O CONTRATO DE FIANA SOB A TICA DO DIREITO CIVIL

CONSTITUCIONAL: A NO-RECEPO DO
ARTIGO 3, INCISO VII, DA LEI 8.009/90

Carolina Decco Correia DARCE 1

Daniela Martins MADRID 2

Resumo: O presente artigo, ao delinear as consideraes gerais

em torno do contrato de fiana, apontando sua definio e
principais caractersticas, tem a finalidade de discutir a
inconstitucionalidade do artigo 3, inciso VII, da Lei n
8.009/90. Para melhor exposio do tema, as autoras analisam
os princpios e fundamentos norteadores do Cdigo Civil de
2002, na esfera obrigacional. Em linhas gerais, as autoras
expem a importncia de que a liberdade contratual seja
limitada pela funo social dos contratos. Ao lado dos
princpios da eticidade e socialidade, a boa-f objetiva tambm
recebe destaque no decorrer do trabalho, a fim de que as partes
contratantes atuem de modo leal e justo, procurando um ponto
de equilbrio na formao e execuo dos contratos. A pesquisa
possui seu alicerce nos preceitos inovadores traados pelo
Direito Civil Constitucional, projetando as razes de se
questionar o contedo do artigo 3, inciso VII, da Lei n
8.009/90. O trabalho procura, assim, demonstrar que a
celebrao de um contrato, como o de fiana, deve adequar-se
aos ditames preconizados pela Constituio Federal, como a
dignidade da pessoa humana, igualdade e solidariedade social.
Diante da nova realidade, abordada em apontamentos gerais
1

A autora, formada em Direito pelas Faculdades Integradas Antnio Eufrusio de Toledo, de Presidente
Prudente - SP, advogada e ps-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela mesma instituio (R.A. n 70718-4).
2
A autora, formada em Direito pelas Faculdades Integradas Antnio Eufrusio de Toledo, de Presidente
Prudente - SP, advogada e ps-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela mesma instituio (R.A. n 70463-8).

pela presente pesquisa, as autoras debatem a no-recepo do

dispositivo legal que afasta a impenhorabilidade do bem de
famlia do fiador, com enfoque no contrato de fiana
considerado sob o prisma do direito civil constitucional.
Palavras-chave: Fiador; Contrato; Funo social; Boa-f objetiva; Bem de famlia; Direito
Civil Constitucional; Dignidade da pessoa humana; Direito moradia.

INTRODUO

Com a chegada do novo Cdigo Civil, os operadores do Direito passaram a empenharse na tarefa de construir novos modelos interpretativos, harmonizando o texto codificado com
a ordem pblica constitucional.
H tempos, a necessidade de compatibilizar as regras do Direito Civil com a
Constituio Federal de 1988 j se manifestava, com o intuito de conferir a mxima eficcia
social, priorizando a salvaguarda dos interesses mais significativos.
Na concepo tradicional do Direito privado, o contrato atuava como instrumento que
prestigiava o predomnio da mera inteno e simples pretenso dos contratantes, ainda que
inexistente um ponto de equilbrio entre elas. Assim, forte onda de descrdito desenvolveu-se
frente ao tradicional instituto do Direito Obrigacional.
A partir disso, tornou-se cada vez mais presente a interferncia, por parte do Estado,
na estruturao do contedo contratual. Neste passo, o novel Cdigo Civil consagrou a funo
social do contrato como fator limitante liberdade contratual, como resposta s novas
necessidades da sociedade ps-moderna.
Por esta nova sistemtica, com valorizao de um sistema de clusulas gerais, ou seja,
de modelos abertos de realizao do direito, amplia-se a margem de interpretao pelo
julgador, possibilitando o alcance e a soluo de novos conflitos.
Partindo dessas premissas, no presente trabalho sero analisadas as noes
fundamentais quanto ao contrato de fiana, embasadas na nova viso do Direito Civil. Por
este prisma, procurar-se- demonstrar que, nas relaes contratuais, qualquer situao que
revele um excessivo encargo ou ofensa a direitos fundamentais de uma das partes contratantes
no poder ser admitida.

Tendo em vista as transformaes sociais refletidas no mundo jurdico, surge a

necessidade de analisar e debater o alcance de um dispositivo legal frente aos ditames da
Constituio Federal e aos princpios contratuais consagrados no novo diploma civil.
Aps estabelecer as noes gerais do contrato de fiana, com base nos princpios da
eticidade, da funo social do contrato e da boa-f objetiva, a proteo ao bem de famlia do
fiador ser invocada como corolrio da aplicao do Direito Civil da Ps-Modernidade: o
Direito Civil Constitucional.

I - CONTRATO DE FIANA: NOES GERAIS

O comportamento humano, por meio da livre e vlida manifestao de vontade, resulta
na formao de negcios jurdicos. Na manifestao e no acordo de vontades, criam-se
direitos e obrigaes entre as partes envolvidas, tendo a prpria lei conferido eficcia vlida
manifestao volitiva.
De acordo com a professora Giselda Maria F. Novaes Hironaka (2000), ao declarar o
consentimento em assumir obrigaes frente a outrem, haver a chamada declarao bilateral
de vontades, como ocorre nos contratos. Assim, o contrato pode ser definido como o ajuste ou
acordo de duas ou mais vontades, em conformidade com a ordem jurdica, visando produo
de efeitos jurdicos.
Celebrado um contrato, surge o interesse de garantir que este venha a ser cumprido.
Para tanto, possvel que terceiro, estranho ao vnculo obrigacional, oferea a garantia de
pagamento por meio do contrato de fiana, conferindo segurana no cumprimento de um
contrato ao credor, alm da garantia genrica correspondente ao patrimnio do devedor.
Ao ser pactuada a fiana, o patrimnio do fiador restar como garantia do pagamento
da obrigao contrada pelo devedor. Logo, trata-se a fiana de uma espcie inserida no
gnero cauo, que est dividida em cauo real (na qual ocorre a separao de um
determinado bem, mvel ou imvel, com o encargo de responder pela soluo da obrigao) e
em cauo fidejussria ou pessoal, baseada na confiana ou fidcia depositada na pessoa do
garante.
Disciplinada nos artigos 818 a 839, do Cdigo Civil, a fiana uma das garantias ou
caues fidejussrias ou pessoais, tendo em vista que uma pessoa assume uma obrigao no
lugar de outra. Para as obrigaes comerciais, regidas pelo regime cambirio, a garantia
fidejussria conhecida por aval, ao passo que, para as obrigaes civis, a garantia prestada

por terceiro a fiana. O avalista tido como co-obrigado, enquanto, no contrato de fiana, o
fiador garantidor subsidirio.
O contrato de fiana um contrato de natureza acessria, estando vinculado como
garantia de uma obrigao principal. Tem, assim, por pressuposto a efetivao de um outro
contrato. Segundo define o doutrinador Roberto Senise Lisboa (2004b, p. 467), a fiana
contrato por meio do qual uma das partes (o fiador) se obriga perante a outra parte (o credor
de outro contrato) a garantir o pagamento devido pelo terceiro (afianado), que parte em
contrato diverso celebrado com o credor, caso no venha a adimplir suas obrigaes.
De acordo com o renomado doutrinador Caio Mrio da Silva Pereira (2003b), a fiana
poder ser livremente convencionada (fiana convencional), bem como resultar de comando
da lei (fiana legal) ou de imposio de autoridade judicial (fiana judicial).
No presente trabalho, ter-se- como base a fiana convencional, com o fim de discutir
sobretudo a questo em se conferir ou no a impenhorabilidade do bem de famlia do fiador
nos contratos de locao. Desse modo, necessrio delinear as noes gerais a respeito do
contrato de fiana, possibilitando uma melhor compreenso do tema ora debatido.
Consiste no contrato pelo qual algum o fiador garante perante o credor a dvida de
um terceiro, que o devedor principal. O fiador, sendo acionado, responder com todo seu
patrimnio, uma vez que o contrato de fiana insere-se no campo da cauo fidejussria.
Segundo a doutrina de Caio Mrio da Silva Pereira (2003b, p. 493), trata-se do
contrato por via do qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida
pelo devedor, caso este no a cumpra (Cdigo Civil, art. 818).
A partir do conceito de contrato de fiana, importante destacar suas principais
caractersticas. Em sendo um contrato de garantia, o contrato de fiana acessrio ao contrato
que estatui a obrigao principal. Desse modo, pressupe a existncia de uma obrigao
principal onerosa.
contrato unilateral, uma vez que gera obrigaes somente para uma das partes o
fiador perante a outra, sem que esta tenha qualquer obrigao. vlido assinalar que, como
contrato, a fiana negcio jurdico bilateral no momento de sua formao, ou seja, na
manifestao das vontades das partes contratantes.
Neste passo, destaca-se o ensinamento da renomada professora Giselda Maria F.
Novaes Hironaka (2000, p. 90):
Vale dizer, para existir e valer, o contrato no dispensa a dupla manifestao
de vontades na sua formao, isto , no momento de seu ingresso no mundo
jurdico. Superada esta fase a do plano da existncia e estando o contrato

efetivamente formado, estar em termos de ser classificado como contrato

unilateral ou bilateral (tambm chamado sinalagmtico), conforme gere
obrigaes para apenas um ou para todos os contratantes, respectivamente.

No contrato de fiana, no existe a dependncia recproca de obrigaes

(HIRONAKA, 2000, p. 90), considerando-se unilateral no plano de eficcia, e no no plano
de existncia.
Tambm um contrato gratuito, na medida em que h vantagens a somente uma das
partes, no percebendo o fiador nenhum beneficio com a realizao deste contrato. A fiana
prestada de forma desinteressada, uma vez que o fiador nada ganha com a prestao da fiana.
Nada impede, porm, que o fiador seja remunerado pelo risco assumido, como ocorre nas
fianas bancrias. Caso o devedor queira remunerar o fiador pela fiana prestada, estabelecese um negcio entre ele e o fiador, sem interferncia do credor. No entanto, em regra, no h
remunerao pela fiana prestada.
O contrato em questo aperfeioa-se com a manifestao de vontade das partes,
assumindo o carter de contrato consensual. Tambm, dito comutativo, pois as partes j
conhecem as prestaes por cada uma assumidas.
No artigo 819, o diploma civil impe a forma escrita ao contrato, para que no haja
dvidas quanto sua existncia e extenso, mas este se configura como contrato informal. Por
fim, trata-se de contrato de natureza personalssima (intuitu personae), pois estabelecido
com base na relao de confiana entre as partes.
Quanto validade do contrato de fiana, observam-se determinados requisitos, de
ordem subjetiva e objetiva. Na esfera subjetiva, a parte deve ter a capacidade genrica para
contratar, podendo assim assumir um contrato de fiana.
Em regra, toda pessoa capaz pode prestar fiana. Existem, todavia, algumas restries
estipuladas com o propsito de assegurar a boa convivncia social. Dentre elas, est a
necessidade de autorizao do cnjuge, salvo no regime de separao absoluta de bens, para a
validade da fiana prestada. Vale mencionar que o Cdigo Civil de 2002 estendeu esta
exigncia ao aval, devendo ele ser prestado com a anuncia do cnjuge.
A fiana prestada sem o consentimento do cnjuge nula. Com exceo do regime da
separao absoluta de bens, o fiador, sendo casado, necessita do consentimento de seu
cnjuge.
No se deve confundir o consentimento dado pelo cnjuge com fiana conjunta.
preciso distinguir a autorizao do cnjuge fiana, que uma exigncia legal, da fiana

prestada por ambos. Quando um cnjuge afiana e o outro simplesmente autoriza, este ltimo
no se converte em fiador.
Conforme analisado anteriormente, para realizao do contrato, exige-se a forma
escrita. Pode ser inserido no prprio texto do contrato principal, em documento apartado ou
em documento posterior ao da obrigao principal, desde que seja escrito.
No mbito dos requisitos objetivos, tem-se que a fiana pode ser dada em relao a
uma obrigao, legal ou convencional. O objeto da fiana a garantia do cumprimento de
uma obrigao principal, ficando o fiador obrigado a, em no pagando o devedor principal,
pagar em seu lugar.
Como visto, contrato acessrio, estando atrelado validade da obrigao principal.
Em regra, a fiana dada em face de obrigaes atuais, mas tambm pode se referir a
obrigaes futuras, ficando sua exigibilidade na pendncia de que estas se faam certas e
lquidas (Cdigo Civil, artigo 821).
A respeito do valor da fiana, a regra da acessoriedade mais uma vez determinante.
Desse modo, pode ser inferior ao da obrigao principal, mas no poder ultrapass-lo, nem
ser mais oneroso. Nestas hipteses, aplicar-se- a reduo ao nvel do dbito afianado, em
conformidade com a regra do artigo 823, do Cdigo Civil.
Vale elucidar que o contrato de fiana conclui-se entre o fiador e o credor, enquanto
que o contrato principal, estipulado entre o credor e o devedor (afianado), constitui outra
relao jurdica. Ainda que a fiana tenha sido inserida como clusula do contrato principal, o
contrato acessrio no se descaracterizar subjetivamente.
Neste passo, verifica-se que no h uma relao contratual tripartite, mas sim a
existncia de dois negcios jurdicos distintos, que se ligam em razo da acessoriedade do
contrato de fiana.
A fiana pode ser estipulada de acordo ou contra a vontade do devedor, j que o
beneficirio o credor. Assim, como todo contrato benfico, deve-se interpret-lo
restritivamente, no comportando extenso objetiva ou subjetiva.
Caso seja dada a termo certo, no legtimo que o credor invoque a garantia em
relao a obrigaes posteriores ao vencimento daquele, pois no se admite a extenso
temporal da fiana. Se a fiana no for limitada, o entendimento de que ela compreender os
acessrios da obrigao garantida, como os juros moratrios e outras despesas acessrias
(artigo 822 do Cdigo Civil).
Sendo o devedor obrigado a oferecer fiador, por exigncia legal ou contratual, o
diploma civil autoriza a recusa do fiador pelo credor, na hiptese de o fiador no ser pessoa

idnea, tanto no aspecto financeiro, quanto moral, ou, ainda, se no for residente no municpio
onde tenha de prestar a fiana (artigo 826, Cdigo Civil).

II EFEITOS DA FIANA: BENEFCIO DE ORDEM E DE SUB-ROGAO

O fiador garante o adimplemento do afianado, ao assumir o compromisso de solver a
obrigao contrada pelo devedor, se este ltimo no o fizer. Estabelecido o contrato de
fiana, o credor ter o direito de exigir do fiador o pagamento da dvida garantida. Sendo
demandado, o fiador tem em seu favor o benefcio de ordem (excusso), permitindo-lhe
exigir, at a contestao da lide, que seja primeiramente executado o devedor. Ainda, ao
fiador incumbir nomear bens pertencentes ao devedor, localizados no mesmo municpio,
livres e desembargados, suficientes para suportar a soluo do dbito, a teor do previsto no
artigo 827, do Cdigo Civil.
Se no forem suficientes, o fiador deve indicar bens de seu patrimnio para
complementar o que faltar. O benefcio de ordem uma presuno legal, pois todo fiador tem
direito ao benefcio. Contudo, essa presuno no absoluta, nas situaes enumeradas nos
artigo 828 do Cdigo Civil, nas quais o fiador no poder utilizar-se do benefcio de ordem.
De acordo com a obra de Caio Mrio da Silva Pereira (2003b), no Direito Romano
antigo e no perodo clssico, inexistia este beneficio, vigorando a solidariedade, ainda que no
convencionada, nos contratos de fiana. Com o Corpus Juris, ao tempo de Justiniano, o
beneficio passou a ser adotado, irradiando-se aos Cdigos da atualidade.
Contudo, importante observar que, na realizao dos negcios, tem-se aplicado de
modo generalizado a estipulao da fiana solidria, o que remete primitiva concepo
romana da fiana sem o beneficium excussionis. (PEREIRA, 2003b, p. 499)
Na disciplina do contrato de fiana, o diploma civil previu situaes em que o
beneficio de ordem pode ser recusado: 1) se no forem observados os requisitos de sua
concesso, relativos oportunidade da indicao, situao dos bens e sua liberao; 2) se
houver renncia expressa do beneficio de ordem pelo fiador, seja no instrumento da fiana,
seja em documento apartado; 3) sendo aberta a falncia do devedor ou declarado insolvente, o
que vem a impossibilitar a indicao pelo fiador de bens livres e desembargados do devedor;
4) caso o fiador tenha se declarado devedor solidrio ou principal pagador, acarretando a
renncia ao beneficio de ordem.

Declarando-se solidrio, o fiador poder ser demandado pela totalidade da dvida e

sem o beneficio de ordem. No caso de o fiador assumir a figura de principal pagador, ser
acionado em primeiro plano, tornando-se o devedor principal da obrigao.
Nesta matria, possvel aplicar o Dilogo das Fontes entre os artigos 424 e 828,
ambos do Cdigo Civil. Pelo artigo 424, nos contratos de adeso, as clusulas que estipulem
renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio, so nulas. Em
relao ao beneficio de ordem, ocorrida sua renncia em contrato de adeso (freqentemente
empregado nos contratos de locao), ser tida como nula.
Levando em considerao o Enunciado n 172, do Conselho da Justia Federal, e
efetuando uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, conclui-se que no se pode
admitir a validade da renncia ao benefcio de ordem realizada por meio de contrato de
adeso.
Paga a dvida pelo fiador, este dever ser ressarcido pelo devedor, inclusive com
perdas e danos (Cdigo Civil, artigo 832). Incidir, nesta oportunidade, o benefcio de subrogao, essncia do contrato de fiana, no podendo ser revogado por clusula expressa. Por
este benefcio, o fiador, ao pagar a dvida do devedor, sub-roga-se nos direitos do credor
perante aquele.
Vencida a obrigao principal, a fiana tambm se conclui. Sendo o contrato
regularmente cumprido pelo devedor, o fiador ser exonerado.
Caso o contrato seja renovado, como um contrato de locao, no o ser o contrato de
fiana, salvo se o fiador prest-la novamente, pois no se admite a interpretao extensiva da
fiana, conforme o artigo 819, do Cdigo Civil, segunda parte, que se trata de norma de
ordem pblica.
Sobre esta questo, cumpre mencionar o entendimento da Smula 214 do Superior
Tribunal de Justia: o fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de
aditamento ao qual no anuiu.
O contrato de fiana ser extinto pela exonerao do fiador, pela incapacidade ou
morte do fiador, pela extino do contrato principal. A fiana tambm se extingue pelas
hipteses dos artigos 837 a 839 do Cdigo Civil.

III PRINCPIOS NORTEADORES DOS CONTRATOS NO NOVO CDIGO CIVIL

a) Princpios da eticidade, operabilidade e socialidade

Na sistemtica do novo Cdigo Civil, destacam-se os princpios da eticidade,

operabilidade e socialidade. Ao contrrio do vetusto diploma, o Cdigo atual volta-se
superao ao formalismo jurdico, privilegiando a participao de valores ticos na elaborao
e aplicao das regras de direito.
Para atender ao princpio da operabilidade, o diploma civil de 2002 estabeleceu
normas visando facilitao da interpretao e aplicao pelo operador do direito.
Considerando tambm o princpio da eticidade, torna-se claro o objetivo principal do Direito
o de ser realizado e executado, sempre de modo tico, solidrio e justo.
Quanto aos contratos, praticados a todo instante no mbito das relaes sociais,
tambm devem se adequar a tais fundamentos. preciso que o Direito Obrigacional sempre
vise a um ponto de equilbrio econmico entre as partes contratantes, conferindo base tica
celebrao dos contratos.
Como decorrncia de profundas transformaes ocorridas na sociedade, consolidou-se
a idia fundamental de que o Cdigo Civil deve ser considerado um sistema harmnico, a ser
interpretado conjuntamente e a partir de princpios gerais de direito.
No entender de Jos Augusto Delgado (2003), o comportamento tico adotado pelo
novo Cdigo aquele que considera o homem como um ser composto de valores que o
elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de confiana nas relaes desenvolvidas,
seja negociais ou no.
Tendo em vista o princpio da socialidade, verifica-se a necessidade de afastar o
carter individualista vigente sob a gide do Cdigo Civil de 1916, fazendo prevalecer os
valores coletivos sobre os individuais, consagrando como valor primordial a pessoa humana.
Desse modo, este princpio, de grande importncia ao estudo dos contratos e da propriedade,
tambm confere embasamento funo social dos contratos.
b) Funo social dos contratos
Na anlise do presente tema, no se pode deixar de relacionar a importncia da funo
exercida pelos contratos. Em sua aplicao, o contrato harmoniza interesses no coincidentes,
aperfeioando-se pelo acordo satisfatrio de vontades dos contratantes.
Como instrumento imprescindvel circulao de bens, o contrato possui
intrinsecamente uma funo social a atender, como se d tambm com a propriedade. Assim,
a funo social dos contratos encontra alicerce na prpria funo social da propriedade,

10

consagrada nos artigos 5, incisos XXII e XXIII, e 170, inciso III, todos da Constituio
Federal.
De acordo com o ensinamento do mestre Flvio Tartuce:
Entendemos que a inteno da expresso funo social do contrato est
intimamente ligada ao ponto de equilbrio que o negcio celebrado deve
atingir e ao que se denomina princpio da eqidade contratual. Dessa forma,
um contrato que traz onerosidade a uma das partes tida como
hipossuficiente e/ou vulnervel , no est cumprindo o seu papel
sociolgico, necessitando de reviso pelo rgo judicante. (TARTUCE, 10
nov. 2005, p. 01)

Com as transformaes advindas da constante evoluo social, o prprio Direito das

Obrigaes necessita adequar-se aos novos paradigmas sociais, ao sofrer os reflexos dessas
mudanas. Confrontando o poder absoluto da vontade individual e a plena liberdade
contratual, o contrato passou a ser visto sob a tica do papel sociolgico que tem a exercer.
Voltado a este enfoque, o Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 421, regulou que a
liberdade de contratar deve ser exercida nos limites da funo social do contrato. Verifica-se,
pois, que este dispositivo fruto do fenmeno da socializao do Direito das Obrigaes
(HIRONAKA, 2000, p. 92), consistente na procura pelo ponto de equilbrio das relaes
contratuais.
A parte hipossuficiente ou que sofra um grande nus na realizao do contrato
necessita de uma maior proteo, a fim de que o contrato atenda sua funo social.
A inovao em questo corresponde a um dos principais objetivos da codificao
novel. De acordo com o jurista Miguel Reale (1999) apud Flvio Tartuce (2005, p. 195),
destaca-se:
[...] como princpio condicionador de todo o processo hermenutico, que a
liberdade de contratar s pode ser exercida em consonncia com os fins
sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-f e da
probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensvel talvez sob o
enfoque de uma estreita compreenso do Direito, mas essencial adequao
das normas particulares concreo tica da experincia jurdica.

A partir desse princpio, importante assinalar que a interpretao dos contratos deve
ocorrer segundo o contexto da sociedade. Para o mestre Flvio Tartuce (2005), a funo social
dos contratos constitui-se um regramento de ordem pblica (com decretao de oficio pelo
juiz), como previsto no artigo 2.035, pargrafo nico, do Cdigo Civil, e com fundamento
constitucional, na trade dignidade-solidariedade-igualdade.

11

Com relao ao contrato de fiana, tambm inquestionvel que sua aplicao deva
ocorrer sob o prisma da funo social dos contratos. Dessa forma, o contrato deve vigorar de
modo a equilibrar a relao em que houver a preponderncia da situao de um dos
contratantes sobre a do outro, garantindo, assim, a igualdade entre as partes.
Por este aspecto, revela-se a importncia de auferir maior proteo pessoa do fiador,
que suporta todo o nus da obrigao por ele assumida. No obstante este encargo, uma
alterao trazida Lei n 8.009/90 retirou a proteo ao bem de famlia do fiador.
Tendo em vista a consolidao de regras de direito mais justas e solidrias, com
respaldo no princpio da funo social dos contratos, nos valores de boa-f e eqidade, no se
pode admitir que a aplicao de um contrato afronte essa concepo.
Conforme ser analisado adiante, a exceo impenhorabilidade do bem de famlia
legal do fiador, inserida no artigo 3, inciso VII, da Lei n 8.009/90, flagrantemente
inconstitucional, considerando, dentre outros fundamentos, o princpio da funo social dos
contratos.
Diante dessas consideraes, cumpre destacar o contedo do Enunciado n 24,
aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: a funo social do
contrato, prevista no artigo 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia
contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses
metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.
Portanto, para atender sua funo social, o contrato no poder infringir direitos
fundamentais, como o direito constitucional moradia, impondo a limitao da autonomia
privada. Como analisado, a funo social do contrato, oportunamente disciplinada pelo
Cdigo Civil de 2002, coloca-se como limite liberdade contratual.
c) Princpio da boa-f objetiva
O princpio da boa-f contratual no foi previsto no Cdigo Civil anterior,
permanecendo seu contedo restrito inteno do sujeito de direito, correspondendo boa-f
subjetiva. Somente a partir do novo Cdigo Civil, a matria foi inovada com o fim de
abranger a boa-f relacionada com a conduta das partes nas relaes contratuais e negociais,
em seu plano objetivo.
Cabe destacar, segundo o mestre Flvio Tartuce (2005, p. 164-165), o novo Cdigo
Civil adotou o princpio da eticidade, valorizando as condutas guiadas pela boa-f,
principalmente no campo obrigacional.

12

Nota-se que o princpio da boa-f objetiva possui grande importncia na interpretao

dos contratos. o que afirma o artigo 113 do Cdigo Civil, ao declarar que a boa-f deve ser
aplicada na interpretao dos negcios jurdicos.
Ainda, o Cdigo Civil, em seu artigo 422, dispe que as partes devem se comportar de
maneira correta e leal, no s durante a formao do contrato, como tambm em seu
cumprimento, agindo com boa-f e probidade.
Consiste a boa-f objetiva em um padro de comportamento leal e solidrio entre as
partes contratantes. Em linhas gerais, de acordo com o professor Jos Fernando Simo (07 de
outubro de 2005), a boa-f objetiva engloba os deveres de lealdade, cooperao, de
informao e segurana entre as partes.
Neste passo, procura-se priorizar a segurana das relaes obrigacionais e manter um
esprito de lealdade e solidariedade, cabendo s partes expressarem-se com clareza, de modo a
evitar interpretaes divergentes, bem como clusulas excessivamente onerosas em
detrimento de uma delas.
Ocorrendo o descumprimento do contrato, caber ao juiz examinar, em cada caso, se
houve boa-f ou m-f da parte que o infringiu. Considerando a boa-f subjetiva, preciso
analisar se a prpria pessoa acredita que agiu com boa-f, isto , de acordo com sua inteno.
J a boa-f objetiva uma anlise social, de acordo com o comportamento esperado pela
sociedade.
Assim, tendo o novo Cdigo Civil consagrado o princpio da boa-f objetiva nas
relaes contratuais, o que se espera um padro de comportamento pelo qual as partes
pratiquem um negcio em clima de segurana, procurando equilibrar as prestaes com
razoabilidade. a responsabilidade que se espera das partes de um contrato de fiana, antes
mesmo de sua celebrao at sua concluso (execuo).

IV O DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

Atualmente, o Direito Civil no pode mais ser encarado como um sistema isolado,
sendo fundamental a sua anlise sob a luz da Constituio Federal de 1988. Dentro da nova
realidade, a Constituio Federal o centro regulador das demais normas, sendo que toda e
qualquer lei precisa ser interpretada e aplicada dentro daquilo que a Lei Maior estabelece, isso
para garantir uma sociedade mais justa.
necessrio estabelecer uma inter-relao

entre o Cdigo Civil, a Constituio

Federal e as demais leis, reguladoras de matria especial (microssistemas legislativos).

13

Dentro dessa atual conjuntura, o Cdigo Civil de 2002 veio afastar a antiga noo de
individualismo, que era caracterstica predominante das codificaes existentes no sculo
XVIII e XIX.
De acordo com o renomado jurista Gustavo Tepedino (2004), o Cdigo Civil de 1916
era resultado da doutrina individualista e voluntarista, tendo como valor fundamental o
indivduo, sendo que o Cdigo Civil Brasileiro, assim como os outros cdigos de sua poca,
eram considerados como a Constituio do direito privado.
Para uma melhor elucidao, merece anlise o posicionamento a seguir:
No universo craquel da Ps Modernidade no tem sentido, nem funo, o
cdigo total, totalizador e totalitrio, aquele que, pela interligao
sistemtica de regras casusticas, teve a pretenso de cobrir a plenitude dos
atos possveis e dos comportamentos devidos na esfera privada, prevendo
solues s variadas questes da vida civil em um mesmo e nico corpus
legislativo, harmnico e perfeito em sua abstrata arquitetura. Mas se falta
sentido hoje a esse modelo de Cdigo, isto no significa que nenhum modelo
de cdigo possa regular as relaes jurdicas da vida privada. (MARTINSCOSTA, 10 de outubro de 2005).

Com o transcorrer dos anos e com as mudanas sistematizadas pela globalizao, o

Cdigo Civil perdeu definitivamente o seu papel de Constituio do direito privado. Assim,
cabe ressaltar que:
Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princpios relacionados a
temas antes reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao imprio da
vontade: a funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a
organizao da famlia, matrias tpicas do direito privado, passam a integrar
uma nova ordem pblica constitucional. Por outro lado, o prprio direito
civil, atravs da legislao extracodificada, desloca sua preocupao central,
que j no se volta tanto para o indivduo, seno para as atividades por ele
desenvolvidas e os riscos delas decorrentes. (TEPEDINO, 2004, p. 07).

O novo modelo de Cdigo Civil no possui mais como apoio uma estrutura fechada
defendida pelos iluministas. Diferencia-se das codificaes oitocentistas por buscar a sua
inspirao na prpria Constituio Federal.
O grande destaque por ser no totalitrio o aparecimento das clusulas abertas, ou
ainda, janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que ligam a outros corpos
normativos mesmo os extra-jurdicos e avenidas, bem trilhadas, que vinculam,
dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais. (MARTINS-COSTA, 10 de outubro
de 2005).
Essas clusulas gerais ou clusulas abertas so janelas abertas deixadas pelo
legislador para preenchimento do aplicador do direito. Diante das inmeras mudanas sociais,

14

o legislador reconheceu que no infalvel, sendo impossvel prever e codificar os inmeros

casos da sociedade.
Portanto, para que a mudana de um valor social no implique na necessidade de
criao de um novo Cdigo Civil, foram criadas estas clusulas gerais, em razo de sua
prpria estrutura permitir a sua constante e flexvel traduo, acompanhando a prpria
dinamicidade da vida social, caracterstica esta que os Cdigos no possuem.
De acordo com o pensamento inovador da renomada doutrina de Gustavo Tepedino:
Cabe ao intrprete depreender das clusulas gerais os comandos incidentes
sobre inmeras situaes futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo
legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo pretendido por se
inserirem em certas situaes-padro: a tipificao taxativa d lugar a
clusulas gerais, abrangentes e abertas. (TEPEDINO, 2004, p. 09).

Segundo o entendimento do jurista Jos Fernando Simo (2005), as clusulas gerais

podem ser exemplificadas atravs das expresses: boa-f, funo social e eqidade.
Como analisado anteriormente, a boa-f objetiva, como clusula geral, encontra-se no
artigo 422 do Cdigo Civil, e se apoia no dever de cada sujeito guardar a fidelidade palavra
conferida e no defraudar a confiana ou abusar da confiana alheia.
Para reforar este entendimento, o Enunciado n 26 do Conselho da Justia Federal
(Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a
coordenao cientfica do ministro Ruy Rosado do Superior Tribunal de Justia) dispe que:
a clusula geral contida no artigo 422 do Cdigo Civil, deve levar ao juiz interpretar e
quando necessrio suprir e corrigir o contrato conforme a boa-f objetiva, entendida como a
exigncia de um comportamento leal dos contratantes.
Nesta mesma linha de raciocnio, a funo social do contrato tambm se caracteriza
por ser um conceito flexvel (artigo 421 do Cdigo Civil). Com a aplicao da funo social
do contrato, os contratantes sofreram limitao em sua liberdade de contratar e no poder de
regular a sua vontade.
Na celebrao e execuo dos contratos, imprescindvel considerar a funo social
em seus efeitos sociais, econmicos, ambientais e culturais, devendo o contrato respeitar o
bem comum, afastando, portanto, a ultrapassada idia do individualismo.
Dessa forma, o espao da liberdade de contratar, da autonomia da vontade, e da
propriedade privada, institutos chaves do liberalismo, ficou grandemente reduzido pelo

15

conceito social do contrato e a funo social da propriedade, prevista na Constituio.

(CAVALIERI FILHO, 10 de outubro de 2005).
J a eqidade a justia no caso concreto; pode ser considerada como a suavizao ou
abrandamento dos rigores da lei abstrata. Nota-se que o pargrafo nico do artigo 944, do
Cdigo Civil, traz claramente a noo de eqidade.
Alm disso, as clusulas gerais permitem que o Direito seja visto em unio com os
diversos campos que o constituem, possibilitando a aplicao de princpios constitucionais no
mbito do Direito Civil, diante da aproximao cada vez maior deste ramo do Direito com o
Direito Constitucional.
Conclui-se, assim, que atualmente no existe um ramo do Direito que seja totalmente
autnomo, pois existe uma interdependncia latente entre as vrias divises do Direito, onde
um complementa o outro, o que acaba por reafirmar que o Direito uno. Destarte, atualmente,
comum encontrar regras do Direito Pblico dentro do Direito Civil.
Reafirmando este posicionamento, pode-se frisar:
Com efeito, em alargado campo de matrias notadamente os ligados
tutela dos direitos da personalidade e funcionalizao de certos direitos
subjetivos a concreo das clusulas gerais insertas no Cdigo Civil com
base na jurisprudncia constitucional acerca dos direitos fundamentais evita
os malefcios da inflao legislativa, de modo que, ao surgimento de cada
problema novo, no deva, necessariamente, corresponder nova emisso
legislativa. (MARTINS-COSTA, 10 de outubro de 2005).

Insta ressaltar que o Direito Civil no pode ser mais analisado como um sistema
isolado e independente, sendo fundamental o seu estudo sob o prisma das normas
constitucionais. Surge, assim, o Direito Civil Constitucional, considerando a Constituio
Federal como o sistema solar, pois se encontra no centro e irradia-se para os demais
microssistemas jurdicos. Neste contexto, existem trs princpios constitucionais que afetam o
Direito Civil, sendo eles: a) Princpio da proteo da dignidade da pessoa humana; b)
Princpio da solidariedade social; c) Princpio da Isonomia ou da Igualdade.
a) Princpio da proteo da dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana um princpio fundamental que est inserida no artigo
1, inciso III, da Constituio Federal de 1988, princpio este tambm conhecido como
Repersonalizao do Direito Privado. Seu significado de que o ser humano deve ser

16

valorizado em detrimento do patrimnio, ou seja, a pessoa o fundamento maior da

Constituio Federal.
Portanto, h a valorizao do indivduo, mesmo em sede contratual, pois se procura
proteger, por exemplo, o consumidor ou a parte mais fraca da relao contratual. De acordo
com o jurista Flvio Tartuce (2005, p. 65): um contrato nunca, jamais, poder trazer leso a
esse princpio mximo.
Para uma melhor compreenso destaca-se a seguinte citao:
A pessoa humana, na dico constitucional, valorada mediante o espectro
antropocntrico que permeia a Cincia Jurdica no Estado Democrtico de
Direito, no qual posta no vrtice do prisma da hierarquia das normas
jurdicas, juntamente com os demais princpios expostos no artigo 1
mencionado, haja vista a consolidao da noo de que a justia o
fundamento do Direito, sendo o fundamento da justia a dignidade da pessoa
humana. (SOARES e BARROSO, 18 de novembro de 2005, p. 05).

Pode-se, dentro desta linha de raciocnio, concluir que h uma tendncia cada vez
maior de se utilizar princpios, sobretudo os constitucionais, para solucionar os problemas que
surgem no decorrer da vida em sociedade.
Como exemplo dessa afirmao, o Superior Tribunal de Justia vem em inmeras
decises (REsp 412536, EREsp182223, Resp 420086, dentre outros julgados) entendendo que
a residncia da pessoa solteira bem de famlia, pois se busca proteger o indivduo em sua
dignidade, sendo que esta previso no est contida na Lei n 8.009/90.
Verifica-se, atravs de uma viso mais profunda, que o objetivo primordial do artigo
1 da Lei n. 8.009/90 o de resguardar o direito moradia, no existindo, portanto, razo
para excluir o sujeito que vive sozinho, pois necessrio proteger um mnimo para que ele
possa viver com dignidade.
Esta viso, que liga a moradia dignidade da pessoa humana, devidamente
preconizada na obra intitulada Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo, de autoria de Luiz
Edson Fachin.
Nesta linha de raciocnio, a solidariedade social e a erradicao da pobreza so metas
relacionadas com a dignidade da pessoa humana, visando-se proteo inafastvel do mnimo
necessrio para viver com dignidade.
Alm disso, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, em deciso
monocrtica, declarou a inconstitucionalidade do artigo 3, inciso VII, da Lei n. 8.009/90,
que veio afastar a impenhorabilidade do bem de famlia do fiador em contrato de locao.

17

Os argumentos que sustentam esta inconstitucionalidade tambm possuem sustentao

no princpio da dignidade da pessoa humana ou, ainda, na repersonalizao do direito
privado, no direito moradia e ao patrimnio jurdico mnimo.
Os acrdos prolatados nos Recursos Especiais (REsp 745161, REsp 631262, REsp
699837, entre outros) demonstram bem a necessidade da aplicao dos fundamentos acima
explanados, com o fim de atacar o texto literal da Lei n. 8.009/90 (artigo 3, inciso VII),
revelando a sua evidente inconstitucionalidade, por no ter sido recepcionado pelo artigo 6 da
Constituio Federal, que estabelece, dentre os direitos sociais, o direito moradia.
Cumpre destacar que o extinto Tribunal de Alada Cvel, por sua vez, j manifestavase segundo o entendimento da inconstitucionalidade do dispositivo em anlise.
b) Princpio da solidariedade social
Este princpio encontra seu fundamento no artigo 3, inciso I, da Constituio Federal.
Segundo Flvio Tartuce (2005), o artigo 170 da Constituio Federal, assim como outros
preceitos constitucionais, trazem princpios visando solidariedade social.
O artigo 170 da Constituio Federal dispe que: a ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social (...).
Para uma melhor elucidao deste princpio destaca-se o texto a seguir:
Uma das projees da livre iniciativa a liberdade de participao na
economia, corroborando o capitalismo enquanto modelo econmico adotado,
que traz consigo todas as mazelas e formas de excluso que lhe so
inerentes, mas que dever, antes de tudo, respeitar os valores sociais do
trabalho, juntamente com a livre iniciativa na posio de fundamento do
Estado e preceito da Ordem econmica, visando compatibilizar o regime de
produo escolhido (capital, lucro), a dignidade da pessoa humana e a
dimenso econmico-produtiva da cidadania. (SOARES e BARROSO, 18 de
novembro de 2005, p. 06).

Observa-se, portanto, que a liberdade econmica limitada pela ordem jurdica constitucional
e por preceitos tico e social.

c) Princpio da Isonomia ou da Igualdade Lato Sensu

18

Possui previso expressa no artigo 5, caput, da Constituio Federal de 1988. Deste

princpio, extrai-se que a Lei deve tratar de maneira igual os iguais (princpio da igualdade
stricto sensu) e de maneira desigual os desiguais (princpio da especialidade).
Torna-se, portanto, indiscutvel a afirmao de que o Cdigo Civil conversa com os
demais diplomas legislativos, sendo certo que o direito pblico mantm uma relao direta
com o direito contratual.
o chamado Dilogo das Fontes, onde h uma convivncia harmnica entre os
ramos do Direito, devido interdependncia dos sistemas, sendo certo que eles convivem
harmonicamente sem excluir ou eliminar o outro. Torna-se, imprescindvel, a adoo de uma
viso ps-moderna, com fulcro no carter social e no mais formal.

V O FIADOR E O BEM DE FAMLIA: INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO

3, INCISO VII, DA LEI 8.009/90
A Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990, dispe sobre a impenhorabilidade do bem de
famlia. O caput do artigo 3 disciplina que a impenhorabilidade oponvel em qualquer
processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza. Todavia,
este mesmo artigo traz excees, ou seja, hipteses em que o bem de famlia poder ser
afetado, afastando-se, dessa forma, a impenhorabilidade do mesmo.
A redao original do artigo 3 trazia como exceo seis incisos e no previa, dentro
daquele rol, a penhora do bem de famlia de propriedade do fiador, o que ocasionou uma
retrao do mercado imobilirio.
Para reverter esta situao, a Lei n 8.245/91 (que dispe sobre as locaes dos
imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes), em seu artigo 82, acrescentou o inciso
VII ao artigo 3 da Lei n 8.009/90. Dessa maneira, segundo a redao deste inciso, deve ser
desconsiderada a impenhorabilidade por obrigao decorrente de fiana concedida em
contrato de locao.
Com a incluso deste inciso, grande parte da doutrina comeou a defend-lo dizendo
se tratar de excepcionalidade prevista legalmente e verificando a sua ocorrncia sempre que
houver dvidas auferidas por fora de fiana dada em contrato locatcio.
Os julgados transcritos a seguir demonstram que o inciso VII, do artigo 3 da Lei n
8.009/90, comeou a ser aplicado largamente, at mesmo pelo extinto 2 Tribunal de Alada
Cvel de So Paulo: Ap. c/ Rev. 605.973-00/3 8 Cm. Rel. Juiz Renzo Leonardi J; Ap.

19

c/ Rev. 617.242-00/8 7 Cm. Rel. Juiz Amrico Anglico J. 13.11.2001; Ap. c/ Rev.
656.658-00/9 1 Cm. Rel. Juiz Vanderci lvares j. 27.05.2003; AI 701.575-00 5
Cm. Rel. Juiz Pereira Calas J. 27.6.2001.
O prprio Superior Tribunal de Justia passou a defender a penhorabilidade do bem
imvel do fiador decorrente do descumprimento de um dever proveniente do contrato de
locao. Destaca-se, como exemplo, o seguinte julgado: STJ - REsp 299663/RJ j.
15.03.2001 5 Turma rel. Min. Felix Fischer DJ 02.04.2001, p. 334, que entendeu ser
vlida a penhora de bens do fiador, excluindo-o da proteo conferida ao bem de famlia.
Contudo, a aplicao deste inciso passou a ser questionada com a promulgao da
Emenda Constitucional n 26 de 2000, que inseriu, dentro dos direitos sociais, um direito
fundamental de 2 gerao, que a moradia, sendo esta uma extenso do princpio da
dignidade da pessoa humana, pois para se ter um mnimo de dignidade, torna-se
imprescindvel a proteo a um patrimnio mnimo, como forma de se contribuir para a
erradicao da pobreza e se buscar a extino da marginalizao social ainda existente.
(FACHIN apud LISBOA, 2004a, p.45-46).
A dignidade da pessoa humana deve ser sempre analisada em detrimento do
patrimnio e a partir do momento em que se privilegia a dignidade humana e no somente o
patrimnio pessoal, sobrepe-se a predileo do ordenamento pela proteo e asseguramento
dos direitos da personalidade. (LISBOA, 2004a, p.46).
A defesa do patrimnio mnimo consiste em garantir sade, educao, alimentao e
moradia, para que a pessoa possa garantir a sua subsistncia, sendo tais direitos transformados
em direitos da personalidade.
Ao lado desta teoria, destaca-se tambm a repersonalizao do direito civil, defendida
por Orlando de Carvalho, na tentativa de restaurar a primazia da pessoa. Para uma melhor
elucidao, destaca-se o entendimento seguinte:
De fato, o estabelecimento de normas jurdicas deve atender ao bem-comum
e aos anseios dos seus respectivos destinatrios. O direito positivo deve ser
constitudo de regras ao servio da pessoa, conciliando-se os conflitos
intersubjetivos e assegurando-se pelos meios possveis os direitos que, por
sua natureza, so inerentes a toda pessoa. (LISBOA, 2004a, p. 47)

Destarte, necessrio delinear limites exigibilidade do cumprimento de uma

obrigao por necessidade da preservao dos direitos da personalidade. Dentro da atual
conjuntura, fundamental que se adote uma viso menos patrimonialista da relao jurdica,
para se auferir a exigncia constitucional da solidariedade social.

20

Diante destes fatores, observa-se a premente inconstitucionalidade que se reveste o

inciso VII, do artigo 3, da Lei n 8.009/90, ao permitir que o fiador de um contrato de locao
venha a perder o seu bem de famlia, afetando o princpio maior que o da dignidade da
pessoa humana e, conseqentemente, seu direito moradia.
O intrprete da Lei no pode ter um olhar restrito quando a analisa. preciso ir alm e
associar aquele dispositivo legal com as demais regras, normas e princpios de outras
legislaes, e, sobretudo, se fundar na Constituio Federal. Na sociedade ps-moderna, no
possvel que um ramo do Direito sobreviva se este no buscar amparo na Lei Maior, pois cada
vez fica mais latente o Dilogo das Fontes.
Conseqentemente, o afastamento da impenhorabilidade do bem de famlia do fiador,
apregoada no dispositivo mencionado da Lei n 8.009/90, choca com a prpria estrutura do
Direito Civil Constitucional. , neste sentido, a deciso monocrtica do Ministro Carlos
Velloso (RE 352.940/SP, em 2604.2005) pronunciada em sede de recurso extraordinrio, em
curso no Supremo Tribunal Federal.
Outra razo que justifica a inconstitucionalidade deste dispositivo a violao do
princpio isonmico, previsto no artigo 5, caput, da Constituio Federal. Para o locatrio,
que o devedor da obrigao principal (contrato de locao), no h previso legal para
penhorar o seu bem de famlia, enquanto que para o fiador, que o devedor subsidirio ou
garantidor de uma obrigao de terceiro, conforme analisado anteriormente, existe a
possibilidade desta constrio.
O mestre Flvio Tartuce (02 de novembro de 2005) completa este raciocnio ao
afirmar que a leso isonomia reside no fato da fiana ser contrato acessrio, que no pode
trazer mais obrigaes do que o contrato principal (locao).
A ressalva trazida pelo artigo 82 da Lei n 8.245/91, que acrescentou o inciso VII ao
artigo 3 da Lei n 8.009/90, desrespeitou o princpio da isonomia ao tratar de maneira
desigual situaes idnticas, esquecendo-se de que onde existe a mesma razo fundamental,
prevalece a mesma regra de Direito. Por esta razo, afirma-se acertadamente que referido
inciso no foi recepcionado pela Constituio Federal, face Emenda Constitucional n 26 de
2000, o que reafirma a sua inconstitucionalidade.
Soma-se a isso o fato de que somente em relao fiana prestada em contrato de
locao que poder resultar na penhora do bem de famlia do fiador; previso esta que no
est contida nos demais contratos principais que exigem tambm a garantia pessoal da fiana.
A fiana destaca-se por ser uma garantia pessoal e no real como o penhor e a
hipoteca. Por herdar esta caracterstica, o fiador no oferece bens especficos, pois ele garante

21

a dvida do devedor principal com a totalidade de seu patrimnio. Sendo assim, no se

justifica a penhora sobre o seu bem de famlia, pois esta poderia recair sobre qualquer outro
bem de sua propriedade, tendo em vista a exigncia de que os princpios constitucionais,
como o da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da moradia, sejam respeitados.
Considerando os argumentos anteriormente declinados, a proteo ao bem de famlia do
fiador no pode ser desprezada, uma vez que o contrato de fiana somente acarreta obrigaes
em face do prprio fiador. Este j suporta um grande nus ao assumir esta relao contratual,
no podendo ainda ser impedido de proteger os direitos fundamentais da dignidade da pessoa
humana.
Dessa maneira, observa-se uma inegvel ligao entre o princpio da dignidade da
pessoa humana, a funo social da propriedade e, conseqentemente, com a funo social do
contrato. O artigo 170, da Constituio Federal, demonstra a importncia do princpio da
dignidade da pessoa humana, e a busca pela justia social, que, por sua vez, s ser alcanada
com a observao de determinados princpios, com destaque para a propriedade privada e a
funo social da propriedade, que fundamenta, por sua vez, a funo social do contrato.
A este respeito, merece destaque o posicionamento a seguir:
A despatrimonializao da relao jurdica atende ao critrio da funo
social dos institutos jurdicos, dando-se maior nfase pessoa, a ponto de se
considerar coerente a concluso segundo a qual os direitos da personalidade
devem prevalecer sobre os direitos de contedo meramente econmico.
(LISBOA, 2004a, p. 49).

Mais uma vez, comprova-se que, dentro do universo da ps-modernidade, no sobra

espao para a permanncia de uma viso restrita de aplicao de um dispositivo legal, pois
para se obter a to almejada justia necessrio percorrer as interligaes existentes no
mbito dos vrios ramos do Direito, apesar dele ser um corpo um s.
Diante desta afirmao, ganha nfase o seguinte entendimento:
limitado demais afirmar que as obrigaes existem para serem cumpridas.
O direito obrigacional no busca assegurar to-somente o cumprimento do
pagamento como prestao que ingressa em um patrimnio. Seu objetivo ,
tal como nos demais ramos da cincia jurdica, a satisfao da pessoa, desde
que harmnica aos interesses da sociedade. (LISBOA, 2004a, p. 50).

Levando em conta todos os fundamentos elencados no presente trabalho, torna-se

claro que o artigo 3, inciso VII, da Lei n 8.009/90, no aufere espao dentro da Constituio

22

Federal e nem mesmo dentro da atual sociedade, que superou h muito os antigos paradigmas
de cunho individualista.
O Direito Civil Constitucional reafirma esta premissa e deixa transparecer a olhos
nus a flagrante inconstitucionalidade que a Lei de Locao fez embutir na esfera da Lei do
Bem de Famlia, no assistindo razo alguma para a sua aplicao e permanncia na seara
jurdica.

VI CONCLUSO
O Direito Civil baseado em um Cdigo totalitrio e defendido pelos iluministas no
conseguiu sobreviver com as constantes e infindveis modificaes de uma era globalizada,
em que os conceitos, os valores e as normas de conduta interferem diretamente em todas as
relaes jurdicas, sobretudo a do setor privado.
Neste paradigma, surge o Cdigo Civil de 2002, recheado de clusulas gerais,
mostrando que a nova necessidade do aplicador do direito a de interpretar o dispositivo legal
e provar. Dessa forma, cai por terra a antiga noo de individualismo que imperou nas antigas
codificaes entre os sculos XVIII e XIX.
Ao regular as chamadas clusulas gerais, surge como vantagem a abertura do prprio
Direito diante da mutabilidade da vida social e a possibilidade de interligar o Direito Civil
com os demais ramos do Direito, em especial com o Direito Constitucional, pois os elementos
que formam a clusula geral no so, necessariamente, elementos jurdicos, mas sim
originados diretamente da esfera social, econmica ou moral.
Dentro desta nova estrutura do Direito Civil, prestigiando valores ticos e de boa-f,
bem como a funo social dos contratos, e ganhando ainda novos parmetros com a adoo de
princpios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da
Constituio Federal), da solidariedade social (artigo 3, inciso I, da Constituio Federal) e
igualdade lato sensu ou isonomia (artigo 5, caput, da Constituio Federal), constata-se a no
recepo do inciso VII, do artigo 3, da Lei n 8.009/90.
Em vista de todos os argumentos trazidos ao presente trabalho, estabelecidos com base
na nova concepo do Direito Civil, demonstrou-se a inconstitucionalidade deste dispositivo,
pois a fiana um contrato acessrio que no pode trazer mais encargos do que o prprio
contrato principal.

23

Dessa forma, para garantir a prpria dignidade do fiador, que no pode ter o seu bem
de famlia penhorado, deve-se somar tambm o direito moradia (com expressa proteo no
artigo 6 da Constituio Federal), o princpio da funo social do contrato (artigo 421, do
Cdigo Civil) e o princpio da boa f objetiva (artigo 422, do Cdigo Civil), pois as diretrizes
que a lei civil fixa para assegurar o cumprimento das relaes obrigacionais devem se basear
dentro de uma tica humanitria e justa, nunca degradante da pessoa do fiador. Para se atingir
este objetivo, torna-se indiscutvel a despatrimonializao da relao jurdica e a
repersonalizao do direito civil, com a garantia de tutela a um patrimnio mnimo, voltado a
assegurar o direito fundamental da dignidade humana.
Desse modo, no existe razo para realizar uma prestao patrimonial que ofenda
direitos personalssimos do fiador. Assim, no se justifica a aplicao do inciso VII, do artigo
3 da Lei n 8.009/90, que, embora esteja inserido dentro de um texto de lei, no pode
prevalecer, ante o seu carter meramente individualista, possuindo unicamente o propsito de
extirpar a retrao do mercado imobilirio, em detrimento da parte mais fraca da relao
contratual, que o fiador.
Ante os argumentos apresentados, reafirma-se que atualmente o Direito Civil, assim
como os demais ramos do Direito, no so totalmente autnomos, pois necessitam de
constantes interligaes (Dilogo das Fontes) com os demais diplomas legislativos. As
constantes evolues sofridas pelo Direito Civil atingiram de forma imediata o Direito das
Obrigaes, sendo de fundamental importncia, por parte do intrprete, abandonar tambm a
sua viso fechada, totalizadora e, sobretudo, individualista do Cdigo Bevilqua e partir para
uma nova era de reflexo, marcada pelo Direito Ps-Moderno.
REFERNCIA SBIBLIOGRFICAS

AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BARROSO, Lucas Abreu; SOARES, Mrio Lcio Quinto. Os princpios informadores do
novo Cdigo Civil e os princpios constitucionais fundamentais: lineamentos de um
conflito hermenutico no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3974>. Acesso em: 18 de novembro de 2005.
BRASIL. Cdigo Civil (Lei n. 3.071, de 1 de 1916). Colaborao de Antonio Luiz de
Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz Eduardo Alves de Siqueira. So
Paulo: Saraiva, 2000.

24

______. Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Organizador: Yussef Said
Cahali. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
______. Cdigo de Processo Civil. Organizador: Yussef Said Cahali. So Paulo: Saraiva,
2005.
______. Constituio (1998). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada
em 5 de outubro de 1998. Coordenao de Giselle de Melo Braga Tapai. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005 (RT Cdigos).
CAVALIERI FILHO, Srgio. Responsabilidade Civil Constitucional. Disponvel em:
<http://www.mvdireito.hpg.ig.com.br/artigos.htm-40k>. Acesso em: 10 de outubro de 2005.
DELGADO, Jos Augusto. A tica e a boa-f no novo Cdigo Civil. In: DELGADO, Jos
Augusto; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas no novo Cdigo Civil.
So Paulo: Editora Mtodo, 2003, v. 1.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das obrigaes
contratuais e extracontratuais. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3.
GONALVES, Carlos Roberto. Principais Inovaes no Cdigo Civil de 2002. So Paulo:
Editora Saraiva, 2002.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte:
Editora Del Rey, 2000.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundao do
direito
privado.
Disponvel
em:
<http://www.professorchristiano.com.br/artigo_giselda_responsabilidade.pdf>. Acesso em: 12
de novembro de 2005.
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Maria de Andrade. Fundamentos da Metodologia
Cientfica. So Paulo: Atlas, 2001

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: obrigaes e responsabilidade civil. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004a, vol. 2.

25

______. ______: contratos e declaraes unilaterais, teoria geral e espcies. So Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2004b, v. 3.
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister Martins. O Direito Privado como um sistema em
construo: as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Disponvel em:
<http://www.mvdireito.hpg.ig.com.br/artigos.htm-40k>. Acesso em: 10 de outubro de 2005.

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa M. de A.. Cdigo Civil anotado e legislao
extravagante. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

PAES, Paulo Caldas. O fiador e o bem de famlia no advento da emenda constitucional n

26 de 2000. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/89/88/898/>. Acesso em:
05 de novembro de 2005.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: teoria geral das obrigaes.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003a, vol. II.
______. Instituies de Direito Civil: contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003b, vol.
III.
SAMPIETRO, Luiz Roberto Hijo. A previso da norma do inciso VII do art. 3 da Lei

8.009/90 inconstitucional. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em:

05 de novembro de 2005.
SANTOS, Antonio Jeov. Funo Social Do Contrato. So Paulo: Editora Mtodo, 2004.

SIMO, Jos Fernando. A Boa F e o Novo Cdigo Civil Parte I. Disponvel em:
<http://www.professorsimao.com.br>. Acesso em: 07 de outubro de 2005.
SIMO, Jos Fernando. A Boa F e o Novo Cdigo Civil Parte II. Disponvel em:
<http://www.professorsimao.com.br>. Acesso em: 07 de outubro de 2005.
______. O novo Direito Civil brasileiro e o Cdigo Reale. Disponvel em:
<http://www.professorsimao.com.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2005.
TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos do Cdigo de Defesa do Consumidor ao
novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2005.

26

______. A inconstitucionalidade da previso do art. 3, VII, da Lei 8.009/90. Disponvel

em: <http://www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 02 de novembro de 2005.
______. A reviso do contrato no cdigo de defesa do consumidor e a suposta adoo da
teoria da impreviso: viso frente ao princpio da funo social do contrato. Disponvel em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 10 de novembro de 2005.
______. Concepo dogmtica dos direitos da personalidade. Anlise sob o prisma
pessoal e patrimonial. A impenhorabilidade do imvel em que reside pessoa solteira.
Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 05 de novembro de 2005.
______. OPROMOLLA, Mrcio Arajo. Direito Civil e Constituio. Disponvel em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 05 de novembro de 2005.
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva
civil-constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003.
______. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2004.
______. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2004.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. So Paulo: Editora Atlas, 2005, vol. I.
______. Direito Civil: contratos em espcie. So Paulo: Editora Atlas, 2002, vol. III.
______. Novo Cdigo Civil: texto comparado (Cdigo Civil de 2002 e Cdigo Civil de
1916). So Paulo: Atlas, 2002.