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EXAME CRIMINOLGICO:

um direito ou um abuso de direitos do apenado

Camila Leandra Ribeiro


Marcos Ribeiro Filho
Maria Souza Quintiliana
Leandro Assumpo Rocha
Paula Moraes
Juliana Monteiro

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo fazer uma anlise crtica da
discricionariedade do juiz no que tange opo pelo exame criminolgico para fins
de progresso de regime. Para tanto, nos utilizamos de manuais de direito penal,
bem como de um manual de sociologia jurdica e artigos da internet, e buscamos
embasamento jurdico na Constituio Federal, Cdigo Penal e Smulas do STJ e
STF.
PALAVRAS-CHAVE: exame criminolgico; direitos; abuso; discricionariedade; direito
penal; sociolgico.
ABSTRACT: This paper aims to make a critical analysis of the judge's discretion
regarding the choice of criminological examination for regime progression purposes.
To this end, the use of criminal law manuals, and a legal sociology Manual and
articles from the internet, and seek legal basis in the Constitution, the Criminal Code
and the Supreme Court and Supreme Court Precedents
KEYWORDS: criminological examination; rights; abuse; discretion; tort law;
sociological.

INTRODUO
A presente pesquisa busca demonstrar a ineficcia do exame criminolgico como
critrio de concesso de benefcios penais, bem como a real consequncia dele: a
ofensa aos direitos dos apenados. Nessa linha de pensamento, tambm sero
propostas alternativas ao modelo atual.
Na primeira parte de nosso trabalho, ser feito um estudo sobre o exame
criminolgico, de forma a fornecer conceitos bsicos para melhor compreenso de
tal instituto jurdico. A exposio compreender os conceitos bsicos relativos ao
exame criminolgico, como a finalidade, a base legal, entre outros aspectos.

Em seguida, as crticas acerca da utilizao do exame criminolgico como critrio de


concesso de benefcios penais sero trabalhadas. Essa parte de nosso estudo
baseia-se em fatos, teses e argumentos, de modo que reste inequvoca a falta de
razoabilidade desse mtodo de concretizar direitos dos apenados.
Por fim, completando essa pesquisa, sero propostas alternativas ao exame
criminolgico, que, de forma sinttica, podemos dizer da seguinte maneira: os
benefcios penais so um direito do encarcerado e, por isso, no podem ser
concedidos por uma deciso discricionrio do juiz. A soluo , portanto, atribuir tais
benefcios a critrios legais objetivos, que vinculam o magistrado. Concluir-se-, com
o presente estudo, que o exame criminolgico como critrio de concesso de
benefcios aos encarcerados uma ofensa aos direitos deles. E, somente com a
adoo de critrios objetivos, ser possvel a adequada tutela de tais direitos.
Como mtodo de pesquisa, sero utilizados autores como Cezar Roberto Bitencourt
e Ana Lcia Sabadell, alm de textos legais e jurisprudncia. Todas essas ideias
sero trabalhadas e confrontadas com o objetivo de demostrar a ofensa a direitos
que o exame criminolgico. Esse trabalho estrutura-se em trs partes: a primeira
trata dos conceitos introdutrios do exame criminolgico; em seguida, aborda-se o
tema em si, onde as crticas sero desenvolvidas com base em slida argumentao
e exposio de dados; por ltimo, conclui-se quais so as falhas do exame
criminolgico e prope-se solues alternativas ao modelo vigente.
1. EXAME CRIMINOLGICO: CONCEITO, OBJETIVO E MTODO
Os condenados a pena privativa de liberdade em regime fechado devero ser
submetidos a exame criminolgico, com o objetivo de garantir uma adequada
classificao dos apenados e de concretizar a individualizao da pena, segundo o
art. 8 da Lei 7.210 de 1984 (Lei de Execues Penais).
De acordo com Cezar Roberto Bitencourt (2014, p. 632), o exame criminolgico
uma percia, embora a Lei de Execues Penas no o diga. Ele busca descobrir a
capacidade de adaptao do condenado ao regime de cumprimento da pena; a
probabilidade de no delinquir; o grau de probabilidade de reinsero na sociedade,
atravs de um exame gentico, antropolgico, social e psicolgico.
Continuando, o referido autor completa da seguinte forma, o exame criminolgico
tem a finalidade de fornecer elementos, dados, condies, subsdios, sobre a
personalidade do condenado, examinando-o sob os aspectos mental, biolgico e
social, para concretizar a individualizao da pena atravs dessa classificao dos
apenados (BITENCOURT, 2014).
Cumpre destacar que o exame criminolgico no vincula o juiz, isto , ele apenas

serve de parmetro para que o magistrado decida e fundamente a sua deciso.


Assim, a deciso poder ser contrria ao que foi recomendado pelo exame
(BITENCOURT, 2014).
O exame criminolgico dever ser realizado no Centro de Observao, que deve ser
uma unidade autnoma ou em anexo ao estabelecimento penal. Os resultados sero
enviados Comisso Tcnica de Classificao. Ainda, na falta do Centro de
Observao, essa mesma comisso poder realizar o exame criminolgico (LEP,
arts. 96 a 98).
Os instrumentos utilizados no exame so diversos, dentre os quais podemos
destacar as informaes jurdico penais, o exame clnico, o exame morfolgico, o
exame eletroenceflico, o exame psicolgico, o exame psiquitrico e o exame social
(BITENCOURT, 2014).
2. ABORDAGEM SOCIOLGICA DO EXAME CRIMINOLGICO PARA FINS DE
PROGRAMA DE REGIME.
De acordo com a smula 439 do STJ, admite-se o exame criminolgico pelas
peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada. Ou seja, desde que o
magistrado fundamente sua sentena, o referido exame pode ser requerido em
situaes posteriores ao inicio do cumprimento da pena, momento em que
obrigatrio para todos os apenados.
A smula 26 do STJ determina que para fins de Progresso de regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o Juzo da execuo
observara a inconstitucionalidade do artigo 2 da Lei 8072/90, (que traz a frao de
2/5 e 3/5 como critrio temporal a ser observado para progresso de primrios e
reincidentes, respectivamente),sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou
no, os requisitos objetivos e subjetivos do beneficio, podendo determinar, para tal
fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico .
Pois bem, as discusses que se travam so as seguintes: se pena cumprida pena
extinta, e levando em considerao que j h um aumento no quantum temporal
para concesso da progresso de regime em crime hediondo, previsto em lei, que
deve, ainda, ser associado ao mrito do condenado. Seria justo a imposio de mais
um empecilho que atrase a conquista de sua liberdade?
Outra questo que se coloca que por trs dessa lei, ainda que indiretamente,
podemos perceber um conflito entre direito individual de liberdade do apenado e a
manuteno da ordem e segurana pblica, onde estas preponderam sobre aquele.
Mas diante disso, fica a dvida: ser que o aumento do cumprimento da pena em
regime fechado ajudar na ressocializao e far com que haja uma diminuio da

reincidncia? Dados nos mostram que esta, no Brasil, ultrapassa os 70%. Ou seja, a
simples retirada de indivduos perigosos da sociedade, por si s, no resolve o
problema da violncia.
De acordo com Ana Lucia Sabadell (2013, pag 141) as sanes negativas dividemse em duas categorias: preventivas e reparatrias. As sanes preventivas visam
evitar a violao de normas, aplicando a determinados indivduos formas de controle
relacionado com conseqncias negativas. O Estado de direito no aceita, em geral,
as sanses preventivas.
Ora, analisando literalmente o disposto acima, ns acreditamos que o exame
criminal para fins de progresso de regime se enquadra perfeitamente na definio
supracitada, sem, contudo, cumprir a funo a que se destina.
A autora segue afirmando que as sanses reparatrias penais so as mais graves e
que sua aplicao deve respeitar 3 princpios, quais sejam: Legalidade - as
autoridades do Estado devem aplicar somente as sanses penais previstas em lei
anterior ao fato delitivo. Ao mesmo tempo, devem aplicar essas sanses a todos os
atos que transgridam a norma penal, sem nenhuma descriminao de pessoas. Ora,
por se tratar de uma deciso judiciria, alguns autores de crimes hediondos sero
submetidos a esse exame e outros no. Ou seja, haver desigualdade no tratamento
de pessoas que cometeram a mesma infrao penal. Tudo depender do juiz que for
julgar o caso.
Alm do princpio da igualdade, tambm devem ser observados o da
proporcionalidade e o da imparcialidade (SABADELL, 2013).
A autora faz distino, ainda, entre funes declaradas e funes latentes ou reais
de uma instituio social, luz de Merton.
Segundo ela, muitas vezes as instituies sociais cumprem funes diferentes
daquelas declaradas. Tratam-se das funes latentes, que influem sobre o sistema
social, sem corresponder a vontade das pessoas que, muitas vezes, nem sequer as
percebem.
No seria esse o caso do exame criminolgico nas circunstncias aqui estudadas?
Sua funo declarada seria a verificao da aptido do condenado ao convvio
social, que atende ao clamor popular diante da impunidade e da violncia excessiva
que enxerga o encarceramento como sinnimo de paz.
Mas, a nosso ver, a funo latente consiste na declarao da incompetncia do
estado em promover a tarefa ressocializadora por outros meios.

Diante disso, aumentar-se o enclausuramento de uns para garantir a liberdade e


segurana de outros.
3. EXAME CRIMINOLGICO
DISCRICIONARIEDADE
DO
CRIMINOLGICO

UM DIREITO DO APENADO OU UMA


JUIZ?
ALTERNATIVAS
AO
EXAME

Que os presos tm o direito de progredir todos sabem, isso pblico notrio e no


se discute. Agora, seria isso uma faculdade ou ser que poderamos considerar
como sendo um direito/dever. Ao mesmo tempo que o preso tem o direito de
progredir ser que isso tambm lhe deve ser prezado como um dever?
Antes da lei 10.792/2003 o exame era condio obrigatria para as progresses de
regime. Com a referida lei o procedimento passou somente a focar a
individualizao da pena, evitando ao mximo o impacto negativo do crcere. Tal
objetivo no foi alcanado. Porm, a demanda por subterfgios para manter o
condenado em regime fechado para alm das fronteiras da legalidade fez com que
surgisse a seguinte interpretao: a lei retirou a obrigatoriedade, mas tambm no
vedou a utilizao, em certos casos, como condio s progresses de regime.
Diante da controvrsia (exame somente para individualizao X exame como
possvel condio para a progresso), o STF editou a smula vinculante nmero 26:
para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo,
(...) sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realizao de exame criminolgico.
O exame passa a ser facultativo desde que o magistrado considere necessrio o
estudo boa reinsero social do apenado. A aferio das condies para a vida
comunitria livre no pode ser operada apenas com avaliaes superficiais e
mecnicas, sob pena de se desvirtuar o sistema progressivo, fazendo-o mera
aparncia, com danos significativos segurana da comunidade e efetiva
ressocializao do infrator (STF 2011 HC 108804 / SP). Na prtica, continua a ser
utilizado como condicionante progresso de regime, mesmo que a lei no obrigue.
Diante disso, algumas consideraes sobre este exame merecem ser realizadas:
a) Viola a legalidade, pois tal condio para a progresso no advm de lei, mas sim
de um laudo (cada avaliador pode ter os seus parmetros para considerar o
condenado apto ao convvio social), sendo um instrumento de eternizao das
penas em nome da defesa da sociedade;
b) Substitui o paradigma da culpabilidade pelo da periculosidade, o que em tese s
se aplicaria aos submetidos s medidas de segurana: a constrio da liberdade dos

plenamente capazes de entender o carter ilcito dos seus atos deve estar vinculada
ao tempo de pena, calculada conforme a reprovabilidade da conduta (art. 59 do CP).
A indeterminabilidade das restries a liberdade com base no enquanto perdurar a
periculosidade j permite absurdos em demasia no uso das medidas de segurana.
O exame criminolgico uma brecha para a generalizao deste paradigma;
c) Direito penal de autor e no de fato: onde se pune mais gravemente o condenado
pelo que ele e no pelo que fez: se o ru se adequar aos requisitos objetivos e
subjetivos de progresso no h que se falar em tendncia a cometer novos
crimes, sob pena de se violar o princpio constitucional da isonomia na execuo
penal: os normais teriam privilgios na execuo penal;
d) Vergonha de julgar: os juzes transferem o oficio de julgar aos tcnicos morais
e seus saberes cientficos, o que viola o princpio da fundamentao das decises
e da inafastabilidade do poder judicirio, pois o laudo deve ser um elemento de
convencimento e no a deciso em si, sob pena de tornar juzes autmatos e
produzir decises incontrolveis. O saber cientfico retira os freios da legalidade
ampliando o controle;
e) O crime um acontecimento, uma eventualidade, a maioria dos atos de uma
pessoa so lcitos e no criminosos. Os criminolgos que buscam as causas do
delito atualmente concordam que converge para o atuar delitivo uma pluralidade de
fatores (no se avaliam as causas externas no exame): muitas vezes o crime fruto
do desespero ou de situaes sociais extremas;
f) No pouqussimo tempo de entrevista no possvel conhecer a personalidade do
condenado e muito menos fazer uma prognose criminal sobre possveis
reincidncias. S se o profissional a realizar o exame for perito em artes msticas de
futurologia;
g) Mesmo que fosse possvel mapear a personalidade do indivduo: no pode o
Direito atuar no sentido de modificar moralmente a pessoa e muito menos trat-la de
forma mais rgida se no estiver subjetivamente inserida nos parmetros ticos da
sociedade. Essa atuao viola o direito constitucional intimidade (o Estado no
pode interferir neste mbito da personalidade do indivduo) e o princpio da
alteridade (o direito penal s pune o que se torna externo ao agente). Todos tm o
direito de serem maus interiormente;
h) A pretensa restrio trazida pela Smula 26 somente crimes hediondos faz com
que quase 60% dos presos no Brasil estejam sujeitos ao exame, dado o fato de
roubo e trfico serem os crimes que lotam as prises. No Direito Penal, as excees
se tornam rapidamente regras;

i) Desproporcionalidade: num exame psicotcnico (para concursos pblicos ou


carteira de motorista) as pessoas tm mais garantias do que no exame
criminolgico. Os tribunais superiores entendem que o Psicotcnico para ser vlido
deve ser: i) razovel; ii) objetivo e iii) passvel de controle. Certamente que nenhum
destes trs elementos est presente no exame criminolgico...
importante ressaltar a terminologia utilizada na presente pesquisa: direitos
concedidos em sede do processo de execuo penal ao invs de benefcios. Isto
ocorre porque, presentes os requisitos legais para a concesso de determinado
instituto (como a progresso de regime prisional de cumprimento de pena, o
livramento condicional etc.), no h discricionariedade do julgador em aplic-lo, j
que a concesso constitui verdadeiro direito subjetivo do condenado.
Assim, a utilizao do termo benefcio deve ser evitada, j que traz a idia de que a
concesso se aproxime da caridade, ou mesmo que esteja no mbito da
discricionariedade e subjetividade do magistrado, o que autorizaria decises
arbitrrias e injustas. No mesmo sentido a lio de Lus Carlos Valois (2013,
p.199):
O julgador acredita ser a progresso de regime um benefcio
concedido pelo Estado. Benefcio passa a noo de que o preso est
sendo agraciado, ganhando um presente, portanto, no pode
reclamar se est sendo beneficiado tardiamente e at se no for
beneficiado. No h Estado de Direito na esfera de concesso de
benefcios, mas somente um Estado paternal, autoritrio, que age
exclusivamente calcado na sua soberania.

CONCLUSO
O exame criminolgico seguindo a sistemtica do preso em se obter a liberdade,
um equvoco e que no respeita os direitos individuais do encarcerado, ele que
cumpre sua pena conforme imposta pelo judicirio e mesmo assim no cumprida
seus direitos como pessoa.
A lei 10.792/03 alterou signicativamente ao dar uma nova redao ao artigo 112 da
lei de execues penal que coloca o juiz determinando a sistemtica de progresso
de regime atravs de exame criminolgico, sendo apenas suficiente para a
comprovao do requisito subjetivo, o atestado de bom comportamento carcerrio
emitido pelo diretor do estabelecimento. Esta lei deve ser compreendida parte de
uma nova poltica criminal que se visava instaurar. Com alterao legislativa o
administrador voltou a concentrar grande poder em relao a dinmica prisional.
lamentvel que exame criminolgico exame da personalidade e parecer da

comisso tcnica sejam sinnimos e sintetizados na mesma avaliao, uma nica


diferena que o exame criminolgico percia e os demais no. O exame
criminolgico auxilia o juiz na tomada de deciso jurdica procurando fornece-lhe
elementos esclarecedores sobre determinados casos juridicamente relevante,
enquanto as demais avaliaes tornam mais claras quais so as possibilidades e as
estrategias da recuperao do preso.
A iniciativa de determinar o exame criminolgico est voltada busca e ao
recolhimento de elementos teis para o melhor acertamento ftico do que tange ao
mrito do sentenciado. O problema no a determinaco em si da realizao do
exame criminolgico, mas sim a expectativa gerada, quando no exigida, de que o
exame fornea a certeza de que o comportamento criminoso ir ou no se repetir.
Atribuir tamanha responsabilidade ao exame criminolgico para embasar a decisao
judicial, elegendo como instrumento introdutor do discurso da " verdade" no
processo de execuo compromente a avaliao da prova.
No se nega que o exame criminolgico pode instituir um importante elemento
tcnico para auxiliar o magistrado na formao de convico acerca do merecimento
do presidirio assim garantindo maior acerto na escolha das medidas a serem
aplicadas no desenvolvimento do comprimento da pena, porm no se pode perder
de vista que ele consiste apenas em meio de prova e sua avaliao caber sempre
ao juiz dar a execuco ,que livre ao apreci-lo.
O exame criminolgico acaba sendo uma via de mo dupla, pois ao mesmo tempo
que se alega que os exames criminolgicos so relevantes para garantir uma
deciso com a devida motivao percebe-se que eles fomentam as chamadas
"decises de aderncia", nas quais o juiz acata integralmente o trabalho do perito,
sem sequer citar dados do exame ou fatos da execuo que corroboram ou no com
que ficou atestado para melhor sustentar a deciso consubstanciando-se a soluo
da causa na prova pericial. o podemos denominar como fenmeno "perito
julgador" no qual o juiz passa a proferir juizos de valores, de difcil refutao pelo
magistrado, desconhecedor do mtodo utilizado, to comum nas pericias
criminolgicas.
Ser ou no ratificador na concluso do exame criminolgico depende do prprio
magistrado, importante que o juiz assuma avaliando a prova com liberdade, sem
se sentir atrelado, ou intimado pelas opinies dos peritos que algumas vezes se
revelam confusas, ambguas ,ou impalpveis.
Ainda que seja prova de cientificidade, o exame criminolgico e incapaz de conduzir
a uma certeza plena dos fatos, mas apenas a uma aproximao maior ou menor da
certeza dos fatos.

O ideal para a afetiva aferio de que o sentenciado rene condies adequadas


para o retorno da convivncia social, seria o juiz dar um olhar mais atento a todo
processo de execuo de cada sentenciado sob sua jurisdiao. Aproveitando-se,por
exemplo, das impresses colhidas nas idas aos estabelecimentos prisionais,
considerando que a exigncia legal de visita constante, alm da funo de
fiscalizao, implica a participao direta do juiz no cumprimento da pena. E na
hiptese de requerido o exame criminolgico, mediante deciso fundamentada, o
magistrado deve avaliar as informaes trazidas pelo exame criminolgico
cotejando-o com os demais dados constantes no processo de execuo do
sentenciado, rocurando verificar se os elementos periciais encontram respaldo nas
demais provas trazidas nos autos, principalmente nas provas documental (relatrio,
boletim informativo, folha de antecedentes), a fim de constatar se as concluses dos
espertos so dotadas de raciocnio, lgico, tcnico e cientifico , sem margens de
subjetivismo.
A situao nos presdios brasileiros catica e no atendem s finalidades
essenciais da pena quais sejam punir e recuperar. necessrio que sejam
implementadas polticas pblicas voltadas para a organizao desse sistema e
promover uma melhor efetivao da Lei de Execuo Penal.
A falta de polticas pblicas e o descaso com as normas j existentes fazem com
que a reintegrao se faa cada dia mais longqua do que se necessita; pertinente
se faz uma reavaliao do que se tem e do que se precisa e mais do que ficar no
papel dar sentido prtico s propostas que existem em relao a essa recuperao e
as que j esto sendo discutidas.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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CORRA, Fabrcio da Mata. A progresso de regime uma escolha do preso?,
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