc. III, do CP).

A lei abolicionista no respeita coisa julgada. Ocorre que, a coisa julgada um


direito constitucional, mas mesmo se tratando de direito constitucional, a garantia
pode atingir a coisa julgada quando utilizada pelo indivduo contra o Estado. O art.
2 da CP no ofende a art. 5, XXVI, da CF, pois o mandamento constitucional
tutela a garantia individual e no o dir. de punir do Estado.

Ademais, o art. 2 diz que a abolitio criminis apaga todos os efeitos penais
primrios e secundrios, porm, os efeitos civis (extrapenais) da sentena
penal permanecem intactos, podendo a condenao ser executada no cvel.

J o art. 2, pargrafo nico, traz a lex militor, a lei que favorece o agente sem
descriminalizar o fato. Lei mais favorvel tambm no respeita a coisa julgada.

Depois do trnsito em julgado, quem ir aplicar a lei mais favorvel? (questo de


concurso).
Depois do trnsito em julgado, quem aplica a lei mais benigna depende do caso
concreto. Se de aplicao meramente matemtica (causa de diminuio em razo
da menoridade do agente) o juiz da execuo (Sm. 611, STF); se conduzir a
juzo de valor (pequeno prejuzo vtima), a cabe reviso criminal.

Lei abolicionista pode retroagir na vacatio legis?


Primeira corrente: possvel, sabendo que a finalidade primordial da vacatio legis
tornar a lei conhecida no faz sentido que aqueles que j se inteiraram do seu
teor fiquem impedidos de lhe prestar obedincia, em especial, quando o preceito
mais brando.

Art. 28, Lei de Drogas, usurio. (adotar prova Defensoria

pblica).
Segunda corrente: no possvel, pois desprovida de eficcia jurdica e social
devendo imperar a lei vigente.

Fazendo-se um confronto entre a lei anterior e a lei posterior, a segunda tem uma
parte mais benfica e outra mais gravosa em relao primeira. Desse modo,
aplica-se uma terceira lei (lex tertia), resultado da combinao das duas leis.
possvel?
Primeira corrente: no admissvel a combinao de leis, pois, ao proceder
assim, o juiz ofende o princpio da separao dos Poderes, penetra em campo
exclusivo e privativo do legislador, tornando-se legislador positivo, que
absolutamente proibido (Nelson Hungria e a 1 turma do STF - RHC 94802).
Segunda corrente: admite-se o procedimento judicial gerador da lex tertia, pelo
menos em casos especiais. Pois se o juiz pode aplicar o o todo de uma lei ou de
outra para favorecer o sujeito, pode escolher parte de uma ou de outra para o
mesmo fim, consoante a doutrina moderna e a 2 turma do STF HC 95435.
05-03-2010
Aula 4 Dir. Penal - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

Como tratar a sucesso de lei penal no caso de continuidade delitiva?

Apesar de cometido o delito em continuidade delitiva, para fins da pena,


considera-se que s um crime foi praticado.
Se quando ele comeou a praticar o crime A com pena de 1 a 4 anos e quando
do 3 crime (crime continuado) a lei era B com pena de 2 a 8 anos. Esse crime
sofre as penas da lei A ou B?
1 C se vrios crimes em continuidade delitiva (art. 71, CP) so praticados sob a
gide de duas leis, sendo uma mais grave, o conflito resolve-se pela aplicao do
princpio da retroatividade ou ultratividade da lei mais benfica.
2 C aplica-se a lei vigente ao trmino da cessao da continuidade. O agente
que prosseguiu na continuidade delitiva aps o advento da lei nova tinha a
possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta ao invs de persistir nas
prticas de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais
grave, sem violao ao princpio da legalidade.
A 2 corrente hoje est sumulada no STF - Smula 711 - A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia
anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

Lei temporria em sentido estrito: aquele que tem pr fixado em seu texto o
tempo de sua vigncia. Geralmente de curta durao.
Lei temporria em sentido amplo ou lei excepcional: a que atende as
transitrias necessidades estatais, tais como guerras, calamidades, epidemias etc.
perdura por todo o tempo excepcional.
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua
durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigncia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984)
OBS.: a ultratividade do art. 3 necessria, pois do contrrio se sancionaria o
absurdo de reduzir as disposies destas leis a uma espcie de ineficcia
preventiva em relao aos fatos, por elas validamente vetados, que fossem
cometidos na eminncia do vencimento.

1 C sabendo que a CF/88 no traz qualquer exceo proibio da


ultratividade malfica, Zaffaroni entende que o art. 3 no foi recepcionado. A CF
prev a regra e no a exceo. Rogrio Greco, Mauricio Antonio Ribeiro Lopes
tambm concordam.

2 C esta prevalece: no se vislumbra ofensa ao princpio da retroao mais


benfica (art. 5, XL, CF), pois a norma penal (temporria em sentido estrito ou
amplo) possui, como elemento do tipo, o fator tempo de modo que ao deixar de
viger, no lhe sucede nenhuma lei nova, mas apenas existe um retorno daquela
que regulava a situao anteriormente. (Nucci, Damsio, LFG).

ALTERAO DO COMPLEMENTO DE NORMA PENAL EM BRANCO

Como fica a alterao do complemento da norma penal em branco?


Norma penal em branco depende de um complemento que pode ser da mesma
espcie normativa (imprpria homloga ou hererloga) ou espcie normativa
diversa (prpria).
Alterando-se o complemento existe retroatividade ou irretroatividade?
1 C quando o complemento da norma penal em branco for lei, a sua alterao
benfica retroagir. Se o complemento norma infra legal, o decisivo saber se
foi alterada a prpria matria da proibio com reduo da rea de incidncia do
tipo ou pura e simples atualizao de valores monetrios etc.. Na primeira
hiptese retroage; na segunda, no retroage. (Francisco de Assis Toledo)
Exemplos:
1. Art. 236, CP probe casar tendo impedimentos essa norma
complementada pelo CC que traz o rol de impedimentos. Vamos supor que
o CC alterado e retirado o impedimento estamos diante de norma
penal em branco imprpria e quem casou com o impedimento que deixou
de ser retroativa.
2. O art. 2, VI, L. 1.521/51 pune crime contra a economia popular consistente
em vender bem acima da tabela do governo o crime depende de um
complemento que e uma portaria que traz uma tabela. Vamos supor que a
tabela proibia vender carne acima de 20,00, por causa da inflao a portaria
alterada e aumenta o valor para 40,00. Essa alterao beneficia quem
vendeu carne entre 20,00 e 40,00? Estamos diante de norma penal em
branco prpria e tem que analisar se houve mudana na proibio ou mera
atualizao? Houve mera atualizao e ento essa mudana irretroativa.
3. Lei 11.343/06 lei de drogas que precisa ser complementada para
esclarecer o que so drogas. Vamos supor que foi abolido o lance perfume
da portaria. Houve abolitio criminis? Retroage ou no? Sim, retroage.

2 C no interessa se o complemento advm de lei ou de ato infralegal, pois a


retroatividade depende exclusivamente do carter temporrio ou definitivo da
norma. Se temporrio, no retroage (art. 3, CP); se definitivo, retroage (art. 2,
CP). Capez.

LEI 11.106/05
ANTES
Art. 219, CP rapto violento

DEPOIS
Art. 148, 1, V, CP (migrao tpica
princpio

da

tpica)
Foi abolido

Art. 220, CP rapto consensual

continuidade

normativo

(supresso

da

figura

criminosa abolitio criminis)

ABOLITIO CRIMINIS
Supresso

formal:

PRINCPIO DA CONTINUIDADE

inteno

NORMATIVO TPICA
do Alterao formal: aqui a inteno do

legislador no mais considerar o fato legislador continuar considerando o


criminoso.
Supresso do contedo proibitivo

fato criminoso.
Manuteno do
Houve

Ex.:

seduo

(art.

217);

contedo

proibitivo.

apenas uma migrao do

contedo para outro artigo.


rapto Ex.: atentado violento ao pudor virou do

consensual (art. 220); adultrio (art. ) art. 214 para o art. 213 (estupro).
etc.

O art. 219 virou o art. 148, 1, V. (rapto


violento

para

seqestro

crcere

privado para fins libidinosos)

LEI PENAL NO ESPAO


Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de 2 ou
mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa a
descobrir qual o mbito territorial de aplicao da lei penal brasileira, bem como
de que forma o Brasil se relaciona com outros pases em matria penal.
Um fato atingindo vrios Estados soberanos. Surgindo o conflito h princpios
aplicveis:
a) Territorialidade: aplica-se a lei penal do territrio (lugar) do crime,
independentemente da nacionalidade do agente, da vtima ou do bem jurdico
lesado.

b) Nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, no


importando o local do crime, a nacionalidade da vtima ou o bem jurdico.

c) Nacionalidade passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do agente se praticar o


crime em face de um co- cidado, no importando o local da infrao (ex:
brasileiro que mata brasileiro nos Estados Unidos). Este nada mais do que o
princpio da nacionalidade ativa quando a vtima for conterrnea do agente.

d) Da defesa ou real: aplica-se a lei da nacionalidade do bem jurdico, no


importando a nacionalidade do agente ou o local do crime.

e) Da justia universal ou cosmopolita: aplica-se a lei penal do pas onde o agente


for encontrado (capturado), no importando sua nacionalidade, a da vtima ou o
local do crime. So crimes onde o Brasil se obriga a punir, independentemente do
local onde foi praticado (ex: trfico de rgos humanos, genocdio, terrorismo,
trfico internacional de drogas, etc.).

f) Da representao (da bandeira ou subsidirio): aplica-se a lei penal nacional aos


crimes cometidos a bordo de embarcao ou aeronaves privadas no estrangeiro e
l no tenham recebido punio (quando da inrcia do pas estrangeiro). A lei da
bandeira ir ser aplicada subsidiariamente.

PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE
Territorialidade
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e
regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 1984)
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio
nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a
servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984)

2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de


aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redao dada pela
Lei n 7.209, de 1984)

Segundo o art. 5 do CP, a regra adotada pela lei penal o princpio da


territorialidade, ressalvadas as convenes de tratados e regras de direito
internacional, como as imunidades diplomticas e o Tribunal Penal Internacional.

O princpio da territorialidade pode ser absoluto (aplica a territorialidade sem


excees) ou relativo (admite-se exceo). Diferentemente do CPP, o CP adotou
a

territorialidade

RELATIVA

ou

TEMPERADA

PELA

INTRATERRITORIALIDADE (sem prejuzo de convenes, tratados e regras de


direito internacional).

Territorialidade: o crime Extraterritorialidade:


praticado no Brasil e a lei crime
aplicada a brasileira.

praticado

o Intraterritorialidade:
no crime

praticado

o
no

exterior, porm, aplica-se Brasil, porm, aplica-se a


a lei brasileira.

lei

estrangeira

(ex:

imunidade diplomtica).

OBS.: J FOI OBJETO DE PROVA A INTRATERRITORIALIDADE.

A imunidade diplomtica dos que se encontram no Brasil servio do Estado


estrangeiro, tem natureza jurdica de causa funcional de iseno de pena
(excludente de punibilidade), no sendo causa de atipicidade, excludente de
ilicitude ou de culpabilidade, pois, se assim o fosse, a imunidade diplomtica
agasalharia co-autores no detentores de imunidade diplomtica.
Portanto, no haver ao penal, pois sob o ponto de vista processual, a
imunidade diplomtica uma causa de excluso da jurisdio penal donde o fato
foi cometido. Os familiares do diplomata possuem a imunidade diplomtica desde
que no sejam brasileiros.

Para aplicao da territorialidade deve-se primeiramente defini-lo. Para tanto, alm


do espao fsico, o CP definiu o espao jurdico (territrio por fico ou extenso
ou por equiparao ).

A lei est delimitada pelo territrio, mas o que territrio?


Espao fsico + espao jurdico

Segundo o art. 5, par. 1o, do CP, consideram-se como extenso do territrio


nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a
servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
Em alto-mar ou no espao areo correspondente nenhum pas exerce soberania,
por isso se aplica a lei brasileira.
A embaixada e o consulado brasileiro no exterior, para efeitos penais, no so
considerados territrios por extenso. So considerados territrios por extenso
apenas para fins constitucionais e polticos, pois uma embaixada norte-americana
no Brasil no poder ser invadida pelo governo brasileiro (garantia da
inviolabilidade), sendo inviolvel.
Sendo o crime praticado em avio

particular a servio

do Governo,

independentemente do espao areo onde se encontre ou da nacionalidade do


sujeito ativo e passivo, aplica-se a lei brasileira.
Pelo princpio da reciprocidade, previsto no art. 5, p. 2, do CP, tambm se aplica
a lei brasileira aos crimes praticados em embarcaes ou aeronaves estrangeiras
privadas, que se encontre em pouso ou vo no espao areo brasileiro, ou em
porto ou mar territorial brasileiro. Se a embarcao ou aeronave for pblica ou
estiver a servio de Governo estrangeiro, mesmo estando em mar territorial ou
espao areo brasileiro, aplica-se a lei do estrangeiro.
Suponha que um navio brasileiro naufragou em alto-mar, onde um americano veio
a matar um holands. Neste caso concreto, aplica-se a lei brasileira, pois os
destroos do navio continuam ostentando a lei brasileira.
Imagine que uma embarcao brasileira em alto-mar colide com uma embarcao
chilena. Os sobreviventes constroem uma jangada com os destroos de ambos os
navios. Suponha que nesta jangada um portugus matou um argentino. Qual ser

a lei aplicvel ao caso? A lei no resolve este problema, aplicando-se o princpio


da nacionalidade ativa.
Se um navio esta atracado na costa brasileira, e um colombiano que estava a
bordo, desce do navio e estupra uma brasileira, ser julgado pela lei brasileira,
desde que no esteja a servio do governo colombiano. Se ele desceu da
embarcao em dia que se encontrava de folga, aplica-se a lei brasileira.

Suponha uma aeronave que sai de Portugal com destino Argentina, onde ocorre
um homicdio no momento em que sobrevoa o espao areo brasileiro. Neste
caso, no se aplica a lei penal brasileira, mas sim o instituto da passagem
inocente (passagem necessria para chegar ao seu destino).
J se entendeu na doutrina e na jurisprudncia que crime cometido dentro do
territrio nacional, a bordo de avio, que apenas sobrevoa o pas, sem pousar
aplica-se a lei penal brasileira.
Hoje, porm, se adota a chamada TEORIA DA PASSAGEM INOCENTE, no se
aplicando a lei brasileira quando o navio ou a aeronave passa pelo territrio
nacional apenas como passagem necessria para chegar ao seu destino (aqui
no atracar ou aterrissar). Logo, mais uma hiptese de intraterritorialidade.
Havendo dvida quanto bandeira da embarcao em alto mar, aplica-se o
princpio da nacionalidade ativa. Se, por exemplo, a embarcao holandesa em
alto mar recebe brasileiros para a prtica de aborto, no haver crime, tendo em
vista que permitido o aborto na Holanda. Ressalta-se que, em alto mar aplica-se
a lei da bandeira.
No h aplicao da lei brasileira nas contravenes penais cometidas no
estrangeiro. Ou seja, no existe aplicao do princpio da extraterritorialidade para
contravenes.

Quando um crime se considera praticado no territrio nacional?


Teremos de estudar o seguinte:
Lugar do Crime ou Locus Commissi Delicti art. 6 do CP e Teorias

Teoria da Atividade ou da Ao: em que considerado lugar do crime aquele onde


o agente desenvolve a atividade criminosa ou onde praticou atos executrios.
Teoria do Resultado, do Evento ou do Efeito: considera lugar do crime aquele
onde se deu a produo do resultado criminoso.
Teoria Mista, da Ubiqidade ou da Unidade:

considera lugar do crime aquele em

que se realizou qualquer momento do iter criminis, isto , a pratica de qualquer ato
executrio ou o local onde se produziu o resultado. O que importa, para a
aplicao da lei penal brasileira que o crime tenha tocado o territrio nacional.

O Cdigo penal Brasileiro adotou a teoria da ubiqidade nos termos do art. 6, in


verbis:
Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou
omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se
o resultado.
Mnemnico: LUTA
Lugar Ubiquidade
Tempo Atividade

Obs.: se em territrio brasileiro unicamente ocorre o planejamento ou preparao


do crime, o fato no interessa ao direito brasileiro.

Crime distncia (espao mximo) o crime percorre territrios de dois ou mais


pases soberanos. A surge um conflito internacional de jurisdio. Qual lei ser
aplicada? Resolve com o art. 6 - t. ubiqidade.

No se confunde com o crime plurilocal, pois aqui o crime percorre localidades


diversas do mesmo pas. Surge um conflito interno de competncias. Qual juzo
julgar? Art. 70, CP teoria do resultado.

PRINCPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE

1
Extraterritorialidade
cometidos no estrangeiro:

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora


I - os crimes: contra a vida ou a liberdade do

Presidente da Repblica;
Vida do presidente? Homicdio 121 ou instigao ao suicdio 122 ambos CP.
Liberdade? Artigos 146 a 154, do CP. Vtima de roubo? crime contra o
patrimnio. Logo, no se aplica a tal hiptese. Leso corporal tambm no, pois
no crime contra a vida, mas sim a PESSOA. Aplica-se a lei brazuca pelo
PRINCPIO DA PROTEO REAL OU DA DEFESA. Aplica-se a lei brasileira
porque atinge interesse nacional, ou seja, nosso chefe de governo.
2
Extraterritorialidade
cometidos no estrangeiro:

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora


I - os crimes: b) contra o patrimnio ou a f pblica

da U, do DF, de E, de Territrio, de M, de empresa pblica, sociedade de


economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
Crime contra patrimnio ou f pblica da A.P. Direita ou Indireta. Arts 155 a 180,
CP (patrimnio) e art. 289 a 301 do CP (f pblica) Aplica-se a lei brazuca pelo
PRINCPIO DA PROTEO REAL OU

DA DEFESA, pois atinge interesse

nacional.
3
Extraterritorialidade
cometidos no estrangeiro:

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora


I - os crimes: c) contra a administrao pblica,

por quem est a seu servio;


Contra a adm pb, mas somente para quem EST A SERVIO. Art. 312 a 359,
CP crimes contra a AP. Aplica-se a lei brazuca pelo PRINCPIO DA PROTEO
REAL OU DA DEFESA, pois atinge interesse nacional.
4

Extraterritorialidade

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora

cometidos no estrangeiro:

I - os crimes: d) de genocdio, quando o agente for

brasileiro ou domiciliado no Brasil;


1 corrente: p. da justia universal (adotada hoje);
2 corrente: p. da defesa ou real (antes); e
3 corrente: p. da nacionalidade ativa.
Se o genocida for brasileiro ou gringo que more aqui no Brasil. o crime praticado
com a inteno de destruir total ou parcialmente tnico, racial religioso, tal crime
est na Lei 2.889 de 56. Ex: 5 ingleses que moram aqui no Brasil; viajam para
Bolvia e mata um monte de ndio. Aplica a lei brasileira? Sim, porque eles moram
no Brasil. Aplica-se o PRNCIPIO DA JUSTIA UNIVERSAL, porque o crime de
genocdio atinge interesse da humanidade. Pune-se o infrator onde ele estiver.
5
Extraterritorialidade

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora

cometidos no estrangeiro:

II - os crimes:

a) que, por tratado ou

conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;


Trfico transnacional de drogas. O Brasil j assinou vrios docs. nacionais a fim de
reprimir o trfico internacional. Ex1: um traficante manda cocana da Bolvia para
um traficante para o Paraguai. possvel aplicar a lei brasileira? Sim, mas no
significa que ser (h condies). Ex2: trfico de crianas entre pases e pessoas
A e C.

PRINCPIO DA JUSTIA UNIVERSAL, pois atinge interesse da

humanidade. Pune-se o infrator onde ele for encontrado.


6
Extraterritorialidade

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora

cometidos no estrangeiro:

II - os crimes:

b) praticados por brasileiro;

Brasileiro nato ou naturalizado. Em qualquer lugar do mundo o brazuca cometeu


crime em qualquer lugar do mundo, est sujeito a lei penal brazuca. PRINCPIO
DA NACIONALIDADE ou PERSONALIDADE ATIVA, pois obrigao de cada
Estado punir os seus cidados.
7
Extraterritorialidade
cometidos no estrangeiro:

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora


II - os crimes:

c) praticados em

aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,


quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.
Mercantes comerciais ou privadas. Em tese, aplica a lei da gringa, mas se o pas
gringo nada fizer, a sim aplica-se a lei brasileira. Ex: navio VS brazucas brigam e
o pas da gringa nada faz. PRINCPIO DA REPRESENTAO ou
SUBSIDIARIEDADE.
8

Por fim, a ltima hiptese de extraterritorialidade da Lei Penal o art. 7, par.


terceiro, vejamos:
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.
1 corrente: p. da nacionalidade passiva (FMB, LFG);
2 corrente: p. da defesa ou real.

Primeiro caso: art. 7, inc. I, a, b, c e d;

condicionada

Segundo caso: art. 7, inc. II, a e b;

incondicionada

Terceiro caso: art. 7, pargrafo terceiro.

hipercondicionada

12-03-2010
Aula 5 Dir. Penal - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

Requisitos para a EXTRATERRITORIALIDADE

- Ser incondicionada nos casos previstos no art. 7, I, do CP.


- Ser condicionada nos casos previstos no art. 7, II, do CP:
a) que por tratado ou conveno o Brasil se obrigou a reprimir (princpio da justia
universal);
b) praticados por brasileiro (princpio da nacionalidade ativa);
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedade particular, em territrio estrangeiro e a no sejam julgados (princpio
da representao ou da bandeira, ou do pavilho).
So condies cumulativas / concurso de condies para o julgamento desses
crimes:

1) entrar o agente em territrio nacional. Entrar diferente de permanecer, basta


entrar ainda que no permanea. Ex: passou o natal aqui e depois foi embora.
Sem problemas, pois o requisito j est preenchido. Enfim, no h necessidade de
permanncia, basta entrar no territrio fsico ou jurdico. Ex: alto-mar. Natureza
jurdica? condio de PROCEDIBILIDADE, ou seja, no poder haver processo
sem a prova do ingresso do agente no territrio nacional;

2 ) dupla tipicidade, isto , ser o fato punvel tambm no pas em que o crime foi
praticado (natureza jurdica? condio objetiva de punibilidade);

3) estar o crime includo entre aqueles pelos quais o Brasil autoriza extradio.
Natureza jurdica? condio objetiva de punibilidade. Os requisitos em apertada
sntese so: recluso e pena superior a um ano. Art. 67, Lei 6.815/80 (Estatuto do
Estrangeiro)***, ou seja, as mesmas condies exigidas para extradio;
***Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulso do
estrangeiro poder efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido
condenao.

4a) no ter o agente sido absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido pena.


Natureza jurdica? condio objetiva de punibilidade;
5) no ter o agente sido perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.Natureza jurdica? condio
objetiva de punibilidade..

- Ser hipercondicionada nos casos previstos no art. 7, pargrafo 3, do CP:


Crime cometido por estrangeiro x brasileiro, hiptese de extraterritorialidade que
exige, para aplicao da lei brasileira, a reunio das condies acima acrescidas
das seguintes:
6)no pedida ou negada a extradio e
7) se houve requisio do Ministro da Justia.

OBS.: se o presidente da repblica sofrer latrocnio no estrangeiro, no ser caso


de extraterritorialidade incondicionada, eis que o crime no contra a vida ou
liberdade, mas sim contra o patrimnio. Neste caso se aplica a extraterritorialidade
condicionada com base no 3.
OBS.: H uma hiptese de extraterritorialidade prevista em lei especial, mais
precisamente, no art. 2 da lei de tortura.
Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido
cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se
o agente em local sob jurisdio brasileira.
aqui no exige aquelas condies ...

Ex: um brasileiro em NY matou um gringo num hotel, logo aps o crime o


brasileiro vem para o Brasil e a?
Brazuca entrou aqui
Homicdio tambm crime nos EUA
Homicdio est entre os crimes pelo qual o Brasil autoriza extradio
No foi perdoado nem houve causa extintiva de punibilidade.
Logo, caso de aplicao de lei brasileira.
Competncia? Em regra, da Justia Estadual.
Na capital do estado-membro onde o homicida more ou tenha morado. Caso
nunca tenha residido no Brasil, ser ajuizada na capital da repblica, isto , no DF,
conforme o art. 88 do CPP.
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser
competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o
acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da
Capital da Repblica.
Neste caso o cara pode estar sendo processado aqui e l na gringa. Mas como
fica o princpio da vedao do BIS IN IDEM?
Art. 8, CP.
Dois princpios so importantes nesse artigo.
1. Ne bis in idem;
2. Princpio da compensao.

O princpio do ne bis in idem possui trs significados:


1. Processual: ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;
2. Material: ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do
mesmo fato; e
3. Execucional: ningum pode ser executado por condenaes relacionadas
ao mesmo fato.

Tal princpio excepcionado pela EXTRATERRITORIALIDADE hipteses em


que pode levar pau aqui e na gringa.
O princpio da compensao suavizou ou suaviza essa dupla condenao.
OBS.: FRANCISCO TOLEDO DE ASSIS diz que aplica o BIS IN IDEM, mas na
verdade h atenuao deste. A pena cumprida l atenua a pena daqui. Ex:
Penas idnticas: 5 anos de priso no Brasil e 2 anos de priso na Argentina
subtrai os 2 anos dos 5 anos. Aqui ele ir cumprir 3.
Penas no idnticas: multa na Argentina e priso no Brasil, como se faz a
compensao? Isso se faz por equidade. Usa o senso de justia que fica por conta
do juiz. A o juiz considera a multa para atenuar a pena privativa de liberdade.

VALIDADE / EFICCIA DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS


IMUNIDADES
Como tratar disso se a CF garante a isonomia (art. 5, II)? A imunidade no viola o
princpio da isonomia, eis que no pessoal, no se refere pessoa, mas sim, ao
cargo, uma prerrogativa ou proteo funcional. S seria inconstitucional se for
tido como privilgio e no prerrogativa. Ademais, o art. 5 da CF cuida da
chamada isonomia SUBSTANCIAL.
Privilgio

Prerrogativa

Exceo da lei comum. Deduzida da conjunto de precauo que rodeiam a


situao de superioridade das pessoas funo e servem para o exerccio desta.

que a desfrutam.

subjetivo e anterior lei.

objetiva e deriva da lei.

Tem essncia pessoal.

uma qualidade do rgo.

poder frente lei.

conduto para que a lei se cumpra.

Aristocracias das ordens sociais.

Aristocracias

das

instituies

governamentais.

Imunidades: veremos apenas duas (as outras sero vistas noutras disciplinas, p.
ex., proc. penal). Imunidades diplomtica e parlamentar.

Diplomtica:prerrogativa funcional de direito pblico internacional de que


desfrutam:
a) os chefes de governo ou de Estado estrangeiro e sua famlia e membros de sua
comitiva;
b) embaixador e sua famlia;
c) funcionrios do corpo diplomtico e famlia;
d) funcionrios das organizaes internacionais, quando em servio (ex.: ONU
etc.).

Tal imunidade garante o qu? A lei penal constituda de um preceito primrio e


outro secundrio. Consequncias disso?

Ex: o embaixador deve obedincia s leis brasileiras.


Embaixador desobedece? Aplica-se as conseqncias de seu pas.
Enfim, apesar de todos deverem obedincia ao preceito primrio da lei em que se
encontra (generalidade da lei penal), os diplomatas (e afins citados) escapam da
sua conseqncia jurdica (punio), permanecendo sob a eficcia da lei penal do
Estado a que eficcia da lei penal do Estado a que pertence (CASO DE
INTRATERRITORIALIDADE).
As imunidades referem-se a qualquer delito e se estendem a todos os agentes
diplomticos

(embaixador, secretrios

da

embaixada,

pessoal

tcnico

administrativo das representaes), aos componentes das respectivas famlias e


aos funcionrios das organizaes internacionais quando em servio. Essas
imunidades ainda alcanam o chefe de Estado estrangeiro que visita o pas, bem
como os membros de sua comitiva. Esto excludos da imunidade os empregados
particulares dos agentes diplomticos, ainda que da mesma nacionalidade deles.
A imunidade alcana qq crime, ou seja, funcional ou no.
A imunidade diplomtica no impede investigao policial (no podemos deixar os
vestgios desaparecem, p.ex.).
O diplomata no poder renunciar imunidade diplomtica, mas o pas a que ele
serve pode retir-la de seu servidor!!!
Os agentes consulares tm a imunidade? Tem doutrina que diz que no, pois eles
exercem ativ. administrativa. Mas o correto falar seguinte: os agentes
consulares, em razo das suas funes meramente administrativas no
desfrutam da imunidade diplomtica, salvo em relao aos atos de ofcio.
Embaixada no extenso do territrio que representa, PORM inviolvel.

Parlamentares: as imunidades podem ser absolutas ou relativas. Vejamos:


Absoluta, material, inviolabilidade, real, substancial ou indenidade (ZAFFARONI)
(art. 53, caput, da CF) se referem aos delitos de opinio (por opinies, palavras
ou votos no exerccio do mandato) e abrangem a esfera civil e penal (o STF
acrescentou ao rol da constituio, imunidade administrativa, disciplinar e poltica).

A natureza jurdica desta imunidade extremamente controversa, havendo 06


correntes distintas:
a) Pontes de Miranda: trata-se de causa excludente de crime;
b) Basileu Garcia, trata-se de causa que se ope formao do crime;
c) Anibal Bruno, trata-se de causa pessoal de excluso de pena;
d) Magalhes Noronha: causa de irresponsabilidade penal;
e) Frederico Marques: causa de incapacidade penal por razes polticas; e
f) Zaffaroni/LFG/ STF: causa de atipicidade.
A relevncia da discusso acerca da natureza jurdica da imunidade absoluta,
reside na necessidade de se saber como se dar a punibilidade do partcipe que
no goza da mesma imunidade. Nesse sentido, considerando que o Brasil adotou
a Teoria da Acessoriedade Limitada, segundo a qual, para se punir o partcipe,
este deve concorrer com um fato principal tpico e ilcito, e ainda, que o STF
entende que a imunidade parlamentar causa de atipicidade (Zaffaroni), o
partcipe no responde por qualquer crime em caso de imunidade material do
parlamentar.
Seria contraditria a Smula 245, do STF que dispe que a imunidade
parlamentar no se estende ao co-ru sem essa prerrogativa.? No, tendo em
vista que aplica-se tal smula para os casos de IMUNIDADE RELATIVA no
abrangendo para hipteses absolutas.
Limites necessrios para diferencias dois casos:
- Quando a opinio ocorra no interior da Casa Legislativa respectiva, a imunidade
material se presume, devendo o ofendido comprovar a ausncia de nexo causal
funcional. ABSOLUTA.
- Quando a opinio ocorra fora da Casa Legislativa respectiva, no h presuno
de imunidade, assim, o Parlamentar quem dever comprovar o nexo funcional.
RELATIVA.
Assim, a imunidade do Parlamentar no tem limites territoriais, havendo alterao
apenas em relao ao nus da prova do nexo causal funcional.

Relativas, formal ou processual (art. 53, 3, 4 e 5, da CF) se referem:


a) prerrogativa de foro (art. 53, 1, da CF): desde a expedio do diploma sero
submetidos a julgamento perante o STF, sendo irrelevante se o crime ou o
processo era preexistente ao mandato. Esta prerrogativa alcana crimes
cometidos antes ou aps a diplomao, e por outro lado, no alcana atos
extrapenais, como por exemplo, atos de improbidade administrativa. Com o
fim do mandato, o processo devolvido ao foro ordinrio, eis que a imunidade
em relao funo, e no pessoa;
b) priso (art. 53, 2, da CF): cabe priso provisria contra parlamentares? Em
regra, no cabe. Temos uma exceo: flagrante de crime inafianvel (ex.:
racismo) neste caso, os autos sero remetidos dentro de 24 horas Casa
respectiva para que resolva sobre a priso, a custdia. A casa realiza um juzo
poltico e no tcnico. Se conveniente e oportuno. No ser jurdico.
Assim, nunca poder o parlamentar ser preso por crime afianvel, sendo certo
que, para o crime inafianvel, somente caber a priso em flagrante,
descabendo qualquer tipo de priso penal cautelar ou civil. Esta imunidade,
segundo posio do STF, apenas se aplica no caso de priso penal provisria, no
se aplicando priso definitiva (aps sentena penal condenatria transitada em
julgado);
Alimentos priso civil? No cabe. Imune priso civil.
c) ao processo: por crime ocorrido aps a diplomao (o STF dar cincia
Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poder, at deciso final, sustar o andamento
da ao). Esta imunidade no impede investigao contra Parlamentar, no se
estendendo, portanto, ao Inqurito (entendimento do STF).
Antes da EC 35/01
O STF, para iniciar
demandava

Aps a EC 35/01
processo, O STF no precisa de autorizao da

autorizao

da

Casa Casa

Legislativa, respectiva.

respectiva

para

iniciar

processo (obs.: a Casa, no entanto,


tem o poder de sustar o processo).

imunidade

realizados

alcanava

antes

ou

crimes A
aps

imunidade

alcana

crimes

a praticados aps a diplomao.

diplomao.
Enquanto no autorizado no corria a Sustao

do

processo

suspende

prescrio.

tambm a prescrio.

d) servir como testemunha (art. 53, 6): no sero obrigados a testemunhar


sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do
mandato, apenas.
Deputados e Senadores investigados mantm a prerrogativa do art. 121, do CPP
(inquirio em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz)? No,
essa prerrogativa abrange apenas Parlamentares, que sejam testemunhas, e no
rus. Essa a posio do STF.
A imunidade permanece no estado de stio?
Art. 53, pargrafo 8, CF.
Regra: permanece. Exceo: pode ser suspensa por voto de 2/3 dos
membros da casa respectiva. Mas tal suspenso deve ser analisada da
seguinte forma:
A suspenso da imunidade diz respeita a imunidade FORA DO CN.
Dentro do CN mantm sempre a imunidade.

17-03-2010
Aula 6 Dir. Penal - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

Reviso aula passada


Imunidades Parlamentares:
Absoluta (indenidade)
Relativa
a) prerrogativa de foro
b) priso
c) ao processo
d) servir como testemunha

O parlamentar (deputado e senador) que se licencia para exercer cargo no


Poder Executivo mantm as imunidades supramencionadas?

No, perde todas as imunidades (relativas e absolutas), pois a imunidade no


pessoal, mas sim funcional. No e privilgio, mas sim prerrogativa.
Frisa-se, ainda, que a smula 4 do STF est cancelada (tecnicamente, a
expresso correta cancelada e no revogada). Logo, deve-se ler a smula a
contrrio sensu.
Por fim, o Ministro Joaquim Barbosa, disse que tal parlamentar licenciado mantm
o foro penal, isto , continua sendo julgado perante o STF, na seara criminal.

QUANTO AOS PARLAMENTARES ESTADUAIS (at ento estudamos as


imunidades dos parlamentares federais):
Os deputados estaduais, pelo princpio da simetria (art. 27, CF), tm as mesmas
prerrogativas dos deputados federais (imunidade material e imunidade formal).
Mas com uma diferena importante o foro aqui no TJ ou TRF (caso o crime
seja federal).
Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia Legislativa corresponder ao triplo
da representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de
trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais
acima de doze.
1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicandos-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e
incorporao s Foras Armadas. (...)
OBS.: a imunidade do deputado estadual aplica-se em todo estado brasileiro ou
restringe-se a seu Estado? A smula 3 do STF entendia ser restrita, porm, esta
smula foi cancelada. Portanto, ele possui prerrogativa em todo territrio nacional.

IMUNIDADES QUANTO AOS VEREADORES:

Em regra, o vereador somente possui imunidade absoluta, porm limitada


circunscrio do municpio (onde exerce a vereana).
certo que no possui imunidade RELATIVA, mas observa-se que a Constituio
Estadual pode prever ao vereador foro por prerrogativa de funo (o foro especial
e to-somente na seara criminal), sendo julgado pelo Tribunal de Justia.

PARLAMENTARES X CRIME CONTRA A VIDA:


A CF pode prever foro especial e ela traz a competncia do Tribunal do Jri.
Ademais, temos a CE que pode prever foro especial.

Federal STF, conforme a CF. No caso de crime doloso contra a vida


continua sendo o STF. A CF excepcionando a si mesma.
Estadual TJ/TRF, conforme a CF. No caso de crime doloso contra a vida
continua sendo o TJ ou TRF. A tambm CF excepcionando a si mesma.
Vereador em 1 grau / TJ/TRF (caso a CE tenha previso). Mas aqui a
CF no excepciona o caso de crime doloso contra a vida. Assim, o vereador
que comete crime doloso contra a vida julgado pelo Tribunal do Jri, ainda
que a CE tenha previso de foro por prerrogativa junto ao TJ. Vejamos a
smula do STF:

TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL


A infrao penal no Brasil dualista (ou bipartido, binrio), pois prev duas
espcies: crime (delito) e contraveno penal.

OBS.: contraveno penal VS sinnimos:


.Crime ano Nelson Hungria;
.Delito liliputiano; e

.Crime vagabundo. (ISSO CAIU NUMA PROVA ORAL!)

A diferena entre crime e contraveno penal de grau, puramente axiolgica,


no ontolgica. Os fatos mais graves so crimes ou delitos, os menos graves
considerados contravenes penais.

O que mais grave ou menos grave depende de opo poltica e ainda de


percepo poltica. Vejamos o exemplo absurdo:
Porte ilegal de arma de fogo: antes era crime vagabundo, mas houve uma
mudana axiolgica, aps 97, e tornaram-se crimes. E, por fim, a partir de 2003 o
mesmo comportamento passou a ser tido como inafianvel.
Frisa-se ainda a manifestao do STF acerca de tais mudanas: mudar de
contraveno penal para crime, ok, tudo bem, mas mudar para inafianvel caso
de afronta ao p. da razoabilidade/proporcionalidade.

Segundo a LICP, no crime, a pena de recluso ou deteno; e na


contraveno, a pena de priso simples. Cita a celeuma que surgiu a partir do
art. 28 da Lei de Drogas Como ficaria o crime previsto no art. 28 da Lei de
Drogas, considerando o entendimento da lei de introduo ao Cdigo Penal?
Segundo LFG, estar-se-ia diante de uma infrao penal sui generis, eis que no
h previso de pena para a sua prtica. Para o STF, entretanto, se trata de crime
punido com pena no privativa de liberdade, conforme autorizado pela CF.

Embora, a diferena entre as espcies esteja no grau de violao dos interesses


do Estado (gravidade), sendo meramente axiolgica (teoria valorativa). Apesar de
ontologicamente (natureza comum inerente a todos) serem idnticos, so
diferentes quanto gravidade. E da se faz necessrio falar das diferenas entre
elas.

DIFERENAS ENTRE CRIME E CONTRAVENO PENAL

CRIME

CONTRAVENO OU

OU

CRIME ANO OU

DELITO

DELITO LILIPUTIANO OU
CRIME VAGABUNDO

Segundo a lei de introduo ao cdigo A contraveno penal ser punida com


penal, o crime punido com pena de pena

de

priso

simples

recluso ou de deteno + multa (estabelecimento adequado, longe de


sendo esta facultativa

criminosos,

com

menor

rigor

carcerrio) ou multa (art. 6, da LCP)

Admite Ao Penal pblica ou privada

S perseguida por ao penal


pblica

incondicionada

(art.

17,

LCP), exceto as vias de fato, que ser


perseguida por ao penal pblica
condicionada a representao, eis que
a leso corporal leve, que mais
grave, depende de representao.
O STF no concorda com essa criao
da jurisprudncia, eis que o que
determina a espcie de ao, no
sua

gravidade,

mas

sim

convenincia de se passar a iniciativa


desta para o particular.

Tentativa punvel

Tentativa impunvel (art. 4, da LCP)

Admite extraterritorialidade

No admite extraterritorialidade

A intraterritorialidade, que a aplicao A


da

lei

penal

estrangeira

ao

intraterritorialidade,

que

crime aplicao da lei penal estrangeira ao

cometido no Brasil, admitida tanto para crime cometido no Brasil, admitida


crime, quanto para contraveno.

tanto

para

contraveno.

crime,

quanto

para

Pode

ser

competncia

da

Justia Sempre ser competncia da Justia

Estadual ou Federal

Estadual (art. 109, IV, da CF) JESP,


salvo no caso de contraveno
penal praticado por detentor de foro

Ressalta-se
cometido

que,
em

crime

conexo

federal por prerrogativa de funo federal.


com

contraveno gera a separao dos Como por exemplo, o juiz federal que
processos.

pratica contraveno penal.

OBS.: Havendo concurso entre crime e


contraveno,
imposta

priso

simples,

cumulativamente

com

deteno ou recluso, ser executada


por ltimo, na forma do art. 76, do CP
(No concurso de infraes, executarse-

primeiramente

pena

mais

grave).

O limite de cumprimento de pena ser O limite de cumprimento de pena ser


de 30 anos (art. 75, CP)

de 05 anos (art. 10, da LCP)

Sursis o perodo de prova do sursis Sursis o perodo de prova de 01 a


varia de 02 a 04 ou de 04 a 06 anos

03 anos

Regime de cumprimento da pena: O Jamais

ser

cumprida

no

regime

crime punido com deteno, por meio da fechado, nem mesmo por meio de
regresso, poder ser cumprido no regresso, sendo seu regime mais
regime fechado.

rigoroso o semi-aberto.

CONCEITO DE CRIME
. Formal: aquilo que est estabelecido em norma penal incriminadora sob
ameaa de sano penal.

. Material: o comportamento humano indesejado, causador de relevante e


intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano
penal. Assim, do ponto de vista material, uma subtrao insignificante no crime.
. Analtico: leva em considerao os elementos que compe a infrao penal; no
est preocupado com o conceito em si, mas com a estrutura. Assim, prevalece ser
composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade.

No tipo penal deve-se analisar: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto material e
objeto jurdico.

SUJEITO ATIVO
o personagem (autor) que pratica a infrao penal. Quem pode ser sujeito
ativo? Qualquer pessoa fsica e capaz, com idade igual ou superior a 18 anos. E
a pessoa jurdica? Vejamos: pessoa jurdica como sujeito ativo de crime e da
responsabilidade penal:
1 corrente: a pessoa jurdica no pode praticar crimes ou ser responsabilizada
penalmente. Para tal corrente, a responsabilidade penal da pessoa jurdica ofende
os seguintes princpios: da responsabilidade subjetiva, da culpabilidade, da
responsabilidade pessoal e da personalidade das penas.
2 corrente: a pessoa jurdica pode ser autora de crimes ambientais e, portanto,
responsabilizada penalmente. Trata-se de responsabilidade objetiva autorizada
pela prpria CF/88. A pessoa jurdica deve responder por seus atos, adaptando-se
o juzo de culpabilidade s suas caractersticas. Sua punio no viola o princpio
da personalidade, transmitindo-se, eventualmente, efeitos da condenao.
3 corrente: apesar de a pessoa jurdica ser um ente autnomo e distinta de seus
membros, dotado de vontade prpria no pratica crimes nem mesmo ambientais,
mas pode ser responsabilidade penalmente nas infraes contra o meio ambiente
(art. 3 da Lei 9.605/98).
E, para tanto, eis os requisitos para responsabilizar a pessoa jurdica: a) praticado
por deciso de seu representante legal ou contratual; b) a seu mando; c) em seu
benefcio/interesse.

No pargrafo nico deste artigo existe o chamado SISTEMA DA DUPLA


IMPUTAO (isto : tem de denunciar a pessoa fsica autora e responsvel pelo
crime e a pessoa jurdica s responsvel pelo crime).
Chama a responsabilidade de penal social (no subjetiva nem objetiva, mas
necessria), pois, como vive em sociedade, tem uma parcela de responsabilidade
perante ela. No subjetiva, pois no tem dolo e culpa. O STJ adota como correta
esta terceira corrente.

Classificao doutrinria quanto ao sujeito ativo:


Crime comum: o tipo no exige condio especial do agente. Admite coautoria e
participao.
Crime prprio: o crime exige condio especial do agente (p.ex. peculato art.
312, CP). Admite coautoria e participao.
Crime de mo prpria: o crime exige condio especial do agente. S admite
participao (no admite a coautoria). Da o porqu da denominao da conduta
do tipo de infungvel. Ex: falso testemunho art. 342, CP.
OBS.: Advogado que induz testemunha pratica qual crime? Assim, tal advogado
seria partcipe de tal crime. Contudo, o STF excepcionou tal crime, disse que o
advogado coautor deste crime. O STF est admitindo excepcionalmente a
coautoria em crime de mo prpria neste caso.

SUJEITO PASSIVO
pessoa ou ente que sofre as conseqncias da infrao penal. Temos duas
espcies de sujeito passivo:
.Sujeito passivo formal (constante): o Estado interessado na manuteno da paz
pblica e ordem social; e
.Sujeito passivo material (eventual): o titular do interesse penalmente protegido.

Quem pode ser sujeito passivo? Qualquer pessoa fsica ou jurdica, ente sem
personalidade jurdica. Neste ltimo caso de CRIME VAGO (crimes contra a
famlia ou a sociedade o trfico de drogas, p.ex.).

Sujeito passivo prprio: aquele que o tipo penal exige condio especial da
vtima (ex: infanticdio art. 123, CP o nascente ou neonato).

Crime biprprio: aquele exige qualidade ou condio especial dos dois sujeitos
(ativo e passivo). Ex: infanticdio. OBS.: filho nascente (que est nascendo) ou
neonato (que acabou de nascer).
O morto, no sendo titular de direitos, no sujeito passivo de crime. Punem-se,
entretanto, certos delitos contra o respeito aos mortos, sendo vtimas, no caso, a
famlia ou a coletividade.
Os animais tambm no so vtimas de crime e podem apenas figurar como
objeto material do delito, pois o sujeito passivo o proprietrio do animal ou,
eventualmente, a coletividade. Ex: em princpio, um crime contra a fauna, um
crime contra a coletividade.
De acordo com a maioria, o homem no pode ser ao mesmo tempo, sujeito ativo
e sujeito passivo do crime. Rogrio Greco, entretanto, admite uma exceo, qual
seja, o crime de rixa.
Crime de dupla subjetividade passiva aquele que obrigatoriamente tem
pluralidade de sujeito passivo, de vtimas (ex: violao de correspondncia, aborto
no consentido, etc.).
Pessoa jurdica pode ser vtima do delito extorso mediante seqestro? Sim, por
meio de privao da liberdade de um diretor, onde o resgate exigido da pessoa
jurdica, que ser lesada em seu patrimnio. Ressalta-se que, na extorso
mediante seqestro, vtima a pessoa que tem a sua liberdade e o seu patrimnio
atingido.
Pessoa jurdica pode ser vtima de crime contra a honra (calnia, difamao ou
injria)?

1 c: pessoa jurdica pode ser vtima somente de difamao. No pode ser vtima
de calnia, pois no pratica crime e tambm no pode ser vtima de injria, pois
no possui honra subjetiva (dignidade e decoro). STF e STJ
2 c: a pessoa jurdica no pode ser vtima de nenhum crime contra a honra, pois
o captulo do cdigo penal s protege honra de pessoa fsica. Mirabete

OBJETO MATERIAL
pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
Objeto material se confunde com sujeito passivo, sim ou no? Em regra, no.
Excepcionalmente em alguns crimes se confunde, assim, o sujeito passivo
coincide com o objeto material do crime (ex: homicdio).
Existe crime sem objeto material, como nos delitos de ato obsceno e falso
testemunho. No recai sobre a pessoa ou a coisa.

OBJETO JURDICO
o interesse tutelado pela norma.
O que crime pluriofensivo? o que lesa ou expe a perigo mais de um bem
jurdico. Ex: extorso mediante sequestro (patrimnio e liberdade). Ex2: latrocnio.
No existe crime sem objeto jurdico, pois a lei penal tem de tutelar algum
interesse.

TEORIA GERAL DO CRIME


O direito penal seletivo. Est preocupado com fatos humanos. Excluem-se os da
natureza. Trata-se do PRINCPIO DA MATERIALIZAO DOS FATOS. Os fatos
podem ser da natureza ou do homem. Fato da natureza da qual no participa o
homem no interessa ao direito penal.
Fatos humanos so divididos em: - Fatos desejados; e - Fatos indesejados.
Contudo, nem todos os fatos humanos indesejados interessam o direito penal, o
qual norteado pelo PRINCPIO INTERVENO MNIMA.

At agora, o direito penal seletivo: fato humano indesejado, que norteado pelo
princpio da interveno mnima, consiste na prtica de conduta produtora de
resultado que ajusta a determinado tipo penal. Aqui, j se tem um FATO TPICO
(primeiro substrato do crime).
Fato tpico:
.Conceito analtico: primeiro substrato do crime (Bettiol); e .Conceito material:
o fato humano, indesejado (norteado pelo princpio da interveno mnima)
consistente numa conduta produtora de resultado com ajuste formal e material ao
tipo penal. Elementos do fato tipo: 1. Conduta; 2. Resultado; 3. Nexo causal; e 4.
Tipicidade penal.
O crime formado por um segundo substrato do crime, a ilicitude.
E o crime ainda tem um terceiro substrato, conforme a maioria, a culpabilidade.
Da aflora a punibilidade como conseqncia jurdica do crime, no como
substrato do crime, mas sim como conseqncia jurdica do crime.

19-03-2010
Aula 7 Dir. Penal - Prof.: Luiz Flavio Gomes Curso LFG Intensivo I

TIPICIDADE MATERIAL
O que crime? Trs respostas possveis:
1. um fato tpico, antijurdico e culpvel (conceito tripartido).
2. um fato tpico e antijurdico (conceito bipartido).
3. um fato formal e materialmente tpico e antijurdico (conceito bipartido) LFG:
para ele, culpabilidade pressuposto da pena e juzo de reprovao do agente.

A diferena entre a 2 e 3 correntes que a 3 corrente acrescentou a tipicidade


material, o aspecto material da tipicidade (Roxin e Zaffaroni). O fato tpico o
requisito que est presente em qualquer conceito de crime.

Evoluo histrica da tipicidade:

Causalismo

Final

do

sec. Entre

XIX.
Von

Neokantisno

Finalismo

Funcionalismo

moderado ou

reducionista

teleolgico
1940- Nasceu
em Surgiu nos anos Surg

1900 Entre

-1930.

Funcionalismo

1960

1970.

80.

de L

Hans Welzel.

Klaus Roxin.

Zaffaroni

LFG

Liszt

e Mezger.

tpico

Fato tpico um Fato

tpico Tipicidade

e fato objetivo e tem

duas trs dimenses: subjetivo, similar a mate

Beling.
Fato

objetivo

valorativa-mente valorativo,
neutro.

ou dimen

seja,

penal

no

teoria
a

e subjetiva

parte

aos

(idem
demais);

teorias subjetiva

Esta anterio-res,

(dolo,

intenes

recupera havia apenas especiais);

teoria

dos uma

valores de Kant.
Requisitos

tpico teoria anterior.

tipo -ses: objetiva objetivo

valorativa-mente Nas
neutro.

fato

tem O tipo objetivo e O tip

da Composio:

objetiva: conduta,

normativo

dimenso.

ou

valorativa

(culpa).
Requisitos da Subjetivo

no Zaffaroni

cria

parte objetiva: direito penal teoria da tipicidade

conduta,

resultado

conduta,

tudo que emana conglobante.

resultado

naturalstico,

resultado

da

naturalstico,

nexo

nexo

de naturalsti-co,

de causalidade,

causalidade,

nexo

tipicidade.

tipicidade.

cabea

Ou 1. Va

do seja, o tipo tem Roxi

ru, como o dolo que ter a terceira incre

de e

intenes dimenso

causalida-de,

especiais.

tipicidade.

culpa jamais Roxin).

Todos

relev

A (concorda

com

2. Va

subjetiva, sendo

carregados

de Requisito

normativa

(que A

valor,

no subjetivo: dolo exige um juzo dimenso

existindo

tipo e culpa (fazem de valor do juiz).

penal neutro.
Tipo

a Mate

parte

da

tipicidade)
penal, O tipo penal no Exata-mente

terceira

tipicidade
conglobante.

inteno A

teoria O re

neste

perodo

histrico,
mera

a valorativamente

discrio neutro.

abstrata

do

pelo tipo ter especial

dimen- especial fim de a

ses

que agir,

Welzel passou no
a denomi-nar tipo

valorativamente

de

neutro

comple-xo.

entra valores).

o conglobante aceita bem

duas

crime, ou seja,
(no

composto objetiva.
ncleo
penal.

imputao juridi

pree

do
O

a) A

tipo que o juiz valora

seja,

culpa, o que

abstr

esta na cabea
do ru dolo.

Ex.:

duas
que

Perte

h c

(Elle
A

jurisp

perig
tese

mate

b)

trans

deve

agen

alter

pess

princ

pena

c) A

signi

insig

da In

Exclu

84.4

d) O
no

(ex1

form

abor

perfu

abor

crime

e) O
o

objet

criad

Ex1:
com

Ex2:
liga
av

sofre

aus

f) O

de p

O ca

regra

ciclis

farol

mata

ciclis

ciclis

abso

evita

prp
O fato tpico A tipicidade
distinto

da indcio

antijuridicidade.
Antes
doutrina,
confundia
ambos
substratos.

Um fato para ser

da

tpico tem que

antijuridicidade.

desta O

neokantismo

se ligou ambos os
substratos,
os salvo
houver
causa

ser
objetivamente
tpico

valorativamente

quando
uma

tpico.

Dolo

justificante.
culpa, O
dolo

eram estudados normativo


dentro
culpabilidade.

ou

da jurdico,

I.
do

teoria

de

requisitos:
Conscincia
fato

existe

que

fomenta

objetiva

ou

permite

uma

Deve-se valorar conduta,


a conduta e o est

de

resultado. Com fomentado

pratic-lo;

II.

base

em

ilicitude

valora

(atual

conscincia
ilicitude).

da

que

permitido,

vontade

critrio

que

(trs determina ou que

dimenses).

Conscincia da

uma

da norma

imputao

composto
dois

Surgiu ento a Se

ou

qual determinado

por

se uma norma, no
a pode

conduta?

estar

proibido por outra.

Criao

ou Esta a razo de

incremento

de chamar a teoria de

um
proibido
relevante.

risco conglobante.

Ou

seja,

se

deve

Ou analisar todas as

seja, a conduta normas

do

somente tpica ordenamento


se ela criou um jurdico
risco
Se
cria

proibido. conglobadamente.
a

conduta Se h uma norma


o

risco que permite uma

permitido, no conduta, o fato


tpica. (Frmula atpico, ainda que
CIRPR).

esteja proibido por


outra (ex: aborto
necessrio).

At

aqui, Zaffaroni. A
novidade

trazida

por Zaffaroni foi a


exigncia

do

resultado jurdico,
para a existncia
de um crime, que
nada mais que a
ofensa

ao

bem

jurdico (o perigo
concreto de leso
ao bem jurdico.

1 corrente histrica: causalismo ou naturalismo: final do sculo XIX XX, primeira


doutrina penal moderna que comeou a dividir o crime em partes. O alemo Von
Liszt foi o primeiro a fazer essa sistematizao e Beling, discpulo de Liszt.
Requisitos:
1. Conduta humana;
2. Resultado naturalstico: no exigido em todos os crimes. So os crimes
materiais. Ex: homicdio;
3. Nexo de causalidade: liga a conduta ao resultado;
4. Adequao tpica: o fato est adequado lei. Ex: no Brasil cola eletrnica no
crime, por ausncia de tipicidade (STF e STJ).
Para essa corrente, tipicidade objetiva e neutra (no valorado; mera
descrio abstrata do crime). Tipo penal mera descrio abstrata do crime.

2 corrente histrica: neokantismo. Esse movimento recupera a teoria dos valores


de Kant do sculo XVII, por isso, neokantismo. O perodo histrico de 1900 a
1930. O principal nome dessa corrente Mezger. Para eles, a tipicidade objetiva
e valorativa. O que est no tipo algo valoramente negativo, seno no seria
crime. Trabalham com a teoria dos valores. Os requisitos so os mesmo, s que
enfocado valorativamente.

Requisitos:

1. Conduta humana;

2. Resultado naturalstico; 3. Nexo de

causalidade: liga a conduta ao resultado;


4. Adequao tpica: o fato est adequado lei.

3 corrente histrica: finalismo. De 1940 a 1960. O principal nome Hans Welzel.


Para esta corrente, a tipicidade objetiva e subjetiva. Trouxe para a parte
subjetiva o dolo e a culpa; importou para a tipicidade, porque antes estavam na
culpabilidade. A parte objetiva no mudou, continuou com os quatro requisitos
acima.

4 corrente histrica: funcionalismo teleolgico ou racional. Ano de 1970. Principal


nome: Klaus Roxin. Para ele a tipicidade objetiva (com os mesmo quatro
requisitos), subjetiva (a nica correo que ele fez a Welzel foi excluir a culpa, pois

esta no subjetiva e sim normativa. Como elementos subjetivos ficaram o dolo e


outras intenes). Criou uma nova dimenso, chamada normativa ou valorativa,
desenvolvendo, assim, a Teoria da Imputao Objetiva.
Lembrar que para o Direito Penal:
- Subjetivo: tudo que pertence cabea do ru, logo o dolo subjetivo.
Outras intenes do agente tambm elemento subjetivo (ex.: estelionato: com o
intuito de obter vantagem indevida).
- Normativo: tudo que depende de juzo de valor. Ex.: culpa, porque quem valora
o juiz.
Imputao Objetiva, para Roxin, significa:
1. Teoria do Risco Permitido ou Proibido: o sujeito responde se cria ou
incrementa um risco proibido relevante Frmula CIRPR (para
memorizao).
2. O resultado tem que ter nexo com o risco criado.
3. O resultado tem que estar no mbito de proteo da norma.
5 corrente histrica: funcionalismo contencionista ou reducionista. Ano de 1980.
Principal nome Zaffaroni. Para ele, a tipicidade tambm tem trs dimenses:
objetiva (com os mesmos quatro requisitos),
subjetiva e
tipicidade conglobante (se existe uma norma que fomenta ou que permite
ou que determina a conduta, o que est permitido, no pode estar proibido).
Conglobante porque na hora de verificar a tipicidade tem que se examinar todo
o ordenamento conglobadamente para verificar se h uma norma permissiva para
a conduta; se ach-la, o fato atpico. Ex.: aborto de mulher estuprada no
crime, porque h exceo legal para este aborto.

6 corrente histrica: teoria constitucionalista do delito. Ano de 2001. LFG. Fez


uma sntese dos funcionalismos racional e reducionista (Welzel e Roxin). Defesa
de tese de doutorado de LFG. Para ele, a tipicidade formal (objetiva), subjetiva e
material (valorativa).

O tipo formal formado de conduta, resultado, nexo causal e adequao tpica. O


tipo subjetivo formado pelo dolo ou inteno especial. Dentro da terceira
dimenso deve-se valorar a conduta, necessria a um incremento ou um risco
proibido. Portanto, a terceira dimenso, que a material, valorativa.
No tipo penal deve-se valorar a conduta (CIRPR) e o resultado jurdico.
Para LFG, a valorao da conduta dos crimes culposos (imprudncia, negligencia
ou impercia) feita pelo juiz, com base no critrio dos riscos proibidos. Quem cria
os riscos proibidos com imprudncia, negligencia ou impercia, responde por
culpa.
HC 46525/MT: em Cuiab, um mdico embriagado de substncias entorpecentes
e bebida alcolica e morre afogado em uma piscina, durante uma festa de
formatura. O MP denunciou todos os organizadores da festa. O STJ trancou esta
ao, visto que a Comisso de Formatura, ao servir bebida alcolica durante a
formatura, praticou conduta com risco permitido, logo, com atipicidade de conduta.
A interveno jurdica para a doutrina constitucionalista do delito um exemplo de
risco permitido, sendo excludo o FATO ATPICO, excluindo a tipicidade.
Consoante a doutrina antiga, exclua-se a antijuridicidade.
Teoria ou princpio da confiana: quem atua seguindo as regras de uma atividade,
pode confiar que as outras pessoas iro observar as mesmas regras. O princpio
da confiana gera risco permitido. Ex.: pessoa que dirige com cautela e uma outra
pessoa se atravessa na frente do carro. EXCEO: Quando h motivo concreto
no se pode confiar. Ex.: pessoa dirige um veculo, de repente uma bola atravessa
a rua e atrs vem uma criana de seis anos. A pessoa tem que parar o carro,
porque no plausvel pensar que uma criana ir parar.
Todas as regras que Zaffaroni indica na sua teoria Tipicidade Conglobante so de
risco permitido.
Riscos tolerados, ou riscos aceitos, socialmente so riscos permitidos. Ex.:
manuteno de motel valorao do art. 229, CP.
Casa de Prostituio
Art. 229. Manter, por conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra
explorao sexual, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio
ou gerente: (Alterado pela L-012.015-2009)

Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.


Quem atua para diminuir risco de maior dano no realiza fato tpico, pois o agente
age para ajudar e no prejudicar (Roxin). Ex.: uma pessoa empurra outra, que
fratura o nariz, para que esta no seja atropelada; no responde por crime, j que
atuou para diminuir o risco. O mesmo aconteceria se a pessoa batesse com a
cabea na quina da calada e morresse, como agiu em favor do bem jurdico, o
sujeito no responde.
Quando o fato est fora do domnio do agente, ele no responde (Roxin). Famoso
exemplo do sobrinho que quer matar o tio, visto que o nico herdeiro, para isso
programa uma excurso do tio numa floresta em que caem muitos raios, na
esperana de cair um raio e matar o tio. Se efetivamente cair um raio e matar o tio,
o sobrinho, embora tenha o dolo de matar, no responde, porque o raio est fora
de seu domnio, um acaso.
Ao da vtima a prprio risco: ela se auto-coloca em risco e pratica a conduta
perigosa. Essa teoria foi acolhida pelo STJ no caso acima mencionado da
formatura dos mdicos. No se aplica, contudo, no caso do atirador de facas do
circo, pois quem pratica a conduta o atirador e no a vtima. Se ocorrer a morte,
no ltimo caso, responde por homicdio, doloso ou culposo.
A empurra B na piscina, querendo matar B, que no sabe nadar. B est se
afogando e C pula para salvar B e acaba morrendo, juntamente com B. Neste
caso, A responde pela morte de B, mas no responde pela morte de C, pois C se
auto-colocou em risco.
A vtima aceita que outra pessoa a coloque em perigo. Ex.: um homem diz que
tem AIDS e pergunta para uma mulher se topa transar sem camisinha e a parceira
aceita. Se a parceira pegar AIDS, o homem. Aqui h divergncia entre Jakobs e
Roxin. No Brasil, o homem responde pela morte, j que a vida bem indisponvel.
O resultado jurdico a ofensa ao bem jurdico e para que seja juridicamente
relevante, deve preencher os seguintes requisitos:
a) A ofensa deve ser concreta. Ou seja, para LFG, no se aceita perigo abstrato
no direito penal. Ex.: arma de fogo desmuniciada, h duas posies: STF HC
81.057 diz que no h crime (Seplveda Pertence); STF HC 95.073 diz que h
crime, arma presume o perigo (Ellen Gracie).

A velha doutrina penal e a

jurisprudncia continuam admitindo o perigo abstrato (ex. drogas). Esta tese


conflita com a tese da tipicidade material.

b) A ofensa precisa ser transcendental, ou seja, o resultado deve afetar terceiros e


no o prprio agente. Este o principio da alteralidade (afetar terceiras pessoas),
que nada tem haver com o princpio da alternatividade (tipo penal com vrios
verbos)
c) A ofensa precisa ser grave ou significante. Se for o resultado insignificante,
aplica-se o Princpio da Insignificncia e o fato atpico. Exclui a tipicidade
material. STF HC 84.412.
d) Ofensa intolervel: se for razovel, no h que se falar em resultado (ex1:
quando o feto tem crebro mal formado e a morte for certa, este aborto razovel;
ex2: me que perfura orelha da filha). Por que o aborto do feto anenceflico no
crime? Pois o resultado razovel.
e) O resultado tem que ter nexo com o risco criado: precisa ser objetivamente
imputvel ao risco criado (nexo de imputao). Ex1: furto do veculo no tem nexo
com a morte da vtima. Ex2: algum simula um seqestro e liga pra tentar
extorquir a famlia, a av da vtima atende o telefone e sofre um infarto; no
responde por ausncia de nexo de imputao.

f) O resultado deve estar no mbito de proteo da norma do tipo penal. O caso


concreto que originou essa regra, na Alemanha, foi o de dois ciclistas, em que
ambos no tinham farol; o primeiro ciclista atropela e mata um transeunte; o
primeiro ciclista responde por homicdio; o ciclista que pedalava atrs foi
absolvido, pois o farol serve para evitar acidente ocorrido com a prpria bicicleta.

01-04-2010
Aula 8 Dir. Penal - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

Teoria do Crime - Arts. 13 a 25, CP


O que crime?

.Aspecto formal: crime um comportamento previsto numa lei penal


incriminadora com previso de pena.
.Aspecto Material: crime a conduta, o comportamento humano causador de
uma relevante leso a um bem juridicamente tutelado, passvel de sano penal,
consoante entendimento doutrinrio.
.Aspecto Analtico: o problema est aqui em tal conceito, pois aqui se conceitua
o crime a partir dos elementos do crime, ou seja, neste conceito a doutrina vem
discutindo sobre o que o crime composto. Temos vrias teorias. Adotamos a T.
Finalista, consoante doutrina clssica.

Fato tpico: para qualquer teoria o fato tpico o primeiro elemento (substrato) do
crime, o qual composto de conduta, de resultado, da relao de causalidade
entre a conduta e o resultado (tambm chamado de nexo de causalidade) e
tipicidade. Estes so os quatro elementos do fato tpico: Conduta; Resultado;
Nexo de causalidade; e Tipicidade.

Conduta
Segundo o conceito analtico, a conduta o primeiro elemento do fato tpico,
sendo necessariamente imprescindvel, visto que no h crime sem conduta. Este
um dos argumentos necessrios para se negar a responsabilidade penal
objetiva da pessoa jurdica. O conceito material de conduta varia a depender da
teoria do crime adotada (realista ou funcionalista), podendo ser composta por
elementos subjetivos ou no.
1. Conduta para teoria causalista: para a teoria causalista, crime composto de
fato tpico, ilicitude e culpabilidade (composta de imputabilidade e tem duas
espcies: dolo e culpa). O fato tpico, assim, tripartite. A conduta, para esta
teoria, est dentro do fato tpico.
A conduta consiste no movimento corporal voluntrio (somente ao), causador de
modificao no mundo exterior.

Para o causalismo, a conduta um mero

processo causal, desprovida de qualquer finalidade (dolo e culpa). A conduta


objetiva no admitindo qualquer valorao.
OBS.1: o dolo e a culpa no esto no fato tpico; dolo e culpa esto na
culpabilidade.
OBS.2: a teoria causalista no reconhece, como normal, elementos no objetivos
no tipo. Para a teoria causalista, s existem elementos objetivos, no

reconhecendo os subjetivos e normativos, visto que, para ela, o dolo e a culpa no


esto no fato tpico.
Exemplo de tipo penal desejado pelo causalista: art. 121, CP: matar algum. Este
tipo penal chamado de tipo normal (constitudo somente de elementos
objetivos). J um exemplo de tipo penal indesejado para os causalistas o art.
299, CP (falsidade ideolgica): documento, com o fim de prejudica direito. Este
tipo penal denominado de tipo anormal, constitudo de elementos objetivos,
subjetivos e/ou normativos.
O tipo penal tem trs elementos:
a) Elemento objetivo que aquele percebido pelo sentido do homem (tato, viso).
b) Elementos normativos que tm que ser valorados.
c) Elementos subjetivos que espelham a finalidade especfica do agente.
Crticas teoria causalista:
1) No abrange os crimes omissivos, visto que considera conduta somente a
ao humana.
2) Traz o dolo e a culpa na culpabilidade.
3) No h como se negar a presena de elementos no-objetivos no tipo penal.

2. Conduta para a teoria neokantista: tem base causalista. Considera crime um


fato tpico, composto de ilicitude e culpabilidade. Tambm tripartite. A
culpabilidade composta de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa,
culpa e dolo. A conduta continua no fato tpico.
A teoria neokantista enriqueceu a culpabilidade. Consiste em um comportamento
(ao ou omisso) humano voluntrio, causador de modificao no mundo
exterior.
OBS. 1: a conduta agora abrange os crimes omissivos.
OBS. 2: dolo e culpa permanecem na culpabilidade, no mais como espcies de
culpabilidade, e sim como elementos de culpabilidade.
A conduta a ao ou omisso, no mais neutra, expressando uma valorao
negativa da lei. Corrigiu o causalismo abrangendo a omisso dentro da conduta e
verificando elementos normativos no tipo penal. Entretanto, a conduta continua
sendo mero processo causal, desprovida de finalidade (dolo e culpa).
Crticas teoria neokantista:
1) Dolo e culpa na culpabilidade.

2) Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditria quando reconheceu


elementos normativos e subjetivos do tipo.

3. Conduta para a teoria finalista: a teoria finalista nasceu triparte, considerando


crime o fato tpico, ilcito e culpvel. A culpabilidade composta de imputabilidade,
potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A conduta
continua no fato tpico.
A conduta para a teoria finalista o comportamento humano voluntrio,
psiquicamente dirigido a um fim (ilcito).
OBS.1: os institutos do dolo e da culpa migram da culpabilidade para o fato tpico.
OBS.2: reconhece norma elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo.
A conduta deixa de ser concebida como mero processo causal para ser enfocada
como exerccio de uma atividade finalista (exerccio vidente).
O causalista cego, o finalismo vidente, pois enxerga o que o agente queria j
na tipicidade, e no somente na culpabilidade.

Crticas teoria finalista:


1) A finalidade no explica os crimes culposos.
2) Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do
resultado.

4. Conduta para a teoria finalista dissidente: para a teoria finalista dissidente, o


crime formado por fato tpico e ilicitude. bipartite. A culpabilidade no integra o
crime; juzo de censura, pressuposto da aplicao da pena. A conduta para esta
teoria

similar

ao

finalismo

puro:

comportamento

humano

voluntrio,

psiquicamente dirigido a um fim.


Principal crtica a esta teoria: crime sem culpabilidade.

5. Conduta para a teoria social da ao: crime para a teoria social da ao :


a) fato tpico (conduta),

b) ilicitude,
c) culpabilidade (composta de: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa).
Adotando a estrutura do finalismo, conceitua a conduta como comportamento
humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim, socialmente reprovvel.
O dolo e a culpa integram o fato tpico, porm, voltam a ser analisados na
culpabilidade. O dolo e a culpa acabam trazendo tambm certo grau de
reprovao. Esta teoria trabalha com reprovao social da conduta. Assim, jogo do
bicho no seria infrao penal, pois no tem reprovao social.
Crtica a teoria: no h clareza no que significa fato socialmente relevante (ou
reprovvel).

6. Conduta para a teoria funcionalista teleolgica (Roxin) ou funcionalista


moderada: o funcionalismo nasceu na dcada de 70, na Alemanha, buscando
explorar a misso do Direito Penal.
Para esta teoria crime :
a) fato tpico,
b) ilicitude,
c) responsabilidade (reprovabilidade).
Crime continua tripartite, porm o terceiro substrato no mais culpabilidade e
sim responsabilidade. A responsabilidade composta de imputabilidade, potencial
conscincia da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa, necessidade da pena.
A culpabilidade, para Roxin, no elemento do crime. A culpabilidade limite da
pena. Se o agente praticou o fato tpico ilcito, e responsvel por ele, a
culpabilidade aparece para limitar a pena (culpabilidade funcional).
A conduta consiste no comportamento humano voluntrio, orientado pelo princpio
da interveno mnima, causador de relevante e intolervel leso ou o perigo de
leso ao bem jurdico tutelado (resultado normativo). O dolo e a culpa
permanecem no fato tpico.
Para saber o que ou no crime, Roxin admite a aplicao de princpios no
positivados, de poltica criminal (ex: princpio da insignificncia). A finalidade
principal (misso) do Direito Penal para Roxin a proteo de bens jurdicos
indispensveis convivncia do homem.

Principal crtica a Roxin: reprovabilidade como integrante do crime.

7. Conduta para a teoria funcionalista sistmica ou radical (Jacobs): para


esta teoria, crime composto de:
fato tpico,
ilicitude,
culpabilidade

(imputabilidade,

potencial

conscincia

da

ilicitude,

exigibilidade de conduta diversa).


A conduta est no fato tpico.
A conduta um movimento humano voluntrio, causador de um resultado evitvel,
violador do sistema, que frustra as expectativas normativas. Dolo e a culpa
permanecem no fato tpico.
Para Jacobs, a misso do Direito Penal no a leso ao bem jurdico, mas sim
resguardar o sistema (lei). Se o agente no respeita o sistema ser considerado
seu inimigo (Direito Penal do inimigo).
Jacobs somente se preocupa com o que est efetivamente positivado, no
reconhecendo princpios no positivados.
Crtica: a sua doutrina serve aos Estados totalitrios.

Quadro comparativo das principais caractersticas dos funcionalismos:


Funcionalismo

teleolgico

moderado (Roxin):

ou Funcionalismo sistmico ou radical


(Jakobs):

a) preocupa-se com os fins do direito a) preocupa-se com os fins da pena;


penal;

b) norteada por finalidades de poltica b) leva em considerao somente as


criminal;

necessidades do sistema;

c) busca a proteo de bens jurdicos c) busca a reafirmao da autoridade

indispensveis

ao

indivduo

do direito;

sociedade.

d) ao descumprir a sua funo na


sociedade

sujeito

deve

ser

eficazmente punido (a autoridade da


lei somente obtida com sua rgida e
constante aplicao). No aceita o p.
da insignificncia;

e)

em

decorrncia

funcionalismo

sistmico,

do

seu
Jakobs

desenvolveu a teoria do direito penal


do inimigo.
Direito Penal do inimigo e caractersticas:
a) antecipao da punibilidade, tipificando-se atos preparatrios: em regra,
um crime percorre um caminho (iter criminis). Primeiramente, vem a cogitao;
depois a preparao; terceiro: a execuo; e, por fim,

a consumao. CPEC A

punibilidade exige o incio da execuo (princpio da materializao do fato).


Contudo, para Jakobs deviam ser punidos os atos preparatrios. No Brasil, a
doutrina ensina que o crime de formao de quadrilha ou bando um caso
excepcional de ato preparatrio punvel. Ento, para a doutrina, esse seria um
exemplo de Direito Penal do inimigo. Professor no concorda com esse
posicionamento doutrinrio.

b) criao de tipos de mera conduta (no Brasil, ex.: violao de domiclio).

c) criao de crimes de perigo abstrato: posio do STF.


STF
Admitia
abstrato

Antes de 2005
Depois de 2005
Depois de 2009
crime
de
perigo Passou
a
repudiar Regra: no se
delitos
abstrato

de

perigo admite crime de


perigo abstrato.
OBS.: h casos
excepcionais em

que se verifica a
necessidade

de

crimes de perigo
abstrato.

Ex.:

trfico de drogas
d) flexibilizao do princpio da legalidade: descrio vaga dos crimes e das
penas.

e) inobservncia do princpio da ofensividade e da exteriorizao do fato.

f) preponderncia do Direito penal do autor.

g) desproporcionalidade de penas.

h) restrio de garantias penais e processuais: faz parte do que se chama


Direito Penal da Terceira Velocidade.
Cada velocidade marca um momento da nossa histria. Antes da Grande Guerra
preponderava a imposio de penas privativas de liberdade. Essa foi a primeira
velocidade do Direito Penal.
Depois da 2 Grande Guerra, em razo dos sofrimentos impingidos aos cidados
do mundo, surge a preponderncia de aplicao das penas alternativas. Esse o
Direito Penal de Segunda Velocidade.
No atual momento histrico, com o aumento de ataques terroristas, a
sociedade abre mo das garantias penais e processuais para a efetivao de
sua segurana jurdica. Houve um endurecimento do Direito Penal. Esse o
Direito Penal de Terceira Velocidade. Ex.: interceptao telefnica.
i) endurecimento da execuo penal: para alguns o RDD - Regime Disciplinar
Diferenciado seria o Brasil aplicando o Direito Penal do inimigo.

Hipteses de ausncia de conduta

A base comum de todas as teorias a de que a conduta um movimento humano


voluntrio. Assim, movimento humano voluntrio um denominador comum entre
todas as teorias. Logo:
.caso fortuito ou fora maior: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento.
Movimento no dominado pela vontade;
.coao fsica irresistvel: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento.
OBS.: no confundir com a coao moral irresistvel, em que h vontade e
conscincia, porm, o agente no tem outra opo a no ser praticar a conduta,
sendo uma excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
.movimentos (atos) reflexos: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento, isto
, o movimento no dominvel pela vontade. O reflexo proposital (premeditado,
previsvel) no exclui a conduta e o agente responder pelo crime doloso ou
culposo (ex: o agente com o dedo no gatilho encosta numa tomada para tomar um
choque).
.estado de inconscincia: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento (ex:
sonambulismo ou efeito de hipnose). Na embriaguez voluntria ou culposa, o
estado de inconscincia no exclui a tipicidade, pois segundo a teoria actio libera
in causa, no se considera a voluntariedade quando da ao ou omisso,
retroagindo para considerar a voluntariedade no momento em que o agente era
livre para optar em se embriagar ou no.

Posicionamento das teorias no Brasil


A doutrina clssica ensina que o CP brasileiro FINALISTA. A doutrina moderna
vem adotando o FUNCIONALISMO TELEOLGICO (Roxin), corrigindo a
culpabilidade.O Cdigo Penal Militar CAUSALISTA.
.Para concurso federal: tripartite.
.Para concurso estadual (salvo SP): tripartite. Temos carreiras em SP que j
adotaram a teoria bipartite (delegado e MP). Defensoria: sempre tripartite.
.Para concurso municipal: tripartite.
Espcies de conduta
Conduta dolosa ou culposa

Crime doloso:
Previso legal: art. 18, CP.
Conceito: a doutrina diz que dolo a vontade livre e consciente dirigida a realizar,
ou aceitar realizar, a conduta prevista no tipo penal incriminador. OBS.: a crtica
feita a esse conceito que a liberdade da conduta (vontade) analisada na
culpabilidade e dolo no mais analisado na culpabilidade.
Elementos: 1) intelectivo (conscincia), e 2) volitivo (vontade). Subdividido em:
a) querer ou b) aceitar.
Dolo no se confunde com desejo.
No dolo o agente quer o resultado como conseqncia de sua prpria conduta; j
no desejo, o agente espera o resultado como conseqncia de conduta ou
acontecimento alheio.
Punir algum por desejo Direito Penal do Autor.

DOLO E TEORIAS
1) Teoria da vontade: dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao
penal.
2) Teoria da representao: fala-se em dolo toda vez que o agente tiver tosomente a previso do resultado e, ainda assim, decide continuar com a conduta.
OBS.: o erro dessa segunda corrente que abrange a culpa consciente.

3) Teoria do consentimento ou do assentimento: fala-se em dolo sempre que o


agente tenha previso do resultado e, ainda assim, decide continuar assumindo o
risco de produzi-lo.
OBS.: no mais abrange a culpa consciente.

No Brasil, prevalece que so adotadas a teoria da vontade e a teoria do


assentimento.

Art. 18, I (doloso, quando o agente quis o resultado dolo direto, teoria da
vontade) (ou assumiu o risco de produzi-lo dolo eventual, teoria do
consentimento).

OBS.: LFG diz que adotamos as trs teorias, adotando a teoria da representao
no dolo de 2 grau.

21-04-2010
Aula 9 Dir. Penal - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

ESPCIES DE DOLO

1. Dolo direto (ou determinado): o agente prev determinado resultado, dirigindo a


sua conduta na busca de realiz-lo. Ex: ___121 = ele quer a morte.

2. Dolo indireto (ou indeterminado): o agente com sua conduta no busca realizar
resultado certo e determinado. Pode ser alternativo ou eventual.
2.1. Dolo indireto alternativo: o agente prev
pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busco de realizar qualquer
deles indistintamente. Ex: __121 ou 129 = ele tem a mesma vontade. Ele quer a
morte ou a leso. Mesma intensidade de vontade.
2.2. Dolo indireto eventual: o agente prev
pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de realizar um deles,
assumindo o risco de produzir outro. Ex: __121 = ele previu morte ou leso,

mas dirigiu sua conduta para realizar a leso (que exatamente o que ele quer).
Obs.: porm aceita o homicdio. A intensidade da vontade diferente.

3. Dolo cumulativo: o agente pretende alcanar pluralidade de resultados, em


seqncia (tal dolo est presente num tpico caso de progresso criminosa).

4. Dolo normativo: adotado pela Teoria Neokantista, essa espcie de dolo integra
a culpabilidade, trazendo a par dos elementos conscincia e vontade, tambm
conscincia atual da ilicitude.

5. Dolo natural: adotado pela Teoria Finalista, essa espcie de dolo integra o fato
tpico trazendo como elementos conscincia e vontade, despido de elemento
normativo.

TEORIA NEOKANTISTA
Crime:

fato

tpico,

ilicitude

culpabilidade.

TEORIA FINALISTA
e Crime:

fato

culpabilidade

tpico,
(salvo

ilicitude
t.

finalista

dissidente)
Imputabilidade
Exigibilidade de conduta diversa
Culpa
Dolo (normativo)

Dolo (natural)

a)conscincia;

a) conscincia

b)vontade; e

b) vontade

c)conscincia atual de ilicitude (esse Obs.: despido do elemento normativo.


elemento o normativo).

Como se chama este dolo? Dolo


natural.

6. Dolo de dano: a vontade do agente causar efetiva leso ao bem jurdico


tutelado.

7. Dolo de perigo: a vontade do agente colocar o bem jurdico em risco. Ex: jogar
pedra numa pessoa para assustar pessoa (vontade de assustar e no acertar a
cabea do ser e este morrer).

8. Dolo genrico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo sem
finalidade especfica. Ex: o homicdio ele se contenta com a vontade de mater.
No interessa o fim que levou a matar (se for por dio, amor, etc. pode at servir
de qualificadora ou privilgio).

9. Dolo especfico: o agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo


visando um fim especfico. Ex: 299 do CP falsidade ideolgica. Ele quer um dolo
com um fim especial.

A doutrina moderna nega estas classificaes. No se fala mais em dolo genrico


e dolo especifico. Hoje tudo dolo, mas quanto ao dolo especifico hoje o dolo
mais elemento subjetivo do tipo.

10. Dolo geral (ou erro sucessivo): ocorre quando o agente, supondo j ter
alcanado um resultado por ele visado, pratica nova conduta que efetivamente o
provoca. Ex: duas pessoas num penhasco um cai; acha que matou; a arrasta o
corpo e joga num rio (a sim o cara morre). Ex: no caso Isabela, em que o pai
achando (em tese) que a filha j se encontrava morta por asfixia, vem a atir-la do
6 andar do apartamento.

11. Dolo de primeiro grau (dolo direto): o agente prev determinado resultado,
dirigindo a sua conduta na busca de realiz-lo.

12. Dolo de segundo grau (dolo de conseqncias necessrias): no tem nada a


ver com dolo eventual. Consiste na vontade do agente dirigida a determinado
resultado, efetivamente desejado, em que a utilizao dos meios para alcan-lo,
inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificao praticamente certa. O

agente no deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por sua


ocorrncia.
Ex: quero matar meu desafeto e este vai viajar de avio; coloco uma bomba no
avio e este explode; meu desafeto morre (qto meu desafeto dolo direto); qto
aos demais tripulantes (dolo de segundo grau).
Exemplo de prova: irmos siameses. Paulo e Joo. A odeio o Joo, mas mato o
Joo e o Paulo morre. Quantos crimes h a? Duplo homicdio responde por
crimes em concurso formal imprprio. Quanto ao Joo responde por homicdio
com dolo de primeiro grau; j com relao ao Paulo responde por homicdio
com dolo de conseqncias necessrias.
OBS.: no se confunde dolo de segundo grau com o dolo eventual.

Dolo de segundo grau


resultado paralelo certo

necessrio.

Dolo eventual
e O resultado paralelo incerto, eventual,
possvel e desnecessrio.

13. Dolo antecedente: aquele que antecede a conduta. Em regra, o dolo


antecedente no punvel, salvo na aplicao da teoria da actio libera in causa.
(embriaguez no acidental completa). nica exceo em que ocorre o crime com
o dolo antecedente.

14. Dolo concomitante: contemporneo a conduta, isto , o dolo presente ao


tempo da conduta.

15. Dolo subseqente: aquele posterior a conduta, no gerando crime. A


doutrina (Nucci) critica esta classificao, pois o dolo antecedente e o
subseqente no bastam, sendo imprescindvel que a vontade esteja presente no
momento da ao ou omisso. No confundir dolo subseqente com dolo
superveniente. Superveniente um dolo no qual adere conduta de outrem em
fase de uma execuo, sendo anterior a consumao.

16. Dolo de propsito: dolo refletido, nem sempre majorando ou qualificando a


pena.

17. Dolo de mpeto: dolo repentino (serve como circunstancia atenuante). Ex:
dolo de mpeto est nos crimes de multido num jogo de futebol a torcida
comea a brigar e o indivduo se deixa levar pelo clima e tambm pratica o crime.

Questo: Doente mental tem dolo? Tem, pois o crime fato tpico + ilcito +
culpabilidade. O dolo est no fato tpico. Caso no tenha dolo nem fato tpico ser.
Aqui o s no culpvel. Por fim, a doutrina diz que ele tem conscincia e
vontade dentro de seu precrio mundo valorativo.

CRIME CULPOSO
Previso legal: art. 18, II, CP traz um conceito fraco.
Segundo o conceito doutrinrio, o crime culposo consiste em conduta voluntria
que realiza um fato ilcito no querido pelo agente, nem aceito, mas que foi por
ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente), e que
podia ser evitado se o autor atuasse com o devido cuidado.
Obs.: o CPM, no seu art. 33, inc. II, traz um conceito mais rico que o trazido pelo
art. 18, inc. II, do CP. Assim, numa segunda fase, caso no decore o conceito da
doutrina, lanar mo do CPM.

ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO


1) Conduta humana voluntria (OBS.: a vontade do agente limita-se realizao
da conduta).

2) Violao de um dever de cuidado objetivo (elemento mais importante): o agente


atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade.

Formas de violao do dever de cuidado:


.Imprudncia: afoiteza;
.Negligncia: falta de precauo; e
.Impercia: falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso.
Antes da imprudncia ou da impercia sempre antecede a negligncia. O crime
culposo tambm chamado de direito penal da negligncia.
A doutrina chama estes institutos de modalidades de culpa. A modalidade de culpa
em que incorreu o acusado deve ser clara na denncia, e vindo a ser comprovado
na fase instrutria o equvoco na modalidade apontada, dever o MP,
independentemente de alterao da pena, aditar a denncia, na forma da nova
redao do art. 384, do CPP.
Questo de prova: Promotor disse impercia depois comprovou que houve
imprudncia a culpa est comprovada o que fazer? O juiz pode condenar? O
promotor tem de aditar a denncia (mutatio libelli). Toda mutatio agora com
aditamento.
Antes da Lei 11719
Depois da Lei 11719
a) sem aditamento nova pena no Mutatio
libelli

era superior

aditamento,

sempre

independentemente

com
da

pena
b) com aditamento quando agravar
a pena

3) Resultado naturalstico: modificao no mundo exterior. Contudo, devemos


lembrar que temos trs espcies de crime: .Crime material - exige resultado
naturalstico; .Crime formal - dispensa resultado naturalstico; e .Crime de mera
conduta no tem resultado naturalstico.
Assim, ao afirmar que o resultado naturalstico um elemento do crime culposo,
estamos afirmando que todo crime culposo material. Mas isso a regra e temos
uma nica exceo, a saber: art. 38 da Lei de Drogas prescrever culposamente
drogas. Se consuma com a entrega da receita (mesmo que o paciente no use a
droga). um crime culposo que dispensa resultado naturalstico.

4) Nexo causal entre a conduta e o resultado.

5) Previsibilidade: a possibilidade de conhecer o perigo advindo da conduta, o


que diferente de previso (em que h o efetivo conhecimento do perigo).
Exemplo de crime culposo que tem previso o que existe/ocorre na culpa
consciente.

6) Tipicidade: exige previso legal, pois no silncio da lei no se pune a culpa.

ASPECTOS RELEVANTES
Os crimes culposos so do tipo aberto. Vejamos o pargrafo terceiro do art.
121, quem vai analisar a culpa ser o juiz, vai depender de
complementao judicial.
Nos delitos culposos a ao do tipo no est determinada legalmente. Seus
tipos so, por isso, abertos, demandando complementao que ser dada
pelo juiz na anlise do caso concreto.
No fere o princpio da taxatividade (desdobramento do p. da legalidade),
pois dotado de um mnimo de determinao necessria.
No art. 180, par 3, do CP, o legislador descreve a conduta negligente (h
outros crimes como na lei de drogas).

ESPCIES DE CULPA

a) Culpa prpria (propriamente dita): aquela que o agente no quer nem aceita
produzir o resultado.

b) Culpa imprpria (culpa por extenso/ culpa por assimilao / culpa por
equiparao):

Ex: meu desafeto na rua noite coloca a mo no bolso acho que ele vai me
matar (tirar uma arma) a eu lano minha arma e mato. Depois constatasse que
o desafeto iria tirar do bolso um simples leno. Apesar de a ao ser dolosa, eu
respondo por culpa, por razes de poltica criminal.
Previso legal: art. 20, p. 1, 2 parte, do CP.
Natureza jurdica: conseqncia de uma descriminante putativa por erro evitvel.
Conceito: aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao de
fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude
(descriminante putativa) e, em razo disso, provoca intencionalmente o resultado
ilcito. Apesar de a ao ser dolosa, o agente responde por culpa. A ESTRUTURA
DO CRIME DOLOSA, PORM ELE PUNIDO COMO SE CULPOSO FOSSE.
OBS.:

culpa

imprpria

admite

tentativa

exatamente

pela

estrutura

supramencionada.

c) Culpa consciente (culpa com previso): o agente prev o resultado, mas espera
que ele no ocorra, supondo poder evit-lo.

d) Culpa inconsciente: o agente no prev o resultado, que, entretanto, era


subjetivamente previsvel. a culpa sem previso, mas com previsibilidade.

Previso e vontade no crime culposo

Dolo direto

Conscincia

Vontade

- Tem previso.

- Quer o resultado.

Dolo eventual

- Tem previso.

- Assume o risco de produzir.

- Tem previso.

- No quer nem assume o

Foda-se

Culpa consciente
Fodeu

risco (culpa prpria); e pensa


poder evitar o resultado com
suas habilidades ou que se
quer vai ocorrer.

Culpa inconsciente

- No tem previso, mas - No quer nem assume o


sim

previsibilidade.

No risco (culpa prpria). No

prev o que era previsvel.

aceita.

A diferena entre os dois primeiros est na intensidade.


A diferena entre os dois ltimos est no campo da vontade.

Questes pontuais:
No atropelamento provocado por motorista embriagado, surge a discusso entre
a existncia de dolo eventual e culpa consciente? Os tribunais superiores tm
entendido que culpa consciente.
Quanto ao racha: em recente julgado do STJ, entendeu-se que a disputa
automobilstica no autorizada em que resulta homicdio, caso de dolo eventual
(e no culpa consciente).
No Direito Penal existe compensao de culpa (agente com culpa e vtima com
culpa)? No se admite compensao de culpas no direito penal, na modalidade
de concorrncia. Porm, a culpa concorrente da vtima pode atenuar a
responsabilidade do agente.

CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENSIONAL

Previso legal CP, Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s
responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

Em qual famlia encontra-se tal crime? Esto nos chamados crimes agravados
pelo resultado, tendo quatro espcies:
1. Crime doloso agravado dolosamente. Ex: homicdio doloso qualificado.
__________________________________________________________________
________DD
2. Crime culposo agravado culposamente. Ex: incndio culposo com resultado
morte.
__________________________________________________________________
________CC
3. Crime culposo agravado dolosamente. Ex: homicdio culposo agravado pela
omisso de socorro.
__________________________________________________________________
________CD
4. Crime doloso agravado culposamente. Ex: leso agravada pela morte. Este que
o crime PRETERDOLOSO.
__________________________________________________________________
________DC

Conceito
Crime preterdoloso uma espcie de crime agravado pelo resultado havendo
verdadeiro concurso de dolo e culpa no mesmo fato. O agente age com dolo no
antecedente (conduta) e culpa no conseqente (resultado). Trata-se de crime
hbrido.

Elementos do crime preterdolo


a) Conduta dolosa visando determinado resultado;
b) Provocao de resultado culposo mais grave que o originalmente projetado; e
c) Nexo causal entre conduta e resultado.
Quando o resultado mais grave fruto de caso fortuito ou fora maior o agente
responder somente pela conduta, e no pelo resultado. No se atribui a
qualificadora ao agente.
OBS.: a previsibilidade subjetiva, analisada sob o prisma subjetivo do autor,
levando em considerao seus dotes intelectuais, sociais e culturais, no
elemento da culpa (segundo a doutrina), mas ser considerada pelo magistrado
no juzo da culpabilidade. Ser analisado no elemento de exigibilidade de conduta
diversa.

28-04-2010
Dir. Penal aula 10 - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

ERRO DE TIPO

Conceito: erro de tipo a falsa percepo da realidade. Entende-se por erro de


tipo aquele que recai sobre as elementares, as circunstncias ou qualquer outro
dado agregado ato tipo penal. No se confunde com erro de proibio (o qual ser
aprofundado noutra aula).

ERRO DE TIPO (ART. 20 DO CP)

ERRO DE PROIBIO (ART. 21 DO


CP)

- O agente no sabe o que faz (ex: - A realidade percebida, ou seja, o


subtrai coisa pensando ser sua).

agente

sabe

desconhece

o
a

que

faz,

sua

mas

proibio,

imaginando ser lcito (ex: marido que


estupra a mulher).
Espcies de erro de tipo:

Espcies de erro de proibio:

- Erro de tipo essencial: recai sobre -

Erro

de

proibio

evitvel

dados principais do tipo (avisado do (inescusvel); e


erro,

agente

deixa

de

agir -

Erro

de

ilicitamente). Ex: vai caar veado e (escusvel).


mata um ser humano.
- Erro de tipo acidental: recai sobre
dados perifricos do tipo (avisado do
erro,

agente

ilicitamente

corrige,
continua

agindo
agindo

ILICITAMENTE). Ex: vai furtar acar e


furta sal. O erro de tipo acidental pode
ser de cinco espcies:
1. Objeto;
2. Pessoa;
3. Execuo;
4. Resultado diverso do pretendido;
5. Sobre o nexo causal.

proibio

inevitvel

Agora analisemos cada espcie de erro de tipo:

1. ERRO DE TIPO ESSENCIAL


Previso legal: art. 20, CP.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: erro sobre elemento constitutivo do tipo legal. Ex: caador que atira em
pessoa supondo ser um animal.

Consequncias: primeiramente, se faz necessrio saber se o erro foi evitvel ou


inevitvel.
Inevitvel (escusvel):

Evitvel (inescusvel):

.exclui dolo; e

.exclui dolo; e

.exclui culpa.

.pune-se a culpa.

No erro inexiste conscincia, a qual o No erro inexiste conscincia, a qual o


primeiro elemento do dolo. Assim, se primeiro elemento do dolo. Assim, se
no h conscincia, no h dolo. Se no h conscincia, no h dolo.
inevitvel no h previsibilidade, logo, Pune-se a culpa, porque era evitvel,
no h culpa.

logo, existe previsibilidade.

Indaga-se: quando o erro considerado evitvel ou inevitvel?


1 corrente: trabalha com o chamado homem mdio; de diligncia mediana. O que
o homem mdio? Inexiste uma resposta precisa.
2 corrente: opta em analisar o homem do caso concreto; analisa a evitabilidade
ou no do ponto de vista do agente; para aquele que errou. Assim, afasta a
porosidade do chamado homem mdio e leva em conta idade, instruo, tempo
e local do crime, pois tudo isso pode levar a evitabilidade. Posio moderna.

2. ERRO DE TIPO ACIDENTAL (o qual dividido em cinco tipos)

2.1. ERRO DE TIPO ACIDENTAL SOBRE A COISA (OBJETO)


Previso legal: inexiste. Trata-se de criao doutrinria.
Conceito: o agente representa equivocadamente o objeto material, atingindo coisa
diversa da pretendida. Ex: o agente representando equivocadamente o objeto
material subtrai relgio de lato ao invs de ouro.
Conseqncias:
No exclui dolo e no exclui culpa; e
No isenta o agente de pena. Responde pelo crime cometido (no exemplo
citado o agente responde por furto).

Indaga-se: Responde pelo furto do relgio de lato (atingido) ou do de ouro


(visado)?
Responde considerando o objeto EFETIVAMENTE ATINGIDO. Logo, no exemplo
em tela, responder do relgio de lato, podendo se valer do p. da insignificncia
ou privilgio.
Obs.: ZAFFARONI aplica o princpio in dubio pro reu. Na dvida, o juiz deve
considerar o objeto que mais favorece o ru.

2.2. ERRO DE TIPO ACIDENTAL SOBRE A PESSOA


Previso legal: art. 20, par.3, CP.
Art. 20, Erro sobre a pessoa - 3 - O erro quanto pessoa contra a qual o
crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as
condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime.

Conceito: o agente representa equivocadamente a pessoa visada, atingindo com


sua conduta, pessoa diversa. CUIDADO: no h erro na execuo do crime, mas
na representao da vtima.

Ex: o agente pesando estar atirando contra o prprio pai, por erro de
representao, mata o tio.

Consequncias:
No exclui dolo e no exclui culpa;
No isenta o agente de pena. Assim, responde pelo crime cometido.

Indaga-se: considerando assassinado o prprio pai ou o tio?


Responde considerando as qualidades da vtima PRETENTIDA. Responde por
parricdio mesmo com o pai vivo.

2.3. ERRO DE TIPO ACIDENTAL NA EXECUO - ABERRATIO ICTUS


Previso legal: art. 73, CP.
Erro na execuo - Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de
execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge
pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,
atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser
tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do
art. 70 deste Cdigo.
Conceito: o agente por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge
pessoa diversa da pretendida e corretamente representada. CUIDADO: a vtima
corretamente representada; o crime mal executado. Ex: o agente utilizando de
forma desastrosa arma de fogo, atinge pessoa postada ao lado da vtima
pretendida.

Conseqncias:
No exclui dolo e no exclui culpa; e
No isenta o agente de pena.

Responde pelo crime cometido, considerando as qualidades da vtima


PRETENTIDA; no da vtima atingida, mas da pretendida. OBS.: se atingida
tambm a vtima pretendida temos concurso formal de delitos (art. 70, CP).

ERRO SOBRE A PESSOA

ERRO NA EXECUO

O alvo mal representado.

O alvo bem representado.

A execuo do crime foi correta

A execuo do crime errada.

So opostos, mas com as mesmas conseqncias: responde pelo crime, porm


com as qualidades da vtima pretendida.

A aberratio ictus pode ocorrer de duas maneiras. Temos duas espcies:


a) por acidente; e
b) por erro no uso dos meios de execuo.

Por acidente

Por erro no uso dos meios de execuo

- O agente usa corretamente os meios - O agente usa incorretamente os


de execuo, mas algo sai diferente do meios de execuo.
planejado.
- A vtima encontra-se no local do crime
- A vtima no necessariamente est no no incio da execuo.
local no incio da execuo.
Ex: no erro de pontaria, agente acerta
Ex:

suponha

que

esposa, seu tio, ao invs de acertar o seu pai,

pretendendo matar o marido, coloca haver aberratio ictus por erro no uso
veneno em sua marmita. Ocorre que, o dos meios de execuo.
marido esquece a marmita em casa,
vindo o filho a digeri-la. Neste caso,
haver aberratio ictus por acidente. No
houve falta de percia, pois ela colocou

o veneno de forma perfeita. Porm, por


acidente,

filho

acabou

se

envenenando.

2.4. ERRO DE TIPO ACIDENTAL NO RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO


ABERRATIO CRIMINIS
Previso legal: art. 74, CP
Resultado diverso do pretendido - Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior,
quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso
do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime
culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70
deste Cdigo.
Conceito: o agente, por erro ou acidente na execuo, provoca leso em bem
jurdico diverso do pretendido. Ex: o agente querendo atingir um carro joga uma
pedra, mas esta atinge na verdade o motorista do carro. Queria atingir coisa, mas
atingiu pessoa.

Consequncias:
No isenta o agente de pena;
Responde pelo resultado diverso do pretendido ( = pelo resultado
produzido) na forma culposa.

OBS.: se provocar tambm o resultado

pretendido temos concurso formal de delitos (art. 70, CP).

Parafraseando o exemplo dado:


Resultado pretendido: dano coisa.
Resultado produzido: morte (na modalidade culposa se houver) no caso do
homicdio h a forma culposa.
Responde pelo mais na forma culposa.

Agora o agente tinha a inteno de matar o motorista, mas to-somente danificou


o carro.
Resultado pretendido: morte.
Resultado produzido: dano coisa. Contudo, inexiste dano culposo (salvo no
C.P.M.).
Respondo pelo mais na forma tentada.

Alerta Zaffaroni no se aplicar o art. 74 do CP, se o resultado produzido menos


grave que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste
caso, deve o agente responder pela tentativa do resultado no alcanado.

Diferena entre erro na execuo e resultado diverso do pretendido: ambos so


erro na execuo.
Aberratio ictus

Aberratio criminis

Erro na execuo

Resultado diverso do pretendido

- O agente, apesar do erro, atinge o - O agente em razo do erro atinge


mesmo bem jurdico de pessoa diversa.

bem jurdico diverso.

- Relao: pessoa-pessoa.

- Relao: coisa pessoa.

- No exclui dolo ou culpa; nem isenta - No isenta de pena.


de pena.

Responde

pelo

resultado - Responde pelo resultado diverso do

considerando a vtima pretendida.

pretendido a ttulo de culpa, salvo se o


resultado pretendido for mais grave.

2.5. ERRO DE TIPO ACIDENTAL SOBRE O NEXO CAUSAL (DESVIOS


CAUSAIS)

Previso legal: inexiste. Trata-se de criao doutrinria.


Espcies:
a)Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente mediante um s ato
provoca o resultado pretendido, porm com nexo de causal diverso. Um s ato.
Ex: empurra vtima de um penhasco para morrer afogada, mas durante a queda
bate a cabea e morre em razo da cabea estourada.
b) Dolo geral (aberratio causae): o agente mediante conduta desenvolvida em dois
ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porm com nexo causal diverso.
Pluralidade de atos. Ex: o caso da menina Isabela, onde o pai, achando que a
filha estava morta, por ter sido esganada, joga a menina pela janela.
um s ato x pluralidade
de atos

Consequncias:
No exclui dolo e no exclui culpa; e
No isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime cometido
(vontade).

Qual o nexo que ser considerado, o nexo pretendido ou o nexo efetivo


(ocorrido)?
1 corrente: responde considerando-se o nexo pretendido e no o nexo produzido,
para evitar responsabilidade penal objetiva;
2 corrente: o agente responder pelo nexo efetivo. A segunda corrente no
enxerga a responsabilidade objetiva? No, pois o dolo se dirige ao resultado, e o
resultado foi atingido (corrente majoritria); e

3 corrente: aplica-se princpio do in dubio pro reo (Zaffaroni).

.Questes relevantes sobre erro acidental


.O agente que falsifica uma folha de cheque do Banco HSBC pensando estar
cometendo falsificao de documento privado, comete erro de subsuno, pois
comete falsidade de documento pblico (art. 297, p. 2, do CP). No configura erro
de tipo (pois sabe o que faz) nem erro de proibio (pois sabe que o fato ilcito).
O ERRO DE SUBSUNO no tem previso legal, sendo uma criao
doutrinria. Este retrata uma situao jurdica penalmente irrelevante, recaindo
sobre conceitos jurdicos, valoraes jurdicas equivocadas, o agente interpreta
erroneamente o sentido jurdico do seu comportamento. Neste caso, no se exclui
dolo nem culpa, e nem iseno de pena. Responder pelo crime, podendo o erro
gerar, no mximo, uma atenuante genrica (art. 66, CP).
. Atirador policial civil x policial federal. Queria matar o policial civil, mas matou
o federal. Responde: aberratio ictus (art. 73, CP) levando qualidades do civil.
Competncia: justia federal. Material no se confunde com processual.

ERRO DETERMINADO POR TERCEIROS


Previso legal: art. 20, p. 2, do CP.
Erro determinado por terceiro - 2 - Responde pelo crime o terceiro que
determina o erro.
OBS.: no erro de tipo erra por conta prpria, o erro espontneo.
Conceito: no erro determinado por terceiros existe algum induzindo a erro outrem
para pratica o crime (erro no espontneo). Ex: mdico faz com que enfermeira
ministre no paciente droga letal.
Consequncia: quem determina dolosamente o erro responde por crime doloso
(autoria mediata); quem determina culposamente responde por crime culposo. O
enganado, se no age com dolo ou culpa, ficar isento de pena (ex: suponha que
o mdico troca a ampola para que a enfermeira aplicar no paciente. Neste caso, o

mdico ser considerado autor mediato, respondendo pelo homicdio). A


enfermeira responder se sabia da inteno do mdico.

ERRO DE TIPO E DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

ERRO DE TIPO

DELITO PUTATIVO POR ERRO DE


TIPO

- O agente no sabe o que faz

- O agente no sabe o que faz

- O agente, por no saber o que faz, - O agente, por no saber o que faz,
imagina estar agindo licitamente

imagina estar agindo ilicitamente

- Ignora a presena de uma elementar

Ignora

uma

ausncia

de

uma

elementar

- O agente pratica o fato tpico sem - O agente pratica o fato atpico sem
querer

querer

- Ex: O agente atira em pessoa - Ex: a agente atira no boneco de cera


imaginando

estar atirando

em

um imaginando estar atirando em pessoa

boneco de cera

viva

Condutas comissivas e omissivas


Obs.: para estudar crime comissivo preciso entender o TIPO PROIBITIVO***.
***O Dir. Penal protege bens jurdicos. Proibindo algumas condutas desvaliosas
(ex: proibido matar, proibido constranger, proibido subtrair, etc.).

. Crime comissivo: a conduta do agente infringe um tipo proibitivo. uma ao,


um fazer do que est colocado como proibido.
Prxima aula: crime omissivo.
12-05-2010
Dir. Penal aula 11 - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

. CRIME OMISSIVO: nasce de um tipo mandamental (no tipo mandamental o


direito penal protege bens jurdicos determinando a realizao de condutas
valiosas). Conceito de crime omissivo: a inao; a no realizao de condutas
valiosas determinadas pelo ordenamento jurdico. Um crime omissivo infringe um
tipo mandamental.
A norma mandamental pode decorrer:
a) Do prprio tipo penal (trazem a expresso deixar de), dando origem aos
crimes omissivos prprios (omisso prpria ex: CP, 135); ou
Omisso de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco
pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro
da autoridade pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
b) De uma clusula geral (CP, art. 13, 2), dando origem aos crimes omissivos
imprprios.
CP, Art. 13, Relevncia da omisso 2 - A omisso penalmente relevante
quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; me que no
alimenta o filho homicdio (omissivo prprio) responde por homicdio
doloso ou culposo.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; pessoa
assume cuidado para com um bbado caso morra responde por homicdio

doloso ou culposo.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
empurra algum que no sabe nadar numa piscina

Omissivo imprprio (impuro)


Omissivo prprio (puro)
O agente tem o dever genrico de O
agir (recai sobre todos).

agente

tem

dever

jurdico

(especfico) de impedir o resultado


(recai sobre determinadas pessoas)
o qual atinge somente o garante ou
garantidor. Figura que existe para
agir ou para evitar o resultado.

A norma mandamental decorre do A norma mandamental decorre de


prprio tipo.

clusula geral (art. 13, par. 2, CP o


qual prev quem o garante ou
garantidor).

A subsuno (fato/norma) direta, eis


que o dever de agir est na prpria A subsuno indireta. O dever de
norma (a omisso est prevista no tipo impedir o resultado deriva de uma
incriminador).

clusula geral (a omisso no est no


tipo incriminador, est no art. 13, 2 o tipo penal na verdade descreve uma
ao o fato consiste numa omisso).

Tipo omisso

Tipo ao
Subsuno DIRETA

Subsuno INDIRETA

Fato - omisso

Fato - omisso

Responde por omisso de socorro.

Responde pelo crime comissivo, que


traz

resultado

que

deveria

ter

evitado.
unissubsistente, logo, no admite
tentativa.

plurissubsistente,

logo,

admite

tentativa.

Natureza jurdica: ausncia de ao Natureza jurdica: uma realidade onde


esperada.

falta a causalidade. O agente responde


porque no age para evitar o resultado
naturalstico.

Ex: pessoa sendo jogada janela.


Era o pai da criana sendo jogada nada faz responde por homicdio.
Terceiro que no tem nada a ver com a pessoa que est sendo jogada
nada faz responde por omisso de socorro.
Se a pessoa no sabe da norma mandamental?
Estamos diante do erro de tipo mandamental
OBS.: CRIME COMISSIVO POR OMISSO: sinnimo de crime omissivo
imprprio (art. 13, par. 2, CP) e no se confunde com o crime abaixo:
CRIME COMISSIVO OMISSIVO - crime de conduta mista ao seguida de
omisso possvel?
Sim, para ocorrer precisa dos dois comportamentos: ao e omisso. Os dois
comportamentos devem estar descritos no ncleo do tipo.
Ex.: art. 169, pargrafo nico, II (apropriao indbita de coisa achada). Ao
seguida de omisso.
Art. 169 - Apropriar-se algum de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso
fortuito ou fora da natureza: ...

Pargrafo nico - Na mesma pena incorre: ....

Apropriao de coisa achada -

II - quem acha coisa alheia perdida e

dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou


legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro no
prazo de quinze dias.

RESULTADO
O resultado poder ser de duas espcies:
a) Resultado naturalstico: da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior
(ex: morte); e
b) Resultado normativo: da conduta resulta relevante leso ou perigo de leso ao
bem jurdico tutelado (ex: leso ou perigo de leso vida).

Perguntas cobradas em concursos:


1 QUESTO

Todo crime tem resultado naturalstico? No.


Todo crime tem resultado normativo? Sim.
Para entendermos tais questes devemos estudar a CLASSIFICAO DOS
CRIMES QUANTO AO RESULTADO. Vejamos:
a) material ou de resultado: o tipo penal descreve uma conduta + um resultado
naturalstico, que imprescindvel/indispensvel para a consumao, ou seja,
exige tanto a conduta como o resultado descrito no tipo para sua consumao.
Admite tentativa. Ex.: homicdio
b) formal ou de consumao antecipada: o tipo penal descreve uma conduta + um
resultado naturalstico, que prescindvel/dispensvel para a consumao, se
contenta com a conduta dirigida ao resultado para fins de consumao. A
ocorrncia do resultado naturalstico mero exaurimento, que ser considerado
na fixao da pena. Admite tentativa, eis que poder ter a execuo fracionada.
Neste crime, pode-se dizer que o agente quer mais do que o legislador exige, ao
que se denomina tipos incongruentes. Ex.: extorso, consoante smula 96, STJ:
O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem
indevida.
c) mera conduta: o tipo penal descreve mera conduta, no descrevendo resultado
naturalstico. Em regra, no admite tentativa. Ex.: violao de domiclio.
.Todos os crimes tm resultado normativo. Entretanto, nem todos os crimes tm
resultado naturalstico: o crime material tem resultada indispensvel; o crime
formal dispensa resultado naturalstico; e o de mera conduta sequer tem.

2 QUESTO
O resultado que integra o fato tpico o naturalstico ou normativo? Temos duas
correntes:
1 C: o resultado naturalstico. Ento, temos de separar o crime material do
crime no material, pois o crime material tem resultado naturalstico. Assim, fato
tpico: conduta, resultado, nexo, tipicidade. Contudo, para o crime no material o
fato tpico composto de conduta e de tipicidade.

2 C: diz que o resultado que integra o fato tpico o resultado normativo. Assim,
todos os crimes (materiais ou no) o fato tpico composto de conduta, resultado,
nexo e tipicidade. Hoje, prevalece essa posio para a doutrina, bem como para a
jurisprudncia.

NEXO DE CAUSALIDADE
Conceito: vnculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca
concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ao e se pode ser atribudo,
objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido
ele o agente do comportamento.
O art. 13, caput, adotou a causalidade simples, generalizando as condies,
dizer, todas as causas concorrentes se pem no mesmo nvel de importncia,
equivalendo-se

em seu

valor (

a TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS

ANTECEDENTES CAUSAIS ou da CONDITIO SINE QUO NON).

Causa? Toda ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido c/


ocorreu

MORTE

(Teoria da equivalncia dos antecedentes causais) para saber se influiu no


resultado
tem de somar a outro teoria, qual seja: TEORIA DA ELIMINAO
HIPOTTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS.

Essa teoria deve ser analisada juntamente com a TEORIA DA ELIMINAO


HIPOTTICA DOS ANTECEDENTES, segundo a qual, no campo mental da
suposio e da cogitao, o aplicador deve proceder eliminao da conduta do
sujeito ativo para concluir pela persistncia ou desaparecimento do resultado.
Persistindo, no causa; desaparecendo, causa.

Ex:
Causa?
Compra de veneno

mistura de veneno com bolo tomar suco servir o bolo

MORTE
(VENE
NO)

Determinante para morte causa


No h repercusso no resultado no causa

Tal teoria poderia retroagir de forma infinita. Da surgiu um instituto a fim de


impedir barbries (ex: punir pais do bandido sem os quais o malando no teria
surgido neste mundo), qual seja:
Contra o regresso infinito da causa surge a TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA;
surgiu para frear a causa; no deixa a causa regressar ao infinito.

Causalidade tradicional

Teoria da Imputao Objetiva

Imputao objetiva do evento

Imputao objetiva do evento

.Nexo fsico (relao de causa e efeito)

.Nexo fsico
+

.Nexo normativo***
*** que consiste em Criao ou
incremento de risco no permitido e
Realizao do risco no resultado.

Teoria

da

imputao

subjetiva

do Teoria

evento

evento

.dolo; e

.dolo; e

.culpa

.culpa

da

imputao

subjetiva

do

OBS.: a teoria da imputao objetiva no substitui o nexo causal clssico, apenas


o complementa. Ela no nega a causalidade tradicional, mas apenas
complementa a fim de obstar o regresso infinito.

TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA: insurgindo-se contra o regresso ao infinito


da causalidade simples, a teoria da imputao objetiva enriquece a relao de
causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de:
a)

Criao ou incremento de um risco no permitido (no tolervel pela

sociedade); e
b) Realizao do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal
normal da conduta).
Ex: isso impede a acusao de uma boleira que fez um bolo o qual
posteriormente foi alterado (com veneno) por outra pessoa (o agente criminoso)
que no a boleira e, por fim, causou a morte de uma pessoa.
Dessa forma, mais adequado seria que a teoria fosse denominada de Teoria da
no imputao objetiva.

.Concluses (Rogrio Greco):


1. A imputao objetiva uma analise que antecede a imputao subjetiva. Quer
evitar que sejam analisados dolo e culpa;

2. Aplica-se a imputao objetiva no comportamento e no resultado;


3. Foi criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalncia, criando um
nexo normativo;
4. Uma vez concluda pela no imputao objetiva, afasta-se o fato tpico.

Concausas: pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.


Exemplo:
A e B, no agindo em concurso de pessoas, querem matar C.
A envenena C, e B lhe d um tiro.
certo que C morre em razo do envenenamento.
Assim, nessa situao, A responde por homicdio (autor da causa efetiva), e B,
responde pelo que (a causa paralela)?
o que pretende responder a concausa. Analisemos as espcies de concausas:

a) CONCAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES: a causa efetiva do


resultado no se origina da causa paralela.
(a.1) pr-existente: a causa efetiva antecede a causa paralela.
Ex.: A envenena C s 19h s 20h, B joga uma pedra na cabea de C
C morre s 21h em razo do veneno Como responsabilizar cada um?
Envenenador - A responde por homicdio causa efetiva; e O da pedrada - B
responde por tentativa de homicdio - concausa absolutamente independente
pr-existente

(a.2) concomitante: a causa efetiva simultnea a causa paralela.

Ex.: Suponha que no exemplo anterior a pedrada e o envenenamento foram


simultneos. E C morre em razo da pedrada. Consequncia:

O que deu a

pedrada - responde por homicdio causa efetiva; e o que deu o veneno


responde por tentativa de homicdio - concausa absolutamente independente prexistente.

(a.3) superveniente: a causa efetiva posterior a causa paralela.


Ex.: A s 19h deu veneno para C (causa paralela) C morreu s 20h em
razo da queda de um lustre (causa efetiva) so concausas absolutamente
independentes, porm a queda do lustre foi superveniente. O envenenador
responde tambm por tentativa.

. Concluso: Sendo as causas absolutamente independentes, o agente que


concorreu com o resultado praticando a conduta que no foi sua causa efetiva,
responder sempre por tentativa.

b) CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES: a causa efetiva se


origina da causa paralela.

(b.1) pr-existente: a causa efetiva antecede a causa paralela.


Ex.: A d uma facada em B, que morre em razo de ser hemoflico.
Conseqncia: . Se A sabia que B era hemoflico responde por homicdio
consumado. .Se A no sabia que B era hemoflico responde por tentativa.
OBS.: a jurisprudncia moderna no aceita a imputao do resultado ao agente
na concausa relativamente independente pr-existente sem pesquisas, antes, se o
agente tinha cincia da sua existncia com isso se evita a responsabilidade penal
objetiva.

(b.2) concomitante: a causa efetiva simultnea a causa paralela.


Ex.: A atira em B que morre antes do projtil atingi-lo o qual morre por ataque
cardaco. Conseqncia: A responde pelo crime consumado.

Prxima aula: b.3 superveniente.

13-05-2010
Dir. Penal aula 12 - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

CRIME =
FATO TPICO +

ILCITO (antijurdico) +

CULPABILIDADE

Conduta
Resultado
Nexo Causal
Tipicidade

b) CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE

(b.3) superveniente: art. 13, par. 1, CP. Tem um tratamento especial. Vejamos:

CP, Art. 13 (...) Supervenincia de causa independente - 1 - A supervenincia


de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os
praticou.

Temos duas espcies de concausas relativamente independentes supervenientes:


(b.3.1) Que por si s produziu o resultado: o resultado sai da linha de
desdobramento causal normal da conduta (evento imprevisvel ao agente). A

causa efetiva um evento imprevisvel e o resultado no pode ser imputado


causa paralela. Assim, o agente responde por tentativa.
Ex.: A atira em B, que ao chegar ao hospital
salvo. Contudo, no hospital ocorreu um acidente
(caiu o teto em cima de B e este morre).
Consequncia: responde por homicdio tentado.

(b.3.2) Que no por si s produziu o resultado: o resultado encontra-se na linha


de desdobramento causal normal da conduta ( um evento previsvel ao agente).
Ex.: A atira em B, que ao ser operado pelos
mdicos, morre por erro destes. Conseqncia:
responde por homicdio consumado.

Questo de prova:
Infeco hospital deve ter o mesmo tratamento do erro mdico, embora haja
jurisprudncia em sentido contrrio. Enfim, prevalece que o tratamento o mesmo
do exemplo acima (responde por homicdio consumado).

Na concausa absolutamente independente o CP trabalha com causalidade


simples (pouco importa se preexistente, concomitante ou superveniente).
Na concausa relativamente independente preexistente e concomitante tambm
se trabalha com causalidade simples. J na CONCAUSA RELATIVAMENTE
INDEPENDENTE SUPERVENIENTE o art. 13, par. 1, do CP, trabalha com
causalidade adequada (e no mais com a causalidade simples vista at ento).
OBS.: na CAUSALIDADE ADEQUADA somente
haver imputao do resultado ao agente se, no
conjunto

das

causas,

fosse

sua

conduta,

consoante as regras de experincia comum, a


mais

adequada

provocao

do

resultado

ocorrente (no mera relao de causa e efeito).

Existe nexo causal em crime omissivo?


(CAUSALIDADE NA OMISSO)

. Causalidade na omisso prpria


No crime omissivo prprio h somente a omisso de um dever de agir, imposto
normativamente, dispensando relao de causalidade naturalstica (so delitos de
mera atividade). Ex: omisso de socorro pune-se a mera omisso.

. Causalidade na omisso imprpria


No crime omissivo imprprio o dever de agir para evitar um resultado concreto.
Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente,
um nexo causal entre a ao omitida (esperada) e o resultado.
Esse nexo, no entanto, no naturalstico (do nada, nada surge). Na verdade, o
vnculo jurdico, dizer, o sujeito no causou, mas como no impediu o
resultado, equiparado ao verdadeiro causador (nexo de no impedimento *).
* tambm chamado por Zaffaroni de nexo de evitao.
Ex: a me deixou de amamentar a filha. A morte no foi omisso da me, mas sim
resultado da inanio. A omisso da me no causa nada (da omisso nada
surgi), mas juridicamente causadora (pois ele teria o dever de impedir isso).

TIPICIDADE: a descrio precisa do comportamento humano, feita pela lei


penal.

EVOLUO DA TIPICIDADE
TEORIA DA TIPICIDADE

TEORIA DA TIPICIDADE

TEORIA DA TIPICIDADE

TRADICIONAL

MODERNA

CONGLOBANTE

Fato tpico:

Fato tpico:

Fato tpico:

Conduta

Conduta

Conduta

Resultado

Resultado

Resultado

Nexo causal

Nexo causal

Nexo causal

Tipicidade penal *

Tipicidade penal *

Tipicidade penal *

*Entende que a tipicidade *Entende que a tipicidade *Porm,

tipicidade

formal (mero ajuste a soma da tipicidade penal no mais uma


fato/tipo incriminador).

formal
fato/tipo

(mero

ajuste mera

tipicidade

formal.

incriminador) Mas sim uma tipicidade

com a tipicidade material formal

com

uma

(relevncia da leso ou tipicidade conglobante.


perigo de leso ao bem
jurdico).

Vamos aprofundar tipicidade conglobante (a mais exigida nos concursos):


tipicidade conglobante nada mais do que uma tipicidade material (relevncia
da leso) mais a presena de ato antinormativo (no determinado ou no
incentivado por lei).

Tipicidade conglobante (Zaffaroni): trata-se de um corretivo da tipicidade penal,


que tem como requisitos a tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de

leso ao bem jurdico) e a antinormatividade do ato (ato no determinado ou no


incentivado por lei).
Consequncias: adotando-se a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de
um dever legal, bem como o exerccio regular de um direito incentivado, deixam
de excluir a ilicitude para servirem como causas de excluso da tipicidade.
Frisa-se, ainda, que o estado de necessidade e a legtima continuam como causas
excludentes da ilicitude, pois nenhum deles determinado ou fomentado. So
atos permitidos por lei. Logo, continuando sendo antinormativos.
Consoante o mestre, espera-se de um ordenamento jurdico ordem, isto , os
vrios ramos do direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos
( uma incoerncia o direito penal julgar tpico comportamento que outros ramos
determinam ou incentivam).

. Tipicidade formal (espcies)


a) Adequao tpica direta ou imediata: existe perfeita e imediata operao de
ajuste do fato lei incriminadora. uma hiptese de adequao tpica imediata. O
fato se ajusta ao fato penal sem necessidade de dispositivo complementar.

Ex:
Lei incriminadora: art. 121 matar algum.
Fato ocorrido: A matou B
Esse fato se ajusta de forma direta ao artigo.
b) Adequao tpica indireta ou mediata: no existe perfeito ajuste do fato lei
incriminadora, pressupondo normas de extenso (adequao tpica mediata). Aqui
o fato se ajusta ao tipo penal com auxlio de dispositivo complementar.
Ex:
Lei incriminadora: art. 121 matar algum.
Fato (1): A tentou matar B
Esse fato se no ajusta de forma direta ao artigo. Preciso me socorrer em outra
norma. Preciso do chamado ajuste indireto. Logo, antes da punio, deve-se
passar pelo art. 14, II (norma de extenso temporal*, j que estende a
incriminao no tempo). Tal norma serve para a adequao tpica indireta.

*Trata-se de um exemplo o art. 14, II, ainda h outros dispositivos que cuidam da
adequao tpica indireta, quais sejam:
Art. 29, CP (norma de extenso pessoal serve para punir o participe); e
Art. 13, par. 2, CP (norma de extenso causal serve para punir o
garantidor).

Exemplos:
A matou B e C ficou de vigia. Logo, em relao A, h uma hiptese
de adequao tpica imediata, entretanto, quanto C, aplica-se a norma
de extenso do art. 29 referente ao concurso de pessoas (norma de
extenso pessoal, tendo em vista que se estende pessoa).

Art. 13, 2 (norma de extenso causal) - So elementos do tipo: . ncleo


descreve a conduta proibida pela lei penal (ex.: matar); . sujeito ativo; .
sujeito passivo; . objeto material a coisa ou pessoa contra a qual recai a
conduta criminosa do agente (ex.: objeto furtado). Algumas vezes coincide
com o sujeito passivo, como no caso do homicdio.
OBS.: prevalece que o delegado norteado pelo p. da legalidade, assim, est
vinculado tipicidade formal. Certo que o senhor da tipicidade material do
autor da ao.

ILICITUDE (antijuridicidade)
Conceito: por ilicitude ou antijuridicidade, entende-se a relao de contrariedade
entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo, inexistindo qualquer
exceo determinando, fomentando ou permitindo a conduta tpica. Em suma,
trata-se de conduta tpica no justificada.
Relao entre tipicidade e ilicitude
1 Corrente: a teoria da autonomia (absoluta independncia) entre tipicidade e
ilicitude, ou seja, a tipicidade no gera qualquer juzo de valor no campo da
ilicitude. Tipicidade no tem qualquer relao com ilicitude (BELING, 1906).
Assim, fato tpico analisado absolutamente independentemente da ilicitude.
OBS.: legtima de defesa o fato tpico justificado (continua tpico).

2 Corrente: a teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi) para a qual a


tipicidade presume a ilicitude que deve ser afastada mediante prova em sentido
contrrio (MAYER, 1915). Assim, o fato tpico gera indcios de ilicitude. OBS.:
a legtima defesa um fato tpico justificado (mas no deixa de ser tpico); e o
nus da prova da legtima defesa do ru. Assim, o juiz na dvida deve condenlo.

3 Corrente: a teoria da absoluta dependncia (ratio essendi). Para esta


corrente, a ilicitude a essncia da tipicidade, assim, no havendo ilicitude, no
haver tipicidade (MEZGER, 1930). Aqui temos o tipo total do injusto. O fato tpico
s permanece tpico se tambm for ilcito. OBS.: a legtima defesa um fato
justificado (s fato justificado; aqui no se fala em fato tpico justificado); e o
nus da descriminante deixa de ser da defesa

4 Corrente: Conhecida como Teoria dos elementos negativos do tipo. Chega


mesma concluso da ratio essendi, mas por caminhos diversos. Para essa teoria
o tipo penal composto por: a) elementos positivos (explcitos): elementos que
devem ocorrer para que o fato seja tpico; e b) elementos negativos (implcitos):
elementos que no podem ocorrer para que o fato seja tpico. Por isso negativo.
Exemplos:
Elementos positivos: art. 121, CP. matar algum. Para que o elemento
seja tpico deve ocorrer os elementos positivos matar algum.
Elementos negativos: so exatamente as causas de excluso da ilicitude
(legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito e
estrito cumprimento de dever legal). Ex: matar algum, salvo em razo de
legtima defesa.

No Brasil prevalece a 2 Corrente teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi).


Concluso: nus da prova da descriminante da defesa. Isso at a lei 11. 690/08.

Antes da lei

Aps a lei hoje

Art. 386, III, CPP - deixava claro que o Art. 386, VI, CPP diz que o juiz deve
juiz deveria condenar caso tivesse absolver no caso de dvida fundada.
dvida
Assim, o artigo com a nova redao, relativizou o nus da prova da defesa;

temperou esse nus da prova. Desconfigurou um pouco a teoria ratio


cognoscendi.

.Causas de excluso da ilicitude (descriminantes ou justificantes)


As excludentes da ilicitude se encontram na parte geral do CP, no art. 23. ser
estudado no INTENSIVO I.
Tambm temos excludentes da parte especial do CP, como por exemplo, no art.
128 (aborto permitido). abordado no INTENSIVO II.
E tambm da legislao penal especial, como por exemplo, na lei dos crimes
ambientais Lei 9605/98, que tambm tem descriminantes especiais. abordado
no INTENSIVO II.
Ademais, temos excludente supralegal (no prevista em lei, no positivada), como
o caso do consentimento do ofendido. ser estudado no INTENSIVO I.

Estado de Necessidade
Previso legal: art. 24, CP.
CP, Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era
razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena
poder ser reduzida de um a dois teros.

Conceito doutrinrio: considera-se em estado de necessidade, quem pratica o fato


tpico, sacrificando um bem jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou
de terceiro, cujo sacrifcio nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
Assim, havendo mais de um bem jurdico em perigo (coliso de bens protegidos),
o Estado permite o sacrifcio de um deles para a salvaguarda do outro, pois a
tutela penal no pode salvaguardar a ambos.

Requisitos:
Obs.: os requisitos objetivos esto estampados na redao do art. 24 do CP.
1. Perigo atual;
2. A situao de perigo no pode ter sido causada voluntariamente pelo agente;
3. Salvar direito prprio ou alheio;
4. Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo;
5. Inevitabilidade do comportamento lesivo;
6. Inexigibilidade do sacrifcio do direito ameaado; e
7. Conhecimento da situao de fato justificante (esse o requisito subjetivo que
no est no art. 24 do CP, o qual no deve ser esquecido).

17-05-2010
Dir. Penal aula 13 - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

Estado de Necessidade
Requisitos:
Obs.: os requisitos objetivos esto estampados na redao do art. 24 do CP.
1. Perigo atual;

2. A situao de perigo no pode ter sido causada voluntariamente pelo agente;


3. Salvar direito prprio ou alheio;
4. Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo;
5. Inevitabilidade do comportamento lesivo;
6. Inexigibilidade do sacrifcio do direito ameaado; e
7. Conhecimento da situao de fato justificante (esse o requisito subjetivo que
no est no art. 24 do CP, o qual no deve ser esquecido).

1. Perigo atual: observaes acerca do primeiro requisito do estado de


necessidade:
.Tal perigo pode gerado:
Fato humano;
Comportamento de um animal; e
Fato da natureza.
.O perigo atual no tem destinatrio certo ( uma diferena ao levar em
considerao a legtima defesa).
.Para a maioria no abrange o perigo iminente (isto , o perigo prestes a
ocorrer). A lei clara, exige perigo atual. Caso a lei quisesse abranger o perigo
iminente teria feito o que fez em relao legtima defesa, consoante art. 25 do
CP.
CP, Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
Ademais, perigo iminente, ou seja, o perigo do perigo, algo muito distante para
autorizar o indivduo a sacrificar bens jurdicos de terceiros.

2. A situao de perigo no pode ter sido causada voluntariamente pelo


agente: isto , se o agente for o causador voluntrio do perigo no pode invocar /
alegar estado de necessidade.
Discusso doutrinria ao falar agente causador voluntrio. Questiona-se o que
ser causador voluntrio? Temos duas posies:
1 Corrente (majoritria): ser causador voluntrio significa agir com dolo (culpa
permite alegar estado de necessidade). O indivduo aqui busca o perigo, logo,
para essa corrente, o causador culposo poder alegar estado de necessidade.
2 Corrente (minoritria): esta corrente abrange a conduta a ttulo de dolo ou
culpa. Assim, nem mesmo a culpa admite a invocao do estado de necessidade,
consoante o art. 13, 2, c, do CP. Esta corrente seguida por Mirabete.
CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido.

(...)

2 - A omisso penalmente

relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem: (...)

c) com seu comportamento anterior, criou o

risco da ocorrncia do resultado.

3. Salvar direito prprio ou alheio: a pessoa deve agir para salvar direito prprio
(estado de necessidade prprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro).
Deste requisito extrai-se a possibilidade de estado de necessidade prprio ou de
terceiro.
No

estado

de

necessidade

de

terceiro

indispensvel

consentimento ou ratificao do terceiro? Para agir em estado de


necessidade de terceiro necessria a autorizao deste?
1 Corrente (majoritria): o consentimento do terceiro dispensvel (se a lei no
exige, no cabe ao intrprete faz-lo). O agente no depende de autorizao do
terceiro nem de ratificao posterior.
2 Corrente: o consentimento do terceiro s dispensvel quando o bem em
perigo indisponvel, como a vida. Por outro lado, se o bem em perigo for
dispensvel, imprescindvel o consentimento do terceiro, eis que este pode estar
dispondo do bem.

Bem DISPONVEL depende de autorizao /ratificao do 3.


Bem INDISPONVEL independe de autorizao / ratificao do 3.

4. Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo: no poder alegar estado


de necessidade aquele que tenha o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiro,
policial, etc.). Por bvio, enquanto o perigo comportar enfrentamento.
OBS.: vale observar que qualquer vida tem o mesmo valor, ou seja, devendo optar
por salvar uma criana ou um idoso, a discricionariedade ser do bombeiro, no
havendo dever de salvar uma em detrimento da outra.
Observa-se que o dever legal consta expresso to-somente na alnea a do art.
13 do CP. Vejamos:
CP,

Art. 13, 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e

podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:


a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; DEVER LEGAL
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; DEVER
CONTRATUAL
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
CONTRATUAL
Diante disso, o dever legal se aplica a quem?
1 corrente os garantes das alneas b e c podem alegar estado de
necessidade. Ex: segurana particular pode alegar estado de necessidade; e
2 corrente o dever legal embora previsto apenas numa alnea, o legislador quis
abranger todas as alneas, ou seja, nenhum garantidor pode alegar estado de
necessidade. Assim, o segurana particular no pode invocar o estado de
necessidade. Tal teoria est expressa na exposio de motivos do Cdigo Penal.

5. Inevitabilidade do comportamento lesivo: o sacrifcio de bem jurdico de


terceiro deve ser necessrio, e no baseado em comodismo. Sendo possvel a
fuga da situao de perigo, no h que se falar em estado de necessidade.

6. Inexigibilidade do sacrifcio do direito ameaado: ponderao de bens,


devendo

optar-se pelo mais valioso, optando pelo menos valioso, poder a

pena ser reduzida de 1/3 a 2/3. Tal requisito o da proporcionalidade ou


razoabilidade entre o direito protegido e o direito sacrificado. Teorias acerca do
tema:
PROPORCIONALIDADE
Bem protegido
Teoria diferenciadora:

Bem sacrificado

Vale mais. Ex: minha vida Vale menos Ex: minha

-Estado de em face do patrimnio de vida


Necessidade

algum.

Justificante

(exclui

em

face

do

patrimnio de algum.

ilicitude)

- Estado de Vale menos ou igual ao


Necessidade

bem

Exculpante

(exclui

Ex: minha vida em face da

a minha vida em face da vida de outrem.

culpabilidade)
Teoria

sacrificado.

Vale mais ou igual. Ex:

vida de outrem.

Unitria:

no Quando o bem vale MAIS

Quando

bem

vale

reconhece dois tipos de ou tem o mesmo valor do MENOS ou tem o mesmo


estado de necessidade. que o bem sacrificado.

valor

Reconhece

sacrificado.

somente

to

estado

de

necessidade
JUSTIFICANTE.

(aqui

exclui a ilicitude).
OBS.: O CP adotou a
teoria unitria, de acordo Quando

bem

com o art. 24, 2. Por MENOS

que

vale
bem

outro lado, o CPM adotou sacrificado sacrifica.


a teoria diferenciadora.
CP, Art. 24,
Embora

seja

2 -

Estamos diante de uma

razovel

causa de DIMINUIO

exigir-se o sacrifcio do

DE PENA.

direito ameaado, a pena


poder ser reduzida de
um a dois teros.

- Por fim, o nico requisito SUBJETIVO:

do

que

bem

7. Conhecimento da situao de fato justificante: cincia de estar diante de


perigo atual do qual no se pode evitar. A ao do estado de necessidade, como
a nica possibilidade de afastar o perigo, deve ser objetivamente necessria e
subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

Questes pontuais:
- possvel estado de necessidade em crime habitual ou permanente (ex.:
manuteno de casa de tolerncia)?
Exigindo a lei, como requisito, a INEVITABILIDADE DO PERIGO referindo
s circunstncias do fato no se tem admitido estado de necessidade nos
referidos delitos.

- Furto famlico caso de estado de necessidade?

Configura estado de

necessidade desde que presentes os seguintes requisitos:


Que o fato seja praticado para mitigar a fome;
Que seja o nico e derradeiro comportamento do agente (inevitabilidade do
comportamento lesivo);
Que haja a subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a
emergncia (assim, deve subtrair comida e no um objeto para ser
vendido, por exemplo);
Insuficincia de recursos auferidos ou inexistncia de recursos, ou seja,
mesmo que a pessoa esteja empregada pode valer-se de furto famlico,
consoante deciso do STF; o que se leva em conta a insuficincia dos
recursos

adquiridos

impossibilidade

de

pelo

agente;

tambm

se

leva

em

conta

trabalhar, ainda que momentnea caso do

desempregado.

- Espcies do estado de necessidade:

a) Quanto titularidade: prprio (o agente protege bem jurdico prprio) ou de


terceiro

(protege

bem

jurdico

alheio).

Prevalece

ser

desnecessrio

consentimento do terceiro.
b) Quanto ao elemento subjetivo: temos o estado de necessidade real (o perigo
existe efetivamente - exclui a ilicitude) ou o estado de necessidade putativo (o
perigo fantasiado pelo agente, no existe no exclui a ilicitude, mas poder
conforme o caso excluir a tipicidade ou a culpabilidade, mas jamais exclui a
ilicitude).
c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: estado de necessidade defensivo (o
agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo) ou estado de
necessidade agressivo (o agente sacrifica bem jurdico de pessoa alheia
provocao do perigo). OBS.: o estado de necessidade defensivo no ilcito
penal nem civil (no se repara dano), j no estado de necessidade agressivo,
inexiste ilcito penal, mas h ilcito civil (repara o dano; pode se valer de ao
regressiva contra o prprio causador do perigo).

LEGTIMA DEFESA
Previso legal: art. 23, II e art. 25, ambos do CP.
Conceito: coincide com o artigo 25 do CP. Vejamos:
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
Estado de necessidade

Legtima defesa

H conflito entre vrios bens jurdicos H ataque ou ameaa a um bem


diante da situao de perigo. Ex: dois jurdico.

Ex: A agride B.

nufragos disputando um colete salvavidas.

O perigo decorre de fato humano, Temos a agresso injusta.

animal ou da natureza.

O perigo no tem destinatrio certo.

Os

interesses

em

conflito

Tem destinatrio certo.

so O interesse do agressor ilegtimo.

legtimos.

Concluses acerca de tais diferenas:


possvel estado de necessidade VS estado de necessidade, pois os dois tm
interesses legtimos.
No se admite legtima defesa recproca, eis que um dos agentes (o agressor) tem
interesse ilegtimo.
inadmissvel a legtima defesa real VS legtima defesa real.
possvel legtima defesa real de legtima defesa putativa, eis que nesta existe
interesse ilegtimo, enquanto aquele que dela se defende, tem interesse legtimo.
possvel, de acordo com a doutrina, legtima defesa putativa de legtima defesa
putativa, embora ambos sejam ilegtimos, respondendo, em princpio, pelo crime.
Nenhum dos dois ter excluda a ilicitude do comportamento; so agresses
injustas.

- Requisitos objetivos da legtima defesa:


1. Agresso injusta: conduta humana* que ataca ou coloca em perigo bem
jurdico alheio, contrariando o direito.
*MP/SP: como tratar o ataque de um animal. necessrio diferenciar o ataque, se
foi espontneo pelo animal ou se foi um ataque provocado pelo dono.
Pelo animal perigo atual estado de necessidade.
Provado pelo dono agresso injusta legtima defesa.

. possvel legtima defesa em face de uma OMISSO INJUSTA? Sim, ocorre,


por exemplo, no caso de preso que agride carcereiro que se recusa a cumprir
alvar de soltura. Assim, a ao injusta ou a omisso injusta, ambas so motivos
para a legtima defesa.
.Quem deve ter conhecimento da agresso injusta? o agredido. Ele que tem de
reagir sabendo que reage a uma agresso injusta. Assim, perfeitamente possvel
legitima defesa na agresso de um doente mental. No importa a cincia de quem
agride. possvel argio de legtima defesa contra inimputveis, uma vez que a
injustia da agresso deve ser analisada sob a ptica do agredido, e no do
agressor.
. Agresso injusta corresponde, necessariamente, a fato tpico? No, como no
caso de um dono de supermercado que repele o furto de coisa insignificante (claro
que a repulsa deve ser proporcional), ou ainda no caso de repulsa a furto de uso.
O furto de coisa insignificante e o furto de uso, apesar de atpicos, no deixam de
corresponder a uma agresso injusta (permanecem injustos), autorizando a
legtima defesa. Enfim, possvel a legtima defesa em face de fato atpico.

2. A agresso deve ser atual (presente) ou iminente (prestes a ocorrer):


assim, revidar uma agresso for passada, haver vingana, e no legtima defesa.
J em caso de agresso futura, h mera suposio, no se pode falar em legtima
defesa, mas to-somente em excluso da culpabilidade por inexigibilidade de
conduta diversa, desde que alm de futura seja certa. causa supralegal de
excluso da culpabilidade.

3. Depende do uso moderado dos meios necessrios: primeiramente, por meio


necessrio entende-se o menos lesivo dentre os meios disposio do agredido,
porm capaz de repelir a injusta agresso. Em suma: menos lesivo + capaz de
repelir injusta agresso.
Lembrava Nelson Hungria que o meio necessrio no se pesa em balana de
farmcia, mas se conclui diante do caso concreto.
O meio necessrio deve ser usado moderadamente, ou seja, sem excessos.

4. Proteo do direito prprio ou alheio (j estudado)

- Requisito subjetivo da legtima defesa:


5. Conhecimento da situao de fato justificante (da injusta agresso):
necessrio que o agente tenha conhecimento da agresso para que possa se
valer da excludente.
Questo de concurso: A agride B, porm B ao repelir a injusta agresso
acaba atingindo C. Pode-se alegar legtima defesa? O agente, ao repelir a
injusta agresso, pode, por erro, acabar por lesar bem jurdico de terceiro
inocente. Assim, para uma 1 corrente, entende que no h mais legtima defesa,
pode haver no mximo estado de necessidade.

J para uma 2 corrente

(majoritria) a repulsa configura legtima defesa, caso de aberratio ictus (art. 73,
CP).

- ESPCIES:
.Legtima defesa agressiva: a reao do agredido constitui fato tpico. Ex: matar
agressor.
.Legtima defesa defensiva: a reao sequer constitui fato tpico. Ex: imobilizar o
agressor.
.Legtima defesa subjetiva: o excesso exculpvel na legtima defesa, pois
qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias de fato, se excederia (elimina a
culpabilidade). Caso de inexigibilidade de conduta diversa.
.Legtima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente
agredido (temos duas legtimas defesas, uma depois da outra). Obs.: legtima
defesa simultnea no possvel, mas sucessiva sim.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL


(CP, ART. 23, III, PRIMEIRA PARTE)

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (...) III - em estrito


cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Conceito: os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras


vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para
assegurar o cumprimento da lei (no sentido amplo). Essa interveno redunda em
agresso a bens jurdicos. Dentro de limites aceitveis (proporcionalidade e
razoabilidade), tal interveno justificada pelo estrito cumprimento de um dever
legal.
OBS.:
As obrigaes de natureza social, moral ou religiosas no determinadas por
lei no se incluem na justificativa.
O agente deve ter conhecimento da situao de fato justificante ( o
requisito subjetivo). Exemplo: Art. 301, CPP - priso em flagrante por
autoridades. Prendeu e machucou o cara? No responde por nada, caso
tenha usado a fora proporcional que o caso exigia.
Para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever
legal (ato normativo determinado por lei) deixa de excluir a ilicitude para
excluir a prpria tipicidade penal (altera sua natureza jurdica).

EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO


(CP, ART. 23, III, SEGUNDA PARTE)

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (...) III - em estrito


cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Conceito (prxima aula)

01-06-2010
Dir. Penal aula 14 - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I
Faltei aula enviada colega

EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO


(CP, ART. 23, III, SEGUNDA PARTE)
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (...) III - em estrito
cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Conceito: compreende aes do cidado comum, autorizadas pela existncia de
direito definido em lei, e condicionadas regularidade do exerccio desse direito.
O estrito cumprimento do dever legal est ligado ao agente pblico,
enquanto que o exerccio regular de direito est ligado ao cidado comum.
Quais so as espcies de exerccio regular de direito que existem?
1) pro magistratu: situaes em que o Estado no pode estar presente para evitar
leso a bem jurdico ou recompor a ordem pblica. Nesses casos, o cidado est
autorizado a agir. embasado em normas de contedo permissivo.
Ex. desforo imediato na defesa da posse; flagrante facultativo (qualquer pessoa
pode efetuar priso em flagrante art. 301, 1 parte, do CPP); violncia
desportiva; intervenes mdicas-cirrgicas; penhor legal pelos donos de
hospedarias.
2) direito de castigo: Corresponde ao dever de educao, exerccio do poder
familiar ou exerccio da tutela educacional.
* jus corrigendi (correo dos pais aos filhos): o CC estabelece que dever dos
pais educar os filhos, e no espanc-los ou tortur-los. Assim, no deve haver
excessos, sob pena de maus-tratos. Ex.: dever de educao previsto na CF.
CPP, Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

O flagrante facultativo (em azul) exerccio regular do direito pro magistratu. O


dever de educao deve ser com moderao. Pode castig-lo, ainda que
fisicamente, mas com moderao.

REQUISITOS DO EXERCCIO REGULAR DO DIREITO: so requisitos desta


justificante:
a) Indispensabilidade: a impossibilidade de recurso til aos meios
coercitivos normais para evitar a inutilizao prtica do direito;
b) Proporcionalidade - esse requisito quer evitar excessos;
c) Conhecimento da situao de fato justificante: tambm o exerccio
regular do direito exige o requisito subjetivo. O agente tem que saber que
est no exerccio regular do direito.
OBS.: adotada a teoria da tipicidade conglobante o exerccio regular de direito
deixa de configurar uma justificante, migrando para a tipicidade como causa de
atpica.

Qual a natureza jurdica dos ofendculos?

Ofendculo significa o aparato

preordenado para a defesa do patrimnio. Ex. cacos no muro, lana na murada,


cerca eltrica. Tem quatro correntes sobre a sua natureza jurdica:
1 Corrente: o ofendculo enquanto no acionado configura exerccio regular de
um direito. Se acionado diante de uma injusta agresso, configura legtima defesa.
2 Corrente: O ofendculo, acionado ou no, configura exerccio regular de um
direito.
3 Corrente: O ofendculo, acionado ou no, configura legtima defesa.
4 Corrente: Diferencia ofendculo de defesa mecnica predisposta.
Ambos so aparatos para defesa do patrimnio, mas o ofendculo aparato
visvel, enquanto que a defesa mecnica predisposta um aparato oculto.
Tratando-se de ofendculo exerccio regular de um direito; agora, tratando-se de
defesa mecnica predisposta legtima defesa.
Prevalece a primeira corrente.

imprescindvel a proporcionalidade e a moderao (ou razoabilidade), pouco


importando a corrente adotada. No pode haver excessos. A cerca eltrica tem
que ter capacidade para impedir a invaso e no para mat-lo.
Um animal pode servir com ofendculo? Animal pode servir como ofendculo.
Ex. do professor Damsio: colocar um jacar para proteger uma embarcao.

EXCESSO NAS JUSTIFICANTES: o art. 23, pargrafo nico, CP traz o excesso.


Excesso punvel (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo,
responder pelo excesso doloso ou culposo. (Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
O artigo parece simples, mas a doutrina complica.

CLASSIFICAES DOUTRINRIAS DO EXCESSO


1. Excesso crasso
Ocorre quando o agente, desde o princpio, j atua completamente fora dos
limites legais. Ex. matar criana que furta laranja. Vai responder por
homicdio.
2. Excesso extensivo ou excesso na causa
Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agresso futura e
esperada. No exclui a ilicitude, podendo, conforme o caso, excluir a
culpabilidade (hiptese de inexigibilidade de conduta diversa).
3. Excesso intensivo
Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de
uma situao ftica agressiva, intensifica a ao justificada e ultrapassa os
limites permitidos em lei (de reao moderada passa para uma reao
imoderada).
Se o excesso doloso, responde por crime doloso. Se o excesso culposo,
por crime culposo. Mas, se o excesso no for nem doloso, nem culposo?
Se o agente no se excedeu dolosa ou culposamente, estaremos diante do
excesso exculpante, hiptese de inexigibilidade de conduta diversa ou erro
inevitvel que est expresso no art. 45, pargrafo nico, CPM.

Excesso escusvel
Pargrafo nico. No punvel o excesso quando resulta de
escusvel surpresa ou perturbao de nimo, em face da situao.
4. Excesso acidental
Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por fora de acidente,
causa leso alm da reao moderada. tratado por alguns como caso
fortuito ou fora maior.
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
uma causa supralegal de excluso da ilicitude.
O que significa consentimento do ofendido?
a renuncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.
Poder servir como causa de excluso supralegal da ilicitude quando presente os
seguintes requisitos:
1. Que o dissentimento (no consentimento) do ofendido no integre o tipo
penal;
Porque se o dissentimento integrar, ao consentir, faz desaparecer uma
elementar do tipo, excluindo o prprio tipo penal / a tipicidade.
2. Ofendido capaz de consentir;
3. Consentimento vlido
Ou seja, consentimento livre e consciente.
4. Consentimento sobre bem prprio
No se pode consentir sobre bem jurdico alheio.
5. Tem que versar sobre bem disponvel
6. Consentimento tem que ser dado antes ou durante a ofensa.
E se o consentimento for dado depois? Exclui a ilicitude?
No exclui a ilicitude, mas pode configurar hiptese de renncia ou perdo
do ofendido nos casos de ao penal privada.
7. O consentimento tem que ser expresso.
A doutrina no admite consentimento tcito ou presumido. Tem uma minoria
(doutrina moderna) que admite (o direito penal portugus admite o
consentimento presumido).
8. O agente tem que saber estar agindo com o consentimento do ofendido.
A integridade fsica do indivduo um bem disponvel ou indisponvel?
Imagine que o sujeito consente que o outro corte o seu brao. Isso exclui ou no a
ilicitude?
Pela doutrina clssica o bem indisponvel e no exclui a ilicitude. Desta forma,
furar a orelha da filha crime.
A doutrina moderna diz que um bem relativamente disponvel, desde que:

1. A leso seja leve;


2. Leso que no contraria a moral e os bons costumes.
O fundamento legal desta corrente o art. 88 da Lei 9.099/95.
Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial,
depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses
corporais leves e leses culposas.
Este artigo confirma a relativa disponibilidade deste bem jurdico.
DESCRIMINANTE PUTATIVA
Descriminante excludente de ilicitude.
Putativa imaginrio, fantasioso.
uma excludente da ilicitude imaginria. O agente imaginou existir uma
excludente que no existe.
OBS.: apesar de as discriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando
associadas situao de putatividade excluiro ora a tipicidade, ora a
culpabilidade, porm, jamais a ilicitude.
Trata-se de um erro. Conhecemos 2 tipos de erro: erro de tipo e erro de proibio.
Ento, qual a natureza jurdica da descriminante putativa?
Devemos lembrar que temos 2 espcies de descriminantes putativas:
1. O agente pode imaginar-se na situao justificante em razo de erro quanto
existncia ou limites da descriminante. Ex.: supe estar autorizado a agir.
O professor que deixa o aluno ajoelhado no milho; o marido supe estar
autorizado agredir a esposa que no faz comida. Aqui temos ERRO DE
PROIBIO INDIRETO ou ERRO DE PERMISSO.
Aqui o agente conhece a situao ftica.
2. O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento. Supe
situao de fato inexistente. O agente no conhece a situao ftica. erro
de tipo ou erro de proibio?
O art. 20, 1, trata do erro apenas quanto a situao de fato:
Art. 20. (...)
Descriminantes putativas(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a
ao legtima (Teoria extremada). No h iseno de pena quando o
erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo (Teoria
limitada da culpabilidade).(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

1 C teoria limitada da culpabilidade o art. 20 traz erro de tipo: se


inevitvel, exclui dolo e culpa; se evitvel, exclui dolo e pune-se a culpa.
2 C teoria extremada da culpabilidade o art. 20 trata do erro de
proibio: se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, diminui penal.
LFG diz que o CP adotou uma teoria extremada sui generis. uma teoria
extremada que no erro evitvel, por razes de poltica criminal, pega a
concluso da teoria limitada. Ex. FMB tambm adota essa corrente do LFG.
No a teoria que prevalece.
Prevalece que o CP adotou a teoria limitada da culpabilidade.
Argumentos:
1. A posio topogrfica.
O art. 20 trata do erro do tipo e o art. 21 trata do erro de proibio.
O legislador colocou a descriminante putativa como do art. 20 e o
segue o caput. Se o caput trata de erro de tipo o acessrio tambm
trata.
2. Exposio de motivos.
A exposio de motivos do CP deixa claro que o Brasil adotou a teoria
limitada da culpabilidade
3. Iseno de pena.
Se no h dolo e no h culpa pode usar a expresso isento de pena.
uma expresso geral que abrange todos os substratos do delito. No
aplica somente a culpabilidade, mas tambm a ilicitude.
CULPABILIDADE
Segundo o conceito analtico, a culpabilidade o terceiro substrato do crime.
Para teoria bipartite, a culpabilidade no substrato do crime, sendo mero
pressuposto de aplicao da pena. A culpabilidade pressupe um crime ocorrido,
sendo medida (limite) de aplicao da pena. O crime existe por si, apenas com os
requisitos do fato tpico e da ilicitude. Porm, o crime s ser ligado ao agente se
este for culpvel. Esta teoria possui dois equvocos: a) considera a culpabilidade
como juzo de reprovao, sendo elemento no integrante do crime, apenas
ligando o autor ao crime (pressuposto de aplicao da pena); b) sendo mero juzo
de reprovao, esta admitindo crime sem censura (no se pode separar o crime
da censura). Para retirar a culpabilidade do crime, alega ser mero pressuposto da
pena. Ocorre que, o fato tpico e a ilicitude tambm so pressupostos de aplicao
da pena. Ou seja, dizer que pressuposto da pena no significa que esta fora do
crime.

Para teoria tripartite, a culpabilidade terceiro substrato do crime, sendo juzo de


reprovao indispensvel para aplicao da pena. Culpabilidade o juzo de
reprovao, extrado da seguinte anlise: como o sujeito ativo se posicionou, pelo
conhecimento e querer, diante do episdio com o qual se envolveu?.
Os elementos da culpabilidade so: imputabilidade, potencial conscincia da
ilicitude e exigibilidade de conduta adversa. Prevalece no Brasil esta teoria.
TEORIAS DA CULPABILIDADE
TEORIA

TEORIA

TEORIA

TEORIA LIMITADA

PSICOLGICA DA

PSICOLGICA

EXTREMADA DA

DA

CULPABILIDADE

NORMATIVA

CULPABILIDADE

CULPABILIDADE

Tem

base Tem

(normativa pura)
base Tem base finalista

Tem base finalista

causalista.
Pressuposto:

neokantista
Elementos:

Elementos:

Elementos:

- Imputabilidade

- Imputabilidade

- imputabilidade

- imputabilidade

- exigibilidade de - exigibilidade de - exigibilidade de


conduta diversa

conduta diversa

- culpa

- dolo

potencial

conscincia -

ilicitude
Espcies: dolo e O dolo aqui Dolo
e
culpa

constitudo

conduta diversa
conscincia

da potencial
ilicitude
culpa Dolo
e

da
culpa

de migram para o fato migram para o fato

conscincia,

tpico.

vontade e dolo O

tpico.
dolo

dolo

normativo

constitudo s de constitudo s de

(conscincia

elemento

e elemento

atual da ilicitude)

vontade,

vontade,

denominado
dolo

de denominado
natural dolo

de
natural

(perdeu o elemento (perdeu o elemento


normativo).
normativo).
A diferena entre elas reside na natureza
jurdica do art. 20, 1, CP:
ERRO
DE ERRO DE TIPO
PROIBIO

A. Teoria psicolgica da culpabilidade


Tem por base a teoria causalista ou naturalista, onde a culpabilidade psicolgica
(dolo e culpa).

O dolo e a culpa esto na culpabilidade, porm, como espcies de culpabilidade.


Sendo assim, a culpabilidade tem como espcies: a) culpabilidade-dolo; b)
culpabilidade-culpa.
A culpabilidade tem como elemento somente a imputabilidade.
B. Teoria psicolgica normativa da culpabilidade
Tem como base a teoria neokantista (causalista evoludo).
H apenas uma espcie de culpabilidade, com os seguintes elementos:
imputabilidade, exigibilidade de conduta adversa, dolo e culpa.
O dolo e a culpa deixaram de ser espcie, para se tornar elemento da
culpabilidade. No mais, foi acrescentado o elemento de exigibilidade de conduta
adversa.
O dolo constitudo de trs elementos: conscincia, vontade (estes so elementos
naturais) e atual conscincia da ilicitude (este elemento normativo). Este o
denominado dolo normativo.
C. Teoria normativa pura ou extremada da culpabilidade
Esta teoria tem base finalista, onde o dolo e a culpa migram para o fato tpico.
O dolo migra para o fato tpico carregando apenas seus elementos naturais que
so a conscincia e vontade, passando a ser naturalista (dolo natural).
H uma espcie de culpabilidade, sendo seus elementos: imputabilidade,
inexigibilidade de conduta adversa e potencial conscincia da ilicitude.
A atual conscincia da ilicitude passa a ser potencial conscincia da ilicitude. Com
a mudana de atual para potencial, passou a ser punvel o erro de proibio
evitvel. Isso porque, a atual conscincia da ilicitude (elemento do dolo normativo)
exclua a culpabilidade do erro inevitvel (escusvel) e evitvel (inescusvel).
Para esta teoria, toda descriminante putativa tratada como erro de proibio.
D. Teoria limitada da culpabilidade
idntica a teoria extremada, divergindo apenas no tocante a natureza jurdica de
uma descriminante putativa.
Esta teoria tambm tem base finalista.
Tem apenas uma espcie de culpabilidade, com os seguintes elementos:
imputabilidade, inexigibilidade de conduta adversa e potencial conscincia da
ilicitude.
A nica diferena com a teoria anterior esta no tratamento das descriminantes
putativas. Para teoria extremada, toda descriminante putativa hiptese de erro
de proibio. Para a teoria limitada, as descriminantes putativas so hipteses de
erro de proibio (erro quanto aos limites e erro quanto proibio), salvo a

descriminante putativa em que o agente supe presente situao ftica que se


existente excluiria a ilicitude do seu comportamento, que hiptese de erro de
tipo.
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
So elementos da culpabilidade:
1. Imputabilidade;
2. Potencial conscincia da ilicitude;
3. Exigibilidade de conduta diversa.
A culpabilidade objetiva ou subjetiva?
Para LFG, a culpabilidade do fato (objetiva), repudiando direito penal do autor.
A culpabilidade (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa) subjetiva, ligada ao agente do fato (e no ao fato do
agente). Isso no significa direito penal do autor, pois continua se incriminando
somente fatos.
IMPUTABILIDADE
Imputabilidade a capacidade de imputao, ou seja, a possibilidade de se
atribuir a algum a responsabilidade pela prtica de uma infrao penal.
A imputabilidade, entendida como pressuposto ou elemento da culpabilidade, o
conjunto de condies pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de
discernimento e compreenso para entender seus atos e determinar-se conforme
esse entendimento.
Imputabilidade no sinnimo de responsabilidade, sendo esta conseqncia
daquela

(de

responsabilidade).

Da

imputabilidade

pode

decorrer

responsabilidade.
Na imunidade diplomtica ou parlamentar absoluta, os diplomatas e parlamentares
so imputveis, porm, no so responsveis. Portanto, todo imputvel
responsvel penalmente, salvo os detentores de imunidades materiais.

02-06-2010
Dir. Penal aula 15 - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I
Faltei aula enviada colega

Sistema de imputabilidade: o conceito de imputabilidade no CP um conceito


negativo, pois define o que inimputvel (no imputvel). Para tanto, o CP se vale

de critrios de definio da inimputabilidade, que so: biolgico, psicolgico e


biopsicolgico.

Pelo sistema biolgico, considera-se inimputvel o portador de anomalia


psquica ou desenvolvimento mental incompleto. Leva-se em conta apenas o
desenvolvimento mental do acusado, independentemente se tinha, ao tempo da
conduta, capacidade de entendimento e autodeterminao. Para esta teoria, todo
portador de deficincia mental inimputvel, ainda que no momento da ao
tivesse conscincia (todo louco sempre inimputvel).
O

sistema

psicolgico

analisa

capacidade

de

entendimento

autodeterminao somente no momento da conduta, independentemente da sua


condio mental (se portador ou no de anomalia psquica). Este critrio admite
uma pessoa com perfeita condio mental como inimputvel.
Pelo sistema biopsicolgico considera-se inimputvel o portador de anomalia
psquica ou desenvolvimento mental incompleto que, no momento da conduta, no
apresenta

capacidade

de

entendimento

do

carter

ilcito

do

fato

autodeterminao. Segundo este critrio, nem todo louco inimputvel, devendo


apresentar ausncia de discernimento no momento da conduta. Ele junta os dois
sistemas acima.
Hipteses de inimputabilidade (de no imputabilidade):
a) em razo de anomalia psquica,
b) por idade e
c) por embriaguez.
A. Inimputabilidade em razo de anomalia psquica
A imputabilidade em razo da anomalia psquica tem previso no art. 26, caput, do
CP, que adotou o critrio biopsicolgico.
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao
ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A doena mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangncia


possvel, isto , qualquer enfermidade que venha debilitar as funes psquicas,
deve ser considerada doena mental.
A consequncia da inimputabilidade em razo de anomalia a absolvio seguida
de sano penal (medida de segurana), denominada absolvio imprpria.
O art. 26, pargrafo nico, CP, no traz uma hiptese de inimputabilidade, mas de
imputabilidade com responsabilidade penal diminuda (semi-imputvel).
A consequncia para o semi-imputvel a condenao, onde o juiz optar pela
diminuio de pena ou substituio por medida de segurana. o sistema unitrio
ou vicariante, que aplica pena ou medida de segurana, e evita o bis in idem.
Antes da reforma do CP de 1984, era previsto a sistema do duplo binrio
(aplicao de medida de segurana e pena) ao semi-imputvel.
Reduo de pena Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois
teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Apesar de a maioria da doutrina entender que a semi-imputabilidade no atinge as
qualificadoras ou agravantes subjetivas, tem doutrina afirmando que a perturbao
mental incompatvel com elas (minoria).
A doutrina moderna entende que a semi-imputabilidade no existe. O semiimputvel para ela o imputvel com responsabilidade diminuda.

B. Inimputabilidade em razo da idade


O art. 27 adotou o sistema biolgico ( uma exceo), visto que a idade causa
absoluta de inimputabilidade, bastando ser menor de 18 anos.
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis,
ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
O critrio utilizado pelo legislador para se chegar ao limite de 18 anos, foi de
poltica criminal (vontade do legislador) e no postulados cientficos.
O TPI no ter jurisdio sobre pessoas que no tenham ainda completado 18
anos. Abaixo desta idade no pode ser julgado perante o TPI.

Segundo art. 228 da CF, so penalmente inimputveis os menores de dezoito


anos, sujeitos s normas da legislao especial.
Mesmo que o agente tenha se emancipado civilmente, no perder a
inimputabilidade.

C. Imputabilidade e a emoo e paixo


No exclui a imputabilidade penal a paixo e a emoo (art. 28 do CP). Emoo
o estado sbito (imprevisto) e passageiro. Paixo sentimento crnico e
duradouro.
Emoo e paixo
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
I - a emoo ou a paixo; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
A emoo, apesar de no excluir a imputabilidade, pode servir como causa de
diminuio de pena (art. 121, p. 1, do CP) ou circunstncia atenuante (art. 65 do
CP).
Dependendo do grau ou intensidade da paixo, pode ser equiparada a anomalia
psquica (paixo doentia). Neste caso, se exclui a culpabilidade em razo de
doena mental, e no em razo da emoo ou paixo.
D. Inimputabilidade em face da embriaguez
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos
anlogos. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente
de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao
tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Segundo o art. 28, 1, do CP, isento de pena o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou
da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
O critrio utilizado o biopsicolgico 1, tendo em vista que no basta somente a
embriaguez para excluso da culpabilidade, exigindo a ausncia de conscincia
no momento da conduta.
Embriaguez a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool ou substncia
de efeitos anlogos, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitao inicial
at o estado de paralisia e coma.
O art. 28, II, CP, equiparou ao lcool, qualquer substncia de efeitos anlogos. Por
ex.: drogas.
EMBRIAGUEZ

Caso fortuito o agente Completa

ACIDENTAL

ignora

isenta

carter agente de pena.

inebriante da substncia;

Incompleta diminui a

Fora maior o agente pena (art. 28, 2).


forado
EMBRIAGUEZ
ACIDENTAL

ingerir

substncia.
NO Voluntria o agente Completa;
quer se embriagar.
Culposa

Incompleta.

agente No

exagerou, foi negligente.


EMBRIAGUEZ

Doentia

PATOLGICA

configurar

ORDENADA

PR Voluntria

imputabilidade (art. 28, II,

CP).
pode Art. 26, caput
anomalia ou

psquica.
EMBRIAGUEZ

excluem

Art. 26, pargrafo nico


+

(doente mental)
querer Art. 61, II, l

praticar o crime meio No importa se completa


de que o agente se vale ou incompleta serve como
para praticar o delito.

agravante de pena.

A nica hiptese que exclui a culpabilidade por embriaguez a acidental


completa. A embriaguez patolgica pode excluir a culpabilidade, no por
embriaguez, mas sim por anomalia psquica.
Embriaguez acidental: fruto de caso fortuito ou fora maior. O caso fortuito ocorre
quando o agente desconhece os efeitos inebriantes da substncia ingerida (ex:
gelatina de pinga). A fora maior ocorre quando o agente obrigado a ingerir a
substncia. A embriaguez acidental pode ser completa (h iseno de pena) ou

O examinador do concurso do AGU entendeu ser o critrio biolgico.

incompleta (h diminuio de pena). A nica hiptese de excluso de


responsabilidade penal a embriaguez acidental completa.
Embriaguez no acidental: voluntria ou culposa. Na voluntria o agente bebe
conscientemente e quer se embriagar, mas no para praticar crimes. Na culposa,
o agente negligentemente se embriaga (exagera na dose). No exclui a
imputabilidade mesmo que completa. Neste caso, se aplica a teoria da actio libera
in causa, regredindo a anlise da voluntariedade ao momento da embriaguez (da
conscincia). No caso de embriaguez no acidental, a aplicao da teoria da actio
libera in causa limitada evitando-se a responsabilidade penal objetiva.
Embriaguez patolgica (doentia): equiparada a uma anomalia psquica
(sistema biopsicolgico). A inimputabilidade se d em razo da doena, e no da
embriaguez.
Embriaguez pr-ordenada: o agente se embriaga propositadamente para
cometer o crime. Esta embriaguez no exclui a imputao penal mesmo estando o
agente completamente embriagado. Neste caso se aplica a teoria actio libera in
causa, regredindo a anlise da voluntariedade no momento da embriaguez (da
conscincia). Ademais, esta uma circunstncia agravante de pena.

Teoria da actio libera in causa


Na embriaguez no acidental e pr-ordenada, somente ser possvel condenar o
agente, ainda que completamente embriagado, por meio da aplicao da actio
libera in causa. Segundo esta teoria, o ato transitrio revestido de inconscincia
decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para este
momento anterior a constatao da imputabilidade.

No se analisa o querer no momento da conduta, mas sim no momento em que o


agente era livre para escolher entre se embriagar ou no. Para parte da doutrina,
eis aqui um resqucio de responsabilidade penal objetiva.
Imagine o condutor embriagado (embriaguez no acidental), que atropela uma
vtima que vem a falecer. Neste caso, segundo a teoria da actio libera in causa,
deve-se analisar o momento em que o agente bebeu, podendo ocorrer 5
hipteses:
- O agente bebe e prev o risco - Responder por homicdio doloso,
(tem previso)
decorrente de dolo direto.
- O agente bebe e assume o risco - Responder por homicdio doloso,

de atropelar algum (tem previso). decorrente de dolo eventual.


- O agente bebe e acredita que no - Responde por homicdio culposo, a
causar qualquer acidente (tem ttulo de culpa consciente.
previso).
- O agente no tem previso, - Responde por homicdio culposo, a
porm,

previsibilidade

e ttulo de culpa inconsciente.

punibilidade.
- No h sequer previsibilidade (ex: - No h dolo e culpa. Aplicar a teoria
tinha

uma

pessoa

deitada

rodovia 3 horas da manh).


ATO ANTECEDENTE

na da actio libera in causa aplicar a


responsabilidade penal objetiva.

ATO TRANSITRIO

CONSEQUNCIA

(LIVRE NA VONTADE)
(INCONSCIENTE)
Quando bebia previu + Atropelamento com morte

Homicdio doloso

quis
Quando bebia previu + Atropelamento com morte

Homicdio

aceitou
Quando bebia previu + Atropelamento com morte

eventual)
Homicdio culposo (com

acreditou poder evitar


Quando bebia no previu, Atropelamento com morte

culpa consciente)
Homicdio culposo (com

mas era previsvel


Quando bebia ele no Atropelamento com morte

culpa inconsciente)
Aqui no se pode aplicar

previu e era imprevisvel

a teoria da actio libera in

doloso

(dolo

causa, pois resultaria em


responsabilidade

penal

objetiva, pois aqui no h


dolo, nem culpa.
Imputabilidade: causas de excluso
1. Anomalia psquica (art. 26, caput);
2. Menoridade (art. 27)
3. Embriaguez acidental completa (art. 28, 1)
Aspectos relevantes da inimputabilidade
O fato de um ndio ser selvagem no necessariamente causa de
inimputabilidade. Para ser inimputvel, deve se enquadrar em uma das hipteses
de inimputabilidade.
As hipteses de inimputabilidade so taxativas.
HC 79.530/PA, STF.

POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE


A nica hiptese de excluso da potencial conscincia da ilicitude o erro de
proibio que estava previsto no art. 21, CP.

Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do


fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um
sexto a um tero. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite
sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
a possibilidade de conhecer que o comportamento proibido, desviado daquele
esperado pela sociedade.
Para que o comportamento seja penalmente reprovvel necessrio que o agente
tenha a possibilidade concreta de saber que seu comportamento contraria o
direito.
Segundo o art. 21 do CP, o desconhecimento da lei inescusvel (evitvel). O
erro sobre a ilicitude do comportamento, se inevitvel, isenta de pena; se
evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Desta regra, surgem 3 situaes:
a) O agente ignora a lei sem desconhecer a ilicitude do fato (ex: ignora que
adultrio crime, mas no ignora que o adultrio um comportamento desviado
daquele esperado pela sociedade, ou seja, ele conhece a ilicitude do fato): no
caso de erro de proibio, servindo apenas como mera causa atenuante de pena;
b) O agente ignora a lei e desconhece a ilicitude do fato (ex: agente fabrica acar
em sua residncia), havendo erro de proibio. Concluso: havendo erro quanto
ilicitude do fato (comportamento desviado daquele esperado pela sociedade),
haver erro de proibio; no entanto, havendo somente a ignorncia da lei
isoladamente, haver mera atenuante de pena, tendo em vista que o
desconhecimento da lei evitvel.
c) O agente no ignora a lei, porm, desconhece a ilicitude do fato (ex: o agente
sabe que furtar crime, mas acha estar autorizado a furtar o agente que o furtou
ou que lhe deve), havendo erro de proibio;
A ignorncia da lei no se confunde com o erro de proibio. No primeiro, se tem
um desconhecimento total da lei. No erro de proibio, o agente ignora a ilicitude
do fato. Na ignorncia da lei, em regra, quem desconhece a lei, desconhece a
ilicitude do fato. No erro de proibio, nem sempre quem desconhece a ilicitude do
fato ignora a lei (ex: o caso do marido que estupra sua esposa).
A potencial conscincia da ilicitude excluda somente pelo erro de proibio (art.
21 do CP).

Erro de proibio (erro profano) pode ser evitvel ou inevitvel. Considera-se


evitvel (inescusvel), quando era possvel ao agente, pelas circunstncias do
fato, possuir essa conscincia. Neste caso h mera diminuio de pena.
inevitvel (escusvel), quando a conscincia da ilicitude do fato era impossvel.
Neste caso, h iseno de pena.
A doutrina clssica utiliza o homem mdio para medir a possibilidade de
conscincia. Para doutrina, o homem mdio aquele de diligncia mediana. A
doutrina moderna tem preferncia pela anlise do caso concreto, para se concluir
pela evitabilidade ou inevitabilidade da potencial conscincia da conduta,
analisando circunstncias, como por exemplo, a idade, o grau de instruo, o
momento em que agiu, etc.
A importncia prtica da passagem da atual conscincia da ilicitude (teoria
psicolgica normativa), para a potencial conscincia da ilicitude (adotada pela
teoria normativa pura) :
Teoria psicolgica normativa
Teoria normativa pura
- A atual conscincia da ilicitude esta - O dolo migra para a tipicidade (dolo
dentro

do

dolo

(dolo

normativo), natural). A potencial conscincia da

juntamente com a conscincia e a ilicitude

torna-se

elemento

da

vontade. O dolo encontra-se dentro da culpabilidade.


culpabilidade.
Para teoria psicolgica normativa, seja ou no evitvel o erro de proibio, o
agente no tem a atual conscincia da ilicitude; sendo assim, sempre estaria
excludo o dolo (a culpabilidade). Para teoria normativa pura, a potencial
conscincia da ilicitude s desaparece se o erro de proibio for inevitvel.
Na prtica, se passou a punir o erro de proibio evitvel, anteriormente
impunvel, tendo em vista que a atual conscincia da ilicitude desaparece
com o erro, mas a potencial conscincia da ilicitude, no.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA ADVERSA


No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com
possibilidade de lhe conhecer o seu carter ilcito para que surja a reprovao
social (culpabilidade). Alm da imputabilidade (capacidade de se imputar um crime
a algum) e da potencial conscincia da ilicitude (capacidade de compreender a
ilicitude do fato), exige-se que nas circunstncias de fato, tenha o agente a
possibilidade de realizar outra conduta de acordo com o ordenamento jurdico.
Hipteses de inexigibilidade de conduta diversa:

H duas causas de excluso de culpabilidade por inexigibilidade de conduta


adversa:
a) coao moral irresistvel;
b) estrita obedincia no manifestamente ilegal de ordem hierarquicamente
superior.
Segundo o art. 22 do CP, se o fato cometido sob coao moral irresistvel ou em
estrita obedincia a ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico, s
punvel o autor da coao ou da ordem.
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a
ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor
da coao (que responde tambm pela tortura) ou da ordem. (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
A. Coao moral irresistvel
Requisitos:
1. A coao deve ser MORAL. A coao fsica irresistvel exclui a conduta
(fato atpico).
Quem age sob coao moral irresistvel, evidentemente no age com
culpabilidade ou reprovabilidade.
2. A coao deve ser IRRESISTVEL.
Se a coao for resistvel, a culpabilidade permanece, tendo o agente direito a
uma atenuante de pena (art. 65, III, c, CP). Ressalta-se que, a potencial
conscincia da ilicitude, quando evitvel, causa de diminuio da pena, e no
mera atenuante.
No necessrio que o mal prometido pelo coator se dirija contra o coato,
podendo ser dirigida a terceiros (seus parentes). Neste caso, s punvel o
coator.
No homicdio, se a coao irresistvel, o coator responder pelo homicdio
cometido pelo coato, cumulado com o crime de tortura (art. 1, I, b, Lei de
Tortura).
Se a coao era resistvel, o coator e o coato respondero pelo crime de
homicdio.
Existe coao moral irresistvel imposta pela sociedade?
A sociedade no pode delinqir, pois onde ela existe, ali est o direito. Dizer que a
sociedade est coagindo algum, dizer que o prprio direito que est
coagindo. Assim, a coao irresistvel deve partir de uma pessoa ou grupo; nunca
da sociedade (RT 477.342).

B. Obedincia hierrquica (ordem de superior hierrquico)


Art. 22, 2 parte, CP:
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a
ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor
da coao ou da ordem.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

08-06-2010
Dir. Penal aula 16 - Prof.: Rogrio Sanches Curso LFG Intensivo I

. Obedincia hierrquica

- Previso legal:
CP, Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s
punvel o autor da coao ou da ordem.

- Requisitos:
Que a ordem no seja manifestamente/claramente ilegal (deve ser
entendida segundo as circunstncias do fato e as condies de inteligncia
e cultura do subordinado anlise do caso concreto).
OBS.: deve a execuo limitar-se estrita observncia da ordem, sob pena de o
subordinado responder pelo excesso.
Que a ordem deve ser oriunda de superior hierrquico: ordem de superior
hierrquico a manifestao de vontade do TITULAR DE UMA
FUNO PBLICA a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido
de que realize uma conduta positiva ou negativa. O subordinado deve
limitar-se ao cumprimento da ordem.

OBS.: s possvel no mbito da AP. A subordinao domstica (pai e filho), a


privada (diretor e secretria) e religiosa ou eclesistica (bispo e sacerdote).

- Consequncias:
S punvel o autor da ordem (como autor mediato), do subordinado inexigvel
conduta diversa.

- Situaes:
1) Ordem manifestamente ilegal:
Superior: responde pelo crime como autor mediato agravante do art. 62, CP.
Subordinado: responde pelo crime como autor imediato atenuante do art.65, CP.
OBS.: caso o subordinado tenha cincia de que ilegal responde da mesma
forma que o superior.
2) Ordem legal:
Superior: estrito cumprimento de um dever legal.
Subordinado: estrito cumprimento de um dever legal.
3) Ordem no manifestamente ilegal:mais exigida nas provas
Superior: responde pelo crime com agravante do art. 62, CP.
Subordinado: inexigibilidade de conduta diversa (impunvel).

OBS.:
Imputabilidade
Hipteses de excluso: artigos 26, caput, 27, 28, 1 so hipteses taxativas.

Potencial conscincia de ilicitude


Hiptese de excluso: art. 21, CP (rol taxativo).

Exigibilidade de conduta diversa


Hipteses de excluso - art. 22 (rol meramente exemplificativo).
Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em que
a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, assim, possvel a
existncia de um fato no previsto pelo legislador como causa de excluso da
punibilidade que apresente todos os requisitos da no exigibilidade de comportado
lcito, devendo o juiz analisar o caso concreto.
Enfim, h outras hipteses excludentes figurando como causas supralegais.
Exemplos de causas supralegais:
.Conforme a Cesar Roberto - me que realiza aborto de feto em caso de
anencefalia; e
.De acordo com a doutrina, a desobedincia civil um fato que objetiva, em ltima
instncia, mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que
destruidor. Para atuar como causa de excluso supralegal da culpabilidade tem
dois

pressupostos:

fundada

desobedincia

na

proteo

de

direitos

fundamentais; e que o dano causado no seja relevante.


Ex.: invases de terras pelo MST, desde que no gere dano relevante.

CRIME
Fato Tpico

Ilicitude

Conceito

Conceito

Causas de Excluso

Causas

Culpabilidade
Conceito

de

Excluso Causas

(descriminantes
justificantes)

PUNIBILIDADE

de

ou (dirimentes
exculpantes)

Excluso
ou

- A punibilidade no integra o crime (mas j foi considerada o quarto substrato do


crime), sendo sua consequncia jurdica. Logo, o crime no depende da
punibilidade.

. Conceito: o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito


secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta (ao
ou omisso) descrita no preceito primrio, causando dano ou leso jurdica.
A PUNIBILIDADE NO REQUISITO DO CRIME, MAS SUA CONSEQUNCIA
JURDICA (FREDERICO MARQUES). o que prevalece.

. A punibilidade (direito de punir) sofre limites:


a) Temporal: prescrio;
b) Espacial: princpio da territorialidade (art. 5, do CP); e
c) Modal: princpio da humanizao esto proibidas no Brasil as penas
desumanas e cruis.

.O artigo 107, do CP traz um rol exemplificativo de hipteses de extino da


punibilidade.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente; (artigo 62 CPP), a doutrina moderna admite a sentena
de morte presumida como prova da morte do agente.
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao
privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

.Outras causas extintivas da punibilidade esto previstas na parte especial do CP


como aquela prevista no art. 312, 3:

Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou
desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.
1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a
posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado,
em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a
qualidade de funcionrio.
Peculato culposo
2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena
irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena
imposta.

. Ainda a legislao penal extravagante prev causa extintiva da punibilidade,


como no caso o cumprimento da transao penal e da suspenso condicional do
processo previstos na Lei 9099/95.
.Finalmente, h casos de extino da punibilidade supralegais, como a Smula
554, do STF (lendo a smula a contrario sensu: pagamento do cheque sem fundo
ANTES do recebimento da denncia). Vejamos: 554. O pagamento de cheque
emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao
prosseguimento da ao penal.
Neste ponto, aproveitando o ensejo, vale recordar algumas causas supralegais
excludentes
de tipicidade (princpio da insignificncia);
de ilicitude (consentimento do ofendido); e
de culpabilidade (a desobedincia civil ex.: aborto de feto anencfalo pela
gestante).

Anlise completa do art. 107, CP:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


I- Morte do agente:

. O termo agente abrange o autor do crime em qualquer das fases da


persecuo penal (indiciado, ru, recorrente ou recorrido, reeducando). Assim, a
morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo. Esse inciso encontra
fundamento no princpio ou garantia constitucional da personalidade ou
pessoalidade da pena (art. 5, XLV nenhuma pena passar da pessoa do
condenado).

. A morte do agente extingue a punibilidade e todos os efeitos penais de uma


eventual condenao. Os efeitos extrapenais permanecem, o que significa dizer
que a sentena poder servir com ttulo executivo judicial.

. uma causa personalssima.

. A morte do agente apenas comprovada mediante original da certido de bito


(art. 62, do CPP exemplo de prova tarifada).
CPP, Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da
certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta
a punibilidade.
A doutrina moderna admite a sentena que presume a morte para gerar a extino
da punibilidade.

Extino

de

Consequncias:

punibilidade

fundamentada

em

certido

de

bito

falsa.

1 Corrente: considerando o trnsito em julgado da sentena; considerando a


vedao de reviso criminal pro societate, apenas restar ao MP deflagrar
investigao do crime de falso documental; e
2 Corrente (Mirabete): entende que a certido atestou uma morte inexistente, e
sendo que foi esse fato inexistente que fundamentou a sentena, ensejar a
inexistncia da prpria deciso, consequentemente, seus efeitos no sofrero
qualidade de coisa julgada material. Assim, de acordo com esta corrente, o
agente, alm de responder por falsidade documental, ser dado continuidade ao
processo pelo qual estava sendo processado. O STF adota esta corrente.

. A morte do condenado impede a reviso criminal e/ou reabilitao?


possvel reviso criminal mesmo aps a morte do agente, at porque esse fato
no extingue os efeitos civis da sentena penal. Por outro lado, aps a morte do
agente, no possvel a reabilitao criminal.
. A morte da vtima extingue a punibilidade apenas nos casos de crimes de
aes penais privadas personalssimas (apenas o crime previsto no art. 236, do
CP induzir o contraente de casamento em erro).

II - Anistia, graa ou indulto:


.Espcies de renncia estatal ao direito de punir: pela anistia, graa ou indulto.
. possvel anistia, graa e indulto em crimes de ao penal privada? Sim,
pois o direito de punir continua sendo do Estado, logo, aplicvel os institutos
referidos.

Anistia (CP, art.107, II, 1 figura)


uma espcie de ato legislativo federal (CN), ou seja, lei penal

e no o decreto*

(lei penal

anmala) devidamente sancionada pelo Executivo, atravs da qual o Estado, em


razo de clemncia, poltica, social, etc., esquece um fato criminoso apagando
seus efeitos penais. Frisa-se que os efeitos extrapenais so mantidos.

*Decreto veculo da graa e do indulto.

OBS.: no confundir os institutos:


ANISTIA

ABOLITIO CRIMINIS

Esquece o fato criminoso

Supresso da figura criminosa

Mantm o tipo penal

Interfere diretamente no tipo penal

Analisa o fato concreto

Analisa o fato abstrato

Classificao doutrinria da anistia - espcies


.Anistia prpria: quando concedida antes da condenao.
.Anistia imprpria: quando concedida aps a condenao.
.Anistia restrita: exige condies pessoais do agente. Ex: s anistia o primrio.
.Anistia irrestrita: quando no exige condies pessoais do agente (subjetivo).
.Anistia condicionada: exige o preenchimento de certos requisitos. Ex: reparao
do dano.
.Anistia incondicionada: quando no exige qualquer requisito objetivo.
.Anistia comum: ser comum quando atinge crime comum.
.Anistia especial: ser especial quando atinge crime poltico.

OBS.: uma vez concedida no pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior
prejudicaria os anistiados, em clara violao ao principio constitucional da
retroatividade de lei malfica ao acusado.
Graa / Indulto
Conceito
Espcie de renncia estatal de direito de punir. Instituto extintivo da punibilidade
concedidos ou delegados pelo Presidente da Repblica, atravs de decreto
presidencial (artigo 84 XII), atingindo apenas os efeitos executrios

assim, valer para

computar como eventual reincidncia

penais da condenao, subsistindo o crime e seus efeitos

secundrios.
. A graa e o indulto pressupem a condenao transitada em julgado.
. Admite graa e indulto com mera condenao provisria (desde que no haja
recurso com efeito suspensivo), consoante: smula 716 do STF, resoluo n.
113 do CNJ e pargrafo nico, do art. 2 da LEP.
Diferenas entre graa e indulto

Benefcio

GRAA
individual

depende de provocao.

INDULTO
que Benefcio coletivo que

no

depende de provocao.

Espcies de graa / indulto


Plenos: quando extingue totalmente a pena.
Parciais: quando somente diminuem ou substituem a pena (comutao).
Incondicionados: quando no impe qualquer condio.
Condicionados: quando impe condio para sua concesso (primariedade).
Restrita: exige condies pessoais do agente. Ex: s anistia o primrio.
Irrestrita: quando no exige condies pessoais do agente (subjetivo).

Comentrios acerca das renncias estatais e os crimes hediondos

CF, 5o XLIII - A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou


anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo*** e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

***O STF est discutindo se o terrorismo tem tipificao legal. ACOMPANHAR.

A Lei 8.072/90 (Lei Crime Hediondos e Equiparados) em seu artigo 2 o acrescentou


o indulto como vedao de anistia graa e indulto, tendo causado divergncia na
doutrina sobre a constitucionalidade ou no disso. Vejamos:
1 Corrente: a lei nesse dispositivo inconstitucional, pois a CF traz rol taxativo de
proibies (traz o rol mximo); e
2 Corrente: STF entende que no inconstitucional incluir o indulto, pois o
prprio constituinte deixou reservado ao legislador para regulamentar o dispositivo
constitucional. Ademais, a CF traz rol exemplificativo.

III - Retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso


(j estudado ABOLITIO CRIMINIS)

IV - Prescrio, decadncia ou perempo

Ateno para alteraes:

.Conceito: a prescrio a perda em face do decurso do tempo, da pretenso de


punir (do direito de o Estado punir prescrio pretenso punitiva) ou de executar
uma punio j imposta (direito do Estado concretizar a pena aplicada
prescrio da pretenso executria).

. Espcies:
PRESCRIO DA PRETENSO

PRESCRIO PRETENSO

PUNITIVA

EXECUTRIA

Ocorre antes do trnsito em julgado Ocorre depois do trnsito em julgado


da condenao.

da condenao.

Faz desaparecer todos os efeitos de Faz desaparecer to- somente os


eventual condenao provisria.

efeitos executrios da condenao,


subsistindo todos os demais efeitos.

Subdiviso da prescrio pretenso


PUNITIVA:
1. Em abstrato;
2. Superveniente;
3. Retroativa; e
4. Em

perspectiva

(virtual/

antecipada/ por prognose).


5.

.Fundamento da prescrio:
. O fundamento da prescrio pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer
o interesse social de punir.

OBS.: temos dois casos de crimes imprescritveis: ao de grupos armados; e


racismo, conforme CF. E quanto tortura o STF entende que prescreve.

23-06-2010
Aula n. 17 Direito Penal Prof. Rogrio Sanches Curso LFG INTENSIVO
I
---------------------------------------------------------------------------------------------------------Espcies de prescrio

.Prescrio da pretenso punitiva: ocorre antes do trnsito em julgado, apagando


todos os efeitos de eventual condenao provisria. No gera reincidncia, nem
ttulo executivo.
A prescrio da pretenso punitiva se subdivide em tipos, quais sejam:
propriamente dita (ou em abstrato); superveniente (ou intercorrente);
retroativa; e em perspectiva (por prognose, antecipada ou virtual).

*******************************************************************************
*******************************************************************************

1. Propriamente dita ou em abstrato: art. 109, CP: o Estado tem o dever de


buscar a punio do delinquente, devendo dizer durante quanto tempo esta busca
interessa, ou seja, quanto tempo existe o interesse social de punir. Eis a finalidade
do art. 109, CP. Sendo incerta a quantidade ou o tipo da pena que ser fixada pelo
juiz na sentena, o prazo prescricional resultado da combinao da pena
mxima prevista abstratamente no tipo imputado ao agente e a escala do artigo
109. Esta prescrio trabalha com pena mxima em abstrato.

Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o


disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo (esta falando da propriamente
dita), regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se:
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede
a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a
oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a
quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior,
no excede a dois;
VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. (Redao dada
pela Lei n 12.234, de 2010).

* Na busca da pena mxima em abstrato considera-se:


a) causa de aumento, devendo aplicar o maior aumento;
b) causa de diminuio, devendo aplicar a menor diminuio.
* Na busca pela pena mxima em abstrato no se consideram:
a) agravante;
b) atenuante;
c) concurso formal ou material;
d) crime continuado.

No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena


de cada um, isoladamente. Desse modo, concurso formal e o crime continuado
so causas de aumento em que no se considera na busca da pena mxima.
EXCEO: no se aplicam, tendo em vista que a lei no estipula o quantum da
agravante ou da atenuante, ficando a critrio do julgador. Porm, h uma
circunstncia atenuante que, excepcionalmente, considerada na pena mxima
em abstrato.
Segundo o art. 115 do CP, so reduzidos de metade os prazos de prescrio
quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

Reduo dos prazos de prescrio


Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena,
maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A alterao da Lei 12.234 irretroativa, pois ampliou o tempo de punio do


Estado.

Caractersticas da prescrio da pretenso punitiva:

Desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise do


mrito. No pode o juiz afirmar que o ru era culpado ou no.
Art. 397, IV, CPP: Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos,
deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar:
(Alterado pela L-011.719-2008) ... IV - extinta a punibilidade do agente.
Eventual condenao provisria rescindida, no operando qualquer efeito penal
ou extrapenal. Ou seja, no poder ser executada esta sentena no cvel.
Ressalta-se que, a sentena provisria que no poder ser executada no cvel,
porm, nada impede que a vtima ingresse com ao de conhecimento para
reparao do dano. Por fim, o acusado no ser responsabilizado pelas custas
processuais e ter direito a restituio da fiana, se houver prestado.
O termo inicial do prazo prescricional punitivo em abstrato: . Qual o incio da
contagem do prazo prescricional?
Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a
correr:
I - do dia em que o crime se consumou (esta a regra).
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa.
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia.
IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro
civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Obs.: o legislador esqueceu-se de prever o incio da prescrio do crime habitual.


Frisa-se que crime habitual aquele que, para sua consumao, depende de
reiterao de atos (ex: casa de prostituio).
Segundo o STF, no caso da boate Bahamas, o prazo prescricional somente
comea a correr aps cessar a habitualidade, e no da consumao do crime com
a simples reiterao de dois atos (voto vencido do ministro Marco Aurlio).
Ou seja, o STF aplicou o inciso III aos crimes habituais. Segundo o ministro Marco
Aurlio, esta seria uma analogia in malan partem.

Causas interruptivas da prescrio punitiva:


Chega-se aos perodos prescricionais com a aplicao combinada do art. 111
(termo inicial) e do art. 117 (causas interruptivas).

Termo inicial da prescrio antes de


transitar em julgado a sentena final
Art. 111 - A prescrio, antes de
transitar em julgado a sentena final,
comea a correr: (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se
consumou; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia em

Causas interruptivas da prescrio


Art. 117 - O curso da prescrio
interrompe-se: (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denncia
ou da queixa; (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
II - pela pronncia; (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - pela deciso confirmatria da

que cessou a atividade criminosa;

pronncia; (Redao dada pela Lei n

(Redao dada pela Lei n 7.209, de

7.209, de 11.7.1984)

11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do

IV - pela publicao da sentena


ou acrdo condenatrios recorrveis;

dia em que cessou a permanncia;

(Redao dada pela Lei n 11.596, de

(Redao dada pela Lei n 7.209, de

2007).

11.7.1984)
IV - nos de bigamia e nos de
falsificao ou alterao de
assentamento do registro civil, da data
em que o fato se tornou conhecido.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

V - pelo incio ou continuao do


cumprimento da pena; (Redao dada
pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
VI - pela reincidncia. (Redao
dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
1 - Excetuados os casos dos
incisos V e VI deste artigo, a
interrupo da prescrio produz efeitos
relativamente a todos os autores do
crime. Nos crimes conexos, que sejam
objeto do mesmo processo, estende-se
aos demais a interrupo relativa a
qualquer deles. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Interrompida a prescrio,
salvo a hiptese do inciso V deste
artigo, todo o prazo comea a correr,
novamente, do dia da interrupo.

(Redao dada pela Lei n 7.209, de


11.7.1984)

No rito ordinrio, a primeira interrupo ocorre com a data da consumao do fato


at o recebimento da denncia (e no do oferecimento). Aps, a interrupo
ocorre do recebimento da denncia at a publicao da sentena (ou acrdo)
condenatria (se for absolutria no interrompe).
Ainda, a terceira interrupo ocorre da sentena condenatria at o acrdo
condenatrio (informativo 499 do STF). Por fim, a interrupo vai do acrdo
condenatrio at o trnsito em julgado. H, portanto, 4 fases de interrupo.
Informativo 499 do STF.
A Lei 11.596/2007, ao alterar a redao do inciso IV do art. 117 do CP (Art. 117 O curso da prescrio interrompe-se: IV - pela publicao da sentena ou acrdo
condenatrios

recorrveis;),

apenas

confirmara

pacfico

posicionamento

doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que o acrdo condenatrio reveste-se


de eficcia interruptiva da prescrio penal.
Inicialmente, aduziu-se ser juridicamente relevante a existncia de dois lapsos
temporais, a saber:
a) entre a data do recebimento da denncia e a sentena condenatria e
b) entre esta ltima e o acrdo que reformara em definitivo a condenao, j que
o acrdo que modifica substancialmente deciso monocrtica representa novo
julgamento e assume, assim, carter de marco interruptivo da prescrio.

Informativo 552 do STF.


O fato de a sentena ser reformada para se diminuir a pena cominada no
afastaria a conseqncia que prpria da sentena condenatria, qual seja, a de
interrupo da prescrio.

No rito do jri, a primeira interrupo ocorre com a data da consumao do fato


at o oferecimento da denncia (e no do recebimento). Aps, a interrupo
ocorre do oferecimento da denncia at a sentena de pronncia. Em seguida,
conta-se da sentena de pronncia at a confirmao de pronncia (julgamento do
RESE).
Depois, conta-se da confirmao sentena da pronncia at a sentena
condenatria (se for absolutria no interrompe). Por fim, a interrupo vai da
sentena condenatria at o trnsito em julgado. H, portanto, 5 fases de
interrupo.

OBS.: jurados desclassificam o homicdio para leso corporal, o rito correto teria
sido aquele com interrupo em 3 fases.
Segundo a smula 191, STJ, a pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda
que o tribunal venha a desclassificar o crime. Vejamos:
STJ- Smula, 191 - A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o
Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime.

Prescrio matria de ordem pblica e pode ser reconhecida de ofcio nos


termos do art. 61, CPP.

.Ato infracional prescreve? Sim. Antigamente discutia-se muito isso. Hoje tem
smula no STJ: 338 - A prescrio penal aplicvel nas medidas socioeducativas.
Ex.: no crime de furto (pena de 1 a 4 anos), entre a data do fato e o recebimento
da denncia, o Estado tem interesse social de punir no prazo de 8 anos. O prazo
interrompido e h mais 8 anos, contados do recebimento da denncia at a data
da sentena condenatria recorrvel. Por fim, existe mais 8 anos da data da
sentena condenatria at o trnsito em julgado.
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2. Superveniente (ou intercorrente): tem previso no art. 110, 1 c/c 109, CP.

Prescrio depois de transitar em


julgado sentena final condenatria
Art. 110 - A prescrio depois de

Prescrio antes de transitar


em julgado a sentena
Art. 109. A prescrio, antes de

transitar em julgado a sentena

transitar em julgado a sentena final,

condenatria regula-se pela pena

salvo o disposto no 1o do art. 110

aplicada e verifica-se nos prazos fixados

deste Cdigo, regula-se pelo mximo

no artigo anterior, os quais se

da pena privativa de liberdade

aumentam de um tero, se o condenado

cominada ao crime, verificando-se:

reincidente. (Redao dada pela Lei

(Redao dada pela Lei n 12.234, de

n 7.209, de 11.7.1984)

2010).

1o A prescrio, depois da
sentena condenatria com trnsito em

I - em vinte anos, se o mximo da


pena superior a doze;

julgado para a acusao ou depois de

II - em dezesseis anos, se o

improvido seu recurso, regula-se pela

mximo da pena superior a oito anos

pena aplicada, no podendo, em

e no excede a doze;

nenhuma hiptese, ter por termo inicial

III - em doze anos, se o mximo

data anterior da denncia ou

da pena superior a quatro anos e no

queixa. (Redao dada pela Lei n

excede a oito;

12.234, de 2010).
2o (Revogado pela Lei n 12.234,
de 2010).

IV - em oito anos, se o mximo da


pena superior a dois anos e no
excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo
da pena igual a um ano ou, sendo
superior, no excede a dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo
da pena inferior a 1 (um) ano.
(Redao dada pela Lei n 12.234, de
2010).
Prescrio das penas restritivas
de direito
Pargrafo nico - Aplicam-se s
penas restritivas de direito os mesmos
prazos previstos para as privativas de
liberdade. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

Essa nova redao no mudou em nada.


Antes da sentena recorrvel no se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo
magistrado, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima
prevista em lei.

Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado


para a acusao (ou sendo seu recurso improvido), no mais existe razo para se
levar em conta a pena mxima, j que, mesmo diante do recurso da defesa,
proibida a reformatio in pejus, ou seja, na prescrio da pretenso punitiva em
abstrato, sempre se trabalha com a pena mxima, pois no se sabe qual pena o
juiz ir aplicar quando do recurso da acusao.
Na prescrio da pretenso punitiva superveniente ou intercorrente, deve-se
trabalhar com a pena aplicada na sentena, pois o juiz ad quem no poder
reformar para pior a pena, quando somente houver interposio de recurso por
parte da defesa.
Caractersticas da prescrio superveniente ou intercorrente:

Pressupe sentena ou acrdo penal condenatrio;

Pressupe trnsito em julgado para a acusao, no que se relaciona com a


pena aplicada;

Prazos prescricionais do artigo 109, CP;

Conta-se a prescrio da publicao da sentena condenatria at a data


do trnsito em julgado final;

Trabalha com a pena concreta.

A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusao s evita a


prescrio da pretenso punitiva superveniente se, buscando o aumento de pena,
for provido e a pena aumentada pelo Tribunal alterar o prazo prescricional.
Ou seja, se a acusao recorre da deciso somente impugnando o incio do
regime de cumprimento de pena, pode-se falar em prescrio da pretenso
punitiva

superveniente

(entendimento

jurisprudencial),

tendo

em

vista

impossibilidade de majorao da pena pelo tribunal.

.O TJ poder reconhecer a prescrio superveniente?


1 corrente: o juiz de primeira instncia no pode reconhecer a prescrio da
pretenso punitiva superveniente, uma vez que ao proferir a sentena
condenatria esgotou sua atividade jurisdicional, sendo impossvel reconhecer que
o Estado tem o direito de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito;
e
2 corrente: o juiz de primeiro grau pode reconhecer a prescrio da pretenso
punitiva superveniente, desde que a pena tenha transitado em julgado para a
acusao. Esta corrente prevalece.

.Caso o MP no recorra da pena de 1 ano e a priso provisria j foi de 6


meses, caber detrao?
1 corrente: possvel a detrao e o saldo de 6 meses (pena menos priso
provisria) gera prazo prescricional de 3 anos; e
2 corrente: no possvel detrao para este fim continua-se trabalhando com 1
ano, pois no h abatimento. Esta corrente acabou de ser adotada pelo STF no
HC 100.001/RJ, julgado dia 11/05/2010, que decidiu no ser possvel detrao na
anlise da prescrio da pretenso punitiva superveniente.

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3. Retroativa: deve ser analisada antes e depois da L. 12.234/10:

ANTES DA LEI: segundo o antigo art. 110, 2, CP, a prescrio retroativa, pode
ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.
A diferena entre a superveniente e a retroativa, que a primeira trabalha da
sentena para frente; e a segunda trabalha da sentena para trs. Ambas
pressupem:

sentena condenatria;

trnsito em julgado para acusao;

consideram a pena em concreto.


PPPA

PPPA

PPPS

I__________________I____________________I_________________|
Fato (6 anos)

denncia

(3 anos)

sentena (aplicou 1 ano)

Neste caso hipottico, transitando a sentena para o MP, aplica-se a pena de 1


ano para o clculo da prescrio. Deste modo, a prescrio ocorrer em 4 anos.
Portanto, ocorreu a prescrio retroativa entre a data do fato e a data do
recebimento da denncia.
A pretenso da prescrio punitiva retroativa tem as mesmas caractersticas da
pretenso da prescrio punitiva superveniente com a peculiaridade de contar-se
o prazo prescricional retroativamente.

DEPOIS DA LEI: o legislador no permite mais a pretenso da prescrio punitiva


retroativa da data do fato at o recebimento da denncia.
Art. 110, 1o A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior
da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
Ela piorou para o ru. Portanto, esta lei irretroativa.
Ex.: furto (pena de 1 a 4 anos) o Estado tinha 8 anos para receber a denncia e
recebeu em 5 anos (no prescreveu). Para publicar a sentena ele tinha mais 8
anos e demorou 6 anos (no prescreveu). Condenado a uma pena de 1 ano, o MP
no recorre, portanto, fala-se em pretenso da prescrio punitiva retroativa de 4
anos. Da publicao da sentena ao recebimento da denncia demorou 6 anos,
ento, ocorreu a pretenso da prescrio punitiva retroativa.
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4. Em perspectiva ou por prognose ou antecipada ou virtual: no tem previso


legal, sendo criao jurisprudencial.
A prescrio em perspectiva a antecipao do reconhecimento da pretenso da
prescrio punitiva retroativa, considerando-se a circunstncias do caso concreto
e hipottica pena a ser aplicada ao acusado.
hiptese de reconhecimento de falta de interesse de agir do rgo acusador. O
juiz, analisando o caso concreto, antev a ocorrncia da prescrio retroativa.

No crime de furto, aps passados 7 anos da data do fato, e percebendo o juiz que
o ru primrio, tem bons antecedentes; e que receber a pena estipulada no
mnimo legal, aplicar a prescrio da pretenso punitiva em perspectiva, tendo
em vista que se aplicar pena mnima futuramente, ocorrer a prescrio retroativa.
O STF no reconhece a prescrio da pretenso punitiva em perspectiva,
conforme disps no informativo 521.
Informativo 521 do STF. O Supremo Tribunal Federal tem repelido o instituto da
prescrio antecipada. A prescrio antecipada da pena em perspectiva se revela
instituto no amparado no ordenamento jurdico brasileiro.

O STJ tambm no reconhece.


Acabou de editar smula: 438.
inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva
com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte
do processo penal
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