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PARAGRAFO 1: TEORIAS
I.

Teoras sobre el fundamento y fin de la pena

Introduccin
La pena estatal como institucin jurdica, constituye la quintaesencia del
Derecho Penal; su aplicacin es exclusiva de esta rama del Derecho. En tal sentido es un
factor necesario de convivencia social pacfica y ordenada. La pena no elimina el delito
y vana sera su pretensin de hacerlo. El delito pertenece a la naturaleza misma del
hombre al igual que la drogadiccin, el acoholismo o la prostitucin y podemos decir
que es un modo de ser, a veces congnito (psicolgico o psiquitrico, de base gentica);
a veces voluntario, an cuando la voluntad del sujeto, en determinados casos, est
circunscripta a sus posibilidades de opcin, desde el punto de vista cultural, econmico,
etc. De all que la existencia del delito exceda el mbito de lo netamente jurdico y halla
captado la atencin de otras disciplinas sociales. Y esto tanto es as que acompaa a la
humanidad desde sus orgenes y lo seguir haciendo sin que exista, al menos
actualmente, circunstancia alguna pueda modificarlo.
Concordantemente seala Soler: Cuando se ha preguntado por el fundamento y
el fin de la pena, se ha planteado no ya problema dogmtico del Derecho Penal, sino un
problema de filosofa jurdica, indagando una razn ultima, que est por encima de la
construccin interna de cualquier derecho dado. No satisfecho el investigador con
averiguar, dentro del orden jurdico, cul es el contenido de esta especie de sancin
jurdica a la que llamamos pena, para diferenciarla de otras sanciones jurdicas
(indemnizacin, restitucin, nulidad, inadmisibilidad); la pregunta se formula en el
sentido de saber porqu y para qu el derecho adopta, entre otras, precisamente esta
forma especfica de sanciones tan distintas de las dems (SOLER, 1992 II, 371).
En el mismo orden de ideas afirma Mezger que la justificacin de la pena estatal
resulta en primer trmino de la demostracin de que la pena constituye un medio
indispensable para la conservacin de una comunidad social humana. Como negacin
de la negacin de un derecho (Hegel) es, de tal manera, hasta el presente, un
instrumento indispensable de la afirmacin del Derecho. No es ste un problema
jurdico, sino metajurdico (MEZGER, 1989, 379).

Para diferenciar las doctrinas que tratan de justificar la pena, se ha sealado


como caracterstica, una idea fundamental que escinde los criterios expuestos sobre el
particular; para algunos, la pena es un fin en s; segn otros, es un medio tendiente a
otros fines. Para los primeros, la pena se aplica quia peccatum est (a quien ha
delinquido); para los segundos, ne peccetum (para que no delinca)1. Claro est que esa
distincin es solamente un esquema muy general; pero marca con nitidez, quiz un poco
exagerada, la diferencia entre las que se han llamado teoras absolutas y teoras
relativas. Se llaman, finalmente, teoras mixtas las que, distinguiendo en la pena ambos
aspectos, no se conforman con acordarle una sola caracterstica absoluta o relativa
(SOLER, 1992 - II, 372).
Es necesario, dice Soler, no atribuir a estas clasificaciones un valor absoluto,
pues no tienen ms alcance que el de agrupar pensadores que no siempre han
constituido escuela. En Derecho Penal, las llamadas Escuelas penales son menos que las
teoras de la pena; entre los autores tenidos como clsicos, por ejemplo, no todos tienen
la misma teora de la pena; dentro de la escuela positivista tambin hallamos fuertes
discrepancias (SOLER, 1992 - II, 372).
Contrariamente se pronuncia Zaffaroni quien citando a Lyra afirma que ste cae
en un error cuando afirma que no es una escuela cualquier teora de la pena, pues cada
teora de la pena, como teora del Derecho penal que es, tiene sus races filosficas y
polticas. Luego expresa: La divisin tradicional de las Teoras de la pena en
absolutas, relativas y mixtas, se repite por todos los autores a partir de Rder, pero la
clasificacin proviene originariamente de Anton Bauer, a quien se debe el esquema
trazado en 1830 (ZAFFARONI, 1980 I, 83).
Por su parte Fontn Balestra, sostiene: El modo tradicional de agrupar las teoras
que se refieren a la funcin de la pena ha sido objetado como ilegtimo, ya que puede
afirmarse que ninguna de ellas ha dejado de reconocerle un fin. Puede decirse, como lo
hace Antolisei, que todas las teoras, no obstante la aparente gran variedad, se mueven
alrededor de tres ideas fundamentales: la retribucin, la intimidacin y la
enmienda (Manuale, pg. 356) (FONTAN BALESTRA, 1998, 538).
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Los agregados nos pertenecen. La expresin latina pecatum en alusin al delito, en trminos
lingsticos, es un significante con dos significados que responde a la identificacin histrica entre
ambos.

Las teoras de la pena segn que tomen como soporte la idea de retribucin
propiamente dicha -quia peccatum- o un objetivo especfico como podra ser el de la
resocializacin del delincuente ne ne peccetum-, se clasifican en absolutas o relativas
respectivamente o mixtas que responden a una combinacin entre ambas.

A. Teoras absolutas
El pensamiento comn que caracteriza estas teoras es el de juzgar a la pena
como una consecuencia necesaria e ineludible del delito, ya sea porque el delito debe
ser reparado, ya porque debe ser retribuido. Por una u otra razn, lo fundamental es que
la pena sigue tan necesariamente al delito como el efecto a la causa. Ninguna
consideracin de carcter utilitario o externo a esa necesidad puede valer para impedir
la aplicacin de la pena; su razn est toda en el delito cometido: Punitur quia
peccatum est (SOLER, 1992 II, 372).
Entre las teoras absolutas podemos citar las de Kant y Hegel. Para Kant la
necesidad de la pena impuesta por el imperativo categrico y su medida era el talin.
Hegel lo hizo partiendo de que el mal de la pena se impone por ser la negacin del mal
del delito. Conforme estas teoras, es una necesidad ineludible que a cada culpa
corresponda una pena. En lugar del no hay pena sin culpabilidad (principio de
culpabilidad), implican el no hay culpabilidad sin pena. Luego agrega el citado autor:
La circunstancia de que estas teoras absolutas hayan implicado en su tiempo una
limitacin al poder absoluto del estado, por cierto que no les quita su crueldad.
Niestzsche afirmaba, dice Zaffaroni, que este mundo de los conceptos morales en que se
mueven, nunca perdi del todo un cierto olor a sangre y tortura, agregando ni
siquiera en el viejo Kant: El imperativo categrico huele a crueldad (ZAFFARONI,
1980 I, 84).
Exponiendo esta clase de doctrinas, Binding (a quien adhieren en su
clasificacin Soler y Zaffaroni), distingue dos grupos: Para algunos, el delito es un mal
que debe ser curado, que puede repararse, y la pena es el medio nico de reparacin;
para otros, el delito es un mal definitivo e irreparablemente incancelable. Esta idea,
puesta por Platn en boca de Protgoras, ha sido modernamente expresada por Jacques
Maritain en su opsculo sobre la Guerra Santa: Olvidase asimismo que el mal sigue
siendo mal..., que el horror ejecutado queda ejecutado y que la desesperacin de los

hombres y su dolor y una sola lgrima y un solo grito arrancado por la injusticia pueden
muy bien ser compensados con creces pero no pueden ser borrados; nunca se los borrar
nunca. La pena es una forma ineludible de retribucin (SOLER, 1992 II, 373 y nota
5).
Debemos sealar que entre las teoras absolutas de la pena podemos destacar a
su vez la teora de la reparacin y la de la retribucin que segn en quien reconozca el
derecho de reprimir se fracciona en retribucin divina, moral o jurdica.

1. Teora de la reparacin
En la teora de la reparacin (que corresponde al primer grupo, esto es, aquellos
para los cuales la pena es el nico medio de sanacin del mal en que el delito consiste),
puede tomarse como ejemplo el pensamiento de Kohler, para quien el dolor que la pena
representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen, de
manera que destruye la verdadera fuente del mal. Estas doctrinas no ven el mal del
delito en el hecho exterior, sino en la voluntad determinada por motivos inmorales. Por
eso, la pena es una necesidad, para llevar por el sufrimiento, a la moralidad, que es
voluntad divina, segn la opinin de Kitz, tambin citado por Binding. Es la tesis de
Dostoieski en Crimen y Castigo (SOLER, 1992 II, 373, nota 6).

2. Teora de la retribucin
Tienen ms importancia las del segundo grupo que son las teoras absolutas que
se basan en la retribucin, partiendo de que el delito es un mal en s mismo
incancelable. Se las distingue segn que acuerden a esa retribucin un fundamento
religioso-poltico, moral jurdico (SOLER, 1992 II, 373).

2.a Teora de la retribucin divina


A la primera responde la teora de la retribucin divina. La doctrina de Stahl
muestra, como ninguna, que la concepcin de la pena es algo dependiente de un sistema
filosfico-poltico determinado. Para esta doctrina, el estado no es una creacin
estrictamente humana, sino una exteriorizacin terrenal de un orden querido por Dios.
La pena aparece como el medio por el cual el estado vence a la voluntad que hizo nacer

el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. Es una necesidad ineludible para mostrar
el predominio del Derecho (SOLER, 1992 II, 373).
As, dice Zaffaroni, citando al mismo Stahl, surge como absoluta la necesidad de
destruir en el asesino la imagen de Dios, en razn de que l haba destruido esa imagen
en otro. Este curioso argumento discurra del siguiente modo: La vida del hombre es lo
ms alto de cuya proteccin se haya encargado al Estado. Dios mismo no puede destruir
al hombre, lesionarlo externamente; lo ms que exteriormente puede lesionar es la
imagen divina en el hombre. El asesino destruye la imagen de Dios y es por ello el
crimen mximo. De all que el asesinato exija la mxima, la ms completa destruccin
del criminal: La pena de muerte. Quien se ha lanzado a ser seor de la vida, el asesino,
contra l la mayor fuerza del Estado y del orden divino slo legalizarn en su misma
direccin (ZAFFARONI, 1980 I, 84).

2.b. Teora de la retribucin moral


Kant se ha ocupado por dos veces expresamente del problema de la pena: En la
Crtica de la razn prctica y en la segunda parte de los Principios metafsicos del
derecho. Una de las normas que, segn Kant, caracterizan el precepto moral
precisamente como mandato y no como un simple consejo, consiste en que, en la idea
de nuestra razn prctica, la transgresin de la ley moral es algo digno de pena. Los
dems fines que se acuerden a una pena, nunca son suficientes para justificarla como tal,
ello es como simple mal, justo de por s, pues, aun cuando aquellos no existan, el
castigado est obligado a reconocer que el mal que sufre es merecido. Lo que es
esencial que haya en toda pena es justicia.
Una legislacin no sera moral si no se ajustase a ese principio que hace que el
vicio lleve consigo la pena.
Al referirse especficamente al Derecho penal, afirma Kant que la poena
forensis, diferente de aquella pena natural por la cual el vicio se castiga a s mismo,
no puede nunca aplicarse como simple medio para lograr otro bien, ni para la sociedad,
ni para el delincuente. La justicia deja de serlo cuando se acuerda por un precio
cualquiera aunque ste sea el de la mayor utilidad. La pena debe aplicarse al sujeto
solamente porque ha delinquido y no tomarse al hombre como un medio para el logro

de otros fines. La dignidad del ser humano exige que el delincuente sea considerado
como persona, libre y responsable, esto es, como punible y no como instrumento para
procurar finalidades diferentes de la que orienta hacia la justicia.
La ley penal es un imperativo categrico y desdichado el que se arrastra por el
tortuoso sendero del eudemonismo, en busca de algo que, por la ventaja que promete,
desligue al culpable en todo o en parte, de pena, conforme al farisaico principio
electivo: Es mejor que muera un hombre que todo el pueblo. Cuando perece la justicia,
no tiene sentido que vivan hombres sobre la tierra.
Es tan estrecha para Kant la relacin entre la ley penal y el principio tico, que
todo su Derecho penal se construye, en realidad, sobre la escueta aplicacin de su
clebre principio: Obra de modo que la mxima de tu voluntad pueda siempre valer
tambin como principio de una legislacin universal. Partiendo de ese postulado, nos
dir despus: El mal no merecido que haces a otro de tu pueblo, te lo haces a ti mismo;
si le robas, te robas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo.... Aqul principio de la
razn prctica lleva en esto a la igualacin de males, y por ello concluye Kant en la
estricta aplicacin de una frmula talional: El que mate, debe morir; no hay aqu
ninguna atenuacin posible, porque an la vida ms penosa no puede identificarse con
la muerte. En este punto, Kant refuta expresa y profundamente a Beccara (SOLER,
1992 II, 374 y 375).

2.c. Teora de la retribucin jurdica


El fundamento de la pena como institucin jurdica, afirma Soler, ha sido dado
por Hegel en conformidad perfecta con su sistema filosfico. Podra designarse esta
doctrina como Doctrina de la nulidad o la irrealidad de lo ilcito, pues, para Hegel, el
Derecho es la realizacin de la libertad del espritu, que es la nica realidad. La
negacin del Derecho por el delito no puede ser, y no es, la destruccin del Derecho; el
Derecho es invulnerable; aqulla es solamente una especie de conato, de apariencia de
destruccin. Ante esas aparentes negaciones, contina diciendo el citado autor, el
Derecho se reafirma de inmediato y necesariamente como realidad nica del espritu;
niega, pues, la realidad de aquello que aparentemente lo anulaba; muestra que el delito
es impotente para destruirlo; niega la realidad de la negacin del Derecho, y restablece

su imperio indestructible. La pena realiza una especie de demostracin. La conducta del


delincuente es necesariamente contradictoria, pues el sujeto, con su delito, afirma la
propia libertad y niega la existencia de ella en los otros, como voluntad posible. El
delincuente, al intentar la destruccin del derecho mediante la violenta negacin del
derecho de otros, erige la violencia en ley, y a ella sucumbe; en lo que se ve cun
irracional, y con ello cun irreal, es su conducta. La pena es una especie de retorsin, de
la propia negacin del derecho que el delincuente intentara; una voluntad racional, al
querer la violacin del derecho, es como si quisiera la pena.
Por eso, concluye, la pena aparece como la negacin de la pretendida negacin
del derecho; es la demostracin de su irrealidad y, con ello, el restablecimiento del
imperio inatacable del Derecho. De ah su necesidad absoluta (SOLER 1992, II, 375,
376).
Zaffaroni por su parte sostiene: De los autores latinos, el que se mantuvo ms
fiel a Hegel fue Pessina, quien coincida con l en el concepto de pena como
retribucin jurdica. Tambin Pessina sostena una teora bastante compleja, al afirmar
que La enmienda es una de las condiciones, pero no la finalidad principal, la razn
justificadora de la pena. Aseguraba que la Teora de la retribucin sintetiza todos los
otros sistemas como aspectos parciales y secundarios del verdadero, cuyo fundamento
es la justicia misma. Afirmaba que La pena, en su esencia, es la eficacia de repulsin
con que el derecho se vuelve contra la individualidad humana que ha cometido el delito,
y lo hace para reparar el desorden del delito, esto es, para reafirmar la propia
superioridad sobre las actividades humanas. El fin de la pena es anular el delito.
A estas teoras, indica el referido autor, hace ya un siglo que Jellinek les
responda con gran claridad lo siguiente: Resulta claro que la pena es un acto de
justicia, pero no de simple justicia absoluta, sino de justicia social. Y es adems claro
que la pena se justifica, a pesar de su contenido histrico cambiante, precisamente slo a
travs de l. Puesto que el orden social no es invariable, tampoco lo son las
perturbaciones. Slo un orden rgido e inmvil puede exigir un contenido rgido e
inmvil de lo justo. En esa misma obra Jellinek afirmaba con certeza que el ncleo del
problema es que unos consideran a la pena como una necesidad tica y otros como una
necesidad social, frente a lo cual, la solucin que hemos expuesto nosotros pretende
reconocerle su carcter de necesidad social con lmite tico (ZAFFARONI, 1980, 85).

B. Teoras relativas
A diferencia de las doctrinas absolutas, stas no consideran a la pena desde el
punto de vista estricto de la retribucin, y como algo justificado en s y por s mismo. La
pena no es un fin sino que tiene un fin. Su justificacin no se encuentra, pues, en ella
misma, sino en otro principio (SOLER, 1992 II, 376).
Las teoras relativas son aquellas teoras que afirman que la pena persigue un
propsito que no mira hacia el pasado, sino hacia la evitacin de futuros delitos. Por
ello, se trata de teoras preventivas, que van a dar a la prevencin general cuando
pretenden accionar sobre los que no han delinquido, y en la prevencin especial cuando
este accionar pretenden ejercerlo sobre el mismo autor del delito (ZAFFARONI, 1980
I, 85).
Presentando las cuestiones con el esquematismo inevitable en esta clase de
sntesis, podra decirse que en toda teora relativa, la pena no se explica por un principio
de justicia, entendida sta en el sentido del equilibrio o retribucin, sino que la hace
justa su necesidad social. La pena es un medio necesario para la seguridad social, o para
la defensa social.
La seguridad social es lo que da sentido a la represin; sta, en consecuencia, no
mira al delito como causa de la pena, sino como ocasin de aplicarla: No se castiga quia
peccatum, sino ne peccetur, esto es, porque ha delinquido sino para que no delinca.
Pero si bien la finalidad de la pena es siempre la seguridad social, no habiendo
ya en la pena una necesidad intrnseca y nica, las doctrinas divergen
considerablemente acerca de la interpretacin del modo en que la pena acta para el
logro de aquella finalidad, y acerca de que tal modus operandi de la pena sea nico, o de
que a sta deban acordrsele efectos (fines inmediatos) diversos y concurrentes.
Fcilmente se comprender, que este tipo de doctrinas haya adquirido desarrollo,
parcialmente a partir de la teora social contractualista, que importa una especie de
relativismo poltico, claramente traducido en este punto (SOLER, 1992 II, 376 y 377).
Soler clasifica las teoras relativas como se expone a continuacin:

1. Teora contractualista.

Este criterio proviene de Rousseau y se manifiesta con influencia especfica en


el campo penal a travs de la obra de Becara. La primera nota que importa destacar,
para distinguir este grupo de teoras de las anteriores, es la que seala ese carcter
relativo de la organizacin social: El orden social es un derecho sagrado que sirve de
base a todos los otros. Sin embargo, dice Soler citando a Rousseau en el Contrato
Social, este derecho no viene de la naturaleza; est, pues, fundado sobre convenciones
(SOLER, 1992 II, 377 y nota 16).
El pacto social tiene por fin la conservacin de los contratantes; con l los
ciudadanos no han ms que proceder en la misma forma en que individualmente
proceden cuando se encuentran en peligro: Lo arriesgan todo, incluso su vida. El que
quiere conservar su vida a costa de los otros, debe darla tambin por ellos cuando es
necesario, en consecuencia, el hombre, al pactar, tomando en cuenta que puede ser
vctima de un asesino, consiente en morir si l se hace reo de asesinato, no porque
renuncia eventualmente a su vida, sino porque reconoce que, para garantizarla, puede
ser necesario matar.
El delincuente es una especie de traidor al pacto (a la patria); su conservacin es
incompatible con la del estado: Cuando se condena al culpable, ms que a un ciudadano,
se condena a un enemigo. Sin embargo, la frecuencia de los suplicios es siempre un
signo de debilidad social. No hay malvado al que no pueda hacerse bueno para algo.
No hay derecho a hacer morir, ni como ejemplo, sino a aqul que no se puede conservar
sin peligro.
Tambin para Becara, dice Soler citando a este autor en De los delitos y de las
penas, la necesidad constrie a los hombres a asociarse, cediendo parte de la propia
libertad, aquello que es indispensable. El agregado de estas mnimas porciones
posibles forma el derecho de castigar. El fundamento y el lmite de la punicin es la
necesidad de conservar la seguridad social y las penas son tanto ms justas, cuanto ms
sagrada e inviolable sea la seguridad, y mayor libertad que el soberano conserva a los
sbditos (SOLER, 1992 II, 378 y nota 18).
En el fondo de las doctrinas estrictamente contractualistas encontramos,
concluye Soler, en consecuencia, la idea de la pena como reaccin defensiva para la
conservacin del parto social, ya que el delito coloca al reo fuera de la proteccin del
orden social. Pero muchos pensadores se han detenido especialmente en la

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consideracin de la manera en que la ley opera, para subrayar la voluntad de evitacin


del delito que hay en toda ley penal. En una palabra: Si bien las doctrinas
contractualistas muestran que la pena tiene un fin de defensa social, es preciso indagar
cmo esa defensa se opera, cmo, por medio de la pena, se previene la delincuencia.
Este es el objeto de las teoras de la prevencin (SOLER, 1992 II, 378 y nota 18).
Esta teora, ms all de la consideracin preventiva, que a nuestro juicio no es un
tema que concierna estrictamente a la problemtica de la pena, sino a la totalidad del
sistema jurdico cuando no, de la totalidad de los aspectos del tejido social (econmico,
cultural, coyuntural, etc.), es la ms acertada en cuento rescata la idea de
responsabilidad del individuo frente a sus iguales y a la sociedad en su conjunto.

2. Teora del escarmiento


En las antiguas leyes y en las costumbres medioevales, la ejecucin pblica de
las penas, y especialmente de los suplicios, tena el fin fundamental y especfico de
inspirar temor en el pueblo. Las agravaciones que con tanta frecuencia llevaba consigo
la pena de muerte, y que se ejecutaban ordinariamente en pblico, tenan por objeto el
escarmiento. No puede afirmarse que esta finalidad haya llegado a constituir una
verdadera teora; era ms bien, dice Soler, el espritu de la antigua penalidad (SOLER,
1992 II, 378 y nota 18).
Zaffaroni la ubica dentro de la corriente de la prevencin general, la denomina
teora de la intimidacin y dice: Entenda que el fin de la pena era la ejemplarizacin
del castigo, sostenida por ejemplo por Pttmann y se repite en todos los autoritarismos
(ZAFFARONI, 1980 I, 85).
El peligro de esta tesis consiste, dice Soler, en que hace ineludible la necesidad
de ejecutar una pena toda vez que un delito se produce, y en que, guiada la justicia por
esa necesidad, el ejecutado aparece como un medio para operar el escarmiento. Es un
tipo de reaccin ciega y temerosa, que vemos espordicamente renacer en el seno de
poderes tirnicos, para los cuales el terror es un instrumento de gobierno.
Esta concepcin, adems, suele presentarse vinculada con el falso supuesto de
que el fin ltimo de la pena consiste en la supresin del delito, idea que se ha mostrado
funesta en la historia de la penalidad, y fuente de repugnantes crueldades, porque cada
nuevo crimen, al mostrar la insuficiencia del escarmiento anterior, conlleva la necesidad

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de apelar a medios ms impresionantes. El error proviene de haber sustrado la finalidad


correcta de obstaculizar el delito, procurando su disminucin, por la idea falsa de
suprimirlo (SOLER, 1992 II, 378 y 379).

3. Teora de la prevencin mediante la coaccin psquica


Esta teora no tiene nada en comn con el importante sistema de fundamentacin
de la pena que encontramos en Feuerbach, el cual ha tenido influencia decisiva en la
construccin sistemtica del Derecho Penal moderno.
Para Feuerbach, el inters fundamental del estado es que no ocurran violaciones
del Derecho; se es su fin especfico. Le es preciso, para ello, disponer instituciones que
prevengan en general los delitos, para lo cual se ha de servir de lo que es caracterstico
de su poder; la coaccin. Pero tratndose de evitar los delitos, la coaccin fsica no es ni
posible ni eficaz en la mayora de los casos; no lo es, sin duda alguna, en general, por lo
cual es necesaria en forma de coaccin efectivamente anterior al delito, que tenga
funcin en todo caso: Tal coaccin solamente puede ser psquica.
La fuerza que lleva a los hombres a delinquir es de naturaleza psquica; son sus
pasiones y apetitos. Ahora bien, esos impulsos pueden contrarrestarse, dice Soler
citando a Feuerbach, haciendo que todos sepan que a su hecho le seguir
enevitablemente un mal mayor que el que deriva de la insatisfaccin del impulso de
cometer el hecho (SOLER, 1992 II, 379 y nota 22).
Esa coaccin psquica se opera, de parte del estado, amenazando con una pena la
trasgresin posible de la ley y mostrando la realidad de la aplicacin de esa pena,
cuando la ley es transgredida.
El mrito principal de esta teora consiste en fundarse en conceptos exactos
acerca del mecanismo de la norma jurdica y de su modo de operar en la vida individual
y social, reconociendo en el hombre, como una condicin natural de su ser, la libre
capacidad de determinacin (SOLER, 1992 II, 379, 380).
Entre estas teoras se destacan las denominadas de la Prevencin general y la de
la Prevencin especial.

3.a. Teora de la prevencin general

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La teora de la prevencin general atribuye a la pena la funcin de evitar la


comisin de nuevos delitos, pero no mediante la resocializacin del delincuente en
particular, sino disuadiendo a la comunidad en conjunto de incurrir en ellos mediante su
amenaza y ejecucin (CURI URZUA, 1999 I, 39).
Temporalmente, indica Soler, el primer fin de la pena es el de prevenir la
comisin de delitos, en general. No pudiendo stos ser impedidos por medios fsicos, el
derecho pone este obstculo psquico consistente en una amenaza (SOLER, 1992 II,
409).
Este aspecto de la pena, ensea el maestro, ha sido criticado como falso e
ineficaz. Tales crticas, sostiene Soler, parten de dos ideas equivocadas: a) la penatratamiento; b) la divisin de la sociedad en dos clases: los buenos y los delincuentes
(SOLER, 1992 II, 409).
El principio de la prevencin general podr ser criticado como ms o menos
eficaz; pero no es posible negar que una ley que prohbe una accin e intenta evitarla,
debe necesariamente contener una amenaza, y que no se puede amenazar ofreciendo un
bien, sino prometiendo un mal. Que a ese mal se le llame sancin o tratamiento es un
eufemismo sin consecuencias; su nombre tradicional es pena (SOLER, 1992 II, 410).
La pena conminada en la ley, destaca Soler, es una amenaza y no puede dejar de
serlo, porque no hay otra manera de marcar como delictuosa una accin definida por la
ley. Dentro de un sistema jurdico, sern delitos las acciones prohibidas bajo amenaza
de esa especfica clase de sanciones caracterizadas como retributivas. Este es el sentido
del tercer principio de Feuerbach: nullum crimen sine poena legali. En lo tocante a su
eficacia, los argumentos contrarios no son tampoco exactos. Ya hemos repetido que no
se puede aceptar el argumento de que no suprime el delito, pues no es se su objeto,
sino dificultarlo. La experiencia cuotidiana nos muestra que muchas cosas no las
hacemos, por evitarnos una molesta consecuencia. Ese principio hedonstico es el que
inspira las leyes penales en este aspecto (SOLER, 1992 II, 411).
En la prctica, sostiene Curi Urza, este criterio ha informado un poco ms o
menos a todos los sistemas punitivos adoptando a veces, formas intimidatorios de una
ferocidad repulsiva. En la doctrina, sin embargo, su desarrollo coincide con el
florecimiento de la Ilustracin, hacia fines del siglo XVIII, que la reelabora para
adaptarla a sus concepciones humanistas y liberales (CURI URZUA, 1999 I, 39).

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3.b. Teora de la prevencin especial


La teora de la prevencin especial debe su consolidacin a la obra de Franz Von
Liszt. Con arreglo a ese punto de vista, el contenido de la pena es resocializar al
delincuente, actuando sobre l para conseguir que se adapte a las exigencias de una
convivencia organizada y, cuando ello no es posible, neutralizndolo a fin de proteger a
la sociedad. Por esa razn es preciso despojarla de connotaciones punitivas,
sustituyndolas por reeducacin, terapia y formacin laboral. As la pena ya no es
expiacin ni castigo, sino tratamiento (CURI URZUA, 1999 I, 36).
La aplicacin de la pena tiene efectos preventivos de orden general, en cuanto
muestra a los malvados la efectividad del mal amenazado, evita los hechos de venganza,
etc. Pero el mayor influjo que ella debe ejercer es sobre el delincuente. El delito es, ante
todo, conducta humana; pone de manifiesto deficiencias que, aun cuando sean referibles
a otras causas, han actuado a travs de un temperamento individual. En consecuencia, la
pena, en el momento de su aplicacin, debe atender, sobre todo, a la necesidad de
suministrar a ese sujeto motivos psicolgicos y sociales de buena conducta futura. A
esto es lo que se llama prevencin especial. Es el efecto de evitacin de nuestros delitos
que la pena debe ejercer sobre el que la sufre (SOLER, 1992 II, 412).
Ejemplo contemporneo de la conciliacin de estos principios con el sistema
penal, es el surgimiento de instituciones en el sistema penitenciario que se adecuan a las
caractersticas personales de cada interno y que influyen en su evolucin por los
distintos perodos y fases del tratamiento. Nos referimos al rgimen de salidas
transitorias; de semilibertad; prisin discontinua, etc. que representan ni ms ni menos
que el reverso de la moneda en materia de prevencin especial.

4. Teora de la defensa indirecta de Romagnosi


Es

particularmente

interesante,

afirma

Soler,

analizar

una

doctrina

contempornea a la de Feuerbach, formulada en Italia por Romagnosi. El carcter


relativo de la doctrina se manifiesta clarsimo en esta idea: Si despus del primer delito
se tuviese la certeza moral de que no ha de suceder ningn otro, la sociedad no tendra

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ningn derecho a castigarlo. Esa certeza, en el sistema de Romagnosi, es imposible,


segn se ver en seguida (SOLER, 1992 II, 380).
El Derecho Penal, en sustancia, dice el citado autor, no es ms que un derecho de
defensa habitual contra una amenaza permanente, nacida de la ingnita intemperancia.
Como defensa, su objeto es la evitacin de delitos futuros; pero la ocasin para aplicar
la pena la suministra un delito cometido.
An cuando la gnesis de la pena est en la legtima defensa, la necesidad de ella
no se asienta sobre la sola consideracin del delito futuro, sino en el efecto destructivo
del cuerpo social que tendra la impunidad, posterior al delito: La sociedad tiene
derecho de hacer suceder la pena al delito, como medio necesario para la conservacin
de sus individuos. En consecuencia, para el ejercicio del acto punitivo se requieren dos
delitos, uno en el pasado, cometido por el reo, otro en el futuro, comisible por los
malvados o por el mismo sujeto, en el caso en que el reo quedase impune: el uno como
condicin necesaria y causa ocasional de la pena, el otro como objeto que por medio de
la pena se quiere evitar.
Para lograr ese objeto de defensa, la pena tiene que actuar sobre el futuro
delincuente, influyendo en su nimo mediante el temor. El fin de la pena no es el de
atormentar o afligir a un ser sensible; ni el de satisfacer un sentimiento de venganza; ni
revocar en el orden de las cosas un delito ya cometido y expiarlo, sino infundir temor a
todo malhechor, de modo que, en el futuro, no ofenda a la sociedad; inspirar terror
con la previsin de un sufrimiento.
Contina Soler citando a Romagnosi en su Genesi del D. Penale: La pena opera
pues, por un mecanismo psquico; se dirige al hombre interno. La medida de ella est
dada por la magnitud del impulso al que tiene que oponerse. Ante las fuerzas que
impelen al delito (spinta criminosa), la pena representa una fuerza repelente (controspinta) (SOLER, 1992 II, 380, 381 y nota 26).

5. Teoras correccionalistas
Partiendo de las consideraciones precedentes, se comprender con facilidad que
se llegue a la posicin correccionalista, cuyo representante ms destacado fue Roeder.
Por esta doctrina, se transforma una de las ideas tradicionalmente bsicas del derecho
penal: La pena deja de ser un mal, porque su objeto no consiste en inspirar terror, ni en

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amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinqui, en hacer un bien tanto para el
individuo como para la colectividad. El problema que el correccionalismo trata de
resolver es el de la reforma del delincuente, de manera que despus del tratamiento
queden anuladas en l las tendencias que lo llevaron al delito.
Ese mejoramiento tiene distintos caracteres, segn diversos autores; pero para
Roeder, es un mejoramiento de carcter moral, pues lo que el delito muestra es, sobre
todo, carencia de sentimientos morales. El delincuente necesita, para su convivencia en
un mundo social, una especie de reeducacin y sta se la debe suministrar la pena.
La teora correccionalista, tiene una evolucin, pues hay mucha distancia terica
entre sus distintas formulaciones. Algunas veces la vemos expresada en trminos que,
inclusive, la aproximan a las teoras absolutas, como cuando a la pena se la considera
una especie de purificacin espiritual, que se opera por el aislamiento y la meditacin.
En sus formas prcticas, sin embargo, no es se el sentido en que se la interpreta. Es
absurdo, en efecto, pretender que la meditacin carcelaria sea un medio depurador de
los espritus moralmente ms groseros; no se hace fcilmente un santo de un criminal.
La pretensin correccionalista es ms modesta, y se contenta con hacer del delincuente
un sujeto capaz de observar ese mnimo de buena conducta que permite participar de la
vida civil. A esto se llama enmienda civil (SOLER, 1992 II, 382).
La doctrina correccionalista tiene particular influencia en Espaa a travs de la
obra de Pedro Dorado Montero, quien realiza la unin de postulados correccionalistas
con las teoras de la Escuela positivista, presentando un sistema singularisimo, en el
cual el jus puniendi se transforma en derecho protector de los criminales. Considera,
para ello, a la delincuencia adulta en sentido semejante al que se da generalmente a la
delincuencia de menores.
Las tesis de Roeder dieron lugar a una brillante polmica entre l y Carrara, en la
que ste mostr cmo la correccin es un principio totalmente insuficiente para
fundamentar la pena en todos sus aspectos (SOLER, 1992 II, 383).
En nuestro siglo, se inclinaron por la prevencin especial Franz Von Liszt, Karl
Stoos y en nuestros das, el neo-defensismo social de Marc Ancel, Jean Graven y
Filippo Gramatica, inclinndose tambin en este sentido el Proyecto alternativo alemn
de 1966. Contemporneamente, el puro cometido preventivo-especial de la pena es
sostenido desde el campo del determinismo psicolgico: La teora penal determinista

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parte de la realidad de la determinacin psicolgica de la voluntad. Reconoce slo un


sentido a la pena: Proteccin de la sociedad ante el autor, mediante ayuda de la sociedad
al autor (ZAFFARONI, 1980 I, 86).
Soler agrega en su clasificacin la teora positivista, pero sus postulados
habremos de analizar detenidamente al momento del estudio de la Escuela respectiva.

C. Teoras mixtas
Llmanse mixtas las teoras que hacen incidir sobre la pena un carcter absoluto
y uno ms relativos. Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la
utilidad, sin acordar a ninguno de estos dos principios un carcter exclusivo o
excluyente (SOLER, 1992 II, 384).
1) En el sistema de Zaffaroni: Erwin R. Frey; Paulo J. Da Costa; Vladimir
Solnar; Jernimo Montes.
Las teoras mixtas esgrimen como argumento que la reaccin estatal contra el
delito siempre es compleja y que, en tanto que es impracticable pensar en una coaccin
absoluta por va retributiva, caer en la pura prevencin especial implica confundir la
pena con la medida. As fue como la antigua jurisprudencia alemana crey hallar la
solucin con la frmula de la prevencin general mediante la justa retribucin. La
mayor parte de la doctrina contempornea entiende que la pena tiene un contenido
retributivo, lo que combina con algn otro principio, en diferentes medidas y formas.
Erwin R. Frey afirma que el principio de la prevencin especial y el principio de
retribucin bien entendido, no se excluyen, sino que se complementan. Ninguno de ellos
hace por s solo la esencia de la sancin criminal, ni de la pena ni de la medida.
Dentro de estas corrientes mixtas hay quienes reconocen que la pena tiene un
objetivo resocializador, pero slo como un fin eventual y secundario. As Paulo J. Da
Costa dice: La pena podr excepcionalmente reeducar al condenado. Decimos
excepcionalmente, no slo porque no todos los delincuentes no tienen necesidad de ser
reeducados, sino tambin porque aquellos que necesitan educacin no siempre
consienten en recibirla, sin hablar de los incorregibles, que no son pasibles de
resocializacin. Si la pena puede alcanzar este objetivo, paralelo por su inconstancia o
rareza, tanto mejor; pero si no puede, deber al menos, respetando la individualidad y

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dignidad del condenado, no empeorarlo, restituyndolo al mundo libre en el statu quo


en que lo haba segregado.
Incluso la doctrina socialista, apela a argumentos dialcticos para sostener una
teora mixta. As, Vladimir Solnar, profesor de Praga, dice que nuestra doctrina, en
general, afirma el carcter dialctico de la relacin entre la funcin de prevencin
especial y la de prevencin general de la sancin penal, la prevencin especial es, en
otros trminos, condicin de la accin de prevencin general y viceversa.
Hace ms de medio siglo, concluye el citado autor, Jernimo Montes propona
en Espaa una frmula conciliatoria: Ni la razn el derecho de penar est
exclusivamente en reprimir el delito cometido, sin otro fin que el de realizar un acto de
justicia, ni la pena es nicamente represin, retribucin y expiacin de culpa. Es un
medio jurdico que, como todo medio de esa ndole, cumple una funcin social. Sin fin
especfico en la proteccin del orden jurdico contra las agresiones realizadas para evitar
agresiones futuras o si se prefiere, contra las agresiones futuras reprimiendo las
agresiones pasadas. De este modo, la represin se convierte en prevencin, es un medio
para conseguir sta, un modo de la pena; y lejos de oponerse al fin preventivo el fin
represivo, se unen y se armonizan. Agregaba a continuacin que esta doctrina que
funda la pena-castigo (represin) en un principio social, justificando la represin por la
prevencin y sta por aqulla, y poniendo en ambos momentos el principio de la pena y
del derecho de aplicarla, comprende y armoniza, en cuanto son armonizables, los dems
sistemas, cuyo defecto capital est en su unilateralidad y su simplismo, tratndose,
como se trata, de un problema sumamente complejo.
Pero es terminante Zaffaroni cuando dice: Este criterio del doble fin de la pena,
cae en una contradiccin, porque la idea de retribucin es incompatible con la
asignacin de otros fines, conforme a Wolfgan Schne, porque la retribucin slo se
explica en el marco de un planteamiento idealista y, por ende, propio de la teora
absoluta de la pena (ZAFFARONI, 1980 I, 88 y nota 206).
2) En el sistema de Soler: a) Teora de Carrara; b) Teora de Merkel; C) Teora de
Binding
Para Carrara el orden social no se apoya sobre la concepcin contractualista. La
construccin de su sistema parte del dogma de la creacin operada por un ser eterno e

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infinito, tanto en sapiencia como en bondad y en poder; siendo as, la creacin debe
tener un fin y estar regida por una ley, a la que llama ley suprema del orden, que tiene
cuatro manifestaciones: La ley lgica, la fsica, la moral y la jurdica (SOLER, 1992
II, 384).
Para el gobierno del hombre, no basta la ley moral, porque como ser dotado de la
facultad de obrar, crea relaciones externas, sostenidas al mismo tiempo, a la ley fsica.
El derecho ni es una relacin inmediata con Dios ni lo es con las cosas: Es una relacin
entre personalidades humanas. De ah la ley jurdica, por la cual al hombre,
internamente libre, se garante el ejercicio exterior de su libertad. La ley jurdica
vincula al hombre no como simple cuerpo -un cuerpo ni tiene deberes- ni como simple
espritu -sin necesidades-, sino como ser corporal y espiritual. Es una ley natural,
porque natural es esa doble condicin de hombre. Pero la ley jurdica natural, que da al
hombre derechos, no puede concebirse sino acompaada de los medios de tutelarlos: La
coaccin externa, cuya razn ltima no es la justicia, pues sta, a su vez, tiene que
basarse en otro fundamento que es la ley suprema del orden, emana de Dios. La
justicia no es buena sino en cuanto es instrumento de orden. La justicia, por s misma,
no puede explicar que el hombre tenga derecho a martirizar a sus semejantes, por
servir a una especulacin esttica. Con respecto a la facultad punitiva, es solamente un
criterio negativo o limitativo. Lo que hace legtima la autoridad es la necesidad de que
el derecho sea defendido, concepto ste que no debe confundirse con la defensa social,
pues la sociedad no tiene una razn de ser en s misma, sino en cuanto es un
instrumento necesario de la ley moral.
La tutela jurdica, fundamento del derecho penal, no ha de entenderse en
concreto sino en abstracto; no significa que el delito ha de extirparse de la sociedad: Los
hombres trasgreden naturalmente las leyes, inclusive las divinas, cuya sancin es
inevitable y tremenda. Es el principio abstracto lo que debe tutelarse ante su eventual
negacin. La pena no tiene, pues, a aterrorizar, sin a tranquilizar, restableciendo la
confianza en el imperio de la ley.
Fundar la pena en la justicia, es un error, porque la pena en manos del hombre no
tiene otro fundamento que la necesidad de la defensa del derecho; la aplicacin de aquel
principio absoluto llevara la sancin a la esfera interna y moral. Fundar la pena
nicamente en la defensa, es justificar la tirana de la razn de estado. He aqu cmo

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Carrara, explica Soler, mediante su frmula de la tutela jurdica, realiza la fusin de


un principio absoluto con uno de carcter relativo; quita al derecho penal la rigidez que
hallamos, por ejemplo, en la frmula de Kant, sin caer en un empirismo desorientado.
El hombre es, a un tiempo, sbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es
necesaria, pero no absoluta, porque es falible; por eso no tiene un fin trascendente sino
solamente fines humanos, y en esto encuentra su limitacin (SOLER, 1992 II, 384 y
ss).
En la teora de Merkel, a la que se acuerda mucha importancia, se plantean los
problemas dentro de un terreno ms estrictamente tcnico y jurdico, pues uno de los
objetos especficos de su investigacin fue el de buscar, dentro del campo general de las
sanciones jurdicas, cuales eran las caractersticas propias de esta sancin a la que
llamamos pena.
Observa Merkel, en efecto, seala Soler, que la pena corresponde a una categora
comn con las dems consecuencias de los actos injustos (restitucin, indemnizacin).
La pena es necesaria cuando las dems sanciones reparatorias no aparezcan suficientes
para asegurar el fundamento psicolgico de la soberana del derecho; es un principio
complementario. El motivo de la pena se halla pues, en la importancia valorativa que se
acuerda social y ticamente al acto que se vincula; su fin se halla en que contribuye a
fortalecer la obligacin violada y estorba y debilita a las fuerzas enemigas que el acto
criminal pone en juego.
Desde el momento que la pena tiene carcter de una reaccin... claro est, que
tenemos que subordinarla al concepto de retribucin. Llamamos retribucin a la
reaccin causada por un hecho y dirigida contra su autor cuyo resultado sea compensar
los malos efectos producidos. Aqulla no es una propiedad accidental de la pena, sino
que se halla indisolublemente unida con los caracteres esenciales de la misma; es una
condicin de ella.
La contraposicin entre ese aspecto y la faz finalista de la pena, es un error. No
hay anttesis verdadera entre retribucin y prevencin. En toda retribucin existe una
tendencia preventiva. La oposicin entre las doctrinas absolutas (punitur quia peccatum
est) y las relativas (ne peccetur) es igualmente falsa. La pena tiene con el delito una
conexin causal; pero la circunstancia de que haya que retroceder para hallar el
fundamento en un hecho ya pasado, no excluye que se mire el futuro cuando se busca el

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fin. Las teoras absolutas descuidan los efectos y las consecuencias del delito, en cuanto
stas afectan intereses del presente y del porvenir. Las teoras relativas desconocen que
la causa de la pena est siempre en la ilicitud, as como el pago tiene causa en una deuda
anterior.
Desacertado sera preguntar si el deudor se halla obligado a hacer una
prestacin por haber contrado una deuda, o para que el acreedor reciba lo que les es
debido; pues, de la misma manera, exactamente, es ocioso preguntar si el Estado castiga
porque la ley ha sido violada (quia peccatum est) o para que en lo sucesivo se la respete
y obedezca (ne peccetur).
En la concepcin de Merkel, pues, observa Soler, vemos jugar el criterio de la
pena como consecuencia jurdica necesaria del delito; pero esa necesidad tiene un
sentido estrictamente social e histrico, pues depende de las valoraciones que
corresponden a determinada moralidad y a cierta cultura. Por otra parte, encontramos
atendidos los efectos psicolgicos del delito y de la pena, es decir, su manifestacin
como fenmenos sociales reales y como meros trminos de una ecuacin abstracta. Los
fines de la pena atienden, sobre todo a esa realidad (SOLER, 1992 II, 393).
Karl Binding, dice Soler, despus de exponer las distintas teoras que
fundamentan la pena, desarrolla su propio pensamiento en forma sistemtica. Ya
sabemos que para l la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir
la observancia de parte de los sbditos. Lo que caracteriza la ilicitud, como tal, es que
ella importa un desprecio a esa obligacin de obediencia.
La obediencia, el sometimiento a la norma es, sin embargo, una actitud interna;
no hay poder que sea suficiente para constreir a que la norma sea obedecida. Una
intencin arrogante no se puede quebrantar por medios coercitivos. El fin de la pena, en
consecuencia, no puede ser el de transformar un rebelde en un buen ciudadano.
Aunque esto fuere posible, lo sera slo para el futuro; la violacin pasada quedara
impune.
Por eso es caracterstico del derecho a la obediencia su transformacin, as como
se transforma en indemnizacin el incumplimiento de una prestacin cualquiera. Lo que
el delito ha causado no puede ser remediado por toda la eternidad. Algunas de sus
consecuencias daosas pueden ser eliminadas, pero el delito mismo es un fragmento de
historia y, como tal, no puede juzgarse por no ocurrido. Ante el delito, el Estado

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solamente puede exigir de su autor una satisfaccin del dao irremediable que ha
causado. Si ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir lo que el derecho le
impone y que l no quiere. La pena no cura el mal, slo es coaccin contra el culpable,
que ha puesto frente a la ley la cuestin de su impotencia. Por eso la ley responde
sometindolo coactivamente a su imperio; se es el nico medio para reafirmar el poder
del derecho.
La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un mal desde el
punto de vista del delincuente. El estado adopta la pena como un arma necesaria para
afirmar el derecho; no tiene por fin hacer un mal y, por eso, renuncia a la pena cuando la
juzga superflua.
No se identifica por ello la pena con los dems medios reparatorios;
precisamente porque stos tienen por fin principal la reparacin de un estado
antijurdico, sin causar nuevas lesiones. La pena, en cambio no debe curar, sino herir al
condenado; el mal que ste caus es irreparable.
El estado no solamente ejerce un derecho al imponer penas, sino que, como
nico garante de la paz social, tiene el deber de hacerlo. La pena, desde el punto de vista
prctico, es un mal no solamente para el delincuente, sino tambin para el Estado; su
imposicin le demanda a ste considerables sacrificios. Por eso, el Estado se considerar
obligado a la pena cuando el mal de no imponerla sea mayor que el de la punicin.
El inters del Estado en la observancia de las leyes no es siempre de la misma
magnitud. La obligacin penal surge cuando la aceptacin de la ilicitud entra en
contradiccin con la santidad e inviolabilidad de la ley, o cuando la constante impunidad
debilitara la autoridad de la ley ms de lo que sta puede soportar.
En esto, la doctrina de Binding, muestra su carcter mixto pues si bien el
derecho penal se basa exclusivamente en el delito, el deber penal atiende, a un tiempo, a
la necesidad -subsistente o no- de reafirmar prcticamente la potencia del derecho.
Guiado por esta idea, llega Binding a desconocer la importancia verdadera y humana del
principio nullum crimen sine lege, pues para l la ley penal no tiene el sentido de fijar la
lnea de conducta a los sbditos, sino que responde a la necesidad que el Estado
experimenta de transformar su deber penal en una obligacin clara y especficamente
establecida (SOLER, 1992 II, 393 y ss).

22

II.

Conclusiones

La consideracin general de las teoras del fundamento y fin de la pena nos


muestra que este tema, en sus aspectos fundamentales, es un problema de filosofa
jurdica.
Establecido el carcter general de toda norma jurdica como dotada de sancin,
claro resulta el sentido que la existencia de la sancin imprime a todo el enunciado.
La caracterstica de la norma penal determina que la sancin jurdica va ms all
de la reposicin e importe para el trasgresor una obligacin ms gravosa que la de
entregar o devolver lo que no era suyo (SOLER, 1992 II, 395 y ss).
La pena, es la coercin estatal que tiene por objeto proveer a la seguridad
jurdica mediante la prevencin especial, resocializadora de futuras conductas delictivas
por parte del autor (ZAFFARONI, 1980 I, 64).
Esta forma de sancin debe contener un plus que revierta sobre el autor de la
trasgresin, algo que empeore la situacin de este: Debe consistir en la promesa de un
mal positivo, que constituir un plus sobre la reposicin. Esta clase de sanciones, las
sanciones penales, contendrn pues, retribucin (SOLER, 1992 II, 396).
En nuestro derecho positivo -al menos- la pena no puede ser entendida como
retribucin, en razn de la clara disposicin del art. 18 constitucional. Nuestro Derecho
penal nunca puede fundarse en el concepto de pena como retribucin, como no sea
pasando por alto las precisas disposiciones constitucionales y legales. En nuestro
sistema la pena tiene como fundamento la seguridad de todos los habitantes, porque la
Constitucin garantiza la igualdad civil de todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino. La seguridad de la coexistencia de los habitantes de la
Nacin es el fundamento de la pena, lo que compagina con el propsito de afianzar la
paz interior del Prembulo constitucional. Frente a esto, la retribucin a secas queda
convertida en una frmula hueca (ZAFFARONI, 1980 I, 80).
Ese plus que hemos encontrado en la pena con relacin a la sancin civil,
expresa y mide la magnitud del valor protegido y la voluntad de evitacin. Debe ser,
necesariamente, un mal amenazado, porque no existe otro modo de inducir a los
hombres a que se abstengan de obrar.

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Este mal se presenta, en el primer momento, como amenaza y como disminucin


de un bien jurdico que deber soportar el eventual trasgresor; por eso, temporalmente,
desde el punto de vista social, la pena tiene primero un fin de prevencin general.
El contenido de esa amenaza, la magnitud abstracta de la pena es el resultado de
un conjunto de factores socialmente variables, entre los que pueden recordarse: La
calidad del bien jurdico, su reparabilidad, la mayor o menor frecuencia de este tipo de
ilicitudes, la tendencia ms o menos autoritaria de determinada corriente poltica, el
grado de impunidad con que el hecho puede cometerse, la repercusin social que tiene,
los caracteres demostrados por aquellos que lo cometen. No puede descuidarse adems,
cierta exigencia de un principio de justicia, que mide la proporcin abstracta de todos
esos valores y el disvalor de la pena como retribucin justa, adems de necesaria.
Tambin acta aqu el principio de la mnima suficiencia, no solamente por respeto a la
personalidad humana, sino por la necesidad de reducir, en lo posible, los sacrificios que
al Estado impone la represin.
Todo eso nos muestra que la amenaza de un mal, de una retribucin, es un
instrumento indispensable para que pueda decirse que el derecho tiene efectivamente
una voluntad de proteccin, y que por ello el delito no viola solamente un inters
particularizado, sino que atenta contra el fin primario de la organizacin jurdica
(SOLER, 1992 II, 398) .
Es incuestionable que la pena tiene el carcter de un mal, porque es una
privacin de bienes jurdicos, y tambin es incuestionable que cualquier eufemismo con
el que se quiera disimular este carcter es una puerta abierta a cualquier autoritarismo
irresponsable, en ocasiones franqueada por espritus generosos. De ese carcter
incuestionable de mal surge la necesidad de limitarla ineludible. Pero esta limitacin
no viene impuesta por ningn criterio de justicia obtenido por medio de un
equivalente retributivo, sino que surge de la misma necesidad de proveer a la seguridad
jurdica que cumple el derecho penal mediante la pena. La pena justa no es otra que la
que procura la resocializacin del condenado sin afectar el sentimiento medio de
seguridad jurdica de la poblacin. No se trata de la retribucin de ninguna deuda, sino
de un lmite racional y prudente, que impone el derecho y que el juez traduce
individualmente en cada caso (ZAFFARONI, 1980 I, 80).

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Ahora bien, cuando, a pesar de la amenaza, la ilicitud se comete, aquel mal


prometido no puede dejar de infligirse sin transformar la ley penal en un espantajo
intil. En este sentido, la pena no es ms que la consecuencia jurdica del delito, por la
cual, si bien no se destruye el mal causado, se repone el valor del derecho, se mantiene
la autoridad de la ley como rgano protector de los bienes jurdicos. Esto constituye el
aspecto necesario y formal de la pena impuesta; no es sino el cumplimiento de un
precepto jurdico secundario, que no importa restitucin o reparacin, sino retribucin.
La pena que como amenaza estaba impregnada de sentido preventivo (ne peccetur), en
el momento de su aplicacin no puede dejar de imponerse quia peccatum est. Esta es la
nica forma de restablecer el equilibrio del derecho violado (SOLER, 1992 II, 399).
Toda teora que asigne a la pena un cometido educador-preventivo, debe admitir,
necesariamente, que el derecho penal cumple una cierta funcin tica, pero esto no
significa adherirse a una tica idealista en la forma en que hablaban de cometido tico
los partidarios de la Escuela penal humanista o de la teora de la correccin. Nosotros
hemos expuesto que la etizacin debe entenderse en forma derivada y no como un fin
en s misma. La fundamental funcin de todo el derecho es asegurar la co-existencia
(tutelando bienes jurdicos) y la forma de prevenir nuevos delitos es resocializar a los
delincuentes, con lo que se les orienta para que no los cometan, pero el planteo no parte
de una tica idealista cuya salvaguarda sea cometido del derecho. Una cosa es tratar de
crear pautas de conducta para que no se lesionen bienes jurdicos y otra para
salvaguardar valores absolutos y objetivos. Esta ltima resocializacin es la de una
inmoral dictadura moral; la otra, en lugar, viene impuesta por el mero hecho de la coexistencia (ZAFFARONI, 1980 I, 82).
Pena es pues para Soler, un mal amenazado primero y luego impuesto al
violador de un precepto legal, como retribucin, consistente en la disminucin de un
bien jurdico y cuyo fin es evitar los delitos (SOLER, 1992 II, 400).
Para Zaffaroni es la privacin de bienes jurdicos que el Estado impone al autor
de un delito en la medida tolerada por el sentimiento social medio de seguridad jurdica
y que tiene por objeto resocializarle, para evitar nuevos ataques a bienes jurdicos
penalmente tutelados (ZAFFARONI, 1980 I, 77).
En sus dos momentos (amenaza-ejecucin) la ley contiene dos clases de
principios penales. Por una parte, establece, en una serie de disposiciones generales,

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varias clases de penas, las cuales, en la Parte Especial, aparecen vinculadas con
determinadas figuras delictivas. En este sentido, la teora de la pena se preocupa de
estudiar en general esa consecuencia de la ilicitud, los principios comunes que la
gobiernan, sus caracteres, etc. Pero, por otra parte, la ley contiene disposiciones cuyo
objeto consiste en adecuar la pena al caso particular dentro de ciertos mrgenes y
respondiendo a ciertos fines (SOLER, 1992 II, 400).
En la teora legal de la pena para Soler sta presenta el carcter de una
retribucin, de amenaza de un mal (SOLER, 1992 II, 401).
Para los partidarios de la prevencin general, el medio es el ejemplo, pero
siguiendo la intensificacin de esta va, los medios llegan a ser la represin
intimidatoria y, por ltimo, venganza. Cuando se elige la senda de la prevencin
general, el paso de la represin ejemplarizante a la venganza es algo muy sutil y
prcticamente de imposible distincin. La prevencin general se funda en mecanismos
inconscientes, conforme a los cuales el hombre respetuoso del derecho siente que su
super-yo ha reprimido tendencias que otro no reprimi y, en caso de no haber castigo
para el que no las reprimi, siente como intil el sacrificio de esa represin y su superyo se debilita. El castigo al infractor fortalece al super-yo del hombre respetuoso
del derecho. El super-yo del ciudadano comn y corriente clama venganza por esta
va inconsciente. De all que el paso de la prevencin general a la venganza nunca sea
del todo claro y preciso o, mejor dicho, que la prevencin general siempre encierre una
pretensin vindicativa. Para no caer en ello, los partidarios de la prevencin general
tienen que hallar un lmite, que encuentran en la retribucin, que es el concepto que
para ellos define la pena justa. En este sentido, los que parten de concepcin deberan
concluir -y muchos lo hacen- en que la pena justa es el talin, o sea, la retribucin del
mal con la misma cantidad de mal.
La prevencin general, opera, pues, como un reforzamiento de mecanismos
inconscientes de la multitud annima, que son los mismos mecanismos que llevan a la
aplicacin de la Ley de Lynch y otros crmenes anlogos cometidos por hombres
honestos y respetuosos del derecho (ZAFFARONI, 1980 I, 68).
Ese carcter de la pena, como retribucin, es el que seala sus lmites.
Contrariamente a una creencia muy difundida segn la cual el principio de retribucin
importa una base inadecuada y cruel para la pena, esa idea seala, en realidad, los

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verdaderos lmites humanos de ella, pues pone en relacin valores naturalmente


limitados; el valor de bienes jurdicos lesionados, por una parte; el disvalor de los males
causados al autor, por la otra (SOLER, 1992 II, 403).
Esa proporcin tiene un lmite natural en la vida misma del castigado, y adems,
lmites culturales que para el derecho obran tambin como lmites naturales.
Lo que el principio de retribucin considera y relaciona son los distintos bienes
jurdicos y los distintos modos de conducta por los cuales aquellos son vulnerados, y en
ello encuentra otro lmite y criterios de prudencia.
Por eso no es posible sealar lindes formalmente rgidos, pues esas escalas de
valor estn proporcionadas por la historia cultural de un pueblo. A un pas agrcola
corresponde una sobrevaloracin de ciertos bienes, distintos a los que corresponde en un
pas de cazadores.
Adems, esa idea de retribucin nos pone a cubierto de la utopa de la supresin
de los delitos, por la cual se va gradualmente a los mismos resultados a que conducen la
tesis del escarmiento y la corriente asctica: A la multiplicacin e intensificacin de los
castigos. La pena es retribucin, se es su carcter sustantivo, an cuando tiene otros
fines. Nada hay en el derecho que no tenga fines, pues el derecho todo es una trama
finalista, dice Soler citando a Stammler. Por eso es inaceptable la falsa oposicin entre
fundamento y fin de la pena, como lo pretende Mayer, para negar que la retribucin
pueda ser fin de la pena. Hippel, contesta claramente esa posicin el mal de la pena
como tal no tiene ningn fin, as como no lo tiene la estricnina o el alimento; tiene slo
propiedades. Es la aplicacin de este mal lo que alcanza a tener fines, como los tiene la
aplicacin de todo medio. Pero este fin, si ha de ser alcanzado, slo puede corresponder
a las propiedades del medio. As como no se da estricnina para alimentar ni alimentos
para envenenar, no se emplea la pena para proporcionar satisfacciones, sino conforme a
su esencia (SOLER, 1992 II, 404 y nota 10).
La pena es un mal, porque es la disminucin de un bien jurdico. Para castigar, el
derecho quita lo que estima valioso. La pena es una lesin inferida como lesin, por el
derecho. En consecuencia, para saber si la pena es o no un mal, el punto de vista vlido
es el derecho (SOLER, 1992 II, 406).
Este bien que se hace a costa de un mal no es un fin en s mismo, sino que es
un medio para proveer a la seguridad jurdica. La seguridad jurdica no es un puro

27

mbito material de disponibilidad, sino que es eso entendido como substrato objetivo
del sentimiento de seguridad jurdica. La medida de la pena ser, pues, la que revelen
las necesidades de resocializacin, pero siempre dentro de los lmites de privacin de
bienes jurdicos del penado que sena tolerados por el sentimiento de seguridad jurdica
de la comunidad. La medida de la pena no puede ser la mera peligrosidad -reveladora
slo de la magnitud de la necesidad de resocializacin de ser as, la pena en lugar de
contribuir a la seguridad jurdica, la destruira. La medida de la pena que fuese dada
nicamente por la necesidad de resocializacin, afectara el sentimiento de seguridad
jurdica de la poblacin. De all que el lmite de la pena deba estar dado por una
armnica integracin del lmite teleolgico (que seala el grado de afectacin de bienes
jurdicos del penado necesario para alcanzar la resocializacin) con el lmite jurdico, es
decir, con el que impone cierta proporcin con la magnitud del delito (o sea, con el
grado del injusto y el grado de la culpabilidad).
En sntesis, creemos que la prevencin especial mediante la resocializacin,
como medio para proveer a la seguridad jurdica caracterstico de la coercin penal,
requiere que el lmite de la pena se determine mediante la integracin del lmite
teleolgico con el lmite jurdico, entendido como la traduccin del grado de tolerancia
de afectacin de bienes jurdicos del penado que no lesione el sentimiento de seguridad
jurdica de la poblacin (ZAFFARONI, 1980 I, 72).
Para nuestro sistema penal en su correlacin con el orden jurdico (arts. 17 y 18
C.N.) puede afirmarse con todo rigor, dice Soler, que ninguna pena importa la prdida
total de derechos, como sucede con la pena de muerte o la muerte civil. Y siguiendo a
Finger seala para la pena los siguientes caracteres:
Humanidad del medio penal. No deben adoptarse como castigos aquellas
medidas que hieren los sentimientos morales de piedad y respeto a la persona, aun la del
criminal. El Estado no debe adoptar los procedimientos de un resentido, ni excitar los
complejos inferiores de sadismo.
Moralidad. Debe tender al mejoramiento del individuo. Este requisito es uno de
los problemas fundamentales de nuestra realidad penitenciaria.
Personalidad. Debe actuar la pena exclusivamente sobre el culpable.

28

Igualdad. Debe significar lo mismo para todos los que la sufren. Tambin en este
punto resta mucho por hacer en el pas, pues muchas crceles carecen de lo
indispensable.
Divisibilidad. Ella importa la posibilidad de adaptacin perfecta al caso. El
perodo de las penas rgidas ha pasado a la historia.
Economa. Debe exigir al Estado el menor sacrificio posible.
Revocabilidad. Siendo la imposicin de la pena una obra humana, no puede
descartarse la posibilidad del error. En consecuencia, la pena revocable es superior a la
irrevocable. Este es uno de los argumentos que ms han hecho valer contra la pena de
muerte.
A esos caracteres, sealados por Finger, puede agregarse uno de la mayor
trascendencia, dice Soler, el de la mnima suficiencia, es decir, la eleccin de una pena
debe representar el mximo de eficiencia con el mnimo de lesin, principio ste de la
mayor importancia, por cuanto de l se derivan instituciones caractersticas del derecho
penal moderno (SOLER, 1992 II, 407 y ss. Lo destacado es nuestro).
En cuanto al fin de la pena Soler le atribuye el de evitar el delito. Ese fin de la
pena es el fin inmediato y que, por decirlo as, envuelve a todos los dems que suelen
sealarse: Restablecer la tranquilidad social, impedir los hechos de venganza, intimidar,
corregir, inocuizar. Todo esto cabe en aquella idea, porque no se trata con la pena de
evitar un delito determinado, sino de evitarlos en general. Por eso, dice, en este aspecto
preventivo se distinguen dos funciones: La prevencin general y la especial (SOLER,
1992- II, 409).
Las consecuencias de los diferentes conceptos de pena suelen ser
esquematizadas y, por ende, simplificadas en demasa, en una forma que a nuestro juicio
es errnea. As, se dice y se repite que cuando se asigna al derecho la funcin de
aseguramiento y de la co-existencia (seguridad jurdica) se entiende a la pena con el mal
con el que se retribuye el mal causado por el delito, mirndose en ste de preferencia su
aspecto objetivo (que atiende a la lesin causada) compaginndose el criterio retributivo
con el de la culpabilidad entendida como reproche del acto. Por el otro lado, se afirma
que cuando se asigna al derecho penal la funcin de defensa social, se sostiene que la
pena es una defensa contra futuros delitos, que mira ms a la subjetividad que a la
objetividad del delito cometido, que busca la prevencin especial mediante la

29

resocializacin del autor, lo que se entiende compaginando con el reemplazo de la


culpabilidad con la peligrosidad del autor o bien, de la culpabilidad como reproche del
acto, por la culpabilidad como reproche a la personalidad del autor. Tales son los
trminos en que se plantean las disyuntivas, pretendindose que unas se derivan de otras
y que pueden tabularse en columnas paralelas, partiendo de la funcin que se asigna al
derecho penal en forma ineludible e incompatible (ZAFFARONI, 1980 I, 66).
Este no es un mero planteamiento con valor histrico, sino que hoy, por ejemplo
Maurach plantea la anttesis a partir del derecho penal de culpabilidad, enfrento al
mismo derecho penal de peligrosidad, en tanto que Baumman lo hace partiendo de la
anttesis derecho penal de resultado - derecho penal de hecho. Ya vimos que -en
nuestra opinin-, la seguridad jurdica (tutela de bienes jurdicos) y la tutela de la
sociedad (o defensa social), no son trminos incompatibles, puesto que ambos, bien
entendidos, no pueden significar otra cosa que aseguramiento de la co-existencia. De
all que rechacemos este encolumnamiento de supuestas incompatibilidades y
ensayemos el camino que consideramos correcto, que el del replanteo total del problema
fundamentador. Si la coercin penal tiene por objeto proveer a la seguridad jurdica
previniendo la comisin de acciones futuras, afectantes de bienes jurdicos, cabe antes
de nada preguntarse cmo busca lograr este objetivo de prevencin, cul es el medio
para prevenir. De cul sea el medio por el que se procura la prevencin depender que
sta sea bsicamente prevencin general prevencin especial. La prevencin ser
general cuando el medio con el que se quiere prevenir -la pena- sea entendido como
ejemplarizacin frente al resto de la poblacin, en forma tal que refuerce los valores
ticos de los habitantes; en este concepto, la pena tendr como principales destinatarios
a los que no son autores de delitos. El autor del delito no ser ms que el medio de que
se vale el Estado para obtener el control social con la pena. La prevencin ser especial
cuando la pena procure ejercer sobre el autor una accin tendiente a que aprenda a
convivir sin perturbar o impedir la existencia ajena. En esta concepcin, la pena tendr
como principal destinatario al mismo autor del hecho (ZAFFARONI, 1980 I, 66).
La aplicacin de la pena tiene efectos preventivos de orden general, en cuanto
muestra a los malvados la efectividad del mal amenazado, evita los hechos de venganza,
etc. Pero el mayor influjo que ella debe ejercer es sobre el delincuente. El delito es, ante
todo, conducta humana; pone de manifiesto deficiencias que, aun cuando sean referibles

30

a otras causas, han actuado a travs de un temperamento individual. En consecuencia, la


pena en el momento de su aplicacin, debe atender, sobre todo, a la necesidad de
suministrar a ese sujeto motivos psicolgicos y sociales de buena conducta futura. A
esto es lo que se llama prevencin especial. Es el efecto de evitacin de nuevos delitos
que la pena debe ejercer sobre el que la sufre (SOLER, 1992 II, 412).
Debe puntualizarse claramente que cuando se asigna a la pena una funcin
preventiva especial, tambin all debemos detenernos un momento para no caer en lo
irracional, teniendo presente que la resocializacin del penado es slo un medio para
obtener la seguridad jurdica. Si perdemos de vista que no se resocializa porque s, sino
para proveer a la seguridad jurdica, tambin la resocializacin desemboca en algo
irracional y represivo. De la referida advertencia, es decir, del carcter de puro medio
para la seguridad jurdica que la resocializacin tiene, se deriva la consecuencia de que
el Estado no puede privar de bienes jurdicos al autor de un delito, tomando en cuenta
slo el lmite que le muestra la necesidad de resocializacin del mismo. No se puede
eludir el hecho de que para resocializar es necesario privar de bienes jurdicos y, por
ende, que la pena siempre ser un mal, lo que en modo alguno implica que sea
retribucin. La resocializacin ser un bien en caso de lograrse, pero nadie puede pasar
por alto que se procura a costa de un mal (ZAFFARONI, 1980 I, 71).
Por otra parte el proceso de resocializacin, esto es, socializar de nuevo, no es
una tarea con xito asegurado, sino que depende de un sinnmero de circunstancias. As
por ejemplo y sin llegar a una conceptualizacin de perfil lombrosiano, sino que atiende
a las ms recientes investigaciones cientficas, resulta indispensable en el sujeto la
voluntad clara de aceptar las pautas de culturalizacin que se le impongan; para ello es
preciso a su vez, un estatus intelectual acorde a tal exigencia, lo cual depende entre
otros factores (que pueden ser de orden gentico) de que su desarrollo psico-fsico no
haya sido interrumpido por ejemplo, por causas de alimentacin deficitaria en la edad
temprana, dado a que las consecuencias de este fenmeno, son irreversibles.
Estas y otras observaciones atienden a la persona del delincuente, como sujeto
individual, desde su nacimiento hasta la infancia. Con posterioridad a ese perodo, son
otras las circunstancias a considerar como por ejemplo el grado de educacin alcanzado,
la conformacin, organizacin y estructura de su familia de origen, capacidad
econmica y el entorno social.

31

En suma se trata de ingresar al intrincado mundo de una persona y una vez


expuestas las causas que determinaron la formacin de su personalidad individual y
social, tratar de revertir en la medida de lo posible, aquellas caractersticas que
determinan su disfuncin en el seno de la comunidad.
Las teoras absolutas y relativas sobre el fundamento y fin de la pena han puesto
en aparente tensin los intereses del individuo con los de la sociedad. Decimos aparente
porque en ningn caso se debe optar por un bien jurdico individual, por significativo
que sea, cuando la sociedad est en juego. Esto es necesario decirlo asumiendo la
responsabilidad que corresponde, porque de ello depende nada ms ni nada menos que
la posibilidad de su subsistencia.

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PARAGRAFO 2: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES


I. Nociones preliminares
I. a. Definicin
Dice Soler: Pena es un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de
un precepto legal, como retribucin, consistente en la disminucin de un bien jurdico y
cuyo fin es evitar los delitos (SOLER, 1992 I, 376).
Para Nuez la pena es una prdida de bienes impuesta a una persona como
retribucin al delito cometido (NUEZ, 1976 II, 346).
An cuando las definiciones no son idnticas ambos autores coinciden en
reconocer en la teora de la pena dos momentos: Como amenaza, castiga ne peccetur,
para que no se delinca. Es la denominada pena legal. Como ejecucin, es la
consecuencia o el cumplimiento de la amenaza. Castiga quia peccatum est como
retribucin porque la sociedad con ella responde al mal que, como ofensa de los
derechos de los otros individuos o de la sociedad, implica el delito (SOLER, 1992 I,
400; NUEZ, 1976 II, 346 y ss).

I. b. Teora legal
En su primer momento importa una coaccin moral por la cual se ponen
contramotivos a la comisin del delito. Este aspecto de la pena plantea al legislador la
primera tarea delicada, que consiste en una valoracin prudente y adecuada de las
magnitudes penales (SOLER, 1992 II, 401).
La pena lleva siempre u elemento de compensacin ideal de una lesin causada
al derecho en general. An cuando el dao externamente causado por un delito sea
reparable, la pena no tiende a satisfacer solamente la exigencia de esa reparacin
(SOLER, 1992 II, 403). Si eso bastase, no habra diferencia entre ilicitud civil e
ilicitud penal; la pena hiere al delincuente, dice Soler citando a Binding, porque el
delincuente ofendi algo ms que un derecho subjetivo privado o indemnizable
(SOLER, 1992 II, 403).
Ese carcter de la pena, como retribucin, es el que seala sus lmites; los
verdaderos lmites humanos de ella, pues pone en relacin valores naturalmente

33

limitados; el valor de los bienes jurdicos lesionados, por una parte; el disvalor de los
males causados al autor, por la otra (SOLER, 1992 II, 403). Esa proporcin tiene un
lmite natural en la vida misma del castigado y adems, lmites culturales, que para el
derecho obran tambin como lmites naturales. Lo que el principio de retribucin
considera y relaciona son los distintos bienes jurdicos y los distintos modos de
conducta por los cuales aquellos son vulnerados, y en ello encuentra otro lmite y
criterios de prudencia. Por eso no es posible sealar lmites formalmente rgidos, pues
esas escalas de valor estn proporcionadas por la historia cultural de un pueblo. A un
pas agrcola corresponde una sobrevaloracin de ciertos bienes, distintos a los que
corresponden a un pas de cazadores (SOLER, 1992 II, 404).

I. c. La pena como disminucin de un bien jurdico


La pena es un mal, porque es la disminucin de un bien jurdico. Para castigar, el
derecho quita lo que estima valioso. La pena es una lesin inferida como lesin, por el
derecho. En consecuencia, para saber si la pena es o no un mal, el punto de vista vlido
es el derecho. Sin embargo frente a cierta clase de delincuentes eventuales, es
evidentemente imposible llegar a un concepto claro. Tal sera el caso del vagabundo que
comete una pequea ilicitud para ganar el bienestar de la crcel durante unos meses de
invierno. Es fundamental sin embargo en todo sistema represivo que la pena alcance el
lmite de mnima suficiencia, es decir, seala Soler citando a Finger, que la eleccin de
una pena debe representar el mximo de eficiencia con el mnimo de lesin (SOLER,
1992 II, 406 y ss).

II. El sistema penal del Cdigo


El sistema penal del Cdigo est consagrado por el artculo 52, cuando dispone:
Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: Reclusin, prisin,
multa e inhabilitacin.

Los precedentes legislativos de esta norma son: El art. 54 del Cdigo de 1886; art. 7 de la Ley de
reformas 4189; art. 9 del Proyecto de 1891; art. 4 del Proyecto de 1906; artculo nico del Ttulo II, Libro
II, del Proyecto de Tejedor y art. 54 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca.

34

En la letra del artculo 5, hay una omisin referida a la circunstancia de que las
penas que enumera son penas principales, no consignando tal carcter ni mencionando
cules son las penas accesorias.
El carcter principal de una pena deriva de la posibilidad de ser aplicada como
nica sancin por la comisin de un delito, esto sin perjuicio de que casi todo el
rgimen represivo de nuestro Cdigo est organizado sobre la base de la imposicin de
penas alternativas.
El orden establecido en la norma es de gravedad decreciente lo que
comprobaremos al estudiar a cada una en su especie y salvo respecto a la reclusin y
prisin, se asienta en la naturaleza del bien que afecta la pena: Las ms graves son las
que afectan la libertad personal, luego sigue la que afecta el patrimonio y, en ltimo
trmino, est la que afecta otros derechos como son la libertad de trabajo o de goce de la
persona o sus capacidades (NUEZ, 1988, 35).
En la Parte Especial del Cdigo estas penas por lo general estn conminadas
para cada delito en un mnimo y un mximo lo que se denomina tcnicamente escala
penal, dentro de la cual el Juez encontrar la pena que considere ms adecuada segn
las caractersticas del hecho y dems pautas mensuradoras establecidas por los artculos
40 y 41 del C. Penal.

III. Garantas constitucionales respecto de la pena


Los temas aqu tratados no estn relacionados solamente con los preceptos
surgidos del articulado de la Constitucin Nacional y su interpretacin sistemtica, sino
tambin con los precedentes institucionales que delinearon el perfil ideolgico de la
nacin en la materia objeto del presente estudio.

a) Abolicin de la pena de muerte para las mujeres embarazadas, los


menores de 18 aos y los delitos polticos
El tratamiento del cual ha sido objeto el presente tema, ha dado lugar a la
posibilidad de una aparente doble consideracin. Pareciera que una es la interpretacin
resultante del articulado propiamente dicho de la Constitucin Nacional de 1853 que
responde a nuestra genuina tradicin histrica y que otra es la que surge del anlisis de
la modificacin del Estatuto Poltico de los argentinos llevada a cabo en 1994 que

35

merece un prrafo aparte3- con la incorporacin, con jerarqua constitucional -por va


del art. 31- de los Tratados internacionales firmados por nuestro pas con los Estados
extranjeros. Pero aspectos nos llevan a la conclusin de que no existe entre ellos,
contradiccin alguna y a continuacin a explicaremos porqu: En la Constitucin de
1853 la pena de muerte no estaba totalmente prohibida en la Repblica, y era
institucionalmente admisible. Slo estaba abolida por causas polticas (C.N., art. 18,
clusula 5) (NUEZ, 1976 II, 350). La garanta constitucional privilegia al delito
poltico de carcter objetivo, esto es, el hecho cometido por los gobernados y que
lesiona directamente el orden poltico vigente o los poderes de gobierno en su
constitucin, estabilidad o facultades, o el ejercicio de la soberana popular. Estos son la

Como sabemos la reforma constitucional de 1994, tuvo origen en el denominado Pacto de Olivos (1312-1993) cuyo texto fue presentado a la Cmara de Diputados de la Nacin (constituida en Cmara de
origen), como Proyecto de ley que declar la necesidad de la reforma de la Constitucin Nacional. Una
vez aprobada de acuerdo al art. 30 (Const. de 1853), pas al Senado (Cmara revisora) que enmend la
propuesta de reduccin a los senadores, pero la iniciativa no retorn a Diputados (de origen) como lo
prescriba el art. 71 de la Carta Magna, sino que lo remiti directamente al Poder Ejecutivo, el cual la
promulg el 29 de diciembre de ese mismo ao. Esa modificacin del curso del proceso legislativo
provoc la primera impugnacin de inconstitucionalidad a la referida ley, que sera el eslabn inicial de
una serie de irregularidades que ocurrieron despus.
La ley 24.309 B.O. n 27.798- ???????????????(por llamarla de alguna manera) que declar la
necesidad de la reforma, contena un ncleo de coincidencias bsicas denominadas "paquete" y estableca
entre otras cosas, que la Convencin no poda abordar temas no convocados, bajo pena de nulidad
absoluta (art. 6), como as tampoco introducir modificacin alguna en la Parte Dogmtica sobre
declaraciones, derechos y garantas (art. 7). De este modo se impuso a la Convencin constituyente la
imposibilidad de revisar el citado paquete, estableciendo as un rgimen anmalo de votacin global. El
debate de la Constituyente se escindi en dos bloques netos: Uno integrado por los partidos mayoritarios
(el Justicialista y la Unin Cvica Radical que contaron a su vez con el incondicional apoyo del Frente
Grande FREN- representado por el Convencional Juan P. Cafiero) y el otro por la minora compuesto
por el Movimiento por la dignidad y la independencia MODIN-, la Unin de Centro Democrtica
UCEDE-, el Partido Autonomista Liberal y el Partido Demcrata, entre otros que asumieron el rol de la
oposicin. Respecto de la incorporacin de los Tratados internacionales con jerarqua constitucional de un
total de ochenta y cinco Convencionales, cincuenta y nueve se expresaron en favor del s, veintiuno lo
hicieron por el no y de cinco de ellos no se registran las votaciones. Pero de esa votacin lo funestamente
memorable fue que en medio del debate se suscit una discusin entre Evaristo Giordano Convencional
por Santa Fe y Ral R. Alfonsn lo cual dio lugar a un cuarto intermedio oportunidad que fue aprovechada
para llamar a votacin a los convencionales de la mayora, (a sus telfonos celulares) dejando fuera de
ella a los integrantes de la oposicin. Desde entonces subsiste una pregunta que los idelogos de la
reforma nunca pudieron responder: Si las modificaciones que se proponan reconocan tan nobles
intenciones para con los intereses de nuestro pas y el de todos sus habitantes Porqu razn haba que
hacerlo de este modo, mediante un atadero de irregularidades?
Y nuestra posicin al respecto tambin es persistente no solo porque los hechos que se sucedieron desde
esos das hasta el presente confirman nuestros sealamientos al respecto sino tambin y
fundamentalmente porque tal como dijo con profundo dolor Sebastin Soler: No luchamos contra la
difcil gestacin de un nuevo derecho, sino contra la maliciosa o ignara violacin del derecho actual, pues
por tal camino no se trae un derecho mejor sino que se cubre de anticipado desprestigio a todo derecho
posible ("Fe en el Derecho y otros ensayos", TEA, Buenos Aires 1956, pg. 13).

36

rebelin (art. 226 C.P.) y la sedicin (arts. 229 y 230 C.P.), la conspiracin para ellas
(art. 233) y su preparacin (art. 234 C.P.).
Tambin alcanza a aquellos delitos que no son polticos objetivamente pero s lo
son subjetivamente, pues resultan de la causa poltica que los gener. Esta se define ms
que por la naturaleza jurdica del hecho ejecutado, por la intencin que resulta de las
circunstancias, las cuales pueden demostrar que el autor ha cometido el delito para
lesionar el orden poltico vigente, los poderes gubernamentales o la soberana popular
(NUEZ, 1976 II, 353).
La norma constitucional comprende tambin, segn interpretacin de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a los delitos que si bien no
son polticos en s mismos, toman ese carcter por su vinculacin con aquellos, de modo
que resultan elementos naturales y medios comunes de accin dentro de los propsitos
y fines (polticos) con que han sido cometidos formas o manifestaciones o
elementos del delito poltico (NUEZ, 1976 II, 355).
Pero el mbito de la garanta de la causa poltica es todava ms amplio: Ampara
tambin frente a la pena de muerte al autor de un delito no poltico cometido por un
mvil poltico. Estos sirven a los mismos fines a que sirven estos delitos, vale decir,
representan medios de ataque contra el orden poltico constituido, sus poderes pblicos
o la soberana popular (NUEZ, 1976 II, 358; 1999, 279).
A partir de la reforma constitucional de 1994 y por aplicacin de los arts. 1 y 75
inc. 22 de nuestra ley orgnica, en funcin del art. 6 del Pacto internacional de los
derechos civiles y polticos, abierto a la firma en New York el 19 de diciembre de 1966,
aprobado por Ley n 23.313 del 17 de abril de 1986 y promulgada por Decreto 673 del 6
de mayo del mismo ao, en los pases que no hayan abolido la pena capital slo podr
imponerse la pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad con las leyes
que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni a la Convencin para la prevencin y la sancin del
delito de genocidio. Esta pena slo podr imponerse en cumplimiento de sentencia
definitiva de un tribunal competente4. Toda persona condenada a muerte tendr derecho
a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena. La amnista, el indulto o la

Pacto internacional de los derechos civiles y polticos, art. 6, Punto 2. Lo destacado es nuestro.

37

conmutacin de la pena capital podrn ser concedidos en todos los casos 5. No se


impondr la pena de muerte de delitos cometidos por personas de menos de 18 aos de
edad, ni se aplicar a las mujeres en estado de gravidez6.
La pena de muerte fue derogada por Ley 23.077, sancionada el 9 de agosto de
1984, denominada de proteccin del orden constitucional y la vida democrtica, que
derog a su vez la Ley 21.338 -de reformas al Cdigo Penal- que la instauraba como
pena principal en su artculo 5. Consecuentemente dicha pena no est vigente en la
actualidad en el sistema jurdico argentino. Pero si el legislador nacional dispusiera en
lo futuro incorporarla nuevamente, sera una pena legtima para el ordenamiento
jurdico nacional e internacional siempre y cuando observara las pautas fijadas por
Pacto internacional de los derechos civiles

y polticos

que transcribimos

precedentemente.

b) Abolicin de la pena de azotes


Las regulaciones legales del Derecho criminal positivo anterior a la era
constitucional, eran crueles en lo que respecta al procedimiento de investigacin de los
delitos y la penalidad, pues autorizaban mecanismos y penas de significativa crueldad.
La tendencia abolicionista del empleo del sufrimiento fsico como medio procesal
penal, se inici en la esfera legislativa al comienzo mismo de nuestra independencia.
La Asamblea General Constituyente de 1813 dispuso la prohibicin del
detestable uso de los tormentos, adoptados pro una tirana legislacin para el
esclarecimiento de la verdad e investigacin de los crmenes. El artculo 18 de la
Constitucin de 1853 debi reiterar la prohibicin y la Reforma del 60 la mantuvo.
Pero, a la par y como supresin ya de una pena y no slo de un medio procesal, a partir
de su primitiva redaccin, el artculo 18 tambin prohibi los azotes por ser un medio
represivo cruel que, aunque no autorizado por la letra de las ordenanzas, era aplicado
por los jefes militares y justificado por ellos como penalidad militar y que tambin se
aplicaba en el orden comn tanto que las primeras disposiciones patrias contienen
preceptos a su respecto y la admitan las leyes espaolas que rigieron en el pas.
Rivarola, especialmente citado por Nuez, afirma que el texto del artculo 18 tuvo por
5
6

Pacto internacional de los derechos civiles y polticos, art. 6, Punto 4.


Pacto internacional de los derechos civiles y polticos, art. 6, Punto 5.

38

lo menos la virtud de suprimir legalmente la pena, aunque los azotes hayan continuado
abusivamente por mucho tiempo y no sea raro, que alguna vez se apliquen como medio
de investigacin. Hoy no se puede decir, por cierto, que las investigaciones policiales
se realicen mediante azotes, sino que ese castigo ha sido reemplazado por otros
martirios corporales ms civilizados y siniestros, a tal punto que el legislador ha
debido modificar severamente las disposiciones relativas a los malos tratos de los
detenidos. Pero ya en 1864 el legislador se vio obligado a dictar la Ley 94 del 20 de
agosto de ese ao, declarando inhbil para ejercer ningn empleo nacional durante diez
aos, sin perjuicio de las acciones a que diere lugar la gravedad del hecho, a todo el que
ejerciendo autoridad civil o militar hiciese azotar algn individuo de cualquier clase o
condicin que fuere (NUEZ, 1976 II, 358/360; 1999, 279).
A su vez y por aplicacin de los arts. 1 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional
-reformada en 1994-, en funcin del art. 7 del Pacto internacional de los derechos
civiles y polticos, nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes.
Por otra parte la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, firmada por la Argentina el 4 de febrero de 1985 y aprobada
por Ley 23.338, incorporada a partir de 1994 a la Constitucin Nacional (arts. 1 y 75
inc. 22), proporciona el concepto de tortura en su artculo 1, punto 1, cuando establece:
A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino tortura todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una
confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido
o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminaciones, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas
los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o
que sean inherentes o incidentales a stas.

c) Lmites de la expiacin carcelaria

39

El artculo 18 de la Constitucin dispone que las crceles de la Nacin sern


sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas
(clusula 6). Esto no significa que las penas privativas de la libertad no deben
constituir un castigo para el delincuente, lo que conducira a la idea absurda de que la
Constitucin prohbe la implantacin del sistema penitenciario. Por el contrario, el
nico objeto de la clusula es proscribir toda medida de crueldad o excesivo rigor que
pudiera emplearse contra los presos mientras permanezcan en las crceles.
El castigo para el encarcelado no debe ser otro que la pena misma con arreglo a
su propia manera de ser legal. Las crceles en s mismas, por sus condiciones
materiales, higinicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni
las autoridades ejecutarlas en forma que aumente ese mal. La ejecucin de las penas
debe estar exenta de torturas o maltratos, as como de actos de procedimientos
vejatorios o humillantes para la persona del condenado. Toda medida que a pretexto de
precaucin conduzca a mortificar al condenado ms all de lo que la seguridad exija,
har responsable al juez que la autorice y al personal penitenciario que la ejecute, con
arreglo a la ley penal y a la disciplina. El precepto y la responsabilidad establecidos por
el artculo 18, son ideas repetidas en leyes y constituciones del pas desde el
Reglamento de Justicia de 1817 y recogidas, en la misma o diversa forma, por las
constituciones provinciales; pero hasta hoy la prctica comn es que las crceles del
pas no sean otra cosa que centro moral y materialmente antihiginicos (NUEZ, 1976
II, 361; 1999, 279).

d) Personalidad de la infamia por traicin


En el Derecho vigente no existe la nota de infamia derivada de una condena
criminal, salvo la inherente a la traicin a la patria. La legislacin penal espaola
anterior a la codificacin, estableca esa infamia y nuestra legislacin tambin la acept.
La infamia era la prdida del honor, o bien el descrdito o mala fama que pesaba sobre
el sujeto que hubiera sido condenado por uno de los delitos en que la ley especialmente
agregaba a la condena la declaracin de infamia, que deba contenerse en la sentencia.
Era infame de esta manera, vale decir, por sentencia criminal, el condenado por traicin,
adulterio, hurto, robo, cohecho, asonada y desafo o por delito al que se diese pena de
heridas y otra pena pblica. Los artculos 29 y 103 de la Constitucin declaran infames

40

a los reos de traicin a la patria (o Nacin) y de esta manera sancionan una infamia de
derecho por causa de traicin, la cual, para existir, no necesita ser declarada por la
sentencia de condena. Pero el artculo 103 prescribe que esa infamia por traicin no se
transmitir a los parientes del reo, cualquiera que sea su grado. Por consiguiente, en el
desgraciado caso de una restauracin de la nota de infamia criminal por otra causa, la
transmisibilidad de sta no encontrara un obstculo constitucional. Pero semejante
traslado de la infamia violara el principio de la personalidad de la pena; no puede haber
retribucin para los ajenos al delito, aunque estn ligados parentalmente al delincuente,
porque ni el vnculo ni el efecto son razones que, en justicia, pueden fundamentar un
castigo (NUEZ, 1976 II, 361; 1999, 280).

e) Prohibicin de la pena de confiscacin


La confiscacin general de bienes tiene, en este pas, una historia siniestra como
medida poltica utilizada por los gobernantes en perjuicio de sus enemigos polticos.
Pero tambin es una confiscacin el desapoderamiento parcial de bienes decretado por
el gobierno o por un organismo suya en contra de una persona, sin ley o sentencia que la
autorice. As como lo es el desapoderamiento de bienes impuesto a las personas por la
ley sin compensacin alguna. A estos males, que no se ligan solamente a la historia
misma de nuestra penalidad, la Constitucin aspira a conjurarlos mediante garantas de
tipo civil, como son la inviolabilidad de la propiedad (C.N., art. 17, 1 clusula), la
legalidad de la expropiacin y contribuciones (2 y 3 clusulas) y la prohibicin de las
requisiciones y auxilios (clusula 7).
Pero la Constitucin prohbe de manera especial que el Derecho penal positivo,
incluya en el elenco de sus penas la confiscacin de bienes, pues enfticamente declara
que ella queda borrada para siempre del Cdigo penal argentino (art. 17, clusula 6).
Confiscar -en este sentido- es adjudicar al erario pblico o fisco todos los bines de algn
delincuente sentenciado por un delito; y, por consiguiente, es un castigo que priva sin
limitacin de la propiedad, como retribucin por el delito del cual una sentencia judicial
declara autor responsable a la persona que la sufre. Lo que caracteriza a la confiscacin
represiva prohibida, es su generalidad. Esta la distingue de los decomisos de los
instrumentos del delito y de los efectos de ste (C.P., art. 23) y de la pena de multa, la

41

cual slo puede consistir en un pago en dinero y por un monto nominativo o


proporcionalmente determinado por la ley (NUEZ, 1976 II, 361; 1999, 281) .

f) Principios de mnima suficiencia, subsidiariedad y mxima


taxatividad de la pena
El principio de mnima suficiencia, sostiene Bonetto citando a Diez Ripolles,
supone un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reaccin de las instancias
de control jurdico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del
comportamiento Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual
obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadotas que se puedan producir y
la potenciacin de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas
perspectivas valorativas (LASCANO, 2002, 114).
En aplicacin de este principio la eleccin de una pena, ensea Soler, debe
representar el mximo de eficiencia con el mnimo de lesin, principio ste de la mayor
importancia, por cuanto de l se derivan instituciones caractersticas del derecho penal
moderno (SOLER, 1976 II, 408).
En virtud del principio de subsidiariedad, seala Bonetto siguiendo a Mir Puig,
y a fin de proteger los derechos fundamentales, en la realizacin estatal de un programa
de derecho penal mnimo, deber preferirse ante todo la utilizacin de medios
desprovistos del carcter de sancin, como una adecuada poltica social. Seguirn a
continuacin las sanciones no penales: as civiles y administrativas Slo cuando
ningunos de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el recurso de la pena
o de la medida de seguridad (LASCANO, 2002, 115).
El principio de mxima taxatividad proscribe la aplicacin de la analoga in
malam parten y prescribe la mxima restrictividad de la criminalizacin primaria.
Sobre el particular el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ha dicho: Entre
los principios con rango constitucional en materia penal, se encuentra el de mnima
suficiencia (arts. 1, y 75 inc. 22 C.N., en funcin de los arts. 5, punto 6, y 9
Convencin americana sobre los Derechos Humanos, que recogen alguna de sus
manifestaciones reforma y readaptacin como finalidad esencial de la pena privativa de
libertad y aplicacin de la ley ms benigna; 6 y 15 Pacto internacional de los derechos

42

civiles y polticos, que tambin receptan aqullas y otras de sus consecuencias abolicin
y restriccin de la pena de muerte; y arts. 37 apartado b y 40 apartado 3, inc. b, y
apartado 4 de la Convencin de los Derechos del Nio, que muestran su marcada
preferencia en el rgimen penal del nio, a travs de la evitacin de las medidas
privativas de libertad, alternativas y edades mnimas para la imputabilidad). Como una
derivacin de este principio, se desprende el de subsidiariedad, en virtud del cual, y a
fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos
lesivos del derecho penal antes de acudir a ste, que en este sentido debe constituir slo
un arma subsidiaria, una ultima ratio: deber preferirse ante todo la utilizacin de
medios desprovistos del carcter de sancin, como una adecuada poltica social,
seguirn a continuacin las sanciones no penales (p.e., civiles, administrativas), y,
recin cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el
recurso de la pena o de la medida de seguridad. A partir del principio de mnima
suficiencia tambin se deriva el de mxima taxatividad interpretativa, que reclama que
las dudas sobre el alcance semntico de las palabras legales se resuelvan en la forma
ms limitativa de la criminalizacin. El mentado principio de mnima suficiencia ha
tenido recepcin en el derecho infraconstitucional argentino. En este sentido, cabe
sealar que, tanto la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis y ss., C.P.), la condena
condicional (arts. 26 a 28 C.P.) y la libertad condicional (arts. 13 a 17 C.P.), como
tambin la ley de ejecucin penitenciaria (Ley 26.660), mediante los institutos de las
salidas transitorias (arts. 16 a 22), la semilibertad (arts. 23 a 26), la ampliacin de los
supuestos de la prisin domiciliaria (arts. 32 a 34), la prisin discontinua y la
semidetencin (arts. 35 a 49), los trabajos para la comunidad (arts. 50 a 53), y la libertad
asistida (arts. 54 a 56), establecen beneficios a favor del imputado o condenado, los
cuales no significan otra cosa que la clara recepcin del principio constitucional de
mnima suficiencia. Ello as, al permitir la suspensin condicional del juicio o de la
ejecucin de las penas privativas de la libertad, o al hacer posible la atenuacin de sus
efectos; logrando ambas cosas mediante la aplicacin de consecuencias (en general,
reglas de conducta) que resultan menos gravosas que las propias del encierro como
pena7.
7

TSJCba. Sentencia 102 del 09/09/05, Autos: ROMANUTTI, Hctor Ral -Falsificacin de
instrumento pblico reiterado -Recurso de casacin -. Lo destacado es nuestro.

43

IV. Clasificacin de las penas


La gama de criterios aceptables a los fines de establecer una divisin o
clasificacin de las penas es bastante amplia y atiende a su funcin, naturaleza,
duracin, etctera. El que esbozamos a continuacin no es un criterio innovador; su
finalidad es esclarecer, en la medida de nuestras posibilidades, las notas propias de una
clasificacin que acompaa el proceso de individualizacin de la pena (arts. 40 y 41 del
C. Penal), al que generalmente estn religadas.

a) Segn su naturaleza
Las penas se dividen, segn su naturaleza en principales y accesorias. Cuando
hablamos de la naturaleza de las penas, nos referimos al significado de especie de pena,
segn resulta de comparar los artculos 5 (penas principales), 57 (gravedad relativa de
las penas); 55 (lmite de las penas temporales) y 56 (concepto de pena ms grave) del C.
Penal.

a.1. Penas principales


Son penas principales las enumeradas en el art. 5 del C. Penal, vale decir:
Reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Estas penas son principales porque su
aplicacin no est subordinada a la imposicin de otra pena.
El orden establecido por el art. 5, es de gravedad decreciente y an cuando la
Ley 24.660 (Penitenciaria nacional) ha unificado el cumplimiento de la pena de
reclusin y la de prisin en los mismos establecimientos carcelarios y bajo el mismo
rgimen penitenciario, subsisten ciertas diferencias en el Cdigo Penal como por
ejemplo el modo de computar la prisin preventiva previsto en el art. 24, cuando
establece: La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva,
uno de reclusin, por un da de prisin preventiva, uno de prisin ; otra diferencia la
establece el art. 13 del C. Penal al determinar el tiempo de cumplimiento de pena
exigible a los fines de solicitar la libertad condicional: el condenado a reclusin o
prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho
(8) meses de prisin; la pena de reclusin no puede cumplirse en forma domiciliaria
(art. 10 C.P.); la pena de la tentativa vara segn se trate de reclusin perpetua, en cuyo

44

caso la pena ser reclusin de quince a veinte aos; mientras que si se trata de prisin
perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos (art. 44 C.P.).
Por otra parte la pena de multa resulta ser sustancialmente ms grave que la de
inhabilitacin por la posibilidad de transformarla en prisin en caso de incumplimiento
del pago: Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir
prisin que no exceder de ao y medio (art. 21, segundo prrafo del C. Penal).

a.2. Penas accesorias


Son penas accesorias aquellas cuya aplicacin depende de la imposicin de otra
u otras, como ocurre con la inhabilitacin prevista en el art. 52, cuando dispone:
Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la
ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las
siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de
ellas mayor de tres aos; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o
menores.
La naturaleza jurdica de esta medida ha sido motivo de gran debate en doctrina,
pero eso es harina de otro costal y por cierto, otra clase de harina.
Tambin es una pena accesoria el decomiso del producto o el provecho del
delito, prevista en el art. 23 del C. Penal:
En todos los casos en que recayere condena por delitos previstos en este
Cdigo o en leyes penales especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que
han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el
provecho del delito, a favor del Estado nacional, de las provincias o de los
municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de
terceros.
La accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas
de esta clase se impongan expresamente en la sentencia. El carcter principal o
accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino de la forma como las conmina
la ley, por ejemplo, la Ley 17.818 de Estupefacientes, prevea como penas principales la
clausura y el comiso (art. 23) (NUEZ, 1999, 283 y nota 33).

b) Segn sus efectos

45

La clasificacin de las penas segn sus efectos atiende a la naturaleza del bien
que afecta en la persona o los intereses del condenado 8.
Entonces, segn sus efectos las penas pueden ser: Corporales o aflictivas;
privativas de la libertad; pecuniarias; impeditivas; humillantes o infamantes;
eliminatorias.
b.1. Corporales o aflictivas son las que causan dolor, afliccin o incomodidad al
cuerpo humano. Tales eran las penas de azotes, el cepo, el ayuno obligatorio, entre otras.
b.2. Privativas de la libertad son las que privan de la libertad ambulatoria
mediante encierro (reclusin, prisin, arresto, etc.), obligacin de residencia en un lugar
determinado (deportacin, confinamiento) o prohibicin de habitar en un lugar
determinado dentro del pas (destierro local o general).
b.3. Pecuniarias afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta naturaleza los
pagos de una cantidad de dinero (multa) y la prdida de efectos o de los instrumentos
del delito (comiso o decomiso) (arts. 23 y 21 C.P.).
b.4. Las impeditivas incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o
profesiones (inhabilitacin, arts. 19 y 20) o producen la prdida del empleo o cargo
(destitucin) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensin). Estas penas son
conocidas tambin como privativas del honor.
b.5. Humillantes tambin denominadas infamantes son aquellas que por su
efecto degradante o depresivo afectan el honor de la persona que las padece. Tales son:
a) Desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pblica o
privada (retractacin, el C. Penal la prev como causa de exencin de pena de injuria y
calumnia, art. 117); b) confesar verbalmente el delito cometido para desagraviar al
ofendido pblicamente o privadamente (satisfaccin); c) la represin personal pblica o
privada, y d) la sujecin a la vigilancia de la autoridad (NUEZ, 1999, 282 y notas 21,
22, 23 y 28).
b.6. Eliminatorias. Durante la vigencia de la pena de muerte por delitos comunes
(art. 5 C. Penal, t.o. segn Ley 21.338, anterior a la reforma de la Constitucin de 1994)
y an cuando en ningn caso se aplicaron en forma oficial, estas penas tenan la
finalidad de eliminar a la persona como sujeto fsico, vale decir, su materialidad
objetiva. Hubo tambin penas eliminatorias que excluyen la persona como sujeto social.
8

Para Nuez esta clasificacin responde a la naturaleza de las penas.

46

Es el caso de las que privan de la ciudadana y/o determinan la expulsin del pas (art.
17 de la Ley 12.331; art. 13 prrafo 3, de la Ley 13.985). Tambin lo son aquellas
penas que eliminan al sujeto como ser social, vale decir su condicin gregaria. Es el
caso del Decreto-ley n 4046/639 de fecha 17 de mayo de 1963, complementado por el
Decreto-Ley n 4874/6310 de fecha 19 de junio de 1963, que limit la nmina de los
candidatos a Presidente y Vicepresidente de la Nacin o de Gobernador y
Vicegobernador de provincia que hubiese pretendido oficializar la Unin Popular 11. Un
ejemplo ms, entre muchos otros, es el del Decreto-ley n 5478/6312 del 3 de julio de
1963, que dispuso la inhabilitacin del ciudadano Dr. Ral Matera, para ser elegido
Presidente o Vicepresidente de la Nacin o Gobernador o Vicegobernador de provincia.

c) Segn su duracin
Por su duracin las penas son perpetuas o temporales.
Son penas perpetuas las que duran por vida del condenado. Pueden tener este
carcter la reclusin y la prisin (C.P., arts. 6 y 9) y la inhabilitacin (C.P., art. 20 ter);
empero la reclusin y la prisin perpetuas pueden cesar a los veinte aos si el
condenado es acreedor a la libertad condicional (C.P., arts. 13 y siguientes) y la
inhabilitacin perpetua a los diez o a los cinco aos, segn se trate de inhabilitacin
absoluta o especial, si el condenado es acreedor a la rehabilitacin (C.P., art. 20 ter).
Son temporales las penas que duran un tiempo determinado. Pueden tener este
carcter la reclusin y la prisin (C.P., arts. 6 y 9) y la inhabilitacin. Las penas
temporales pueden a su vez ser divisibles.
Son divisibles las penas conminadas por escalas penales determinadas por su
mnimo y su mximo, entre las cuales puede el juez elegir la pena aplicable en el caso,
con arreglo a sus circunstancias objetivas y subjetivas (C.P., arts. 40 y 41) (NUEZ,
1999, 284. Lo destacado es nuestro. SOLER, 1992 II, 415). Tienen este carcter la
reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin y es el modo en que se presentan
mayoritariamente en la Parte Especial del Cdigo Penal.
9

B.O. 21/05/63.
B.O. 28/06/63.
11
Unin Popular fue el nombre que adopt el Partido Peronista proscripto- para regresar a la vida
cvica cuya existencia haba sido prohibida a su vez por el Decreto-ley 2713/63 (B.O. 17/04/63).
12
B.O. 05/07/63.
10

47

Segn su duracin tambin pueden ser rgidas o flexibles.


Entiendese por pena rgida, tambin llamada fija, aquella cuya duracin est
determinada de antemano en la ley. As suceda en las viejas legislaciones, que para
cada delito establecan la calidad y cantidad de pena que corresponda aplicar, sin
consideracin a la persona del autor ni a las circunstancias particulares de cada caso.
Mediante ellas no es posible adecuar la sancin a la personalidad del delincuente. Se
adoptan entonces las sanciones conocidas con el nombre de flexibles o elsticas; la ley
determina un mximo y un mnimo, limitando con ello el mbito penal dentro del cual
el juez debe fijar el quantum adecuado a la naturaleza del hecho y a la personalidad del
delincuente. Se siguen dos sistemas para determinar la pena que corresponde al caso: el
sistema del libre arbitrio judicial y el de las circunstancias agravantes y atenuantes
genricas. El primero es el adoptado por el Cdigo argentino y consiste, como su
nombre lo indica, en dejar librada a la potestad judicial la adaptacin cuantitativa de la
pena a la personalidad del delincuente. Para la eleccin cualitativa, el juez dispone de
penas paralelas y alternativas. El segundo sistema procede a determinar las
circunstancias atenuantes y agravantes, debiendo el juez inclinarse hacia uno u otro
extremo segn el predominio de stas o aqullas, respectivamente. Este segundo
sistema, en realidad, no individualiza la pena con referencia al delincuente, sino que
ms bien se propone adecuarla con respecto al hecho (FONTAN BALESTRA, 1998,
548).

V. Modos de conminar las penas


La imposicin de una pena est sujeta a una serie de condicionamientos que
atienen a la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla; la
extensin del dao y del peligro causados, la edad, educacin, costumbres del autor, su
conducta precedente al delito, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir
(miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos), la
participacin que haya tomado en el hecho, reincidencias en que hubiera incurrido, as
como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad (art. 40 del C.

48

Penal). Pero fundamentalmente las posibilidades del juez dependen del modo en que la
o las penas en particular estn previstas en la Parte Especial del Cdigo Penal.
Entonces atendiendo a los principios precedentemente citados las penas se
pueden imponer como pena nica; conjunta; alternativa paralela-; o tambin como
pena facultativa.
a) Pena nica
El legislador opta por una pena nica cuando la establece en forma exclusiva,
tanto en relacin a su especie, cuanto a su cantidad. Est prevista con esta clase de pena
-entre otros delitos- la apologa del crimen (art. 213 C.P.), reprimido con prisin de un
mes a un ao; la instigacin o ayuda al suicidio (art. 83 C.P.), cuya pena es prisin de
uno a cuatro aos; el aborto denominado preterintencional (art. 87 C.P.) castigado con
prisin de seis meses a dos aos; las lesiones leves (art. 89 C.P.), reprimido con prisin
de un mes a un ao, etctera. Este carcter de la pena impide aplicar otra en forma
conjunta, paralela o alternativa.
b) Pena alternativa
Es aquella que permite elegir entre una u otra de la misma naturaleza, no
pudiendo aplicarse en forma acumulativa, dada la existencia de la conjuncin disyuntiva
o empleada por el legislador en la redaccin de la norma. Este es el caso, entre otros,
del homicidio (art. 89) reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos; el
abuso sexual (art. 119, primer prrafo) castigado con reclusin o prisin de 6 meses a 4
aos, y la privacin ilegtima de la libertad (art. 141), punido con prisin o reclusin de
6 meses a 3 aos.
An cuando trata este tema en el mbito de la problemtica concerniente a su
individualizacin sostiene Fontn Balestra: Las penas son alternativas cuando el
Cdigo deja al arbitrio del juez la eleccin entre dos o ms que pueden ser de la misma
naturaleza (por ej., reclusin o prisin), y que no coinciden en su duracin (art. 81, inc.
1, Cdigo Penal, que reprime con reclusin de tres a seis aos o prisin de uno a tres, al
homicidio emocional o al preterintencional), o de distinta naturaleza, como la multa y la
prisin, como ocurre, por ejemplo, en el artculo 110 del Cdigo Penal, que castiga la
injuria con multa o prisin. b. En las denominadas penas paralelas, los lmites

49

coinciden, existiendo una diferencia puramente cualitativa. As, por ejemplo, el artculo
79 del Cdigo Penal establece reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos. Ambas
penas, la reclusin y la prisin, legalmente diferentes, coinciden en su magnitud. La
diferencia con el sistema de penas alternativas radica en que, mientras en stas el juez
tiene facultad de eleccin con alcance cualitativo y cuantitativo, en el de penas paralelas
la eleccin se limita a la calidad de la pena a imponer (FONTAN BALESTRA, 1998,
546).
c) Pena conjunta
Otras figuras presentan penas que por disposicin legislativa, en este caso, dada
la existencia de la conjuncin copulativa e en la redaccin de la norma, deben
imponerse unidas. Estas son las denominadas penas conjuntas. Esto sucede entre
muchos otros supuestos, con las lesiones culposas (art. 84), reprimidas con prisin de
seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial en su caso por cinco a diez aos; la
privacin ilegtima de la libertad calificada (art. 144 bis) con prisin o reclusin de uno
a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo.
d) Pena facultativa
La imposicin de una pena tambin puede ser facultativa para el juzgador, pero
en ningn caso se trata de cualquier pena y para cualquier supuesto. En el Cdigo penal
argentino slo tienen ese carcter la pena de multa y la de inhabilitacin y los casos para
los cuales estn contempladas son: Cuando el hecho cometido importe incompetencia o
abuso, se podr aplicar -establece el art. 20bis del C. Penal-, adems la pena establecida
para el delito del cual se trate, la de inhabilitacin especial de seis meses a diez aos; o
cuando se hubiere cometido con nimo de lucro, dice el art. 22bis, podr agregarse a la
pena privativa de libertad una multa que no podr exceder de noventa mil pesos13.

VI. Individualizacin de la pena


La seleccin individualizadora y la medicin de la pena, frente a un determinado
autor, por su concreto delito, representa el trmino y remate de la teora de la pena. Es,
al decir de Maurach, sostiene Fontn Balestra, el cierre y coronacin de dicha teora, ya
13

Monto segn Ley 24.286.

50

que comprende tanto la indagacin tradicionalmente llamada de la proporcin entre


delito y pena, como el mtodo moderno de adaptacin de la sancin al delincuente, que
ha tomado el nombre de individualizacin de la pena. Aun para las concepciones que
rechazan en la pena todo sentido retributivo y de prevencin general, este problema
constituye la proyeccin de las normas abstractas sobre el tipo vivido, y con ello la
concrecin de la idea del Derecho Penal. La adecuacin o medicin judicial de la pena,
que durante mucho tiempo fue la hijastra del Derecho Penal, es la actividad ms
importante y difcil del juez penal. Las leyes le dejan, casi por completo, la eleccin en
el caso concreto dentro de un amplio marco o tambin entre varias clases de penas para
fijar la cantidad apropiada, junto con las consecuencias accesorias y otras medidas. La
adecuacin debe referirse a la peculiaridad individual del hecho y del autor, sobre la
base de los principios elaborados por la ciencia y la experiencia judicial. La
individualizacin de la pena, la medida de la misma, est representada tambin por la
magnitud del hecho y la naturaleza de la culpa, y no tan slo por una medida finalistapreventiva segn la duracin de la peligrosidad del autor (FONTAN BALESTRA, 1998,
549).
Es decir entonces que cuando hablamos de individualizacin de la pena hacemos
referencia concreta a la actividad mediante la cual un sujeto determinado (legislador,
juez, autoridad penitenciaria) adecua una pena a un hecho (abstracto o concreto), en
sentido general (conminacin en abstracto) o a la persona del imputado, ya sea en el
momento de la elaboracin de la norma; en el de su imposicin (condena) o durante su
cumplimiento. En tal sentido y conforme sea quien realiza tal adecuacin podemos
distinguir: La individualizacin legislativa o legal; individualizacin judicial y la
individualizacin administrativa.

a) Individualizacin legislativa o legal


En la individualizacin legislativa o legal a la que Soler define como la realizada
por el legislador cuando preestablece distintas clases de penas o de medidas, sea con
relacin al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentre hecha ya una clasificacin
individualizante, a la cual debe someterse (SOLER, 1992 . II, 492), Nuez reconoce dos
momentos: El primero y fundamental se realiza cuando el legislador adecua la pena a

51

cada figura delictiva bsica, guindose por el valor del derecho ofendido y el modo
particular de ofenderlo que especifica la figura. El segundo momento corresponde
cuando el legislador mitiga o agrava la pena con arreglo a las circunstancias particulares
que especifica en figuras accesorias de las bsicas. As es como resultan las penalidades
legales bsicas, atenuadas y agravadas (NUEZ, 1976 II, 452).

b) Individualizacin judicial
La individualizacin judicial es la que hace el juez en la sentencia condenatoria,
fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador,
la que, con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe
sufrir el condenado (NUEZ, 1999, 285). En la escala penal no existe como en el
Cdigo de 1886 y la Ley de reformas de 1903, la pena ordinaria que era el trmino
medio entre el mximo y el mnimo, disponiendo el magistrado de la ms amplia
libertad para la aplicacin de la condena. Tampoco tiene el Cdigo un sistema de
agravantes o atenuantes con carcter general, legalmente determinada para todos los
delitos, como s lo tena el Cdigo de 1886 (arts. 83 y 84) (NUEZ, 1976 II, 454;
1999, 285; SOLER, 1992 II, 494).
En este sentido ha sostenido el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba: El
principio de proporcionalidad, que emerge del Estado democrtico de derecho (art. 1
Const. Nac.) y veda la arbitrariedad o irracionalidad a los tres Poderes del Estado en el
ejercicio de sus funciones, exige que al momento de individualizar la especie y cuanta
de la pena el Juez compute la mnima suficiencia o trascendencia mnima de la pena. Es
decir que, si de acuerdo a las opciones de penas alternativas que el legislador ha
previsto para el delito, una de ellas afecta de modo menos gravoso al condenado y
resulta adecuada a la magnitud del injusto, resulta desproporcionado recurrir a la pena
ms gravosa14.
Este principio asume rango constitucional en materia penal (arts. 1, y 75 inc. 22
C.N., en funcin de los arts. 5, punto 6 y 9 Convencin americana de derechos
humanos, que recogen alguna de sus manifestaciones reforma y readaptacin como
finalidad esencial de la pena privativa de libertad y aplicacin de la ley ms benigna; 6 y
14

TSJCba., Sentencia 89 del 05/10/01, Autos: PERALTA, Livio Genivero - Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar Recurso de Casacin-.

52

15 Pacto Internacional de Derecho civiles y polticos, que tambin receptan aqullas y


otras de sus consecuencias abolicin y restriccin de la pena de muerte; y arts. 37 ap. b
y 40 ap. 3, inc. b, y ap. 4 Convencin de los Derechos del Nio, que muestran su
marcada preferencia en el rgimen penal del nio, a travs de la evitacin de las
medidas privativas de libertad, alternativas y edades mnimas para la imputabilidad).
Como una derivacin de este principio, se desprende el de subsidiariedad, en virtud del
cual, y a fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios
menos lesivos del derecho penal antes de acudir a ste, que en este sentido debe
constituir slo un arma subsidiaria, una ultima ratio: deber preferirse ante todo la
utilizacin de medios desprovistos del carcter de sancin, como una adecuada poltica
social, seguirn a continuacin las sanciones no penales (p.e., civiles, administrativas),
y, recin cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el
recurso de la pena o de la medida de seguridad. A partir del principio de mnima
suficiencia tambin se deriva el de mxima taxatividad interpretativa, que reclama que
las dudas sobre el alcance semntico de las palabras legales se resuelvan en la forma
ms limitativa de la criminalizacin15.
Una interpretacin guiada por el principio de mxima taxatividad proscribe la
aplicacin de la analoga in malam parten y prescribe la mxima restrictividad de la
criminalizacin primaria.
El sistema del libre arbitrio judicial es una tarea delicada, para la cual el juez,
adems de la competencia jurdica terica, debe poseer conocimientos psicolgicos,
antropolgicos y sociales, junto con una fina intuicin de la realidad histrica y una
sensibilidad aguzada. No se trata de llegar a una proporcin entre delito y pena, como
algunas veces se ha dicho, haciendo hincapi en este argumento para desacreditar a la
justicia penal. Y dice Soler citando a Mezger, no se busca una igualacin externa y
naturalista entre dos entidades heterogneas (un hurto y un ao de prisin), sino una
15

TSJCba. Sentencia 102 del 09/09/05 ROMANUTTI, Hctor Ral - Falsificacin de instrumento
pblico reiterado -Recurso de casacin -. Lo destacado es nuestro. En igual sentido: TSJCba. Sentencia
46 del 31/05/04, Autos:RODRIGUEZ, Gustavo R. y otro Recurso de casacin- publicada en La Ley
Crdoba, diciembre de 2004; TSJCba. Sentencia 26 del 26/04/04, Autos:CASTRO DE BONISCONTI,
Beatriz H. Recurso de Casacin-, publicado en La Ley Crdoba, noviembre de 2004; TSJCba.
Sentencia 18 del 12/04/04, Autos: DAVILA, Oscar A. Recurso de Casacin-, publicado en La Ley
Crdoba, diciembre de 2004; TSJCba. Sentencia 10 del 19/03/04, Autos: BALBOA, Javier Eduardo Desbaratamiento de derechos acordados -Recurso de Casacin-. CNCPenal, en pleno, Autos Kosuta,
Teresa R. Sentencia del 17/08/99, publicada en La Ley, 1999-E, Pg. 165.

53

comparacin entre dos valores: el disvalor social del hecho y el disvalor del mal de la
pena para el individuo admiten comparacin. En la esfera de los valores se halla la
buscada conmensurabilidad (SOLER, 1976 II, 495).
En efecto, la individualizacin judicial de la pena es, en parte, una medida del
injusto dentro de los lmites que estn ya contemplados en las escalas penales de los
tipos. La lesin de los intereses jurdicamente protegidos es graduable, como por
ejemplo, segn la gravedad de las lesiones, la exposicin y dao ocasionados en el
abandono de personas, el peligro corrido en los delitos contra la seguridad pblica,
etctera. Es as como los tipos legales se presentan como portadores de las valoraciones
jurdico-penales, sealando al juez los lmites de la medida de proteccin de los
intereses protegidos. Esa parte objetiva del hecho ofrece nicamente la materia bruta de
la determinacin de la pena. Al considerarse que su graduacin es medida para cada
autor, comienza la segunda parte de la individualizacin judicial, o sea la expresin de
la realizacin entre acto y autor, adecundose la pena a las mltiples facetas de la
personalidad de este (FONTAN BALESTRA, 1998, 550).
En el sistema vigente, el legislador le ha dejado al juez un margen de
discrecionalidad para la individualizacin de las penas. En primer trmino para
seleccionar la especie, cuando se conminan penas alternativas. En segundo lugar, para la
fijacin de su monto, cuando se conminan penas divisibles por su duracin o cantidad,
por fin, para decidir, cuando impone una pena de prisin que no exceda de tres aos, su
cumplimiento efectivo o su suspensin condicional. En todos los casos, la
discrecionalidad del Juez est reglada, por cuanto la ley le suministra un conjunto de
circunstancias que debe ponderar para la determinacin de la especie, monto y modo de
cumplimiento de la pena. La prevencin especial, de acuerdo a la Constitucin de la
Nacin, es el fin esencial de la pena (artculo 75 inc. 22 en vinculacin con el artculo
5 inc. 6, Convencin Americana sobre Derechos Humanos)16.

16

TSJCba., Sentencia 71 del 25/8/03, Autos: SOSA, David Esteban - Homicidio Culposo -Recurso de
Casacin-. En igual sentido Sentencia 50 del 08/06/05, Autos: FLAMINI, Ral Roberto - Hurto
-Recurso de Casacin-.

54

La individualizacin judicial de la pena, en el sistema del Cdigo Penal, est


reglada por los artculos 4017 y 4118. Establece la primera de las normas citadas:
En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales
fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes
particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
El artculo 41 completa el contenido normativo en los siguientes trminos:
A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: l. La naturaleza de la
accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro
causados; 2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la
miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la
participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera
incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del
hecho en la medida requerida para cada caso.
Este artculo, sostiene Nuez, menciona circunstancias atenuantes o agravantes
que el tribunal, con arreglo a cada caso particular, deber tomar en cuenta para
determinar la medida o la cantidad de la especie de pena impuesta. Una circunstancia,
seala el citado autor, es un accidente vinculado a la valoracin del concreto
comportamiento delictivo, atenundolo o agravndolo y pueden ser de naturaleza
objetiva (referidas al hecho) o subjetivas (referidas al autor) (NUEZ, 1988, 153 y ss).
La enumeracin del art. 41, inc. 2, no es taxativa, sostiene el citado autor, sino
simplemente enunciativa, como lo demuestra la admisin para medir la pena de los
dems antecedentes y condiciones personales del condenado que demuestran su mayor
o menor peligrosidad (NUEZ, 1988, 156).
Queda a criterio del juez establecer en cada caso la mayor o menor peligrosidad.
A ese efecto deber tomar conocimiento directo y de visu (a vista de ojos) del

17

Los precedentes legislativos de la norma citada son: Arts. 52, 53, 83, 84 y 88 del Cdigo de 1886; arts.
6 y 15 de la Ley 4189; Libro II, Ttulo IV, V y VI del Proyecto de Tejedor; arts. 96 y 97 del Proyecto
Villegas, Ugarriza y Garca; arts. 60 a 64 del Proyecto de 1891 y arts. 42 y 43 del Proyecto de 1906.
18
Los precedentes legislativos de la norma que acabamos de transcribir son: Arts. 52, 53, 83 y 88 del
Cdigo de 1886; arts. 6 y 15 de la Ley 4189; Libro II, Ttulo IV, V y VI del Proyecto de Tejedor; arts. 96
y 97 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca; arts. 60 a 64 del Proyecto de 1891; arts. 42 y 43 del
Proyecto de 1906 y arts. 6 y 15 de la Ley 413.

55

delincuente, de la vctima y de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho que


concurren en cada caso (NUEZ, 1988, 157).

c) Individualizacin administrativa
Superada la etapa de la individualizacin judicial, corresponde a la autoridad
administrativa las condiciones de la ejecucin de la condena. Durante el tiempo en que
el reo ha de sufrir la pena de encierro deber superar los perodos de observacin,
tratamiento y prueba en que progresivamente est regulado el rgimen penitenciario
mediante la Ley 24.660, modificatoria de la Ley Penitenciaria Nacional. Para poder
llevar adelante estos objetivos la autoridad administrativa deber contar con copia de la
sentencia dictada por el tribunal, cmputo de la pena, copia de las conmutaciones,
unificaciones, revisiones y de toda resolucin que dictare el Tribunal de ejecucin de
sentencia a cuya disposicin se encuentre el condenado.
Este tramo de la individualizacin est dado por el aspecto penitenciario, que en
forma directa y especfica se conecta con la readaptacin del condenado. En tal sentido
esta etapa se vincula nica y exclusivamente al llamado dogma del autor, ya que
persigue exclusivamente un fin de reeducacin y resocializacin del penado. Cabe
sealar que a partir de la vigencia de la Ley 24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de
la libertad, dicha sancin est sometida al permanente control judicial (art. 3)
(FONTAN BALESTRA, 1998, 550), segn veremos oportunamente.

56

PARAGRAFO 3: LAS PENAS EN PARTICULAR


A. Penas principales
Introduccin
Dice Mezger, la justificacin de la pena estatal resulta en primer trmino de la
demostracin de que la pena constituye un medio indispensable para la conservacin de
una comunidad social. Citando a Hegel afirma: Como negacin de la negacin del
derecho es, un instrumento indispensable para la afirmacin del derecho. No es este un
problema jurdico, sino metajurdico.
La pena dice asimismo, es un mal y precisamente no slo para la persona que la
sufre, sino tambin para el que la impone y para el que la hace cumplir. El que, a pesar
de ello, sea justificada, se puede deducir solamente de la circunstancia de que tiende a
evitar un mal an mayor que el mal que la propia pena encierra en s; con otras palabras,
que represente un medio idneo para alcanzar un fin ms elevado. Este fin ms elevado
consiste en la conservacin de una comunidad social humana y en el fortalecimiento del
ordenamiento jurdico indispensable para tal comunidad. El que la pena sea un medio
indispensable, es el resultado de la experiencia histrica: Sin una justa retribucin de
mal que ha sido cometido en una comunidad ordenada, la propia comunidad y su
ordenamiento jurdico se desmoronan. La pena resulta ser, para la existencia de la
comunidad y del ordenamiento jurdico, sin ms, indispensable y, por consiguiente
adecuada al fin de la conservacin de la una y del otro (MEZGER, 1989, 379).
Respecto al derecho de castigar, afirma Foucault: La generalidad carcelaria, al
jugar en todo el espesor del cuerpo social y al mezclar sin cesar el arte de rectificar al
derecho de castigar, rebaja el nivel a partir del cual se vuelve natural y aceptable el ser
castigado. Se plantea con frecuencia la cuestin de saber cmo, antes y despus de la
Revolucin (Francesa), se ha dado un nuevo fundamento al derecho de castigar. Y es sin
duda del lado de la teora del contrato por donde hay que buscar. Pero es preciso
tambin y quiz sobre todo plantear la cuestin inversa: cmo se ha hecho para que se
acepte el poder de castigar, o simplemente para que los castigados toleren serlo? La
teora del contrato no puede responder a ello sino por la ficcin de un sujeto jurdico
que da a los dems el poder de ejercer sobre l el derecho que l mismo tiene sobre

57

ellos. Es muy probable que el gran continuo carcelario, que hace comunicar el poder de
la disciplina con el de la ley, y se extiende sin ruptura desde las ms pequeas
coerciones a la gran detencin penal, haya constituido el doblete tcnico y real,
inmediatamente material, de esta cesin quimrica del derecho de castigar
(FOUCAULT, 2002, 190).
Conforme lo establece el artculo 5 del C. Penal (t.o. segn Ley 23.077), las
penas principales son: La reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.

I. Penas privativas de la libertad


1. Principios generales
Las penas privativas de libertad se caracterizan por la internacin del condenado
en un establecimiento cerrado en el cual debe permanecer durante el tiempo que dure su
condena. En consecuencia, la libertad de que esta especie de pena priva, es la libertad
ambulatoria, sin perjuicio de otras restricciones que el rgimen necesariamente
comporta.
Esto, sin embargo, constituye solamente el aspecto externo de dichas penas;
pues, en cuanto a su contenido, se caracterizan por haber permitido al derecho
penitenciario moderno introducir en el rgimen de restriccin de libertad, cuyo objeto
primario es el logro de los fines de prevencin especial, una serie de medidas tendientes
a modificar la personalidad condenado en vista de su resocializacin, medidas que
acuerdan a estas penas un contenido mucho ms amplio que el de ser meros encierros.
El origen de las crceles modernas como establecimientos destinados a los fines
precitados no debe buscarse en las crceles medioevales europeas, pues sabemos que los
lugares de reclusin, servan por ese entonces, para retener al imputado mientras se
tramitaba el juicio, tratando en la medida de lo posible, de obtener la confesin sobre la
autora del hecho.
Toda la ideologa del castigo medieval hace culto del principio de que el
sufrimiento es el arte de las sensaciones insoportables. De esta manera el castigo
asume la forma de castigo-suplicio y la monarqua juega en l, toda la tradicin del
despotismo absoluto. El castigo-suplicio es castigo-cuerpo, donde el dolor no es un

58

complemento de la pena sino que la constituye; es su condicin de posibilidad


(SUAREZ, 19.
En el castigo-suplicio de las monarquas, es el moribundo quien anuncia su
propia muerte por el prodigio estentreo del dolor. Hay mil muertes en las que el dolor
retiene la vida. A los fines de la exaltacin del poder real la muerte no debe ser
silenciosa, ni misteriosa, ni oculta; tiene que exhibirse a plena luz. El dolor se inscribe
en el cuerpo del supliciado en un ceremonial pblico en donde la justicia se manifiesta
en toda su fuerza. El fin del suplicio no es reactivar el poder, para lo cual necesita de
una ceremonia donde la publicidad del ritual manifieste su sobrepoder. Tiene que
quedar en alto y en claro la disimtrica relacin de fuerzas entre el poder de la ley del
rey y el poder del crimen20.

19

Conf. SUAREZ, Mara de las Mercedes Historia de la pena privativa de la libertad, Foro de Crdoba
n 15, Pg. 59.
20
Conf. SUAREZ, Mara de las Mercedes Historia de la pena privativa de la libertad cit., Pg. Cit.

59

En este sentido las crceles ms clebres han sido palacios, fortificaciones o


fbricas y como ejemplos podemos citar La Torre de Londres 21, La Bastilla22, La
Salptrire23, entre otras. Obsrvese que en el perodo citado (que va de los Siglos XII al
XVIII inclusive), las penas ms frecuentemente aplicadas eran la de muerte,
mutilaciones y otros castigos corporales como el potro, el garrote, la tnica
molesta, entre otros.

21

Palacio real, prisin, lugar de ejecuciones, arsenal, casa de la moneda y museo de joyera, la Torre de
Londres ha cumplido con innumerables funciones en sus 900 aos de vida. All fueron decapitadas dos de
las seis esposas del rey Enrique VIII. En 1078 Guillermo el Conquistador orden la construccin de la
Torre Blanca, tanto para proteger a los normandos de la poblacin de Londres como para proteger
Londres de cualquier enemigo. Los primitivos fuertes existentes, incluido el romano, eran edificios
construidos en madera, pero Guillermo orden que la Torre se construyera con piedras tradas
especialmente desde Francia. Fue el rey Ricardo Corazn de Len quien construy el foso alrededor del
edifico y lo llen con agua del Tmesis. El foso no fue demasiado efectivo hasta que Enrique III lo
reconstruy siguiendo una tcnica holandesa (en 1830 el foso fue drenado y se encontraron huesos
humanos en el fondo). En el Siglo XIII se estableci en la Torre una casa de fieras, probablemente en los
inicios de 1204 durante el reinado de Juan I y, posiblemente, con animales procedentes de una antigua
casa de fieras establecida en 1125 por el rey Enrique I en su palacio cerca de Woodstock. La coleccin de
animales se abri algunas veces al pblico durante el reinado de Isabel I. En 1804 la coleccin se abri al
pblico de forma regular. Aqu fue donde el poeta William Blake, poeta, pintor y grabador ingls, vio al
tigre que inspir su famosa pintura Tyger of Wrath. Los animales se trasladaron al nuevo zoolgico de
Londres en 1828. An se conserva una puerta con el nombre de puerta del len en honor a los animales
que un da residieron en la Torre. La mayora de los criminales comunes eran ejecutados en sitios pblicos
en el exterior de la Torre; ejecuciones que tambin se hicieron pblicas con algunas criminales de clase
alta como Toms Moro, humanista, traductor, escritor, canciller de Enrique VIII, profesor de leyes, juez
de negocios civiles e incluso abogado. Sin embargo, los nobles y, sobre todo, las mujeres, eran
ejecutados de forma privada en la Torre Verde, en el interior del complejo, y enterrados en la Capilla Real
de San Pedro ad Vincula. Algunos de los nobles ejecutados en el exterior de la Torre estn enterrados
tambin en esta capilla. Algunos de los ejecutados en la Torre acusados de traicin: William Hastings,
barn de Hasting (1483); Ana Bolena, (1536) esposa de Enrique VIII; Margaret Pole, condesa de
Salisbury (1541); Juana Bolena, vizcondesa de Rochford (1542); Jane Grey, (1554), proclamada reina de
Inglaterra el 10 de julio de 1553; Robert Debereux, conde de Essex (1601). El uso militar de la Torre
como fortificacin se volvi obsoleto con la introduccin de la artillera. Sin embrago, la Torre sirvi
como cuartel general del departamento de armamento britnico hasta 1855. Durante la Primera Guerra
Mundial once espas alemanes estuvieron prisioneros en la Torre. En 1941 el ayudante de Hitler, Rudolf
Hess, permaneci encerrado en la Torre durante cuatro das.
22

Fortaleza situada en la zona este de Pars (Francia), que fue empleada como prisin estatal en los siglos
XVII y XVIII, durante los que constituy el smbolo del poder tirnico de la monarqua. Fue construida
hacia 1370 como parte de las fortificaciones del muro oriental de la ciudad. Durante los mencionados
siglos, se emple principalmente como prisin para los presos polticos. Todo ciudadano, de cualquier
clase o profesin, que cayera en desgracia ante la corte era arrestado bajo un mandato judicial secreto,
conocido como lettres-de-cachet y encarcelado indefinidamente en la Bastilla por orden real, sin que
mediara acusacin o juicio.
23

La Salptrire fue en sus orgenes almacn de salitre de una fbrica de plvora en Pars, estuvo
posteriormente destinado a alojar indigentes, vagabundos, ancianos sin recursos y prostitutas. Ya en el
siglo XVIII y primeros del XIX enfermos psquicos y epilpticos recibieron all tratamientos y cuidados

60

Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo, con privacin


de libertad, dentro de un sentido de correccin son los de msterdam de 1959 para
hombres y en 1957 para mujeres y habran de servir de modelo en toda Europa.
Constituyen el verdadero origen de los sistemas penitenciario modernos (SOLER, 1992,
II, 426 ss y nota 3).

2. Sistemas penitenciarios24
La organizacin de una crcel pblica bajo un sistema de clasificacin de los
internos determinando la accin que deba desarrollarse sobre cada uno de ellos y los
medios para lograr los resultados apetecidos, ha sido el objeto de estudio de numerosas
tcnicas penitenciarias, que esquemticamente se pueden reflejar en cinco sistemas
caractersticos: El sistema de comunidad; el de aislamiento; celular o filadlfico; el
sistema auburniano y el panptico de Bentham.
Pero previo a toda consideracin es necesario destacar que la inclusin de
modelos arquitectnicos en el estudio de los sistemas penitenciarios, tiene por objetivo
poner de manifiesto el trabajo conjunto de las disciplinas que abarcan las ciencias
sociales y que su consideracin integral ese es el nico modo de comprenderlas. El
Derecho es una disciplina normativa; una herramienta a veces til a los fines de lograr
una pacfica convivencia. La exaltacin de la norma por la norma misma, es la negacin
de los cruces interdisciplinarios, lugar donde se afinca una categrica epistemologa de
las Ciencias Sociales.
El aislamiento tradicional del derecho y la concepcin esttica de sus disciplinas,
sostiene Martnez Paz, han dificultado el progreso y el desarrollo de la ciencia jurdica.
Y hoy, frente a la necesidad de dar respuesta a los mltiples y complejos problemas del
derecho, surge el reclamo de abrirlos a las relaciones interdisciplinarias (MARTINEZ
PAZ 1996, 36). Se propone entonces, asevera el ilustre maestro de Crdoba, un
pluralismo metodolgico que le asigne nuevas responsabilidades al jurista en la tarea de
revisar los distintos niveles, objetos y dimensiones de los saberes jurdicos. Lo cual
adecuados. La Salptrire (para mujeres) junto al centro edificado ms tarde el Hospice de Bictre
(para hombres) llegaron a convertirse en el siglo XIX en centros mdicos de gran prestigio para enfermos
cerebrales, psquicos y pacientes aquejados por crisis epilpticas.
24
Datos e ilustraciones extractados principalmente de la Historia de las tipologas arquitectnicas de
Nikolaus Pevsner, publicados en la Editorial Gili, Barcelona 1979.

61

reclama un anlisis de la relacin interdisciplinaria y de las interacciones de las


disciplinas comprometidas en las dimensiones de este modelo. La apertura
metodolgica y la dinmica de las estructuras del conocimiento, requiere tener en
cuenta aspectos como la comunicacin de conocimientos, la integracin de los
conceptos y la discusin de los principios epistemolgicos y de los mtodos
(MARTINEZ PAZ, 1996, 37).

a) Sistema de comunidad
Debemos convenir que la idea de segregacin es inmanente a toda sociedad. La
prctica de depositar hombres en custodia, de separarlos del cuerpo social en espacios
recortados es tan antigua como la sociedad misma. Ya en el Nuevo Testamento
encontramos testimonios de dicha actividad, referida a la inconveniencia de dejarse
tocar por los leprosos o impuros25.
Del mismo modo la sociedad (a modo de organismo que procura su propia
conservacin) secret a los dementes, considerados posedos por los malos espritus, a
los tuberculosos (prueba de ello es el Hospital de Santa Mara de Punilla, Provincia de
Crdoba); hasta hace relativamente poco tiempo a los sicticos y de manera creciente a
los ancianos.
Histricamente el sistema de comunidad fue el ms antiguo. Bsicamente era un
gueto en el cual se reclua a un grupo heterogneo de personas, de modo tal que los
delincuentes hacan vida en comn con los condenados. Fincado en la idea de depsito,
hombres, mujeres, nios, sanos y enfermos, peligrosos y timoratos, todos se alojaban en
el mismo lugar. Esto era causa no solamente de gravsimas pestes, sino de la mayor
corrupcin moral. La reaccin contra el sistema fue radical en dos sentidos: A los
peligros de la aglomeracin se opuso el aislamiento, no solamente fsico sino moral.

b) Sistema de aislamiento
Consiste en aislar al recluso en celdas individuales. Este sistema admite diversos
grados segn que el aislamiento sea ms o menos constante y absoluto, y supone el
empleo de medios de correccin, instruccin religiosa y moral, trabajo y silencio. El
25

Mc 1,40-45; 5,24-34.

62

sistema celular intenta ejercer sobre el recluso una accin beneficiosa llevndolo, por el
aislamiento, a la meditacin y la regeneracin moral. Esta idea, derivada del
pensamiento del britnico John Howard, quien fuera nombrado alguacil de Bedforshire
en 1773, autor de The state of the prisions, fue difundida en Pensilvania por Franklin,
divulgador de aqul y se puso en prctica en la clebre crcel de Filadelfia en 1790.
Antiguamente la Iglesia haba practicado, con fines disciplinarios la reclusin
celular; pero la aplicacin del sistema a la delincuencia comn no ofreci las ventajas
que esperaban los cuqueros que lo aplicaron.
Este sistema consiste esencialmente, en el encierro celular diurno y nocturno.
Para conservar dicho aislamiento, se elaboraron dispositivos celulares para paseo y para
asistencia a oficios religiosos. La principal actividad directa sobre el interno se
desarrollaba por medio de visitadores, que concurran a las celdas individuales,
procurando ejercer una influencia educativa y moral.
La fe en el poder de este sistema carece de fundamento, segn lo muestra el
estudio psicolgico del recluso, afirma Soler. La soledad, dice, puede ser camino de
perfeccin para un espritu superior; pero para el delincuente es una forma de
embotamiento y de perturbacin mental. Ya Aristteles observaba que para vivir solo se
precisa ser un dios o una bestia (SOLER, 1987 435 y nota 20).
Propios de este sistema fueron los calabozos llamados oubliettes (olvidar) en
Francia y las crceles italianas San Fin y de la Inquisicin y ms adecuados los del
Hospicio de San Miguel; el de la prisin de Gante y el Sistema Howard, pero su
desarrollo tuvo lugar especialmente en Amrica del Norte, dando lugar a dos
variedades: El sistema Filadlfico y el de Auburn.

63

La Maison Force, en Ackerghem, en las afueras de Gante (Blgica), construida


en 1772-1775 por iniciativa del Vizconde J.P. Vilain, quien se llam a s mismo Vilain
XIV, fue obra de los arquitectos Montfesson y Kluchman y constituye un precedente de
un programa industrial penitenciario. Vilain realiz una clasificacin de los internos.
Separ los mendigos de las mujeres y de los criminales; termin con el aislamiento total
de los regmenes anteriores, para incluir el trabajo comn y slo admiti el aislamiento
nocturno. La Maison Force se construy como correccional para todo Flandes y el
Proyecto ejemplar es una muestra de la poltica instructiva de Mara Teresa de Austria.
El principio en el cual se basa el edificio, es la mejora por medio de la
educacin y el trabajo. Por la noche los presos permanecan en las celdas individuales,
durante el da trabajaban juntos. La distribucin de los hombres era en celdas
individuales, cada uno con un somier, un pequeo armario y una mesa rebatible.
Los internos reciban instruccin y educacin artesanal, y su actividad se
desarrollaba en talleres de zapatera, hilandera, tejedura, sastrera. etc.
La prisin ideada por Vilain es considerada despus de las prisiones cannicas,
la primera experiencia penitenciaria de Europa. Con posterioridad al citado precedente y
a partir del Siglo XVI, las Casas de fuerza comenzaron a implementar un rgimen

64

obligatorio de trabajo, sometiendo a mendigos, vagabundos, prostitutas y jvenes


entregados a vida deshonesta o disoluta a diversas labores.

c) Sistema celular o filadlfico


Llamado as por haberse puesto en prctica en Filadelfia hacia el ao 1970, se
origin como una reduccin contra el ms grave mal que Howard haba comprobado: El
hacinamiento y el contacto permanente de los prisioneros, que no slo contribua a la
propagacin de epidemias, sino tambin a la perversin moral. La separacin de los
condenados, en el sistema celular puro, es absoluta, pues aun durante el tiempo en que
diariamente deben practicar paseos o dedicarlo a servicios religiosos, se les impide la
comunicacin entre s por medio de dispositivos creados especialmente a ese efecto. El
aspecto educativo est contemplado, as como el moral, mediante la institucin de los
visitadores, quienes, como su nombre lo indica, visitan a los reos en sus celdas, tratando
de ejercer influencia moralizadora y educativa sobre ellos (FONTAN BALESTRA,
1998, 570).
En sus orgenes la incomunicacin fue total, pero esto se modific ms tarde,
permitindose el dilogo con los visitantes. De esta forma es como se ha planteado en
Europa constituyendo el tan discutido rgimen celular.
Entre los ms ardientes partidarios de este sistema figura Roeder quien,
partiendo del principio de que debe tratarse a cada penado como si fuera el nico
existente en el establecimiento, afirma que para la aplicacin del mismo es necesario:
c.1) La separacin real y efectiva de los presos completa y constatadamente
practicada de da y de noche, proporcionando a cada uno una celda particular. Con esta
separacin de los malos entre s, se evita casi en absoluto el contagio y contacto
recproco en sentido moral y material, contacto y contagio que en cualquier otro caso no
puede impedirse.
c.2) La presencia de condiciones de carcter positivo para transformar una
voluntad material al derecho que constituye un tratamiento educativo, verdadera
educacin penal. Estas condiciones son: Frecuentes visitas de los empleados de la crcel
y visitas de las sociedades caritativas, patronatos, etc., siempre que estas se hagan con
verdadero celo, una buena y amplia instruccin tanto religiosa y social; un trabajo

65

adecuado que corresponde en lo posible a sus fuerzas e inclinaciones as como el


estudio de su espritu y correcciones de orden interior absolutamente humanas para la
conservacin del rgimen y disciplina.

A comienzos del 1800 Estados Unidos tom el liderazgo en arquitectura y


funcionalismo. Por lo que respecta a la funcin, haba dos sistemas en pugna que fueron
despus dos prisiones modelo: La Penitenciaria del Este, en Cherry Hill, cerca de
Filadelfia y Auburn, en Nueva York.
La primera fue diseada en 1825 bajo la idea del confinamiento aislado de da y
de noche. El trabajo se realizaba en las celdas que fueron equipadas progresivamente;
cada una tena calentador de agua, retrete y grifo. Puede decirse que era universalmente
aceptada como la prisin modlica del Siglo XIX, dando el espaldarazo al sistema
radial. Su creador fue John Haviland, un discpulo de James Helmes y el estilo del
edificio es gtico. De hecho es raro encontrar el gtico en un diseo de prisin.
Las prisiones norteamericanas basan su estructura interior en los diseos de
celda y galera de Jebb en Pentonville, que surgieron por la visita de Willan Crawford y
Whitworth Russell.
Al sistema celular puro se le han atribuido diversas ventajas e inconvenientes,
pero en definitiva nunca dio los resultados que sus defensores le atribuyeron. Entre sus
beneficios se aduce que tiene un gran efecto intimidatorio; facilita la vigilancia, impide

66

la corrupcin y las asociaciones delictivas posteriores a la condena; contribuye a que los


penados aprendan algn trabajo en su celda y, al mismo tiempo, ese aislamiento
absoluto permite que el recluso, al reflexionar sobre el mal causado, se encamine por la
senda del bien, mediante propsitos de enmienda.
Por su parte, Peco enuncia los siguientes defectos: a) Es incompatible con la
naturaleza social del hombre; b) Traba la readaptacin social del delincuente; c) Importa
un sufrimiento cruel; d) Expone al abatimiento; e) Requiere un personal con aptitudes
varias y complejas: exige frecuente comunicacin con el preso. Es menester adems que
tenga ascendiente, esmerada educacin, habilidad, sin faltarle el don de la persuasin; f)
Dificulta tanto la instruccin como el trabajo; g) Origina gastos costosos; h) Del cambio
brusco del ambiente nacen senos peligros; i) No se aviene con la distinta idiosincrasia
de los delincuentes; j) Desconoce la naturaleza humana; k) Las legislaciones tienden
paulatinamente a limitar su duracin (Peco, La reforma penal argentina de 1917-20,
Pgs. 184 y 187) (FONTAN BALESTRA, 1998, 570).

d) Sistema auburniano
La experiencia demostr la ineficacia del sistema celular absoluto. Esta
comprobacin y las crticas formuladas, determinaron un cambio en el sistema que, por
haber sido introducido por vez primera en Auburn, en 1816, recibi el nombre de
auburniano. Consiste esta modificacin en la implantacin del trabajo en comn, en
talleres, en los cuales los recluidos realizan los diversos trabajos propios de la industria
libre. Se sigui creyendo, sin embargo, que la comunicacin entre los condenados no
deba permitirse por los inconvenientes que ella trae aparejados, razn por la cual el
trabajo diurno deba hacerse en silencio, siendo los reos recluidos durante la noche en
celdas individuales. La regla del silencio, para que fuera rigurosamente observada,
origin la aplicacin de castigos seversimos, que en algunos casos llegaron a ser
brutales. Las bases del rgimen de Auburn, creado por Elam Lyns, son las siguientes: a)
Aislamiento celular nocturno; b) Trabajo en comn; c) Sujecin a la regla del silencio
absoluto (FONTAN BALESTRA, 1998, 571).
Auburn fue construida con el concurso de la mano de obra de los mismos
internos. El sistema se introdujo a raz de la comprobacin de los malos efectos del
sistema celular puro. Fue ideado por su director Elam Linds y consista en aislamiento

67

nocturno en celdas individuales en las que tambin pasaban los domingos y convivan
durante el da realizando juntos toda clase de trabajos pero sujetos al silencio ms
absoluto.
La objecin principal contra este sistema es la prohibicin absoluta de la
comunicacin entre los presos durante el trabajo en comn, sumado a la casi
imposibilidad de hacer cumplir la regla de silencio, siendo su quebrantamiento, aunque
fuere por medio de seas, objeto de severos castigos como los baos a gota o a chorro
en la cabeza rapada, cadenas, hambre, entre otros.
Esta modificacin del silencio constante impuesta a los que trabajan en comn o
se renen en el refectorio parece para algunos, opuesto a la naturaleza, adems se afirma
que este sistema a cambio de un bajo nmero de beneficios no teniendo celda sino
cuando se duerme, no despierta en los reclusos ningn pensamiento reflexivo sobre su
conducta anterior. Por esas razones, si bien se ha seguido en la mayor parte de las
prisiones de los Estados de la Unin, fuera de esta no ha tenido aceptacin y en la
actualidad no se emplea.
Entre las ventajas atribuidas al sistema se ha sealado que desde el punto de
vista de la enmienda, el rgimen de Auburn es ms eficaz que el filadelfiano, ya que
permite organizar el trabajo de acuerdo con la industria libre y la instruccin con la
asidua accin del personal. Adems, figura la de ser varias veces menos costoso que el
filadlfico, por cuanto en ste la instalacin de un taller, por pequeo que sea, en cada
celda, resulta mucho ms onerosa que la construccin de talleres para el trabajo en
comn; que el recluso, al ver diariamente a otros individuos, no pierde su sociabilidad y
su sentido gregario (FONTAN BALESTRA, 1998, 571).

68

La caracterstica comn de las prisiones norteamericanas de esta poca en su


estructura interior, era la de no tener ventanas exteriores. Reciban la luz de la galera de
acceso y la zona de galeras, es decir, el centro del bloque tena una claraboya.
Sing Sing, en el Estado de Nueva York, comenzada en 1826, la prisin
norteamericana ms ampliamente conocida, sigui el sistema de Auburn.
El pragmatismo ideolgico de la ilustracin, accede a la problemtica del castigo
haciendo fluir la idea de utilidad. Entonces si es el tiempo como castigo lo que se ha de
manejar ahora, la pregunta ha de estar orientada a saber cmo hacerlo. En esta nueva
etapa de la historia de la penalidad, los cuerpos son controlados y manejados por una
serie de tcnicas a las que podemos denominar disciplinas.
El objeto de toda disciplina es la obediencia, por ende, el fin de la pena
encuentra su objetivo en lo que se puede definir como ensear a obedecer. El fin del
castigo es obtener el control constante de las operaciones del cuerpo, por mtodos
tcnicos que los acoplen, en una relacin docilidad-utilidad, cada uno de cuyos trminos
realimenta al otro. En el castigo disciplinario encastran conceptualmente el panptico de
Benthan y los principios fundamentales de la institucin total de Goffman26.

e) El panptico de Bentham
Jeremy Benthan public en 1791 un proyecto de uso mltiple, de una elemental
planificacin geomtrica al que llam Panopticn.

26

SUAREZ, Mara de las Mercedes Historia de la pena privativa de la libertad, cit. Pg. 63.

69

El panptico de Benthan seala un principio general de construccin y tiene la


finalidad de imponer la disciplina a travs del juego simultneo de elementos
geomtricos, pticos y acsticos27. Se trata de una construccin radial, de forma regular,
con habitaciones o celdas situadas en la periferia, convergentes en un crculo central
donde se ubica el puesto del observador. En la utilizacin de esta mquina
arquitectnica, la obediencia de los reclusos resultara de un estado permanente de
inspeccin y vigilancia. En ella, el detenido es...visto, pero l no ve; es objeto de
informacin, jams de comunicacin...28.
Para Bentham estas edificaciones podran usarse como escuela, hospital, fbrica
y en especial para prisin. Es una mquina de disociar la pareja ver - ser visto; en el
anillo perifrico, se es totalmente visto, sin ver jams; en la torre central, se ve todo, sin
ser jams visto. Esta configuracin instaura pues una disimetra brutal de la visibilidad.
El espacio cerrado carece de profundidad, est baado de luz. En el edificio opaco y
circular, es la luz la que aprisiona. Tienen dos ventanas, una que da al interior,
correspondiente a las ventanas de la torre, y la otra que da al exterior, permite que la luz
atraviese la celda de una parte a otra. Basta entonces situar un vigilante en la torre
central y encerrar en cada celda a un loco, un condenado, un obrero, un escolar. En
suma se invierte el principio del calabozo; o ms bien de sus tres funciones -encerrar,
privar de luz, ocultar - no se conserva ms que la primera y se suprimen las otras dos.
La plena luz y la mirada de un vigilante captan mejor que la sombra, que en ltimo
trmino protega. La visibilidad es una trampa...
El edificio panptico encierra asimismo un criterio de economa al posibilitar,
desde el punto de vista terico, la vigilancia de varios pabellones por una sola persona.
La realidad ha desnaturalizado este principio en su aplicacin a situaciones particulares.
Sin embargo, no debemos perder de vista el hecho de que esas teoras se desarrollaron a
principios del siglo XIX, circunstancia que oblig a agudizar el ingenio dada la
inexistencia de videocmaras y de toda tecnologa semejante.

27

Recreado en la actualidad en experiencias sociales que han recibido diversas denominaciones y que
nosotros conocemos como Gran hermano.
28
SUAREZ, Mara de las Mercedes ob. Cit. Pg. Cit.

70

Ante todo, la disciplina procede a distribuir los individuos en el espacio. La


distribucin a su vez, responde a varias tcticas: En primer lugar, lograr la clausura.
Pero tambin funciona como tctica antidesercin; antivagabundeo, antiaglomeracin.
Se trata de establecer con claridad las presencias y las ausencias; instaurar las
comunicaciones tiles, interrumpir las que no lo son. Premiar los mritos, sancionar los
defectos.
Hay adems otra variable indispensable en las disciplinas; nos referimos al
tiempo. Son tres los procedimientos con que la disciplina da al tiempo un uso tcnico
para el logro del control: Primero: Establecer ritmos; Segundo: Obligar a mantener
determinadas ocupaciones; Tercero: Regular los ciclos de repeticin. Estos
procedimientos son en realidad, herencia de las rdenes monsticas, maestras en
disciplina y alcanzan mayoritariamente a la organizacin de las instituciones totales
(colegios, hospitales, etc.). La exactitud y la aplicacin son virtudes esenciales del
tiempo disciplinario. El tiempo, en todo caso, no es un marco general en el que se
desarrolla una actividad, ni siguiera un ritmo impuesto desde afuera. Es un programa
que controla, desde el interior, la elaboracin del propio acto. Con l se define un
esquema antomo-cronolgico del comportamiento. La mtrica del tiempo depende de
una correlacin entre el cuerpo y el gesto. La disciplina en trminos extremos prescribe

71

un orden de sucesin a los movimientos y este orden seala, para cada uno de ellos, una
direccin, una exclusin y una amplitud. El objetivo es que el tiempo penetre en el
cuerpo y con l entren los controles minuciosos del poder29.
En la imagen se observa la maqueta plano de la Crcel de Devizes, que era un
crculo completo (o ms bien un polgono de diecisis lados), confeccionada sobre los
planos de John W. Givan (1808-1817).

El principio del panptico se complementa con el panacstico. El guardia en la


torre central poda comunicarse con los internos mediante largos tubos de hojalata y
poda tambin escuchar, sin ser escuchado. El control de la imagen se complementa con
el control del sonido.
El plano tipo perifrico o radial de Bentham solo se imit en forma rara y
fragmentaria. Obedecen al estilo la crcel de Richmond, Virginia, el Correccional de
Edimburgo y en el plano de la Crcel de Devizes.
Ahora, si con estos datos observamos externamente los pabellones convergentes
de la Crcel Penitenciaria de Crdoba, advertiremos que fue construida bajo el mismo
modelo arquitectnico, pero fundamentalmente reconoceremos los principios que lo
inspiraron.
Contemporneamente y mediante el uso de video cmaras, se han llevado a la
prctica experimentos sociolgicos de tipo panptico (no siempre confiables) en
29

Conf. SUAREZ, Mara de las Mercedes Historia de la pena privativa de la libertad cit. Pg. 64.

72

presentaciones televisivas denominadas Gran Hermano. El objetivo desde el punto de


vista psicolgico, es poner de manifiesto los cambios de hbitos que se registran en la
conducta de quien se sabe permanentemente observado. Este fenmeno se ha
diversificado de forma tal, que pueden observarse cmaras de video en todas partes:
Rutas, instituciones bancarias, comercios, etctera. Se ha instalado en la sociedad el
criterio del control por la mirada, tal como se hace con los nios en la primera infancia,
escolarizndola, negndole estmulos de auto-control, que la transformen en una
sociedad adulta.
La pregunta es: Quien se beneficia si nuestra sociedad no madura? La respuesta
es muy interesante y genera reflexiones profundas.

3) Las disposiciones del Cdigo Penal


Como lo sealamos oportunamente arreglo al Cdigo Penal y las leyes que lo
complementan, las penas privativas de libertad son la reclusin y la prisin. La
diferencia entre ambas no est en la forma de su cumplimiento que fue unificado por la
Ley 24.660 de ejecucin penitenciaria, sino que subsiste en algunas instituciones del
Cdigo Penal. As por ejemplo, el condenado a pena privativa de la libertad menor de
tres aos, puede solicitar su libertad condicional, cuando ha cumplido un ao de
reclusin u ocho meses de prisin (art. 13); por cada dos das de prisin peventiva, se
computar un da de reclusion, mientras que para la pena de prisin se computa, da por
da (C.P., art.24); en caso de tentativa, si la pena que corresponde al delito consumado
es de reclusin perpetua, la escala penal aplicable va de quince a veinte aos. En
cambio, si resulta de aplicacin la prisin perpetua, la escala penal prevista para la
tentativa es de diez a quince aos (art. 44) (SOLER, 1987 II, 428; NUEZ, 1976 II,
370; 1999, 289).

4) Duracin y cmputo de las penas privativas de libertad


Tanto la pena de reclusin cuanto la de prisin, pueden ser perpetuas o
temporales. Ahora bien, tal como se ha visto las penas perpetuas no lo son siempre en
trminos estrictos, pues el art. 13 del C. Penal, bajo determinadas condiciones, hace

73

procedente la libertad condicional an para estos casos y la pena se extingue


transcurridos cinco aos, de concedido aquel beneficio (art.16).
En consecuencia slo es perpetua estricto sensu la pena que se impone a un
reincidente (quienes no gozan de libertad condicional -art. 14- ) o a quienes sta le sea
denegada (art. 13 a contrario sensu) o revocada (art. 17), siempre y cuando no medien
amnista (art. 61 C.N.), indulto (art. 68 C.N.) o conmutacin (art. 86 inc. 6 C.N.-actual
99 inc. 5-) (SOLER, 1987 II, 431; NUEZ, 1976 II, 370; 1999, 289).
El lmite mximo de las penas temporales no est establecido en forma
especfica en la Parte General del Cdigo Penal. Ese lmite debe coincidir con el
mximo legal establecido en el catlogo de penas de la Parte Especial del Cdigo. As
admitiendo la posibilidad de equivocarnos, citamos a modo de ejemplo el mximo que
resulta de la aplicacin del art. 235 tercer prrafo, en funcin del 226 segundo prrafo
del C. Penal, figuras que tipifican el Atentado calificado al orden constitucional y a la
vida democrtica cometido por agentes de la fuerza pblica, cuya escala penal va de
ocho (8) a cincuenta (50) aos de prisin, mximo que coincide con el lmite
establecido para el concurso real de delitos por el art. 5530 del C. Penal.
Otro tanto igual ocurre con el mnimo legal de las penas privativas de libertad.
De tal modo y siguiendo el mismo procedimiento es necesario determinar cul de los
delitos reprimidos con esta clase de pena tiene su escala menor. Y de todos ellos es el
previsto en el art. 96 (Lesiones leves en ria) de cuatro das de prisin. Pero como a su
vez este delito admite participacin secundaria, esta pena puede ser reducida segn las
reglas del art. 44, a la mitad. De modo que el mnimo legal de la pena de prisin resulta
ser de dos das. Por esa razn, cuando se habla de mnimo legal evidentemente no se
refiere al mnimo de la penalidad fijada para cada delito, sino a dos das de prisin
(SOLER, 1987 II, 432).
Para la reclusin el art. 141 (Privacin ilegtima de la libertad) fija el mnimo en
seis meses. Pero como como este delito tambin admite participacin secundaria, el
mnimo posible resultar de aplicar a seis meses la reduccin prevista en el art. 44 del C.
Penal, vale decir, tres meses.
De la disposicin del art. 24 es forzoso deducir que las penas privativas de
libertad no se cuentan, en ningn caso, por fracciones de da. Los trminos a los cuales
30

Texto ordenado segn Ley n 25.928. Sancionada 18/08/04; Promulgada 09/09/04. B.O. 10/09/04.

74

la ley se refiere son de das, meses y aos, tal como lo establecen los principios
generales consagrados en los arts. 23 y siguientes del Cdigo Civil. Los das se cuentan
de media noche a media noche; los meses y los aos, de acuerdo con el almanaque. Si el
mes en que principia un plazo consta de ms das que aqul en que el plazo termina, y la
pena comienza en uno de esos das, el plazo vence el ltimo da del segundo mes (C.C.,
art. 26). Un mes de prisin impuesto el 31 de enero, vence el 28 de febrero; pero
impuesto el 28 de febrero, termina el 28 de marzo (SOLER, 1987 II, 432 y nota 14;
FONTAN BALESTRA, 1998, 567).
En el plazo del encierro se computa el tiempo de prisin preventiva sufrida a raz
del delito por el que se dict la condena. A este efecto se computan, tal como lo
sealamos oportunamente, por dos das de prisin preventiva, uno de reclusin y por un
da de prisin preventiva, uno de prisin (C.P., art. 24). La razn de esto reside en la
necesidad de no alterar en virtud de la prisin preventiva, que ya constituye un encierro,
la medida legal de la privacin de libertad constitutiva de la pena impuesta. La prisin
preventiva comprende para ese fin, el perodo de simple detencin sufrida por el
imputado hasta que se dict aqulla. Descontando de la pena este perodo de encierro se
atiende a la razn del art. 24.
La prisin preventiva dictada por varios hechos en una causa o en varias
acumuladas, debe computarse respecto de la pena impuesta por uno, varios o todos los
hechos que comprende. Las dictadas sucesivamente valen para el hecho que las motiv
y para los comprendidos en las prisiones preventivas anteriores que el mismo encierro
ejecuta simultneamente. Por el contrario, la absolucin por el hecho comprendido en la
prisin preventiva dictada en primer trmino, excluye que esta prisin se compute en la
condena por el hecho a que se refiere la posterior. El particular a favor del cual se
dictare sentencia absolutoria, mediando prisin preventiva por ese mismo hecho, tiene
en contra del Estado el derecho al resarcimiento por los daos que tal detencin le
hubiere causado.
Son computables las prisiones preventivas sufridas en procesos no acumulados
por delitos cuyas penas se deban acumular (Cdigo Penal, art. 58), pero no lo es la
sufrida en otro proceso en el que no hubo condena acumulable, aunque interrumpa la
ejecucin de la pena. Slo la acumulacin de las penas hace que la prisin preventiva
dictada en otra causa por un hecho distinto, integre sustancial y jurdicamente la pena

75

nica. Sin embargo, el cmputo procede si el condenado se encontr sometido al


rgimen penitenciario.
El trmino computable a ttulo de prisin preventiva va desde la medianoche del
da de la detencin, hasta la medianoche del da en el que la sentencia firme convierte el
encierro en pena.
Respecto del cmputo de pena el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha
dicho: Una vez firme la sentencia condenatoria el Tribunal deber remitir a la Direccin
del Servicio Penitenciario copia autenticada de la sentencia y el cmputo tambin firme
de la pena en concordancia a lo dispuesto por el art. 504 y concordantes del C.P.P.
cuando establece: El Juez o Presidente del Tribunal practicar el cmputo de la pena,
fijando la fecha de su vencimiento o su monto. Se notificar el decreto respectivo al
condenado, a su defensor, y al Ministerio Fiscal, quienes podrn observarlo dentro de
los tres das. Si no se dedujera oposicin al trmino, el cmputo quedar aprobado y la
sentencia ser ejecutada inmediatamente. En caso contrario se proceder conforme a lo
dispuesto por el art. 524 CPP. El mismo trmite se seguir cuando el cmputo deba ser
rectificado. En consecuencia, no slo la propia ley admite la posibilidad de correccin
sino que, de conformidad a la propia doctrina que se cita en apoyo de sus pretensiones,
el agravio es expuesto con prescindencia de que ...los errores de cmputo pueden
corregirse a peticin de parte y de oficio por el Juez o Presidente del Tribunal, pues no
existe resolucin que haga cosa juzgada.... Tampoco los errores del cmputo aprobados,
incluso por el T.S.J. son insubsanables, pues la condena objeto de la ejecucin, no es la
que resulta del cmputo, sino la impuesta por la sentencia ejecutoriada, y el cmputo no
es un medio para rectificarla o completarla (Nez, Ricardo C., Cdigo Procesal
Penal de la Provincia de Crdoba- Anotado, Pg. 513, comentario al art. 526 notas 3 y
4, Ed. Lerner, Crdoba, 1986)31.

5) Derecho penitenciario
A. Denominacin y contenido

31

TSJCba. Sentencia 1 del 08/02/01 Autos: LONGO, Jos o VALINOTI, Eduardo Vicente - Tenencia
de arma de guerra, etc. Recurso de Casacin-. En igual sentido: S. 12, 20/04/70, Grosvald; A. 315,
28/09/00 Lucero; Cfr. Ayn, Manuel N., Ejecucin penal de la sentencia, actualizado por F. Balcarce,
Ed. Advocatus, 1998, Pg. 39.

76

El Derecho Penitenciario es el conjunto de normas destinadas a reglar la


aplicacin efectiva de una pena privativa de la libertad. En relacin a su contenido el
Derecho de Ejecucin Penal comprende al Derecho Penitenciario en cuanto tiene por
finalidad regular la aplicacin de aquellas disposiciones conducentes a hacer efectiva
toda sancin retributiva, -adems de las privativas de la libertad- la pena de multa (de
naturaleza penal o administrativa); la de inhabilitacin; el arresto, el decomiso, la
sancin administrativa, etc.. Se establece de este modo un punto de anclaje entre
Derecho Penal comn, Derecho Penal administrativo o contravencional y Derecho
Penal disciplinario.
Se encuentra reglado a nivel nacional por la Ley 24.660 32 y su decreto
reglamentario 396/9933. En el orden provincial su regulacin est establecida mediante
la Ley 881234 que adhiri al rgimen nacional implementado por la 24.660 y su Decreto
Reglamentario 1293/0035 (modificado a su vez por Decreto 1000/0736); la Ley 823137
relativa al Personal del Servicio Penitenciario y su Decreto Reglamentario 4816/82 38
(Rgimen de calificacin para los internos); la Ley 887839 sobre modalidades de
ejecucin de la pena privativa de la libertad; de la privacin de la libertad en forma
provisoria; del Instituto de Capacitacin Penitenciaria y de los Establecimientos
Penitenciarios y su Decreto Reglamentario 3590/87 40; la Ley 881641 sobre organizacin
del Servicio Penitenciario y sus Decretos Reglamentarios 1176/00 42 (Servicios
adicionales de vigilancia y seguridad del Servicio Penitenciario) y 2576/7643
(Reglamento del rgimen disciplinario para el personal del Servicio Penitenciario); el
Decreto 2309/0044, reglamentario del art. 223 de la Ley Penitenciaria nacional 24.660 y
el Decreto 3591/8745 sobre Reglamento interno para Establecimiento de Encausados.
32

Sancionada el 19/06/96, Promulgada el 08/07/96, B.O. 16/07/96. Este nuevo ordenamiento derog el
Decreto Ley 412/58, B.O. 24/01/58, ratificado por Ley 14.467, denominada Ley Penitenciaria nacional.
33
B.O. 05/05/99. Ver tambin Decretos nacionales 18/97, 1058/97 y 1136/97.
34
Sancionada 04/11/99; B.O. 18/11/99.
35
De fecha 25/08/00.
36
B.O. 05/07/07.
37
Sancionada 19/11/92; B.O. 21/12/92.
38
B.O. 17/11/82.
39
Sancionada el 31/08/00, promulgada mediante Decreto 1429/00 y publicada el 19/09/00.
40
B.O. 16/07/87.
41
Promulgada mediante Decreto 2383/99; B.O. 06/12/99.
42
B.O. 15/08/00.
43
B.O. 28/01/76.
44
B.O. 29/11/00.
45
B.O. 13/07/87.

77

Debemos sealar tambin que en doctrina suele establecerse una sutil diferencia
entre cumplimiento y ejecucin de la pena, divergencia que, por otra parte, no excede el
mbito de las meras elucubraciones tericas y a veces, excesivamente tericas. De todas
formas, bajo la idea de ejecucin se incluyen todos los actos destinados a promover la
imposicin material del fallo, mientras que cumplimiento equivale a la realizacin
material del mal impuesto por el estado, que constituye la pena.
Las decisiones relativas a la ejecucin se entienden declarativas y pertenecientes
al orden jurisdiccional, en tanto que los problemas de cumplimiento referidos al
rgimen penitenciario y dems cuestiones no incluidas en el concepto anterior, son
competencias de naturaleza administrativa y en consecuencia, compartidas con la
administracin representada en nuestro sistema por el Servicio Penitenciario.
La presencia prominente de la Administracin en el mbito de la ejecucin de la
pena privativa de libertad se justifica bsicamente por la naturaleza administrativa de
las normas penitenciarias.
Desde la perspectiva procesal la finalidad del proceso penal no es condenar, sino
hacer cumplir y ejecutar la condena, bajo el principio de legalidad del proceso,
aplicacin y ejecucin de la pena. No obstante la doctrina en general coincide en
afirmar la existencia de ciertas dificultades al momento de precisar dnde empieza la
ejecucin y dnde termina el cumplimiento, particularmente ante las alternativas que
presentan instituciones tales como la libertad condicional, la libertad asistida, por citar
solo algunas.
Por ltimo, la prisin es para la sociologa moderna un ejemplo paradigmtico
de institucin total, que no debe fragmentarse ficticiamente por la suma de
individualidades que son su destinataria, y las singulares exigencias de la prevencin
especial de la pena de prisin, que requieren de una articulacin multidisciplinar
integrada, en las etapas evolutivas del tratamiento penitenciario, sobre todo en aquellas
donde el inminente retorno a la vida en libertad, requiere mayores niveles de
individualizacin en vistas a la consolidacin del sentido de responsabilidad social.

B. Principios generales
B.1. Finalidad

78

La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por


finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de
la sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias
de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados
para la finalidad enunciada (art. 1, Ley 24.660; art. 1, Ley provincial 8878).
Cientficamente, sostiene Laje Anaya citando a Carrara, el fin de la pena no es
ni que se haga justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el dao
padecido por l, ni que se amedrenten los ciudadanos, ni que el delincuente expe su
delito, ni que se obtenga su enmienda. Todas esas pueden ser consecuencias accesorias
de la pena y algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuar siendo un acto no
criticable, an cuando todos esos resultados faltasen. El fin primero de la pena es el
restablecimiento del orden externo en la sociedad. El fin ltimo de la pena es el bien
general, representado por el orden que se procura mediante la tutela de la ley jurdica; y
el efecto del hecho penal se vincula con la causa que lo legitima (LAJE ANAYA, 1997,
13).

B.2. Bases igualitarias


Dice el art. 8 de la Ley 24.660: Las normas de ejecucin sern aplicadas sin
establecer discriminacin o distingo alguno en razn de raza, sexo, idioma, religin,
ideologa, condicin social o cualquier otra circunstancia. Las nicas diferencias
obedecern al tratamiento individualizado.
En el Mensaje del Poder Ejecutivo que acompaa al proyecto de ley se lee: El
texto proyectado ratifica al respecto a la dignidad humana, a los derechos de los
condenados y el rechazo enftico de todo tipo de discriminacin ya presente en la ley
penitenciaria nacional- consustanciada en los mandatos constitucionales, de los
principios de igualdad y humanizacin en el cumplimiento de encierro de los detenidos,
y de los contenidos en convenios, pactos y declaraciones universales y regionales, arts.
18 y 75 inc. 22, Const. Nacional (LAJE ANAYA, 1997, 35).

B.3. Trato humanitario

79

El trato humanitario en la ejecucin de la pena tiene en el mbito de la Repblica


expresa consagracin normativa (C.N., art. 75 inc. 22; Declaracin Americana de los
Derechos del Hombre, XXV; Convencin Americana sobre los Derechos Humanos
-Pacto de San Jos de Costa Rica-, art. 5, 2; Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Polticos, art. 10; Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes -A.G., ONU, 10/12/84, Considerandos)46.
En el cuerpo normativo de La Ley 24.660 el tema est considerado
particularmente en el art. 9 cuando dispone: La ejecucin de la pena estar exenta de
tratos crueles, inhumanos o degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se
har pasible de las sanciones previstas en el Cdigo Penal, sin perjuicio de otras que
pudieren corresponder.
Los reglamentos de cualquier lugar de encarcelamiento, deben atender al
resguardo de la salud fsica y moral del interno y facilitar su desenvolvimiento personal
y afectivo. Prohibida la tortura o cualquier acto vejatorio o degradante, el funcionario
que participe en ellos, no los denuncie, estando obligado a hacerlo, o de cualquier
manera los consienta, cesa en su cargo y no puede desempear otro por el trmino que
establece la ley. Los encausados y condenados por delitos son alojados en
establecimientos sanos, limpios y sometidos al tratamiento que aconsejen los aportes
cientficos, tcnicos y criminolgicos que se hagan en esta manera (art. 44, Constitucin
de Crdoba).
Por tortura, cromo trato cruel, inhumano y degradante, se entiende todo acto
por el cual se inflija intencionalmente a una persona, dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, informacin o una
confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido,
o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminacin (art. 1, Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, inhumanos o degradantes). Los tratos crueles, inhumanos o degradantes,
no se identifican con la tortura, no slo porque no estn dotados de la finalidad que
requiere aqulla, sino que, por su carcter, no llegan al ser de aqulla (art. 16,
Convencin contra la Tortura, cit.).
46

TSJCba. Sentencia 56 del 22/06/00, Autos: POMPAS, Jaime y otros - Defraudacin calificada
(solicitud de prisin domiciliaria) Recurso de Casacin-.

80

El trato se refiere al modo o la forma de proceder. El condenado, que se


denomina interno, es citado o llamado nicamente por el nombre y apellido (art. 57).
Conforme lo dispone el art. 185, el personal que se encuentra en contacto cotidiano con
los internos, deber ejercer una actividad predominantemente educativa. Adems, debe
ser cuidadosamente seleccionado, capacitado y especializado (art. 200) (LAJE ANAYA,
1997, 38. Lo destacado es nuestro).
El trato es cruel si es ejecutado con crueldad; es decir, con dureza, con violencia,
con fiereza o impiedad, que por ser despiadado y hacer mal, hace padecer. Si bien el
trato cruel es de por s inhumano, habr que distinguir entre tratos crueles e inhumanos,
en razn de que ambas categoras son distintas para la ley. En este sentido el modo de
ser del trato es inhumano si se encuentra desprovisto de la sensibilidad y de la
compasin que debe despertar la desgracia que representa para el condenado, hacer
cometido un delito. El trato es degradante si tiende a rebajar, humillar o envilecer
(LAJE ANAYA, 1997, 39).

B.4. Progresividad
El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y
conforme su evolucin favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas o
abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina (art. 6, Ley
24.660).
La progresividad en la ejecucin de la pena privativa de la libertad consiste en
un proceso gradual y flexible que posibilite al interno, por su propio esfuerzo, avanzar
paulatinamente hacia la recuperacin de su libertad, sin otros condicionamientos
predeterminados que los legal y reglamentariamente establecidos. Su base
imprescindible es un programa de tratamiento interdisciplinario individualizado (art. 1,
Dec. Nac. 396/99, art. 1, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
La progresin de fases en el tratamiento penitenciario no debe considerarse
como un suceso excepcional pues, en un sistema progresivo como es el reglado por la
Ley 24.660, art. 6, la progresin debe considerarse la norma en cuanto enclaustra la idea
de trayectoria modelo del tratamiento. Ello no quiere decir que se desnaturalice la idea
misma de pena, ni que se renuncie a las finalidades clsicas de la misma de retribucin

81

y prevencin, en aras de un abstracto ideal de reinsercin y menos an que ese abstracto


ideal deba encubrir la idea de impunidad pura y simple; pero s quiere decir que es
preciso distinguir all donde la ley distingue y la ley no identifica, la pena de prisin con
el encierro y aislamiento permanente en un centro penitenciario y rompe esa ecuacin,
mediante diversos institutos que permiten una ms gil comunicacin del mundo
exterior con la prisin, facilitando la salida de los presos desde sta y el acceso a la
misma de los no presos y contemplan el cumplimiento parcial en libertad o semilibertad
de penas privativas de libertad (comunicaciones, visitas, permisos, salidas transitorias,
libertad condicional, etc.) con lo que el acceso a una fase superior, si es razonable y no
arbitrario, no debe considerarse un regalo ni una suerte de incumplimiento de la pena,
sino que es a menudo la forma ptima de cumplimiento en cuanto que en la proceso de
ejecucin de las penas, no desaparece sino que por el contrario se potencia la
contemplacin de las mismas como un mal necesario y por tanto, justificado por la
necesidad y limitado al mnimo necesario para adecuarse a la culpabilidad del
condenado, sin perder la cualidad de reproche legtimo.
En la aplicacin de la progresividad, se procurar limitar la permanencia del
interno en establecimientos cerrados. En lo posible, conforme su evolucin favorable en
el desarrollo del tratamiento, se promover su incorporacin a instituciones semiabiertas
o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina (art. 3, Dec.
Nac. 396/99, art. 2, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
La progresividad en todos sus perodos o fases, slo es aplicable a los
condenados con sentencia firme (art. 3, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Las decisiones operativas para el desarrollo de la progresividad sern tomadas,
sin perjuicio de la competencia asignada al Juez de Ejecucin por el Cdigo Procesal
Penal y por la Ley Nacional N 24.660, por: I. El responsable del Servicio
Criminolgico del establecimiento, o quien asuma sus funciones hasta tanto se
encuentre debidamente implementado, en lo concerniente al Perodo de Observacin;
planificacin del tratamiento sobre la base de programas cientficamente diseados por
el Ministerio de Justicia, su consideracin con el interno, su verificacin y su
actualizacin; II. El Director del establecimiento, con previo dictamen fundado del
Consejo Correccional, en el avance del interno en la progresividad o su eventual
retroceso, en los Perodos de Tratamiento y de Prueba. III. El Director General de

82

Tcnica Penitenciaria y Criminolgica, cuando proceda el traslado del interno a otro


establecimiento de su jurisdiccin. En el caso que la medida tenga por causa la
aplicacin de una sancin que hubiere sido cuestionada, el traslado no se efectivizar sin
previo control del Juez de Ejecucin (art. 4, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, t.o.
segn Decreto 1000/07).
El tratamiento interdisciplinario individualizado deber atender a las condiciones
personales y a los intereses y necesidades del condenado durante su internacin y muy
especialmente para el momento de su egreso. Las acciones a adoptar para su desarrollo
debern estar dirigidas a lograr el inters, la comprensin y la activa participacin del
interno (art. 2, Dec. Nac. 396/99).

B.4.a. Perodos
B.4.a.1. Perodo de Observacin
El perodo de Observacin consiste en el estudio interdisciplinario del interno y
en la formulacin del diagnstico y pronstico criminolgicos (art. 5, Anexo IV, del
Decreto provincial 1293).
Comenzar con la recepcin del testimonio de sentencia y del cmputo de la
pena en el Servicio Criminolgico, no pudiendo exceder los treinta (30) das.
Recabando la cooperacin del interno, el equipo interdisciplinario confeccionar la
Historia Criminolgica (art. 7, Dec. Nac.396/99).
En tal sentido el art. 6, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, dispone: Luego
de recada la sentencia firme y recibido su testimonio y la orden de alojamiento, los
internos debern ser alojados en los establecimientos o sectores del mismo destinados
exclusivamente a condenados. Durante el perodo de Observacin, los internos
permanecern en el rea destinada a Ingresos y Observacin, donde recabando su
cooperacin, el equipo interdisciplinario confeccionar la Historia Criminolgica.
Conforme lo establece el art. 185 de la Ley 24.660, los establecimientos
destinados a la ejecucin de la pena deben contar, como mnimo y entre otros, con un
organismo tcnico-criminolgico del que forme parte un equipo multidisplinario
constituido por un psiquiatra, un psiclogo y un asistente social. Adems y en lo
posible, con un educador y un Abogado con especializacin en Criminologa y en

83

disciplinas afines. Pero el estudio mdico no se refiere nicamente al aspecto de la salud


mental o del anlisis de la personalidad, sino a la asistencia mdica. En este sentido,
seala Laje Anaya, el interno debe ser sometido a su ingreso al establecimiento, a un
examen mdico del que se dejar constancia en la historia clnica. Esta, se completar
con la incorporacin de los estudios sociolgicos y sociales realizados durante el
perodo de observacin (LAJE ANAYA, 1997, 51).
Durante el perodo de observacin el organismo tcnico-criminolgico tendr a
su cargo: a) Realizar el estudio mdico, psicolgico y social del condenado, formulando
el diagnstico y el pronstico criminolgico, todo ello se asentar en una historia
criminolgica debidamente foliada y rubricada que se mantendr permanentemente
actualizada con la informacin resultante de la ejecucin de la pena y del tratamiento
instaurado; b) Recabar la cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su
tratamiento. A los fines de lograr su aceptacin y activa participacin se escucharn sus
inquietudes; c) Indicar el perodo y fase de aquel que se propone para incorporar al
condenado y el establecimiento, seccin o grupo al que debe ser destinado; d)
Determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a
su actualizacin, si fuere menester (art. 13, Ley 24.660).
El lapso de permanencia en el perodo a los fines del estudio criminolgico
podr durar un mximo de noventa (90) das corridos. Para el caso de condenados que
no superaren los cuatro (4) aos de condena, slo podr durar hasta un mximo de
cuarenta das corridos. En los casos propuestos por el Servicio Criminolgico, o quien
asuma sus funciones hasta tanto se encuentre debidamente implementado, se podr
prever tiempos de menor o mayor duracin, debidamente fundamentado y de acuerdo a
las exigencias de la individualizacin (arts. 7 y 8, Anexo IV, del Decreto provincial
1293).

B.4.a.1.1. Historia criminolgica


En la Historia Criminolgica debern constar, adems, las fechas en que el
interno, previo cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, podra acceder
a: a) Perodo de prueba; b) Salidas transitorias y semilibertad; c) Libertad condicional;
d) Libertad asistida; e) Programa de pre-libertad; f) Egreso por agotamiento de la pena.

84

Estas fechas debern ser actualizadas si se modificare el monto de la pena a cumplir


(art. 8, Dec. Nac. 396/99).
El diagnstico y pronstico criminolgico del penado deber tener estricto
carcter cientfico y humano para su individualizacin, a fin de asegurar su adecuada
asistencia y tratamiento. Durante toda la privacin de la libertad se deber garantizar el
trato humanitario de la persona sometida a ella, quedando expresamente prohibida en el
mbito de un establecimiento destinado a tal fin la realizacin de experimentos mdicos
o cientficos, sin el libre consentimiento del interno y la debida autorizacin judicial.
Los condenados a privacin de la libertad de corta duracin y/o con pronstico de
reinsercin social y opinin favorable del organismo tcnico criminolgico, podrn
cumplir la pena bajo un rgimen especial en establecimientos abiertos o semiabiertos.
Los condenados a pena privativa de la libertad que no prestaren el consentimiento
previsto en el artculo 247 cumplirn la pena conforme lo establezca la reglamentacin
(art. 8, Ley provincial 8878).

B.4.a.1.2. Servicio criminolgico


Es el organismo multidisciplinario que tiene la misin esencial de contribuir a la
individualizacin del tratamiento del interno conforme lo dispuesto por el artculo 1 de
la Ley 24.660; art. 85, de su Decreto reglamentario 396/99.
En su carcter de organismo tcnico previsto en el art. 185 inc. b) de la Ley
nacional 24.660, el Servicio Criminolgico tiene las siguientes funciones esenciales: a)
Realizar el estudio mdico, psicolgico y social del condenado, formulando el
diagnstico y pronstico criminolgico. b) Contribuir a la individualizacin del
tratamiento del interno e iniciar la Historia Criminolgica sobre la base de los estudios
tcnicos que correspondan. c) Realizar las tareas correspondientes al Perodo de
Observacin, indicando el perodo del rgimen y establecimiento, seccin o grupo al
que debera ser destinado. d) Verificar y actualizar el programa de tratamiento indicado
a cada interno. e) Informar en caso de indulto o conmutacin de pena. f) Informar
cientficamente cuando el penado padezca una enfermedad incurable en perodo
47

Art. 2: La reinsercin social como la orientacin en la responsabilidad para su vida futura, se debern
realizar con el libre consentimiento y cooperacin del condenado, utilizando los medios de prevencin y
tratamiento educativo, laboral, asistencial y de cualquier otro carcter de que pueda disponerse en
conformidad con los progresos de las ciencias sociales, criminolgicas y penitenciarias.

85

terminal. g) Participar en las tareas del Consejo Correccional. h) Emitir opinin fundada
y proponer modificaciones en el rgimen de tratamiento del penado. i) Hacer cumplir
con plena autonoma tcnica los programas diseados cientficamente por el Ministerio
de Justicia. j) Emitir opinin fundada en la propuesta para el perodo de prueba, salidas
transitorias, rgimen de semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, prisin
domiciliaria y traslados. k) Cumplir las que determine el Ministerio de Justicia (art. 2
Dec. Provincial 1293).
El art. 86 del Decreto nacional 396/99, le asigna adems las siguientes
funciones: a) Realizar las tareas correspondientes al Perodo de Observacin; b)
Verificar y actualizar el programa de tratamiento indicado a cada interno; c) Informar en
las solicitudes de traslado a otro establecimiento, de libertad condicional, de libertad
asistida y, cuando se lo solicite, de indulto o de conmutacin de penas; d) Proponer: 1)
La promocin a salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de semilibertad; 2) La
permanencia en instituciones o secciones especiales para jvenes adultos, de internos
que hayan cumplido Veintin (21) aos; 3) El retroceso del interno al perodo o fase que
correspondiere; 4) El otorgamiento de recompensas; e) Producir los informes mdicos,
psicolgico y social previstos en el artculo 33 de la Ley 24.660; f) Propiciar la
promocin del interno, en casos excepcionales, a cualquier fase del Perodo de
Tratamiento; g) Participar en las tareas del Consejo Correccional; h) Coadyuvar con las
tareas de investigacin y docencia del Instituto de Clasificacin mediante la remisin, a
ese solo efecto, de los informes producidos; i) Participar en las actividades de
investigacin o docencia programadas por el Instituto de Clasificacin.
A los fines de la elaboracin del proyecto y desarrollo del programa de
tratamiento se considerarn las inquietudes, aptitudes y necesidades del interno a fin de
lograr su aceptacin y activa participacin. A tales efectos, los integrantes del Servicio
Criminolgico debern mantener con el interno todas las entrevistas que sean
necesarias, explicndole las conductas, parmetros o pautas objetivas que deber
observar para ser promovido en la progresividad del rgimen, de lo que se dejar
constancia en la Historia Criminolgica, as como el mecanismo para la calificacin de
la conducta y el concepto (art. 9, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, t.o. segn Dec.
1000/07).

86

Al trmino del Perodo de Observacin, el responsable del Servicio


Criminolgico, elevar a la Direccin General de Tcnica Penitenciaria y
Criminolgica, con conocimiento del Director del establecimiento, un informe sobre el
resultado de los estudios realizados, formulando el diagnstico y pronstico
criminolgico, formulacin del concepto y un programa de tratamiento que contendr:
a. Propuestas o indicaciones para ingresar al perodo de tratamiento; b. el tipo de
establecimiento, seccin o grupo al que deber ser destinado; c. determinacin del plazo
para verificar los resultados y proceder a su actualizacin de acuerdo a las exigencias
del caso; d. Los internos incorporados al rgimen de ejecucin anticipada voluntaria y
respecto de los cuales recaiga sentencia condenatoria firme podrn ser incorporados
excepcionalmente a otro perodo de la progresividad cuando el grado de evolucin en su
capacidad de reinsercin as lo tornen conveniente (art. 10, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293, t.o. segn Dec. 1000/07).

B.4.a.2. Perodo de Tratamiento


Se caracteriza porque la modalidad de la ejecucin de la pena privativa de la
libertad, se cumple en un establecimiento penitenciario cerrado (arts. 6, 177 y 182, Ley
24.660), que ha programado e individualizado un tratamiento obligatorio respecto de de
las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo (art. 5, ley cit.). La
finalidad que persigue ese tratamiento, conforme la evolucin favorable (arts. 6 y 17,
Ley 24.660) del interno (art. 57, ley cit.), es hacer posible su ingreso al llamado perodo
de prueba, que consiste en su incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas, cuya
base es el principio de la autodisciplina (arts. 6 y 15, Ley 24.660). Una pauta de la
evolucin favorable del interno, la suministra su concepto que sirve de base para la
aplicacin progresiva del rgimen (art. 104, ley cit.) (LAJE ANAYA, 1997, 54).
La finalizacin del perodo de observacin significar el inicio del Perodo de
Tratamiento, incorporndose el interno, al establecimiento, seccin o grupo al que debe
ser destinado (art. 11, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento
penitenciario, el perodo de tratamiento podr ser fraccionado en fases que importen
para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena.

87

Estas fases podrn incluir el cambio de seccin o grupo dentro del establecimiento o su
traslado a otro (art. 14, Ley 24.660).
El Perodo de Tratamiento, consistente en la aplicacin de las determinaciones
del Consejo Correccional, ser fraccionado especialmente respecto de la privacin de la
libertad superior a los diez aos y en la medida que lo permita la mayor o menor
especializacin del establecimiento, en cuatro fases sucesivas: a) Socializacin; b)
Consolidacin; c) Afianzamiento; Confianza (art. 12, Anexo IV, del Decreto provincial
1293).

B.4.a.2.1.Consejo Correccional48
Es el organismo colegiado que efecta el seguimiento continuo del tratamiento
del interno y la evaluacin de su resultado, a fin de adoptar decisiones en los casos de su
competencia o de asesorar a las autoridades pertinentes, de acuerdo a las leyes y a los
reglamentos vigentes (art. 93, Dec. Nac. 396/99).
De acuerdo a la Ley 24.660 Consejo Correccional es competente para: a)
Calificar trimestralmente la conducta y el concepto del interno, de acuerdo a lo
dispuesto en los artculos 58 y 64; b) Proponer al Director del establecimiento el avance
o retroceso del interno en la progresividad del rgimen penitenciario; c) Dictaminar en
los casos de: 1) Salidas Transitorias; 2) Rgimen de Semilibertad; 3) Libertad
Condicional; 4) Libertad Asistida; 5) Permanencia en instituciones o secciones
especiales para jvenes adultos, de internos que hayan cumplido veintin (21) aos; 6)
Ejecucin de las sanciones disciplinarias de cambio de seccin o traslado a otro
establecimiento; 7) Otorgamiento de recompensas; 8) Traslado a otro establecimiento;
9) Pedidos de indulto o de conmutacin de pena, cuando le sea solicitado. d) Determinar
en cada caso y con la anticipacin suficiente la fecha concreta en que debe iniciarse el
Programa de Pre-libertad de cada interno; e) Considerar las cuestiones que el Director
presente para su examen en sesiones extraordinarias (art. 94, Dec. Nac. 396/99).
En el mbito provincial el Decreto 1293/00 -art. 6-, atribuye al Consejo
Correccional durante los perodos de prueba y libertad condicional, las siguientes
funciones: a) Realizar el seguimiento del tratamiento del interno sobre la base de
programas diseados cientficamente por el Ministerio de Justicia. b) Calificar
48

Creado mediante Decreto Provincial 1293/00, art. 5.

88

peridicamente la conducta y formular el concepto del interno. c) Proponer al Director


del establecimiento modificaciones en el rgimen del interno. d) Proponer las salidas
transitorias, el rgimen de semilibertad, de libertad condicional, la libertad asistida, la
permanencia del interno en las instituciones especiales y respecto de todo tipo de
medidas asistenciales o tratamiento de cada interno. e) Otorgar recompensas.
Se entender por recompensa los premios, tales como la promocin excepcional
a cualquier fase del perodo de tratamiento, la concesin de salidas transitorias de mayor
duracin, o el perdn de sanciones disciplinarias, otorgados en virtud del art. 105 de la
Ley 24.660 que, sin modificar cuantitativamente la pena impuesta por el Tribunal
competente ni lo establecido por el Cdigo Penal y dicha ley anualmente asigna el
Consejo, con control del juez de Ejecucin, durante los perodos de tratamiento y/o
prueba, con carcter personal en el marco del rgimen de la progresividad, respecto de
los internos que han obtenido nueve (9) o diez (10) de conducta y concepto en el ltimo
ao o se han destacado mediante una accin extraordinaria.
La promocin excepcional a cualquier fase del Perodo de Tratamiento, en el
marco de lo previsto en el artculo 7 de la Ley 24.660 49, requerir, sobre la base de la
Historia Criminolgica actualizada, la propuesta del Servicio Criminolgico. Previo
dictamen del Consejo Correccional, el Director del establecimiento adoptar la
resolucin pertinente. La propuesta del Servicio Criminolgico, el dictamen del Consejo
Correccional y la resolucin del Director del establecimiento, debern estar
debidamente fundados (art. 4. Dec. Nac. 396/99; art. 13, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293).

B.4.a.2.2. Fases
a) La Fase socializacin comprender el conjunto de medidas que deban
adoptarse para materializar los programas de tratamiento del interno, segn el principio
de individualizacin, considerando su inters profesional en artes u oficios, adecuacin
laboral, formativa y educacional, actividades espirituales, culturales, sociales,
deportivas, recreativas, y de cualquier ndole tendientes a fortalecer aspectos positivos
del interno reduciendo riesgos de dao para si o terceros. Esta fase se cumplir en el
49

El condenado podr ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del perodo de tratamiento que
mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios tcnicocriminolgicos y mediante resolucin fundada de la autoridad competente.

89

marco de una supervisin continua del interno (art. 14, Anexo IV, del Decreto 1293, t.o.
segn Dec. 1000/07).
Los primeros das debern ser destinados a la facilitacin de los medios
apropiados en cada caso para que el interno pueda incorporarse naturalmente al
programa de tratamiento (art. 15, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
b) La Fase Consolidacin se iniciar una vez que el interno haya alcanzado los
objetivos fijados en el programa de tratamiento (art. 16, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293). Consistir en la aplicacin de una supervisin atenuada que permita
verificar la cotidiana aceptacin de pautas y normas sociales y en la posibilidad de
asignarle labores o actividades con menores medidas de contralor (Art. 19, Dec. Nac.
396/99).
Comprende el cumplimiento de programas de tratamiento del interno en materia
laboral, educacional, artstica, cultural, o de cualquier otra disciplina, que permita
verificar la cotidiana aceptacin de pautas y normas sociales y en la posibilidad de
asignarle responsabilidades que se irn evaluando para el avance en la progresividad
(art. 17, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Para ser incorporado a la Fase Consolidacin, de acuerdo al art. 20 del Dec.
Nacional 396/99, el interno deber reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos
siguientes: a) Poseer Conducta Buena cinco (5) y Concepto Bueno cinco (5); b) No
registrar sanciones medias o graves en el ltimo perodo calificado; c) Trabajar con
regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitacin y
formacin laboral indicadas en su programa de tratamiento; e) Mantener el orden y la
adecuada convivencia; f) Demostrar hbitos de higiene en su persona, en su alojamiento
y en los lugares de uso compartido; g) Contar con dictamen favorable del Consejo
Correccional y resolucin aprobatoria del Director del establecimiento.
El art. 18, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, t.o. segn Dec. 1000/07,
establece los siguientes requisitos: a. Poseer, en el ltimo perodo calificado, Conducta
Buena cinco (5) y Concepto Regular; b. Estar cumpliendo con alguna de las actividades
-educativas, de capacitacin, laborales- indicadas en su programa de tratamiento y que
le hubieren sido ofrecidas por la administracin; c. Mantener el orden y la adecuada
convivencia; d. Demostrar hbitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los

90

lugares de uso compartido; e. Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional
y resolucin aprobatoria del Director del Establecimiento.
La Fase Consolidacin comportar para el interno: a) La posibilidad del cambio
de seccin o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro apropiado a la fase
alcanzada; b) Visita y recreacin en ambiente acorde con el progreso alcanzado en su
programa de tratamiento (art. 19, Anexo IV, del Decreto provincial 1293); c) La
disminucin paulatina de la supervisin continua, permitiendo una mayor participacin
en actividades respecto de la fase anterior (art. 21, Dec. Nac. 396/99).
c) La Fase Afianzamiento consiste en el inicio de un proceso gradual y
progresivo de supresin de exigencias institucionales, tendiente a promover el rgimen
de autodisciplina (art. 20, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Para la incorporacin a la fase de afianzamiento el interno deber reunir y haber
alcanzado los siguientes objetivos: a. Poseer en el ltimo perodo calificado, Conducta
Buena seis (6) y Concepto Bueno; b. Estar cumpliendo en forma regular con
responsabilidad, los programas de tratamiento propuestos, especialmente las actividades
laborales o educativas indicadas que le hayan sido ofrecidas por la administracin; c.
Demostrar hbitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los lugares de uso
compartido; d. Dictamen favorable del Consejo Correccional y resolucin aprobatoria
del Director del Establecimiento (art. 21, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, t.o.
segn Dec. 1000/07).
La fase afianzamiento comportar para el interno: a) La posibilidad de cambio
de seccin o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro apropiado a la fase
alcanzada; b) Visita y recreacin en ambiente acorde con el progreso alcanzado en su
programa de tratamiento; c) La disminucin paulatina de la supervisin continua,
permitiendo una mayor participacin en actividades respecto de la fase anterior (art. 22,
Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
c) La Fase de Confianza se caracteriza por una mayor atenuacin de las
restricciones inherentes al rgimen, tendientes a otorgar un mayor grado de
confiabilidad y contacto con regmenes prximos al autocontrol (art. 23, Anexo IV, del
Decreto provincial 1293); consiste en otorgar al interno una creciente autodeterminacin

91

a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales para una adecuada
convivencia social, conforme la ejecucin del programa de tratamiento (art. 22, Dec.
Nacional 396/99).
Esta fase consistir, segn las caractersticas de cada establecimiento, en: a)
Alojamiento en sector diferenciado; b) Mayor autodeterminacin del interno; c)
Ampliacin de la participacin responsable del interno en las actividades; d) Visita y
recreacin en ambiente acorde al progreso alcanzado en su programa de tratamiento; e)
Supervisin moderada (art. 25, Dec. Nacional 396/99).
Modalidades
Las modalidades o notas caractersticas que presenta la fase de confianza son:
a) Atenuacin de custodia, en cuanto a proximidad y permanencia, durante el
desempeo de tareas del rgimen; b) Incorporacin individual o grupal en tareas
especficas, autorizadas expresamente, fuera del rea perimetral de seguridad, dentro de
terrenos o instalaciones dependientes del establecimiento; c) Trnsito fuera de los
corredores custodiados del establecimiento con finalidades preestablecidas y
expresamente autorizadas; d) Rgimen de horarios diferenciados, con respecto al
determinado con carcter general, para concurrir o regresar a las tareas asignadas,
descansos o actividades recreativas; e) Alojamiento en sectores diferenciados que
signifique mayor atenuacin del rgimen; f) Incorporacin a sectores diferenciados para
visitas, desarrollo del tiempo libre o actividad equivalente, donde se puedan propiciar
entretenimientos colectivos o grupales; g) Incorporacin a comedores colectivos
diferenciados (art. 24, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Requisitos
Para la incorporacin a la fase confianza se requerir reunir los requisitos y
haber alcanzado los objetivos siguientes: a. Poseer en el ltimo perodo calificado
Conducta Muy Buena Siete (7) y Concepto Bueno como mnimo; b. Estar cumpliendo
con regularidad las actividades educativas o de capacitacin o de formacin laboral
indicadas en su programa de tratamiento y ofrecidas por la administracin; c. Cumplir
con las normas y pautas socialmente aceptadas; d. Contar con el dictamen favorable
sobre la posibilidad reinsercin social por parte del Consejo Correccional y resolucin

92

aprobatoria del Director del Establecimiento (art.25, Anexo IV, del Decreto provincial
1293, t.o. segn Dec. 1000/07).
En el caso de promocin excepcional del interno a esta fase, segn lo previsto en
el artculo 4, se deber dar cumplimiento a las disposiciones de los artculos 17 y 18
(art. 24, Dec. Nacional 396/99)50.

B.4.a.3. Perodo de Prueba


El Perodo de Prueba consistir bsicamente en el empleo sistemtico de
mtodos de autogobierno, tanto durante la permanencia del interno en la institucin
como en sus egresos transitorios como preparacin inmediata para su egreso (art. 26,
Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Comprender sucesivamente: a) La incorporacin del interno a establecimiento
abierto o seccin independiente que se base en el principio de autodisciplina; b) La
posibilidad de obtener salidas transitorias; c) La incorporacin al rgimen de
semilibertad (art. 15, Ley 24.660; art. 27, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
La incorporacin del interno al perodo de prueba requerir: I. No tener proceso
penal abierto donde interese su detencin; II. En principio, estar comprendido en alguno
de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin: a) Pena temporal sin la accesoria del
Artculo 52 del Cdigo Penal: Un Tercio de la condena; b) Pena perpetua sin la
accesoria del Artculo 52 del Cdigo Penal: doce (12) aos; c) Accesoria del Artculo 52
del Cdigo Penal: cumplida la pena principal; III. Haber permanecido en la ltima fase
del perodo de tratamiento como mnimo seis (6) meses. Salvo los supuestos de
condenas menores de cuatro (4) aos, en que se evaluar y resolver fundadamente la
50

Artculo 4: La promocin excepcional a cualquier fase del Perodo de Tratamiento, en el marco de lo


previsto en el artculo 7 de la Ley n 24.660, requerir, sobre la base de la Historia Criminolgica
actualizada, la propuesta del Servicio Criminolgico. Previo dictamen del Consejo Correccional, el
Director del establecimiento adoptar la resolucin pertinente. La propuesta del Servicio Criminolgico,
el dictamen del Consejo Correccional y la resolucin del Director del establecimiento, debern estar
debidamente fundados. Artculo 17: Dentro del plazo de quince (15) das de la incorporacin del
interno a la Fase de Socializacin, el Consejo Correccional deber reunirse en pleno a fin de considerar
cada una de las recomendaciones formuladas por el Servicio Criminolgico para el tratamiento y
examinar su factibilidad en concreto. A su trmino, el Consejo Correccional adoptar las determinaciones
pertinentes respecto a: a) Salud psicofsica; b) Capacitacin y formacin profesional; c) Actividad laboral;
d) Actividades educacionales, culturales y recreativas; e) Relaciones familiares y sociales; f) Aspectos
peculiares que presente el caso. Artculo 18: Establecido el programa concreto de tratamiento, el
Consejo Correccional lo informar verbalmente al interno, escuchar sus inquietudes y procurar motivar
su participacin activa. En caso necesario se harn las eventuales rectificaciones que se estimaren
convenientes. Esta fase se cumplir en el marco de una supervisin continua del interno.

93

excepcin; IV. Tener en el ltimo perodo calificado Conducta Muy Buena ocho (8) y
Concepto Muy Bueno; V. Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional, y
resoluciones aprobatorias del Director del Establecimiento y de la Direccin General de
Tcnica Penitenciaria y Criminolgica (art. 28, Anexo IV, del Decreto provincial 1293,
t.o. segn Dec. 1000/07).

Salidas transitorias, rgimen de semilibertad


a) Salidas transitorias
Dentro del perodo de prueba, existe la posibilidad de acceder al rgimen de
salidas transitorias.
Las condiciones para su procedencia se encuentran circunscriptas a que: a) se
otorgue en el perodo de prueba (art. 15); b) el tiempo mnimo de ejecucin (art. 17, 1);
c) carecer de causa o de otra condena pendiente (art. 17, 2); d) poseer conducta
ejemplar o el grado mximo posible (art. 17, 3); e) el informe tcnico criminolgico y
del consejo correccional del establecimiento favorable (art. 17, 4).
Se trata, ha sealado el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, de un instituto
nuevo que -entre otros- implican un cambio en la ejecucin de la pena. Para ello deben
verificarse diversos presupuestos de procedencia: a) un elemento temporal; b) la
motivacin y c) la confiabilidad. Es que a travs de esta etapa del perodo de prueba el
condenado abandonar el establecimiento penal. La concesin del beneficio es un acto
complejo que se integra con la proposicin (art. 18, Ley 24.660) y la decisin que
adopta al respecto el juez de ejecucin (art. 19 ib.), que es quien debe disponer sobre su
conveniencia, siendo ello un reflejo del principio establecido en el art. 3 de la ley de
ejecucin sobre el control judicial permanente. Por ello es que incluso el juez puede
incluir o excluir otras reglas de conducta adems de las propuestas. La ley, con las
salidas transitorias, ha sido consecuente con los principios bsicos de la ejecucin de
la pena privativa de la libertad, que ...en todas sus modalidades, tiene por finalidad
lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada insercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la
sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de

94

cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinarios que resulten apropiados
para la finalidad enunciada (art. 1, ley 24660)51.
Tambin ha sostenido el mismo Tribunal: La aseveracin acerca de que la
existencia de condena anterior obsta a las salidas transitorias, constituye una errnea
aplicacin de lo establecido en la ley de ejecucin, puesto que el instituto en cuestin, es
incluso compatible -junto a las otras circunstancias- para los multireincidentes que se
encuentran alcanzados por el art. 52 del C.P. (ver art. 17, I. a, b y c). Por otra
parte, y en referencia a consideracin de la existencia de una revocacin de una libertad
condicional anterior, cabe puntualizar que el interno no se reintegra a la vida libre, sino
por el contrario, contina bajo el rgimen de encierro, solicitndose la autorizacin para
tener salidas que, como su nombre lo indica, son transitorias y cuya regularidad y
extensin dependern, en gran medida del cumplimiento del rgimen dispuesto. Al
haber alcanzado el interno el perodo de prueba, las condiciones del encierro comienzan
a flexibilizarse, primero incorporndose a en un establecimiento abierto, y luego,
paulatinamente, con las salidas transitorias. En el nuevo sistema de cumplimiento de la
pena privativa de la libertad, la ley ha privilegiado la evolucin del tratamiento
penitenciario hacindola posible a quienes, entre otras condiciones, han sido
incorporados a un rgimen basado en el principio de autodisciplina52.
Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo que las
fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrn ser:
1.

Por el tiempo: a) Salidas hasta doce horas; b) Salidas hasta veinticuatro

horas; c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.


2.

Por el motivo: a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;

b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y


acadmica de grado o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente; c)
Para participar en programas especficos de pre-libertad ante la inminencia del egreso
por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
3.

Por el nivel de confianza: a) Acompaado por un empleado que en

ningn caso ir uniformado; b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona


responsable; c) Bajo palabra de honor (art. 15, Ley 24.660).
51

TSJCba. Sentencia del 20/06/02, Autos: FLORES, Oscar Albino - Robo calificado (rgimen libertad
transitoria) -Recurso de Casacin-.
52
TSJCba. Sentencia 53 del 20/06/02, Autos: FLORES, cit.

95

Condiciones para acceder al beneficio


Coforme lo establece el art. 17 de la Ley 24.660, para acceder al rgimen de
salidas transitorias, deben haberse alcanzado los siguientes objetivos: 1. Estar
comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin: a) Pena
temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: La mitad de la condena; b)
Penas perpetuas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: Quince aos; c)
Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: 3 aos. 2. No tener causa
abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente; 3. Poseer conducta
ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo de
internacin; 4. Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional
del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto
beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro
personal, familiar y social del condenado.
Cumplidos los requisitos establecidos por el art. 17 de la Ley 24.660, las
frecuencias de las salidas se determinarn primordialmente segn lo que surja del
programa individualizado de tratamiento. En todos los casos, tambin se deber tomar
en cuenta la duracin de la pena, el medio al que se reincorpora transitoriamente y los
beneficios resultantes para el buen xito del programa. Queda absolutamente prohibido
cualquier tipo de discriminacin arbitraria (art. 29, Anexo IV, del Decreto provincial
1293).
El rgimen de salidas transitorias (art. 17 y cc, Ley 24.660), ha sostenido el
Tribunal Superior de Justicia, se encuentra regulado en el Captulo 2 de la Modalidades
bsicas de la ejecucin, Seccin primera: progresividad del rgimen penitenciario,
ha sido ubicado en el Perodo de Prueba (art. 15) el que comprender sucesivamente: a)
la incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de
ste, que se base en el principio de la autodisciplina; b) la posibilidad de obtener salidas
transitorias del establecimiento; c) la incorporacin al rgimen de semilibertad. Por su
parte en el art. 16 se ilustra que las salidas transitorias pueden ser: a) por tiempo; b) por
motivos; y c) por el nivel de confianza, destacndose las razones de cada supuesto. En
el art. 18 se determina la propuesta que debe elevarse al Tribunal de ejecucin por parte
de la autoridad administrativa del rgimen en el caso concreto. Las condiciones para la

96

procedencia de las salidas transitorias, se encuentran circunscriptas a que: a) Se otorgue


en el perodo de prueba (art. 15); b) el tiempo mnimo de ejecucin (art. 17, 1); c)
carecer de causa o de otra condena pendiente (art. 17, 2); d) poseer conducta ejemplar
o el grado mximo posible (art. 17, 3); e) el informe tcnico criminolgico y del
consejo correccional del establecimiento favorable (art. 17, 4). La conveniencia del
otorgamiento de las salidas en la forma enunciada, debe efectuarse en relacin a las
pautas establecidas por la ley y de conformidad a una valoracin sobre si el interno
adquiri la capacidad de comprender y respetar la ley cuanto en funcin del tiempo de
encierro en un sistema ms flexible perodo de prueba-53.
Si el condenado se encuentra comprendido en las previsiones del art. 16 de la
Ley 24.660; se han cumplimentado los requisitos previstos en el art. 17 de la misma
regulacin normativa y se ha formalizado la propuesta administrativa que prev el art.
18 de la Ley cit., debe incorporarse al peticionante al rgimen de Salidas Transitorias
por el motivo previsto en el inc. II, a) de la Ley 24.660, para afianzar y mejorar los
lazos familiares y sociales, con las modalidades que se describen en la parte resolutiva
del presente y que se adecuan a las propuestas por la Direccin del Servicio
Penitenciario54.
El mismo Tribunal sostuvo: Para acceder al beneficio del rgimen de salidas
transitorias, el condenado debe encontrarse en el perodo de prueba ya que en funcin
de lo estatuido por el art. 15 de la Ley 24.660, comprende sucesivamente tres etapas, sin
perjuicio de recordar que la progresividad constituye en cada una de ellas, el
presupuesto necesario de la fase subsecuente, de forma tal que no es viable exorbitar
una de ellas sin afectas las restantes (Ley 24.660, art. 6). Si no se verifican los requisitos
previstos por los arts. 17 y 18 de la citada ley, no siendo su conducta ejemplar, el
beneficio debe ser rechazado, con costas (arts. 15, 17 y 18 a contrario sensu, Ley
24.660; 550 y 551 del C.P.P.)55.
Segn se ha dicho, la frecuencia de las salidas transitorias segn su motivo y a
juicio del Tribunal, podr ser: I. Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales:
53

TSJCba. Sentencia 110 del 16/12/02, Autos: TORRES, Hctor Orlando - Robo, etc. -Recurso de
Casacin-.
54
Cmara 12 del Crimen de Crdoba, Auto 9 del 09/08/03, Autos: SALAS, Juan Domingo Homicidio en grado de tentativa, etc..
55
Cmara 12 del Crimen de Crdoba, Auto 65 del 20/08/04, Autos: CIPOLLA, Daniel Antonio Abuso deshonesto cal. Etc..

97

a) Interno al que le faltare ms de dos (2) aos para solicitar su libertad condicional,
artculos 13 y 53 del Cdigo Penal, o la libertad asistida, artculo 54 de la Ley 24.660:
Dos (2) salidas transitorias de hasta doce (12) horas y una (1) de hasta
veinticuatro (24) horas por bimestre; b) Interno al que le faltare menos de dos (2)
aos para solicitar su libertad condicional, artculos 13 y 53 del Cdigo Penal, o la
libertad asistida, artculo 54 de la Ley 24.660: Una (1) salida transitoria de hasta
veinticuatro (24) horas y una (1) salida excepcional de hasta cuarenta y ocho (48)
horas por mes. II. Para cursar los estudios previstos en el artculo 16, II, inciso b) de la
Ley 24.660: salidas de hasta doce (12) horas con la frecuencia que los estudios
especficos que curse el interno requieran, previa comprobacin documentada de su
necesidad. III. Para participar en el Programa de Pre-libertad, que ser dividido en dos
fracciones iguales: a) En la primera fraccin una (1) salida transitoria de hasta doce
(12) horas quincenal; b) En la segunda fraccin salidas transitorias de hasta doce (12)
horas con la frecuencia que requiera el caso particular (art. 28, Dec. Nacional 396/99).
Las salidas transitorias de carcter excepcional de hasta setenta y dos (72)
horas podrn ser concedidas para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales en
casos debidamente documentados, principalmente por razones de distancia, con la
frecuencia que se indica a continuacin: a) Interno al que le faltare ms de dos (2)
aos para solicitar su libertad condicional, artculos 13 y 53 del Cdigo Penal, o la
libertad asistida, artculo 54 de la Ley 24.660: Una (1) salida por bimestre; b) Interno
al que le faltare menos de dos (2) aos para solicitar su libertad condicional, artculos
13 y 53 del Cdigo Penal, o la libertad asistida, artculos 54 de la Ley 24.660: Una (1)
salida por mes. Estas salidas transitorias excepcionales no son acumulables con las
previstas en el artculo 28, I (art. 29, Dec. Nac. 396/99).
Las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad y los permisos a que se
refiere el art. 166, no interrumpirn la ejecucin de la pena (art. 22, Ley 24.660). Esto es
as, sostiene Laje Anaya, porque tanto el rgimen de las salidas transitorias como el de
semilibertad, importan cada uno, modalidades de la ejecucin de la pena privativa de la
libertad (art. 1). Si posteriormente los beneficios han sido suspendidos o revocados (art.
19) la causa o el motivo de la suspensin carece de incidencia para volver las cosas al
estado anterior; vale decir, para que no se tenga por ejecutada la pena durante el tiempo
en que han durado las salidas o la semilibertad (LAJE ANAYA, 1997, 69).

98

b) Rgimen de semilibertad
La semilibertad es un rgimen que permite al condenado, cumplidas las
exigencias impuestas por el artculo 17 de la Ley 24.660 y reunidos los requisitos
establecidos en el artculo 34 del presente, trabajar fuera del establecimiento sin
supervisin continua en condiciones iguales a la vida libre, incluso salario y seguridad
social, regresando a su alojamiento al fin de cada jornada laboral. La incorporacin al
Rgimen de Semilibertad incluir la concesin de una salida transitoria semanal de
hasta veinticuatro (24) horas, salvo resolucin en contrario del juez de ejecucin (art.
31, Anexo IV, del Decreto provincial 1293; art. 31, Dec. Nac. 396/99).
En el sistema progresivo, la semilibertad se puede caracterizar como el ltimo
perodo de prueba, que supone haber observado el rgimen de salidas transitorias, que a
diferencia de aqullas, se concede sin niveles de confianza (art. 16, III) y sin supervisin
alguna. En sntesis, se trata de una institucin no conocida en la ley anterior, donde el
egreso del condenado, sin supervisin continua, lo es slo a los fines de trabajar en una
adecuada ocupacin, en las mismas condiciones a las de la vida libre, con el deber de
regresar al establecimiento en que se hallare alojado al final de cada jornada. Cabe
preguntarse si es posible que tambin se pueda gozar del beneficio de las salidas
transitorias; v.gr. para afianzar los lazos de familia. En este sentido, la ley nada ha dicho,
ya que slo se refiere a la semilibertad para trabajar. Pero como a su vez no est vedada
su concesin, nada impide que en el da de descanso, pueda egresar a esos fines. Si el
beneficio del que hablamos es posible en el perodo de prueba como primera etapa,
tambin lo ser en ste que es posterior a aqul (LAJE ANAYA, 1997, 70).

Condiciones para acceder al beneficio


Para la incorporacin al Rgimen de Semilibertad se requerir un informe a
cargo del rea de Asistencia Social en el que conste: a) Datos del empleador, si
correspondiere; b) Naturaleza del trabajo ofrecido; c) Lugar y ambiente donde se
desarrollarn las tareas; d) Horario a cumplir; e) Retribucin y forma de pago. El
Asistente Social que realice la evaluacin acerca del trabajo ofrecido, emitir su opinin
fundada sobre la conveniencia de la propuesta a los efectos de su valoracin por el

99

Consejo Correccional segn lo previsto en el art. 34, inciso c (art. 32, Anexo IV, del
Decreto provincial 1293; art. 32, Dec. Nac.396/99).
Claramente, puede advertirse entonces que la ley, al incorporar la semilibertad
ha sido consecuente con los principios bsicos de la ejecucin de la pena privativa de
la libertad, que ...en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado
adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
insercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. El rgimen
penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los
medios de tratamiento interdisciplinarios que resulten apropiados para la finalidad
enunciada (art. 1, Ley 24660)56.
A cada interno incorporado al Rgimen de Semilibertad el Director del
establecimiento le entregar una constancia para justificar su situacin ante cualquier
requerimiento de la autoridad, en la que se consigne: a) Datos de identidad del portador;
b) Fecha y hora de salida del establecimiento; c) Fecha y hora de presentacin en su
lugar de trabajo, el que deber precisarse; d) Fecha y hora de finalizacin de sus tareas;
e) Fecha y hora de regreso al alojamiento asignado (art. 33, Dec. Nacional 396/99).

Disposiciones comunes
Para que el interno se encuentre en condiciones legales y reglamentarias de ser
incorporado a Salidas Transitorias o al Rgimen de Semilibertad, deber reunir,
previamente, la totalidad de los requisitos que se enumeran a continuacin: a)
Encontrarse en el perodo de prueba; b) Haber cumplido el tiempo mnimo de ejecucin
de la pena segn el artculo 17 de la Ley 24.660; c) No tener proceso penal pendiente
donde interese su captura; d) Poseer conducta Ejemplar o el mximo susceptible de ser
alcanzado segn el tiempo de internacin; e) Merecer del Servicio Criminolgico y del
Consejo Correccional del establecimiento concepto favorable respecto de su evolucin y
sobre el efecto beneficioso que las Salidas Transitorias o el Rgimen de Semilibertad
puedan tener para el futuro personal, familiar y social del interno; f) Ser propuesto al
Juez de Ejecucin por el Director del Establecimiento mediante resolucin fundada, a la

56

TSJCba. Sentencia 27 del 02/05/02, Autos: ZAPATA, Ral Gernimo - Robo calificado, etc. -Recurso
de Casacin-.

100

que acompaar lo requerido en el artculo 18, incisos a), b) y c) de la Ley 24.660 (Art.
34, Dec. Nac. 396/99; art. 34, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
El Director del establecimiento, por resolucin fundada, propondr al juez de
ejecucin o juez competente la concesin de las salidas transitorias o del rgimen de
semilibertad, propiciando en forma concreta: a) El lugar o la distancia mxima a que el
condenado podr trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera del establecimiento, se le
exigir una declaracin jurada del sitio preciso donde pernoctar; b) Las normas que
deber observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen convenientes; c) El
nivel de confianza que se adoptar (art. 18, Ley 24.660); d) El nivel de confianza que
deber adoptarse (art. 35, Anexo IV, del Decreto 1293, Reglamentario de la Ley
provincial 8812).
A efectos de la resolucin judicial, el Director del establecimiento deber
proponer la concesin de Salidas Transitorias o la incorporacin al Rgimen de
Semilibertad propiciando en forma concreta: a) Frecuencia y duracin de las salidas
propuestas; b) Lugar y distancia mxima a que el interno podr trasladarse. Si debiera
pasar la noche fuera del establecimiento, se le exigir una declaracin jurada del sitio
preciso donde pernoctar; c) Las normas que deber observar con las restricciones o
prohibiciones que estime convenientes; d) El nivel de confianza que deber adoptarse
(art. 35, Dec. Nacional 396/99; art. 35, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Corresponder al juez de ejecucin o juez competente disponer las salidas
transitorias y el rgimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe
observar y efectuar modificaciones, cuando procediere, en caso de incumplimiento de
las normas, el juez suspender o revocar el beneficio cuando al infraccin fuere grave
o reiterada (art. 19, Ley 24.660).
Las normas de conducta que deber observar el interno durante las Salidas
Transitorias y el Rgimen de Semilibertad, sern establecidas y/o modificadas por el
Juez de Ejecucin, segn lo establezca el Cdigo Procesal Penal, de oficio o a propuesta
de rgano competente (art. 36, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, t.o. segn Dec.
1000/07; art. 36, Dec. Nacional 396/99).
El Director del establecimiento deber informar, de inmediato, al Juez de
Ejecucin: a) El cumplimiento de la autorizacin conferida; b) La supervisin, en el

101

caso de que as lo resolviera, a cargo de profesionales de la Seccin Asistencia Social


(art. 37, Dec. Nacional 396/99).
No obsta a la obtencin de la semilibertad la circunstancia de que el interno sea
reincidente sino que la ley ha privilegiado la evolucin del tratamiento penitenciario
hacindola posible a quienes, entre otras condiciones, han sido incorporados a un
rgimen basado en el principio de autodisciplina. Tampoco cuadra la equivalencia que
se formula a la libertad condicional desde que en sta no se exigen las calificaciones de
conducta que se requieren para la semilibertad (art. 17 inc. 3, Ley 24660), tampoco se
supedita a que el interno tenga trabajo, lo que no ocurre en estos casos y porque,
esencialmente son diferentes en cuanto para la libertad condicional se sale al medio
libre sin vuelta al encierro en la medida del respeto de las condiciones, lo que no
acontece en la semilibertad que tan slo constituye una flexibilizacin (trabajo
mediante) del tiempo de encierro57.
Concedida la autorizacin judicial, el director del establecimiento quedar
facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informar al
juez sobre su cumplimiento. El director podr disponer la supervisin a cargo de
profesionales del servicio social (art. 20, Ley 24.660).
El Director del establecimiento deber informar al Juez de Ejecucin: a) El
cumplimiento de la autorizacin conferida; b) Sobre los informes realizados por el
personal acompaante; c) Los resultados de las evaluaciones peridicas realizadas por el
Consejo Correccional; d) La supervisin en el caso de que as lo resolviera, a cargo de
profesionales del rea de Asistencia Social (art. 37, Anexo IV, Decreto provincial 1293).
Cuando el interno no regresare al establecimiento en el da y a la hora
preestablecidos o cuando se constatare el quebrantamiento de las normas de conducta
impuestas por resolucin judicial, el Director del establecimiento lo informar de
inmediato al Juez de Ejecucin acompaando todos los antecedentes probatorios a fin
de que ste adopte la decisin que resulte pertinente, segn lo previsto en el Artculo 19
de la Ley nacional 24.660 (art. 38, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Verificacin y actualizacin del Tratamiento

57

TSJCba. Sentencia 27 del 02/05/02, Autos: ZAPATA, cit. Lo destacado es nuestro.

102

El Servicio Criminolgico, o quien asuma sus funciones hasta tanto se encuentre


debidamente implementado, cada seis (6) meses o antes si fuera necesario, verificar si
se han alcanzado o no los objetivos contenidos en el programa de tratamiento adoptado
por el Consejo Correccional. Cuando los objetivos no se hubieren logrado, debern
determinarse sus motivos y se proceder a la reformulacin del programa de tratamiento
(art. 39, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).

B.4.a.4. Perodo de Libertad condicional


A partir de los cuarenta y cinco (45) das anteriores al plazo establecido en el
Cdigo Penal el interno podr iniciar la tramitacin de su pedido de libertad
condicional, informando el domicilio que fijar a su egreso. La firma del interno o la
impresin de su dgito pulgar debern ser autenticadas por la autoridad penitenciaria
pertinente Social (art. 40, Dec. Nac. 396/99; art. 40, Anexo IV, del Decreto provincial
1293).
Con el pedido del interno se abrir un expediente en el que se deber consignar:
a) Situacin legal del peticionante de acuerdo a la sentencia condenatoria, la pena
impuesta, su vencimiento, fecha en que podr acceder a la libertad condicional y los
dems antecedentes procesales que obren en su legajo; b) Conducta y concepto que
registre desde su incorporacin al rgimen de ejecucin de la pena y de ser posible la
calificacin del comportamiento durante el proceso; c) Si registrare sanciones
disciplinarias, fecha de la infraccin cometida, sancin impuesta y su cumplimiento; d)
Posicin del interno en la progresividad del rgimen detallndose la fecha de su
incorporacin a cada perodo o fase; e) Informe de la Seccin Asistencia Social sobre la
existencia y conveniencia del domicilio propuesto; f) Propuesta fundada del Servicio
Criminolgico, sobre la evolucin del tratamiento basada en la Historia Criminolgica
actualizada; g) Dictamen del Consejo Correccional respecto de la conveniencia social
de su otorgamiento, sobre la base de las entrevistas previas de sus miembros con el
interno de las que se dejar constancia en el Libro de Actas; h) Contenido, aplicacin y
resultados de su Programa de Pre-libertad (art. 41, Dec. Nac. 396/99; art. 41, Anexo IV,
del Decreto provincial 1293).
El informe del Consejo Correccional basado en lo dispuesto en el artculo
anterior se referir, por lo menos, a los siguientes aspectos del tratamiento del interno:

103

a) Salud psicofsica; b) Educacin y formacin profesional; c) Actividad laboral; d)


Actividades educativas, culturales y recreativas; e) Relaciones familiares y sociales; f)
Aspectos peculiares que presente el caso; g) Sugerencia sobre las normas de conducta
que debera observar si fuera concedida la libertad condicional (art. 42, Dec. Nac.
396/99; art. 42, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Con la informacin reunida por el Consejo Correccional y la opinin fundada
del Director del Establecimiento sobre la procedencia del pedido, ste remitir lo
actuado a consideracin del Juez de Ejecucin. El interno ser inmediatamente
notificado bajo constancia de la elevacin de su pedido al Juez de Ejecucin (arts. 43 y
44, Anexo IV, del Decreto provincial 1293; art. 43 y 45, Dec. Nacional 396/99).
El Director del establecimiento arbitrar las medidas necesarias para que la
remisin del expediente a la autoridad judicial se efecte como mnimo diez (10) das
antes del trmino en el que legalmente el interno podra obtener su libertad condicional
(art. 44, Dec. Nac. 396/99).
El interno ser inmediatamente notificado bajo constancia de la elevacin de su
pedido al Juez de Ejecucin (art. 45, Dec. Nac. 396/99). Cuando de acuerdo a la
documentacin existente en el establecimiento, el interno no se encontrare en
condiciones de obtener la libertad condicional por estar comprendido en los artculos 14
17 del Cdigo Penal o no hubiese cumplido el tiempo mnimo de los artculos 13 53
del Cdigo Penal, el Director del establecimiento remitir la solicitud a consideracin
del Juez de Ejecucin y se proceder conforme a las instrucciones que ste imparta. Si
el juez considerase atendible lo peticionado y dispusiere el envo de los informes
previstos, se proceder de acuerdo con los artculos 41 a 43 (art. 47, Dec. Nac. 396/99)
58

.
Si el pedido de libertad condicional se iniciare directamente en sede judicial, el

Director del establecimiento dar cumplimiento a lo requerido por el Juez de Ejecucin


(art. 48, Dec. Nacional 396/99).

Libertad condicional
a) Nociones generales
58

Concordancias: Arts. 14, 17,13 y 53 del C. Penal.

104

Es el perodo durante el cual el penado sale de su encierro, pero est sometido a


una serie de obligaciones. Es una caracterstica del sistema progresivo y forma parte de
la pena. Esto marca, justamente la diferencia entre la libertad condicional y la gracia,
que estableca el antiguo Cdigo (el de 1886), segn el cual, el penado, despus de
cumplir los dos tercios de la pena, poda pedir gracia del resto, y si sta le era
concedida, quedaba en libertad pura y simple, y no en libertad condicional (SOLER,
1987 II, 439 y nota 29).
Nuez la define como la suspensin condicional del encierro que se cumple
como pena (art. 13 C.P.) o medida de seguridad (art. 53), la cual, por consiguiente, no es
una ejecucin de la pena o medida, sino precisamente lo contrario. El liberado
condicionalmente no ha cumplido su pena o medida, pero tampoco la est cumpliendo
en libertad. Slo est sometido a un trmino de prueba destinado a decidir si la sancin
ha de declararse extinguida por el encierro sufrido (C.P., arts. 16 y 53) o si el condenado
la debe seguir cumpliendo (C.P., arts. 15 y 53). Pero la libertad condicional no modifica
la condicin de penado o de sometido a medida de seguridad del que goza de ella, ni
influye en el sistema de la pena o medida ms all del mbito del encierro y de lo
relacionado con el cese de ste (art. 12 C.P.) (NUEZ, 1976 II, 395; 1999, 296 y nota
60).
La libertad condicional es un derecho del condenado que ha cumplido las
condiciones que para lograrla establece el art. 13 del Cdigo Penal (NUEZ, 1988, 46;
1976 II, 396; 1999, 295 y nota 58).
De acuerdo a expresa disposicin del art. 13, autoridad competente para
otorgarla es la judicial, previo informe de la direccin del establecimiento penitenciario
sobre la conducta del interno.
La autoridad judicial competente es el Juez de Ejecucin. Se trata en realidad del
perodo de ejecucin de la pena, la cual corresponde al juez de la causa, que en el caso
es el de la ejecucin de la sentencia. As lo establece el art. 515 del Cdigo de
procedimientos penales de la provincia: La solicitud de libertad condicional formulada
por el condenado ser cursada por intermedio del organismo administrativo competente.

b) Requisitos para obtener el beneficio

105

La solicitud o instancia de libertad condicional es indispensable, porque el


obtenerla es un derecho del condenado y como tal puede ejercerlo o no. Por
consiguiente, el trmite para su obtencin no puede iniciarse de oficio por la Autoridad
Administrativa ni por el Tribunal. Deber presentarse por escrito firmado por el penado
dirigido al Juez de Ejecucin por intermedio de la Direccin del Establecimiento
carcelario o la Autoridad que designe la ley y el reglamento pertinente. De ese modo
queda autenticada la solicitud.
En caso de unificacin de penas (C.P., art. 58), ser competente para concederla
o denegarla el Juez que impuso la pena nica.
El juez de ejecucin o juez competente podr conceder la libertad condicional al
condenado que rena los requisitos fijados por el Cdigo Penal (art. 13), previo los
informes fundados del Organismo tcnico-criminolgico y del Consejo Correccional del
establecimiento. Dicho informe deber contener los antecedentes de conducta, concepto
y dictmenes criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena (art. 28, Ley
24.660).
Dice el art. 13 del Cdigo Penal (t.o. segn Ley 25.892): El condenado a
reclusin o prisin....
Esto significa que el beneficio slo corresponde a los condenados, vale decir, a
quienes una sentencia los ha dotado de tal condicin. Si la sentencia no se encontrare
firme al momento de la presentacin de la solicitud del beneficio, se deber igualmente
dar trmite al pedido.
En cuanto al tiempo de condena cumplido la norma contempla diversas
situaciones: a) El condenado a reclusin o prisin perpetua, deber haber cumplido
treinta y cinco (35) aos de condena; b) El condenado a reclusin o prisin por ms de 3
aos, dos tercios de aqulla; c) El condenado a reclusin por 3 aos o menos, un ao de
la misma; d) El condenado a prisin por 3 aos o menos, 8 meses; f) Si hubiere
correspondido la aplicacin de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado, 5
aos de cumplimiento de esta (art. 53 C.P.).
A los efectos del cmputo de la condena cumplida se cuenta, segn lo dispuesto
por el art. 24 del Cdigo Penal, el tiempo de prisin preventiva que haya sufrido el
penado a raz del delito que motiv su condena. Esto significa que al simple encierro
preventivo se le asignan los efectos correctivos del rgimen carcelario. Pero para que

106

ese tiempo integre el cmputo del trmino a los fines de la libertad condicional, la
prisin preventiva tiene que haberse cumplido en local o establecimiento sometido a
una direccin administrativa que pueda informar sobre si el detenido cumpli con el
reglamento del mismo, pues de otra manera faltara el antecedente administrativo
indispensable para resolver sobre la liberacin (NUEZ, 1988, 47; 1976 II, 399).
En relacin al monto total de la pena, para de ello deducir el trmino cumplido,
se debe estar a los dos tercios que resulten del monto total de la condena impuesta por la
sentencia definitiva. Si sobre ella se hubieren practicado conmutaciones o reducciones,
los dos tercios debern calcularse sobre la sentencia conmutada o revisada (NUEZ,
1976 II, 400). Sobre el particular seala Soler: Se ha querido reforzar el argumento
haciendo una rebuscada diferencia entre el condenado a que se refiere el art. 13 y el
conmutado, para deducir que no habindose mencionado a ste, el beneficio no le
alcanza. El sujeto a quien se le ha conmutado la pena es tambin un condenado; sigue
sindolo. No debe interpretarse la ley sobre la base de atribuirle el empleo de voces
incorrectas, como lo es la de conmutado, usada como sustantivo, cuando solamente
tiene el sentido adjetivo que corresponde a los participios, a diferencia de lo que ocurre
con el participio condenado, que tambin tiene uso lcito de nombre (SOLER, 1987
II, 441).
Si el tiempo de encierro cumplido por el condenado lo ha sido bajo prisin
domiciliaria (Ley 24660, art. 33), nada impide al Tribunal mutarla en libertad
condicional (C.P. 13), que constituye una forma menos gravosa de cumplimiento de la
pena. Ello en atencin a que la nuevas modalidades de ejecucin del encierro
(incorporadas por la Ley 24.660) constituyen una flexibilizacin en las condiciones de
encierro, posibilitando alternativas necesarias acordes a las distintas situaciones que
como en el caso privilegian una respuesta ms racional, proporcional, en funcin de la
prevencin especial59.
El art. 13 fija entre otras condiciones que para la obtencin del beneficio, el
penado haya observado con regularidad los reglamentos carcelarios durante el tiempo
de detencin sufrido.

59

TSJCba. Sentencia 71 del 23/08/00, Autos: PASTOR, Bernardo - Lesiones graves, etc. -Recurso de
Casacin-.

107

El criterio para conceder la libertad condicional seguido por la ley, toma en


cuenta la conducta observada por el penado en tal condicin y en la de detenido
preventivamente y cita Nuez a Daien en la nota 182 quien identifica buena conducta y
observancia de los reglamentos carcelarios (NUEZ, 1976 II, 401). Por reglamentos
carcelarios se debe entender aqu el conjunto de normas de disciplina, trabajo y
educacin carcelaria que el penado debe observar en el establecimiento donde cumple
su condena o est en prisin preventiva. A estos fines, seala Nuez, constituye una
condicin previa a la concesin de la libertad del preso, que la direccin del
establecimiento carcelario informe al Tribunal sobre la conducta de aqul. El informe no
es un juicio sobre si el preso ha observado regularmente los reglamentos, sino
simplemente, un relato o noticia sobre su comportamiento, cuya apreciacin frente al
art. 13 corresponde al tribunal. El informe, contina el citado autor, que debe ser
fundado, debe contener los antecedentes de conducta, concepto y dictmenes
criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena (NUEZ, 1999, 297 y
notas 64 bis y ter. Lo destacado es nuestro).
En esto el Cdigo Penal presupone, dice Soler, que el reglamento carcelario es
un conjunto de normas tendientes a la readaptacin del recluso, de manera que la
libertad condicional no es algo mecnicamente determinado, sino que debe ser el
resultado de una fina apreciacin de los datos relativos a la conducta. Conducta es la
expresin genrica que comprende: trabajo, educacin y disciplina (SOLER, 1987 II,
442 y nota 38. Lo destacado es nuestro).
La interpretacin que debe acordrsele al requisito de la observancia regular de
los reglamentos carcelarios, como presupuesto exigido por el artculo 13 C.P. a los
efectos de obtener la libertad condicional, no exige que su cumplimiento sea en grado
absoluto, sin infraccin de ninguna especie, sino que debe ser con regularidad, que
demuestre una adaptacin del gobierno de las acciones durante el trmino del
cumplimiento de la pena60. Tal presupuesto consiste en el cumplimiento correcto y
adecuado de la reglamentacin pertinente, la que debe ser comprendida integralmente
como trabajo, disciplina y educacin durante el plazo que la ley seala61. Las
60

TSJCba., Sala Penal, S. 14 del 28/9/90, Rosales; S. 43 del 29/12/92, Buffa y S. 23 del 4/6/96,
Passeri.
61
TSJCba., Sala Penal, Autos Miranda S. 22, 15/9/86, Figueroa, S. 149, 30/12/99. Lo destacado es
nuestro.

108

infracciones deben ser examinadas cualitativa y cuantitativamente, para determinar su


influencia en la formacin del concepto62. Tal examen implica, por parte del juzgador,
considerar entre otras circunstancias: el tiempo de encierro transcurrido, el que queda a
cumplir, frecuencia de las infracciones, entidad de las mismas e incidencias en la
determinacin de las calificaciones63.
La regla, es el cumplimiento efectivo de la condena, su excepcin es la
suspensin condicional del encierro y sus consecuencias, a modo de prueba en el ltimo
tramo de la ejecucin64. La libertad condicional no es una facultad discrecional. Ello es
as, pues la ley concede ese beneficio al penado que rene las condiciones
taxativamente prescriptas para su procedencia, a saber: 1) haber cumplido determinado
lapso de condena con encierro, 2) observancia, durante ese lapso, con regularidad de los
reglamentos carcelarios, 3) no ser reincidente y 4) no habrsele revocado anteriormente
su libertad condicional. Cuando esas cuatro condiciones estn reunidas, la ley otorga esa
libertad y el juez debe declarar eso y no otra cosa (CP., 13, 14 y 27). Como ya lo hemos
sealado la observancia regular de los reglamentos carcelarios como presupuesto
exigido por el art. 13 del C.P., a los efectos de obtener la libertad condicional consiste
en el cumplimiento correcto y adecuado de la reglamentacin pertinente comprendida
integralmente como trabajo, disciplina y educacin durante el plazo que la ley seala 65,
sin infracciones graves o repetidas, las que deben ser examinadas cualitativa y
cuantitativamente y asimismo analizada la influencia de ellas en la formacin del
concepto66.
Implica tambin un juicio sobre el grado de recuperacin, de readaptacin del
penado, debiendo el Tribunal determinar si la conducta de ste, resulta conforme o no a
lo que el Servicio Penitenciario ha informado. En tal sentido si las sanciones puestas de
manifiesto, denotan, en funcin de la conducta desplegada por los solicitantes, que las
62

TSJCba., Sala Penal, Autos (ITURRE ITURREZ, S. 43, del 27/12/91; CARIDI, S. 30, del
16/10/92; MESSINA, S. 44, del 29/12/92; GALLARDO, S. 13, 15/5/92.
63
TSJCba. Sentencia 43 del 22/05/01, Autos: MORENO, Hernn Daro - Robo Calificado, etc.
Recurso de Casacin-.
64
TSJCba. Sentencia 123 del 18/12/03, Autos: ORTIZ, Alejandro Baltazar o Alberto Alejandro Faras Robo calificado reiterado -Recurso de Casacin- (Expte. O, 39/2003). En igual sentido S. 14 del
28/09/90, ROSALES; S. 8 del 19/04/96, SABIR; S. 18 del 21/05/96, AGUIRRE.
65
TSJCba. Sentencia 123 cit. En igual sentido: TSJCba. S. 22, 15/09/86, MIRANDA, S. 100 12/08/99
ANDRADA, S. 108 07/11/03 MARTINEZ.
66
TSJCba. Sentencia 123 cit. En igual sentido: TSJCba. S. 43, 27/12/91, ITURRE ITURREZ; S. 30,
16/10/92, CARIDI; S. 44, 29/12/92, MESSINA; S. 77, 18/09/98 CHAVEZ.

109

normas que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento


(arg. art. 100, Ley 24390) han sido infringidas en el tiempo de encierro en el que fueron
observados (tres aos) mostrando una falta de adecuacin del gobierno de las acciones
con conductas que si bien de distinta gravedad han sido reiteradas, hasta prcticamente
el momento de estar en condiciones de solicitar la libertad condicional el beneficio no
resulta procedente. Por otra parte si bien la ingesta de psicofrmaco constituye una
conducta autodestructiva por antonomasia y, por tanto, carente de potencialidad daosa
para terceros, no es la situacin de estos autos desde que en el antecedente citado la
infraccin apareca aislada en un considerable perodo de tiempo de encierro, y dentro
de la cual deba privilegiarse la actitud de una superacin individual, conforme daba
acabada cuenta las calificaciones de conducta y concepto, lo que no acontece en el caso.
Corresponde adems recomendar que, una vez radicadas las actuaciones por ante el
Tribunal de ejecucin, se exija el cumplimiento del tratamiento establecido en la
legislacin pertinente y, en particular, de rehabilitacin especializado de adicciones por
parte de estos internos67.
No cumple la exigencia del art. 13 del C. Penal en cuanto a la observancia de los
reglamentos carcelarios quien no ha desempeado ninguna tarea remunerada, ni figura
en los registros que haya realizado demanda al respecto y que si bien se inscribi para
cursar el ciclo bsico unificado, slo asisti al mismo un muy breve perodo de tiempo
(desde el 18 de marzo hasta el 25 del referido mes) ya que decidi renunciar al cursado.
Al margen de la calificacin de concepto, debe agregarse como ponderacin negativa
la renuncia voluntaria del interno en el cursado de estudios y la pasividad relacionada
con la demanda de trabajo68.
El trmino de observancia de los reglamentos carcelarios comienza con la
iniciacin del encierro, preventivo o definitivo y termina al cumplirse el lapso
establecido por el art. 13 para el caso. El trmino no es prorrogable en contra ni a favor
del penado. La solicitud de libertad condicional no es, por lo tanto, reiterable, salvo que
la denegatoria se haya fundado en no haberse cumplido el trmino legal. El beneficio de
la libertad condicional no slo supone un primer perodo determinado de prueba para
67

TSJCba. Sentencia 119 del 28/12/00, Autos: DETURRIS, Sebastin Andrs y otros - Robo calificado,
etc. (solicitud de beneficio de libertad condicional) -Recurso de Casacin-.
68
TSJCba. Sentencia 108 del 07/12/03, Autos: MARTINEZ, Mario Ernesto y otros - Robo calificado,
etc. -Recurso de Casacin-.

110

concederla, sino tambin un segundo igualmente determinado de prueba de la conducta


del penado en libertad, el cual se disminuye si se prorroga el momento de la iniciacin
del primero (NUEZ, 1976 II, 406. Lo destacado es nuestro).

c) Condiciones bajo las cuales se concede


Las condiciones compromisorias puestas por el art. 13, estructuran un perodo de
libertad vigilada tendiente a comprobar, en la vida en libertad, la eficacia real del
perodo de ejecucin de la pena. No todas esas condiciones son resolutorias de la
libertad, pero su aceptacin es siempre un presupuesto de ella (NUEZ, 1976 II, 409).
La falta de aceptacin por el preso de alguna de esas condiciones, dice Nuez, lo mismo
que la imposibilidad de someterse a ellas, impide, la concesin de la libertad
condicional y cita en la nota n 92 un fallo plenario de la Cmara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital donde se neg la libertad condicional por no
existir un Patronato de Presos y Liberados (NUEZ, 1988, 51).
Las condiciones establecidas por el art. 13 C.P. resultan ser:
1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2. Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias
estupefacientes;
Las reglas de inspeccin, seala Nuez, se cumplen mediante su sometimiento a
los modos de vigilancia impuestos al liberado para el contralor de su conducta, como
son su presentacin peridica ante la autoridad de vigilancia, los informes sobre su
actividad y los registros domiciliarios o personales (NUEZ, 1988, 50).
Lo relacionado a la abstencin de alcohol es una regla, dice Nuez, que tiende a
evitar la influencia de un importante factor de desarreglo de conducta y de delincuencia
en nuestro pas (NUEZ, 1976 II, 412). La Ley de reforma n 25.892 ha incorporado
a la letra de la norma una exigencia que en la prctica los Tribunales venan desde hace
tiempo sumando a las condiciones del art. 13, cual es la relativa al uso de
estupefacientes. Esta realidad se agrega como factor crimingeno interno y externo, a
los establecimientos penitenciarios.
3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4. No cometer nuevos delitos;

111

5. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades


competentes;
El patronato, dice Nuez, que puede ser oficial o privado, concurrir a prestar la
asistencia al liberado (Ley Penitenciaria nacional, arts. 174 y 175). No existiendo
patronato de liberados, no corresponde conceder la libertad condicional, salvo que, en
defecto de aqul, exista un servicio social calificado que tambin pueda ejercer una
asistencia social eficaz (Ley Penitenciaria nacional, art. 29) (NUEZ, 1999, 298 y nota
67).
6. Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten
su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Este inciso ha sido incorporado por la Ley 25.892 y al igual que el otro
agregado, importa haber reglado situaciones que de hecho, eran jurisprudencia pacfica,
dado el sinnmero de motivos que pueden haber resuelto a una persona a delinquir y
que, sin determinar la aplicacin del art. 34 inc. 1 del C. Penal, reconocen tambin base
patolgica, que ni la pena ni ninguna otra circunstancia externa al condenado pueden
revertir.
Estas condiciones, agrega la ley, a las que el juez podr aadir cualquiera de
las reglas de conducta contempladas en el art. 27bis, regirn hasta el vencimiento de
los trminos de las penas temporales y en las perpetuas hasta diez (10) aos ms en
las perpetuas, a contar desde el da de la libertad condicional.

d) Reiteracin de la solicitud
No existe en el articulado del Cdigo Penal como as tampoco en la Ley 24.660,
disposicin alguna que permita al interno la reiterar el pedido de libertad condicional,
cuando ha sido denegada por incumplimiento de los reglamentos carcelarios.
El art. 46 del Dec. Nacional 396/99, reglamentario de la Ley 24.660, sobre el
particular, dispone: El condenado no podr renovar la solicitud de libertad condicional
antes de seis (06) meses de la resolucin denegatoria, a menos que sta se base en no
haberse cumplido el trmino legal. En todos los casos deber respetarse lo dispuesto en
el artculo 41 respecto del inicio de la tramitacin.
Al respecto el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha dicho al resuelto: Una
reflexin sobre la cuestin debe partir por dilucidar si el denominado perodo de

112

prueba, esto es el lapso de encierro predeterminado en la ley durante el cual debe


verificarse la observancia regular de los reglamentos carcelarios, se computa desde el
inicio o no existe tal valladar. La respuesta no puede prescindir de computar la
importancia del fin esencial de la pena privativa de libertad, que es conforme a su
rango constitucional, la reforma y readaptacin social (art. 5, 6, Convencin de San
Jos; art. 10, 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), cuya satisfaccin
debe iluminar la interpretacin de los institutos previstos por las leyes infraconstitucionales que salvaguardndolo, posibilitan evitar, hacer cesar o flexibilizar el
encierro. Asimismo, tambin debe ponderarse el principio de progresividad, objetivo
del rgimen penitenciario que consiste en procurar limitar la permanencia del
condenado en encierro (art. 6, ley 24.660). Igualmente, no puede abstraerse de
considerar, la capacidad de estmulo que representan para el interno, los beneficios que
puede obtener a travs del mejoramiento de su comportamiento carcelario, en relacin
al cese del encierro. Finalmente, tampoco puede obviarse, que la propia ley permite que
el reincidente mltiple (C.P., 53), pueda reiterar la solicitud del beneficio, con lo cual no
parece lgico que se le niegue esa idntica posibilidad al primario que demuestra una
posterior enmienda durante la ejecucin. Conforme a los parmetros mencionados,
parece razonable interpretar que el plazo tomado por la ley segn la duracin de la pena
(C.P., 13) como perodo de prueba, previo a la obtencin del beneficio, durante el cual
debe verificarse la existencia de la observancia regular de los reglamentos carcelarios,
no debe necesariamente computarse desde el inicio pues es factible que se lo contabilice
desde la mejora del comportamiento, siempre que se haya mantenido con la
continuidad exigible a travs de ese tiempo. Es decir, en el caso concreto, tratndose de
una pena temporal superior a tres aos, la observancia regular debe haberse mantenido
al menos durante los dos tercios de la pena, contados desde la poca en que ces el
comportamiento irregular que impidi la concesin de las anteriores peticiones. Cabe
insistir en que si bien la discontinuidad en la duracin del encierro es admisible a los
efectos de computar el tiempo para solicitar el beneficio, es intolerable en relacin a la
exigencia de conducta, toda vez que la exigencia de regularidad es incompatible con la
suma de los perodos de aceptable comportamiento, aislados de aqullos en los cuales
no se alcanza ese grado. El criterio adoptado, constituye una regla que privilegia el
progreso del tratamiento penitenciario y la evolucin del interno que no obstante haber

113

tenido una negativa anterior por no alcanzar una observancia regular, ha sabido dar
gobierno a sus acciones y modificado su conducta de vida69.
Es sin lugar a dudas una interpretacin muy libre que se podr compartir o no,
pero que presenta objetivamente flancos dbiles: Bsicamente no compartimos, por ser
inconstitucional, la idea de que un decreto reglamentario modifique en sustancia la ley
de fondo. Ese y ningn otro, es el lmite proscripto de la facultad reglamentaria tal como
lo expresa el inciso 2 del art. 99 de la Constitucin Nacional cuando establece entre las
atribuciones del Poder Ejecutivo la de espedir las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias. Reglamentar es, en trminos constitucionales,
establecer las condiciones de aplicacin de una ley. Consecuentemente es
inconstitucional el art. 46 del Dec. Nacional 396/99, reglamentario de la Ley 24.660,
toda vez que instituye disposiciones no contempladas en la ley que reglamenta, como
as tampoco en el Cdigo Penal.
Por otra parte resulta contradictorio fundar una resolucin de esta naturaleza
apelando a la capacidad de estmulo que representan para el interno, los beneficios que
puede obtener a travs del mejoramiento de su comportamiento carcelario, en razn de
que tal capacidad sufrir una significativa mengua en aquellos internos con decidida
voluntad de enmienda, contra los cuales se establece el principio de igualdad entre
desiguales.
Asimismo la expresin siempre que se haya mantenido con la continuidad
exigible a travs de ese tiempo adems de tautolgica es injusta, porque al no tener un
soporte legal que establezca con certeza cul es ese tiempo de continuidad exigible,
termina siendo antojadiza.
Esta lnea de pensamiento sigue el fallo del Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba cuando dice: Como parmetro a los fines de interpretar el requisito temporal
establecido en el art. 13 del Cdigo Penal es factible que se contabilice desde la mejora
del comportamiento, siempre que haya mantenido la continuidad exigible a travs de
ese tiempo. Si bien la discontinuidad en la duracin del encierro es admisible a los
efectos de computar el tiempo para solicitar el beneficio, es intolerable en relacin a la
69

TSJCba. Sentencia 2, del 19/02/99, Autos: MURUA, Jos Luis (o) CASTRO, Walter Alberto - Robo
calificado, en grado de tentativa -Recurso de Casacin-.

114

exigencia de conducta, toda vez que la exigencia de la regularidad es incompatible con


la suma de perodos de aceptable comportamiento aislados de aqullos en los cuales no
se alcanza ese grado. Dicho criterio es una regla que privilegia el progreso del
tratamiento penitenciario y la evolucin del interno que, no obstante haber tenido una
negativa anterior por no alcanzar una observancia regular, ha sabido dar gobierno a sus
acciones y modificado su conducta de vida70.

e) Revocacin de la libertad condicional


Establece las causales el art. 1571 del C. Penal:
La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo
delito o violare la obligacin de residencia. En estos casos no se computar, en el
trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
Lo determinante de la revocacin de la libertad es que una u otra infraccin a las
condiciones compromisorias se produzca dentro del trmino de vigencia de las mismas
(C.P., arts. 13, prrafo 2; 15, 1 disposicin y 16). Pero la ejecucin del encierro debe
hacerse efectiva antes de que, a partir del quebrantamiento que la violacin del
compromiso importa, la pena se haya prescripto (C.P., art. 65). Aparentemente el art. 16
exige, como condicin para que proceda la revocacin de la libertad condicional, que la
revocacin se haya producido antes del vencimiento del trmino de la condena o del
plazo de cinco aos sealado en el art. 13. Pero, evidentemente, el art. 16 no agrega una
condicin para que operen los hechos causantes de la revocacin sealados por el art.
15, prrafo 1, sino que, en forma defectuosa, se limita a referirse a la no concurrencia
de una de esas causales (NUEZ, 1976 II, 413). En las Disposiciones Nuez dice: El
art. 16 no requiere que la revocacin de la libertad condicional se haya producido dentro
de dichos lapsos, sino que dentro de ellos hayan ocurrido los hechos fundamentadores

70

TSJCba. Sentencia 88, del 21/09/04, Autos: RAMOS, Alberto Omar - Robo calificado, etc -Recurso
de Casacin-. El condenado no podr renovar la solicitud de libertad condicional antes de sis (06)
meses de la resolucin denegatoria, a menos que sta se base en no haberse cumplido el trmino legal. En
todos los casos deber respetarse lo dispuesto en el artculo 41 respecto del inicio de la tramitacin (Art.
46, Dec. Nacional 396/99, B.O. 05/05/99, reglamentario Ley 24.660).
71

Los precedentes legislativos de esta disposicin son: Art. 73 y 74 del Cdigo de 1886; arts. 3, 10 y 11
del Libro II, Seccin II, Proyecto de Tejedor; arts. 19 a 24, 34 y 35 del Proyecto de 1891 y arts. 18 a 22
del Proyecto de 1906.

115

de la revocacin (NUEZ, 1988, 57). Esta ltima interpretacin es, a nuestro modo de
ver, la correcta.
La violacin de las condiciones establecidas por los incisos. 2, 3, 5 y 6 del art.
13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberacin, pero los puede tener, si el
tribunal as lo decide, sobre el cmputo de la condena. El tribunal podr disponer,
mientras el condenado no cumpla o en tanto interrumpa el cumplimiento de lo dispuesto
en alguno o todos los incisos, que no se compute en el trmino de la condena todo o
parte del tiempo que hubiere durado la libertad (C.P., art. 15, 3 disposicin). De esta
manera, el juez puede ampliar el trmino de prueba del liberado, sin que ste descuente
al mismo tiempo la pena que le fue impuesta (NUEZ, 1976 II, 414).
La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena,
si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque nicamente est en
juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario, si la causa de la revocacin fue la
comisin de un nuevo delito, es aplicable el art. 58 del Cdigo Penal: En principio es
competente el juez del nuevo delito, que lo deber hacer en la pertinente sentencia
condenatoria. Si ese juez no lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la
pena mayor (NUEZ, 1999, 299; 1988, 56).
El segundo prrafo del art. 15, incorporado por Ley 25.89272, establece:
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr
disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que
hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en
dichos incisos.
La redaccin norma trascripta obedece a la ley de reformas 25.892, cuya sancin
fue el resultado de la movilizacin llevada a cabo por el Ingeniero Blumberg a
consecuencia del secuestro y posterior asesinato de su hijo Axel. El Proyecto se inici
en el Senado y cont con la presencia del padre de la vctima. El debate se llev a cabo
durante la Sesin ordinaria del da 7 de abril del ao 2004 y se trataron tres proyectos de
ley en forma conjunta: Uno referido al rgimen de telefona celular (que utilizan los
delincuentes para comunicarse entre s); otro vinculado a la represin del juego ilegal
(que es uno de los medios de financiamiento de la delincuencia) y el tercero,
relacionado a la modificacin del art. 13 del C. Penal.
72

Publicada: B.O.N. 26/05/04. Sancionada: 05/05/04. Promulgada de Hecho: 24/05/04. La ley de


reformas slo agrega el supuesto del inc. 6 del art. 13.

116

De la discusin parlamentaria podemos deducir que el aspecto tcnico de la


cuestin no tuvo presencia. Surgieron en cambio cinco temas en forma recurrente, a
saber: a) Si la marcha no se hubiera realizado el Congreso de la Nacin no se hubiera
reunido a sesionar con la premura que lo hizo73; b) El Senado declin expresamente
todo tipo de responsabilidad frente a la situacin de inseguridad reinante en el pas 74; c)
Una faccin de legisladores hizo mea culpa de la impotencia social frente al delito 75;
Qued claro sin embargo que la enmienda propuesta no era la mejor 76 y no falt -como
retrica natural del discurso poltico- quienes recondujeran la coyuntura en beneficio
propio77.
En la Cmara de Diputados los proyectos fueron objeto de severas
modificaciones

adoptando

prcticamente

su

redaccin

actual.

Entre

otras

consideraciones se seal: Se sustituye el segundo prrafo del artculo 15 a los fines de


incorporar la nueva condicin a que debe someterse el condenado beneficiado por la
libertad condicional, consistente en el sometimiento a tratamiento mdico, psiquitrico
o psicolgico, siempre que se acredite su necesidad y eficacia de acuerdo con el consejo
de peritos. Esta es una facultad que se deja a la prudencia del juez de ejecucin.
Asimismo, se prev en la norma que en el trmino de la condena no se compute todo o
parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpla con lo
dispuesto en iguales supuestos a los de los incisos 2, 3 y 5 del artculo 1378.

f) Extincin de la pena
Dispone el art. 1679 del C. Penal:
Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sealado en
el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar
extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12.
73

Diario de Sesiones HCSN, Sesin ordinaria del da 07/04/04: Agndez; Rossi; Capitanich; Gmez
Diez; Ibarra; Guinle; Aveln; Giutiniani.
74
Diario de Sesiones HCSN, Sesin ordinaria del da 07/04/04: Agndez; Capitanich; Bussi; Rossi;
Ibarra; Guinle.
75
Diario de Sesiones HCSN, Sesin ordinaria del da 07/04/04: Capitanich; Bussi; Rossi; Conti; Aveln;
Fernndez.
76
Diario de Sesiones HCSN, Sesin ordinaria del da 07/04/04: Agndez; Gmez Diez; Ibarra.
77
Diario de Sesiones HCSN, Sesin ordinaria del da 07/04/04: Bussi.
78
Diputado por Crdoba Guillermo Jonson. Diario de Sesiones HCDN, Sesin especial del da 29/04/04.
79
Los precedentes legislativos de esta norma son: Art. 73 y 74 del Cdigo de 1886; arts. 3, 10 y 11 del
Libro II, Seccin II, Proyecto de Tejedor; arts. 19 a 24, 34 y 35 del Proyecto de 1891 y arts. 18 a 22 del
Proyecto de 1906.

117

La expresin cinco aos empleada por la ley, no ha sido debidamente


actualizada al tiempo de la reforma introducida por la Ley 25.89280, que modific el art.
13 del C. Penal estableciendo dicho plazo en diez aos (10 aos), de modo tal que
debemos leer el art. 16 como si dijera diez aos en lugar de cinco.
Esas extinciones pueden producirse ms all de esos trminos si el tribunal, en
razn del incumplimiento de las condiciones establecidas por los incisos 2, 3 y 5 del
art. 13, han extendido la duracin de la libertad vigilada, no computando en el trmino
de la pena todo o parte del tiempo de ese incumplimiento. En este caso, esa extincin se
operar por el vencimiento del nuevo plazo resultante del descuento ordenado por el
juez (NUEZ, 1976 II, 414).
El artculo 53, destaca Fontn Balestra, establece que cuando la accesoria se
dictare como consecuencia de lo prescripto en el artculo 52, el tribunal que hubiere
condenado al penado en ltima instancia o impuesto pena nica, previo informe de la
autoridad administrativa a cuyo cargo se halla el cumplimiento de la sancin y bajo las
condiciones compromisorias establecidas en el artculo 13 del Cdigo, y siempre que el
penado hubiera demostrado buena conducta, aptitud y hbito para el trabajo, como as
tambin que verosmilmente no ser un peligro para la sociedad, podr concederle la
libertad condicional una vez transcurridos cinco aos (diez aos) del cumplimiento con
reclusin de la accesoria. Dicho plazo se cuenta a partir del vencimiento de la sentencia
condenatoria que motiv la aplicacin de la accesoria (FONTAN BALESTRA, 1998,
588).
El liberado condicionalmente por aplicacin del artculo 53, refiere el citado
autor, puede solicitar su liberacin definitiva una vez transcurridos cinco aos (diez
aos) desde que obtuvo la libertad, pudindosele otorgar o no, segn cul sea el
resultado del perodo de prueba y teniendo en cuenta el informe de quien ha tenido a su
cargo la vigilancia de la actividad del liberado (FONTAN BALESTRA, 1998, 588).
Si el liberado viola algunas de las condiciones establecidas en el artculo 13,
puede dictarse la revocatoria del beneficio y su reintegro al rgimen carcelario,
pudiendo solicitar nuevamente la libertad condicional una vez transcurridos cinco aos

80

Publicada: B.O.N. 26/05/04. Sancionada: 05/05/04. Promulgada de Hecho: 24/05/04.

118

desde ese reintegro, siempre que la revocacin no hubiese sido por haber cometido
nuevos delitos (FONTAN BALESTRA, 1998, 589).
He aqu las diferencias esenciales entre el rgimen de la libertad condicional
regulada por el artculo 13 y la que disciplina el artculo 53: a. El artculo 13 slo
requiere que durante el tiempo de internacin el condenado haya observado con
regularidad los reglamentos carcelarios. En el artculo 53 la resolucin que concede la
libertad condicional se debe basar en que el condenado haya dado prueba de buena
conducta y de aptitud y hbito para el trabajo y que verosmilmente no constituir un
peligro para la sociedad. b. En los casos del artculo 13 el incumplimiento de las
condiciones compromisorias puede tener como efecto, segn cul sea, la revocacin de
la libertad condicional, o que no se compute en el trmino de la pena, todo o parte del
tiempo que haya durado la libertad (art. 15). En los del artculo 53, la violacin por
parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas puede determinar la
revocatoria del beneficio. c. En los casos de1 artculo 13, ningn penado cuya libertad
condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente. En los del artculo 53,
despus de transcurridos cinco aos de reintegro al rgimen carcelario, el condenado
podr, en los casos de los incisos lo, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su
libertad vigilada. No procede el beneficio en el supuesto de cometer un nuevo delito
(inc. 4). d. Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos (diez aos)
para las penas perpetuas, sin que sea revocada la libertad condicional, la pena queda de
hecho extinguida en los casos del artculo 13. Los liberados del artculo 53,
transcurridos cinco aos (diez aos) de obtenida la libertad vigilada, podrn solicitar su
libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado
obtenido en el perodo de prueba y previo el informe del patronato, institucin o persona
digna de confianza a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. e.
La libertad condicional regulada por el artculo 13, no se concede a los reincidentes (art.
14 C.P.), en tanto que la condicionada por el artculo 53 puede otorgarse con
prescindencia de que quien est cumpliendo la medida accesoria sea reincidente o no
(FONTAN BALESTRA, 1998, 589).

g) Prohibicin

119

Dice el art. 1781 C.P.: Ningn penado cuya libertad condicional haya sido
revocada, podr obtenerla nuevamente.
A diferencia de la condicin de reincidente del condenado (art. 14), la
revocacin de la libertad condicional obtenida por un preso, no es un impedimento
permanente para la obtencin de la libertad condicional, sino que nicamente impide
que el liberado cuya libertad condicional fue revocada de acuerdo al art. 15, prrafo 1,
pueda recuperarla (NUEZ, 1988, 57; 1976 II, 407).
Es dudoso, dice Soler, si esta disposicin se refiere solamente a la condena
presente o a cualquier condena futura, que se imponga al penado despus de
transcurridos los trminos para la prescripcin de la reincidencia (SOLER, 1987 II,
443).
Insiste Nuez y dice: Para conceder o no la liberacin, fuera de la observancia de
los reglamentos carcelarios, la ley slo tiene en cuenta como antecedente extrao el caso
de que se trata, la reincidencia del penado. El objetivo especfico del art. 17 no es otro
que sealar un efecto de la revocacin del beneficio en relacin a la condena que se est
ejecutando. Una vez revocada la libertad condicional, el condenado no puede volver a
obtenerla ms. De la misma manera que el rechazo de la solicitud de libertad
condicional por inobservancia del reglamento no permite reiterarla, la revocacin de la
liberacin obtenida impide obtenerla nuevamente. Y cita a Ramos en la nota n 210
cuando dice: No hay porqu hacer por segunda vez el ensayo (NUEZ, 1976 II,
407).
Cuando la reparacin civil no se hubiere cumplido durante la condena, el juez en
caso de insolvencia, sealar la parte de los salarios del responsable que debe ser
aplicada a esas obligaciones, antes de proceder a concederle la libertad condicional
(C.P., art. 29 inc. 4). Concuerda con la obligacin que se impone al liberado de adoptar
en el plazo que el auto de soltura determine, oficio, arte, industria o profesin, si no
tuviere medios propios de subsistencia (C.P., art. 13 inc. 3). El precepto supone una
condena a reparar, dictada en sede penal o civil. El incumplimiento de esta obligacin
no produce la revocacin de la libertad, ni el descuento del trmino de la condena de
todo o parte del perodo de libertad (art. 15, C.P.). Se trata de una obligacin sin
81

Los precedentes legislativos de esta disposicin son: Art. 73 y 74 del Cdigo de 1886; arts. 3, 10 y 11
del Libro II, Seccin II, Proyecto de Tejedor; arts. 19 a 24, 34 y 35 del Proyecto de 1891 y arts. 18 a 22
del Proyecto de 1906.

120

sancin. Incluso carece de efectos especiales desde el punto de vista civil, porque a
todos los efectos procesales que le pueden asignar ya los posee la sentencia civil
condenatoria (NUEZ, 1976 II, 408).
La supervisin del liberado condicional comprender una asistencia social eficaz
a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir
aqul. En ningn caso se confiar a organismos policiales o de seguridad (art. 29, Ley
24.660).
Sobre el particular el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha dicho: Cuando
el condenado hubiere transgredido el deber de residencia en un lugar determinado
durante el tiempo de su libertad condicional, siendo aprehendido cuando se aprestaba a
viajar a Espaa, pretendiendo sustraerse as al poder de vigilancia que sobre l ejerca el
Tribunal de Ejecucin, contraviniendo de este modo una condicin resolutoria del
beneficio acordado: El deber de residir en el domicilio que determin el auto de soltura,
no se trata de una simple incomparecencia al Tribunal sino de pretender evitar el control
jurisdiccional y conducen a revocar el beneficio concedido. La revocacin dispuesta en
consecuencia no conlleva necesariamente a la vuelta del condenado al encierro
penitenciario completo, como ocurre en el supuesto de la comisin de un nuevo delito
(C.P. 15). Ley 24.660 bajo el ttulo de alternativas para situaciones especiales
(Seccin 3) prev distintos mecanismos a los que puede recurrir el juzgador al
momento de la determinacin del modo de cumplimiento de la condena. Concretamente
el art. 35 dispone: El Juez de ejecucin o Juez competente, a pedido o con el
consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la
prisin discontinua y semi-detencin, cuando: ...e) Se revocare la libertad condicional
dispuesta en el art. 15 del Cdigo Penal, en el caso que el condenado haya violado la
obligacin de residencia.... Por cierto que en el caso, esta posibilidad depender no
slo de la aquiescencia del penado, sino tambin de las concretas posibilidades de
asegurar que no se sustraer sin autorizacin- de la vigilancia del Tribunal de
Ejecucin, vgr. a travs de la demostracin de arraigo en nuestro pas, retencin del
pasaporte, etc.82.
82

TSJCba. Sentencia n 121 del 18/12/03, Autos: FALON, Alfredo Martiniano - Robo calificado
-Recurso de Casacin-. En el mismo sentido: BUZZINELLO, S. 39, 23/05/00 y VEGA, S. 19,
22/03/01.

121

h) Casos especiales: Condenas de corta duracin


La jurisprudencia ha considerado algunas situaciones no previstas en la
legislacin como es la que se plantea para quienes dado el monto exiguo de la
condena- no cuentan con calificacin de concepto al momento de solicitar el beneficio
de la libertad condicional. En tal sentido se ha dicho por ejemplo: Si de acuerdo al
Informe Criminolgico el interno registra dos sanciones disciplinarias de tipo leve; no
presenta conflictos con sus iguales, mostrando buena adaptacin a las normas
institucionales y que es buena tambin su relacin con el personal; que si bien la
conservacin del lugar de alojamiento ha sido calificada como regular, el juicio
general del rea con relacin al mismo es bueno; que si bien el interno dada su
situacin en el rgimen de progresividad se encuentra en Perodo de observacin y
consecuentemente no es posible una evaluacin para formular diagnstico y pronstico
criminolgico, cierto es que formalmente ha cumplido con las condiciones de tiempo y
modo establecidas en el art. 13 del C. Penal, consecuentemente corresponde concederle
el beneficio de libertad condicional que solicita83.
En igual sentido sostenido: Se observa cierta incoherencia de los beneficios que
otorga la Ley 24.660 con respecto a las penas privativas de la libertad de corta duracin,
pero en la medida en que la norma citada no sea modificada, su interpretacin intra
legem no debe ser tal que transforme sus disposiciones, en beneficios no aplicables.
Por tal razn resulta procedente la libertad condicional en estos casos ya que un
impedimento de orden administrativo no puede frustrar un derecho conferido por la ley
de fondo84.
Al no existir disposicin expresa al respecto, el tema ha generado profusa
jurisprudencia, tendiente a regular el universo de situaciones posibles, tratando de
mantener un criterio suficientemente uniforme. As se ha dicho por ejemplo: El
beneficio resulta procedente si una sola falta ha sido grave y cometida en un lapso
mayor al ao y medio de encierro y a mrito de las calificaciones de conducta merecidas
por el peticionante (entre buena y regular), tal infraccin no result bice para que
la autoridad administrativa, no obstante aquella falta, calificara como regular la
83

Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Auto 3 del 14/02/01, Autos CARNERO, Claudio Ariel y
otros - Robo etc..
84
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Auto 80 del 29/08/01, Autos BUSTOS SOTELO, Ivn Robo.

122

conducta del imputado. Adems si al momento de solicitar su libertad careca de la


calificacin de concepto porque no fue trasladado a la unidad penitenciaria y es sabido
que slo a los condenados se los califica en cuanto a su concepto y si al momento de la
condena, ya haba transcurrido con exceso el trmino para obtener la libertad, el hecho
de no haber padecido el encierro como pena es meritar, indebidamente, elementos en
contra del condenado. Por otra parte, exigirle al peticionante que se encuentre en el
perodo de prueba (L.P.N. 53) habiendo cumplido 1 ao, 9 meses y 16 das de prisin de
una condena a tres aos, implicara el cumplimiento total de la pena85.

i) Improcedencia
Dispone el artculo 1486 del C. Penal:
La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se
conceder en los casos previstos en los artculos 80 inciso 7 87, 12488, 142 bis
anteltimo prrafo89, 16590 y 170 anteltimo prrafo91.
La norma fue introducida por Ley 25.892 (denominada Ley Blumberg), a la
cual nos hemos referido al tratar el segundo prrafo del art. 15 del C. Penal.
Los motivos de la reforma tal como han quedado fijados en la norma surgen con
claridad del debate producido en la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, del
cual extraemos las siguientes consideraciones: Se propone modificar el proyecto
remitido por el Honorable Senado, elevando a 35 aos el trmino de cumplimiento
efectivo de la pena impuesta, para que el condenado a prisin o reclusin perpetua, se
encuentre en condiciones de gozar del beneficio de la libertad condicional. Esto se
fundamenta en las razones de poltica criminal, de seguridad y de resguardo de otros
85

TSJCba. Sentencia 23 del 04/06/96, Autos: PASSERI, Marcos Antonio-solicitud de libertad


condicional Recurso de Casacin.
86
T.O.Ley 25.892; Sancionada: 05/05/04. Promulgada de Hecho: 25/05/04; B.O.N. 26/05/04.
87
Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al
que matare: 7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
88
Se impondr reclusin o prisin perpetua, cuando en los casos de los artculos 119 y 120 resultare la
muerte de la persona ofendida.
89
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona
ofendida.
90
Se impondr reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si con motivo u ocasin del robo resultare
un homicidio.
91
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona
ofendida.

123

bienes jurdicos, como aquellos que fueron afectados por el delito, y en las
caractersticas demostradas en los hechos por los propios autores. Es pertinente sealar
que el trmino de 35 aos no resulta antojadizo, sino que se arriba al mismo tras la
consideracin de disposiciones contenidas en el mismo cdigo, cumpliendo con la
sistemtica que debe observarse en la incorporacin de toda nueva norma. En efecto, se
mantiene el criterio establecido por el mismo artculo 13 de la redaccin vigente para las
penas temporales: El cumplimiento de dos tercios en los casos de condenas a ms de
tres aos, y de un ao de reclusin u ocho meses de prisin si la condena es a tres aos o
menos. Respecto de la reclusin o prisin perpetua el trmino resulta de aplicar el tope
establecido por la mxima pena temporal, por aplicacin de la norma del concurso de
delitos, es decir, la del artculo 55. Dicha pena es la prevista por el artculo 235 del
Cdigo Penal, que sanciona con el doble del mximo de la pena establecida a los jefes y
agentes de la fuerza pblica que incurran en los delitos contra la vida democrtica y el
orden constitucional, previstos en el Ttulo X del Libro Segundo, siempre que usaren u
ostentaren armas o dems materiales ofensivos que se les haya confiado en razn de sus
cargos. Repasando los artculos del mencionado ttulo advertimos que el segundo
prrafo del artculo 226 sanciona con pena de ocho a veinticinco aos de prisin a quien
se alzare en armas con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de
gobierno, suprimir la organizacin federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar los
derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea de
manera temporaria, la independencia econmica de la Nacin. La pena mxima
temporal prevista por la ley vigente es la de 50 aos. Es por esta razn que la pena
perpetua no puede ser menor que el lmite mximo de la pena temporal. Se fija
exactamente en treinta y cinco aos, para diferenciar en ms a la pena que
correspondera por la comisin de delitos reiterados por aplicacin de la norma del
artculo 55, que legisla sobre concurso real de delitos. Pues quien fuera condenado a
cincuenta aos por la sumatoria de los mximos de los delitos atribuidos y que no
fueran ninguno de ellos sancionados con penas de reclusin perpetua, deber cumplir
dos tercios de la condena, es decir, treinta y dos aos y seis meses, para encontrarse en
condiciones de gozar de la libertad condicional. Por ello es que, en el caso de la prisin
perpetua, resulta razonable aumentar ese trmino en dos aos y cuatro meses, que
resulta en los treinta y cinco aos que se propugna por medio de la presente

124

modificacin. A esta altura de las consideraciones es pertinente poner de relieve que con
la libertad condicional no se interrumpe la condena, ya que el beneficio del artculo 13
es una forma de cumplirla en libertad, bajo las condiciones que la misma ley impone y
respecto a cuya vigencia en el tiempo, tambin la norma determina lmites. Este lmite
se fija en las penas temporales hasta su vencimiento y en las perpetuas hasta cinco aos
ms, que por razones sistemticas el dictamen de la comisin propone elevar a diez
aos. Por otra parte, el artculo 16 establece los trminos en que la condena queda
extinguida. Las penas temporales se extinguen una vez transcurrido el trmino de la
condena, y en las perpetuas el plazo sealado en el artculo 13, segundo prrafo, que es
motivo de esta reforma, se eleva de cinco a diez aos. Respecto del artculo 14 se
propone sustituirlo ampliando las restricciones a la libertad condicional, que hoy slo
comprende a los reincidentes y a los penados a quienes les fuera revocada la libertad
condicional por haber incumplido las obligaciones impuestas en el auto de soltura. La
norma que se proyecta ampla las restricciones a los casos previstos en el inciso 7 del
artculo 80, referido al homicidio que se comete para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o procurar su impunidad para el autor
o para un tercero, o por haberse frustrado el fin al intentar otro delito. Tambin ampla
las restricciones a los casos previstos en el artculo 124, para casos de violacin seguida
de muerte; en el anteltimo prrafo del artculo 142bis, que contempla la privacin
ilegtima calificada de la libertad seguida de muerte intencional; en el artculo 165,
sobre homicidio en ocasin de robo y en el anteltimo prrafo del artculo 170, sobre
secuestro extorsivo seguido de la muerte intencional de la vctima92.
La reforma merece, desde nuestro punto de vista, ciertos reparos. En primer
lugar y an cuando se trate de una postura estrictamente personal, en materia legislativa
no somos partidarios de las ejemplificaciones y menos an de las enumeraciones. En
uno y otro caso cabe siempre la posibilidad de omitir situaciones concretas, creando de
este modo normas no operativas. Confesadamente la Ley 25.892, no responde a la lenta
maduracin que deben tener en el derecho en general y en el derecho penal en
particular, instituciones tales como la libertad condicional. Muy por el contrario, es el
fruto del estremecimiento de uno de los poderes del estado ante una denuncia
incontrastable de la sociedad. Pero atenindonos (muy a pesar nuestro) a la cuestin
92

Diario de Sesiones HCDN, Sesin especial del da 29/04/04.

125

puramente tcnica del tema objeto de consideracin decimos que, habramos recibido
con mejor disposicin una reforma que hubiese mantenido las notas propias de toda ley,
es decir, generalidad y abstraccin. En tal sentido propiciamos que la libertad
condicional, como institucin propia de la ejecucin penitenciaria e inserta dentro de un
sistema progresivo, sea una potestad facultativa del juez, cuya aplicacin dependa de las
condiciones generales referidas tanto el hecho como al condenado, previstas en el art.
41 del C. Penal. Esto quiere decir a nuestro modo de ver, que es preferible un sistema en
el cual la Cmara del Crimen sea quien tenga la facultad de declarar en la sentencia si
en el caso concreto el condenado habr de tener o no, derecho a la libertad condicional,
como ocurre, por ejemplo, en el Estado de Virginia (EEUU)93.
Sin lugar a dudas un sistema as slo puede tener cabida en una sociedad que
honre sus instituciones; en la que impere el respeto y la independencia entre los poderes
del Estado y particularmente donde el Parlamento confe en el discreto discernimiento
de sus jueces. Por esa razn no resulta viable en estos momentos de nuestra historia para
nuestro pas, donde la Cmara de Senadores de la Nacin, ensoberbece su funcin
respecto del Poder Judicial. Estas afirmaciones no son gratuitas; surgen de la atenta
lectura del debate de la Ley 25.892, ms concretamente de las palabras del Sr.
Presidente de la Comisin de Justicia y Asuntos Penales, Senador Agndez, cuando
dijo: A travs de este proyecto estamos prohibiendo a la Justicia que respecto de estos
delitos otorgue libertad condicional. Si bien no podemos hacer lo mismo respecto de los
poderes ejecutivos, por una cuestin de autonomas provinciales, de todos modos, a
travs de este proyecto estamos diciendo fuertemente a los gobernadores del pas y al
presidente de la Nacin que para este tipo de delitos no indulten, rebajen o conmuten
penas. De lo contrario, tendrn que pagar un costo poltico muy alto 94. Las mismas
consideraciones merecen las afirmaciones de la Sra. Senadora Conti, quien manifestara:
La libertad condicional que queremos acotar tiene que ver, con decirle a los jueces que
esos delitos que consideramos aberrantes que no son todos los contenidos en el artculo
80 del Cdigo Penal, es decir, los homicidios agravados; porque lo que causa
inseguridad no es la madre que mata al hijo o el hijo que mata al padre, ya que estos
93

http://www.washingtonhispanic.com/
Diario de Sesiones HCSN, Sesin ordinaria del 07/04/04. Lo destacado es nuestro. Tal parece que el
Senador Agundez desconoce que el Poder Judicial no es un poder poltico, sino un Poder tcnico cuya
nica funcin es aplicar la ley, con absoluta indiferencia del costo poltico que eso implique.
94

126

delitos, en general, estn relacionados con un vnculo patolgico especial y, tal vez, el
hijo que mata al padre o el padre que mata al hijo no andan matando por ah- son los
que estn conmocionando a nuestro pueblo y a nosotros mismos y respecto de los cuales
establecimos pena perpetua. Por eso, lo que les estamos diciendo a los jueces es lo
siguiente: Seor: De ahora en adelante usted no puede dar la libertad condicional95.

B.5. Conducta y concepto: Procedimiento para la calificacin


El

Consejo

Correccional

calificar

trimestralmente,

la

conducta

semestralmente el concepto (art. 47, Anexo IV, del Decreto provincial 1293; art. 49,
Dec. Nacional 396/99).
A los fines del artculo anterior el Consejo Correccional sesionar en pleno
dentro de los primeros diez (10) das hbiles de los meses de Marzo, Junio, Septiembre
y Diciembre de cada ao (art. 50, Dec. Nacional 396/99).
El interno no podr ser calificado con conducta o concepto inferior a bueno, sin
que previamente lo haya entrevistado el Consejo Correccional en pleno (art. 53, Dec.
Nacional 396/99).
El Secretario del Consejo Correccional proceder a notificar personalmente a
cada interno, bajo constancia, su calificacin de conducta y de concepto, dentro de los
tres (3) das hbiles de producida la misma (art. 54, Dec. Nacional 396/99).
El interno podr interponer recurso de reconsideracin por escrito ante el
Consejo Correccional, dentro del lapso de tres (3) das hbiles desde su notificacin. El
Consejo Correccional resolver en definitiva dentro de los tres (3) das hbiles
siguientes. Ello, sin perjuicio del recurso que le cabe ante el Juez de Ejecucin (art. 55,
Dec. Nacional 396/99).
La calificacin de conducta y de concepto que no sern necesariamente
coincidentes, y respondern a la ponderacin de elementos objetivos verificables, se
formularn en el primer caso conforme la siguiente escala alfa numrica: a) Ejemplar:
nueve (09) y diez (10); b) Muy Buena: siete (07) y ocho (08); c) Buena: cinco (05) y
seis (06); d) Regular: tres (03) y cuatro (04); e) Mala: dos (02) y uno (01); f) Psima:
cero (0); el concepto, en tanto importa la valoracin de la evolucin personal del interno
95

Diario de Sesiones HCSN, Sesin ordinaria del 07/04/04. Lo destacado es nuestro.

127

respecto de una adecuada reinsercin social, se formular nicamente con la modalidad


alfabtica (art. 48, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, t.o. segn Dec. 1000/07).
Para calificar la conducta y el concepto el Consejo Correccional podr
entrevistar y escuchar al interno (establece el art. 52 del Dec. Nac. 396/99) deber
basarse en los informes de cada rea de tratamiento que participen del mismo y solicitar
informacin a cualquier miembro del personal quien deber producirla dentro del
trmino requerido. Cuando el interno lo peticionare deber ser escuchado por el Consejo
Correccional (art. 49, Anexo IV, del Decreto provincial 1293; art. 52, Dec. Nacional
396/99).

Conducta
Se entender por conducta la observancia de las normas reglamentarias que
rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento (art. 100, Ley
24.660).
La calificacin de conducta del interno se basar en las manifestaciones
exteriores de su actividad, especialmente en todo lo relacionado a la observancia de las
normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia en el
establecimiento y durante las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad o los
permisos de salida. Se considerarn los antecedentes del interno registrados en su
legajo, los correctivos disciplinarios, llamados de atencin, observaciones especiales,
recompensas y toda otra circunstancia relevante (art. 53, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293; art. 56, Dec. Nacional 396/99).
La calificacin de conducta tendr valor y efectos para determinar la frecuencia
de las visitas, la participacin en actividades recreativas y otras que la autoridad
competente establezca (art. 57, Dec. Nacional 396/99; art. 54, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293).
El responsable de la Divisin Seguridad Interna, el ltimo da hbil de cada mes,
deber formular la calificacin de conducta del interno teniendo en cuenta lo dispuesto
en el artculo 56. Las evaluaciones mensuales debern ser presentadas en forma
trimestral al Consejo Correccional para la calificacin de la conducta del interno (art.
58, Dec. Nacional 396/99; art. 55, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).

128

Concepto
Se entender por concepto, la ponderacin de su evolucin personal, de la que
sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinsercin social (art. 101,
Ley 24.660).
Cuando la ley refiere una ponderacin, sostiene Laje Anaya, alude a un juicio
a obtener conforme al tratamiento penitenciario, en el sentido de lo que el interno o
alojado digan los informes del Organismo tcnico criminolgico y el Consejo
Correccional del establecimiento. Son pautas, adems de la buena conducta, seala el
citado autor, el espritu de trabajo, la voluntad en el aprendizaje y sentido de
responsabilidad en el comportamiento personal; el aseo, la limpieza, la higiene, tanto de
su persona como del lugar donde se encuentre alojado, el cuidado de las instalaciones,
de los bienes que le han sido entregados o confiados, el respeto hacia la autoridad o
hacia el resto de los internos, la puntualidad, el decoro, la colaboracin prestada en las
distintas dependencias del establecimiento, como la biblioteca o en la capilla. El socorro
o la ayuda prestada en casos de infortunio personal, ajeno o del establecimiento, etctera
(LAJE ANAYA, 1997, 184).
El concepto del interno no podr ser calificado sin que previamente haya sido
evaluado por las reas de tratamiento que integran el Consejo Correccional (art. 50,
Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Se considerarn las observaciones realizadas por las distintas reas del
tratamiento, sobre la calidad de las reacciones y demostraciones de cualidades
personales del interno, en sus relaciones interindividuales, respuestas en programas
personalizados y en aquellas actividades inherentes a la fase o perodo en el que se
encuentre el interno (art. 56, Anexo IV, del Decreto provincial 1293; art. 60, Dec.
Nacional 396/99).
La calificacin del concepto se formular una vez finalizado el perodo de
observacin por el Servicio Criminolgico, con los elementos que hasta ese momento
cuente, y servir de base para la aplicacin de la progresividad del rgimen, el
otorgamiento de salidas transitorias, Rgimen de semilibertad, libertad condicional,
libertad asistida, conmutacin de pena e indulto (art. 57, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293; art. 61, Dec. Nacional 396/99).

129

La calificacin de concepto tiene un efecto orientador (Ley 24660, art. 104) que
proporciona al juzgador un elemento ms para apreciar la viabilidad de la concesin de
todo egreso del condenado (arts. 4, 3 y cc. de la citada ley)96.
Las infracciones deben ser examinadas cualitativa y cuantitativamente, para
determinar su influencia en la formacin del concepto97.
En relacin al art. 104 de la Ley Penitenciaria, en cuanto dispone que la
calificacin del concepto servir de base para la aplicacin de la progresividad del
rgimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional,
libertad asistida, conmutacin de pena e indulto y que dicha norma, en lo que aqu
interesa no resulta distinta al art. 53 de la anterior ley de ejecucin. Tanto una como otra
se insertan en una ley que remite al Cdigo en cuanto a la procedencia del beneficio y
tienen un sentido orientador para la apreciacin judicial, proporcionndole un aporte al
juez de un elemento ms para determinar la observancia regular de los reglamentos98.
Los responsables de las reas Seguridad interna, Trabajo, Asistencia social,
Educacin y Psicologa, peridicamente requerirn del personal a sus rdenes, las
observaciones que hayan reunidos sobre cada interno respecto de: I. Seguridad interna:
a) Convivencia con los otros internos y trato con el personal; b) Cuidado de las
instalaciones, mobiliario, objetos y elementos provistos para uso personal o para uso
comn; c) Cumplimiento de los horarios establecidos; d) Higiene personal y de los
objetos de uso propio o compartido. II. Trabajo: a) Aplicacin e inters demostrado en
las tareas encomendadas; b) Asistencia y puntualidad; c) Cumplimiento de las normas
propias de la actividad laboral que desempea; d) Aplicacin e inters demostrado en
los programas de capacitacin o formacin profesional a los que se encuentre
incorporado o haya desarrollado. III. Asistencia Social: a) Trato con sus familiares,
allegados u otros visitantes; b) Comunicaciones con el exterior; c) Responsabilidades
que asumen ante el grupo familiar; d) Evaluacin de riesgos victimolgicos en los
miembros del grupo familiar o vincular significativos. IV. Educacin: a) Asistencia a la
96

TSJCba. Sentencia 81 del 10/09/03, Autos: VALLEJO, Guido Ivn - Hurto calificado, etc. -Recurso
de Casacin-. En igual sentido TSJ, Sala Penal, S. 59, 28/06/01, SORIA; S. 42, 31/05/02,
PUCHETA, S. 105, 24/10/03 ALTAMIRANO.
97
TSJCba. Sentencia 14 del 26/03/04, Autos: CASTILLO, Cristian Alberto - Robo, etc -Recurso de
Casacin-. En igual sentido: ITURRE ITIRREZ, S. 43, del 27/12/91; CARIDI, S. 30, del
16/10/92; MESSINA, S. 44, del 29/12/92; GALLARDO, S. 13, 15/05/92.
98
TSJCba. Sentencia 77 del 18/09/98, Autos CHAVEZ, Jorge Claudio y otros - Homicidio en ocasin
de robo y coaccin -Recurso de Casacin-.

130

Educacin General Bsica u Optativa, la instruccin a distancia o en el medio libre; b)


Dedicacin y aprovechamiento; c) Participacin y actitudes en las actividades
recreativas, culturales o deportivas. V. Psicologa: a) Posibilidad del interno de
relacionar su compromiso con el acto ilcito y con las consecuencias tanto para si
mismo como para terceros; b) disposicin e inters en el cumplimiento de las pautas de
tratamiento penitenciario (art. 58, Anexo IV, Decreto provincial 1293, t.o. segn Dec.
1000/07).
El personal de las Divisiones Seguridad Interna y Trabajo y de las Secciones
Asistencia Social y Educacin en contacto directo con el interno completar
semanalmente una planilla con las observaciones que realicen. El responsable de cada
rea integrante del Consejo Correccional, el ltimo da hbil de cada mes, deber
formular su calificacin de concepto, teniendo en cuenta sus propias observaciones y las
que haya realizado el personal a sus rdenes, ponderando adems los actos meritorios
del interno. Los informes mensuales debern ser presentados por el responsable de cada
una de sus reas en la reunin trimestral del Consejo Correccional para que ste
califique el concepto (arts. 63, 64 y 65, Dec. Nacional 396/99).

B.5.1 Infracciones
Las infracciones son transgresiones a las normas que disciplinan la conducta,
regulan la convivencia, instauran la higiene y consolidan la educacin y el trabajo como
medios de superacin individual y grupal, en los establecimientos carcelarios. De
acuerdo a su importancia pueden ser leves, medias o graves.

a) Infracciones leves
Tienen tal naturaleza: a. No respetar injustificadamente el horario o la
convocatoria a actividades; b. Descuidar el aseo personal o la higiene del lugar de su
alojamiento o de las instalaciones del establecimiento; c. Cocinar en lugares u horarios
no autorizados o utilizando implementos o medios no permitidos; d. Descuidar la
higiene o el mantenimiento de la ropa de cama o de las prendas personales; e.
Comportarse agresivamente, provocando, atacando, ofendiendo con actos y/o palabras,
a iguales o terceros durante el desarrollo de prcticas deportivas o actividades
educativas, laborales o durante la ejecucin de trabajos o servicios de cualquier

131

naturaleza que le encomiende la autoridad; f. No realizar en la forma encomendada las


prestaciones personales en las labores de limpieza o mantenimiento; g. Alterar el orden
con cantos, gritos, ruidos o mediante el elevado volumen de aparatos electrnicos
autorizados o de cualquier otra naturaleza; h. Formular peticiones o reclamos sin
observar la va, medios y formalidades correspondientes; i. No guardar la debida
compostura y moderacin en las acciones o palabras ante otra u otras personas; j.
Arrojar por las ventanas basuras o desperdicios, o colgar elementos de cualquier ndole,
inclusive ropas, en ventanas o puertas de celdas y pabellones, pasillos o salones; k.
Fumar o dormir en lugares u horarios no autorizados; l. Fingir enfermedad para la
obtencin indebida de medicamentos o para eludir una obligacin; m. Negarse a dar su
identificacin o dar una falsa a un funcionario en servicio; n. Ausentarse, sin
autorizacin, del lugar que, en cada circunstancia, tenga asignado; o. No comunicar de
inmediato al personal cualquier anormalidad o deterioro producido en el lugar de
alojamiento u otras dependencias; p. No comunicar al personal penitenciario de manera
inmediata toda lesin o dao fsico, cualquiera sea su causa, que sufriere en ocasin de
ejecutar labores o servicios encomendados, demorando u obstaculizando la oportuna
asistencia sanitaria e inicio de las actuaciones administrativas que pudieren
corresponder. No informar de las lesiones o daos fsicos sufridos por otros internos en
similares circunstancias y de los que tomare conocimiento por cualquier medio (art. 3,
Anexo I, Dec. provincial 1293, t.o. segn Dec. 1000/07).

b) Infracciones medias
Revisten esa caracterstica: a. Negarse al examen mdico a su ingreso o
reingreso al establecimiento, o a los exmenes mdicos legal o reglamentariamente
exigibles; b. Obstaculizar o impedir por cualquier medio, o negarse a cumplir los
procedimientos de recuento o de requisa personal, de sus pertenencias, del lugar de
alojamiento; y los previstos en los casos de ingreso - egreso a los diversos sectores del
establecimiento y en todo otro supuesto legal o reglamentariamente establecidos; c.
Impedir u obstaculizar por cualquier medio o negarse sin causa ni justificacin alguna, a
la ejecucin o el cumplimiento de actos administrativos cuya observancia resulte
obligatoria o necesaria conforme a reglamento; d. Destruir, inutilizar, ocultar o hacer
desaparecer, total o parcialmente, instalaciones, mobiliario y todo objeto o elemento

132

provisto por la administracin o perteneciente a terceros; e. No acatar, rechazar,


contrariar, el cumplimiento de ordenes legalmente impartidas por funcionarios
competentes; f. Autoagredirse o intentarlo con el propsito de obtener beneficios,
ventajas o prerrogativas en relacin a sus condiciones de alojamiento o rgimen
aplicable; g. Dar a los alimentos suministrados o prescriptos un destino distinto al
previsto; h. Negarse injustificadamente a recibir el tratamiento mdico indicado o los
medicamentos conforme lo prescripto o darle a stos un destino diferente; i. Desalentar,
interferir o impedir a otros internos el ejercicio de sus derechos al trabajo, a la
educacin, a la asistencia social, a la asistencia espiritual, a las relaciones familiares y
sociales; j. Promover actitudes en sus visitantes o en otras personas tendientes a la
violacin de normas reglamentarias; k. Negarse en forma injustificada a realizar
personalmente las labores o trabajos; l. Amedrentar o intimidar fsica o psquicamente a
otro interno para que realice tareas en su reemplazo o en su beneficio personal; m.
Organizar o participar en juegos de suerte, apuestas o azar no autorizados o poseer
elementos para llevar a cabo los mismos; n. Preparar o colaborar en la elaboracin de
bebidas alcohlicas o sustancias txicas o adulterar comidas y bebidas; o. Usar o
consumir drogas o medicamentos no autorizados por el servicio mdico; p. Realizar
conexiones elctricas, telefnicas, informticas, televisivas, de gas, de agua, o de
cualquier otra naturaleza en forma oculta, secreta o sin autorizacin de autoridad
competente; q. Sacar en forma oculta o sin contar con la autorizacin u orden de
autoridad competente, de los depsitos, economatos, sectores de trabajo, talleres:
alimentos, bienes de cualquier naturaleza, materiales, maquinarias, herramientas,
insumos, pertenecientes a la administracin o a terceros; r. Confeccionar o fabricar
objetos, en forma oculta o sin contar con autorizacin de autoridad competente, para s
o para terceros; s. Daar o deteriorar en todo o en parte bienes, instalaciones,
dispositivos cualquiera fuere su naturaleza interfiriendo o interrumpiendo el orden o la
seguridad del establecimiento; t. Utilizar equipos o maquinarias sin la debida
autorizacin o en contravencin con las normas de seguridad fijadas; u. Mantener o
intentar contactos en forma oculta, secreta, dentro del establecimiento o con el exterior,
empleando medios, mtodos o formas no autorizadas; v. Divulgar noticias, antecedentes
o datos falsos para menoscabar la seguridad o el prestigio de las Instituciones; w.
Regresar del medio libre en estado de ebriedad o bajo el efecto de sustancias

133

psicoactivas; x. Desatender, injustificadamente, o tratar con rudeza, en el caso de la


interna madre, a su hijo; y. Maltratar de palabra o de hecho a funcionarios, visitantes o
personas ajenas al servicio; z. Mantener relaciones sexuales o intentarlo sin encontrarse
debidamente autorizado para ello conforme la reglamentacin vigente, o hacerlo en
sectores u horarios no habilitados a tales efectos; aa. Tener bienes, cualquiera sea su
naturaleza, excepto ropas y alimentos permitidos, sin previa autorizacin de la autoridad
competente del establecimiento; bb. No respetar las normas establecidas durante el goce
de salidas transitorias o en semilibertad; cc. Tener recetas relacionadas con
medicamentos sin autorizacin o confeccionar o tener elementos para este fin; dd.
Consumir bebidas alcohlicas; ee. Fugarse o intentarlo, colaborar en la fuga de otros o
poseer elementos para ello; ff. Negarse sin causa ni justificacin alguna a ingresar o
permanecer en el lugar de alojamiento asignado por autoridad competente; gg. Negarse
sin causa ni justificacin alguna a ingresar o permanecer en los sectores del
establecimiento que determine la autoridad penitenciaria en los supuestos que razones
de orden, convivencia y seguridad as lo tornen conveniente para el resguardo de su
integridad y la de terceros; hh. No respetar, injustificadamente, el horario o la
convocatoria a actividades, desde la cuarta vez en que incurra en dicha conducta dentro
de los ltimos seis meses. ii. Producir actos de escndalo en ocasin de ser trasladado a
nuevo destino, o conducido para la realizacin de diligencias judiciales u otras o durante
las salidas en los casos autorizados por la legislacin vigente; jj. Ocultarse en cualquier
sector del Establecimiento para eludir los controles reglamentarios; kk. Reir o disputar
violentamente con iguales, con visitantes o terceros para dirimir diferencias de cualquier
ndole; ll. No observar la consideracin y el respeto debido a funcionarios y visitantes
(art. 4, Anexo I, Dec. provincial 1293, t.o. segn Dec. 1000/07).

c) Infracciones graves
Son consideradas tales: a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasin de otros
o poseer elementos para ello; b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar el
orden y la disciplina; c) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer, ocultar,
facilitar o traficar elementos

electrnicos

o medicamentos

no autorizados,

estupefacientes, alcohol, sustancias txicas o explosivas, armas o todo instrumento


capaz de atentar contra la vida, la salud o la integridad propia o de terceros; d) Intentar

134

introducir o sacar elementos de cualquier naturaleza eludiendo los controles


reglamentarios; e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funcionarios u otras
personas; f) Intimidar fsica, psquica o sexualmente a otra persona; g) Amenazas o
desarrollar acciones que sean real o potencialmente aptas para contagiar enfermedades;
h) Resistir activa y gravemente al cumplimiento de rdenes legalmente impartidas por
funcionario competente; i) Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra
naturaleza; j) Cometer un hecho previsto como delito doloso, sin perjuicio de ser
sometido al eventual proceso penal (art. 5, Anexo I, Decreto provincial 1293).

B.6. Libertad asistida


Sobre las notas particulares de esta institucin incorporada por la ley 24.660 (art.
54), el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ha dicho: Constituye un beneficio del
que puede gozar el interno que exige una especial valoracin de las condiciones
personales en que se encuentra a los fines de descartar la existencia de grave riesgo para
el condenado o para la sociedad. Es verdad que con esa la libertad, antes del
agotamiento de la pena, se pretende evaluar cul es el grado de reinsercin logrado y a
ello se dirigen las condiciones que se imponen y la supervisin que se exige (art. 55
ibdem). Pero ello, no importa su concesin en forma automtica sin efectuar el
pronstico de peligrosidad que prev la ley: Posibilidad de dao para s o para la
sociedad, en base a los informes criminolgicos que se poseen. La situacin vale
reiterar- no es asimilable a la concesin de la libertad por agotamiento de la pena, que
no es precedida de ningn pronstico, pues en ese caso se ha extinguido la facultad del
Estado de mantener al sujeto privado de libertad, an cuando no se hayan alcanzado los
objetivos perseguidos con la pena (art. 1, ibdem)99.
Ha dicho tambin el mismo Tribunal: Las exigencias para su concesin son
mayores que las previstas para la libertad condicional, la que se acuerda a quienes no
son reincidentes y a los cuales slo se les exige haber observado con regularidad los
reglamentos carcelarios (art. l3 C.P.)100.
99

TSJCba. Sentencia 81 del 10/09/03, Autos: VALLEJO, Guido Ivn - Hurto calificado, etc. -Recurso
de Casacin-. En igual sentido: OCAO, S. 28, 05/06/97; IGARZBAL, S. 78, 18/09/98;
RAMALLO, S. 81, 01/10/02.
100
TSJCba. Sentencia 34 del 16/05/00, Autos MONTERO, Claudio Alejandro - Robo reiterado
-Recurso de Casacin-. En igual sentido: OCAO, S. 28, 05/06/97, VILLAGRA, S. 97, 29/09/98,
IGARZBAL, S. 78, 18/09/98;

135

B.6.a. Requisitos
Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para la concesin
de la libertad asistida del artculo 54, el condenado deber participar en un programa
intensivo de preparacin para su retorno a la vida libre el que, por lo menos, incluir:
a) Informacin, orientacin y consideracin con el interesado de las cuestiones
personales y prcticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinsercin
familiar y social; b) Verificacin de la documentacin de identidad indispensable y su
vigencia o inmediata tramitacin, si fuere necesario; c) Previsiones adecuadas para su
vestimenta, traslado y radicacin en otro lugar, trabajo, continuacin de estudios,
aprendizaje profesional, tratamiento mdico, psicolgico o social (art. 30, Ley 24.660).
El desarrollo del programa de pre-libertad, elaborado por profesionales del
servicio social, en caso de egresos por libertad asistida, deber coordinarse con los
patronatos de liberados. En los egresos por agotamiento de la pena privativa de libertad
la coordinacin se efectuar con los patronatos de liberados, las organizaciones de
asistencia post-penitenciaria y con otros recursos de la comunidad. En todos los casos se
promover el desarrollo de acciones tendientes a la mejor reinsercin social (art. 31, ley
24.660).
Si no se cuenta con el informe criminolgico al cual refiere la Ley Penitenciaria
(art. 54, 2 Prrafo, Ley 24.660), por las vicisitudes procesales de la causa, en los casos
en que el penado no ha sido trasladado todava a la crcel penitenciaria, esta
circunstancia no puede ser considerada en su contra. Si adems, durante la prisin
preventiva (dos aos y fraccin) el condenado obtuvo altas calificaciones en cuanto a su
conducta, ello autoriza a presumir que de haber sido sometido a tratamiento
penitenciario, hubiera alcanzado el grado de progresividad requerido101.

B.6.b. Procedencia
La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del artculo 52 del
Cdigo Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pena temporal. El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del
101

Cmara 4 del Crimen de Crdoba, Autos: GARAY, Jos L., publicada en Semanario Jurdico
1205, del 27/08/98, Pg. 236.

136

condenado y previo los informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo


correccional del establecimiento, podr disponer la incorporacin del condenado al
rgimen de libertad asistida (art. 54, Ley 24.660).
Acorde a tales exigencias la jurisprudencia ha dicho: Si al condenado le restan
seis meses para el cumplimiento total de la pena impuesta y de acuerdo a los informes
del Consejo Correccional no se detectan signos de peligrosidad en la conducta del
interno, debe acogerse favorablemente la solicitud de libertad asistida del mismo,
imponindole las siguientes reglas de conducta: 1) Fijar domicilio y mantenerlo, no
mudndolo sin autorizacin del Tribunal; 2) Adoptar oficio lcito acorde a sus
capacidades; 3) Someterse al cuidado del Patronato de Presos con actuacin en el
domicilio constituido; 4) No cometer nuevos delitos; 5) Abstenerse del consumo de
bebidas alcohlicas y/o sustancias estupefacientes, condiciones que regirn hasta el da
en que cumplir la totalidad de la pena impuesta102.
El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida, conforme lo establece
el art. 55 de la Ley 24.660, deber cumplir las siguientes condiciones que regirn a
partir del da de egreso hasta el agotamiento de la condena:
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente,
al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las
condiciones impuestas;
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez competente
fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las
circunstancias personales y ambientales del condenado, podrn ser: a) Desempear un
trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar
activamente el tratamiento que fuere menester; c) No frecuentar determinadas personas
o lugares, abstenerse de actividades o de hbitos que en el caso, se consideren
inconvenientes para su adecuada reinsercin social. Salvo expresa indicacin en
contrario, siempre regir la obligacin sealada en el inciso a) de este apartado.
III. Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que podr ser
modificado previa autorizacin del juez de ejecucin o juez competente, para lo cual
ste deber requerir opinin del patronato respectivo. 4. Reparar, en la medida de sus
102

Cmara 12 del Crimen de Crdoba, Auto Interlocutorio 15 de fecha 17/03/05, Autos: AGERO,
Ramn Alejandro - Amenazas, etc..

137

posibilidades, los daos causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el
juez de ejecucin o juez competente. Estas condiciones regirn a partir del da de egreso
hasta el agotamiento de la condena.
En tal sentido el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ha manifestado:
Corresponde conceder el beneficio an cuando se trate de un reincidente especfico que
no puede manejar sus impulsos, los que se potencian al ingerir alcohol de lo que cabra
inferir que su egreso podra constituir un peligro para terceros, si ha sido calificado en
su conducta con Ejemplar (10) y en su concepto con Bueno (5) y el informe psicolgico
refiere que el penado, en relacin a su transcurso institucional, pudo sostener estabilidad
conductual hipotetizndose que su impulsividad al momento se habra mantenido
controlada, incorporndose adecuadamente en actividades del tratamiento penitenciario
sostenindolas responsablemente, lo que le permiti el avance en la progresividad de su
condena103.
Ha dicho tambin: La ausencia de calificacin de concepto no constituye un
impedimento para la concesin de un beneficio concerniente a la ejecucin de la pena si
el tiempo de detencin sufrido y la calificacin de conducta permiten una apreciacin
del mismo, mxime cuando, exigir su existencia implica prcticamente tener por
cumplida la pena. Tampoco la ausencia de esa evaluacin motivada por el corto perodo
de detencin sufrido corresponde sea considerada en contra del imputado104.

B.6.c. Denegatoria
Tal como lo establece el art. 54, ltimo prrafo de la Ley 24.660, el Juez de
ejecucin o Juez competente podr denegar la incorporacin del condenado a este
rgimen slo excepcionalmente y cuando considere, por resolucin fundada, que el
egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
En aplicacin de este dispositivo el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha
resuelto: No corresponde incorporar al rgimen de libertad asistida a quien se encuentra
cumpliendo pena privativa de la libertad poseyendo las caractersticas que se mencionan
103

TSJCba. Sentencia 96 del 04/10/04, Autos: BRACAMONTE, Ricardo Roque - Tentativa de


homicidio -Recurso de Casacin-. En igual sentido: Sentencia 19 del 22/03/01, Autos: VEGA, Jorge
Luis - Hurto en grado de tentativa, etc. -Recurso de Casacin-.
104
TSJCba. Sentencia 19 del 22/03/01, Autos: VEGA, Jorge Luis - Hurto en grado de tentativa, etc.
-Recurso de Casacin-.

138

a continuacin: 1) Se trata de un condenado con declaracin de primera reincidencia. 2)


La pena impuesta es de un ao y dos meses de prisin. 3) Fue privado de su libertad el
17/07/02 y a la fecha de la resolucin (03/10/02), llevaba casi tres meses de encierro y
cumple la totalidad de la pena el 17/09/03. 4) En el informe criminolgico del
Establecimiento Penitenciario Padre Luchesse de fecha 25/02/03, consta que el interno
se ajusta al rgimen disciplinario, que no registra sanciones desde su ingreso y que no
manifiesta problemas de convivencia con sus iguales. 5) Se advierte falta de estmulos y
de una adecuada puesta de lmites, la calle se constituira en el mbito donde se
vinculara con grupos de caractersticas adictivas y trasgresoras. 6) Del rea educativa
se informa que a su ingreso a la institucin manifiesta haber concurrido hasta cuarto
grado del ciclo primario... La evaluacin responde a primer ciclo. Por no poseer
escolaridad obligatoria es convocado por el rea para que complete, pero el interno
manifiesta que no le interesa estudiar y que pronto obtendr su libertad. 7) En la
progresividad de la pena, se encuentra en la fase de socializacin del perodo de
tratamiento desde el 24/02/03 y registra calificacin de conducta: ejemplar (9) y
concepto: regular (4). Asimismo, expresa dicho informe que Las numerosas
detenciones daran cuenta de la habitualidad delictiva; hipotetizndose dificultad y
carencias para implementar y sostener proyectos.... Respecto del delito por el que se
encuentra detenido, no reconoce su participacin en el mismo, depositando en
circunstancias externas a l, la causa de su actual detencin. Ante la situacin de
entrevista se observaron intentos de manipulacin implementados desde una fachada
histrica.... 8) Requerido nuevo informe Criminolgico, la Subdirectora de
Tratamiento del Establecimiento Penitenciario nmero Dos expresa con fecha 14/3/03
que el interno Torres ingres a esa unidad carcelaria el da 10/3/03 siendo, en
consecuencia, insuficiente el tiempo que lleva alojado para evaluar su desempeo. Por
este motivo considera que no es posible realizar una actualizacin del informe. Esto
porque: A) La concesin de la libertad asistida prevista por el art. 54 de la ley 24660
constituye un beneficio del que puede gozar el interno, que exige una especial
valoracin de las condiciones personales en que se encuentra, a los fines de descartar la
existencia de grave riesgo para el condenado o para la sociedad en base a los informes
criminolgicos que se poseen. La situacin no es asimilable a la concesin de la libertad
por agotamiento de la pena, que no es precedido de ningn pronstico, pues en ese caso

139

se ha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado de libertad, an


cuando no se hayan alcanzado los objetivos perseguidos con la pena (art. 1, ibdem). B)
La ausencia de calificacin de concepto no constituye un impedimento para la
concesin de un beneficio concerniente a la ejecucin de la pena si el tiempo de
detencin sufrido y la calificacin de conducta permiten una apreciacin del mismo,
mxime cuando exigir su existencia implica prcticamente tener por cumplida la pena.
C) Tampoco la ausencia de esa evaluacin motivada por el corto perodo de detencin
sufrido corresponde sea considerada en contra del imputado. La propia ley 24660, la
8812 en el orden local y su Reglamento de Progresividad y del Programa de Prelibertad, indican caminos por los que puede legalmente transitar el juzgador so prejuicio
de decidir medidas que contraran los objetivos individuales y generales de prevencin
establecidos en el art. 1 de la Ley de Ejecucin. Por otra parte las numerosas
detenciones que se remiten a su adolescencia y luego las condenas recadas dan cuenta
de una habitualidad delictiva. Adems durante el encierro no ha procurado revertir los
factores fundamentales para evitar la recada al delito, sea no reconociendo su
participacin en los hechos (represe que en la ltima condena fue sorprendido
prcticamente en flagrancia y tuvo como vctima a una anciana de 83 aos) depositando
en causas externas a l su actual detencin, cuanto el no acatamiento de normas que se
encontraba obligado a cumplir (pese haber sido convocado por educacin para cumplir
con la instruccin obligatoria Ley 24660, art. 5-)105.
En relacin a las sanciones de las que ha sido pasible el interno peticionante de
la libertad asistida, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ha dicho: La cantidad
de sanciones impuestas (siete en el caso de autos, habiendo cumplido cuatro aos de
encierro) constituyen datos a tener en cuenta al momento de la obtencin del beneficio
de la libertad asistida ya que las mismas inciden negativamente en la formulacin de la
excepcin que impide la procedencia del beneficio que se solicita. Tambin incide la
reiteracin de conductas vinculadas a estupefacientes en un perodo prximo a la
obtencin de distintos beneficios que la progresividad del sistema penitenciario permite,
resultando sintomtico de una problemtica que, frente a la posibilidad de mejora, el
interno responda con indiferencia y sin que las mismas aparezcan, como una mera
105

TSJCba. Sentencia 80 del 10/09/03, Autos: TORRES, Tito - Hurto en grado de tentativa, etc.
-Recurso de Casacin-.

140

conducta autodestructiva y aislada. Finalmente constituye una cuestin desfavorable


frente a la obtencin del beneficio que se peticiona, que el interno en un proceso
anterior por el cual fue declarado reincidente- obtuvo el beneficio de la libertad
asistida, recayendo en el delito poco tiempo despus106.
Respecto del perfil del interno como dato a considerar al momento del examen
de la procedencia del beneficio de la libertad asistida, el mismo Tribunal ha sostenido:
No corresponde ingresar al rgimen de libertad asistida a quien -conforme al informe
del Consejo Criminolgico-, no ha registrado ningn progreso en el perfil de su
personalidad, ni en su educacin, ni en su capacitacin laboral, surgiendo por el
contrario que tiene dificultad para prever las consecuencias de sus actos y posee un
marcado deterioro psicosocial y fragilidad relacional. Asimismo no logra una
implicacin subjetiva y cuestionamiento reflexivo respecto a su accionar e historia de
vida. Que si bien reconoce el hecho por el cual cumple condena lo explica en funcin de
necesidades econmicas. Todo ello sumado a su exposicin al consumo de drogas, lo
tornan un sujeto individualmente vulnerable. Por otra parte, no ha realizado demanda
laboral ni educativa, sustrayndose as voluntariamente a la posibilidad de modificar
actitudes que lo alejen del campo delictivo. Su incursin en los delitos contra la
propiedad, haca necesario la adquisicin de hbitos de trabajo, lo que ni siquiera
intent. Ello as, existen, sin duda, signos de grave riesgo de recada en el delito con el
consiguiente dao a la sociedad107.
Ha sostenido tambin el mismo Tribunal: Constituye un claro indicador de la
falta de evolucin personal de la que sea deducible una adecuada reinsercin social (arg.
art. 101, Ley 24.660) el hecho de que el interno nunca haya logrado superar la
calificacin de concepto (cuatro regular-) en el tiempo de encierro108.
En el mismo sentido se ha resuelto: Corresponde denegar el beneficio cuando se
trate de un interno reincidente que por una lamentable discapacidad fsica presenta una
106

TSJCba. Sentencia 97 del 28/10/01, Autos: BONIFACI, Norberto - Robo calificado Recurso de
Casacin-. En igual sentido Sentencia 81 del 10/09/03, Autos: VALLEJO, Guido Ivn - Hurto
calificado, etc. -Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 90 del 22/09/04, Autos:
BARRIONUEVO, Vctor Hugo - Encubrimiento agravado -Recurso de Casacin-; Sentencia 64 del
27/07/00, Autos: KERPES, Jorge Alberto - Resistencia a la autoridad. Recurso de casacin, publicada
en Semanario Jurdico 1325 del 25/01/01, Pg. 99.
107
TSJCba. Sentencia 104 del 25/10/04, Autos: ALVADO, Juan Carlos - Robo en grado de tentativa
-Recurso de Casacin-.
108
TSJCba. Sentencia 64 del 08/07/04, Autos: HEREDIA, Hugo - Robo calificado, etc. -Recurso de
Casacin-.

141

situacin de vulnerabilidad, a quien la problemtica adictiva produce el efecto de


potenciar los aspectos ms frgiles de la personalidad, a lo cual reacciona a travs de la
transgresin como un desafo y un reconocimiento y necesitado de un mbito de
contencin. En ese contexto, el mantenimiento de la problemtica adictiva que revelan
las sanciones impuestas, ms que mirado bajo la faz disciplinaria, puede ser enfocado
como el mantenimiento de una situacin que sustenta el pronstico de peligrosidad que
torna inviable el otorgamiento de la libertad asistida. Ello as por cuanto la adiccin por
las razones que proporciona el Consejo Criminolgico tiene un efecto impulsivo a la
trasgresin, es decir, al delito109.
El pronstico de peligrosidad que la ley prev es negativo desde que se
evidencian obstculos que tienen directa incidencia en el mismo si se trata de un interno
que adems de registrar numerosas detenciones y condenas anteriores tambin por
delitos contra la propiedad, durante el tiempo de encierro no ha procurado revertir los
factores fundamentales para evitar la recada en el delito, sea no efectuando un
acercamiento subjetivo ni proceso reflexivo que le permita interrogar o cuestionar su
posicionamiento frente al delito, cometiendo mltiples faltas disciplinarias las que
varan entre leves, medias y graves, cuanto el no acatamiento de normas que se
encontraba obligado a cumplir (Si bien se incorpor -en forma contempornea a la
emisin del informe- al primer ciclo de educacin primaria en el perodo escolar 2004,
haba sido dado de baja anteriormente por inasistencia en los periodos escolares 2002 y
2003 -Ley 24660, art. 5 y 135-)110.
No corresponde conceder el beneficio a quien siendo reincidente deposita en el
afuera los condicionantes de su relacin con el delito y si adems el interno al no
haberse dispuesto a recibir escolaridad en su nivel mnimo-, ha violentado uno de los
principios educacin- que obligatoriamente debe cumplir (Ley 24660, art. 135), ms
an si fue inscripto en el ciclo de alfabetizacin y no lo realiz, cuanto que manifest
haber cursado el primario111.

109

TSJCba. Sentencia 65 del 31/07/00, Autos: ZAMBRANO, Luis Guillermo - Robo calificado, etc.
-Recurso de Casacin-.
110
TSJCba. Sentencia 138 del 30/12/04, Autos: HERRERA, Ramn Nicols - Robo calificado reiterado
-Recurso de Casacin-.
111
TSJCba. Sentencia 81 del 01/10/02, Autos: RAMALLO, Aldo Julio - Violacin de domicilio, etc.
-Recurso de Casacin-.

142

Tampoco procede si el interno es reincidente y presenta una situacin de


vulnerabilidad debida a su problemtica adictiva que produce el efecto de potenciar los
aspectos ms frgiles de la personalidad y reacciona a travs de la trasgresin como un
desafo y un reconocimiento. El mantenimiento de la problemtica adictiva que revelan
las sanciones impuestas, ms que mirado bajo la faz disciplinaria, puede ser enfocado
como el mantenimiento de una situacin que sustenta el pronstico de peligrosidad que
torna inviable el otorgamiento de la libertad asistida. Ello as por cuanto la adiccin,
conforme a los antecedentes del caso tiene un efecto impulsivo a la trasgresin, es decir,
al delito112.
La persistencia del interno en la comisin de conductas infractoras (registra trece
sanciones disciplinarias (13); su conducta, ha fluctuado de mala a psima y
regular, mejorando a buena; la calificacin de concepto se mantuvo como malo,
subiendo a regular -3-; ha sido mala su adaptacin a las normas institucionales cuanto
su relacin con el personal y la relacin con los otros internos es de conflictos
contenidos) la falta de respeto hacia los dems cuanto de las normas que se encuentra
obligado a cumplir (art. 5, Ley 24660) permiten arribar al juicio de excepcin
establecido en el art. 54 de la citada ley y denegar la libertad asistida solicitada113.

B.6.d. Revocacin
Conforme lo establece el art. 56 de la Ley 24.660, cuando el condenado en
libertad asistida cometiere un delito o violare la obligacin del apartado 1 del artculo
55114, la libertad asistida ser revocada. El resto de la condena se agotar en un
establecimiento semiabierto o cerrado. Si el condenado en libertad asistida incumpliere
reiteradamente las reglas de conducta impuestas, violare la obligacin prescripta en el
apartado 3 del artculo 55115 o se sustrajere, sin causa, a lo prescripto en el apartado 4

112

TSJCba. Sentencia 86 del 04/10/02, Autos: ORELLANA MUOZ, Jos Flix - Robo calificado de
automotor en grado de tentativa -Recurso de Casacin-.
113
TSJCba. Sentencia 82 del 01/10/02, Autos MAMONDEZ, Miguel ngel - Robo calificado, etc.
-Recurso de Casacin-.
114
Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al patronato de
liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las condiciones impuestas.
115
Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que podr ser modificado, previa
autorizacin del juez de ejecucin o juez competente, para lo cual ste deber requerir opinin del
patronato respectivo.

143

de ese artculo116, el juez de ejecucin o juez competente podr revocar su incorporacin


a la libertad asistida o disponer que no se le compute en la condena todo o parte del
tiempo que hubiere durado la inobservancia. En tal supuesto se prorrogarn los
trminos, hasta tanto acatare lo dispuesto en el plazo que se le fije, bajo apercibimiento
de revocatoria.
Dispone tambin el citado artculo en su ltimo prrafo: En los casos de
revocatoria, deber practicarse nuevo cmputo no considerndose el tiempo que haya
durado la libertad.

B.6.e. Casos especiales: Condenas de corta duracin


B.6.e.1. Principios generales
El juez de ejecucin cuenta con mecanismos que permiten alcanzar o intentar la
readaptacin del condenado sin justificar en los vericuetos burocrticos la imposibilidad
de llegar -con el tiempo de detencin cumplido- a lograr incorporarse a fases del
tratamiento y prueba, que permitan apreciar que la medida que impuso tuvo algn
sentido. Baste para ello la posibilidad establecida en el art. 7 117 de ley y en los arts 4, 13,
29 y 34 del Reglamento de Progresividad y del Programa de Pre-libertad (B.O. Cba.,
01/09/00). Sabiamente la ley determin que el tratamiento del condenado deber ser
programado e individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la
convivencia, la disciplina y el trabajo... atendiendo a las condiciones personales,
intereses y necesidades para el momento del egreso dentro de las posibilidades de la
administracin penitenciaria (art. 5). Y si bien, el rgimen penitenciario se basar en la
progresividad (art. 6), que constituye la regla, el condenado podr ser promovido
excepcionalmente a cualquier fase del perodo de tratamiento que mejor se adecue a sus
condiciones personales. Las penas de corta duracin cuya situacin no puede ser
alcanzada con los institutos establecidos para las alternativas para situaciones
especiales, necesitan del control del juez de ejecucin y de la autoridad administrativa
un compromiso a los efectos de procurar que el condenado adquiera la capacidad de
116

Reparar en la medida de sus posibilidades, los daos causados por el delito en los plazos y condiciones
que fije el juez de ejecucin o juez competente.
117
Promocin excepcional: El condenado podr ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del
perodo de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados
de los estudios tcnico-criminolgicos y mediante resolucin fundada de la autoridad competente.

144

comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la


comprensin y apoyo de la sociedad (art. 1). No en vano el rgimen penitenciario
deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de
tratamiento interdisciplinario que resultan apropiados para la finalidad enunciada (art.
1, 2do, parr.)118.
Es admisible otorgar la libertad asistida a un delincuente condenado a pena de
prisin de corta duracin en los cuales no es posible exigir el cumplimiento de todas las
etapas. La propia ley 24660, la 8812 en el orden local y su Reglamento de Progresividad
y del Programa de Pre-libertad, indican caminos por los que puede legalmente transitar
el juzgador sin perjuicio de decidir medidas que no contraran los objetivos individuales
y generales de prevencin establecidos en el art. 1 de la Ley de Ejecucin119.

B.6.e.2. Procedencia
Tal como ha quedado consignado oportunamente, la ley 24.660 en el art. 54 slo
consigna que el egreso anticipado del interno, con derecho al rgimen de libertad
asistida, corresponde que sea efectuado seis meses antes del agotamiento de la pena.
Consagra as una regla fija y nica para todas las condenas, sea cual fuere su duracin.
Pero tal institucin est contemplada en la Ley penitenciaria en la Seccin Cuarta, lo
cual equivale a que el interno de acuerdo a las modalidades bsicas de ejecucin de la
pena y al principio de progresividad del sistema, para llegar a tal etapa, debe haber
transitado previamente por los perodos de observacin, tratamiento, prueba y libertad
condicional requiriendo, tambin un programa intensivo de preparacin para el retorno
a la vida libre del interno (Seccin segunda: Programa de pre-libertad, arts. 30 y 31).
Frente a tal circunstancia y el hecho concreto de la existencias de condenas de
corta duracin el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha resuelto el citado
desfazaje legislativo del modo que se consigna a continuacin: En el estadio previo a la
regulacin de la libertad asistida120, la ley brinda la posibilidad al juzgador de resolver
118

TSJCba. Sentencia 19 del 22/03/01, Autos: VEGA, Jorge Luis - Hurto en grado de tentativa, etc.
-Recurso de Casacin-.
119
TSJCba. Sentencia 85 del 13/09/03, Autos LUCERO, Claudio Ariel - Violacin de domicilio, etc.
-Recurso de Casacin-.
120
Vale decir, en la Seccin tercera: bajo el ttulo de Alternativas para situaciones especiales donde la
ley prev los institutos de prisin domiciliaria (arts. 32 a 34), la prisin discontinua y semi-detencin
(art. 35 a 40), la prisin diurna (art. 41), prisin nocturna (arts. 42 a 44, las disposiciones comunes y
trabajo para la comunidad -arts. 45 a 49 y 50 a 53, respectivamente)

145

estas situaciones mediante las alternativas previstas para situaciones especiales,


concretamente, a travs de los institutos de la prisin discontinua y semi-detencin.
Ello, en funcin de que el juez de ejecucin o juez competente, a pedido o con el
consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante esas
modalidades, cuando:... inc. f) la pena privativa de la libertad, al momento de la
sentencia definitiva, no sea mayor a seis meses de efectivo cumplimiento. Tales
institutos aparecen como una flexibilizacin en las condiciones de encierro,
posibilitando alternativas necesarias acordes a las distintas situaciones que como en el
caso privilegian una respuesta ms racional, proporcional, en funcin de la prevencin
especial. As, se evita la frustracin de la respuesta punitiva y brinda al sujeto una
opcin a efectos de revertir las tendencias que lo llevaron al delito121.

B.6.e.3. Denegatoria
El beneficio resulta otorgable en los trminos de la ley (art. 54, Ley 24.660) a
todos los condenados reincidentes y no reincidentes, fijando una excepcin y una
condicin: La excepcin es la de haber sido sujeto a la aplicacin de la pena accesoria
prevista por el art. 52 del C. Penal, de reclusin por tiempo indeterminado. La condicin
es un plazo temporal fijado en seis meses antes del agotamiento de la pena.
Vale decir entonces que, la denegatoria slo puede reconocer alguna o ambas de
las causales que hemos mencionado. As lo ha resuelto el Tribunal Superior de Justicia
de Crdoba al consignar: Si se trata de un condenado a la pena de 8 meses de prisin
con declaracin de primera reincidencia que lleva ms de 6 meses de encierro
restndole poco ms de dos meses a los fines de agotar la condena impuesta, no
corresponde concederle el beneficio de la libertad asistida an cuando su
comportamiento institucional hasta la fecha se ha mostrado respetuoso de la
reglamentacin vigente, que ha ingresado al programa de pre-libertad y no se informan
sanciones disciplinarias en atencin a que la ley dispone que el egreso anticipado
corresponde que sea efectuado seis meses antes del agotamiento de la pena122.
121

TSJCba. Sentencia 39 del 23/05/00, Autos: BUZZINELLO, Mario Alberto - Violacin de Domicilio,
etc. Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 19 del 22/03/01, Autos: VEGA, Jorge Luis Hurto en grado de tentativa, etc. -Recurso de Casacin-.
122
TSJCba. Sentencia 39 del 23/05/00, Autos: BUZZINELLO, Mario Alberto - Violacin de Domicilio,
etc. Recurso de Casacin-.

146

B.7. Programa de pre-libertad


El Programa de Pre-libertad se iniciar, segn lo determine el Consejo
Correccional, entre sesenta (60) y noventa (90) das antes del tiempo mnimo exigible
para la concesin de la libertad condicional, de la libertad asistida o el egreso por
agotamiento de la pena (art. 75, Dec. Nacional 396/99, reglamentario Ley 24.660; art.
73, Anexo IV, Decreto 1293, Reglamentario de la Ley provincial 8812).
Con la suficiente antelacin (ciento veinte -120- das de anticipacin, establece
el art. 76, Dec. Nacional 396/99, reglamentario Ley 24.660) a la fecha de la concesin
de la libertad condicional, la libertad asistida o del agotamiento de la pena, el Director
del establecimiento har saber al Consejo Correccional la nmina de los internos que
debern participar del Programa de Pre-libertad. En cada comunicacin individual se
har constar: a) Nombre y apellido del interno; b) Situacin legal; c) Fecha del probable
egreso por libertad condicional o libertad asistida; d) Fecha de egreso por agotamiento
de la pena (art. 74, Anexo IV, Decreto provincial 1293; art. 76, Dec. Nacional 396/99).
La participacin en el Programa de Pre-libertad implica asistir, tomar parte y
como parte interesada, en esa actividad tendiente a consolidar su personalidad que, de
acuerdo al tratamiento y segn lo considera la ley penal, puede estimarse que no ser
probable pueda delinquir, o que razonablemente exista la probabilidad, conforme a las
distintas modalidades de la ejecucin de la pena, que hubiere adquirido, conforme a
esos esfuerzos, la capacidad de comprender y de respetar la ley (art. 1) (LAJE ANAYA,
1997, 78).
El rea de Asistencia Social proceder a la apertura de un expediente individual
de incorporacin al Programa de Pre-libertad, al que se agregar la documentacin
correspondiente a las acciones realizadas durante ese lapso y se clausurar al egreso del
interno. De todo lo actuado se agregar copia de la Historia Criminolgica del interno
(art. 75, Anexo IV, Decreto del Decreto provincial 1293; art. 77, Dec. Nacional 396/99).
Cada caso ser abordado por profesionales del rea Servicio Social, como
responsables de la coordinacin y seguimiento de las acciones a emprender, quienes
actuarn junto con un representante del Patronato de Liberados o, en su caso, con
organismos de asistencia post-penitenciaria u otros recursos de la comunidad cuya

147

oportuna colaboracin deber solicitar (art. 78, Dec. Nac. 396/99; art. 76, Anexo IV del
Decreto provincial 1293).
El Programa de Pre-libertad elaborado por el rea de Servicio se iniciar con una
notificacin de forma escrita al interno, informndole su incorporacin al programa, el
propsito del mismo, orientndolo y analizando las cuestiones personales y prcticas
que deber afrontar al egreso, con el objeto de facilitar su reincorporacin a la vida
familiar y social. Se invitar a participar al representante del Patronato de Liberados o
de organismos de asistencia post-penitenciaria. Se solicitar bajo constancia al interno
que exprese sus principales necesidades ante el egreso respecto a: a) Documentacin de
identidad indispensable y actualizada; b) Vestimenta; c) Alojamiento; d) Traslado y
radicacin en otro lugar; e) Trabajo; f) Continuacin de estudios, aprendizaje
profesional, tratamiento mdico, psicolgico y social; g) Cualquier otro requerimiento
que resulte pertinente (art. 79, Dec. Nacional 396/99; art. 77, Anexo IV del Decreto
provincial 1293).
El profesional responsable del caso evaluar la informacin suministrada por el
interno, respecto de sus posibilidades, necesidades y de la responsabilidad que deba
asumir, con el representante del Patronato de Liberados o de organizaciones de
asistencia post-penitenciaria o de otros recursos de la comunidad. Este ltimo se
encargar de verificar, fuera del mbito penitenciario, la informacin suministrada por
el interno respecto de sus posibilidades y necesidades (art. 78, Anexo IV del Decreto
provincial 1293). Cuando fuere necesario, el asistente social requerir la intervencin de
los profesionales del equipo interdisciplinario (art. 80, Dec. Nacional 396/99).
El profesional a cargo del Programa promover acciones (reuniones) a los
efectos de que los familiares y allegados brinden cooperacin y a fin de evaluar la
actitud de stos ante el egreso de aqul. En estas acciones (reuniones) se solicitar
colaboracin al representante del Patronato de Liberados o de Organismos de asistencia
post-penitenciaria y de los profesionales del equipo interdisciplinario que hubieran sido
requeridos. De lo actuado se dejar constancia (art. 79, Anexo IV del Decreto provincial
1293; art. 81, Dec. Nacional 396/99).
El profesional a cargo del Programa elevar el expediente del Programa de Prelibertad al responsable del rea de Asistencia Social del establecimiento, informando en
concreto las acciones que se propone desarrollar juntamente con el representante del

148

Patronato de Liberados o de organizaciones de asistencia post-penitenciaria o de otros


recursos de la comunidad. Conocida la decisin del responsable de la Seccin
Asistencia Social del establecimiento, ambos sern responsables de su cumplimiento.
Cualquier modificacin sustancial del Programa de Pre-libertad slo podr realizarse
con conocimiento y aprobacin del Consejo Correccional (art. 80, Anexo IV del Decreto
provincial 1293; art. 82, Dec. Nacional 396/99).
Finalizado el plazo fijado por el Consejo Correccional para el Programa de Prelibertad, el profesional responsable del mismo y el representante del patronato de
liberados o de organizaciones de asistencia post-penitenciaria o de otros recursos de la
comunidad a cargo del caso informarn, en el expediente, el contenido y aplicacin
efectiva del programa y los resultados obtenidos (art. 81, Anexo IV del Decreto
provincial 1293; art. 83, Dec. Nacional 396/99).

B.8. Situaciones especiales


B.8.a. Prisin domiciliaria: Procedencia
Establece el art. 10123 del C. Penal:
Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus
propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o
valetudinarias.
El juez de ejecucin o juez competente confiar la supervisin de la detencin
domiciliaria prevista en el artculo 10 del Cdigo Penal a un patronato de liberados o
servicio social calificado, de no existir aqul. En ningn caso estar a cargo de
organismos policiales o de seguridad (art. 32, Ley 24.660).
El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad incurable
en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria, por
resolucin del juez de ejecucin o juez competente, cuando mediare pedido de un
familiar, persona o institucin responsable que asuma su cuidado, previo informes
mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifique. Si lo estimare conveniente,
el juez podr disponer una supervisin adecuada en la forma prevista en el art. 32 (art.
33, Ley 24.660).
123

Los antecedentes legislativos de esta norma son: El art. 70 del Cdigo de 1886; art. 28, Captulo II,
Ttulo II, Libro II, del Proyecto de Tejedor; el art. 72 del Poryecto Villegas, Ugarriza y Garca y el art. 15
del Proyecto de 1906.

149

Seis meses antes de que el interno cumpla setenta (70) aos de edad, a los
efectos de facilitar la posible aplicacin de lo dispuesto en el artculo 33 de la Ley
24.660, el rea del Servicio Social del establecimiento le informar los requisitos
necesarios y de haber expresado su voluntad de continuar cumpliendo la pena impuesta
en prisin domiciliaria, se dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 4 del presente
reglamento (art.1, Anexo III, Decreto provincial 1293).
No es necesario, sostiene Laje Anaya, que el lugar de la detencin sea el
domicilio del condenado. Lo decisivo es el domicilio que, a los fines de la detencin
domiciliaria se hubiese fijado (art. 34), para que all la supervisin pueda hacerse
efectiva. Si el condenado a prisin, con el beneficio de la detencin domiciliaria (art. 10
C.P.), llegara a quebrantarlo, la ley indica que, aun en esa hiptesis, la pena no se
ejecutar en establecimiento penitenciario en calidad de interno, sino que el rgimen
que corresponde en estos casos es el de prisin discontinua o de semi-detencin (art. 35,
a). La detencin domiciliaria implica, en todo caso, el cumplimiento de la obligacin de
permanecer en el domicilio fijado (art. 34) (LAJE ANAYA, 1997, 82).
A los efectos del art. 33 de la Ley 24.660, se considerar enfermedad incurable
en perodo terminal aqulla que, conforme a los conocimientos cientficos y los medios
teraputicos disponibles, no pueda interrumpirse o involucionar y de acuerdo a la
experiencia clnica lleve al deceso del interno en un lapso aproximado de seis meses. A
tal fin, se aplicarn los criterios generales vigentes en las distintas especialidades
mdicas de la Provincia (art. 2, Anexo III, Decreto provincial 1293).
En el caso particular del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, se podr
considerar que la enfermedad se encuentra en perodo terminal al reunirse los siguientes
elementos clnicos y de laboratorio: a) Serologa confirmatoria para HIV; b) Ms de una
patologa marcadora de Sida (Fuente: Categora C. CDC 1993) segn la siguiente
nmina: Candidiasis traqueal bronquial o pulmonar. Candidiasis esofgica. Carcinoma
de cerviz invasivo. Coccidioidomicosis diseminada (en una localizacin diferente o
adems de los pulmones y los ganglios linfticos cervicales o hiliares). Criptococosis
extrapulmonar. Ciptosporidiasis con diarrea de ms de un mes de duracin. Infeccin
por citomegalovirus de un rgano diferente del higado bazo o ganglios linfticos.
Retinitis por citomegalovirus. Encefalopata por HIV. Infeccin por virus del herpes
simple que cause una lcera mucocutnea de ms de un mes de evolucin o bronquitis

150

neumonitis o esofagitis de cualquier duracin. Histoplasmos diseminada (en una


localizacin diferente o adems de los pulmones y los ganglios linfticos cercivales o
hiliares). Isosporidiasis crnica de ms de un mes. Sarcoma de Kaposi. Linfoma de
Burkitt o equivalente. Linfoma inmunoblstico o equivalente. Linfoma cerebral
primario. Infeccin por M. Avium intracellulare o M. Kansasii diseminada o extra
pulmonar. Tuberculosos pulmonar o diseminada. Infeccin por otras micobacterias
diseminada o extra pulmonar. Neumona por P. Carinii. Neumona Recurrente.
Leucoencefalopata multifocal progresiva. Sepsis recurrente por especies de salmonella
diferente de S. Typhi. Toxoplasmosis cerebral. Wasting Syndrome. c) Dosaje de CD4
determinado con citometra de flujo inferior a cincuenta clulas por milmetro cbico en
dos estudios sucesivos con treinta das de diferencia; d) Falta de respuesta al tratamiento
antirretrovial con indicacin adecuada y cumplimiento fehaciente; e) Manifiesta
dificultad psicofsica para valerse por s mismo (art. 3, Anexo III, Decreto provincial
1293).
En todos los casos el informe social deber acreditar la existencia del pedido de
un familiar, persona o institucin responsable que asumira el cuidado del interno y su
aptitud para ello, en caso de otorgarse la prisin domiciliaria. Juntamente con los
informes mdico y psicolgico, lo actuado ser elevado al Juez de Ejecucin o Juez
competente (art. 4, Anexo III, Decreto provincial 1293).
Sobre esta institucin el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ha dicho: La
prisin domiciliaria no constituye un cese de la pena impuesta ni su suspensin, sino
como claramente surge de su nombre y de su ubicacin en la legislacin, se trata de una
alternativa para situaciones especiales en las que los muros de la crcel son sustituidos
por un encierro en el domicilio fijado bajo el cuidado de otra persona o institucin.
Resulta en definitiva una atenuada modalidad de ejecucin del encierro que implica la
pena privativa de libertad124.
En autos Pompas, Jaime, el mismo Tribunal ha sostenido: El trato humanitario
en la ejecucin de la pena tiene en el mbito de la Repblica expresa consagracin
normativa (C.N., art. 75 inc. 22; Declaracin Americana de los Derechos del
Hombre, XXV; Convencin Americana sobre los Derechos Humanos -Pacto de San
124

TSJCba. Sentencia 17 del 02/04/03, Autos: DOCAMPO SARIEGO, Juan Jos - Homicidio simple
reiterado Recurso de Casacin-. En igual sentido: POMPAS, Jaime y otros - Defraudacin calificada
(solicitud de prisin domiciliaria) Recurso de Casacin-

151

Jos de Costa Rica-, art. 5, 2; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos,
art. 10 ; Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes -A.G., ONU, 10/12/84, Considerandos) y precisamente, la prisin
domiciliaria viene a constituir una de las formas por las que el legislador ha receptado
aquel principio. La atenuacin de los efectos del encierro ha sido fruto de un anhelo que
viene modernamente desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948; las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Sentenciados
(Ginebra, 1955) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Asamblea
General ONU, 19 de diciembre de 1966, aprobada por la Rep. Argentina por Ley
23.313), principios que fueron plasmados ya en el decreto 412/58 ratificado por la Ley
14.467, actualmente contenido expresamente y profundizado por la Ley 24660 en
consonancia con otros documentos internacionales como las Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio. dic.
de 1990). Bajo esa principiologa, se inordina la regulacin de la prisin domiciliaria
efectuada en la ltima ley citada que constituye el rgimen penitenciario vigente..Por
cierto, sostuvo el citado Tribunal, la prisin domiciliaria no constituye un cese de la
pena impuesta ni su suspensin, sino como claramente surge de su nombre y de su
ubicacin en la legislacin, se trata de una alternativa para situaciones especiales en las
que los muros de la crcel son sustituidos por un encierro en el domicilio fijado bajo el
cuidado de otra persona o institucin. Resulta en definitiva una atenuada modalidad de
ejecucin del encierro que implica la pena privativa de libertad125.
Con relacin al domicilio (recinto material) en el cual ha de cumplirse la
condena, dividi las opiniones del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, de la forma
que se resea a continuacin: Si no puede fijar cualquier domicilio quien est
cumpliendo pena (prisin domiciliaria) ni quien se encuentra bajo la potestad punitiva
debido a la suspensin condicional de la ejecucin de la condena o de la pena
(condenados condicionalmente o liberados condicionalmente), tampoco es posible una
modificacin unilateral incondicionada del domicilio fijado, como ocurre en el caso que
el nuevo lugar no satisfaga las posibilidades de control. Es obvio que si estas
limitaciones las tienen los que se encuentran en la segunda situacin mencionada, tanto
125

TSJCba. Sentencia 56 del 22/06/00, Autos: POMPAS, Jaime y otros - Defraudacin calificada
(solicitud de prisin domiciliaria) Recurso de Casacin-.

152

ms el que se encuentra cumpliendo pena en un domicilio. En definitiva, en la vida libre


elegir el domicilio y mudarlo es una accin privada, exenta por tanto de la autoridad de
los magistrados, no tiene en cambio ese margen de libre disponibilidad, quien est bajo
la potestad de control del Estado en virtud de la existencia de una potestad punitiva no
extinguida126.
La Dra. Cafure se pronunci en el sentido de que la prisin domiciliaria no se
trata de una suspensin o remisin de pena, sino de la continuidad de la ejecucin de la
pena en un mbito diferente. La peticin de cambio de domicilio encuentra su
presupuesto fctico en el certificado mdico acompaado en el que se aconsejan
ejercicio aerbicos, caminar o hacer ciclismo, preferentemente al aire libre. No puede
desconocerse el valor de este consejo mdico, que por otra parte no es ajeno al
conocimiento comn, tratndose de un enfermo cardaco cuya edad ha superado los
setenta aos. No obsta a su consideracin la circunstancia de que su estado de salud sea
similar al existente al momento en que se orden la prisin domiciliaria o que sea
posible la actividad fsica en centros especializados. El cambio de domicilio es posible
pero, juegan en el sub-examen, aspectos especiales que limitan la eleccin, y que no
fueron tenidos en cuenta por el recurrente. Ellos son: 1. Jaime Pompas se encuentra
cumpliendo pena privativa de libertad. 2. El cumplimiento de una pena privativa de
libertad debe efectuarse en lugares dignos. Resulta innecesario destacar todas las
falencias del Servicio Penitenciario en este punto. La prisin domiciliaria que hoy
cumple Jaime Pompas, se ejecuta en lo que ha sido su lugar de residencia habitual, en el
centro de la ciudad y sin duda con todas las comodidades que le permiten sus ingresos.
Est muy lejos de poder ser considerado un lugar de tortura como lo pretende el
recurrente. 3. La dignidad de los lugares de cumplimiento de pena no se identifica con
el lujo, ni con las mximas comodidades, ni con una posibilidad interna o externa de
circulacin irrestricta. 4. El domicilio al que pretende ser trasladado el interno merece
alguna consideracin, cuando ese era su domicilio habitual. El mismo no puede ser visto
por la sociedad, que fue lesionada por el delito, como un lugar privilegiado, donde se
disfruta de un hbitat reservado para personas de elevado nivel econmico, donde es
posible una circulacin externa libre en los amplios espacios comunes de comunicacin
o recreativos, donde se cultivan las relaciones de amistad entre los vecinos. 5. Debe
126

TSJCba. Sentencia 56 del 22/06/00, Autos: POMPAS cit., del Voto Tarditti.

153

actuarse con el respeto debido a la sociedad para que la pena aplicada no sea una
parodia de pena. No se me escapa la necesidad de Jaime Pompas de aspirar a un espacio
abierto, ya que el cerramiento en un departamento no es lo ms adecuado para su estado
de salud, pero deben compatibilizarse los intereses de la sociedad y los del interno. El
equilibrio debe hallarse en la bsqueda de otra vivienda, con patios o jardines interno,
que no se ubique en un Country, que permita una circulacin externa limitada y con
facilidades de control. Por lo sealado, si bien no se comparten los fundamentos, la
resolucin no es nula pues no se viola la Constitucin, ni los Tratados internacionales,
ni la letra ni el espritu de la Ley 24660 al denegar el cambio de domicilio. No se ofende
la dignidad del interno ni se lo somete a un trato deshumanizante, slo se pretende la
ejecucin de la pena impuesta en el marco autorizado por la ley127.
Si el tiempo de encierro cumplido por el condenado lo ha sido bajo prisin
domiciliaria (Ley 24660, art. 33), nada impide al Tribunal mutarla en libertad
condicional (C.P. 13), que constituye una forma menos gravosa de cumplimiento de la
pena. Ello en atencin a que la nuevas modalidades de ejecucin del encierro
(incorporadas por la Ley 24.660) constituyen una flexibilizacin en las condiciones de
encierro, posibilitando alternativas necesarias acordes a las distintas situaciones que
como en el caso privilegian una respuesta ms racional, proporcional, en funcin de la
prevencin especial128.

Revocatoria
El juez de ejecucin o juez competente revocar la detencin domiciliaria
cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligacin de permanecer en el
domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisin efectuada as lo aconsejaren
(art. 34, Ley 24.660).
Esta regla autoriza la revocacin de la prisin domiciliaria cuando el condenado
quebrantare injustificadamente la obligacin de permanecer en el domicilio fijado o
cuando los resultados de la supervisin efectuada as lo aconsejaren. De all que mal
pueda pretenderse la obtencin nuevamente de la prisin domiciliaria cuando otorgada
que fue se quebrant la obligacin de permanecer en la institucin donde deba residir,
127

TSJCba. Sentencia 56 del 22/06/00, Autos: POMPAS cit., del Voto Cafure.
TSJCba. Sentencia 71 del 23/08/00, Autos PASTOR, Bernardo - Lesiones Graves, etc., -Recurso de
Casacin-.
128

154

trasladndose incluso fuera del pas y luego concedida por segunda vez, adopt un
comportamiento disfuncional. Represe que en 1998 el mdico forense dictamin que el
penado tena una sobre-vida aproximada a los seis meses, opinin que a la luz de los
hechos posteriores result errnea, tal como da cuenta un ms reciente examen mdico.
A ello se suma que luce evidente que la situacin de salud no era de la gravedad que
daba cuenta el informe mdico de 1998, ya que en 1999 el interno se fug a otro pas,
actividad imposible para quien se encuentra en estado terminal129.
En el mismo sentido se ha expresado: Corresponde revocar la prisin
domiciliaria (art. 34, Ley 24.660) a quien cometi un nuevo delito en la vivienda de su
ex concubina transgrediendo la obligacin de permanecer en el domicilio fijado al
efecto, ya que la prisin domiciliaria es un beneficio que se otorga con fundamento en la
confianza que el poder pblico deposita en el condenado, basada en su precario estado
de salud y que ha cesado a partir del momento que viol las condiciones
compromisorias del Auto interlocutorio en el cual se otorg la medida..Quien
gozando de prisin domiciliaria delinque nuevamente causando la revocatoria del
beneficio otorgado, no procede conceder por segunda vez la medida dado a que si bien
el peticionante se encuentra en el perodo terminal de una enfermedad incurable, resulta
proporcionalmente mayor el riesgo potencial de la sociedad frente al beneficio de
cumplir al resto de la condena en su domicilio130.

B.8.b. Prisin discontinua y semi-detencin


1. Disposiciones comunes
El juez de ejecucin o juez competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y
semi-detencin, cuando: a) Se revoque la detencin domiciliaria prevista en el artculo
10 del Cdigo Penal; b) Se revoque la detencin domiciliaria prevista en el artculo 33
de esta ley en el caso de condenado mayor de setenta aos; c) Se convirtiere la pena de
multa en prisin, segn lo dispuesto en el artculo 21, prrafo 2 del C. Penal; d) Se
revocare la condenacin condicional prevista en el artculo 26 del Cdigo Penal por
129

TSJCba. Sentencia 17 del 02/04/03, Autos: DOCAMPO SARIEGO, Juan Jos - Homicidio simple
reiterado Recurso de Casacin-.
130
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, A.I. del 06/08/01 FARIAS, Marcelo Jos - Robo
calificado.

155

incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artculo 27 bis del Cdigo


Penal; e) Se revocare la libertad condicional dispuesta por el artculo 15 del Cdigo
Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligacin de residencia; f) La pena
privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses
de efectivo cumplimiento (art. 35, Ley 24.660). En el caso de este ltimo inciso, si el
condenado se encontrare privado de libertad, previo a la ejecucin de la resolucin
judicial, participar del programa de pre-libertad, establecido en el artculo 30, con una
duracin de treinta das (art. 46, Ley 24.660).
Demasiado generosa resulta ser la ley, afirma Laje Anaya, en razn de que si el
condenado ha rechazado el cumplimiento de las reglas de conducta, fundadas ellas en el
principio de autodisciplina, no se comprende la razn por la cual deber cumplir la pena
en un establecimiento basado en el mismo principio de autodisciplina (arts. 36 y 39)
(LAJE ANAYA, 1997, 87).
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba sobre el particular ha resuelto: Si el
interno fue condenado a cumplir la pena de un ao de prisin; ha superado los seis
meses de encierro y ha sido sometido al programa de pre-egreso, la ley 24.660 en la
Seccin tercera: bajo el ttulo de Alternativas para situaciones especiales prev los
institutos de prisin domiciliaria (arts. 32 a 34), la prisin discontinua y semidetencin (art. 35 a 40), la prisin diurna (art. 41), prisin nocturna (arts. 42 a 44,
las disposiciones comunes y trabajo para la comunidad -arts. 45 a 49 y 50 a 53,
respectivamente) y de ese modo brinda la posibilidad al juzgador de resolver situaciones
como las planteadas en autos mediante las alternativas previstas para situaciones
especiales, concretamente, a travs de los institutos de la prisin discontinua y semidetencin. Ello, en funcin de que el juez de ejecucin o juez competente, a pedido o
con el consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante
esas modalidades, cuando:... inc. f) la pena privativa de la libertad, al momento de la
sentencia definitiva, no sea mayor a seis meses de efectivo cumplimiento. Tales
institutos aparecen, como una flexibilizacin en las condiciones de encierro,
posibilitando alternativas necesarias acordes a las distintas situaciones que como en el
caso privilegian una respuesta ms racional, proporcional, en funcin de la prevencin

156

especial. As, se evita la frustracin de la respuesta punitiva y brinda al sujeto una


opcin a efectos de revertir las tendencias que lo llevaron al delito131.
Establece la ley penitenciaria: El juez de ejecucin o juez competente
determinar, en cada caso, mediante resolucin fundada, el plan de la prisin
discontinua o semi-detencin, los horarios de presentacin obligatoria del condenado,
las normas de conducta que se compromete a observar en la vida libre y la obligacin de
acatar las normas de convivencia de la institucin, disponiendo la supervisin que
considere conveniente. El condenado en prisin discontinua o en semi-detencin,
durante su permanencia en la institucin, participar en los programas de tratamiento
que establezca la reglamentacin, en la que se consignarn las obligaciones y
limitaciones que deber observar (arts. 45 y 47 respectivamente, Ley 24.660).

2. Revocatoria
En caso de incumplimiento grave o reiterado de las normas fijadas de acuerdo a
lo previsto en el artculo 45 y previo informe de la autoridad encargada de la
supervisin del condenado, el juez de ejecucin o juez competente revocar la prisin
discontinua o la semi-detencin practicando el cmputo correspondiente. La revocacin
implicar el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado (art. 49,
Ley 24.660).
Con relacin a la revocacin que menciona la norma citada en el ltimo prrafo,
refiere Laje Anaya: Con lo cual, al equipararse esta hiptesis al supuesto de renuncia
por parte del condenado (art. 48), resulta un beneficio desmedido de parte de la ley, en
razn de que en el art. 49 fue transgredido el principio de autodisciplina (LAJE
ANAYA, 1997, 95).

a. Renuncia
El condenado podr, en cualquier tiempo, renunciar irrevocablemente a la
prisin discontinua o a la semi-detencin. Practicado el nuevo cmputo, el juez de
ejecucin o juez competente dispondr que el resto de la pena se cumpla en

131

TSJCba. Sentencia 125 del 22/12/03, Autos PEREYRA, Fernando Gabriel - Hurto calificado
Recurso de Casacin-.

157

establecimiento penitenciario. En tal supuesto la pena se cumplir en establecimiento


semiabierto o cerrado (art. 48, Ley 24.660).

b. Sustitucin (trabajos para la comunidad)


En los casos de los incisos c) y f) del artculo 35, cuando se presente ocasin
para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o juez competente
podr sustituir, total o parcialmente, la prisin discontinua o la semi-detencin por la
realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales
de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computar seis horas de trabajo para
la comunidad por un da de prisin. El plazo mximo para el cumplimiento de la pena
con esta modalidad de ejecucin ser de dieciocho meses. El juez de ejecucin o juez
competente confirmar la organizacin y supervisin del trabajo para la comunidad del
artculo 50 a un Patronato de liberados o a un servicio social calificado, de no existir
aqul (arts. 50 y 51, Ley 24.660).

b.1. Revocatoria
El art. 52 de la ley 24.660, establece: En caso de incumplimiento del plazo o de
la obligacin fijada en el artculo 50, el juez de ejecucin o juez competente revocar el
trabajo para la comunidad. La revocacin, luego de practicado el cmputo
correspondiente, implicar el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o
cerrado. Por nica vez y mediando causa justificada, el juez de ejecucin o juez
competente podr ampliar el plazo en hasta seis meses.
Con lo cual, ha dicho Laje Anaya, la revocacin del trabajo para la comunidad
no se har efectiva, ni el condenado cumplir la pena en el establecimiento semiabierto
o cerrado. La causa justificada no se refiere a la causa que justifique la ampliacin del
plazo, sino a los motivos, las razones o las causas que hubiere tenido el condenado para
incumplir parcialmente la ejecucin del deber legal y judicialmente impuesto. Desde
luego que si el incumplimiento se halla justificado por el cumplimiento de una
obligacin legal (art. 1071 C.C.; art. 34, inc. 3, C.P.), no proceder la revocacin,
porque ese incumplimiento, al ser un hecho lcito, no puede merecer retribucin alguna.
La ampliacin del plazo, que no est librado a la pura discrecionalidad del juez, ni

158

puede ser concedido por segunda vez, debe entenderse como el mximo permitido por
la ley y no en el sentido de que deba aplicarse, en todo caso, ese mximo. Claro que si el
plazo fijado conforme al art. 50, ste llegara a ser de dieciocho meses, la ampliacin no
corresponder porque el plazo mximo que debe observarse es el que establece ese
artculo, para armonizar con lo dispuesto, a su vez por el art. 21 del C. Penal (LAJE
ANAYA, 1997, 97).

b.2. Renuncia
El condenado en cualquier tiempo podr renunciar irrevocablemente al trabajo
para la comunidad. Practicado el nuevo cmputo, el juez de ejecucin o juez
competente dispondr que el resto de la pena se cumpla en prisin discontinua, semidetencin o en un establecimiento penitenciario (art. 53, Ley 24.660).
Tal establecimiento penitenciario nunca podr ser cerrado. Aunque la ley no lo
diga debe entenderse que la renuncia no har otra cosa que retrotraer las cosas al estado
anterior, salvo lo relativo al cmputo. Si la renuncia tuviera como consecuencia el
cumplimiento del resto de la pena en establecimiento cerrado ajeno a la autodisciplina,
sin duda ocurrira que ningn condenado consentira trabajar para la comunidad, o
ningn penado tendra el derecho de renuncia irrevocable (LAJE ANAYA, 1997, 98).

B.8.b.1. Prisin discontinua


La prisin discontinua se cumplir mediante la permanencia del condenado en
una institucin basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de
treinta y seis horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborales de
aqul. El juez de ejecucin o juez competente podr autorizar al condenado a no
presentarse en la institucin en la que se cumple la prisin discontinua por un lapso de
veinticuatro horas cada dos meses (arts. 36 y 37, Ley 24.660).
As lo resolvi en autos G., O.M. s/ Incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar mediante sentencia de fecha 2 de mayo de 2005, el Juez de Primera
Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de 8 Nominacin de la Ciudad de
Rosario cuando dispuso: Condenar a G. O. M. con datos de identidad consignados en
autos a la pena de seis meses de prisin efectiva y costas; por hallarlo penalmente

159

responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1,


Ley 13.944), en base a los fundamentos ut supra mencionados. Disponiendo que la pena
aplicada se cumplimente de manera discontinua, mediante la permanencia del
condenado en la seccional policial ms prxima a su domicilio, acatando las normas de
convivencia de la institucin, el que deber presentarse a las 18 hs. del da sbado, y
recin podr salir de la misma a las 6 de la maana del da lunes siguiente (art. 36, Ley
24.660). Para el caso que los das no laborables del encartado sean distintos a los fijados
aqu como prisin discontinua, podrn reemplazarse los mismos a pedido del
condenado La sentencia adopta la medida como una forma de proteccin del menor
y atendiendo a sus necesidades, debiendo posibilitarse que el progenitor tenga la
libertad necesaria para desarrollar sus tareas laborales a fin de ganarse el sustento que le
permita cumplir con la cuota alimentaria correspondiente, por lo que se deber aplicar
una pena de prisin efectiva y discontinua segn lo faculta la Ley 24.660, debiendo
permanecer el condenado en la Seccional Policial ms prxima a su domicilio
acatando las normas de convivencia de la institucin- a partir de las 18 hs. del da
sbado, y podr salir de la misma a las 6 de la maana del da lunes siguiente132.

Cmputo
Se computar un da de pena privativa de libertad por cada noche de
permanencia del condenado en la institucin (art. 38, Ley 24.660).
No desde la medianoche del da que comienza, sino la noche de permanencia
que, conforme el art. 42, es el perodo comprendido entre las veintiuna horas de un da,
hasta las seis horas del da siguiente (LAJE ANAYA, 1997, 89).

B.8.b.2. Semi-detencin
La semi-detencin consistir en la permanencia ininterrumpida del condenado en
una institucin basada en el principio de autodisciplina, durante la fraccin del da no
destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares,
laborales o educativas. Sus modalidades podrn ser prisin diurna y la prisin nocturna.
El lapso en el que el condenado est autorizado a salir de la institucin se limitar al que
132

www.elderecho.com - Rosario digital.

160

le insuman las obligaciones indicadas en el artculo 39, que deber acreditar


fehacientemente (arts. 39 y 40, Ley 24.660).
La semi-detencin, es una alternativa a la pena privativa de la libertad que entre
otras ventajas, reduce el hacinamiento carcelario; evita la prdida de la fuente laboral
para los condenados que al tiempo de recaer la sentencia ya la tienen, manteniendo al
mismo tiempo los elementos disuasivos e intimidatorios, propios de toda pena.

Modalidades
a) Prisin diurna: La prisin diurna se cumplir mediante la permanencia diaria
del condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, todos los das
entre las ocho y las diecisiete horas (art. 41, Ley 24.660).
b) Prisin nocturna: La prisin nocturna se cumplir mediante la permanencia
diaria del condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, entre
las veintiuna horas de un da y las seis horas del da siguiente (art. 42, Ley 24.660).
Cmputo
Se computar un da de pena privativa de libertad por cada jornada de
permanencia del condenado en la institucin conforme lo previsto en los artculos 41 y
42 (art. 42, ley 24.660).
Regla alternativa
El juez de ejecucin o juez competente podr autorizar al condenado a no
presentarse en la institucin durante un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas cada
dos meses (art. 44, Ley 24.660).
La norma de similar redaccin y contenido a la del art. 37 (Ley 24.660), obliga a
la remisin. La expresin podr autorizar implica eximir al condenado de la obligacin
de estar alojado en el establecimiento, a su pedido (art. 66) y previos informes del
establecimiento sobre concepto, conducta y autodisciplina (art. 199 y ss.). Pero el juez
debe, en principio, conceder la eximicin cuando ocurriere la hiptesis del art. 166,
salvo que tuviere motivos serios y fundados para resolver lo contrario (LAJE ANAYA,
1997, 88).

161

B.9. Administracin del producto del trabajo del interno


El derecho del Estado a hacer trabajar a los penados no ha sido admitido siempre
sin discusin, aunque en la poca moderna son cada vez menos los autores que lo
cuestionan, y puede considerarse como constitutivo de cualquier rgimen carcelario.
Son varias las ventajas que se le atribuyen al trabajo carcelario: La enseanza de un
oficio al recluso, que lo coloca en condiciones de promover a su sustento cuando
recupere la libertad; el mantenimiento de la disciplina, pues la ociosidad fomenta los
malos hbitos; es uno de los elementos esenciales para la reforma del penado, porque le
inculca inclinacin al trabajo y educa la voluntad (FONTAN BALESTRA, 1998, 573).
Dispone el art. 11133 del C. Penal:
El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar
simultneamente: 1. A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que
no satisficiera con otros recursos134; 2. A la prestacin de alimentos segn el Cdigo
Civil135; 3. A costear los gastos que causare en el establecimiento 136; 4. A formar un
fondo propio, que se le entregar a su salida137.
La finalidad del trabajo penitenciario no debe procurar ni el lucro estatal ni el
privado, sino que tiene la funcin pedaggica de atender al mejoramiento personal y
social de los internos, pero atendiendo tambin a la seguridad econmica del preso, al
inters del damnificado por el delito y de los parientes alimentarios (NUEZ, 1988,
41).
El trabajo constituye una herramienta eficaz en el programa de tratamiento
penitenciario para la adquisicin y mejoramiento de hbitos laborales, capacitacin y
formacin integral del interno, favoreciendo una progresiva y adecuada transicin hacia
la vida libre y el empleo formal (art. 1, Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00,
Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn Dec. 1000/07).
133

Los precedentes legislativos de esta norma son: Art. 65, prrafo 2 y 3 del Cdigo de 1886; arts. 8, 9 y
10 de la Ley de Reformas 4189; arts. 7 y 15 del Libro II, Ttulo 2, Captulo II del Proyecto Tejedor; arts.
65 y 66 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca; art. 38 del Proyecto de 1891 y art. 16 del Proyecto de
1906.
134
El art. 121 de la Ley 24.660, letra a), destina un 10% de la remuneracin del trabajo del interno, para
esa misma finalidad.
135
El art. 121 de la Ley 24.660, letra b), destina un 35% de la remuneracin del trabajo del interno, para
cumplir dicha obligacin.
136
El art. 121 de la Ley 24.660, letra c), destina un 25% de la remuneracin del trabajo del interno, para la
satisfaccin de esos gastos.
137
El art. 121 de la Ley 24.660, letra d), destina un 30% de la remuneracin del trabajo del interno, para
dicho objetivo.

162

El trabajo concebido como actividad laboral especializada, formativa y


trascendente que integra el programa de tratamiento y que le ser ofrecido por la
administracin penitenciaria, constituye el derecho del interno a obtener una adecuada
personalizacin. En tal sentido, el trabajo no es obligatorio pero la negativa a cumplir el
mismo incidir desfavorablemente en el concepto y en consecuencia en la
progresividad del tratamiento (art. 3, Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00,
Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn Dec. 1000/07).

Sistemas
Los sistemas seguidos para la explotacin del trabajo carcelario pueden
agruparse en tres: el sistema de monopolio, tambin llamado de administracin; el de
empresa, y un sistema eclctico, conocido como intermedio o mixto, que procura
armonizar los dos primeros.
a) En el sistema de monopolio
Este sistema se caracteriza por el hecho de que es el Estado quien suministra los
elementos necesarios para el trabajo, tales como la materia prima, herramientas,
etctera, paga un salario al recluso y dispone de la produccin.
b) En el sistema de empresa
Conforme esta modalidad el Estado da en locacin la mano de obra de los
reclusos a un particular, el que se encarga de suministrar la materia prima, las
herramientas, la alimentacin y el vestuario de aqullos; paga los salarios pertinentes y
es dueo de la produccin, que luego puede disponer a su arbitrio.
A este sistema se le han atribuido diversas ventajas, entre ellas la de ser muy
productivo y econmico para el Estado. En cambio, dice Paul Cuche que en l la
disciplina y el tratamiento se hallan subordinados al inters del contratista, quien
movido tan slo por preocupaciones econmicas e indiferentes a la formacin
profesional del recluso, organizar el trabajo como convenga a sus intereses, sin
preocuparse del carcter moral y social del trabajo penitenciario (Trait de science etde
lgislation penitentiaire, Paris, 1905, pg. 381) (FONTAN BALESTRA, 1998, 574).
c) En el sistema intermedio o mixto el contratista entrega al Estado la materia
prima, ste se encarga de su elaboracin por los mtodos y bajo la reglamentacin que

163

cree conveniente, devolviendo al contratista el producto manufacturado, el que se paga


por pieza, pudiendo rechazarse los productos de deficiente fabricacin. El Estado debe
cargar con el costo de la materia prima inutilizada por la ineptitud de los operarios.
La Ley 24.660 de ejecucin de penas privativas de la libertad sigue un criterio
amplio, que permite la aplicacin de los tres sistemas, pues contempla la posibilidad de
que el trabajo est a cargo del Estado, de entidades de bien pblico, de empresa mixta o
privada, se realice por cuenta propia del interno o se lleve a cabo mediante el sistema
cooperativo (arts. 119 y 120) (FONTAN BALESTRA, 1998, 574).
La Direccin de Trabajo, Produccin y Comercializacin Penitenciaria, en el
marco de las competencias asignadas por la ley de su creacin, tendr a su cargo la
planificacin, programacin y ejecucin de las acciones vinculadas con la produccin y
comercializacin del producido en los talleres que funcionen en los establecimientos
penitenciarios, como as tambin el contralor, conjuntamente con la Direccin General
de Tratamiento Penitenciario y Obras de la actividad productiva que se desarrollen en
los mismos. Cualquiera sea la modalidad en que se organice el trabajo y la produccin,
la autoridad penitenciaria ejercer la supervisin de la actividad del interno en lo
concerniente al tratamiento de reinsercin social y el control y verificacin de las
normas generales sobre ingresos y egresos de fondos establecidas por la legislacin
vigente en la materia (arts. 11 y 12, Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00,
Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn Dec. 1000/07).

B.9.1. Remuneracin
El trabajo del interno ser remunerado en los casos y con la modalidad prevista
en el presente reglamento. La ejecucin del trabajo remunerado no libera a ningn
interno de su prestacin personal en las labores generales del establecimiento (art. 7,
Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00, Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn
Dec. 1000/07).

164

Se fija en las tres cuartas partes del salario mnimo vital y mvil138 la
remuneracin que percibir el interno afectado a la actividad productiva de bienes o
servicios, siempre que los mismos tengan como destino el Estado o entidades de bien
pblico. Cuando se trate de labores generales del establecimiento o servicios
encomendados por autoridad competente y constituyan la nica ocupacin, los internos
percibirn una gratificacin econmica o pago estmulo cuyo importe ser propuesto
por el Jefe del Servicio Penitenciario Provincial al Ministerio de Seguridad (art. 15,
Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00, Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn
Dec. 1000/07).

B.9.2. Formacin del peculio


El Peculio, denominado en la Ley 24.660 fondo propio o de reserva es el
patrimonio del interno formado a partir del porcentaje de sus ingresos (30%, art. 121,
letra d, Ley 24.660), destinado a su uso personal al momento del egreso definitivo del
establecimiento carcelario, sea por agotamiento de la pena o en libertad condicional.
Algunos autores admiten el derecho del interno a disponer de estos fondos durante el
rgimen de libertad asistida y tambin en el de salidas transitorias (LAJE ANAYA,
1997, 206).

138

Res. 2/2007 del Consejo Nacional del Empleo, la Produccin y el Salario Mnimo Vital y Mvil
(Publicado en B.O.: 13-7-2007): VISTO: Y CONSIDERANDO: El Presidente del Consejo Nacional
del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil, RESUELVE: Artculo 1 - Fjase para
todos los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias, de la Administracin Pblica Nacional y de todas las entidades y organismos en que el
Estado nacional acte como empleador, un salario mnimo, vital y mvil, excluidas las asignaciones
familiares y de conformidad con lo normado en el artculo 140 de la Ley N 24.013, de: a) A partir del 1
de agosto de 2007, en pesos novecientos ($ 900) para los trabajadores mensualizados que cumplen la
jornada legal de trabajo, conforme al artculo 116 de la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. 1976)
y sus modificatorias, con excepcin de la situacin prevista en el artculo 92 ter del mismo cuerpo legal,
que lo percibirn en su debida proporcin, y de pesos cuatro con cincuenta ($ 4,50) por hora, para los
trabajadores jornalizados. b) A partir del 1 de octubre de 2007, en pesos novecientos sesenta ($ 960)
para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal conforme al artculo 116 de la Ley de
Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, con excepcin de la situacin prevista en
el artculo 92 ter del mismo cuerpo legal, que lo percibirn en su debida proporcin, y de cuatro con
ochenta ($ 4,80) por hora, para los trabajadores jornalizados. c) A partir del 1 de diciembre de 2007, en
pesos novecientos ochenta ($ 980) para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de
trabajo, conforme al artculo 116 de la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias, con excepcin de la situacin prevista en el artculo 92 ter del mismo cuerpo legal, que lo
percibirn en su debida proporcin, y de cuatro pesos con noventa ($ 4,90) por hora, para los trabajadores
jornalizados.

165

Segn se ha visto, el producto del trabajo que corresponda al penado, se divide


as en dos partes: Disponible y de reserva. El primero es el que se le entrega para que
satisfaga las pequeas necesidades. La Ley de ejecucin penal 24.660, en su artculo
127, reglamenta el destino del llamado fondo disponible, estableciendo que la
administracin penitenciaria podr autorizar que se destine como fondo disponible
hasta un mximo del 30% del fondo propio mensual, siempre que el interno haya
alcanzado como mnimo la calificacin de conducta buena. El fondo disponible se
depositar en el establecimiento a la orden del interno para adquisicin de los
artculos de uso y consumo personal que autoricen los reglamentos. El fondo de reserva
es el que, como su nombre lo indica, se guarda para entregrselo al recluso a su salida,
con el fin de que satisfaga sus primeras necesidades. La misma ley de ejecucin dispone
que el fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza el artculo
anterior; constituir un fondo de reserva, que deber ser depositado a inters en una
institucin bancaria oficial, en las mejores condiciones de plaza (art.128) (FONTAN
BALESTRA, 1998, 577).
El fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza el Articulo
127 de la Ley 24.660, constituir un fondo de reserva, que ser depositado en una
institucin bancaria oficial, en una Caja de Ahorro a nombre del interno. Este fondo,
que ser entregado al interno a su egreso, por agotamiento de pena, libertad condicional
o asistida, ser incesible e inembargable, sin perjuicio de lo establecido en el artculo
129 de la ley nacional. La disposicin anticipada del fondo de reserva proceder en los
supuestos legal y reglamentariamente establecidos previa intervencin judicial. En el
supuesto fallecimiento del interno, el fondo de reserva ser transmisible a sus herederos
(art. 18, Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00, Reglamentario de la Ley N 8812,
t.o. segn Dec. 1000/07).

B.9.3. Incentivo especial


La administracin penitenciaria, previa aprobacin del Ministerio de Seguridad,
podr reconocer un incentivo dinerario fijo y de carcter no remunerativo, en beneficio
de aquellos internos que, reuniendo las condiciones que reglamentariamente se
determinen, se encuentren incorporados a programas laborales de produccin en gran

166

escala, que se desarrollen en los talleres instalados en los distintos establecimientos


penitenciarios, y con mercado potencial en otras reas del Gobierno Provincial (art. 19,
Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00, Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn
Dec. 1000/07).
Requisitos: Las condiciones mnimas que debern reunir los internos para ser
incorporados y beneficiarios de los programas labores referidos en el Art. 19 son las
siguientes: a) Encontrarse cumpliendo sentencia condenatoria firme o privado de
libertad en forma provisoria incorporado al rgimen de ejecucin anticipada voluntaria.
b) Encontrarse incorporado a la actividad laboral en un nivel o categora productivo y
que hayan demostrado inters y aptitudes superiores respecto de la actividad
desarrollada segn informe producido por la Direccin General de Tratamiento
Penitenciario y Obras y la Direccin de Trabajo, Produccin y Comercializacin. c)
Contar con aptitudes y condiciones psicofsicas para el desarrollo de las actividades
vinculadas con el programa laboral que se implemente. Ser causal de exclusin del
programa la prdida de alguno de los requisitos precedentemente determinados (art. 21,
Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00, Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn
Dec. 1000/07).

6. Alternativas no institucionales de la pena privativa de la libertad


6.a. Condena de ejecucin condicional
6.a.1. Denominacin. Concepto. Principios generales
El Cdigo Penal, en el Libro I, Ttulo III, trata el instituto de la condenacin
condicional. La denominacin no traduce fielmente el contenido a que se refiere. No se
trata, en efecto, de una sentencia condenatoria condicionalmente dictada, sino de una
condena de ejecucin condicional: La pena impuesta se ejecuta si el condenado no
cumple la condicin que se le impone. Pero, por el contrario, se cumpla o no esa
condicin, la sentencia condenatoria subsiste (NUEZ, 1976 II, 522). Esta
designacin es la ms correcta (SOLER, 1987 II, 497, nota 7).
Llmase condicional la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su
ejecucin por determinado perodo de tiempo, de modo que solamente entrar a

167

ejecutarse si se produce cierta condicin, que consiste en la comisin de un nuevo delito


(SOLER, 1987 II, 497).
La norma a partir de la cual se estructura el sistema de la condenacin
condicional es la del art. 26 del C. Penal, texto ordenado segn Ley 23.057 139, cuyo
primer prrafo dispone:
En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres
aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se
deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo
sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para
formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
El soporte poltico de la reforma fue la sobrepoblacin carcelaria con detenidos
no condenados, sometidos a proceso. Es que el estado de la poblacin carcelaria
nacional, sostiene Ledesma, en su mayor parte por personas sometidas a proceso en
lugar de condenados, deja mucho que desear. En efecto, refiere el citado autor, aqullos
en lugar de encontrarse en situacin de privacin de su libertad con miras a su
resocializacin, con todos los tratamientos criminolgicos que esa situacin supone,
entre ellos el trabajo en prisin, slo se hallan guardados en una inconcebible
inactividad que suele ser fuente de todo tipo de vicios y de la perpetracin de nuevos
delitos en el futuro, todo lo cual suma una mortificacin adicional a la restriccin a la
libertad ambulatoria, nica que est constitucionalmente admitida (LEDESMA, 1984,
36).
En concreto las modificaciones introducidas al artculo se refieren al aumento de
dos a tres aos en cuanto a la pena de prisin que puede imponerse condicionalmente; a
la exigencia de que dicha decisin sea expresamente fundada, bajo pena de nulidad; al
basamento de la medida, que ahora est constituido por la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de la libertad, para lo cual se debern tomar en cuenta,
adems de los indicios ya existentes, los motivos que impulsaron al condenado a
delinquir, su conducta posterior al delito y las dems circunstancias que lleven a aquella
conviccin; y, finalmente, a la facultad de las partes para aportar la prueba til a tal
efecto (LEDESMA, 1984, 37).
139

Sancionada 15/03/84; promulgada 03/04/84; B.O.05/04/84.

168

Se trata de una verdadera condena, definitiva e irrevocable, incluso cuando el


condenado cumple la condicin para que no se ejecute la pena impuesta. Lo sometido a
condicin es slo la ejecucin de la pena impuesta, de manera que cumplida la
condicin, es esa ejecucin la que queda excluida. Si bien en el art. 27 del C. Penal se
expresa:La condenacin se tendr como no pronunciada..., cumplida la condicin de
no delinquir, no se borra la condena (NUEZ, 1976 II, 523, 524), sino que implica
que no podr ejecutarse ms (SOLER, 1987 II, 500).
Sobre el particular ha dicho La Corte: La condenacin condicional art. 26, C.
Penal tiene por finalidad evitar la imposicin de condenas de efectivo cumplimiento
en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisin de
conductas ilcitas que permitan la aplicacin de penas de hasta tres aos de prisin y
encuentra explicacin en la imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisin el
fin de prevencin especial positiva que informa el art. 18 de la Constitucin Nacional140.
Un precedente valioso de la Corte Suprema viene a echar luz sobre la naturaleza
de la condena de ejecucin condicional, sostiene comentando el fallo citado Ignacio M.
Pampliega141. La doctrina y la jurisprudencia oscilaban en la tensin producida por
categoras antitticas en las que se inscriba al instituto: algunos lo entendan como un
derecho del condenado142, y otros lo conceban como una facultad del tribunal que
condenaba143.
Un entendimiento razonable, sostiene el citado autor, llevara a concebir a la
condena de ejecucin condicional como un derecho, reglado desde luego. Ese derecho
slo puede verse cercenado de verificarse causas impedientes, que son las contenidas en
el art. 26 del Cd. Penal (condiciones materiales). Es decir que una correcta lectura del
140

SCJN Sentencia del 08/08/06, Autos: S., A. y otro, Publicado en LA LEY 20/11/06, 9. Mantiene la
jurisprudencia sentada en Autos: Gasol, Silvia I. y otro - Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) 2004-09-21 - Fallos: 327:3816.
141
El derecho a la condena de ejecucin condicional nota a fallo-, LA LEY 20/11/06, 9.
142
Entre los que se enrolan en esta postura se cuentan: Creus, Carlos, en Derecho penal, Parte General,
Buenos Aires 1994, p. 506; Zaffaroni, en Derecho Penal - Parte General, Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, p. 967, Buenos Aires, Ediar, 2005; D'Alessio, Andrs, en Cdigo
Penal Comentado y Anotado - Parte General, captulo de autora de Pablo Corbo, p. 164, Buenos Aires,
La Ley, 2005.
143
Entre ellos, Soler, Sebastin en Derecho Penal Argentino, t. II, p. 498, Buenos Aires, 1992; Fontan
Balestra, Carlos, en Tratado de Derecho Penal, t. I, Buenos Aires, 1990; y Mouradian, Alicia V., en El
carcter facultativo de la condena de ejecucin condicional, La Ley, 1992-A, 256. Vid tambin
jurisprudencia citada por Romero Villanueva, Horacio, en Cdigo Penal de la Nacin Anotado, pg. 83,
Buenos Aires, 2005.

169

dispositivo lleva a entender que no deben mediar circunstancias que veden la


condicionalidad (la naturaleza del hecho, la actitud posterior al delito, los mviles que
impulsaron a delinquir, etc.)144.
Y, esta concepcin excede la mera apostilla acadmica. Implica en realidad una
justa restriccin a que el derecho a la condicionalidad troque en una potestad graciosa.
No puede exigirse entonces un plus de virtud en el condenado (de casi imposible
aprehensin), o que haya confesado su delito, o que se haya visto movido a delinquir,
por ejemplo, por piedad. Sino que basta con que su actitud posterior al delito no haya
sido especialmente grave, que su motivacin al delito no haya sido pueril. Es decir que,
para denegar con justicia el derecho, debern enunciarse de modo fundado las razones
que demuestren la conveniencia del cumplimiento efectivo de la pena 145, y ello debe
darse a travs de la verificacin en el caso de las circunstancias impedientes de la
condena condicional146.
Una de las claves en la interpretacin del art. 26 del Cd. Penal, viene dada por
su nueva redaccin a partir de la ley 23.057147, que modific el dispositivo. Al respecto
la Cmara de Casacin ha dicho que desde entonces se sustituye la apreciacin de la
personalidad moral del condenado en aras a la concesin del beneficio por una
valoracin sobre la conveniencia o inconveniencia del cumplimiento efectivo 148. Y, esa
inconveniencia del encierro en prisin debe ser supuesta, salvo que se funde la
existencia de razones obstativas al cumplimiento suspendido, en el sentido que importen
desplazar el principio por el cual en un cumplimiento efectivo de pena de prisin igual o
inferior a tres aos no es de esperar que se alcance el fin de prevencin especial positiva
de la pena149.
As, podra predicarse que el estado basal frente a un delito en el que se verifique
la procedencia formal de la condicionalidad, ser el del otorgamiento del derecho, que
slo podr denegarse ante la verificacin comprobada y fundada de las causas
impedientes..Con todo, destaca el comentarista, este alcance no supone cercenar
144

PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional -nota a fallopublicado en La Ley del 20/11/06.
145
Cfr. CNCasacin Penal, Sala I, en Autos: Dance Mayuri Ricardo A. s/recurso de casacin del
20/4/06, publicada en Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal La Ley, del 30/10/06, pg. 46.
146
PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional cit.
147
Adla, XLIV-B, 1265.
148
Cfr. CNCasacin Penal, Sala I, en Autos: Vione, Jorge Luis s/recurso de casacin, del 14/11/2002.
149
PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional cit.

170

facultades valorativas del juez, que debern ser ejercidas con prudencia; ni con laxitud
ni con rigor indebido. Y, lo que deber ponderarse es precisamente si existen en el caso
las circunstancias impedientes de la condicionalidad. Esta evaluacin desde luego es
una operacin distinta por valorativa de la exclusin de la condicionalidad que se
da ante la falencia de los recaudos formales de su procedencia (v.gr.: en caso de
reincidencia o de imposicin de pena de prisin por ms de tres aos)150.
A partir del reconocimiento de la tarea de valoracin, concluye el citado autor,
puede lograrse una sntesis razonable entre la facultad que seala el art. 26 del Cd.
Penal y la verdadera existencia de un derecho del condenado a acceder a la
condicionalidad, salvo circunstancias impedientes. De modo que ambos trminos
facultad reglada y derecho dejan de ser antagnicos para convertirse en el anverso y
el reverso de la misma moneda151.

6.a.2. Sistemas
La evitacin de las penas privativas de libertad de corta duracin se ha ensayado
a travs de la suspensin condicional de la represin por medio de la adopcin de
diversos sistemas legislativos:

6.a.2.a. Sistema anglo-americano


Ha sido definido como un mtodo aplicable a delincuentes especialmente
seleccionados, consistente en la suspensin condicional de la pena, siendo el sujeto
colocado bajo supervisin personal y dndole orientacin y tratamiento individual
(SOLER, 1987 II, 498).
El rasgo distintivo del sistema reside en la suspensin condicional del
pronunciamiento de la condena. El tribunal se limita a fijar un trmino de prueba, bajo
la vigilancia de un funcionario especial (probation Officer) en Estados Unidos, y bajo la
simple promesa de buena conducta, en Inglaterra. Si el imputado rinde airoso la prueba,
queda definitivamente libre. Si incurre en un delito, los dos actos culpables son objeto
de una doble condenacin (NUEZ, 1976 II, 520; 1999, 301).

6.a.2.b. Sistema continental europeo o franco-belga.


150
151

PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional cit.


PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional cit.

171

Es seguido por nuestra legislacin. Consiste en la suspensin condicional de la


pena impuesta por la sentencia (sursis a l'excution de la peine), por un trmino de
prueba. Si el beneficiario no delinque en este trmino, la pena no se ejecuta; en caso
contrario, s. El condenado no queda sometido a la vigilancia de un funcionario
(NUEZ, 1976 II, 520; SOLER, 1987 II, 498).

6.a.2.c. Sistema noruego


Nuez distingue tambin este sistema. Consiste en la suspensin condicional del
procedimiento. Slo se realiza un procedimiento puramente informativo a los efectos de
suspender la accin penal por un trmino de prueba. Si el autor delinque en este
trmino, se realiza el procedimiento (NUEZ, 1976 II, 521; 1999, 301).

6.a.3. Requisitos para conceder el beneficio


Mientras la libertad condicional es un derecho del condenado que ha cumplido
los requisitos del art. 13 del C. Penal, la condena de ejecucin condicional es una
facultad del Tribunal que puede otorgar o no, segn que se cumplan ciertas exigencias.

a) Respecto de la condena
Debe tratarse de la primera condena. Esto significa que el beneficio slo procede
para quien por primera vez es objeto de una sentencia condenatoria de ejecucin
efectiva o condicional (NUEZ, 1976 II, 525; SOLER, 1987 II, 498). Basta que la
condena anterior no haya sido borrada por una amnista dictada por el Congreso o
Legislatura provincial, para que la condena sea la primera en el sentido del art. 26
aunque, por alguna razn, est privada de determinados efectos penales, por ejemplo, si
por estar prescripta, la pena no se puede ejecutar o si, por haber transcurrido el trmino
del art. 50, prrafo 4, no se la puede tener en cuenta a los efectos de la reincidencia
(NUEZ, 1988, 89 y nota 174).
La pena que se fije en esta primera condena debe ser de prisin. Quedan por lo
tanto excluida las penas de reclusin, la de multa o inhabilitacin, tal cual surge de la
ltima parte del 26.
La condena debe ser por delito doloso o culposo. Si la ley no distingue no
debemos nosotros distinguir. Para Nuez -tanto en el Tratado como en el Manual- debe

172

tratarse de un delito comn, dejando por consiguiente sin el beneficio de las condenas
dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas (NUEZ, 1976 II, 527; 1999,
301). En las Disposiciones parece cambiar el criterio al manifestar: En cuanto al delito,
la condena puede ser la primera cualquiera sea la naturaleza del delito por el que se
impuso, as sea culposo. En realidad, el art. 26 slo condiciona la primera condena a
que la pena sea de prisin que no exceda de tres aos (NUEZ, 1988, 90).
Sobre el sentido de la ley de reformas el Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba dijo: La reforma al artculo 26 efectuada por ley 23.057, por un lado ampli la
posibilidad de la ejecucin condicional hasta los tres aos de prisin y por otro,
estableci la obligacin de fundamentar la decisin de suspender la ejecucin de la
pena, en orden a las circunstancias que menciona y que deben ser ponderadas respecto
de la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. En el debate
parlamentario, se seal que la reforma procuraba revitalizar el instituto para
posibilitar que las condenas menores no tengan que efectivizarse, puesto que en la
mayora de los casos producen un efecto adverso y no permiten reintegrar socialmente
al condenado, sino que lo colocan en un medio carcelario inadecuado (ADLA XLIV-B,
p. 1265). En el supuesto de no concederse el beneficio del artculo 26 del C.P., al valorar
el sentenciante las pautas que aqul establece, debe fundarse el juicio de peligrosidad
del condenado demostrando la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de
la libertad152.
Son numerosas nuestras quejas sobre la excesiva benevolencia de esta reforma
que analizaremos en profundidad en al analizar las consecuencias necesarias de la pena
(Reincidencia). Pero por el momento solo vamos a reflexionar sobre lo siguiente: Al
ampliar el elenco de delitos en los que procede la condenacin condicional, se aumenta
otro tanto ms el de aquellos para los cuales procede el beneficio del cese de prisin
(CPPCba., art. 281 inciso 1, a contrario sensu). De este modo los efectos se dispersan
en progresin geomtrica.
En caso de concurso de delitos, dice la ley, los tribunales tendrn igual facultad
si la pena impuesta al reo no excediere los tres aos de prisin (art. 26, segundo
prrafo).
152

TSJCba., Sentencia 50 del 08/06/05, Autos: FLAMINI, Ral Roberto - Hurto -Recurso de
Casacin-.

173

La pena que ha de tenerse en cuenta a los fines de la procedencia de la


condenacin condicional es la concretamente impuesta en la sentencia y no la prevista
en abstracto por el legislador (SOLER, 1987 II, 499; NUEZ, 1976 II, 429; 1988,
90). Esta interpretacin surge de las mismas palabras de la ley cuando dice: ...primera
condena a pena de prisin...; en vez de decir:...primera condena por delito al que
corresponda pena de prisin...; y cuando dice:...en los casos de concurso de delitos si
la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin...; en vez de decir:...en
los casos de concurso de delitos a los que corresponda... (NUEZ, 1976 II, 569 y
nota 663; 1988, 90 y nota 178).
El nuevo artculo 26 del C. Penal exige que la suspensin del cumplimiento de la
pena se adopte, bajo pena de nulidad, por decisin fundada. De modo que la
discrecionalidad enunciada como facultad, en realidad es una potestad reglada.
La razn se encuentra en que la praxis judicial haba hecho de su aplicacin un
procedimiento automtico. Ahora sern los requisitos objetivos y subjetivos que el
mismo artculo establece los que determinarn en qu casos procede el beneficio
(LEDESMA, 1984, 41).
Sobre el texto original de la ley, la doctrina haba concluido en que el apoyar la
decisin en la personalidad moral del reo y en la naturaleza del delito, se desechaba la
invocacin de cualquier razn de prevencin general para pronunciarse, y slo admita
razones de prevencin especial, es decir, las que podran reducirse a la personalidad del
condenado. La ley de reformas no modifica el basamento de la prevencin especial de la
condenacin condicional, pero ha elegido la va de traer una referencia ms directa a la
finalidad del instituto: La concesin tiene que estar apoyada en la acreditacin de la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad al condenado. Nada nos
hace pensar que la estimativa de la conveniencia o inconveniencia de la efectiva
ejecucin, dependa de algo distinto del pronstico de su influencia sobre la eventual
recada en el delito. Esta conclusin se afirma con la insistencia de la ley en las pautas
de la personalidad moral del condenado y de la naturaleza del hecho (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 10).
Por otro lado, la Ley 23.057 ha cuidado de asegurar con sancin de nulidad, la
efectiva fundamentacin de la decisin del tribunal admisora de la condicionalidad, en
todos los elementos mencionados por el artculo 26.

174

La nulidad procede por la omisin de considerar algunos de dichos elementos o


por su consideracin insuficiente con arreglo a los hechos probados en la causa
(NUEZ, 1988, 89).

b) Respecto del condenado


La admisin de la condenacin condicional est supeditada a que resulta
inconveniente la aplicacin de la pena privativa de libertad en forma efectiva, en base a
los siguientes criterios de valoracin:
En primer lugar la personalidad moral del condenado. Es su individualidad
espiritual, su modo de ser, sus sentimientos y tendencias, sus defectos o virtudes
personales. El examen de la personalidad moral del condenado constituye, mediante los
aportes de la psiquiatra y de la psicologa, la va adecuada para fundar razonablemente
la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito (NUEZ, 1988, 91. Lo
destacado es nuestro).
No se trata de considerar el grado de gravedad de la falta, porque esta
apreciacin ha debido ser hecha para la aplicacin de la pena, sino de medir el estado
moral del condenado y el grado de garanta que este estado supone. El artculo 26 exige
para conceder la condena condicional que las condiciones del individuo no lo presenten
como delictivamente peligroso (NUEZ, 1976 II, 530 y nota 672).
La actitud del condenado posterior al delito. Alude a su comportamiento
respecto a su delito y a su vctima. Su jactancia o indiferencia con motivo del primero y
su indiferencia o mal querencia hacia la segunda son actitudes reprochables que no son
favorables a beneficiarlo con la condenacin condicional. Por el contrario, su
arrepentimiento por lo sucedido, su conmiseracin o ayuda a la vctima o a su familia,
as como la confesin espontnea de su responsabilidad y la cooperacin de la
investigacin de la verdad, sealan la probabilidad de que el condenado no siga el
camino de la delincuencia y en favor de la probabilidad de que su libertad no constituir
un aporte a la delincuencia (NUEZ, 1988, 92. Lo destacado es nuestro).
Los motivos que lo impulsaron a delinquir. No parece que se haya tomado esta
expresin en su puridad dogmtica (que ms bien atae a la etapa de agotamiento del
delito: Lo que se ha querido lograr cometindolo), sino comprendiendo en ella tanto los
motivos propiamente dichos cuanto los que podemos caracterizar como mviles (por

175

ejemplo, nimos particulares: venganza, maliciosidad, crueldad, etc.); unos y otros son
elementos valiosos para caracterizar la personalidad del agente, formulando a travs de
ella el pronstico que se propone como base de la concesin (por ejemplo, la
motivacin de lograr por medios ilcitos con facilidad, lo mismo que se puede lograr por
medios lcitos pero con algunas dificultades: Un mvil de pura crueldad, etctera,
difcilmente se compaginar con un pronstico de corregibilidad sin ejecucin (CREUS
DE OLAZABAL, 1984, 10. Lo destacado es nuestro).
Para Nuez, los motivos, como ndices de probable delictuosidad, pueden ser
positivos o negativos. Para constituir ndices positivos de futura delictuosidad no bastan
que sean perversos o reprochables, sino que es menester que sean demostrativos de
inclinacin o tendencia a delinquir (NUEZ, 1988, 92). Ledesma asimila en virtud de
una interpretacin sistemtica la expresin los motivos que lo determinaron a
delinquir (del art. 41), con los que lo impulsaron a delinquir (del art. 26), si bien
distingue que para el primero se refiere a la mayor o menor peligrosidad del imputado
en tanto que para el segundo, hace a la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privacin de la libertad (LEDESMA, 1984, 43).
La naturaleza del hecho cometido no slo atae a la especie del delito sino
tambin a las circunstancias de su ejecucin: El exhibicionista obsceno; el carterista y el
estafador son proclives a la reiteracin delictiva, en tanto que el homicidio ocasional no
denota esa probabilidad, y en contra de lo que pasa en los otros ejemplos mencionados,
su hecho no constituye un ndice que aconseje la no suspensin de la ejecucin de la
pena impuesta (NUEZ, 1988, 92. Lo destacado es nuestro).
En cuanto a las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privacin de la libertad, el texto reformado por la Ley 23.057,
no hace una referencia estricta a las circunstancias del hecho mismo que se juzga, sino
tambin a cualquier otra de la vida del condenado que permita formular el pronstico.
Aunque, en verdad, ello no modifica mayormente la textura de la ley ya que, con la
misma amplitud se poda considerar en el texto derogado la personalidad moral del
condenado. Pueden considerarse, dentro de estas circunstancias, algunas extraas a la
personalidad del autor, por ejemplo, evitar el factor crimingeno de la crcel para la
generalidad de la sociedad? Naturalmente que no, porque entonces estaramos en el
plano de la prevencin general; siempre se deber atender a las circunstancias

176

relacionadas con la personalidad, por ms exgenas que fueran. Es decir, en el caso


propuesto, deber considerarse la particular influencia de la crcel como factor
crimingeno en la concreta personalidad del condenado (CREUS DE OLAZABAL,
1984, 12. Lo destacado es nuestro).
Dice finalmente la ley:El tribunal requerir las informaciones pertinentes para
formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Esto equivale a un apoyo ms generalizado an, de todo lo anterior. Partes son, a
estos efectos, el condenado, su defensor, el Ministerio Fiscal. En realidad esta
disposicin es ms de carcter formal que sustancial, pues viene a redundar sobre la
necesaria y obligatoria defensa en juicio.
Sobre el particular el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha dicho: El
otorgamiento de la condena condicional se encuentra ligado a un pronstico de que el
condenado no volver a delinquir. Slo cuando este pronstico desfavorable existe, la
suspensin se presenta como inconveniente y entonces es la efectividad del
cumplimiento de la pena, por medio del sometimiento al encierro para permitir el
tratamiento penitenciario, el instrumento apto desde la ptica de prevencin especial
que, de acuerdo a la Constitucin de la Nacin, es el fin esencial de la pena (art. 5 inc. 6,
Convencin Americana de Derechos Humanos, en funcin del art. 75 inc. 22 C.Nac.).
Por el contrario, cuando no se cuenta con ese pronstico, la primera condena a una pena
de prisin de hasta tres aos, debe ser suspendida condicionalmente y en ello no debe
verse un menoscabo a la sociedad, pues se devuelve un sujeto digno de ser observado
pero en la confianza que no volver a delinquir153.
La Ley 24.316154, incorpor la norma del art. 27bis que fija las reglas de
conducta a imponer en caso de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena.
Dice as:
El Tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y
cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las
siguientes reglas de conducta que podrn ser modificadas segn resulte conveniente
al caso-, en cuanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos:
1) Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato; 2) Abstenerse de
concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas; 3)
153

TSJCba., Sentencia 111 del 19/11/03, Autos: BIANCO, Federico Santiago - Homicidio culposo
agravado, etc. -Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 71 del 25/08/03, Autos: SOSA, David
Esteban - Homicidio Culposo -Recurso de Casacin-.
154
B.O. 19/05/94.

177

Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas; 4) Asistir a la


escolaridad primaria si no la tuviere cumplida; 5) Realizar estudios o prcticas
necesarios para su capacitacin laboral o profesional; 6) Someterse a un tratamiento
mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia; Adoptar
oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad; 8) Realizar trabajos no
remunerados a favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus
horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el tribunal segn resulte conveniente al
caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podr disponer
que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido
hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el
tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber
entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.
La ley es clara cuando establece que el Tribunal deber disponer que el
condenado cumpla todas o alguna de las reglas de conducta que enumera, las que a su
vez podrn ser modificadas segn resulte conveniente al caso como as tambin para
prevenir la comisin de nuevos delitos. De modo que la procedencia de la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena impone la aplicacin de por lo menos una de las
condiciones impuestas por la ley. Y cuando dice por lo menos una, no establece
individualmente ninguna, porque es un criterio que deja librado al Tribunal en atencin
a las particularidades del caso y a la prevencin de futuros delitos, de lo cual se deduce
que las reglas de conducta son ejemplificativas y mutables .

6.a.4. Cumplimiento de la condicin


Dice el primer prrafo del art. 27 del C. Penal (t.o. segn Ley 23.057):
La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de 4
aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere
un nuevo delito.
La Ley de reformas 23.057, ha introducido un modo de contar el perodo de
prueba cuando dice: ...contados a partir de la fecha de la sentencia firme.... Sentencia
firme es aquella para la cual los plazos para apelarla se encuentran vencidos, sin que las
partes hayan ejercitado sus respectivos derechos. Vale decir que los cuatro aos que la
ley establece debern contarse a partir de las 24 horas del da en que se pronunci la
sentencia condenatoria. De no interpretarse de esta manera, se dara la incongruencia de
regular de distinto modo el supuesto del pronunciamiento que ha quedado firme en baja

178

instancia por haber transcurrido los plazos procesales sin ser recurrido y el supuesto en
que aqul fue recurrido y confirmado en otra instancia: En uno el trmino inicial sera el
del momento en que la sentencia qued firme, el del otro, el momento en que se ha
pronunciado por el a quo la sentencia que se ha confirmado; dos momentos totalmente
distintos (CREUS DE OLAZABAL, 1984, 15).
Concordantemente el ltimo prrafo del art. 27, expresa:
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter
condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha del
pronunciamiento originario.

6.a.5. Consecuencias de la comisin de un nuevo delito


De conformidad a lo establecido en el art. 27 del C. Penal, si dentro del trmino
de 4 aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme el condenado cometiere un
nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme lo dispuesto sobre acumulacin de
penas (art. 58 del C. Penal)155.
El nuevo delito vuelve ejecutable la condena y desde ese momento queda
sometida a las reglas comunes, slo que esta condena por aplicacin de las reglas del
concurso material de delitos (art. 55 C.P.), deber unificarse con la nueva sancin,
procedimiento que el tribunal deber realizar de oficio y en el acto mismo de dictar el
segundo pronunciamiento (art. 58 prrafo primero, 1 disposicin, 1 supuesto). Pero si
en esta sentencia no se ha observado esa regla, lo har el juez que haya aplicado la pena
mayor (art. 58, prrafo primero, 1 disposicin, 2 supuesto) (NUEZ, 1976 II, 533;
1988, 95).
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha resuelto al respecto: El artculo
27 del C.P. instaura como condicin, a los efectos de tener la condenacin dictada como
no pronunciada, que dentro del plazo de cuatro aos a partir de haber quedado firme la
sentencia que dispuso la suspensin del cumplimiento de la pena, el condenado no
cometa un nuevo delito. Si ello ocurre dentro del trmino de cuatro aos contados a
partir de las veinticuatro horas del da que qued firme la sentencia condenatoria, deber
cumplir la pena impuesta en ella ms la de la sentencia dictada por el nuevo delito
155

As lo dispone tambin el art. 513 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba cuando
establece: La revocacin de la condena condicional ser dispuesta por el Tribunal que la impuso, salvo
que proceda la acumulacin de penas; en este caso, podr ordenarla el que determine la pena nica.

179

unificndose ambas mediante el procedimiento prescripto por el artculo 58 del C.P.


Ahora bien, de la interpretacin conjunta de ambas normas surge que, a los fines de
tener por cumplida la pena de prisin otorgada con el beneficio de su ejecucin
condicional, el condenado deber no slo cumplir las reglas de conducta que el tribunal
haya dispuesto segn la gravedad del delito (artculo 27 bis del C.P.) sino, adems, no
volver a delinquir durante el trmino de cuatro aos contados a partir de la fecha de la
sentencia firme, caso contrario la pena suspendida en cuanto a su ejecucin, se tendr
como no cumplida y deber efectivizarse. Luego si pasados cuatro aos el condenado no
ha quebrantado clusula compromisoria alguna, dicha pena se tendr por no
pronunciada (art. 27 C.P.) lo que supone que queda definitivamente cerrada la
posibilidad de real privacin de libertad por el delito causante de la condena156.

6.a.6. Reiteracin del beneficio


De acuerdo al segundo prrafo del art. 27 del C. Penal, el beneficio de la
aplicacin condicional de una condena podr ser acordado por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la
primera condena firme. Este plazo se elevar a 10 aos, si ambos delitos fueran dolosos.
Para la reiteracin del beneficio se debern cumplir tanto en cuanto a la condena,
como respecto del condenado los extremos exigidos por el art. 26 C. Penal.

6.a.7. Reparacin civil.


Dice el art. 28157 C. Penal: La suspensin de la pena no comprender los
daos causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.
La condena civil dictada en sentencia penal condicional (art. 29) es ejecutable
tan pronto como quede firme. Tampoco se suspende la obligacin del condenado de
pagar los gastos del juicio penal adelantados a su favor por el Estado (art. 577 del C. de
Procedimientos penales de Crdoba) (NUEZ, 1976 II, 534).

156

TSJCba. Sentencia 50 del 17/06/03, Autos: ROMO, Luis ngel y otro - Hurto en grado de tentativa
-Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 25 del 21/04/03, Autos: OLMEDO, Ana Mara Hurto Simple -Recurso de Casacin-; Sentencia 27 del 28/04/04, Autos: PASCUAL, Daro Javier y
otros - Robo Calificado, etc. -Recurso de Casacin-.
157
El precedente legislativo de esta norma es el art. 34 del Proyecto de 1906.

180

Los gastos del juicio son las llamadas costas, es decir los costos pecuniarios
emergentes del trmite de la causa o proceso en su aspecto penal y civil, en razn de la
actividad persecutoria, resarcitoria y decisoria, que estn a cargo de las partes vencidas
o de las partes que los originaron, si no hay imposicin de costas.
Segn el art. 575 del Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, las
costas consisten en:
1) En la reposicin del papel sellado o reintegro del empleado en el expediente.
2) En el pago de los dems impuestos que corresponda, de los honorarios
devengados en el proceso y de los otros gastos que se hubieren originado durante su
tramitacin (NUEZ, 1988, 96).

6.b. Suspensin del juicio a prueba


La Ley n 24.316158 incorpor como Ttulo XII del Cdigo Penal la suspensin
del juicio a prueba, cuyas condiciones fijan los artculos 76bis, ter y quter.
La reforma propone la sustitucin de las penas privativas de libertad de corta
duracin, por una serie de medias que conservan al imputado en libertad.
Estas medidas alternativas ofrecen notables ventajas sobre la clsica pena de
prisin, ya que permite mantener al penado dentro de su ncleo familiar, laboral y
social, sin desarraigo, como ocurre con el encierro con todos los inconvenientes,
algunas veces insalvables, que ello implica; adems conlleva a que el penado deba
cumplir ineludiblemente con las obligaciones que le impone la medida alternativa
tendiente a su resocializacin o reeducacin, bajo apercibimiento de aplicrsele una
sancin ms severa (EDWARDS, 1994, 20).
La poltica destinada a sustituir el empleo generalizado e intensivo de la pena
privativa de libertad por las denominadas alternativas no institucionales tiene su
origen en las ideas del americano John Augustus quien, inspirado y actuando por
motivos primordialmente humanitarios, fruto de sus profundas convicciones religiosas,
se propuso como objetivo primordial evitar, en lo posible, la prisin como pena para
cuantos puedan ser corregidos, o por lo menos neutralizados, mediante una supervisin
y asistencia adecuadas en su propio medio social. As este, empresario, fabricante de
calzado, en agosto de 1841, en la ciudad de Boston al tomar espontneamente a su
158

B.O. 19/05/94.

181

cargo, bajo su supervisin personal y su responsabilidad moral, a un condenado por


ebriedad, modestamente puso la piedra bsica de los denominados mtodos de
tratamiento no institucionales, con lo que nace la probation, como una de las
alternativas ms prestigiosas de la pena de prisin (LESCANO, 1991, 87).
El mecanismo de la suspensin del proceso a prueba, sostiene Lescano, permite
sustituir el empleo generalizado e intensivo de la pena privativa de libertad por una de
las denominadas alternativas no institucionales y ofrece la ventaja sobre el sistema
vigente de condena condicional que, a la parte que no estigmatiza innecesariamente al
acusado, permite excluir una concesin casi automtica del beneficio al exigir el
cumplimiento de ciertas reglas de conducta cuya observancia importa un paso decisivo
en la resocializacin del acusado. Un beneficio adicional del nuevo sistema, agrega la
citada autora, es la funcin preventivo general que cumple al colocar como alternativa
de una pena privativa de libertad en suspenso el efectivo cumplimiento de reglas de
conducta durante un lapso prolongado (LESCANO, 1991, 92).

6.b.1. Procedencia: Requisitos


Establecen los dos primeros prrafos del art. 76bis159:
El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin
o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio
a prueba En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediese de tres aos.
Sabemos que la doctrina acepta el carcter pblico de todas las acciones que
surgen de la comisin de un hecho presuntamente delictivo, pero tambin conocemos
que nuestra ley sustantiva permite diferenciar las que se inician de oficio de aquellas
otras, tambin pblicas, cuyo ejercicio est condicionado por la instancia de los
particulares, regulndose adems las acciones privadas (art. 71 C.P.) (SAYAGO, 1996,
15).
Al ser ello as, sostiene Sayago, creemos que, atento las caractersticas legales de
cada una de dichas acciones, pueden ser beneficiarios de la suspensin del juicio a
prueba tanto los imputados de la presunta comisin de un delito de accin pblica
cuyo ejercicio se realice de oficio, como los de aquellos en que sta se encuentre
159

Texto incorporado por Ley 24.316. B.O.N. 19/05/94.

182

condicionada por la instancia de los particulares, esto es, los delitos de accin pblica
dependiente de instancia privada (art. 72 C.P.) (SAYAGO, 1996, 16).
La oficiosidad que luego de salvado el obstculo procesal para la promocin de
la accin impera en los procesos por delitos de accin pblica dependiente de instancia
privada, lleva a pensar que no existe razn valedera para excluir a los imputados de tales
delitos del beneficio otorgado por el art. 76bis (SAYAGO, 1996, 16; EDWARDS, 1994,
46).
Al presentar la solicitud -establece el art. 76bis, prrafo tercero del Cdigo
Penal- el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la
responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del
ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la
reparacin ofrecida y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere,
tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Este es uno de los presupuestos esenciales para la aplicacin de la suspensin del
juicio: que se cuente con el consentimiento del imputado; a travs de este presupuesto
se desencadena la viabilidad de la probation, ya que el art. 76 bis del digesto punitivo
establece que el imputado podr solicitar la suspensin del juicio a prueba
(EDWARDS, 1994, 50). Esta conformidad del imputado, sostiene Edwards, registra
diversas implicancias; en primer trmino, que es una facultad del encartado solicitar la
suspensin del juicio. Puede optar entre continuar con el plenario y obtener una
resolucin judicial definitiva (condenatoria o absolutoria), o por el contrario, paralizar el
juicio y someterse a las reglas que se le impongan. En segundo lugar, contina el citado
autor, la conformidad del imputado tambin implica que el nico sujeto procesal
legitimado por la norma para solicitar la suspensin es el encartado; no podr ser a
pedido del fiscal, ni de la parte civil constituida en el proceso penal, ni tampoco por el
juez (EDWARDS, 1994, 50).
Aqu el derecho del imputado a que la causa que se le sigue sea tramitada con
todas las garantas que la Constitucin y las leyes que en su consecuencia se dicten
establezcan y se cierre con un pronunciamiento jurisdiccional, cede ante la concreta
peticin de quien goza de tales potestades de que las mismas no se hagan efectivas, de
que el proceso se suspenda, ofreciendo a tal fin el cumplimiento de diversas
obligaciones por su parte (SAYAGO, 1996, 21). De ello se sigue, sostiene Sayago, que

183

la voluntad del imputado resulta un elemento imprescindible para el funcionamiento


legal del instituto y constituye la base a partir de la cual se podr contestar con xito
cualquier impugnacin referida a su constitucionalidad (SAYAGO, 1996, 21).
En cuanto a la reparacin del dao, exigencia legal indispensable a los fines de
acordar la suspensin del juicio a prueba, la ley acota el monto de la indemnizacin a la
medida de las posibilidades del imputado. Sin embargo el monto del resarcimiento no
queda sujeta al libre arbitrio de aqul desde la propia ley inmediatamente dispone: El
juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada.
Sin embargo esta disposicin parece no armonizar con la norma del art. 29 del C.
Penal en cuanto ordena la indemnizacin del dao material y moral causado a la
vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en
defecto de plena prueba (art. 29, inciso 2 del C. Penal), razn por la cual debemos
efectuar algunas precisiones.
Pensamos que si se tratara estrictamente de la satisfaccin de las obligaciones
civiles emergentes de la comisin de un delito, sostiene Sayago, la ley hubiera
ordenado, en caso de absolucin, el reintegro de lo percibido de manera prioritaria, toda
vez que habra desaparecido la fuente que gener aqullas, lo cual producira un
evidente enriquecimiento sin causa (SAYAGO, 1996, 41).
Por el contrario, aqu se trata, sostiene el citado autor, del ofrecimiento
voluntario por parte del imputado de reparar los perjuicios causados por el hecho ilcito
que se le reprocha, como condicin para obtener el beneficio de la suspensin del juicio
que por tal motivo se le sigue, el que, considerado razonable por el Juez, fue aceptado
por el damnificado, sometindose ambos a las consecuencias que la propia ley
estableca tanto para el caso de cumplimiento de todas las condiciones impuestas como
para el supuesto de no hacerlo (SAYAGO, 1996, 42).
El cuarto prrafo del art. 76bis reza:
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr
suspender la realizacin del juicio.
Cuando la ley hace alusin al consentimiento del fiscal, indudablemente se trata
de la contestacin a la vista corrida por el Tribunal por va de un dictamen favorable.

184

Creemos, sostiene Edwards, que la nica hermenutica compatible con la


dinmica de este instituto, es que el fiscal solamente verifique la existencia de los
presupuestos de procedencia y la ausencia de presupuestos de improcedencia
establecidos para el otorgamiento de la suspensin del juicio a prueba; ms que un
consentimiento es una comprobacin o verificacin de admisibilidad que efecta el
fiscal (EDWARDS, 1994, 57).
En cuanto al poder vinculante del referido dictamen, Sayago expresa: Creemos
que si no cuenta con un dictamen favorable (y hubiese consentimiento del fiscal) el
Juez carece de uno de los requisitos legales para la procedencia de lo solicitado, por lo
cual en tal caso deber rechazar la peticin, no podr conceder el beneficio (SAYAGO,
1996, 54).
El quinto prrafo del art. 76bis, establece:
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de
prisin, ser condicin, adems que se pague el mnimo de la multa
correspondiente.
Esta exigencia que aparece lisa y llanamente como una condicin ms, en
realidad desequilibra el sistema por cuanto todos sabemos, que el pago del mnimo de la
multa en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio y la
reparacin de los daos causados por el delito, es una causa de extincin de la accin
penal (art. 64 del C. Penal). De este modo se han instaurado dos normas que conviven
contradictoriamente en el sistema.
El prrafo sexto del art. 76bis, dispone:
El imputado deber abandonar a favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
En trminos del art. 23 del C. Penal son bienes sujetos a decomiso las cosas que
han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el
provecho del delito.

6.b.2. Improcedencia
Establece el Cdigo Penal en el prrafo sptimo del art. 76bis:
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario
pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.

185

Respecto de la primera disposicin sostiene Sayago: Debe destacarse que, a


nuestro parecer, la ley no se ha referido aqu a que no podr solicitar la suspensin del
juicio el funcionario pblico que hubiere participado en la comisin de un delito (de
los mencionados en los prrafos 1 y 2 del mismo artculo) en el ejercicio de sus
funciones sino que ha negado tal posibilidad en las causas donde un funcionario
pblico se encuentra acusado de haber participado en la comisin de uno de tales
delitos en ejercicio de sus funciones (SAYAGO, 1996, 63). Es decir que, sostiene el
citado autor, con esta disposicin de la ley no se limita al funcionario pblico,
individualmente considerado, la posibilidad de solicitar la suspensin del juicio a
prueba sino que directamente prohbe el funcionamiento del instituto en las causas
donde el mismo se halle imputado por la comisin de algn delito cometido en ejercicio
de sus funciones, se encuentre acusado solo o con otras personas, funcionarios pblicos
a su vez o no (SAYAGO, 1996, 64).
El prrafo octavo de la misma norma legal consigna:
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitacin.
La exclusin del otorgamiento de la probation para los delitos reprimidos con
pena de inhabilitacin, sostiene Edwards, implica que uno de los delitos de competencia
correccional ms habitual y numeroso, en cuanto a cantidad de causas, como es el
homicidio culposo, no pueda ser alcanzado por el flamante instituto de la suspensin del
juicio (EDWARDS, 1994, 62). La reforma introducida al art. 84 mediante la Ley n
25.089 (B.O.28/10/99) ha venido a convalidar tal apreciacin de acuerdo al incremento
del monto de la pena privativa de la libertad asignada a la figura (prisin de seis meses a
cinco aos), con lo cual ahora queda descartada la posibilidad de autorizar la suspensin
del juicio a prueba en el Homicidio culposo.
Sin embargo resta indagar si la prohibicin slo alcanza a los delitos reprimidos
con pena de inhabilitacin en forma conjunta o alternativa.
En tal sentido, opinin que compartimos, Sayago se pronuncia por la negativa:
Cuando se trate delitos reprimidos con pena de prisin o reclusin no superior a tres
aos donde la ley prevea en forma conjunta la aplicacin de la pena de inhabilitacin,
no ser procedente la suspensin del juicio a prueba (SAYAGO, 1996, 82).

186

En cuanto a los casos de delitos sancionados con pena de multa e inhabilitacin,


sostiene el citado autor, si relacionamos sistemticamente los pargrafos 1 y 2 con el
7, debemos concluir en que no se trata de delitos reprimidos con pena privativa de
libertad y por ende, que los imputados no pueden ser acreedores de la suspensin
(SAYAGO, 1996, 83).

6.b.3. Lmite temporal


Es necesario establecer hasta cundo es procedente la presentacin de la
solicitud de suspensin del juicio por parte del imputado.
Al respecto sostiene Edwards: El art. 76ter del Cdigo Penal, al igual que los
diversos prrafos del art. 76bis del mismo cuerpo legal, no dejan dudas de que lo que
suspende es el juicio o plenario y no la etapa instructoria o preparatoria, ya que el
mencionado art. 76ter, emplea la expresin suspensin del juicio (EDWARDS, 1994,
65; SAYAGO, 1996, 104).
Resulta oportuno que el planteamiento y resolucin del incidente de suspensin,
afirma Sayago, se produzcan cuando el proceso, agotada la etapa de investigacin, entre
en su fase definitiva, en la etapa del juicio propiamente dicho. Tal entendimiento,
concluye el citado autor, permite resguardar la necesaria base probatoria para una
eventual reanudacin del proceso, posibilita al imputado un adecuado ejercicio de su
derecho a peticionar la suspensin y finalmente, atiende a los propsitos que orientaron
a los inspiradores del instituto (SAYAGO, 1996, 108).
Desde y hasta cundo puede solicitarse la suspensin del juicio a prueba?
Coincidimos con Sayago en que el plazo inicial, a los fines de establecer el
momento procesal oportuno, para la presentacin de la solicitud de suspensin, es el que
da comienzo a la etapa del juicio, vale decir, el del llamamiento de las partes para
proseguir la nueva etapa del proceso (SAYAGO, 1996, 125). Y como plazo final,
descartando la posibilidad de que ello ocurra una vez dictada la sentencia, debe tenerse
aquel en el cual se ha agotado la recepcin de la prueba y el Tribunal pasa a deliberar.
No obstante, estos parmetros se debern adecuar a las reglas de las respectivas normas
de procedimiento locales.

187

6.b.4. Duracin de la suspensin


Establece el primero de los siete prrafos del art. 76ter160:
El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y
tres aos, segn la gravedad del delito. El tribunal establecer las reglas de conducta
que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del artculo 27bis.
Si la finalidad de la probation es la reeducacin y la resocializacin del
imputado en libertad, sostiene Edwards, a travs de la observancia de determinadas
reglas de conducta, este objetivo debe concretarse en un plazo determinado, ya que no
podra someterse al beneficiario al cumplimiento de estas reglas en forma
indeterminada. A su vez, sostiene el citado autor, el juicio que se suspende no puede
permanecer en forma indefinida en esa situacin, sino que, por el contrario, debe tener
una resolucin: Que se lo de por terminado o que se inicie (EDWARDS, 1994, 66).
El fundamento de fijar un plazo mnimo radica en una ficcin; considerar que
por debajo de este plazo no puede operar la reeducacin o resocializacin del
imputado, aunque en la realidad no se concrete; la determinacin de un plazo mximo,
tiene por fin establecer un lmite al poder punitivo estatal (EDWARDS, 1994, 68).

6.b.5. Efectos
Uno de los efectos de la aplicacin de la medida dispuesta por el art. 76 bis, es la
de suspender la prescripcin de la accin penal (art. 76ter, segundo prrafo).
La suspensin del trmino de prescripcin no aniquila, en caso de haber
comenzado a correr, el trmino transcurrido antes de ella. Su efecto es slo impedir que
el trmino comience a correr o siga corriendo mientras ella dura; pero una vez
desaparecida, el trmino inicia su curso, si no lo haba iniciado, o lo prosigue, en caso
contrario (C.P., art. 67, prrafo primero, 2 disposicin), unindose a los efectos de su
cmputo con el ya transcurrido, a partir de la medianoche del da de su cese. La
suspensin supone que el trmino de prescripcin no ha fenecido y extinguido as la
accin, pues no se puede detener lo que ya no puede correr por haber llegado a su
trmino (NUEZ, 1976 II, 185; 1999, 211; SOLER, 1987 II, 542).
El art. 76ter, prrafo cuarto dispone:

160

Texto incorporado por Ley 24.316. B.O.N. 19/05/94.

188

Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito,


repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecidas, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo el
juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes abandonados a favor
del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas.
La ley agrega de este modo una causal ms de extincin de la accin penal a las
ya previstas en el art. 59 del C. Penal. Ocurrida la extincin de la accin penal, la
exclusin de la persecucin penal es definitiva. El beneficiario queda amparado por el
principio procesa del non bis in idem, incluso respecto de la aplicacin de una medida
de seguridad derivable del hecho imputado (NUEZ, 1988, 269).
El art. 76quter161, establece:
La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil y no obstar a la
aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que
pudieran corresponder.
Respecto de la prejudicialidad civil aludida por la norma antes transcripta
Edwards sostiene, ello presupone que el delito gener un dao y que ejercit la accin
civil correspondiente en sede civil, aunque, como consecuencia de la inaplicabilidad del
art. 1101, la accin civil ya no est pendiente del proceso penal, pues ste est
suspendido. Sin embargo, afirma el citado autor, el nuevo artculo que se incorpora al
Cdigo Penal adolece de algunos defectos; as, emplea el trmino prejudicialidad en
un sentido tcnico que, como hemos visto, no responde al supuesto que contempla el
art. 1101 del Cdigo Civil, que ms que una prejudicialidad implica la suspensin de la
accin civil mientras est pendiente el proceso penal (EDWARDS, 1994, 104).
Por otra parte el legislador cita la norma del art. 1102 del C. Civil que refiere la
influencia de la sentencia penal en la civil, situacin para nada aplicable al caso de la
norma incorporada por la Ley 24.316, dado a que mediando suspensin del juicio penal
va de suyo que no hay ni puede haber sentencia.

6.b.6. Reiteracin del beneficio


Establece el art. 76ter, prrafos sexto y sptimo:

161

Texto incorporado por Ley n 24.316. B.O.N. 19/05/94

189

La suspensin del juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la
fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el
proceso anterior. No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien
hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
Para el segundo otorgamiento de la suspensin del juicio a prueba el texto de la
ley 24.316 establece la aplicacin automtica del otorgamiento de una segunda
suspensin del juicio a prueba cuando se produce la expiracin del plazo, no
dependiendo del dictado de una resolucin judicial, ya que entre la fecha de expiracin
del plazo y dicho pronunciamiento judicial puede mediar un largo lapso que impedira,
en algunos casos, el segundo otorgamiento (EDWARDS, 1994, 99).
Como hiptesis de improcedencia de este segundo beneficio la ley establece el
haber incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
El fundamento de esta causal obstativa, refiere Edwards, radica en una
presuncin: Si el beneficiario en el proceso penal anterior que se suspendi no cumpli
con las reglas de conducta impuestas, existe una seria presuncin de que tampoco lo
haga en el segundo proceso. Por ello, es que el legislador ha considerado conveniente
no hacer procedente un segundo otorgamiento de la probacin en este supuesto
(EDWARDS, 1994, 98).

III. Pena de multa


1. La multa como pena principal
a) Concepto. Caracteres
El concepto de la pena de multa se desprende el artculo 21 162 del C. Penal
(primer apartado), en funcin de cual se la puede definir como el pago que el condenado
debe efectuar al fisco en retribucin por el delito cometido, de la cantidad de dinero que
se determine en la sentencia (NUEZ, 1999, 304).
El primer prrafo de la norma en cuestin reza:
La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la
sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas generales del artculo 40, la
situacin econmica del penado.
162

Los precedentes legislativos de esta disposicin son: El art. 79 del Cdigo de 1886; arts. 1 a 4 del
Libro I, Seccin II, del Proyecto de Tejedor; los arts. 73, 74 y 75 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca;
39 y 40 del Proyecto de 1891 y el 28 del Proyecto de 1906.

190

Es una pena principal. El Cdigo Penal en el artculo 5, le ha otorgado el tercer


lugar en orden a la gravedad de las penas previstas en l.
Es intimidatoria, no reformadora, desde que priva al delincuente de un bien
suyo; una parte de su patrimonio. Se le atribuye la virtud de sustituir las penas
privativas de libertad de corta duracin y al respecto Herrera dice: Slo debe ser
pronunciada contra individuos cuya moralidad no se encuentre seriamente
comprometida. Y debe serlo con tanta ms razn cuanto que ella no degrada, no
envilece, no dndole la opinin pblica ningn efecto deshonroso, como sucede
generalmente con las penas privativas de libertad (HERRERA, 1911, 170).
Es divisible, desde que en la Parte Especial, los delitos que la contienen, poseen
una escala penal con mnimo y mximo, dejando dentro de ese parmetro libertad de
determinacin judicial.
En razn de la permanente desvalorizacin y cambios en nuestro sistema
monetario fue que en el Proyecto Soler de Cdigo Penal de 1960, reiterado luego en el
1980, se prefiri el sistema de das multa. Este sistema (arts. 66 y 68 del citado
Proyecto), consiste en la aplicacin de una pena que tiene como mnimo un da y como
mximo, quinientos das de multa y el importe de cada da-multa, se determinar
prudencialmente por el tribunal al tiempo de la sentencia, teniendo en cuenta la
situacin personal y econmica del condenado, sin sobrepasar un tercio del monto de su
posible entrada media diaria ni ser inferior al dcimo de ella.... Pero este sistema no fue
ingresado a nuestro ordenamiento ni an a travs de la Ley 17.567.
Es personal, slo debe pagarla la persona que fue condenada a hacerlo no
pudindose aceptar que lo haga por l un tercero.
La muerte del autor del delito extingue la obligacin de pagar la multa antes o
despus que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Pero el art. 70 del
C. Penal establece: Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn
hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, an despus de muerto.
Doctrinariamente y en forma unnime se afirma que en esta disposicin no debe
incluirse a la pena de multa. Por eso Soler en relacin a esta norma dice: La multa no
tiene ese carcter. Porque para que la multa se transformara en un crdito comn, sera
necesario una disposicin especfica al respecto. Al referirse al origen de esta

191

disposicin cita en la nota 2 al Proyecto de Tejedor, el que sigue al Cdigo de Baviera


(art. 138), donde se legisla: Los herederos estn obligados a pagar la multa, no slo la
definitivamente impuesta, sino que deben seguir la apelacin deducida contra una
sentencia de primera instancia y cumplir la sentencia posterior. Por otra parte, dice
Soler, al poder hacerse efectiva contra los herederos, pierde su carcter de pena, pues no
puede ser convertida en arresto. El fin del Estado al imponer la multa, no es aumentar
sus rentas o crearse una fuente de recursos, sino reprimir un delito en la persona del
autor (SOLER, 1987 II, 446 y nota 2).

b) Sistema legal de conminacin de la multa


La multa, puede ser aplicada como pena nica. De este modo est prevista en el
art. 99 inc. 1 (Induccin al duelo); en el art. 103 -segunda disposicin- (Duelo a
muerte); en el art. 108 (Omisin de auxilio) y el art. 136, tercer prrafo (Inobservancia
de las formalidades exigidas para la celebracin del matrimonio).
Como pena alternativa con la de prisin, tal como est prevista en el art. 94
(Lesiones culposas).
Como pena conjunta con la de inhabilitacin como en el art. 253
(Nombramientos ilegales); o con la de prisin como sucede en la figura de la Usura (art.
175 bis).
Tambin puede aplicarse como pena facultativa, segn veremos oportunamente.
En ningn caso la multa se aplicar en forma condicional (art. 26 C. Penal). Esta
modalidad slo es aplicable a las penas privativas de la libertad, segn lo establece la
norma penal citada.

c) Individualizacin judicial de la multa


Segn se ha visto el art. 21 C. Penal impone al reo la obligacin de pagar la
cantidad de dinero que determine la sentencia, en concepto de multa, teniendo en cuenta
adems de las causas generales del art. 40, la situacin econmica del penado.
Vale decir que adems de valorar la conducta desplegada, el dao y el peligro
causados, la edad, educacin, costumbre, conducta precedente; ha de hacerse hincapi

192

en su situacin econmica, ms an si esta ha sido uno de los motivos que lo


determinaron a delinquir.
La situacin econmica, dice Nuez, no atiende slo al capital y entradas del
condenado, sino tambin a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su estado
civil, cargas de familia, profesin, oficio o empleo, edad y estado de salud, concurren
para determinar las mayores o menores posibilidades econmicas de la persona
(NUEZ, 1999, 307).
Una observacin atenta de estas circunstancias hace que la multa pueda cumplir
su finalidad penal (pago-castigo; pago-retribucin).
De lo contrario se desnaturaliza en funcin del mayor o menor potencial
econmico de cada individuo y una suma que para algunos resulta insignificante para
otros en cambio puede ser imposible de pagar. Esto, de lege lata. De lege ferenda,
resulta ms justo el sistema da-multa, dado que dos sujetos en igualdad de situacin por
el delito cometido, pero uno rico y el otro pobre, debern ser condenados a la misma
cantidad de das de multa, pero el valor o lo que econmicamente signifique el da
multa para cada uno de ellos ser distinto en funcin de su situacin econmica y la
multa en ese caso cumplir su funcin penal cual es la de herir al delincuente en su
patrimonio con eficacia.

d) Pago y conversin de la multa


El condenado a una pena de multa deber pagarla en el tiempo y la forma que la
sentencia lo determine.
El pago de la multa por un lado hace que el imputado quede en inmediata
libertad si la condena hubiera sido transformada en prisin (art. 22 del C. Penal) y por el
otro, que la accin del delito cometido se extinga. Esta ltima es una modificacin
introducida al Cdigo penal por la ley 23.077 que lo vuelve al rgimen del Cdigo de
1921. El artculo fue derogado por la Ley 17.567 porque, segn se dijo en la Exposicin
de motivos, el precepto contempla una institucin que, en otros pases, se refiere a
contravenciones, no a delitos.
El texto del art. 64, ordenado por Ley 24.316163 dice as: La accin penal por
delito reprimido con multa se extinguir en cualquier estado de la instruccin y mientras
163

B.O.N. 19/05/94.

193

no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mnimo de la multa


correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito164.
Es una causa de extincin de la accin penal no enumerada en el art. 59 del
Cdigo, denominada jurdicamente oblacin voluntaria. Tcnicamente tiene el efecto
de destruir la pretensin punitiva del Estado por el delito cometido, lo que no equivale a
decir que el delito no existi o que el hecho nunca fue punible.
Se trata de un instituto que atiende a razones procesales de economa y que no
puede fundar cientficamente el aniquilamiento de la accin penal, pues precisamente
cuando el interesado reconoce de la manera ms amplia su responsabilidad, la ley
impide, extinguiendo la potestad represiva, que el Estado dicte sentencia condenatoria
(NUEZ, 1976 II, 197).
Para que surta este efecto el pago deber hacerse por el mximum de la multa
correspondiente al delito, vale decir, por el monto mximo de la escala penal conminada
en abstracto para el delito.
Cundo? En cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el
juicio proceso. La reforma introducida por la Ley 24.316 dirime la inveterada distincin
entre proceso y juicio, identificando este ltimo con el plenario propiamente dicho.
La multa debe pagarse en pesos de acuerdo a lo dispuesto por Ley 24.286. Pero
deber abonar adems las indemnizaciones a que hubiere lugar que son las que surgen
del dao material y moral causados por el delito a todos los que tengan derecho a esa
reparacin como directa o indirectamente damnificados y las costas (C.P., art. 29; C.C.,
arts. 1078, 1079 y correlativos) (NUEZ, 1976 II, 200).
La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme en pena de
prisin. Pero a esta conversin deber recurrirse como medida extrema dado a que el
art. 21 del C. Penal confiere al Tribunal otros mecanismos previos de modo de hacer
efectiva la multa. Por esa razn se dice que el legislador no ha querido que la prisin sea
la consecuencia necesaria de la falta de pago. Lo que quiere es que la pena de multa se
cumpla como tal. La prisin, dice Soler, no tiene el carcter de una pena autnoma,
aplicada a la desobediencia, sino que es el resultado de la conversin. Por eso es
variable y proporcionada al monto de la multa (SOLER, 1987 II, 449).
164

El texto anterior deca: La accin penal por delito reprimido con multa, se extinguir en cualquier
estado del juicio por el pago voluntario del mximum de la multa correspondiente al delito y de las
indemnizaciones a que hubiere lugar.

194

Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerlo, sea
encerrado; y por el otro, debe evitar que se burle la condena, dejando a eleccin del reo
el pago o la prisin (NUEZ, 1976 II, 425, cita la edicin oficial del Cdigo Penal).
Antes de transformar la multa en prisin el juez deber procurar su satisfaccin,
hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
El art. 21, segundo prrafo del C. Penal, tambin autoriza a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre que consistir en una prestacin a favor del Estado,
siempre que se presente ocasin para ello. La ley no determina la proporcin en que
debe descontarse la multa pagada con trabajo. Pero es evidente que la jornada o el
destajo deben apreciarse segn la especie de trabajo realizado libremente. Por ser un
trabajo libre, est amparado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las reglas del Derecho
laboral salvo, claro est, en lo que atae al pago del salario, condiciones de despido y
otras garantas propias de la estabilidad de la relacin puramente laboral (NUEZ, 1976
II, 429).
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal
fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado
(art. 21, tercer prrafo C. Penal). Dice Nuez. Si se prueba que el cumplimiento del
pago por cuotas se vuelve imposible por excesivo el monto de la cuota o inadecuadas
las fechas de los pagos, el tribunal puede rever su decisin anterior y fijarlos de nuevo,
porque a diferencia de lo que sucede con el monto de la multa, ellos no quedan
establecidos de manera definitiva por la sentencia y la ley no dice que la primera
decisin sobre ese monto y fechas tenga ese carcter (NUEZ, 1976 II, 428).
Ambos supuestos, es decir, el trabajo libre o el pago en cuotas, no son modos
imponibles de oficio sino que funcionan a peticin del imputado. La necesidad de que la
pena se cumpla en su modo ms genuino hace que cuando la peticin sea alternativa, el
juez deba procurar, mientras sea posible, que el pago se efecte en cuotas (NUEZ,
1976 II, 426).
Mientras se ejecuta el pago por cuotas, la prescripcin de la pena no corre, pues
la sentencia se est ejecutando (SOLER, 1987 II, 450).
Fracasados todos estos mecanismos tendientes a hacer efectivo el pago de la
multa, total o parcialmente, recin entonces se proceder a su conversin en pena de
prisin.

195

Sea cual fuere el monto de la multa aplicada la pena de prisin a que su


conversin de lugar no podr exceder nunca el ao y medio de tiempo.
El mtodo surge del juego armnico de los arts. 22, segundo apartado y 24 del C.
Penal, segn los cuales el juez deber asignar discrecionalmente a cada da de prisin un
monto que oscilar entre los treinta y cinco pesos como mnimo y ciento setenta y cinco
pesos como mximo (t.o. segn Ley 24.286).
Pongamos un ejemplo:
Si la condena impuesta fue al pago de $ 25.000 de multa y el juez estima que el
monto de cada da equivaldr a $ 100, la pena de prisin resultante de la conversin ser
de 250 das, o lo que es lo mismo, de 8 meses y 10 das de prisin.
La conversin no es irrevisable, sino que el reo quedar en libertad en cualquier
tiempo que satisficiere la multa, descontndose del importe de sta, de acuerdo con las
reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional al
tiempo de detencin que aqul hubiere sufrido, conforme lo establece el art. 22 C.P.
(NUEZ, 1999, 308).

2. La multa como pena facultativa


Segn se ha sealado oportunamente, dos de las penas principales esto es, la
multa y la inhabilitacin, admiten su imposicin en forma facultativa.
Respecto de la pena de multa el art. 22bis165 del C. Penal dispone:
Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena
privativa de libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est
slo en forma alternativa con aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr
exceder de [noventa mil pesos].
La imposicin de la multa es optativa para el Tribunal, sostiene Nuez. Se trata
de una pena complementaria porque llena el vaco o la insuficiencia represiva que
demuestra el dolo del delincuente (NUEZ, 1988, 78).
La conducta que agrava el delito bsico es haber cometido el hecho con nimo
de lucro. Aunque la fuente ms inmediata de la ley 17.567, que introdujo la multa
complementaria a nuestro derecho positivo es el art. 76 del Proyecto 1960, el nimo de
lucro no puede equipararse a la codicia requerida por el Proyecto, definida como el
165

Monto segn Ley 24.286. B.O.N. 29/12/93.

196

desordenado apetito de ganancia. Pero tampoco puede decirse que el nimo de lucro no
es otra cosa que el nimo de obtener una ventaja patrimonial lo que conducira a pensar
que, salvo respecto del dao, el art. 22bis rige para todos los delitos contra la propiedad.
El nimo de lucro, sostiene el citado autor, va ms all de la idea de un despojo
patrimonial a un tercero, que es lo que caracteriza subjetivamente los delitos contra la
propiedad, pues lleva inherente la idea de la especulacin delictiva patrimonial, en la
cual el delito representa el medio para especular con la cosa o situacin obtenida o a
obtener de l. El acto de desapoderar o defraudar patrimonialmente no es guiado
siempre por ese nimo, sino que, incluso, puede obedecer a una intencin totalmente
ajena a l. Por ejemplo dice Nuez, no especula el que hurta para alimentarse, ni el que
se apodera de lo ajeno para ejercer una venganza (NUEZ, 1988, 79 y nota 147).
Concordantemente aunque valindose de enrevesada redaccin el Tribunal
Superior de Justicia de Crdoba en tal sentido dijo: El nimo de lucro al que alude el
art. 22bis del C. Penal, no se identifica con la subjetividad requerida por el delito de
hurto, previsto en el art. 162 del C. Penal. Implica contenidos internos ms amplios,
vinculados con la idea de premeditada especulacin que caracteriza a la delincuencia
econmica, que explican la funcin contra-motivadora que se pretende hacer cumplir a
la sancin pecuniaria que introduce dicha disposicin. Por ello se ha intentado definir
sus contornos aludiendo a un inters egosta o desaprensivo de ganancia o provecho
econmico originado en su dualidad codiciosa o en un eventual impulso de
comportamiento, o, en forma ms moderna, con la idea de especulacin delictiva
patrimonial, en la cual el delito representa el medio para hacerlo con la cosa, la
situacin obtenida o a obtener con l166.
Para Fontn Balestra la norma contenida en el art. 22bis del C. Penal, es una
agravante genrica que comprende todos los delitos en cuya comisin haya intervenido
el nimo de lucro. Por este ltimo se entiende el propsito de obtener un beneficio
econmico, es decir, cualquier ventaja de orden patrimonial, sin que sea necesario que
el beneficio se obtenga. La mayor parte de los delitos contra la propiedad se cometen
con ese nimo, pero ello no implica que no est presente en otros, en los que el bien
jurdico tutelado prevalentemente no sea el patrimonio. El Homicidio por precio o
166

TSJCba., Sentencia 106 del 07/10/05, Autos AVENDAO, Javier Ricardo - Hurto Simple -Recurso
de Casacin-.

197

promesa remuneratoria (art. 80, inc. 3, Cd. Pen.), el perpetrado por codicia (id., inc.
4), el Cohecho (arts. 256 y sigs.), la Malversacin (arts. 262 y 263), son algunas de las
hiptesis que pueden presentarse en abstracto (FONTAN BALESTRA, 1998, 596).

IV. Pena de Inhabilitacin


1. La inhabilitacin como pena principal
a) Concepto. Caracteres
Histricamente reconoce en su origen la idea de ser una pena contra el honor
(SOLER, 1987 II, 453).
En su especie ms grave, vale decir, la inhabilitacin absoluta, es solo una
reminiscencia de las gravsimas penas que en la antigedad producan una capitis
diminutio tan grave que reduca al afectado a la condicin de un verdadero muerto civil
(capitis diminutio mxima). As lo hacan la privacin de la ciudadana de los romanos,
la privacin de la tutela de los germanos y la muerte civil de los franceses y espaoles
(NUEZ, 1999, 308). Para nuestro derecho, son incapacidades referidas a esferas
determinadas de derechos (SOLER, 1987 II, 454).
Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de gravedad
relativa de las penas determinado por el art. 5 del C. Penal, que puede ser conminada en
forma autnoma, como sucede en el delito de Malversacin de caudales pblicos (art.
260, segundo supuesto C.P.).
Puede ser aplicada tambin como pena conjunta con otra pena principal. A su
vez dentro de esta modalidad hay dos alternativas:
De aplicacin obligatoria, cuando as est prevista de manera expresa por la ley
dentro de la escala penal correspondiente al delito, como sucede con los cometidos
contra la salud pblica por funcionarios pblicos o profesionales del arte de curar (art.
207 C.P.); los delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional, cometidos
por funcionarios pblicos (art. 235 C.P.).
De aplicacin facultativa, segn lo determina el art. 20bis del C. Penal que dice:
Podr imponerse inhabilitacin especial de 6 meses a 10 aos, aunque esa pena no est
expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1) Incompetencia o abuso en
el ejercicio de un empleo pblico; 2) Abuso en el ejercicio de la patria potestad,

198

adopcin, tutela o curatela; 3) Incompetencia o abuso en el desempeo de la profesin o


actividad cuyo ejercicio depende de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder
pblico.
Dice Nuez. La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que
sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para desempear la profesin o actividad
sobre la que recayere. El abuso es su ejercicio o desempeo contrario a los fines de la
ley o que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres
(confrntese Cdigo Civil, art. 1071, prr. 2) (NUEZ, 1999, 311).
Puede tambin aplicarse como pena accesoria, cuando sean incapacidades
inherentes a determinadas penas privativas de libertad, es decir sanciones o
consecuencias accesorias de otra pena principal (art. 12 C. Penal), de la que nos
ocuparemos oportunamente.
Al igual que la multa, la pena de inhabilitacin en ningn caso podr aplicarse
en forma condicional (art. 26 C. Penal).
Es una pena y no una medida de seguridad. Modernamente existe una tendencia
a darle a la inhabilitacin el carcter de una medida de seguridad. Sin embargo, dice
Nuez, esto no depende de la voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o
no de la inhabilitacin en cada caso: Si se impone por el hecho, es una pena; pero si se
dispone para evitar que se haga algo, es una medida de seguridad; y agrega en la nota
94: La inhabilitacin para manejar es una pena si tiene su razn en el hecho imprudente
cometido; es una medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la persona carece de
la aptitud fsica correspondiente (NUEZ, 1999, 309 y nota 94).
La inhabilitacin no es una pena que como la privativa de libertad busque la
reforma del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son la
intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la prdida de bienes que
involucra, y lo segundo, por las abstenciones que importa (NUEZ, 1999, 308. Lo
destacado es nuestro).
Para todos los efectos dice la ley (art. 20ter, ltimo apartado), lo que equivale a
prisin preventiva y prescripcin, en los plazos de inhabilitacin, no se computar el
tiempo que el condenado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad por
otro delito, puesto que si se trata del mismo delito no podr dejar de computarse por

199

cada da de prisin preventiva sufrido, dos de inhabilitacin tal como lo dispone el art.
24 del C. Penal.
Segn su gravedad puede ser absoluta (art. 19 C.P.) o especial (art. 20 C.P.).
Estas a su vez, segn la duracin pueden ser perpetuas o temporales.

b) Modalidades
b.1. Inhabilitacin absoluta
Fija su concepto y alcance el art. 19167 del C. Penal:
La inhabilitacin absoluta importa: 1) La privacin del empleo o cargo que
ejerca el penado aunque provenga de eleccin popular; 2) La privacin del derecho
electoral; 3) La incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones pblicas; 4)
La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal
podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en
su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos
casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
El inciso 4 del artculo en cuestin, responde a la redaccin que le diera la Ley
de reformas 17.567, cuya fuente es el Proyecto de Cdigo Penal de 1960, de Sebastin
Soler quien sobre el particular sostiene: De acuerdo al contenido otorgado por la ley no
implica una prdida total de los derechos del condenado, sino solo de un grupo
preestablecido de ellos (SOLER, 1987 II, 454).
En relacin al inciso primero del art. 19, se puede decir que se ejerce un empleo
o cargo pblico cuando como empleado o funcionario, retribuido o ad-honorem, por
eleccin popular o nombramiento de autoridad competente, se participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas ejecutivas, legislativas o
judiciales, nacionales, provinciales o municipales (C.P., art. 77, prrafo 4). Es un
funcionario pblico el que declara o ejecuta la voluntad estatal para realizar un fin
pblico, y es simplemente un empleado pblico, el que slo presta servicios al Estado.
Pero por fin pblico o por servicio estatal no slo se debe entender lo relativo al
desenvolvimiento estricto de la administracin pblica o de la legislacin y justicia, sino
de todos aquellos fines o servicios conducentes a la prosperidad o bienestar general que
167

Los precedentes legislativos de esta norma son: Los arts. 75 a 78 del Cdigo de 1886; arts. 7 y 14 de la
Ley 4189; Libro II del Proyecto de Tejedor; arts. 42, 43 y 44 del Proyecto de 1891; arts. 26 y 27 del
Proyecto de 1906 y el art. 12 del Proyecto de 1917.

200

el Estado, en su desenvolvimiento social, toma a su cargo, aunque con la cooperacin


privada mediante empresas econmicas mixtas. Por no ser ni empleos ni cargos
pblicos, la prdida no alcanza a los grados y dignidades acadmicos, ni a los ttulos y
condecoraciones honorficos argentinos. Por ser la privacin un efecto de la pena y no
del delito, recin se produce con la sentencia firme (NUEZ, 1976 II, 434 y nota
291).
La privacin del derecho electoral del inc. 2 equivale a la prohibicin de votar
en las elecciones nacionales, provinciales o municipales (NUEZ, 1976 II, 434).
Cuando el inciso 3 se refiere a comisiones pblicas stas son encargos
especiales y transitorios de carcter pblico (por ejemplo la de jurado) que puede ser
puramente representativo (por ej. representacin poltica o cientfica).
Aunque el inc. 1 no diga que la pena de inhabilitacin absoluta involucra la
prdida de una comisin de esta especie, la incapacidad que declara el inc. 3 basta para
admitir ese efecto. La incapacidad se produce, tambin si el condenado hubiera obtenido
un empleo, cargo o comisin en el nterin entre el da del delito y el de la sentencia
firme, resulta aplicable este inciso (NUEZ, 1976 II, 434).
Como lo sealramos oportunamente, la Ley 17.567 de reformas al Cdigo
Penal puesta en vigencia nuevamente por la Ley 21.338, ratificada luego por la 23.077
en lo que al inciso cuarto se refiere, modific el sistema del Cdigo en cuanto al goce de
la jubilacin o pensin estableciendo que este derecho se suspende para el condenado,
pudiendo el tribunal disponer que la vctima o sus deudos concurran hasta la mitad del
importe o su totalidad cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin.
Contra la prdida que dispona la ley se ha argumentado que la pensin es derecho
adquirido en el curso de muchos aos y no en un mero beneficio. Aun cuando esa razn
no sea vlida pues las penas siempre quitan verdaderos y propios derechos, la Ley
17.567 ha optado por la mera suspensin, solucin razonable, pues el propio texto del
art. 19, 4, contena una referencia al art. 11 que pareca contradictoria con la prdida
que aparentemente sancionaba, al disponer que no habiendo parientes, la jubilacin
fuera a aumentar los fondos provenientes de la aplicacin del artculo 11, entre los
cuales est la formacin del peculio del penado (SOLER, 1987 II, 455).
En el Cdigo de 1921, la redaccin del art. 19 inc. 4 haca que la inhabilitacin
absoluta importara la prdida de toda jubilacin, pensin o goce de montepo que

201

disfrutare y slo si el penado tuviere esposa, hijos menores de cualquier clase, o padres
ancianos y desvalidos, a stos correspondiera el beneficio. En caso contrario el importe
se destinaba a aumentar los fondos provenientes de la aplicacin del art. 11 del C. Penal.
Pero no slo en eso era ms riguroso por cuanto al no prever la rehabilitacin
(art. 20ter, incorporado por la Ley 17.567), podemos decir que aqul a quien le era
aplicada la inhabilitacin absoluta y perpetua era alguien a quien el legislador expulsaba
definitivamente del desempeo de cago o funcin pblica alguna, ya sea que se
relacionara con el Estado o interviniera en sus decisiones polticas por las razones
mismas de su imposicin que son, la de ser torturador (art.144 ter, primer supuesto);
traidor a la patria (art. 214); funcionario pblico que sustrae caudales (art. 261) o
convierte la ddiva en provecho propio (art. 268) y tambin ser juez prevaricante (art.
269).
Son delincuencias extremas que repugnan por la representatividad que posee el
sujeto activo de estos delitos. Como dice Nuez citando a Julio Herrera: Hace presumir
en quien la sufre indignidad, incapacidad moral para el desempeo de cargos o
funciones (NUEZ, 1976 II, 432 y nota 288).
Podemos decir en sntesis que la inhabilitacin absoluta es una pena dispuesta en
resguardo de la honestidad, decoro y responsabilidad con que los funcionarios deben
desempearse en sus cargos.
Igual criterio, pero en menor grado, es el que ha tenido para captar las ofensas
que reprimi con inhabilitacin absoluta temporal por cuanto los sujetos que cometen
estos delitos ponen de manifiesto irregularidades en el desempeo de sus funciones pero
no tan graves como las precedentemente apuntadas. Por eso reprime con esta pena al
funcionario que admitiere ddivas en consideracin de su oficio (art. 259); que no
promoviere la represin (art. 274); que favoreciere la evasin (art. 281); que falsificare
sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); etc. Y tambin reprime al juez
que decreta una prisin preventiva ilegal (art. 270), que deniega o retarda justicia (art.
273); a los testigos peritos o intrpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al
director o administrador de un banco, compaa financiera que fabricare o autorizare
una emisin ilegal de moneda (art. 287).

b.2. Inhabilitacin especial

202

Dice el art. 20168 C. Penal:


La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo,
profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
gnero durante la condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos
producir la incapacidad de ejercer durante la condena, aquellos sobre los cuales
recayere.
La inhabilitacin especial se refiere a un mbito ms amplio de actividades
comprendiendo tambin a las de carcter privado. A diferencia de la inhabilitacin
absoluta que produce la caducidad de todos los derechos mencionados en el art. 19 C.
Penal, supone la privacin de un derecho, cargo o funcin especfica que es aqulla en
la cual se demostr incapacidad, deshonestidad o ligereza. Por esa razn la
inhabilitacin se extiende a prohibir el ejercicio de otro del mismo gnero mientras dure
la condena. De ello y las exigencias del art. 20ter C. Penal inferimos que el legislador
destaca en quienes realizan este tipo de delincuencias a personas que han observado un
comportamiento inidneo o abusivo en sus cargos, empleos, profesiones o derechos.
Estos, dice Nuez, no es necesario que estn reglamentados por la autoridad porque lo
que resguarda esta pena no es la profesin, arte o derecho en s mismos, sino a los
particulares derechos ofendidos por el autor (NUEZ, 1976 II, 438).
En la pena de inhabilitacin especial, la expresin especial, presenta cierta
equivocidad, tanto en el proceso de su inteleccin, cuanto en el de su aplicacin. En
autos Bravo, Francisco David p.s.a. Homicidio preterintencional -Recurso de Casacin
e Inconstitucionalidad-169, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba dividi el fallo
en dos postas reluctantes, situacin reproducida un mes despus en autos Flores, Juan
Marcelo

otro

p.ss.aa.

Homicidio

Culposo

-Recurso

de

casacin

inconstitucionalidad-170.
Al voto de la mayora interpretacin extensiva de la norma- podemos resumirlo
en los siguientes trminos: La inhabilitacin especial, conforme el artculo 20,
producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la
incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena.... La doctrina
168

Los precedentes legislativos de esta norma son: Los arts. 75 a 78 del Cdigo de 1886; arts. 7 y 14 de la
Ley 4189; arts. 1, 2 y 5 del Libro II, Captulo III, Proyecto de Tejedor; arts. 78 a86 del Proyecto Villegas,
Ugarriza y Garca; arts. 42, 43 y 44 del Proyecto de 1891; arts. 26 y 27 del Proyecto de 1906 y 12 del
Proyecto de 1917.
169
TSJCba., Sentencia 39 del 24/05/04.
170
TSJCba., Sentencia 66 del 08/06/04.

203

repite la frmula, al explicar que esta pena puede consistir en la privacin de un


empleo o en impedir el ejercicio de determinada profesin...; la interdiccin se refiere
a los empleos, cargos, profesiones o derechos de la misma naturaleza y no en general
como sucede en la inhabilitacin absoluta...; en cuanto al contenido de la
inhabilitacin especial, ella puede importar la prdida del cargo o empleo.... El
trmino privacin empleado por la ley refiere una idea de apartamiento de la funcin
y no de mera mengua o restriccin de los derechos u obligaciones que de ella derivan.
Si privar es despojar, destituir, prohibir, vedar, etc., no es necesario para el Tribunal
argumentar especficamente por qu inhabilita de una manera y no de otra, cuando
no hay -al menos prima facie- una alternativa abierta por la redaccin de la norma a una
interdiccin menor. La sancin de inhabilitacin no puede prescindir de la naturaleza
que es propia de la funcin de que se trate. Por ello, en la especfica hiptesis de los
miembros de la Polica, la negligencia demostrada precisamente en el uso de la fuerza
pblica, afecta en forma directa lo que constituye fundamento y base del cargo, y
conlleva su privacin total, ya que el empleo de esa fuerza pblica para resguardar la
vida, los bienes y los derechos de la poblacin es un aspecto inherente a la funcin
policial, que no puede escindirse de sta sin privar al cargo de su contenido esencial.
Las labores administrativas a las que el quejoso pretende relegar a su defendido,
importan meras tareas de soporte o apoyo de aqulla, definitoria y preponderante, y por
ello no puede ser la continuidad de stas, secundarias o complementarias, lo que
justifique la subsistencia en un cargo que, por obra de la condena inhabilitante, ha
perdido sustancia171.
Del voto de la minora interpretacin restrictiva de la norma- resulta lo
siguiente: El artculo 20 del Cdigo Penal dispone que la inhabilitacin especial
producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la
incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. La redaccin
legal adolece de cierta vaguedad, en tanto no especifica si la interdiccin alcanza
necesariamente todas las actividades derivadas del empleo, cargo, profesin, etc., o si
puede ser acotada nicamente a aqullas directamente vinculadas a la tarea en la cual el
imputado ha evidenciado una conducta contraria a derecho. El tenor literal de la norma
no constituye bice a esta segunda hermenutica que propicio, ya que el legislador se ha
171

Voto Cafure de Battistelli y Tarditti.

204

expresado en trminos genricos que, a la vez, no vedan expresamente la opcin bajo


anlisis. Ahora bien; la disyuntiva planteada presupone dos premisas. Por una parte, que
el cargo, empleo o profesin, importe la realizacin de actividades de diversa
naturaleza, de modo tal que puedan ser escindidas y permitan identificar distintos
mbitos de desempeo. As sucede, v.gr., con la tarea docente, que cumple tanto quien
dicta clases como quien realiza labores de soporte del trabajo ulico (planificacin,
elaboracin de recursos didcticos, etc.); con el cargo policial, que ejerce quien patrulla
las calles y tambin el operador de radio desde su escritorio. De otro costado, la
alternativa implica que la concreta conducta ilcita de que se trate slo se revele
peligrosa respecto de uno de esos perfiles y no afecte al cargo, empleo o profesin en su
totalidad. En este sentido, la conduccin imprudente de un chofer lo muestra riesgoso
para continuar tripulando colectivos, pero no para efectuar controles de frecuencia en la
punta de lnea; en cambio, si lo que se le achaca es haber sustrado el importe de los
pasajes que percibi, es probable que la conducta infiel afecte todo su desempeo. Es
claro que quienes ostentan estado policial no se encuentran -en su totalidad- afectados a
tareas operativas, puesto que muchos de ellos llevan a cabo labores administrativas que
no involucran directamente el uso de la fuerza pblica ni de armas a tal fin. Es ms, el
artculo 102 de la Ley del Personal Policial de la Provincia de Crdoba n 6702, al
regular la suspensin como sancin disciplinaria, admite como compatible con el estado
policial, la privacin de algunos derechos y deberes esenciales a ste, entre los cuales se
encuentra el de portar armas (art. 14, inc. e, Ley 6702). De ello se deriva que la
prohibicin temporal de llevar armas no constituye bice a la subsistencia en el cargo
bajo examen. Si, como en autos, la omisin del imputado se produjo en el mbito de
actuacin en el que el uso de la fuerza pblica estaba destinada a la custodia y seguridad
de la salud y la vida de los detenidos, ello en modo alguno evidencia que su continuidad
en otros mbitos de actuacin, ponga en jaque los intereses que nuclea la funcin
policial. Aunque se trata de una pena, la inhabilitacin constituye una sancin de
seguridad, consistente en apartar a quien ha demostrado una conducta peligrosa, de la
esfera funcional en que se ha cometido el delito. De esta manera, se resguardan los
intereses que rodean el empleo, cargo, derecho, etc., frente a un sujeto que los ha puesto
en riesgo dolosa o culposamente. Ahora bien, en la delimitacin de los precisos mbitos
en que ha de dictarse la inhabilitacin, y atendiendo al mtodo sistemtico, corresponde

205

recalar -preponderantemente- en las normas constitucionales que el problema involucra,


por sobre la tlesis gramatical y aislada de la ley en cuestin. As, a partir de los
principios de mnima suficiencia, mxima taxatividad interpretativa y proporcionalidad,
estimo que al momento de imponer, en el caso concreto, la pena de inhabilitacin
especial, el Juez debe efectuar una cuidadosa ponderacin de la conducta ilcita y el
preciso modo en que sta se vincula con el cargo, empleo, derecho, etc., para acotar la
interdiccin a los lmites dentro de los cuales el sujeto se ha revelado peligroso,
provocando la necesidad de prevenir. Estimo que respecto del imputado en la presente
causa, el fin asegurativo de la inhabilitacin especial puede igualmente lograrse con una
interdiccin restringida a tareas operativas, esto es, aqullas directamente vinculadas a
las tareas de uso de la fuerza pblica para resguardar la vida de la poblacin, por lo
que as cabe acotar la condena. Es que la omisin del encartado se produjo en el mbito
de actuacin en el que el uso de la fuerza pblica estaba destinada a la custodia y
seguridad de la salud y la vida de los detenidos, prescindiendo -concretamente- de la
atencin mdica o del traslado de quien se encontraba privado de su libertad a un centro
asistencial, cuando las circunstancias as lo exigan. Excluir al imputado, entonces, de
las tareas que involucran acciones en las que el uso de la fuerza pblica tenga como
finalidad la proteccin de resguardar la vida, los bienes y los derechos de la poblacin,
aparece como una medida suficientemente sancionadora y tambin preventiva que
resguarda, a la vez, los intereses de la comunidad a la que sirve la funcin policial, y los
derechos del imputado de base constitucional a los que ya he referido. La interpretacin
opuesta excede la proporcionalidad y desborda la mnima suficiencia impuesta por
normas de rango constitucional172.
Del voto de la mayora se desprende, entre otras cosas, un divorcio estruendoso
de la realidad. Sin la intencin de propiciar abusos funcionales de ninguna naturaleza,
sealamos que una cosa es el anlisis de los hechos a partir del fro relato del sumario y
otra muy distinta es el enfrentamiento cuerpo a cuerpo, con un delincuente por dos
razones igualmente nobles: 1) Ganarse honestamente la vida; 2) Hacer cumplir la ley. Si
a ese hombre, que excedi el celo en el cumplimiento de su deber, adems lo dejamos
sin trabajo, nace para todos aquellos que se encuentran en su misma situacin, el
germen de la idea de tolerar la huida del delincuente, por ser econmica y jurdicamente
172

Voto de Rubio.

206

ms beneficioso. Si no defendemos a quienes nos defienden, la ventaja es para los que


nos atacan.
En el mismo contexto de ideas se ha dicho: El conocimiento de la realidad
jurdica no puede limitarse, a la construccin de un universo conceptual en el que cada
disposicin legal ocupe un lugar preciso de contornos bien definidos. La norma
jurdico-penal, cualquiera que sea el concepto que se maneje de ella, tiene vocacin de
trascendencia, est dirigida a dar respuesta a situaciones reales de conflicto. Es por ello
que toda pretensin de conocimiento del Derecho ha de tener tambin presente una
perspectiva funcional, analizando la correccin de las opciones legislativas e
interpretativas no slo con criterios internos a la propia norma, sino en base al cotejo
entre la funcin que a la norma se asigna, la que desempea y la que puede desempear
(SERRANO PIEDECASAS, 2001, 660).
Ya nos hemos referido al tratar la inhabilitacin absoluta que es lo que debe
entenderse por desempear un cargo. Citamos a continuacin y a modo de ejemplo,
algunas de las figuras en las cuales la ley conmina esta especie de pena: Reprime con
inhabilitacin especial temporal entre otros supuestos: Al funcionario a cargo del lugar
donde se practicaren torturas (art. 144quinquies); que atentare contra la libertad de las
personas (arts. 143, 144bis); al que allanare un domicilio sin las formalidades de ley
(art. 151); que revelare hechos que deban quedar secretos (arts. 156 y 157); que atentare
contra la salud pblica (art. 207); que por culpa revelare secretos polticos o militares
concernientes a la seguridad de la Nacin (art. 223); que violare fueros o deberes
procesales (arts. 242, 243, segundo supuesto); que usurpare autoridad, ttulos u honores
(art. 246); que violare los deberes de su cargo (arts. 248, 253); etc. A su vez en el mbito
profesional el Cdigo prev esta clase de pena para el abogado prevaricante (art. 271);
mdicos, cirujanos o farmacuticos que causaren aborto (art. 86 C.P.).
El trmino derecho, dice Nuez, no designa, por supuesto, todo lo comprendido
en el amplio concepto de las facultades de las personas, sino slo aquellas facultades
cuyo ejercicio involucra el desenvolvimiento de conductas regularmente observables y
susceptibles de reglamentacin, como son, por ejemplo, los derechos a conducir
vehculos, usar armas, cazar, pescar, etc. Pero, contina diciendo, no deben confundir
estos derechos con actividades que, aunque reglamentables en general, no lo son en el
aspecto particular que las vincul al delito (NUEZ, 1976 II, 439).

207

Tratndose de derechos, su gnero o naturaleza involucra siempre la esfera de


actividad a que se refiere el derecho interdicto. En el caso del quebrado punible o de
ejercicio ilegal de la actividad vinculada al delito, cuando el precepto aplicable la
autoriza, la inhabilitacin tiene slo efecto impeditivo; incapacita para obtener otro
empleo, cargo, profesin o derecho del mismo gnero (NUEZ, 1976 II, 440).
La inhabilitacin especial puede recaer sobre derechos polticos (C.P., art. 20,
pr. 2). Son tales la funcin electoral nacional, provincial o municipal y la elegibilidad
para uno de los poderes de los respectivos gobiernos. La inhabilitacin especial no
afecta la funcin electoral o la elegibilidad en block, sino en relacin a cada orden
electoral o de gobierno (NUEZ, 1976 II, 440).

c) Rehabilitacin
Dice el art. 20ter:
El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de
los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente
durante la mitad del plazo de aqulla, o durante 10 aos cuando la pena fuera
perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible. El condenado a
inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella,
5 aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente ha
remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y,
adems, ha reparado los daos en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una
tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el
tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su
libertad.
La rehabilitacin como modo de ponerle fin antes de trmino a la pena de
inhabilitacin, sea perpetua o temporal, no es algo que haya nacido en el Cdigo de
1921. Fue incorporada a nuestra legislacin por medio de la Ley 17.567, reincorporada
luego por la 21.338 y vigente en la actualidad por disposicin de la Ley 23.077, art. 2.
No es, como dice Nuez, una restituttio in integrum al estado jurdico anterior a
la condena inhabilitatoria; no implica la desaparicin de la condicin de condenado del
inhabilitado, ni opera su reposicin al cargo pblico o al ejercicio de la tutela o curatela
de los que fue privado (NUEZ, 1988, 68. Lo destacado es nuestro).

208

No opera de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo. Se puede obtener
slo mediante una resolucin judicial que verifique estn cumplimentados los requisitos
exigidos para la concesin del derecho, vale decir, haberse comportado correctamente
que importa haber observado con regularidad las pautas sociales aceptadas por la
generalidad de la comunidad local (NUEZ, 1988, 70).
Cuando la razn de la inhabilitacin especial ha sido la incompetencia en el
empleo, cargo, profesin, actividad o institucin tutelar ejercidos por el condenado, para
ser acreedor de la rehabilitacin, aqul debe haber adquirido la aptitud o idoneidad cuya
carencia se le atribuy en la sentencia condenatoria y su comportamiento, condiciones
personales o antecedentes, no deben hacer temer que abusar de esas actividades o
tutelajes (NUEZ, 1988, 70).
Finalmente, es condicin para obtener la rehabilitacin, que el inhabilitado haya
reparado en la medida de lo posible los daos civiles causados por el delito. Esos daos,
que comprenden los causados directa o indirectamente por el delito (C.C., art. 1079),
son los fijados en la sentencia firme dictada en el fuero civil, siempre que la pertinente
obligacin no se encuentre extinguida por pago, remisin, prescripcin u otra causal
(NUEZ, 1988, 70).
A los fines del cmputo de la pena de inhabilitacin en su trmino se tendr en
cuenta la prisin preventiva sufrida por el condenado a razn de dos das de
inhabilitacin por cada uno de ella (C.P., art. 24). Si la inhabilitacin se ha impuesto
conjuntamente con una pena privativa de libertad, la prisin preventiva debe
computarse en primer trmino sobre esa pena ms grave, porque por un da de sta ya
agota el da-prisin preventiva computable. En el caso de concurrencia de la
inhabilitacin con la multa (C.P., art. 269, prr. 1), la conversin de la prisin
preventiva se hace primero con la segunda, por ser la ms grave y, por consiguiente es la
que la prisin preventiva, que no puede computarse doble, debe satisfacer antes
(NUEZ, 1976 II, 441)173.
173

Advertimos una contradictio juris en el precepto de la norma del art. 24 del C. Penal, puesto que ni la
pena de inhabilitacin ni la de multa, cuando estn previstas como penas nicas, pueden dar lugar a
prisin preventiva. Es el caso por ejemplo, del delito de Exhibiciones obscenas previsto en el primer
prrafo del art. 129 del C. Penal, supuesto en el cual no corresponde proceder a la detencin del imputado
con motivo del delito, dada la escala penal prevista en abstracto por el legislador para esa figura. Con
mayor razn an si estas penas han sido impuestas en forma conjunta con la de prisin o la de reclusin,
en cuyo caso el tiempo de prisin preventiva habr de computarse respecto de estas penas y no respecto
de aqullas. De modo que no encontramos aplicacin prctica de las disposiciones de esta norma.

209

En esos plazos no se computar el tiempo que el inhabilitado estuvo prfugo,


internado o privado de su libertad (art. 20ter, prr. 4). Pero s se cuentan los perodos de
libertad o condenacin condicionales. La regla no rige para la inhabilitacin accesoria
del art. 12 C.P. (NUEZ, 1999, 312).
Es un prfugo el que se ha fugado del establecimiento carcelario o de detencin
o no se ha sometido al encarcelamiento o detencin (NUEZ, 1988, 71).
La internacin puede haber sido dispuesta judicialmente como medida de
seguridad (arts. 34 inc. 1, prrafo 2 y 52 C. Penal y 482 C.C.) o como medida procesal
provisoria. La privacin de libertad puede haber sido dispuesta a ttulo de pena, prisin
preventiva, detencin o arresto.
Una vez obtenida, la rehabilitacin es definitiva por no estar sometido su goce a
condicionamiento alguno (NUEZ, 1988, 71).

2. La inhabilitacin como pena facultativa


Dice el art. 20bis:
Podr imponerse inhabilitacin especial de 6 meses a 10 aos, aunque esa
pena no est expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico.
2) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;
3) Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
Esta disposicin vigente en el Cdigo Penal por la Ley 23.077 fue incorporada al
sistema de nuestra Ley penal por la Ley 17.567, reimplantada luego por la 21.338.
Sebastin Soler, idelogo de esta corriente legislativa afirma al respecto: El cambio
fundamental de criterio consiste aqu en que en la ley anterior debiera decirse que la
inhabilitacin especial estaba basada ms en la incompetencia que en el abuso de la
funcin. As se aplicaba, por ejemplo, solamente en lesiones culposas, siendo que puede
haber buenas razones para inhabilitar a un profesional del arte de curar en otros casos
muchos ms graves que se (SOLER, 1987 II, 457).

B. Penas accesorias

210

Son penas accesorias aquellas consecuencias retributivas producidas como


derivacin necesaria de la aplicacin de una pena principal (SOLER, 1987 II, 458;
NUEZ, 1976 II, 442).
Esas consecuencias no siempre tienen, sin embargo, destaca Soler, el carcter de
propias y verdaderas penas, como por ejemplo, la incapacidad para atestiguar, cuyo fin
no es herir al condenado, sino salvaguardar la fe pblica (SOLER, 1987 II, 458). Tal
impedimento proviene en realidad de las normas de forma como es el caso del art. 227
del CPPCba., y 249 del CPPNac. No obstante existen situaciones especiales previstas en
la legislacin nacional de fondo como es el caso de la Ley 22.864 modificatoria de la
Ley 19.945- en tanto establece que estn exentos del Padrn electoral los detenidos por
orden de Juez competente mientras no recuperen su libertad y de suyo, no pueden
ejercer el derecho de sufragio.
Tienen entonces el carcter de inhabilitacin prevista por el art. 12 del C. Penal,
la prdida de los instrumentos del delito (art. 23 C.P.); y la expulsin de extranjeros
establecida en la legislacin penal especial (Leyes 12.331, art. 17 y 13.985, art. 13,
prr.3).

a) Inhabilitacin civil
Establece el art. 12174, del C. Penal:
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres
aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan
adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos.
El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los
incapaces.
Ser sujeto o titular de un derecho sabemos que no es lo mismo que la posibilidad
de ejercitarlo, cuestin que se vincula directamente con la capacidad e incapacidad de
hecho y de derecho. El condenado a pena de prisin o reclusin superior a tres aos
pierde la libertad ambulatoria necesaria para el libre ejercicio de los derechos de que es
titular.
174

Precedentes legislativos de esta norma son: Los arts. 63, 67 y 69 del Cdigo de 1886; art. 11 de la Ley
4189; arts. 12, 18 y 27 del Libro II, Seccin II del Proyecto de Tejedor; arts. 63, 68 y 70 del Proyecto
Villegas, Ugarriza y Garca; arts. 17 y 32 del Proyecto de 1891; 17 del Proyecto de 1906 y 12 del
Proyecto de 1917.

211

La presente disposicin circunscribe la restriccin del ejercicio de los derechos


civiles, a la prdida de la patria potestad y a la facultad de disposicin y administracin
de los bienes, segn se ha visto. Y es que habiendo perdido contacto con la familia y los
negocios que requieren su condicin personal, el penado razonablemente debe quedar
desvinculado del ejercicio de los citados derechos. Debemos convenir entonces que la
finalidad de la incapacidad civil establecida por el artculo 12, es la de que no quede en
desamparo la familia ni los bienes del penado que, por su condicin de tal, no puede
administrar ni atender en debida forma.
Naturaleza jurdica
Se trata de una incapacidad de hecho relativa por cuanto deviene de la privacin
de la libertad del condenado y dura mientras dure el encierro cesando con ste, ya sea
por haber cumplido la condena, por haber obtenido la libertad condicional o haber
conseguido ilegalmente la libertad por cualquier medio (NUEZ, 1976 II, 448:
SOLER, 1987 II, 461).
Es relativa desde que priva del ejercicio de la patria potestad, de la
administracin de los bienes y del derecho a disponer de ellos por actos entre vivos. No
obstante puede testar, casarse, reconocer hijos naturales y por medio de representante
voluntario estar en juicio que no verse sobre la administracin de sus bienes (NUEZ,
1976 II, 450; SOLER, 1987 II, 461).
Sin embargo algunos autores advierten que ms all de la intencin tutelar del
legislador, este instituto no ha concluido de desprenderse histricamente de las
indignidades e infamias penales, de las cuales proviene. En efecto, dice Soler: La ley
dispone esta incapacidad como inherente a las condenas de ms de tres aos, de manera
que no puede sostenerse, con pureza absoluta, su carcter exclusivamente tutelar; hay
penas de encierro que no la comportan. Para que ello suceda, es preciso que la pena sea
de cierta entidad, en lo cual se ve un dejo de las antiguas penas infamantes. Esa es la
razn por la cual fue suprimida del Proyecto de Cdigo Penal de 1960 (SOLER, 1987
II, 461 y nota 8).
Por el solo hecho del encierro y mientras dure ste, el penado se encuentra en la
condicin jurdica de un incapaz de hecho; y en lo que respecta a la administracin de
sus bienes y ala disposicin de stos por actos entre vivos, queda sujeto, durante ese

212

lapso a la curatela sustitutiva de la incapacidad de hecho proveniente del encierro, no


procede cuanto el penado, por su edad o situacin, ya est sometido a otra
representacin tuitiva de sus bienes (NUEZ, 1976 II, 451).
Los actos jurdicos realizados por el penado durante su interdiccin, son nulos
desde que se trata de una nulidad manifiesta, que no requiere, por tanto, una previa
investigacin de hecho. La nulidad es simplemente relativa, pues el penado es un
incapaz con discernimiento; en consecuencia, dichos actos son susceptibles de
confirmacin una vez recuperada la capacidad (NUEZ, 1976 II, 451).
Es necesario destacar que, an cuando el juez a quien correspondiere la
aplicacin de la medida, omitiere hacerlo en la sentencia condenatoria, la misma opera
de pleno derecho mientras dure la condena ya que, como se ha sealado oportunamente,
es inherente a la condicin de hecho a que queda sujeto el condenado a pena de prisin
o reclusin por ms de tres aos. Sin embargo cuando el tribunal dispusiere la extensin
de la inhabilitacin hasta tres aos ms, deber consignarlo en forma expresa.
El tiempo desde el cual debe comenzar a computarse la inhabilitacin accesoria,
es desde aquel en el cual la sentencia qued firme, para ser coherentes con las palabras
de la ley que alude a la condena, la pena y al penado. Sendas expresiones remiten
sin lugar a dudas al momento en que el sometido a proceso, asume la condicin de
condenado.

b) Decomiso
La prdida de los instrumentos del delito y de los efectos que de ste provienen,
es una consecuencia (necesaria) accesoria de toda condena y no est mencionada como
pena principal en el art. 5 del C. Penal (SOLER, 1987 II, 459; NUEZ, 1988, 80).
El decomiso o comiso, que consiste en la prdida a favor del Fisco, de los
instrumentos y efectos del delito, no repugna al art. 17 de la Constitucin de la Nacin
en cuanto dispone que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo
Penal, porque el decomiso no importa, como la confiscacin, la adjudicacin al Fisco de
todos los bienes pertenecientes al condenado (NUEZ, 1988, 80. Lo destacado es
nuestro). 175.
175

Para recalcar la diferencia, en la nota 152 Nuez cita la obra de Ravignani Asambleas Constituyentes
Argentinas, de la cual transcribe: En la Asamblea Constituyentes de 1853, frente a la confiscacin
general, prohibida se habl de confiscaciones lcitas o confiscaciones particulares que eran los

213

El decomiso se refiere a dos clases de objetos: Los instrumentos del delito,


instrumenta sceleris y los efectos provenientes del mismo, producta sceleris (SOLER,
1987 II, 460).
El art. 23 del C. Penal fue objeto de recientes reformas por mrito de la Ley
25.815176 que en lneas generales mantiene el texto acordado por la Ley 25.188 177,
dejando de lado el concepto sujeto a interpretacin de los instrumentos del delito para
referirse en forma directa a las cosas que han servido para cometer el hecho y las
cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito. La expresin
gramatical empleada por el legislador, va ms all de un simple elemento u objeto
material, para alcanzar en todo concepto las mejoras patrimoniales que el delito haya
generado en la persona del autor o de sus cmplices.
Sobre el particular rescatamos las expresiones de la Diputada por Buenos Aires
Sra. Stolbizer quien manifest: Para enunciarlo de un modo sencillo, este proyecto tiene
como propsito excluir la posibilidad de que el delincuente obtenga un lucro como
consecuencia del delito. El proyecto original, dijo la Diputada por Buenos Aires, ampla
los alcances de la pena de decomiso a los delitos tributarios y provisionales, establece
cules son los casos en que corresponde y dispone que proceda en todos, an cuando
exista condena condicional. Expres tambin durante su alocucin que la norma en
cuestin es mecanismo obligatorio en todos los casos, sobre cualquier bien o derecho
patrimonial, sean los bienes utilizados para la comisin del delito o la ganancia obtenida
como consecuencia del delito178.
Esta iniciativa, aadi la legisladora, brinda sobre todo una herramienta para
luchar contra la delincuencia organizada. Estimo importante, enfatiz, que el texto
consensuado modifica el proyecto original al incorporar un resguardo para la
declaracin del decomiso. El artculo 1 (del Proyecto), modifica el art. 23 del Cdigo
Penal y dispone que las medidas cautelares, para asegurar la pena de decomiso,
alcanzarn al o los inmuebles, fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos
comisos, multas y embargos.
176
Sancionada: Noviembre 5 de 2003. Promulgada de Hecho: Noviembre 28 de 2003. Adla 2004-A, 34.
El Proyecto fue presentado por el Diputado Camao y result aprobado (el 05/11/03) luego de las
modificaciones introducidas en la Cmara baja durante la Sesin del 16/07/03 y en el Senado en la Sesin
del 01/10/03.
177
B.O. 01/11/99.
178
Diario de Sesiones de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin del da 16/07/03.

214

informticos, tcnicos y de comunicacin y todo otro bien o derecho patrimonial sobre


los que aquella pena presumiblemente pueda recaer. Nos pareca, indic Stolbizer, que
esta disposicin era necesaria para establecer una garanta179.
El vigente art. 23, prrafo primero del Cdigo Penal, dice as:
En todos los casos en que recayere condena por delitos previstos en este
Cdigo o en leyes penales especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que
han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el
provecho del delito, a favor del Estado nacional, de las provincias o de los
municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de
terceros.
Como es dable observar el primer prrafo del texto reformado del art. 23, alude a
los delitos previstos en este Cdigo o en leyes penales especiales.
El uso de la conjuncin disyuntiva o deja expedita la posibilidad de interpretar
que los delitos previstos en el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales, fueran dos
cosas distintas o mejor an, sujetas a regmenes diferentes, cuando en realidad no lo
son.
En tal sentido la doctrina ha sostenido: Si la justificacin de esta mencin se
pretendiera encontrar en el aparente vaco que se podra producir ante la eventual
interpretacin de que las disposiciones del artculo 23 solo se aplicaban a los primeros
pero no a los segundos, entendemos que dicha carencia era solamente aparente. A
nuestro criterio, si algn rgimen penal especial contiene disposiciones referidas al
decomiso de bienes, las disposiciones del artculo 23 deben ceder ante ellas; si no lo
hacen, cobran plena vigencia las disposiciones del artculo 23 en virtud del mandato
expreso de extensin que contiene el artculo 4 del Cdigo Penal. La Corte Suprema de
Justicia tuvo oportunidad de manifestarse reiteradamente 180 respecto de esta extensin y
sostuvo que el art. 4 del C.P. es aplicable a leyes especiales en la medida que esas leyes
no dispongan lo contrario o surja en forma evidente la incongruencia de las mismas con
el citado libro I del referido Cdigo. Sostuvo adems que la aplicacin del artculo 23
no constitua un agravamiento de la pena por medios analgicos y que era de plena
aplicacin al caso. En este caso la Corte dijo que cuando el legislador quiso excluir en
un sistema represivo especial alguna disposicin del Cdigo de fondo, as lo hizo y cit
179
180

Diario de Sesiones de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin del da 16/07/03.


In re Tomin, LL 1978. B. 308; Saud, F 301:426; Prince, F 301:135; y muchos otros.

215

las contenidas en el rgimen penal cambiario referidas al instituto de la prescripcin y a


la aplicacin de la ley penal ms benigna, las que expresamente excluyen lo dispuesto
en los arts. 2 y 62 y siguientes del C.P. A mayor abundamiento es necesario recordar que
la ley especial prima sobre la general181 y que la interpretacin de las normas debe
adecuarse a principios que contemplen que ...el fin primordial del intrprete es dar
pleno efecto a la intencin del legislador... En tal sentido es misin del intrprete
indagar el verdadero sentido y alcance de la ley mediante su examen atento y profundo
de sus trminos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador... En
especial es preciso tener en cuenta cada palabra de la Constitucin Nacional, debe tener
su fuerza y su significado propio, no debiendo suponerse que ella ha sido intilmente
usada o agregada y rechazarse como superflua o sin sentido... (Fallos 95:334 y doctrina
de Fallos 200:165; 257:295; 280:307; 281:144; 312:2075; 291:359; 302:973; 307:146 y
muchos otros)182.
La reforma extiende el decomiso a aquellos bienes que fueran adquiridos con el
producto del delito, a favor del Estado, sus provincias o municipios, aunque estuvieren
en poder de un mandante, de una persona de existencia ideal que se hubieren
beneficiado, o de un tercero a ttulo gratuito, modificando de esta forma el concepto de
pena accesoria con que contaba el artculo 23 del Cdigo Penal, segn nos referimos
anteriormente. Esto qued claramente definido cuando el miembro informante de la
Cmara de Diputados, refera: Otra cuestin que nos parece importante es que dispone
que se pueden aplicar medidas cautelares antes de la sentencia de condena, aun desde el
inicio de las actuaciones. Se establece un procedimiento jurisdiccional y otras medidas
en el caso de contrabando -con respecto a este tema tengo entendido que se realizar
alguna propuesta de enmienda-, y se amplan competencias a algunos partidos
jurisdiccionales; en nuestra opinin, esta iniciativa brinda sobre todo una herramienta
para luchar contra la delincuencia organizada.(Diario de sesiones del 16/7/2003)183.
181

As BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento. Reminiscencias de


Ortega y Gasset: JUECES: A LAS COSAS!, www.laleyonline . En la nota n 18 dice: El criterio de la
ley especial es el ms apropiado para resolver la simultnea vigencia de las normas concurrentes; criterio
por lo dems justificado en la mayor aptitud de la norma especial relativa a la general (como lex aptior
rei grandae) y en la circunstancia de que el supuesto de hecho de la ley o norma especial se ajusta ms al
hecho concreto, pues de otra forma quedara ineficaz..., C.NAC.CONT.ADM.FED., Sala V, ficha 4613
(6.3.96) Robledo, Hctor Pedro c/EN - Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
182
BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit. y nota 19.
183
ALVAREZ, Carlos A. Nuevas reformas penales. La ley 25.815 y la ausencia de una poltica criminal
direccionada; ADLA 2004 - A, 1461 y nota 1. Lo destacado es nuestro.

216

Estamos en el terreno de los aspectos econmicos de los delitos, sostiene Bulit


Goi; por el accionar tpico en s mismo -la receptacin y el blanqueo all se dirigen- y
por que el decomiso y su natural antecedente, el embargo preventivo y el secuestro
hacen, precisamente, a dicha materia. Si lo que se busca con las figuras principales es la
interrupcin de la circulacin de bienes de procedencia delictiva184 -como forma de
menguar las nuevas formas de la delincuencia- nace de suyo que el apartamiento e
inmovilizacin -preventivo primero y definitivo despus- de los instrumentos,
elementos, productos o ganancias del delito precedente que ellas suponen es de capital
inters. No deben descartarse adems las innumerables ventajas que se derivan de esa
atencin a los aspectos econmicos del delito. Para el delincuente el disponer, impune,
del provecho de su accionar es uno de los mayores problemas; cobrar el rescate en un
secuestro, por ejemplo, es uno de los momentos de mayor exposicin del secuestrador.
En el caso del narcotrfico el peso del dinero, en una relacin de 10 a 1 el de la droga185,
y la manipulacin de esos billetes, plantea una extrema dificultad 186, especialmente
porque ese delito genera dinero efectivo y de baja denominacin. La experiencia indica
tambin que el manejo del dinero del delito deja un rastro 187 que abre grandes
posibilidades a la investigacin para detectar a los delincuentes y vincularlos al delito,
descubriendo el destino final del bien mal habido y procediendo a su inhibicin.
Generalmente el delincuente, afirma el citado autor, siempre trata de permanecer
prximo al dinero y desea usarlo para la compra de bienes, solventar sus gastos
personales, afrontar el costo de la organizacin delictiva y, eventualmente, reinvertir
parte de l en planear y ejecutar el prximo golpe. Es por ello que la atencin del
mundo se ha dirigido a la empresa criminal como foco de parte sustancial del accionar
184

Sea que se considere que el bien jurdico tutelado sea la Administracin de Justicia o el Orden SocioEconmico Constitucional o ambos (delito pluri-ofensivo segn lo califica la doctrina espaola
mayoritaria (Blanco Cordero, Fabin Caparrs, Gomez Iniesta, Palma Herrera y entre nosotros Gustavo
Gen (LL del 23 de agosto de 2000, pgina 5) y D'Albora, la cuestin es que se debe frenar estas nuevas
formas de empresas criminales de la ms variada expresin -narcotrfico, corrupcin, trfico de personas
o bienes (armas, rganos humanos, especies protegidas, etc.), atacndolas en sus aspectos econmicofinancieros directos -instrumentos o efectos- en las acciones tpicas posteriores de ocultamiento de su
origen: lavado.
185
El valor de un kilogramo de cocana a precios de mayorista en Nueva York, Madrid o Tokio pesa 100
kilogramos en billetes de 1 dlar.
186
Esa misma cantidad de droga, traducida en billetes de un dlar conforma una pila de 12 metros de
alto y de 16 metros si se trata de billetes usados.
187
Paper trail.

217

represivo del delito y la violencia. La globalizacin ha servido para que esa empresa
criminal se potencie dificultando ese accionar estatal. Pero aun antes de ese fenmeno
de fin de siglo, en algunas actividades delictivas las caractersticas propias del negocio
generaban tendencias transfronterizas, como el caso de la droga, la prostitucin o el
trfico de inmigrantes ilegales. Y lo que para los estados era un inconveniente
-requiriendo adecuacin de legislaciones, mecanismos de cooperacin, etc.- para el
delincuente era una oportunidad de mejorar su eficacia y lograr una mayor impunidad.
En este plano es tambin destacable la estrecha relacin existente entre la adopcin de
acuerdos internacionales y la recepcin de sus disposiciones en los derechos nacionales,
a punto de haber causado no pocos problemas operativos debidos, precisamente, a esa
incorporacin muchas veces poco mesurada. Esta disfuncin, concluye Bulit Goi, se
produce especialmente al incorporarse figuras penales gestadas en otros sistemas
jurdicos, o aplicables a realidades o etapas distintas de un mismo fenmeno delictivo.
Ello ha motivado algunas preocupaciones doctrinales y no menos duras crticas 188, que
han reaccionado frente a esta invasin normativa que se explica ante la proliferacin
de fenmenos delictivos de naturaleza y efectos internacionales. No debe obviarse en el
anlisis la importancia que en ese proceso tiene la presin poltica de algunas naciones
que sufren en su interior con mayor virulencia los efectos de estos delitos. Al respecto
no puede desconocerse la tremenda influencia que la Enmienda Kerry (Seccin 4701 o
siguientes del USC) en la legislacin americana -auspiciada en 1988 por quien ser
seguramente uno de los prximos contendientes a la Presidencia de los EE.UU- tuvo
respecto de la persecucin internacional del lavado de dinero189.
Sin lugar a dudas el meollo de la reforma ha recado en el prrafo 6 del art. 23
en cuanto establece:
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los
artculos 142bis o 170 de este Cdigo, queda comprendido entre los bienes a
decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la vctima privada de su
libertad.
188

Con relacin a la reforma al art. 301 del Cdigo Penal Espaol dice Gmez Iniesta: ...estamos ante
una descripcin literal de la Convencin -Viena 1988- que bien podra calificarse de 'colonialismo
jurdico' en el sentido de 'proceso por el que un determinado Estado incorpora a su ordenamiento sus
compromisos internacionales de un modo mecnico, sin molestarse en lograr su adecuada integracin en
su peculiar configuracin constitucional... ; El Delito de Blanqueo de Capitales en derecho Espaol,
Cedecs, Barcelona, 1996, pg. 44/45 (nfasis en el original).
189
As BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit. y nota n 44.

218

Respecto de los bienes muebles decomisables no podemos perder de vista el


inciso 4 del art. 278 del C. Penal cuando establece:
Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 3 de este artculo
podrn ser decomisados.
Tales objetos son: Dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito, sean
originarios o subrogantes (vale decir, adquiridos con el producto del delito), siempre
que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos.
No parecera posible encontrar entre ambas disposiciones una convivencia que
las haga viables dentro del ordenamiento penal codificado, sostiene Bulit Goi. Para
encontrar esa convivencia que prima facie parece dificultosa, habra que pensar que el
decomiso del 278 estara dirigido hacia bienes distintos o a situaciones distintas que las
previstas en el art. 23 de modo general y para todo accionar delictivo. En cuanto a
cules son las situaciones a las que se aplican ambas disposiciones (el 23 y el 278)
-conductas ilcitas subyacentes- el art. 278 no parece agregar nada nuevo que lo
distinga de la regla general del 23, afirma el citado autor, ya que tambin remite a
acciones tpicas, es decir a delitos, y en nada obsta o agrega a ello que lo haga en
referencia especfica a los de lavado o de receptacin trunca (incs. 1 y 3). Es decir, el
desapoderamiento definitivo de ciertos bienes ser, siempre, un hecho concomitante a
la condena por una conducta tpica, antijurdica y culpable, tal como lo dispone el 23 en
forma genrica o dirigido a quien hubiese lavado dinero o activos para darle esa
apariencia de licitud o solamente los hubiera recibido sin poder concretar dicho
accionar. La diferencia reside en que en los trminos del 23 el Juez deber pronunciarse
-creemos que lo que quiso el legislador es que imponga el decomiso- mientras que en
los casos del 278 podr no hacerlo190.
Veamos entonces si hay diferencia validante entre ambas normas que se base en
la naturaleza de los bienes que habrn de decomisarse. El inciso 4 del art. 278 en
cuestin es, al respecto, hurfano de toda orientacin interpretativa, afirma el citado
autor. Solo dice que podrn decomisarse los bienes a los que refieren sus incisos 1 y 3;
referir es tanto como relacionar, relatar, explicar, resear, mencionar, narrar,
representar, aludir, remitir191, acciones que no tienen otra acepcin que no sea la de un
190
191

BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit.


Sainz de Robles, F.C., Diccionario espaol de sinnimos y antnimos, 1986.

219

reenvo a lo ya sealado en otro lugar, es decir a los bienes o cosas a los que con el
accionar lavador se pretende dar una apariencia de legitimidad. Es decir, en el inciso 4)
no hay otras cosas que las que se lavan o intentan lavar, sea dinero u otra clase de
bienes originados en un delito comn o los que los hubieren reemplazado. En especial
referencia a los bienes sustitutos que felizmente incorpor el legislador en la ley 25.246
ya que posibilita el desapoderamiento de los bienes que reemplazan a los emergentes
del delito subyacente y que es esencial en atencin a la finalidad especfica de la
actividad de blanqueo que consiste en alejar lo ms posible, mediante sucesivas
transformaciones al bien de su origen delictivo192.
Por ende, cabe concluir, afirma Bulit Goi, que ambas disposiciones tienen
como objeto las mismas cosas materiales o inmateriales, y en ambos casos que las
mismas deben estar relacionadas con un acto ilcito. Si se pretendiere dar una
autonoma al 278 que excluyera el principio general del 23 por aplicacin de la regla de
la especialidad, se daran una serie de contradicciones difciles de aceptar:
a) Quedaran excluidas del decomiso facultativo los bienes lavados que tuvieren
un valor inferior a los cincuenta mil pesos 193, a los que se los habr de incautar por
aplicacin del art. 23. Es decir, el delito ms leve tendra una consecuencia econmica
ms grave al no poder evitar el lavador de menos de 50.000 el decomiso que el lavador
de ms de 50.000 s podra;
b) En los procesos de lavado de dinero en curso por aplicacin del art. 25 de la
ley 23.737, los imputados se beneficiaran en virtud del principio de la ley penal ms
benigna (el 278 actual), pudiendo evitar el decomiso de los bienes.
c) Si se adopta la postura que el art. 278 inc. 4) excluye y desplaza al 23, el
tercero de buena fe quedar hurfano de la proteccin que este le ofrece y de que carece
en el caso del 278, lo que no parece atinado por comprometer expresas garantas
constitucionales (ya que no hay decomiso sin condena ni condena sin culpa) al poder
disponerse el desapoderamiento sin el debido resguardo hacia ese tercero ajeno al
hecho del lavado.
Tampoco parece oportuna, afirma Bulit Goi, la condicin potestativa del
decomiso del 278, especialmente en una figura que, como hemos mencionado, est
192

As BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit. y nota 48.
Condicin objetiva de punibilidad del delito de lavado de dinero, por debajo del cual se aplica el art.
277 que no contiene disposiciones relativas al decomiso.
193

220

dirigida esencialmente a desapoderar a los delincuentes de los bienes mal habidos. Por
el contrario estara mucho mas acorde con la nueva figura el hacer del
desapoderamiento de los activos lavados la consecuencia insoslayable de la sentencia
condenatoria, como lo dispone el 23. Al respecto pensamos, concluye el citado autor,
que con intencin de aportar un criterio que le otorgue validez al instituto del decomiso,
debe estarse a las reglas generales del art. 23 por sobre la imperfecta redaccin del inc.
4 del art. 278, aun cuando comprendamos que no es de suyo feliz una interpretacin
que propugne tener por no escrita una norma expresa194.
Respecto a la incorporacin de los bienes inmuebles a la masa sujeta a
decomiso, la doctrina se ha pronunciado atinadamente al decir: Es razonable que ante el
arrollador avance estadstico de ocurrencia del secuestro extorsivo, sostiene Varacalli,
el legislador haya querido otorgar al juez las mximas herramientas legales tanto para
hacer cesar su comisin como los efectos del delito y hasta su reiteracin en el futuro,
as como para evitar que se consolide su provecho o la impunidad de sus partcipes. Sin
embargo, parece excesivo otorgar el poder de decomisar no slo las cosas muebles
utilizadas para la comisin del hecho (por ejemplo, un automvil, armas, etctera), sino
el inmueble donde se mantuviera a la vctima privada de su libertad, situacin que, a
nivel del derecho de propiedad, puede revestir tres caractersticas: 1) que el inmueble
pertenezca al agente del delito (o de alguno de ellos); 2) que sea de la vctima (o de un
miembro de su grupo familiar), o 3) que sea de un tercero. Es sabido, afirma el citado
autor, que en general este tipo de delitos se cometen con instrumentos hurtados o
robados, como en el caso de vehculos, como as tambin se retiene a las vctimas en
inmuebles de terceros ocupados, usurpados o abandonados. Si bien la ley establece, en
la ltima oracin del artculo 23, que en todos los casos se deber dejar a salvo los
derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros, numerosos
interrogantes se plantean. Cundo debe restituirse y cundo indemnizarse? Resultara
absurdo que a un tercero en cuya propiedad se ha retenido a una vctima sin su
conocimiento se le decomise el inmueble y se lo indemnice por esto. Por otra parte, de
dnde provendra el dinero para tal indemnizacin? Qu sucede cuando el inmueble es
de la propia vctima? Es razonable que la ley hable del derecho de indemnizacin
del damnificado? Al mismo secuestrado se le decomisar su propio inmueble para
194

BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit.

221

luego restiturselo o indemnizarlo? Qu sucede con inmuebles que estn sujetos a


regmenes de indivisin forzosa, o que se encuentran indivisos por circunstancias
hereditarias? Qu sucede con los derechos hereditarios en la expectativa de los
miembros de una familia si el jefe de la misma comete un delito sin conocimiento ni
participacin de ellos? Se decomisar el inmueble, dejando desprotegida a la familia?
Qu sucede en los casos de condominio del agente con personas ajenas al delito? La
colisin con la garanta de propiedad parece evidente en muchos casos imaginables de
esta ndole, concluye Varacalli, convirtiendo al decomiso en una verdadera confiscacin
que puede afectar a terceros de manera irreparable. Por otra parte, decomisar un
inmueble difcilmente impida la comisin del delito de secuestro extorsivo en el futuro,
por lo que claramente se encubre aqu un propsito de persecucin que, como se dijo
ms arriba, equipara la extensin del instituto a una verdadera condena adicional, que,
absurdamente, puede tambin hacerse extensiva al damnificado, si nos atenemos al
absurdo texto de la ley que habla de restitucin o indemnizacin a la vctima (sera
conveniente entonces evitar ser secuestrado en un inmueble propio)195.
En cuanto al destino de los bienes decomisados, establece la norma en cuestin:
Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del
presente artculo, y el producido de las multas que se impongan, sern afectados a
programas de asistencia a la vctima.
Sobre el particular Bulit Goi hace presente que subsisten las disposiciones del
artculo 27 de la ley 25.246 que con en relacin a los bienes provenientes de los delitos
de encubrimiento lavado de dinero -elementos, instrumentos o ganancias- as como de
los decomisos ordenados tendrn como destino el financiamiento del funcionamiento de
la Unidad de Informacin Financiera y de los programas de ayuda a la rehabilitacin de
las adicciones, de capacitacin laboral y de salud. La ley 25.246, seala el citado autor,
dispone con confusa redaccin, cul habr de ser el destino de los bienes decomisados
en los procesos (judiciales o administrativos, ya que el artculo 27 los incluye a ambos)
por lavado de dinero. Decimos confusa, ya que se hace referencia en el mismo artculo
no solo a los que asuman tal condicin, sino tambin a bienes provenientes del delito,
los instrumentos con los que se cometi, las ganancias obtenidas en su consecuencia y
195

As VARACALLI, Daniel C. Una nueva reaccin legislativa frente al auge de los secuestros y la
reduccin de bienes de origen ilcito, La Ley S.A. 2004.

222

las multas que se apliquen como conclusin del proceso penal administrativo 196. Es
posible objetar que es redundante mencionar los bienes decomisados por un lado y
luego hacerlo con los provenientes del delito y adems hacer referencia a los
instrumentos o las ganancias del mismo, ya que sern ellos precisamente el motivo de
aquel y no hiptesis distintas. Y esto presenta una nueva rea de colisin con las
disposiciones del artculo 23, el cual tambin hace referencia a las mismas cosas:
instrumentos, efectos y ganancias del delito y respecto de los cuales, como hemos visto,
se dispone un destino distinto. Uno de los destinos que la ley (25.246) prev en su
artculo 27 debe darse a dichos fondos197 -los decomisados-, seala Bulit Goi, es el de
contribuir a sustentar el funcionamiento de la UIF, sumndose a la partida
presupuestaria que deber preverse para tal fin. Es decir, con acertado criterio, el
legislador asigna un carcter subsidiario a tales recursos, evitando convertirlos en el
sustento nico del organismo. Habremos de confiar que el entendimiento y aceptacin
del rol trascendente del mismo hagan que esa asignacin sea la suficiente como para
alejarlo de la tentacin de invertir el razonamiento republicano y salir a gestionar
recursos por la va oblicua de la sancin. Esto conllevara especial gravedad en atencin
a las competencias jurisdiccionales que se le otorga en la faz penal administrativa 198. La
ley 25.246, destaca el citado autor, establece que sern dispuestos por el tribunal
interviniente con destino a un fondo especial que constituir el Poder Ejecutivo
Nacional, el dinero y los otros bienes o recursos secuestrados judicialmente por la
comisin de los delitos a que se refiere el captulo I de la misma ley, antes de sus
disposicin por resolucin final de la causa, establecindose que podrn administrarse
los bienes y disponer del dinero conforme lo establecido precedentemente. Parece
innecesaria la separacin de los bienes por el estadio del proceso, es decir antes o
despus de la sentencia, ya que ser ese momento en el que los mismos cambien de
situacin, de transitoria, sea por secuestro o embargo, a definitiva, sea por decomiso o
restitucin. Pero no debe olvidarse que, pendiente la sentencia, todos los bienes estarn
en este estado larvado, para pasar a estar disponibles recin una vez dispuesto su
decomiso, si corresponde. Bien puede darse el caso de su restitucin, para lo cual debe
196

Condicin objetiva de punibilidad del delito de lavado de dinero, por debajo del cual se aplica el art.
277 que no contiene disposiciones relativas al decomiso.
197
Tanto como las ganancias obtenidas ilcitamente y el producido de las multas.
198
Arts. 23, 24 y 25.

223

tratarse de mantener inclume su valor en beneficio de su legtimo titular. Para ello la


ley establece esa responsabilidad en cabeza del ente a conformarse como administrador
de los mismos, para el caso que los bienes deban devolverse a quien corresponde, y
cuando as lo dispusiera una resolucin judicial firme. Esa responsabilidad, concluye
Bulit Goi, se extiende a la preservacin y conservacin del bien y de sus frutos,
deducidos los costos en que se incurriera para ello. Se tratara de una mera
administracin por parte del estado de esos bienes hasta su decomiso 199 o devolucin.
A fin de hacer efectiva dicha responsabilidad el ente administrador deber mantener una
reserva previsional de rpida disposicin, no inferior a un 50 por ciento del dinero y del
valor de los bienes recibidos de los rganos jurisdiccionales en forma provisoria. En una
economa cambiante como la Argentina habr de prestarse especial cuidado a la
disposicin de dichos bienes a fin de evitar su deterioro, especialmente si se trata de
dinero o bienes muebles negociables200.
Sobre el mismo aspecto seala Varacalli: Se observa entonces la trayectoria de
una parbola histrico-ideolgica: De contemplar como destino el arsenal de guerra, se
pasa a entidades oficiales o de bien pblico y se concluye en colocar a la vctima en el
centro de la atencin legislativa, permitiendo que tales fondos se apliquen a programas
para su asistencia fsica o psicolgica. Nuevamente, aqu surge el interrogante de cul
sera el origen de dicho producido, dado que habitualmente el rescate es pagado u
obtenido por la misma vctima o terceros allegados o prestamistas, a quien naturalmente
corresponde restituir el dinero o los bienes entregados. Se refiere la ley, entonces, a
instrumentos decomisados que puedan enajenarse -por ejemplo, automviles- aunque
tambin, de una manera vaga, alude al producido de las multas que se impongan, sin
precisar cules son201.
La norma prev asimismo una serie de medidas cautelares tendientes a
garantizar el decomiso posterior a la sentencia condenatoria. Los prrafos octavo y
noveno del artculo 23 sobre el particular, disponen respectivamente:
El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las
medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles,
199

En EE.UU., donde los fondos incautados son numerosos, el estado ha llegado a convenios con sus
ocupantes, para que a cambio de su utilizacin gratuita estos se hagan cargo del pago de impuestos tasas y
servicios y se ocupen de mantenerlos a fin de evitar el perjuicio fiscal y el deterioro del bien.
200
As BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit. y nota 54.
201
VARACALLI, Daniel C. Una nueva reaccin legislativa cit.

224

fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de


comunicacin, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de
instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso
presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer
cesar la comisin del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a
obtaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo
los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros.
Sostiene lvarez al respecto: De peligrosa interpretacin resulta la facultad del
juez, ya que puede dictar tambin medidas cautelares, destinadas a hacer cesar la
comisin del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a
obstaculizar la impunidad de sus partcipes. Con ello no habilita que el Juez formule
con poco asidero cualquier tipo de medida cautelar? Vemos as que, adems de quitarle
al artculo el carcter de pena accesoria que posea antes de la reforma, otorga al juez un
peligroso grado de discrecionalidad durante la instruccin de la causa, mezclando as los
conceptos de condena y procedimiento en la parte general del Cdigo Penal202.
El segundo pargrafo de la reforma, la ley 25.815, seala Varacalli, introduce en
el Cdigo Penal una normativa especficamente procesal, aunque tan entroncada con las
caractersticas propias del instituto bajo anlisis que difcilmente pueda dar lugar a
contiendas de competencia por violacin de las autonomas provinciales. Se trata de
habilitar al juez desde el inicio mismo del sumario a adoptar las medidas cautelares
necesarias para asegurar el decomiso de los inmuebles, fondos de comercio, depsitos,
transportes, elementos informticos, tcnicos y de comunicacin, o de cualquier otro
bien o derecho sobre el que presumiblemente el decomiso podra caer. Queda as
ntidamente diferenciado el decomiso como medida de seguridad o sancin accesoria
definitiva, de las medidas precautorias en s, provisorias por definicin, que tiendan a
asegurar la concrecin de aqul. Resultan comprendidas dentro de este tipo de medidas
desde las nominadas, como el secuestro o el embargo, hasta las genricas que la
creatividad del magistrado puede decretar para mejor asegurar el derecho de que se
trate203.
Bulit Goi se pronuncia sobre el particular diciendo: El nuevo artculo 23
contempla cuestiones esencialmente procesales y en tal carcter y en general, privativas
202
203

ALVAREZ, Carlos A. Nuevas reformas penales cit.


VARACALLI, Daniel C. Una nueva reaccin legislativa cit.

225

de normas rituales de competencia local. El dictamen de Senadores anticipa tal crtica y


trae en su defensa pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (Fallos: 138;
157204 ya que solo cabe aceptarlas con carcter excepcional, debido a que rozan el
principio de legalidad y distribucin de poderes entre el Gobierno Federal y los Estados
Provinciales (Art. 75 inciso 12 C.N.) 205. Tambin en este caso, seala el citado autor,
somos de la idea de atribuir al legislador la intencin de contribuir a la definicin de las
cosas a las que habr de considerarse como instrumentos o efectos de los delitos,
cuestin que s puede ser incluida en una norma de fondo, sin merecer tacha alguna de
violencia constitucional206.

C. Consecuencias necesarias de la pena


1. Unificacin de penas
a) Principios generales
Puede suceder y de hecho sucede que se est juzgando a una persona que ya
registra una condena firme por un hecho distinto, o que sobre ella pesen dos o ms
sentencias firmes de condena.
A su vez estos pronunciamientos pueden haber sido dictados por un mismo
tribunal; por distintos tribunales de la misma jurisdiccin o de jurisdicciones diferentes.
Frente a la complejidad de estas situaciones el art. 58 del C. Penal se presenta
como una solucin procesal, con implicancias sustanciales, que tiende a asegurar la
unidad de la ejecucin por medio de las reglas del concurso. Intenta la permanencia de
una sola jurisdiccin a los fines de la ejecucin de las penas (CREUS, 1982, 131. Lo
destacado es nuestro).
El objeto es lograr un nico cmputo de pena que determine la fecha de
iniciacin y de cumplimiento de todas las condenas dictadas en contra de una misma
persona. Slo as es posible que el tratamiento penitenciario se lleve a cabo con eficacia
logrando resultados positivos. La mala prctica de los tribunales, nos hace ver a diario,
204

...Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y,
por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que
dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de
determinados derechos establecidos en los cdigos fundamentales que le incumbe dictar...
205
Pueden sealarse muchas otras disposiciones del C.P. a las que podran atribuirse naturaleza formal y
que no han sido cuestionadas: arts. 29, 41.
206
BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit.

226

internos que se encuentran durante aos a disposicin de varios tribunales a la vez; o lo


que es peor, cumpliendo condenas en establecimientos no penitenciarios.
Sobre el particular ha dicho con acierto el Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba: El art. 58 del C.P., segn sus antecedentes legislativos, se propone una doble
finalidad. En primer lugar, tiende a asegurar el cumplimiento de las reglas del concurso
material (C.P., arts. 55 a 57) cuya observancia y aplicacin uniforme en todo el pas
podra resultar ilusoria como consecuencia de la pluralidad de jurisdicciones diversas y
la coexistencia de leyes procesales diferentes, en virtud del rgimen federal de gobierno.
As, mediante ese instituto se impone y garantiza la unidad penal en todo el territorio,
evitando que un condenado mltiple en jurisdicciones distintas o en pocas sucesivas
quede sometido a un rgimen punitivo penal, a diferencia de quien, en igualdad de
condiciones, fue juzgado por un nico Tribunal que aplic sin dificultad lo dispuesto en
los arts. 55 a 57 del C.P.207.
Establece el primer prrafo del art. 58208:
Las reglas precedentes (se refiere a las del concurso de delitos) se aplicarn
tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme
se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto;
o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas
reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de
parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las
otras.
Sobre la remisin que hace la norma transcripta a las reglas del concurso de
delitos se ha sostenido: La remisin que el artculo 58 efecta al 55 no puede ser
indiscriminada, dado que la norma de unificacin contempla hiptesis que no
constituyen casos de concurso real. En este sentido se ha destacado que -dentro de la
rbita del artculo 58- son hiptesis de concurso real aquellas referidas a hechos
anteriores a la primera condena, o a condenas dictadas en violacin a las reglas de los
artculos 55 y 56 del Cdigo. Pero, en cambio, cuando se trata de hechos posteriores a
la primera condena, o cuando la segunda sentencia es por hecho posterior a la primera
condena, trtase de situaciones no comprendidas en los arts. 55 y 56. Esta diversa
naturaleza de los supuestos contemplados por el artculo 58 hace que la remisin que
207

TSJCba., Sentencia 85 del 20/09/01, Autos: HERNANDEZ, Juan Manuel - Robo -Recurso de
Casacin-. Cita el precedente RODRIGUEZ, Sentencia 25 del 21/12/89.
208
Los precedentes legislativos de esta disposicin son: el art. 83 del Proyecto de 1891 y el 62 del de
1906.

227

ste efecta no puede recaer sobre el artculo 55 in totum, sino que debe acotarse a las
limitaciones que impone cada situacin. El artculo 58 alude, en el primer supuesto, al
caso de que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a
la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto.... De all deriva
una primera limitacin: no es aplicable lo dispuesto por el artculo 55 a aquellos casos
en que la primera condena se encuentre extinguida por cumplimiento total. Y
congruente a ello, en caso de condenas que se estn purgando o cuya ejecucin se
encuentra suspendida condicionalmente (liberacin condicional), la porcin ya
extinguida por su cumplimiento parcial tambin debe excluirse de la unificacin209.
Estamos en total acuerdo con el fallo en que una condena cumplida no puede
someterse a las reglas del art. 58 (unificacin de penas) porque contrariaramos el
principio del non bis in idem. En contra de esta posicin Nuez sostiene: La regla se
aplica aunque algunas o todas las penas estn cumplidas o extinguidas, siempre que
exista un inters en su unificacin, sea, v. gr., a los efectos de la ejecucin de la pena, de
su prescripcin u otra institucin vinculada a la naturaleza o medida de la pena
(NUEZ, 1999, 268).
Ahora slo en los casos en los cuales el nuevo delito haya superado los plazos
establecidos por los arts. 16 y 27 del Cdigo Penal, debern quedar excluidos del
proceso de unificacin. De lo contrario estaramos estableciendo diferencias que la ley
no hace y el sentido comn tampoco.
Por esa razn en materia de unificacin, hablamos de unificacin de penas y no de
sentencias an cuando medie un nuevo juzgamiento ya que en lo que en ste se habr de
considerar, es la pena de los distintos delitos impuesta en sendas sentencias, sin alterar
las declaraciones de hechos (CREUS, 1982, 129; ZAFFARONI, 1979, 634).
Es pacfica la doctrina en el sentido de considerar que el Cdigo Penal ha
adoptado a travs de la disposicin del art. 58, el sistema del cmulo jurdico a los fines
de la unificacin de las penas, dejando de lado el de la acumulacin material (suma
aritmtica), por excesivo, y el de la absorcin (poena major absorbet minorem), por
insuficiente (NUEZ, 1976 II, 508/509; SOLER, 1987 II, 369).

209

TSJCba., Sentencia 77 del 05/09/02, Autos: NUEZ, Ricardo Alberto - Homicidio en grado de
tentativa -Recurso de Casacin-.

228

No obstante en autos Serravalle, Ricardo Juan p.s.a. Encubrimiento, etc.


Recurso de Casacin-, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba dijo: Nada impide
al Tribunal de juicio que debe fijar la pena nica, sumar los montos de las penas a
unificar. Solicitar la aplicacin del sistema de la acumulacin jurdica es un error que
obedece, por un lado, a la prescindencia de que el mismo fue efectivamente aplicado al
momento de resolverse cada una de las sentencias a unificar y, por el otro, a que nada
prohbe al Tribunal sumar los montos de las penas, segn lo indica el art. 58 CP. El
concurso material de delitos establece el sistema de acumulacin jurdica, pero la
determinacin de la pena nica no importa necesariamente su disminucin aritmtica,
toda vez que ponderadas las pautas de mensuracin de la pena y teniendo especialmente
en cuenta la reiteracin delictiva de considerable magnitud y la condicin de
reincidente, nada impide imponer la sumatoria de ambas condenas210.
Que

no

existe

disposicin

alguna

que

prohba

al

Tribunal

sumar

matemticamente las condenas es correcto, pero no necesariamente se debe dar por


sentada la aplicacin del sistema del cmulo jurdico en cada una de las sentencias a
unificar, mxime cuando se trata de penas de relativa gravedad.
Ms recientemente el citado Tribunal modific el criterio al sostener: Con
respecto a la unificacin de penas, el monto de la pena nica no debe necesariamente
ser el resultado de la suma de los montos de las penas, mxime si una de ellas fue
originariamente impuesta en forma de ejecucin condicional. Ello as por cuanto el
cumplimiento efectivo de la pena nica implica acentuar la intensidad de la
consecuencia penal211.
En contra de este pensamiento se ha pronunciado Nuez al afirmar: Si la pena a
la que el condenado est sometido es de ejecucin condicional o la cumple en libertad
condicional, la nueva pena, esto es, la pena unificada puede privar de esos privilegios al
que los gozaba, si en relacin a la nueva situacin fctica no concurrieren los requisitos
establecidos por los arts. 26 y 27, 13, 14 y 15 para que no procediese la condicionalidad
o la liberacin del condenado. Esto es la consecuencia de que, si bien el juez de la causa
abierta -que es el que debe dictar la nueva sentencia- no puede modificar las
210

TSJCba., Sentencia 76 del 17/08/01, Sala integrada por Cafure de Battistelli, Tarditti, Rubio. Voto de
Tarditti.
211
TSJCba., Sentencia 27 del 28/04/04, Autos: PASCUAL, Daro Javier y otros - Robo Calificado, etc.
-Recurso de Casacin-, Sala con idntica integracin, Voto de Cafure de Batisttelli.

229

declaraciones de hecho de la sentencia firme, s est facultado para dictar la sentencia


nica con arreglo a la consideracin de todas las conductas castigadas por ella (NUEZ,
1988, 262).
De acuerdo al sistema del cmulo jurdico, seala Soler y dentro de las hiptesis
del art. 55, aplicando el juez penas de la misma naturaleza deber formar la pena nica
resultante de una escala penal que tenga como mnimo, el mnimo de la pena mayor de
los delitos en concurso y como mximo, la suma de todas las penas que no podr
exceder del mximo legal de la especie de pena que se trata. En relacin a esto ltimo,
es necesario efectuar algunas precisiones por cuanto su interpretacin literal podra
llegar al absurdo de pensar que a quien le restan das para el cumplimiento total de una
condena a 25 aos y comete un nuevo delito, parecera que ese nuevo hecho debiera
dejarse en la impunidad, debido a que la pena que le corresponde deber acumularse a la
que est concluyendo de sufrir, y el total no podr exceder del mximo de 25 aos 212.
Esa aparente contradiccin se salva teniendo presente que la acumulacin de penas debe
efectuarse siempre a partir del hecho posterior y que, en consecuencia, la limitacin
penal del art. 55 importa establecer que a nadie puede imponrsele, a partir del hecho
posterior, una pena que supere ese lmite; en una palabra, que nadie puede tener por
delante ms de veinticinco (cincuenta) aos de prisin que cumplir (SOLER, 1987 II,
368; NUEZ, 1976 II, 517).
As lo entendi el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba cuando dispuso:
Respecto del primer supuesto del artculo 58 del C.P., en caso de condenas que se estn
purgando o cuya ejecucin se encuentra suspendida condicionalmente (liberacin
condicional), la porcin ya extinguida por su cumplimiento parcial debe excluirse de la
unificacin. Esta interpretacin es respetuosa de la letra de la ley y conjura los
irrazonables efectos de la pretensin contraria (consistente en tener en cuenta toda la
condena aplicada, incluso su parte ya cumplida), ostensible en aquellos casos de
condenas elevadas, cercanas al tope (de 25 aos). As, en el caso de quien ha sido
condenado a veinticuatro aos de prisin, y comete un delito cuando slo le restan dos
meses para cumplir la pena: conforme el proceder que objetamos, la unificacin slo

212

50 aos conforme el vigente art. 55 C. Penal (t.o. segn Ley 25.928, B.O. 10/09/04).

230

permitira un incremento de la condena en 14 meses, cualquiera fuere el nmero y


gravedad de los ilcitos que sobrevinieran213.
Cuando los delitos concurrentes estn reprimidos con penas divisibles de distinta
naturaleza, la ley sigue un sistema de absorcin de las penas menores por la mayor. En
tal caso, debe aplicarse la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor
(art. 56, prrafo 1 del C. Penal); lo que equivale a la reduccin de todas las penas
concurrentes a la especie de la ms grave, desde que el sistema consagrado es el de una
absorcin relativa que consiste en aplicar la especie de pena ms grave pero aumentada
en cantidad por la conversin a ella de las penas menores (NUEZ, 1976 II, 512).
Para lograr la conversin aludida deber seleccionarse la especie de pena ms
grave, aadiendo a su monto el de las penas inferiores computadas conforme lo
establece el art. 24 del C. Penal.
Pongamos un ejemplo: Si las condenas a unificarse fueran por los delitos de
Hurto (art. 162 C.P.), en la que se hubiera aplicado pena de un ao y medio de prisin;
de falsificacin de documento privado equiparado a pblico (arts. 292 y 297 C.P.) cuya
pena fue de cuatro aos de reclusin y tentativa de estafa (arts. 42 y 172 del C.P.) en la
cual la pena aplicada fue de dos aos de prisin, de acuerdo a las disposiciones del art.
56, primer prrafo la eleccin de la especie de pena ser la de reclusin por resultar la
ms grave de acuerdo al orden fijado por el art. 5 del C. Penal. En cuanto al monto de la
misma, deber partir de los cuatro aos, agravndose de acuerdo a la suma de las penas
de los delitos menores que en este caso asciende a tres aos y medio de prisin, la que
luego deber reducirse de conforme al clculo de la prisin preventiva (art. 24 del
C.Penal), a la pena de reclusin que en este caso es la especie elegida.
De tal modo la pena nica resultante ser de cinco aos y nueve meses de
reclusin, clculo de estricta matemtica jurdica.
El artculo 56, dispone el rgimen de unificacin para los casos en que concurre
alguna pena fija o no privativa de la libertad. Dice as:
Si alguna de las penas no fuera divisible se aplicar sta nicamente, salvo el
caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se
aplicar reclusin perpetua.
213

TSJCba. Sentencia 68 del 02/09/02, Autos:PALACIOS, Carlos Amadeo - Robo calificado reiterado
-Recurso de Casacin-; en igual sentido Sentencia 19 del 14/03/05, Autos: FRENCIA, Walter Daro
Roberto - Violacin de domicilio, etc. -Recurso de Casacin-.

231

La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo dispuesto


en el prrafo primero.

b) Las hiptesis del artculo 58 del C. Penal


Las reglas sobre unificacin de penas establecidas por el art. 58 del C. Penal, en
aplicacin sistemtica con los arts. 56 y 57 del mismo ordenamiento jurdico,
determinan la coexistencia de dos hiptesis bien diferenciadas.
En primer trmino supone el caso en que despus de una condena pronunciada
por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena (en
forma efectiva o condicional, en virtud del arts. 13 o 26 del C. Penal), vale decir, que no
est compurgada o extinguida al dictarse la nueva sentencia, por otro delito distinto
(otro hecho distinto), cometido con anterioridad o posterioridad a la citada condena.
Es absolutamente necesario destacar esta circunstancia porque, en primer lugar, la ley
no distingue que el nuevo delito (hecho) deba ser anterior o posterior a la sentencia
firme. Razn por la cual, a nuestro modo de ver, procede la unificacin en ambas
hiptesis, con la salvedad de que si el nuevo delito es posterior a la sentencia firme,
adems de unificar ambas condenas, deber declararse la reincidencia del reo si procede
de acuerdo a los plazos establecidos por el art. 51 C. Penal. En el caso contrario no,
precisamente por no haber mediado al momento de la comisin del hecho, una sentencia
firme y de all la imposibilidad de declararlo reincidente.
Con respecto a la primera hiptesis del artculo 58, dice Creus, la expresin
cumpliendo pena impide unificar en todos aquellos casos en que la pena ya impuesta se
encuentre extinguida en el momento de dictarse la sentencia que resuelve el proceso
abierto. Es verdad que cuando el legislador incluy esa expresin pudo haberlo hecho
con la exclusiva finalidad de superar la reglamentacin tradicional que nicamente tena
en cuenta los hechos anteriores al que se est juzgando, pero no necesitamos repetir aqu
que el argumento histrico de ningn modo es definitivo, que lo que el legislador dijo
prima sobre lo que quiso decir, etctera. Y lo que la ley expresa con toda claridad,
sostiene el citado autor, es que para que proceda la unificacin en el proceso abierto, la
pena preexistente se debe estar cumpliendo. En los supuestos de la primera hiptesis la
pena agotada no es unificable, porque ya no existe ms y su unificacin debi estar

232

autorizada expresamente por la ley, cosa que no ocurre, sino que, por el contrario,
expresamente lo veda (CREUS, 1982, 163).
La pena debe ser unificada de oficio por el juez que dicta la nueva sentencia, sea
que las causas correspondan a la misma o distintas jurisdicciones (NUEZ, 1976 II,
514 y notas 595 y 598; 1999, 267; SOLER, 1987 II, 369).

214

El artculo 58 no comprende unificacin de penas en razn de una sentencia


extranjera, salvo si la admitiera un tratado o convencin internacional obligatorios para
la Argentina.
Esta disposicin supone que al dictarse la segunda o ulteriores sentencias, no se
unificaron las penas a tenor de los artculos 55, 56 y 57, como lo exige el art. 58, prrafo
primero, primera parte, 2 disposicin del C.Penal.
Por violacin de las reglas del concurso de delitos no slo debe interpretarse su
inobservancia antijurdica sino tambin a aquellas situaciones en que los hechos
sometidos a juzgamiento pertenecen a distintas jurisdicciones y la sentencia ulterior se
dicta antes que la primera quede firme; como cuando, por pertenecer a distinta
jurisdiccin los jueces no tienen conocimiento de la existencia del otro proceso; y
tambin, cuando un proceso debe ser paralizado a la espera de que se resuelva otro para
poder decidir (CREUS, 1982, 134. Lo destacado es nuestro).
La segunda disposicin del art. 58 se aplica cuando dictadas dos o ms
sentencias firmes hubiesen resultado incumplidas, a pesar de todo y por cualquier
motivo, las normas de los arts. 55, 57, 58 -1 regla- y 27 prrafos 1 y 2- del C.P.,
situaciones que en ausencia de esta regla y por gravitacin del principio de cosa
juzgada, habran quedado sin solucin legal coherente. Si el juez que ha dictado una de
las sentencias ha incumplido con su deber de unificar, an constando en autos el
conocimiento de la sentencia anterior, este incumplimiento es reparable en la causa en
tanto tal sentencia no adquiera firmeza. Pero una vez que ello ocurre pasa, como una de
las sentencias firmes, a la segunda hiptesis. Aun si se siguiera la postura que sostiene
que el ltimo prrafo del art. 58 C.P., en forma redundante e innecesaria, no hace otra
cosa que prohibir cualquier privilegio a favor de la justicia federal (insistiendo en que
214

Al respecto el Cdigo de Procedimientos penales de la provincia de Crdoba, art. 32, establece:


Cuando una persona hubiere sido condenada en diversas jurisdicciones y correspondiere unificar las
penas (C.P.58), el Tribunal solicitar o remitir copia de la sentencia, segn hubiere impuesto la pena
mayor o la menor. El condenado cumplir la pena en la Provincia cuando en sta se disponga la
unificacin, salvo que la ley determine lo contrario.

233

siempre deben respetarse las reglas de competencia para la unificacin de penas,


previstas en el primer prrafo del art. 58 del aludido digesto normativo, aun cuando uno
de los tribunales intervinientes sea de competencia federal ello nos remite, en definitiva,
a la regla de competencia tenida en cuenta para los supuestos que encuadran en la
segunda hiptesis, es decir, el tribunal que dict la pena mayor215.
Juez unificador para esta segunda hiptesis del art. 58 es el que hubiere dictado
la pena mayor (art. 5 y 57 C.P.).
Dice la ley: A pedido de parte. Se trata de una atribucin excepcional de
jurisdiccin en cuanto se otorga respecto de hechos sobre los cuales aquella ya se agot
al haber recado sobre ellos la cosa juzgada. Dice Gavier al respecto: Al pasar en
autoridad de cosa juzgada cada una de las sentencias cuyas penas se unifican, los
respectivos jueces que las pronunciaron agotaron su jurisdiccin, tanto para juzgar la
existencia objetiva y la responsabilidad subjetiva con referencia al delito, como as para
individualizar la pena correspondiente. La jurisdiccin para unificar es, pues nueva; no
constituye la prolongacin del ejercicio de la que ya utiliz el juez de la pena mayor al
pronunciar esta ltima. La ley, por tanto, debi proveer al surgimiento de la nueva
jurisdiccin, por medio de un procedimiento determinado, pues de lo contrario, los
jueces excederan sus facultades al volver sobre los fallos que ya dictaron; como esta
imposibilidad constituye un obstculo para la unificacin de penas por falta de una
jurisdiccin con facultad para dictarlas, es que se ha introducido la peticin de parte
dentro del mecanismo del artculo 58. El legislador ha ideado as, con el pedido de
parte, un nuevo hecho atributivo de jurisdiccin, para un magistrado que careca de ella
a causa de haber sentenciado ya (CREUS, 1982, 146).
Parte es a los fines de la unificacin, el condenado, el defensor que designe a
tales efectos, como as tambin el Ministerio Fiscal.
La unificacin de las penas no involucra la revisin de las sentencias firmes.
Debe respetar, por el contrario, las declaraciones de hechos contenidas en ellas (C.P.,
art. 58, prrafo 1, segunda parte). La unificacin no consiste necesariamente en la suma
de las penas concurrentes, sino que el juez tiene libertad para elegir, con arreglo a esas
declaraciones de hechos, la naturaleza de la pena y fijar su medida segn las reglas de
215

TSJCba., Sentencia 85 del 20/09/01, Autos: HERNANDEZ, Juan Manuel - Robo -Recurso de
Casacin-. Cita el precedente RODRIGUEZ, Sentencia 25 del 21/12/89.

234

los artculos 55 a 57, 40 y 41 del C. Penal. El juez debe fijar directamente la pena nica,
sin determinar cul es la medida que se computa por cada delito concurrente (NUEZ,
1976 II, 516).
La ltima parte del artculo 58 dispone:
Cuando por cualquier causa la justicia federal en autos en que ella haya
intervenido, no pueda aplicar esta regla lo har la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.
La expresin cualquier causa, no puede restringirse a las situaciones en las que
el tribunal federal no es uno de los designados por el art. 58 para unificar, sino que
abarca aquellas en las que un impedimento jurdico cualquiera -entre ellos,
fundamentalmente los de orden constitucional-, impiden reconocer a los tribunales
federales como unificadores. Y as lo entendi el Decreto-Ley 4778/63, modificatorio
del Cdigo Penal, dejado sin efecto por la Ley 16.648 (CREUS, 1982, 141 y nota 20).
La justicia federal slo puede aplicar la regla de la unificacin en autos en que
ella haya intervenido (art. 58, segundo pargrafo), sea porque, en razn de la materia,
del lugar o de las personas, le corresponda el juzgamiento del hecho no juzgado (art.
58, pargrafo primero, primera parte, primera disposicin); sea porque, por alguna de
esas razones haba intervenido en los autos en los cuales se aplic la pena mayor (art.
58, pargrafo primero, segunda parte). Pero en esta ltima hiptesis la jurisdiccin
federal no puede dictar la sentencia nica, aunque haya aplicado la pena mayor, ya que
ella no corresponde slo para corregir las omisiones de sentencias dictadas por la
justicia ordinaria, por estar limitada a los supuestos establecidos por la Constitucin. En
este caso, la pena debe ser unificada por la justicia ordinaria, porque as lo dispone el
pargrafo segundo del artculo 58, y porque, desde el punto de vista de la Constitucin,
no estando esa facultad delegada expresamente al Gobierno Federal, su ejercicio le
corresponde a las provincias (C.N., art. 121) o a la justicia ordinaria de la Capital
Federal (NUEZ, 1999, 269).

c) Naturaleza jurdica
La norma del art. 58 es de fondo, afirma Soler, en cuanto dispone que los
principios de acumulacin se observaran aun cuando medie cosa juzgada; pero es de

235

forma en la parte en que dispone cul es el juez competente y con qu procedimiento se


procura la acumulacin de penas contenidas en sentencias distintas (pedido de parte).
En el primer aspecto, en consecuencia, el principio es vlido en todo caso, tanto cuando
se trate de diversas jurisdicciones como cuando varios hechos correspondan a una sola
jurisdiccin. En cuanto es norma atributiva de competencia, con respecto a distintas
jurisdicciones, prevalece sobre toda ley local, pues con esa norma se resuelve una
cuestin por la nica va legislativa posible. En el aspecto procesal, las provincias
pueden establecer un procedimiento unificador y atribuir competencia para ello,
conforme con su rgimen procesal, siempre que respeten el sistema acumulativo. Claro
est que si el Cdigo de Procedimiento de una provincia no contiene norma alguna para
resolver estos problemas, los principios procesales del art. 58 no entran en conflicto con
ninguna disposicin, y corresponder aplicar llanamente la referida prescripcin en
todos sus aspectos (SOLER, 1987 II, 369).
Concordantemente sostiene Creus: La unificacin de penas es una regulacin de
orden procesal que intenta la permanencia de una sola jurisdiccin a los fines de la
ejecucin, pero que contiene a la vez, disposiciones sustanciales, como es el regular
sobre la individualizacin legal de la pena, para conseguir aqulla (CREUS, 1982, 131).

2. Reincidencia: Evolucin del Instituto a partir del Cdigo de 1921216


2.a. El Cdigo Penal y las leyes posteriores
El Cdigo de 1921, sancionado el 30 de septiembre de ese ao, nace, como
sabemos a la vida jurdica mediante la Ley 11.179. Debemos decir que sobre
reincidencia persiste la ideologa del Proyecto del Diecisiete, con algunos ajustes
tcnicos. As por ejemplo el concepto (art. 50) -que se mantiene- exige que la sentencia
firme haya sido a pena privativa de libertad. El Informe y Despacho de la Comisin de
Cdigos de la Honorable Cmara de Senadores, nada aclara al respecto con la sola
referencia de que en ese punto se haba seguido a los anteproyectos suizo y sueco217.

216

Tema desarrollado conforme al trabajo homnimo de nuestra autora, publicado en Semanario Jurdico.
Edicin especial del Diario Comercio y Justicia nmeros 661 y 662 del ao 1987.
217
As Informe y Despacho de la Comisin de Cdigos de la Honorable Cmara de Senadores, Cdigo
Penal, Edicin Oficial Pg. 257.

236

En cuanto a la condena sufrida en el extranjero, se proclama: se tendr en


cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda,
segn la ley argentina dar lugar a extradicin.
Este agregado, a nuestro modo de ver, le da la razn a Herrera quien entenda
como los franceses, que la exigencia de una sentencia dictada por cualquier Tribunal del
pas, exclua las condenaciones extranjeras desde que en ellas no se contemplaban
intereses del Estado Argentino. De esta forma queda dilucidada la cuestin que en la
redaccin anterior, daba lugar a diversas interpretaciones. Sin embargo, resulta
contradictorio el comentario que sobre el particular contiene el Informe de los
comisionados, cuando dice: Esta Comisin considera, de acuerdo con las ideas de
Stoos, que es conveniente y justo para calificar la reincidencia tener en cuenta la
condena sufrida en el extranjero. Como dijo el insigne criminalista suizo, el criminal
no conoce fronteras. Y si ha de tomarse en cuenta en la lucha contra la criminalidad, la
mayor temibilidad del delincuente, revelada por su recidiva, debe considerarse
nicamente a los efectos de la agravacin de la pena la ejecucin de un delito anterior
con independencia de la jurisdiccin territorial218.
De acuerdo a las palabras de la ley se excluyen de modo expreso los delitos
militares, polticos y amnistiados.
En cuanto a los delitos que el procesado hubiere cometido antes de cumplir los
veintin aos, se establece: Que no podrn computrsele para la agravacin de la pena.
Este agregado surge, segn lo expresa la Comisin de conformidad al
anteproyecto sueco (Captulo V, art. 3) y de la interpretacin conjunta de los artculos
contenidos en el Proyecto del Diecisiete sobre la penalidad de los menores (arts. 36/39).
As en el referido Informe se cita el art. 38 del Proyecto que prohbe declarar reincidente
al menor que no haya cumplidos dieciocho aos 219. Slo podr serlo el menor de
veintin aos, cuando haya reincidido por segunda vez -como el mayor de edad- en las
condiciones determinadas por el art. 51, aclara la comisin. Y luego reflexiona: pero
de acuerdo con la modificacin aconsejada por nosotros, inspirndonos en las normas
de poltica criminal respecto de los menores, en el caso de ser reincidentes por primera
vez, el juez no deber tomarlo en cuenta para agravar la pena 220. Esta agravacin se
Conf. Informe cit. Pgs. 256/257.
El subrayado es nuestro.
220
Conf. Informe y Despacho cit. Pg. 259. El subrayado es nuestro.
218
219

237

refiere a la reclusin accesoria y debemos tener presente, que dicha sancin por ese
entonces, era una medida altamente rigurosa.
Finalmente sobre el artculo 52, los Comisionados expresan: En el art. 52, hay
que sustituir la palabra relegacin por la de reclusin, pues se trata de una errata. En
efecto en la Fe de erratas del Proyecto en revisin publicado por la Honorable Cmara
de Diputados, se hace constar que en el artculo anterior debe figurar la segunda palabra
en lugar de la primera, pues la relegacin no figura en el sistema de penas del proyecto.
Por consiguiente, debe hacerse la misma correccin en el art. 52 y as lo entienden los
Dres. Rodolfo Moreno (h) y Antonio de Tomaso, miembros de la Comisin de la
Honorable Cmara de Diputados que prepar el proyecto, con los cuales ha consultado
el punto esta Comisin221.
Casi veintitrs aos despus con fecha 3 de agosto de 1944, por obra del Decreto
20.942/44, ratificado por Ley 12.997, se corporizan serias modificaciones al rgimen de
la reincidencia, fundamentalmente en lo que a la aplicacin de la pena de reclusin se
refiere. En efecto esta medida extrema, podramos llamar, haba sido legislada por el
Cdigo con poca prolijidad, de tal suerte, que una vez aplicada, slo el indulto poda
depurarla. As surge de los Considerandos del referido decreto: Que el Cdigo Penal,
en su artculo 52, establece una sancin accesoria... para los delincuentes habituales,
para los reincidentes peligrosos y para los reiterantes, pero ha omitido legislar sobre la
forma en que ha de extinguirse esa sancin, en cuyo caso slo el indulto puede
reintegrar el condenado a la sociedad.... Por esa razn el decreto crea el nuevo artculo
53222, que pone lmites a la medida accesoria sobre la base de considerar que por los
propsitos de la defensa social estn condicionados a la existencia de peligrosidad en el
sujeto, por cuya causa la libertad del condenado debe supeditarse a la comprobacin de
que ha desaparecido aqulla; Que lo ms adecuado al propsito que se persigue es
acordar al penado... la liberacin condicional....
El artculo 53 qued entonces, redactado en los siguientes trminos: En los
casos de los incisos 1 y 2, del art. 52, transcurridos diez aos del cumplimiento con
reclusin de la accesoria y cinco aos en el caso de los incs. 3 y 4 y ltimo apartado,
el tribunal que hubiere condenado al penado en ltima instancia o impuesto pena nica
As Informe cit. Pg. cit.
El anterior, que ya en el Cdigo haba encontrado su lmite mximo en los diez aos, se incorpora
como ltimo apartado del artculo 50.
221
222

238

podr otorgarle la liberacin condicional, previo informe de la autoridad administrativa


a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la sancin y en las condiciones
compromisorias establecidas en el art. 13 de esta Cdigo, siempre que el condenado
hubiera dado prueba de buena conducta y de aptitud y hbito para el trabajo y que
verosmilmente no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de
obtenida la libertad vigilada el condenado podr solicitar su libertad definitiva al
tribunal que la concedi, el que decidir segn el resultado obtenido en el perodo de
prueba y previo el informe del Patronato, institucin o persona digna de confianza a
cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la
sancin accesoria de tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos de la
Nacin.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas
en el art. 13, podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al
rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al
rgimen carcelario podr, en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del art. 13, solicitar
nuevamente su libertad vigilada.
La misma norma legal transform la sancin accesoria en una medida facultativa
permitiendo que los tribunales la dejaran en suspenso, por nica vez, en los casos de
menor peligrosidad del condenado223.
La Ley 17.567
Entr en vigencia el primero de abril de 1968, perodo durante el cual el
Ejecutivo se hallaba en manos de Juan Carlos Ongana. El Proyecto fue presentado por
los Dres. Sebastin Soler, Carlos Fontn Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio y debemos
decir que, a partir de entonces comienza el derrotero de nuestra legislacin penal por un
camino oscilante entre el rigor tcnico, propio de la madurez cientfica aunque sin
uncin legislativa y la bonanza complaciente y poco responsable de las leyes con
respaldo constitucional. De a poco irn surgiendo las conclusiones que lo demuestren.
La Comisin, segn se expresa en el Mensaje elevado al Sr. Secretario de estado
de Justicia, introduce una reforma que considera fundamental consistente en acordar a la
reincidencia el carcter expreso y taxativo de agravante de las escalas penales comunes,
223

Agregado como ltimo apartado en el art. 52 del C. Penal.

239

sea cual fuere el delito cometido. Esta modificacin, por s sola importa una correccin
sustancial en el funcionamiento de la ley, que de este modo se torna severa cuando debe
serlo y se mantiene adecuada a los casos graves sino tambin en los casos leves, que
reclaman igual justicia224.
En efecto, como se vio la modificacin de las escalas penales para la
reincidencia slo estuvo prevista en el Proyecto de Tejedor, el de 1881 y el Cdigo de
1886, luego de lo cual se hizo hincapi en la pena accesoria.
El texto del art. 51 (Ley 17.567) establece que en la primera reincidencia la
escala penal se agrava en un tercio del mnimo y del mximo y en la tercera
reincidencia, el mnimo se duplica y al mximo se suma una mitad ms. La Comisin
recrea en este particular segn lo expresa en la Exposicin de motivos, un marcado
criterio preventivo, al poner en relacin directa el delito con la persona que lo comete....
De esta manera las escalas penales se van corrigiendo automticamente, por as decirlo,
en la medida en que se han mostrado inoperantes frente a determinado sujeto225.
Concordantemente el Proyecto de Cdigo Penal de 1960, a quien entre otros
ordenamientos la Ley 17.567 toma por base, considera que es un efecto de la
reincidencia la agravacin de la pena y eso es lo que explica en la nota al art.78 cuando
dice: El carcter agravante de la reincidencia est aludido muy de paso por el art. 41
del C. Penal. Por esa razn, dicen sus autores, nos inclinamos por la conveniencia de
determinar esa agravacin con exactitud y de un modo general, esto es, con
independencia de las medidas de seguridad aplicables en ciertos casos citando como
fuentes al Cdigo Penal alemn y al griego226.
Queda suprimida la exigencia de la condena en el presidio del sur227, se mantiene
el privilegio de la no agravacin de la pena para los reincidentes menores de 21 aos y
son iguales los requisitos para la aplicacin de la reclusin por tiempo indeterminado
(art. 52).

Del mensaje elevado al Dr. Conrado J. Etchebarne, Secretario de Estado de Justicia.


Exposicin de motivos, Ley 17.567, arts. 50 y 51. El subrayado es nuestro.
226
Proyecto de Cdigo Penal de 1960, art. 78.
227
El primer prrafo del artculo 51, CP, texto ordenado segn Ley 11.179, estableca: El reincidente por
segunda vez, condenado a pena privativa de la libertad que excediera de dos aos, cumplir su condena
con reclusin en un paraje de los territorios del sud. La ley se refiere al Penal de Ushuaia convertido
posteriormente en museo.
224
225

240

La prescripcin del antecedente operar, segn el texto de la ley, cuando hubiere


transcurrido un trmino igual al de la condena extinguida que nunca exceder de diez
aos, ni ser inferior a cinco 228. Este lmite mnimo surge de considerar insuficiente en
algunos casos el monto de la condena anterior.
La Ley 20.509
Denominada Ley de Justicia Nacional, fue sancionada el 27 de mayo de 1973 y
por disposicin de su artculo 1 establece, que a partir de su entrada en vigencia
perdern toda eficacia las disposiciones por las que se hayan creado o modificado
delitos o penas de delitos ya existentes y que no hayan emanado del Congreso Nacional,
cualquiera sea el nombre que se le haya dado al acto legiferante por el que se las dict;
quedando expresamente comprendidas en sus trminos las llamadas leyes 17.567229.
Concretamente, en materia de reincidencia, slo diez renglones bastaron para
retroceder 28 aos de vida legislativa, sin merituar las ventajas o desaciertos de la
legislacin vigente, por bastardo que hubiese sido su origen.
La Ley 21.338
Sancionada y promulgada el 25 de junio de 1976, la Ley 21.338 retoma la
ideologa de la Ley 17.567 con algunos ajustes que le permitieron adaptarse a los
requerimientos de la poca que le toc regir.
En materia de reincidencia slo se modific el ltimo apartado del art. 50 el cual
estableca los lmites dentro de los que habra de operar la prescripcin de la condena
anterior230. La nueva disposicin concede este beneficio nicamente a la primera
condenacin, vale decir que desde la segunda reincidencia el antecedente se torna
imprescriptible, con lo cual la norma adquiere mayor severidad.

2.b. Legislacin vigente


El texto de la vigente ley 23.057, sancionada el 15 de marzo de 1984, dice as:
Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad, impuesta por un tribunal del pas, cometiere
Ultimo apartado del art. 50.
Ley 20.509, art. 2.
230
Art. 50, ltimo apartado, texto segn ley 17.567.
228
229

241

un delito punible tambin con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero
se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un
delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los
previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los
cometidos por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la que
fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
Al establecer como exigencia la circunstancia de haber cumplido total o
parcialmente pena privativa de libertad, el Proyecto reemplaza el sistema de la
reincidencia ficta, vigente en nuestro cdigo, por el sistema de la reincidencia verdadera
o real, recogida por las legislaciones penales ms modernas, como la alemana, austriaca
o portuguesa231.
El Mensaje del Poder Ejecutivo consigna que la permanencia de la reincidencia
en el Cdigo Penal, debe ser fundada en la demostracin de la insuficiencia de la pena
aplicada para cumplir su fin de prevencin especial232. Sobre el punto el Diputado
Cortese agreg: Con ello se evitaran las situaciones injustas de tener que calificar de
reincidente a quien jams ha estado encarcelado. Al sustituir la expresin
efectivamente, inserta en el artculo propuesto por el Poder Ejecutivo, por la de total
o parcialmente se evita la interpretacin equivocada que podra hacerse cuando ha
mediado indulto, conmutacin de pena o libertad condicional233.
A su vez el Senador De la Ra, manifest debe quedar claro que no debe
computarse la prisin preventiva como parte de pena, es decir, como pena efectivamente
cumplida, a los fines de la reincidencia234.
En cuanto a la clase de pena con que deben estar reprimidos los delitos cuyas
condenas darn lugar a la reincidencia, el Miembro informante de la Honorable Cmara
de Senadores, Sr. Ramn Araujo, expres: Esa es la reincidencia real, no basta la
condena, sino que es imprescindible el cumplimiento de la pena total o parcialmente. En
la prctica, la condena debe ser de reclusin o prisin, en ambos casos hay pena

Del dictamen del Miembro Informante de la Honorable Cmara de Diputados, Diario de Sesiones del
12/01/84, Pg. 627.
232
Diario de Sesiones Diputados del 16/12/83, Pg. 125.
233
Diario de Sesiones, Cmara de Diputados, Pgs. 680/681.
234
Diario de Sesiones Senadores del 15/02/84, Pg. 578.
231

242

privativa de libertad. Y la nueva condena tambin debe consistir en pena de prisin o


reclusin para que se pueda hablar de reincidencia235.
En tal sentido el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha dicho: Para que
exista reincidencia es preciso que el condenado haya cumplido total o parcialmente la
pena privativa de libertad impuesta anteriormente. Ello importa la adopcin del sistema
de reincidencia real que, excluyendo a su respecto el cmputo de la condena condicional
(art. 26 C.P.), la limita al caso de quien ha padecido efectivamente el encierro y a pesar
de ello vuelve a delinquir, porque esto es demostrativo que, frente a su peligrosidad, la
sancin aplicada ha sido ineficaz. Pero lo dicho no impide considerar como cumplida la
condena precedente, para el examen de la reincidencia, porque toda o parte de la
privacin de libertad haya sido padecido a ttulo de prisin preventiva, ya que en virtud
del art. 24 del C.P. y an cuando no se ejecut bajo un sistema penitenciario, la
sentencia firme la ha convertido en pena, asignndole, ex-post facto, los efectos
correctivos del rgimen carcelario, al simple encierro preventivo impuesto a ttulo de
cautela procesal236.
En igual sentido en autos Acosta, Hctor Ismael y otros sostuvo: El art. 50
establece los presupuestos para que se pueda declarar la reincidencia, y entre ellos para
nada alude al tratamiento penitenciario durante la condena anterior. En ese sentido, no
hay que confundir un modo de cumplimiento (efectivo) de la pena privativa de libertad,
como es el tratamiento penitenciario, con el cumplimiento (efectivo) de esa pena sea
total o parcialmente, que es a lo que hace alusin el art. 50 del C.P., sin referirse a
aquella modalidad especfica como exigencia imprescindible para la declaracin de
reincidencia. Cumple pena privativa de libertad, tanto el penado sometido a tratamiento
penitenciario como aquel cuya pena se ha cumplido en prisin preventiva. Adems, si el
legislador hubiera querido poner como presupuesto la exigencia de dicho tratamiento
para la declaracin de reincidencia, as lo hubiera contemplado expresamente, tal como
lo hizo con la libertad condicional, cuya concesin est supeditada a que el condenado
haya cumplido con regularidad los reglamentos carcelarios (arts. 13 inc. 2 y 53 del C.P.
y 104 de la ley 24.660). En consecuencia, si por va interpretativa se requiriera que el
penado se sometiera a tratamiento penitenciario, para que el tiempo de detencin sea
Diario de Ses. Sen. del 15/02/84, Pg. 573.
TSJCba., Sentencia del 30/10/84, Autos LUNA, Ramn R., Boletn Judicial de Crdoba, T.
XXVIII, Vol. 4, Octubre-Diciembre 1984, Pg. 106.
235
236

243

considerado como de cumplimiento de pena, se estara violentando o alterando el texto


del art. 50 del C.P. Se contrapone igualmente al art. 24 que establece la equiparacin de
la prisin preventiva con la pena aplicada y ello tiene por objeto dar por cumplida la
pena a todos sus efectos237.
El proyecto enviado por el Poder Ejecutivo y aprobado por la Cmara de
Diputados, establece que no darn lugar a reincidencia los delitos cometidos por
menores de veintin aos. En la comisin creemos, dice el Senador Araujo, que existe
aqu un error de concepto: La edad lmite debe ser dieciocho aos, tal como surge de la
Ley 22.278. Ella expresamente se refiere a la edad expresada238.
El texto del artculo 51 de acuerdo a la ley de reformas, qued redactado como
sigue:
Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre
datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En
ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la
formacin de una causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas
corpus o en causa por delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos, desde la sentencia para las condenas
condicionales.
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems
condenas apenas privativas de libertad.
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a
penas de multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin,
excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta
del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de
caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas.
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales sean
condicionales o de cumplimiento efectivo.
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de sustitucin por
prisin, al efectuar el cmputo de la prisin impuesta.
4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los
artculos 65, 68 y 69.
237

TSJCba. Sentencia 12 del 08/03/99, Autos ACOSTA, Hctor Ismael y otros - Robo calificado, etc.
Recurso de Casacin- publicada en Semanario Jurdico n 1246, Pg. 720. En igual sentido TSJCba.
Sentencia 61 del 03/07/03, Autos MEDINA, Mariano Manuel y otro - Robo calificado reiterado, etc.
Recurso de Casacin-.
238
Diario Ses. cit. Pg. cit.

244

La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin


de secreto en los trminos del art. 157, si el hecho no constituyere un delito ms
severamente penado.
Durante el debate en Diputados se expres: Se introduce, a pesar de lo limitado
de esta reforma, un nuevo texto del artculo 51, destinado a evitar uno de los males
caractersticos de nuestra vida jurdica en los ltimos aos: el etiquetamiento de las
personas. No se prohbe la existencia de registros, que adems de ilusoria puede resultar
perjudicial (por ejemplo; registros policiales de modus operandi), pero se prohbe que,
cuando esos asientos dejen de ser legalmente tiles, se informe en base a ellos239.
En Senadores tambin fue objeto de comentarios: Este artculo se refiere a la
prohibicin de suministrar datos acerca de un proceso en el que ha recado
sobreseimiento o sentencia absolutoria; es decir, una causa en que el procesado ha
recuperado plena y efectivamente su inocencia en virtud de una sentencia judicial. Slo
puede darse informacin cuando esto constituye un beneficio para el procesado, cuando
sea necesaria para otros procesos o como medio de prueba relevante a favor de la
vctima240. El senador Felipe Celli agreg: Como se seala en el proyecto enviado por el
Poder Ejecutivo, se trata de evitar el gran dao del etiquetamiento de la vida jurdica
moderna. No se prohbe el registro, porque sera ilusorio e imposible, pero s que se
suministren informaciones de sus asientos cuando las sanciones o resoluciones que l
contenga hayan dejado de ser tiles. Por otra parte, en un Derecho Penal moderno,
basado en el estado de Derecho, no puede decirse que la pena acompaar al
delincuente toda su vida, porque ello implicara establecer que existen ciudadanos de
segunda clase. Ya demasiado lo castiga la sociedad cuando lo marca y margina,
impidindole reingresar a la vida libre con las mejores posibilidades para delinquir y en
igualdad de condiciones con las dems personas. Este es en sntesis el objetivo que
persigue el artculo 51241.
La pena podr s ser informada, en dos supuestos concretos y excepcionales:
Cuando la informacin se relacione con un hbeas corpus o en caso de que se investigue
un delito en que aparezca como vctima la persona de que se trata...242.
Diario de Ses. Dip. del 12/01/84, Pg. 628.
Diario de Ses. Sen. del 15/02/84, Pgs. 573 y ss.
241
Diario de Ses. cit. Pg. 576.
242
Diario de Ses. Dip. del 12/12/84, Pg. 681.
239
240

245

El Proyecto del Poder Ejecutivo deca textualmente en su primer punto: Todo


organismo oficial que lleve registros de detenciones, procesamientos, prisiones
preventivas o condenas deber abstenerse de informarlos a partir del momento que
recayese sobreseimiento definitivo243. El Senador De la Ra acot: El procesamiento
tiene una significacin distinta en el pas segn la legislacin procesal de que se trate.
Por eso hemos consignado ahora que la informacin sobre la detencin solo podr
producirse cuando est vinculada con la formacin de la causa. Y hemos establecido,
dijo el Sr. Senador, el deber del Juez de determinar el tiempo de caducidad de la
condena para que el funcionario pblico titular del organismo de registro, sepa con
precisin hasta cundo puede suministrar la informacin. Adems se reconoce la
realidad al permitir la informacin cuando se trata de la prueba propia del hecho, una
prueba imprescindible que no puede ser dejada de lado para el juicio, lo que puede
referirse tanto a procesos penales como civiles244.
Respecto de los plazos establecidos por la ley de reformas a los fines de la
cancelacin del antecedente, en Diputados se consign: Hasta ahora quien tena la
desgracia de delinquir una vez en su vida quedaba con un estigma que lo persegua para
siempre. De aqu en ms tendr ese hombre la posibilidad de evitar el etiquetamiento
por una circunstancia adversa, muchas veces no querida o motivada por factores de esta
sociedad, que tiene muchos defectos que debemos reparar. De manera que cuando
transcurran los trminos que marca la nueva legislacin -es decir, diez aos a partir del
cumplimiento de la pena- ese antecedente ya no podr ser informado por ningn
instituto que lo tenga registrado245.
El Proyecto del Poder Ejecutivo deca: En todos los casos el organismo deber
suministrar la informacin cuando mediare expreso consentimiento del interesado246.
De ello el Diputado Jorge Stolkiner, expres: Con un buen criterio, la modificacin que
se introduce al art. 51 del C. Penal impide esos clsicos informes policiales sobre
antecedentes que a veces no son ni verdaderos y que implican agraviar la personalidad
moral de un sujeto sin ninguna razn. Considero que lo que ha querido este proyecto de
norma positiva es disponer que nicamente en el caso que lo requiera el imputado o
Sesiones extraordinarias Cmara de Diputados 1983, Pg. 25.
Diario de Ses. Sen. 15/02/84, Pg. 578.
245
Diario de Ses. Dip. 12/12/84, Pg. 681.
246
Sesiones extraordinarias Cm. de Dip. 1983, orden del da 5, Pg. 25.
243
244

246

procesado podrn pedirse esos informes que en el supuesto del prrafo precedente estn
vedados. Por ello es que respetuosamente solicito a la comisin el reemplazo del
segundo prrafo. En vez de decir: En todos los casos el organismo deber suministrar la
informacin cuando fuere requerida judicialmente a instancia expresa del interesado.
Vale decir, no con la conformidad de l, sino a su pedido. Cuando una persona est
sujeta a proceso enfrenta a un tribunal, a veces se siente enormemente constreida a
consentir lo que ntimamente no hubiera aceptado. Quiero respetar a la persona humana,
entonces no me remito a su expreso consentimiento sino a su expreso pedido247.
A ello el Senador Cortese respondi: La comisin entiende que el segundo
prrafo regula con toda claridad el supuesto que analiza el seor diputado Stolkiner. Al
mediar expreso consentimiento, ste obviamente est referido al prestado por ese sujeto
y no al de su patrocinante, defensor o apoderado en el proceso penal. No obstante,
entendemos que no existe realmente ningn impedimento para que modifiquemos el
prrafo citado del modo en que ha sido sugerido por el seor diputado por Crdoba, que
quizs con mayor precisin da cuenta de lo que de suyo est incluido en el texto que se
pretende sustituir248.
En definitiva la comisin da su conformidad en este caso, aceptando la propuesta
formulada249.
De acuerdo con la sancin de la Cmara de Diputados, la violacin de la
prohibicin de informar quedaba encuadrada en la violacin de los deberes de
funcionario y como tal, quien as procede, incurre en el delito previsto por el art. 284 del
C. Penal. Este concepto coincidi con el pensamiento del Poder Ejecutivo. La Comisin
del Senado entiende que la violacin de proporcionar informacin configura violacin
de secretos en los trminos del art. 157 del C. Penal250.
Dijo al respecto el Senador De la Ra: Se ha dado el adecuado encuadramiento a
la figura penal que consistira en la violacin de secretos del art. 157 del C. Penal,
tipificacin ms adecuada que el abuso de autoridad del artculo 248 del texto de
Diputados251.
Diario Ses. Dip. del 12/12/84, Pg. 681.
Diario Ses. cit. Pgs. 634 y 635.
249
Ibidem.
250
Diario de Ses. Sen. 15/02/84, Pgs. 573 y ss.
251
Diario de Ses. cit. Pg. 578.
247
248

247

2.c. Aspectos crticos de la nueva legislacin


Dice el artculo 50 en su primer prrafo: Habr reincidencia siempre que quien
hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad... lo cual significa
que para el legislador lo trascendente es que el penado haya sufrido la privacin de su
libertad a causa de la condena, con lo cual ha ganado benevolencia el derecho vigente.
En esto hay acuerdo general entre los doctrinarios que se ocuparon del tema en forma
especfica (LEDESMA, 1984, CREUS DE OLAZABAL, 1984, 20; DONNA, 1984,
100).
A tal condicin el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba agrega adems la
exigencia de que la condena anterior impuesta se encuentre firme, esto es, que no se
hubiere impugnado dentro del trmino legal respectivo, ya que por esa simple omisin
queda firme y ejecutoriada, sin necesidad de ninguna declaracin (art. 148 CPP), o que
se ha agotado la va impugnativa por sentencia confirmatoria o revocatoria252.
La modificacin formalizada en la legislacin positiva entraa cambiar el
criterio sobre el fin de la pena. En efecto, se ha variado de la prevencin general
(agravacin de la imputabilidad) a la prevencin especial (insuficiencia relativa de la
pena). Y si preguntamos cules son los fundamentos polticos de la reforma, el
legislador responde que fue la urgencia por corregir el exceso de internos generalizado
en el pas253. El efecto deseado se logr, las crceles se vaciaron; pero veamos quines y
cmo se beneficiaron con el nuevo rgimen: En primer lugar, pierden la condicin de
reincidentes aquellos que para ser declarados tales, se les tom como antecedente, una
condena de ejecucin condicional. As lo ha resuelto la Excma. Cmara Primera del
Crimen de la ciudad de Crdoba en numerosos fallos por entender que, al consagrar la
Ley 23.057 el sistema de la reincidencia real se fija como condicin para la declaracin
de la reincidencia, que el penado haya sufrido pena corporal, es decir, que haya estado
bajo rgimen carcelario254.

252

TSJCba. Sentencia 61 del 03/07/03, Autos MEDINA, Mariano Manuel y otro - Robo calificado
reiterado Recurso de Casacin-.
253
Del mensaje del Poder Ejecutivo.
254
As en Neyra, Miguel E. Auto 25 del 09/05/84; Machado, Carlos R., Auto 29 del 21/08/84;
Luque, Luis N., Auto del 27/08/84. Moyano, Juan R., Auto 113 del 20/07/84.

248

Otra circunstancia que no debe computarse como cumplimiento parcial de la


condena, a los fines de la declaracin de reincidencia es la prisin preventiva. Esta es la
conclusin que surge del debate parlamentario, de las palabras del Senador De La Ra,
citadas oportunamente y que cuentan con el apoyo de la doctrina cuando se dice, que a
quien, en el momento de la sentencia se le da por cumplida con la detencin padecida la
condena impuesta y luego comete otro delito sancionado con pena privativa de la
libertad, no es reincidente por falta de cumplimiento siquiera parcial de la primera
condena (LEDESMA, 1984, 62; DONNA, 1984, 101). En contra de esta posicin se
pronuncian Creus y De Olazbal sosteniendo que, la circunstancia de que slo se
requiera el cumplimiento parcial de la pena precedente, habilita a sta como antecedente
para declarar la reincidencia, an cuando la parte de pena cumplida lo haya sido en
prisin preventiva transformada por la sentencia condenatoria siguiendo las
prescripciones del art. 24 del Cdigo (CREUS DE OLAZABAL, 1984, 21), opinin a
la cual adhiere la jurisprudencia local, segn se vio 255. De ello inferimos que por va
analgica el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba equipara dos instituciones
ontolgicamente disociadas como son la prisin preventiva y la condena, cuyas
consecuencias sistemticas no son de escasa consideracin.
Ahora bien, Qu ocurre cuando el cumplimiento parcial es muy breve, casi
insignificante? Dice De la Ra: El juez puede tener cierta elasticidad para situaciones
excepcionales cuando, por ejemplo, se trata de una diferencia de un slo da o incluso
pocos das de prisin256. Este criterio es seguido por Ledesma quien afirma que, por ser
el fundamento de la institucin el reproche que merece el nuevo acto delincuencial de
quien con anterioridad sufri efectivamente una condenacin, mal puede reputarse tal la
prisin de uno o dos das. Estimamos que el criterio correcto, dice el citado autor, debe
pasar por el mnimun legal de las penas privativas de la libertad determinado en el
cdigo de fondo puesto que, si la ley represiva admite dicha punicin, debe entenderse
como interpretacin dogmtica, que ella alcanza, tanto para la resocializacin del
255

TSJCba., Sentencia del 30/10/84, Autos LUNA, Ramn R., cuando al respecto expres: No impide
considerar como cumplida la condena precedente, para el examen de la reincidencia, porque toda o parte
de la privacin de libertad haya sido padecido a ttulo de prisin preventiva, ya que en virtud del art. 24
del C.P. y an cuando no se ejecut bajo un sistema penitenciario, la sentencia firme la ha convertido en
pena, asignndole, ex-post facto, los efectos correctivos del rgimen carcelario, al simple encierro
preventivo impuesto a ttulo de cautela procesal.
256
Diario de Ses. Sen. 15/02/84, Pg. 578.

249

delincuente, cuanto para imprimir en su nimo la sensacin de que soport una pena
(LEDESMA, 1984, 62/63). Para Creus y De Olazabal, sa es una interpretacin
restrictiva que no est apoyada en ninguno de los procedimientos interpretativos que
admite la ley penal y que le hace decir a sta algo que no dice (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 76). Ms concreto sobre el particular es Donna quien resuelve la
cuestin del siguiente modo: por cumplida parcialmente debe entenderse que el
condenado cumpli los dos tercios de la condena que se exigen para la libertad
condicional....Creemos, sostiene el citado autor, que de esta forma se pone un plazo
concreto a fin de salvar el principio de legalidad y adems no se deja al arbitrio del juez
decidir cuando se ha cumplido el plazo que debi establecer la ley (DONNA, 1984,
102).
En la segunda y ltima parte del primer prrafo del artculo 50, se dice: Impuesta
por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de
pena.
Vale decir, quedan excluidos del rgimen de la reincidencia los delitos no
reprimidos con pena privativa de libertad, con lo cual se consagra un sistema de
reincidencia ms o menos especfica, si vale la expresin, entre los delitos dolosos. Ello
porque slo algunas formas culposas, tales como las previstas en las figuras de los
artculos 136, 203 y 262 (t.o. Ley 23.077), estn reprimidos con pena de multa o
inhabilitacin. Concretamente estos delitos no dan lugar a reincidencia (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 33).
El segundo prrafo del artculo 50 se mantiene en los mismos trminos de la Ley
21.338, como lo sealaremos oportunamente. El texto proyectado por el Ejecutivo
deca: Si la primera condena hubiera sido cumplida en el extranjero, se la tomar en
cuenta si el delito que la motiv hubiera dado lugar a la extradicin. Diputados prefiere
mantener el texto anterior fundando lo cual se manifiesta: En cuanto a las condenas
dictadas en el extranjero, la Comisin ha introducido una modificacin por entender que
no corresponde solamente la primera condena, ya que no existe razn para no computar
la segunda, la tercera o las restantes257. Y luego el juego armnico de los primeros
prrafos del nuevo artculo, dio lugar a diversas interpretaciones dogmticas: As Donna
entiende que cuando la ley dice sufrida implica que se ha cumplido la condena. Si se
257

De las palabras del Diputado Lorenzo Cortese, Diario de Ses. Dip. 12/01/84, Pgs. 680 y 681.

250

hubiera interpretado que bastaba que se cumpliera en parte, se tendra que haber
expresado en la ley, de modo que seguimos en esto el criterio de que debe haber sido el
cumplimiento total de la condena (DONNA, 1984, 103).
En cambio Creus y De Olazbal llegan a la siguiente conclusin: En primer
lugar y de un modo general, no creemos posible sostener que la expresin condena
sufrida, implique una referencia al cumplimiento total de la pena: Tambin la ha sufrido
quien la ha cumplido parcialmente. En segundo lugar, y atenindonos a la interpretacin
de la Ley 23.057 si reconocisemos aquella diferencia dando valor autnomo a la
expresin condena sufrida y con un sentido distinto al de la regulacin del prrafo
primero del artculo 50, tambin tendramos que otorgrselo a la mencin
indiscriminada de condena del prrafo segundo, con lo que podramos llegar a la
inslita conclusin que penas no privativas de libertad impuestas por tribunales
extranjeros podran funcionar como antecedentes de reincidencia (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 22).
En cuanto a los delitos sometidos por la ley al rgimen de excepcin, el tercer
prrafo del artculo 50, dispone que no dar lugar a reincidencia la pena cumplida por
delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar...
Con relacin a esta disposicin coincidimos con Creus y De Olazbal en que
esta especificacin no hace ms que seguir lo que fuera la interpretacin ms corriente
del texto derogado, que nicamente quitaba del juego de la reincidencia a los delitos
especficamente militares, o sea, aquellos que estn tipificados con exclusividad en las
leyes militares (CREUS DE OLAZABAL, 1984, 23; DONNA, 1984, 105).
No resulta necesario preguntarse qu son los delitos militares, porque slo basta
constatar que el delito que dio lugar a la condena anterior est exclusivamente
contemplado en el Cdigo de Justicia Militar. Si adems lo est en el Cdigo Penal o en
otra ley represiva, debe reputarse que da lugar a reincidencia (LEDESMA, 1984, 63).
Finalmente, quedan excluidos tambin de consideracin a los efectos de la
reincidencia, los delitos amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de
edad. La cuestin de la reincidencia para los menores de edad no haba sido hasta el
presente regulada por el Cdigo Penal ni sus antecedentes en forma especfica, sino por
leyes especiales.

251

As la Ley 14.394, del 22 de diciembre de 1954, en su artculo 10 estableca:


Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea
juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de
cumplir los dieciocho aos de edad. Si fuere juzgado por delitos cometidos despus de
esa edad la sanciones impuestas por aqullos podrn ser tenidas en cuenta, o no, a
efectos de considerarlos reincidentes. A su vez la Ley 22.278 del 25 de agosto de 1980,
mantiene en su artculo 5 las mismas disposiciones que la anterior. Vale decir entonces
que, segn esa legislacin los menores de dieciocho aos de edad, no quedaban
comprendidos en el rgimen de la reincidencia, mientras que los delitos cometidos
despus de esa edad podran ser tenidos en cuenta o no (atribucin discrecional del
juzgador) a esos mismos fines.
Ahora bien, el Cdigo de 1921, incorpora un ltimo apartado al artculo 51
mediante el cual la pena que el procesado sufri por el delito cometido antes de haber
cumplido veintin aos, no podr computrsele para la agravacin de la pena258.
La nueva legislacin establece que tampoco dan lugar a reincidencia los delitos
cometidos por menores de dieciocho aos.
Entendemos que este dispositivo cumple la funcin de incorporar al Cdigo el
sistema vigente en la legislacin especial. No cambia nada; ms an si consideramos
que no deroga la nueva norma la facultada conferida al juzgador que tome en cuenta o
no para la agravacin de la pena los delitos cometidos antes de cumplir los veintin
aos de edad. De lo contrario, diramos cosas que la ley no dice, puesto que no podemos
interpretar su silencio como una derogacin de la norma expresa (DONNA, 1984, 107.
No parecen compartir este criterio CREUS DE OLAZABAL, 1984, 24 y 25).
Ahora bien, conforme la redaccin del texto de la ley son posibles dos
interpretaciones, esto es: No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos
cometidos por menores de dieciocho aos de edad, tomando esta expresin como
sinnimo de: Menores que an no han cumplido los dieciocho aos o bien de aquellos
que tenindolos an no han cumplido los diecinueve. Consideramos vlida la primera
interpretacin pues si como sostenemos la nueva norma incorpora al Cdigo la
legislacin vigente no debemos perder de vista las palabras de la ley 22.278 (art. 5) que
258

Sobre el particular nos remitimos a lo expuesto en el punto respectivo (El Cdigo penal y las leyes
posteriores del presente).

252

dice: Delitos cometidos antes de cumplir los dieciocho aos de edad (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 25). Encontramos la razn de nuestra postura en el Debate
parlamentario surgido a raz de la fijacin de la edad lmite, cuando en el Senado al
incorporar la reforma, se dijo: La edad lmite debe ser dieciocho aos tal como surge de
la Ley 22.278259. De all deducimos que el objetivo era similar al sistema establecido
con su mismo contenido y alcance. As lo ha resuelto la Excma. Cmara Primera del
Crimen de Crdoba mediante Auto del 10 de julio de 1984, cuando expres: Que a la
fecha de los hechos que dan base a dicha sentencia (la anterior) el condenado no tena
los dieciocho aos cumplidos. Que esta circunstancia de acuerdo a la Ley 23.057
modificatoria del Cdigo Penal hace que la referida condena impuesta en esa condicin
no debe ser tenida en cuenta a los efectos de la reincidencia, lo que torna dicha ley ms
benigna al reo y de obligatoria aplicacin (art. 2 del C. Penal), debiendo en
consecuencia dejarse sin efecto la declaracin de reincidencia dictada...260.

2.d. Prdida de operatividad del antecedente.


Llegamos as al ltimo prrafo del artculo 50 en el cual se implanta el sistema
de la prescripcin del antecedente a los fines de la reincidencia, o ms correcto an, la
prdida de la operatividad de la pena precedente a efectos de declarar la reincidencia por
un nuevo delito (CREUS DE OLAZABAL, 1984, 26).
Dice el texto de la ley:
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia
cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la
que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
Ya no se trata entonces de privilegiar slo a la primera condenacin como lo
haca la Ley 21.338 o bien a la condena anterior (conforme al texto de las Leyes 17.567
y 20.942). Ahora la prescripcin corre por igual para cualquiera de las condenas que el
reo registre pero eso s desde su cumplimiento. Entonces, qu es lo que exige la ley
cuando habla de cumplimiento? Podemos decir que una pena privativa de libertad est
cumplida cuando el condenado ha permanecido privado de ella durante el tiempo total
determinado por la sentencia condenatoria; tambin cuando parte de ese tiempo ha
Diario Ses. Sen. 15/02/84, Pg. 573.
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, A. I. 107 del 10/07/84, Autos: HERRANTE, Carlos A.Conmutacin.
259
260

253

transcurrido gozando de libertad condicional hasta completar el de la pena seleccionada


(CREUS DE OLAZABAL, 1984, 27).
Ledesma agrega que el trmino igual deber comenzar a contarse desde la fecha
del indulto o del cumplimiento parcial si medi conmutacin (LEDESMA, 1984, 65).
Pero nosotros entendemos que estos dos supuestos estn implcitamente comprendidos
en la primera hiptesis sealada. Finalmente Donna considera que la prescripcin
deber correr desde el cumplimiento total de la condena o de los dos tercios, haciendo
concordar este criterio con lo que expusiera al interpretar el concepto de cumplimiento
parcial a que se refiere el primer prrafo del artculo cincuenta (DONNA, 1984, 113).
Queda sin embargo un ltimo interrogante a resolver sobre la cuestin a resolver
y es el siguiente: Cundo podr considerarse cumplida la pena por parte de aqul que
quebranta ilcitamente el internamiento? Ms concretamente se plantea la necesidad de
contemplar los casos de evasin sobre los cuales Creus y De Olazbal se expiden
manifestando que desde el momento de la prescripcin deber comenzarse a contar el
trmino (CREUS DE OLAZABAL, 1984, 28).
Ahora bien, esta prescripcin del antecedente hace revivir el debatido problema
suscitado en torno a que si la calidad o condicin de reincidente es un estado
imprescriptible y consecuentemente si es necesario o no su declaracin expresa
mediante resolucin judicial.
Si partimos de la finalidad poltica contenida en la reforma sta tiende, tal como
se desprende del mensaje enviado por el Poder Ejecutivo a evitar el etiquetamiento
que traa como consecuencia la marginacin social de la persona que ha delinquido pues
el rtulo de reincidente le impeda su reingreso a la sociedad o, por lo menos, era un
estigma que deba cargar de por vida261.
De ello inferimos el propsito expiatorio de esa condicin que se sumaba a las
dems, propias del individuo (LEDESMA, 1984, 65; DONNA, 1984, 107 y ss). No
siguen aparentemente este criterio Creus y De Olazbal, quienes sobre el particular
manifiestan: Lo que no cambia expresamente la reforma es la conclusin de la doctrina
que ve en la reincidencia ya declarada la constitucin de un estado imprescriptible
(CREUS DE OLAZABAL, 1984, 29).

261

Diario de Ses. Dip. 16/12/83, Pg.125.

254

Sin embargo el anlisis sistemtico de la ley efectuado por la doctrina y la


jurisprudencia da apoyo a nuestra posicin. En efecto la prescripcin de las condenas
anteriores no puede ser interpretada en forma conjunta con la prohibicin de informar
los antecedentes del condenado, prevista en el art. 51, incorporado por la ley de reforma.
De modo que el nuevo sistema hace desaparecer el llamado estado de reincidencia a
partir de la extincin de la condena que la declar (DONNA, 1984, 113). Esto
demuestra que la ley no quiere la historia criminal, ms all de los diez aos de
sufrida la ltima condena (LEDESMA, 1984, 65).
As tambin lo ha resuelto la Excma. Cmara Primera del Crimen de Crdoba
cuando expresara: Como se advierte por esta va indirecta que consiste en que el
Tribunal no puede informarse de los antecedentes del penado por caducidad del registro
se consagra una efectiva prescripcin de la reincidencia; es decir aqulla calidad o
estado de reincidencia que adquira el condenado se la hace desaparecer por la falta de
informacin a la que queda limitado el Tribunal262.
Consideramos oportuno sealar la materialidad de los hechos que juzg el citado
decisorio a fin de abundar en claridad. La condena aplicada por el Tribunal sentenciante
fue de fecha 11 de abril de 1983, a la pena de tres aos y seis meses de prisin con
declaracin de segunda reincidencia. Como antecedente se haba tomado una condena
fechada el 29 de noviembre de 1968, donde el reo haba sido declarado reincidente por
primera vez. Entonces, de acuerdo a lo dispuesto por la nueva legislacin que establece
un trmino mximo y mnimo (no mayor de diez ni menor de cinco aos) para dejar sin
efecto la reincidencia ya declarada, sea cual fuere el nmero de la condena deba
producirse la consecuencia apuntada263.
Esta cuestin suscitada en torno a que si el plazo de caducidad a todos sus
efectos que fija el art. 51, se debe computar en esa misma secuencia o desde la fecha de
extincin de cada condena, para verificar si en relacin a la ltima sentencia dictada ha
transcurrido el plazo de diez aos, concit suficiente expectacin y las dificultades
presentadas por la coexistencia de ambos plazos ha sido resuelta de diferente modo por
la doctrina. As por ejemplo Nuez al respecto ha dicho: Las condenas, que pueden ser a
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, A.I. 36 del 04/05/84. En igual sentido, A.I. 92 del
14/06/84.
263
Sobre los plazos exigidos por el artculo 50, ver tambin Cmara Primera del Crimen de Crdoba,
A.I. 97 del 25/06/84.
262

255

prisin o reclusin, deben haberse cumplido sucesivamente, aunque con soluciones de


continuidad entre ellas, siempre que entre la condena anterior y la subsiguiente no
hubiere transcurrido el trmino de caducidad (art. 51) (NUEZ, 1988, 236).
En sentido contrario el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha resuelto: Si
los plazos de caducidad del artculo 51 y los de prescripcin del artculo 50 se
computaran simultneamente, la primera resultara una disposicin inoperante o
redundante, toda vez que establece un trmino de 10 aos que supera al mnimo de la
segunda regla y es igual al mximo, evidencindose as un resultado absurdo, como lo
es una disposicin legal siempre inaplicable por alguna de las razones apuntadas. Ello
advierte la incorreccin de la interpretacin contraria. Tampoco advierto qu otro efecto
penal que no sea el relacionado con la cantidad de reincidencias computables para la
reclusin accesoria por tiempo indeterminado, podra tener la regla del artculo 51, toda
vez que en principio el plazo de caducidad que all se fija guarda correlacin con los
fijados para la reincidencia (CP, 52, en cuanto a su tope mximo) y la condenacin
condicional (CP, 27, plazo mximo para la suspensin por segunda vez). Si el objeto de
la reforma ha sido evitar el etiquetamiento permanente de quien ha sido condenado, esa
finalidad se satisface a travs de la interpretacin restrictiva que propugno, que en
definitiva limita sus efectos al plazo de diez aos posteriores al cumplimiento o
extincin de la pena. Las consecuencias que conlleva dicha posicin en orden a una
aplicacin ms restrictiva de la reclusin accesoria, no confronta con la reforma a ese
instituto que justamente ha buscado idntico objetivo a travs de las modificaciones
referenciadas264.
Por ltimo la comisin de un nuevo delito (situacin de hecho), genera en
algunas circunstancias la declaracin de reincidente para la persona que ya tiene una
condena como antecedente. Pero estas circunstancias no son puramente objetivas, sino
tambin tcnicas y requieren valoracin al igual que todas las otras que determinan la
aplicacin de la pena. Por esa razn, a nuestro modo de ver, la ley de reforma exige, en
forma implcita que tal declaracin sea expresamente formulada en juicio (As
DONNA, 1984, 111. En contra CREUS DE OLAZABAL, 1984, 32).

264

TSJCba. Sentencia 29 del 28/04/00, Autos RUARTE, Miguel ngel - Robo calificado, etc. Recurso
de Casacin-.

256

Sobre este particular se ha dicho: La reincidencia es una situacin jurdica del


encartado, cuya existencia depende de la comprobacin objetiva de dos circunstancias:
El cumplimiento total o parcial de una condena anterior y la comisin de un nuevo
delito antes de transcurrido el trmino indicado en el ltimo prrafo del artculo 50. La
norma no exige ninguna declaracin jurisdiccional de tal estado jurdico, que se
adquiere por fuerza de la sola existencia de los requisitos que ella exige. Bastan pues
para comprobarla, las constancias que acrediten documentadamente la concurrencia de
esos hechos. Luego para declarar reincidente a un condenado es necesario que haya
cometido un delito con posterioridad a la existencia de una sentencia firme y que desde
su cumplimiento no hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera
impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos. Por ello, todo juez o
tribunal, antes de dictar sentencia deber solicitar al Registro de Reincidencia informes
sobre las condenas que le hubieran sido impuestas al procesado a los efectos de apreciar
la peligrosidad del agente y, de este modo ponderar si resulta aplicable al caso la pena
accesoria por tiempo indeterminado prevista en el artculo 52 del C.P. Si de los
antecedentes del imputado surge la firmeza de la condena a pena privativa de la libertad
al momento de operarse la recada en el delito, considerando el carcter comn de los
delitos (ninguno militar o poltico) y la edad del reo cuando los cometi; a los fines de
la reincidencia, corresponde analizar el tiempo que transcurri en cada caso, entre la
fecha en que qued firme la sentencia precedente y el da de la comisin del nuevo
delito. As como no es suficiente el simple nmero de condenas para la declaracin de
reincidencia, sino que deben cumplirse los requisitos exigidos por el artculo 50 del
C.P.; tampoco la simple declaracin de reincidencia es constitutiva de dicho estado, sino
se renen esos requisitos. La reincidencia es relacin entre el cumplimiento de una
condena precedente y otro delito cometido con posterioridad a aquella, y es en virtud de
esta nueva infraccin que puede analizarse el mrito para su declaracin, de lo contrario
nos encontramos frente a una simple reiteracin delictiva, susceptible de unificacin
(art. 58 del C.P.)265.
Sin lugar a dudas la modificacin ms significativa por las implicancias que
tiene, es la supresin del agravamiento de las penas para la reincidencia contenida en la
265

TSJCba. Sentencia 84 del 19/09/01, Autos BAIGORRIA, Roberto Ricardo y otro - Robo calificado,
etc. Recurso de Casacin-.

257

derogada figura del artculo 51. Como se vio, el pensamiento del legislador apunta a
mantener la escala penal de la reincidencia dentro de las escalas de las respectivas
figuras delictivas por considerarlas lo suficientemente amplias como para que el
juzgador aplique la sancin dentro de esos lmites.
Esta supresin ha generado en la jurisprudencia por imperio del artculo 2 del
Cdigo Penal, esto es, las reglas para la aplicacin de la ley penal en el tiempo,
situaciones de las ms diversas ndole que, con la mayor claridad posible, trataremos de
sistematizar a continuacin: En principio la sola vigencia de la Ley 21.338, determinaba
de pleno derecho, la alteracin de las escalas penales para los supuestos de reincidencia.
Esa circunstancia transform en revisables todas aquellas sentencias en las cuales
mediara declaracin de reincidencia. Consecuentemente era revisable tambin el monto
de la pena aplicada por cuanto de ello se infera que su conminacin en abstracto haba
variado sustancialmente de la que hubiere correspondido a un delincuente primario266.
Distinto fue el criterio empleado al resolver las causas en revisin cuyas
condenas haban sido aplicadas durante el perodo de vigencia de la Ley 20.509, o bien
que los hechos que dieron basamento a dichas sentencias hubieran sido cometidos en la
poca en que fuera de aplicacin la citada norma. Y esto es as porque, como ya lo
hemos dicho, la Ley 20.509 que sigue en materia de reincidencia las disposiciones del
Cdigo de 1921, no establece el agravamiento de las escalas penales sino que dispone
para los reincidentes por segunda vez, condenados a pena privativa de libertad que
excediera de dos aos, el cumplimiento de dicha sancin en un paraje de los territorios
del Sur. De modo que la escala penal de los reincidentes era inalterable, cambiando
solamente el modo de cumplimiento de la condena. En este entendimiento se ratificaron
las sentencias cuya revisin se solicitaba en virtud de la nueva normativa implantada
por la Ley 23.057267.
Tampoco se revisaron las sentencias en las que se hubiera aplicado la Ley 20.509
y el imputado, a la fecha de los hechos, no contara con los veintin aos de edad
cumplidos. Esto porque la misma ley dispona que el agravamiento, vale decir, el

266

As Cmara Primera del Crimen de Crdoba, A.I. 95, del 21/06/84; Auto 126, del 20/08/84; A.I.
140, del 28/08/84; A.I. 125, del 20/08/84 y A.I. 160 del 26/12/84.
267
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, A.I. 16 de julio de 1984 TABORDA, Roberto E. Conmutacin. En igual sentido CAMAO, Luis A. - Conmutacin, A.I. del 08/08/84.

258

cumplimiento de la condena en los territorios del Sur, no alcanzaba a los menores de


dicha edad268.
Nos disponemos ahora al anlisis especfico de la norma introducida por la
reforma. Como primera medida debemos decir, que hay algunos autores que no
participan del criterio de que esta disposicin est incluida en el Cdigo Penal por
cuanto el contenido de la figura dedica una larga regulacin sobre aspectos registrales
e informativos (CREUS DE OLAZABAL, 1984, 31). Pero el legislador -puede que a
sabiendas, dicen Creus y De Olazbal, han justificado su inclusin en l, creando una
figura especfica de la violacin del secreto oficial (como ataque a la libertad individual
a travs de la ilegtima destruccin de la esfera de reserva) cuya figura genrica o bsica
encontramos en la primera parte del artculo 157, ya que, en resumidas cuentas, toda la
regulacin referida a la prohibicin de informar, pasa a integrarse como elemento del
tipo previsto en la parte final del artculo 51, segn la Ley 23.057 (CREUS DE
OLAZABALA, 1984, 31).
Dice el artculo 51: Todo ente oficial que lleve registros penales. Entonces cules
son los entes oficiales que quedan comprendidos en los trminos de la ley? Entendemos
como lo hace Ledesma que se trata de la Polica (provincial o federal), el Registro
Nacional de Reincidencia, el Servicio Penitenciario o cualquier otro organismo,
nacional o provincial que lleve registros penales (LEDESMA, 1984, 76). Ahora bien
Qu es un Registro penal? Es todo aqul donde se colectan datos sobre procesos o
actividades relativas a delitos o contravenciones (CREUS DE OLAZABAL, 1984,
52).
Sigue la citada norma en su enunciado diciendo: ...se abstendr de informar
sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En
ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la formacin
de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas
por delitos de que haya sido vctima el detenido...
Dice Ledesma sobre el particular: Si en el proceso penal campea el principio de
inocencia, la mejor forma de hacerlo realidad es reputar inexistentes aquellas causas
penales en las que el imputado fue sobresedo provisional o definitivamente o result
As Cmara Primera del Crimen de Crdoba BERNAOLA, Walter A. - Conmutacin, A.I. del
20/08/84.
268

259

absuelto, pues, en esos casos, aqul principio se vio confirmado y no tienen porqu
tenidos a la vista los informes sobre su existencia. Ni siquiera para graduar la sancin
(LEDESMA, 1984, 77).
Podemos decir que la prohibicin de informar nace del texto de la ley en dos
rdenes diferentes; as tenemos por un lado la que surge en forma expresa y especfica,
estableciendo del mismo modo las excepciones a dicha regla. Por otra parte surge en
forma implcita de la caducidad de los efectos registrales. Creus y De Olazabal,
componen el tipo penal creado por el artculo 51 con la restricciones que la misma
norma impone a los Tribunales de las constancias que stos no deben informar (CREUS
DE OLAZABAL, 1984, 52 nota 24).
Qu debemos entender por formacin de causa? Es la iniciacin de un proceso
penal tendiente a determinar la existencia de un delito. En aquellas detenciones que
someten a un sujeto a medidas de coercin procesal esto es, toda restriccin al ejercicio
de derechos penales o patrimoniales del imputado o de terceras personas impuestas
durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley sustantiva en el caso concreto
(CLARIA OLMEDO, 1960/1968 V, 219; VELEZ MARICONDE, 1986 II, 476).
No emanan la formacin de causa las detenciones por averiguaciones de
antecedentes o cualquier otra realizada sin intervencin judicial. Aunque acte la
justicia, no debe reputarse que hay formacin de causa si la detencin tiene por objeto
una declaracin testimonial o una informativa para la que se dispuso la comparencia del
imputado, pues por tal concepto debe entenderse aquella en la que cuando menos se
llam a indagatoria al acusado269.
La prohibicin de informar sin embargo tiene dos excepciones. Ambas son a
favor de los intereses de la persona detenida y se dan cuando: 1) Los informes se
requieran para resolver un hbeas corpus; 2) Para resolver las causa por delitos en los
que haya sido vctima. Como ejemplo del primer supuesto Ledesma cita los casos de
reiterada e injusta persecucin policial en funcin de atribuciones propias como la
detencin por veinticuatro horas en averiguacin de antecedentes o por la presunta
infraccin a edictos policiales270.
269
270

LEDESMA, Guillermo ob. cit. Pg. 81.


LEDESMA, Guillermo, Ob. cit. Pg. 81.

260

2.e. Caducidad de los registros penales


Contina el artculo 51 El registro de las sentencias condenatorias caducar a
todos sus efectos:.... La doctrina y la jurisprudencia han asignado a esta caducidad,
contenidos diferentes. As se ha dicho por ejemplo, que caducar est empleado
extinguirse. Si el registro se extingue, se extingue su informacin. Si se extingue su
informacin, ella puede ser usada respecto del procesado. Luego, los imputados que por
obra de las circunstancias de su proceso particular tienen una informacin que si
estuviera registrada habra caducado, se hallan en las mismas condiciones que los
anteriores, y los informes que obren respecto de ellos en la causa, debern considerarse
inexistentes271.
Otros en cambio consideran que lo establecido por el artculo 51 es tan slo una
decadencia o inoperancia de los registros de condena que en modo alguno importa ni la
destruccin de tales registraciones ni el aniquilamiento de las reincidencias a que ellas
puedan referir... Pareciera que lo que resultara aniquilado es la publicidad de la
registracin y que la disposicin se ha establecido como refuerzo del secreto que se
implanta272.
Finalmente tenemos el concepto elaborado a partir del juego armnico de las
normas de los artculos 50 y 51, que asigna a la caducidad registral prevista por este
ltimo la misin de consagrar una efectiva prescripcin de la reincidencia; es decir
aquella calidad o estado de reincidencia que adquira el condenado, se la hace
desaparecer por la falta de informacin a que queda limitado el Tribunal 273. Si se
coordinan ambas normas dice Donna, es decir, el artculo 50 prrafo cuatro y el artculo
51, se advertir que pasado un tiempo las sentencias condenatorias caducan a todos sus
efectos, de modo que no pueden contabilizarse en contra del condenado, ya que el
registro que las lleva no puede informar al respecto 274. En el mismo orden de ideas se ha
afirmado: El registro de las condenas impuestas tiene por objeto servir de base en
aqullas resoluciones en que segn las leyes, deban tenerse en cuenta los antecedentes
Confr. LEDESMA, Guillermo, ob. cit. Pg. 82.
As CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio, ob. cit. Pg. 59.
273
As DONNA, Eduardo ob. cit. Pg. 111.
274
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Autos:BARRERA, Segundo Durval - Resistencia a la
autoridad, etc., Sentencia 18 del 09/08/85.
271
272

261

del imputado (art. 5, Ley 22.117). Si el artculo 51 cancela ese registro cumplido ciertos
plazos, es porque la voluntad de la ley es que tales constancias no sean merituadas,
salvo en los supuestos de excepcin que la misma norma seala275.
Ahora bien, cuando la ley dice a todos sus efectos, el prrafo debe ser entendido,
dice Ledesma, como efectos perjudiciales porque para los fines que no desmedren los
derechos del interesado hay excepciones en el tercer apartado de la norma276.
En efecto, ya veremos ms adelante como funciona ese a todos sus efectos, no
slo en lo que hace a la prescripcin del antecedente en s, sino tambin, a la
declaracin de reincidencia y a la aplicacin de la medida accesoria del art. 52 del C.
Penal.
Cundo caducan las sentencias a los fines de su registracin? En primer lugar la
ley dice: 1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia para las condenas
condicionales. Y el mismo plazo establece para la caducidad de las dems condenas a
penas privativas de libertad, dejando a salvo la circunstancia de que los diez aos en el
primer caso se debern contar desde la fecha de la sentencia, o mejor dicho cuando sta
quedase firme y en el segundo se empezar a contar desde que la condena quede
extinguida.
Para las penas de multa o inhabilitacin, la caducidad operar a los cinco aos de
su extincin.
As hemos llegado al tema de las excepciones previstas por la ley a este
principio. Se trata de dos circunstancias que siempre deber n interpretarse a favor de los
intereses del justiciable; dice la ley que se deber brindar la informacin cuando
mediare expreso consentimiento del interesado. Congruente con lo que expresramos
anteriormente es el fallo de la Excma. Cmara Primera del Crimen de la ciudad de
Crdoba en el cual por haber mediado el consentimiento del penado se pudieron
merituar sus antecedentes de ms de diez aos que arrastraban una tercera declaracin
de reincidencia, la que en virtud de la prescripcin de las condenas anteriores debi
desaparecer y de ese modo con la paralela desgravacin de las escalas penales prevista
por la misma ley, obtuvo su libertad en condicin de primario 277. El mismo criterio ha de
Conforme ob. cit. Pg. 82.
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Autos: ALLENDE, Luis Julio - Conmutacin, A.I. 42
del 05/09/84.
277
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Autos ALLENDE cit.
275
276

262

seguirse en el segundo supuesto cuando la ley da a los jueces la facultad de requerir la


informacin en forma excepcional en aquellos casos en que el antecedente del
condenado sirva como prueba de los hechos de un proceso judicial.
Son estas las razones que nos llevan a discrepar con Donna quien deduce que la
polica no podr en adelante dar certificados de buena conducta ya que no se le podr
informar sobre las condenas ni sobre los procesos pendientes, salvo que el interesado lo
consienta278. A nuestro modo de ver el consentimiento del interesado en el certificado
de buena conducta, no juega ningn papel. Este se deber extender siempre que,
transcurrido los plazos estipulados por el art. 51, para la caducidad de las condenas, no
se registre antecedente penal alguno.
Por ltimo, no debemos ni queremos dejar de deslizar un comentario acerca de
la modalidad sui generis en que el mximo Tribunal provincial, ha procedido a
reglamentar279 en el mbito local, las disposiciones del art. 51 del C. Penal. Se trata
del Acuerdo Reglamentario nmero 764, Serie A del ao 2005 280, que podramos
DONNA, Eduardo, ob. cit. Pg. 115.
Si es que puede tener cabida dicho trmino.
280
En la ciudad de Crdoba, a veintinueve das del mes de abril del ao dos mil cinco, con la Presidencia
de su titular Doctor Luis Enrique Rubio, se reunieron para resolver los Seores Vocales del Tribunal
Superior de Justicia, Dres. Mara E. Cafure de Battistelli, Ada Luca Teresa Tarditti, Domingo Juan Sesin,
Armando Segundo Andruet (h) y Mercedes Blanc de Arabel, con la asistencia del Director General de
Superintendencia Dr. Miguel ngel Depetris y Acordaron: Y VISTA: La presentacin de la Sra.
Subdirectora del Archivo del Poder Judicial, Dra. Mara de los ngeles Bonzano, acerca de las solicitudes
de certificacin de antecedentes penales de antigua data, correspondientes a expedientes que han sido
remitidos a esa dependencia. Y CONSIDERANDO: De conformidad al art. 51 C.P. todo ente oficial que
lleve registros penales debe ajustar la expedicin de certificados a dicha disposicin. En tal sentido, se
podr brindar datos de procesos concluidos por sobreseimiento, sentencia absolutoria o de sentencia
condenatoria, siempre que se trate de informacin requerida por el interesado o por resolucin fundada de
los jueces. Cuando se trate de sentencias condenatorias, se prevn plazos de caducidad de los registros.
Dado que el Archivo del Poder Judicial resguarda los expedientes judiciales concluidos y paralizados
remitidos por los tribunales y puede expedir testimonios y certificados (LO.P.J., 105 y 109), debe ceir su
actuacin a las disposiciones del art. 51 C.P. Sin embargo, la disposicin legal citada no prev la situacin
que se presenta en relacin a las solicitudes de antecedentes de procesos paralizados, tales como los que
fueron remitidos al Archivo del Poder Judicial. En tales casos y a los efectos de no colocar a los
ciudadanos en peor situacin que los que fueron condenados, supuestos en que el art. 51 C.P. contempla
un plazo de caducidad de los registros, corresponde reglar tambin un trmino de caducidad para estos
antecedentes. Si se tiene presente que dichos procesos se encuentran paralizados sin sentencia, la
prescripcin se habra operado conforme lo dispuesto por el art. 62 del C.P. Los plazos fijados en esta
regla resultan adecuados para la caducidad de los antecedentes, por lo cual en los procesos en los que
haya fenecido dicho trmino, el Archivo expedir una constancia de caducidad a los efectos que otros
entes que lleven registros penales la registren. La constancia de caducidad habilitar la expedicin de
certificados de buena conducta, ya que tales antecedentes se consideran caducados a todos sus efectos
(arg, art. 51 C.P.). Por lo expuesto, y de conformidad al art. 12, 32 L.O.P.J., el Tribunal Superior de
Justicia, RESUELVE: I. El Archivo del Poder Judicial expedir certificaciones y testimonios de procesos
concluidos con sentencias de sobreseimiento, absolutorias y de condena, remitidos a esa dependencia, en
los casos y bajo las condiciones, establecidas por el art. 51 C.P. II. Disponer que los antecedentes
278
279

263

denominar como Facultad Legislativa penal del Tribunal Superior de Justicia de


Crdoba.
En primer lugar es dable observar que la proliferacin de causas del Fuero Penal
pendientes de resolucin en el Archivo de los Tribunales, se debe a dos inveteradas
malas costumbres tanto de las Fiscalas de Instruccin cuento de los Juzgados de
Control, que nunca fueron formalmente censuradas por el Alto Cuerpo y ellas son: La
de hacer acopio de las causas sin preso dejndolas sin resolucin so pretexto de
imposibilidad material por exceso de trabajo y, la de omitir deliberadamente la
acumulacin de causas por conexin objetiva y/o subjetiva impuesta por la ley de forma
(CPPCba., Ttulo III, Captulo II, Seccin Tercera).
Ya en alguna ocasin tuvimos la oportunidad de proponer el mtodo de la
Mediacin en el Fuero Penal para los delitos de competencia Correccional lo cual
reducira considerablemente el cmulo al que hicimos referencia en primer trmino 281.
Otro modo de resolver esa contrariedad numrica, sera ampliar el margen de
disponibilidad de los particulares sobre la accin penal, excesivamente constreido en el
art. 72 del C. Penal. No obstante no es se el tema que ocupa nuestra atencin en este
acpite.
La facultad de expedir testimonios y certificados de caducidad de procesos
paralizados (an en aquellos casos en los cuales podra haber operado la prescripcin de
la accin penal en los trminos del art. 62 C.P.) cuya copia se remitir a la oficina
correspondiente de la Polica de la Provincia de Crdoba, a los efectos de su
registracin, es adems de una extralimitacin de facultades conferidas por la Ley
Orgnica del Poder Judicial (t.o. segn Ley 9061) 282 -que en ninguno de sus artculos
resultantes de procesos paralizados remitidos al Archivo del Poder Judicial caducan en el mismo trmino
que la prescripcin de la accin del delito de que se trate. En estos casos y a solicitud del interesado, el
Archivo del Poder Judicial expedir la Constancia de Caducidad, cuya copia remitir a la oficina
correspondiente de la Polica de la Provincia de Crdoba, a los efectos de su registracin. Con lo que
termin el acto, que previa lectura y ratificacin de su contenido, firman el Seor Presidente y los Seores
Vocales, con la asistencia del Dr. Miguel ngel Depetris, Director General de Superintendencia.
281

SUAREZ, Mara de las Mercedes Alternativas al sistema penal, Advocatus, Crdoba 2000, obra con
excelente recepcin doctrinaria (Ver nota de Daniel Pablo Carrera en Semanario Jurdico 1326 de fecha
01/02/01).
282
Art. 105: Formacin de Archivo. El archivo se formar con: 1. Los expedientes judiciales concluidos y
mandados a archivar por los jueces. 2. Los expedientes paralizados que los mismos jueces remitan con
noticia de las partes. 3. Los Protocolos concluidos de las Resoluciones de los Tribunales de Provincia. 4.
Las microfilmaciones o reproducciones obtenidas por un medio ptico u otro medio apto para ese fin. 5.
Todo otro libro o documento que el Tribunal Superior de Justicia determine por acordada.

264

autoriza al Tribunal Superior de Justicia a crear sistemas de caducidades no previstas


por la ley-; un modo efectivo de fomentar la desidia funcional; peor an, alterar el
sistema establecido por el Cdigo Penal para la prescripcin de las acciones y adems
consagrar un procedimiento administrativo como medio de la finalizacin de un proceso
penal.
As por ejemplo, si se ha extendido un certificado de caducidad de la accin
penal emergente de un delito sin verificar previamente que su curso no haya sido
interrumpido por la comisin de otro, se ha subvertido sensiblemente el contenido de las
disposiciones del Ttulo X, Libro Primero del Cdigo Penal lo que no es, por cierto, un
tema menor.

2.f. La Prohibicin de informar como Violacin de secretos: Caracteres de


la figura
Finalmente, la ltima parte del artculo 51, reza: La violacin de la prohibicin
de informacin ser considerada como violacin de secreto en los trminos del art. 157
si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.
Como lo expresramos oportunamente la prohibicin de informar, esto es, el
contenido del tipo penal creado por el artculo 51 hace del mismo texto de la ley en dos
rdenes diferentes: a) En forma especfica alcanza a los datos de un proceso terminado
por sobreseimiento o sentencia absolutoria; a la existencia de detenciones que no
provengan de la formacin de causa, estableciendo del mismo modo las excepciones a
dicha regla. b) Implcitamente a todas aquellas condenas cuya caducidad haya operado
conforme los trminos que fija la ley.
La figura tiene carcter subsidiario pues slo ser aplicable cuando el hecho
cometido no constituya un delito ms severamente penado283.
Autor de este delito es el funcionario del ente oficial con competencia para
informar los datos que la ley refiere. Consecuentemente quedan excluidos del tipo penal
todos aquellos que carezcan de dicha competencia. Creus y De Olazbal califican
Art. 109: Testimonios y certificados. El Director del Archivo expedir testimonio de los expedientes y
dems documentos del archivo, as como los certificados que se le pidieren por mandato judicial o por
quien acredite inters legtimo.
283
Conf. LEDESMA, Guillermo, ob. cit. Pg. 75; CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio, ob. cit.
Pg. 56.

265

especficamente como autores del delito a los Secretarios del Poder Judicial, custodios
de los protocolos de Sentencias y Autos y libros de registros de procesos penales284.
La forma de la culpabilidad aceptada por esta figura es el dolo, aunque como la
ley se remite a los trminos del art. 157, quedan comprendidas las otras modalidades
que esa figura admite285.

2.g. Conclusiones
Indudablemente la Ley 23.057 ha modificado en forma sustancial el rgimen de
la reincidencia desde que ha variado el criterio sobre el fin de la pena, cambiando en
consecuencia los presupuestos sobre los cuales aqulla se asienta. Supone en primer
trmino que la pena sufrida para ser tenida como antecedente debe ser privativa de la
libertad y en forma efectiva; que el nuevo delito posea la misma categora de sancin;
que el delincuente al momento de cometer la trasgresin posea ms de dieciocho aos, y
establece finalmente un plazo para que prescriba el antecedente, determinando de ese
modo la desaparicin del estado o condicin de reincidente.
Los antecedentes del sujeto y su registracin tienen un lmite temporal con
efecto cancelatorio tanto para la declaracin de la reincidencia como para la aplicacin
de la pena accesoria. Esta ltima ha reducido su campo de accin a las hiptesis de
reincidencia mltiple ms gravosas, lo que sumado a la circunstancia de que la pena
para los reincidentes es exactamente igual a los delincuentes primarios debemos
concluir, a no dudarlo, en que la benignidad de esta ley es a nuestro juicio exagerada.
Este trabajo que quiz aparezca a la vida jurdica distanciado de la sancin de la
ley tiene el mrito de haber captado el resultado de su aplicacin y la experiencia de sus
autores de ver nuevamente en la crcel a quienes se beneficiaron con sus normas. Esta
circunstancia hace rodar los propsitos del legislador que tuvo la finalidad de lograr
efecto inmediato en la correccin del exceso de internos generalizado en el pas.
Entre nosotros, dice Herrera, las ventajas del profesional del delito son tan
considerables como en cualquier otro pas, pero los riesgos son mnimos; desde luego,
lo grotesco de nuestro rgimen penal incapaz de intimidarlo seriamente, seguida de las
grandes posibilidades que tiene el criminal de escapar a la justicia y, por ltimo el abuso
284
285

CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio, ob. cit. Pg. 57.


Conf. LEDESMA, Guillermo ob. cit, Pg. 75; CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio Pg. 58.

266

que los gobiernos hacen de los indultos y conmutaciones;... 286. Y luego anota
comentando lo ocurrido en 1910 con palabras de lamentable vigencia an en nuestros
das: No bastaba que los gobernadores indultasen o conmutasen la pena a todo aqul
que se tomase el trabajo de solicitar esa gracia, haciendo regla general de lo que en
nuestras instituciones y en las instituciones de todos los pueblos civilizados, es una alta
prerrogativa que slo excepcionalmente puede ejercerse y que slo a ese ttulo se
justifica; era necesario que las legislaturas se arrogaran la monstruosa facultad de
conceder indultos generales para los delitos comunes, que ni el mismo Congreso tiene
ni puede tener, porque semejante absurda facultad ira contra los fines mismos de
gobierno y sera un atentado a la independencia de los poderes, y en nombre de ella
vaciasen las crceles! Y mientras tanto la ley penal del pas, ley suprema que est por
sobre toda constitucin y ley provincial burlada de un extremo a otro de la nacin, ley
slo de nombre, que las provincias pueden dejar sin efecto cuando quieran! El Congreso
debe hacer algo para concluir con esta bochornosa situacin de pueblo inorgnico,
volviendo su prestigio y su autoridad a aqulla, si quiera para que la reincidencia no
adquiera proporciones espantosas, pues nada la favorece ms que las cortas penas o la
probabilidad de eludirlas de un modo o de otro287.
La reincidencia es un mal con races muy profunda en nuestra sociedad. La
solucin o al menos el encausamiento del problema que ella significa va por el camino
de una legislacin penal seria, con escalas penales intimidatorias, respaldadas por
mayores y mejores institutos carcelarios que posibiliten en forma efectiva la
rehabilitacin del condenado. Excesiva benevolencia legislativa polticamente
interesada, importa un costo social muy elevado que pagan aquellos que ordenan sus
vidas conforme a derecho288.

HERRERA, Julio La Reforma Penal, cit. Pg. 540.


HERRERA, Julio, ibidem nota 1.
288
As SUAREZ, Mara de las Mercedes Reincidencia: Evolucin del instituto a partir del Cdigo de
1921. Semanario Jurdico Publicacin especial de Comercio y Justicia- 662.
286
287

267

PARAGRAFO 4: EXTINCIN DE LAS PENAS


Causas de la extincin de la pena
Una vez firme la sentencia, es decir, cuando ha tenido lugar un pronunciamiento
definitivo, puede que ste no deba ejecutarse en virtud de existir causas que extingan la
pretensin punitiva, vale decir, la voluntad del Estado de castigar el delito cometido.
Esas causas son:
1) La muerte del condenado; 2) La amnista (arts. 59 inc. 2 y 61 C. Penal); 3) El
indulto (art. 68 C. Penal); 4) La prescripcin (arts. 59 inc. 3 y 65 a 67 C.P.); 5) El
perdn de la parte ofendida, respecto de los delitos de accin privada (art. 69 C. Penal).
Estas pueden tener a su vez pueden tener un efecto objetivo o subjetivo, al igual
que las causas de extincin de la accin.

1. Muerte del condenado


Errneamente el art. 59 del C. Penal comienza su enumeracin bajo la
disposicin La accin penal se extinguir, debiendo haber consignado la accin
penal y las penas se extinguirn en los casos que enuncia a continuacin, dado a que
esta norma est legislada bajo el Ttulo X, Extincin de acciones y penas -nico ttulo
destinado al tratamiento de estos temas-.
Ello hace incurrir en error a Nuez cuando dice: No tiene el Cdigo Penal un
precepto expreso que disponga que la pena se extingue por la muerte del condenado
pero este efecto se deduce del carcter personalsimo de la pena, en todas sus especies
an cuando el art. 70 del C. Penal, establezca: Las indemnizaciones pecuniarias
inherentes a las penas podrn hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado,
an despus de muerto, puesto que es communis opinio que la intransmisibilidad de la
pena de multa deviene de su carcter retributivo y que slo una disposicin especial
podra modificarlo289.
Aunque, el carcter personal de la pena de multa ha sido desconocido en el
derecho fiscal, eso no ha sucedido en el marco del Cdigo Penal, en el cual la opinin
unnime es que despus de muerto el condenado, slo las indemnizaciones pecuniarias
289

NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 536.

268

civiles pueden hacerse efectivas sobre sus bienes (C.P.,70). Esta opinin, ahora,
encuentra otro argumento: El artculo 5, inc. 3 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, de superior alcurnia (C.N., art. 75, inc. 22), que expresamente
consagra el principio de la personalidad de la pena290.

2. Amnista
Se aplican al respecto las mismas disposiciones y los mismos principios que para
la extincin de la accin penal.
En toda sociedad debe existir, dice Nuez, segn la experiencia lo aconseja, un
poder que, por causas y consideraciones especiales, pueda corregir en ciertas
circunstancias el rigor de las leyes dictadas para casos comunes. Esta es la razn para
que el poder poltico de suspender los efectos de la ley, considerado en las monarquas
como una de las regalas inalienables de la corona, se conserve en una repblica291.
Por consiguiente es un acto esencialmente poltico que, interfiriendo en el
mbito de la delictuosidad legalmente declarada, enerva la accin judicial futura, actual
o pasada o dicho de otro modo, importa la suspensin de la ley penal, con respecto a
hechos determinados292.
Por su parte Lascano entiende que se trata de un acto de gobierno de naturaleza
poltico-jurdica. El primer carcter, que es primordial, afirma, emana de la
circunstancia de tratarse de un acto de gobierno, de poltica criminal, que por causas y
consideraciones especiales de orden superior, cuya conveniencia y oportunidad slo le
incumbe valorar al Parlamento, busca impedir retroactivamente, mediante el olvido de
ciertas infracciones cometidas, la aplicacin de las leyes represivas que las tipifican, las
cuales se mantienen vigentes para los casos que ocurran en el futuro293.
El carcter jurdico de la amnista, sostiene el citado autor, surge del atributo de
generalidad requerido por el art. 67 inc. 17 de la Constitucin Nacional (actual 75 inc.
20), como una valla al poder discrecional que su concesin implica a favor del Poder
Legislativo, al cual no le ser legtimo beneficiar a todos los sujetos que hayan
290

NUEZ, Ricardo C. Manual cit. Pg. 325.


NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 155.
292
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 155; SOLER, Sebastin Derecho
Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 538.
293
LASCANO, Carlos Julio (h) La amnista en el derecho argentino Trabajo de tesis- Lerner Crdoba
1989, Pg. 20.
291

269

intervenido en cualquier forma o grado de participacin criminal en el hecho o hechos


cuya delictuosidad resulta retroactivamente desplazada en virtud del acto de
clemencia294.
Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar mediante un mal
menor (el olvido de la delincuencia legalmente declarada), uno mayor (la intranquilidad
social). La facultad de amnistiar consulta, as, el fundamento poltico de la pena en
cuanto ste se encuentra en la tranquilidad de los asociados295.
La de conceder amnistas es una facultad legislativa, a cargo del Congreso de la
Nacin (C.N. art. 75 inc. 20) y de las legislaturas provinciales, por cuanto
congruentemente slo puede suspender los efectos de la ley, el Poder que tiene la
soberana para dictarla. Al primero le corresponde conceder amnistas en el mbito de la
legislacin penal comn (Constitucin de la Nacin, art. 75 inc. 12), en el de las
infracciones a leyes nacionales y de las faltas locales fuera de las jurisdicciones
provinciales; y las provincias conservan el poder de hacerlo respecto de las infracciones
cuya creacin y castigo le corresponde por no haberlo delegado en el Gobierno Federal
(Constitucin de la Nacin art. 121), por lo tanto slo pueden conceder amnistas al
margen de la criminalidad comn poltica o no. Sus facultades al respecto deben
limitarse a los delitos de imprenta (Const. Nac. art. 32) y a las contravenciones locales
(poder penal genricamente conservado)296.
La atribucin de amnistiar penalmente no es propia, por su finalidad poltica, de
la autoridad legislativa municipal (los concejos deliberativos) cuyo marco de accin est
restringido a la regulacin y gobierno del orden vecinal en lo referido a los intereses
materiales y morales de los gobernados y a la formacin y funcionamiento del gobierno
municipal. Empero, las legislaturas locales pueden amnistiar las contravenciones
municipales en aras del fin poltico de la amnista297.

a) Caractersticas
294

LASCANO, Carlos Julio (h) La amnista en el derecho argentino, cit. Pg. Cit.
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 155.
296
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 157; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 207.
297
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 273.
295

270

La amnista obra para el pasado y no hacia el futuro. Es olvido de la


delincuencia, pero no legitimacin de futura delincuencia, vale decir, derogacin de la
ley penal298; borra el delito o la contravencin299.
Objeto de la amnista puede ser cualquier clase de delito puesto que si bien por
su propia finalidad, corresponde se aplique sobre todo a la delincuencia de tipo poltico,
transformar esto en una regla no encuentra base legal en el art. 75 inc. 20 de la
Constitucin Nacional (ni en el Cdigo Penal) que habla de amnistas generales300.
Claro est que los fines sociales de tranquilidad general de la amnista, repugnan
a su aplicacin a ciertos delitos comunes como el homicidio y los hechos contra la
propiedad y la honestidad, cuyo olvido no puede determinar paz y seguridad en la
conciencia social301.
Como se ha dicho no es personal sino objetiva y requiere generalidad, a
diferencia de la gracia o el indulto que son particulares. La amnista se dice general en
un doble sentido, porque puede referirse a una pluralidad de hechos, como cuando se
amnista un delito poltico y los delitos comunes a l conexos; pero lo que le acuerda
carcter tpico de generalidad es la circunstancia de referirse impersonalmente al hecho
o hechos amnistiados, de manera que resultan impunes sus autores, sean stos
conocidos o no, en el momento de sancionarse la ley302. Generalidad significa tambin
que el olvido debe referirse a una o ms especie de delitos o a todos los delitos
cualquiera que sea su especie, limitada o no en relacin a la medida o especie de las
penas, y determinada la delincuencia, en uno y otro caso, por el tiempo de su ejecucin,
o por el tiempo y el lugar de sta, o por el tiempo de su ejecucin y los objetivos
delictuosos, o por las circunstancias de su comisin, o por la individualizacin de su
motivo u ocasin, o de alguna otra manera que no individualice la delincuencia por la
determinacin concreta de hechos delictuosos particulares o de sus autores303.

298

NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 161; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 207.
299
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 273.
300
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 162; SOLER, Sebastin Derecho
Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 538.
301
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 163.
302
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 539.
303
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 159; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 251; NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 276.

271

Pero general no quiere decir incondicional ni ilimitada. Las leyes pueden ponerle
restricciones y requisitos que resulten de la apreciacin discrecional de los motivos por
parte de quien est facultado para concederla304. As, la ley puede, por ejemplo, excluir
de su beneficio a determinadas categoras de sujetos, como ser los reincidentes, los
autores de crmenes comunes contrarios al derecho de gentes; o puede excluir en virtud
de los mviles perseguidos por los autores, o de la naturaleza de los hechos, o de las
circunstancias o modalidades de la infraccin. Puede, tambin, limitar el alcance de la
amnista imponiendo condiciones positivas para hacerse acreedor de ella305.
Lo que la ley no puede hacer, so pretexto de condicionar la amnista, es regularla
en forma tal que deje de ser general. La determinacin de personas particulares
excluidas del olvido, es una violacin de la generalidad de la amnista, porque esta
caracterstica exige que ella favorezca a todos los que se encuentren en las condiciones
objetivas y subjetivas con que se la concedi306.
Concedida la amnista para una especie determinada de delitos, alcanza a todas
sus delincuencias accesorias, como son la tentativa y la complicidad307.

b) Efectos
Con arreglo al Cdigo Penal los efectos de la amnista son: Extinguir la accin
(art. 59 inc. 2 y 61 primera disposicin) y hacer cesar la condena y todos sus efectos,
con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares (art. 61 in fine) y la
anulacin de las anotaciones referentes a la accin y a la condena en los registros
oficiales308.
La amnista tiene por efecto hacer desaparecer el hecho como fuente de pena,
aunque no suprime su ilicitud, pues deja subsistente la eventual consideracin de sta,
como causa de indemnizaciones (C.P., art. 61). Pero en el terreno penal es tan
terminante el efecto de la amnista, que el hecho ni puede ser tomado en consideracin

304

NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 159.
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 160; SOLER, Sebastin Derecho
Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 539.
306
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 160.
307
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 164.
308
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 274.
305

272

despus, a los fines de la reincidencia (C.P., art. 50), conclusin que no se altera por el
hecho de que alguno de los amnistiados haya sufrido eventualmente la pena309.
A semejanza de lo que ocurre con una ley ms benigna que elimina del elenco de
tipos penales la conducta que dio lugar a la condena, o la castiga con pena menor, la
cosa juzgada debe ceder ante la amnista que comprenda en su alcance esa misma
conducta, porque esta medida de clemencia elimina retroactivamente su delictuosidad.
Y si no permanece el delito que dio lugar al fallo condenatorio, tampoco ste puede
subsistir. No advierten esto quienes excluyen de los efectos extintivos de la amnista los
casos en que existe condena310.
En igual sentido se ha expresado: Estando firme la sentencia condenatoria, la
amnista pone trmino a la pena y al deber de cumplirla. La amnista pone trmino a
todos los efectos de la condena que no sean indemnizaciones debidas a particulares311.
Son efectos de la condena las consecuencias jurdicas que derivan directamente
de ella. Por ejemplo, son efectos de naturaleza penal que cesan con la amnista, los
relacionados con la condenacin condicional (art. 26) y con la reincidencia (art. 50,
prrafo 3). Tambin es un efecto de la misma ndole la restitucin de los instrumentos
del delito perdidos por el condenado a raz de la condena, que no pertenezcan a terceros
no responsables por el delito o no han sido destruidos, aunque sus materiales estn
siendo utilizados por un gobierno provincial o el Arsenal de Guerra de la Nacin (art.
23)312.
Son efectos civiles de la condena que cesan con la amnista, la internacin
judicial por locura del condenado (art.25) o por otra enfermedad (C.P.P. de Crdoba, art.
530) y la inhabilitacin absoluta, la privacin de la patria potestad, la administracin de
los bienes y el derecho a disponer de ellos por actos entre vivos y las sujecin a curatela
(art. 12 C.P.), as como el resarcimiento de los gastos del juicio (art. 30, prrafo 2,
inciso 2), la prestacin de alimentos (art. 11, inc.2) y las consecuencias de la pena de
inhabilitacin. Son efectos de naturaleza administrativa de la condena, que deben cesar,

309

SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 538; NUEZ, Ricardo C. Tratado
de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 166.
310
Confr. LASCANO, Carlos Julio (h) La amnista en el derecho argentino, cit. Pg. 273.
311
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 274; SOLER, Sebastin Derecho Penal
argentino cit. Tomo II, Pg. 539.
312
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 274.

273

las anotaciones hechas de la condena y de la pertinente accin en el Registro Nacional


de Reincidencia y en los registros policiales o de inteligencia313.
Finalmente si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los
imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno
derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso
contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus
beneficiarios314.

3. Indulto
Es un perdn y extingue la pena. Tiene por fundamento el propsito de moderar
o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la ley penal que
pueden resultar contrarios a la equidad. An cuando es una facultad constitucional, su
motivo no es de naturaleza poltica, como en la amnista 315. Es una facultad
correspondiente al Presidente de la Nacin (C.N. art, 86 inc. 6 -actual 99 inciso 2-) si
el delito estuvo sometido ala jurisdiccin Federal. Si es de jurisdiccin provincial, la
facultad de indultar integra los poderes conservados por las provincias (art. 104 Const.
Nac.-actual 121- ) y es facultad de su poder constituyente otorgar esta prerrogativa al
Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo316.
El de indultar es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad, alcance y
modalidad. El indulto puede ser total o parcial. Cuando es parcial, porque sustituye la
pena por otra menor en tiempo o en especie, toma el nombre de conmutacin. En todos
los casos est sometida al trmite esencial del informe previo del Tribunal que dict la
condena317.
Como causa de extincin de la pena, es individual, no quita al hecho su ilicitud,
pues quedan subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas se pronuncien.
Finalmente, el delito cuya pena ha sido indultada se debe tomar en cuenta a los
efectos de la reincidencia, respetando los plazos impuestos por el art. 51 del C. Penal.

313

NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 275.


NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 166; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 208; SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 539.
315
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 554.
316
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 538.
317
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 539.
314

274

4. Prescripcin
El transcurso del tiempo produce la prescripcin de la pena despus de la
sentencia definitiva. Mientras tanto lo que puede hacer valer en su favor el imputado es
la prescripcin de la accin, mas no de la pena.
La prescripcin de la pena presupone el incumplimiento de la sentencia de lo
que prescripcin total o parcial, resultan trminos incompatibles. Por eso dice Soler, la
ejecucin de la pena no interrumpe la prescripcin, sino que sencillamente la hace cesar.
Si un prfugo es detenido y vuelve a fugarse despus, se computar la prescripcin
desde el nuevo quebrantamiento, no desde la detencin. Obviamente, desde el
quebrantamiento segundo comienza el nuevo plazo entero. Nadie afirma que los
prfugos puedan ir sumando sus perodos de vacaciones318.
Se funda, como la de la accin penal, en la destruccin por el transcurso del
tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: Extingue la alarma social ante el
delito y la correspondiente exigencia de la sociedad de que se lo reprima319.
Dice el art. 65320 del C. Penal:
Las penas se prescriben en los trminos siguientes:1) La de reclusin
perpetua, a los 20 aos.2) La de prisin perpetua, a los 20 aos. 3) La de reclusin o
prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena. 4) La de multa, a los 2 aos.
Debemos consignar asimismo que la Ley 17.567, derog el inciso 5 previsto
originariamente en la norma y que estableca: La multa que no excediere de los dos mil
pesos, al ao.
El fundamento teleolgico de esta disposicin se basa en que cuando se ha
recorrido un largo plazo sin que la pena se haga efectiva, se desnaturaliza el fin que su
imposicin persigue. Una pena tarda ser siempre poco menos que ineficaz.
Respecto del plazo de la prescripcin para la pena de multa ste no vara, dice
Soler, por el hecho de que el condenado a multa opte por el arresto o se produzca la
conversin. La conversin no altera la naturaleza de la pena de multa realmente
impuesta321.
318

SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 557 y nota 53.
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 540.
320
Precedentes legislativos de esta norma son: El art. 90 del Cdigo de 1886, art. 2 del Ttulo VII, Seccin
I, del Proyecto de Tejedor; arts. 90 y 105 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca; art. 90 del Proyecto de
1891 y el art. 69 del Proyecto de 1906.
321
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 557.
319

275

La pena de inhabilitacin es imprescriptible desde que la ley no establece plazo


para que sta opere.
Desde cundo comienza a correr la prescripcin de la pena? Dice el art. 66 322 al
respecto:
La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en
que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena,
si sta hubiere empezado a cumplirse.
Si la pena no ha comenzado a cumplirse deber estarse al acto de notificacin de
la sentencia firme y entonces si el condenado omite el deber de cumplir la pena, el
trmino de prescripcin no comienza en el momento en que qued firme la sentencia,
sino desde la medianoche del da en que el condenado fue notificado de la sentencia.
El quebrantamiento en una pena privativa de libertad, es la fuga; en la multa, la
falta de pago en el plazo acordado y si el pago era por cuotas, la falta de pago de una
cuota323.
Cuando la condena determine la aplicacin de penas conjuntas o accesorias, se
toma el plazo de la mayor.
En caso de concurso de delitos (arts. 55 y 56 del C. Penal), la prescripcin se
computar de acuerdo con la pena pronunciada.
Cuando hubiere pluralidad de condenas y en las hiptesis previstas por el art. 58
del C. Penal, el trmino ser el de la pena unificada. Si no la hubiere, es decir, si no se
hubiere efectuado la unificacin de las distintas penas impuestas, la doctrina ofrece dos
soluciones:
a) Las prescripciones de las penas impuestas correr por separado,
computndose las interrupciones sucesivas causadas por los respectivos delitos 324. Este
sistema es el denominado de las prescripciones paralelas
b) La prescripcin debe computarse unitariamente sobre el total de la suma: Las
penas, en ese caso, no se cumplen paralelamente, sino una despus de la otra; en

322

Los precedentes legislativos de la citada norma son: El art. 91 del Cdigo de 1886; el 16 de la Ley
4189; el 3 del Ttulo VII del Proyecto Tejedor; el art. 106 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca; el 101
del Proyecto de 1891 y el 70 del Proyecto de 1906
323
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 556; NUEZ, Ricardo C. Manual
cit. Pg. 327.
324
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 292; NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho
Penal cit. Tomo II, Pg. 543.

276

consecuencia, tampoco prescriben paralelamente, sino sumadas325. Este sistema es el


denominado de la acumulacin. La determinacin del plazo se hace sobre la base de la
pena nica resultante de aplicar, a los diversos hechos, las reglas de los artculos 55 y
56.
La prescripcin de la pena se interrumpe por la comisin de otro delito (C.
Penal, art. 67 cuarto prrafo). Cometido un nuevo delito por el condenado cuya pena
est en curso de prescripcin, el trmino corrido queda sin efecto y comienza a contarse
nuevamente, a partir de la medianoche del da de la comisin de ese nuevo hecho. En
este ltimo supuesto no es necesario que la nueva sentencia se encuentre firme, dado a
que el trmino inicial, como se ha sostenido, es la fecha de la comisin del nuevo delito.
Aunque el Cdigo Penal no prev causas de suspensin de la prescripcin de la
pena, aqulla se produce si la ley impide la ejecucin de sta326.
El ltimo prrafo del art. 67 establece: La prescripcin corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito []. Tal
disposicin resulta coherente con el carcter personalsimo de la prescripcin de las
penas. De este modo no tienen influencia entre s las detenciones de unos, respecto de la
de los otros. As el delincuente detenido ver interrumpida la prescripcin de su pena,
mientras que para el prfugo, la misma seguir corriendo.

5. Perdn de la parte ofendida respecto de los delitos de accin privada


Tal como lo dispone el art. 69 del C. Penal, el perdn de la parte ofendida
extingue la pena y tiene por consiguiente, como presupuesto, una sentencia
condenatoria firme.
Resulta de un acto unilateral de voluntad de la vctima del delito. Debe ser
expreso y tener forma autntica. Opera por intermedio de la justicia y de una manera
obligatoria para el condenado327.
En el caso de ser varios los ofendidos, el perdn deber provenir de todos ellos.

325

SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 558.
NUEZ, Ricardo C. Manual cit. Pg. 328; SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo
II, Pg. 557.
327
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 547; SOLER, Sebastin Derecho
Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 555.
326

277

En este caso, dice Soler, es preciso identificar el trmino ofendido con actor,
pues no es lgico que subsista la pena pronunciada en virtud de la accin de uno de los
ofendidos, en consideracin a la existencia de otros ofendidos que no accionaron328.
Pero el perdn as otorgado tiene un carcter objetivo porque si hubiere varios
partcipes, el perdn de uno de ellos aprovechar a los dems segn lo determina el art.
69, ltima parte del C. Penal 329. Tiene efecto general y definitivo. No es posible,
cualquiera sea el delito de que se trata, an los de accin privada, que sea el particular
ofendido quien pueda elegir a su arbitrio los partcipes de un delito que sufrirn pena
exonerando a los que quisiere, perdonndolos. El efecto del perdn a uno de los autores
del hecho, tal como hemos sostenido, se comunica a los partcipes, evitndose de este
modo que pueda negociarse el perdn entre el ofendido y alguno o algunos de los
partcipes en el hecho, como ocurrira si produjere efectos individuales.
Siendo incapaz el ofendido, el ejercicio del derecho de perdonar corresponde,
cuando la ley no lo prohbe, al representante o guardador330.

6. Agotamiento de la libertad condicional


Establece el art. 16331 del C. Penal:
Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos (que ahora
son diez en virtud de la reforma introducida por la Ley n 25.892. -B.O. 26.05.2004-)
sealado en el artculo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena
quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del artculo 12.
La libertad condicional se convierte en libertad definitiva, tratndose de condena
temporal, por extincin de la pena, si no ha sido revocada en el trmino originario de la
condena temporal impuesta al liberado o el ampliado por inobservancia de las
condiciones establecidas en los incs. 2, 3 o 5 del art. 14; o si, siendo perpetua la
condena, la liberacin no ha sido revocada en el plazo de cinco aos a contar desde el
vencimiento de las veinticuatro horas del da de la obtencin de la libertad condicional
(art. 13, prrafo ltimo)332.
328

SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 556.
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 547.
330
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo y Pg. Cits.
331
Los precedentes legislativos de esta disposicin son: arts. 73 y 74 del Cdigo de 1886; arts. 3, 10 y 11
del Libro II, Seccin II, del Proyecto de Tejedor; arts. 19 a 24, 34 y 35 del Proyecto de 1891 y arts. 18 a
22 del Proyecto de 1906.
332
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones generales cit. Pg. 56.
329

278

279

PARAGRAFO 5: MEDIDAS DE SEGURIDAD


I. Nociones generales
Histricamente las medidas de seguridad reconocen su origen en la Escuela
Positiva del Derecho Penal que enmarca acabadamente en su concepcin reduccionista
(el hombre no es espritu sino solo materia) la idea de defensa social.
Las Escuelas intermedias del Derecho Penal, entre de las cuales encontramos la
Terza Scuola, delimit el principio de responsabilidad penal, acotando la aplicacin
de las medidas de seguridad para las personas carentes de esa virtud, por vicio o
enfermedad.
Contemporneamente se denominan medidas de seguridad todas aquellas que
tienen como fin genrico la evitacin de daos, cuya accin se ejerce inmediatamente
sobre los individuos, para los que representan, an estando despojadas de todo
sentimiento punitivo, una considerable restriccin de libertad 333 o bien, como las define
Nuez, son medios curativos sometidos al principio de legalidad, que el juez le impone
al autor de un delito en atencin a su peligrosidad, para evitar que se dae a s mismo o
a los dems334 .
Las penas, seala Soler, acompaan siempre la descripcin de un modo de
conducta criminal. Estn siempre al lado de cada figura; sealan no solamente su
ilicitud, sino que la valoran, fijan la magnitud del entuerto. Por el contrario, las medidas
de seguridad no sealan calidad alguna a un hecho determinado. El Estado puede
disponer medidas de seguridad con los ms variados motivos que pueden no tener nada
que ver con la perpetracin de un delito (curas coactivas, cuarentenas, internacin de
alienados, de infecciosos, desalojos, desinfecciones, etctera). Cuando esas medidas son
tomadas a raz de la comisin de un delito, la medida de seguridad no depende ni en su
clase ni en su duracin de la gravedad del delito cometido, sino de otras razones, entre
ellas, de la mayor o menor peligrosidad del sujeto335.

333
334

335

SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 463.
NUEZ, Ricardo C. Manual cit. Pg. 331.
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 466.

280

Ahora bien, la historia de la legislacin penal argentina muestra en la


determinacin del concepto peligrosidad, ciertos modelos para nada felices, como es
el caso de la Ley 4144336, sobre Residencia de extranjeros cuyo artculo 2 dispona: El
Poder Ejecutivo podr ordenar la salida del territorio de la Nacin de todo extranjero
cuya conducta comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden pblico.
Como es dable observar el de la peligrosidad social, es un concepto que, unido
a frases anfibolgicas como contraria a los intereses del pueblo 337; con fines de
afirmacin ideolgica peronista338, entre otras, ha dado lugar a situaciones que
afectaron seriamente la seguridad individual, en nuestra historia reciente.

a) Principios fundamentales
Las circunstancias que acabamos de sealar han determinado que tanto para la
aplicacin de una pena, cuanto para una medida de seguridad, gobierna el principio de
legalidad (art. 18 C.N.). En esto hay unanimidad en doctrina: Dice as Tern Lomas
citando a Caballero, Antolisei, Petrocelli y Jimnez de Asa: Sobre todo debe destacarse
que las medidas de seguridad consisten en aquellas privativas de la libertad que se
traducen en la disminucin de bienes del individuo, en la restriccin de la libertad
personal, y por su duracin indeterminada pueden resultar ms aflictivas que la pena
ante las limitaciones a la libertad humana que importan las medidas de seguridad, se
hacen necesarias las ms amplias garantassi se refuerzan las medidas de seguridad
para hacerles representar un papel intimidante que ellas no deben tener, sera traicionada
la garanta contenida en el principio de legalidad, porque con el pretexto de luchar
contra el peligro de futuros delitos, se podra retener en verdaderas prisiones encubiertas
bajo el nombre de establecimientos X o Z a individuos que no han cometido ninguna
infraccin punible339.
En el orden de ideas expuesto podemos sealar ciertos presupuestos
indispensables a la hora de aplicar estas medidas:

Sancionada el 07/11/1902, promulgada el 13/11/1902 (R.N. 1902, T.III, Pg. 493).


Ley 14.400, Sancionada el 21/12/54, promulgada de hecho. B.O. 03/01/55.
338
Decreto-ley 3855/55, B.O. 12/12/55.
339
TERAN LOMAS, Roberto A.M. Derecho Penal Parte General-, Astrea, Buenos Aires 1980, Tomo
2, Pg. 466 y notas 26, 27, 28 y 29.
336
337

281

a) Como derivacin natural del carcter subsidiario del derecho penal, debemos
partir del principio de menor intervencin posible, priorizando la aplicacin de un solo
recurso (monismo relativo), haciendo del dualismo un sistema de ltima ratio. Dejando
de lado las medidas curativas (enfermos mentales, alcohlicos crnicos, toxicmanos,
etc.) o tutelares (menores en situacin de riesgo o abandono, fsico y/o moral), debern
rechazarse las medidas de seguridad predelictuales. En el estado de derecho
contemporneo es injustificable la invasin del crculo de derechos de quien no ha
ejecutado acto alguno que atente contra la convivencia, basndose tan slo en una
prognosis vaga sobre su conducta futura340.
No ocurre lo mismo respecto del principio de proporcionalidad entre la medida
y la gravedad del acto que le sirve de presupuesto indispensable en atencin a que la
medida de seguridad por naturaleza no atiende al hecho sino a la peligrosidad del
sujeto341.
b) Cuando se deba elegir entre la aplicacin de una pena o de una medida de
seguridad, deber darse preferencia, en la medida de lo posible, a la pena determinada
por la culpabilidad sobre la medida basada en la peligrosidad. Con ello se quiere
significar que si puede tambin atenderse a la resocializacin del sujeto durante el
trmino de la ejecucin de la pena, debe prescindirse de la medida, la cual ha de
reservarse nicamente para aquellos casos en que no es procedente la imposicin de
aqulla o en que, debido a la considerable peligrosidad del sujeto, no puede sometrselo
a un tratamiento eficaz dentro del perodo de cumplimiento de la pena342.
c) Cuando sea indispensable recurrir conjuntamente a una pena y una medida, la
dualidad slo debe manifestarse en la imposicin simultnea de ambas por la sentencia.
En la ejecucin, por el contrario, ha de prevalecer un monismo relativo que se
materializa en el sistema de cumplimiento llamado vicarial343del cual nos ocuparemos
oportunamente.
d) Si bien las medidas de seguridad y correccin persiguen una finalidad
preventiva, su operacin no puede estar determinada solamente por motivos utilitarios
puesto que su naturaleza implica la intervencin coactiva en los derechos de la persona
340

Conf. CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 404.
En contra CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 405, quien cita a Welzel en la
nota 12.
342
Conf. CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 405.
343
Conf. CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 406.
341

282

y su imposicin tambin ha de encontrarse limitada por consideraciones tico-sociales.


Es por esa razn que la tarea debe ser confiada al juez y no a organismos tcnicoadministrativos. La opinin de estos ltimos es valiosa pero no debe sustituirla en modo
alguno344.
Las medidas de seguridad entendidas como todos aquellos medios por los
cuales se trata de obtener la adaptacin del individuo a la sociedad o la eliminacin de
los inadaptables345 como la irrupcin en los derechos de la persona, destinada al
logro de finalidades de prevencin especial, esto es, a la resocializacin del sujeto
peligroso cuando sea posible o a su aseguramiento en los dems casos 346, segn sea la
finalidad propuesta por el legislador podrn ser curativas (art. 34 inc. 1 del C. Penal;
arts. 16 a 22, Ley 23.737 de Estupefacientes), educativas o tutelares (Ley 22.278
Rgimen penal del menor) o eliminatorias (art. 52 C. Penal).
Tratando de fijar el concepto de medida de seguridad y de determinar las
relaciones que stas guardan con la pena, se han elaborado diversas teoras que
fraccionan dicho punto, en un vasto campo especulativo.

b) Teoras y sistemas
b.1. Teoras monistas o de la unidad
Segn estas teoras entre penas y medidas de seguridad no existe ninguna
diferencia cualitativa, y por ello engloban o comprenden ambas medidas bajo el nombre
de sanciones. Esta designacin fue usada por Ferri y entre nosotros en el Proyecto CollGmez en forma exclusiva. Esta tesis, sostenida por el positivismo criminolgico, es en
realidad, una consecuencia del principio de imputabilidad legal y no un principio
autnomo. Ello porque segn esta teora el nico fundamento de la actividad penal del
Estado es la defensa social y en virtud de ello todos los autores del delito responden por
el solo hecho de haberlo cometido; cualquiera sea la naturaleza de la consecuencia del
delito, llmase pena o medida de seguridad, entre una y otra no hay diferencia347.

344

Conf. CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. Cit.
LISZT, Franz von Tratado de Derecho Penal Traduccin de Q. Saldaa y L. Jimnez de Asa, Ed.
Reus, Madrid 1914/1917, Tomo III, Pg. 197.
346
CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 401.
347
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 464 y nota 3.
345

283

La amenaza penal tiene un fin de prevencin general y espera alcanzarlo


precisamente a travs de la psiquis de los destinatarios del precepto. Las medidas de
seguridad tienen otro mecanismo. Cuando el derecho dispone que un sujeto anormal sea
internado, esa internacin no es conminada como sancin y no constituye la
disminucin de un bien jurdico. No tiene ningn contenido de amenaza o conminacin,
y por lo tanto, no tiene carcter penal sino administrativo. Llamar sancin al
internamiento de anormales comporta un error formal referido a la estructura de la
norma jurdica, ya que en caso alguno aquello constituye la consecuencia del
incumplimiento de un deber. Esta deplorable confusin proviene de desconocer la
estructura formal de la norma jurdica, del juego recproco de sus preceptos primario y
secundario y de los sujetos destinatarios de uno y otro. Ninguno de esos preceptos tiene
por destinatario a sujetos incapaces de comprenderlos: En esas situaciones, disponen lo
que otros sujetos deben hacer cuando una persona est enferma y no sabe lo que hace y
no entiende lo que la ley dice348.

b.2. Teoras dualistas (sistema de la doble va)


Se las denomina dualistas porque dan cabida en los cdigos a las penas y a las
medidas de seguridad. Son las que imperan en la doctrina y la legislacin. Para este
criterio, entre penas y medidas de seguridad existe una diferencia de cualidad, pues las
medidas de seguridad tienen un carcter estrictamente administrativo y an
incorporadas a los cdigos penales, mantienen su naturaleza de disposiciones de
prevencin y de buen gobierno.
El paso decisivo en el sentido dualista fue sealado por el Proyecto de Cdigo
penal de Suiza, de Carlos Stoos de 1893, en el cual por primera vez se propugna la
admisin dentro de un cdigo penal de medidas de prevencin especial, de manera que
desde esa fecha, los cdigos penales han ampliado el campo de accin del juez con el
empleo de medidas despojadas de contenido punitivo, en vista de lograr una mayor
eficacia preventiva que la alcanzada por una ley penal totalmente desentendida de los
efectos probables de la imposicin o no imposicin de una pena.

348

SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 466 y nota 10.

284

Esta dualidad ha ido reduciendo, sin eliminarlo, por cierto, el contraste entre
prevencin y represin, especialmente en ciertos aspectos349.
Lo que actualmente se intenta es llegar a la integracin de ambas consecuencias
del delito o, tambin, a la substitucin sustancial de la pena por las medidas. En pro de
una identidad sustancial entre ellas se hace valer, sobre todo, la semejanza prctica de la
pena con el internamiento de seguridad. Sin embargo, siempre ser posible mantener la
diferenciacin en lo que atae al fundamento cientfico de la pena y de la medida:
Culpabilidad delictiva por un lado y peligrosidad delictiva, por el otro. Tambin ser
posible mantener cientficamente la diferenciacin de los fines de los modos de su
ejecucin: Medios de castigo por un lado y medios de segregacin social, cura o
educacin por el otro350.
La cuestin reside, sin embargo, en la necesidad y posibilidades de mantener
prcticamente ese dualismo o de recurrir a un monismo que pueda resultar ms
provechoso cientfica, social y econmicamente. Pero, sin lugar a dudas, ste es un
problema que no puede resolverse de una manera general, sino que sus posibilidades
deben enmarcarse en el mbito de la individualizacin del tratamiento exigido por el
delincuente en cada caso351.

b.3. Sistema vicarial


Con arreglo a este sistema, pena y medida de seguridad deben ejecutarse
conjuntamente, si el cumplimiento de la sancin punitiva no frustra los objetivos
perseguidos por la medida. En caso contrario, la ejecucin de la medida ha de preceder
siempre a la de la pena e imputarse al cumplimiento de ella. Esto significa que cuando
la medida excede en duracin a la pena, esta ltima slo debe ser declarada en la
sentencia, pero su ejecucin efectiva ser absorbida por la de la medida. Cuando en
cambio, la pena merecida por el injusto culpablemente realizado es de mayor extensin
temporal que la medida requerida para resocializar al sujeto, debe distinguirse: Si el
cumplimiento del saldo de la pena restante perjudica los resultados obtenidos con la
medida y con ello la funcin de prevencin general no se ver deteriorada, debe
prescindirse de la ejecucin de ese remanente, valindose de mecanismos sustitutivos,
349

SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 467.
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 550.
351
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 551.
350

285

tales como la libertad condicional u otros semejantes; en caso contrario, el resto de la


pena deber ser satisfecho352.

b.4. Sistema de la va nica


Es una variante del anterior y consiste en que el dualismo entre penas y medidas
que se deduce del principio de culpabilidad se aproxima durante el perodo de ejecucin
a la solucin monista, a travs de un flexible sistema de intercambio de las diferentes
sanciones. Este sistema flexible ha modificado las penas privativas de libertad al
sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de la doble va)
imponiendo un amplio sistema de va nica en el mbito de su ejecucin353.

b.5. Sistema de la tercera va


Sostenido por Antn Oneca en la doctrina espaola, para quien entre la pena
retributiva y orientada a la prevencin general y la medida de prevencin individual
para los irresponsables, quedara la zona cubierta por las sanciones destinadas a aquellos
imputables en quienes se ha descubierto una peligrosidad grave, desproporcionada con
la levedad del delito, y que no sera eficazmente combatida con una pena a este
proporcionada354.

c) La cuestin en el Cdigo Penal


El Proyecto Tejedor de 1865 distingua el tratamiento para los menores y los
mayores inimputables, estableciendo para los primeros el encierro en casas especiales,
la entrega a sus padres o familias honestas. En el Cdigo de 1886 no existe disposicin
alguna al respecto.
El Cdigo de 1921 contena en los arts. 36 a 39 el rgimen penal aplicable a los
menores de edad. La Ley 14.394 derog los citados artculos y de ese modo esta materia
pas a ser objeto de tratamiento de la legislacin penal especial, actualmente
contemplada en la Ley 22.278 y su modificatoria -Ley 22.803-.
352

CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 406.
LASCANO, Carlos J. (h) en colaboracin, ob. Cit. Leccin a cargo de Ana Mara Corts de Arabia,
Pg. 774.
354
LASCANO, Carlos J. (h) en colaboracin, ob. Cit. Leccin a cargo de Ana Mara Corts de Arabia,
Pg. Cit.
353

286

El Cdigo Penal solo legisla lo pertinente a las medidas aplicables a los


delincuentes mayores inimputables (art. 34 inc. 1) y a los reincidentes, solo cuando la
reincidencia fuese mltiple (art. 52, t.o. segn Ley 23.057).
En cuanto a la teora adoptada podemos decir que, la distincin entre penas y
medidas de seguridad dentro del C. Penal, es manifiesta en los puntos extremos y
presenta zonas intermedias, en las cuales sus funciones se superponen o confunden en el
momento de su aplicacin. En principio, la diferenciacin entre penas y medidas de
seguridad corresponde perfectamente con la separacin de los sujetos en imputables e
inimputables. Esa zona comn de accin, si bien admite la aplicacin de medidas de
seguridad a sujetos inimputables, mantiene firme la diferencia, pues en ningn caso
procede aplicar una verdadera pena a un inimputable, con lo cual se marca, al mismo
tiempo, el sentido preventivo de la convergencia de ambas medidas y el carcter de la
divergencia jurdica insalvable entre una y otra355.
Por otra parte, aconseja Soler, es preciso no dar mayor importancia a los intentos
de unificacin de las sanciones porque inclusive, dentro del campo de las consecuencias
del delito que no son penas, es decir, dentro de lo que genricamente se designa como
medidas de seguridad, es preciso destacar diferencias muy acusadas entre una y otra
clase de ellas. Cuando estudiemos el rgimen aplicable a los reincidentes mltiples (art.
52 C.P.) podremos advertir con mayor claridad la diferencia que existe entre esta
medida con la internacin educativa de un menor. Tan marcadas son esas diferencias,
dice Soler, que algunos hasta han negado la propiedad del nombre genrico medidas de
seguridad para comprender todas esas consecuencias y han propugnado la separacin
de las medidas de pedagoga correctiva, aplicadas a los menores356.

II. Las medidas de seguridad en particular


1. Rgimen para los menores357

355

SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 482.
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino Tomo y Pg. Cits.
357
Confr. MENDAA, Ricardo J. y ARCHINBAL, Fernando, el comentario a la Ley 22.278 ADLA
XIC, Pg. 2573 y ss.
356

287

Est regulado actualmente como se dijo por las Leyes 22.278, sancionada y
promulgada el 25 de agosto de 1980 y su modificatoria 22.803 358, que mantienen los
lineamientos generales de la Ley 14.394.
As se establecen tres regmenes diferentes cuya aplicacin est condicionada a
la edad del imputado y en su consecuencia:
a) No es punible el menor que no haya cumplido los 16 aos de edad. Se trata de
una presuncin jure et de jure de la inimputabilidad, o lo que es igual, una causa de
inimputabilidad creada por la ley. Desde este punto de vista se ha seguido un criterio
biolgico puro mediante el cual se fija la capacidad de entender y dirigir los propios
actos sobre un lmite cronolgico. Este sistema evita los problemas que tras la
determinacin del discernimiento del sujeto (criterio psicolgico) que exigiera el
proyecto Tejedor, el de 1881 y el Cdigo de 1886, para menores de ms de 10 aos y
menos de 14 15, segn el caso y que mereciera severas crticas por parte de Rodolfo
Moreno.
b) Tampoco lo es, sigue diciendo el art. 1 de la Ley 22.278, el que no haya
cumplido 18 aos respecto de delitos de accin privada, o reprimidos con pena privativa
de libertad que no exceda de 2 aos, con multa o con inhabilitacin.
El fundamento de la renuncia que realiza el Estado en el ejercicio del ius
puniendi se asienta en la leve trascendencia social atribuir a los delitos incluidos en la
previsin beneficiante que, habiendo sido cometidos por menores de 18 aos, tornan
desaconsejable su mera represin la que deber dejar paso a un tratamiento tutelar
adecuado que permita encausar el menor desadaptado al medio social que integra.
Si existiere imputacin alguna en contra de ellos la autoridad judicial lo
dispondr provisoriamente, proceder a la comprobacin del delito, tomar
conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenar los
informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones
familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondr al menor en
lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta el juez
358

Es necesario aclarar que esta ley slo modifica a su predecesora en los artculos uno y dos, elevando de
14 a 16 aos la edad lmite para la inimputabilidad.

288

dispondr definitivamente del mismo por Auto fundado, previa audiencia de los padres,
tutor o guardador (art. 1, segundo, tercero y cuarto apartados).
c) Es punible el menor de 16 a 18 aos de edad que incurriere en delito que no
fuera de los enunciados en el art. 1 (art. 2).
Y dice la ley: En esos casos la autoridad judicial lo someter al respectivo
proceso y deber disponerlo provisionalmente durante su tramitacin a fin de posibilitar
la aplicacin de las facultades conferidas por el art. 4.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera
que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o
presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente por Auto fundado,
previa audiencia de los padres, tutor o guardador (art. 2 ltima parte).
Qu significa disponer del menor?
Como atribucin del juez que entiende en la causa, significa la aplicacin en
forma inmediata de los temperamentos que mejor se ajusten al caso con antelacin al
momento de decidir el estado procesal del menor, evitando as que una tarda
implementacin de los mismos frustre los objetivos del rgimen.
La disposicin determinar (artculo 3):
a) La obligada custodia del menor por parte del Juez, para procurar la adecuada
formacin de aqul mediante su proteccin integral. Para alcanzar tal finalidad el
magistrado podr ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor que
siempre sern modificables en su beneficio.
b) La consiguiente restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela dentro de
los lmites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial,
sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor.
c) El discernimiento de la guarda cuando as correspondiere.
La disposicin definitiva podr cesar en cualquier momento por resolucin
judicial fundada y concluir de pleno derecho cuando el menor alcance la mayora de
edad.
El proceso penal puede finalizar, entre las hiptesis que aqu resultan de inters,
de dos maneras, a saber:

a) Sentencia condenatoria

289

La imposicin de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2, (dice el art.
4), estar supeditada a los siguientes requisitos:
1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere, conforme a las normas procesales.
2) Que haya cumplido dieciocho aos de edad.
3) Que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un
ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los
antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa
recogida, por el juez hicieren necesario aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo
reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Resulta en este punto digno de mencin el fallo de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin en autos Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de
armas en concurso real con homicidio calificado del 07/12/2005. El caso lleg a la
Corte con motivo del fallo El Tribunal Oral de Menores n 2 de la ciudad de Buenos
Aires que conden a Daniel Enrique Maldonado a la pena de catorce aos de prisin y
accesorias legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Robo
agravado por su comisin mediante el uso de armas, en concurso real con el de
Homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad -artculos 12, 45, 55, 166 inc. 21
y 80 inc. 71, Cdigo Penal, y 41 de la ley 22.278 y sus modificatorias, en funcin de la
ley 23.849-, resolucin que fue apelada por el Fiscal de la causa ante la Excma. Cmara
Nacional de Casacin Penal que decidi casar la sentencia y condenar al nombrado a la
pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas, en calidad de coautor de los delitos
sealados, desestimando el planteo de inconstitucionalidad de la prisin perpetua a
menores de dieciocho aos que haba alegado la defensa oficial.
Contra dicho pronunciamiento, la Defensora Oficial interpuso recurso
extraordinario orientando los agravios a cuestionar la constitucionalidad de la pena
aplicada al condenado, pues considera que por su gravedad resulta violatoria de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, como as tambin del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, instrumentos comprendidos en el artculo 75,
inciso 22, de la Ley Fundamental. De ese modo, afirma, se han dejado de lado los

290

artculos 31 y 37, inciso b, de la citada convencin, en tanto predican el inters


superior del nio y que la pena de prisin se utilizar tan solo como medida de ltimo
recurso y durante el perodo ms breve que proceda.
Invoca as tambin arbitrariedad en el fallo, al haberse interpretado que la
posibilidad de excarcelacin que requiere el artculo 37, inciso a, de la Convencin
sobre los Derechos del Nio para que pueda aplicarse la prisin perpetua, es asimilable
a la libertad condicional, pues entiende que las diferencias entre ambos institutos
impiden arribar a esa conclusin. Agreg que la posibilidad de acceder, luego de doce
aos de ejecucin de la pena, al perodo de prueba previo a la incorporacin al rgimen
de semilibertad (conf. arts. 17 de la ley 24.660 y 27 del decreto 396/99 de Poder
Ejecutivo), tampoco se adecua a ese mandato convencional.
Para finalizar esta resea, estimo ilustrativo mencionar que de las constancias
obrantes en autos surge que Daniel Enrique Maldonado naci el 14 de abril de 1981,
que los delitos por los cuales result condenado fueron cometidos el 28 de febrero de
1998 -cuando contaba con diecisis aos y diez meses de edad- que el fallo de primera
instancia fue de fecha 5 de mayo de 2000 -cuando tena diecinueve aos y se hallaba
bajo tratamiento tutelar y condenado por el tribunal oral de menores el 5 de noviembre
de 2002 -cuando ya haba cumplido veintin aos y que el hecho objeto de la decisin
segn las constancias de autos se define en que perseguido por un pariente de la
vctima de su despojo y an sin riesgo para su propia vida, le dispar a quemarropa y as
le dio muerte.
La Corte anul el fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal reenviando la
causa para que el citado Tribunal dictara nueva resolucin de conformidad a sus
considerandos, que podemos acotar a lo siguiente: Si bien no puede atribuirse a la
Convencin sobre los Derechos del Nio una prohibicin absoluta de aplicar la prisin
perpetua a personas que, al momento de perpetrar el delito, eran menores de dieciocho
aos, s se deriva de dicho instrumento internacional con rango constitucional una regla
de mxima prudencia y cuidado en la imposicin de penas de prisin y, con mayor
razn, de la prisin perpetua, que obliga para ello a descartar fundadamente la
suficiencia de las alternativas ms leves. Con ello queda dicho que, cuando se trata de la
pena de prisin perpetua, es la acusacin, y, especialmente, el tribunal que la acoja,
quien debe alegar y demostrar la insuficiencia de la escala de diez a quince aos de

291

prisin (arts. 4 de la ley 22.278 y 44, tercer prrafo del Cdigo Penal) como respuesta
adecuada a la culpabilidad del autor, para as justificar la necesidad de aplicar la pena
perpetua. Es, por ende inconstitucional, el camino inverso de exigir a la defensa la
demostracin del derecho a una reduccin, bajo apercibimiento de aplicar prisin
perpetua.
Respecto al modo de cumplimiento de las penas que fueren impuestas a los
menores, dispone el art. 6 de la Ley 22.278: Las penas privativas de libertad que los
jueces impusieran a los menores se harn efectivas en institutos especializados. Si en
esta situacin alcanzaran la mayora de edad, cumplirn el resto de la condena en
establecimientos para adultos.

b) Sentencia absolutoria
Cuando el fallo determine que no se ha acreditado debidamente la existencia del
delito o la intervencin que en el mismo le cupo al menor, el juzgador deber resolver
sobre la disposicin tutelar, poniendo fin a la causa.
Cuando el menor haya sido encontrado penalmente responsable y transcurrido
un ao como mnimo de observacin tutelar que ponga en evidencia su falta de
peligrosidad -entendida como probabilidad de que cometa nuevos delitos- y grado de
adaptacin social, el juez podr absolver inmediatamente al encartado, sin necesidad de
esperar a que ste cumpla los 18 aos de edad. Tal absolucin, pese a lo poco ortodoxa
que resulta, se compadece con la finalidad eminentemente proteccionista de la ley que,
incluso, intenta borrar de esta manera toda secuela que le sea perjudicial al menor y que
pueda obstar a su integracin al medio. Esta forma de resolver la causa, si bien no est
prevista en forma especfica por la ley, surge de interpretar armnicamente las
disposiciones establecidas en el art. 4 inciso 3 y la ltima parte de este mismo artculo.

2. Rgimen para mayores inimputables


El Cdigo Penal prev medidas de seguridad para los que delinquen en estado de
enajenacin mental (art. 34 inc. 1, apartado 2), o lo hacen en estado de inconsciencia
(art. 34 inc. 1, apartado 3).

292

No se fundan en la violacin por el autor del deber de no delinquir, sino que,


segn el mismo Cdigo establece, tienen a evitar el peligro de que el delincuente
enfermo se dae a s mismo o a los dems (apartado 2) o de procurar la desaparicin de
las condiciones que hicieren peligroso al delincuente inconsciente (apartado 3)359 .

2.a. Reclusin del enajenado


A pesar de que la ley habla de reclusin, debe entenderse que aqu (art. 34 inc,
1, apartado 2 y 3) dada la impunidad de los pacientes y la finalidad de la medida, el
vocablo se usa en el sentido de encierro con finalidad de seguridad y cura360.
La expresin legal, enajenacin, no puede interpretarse con arreglo al estado de
la ciencia psiquitrica del momento en que se us por nuestro legislador penal, pues la
ley no puede rechazar el enriquecimiento idiomtico de sus conceptos, proveniente del
progreso cientfico (interpretacin progresiva), con tal que no perjudique penalmente al
imputado361.
El concepto manicomio como establecimiento destinado a la internacin del
enajenado, ya no puede interpretarse como establecimiento destinado al alojamiento y
atencin de los locos o alienados, sino como el establecimiento destinado a la
internacin de enfermos mentales, cualquiera que sea su afeccin mental. No debe
necesariamente ser un establecimiento oficial comn o un establecimiento privado en el
que la internacin se cumpla bajo la vigilancia oficial ya que la reclusin slo tiene por
finalidad la asistencia mdica del enajenado362.
La medida comprende aqu a quines en el momento del hecho no han podido
comprender la criminalidad del acto por insuficiencia de sus facultades o alteracin
morbosa de las mismas. Pero es necesario que tambin exista el peligro de que el
enfermo se dae a s mismo o a los dems.
En estas condiciones el juez de la causa que hubiere sobresedo (primera
instancia) o absuelto (segunda instancia) al imputado, ordenar su internacin, previo
informe de los peritos.
359

NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 558; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 332.
360
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 559.
361
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 119.
362
NUEZ, Ricardo C. obra y pgina precitadas.

293

El tiempo de la reclusin est subordinado a la desaparicin del peligro de dao


que la motiv. Para que cese, debe comprobarse que ha desaparecido ese peligro
estando libre el recluso (art. 34 inc. 1, apartado 2).
Pero no es necesaria la cura de ste. La terminacin de la medida debe ser
ordenada por el juez que la decret, con audiencia del Ministerio Pblico y previo
dictamen de los peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae
a s mismo o a los dems. Aqu, segn es la regla, tampoco la opinin de los peritos
obliga al juez. La liberacin no puede ser a prueba o condicional, sino definitiva. La ley
no autoriza la revocacin del egreso concedido363.
El dao cuyo peligro toma en cuenta la ley para imponer o para poner trmino a
la reclusin, no debe ser necesariamente delictivo. Se trata de cualquier perjuicio
apreciable que el agente pueda causarse a su persona o bienes u ocasionar a la persona o
bienes de terceros, ya que la medida no slo atiende a la seguridad personal, sino, en
sentido amplio, a la seguridad general364.
Por su parte el Cdigo Civil dispone en el artculo 482 que el demente no ser
privado de su libertad personal sino en los casos que sea de temer que, usando de ella,
se dae a s mismo o dae a otros365.
La ley de fondo es concordante en este aspecto que tiende a la evitacin de un
dao, conforme es la naturaleza de una medida de seguridad y como tal el Cdigo de
Procedimiento Penal establece que el Tribunal ordenar especialmente la observacin
psiquitrica del sujeto, cuando disponga la aplicacin de la medida que prev el art. 34
inciso primero del Cdigo Penal (art. 523)366.
Vale decir, estamos siempre frente al mismo supuesto, esto es, aquellos casos en
los cuales la permanencia en libertad de la persona enajenada total o parcialmente,
temporaria o permanentemente, constituye un peligro para los bienes del propio
paciente como para los de un tercero. La norma Civil reafirma este criterio cuando
dispone: Las autoridades policiales podrn disponer la internacin, dando inmediata
cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser
alcohlicos crnicos o toxicmanos pudieren daar su salud o a la terceros o afectaren
363

NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 560.
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo y Pg. Cit.
365
SUAREZ, Mara de las Mercedes Polica Judicial Alveroni, Crdoba 2002, Pg. 118.
366
Conf. SUAREZ, Mara de las Mercedes Polica Judicial, cit. Pg. Cit.
364

294

la tranquilidad pblica (art. 482 segundo prrafo C.C.). Y lo vuelve a confirmar a travs
de la remisin que hace en el prrafo tercero del art. 144 del mismo cuerpo legal que,
habilita a los fines de la solicitud de la declaracin de demencia de una persona a
cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos
(inciso 5)367.
Es precisamente aqu donde debemos zanjar las diferencias: Una es la facultad
conferida al Juez, Tribunal, autoridades Policiales o a cualquier persona del pueblo para
solicitar la internacin (observacin psiquitrica) de una persona de las comprendidas
en el artculo 34 inciso primero del Cdigo Penal (arts. 523 del Cdigo de
Procedimiento Penal, 482 y 144 del Cdigo Civil), tendiente a la evitacin de un dao
individual o social de naturaleza bsicamente tuitiva y otra muy distinta es la facultad
conferida nicamente del Juez Civil de declarar la demencia de las personas368.
La declaracin de demencia de una persona dispone la ley, se solicitar ante un
tribunal competente exponiendo los hechos y acompaando certificados de dos mdicos
relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad (art. 830 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia,
deber ser calificada en su respectivo carcter y si fuese mana, deber decirse si es
parcial o total (C.C., art. 143). Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez
mandar inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos,
bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre (C.C., art. 148).
La diferencia de ambas medidas es a nuestro juicio sustancial: La primera tiene
carcter tuitivo, no dispone ni resuelve nada con relacin a las personas, su capacidad y
su patrimonio. Consiste en un sometimiento a observacin psiquitrica de una persona
que por su estado transitorio o permanente resulte un peligro real o potencial para s
mismo o para la sociedad. Puede ordenarla el Juez, el Tribunal o solicitarla la autoridad
policial o como tambin se ha dicho, cualquier persona del pueblo.
La segunda representa el ejercicio pleno de la facultad jurisdiccional del juez
civil (C.P.C., art. 1), en lo concerniente a la capacidad de una persona (C.P.C., art. 830)
para administrar sus bienes (C.C., art. 148) y como tal requiere de una resolucin
fundada conforme a la prueba rendida en juicio (C.P.C., art. 833), sujeta a los principios
367
368

As SUAREZ, Mara de las Mercedes Polica Judicial, cit. Pg. Cit.


Confr. SUAREZ, Mara de las Mercedes Polica Judicial, cit. Pg. Cit.

295

de completividad y no contradiccin, cuya consecuencia es la exclusin de la vida civil


(C.P.C., art. 839) la que deber ser comunicada a los organismos respectivos (Dec.
8204/63, art. 66)369.

2.b. Reclusin del inconsciente


El Cdigo Penal en la ltima parte del inc. 1 art. 34, prev la reclusin en
establecimientos adecuados, para los dems casos a que la primera parte del inciso se
refiere, fuera de la hiptesis de enajenacin mental.
Esta disposicin, evidentemente, se refiere a los casos de inconsciencia, dentro
de los cuales comprende a la ebriedad y la drogadiccin o toxicomana370.
Esta reclusin es siempre obligatoria, pero est supeditada al hecho de que el
agente presente condiciones que lo hicieren peligroso. La peligrosidad que la ley toma
en cuenta para que se decida sobre la reclusin, no es slo la peligrosidad criminal
(posibilidad de que el agente cometa nuevos delitos) sino la peligrosidad de daos,
delictuosos o no, en perjuicio de s mismo o de los dems371.
La ley de Estupefacientes (23.737) prev en estos casos diversas hiptesis segn
que: a) El condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes, el juez
impondr adems de la pena, una medida de seguridad curativa que consistir en un
tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin que durar lo necesario a estos fines,
cesando por resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen (art.
16);
b) Para el caso de tenencia de estupefacientes, si se acreditara que es para uso
personal y que existe dependencia fsica o psquica, declarada la culpabilidad del autor,
el juez puede prescindir de la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de
seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin (art.
17);
c) Tambin puede aplicarse un tratamiento curativo, con consentimiento del
imputado, habindose acreditado la tenencia para uso personal y la existencia de
indicios de dependencia fsica o psquica, an cuando no est probada la participacin
del enfermo en el hecho delictivo (art. 18);
369

As SUAREZ, Mara de las Mercedes Polica Judicial, cit. Pg. 119.


SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 484.
371
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 561.
370

296

d) El tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin podr aplicarse


preventivamente al procesado cuando prestare consentimiento para ello o cuando
existiere peligro de que se dae a s mismo o a los dems (art. 19).
Segn la Organizacin Mundial de la Salud, se considera habitual, el que se
convierte en ello, por el placer que le causa el consumo de la droga, y que incorpora a su
persona produciendo una relativa dependencia psquica; toxicmano es el sujeto que por
ciertos perodos o crnicamente posee una dependencia psquica y fsica, con el
sndrome de abstinencia caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de
consumir el estupefaciente y conseguirlo de cualquier forma372.
El procedimiento para ordenar y poner trmino a la medida es igual que para los
casos de enajenacin.

3. Rgimen para multireincidentes: Reclusin por tiempo indeterminado


Dice Soler: Cuando el rgimen ordinario de penas se demuestra reiteradamente
impotente para ejercer influjo de prevencin especial con respecto a determinado sujeto,
se plantea el difcil problema de buscar un procedimiento nuevo, ya no adecuado en
concreto a la gravedad del hecho cometido, sino al carcter peligroso del sujeto,
demostrado en la reiterada comisin de delitos373.
A tales fines la legislacin positiva prev la norma del art. 52 374 del C. Penal que
establece:
Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la
ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las
siguientes penas anteriores:
1) Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres
aos;
2) Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn por nica vez dejar en suspenso la aplicacin de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el art.
26.
Los antecedentes legislativos de la figura se remontan al Proyecto de Cdigo
Penal de 1906, que prevea la deportacin como accesoria (art. 57), dentro del Ttulo
correspondiente a la reincidencia y dispona que a partir de la segunda reincidencia, la
372

LASCANO, Carlos J. (h) en colaboracin, ob. Cit. Leccin a cargo de Ana Mara Corts de Arabia,
Pg. 781.
373
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 487.
374
T.O. segn Ley 23.057, sancionada el 15/03/84, B.O. del 19/03/85.

297

pena deba cumplirse en un paraje de los territorios del Sud (art. 56), concretamente en
el Penal de Ushuaia, medida que reconoca su referente en la la Ley 3335, la cual
resaltaba la eficacia de esta forma de la ejecucin de la condena, en razn de que la
observacin ha comprobado que los delincuentes ven con verdadero temor la
aplicacin de dicha ley. La deportacin desde entonces constitua el modo ms
efectivo de combatir la reincidencia.
El origen inmediato de la disposicin se encuentra, dice Soler, en la Ley de
Reformas al Cdigo Penal de 1889, 4189375, cuyo artculo 11 estableca para esos casos
la deportacin, que consista en la relegacin por tiempo indeterminado en un paraje
adecuado; pero se trataba de un rgimen de libertad vigilada y poda cesar despus de
quince aos de buena conducta. Este sistema, ensea el maestro, tiene su antecedente en
la Ley francesa de 1885, en la cual la relegacin consiste en el internamiento perpetuo
en el territorio de colonias o posesiones francesas. Es bueno recordar, a este respecto,
dice tambin, que no todos los relegados franceses estn recluidos, sino que los hay en
semi-libertad y en libertad vigilada. Por otra parte, el art. 16 de la referida ley permite
que, a partir del sexto ao de relegacin, se presente instancia para ser relevado de la
pena376.
El Proyecto de Cdigo Penal de 1917, sustituyo el nombre de la pena de
deportacin por el de relegacin introduciendo, como por ejemplo su inclusin en la
figura del Homicidio calificado en cuya pena (reclusin perpetua) incluy la expresin
pudiendo ser relegado, con lo cual equiparaba la situacin de los autores culpables de
este delito a la de los multireincidentes.
El Cdigo de 1921 volvi a cambiar el nombre de esta institucin, adoptando a
partir de entonces el de reclusin, manteniendo como lugar de cumplimiento de la pena
tanto del reincidente por segunda vez (artculo 51), como en los supuestos en que se
impusiera la reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena
(artculo 52), un paraje en los territorios del Sud. En la pena de la figura del homicidio
calificado (art. 80 C. Penal) se incorpor el agregado pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artculo 52, regla que como se ha visto tena establecido el mismo lugar de
cumplimiento asignado en los precedentes.
375
376

Del 21/08/03.
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 488.

298

La redaccin actual resulta de la reforma introducida por la Ley 23.057, de la


cual nos hemos ocupado al estudiar el rgimen de la reincidencia.
Durante el debate parlamentario en la Cmara Baja se dijo: El artculo 52,
modifica el rgimen de las condenas accesorias, eliminando los incisos 1 y 2 del
Cdigo vigente. Con ello no se podr imponer reclusin por tiempo indeterminado en
tales supuestos como accesoria de la ltima condena, medida que -se expresa en el
mensaje del Poder Ejecutivo- deber ser objeto de un profundo estudio en reformas
futuras. Esta posicin es compartida por la comisin. Tiende a evitarse que en la
prctica sean declaradas personas irrecuperables quienes hubieran intervenido en
supuestos sin la entidad suficiente para esa calificacin377.
En el Senado, el seor Araujo expres: En cuanto al artculo 52 del Cdigo
Penal, sobre reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena,
hemos alterado fundamentalmente la redaccin del proyecto venido de la Cmara de
Diputados. En efecto, leyendo el artculo del citado proyecto, nos encontraramos con
que, en este artculo, se ha incurrido en una evidente incongruencia -contradiccin,
diramos- pues hasta este momento habamos seguido la tesis de la reincidencia
verdadera; y en este artculo a travs del proyecto ya aprobado por la Cmara de
Diputados, nos encontramos ante la presencia de la reincidencia ficta. En efecto, cuando
se analiza el proyecto venido en revisin de la Cmara de Diputados, advertimos que
despus del primer prrafo dice: ...mediaren las siguientes condenas anteriores.
Nosotros hemos corregido la sancin de la Cmara de Diputados, que se refera a
condenas anteriores. Las comisiones sostienen, por mi intermedio -dijo el Senador- que,
no bastan las condenas anteriores para que haya reincidencia, sino que es necesaria la
existencia de penas anteriores. En consecuencia, el sustituir la palabra condenas por
penas, cambia fundamentalmente el concepto. Esto torna real el fundamento de la
reincidencia y desvirta el carcter formal o ficticio con que apareca.
Al referirse a la sustitucin del artculo 52 del Cdigo Penal, la comisin ha
establecido el principio de la reincidencia mltiple, y ha sentado como principio de
carcter general que, para que proceda la reclusin accesoria, son necesarias cuatro
penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, o cinco penas
377

Diario de Ses. Dip. 12/01/84, Pg. 628. De las palabras del miembro informante de la Comisin de
Legislacin penal, Sr. Diputado Cortese.

299

privativas de libertad, de tres aos o menores. Esto significa que se ha modificado


totalmente la redaccin de este artculo, que haba sancionado la Cmara de
Diputados378.
La primera condicin que la ley vigente impone para la aplicacin de esta
medida de seguridad379, es que la reincidencia fuere mltiple. Esta modificacin da los
laureles a quienes consideraban la reclusin por tiempo indeterminado una circunstancia
especial al artculo 50. Vale decir que dndose las condiciones previstas en el art. 52,
bajo las caractersticas y limitaciones contenidas en los arts. 50 y 51 es procedente la
aplicacin de la norma citada. As lo ha resuelto la Excma. Cmara primera del Crimen,
cuando se dijo: El registro de las condenas impuestas tiene por objeto servir de base en
aquellas resoluciones en que segn las leyes, deban tenerse en cuenta los antecedentes
del imputado (art. 5, Ley 22.117). Si el artculo 51 C.P. cancela ese registro cumplidos
ciertos plazos, es porque la voluntad de la ley es que tales circunstancias no sean
merituadas salvo en los supuestos de excepcin que la misma norma seala... Para la
aplicacin del artculo 52 en cualquiera de sus supuestos, es necesario que la sentencias
condenatorias que se valoren y en los que haya adquirido la calidad de reincidente el reo
subsistan en el registro de antecedentes del justiciable y las que hubieren caducado no
juegan ya como antecedentes merituables a los fines de la aplicacin de la pena
accesoria380.
No es suficiente entonces que medien un nmero determinado de condenas sino
que adems es necesario que entre ellas exista una relacin de reincidencia381. En este
orden de ideas de ha dispuesto: A los efectos de la aplicacin del art. 52 del C. Penal,
conforme la reforma de la Ley 23.057 se exige reincidencia mltiple, es decir que no
basta la multiplicidad de condenas anteriores sino que adems es preciso que respecto
de todas ellas se satisfagan los requisitos del art. 50 del C.P. a los fines de la
reincidencia382. El debate sobre este punto en particular se plante en los siguientes
trminos: Es suficiente -a los efectos de la aplicacin del art. 52 CP- el nmero
Diario de Ses. Sen. 15/02/84, Pg. 574.
LEDESMA, Guillermo ob. Cit. Pg. 98, le atribuye carcter punitivo.
380
As en autos BARRERA, Segundo D. resolucin ya citada en nota 591; en igual sentido
LAZARTE, Juan Alberto - Conmutacin Auto del 28/9/84.
381
Conf. LEDESMA, Guillermo, ob. cit. Pg. 94. Lo destacado es nuestro.
382
TSJCba. Sentencia 84 del 19/09/01, Autos: BAIGORRIA, Roberto Ricardo y otro - Robo calificado,
etc. Recurso de Casacin. En igual sentido Creus y De Olazbal, ob. Cit. pg. 44.
378
379

300

material de condenas exigido por la ley o de reincidencias mltiples en relacin a cada


una de las condenas? El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba
resolvi la cuestin en autos Romero, Gabriel Alberto y otro p.ss.aa. de robo calificado
reiterado, etc. -Recurso de Casacin- al decir: Si como en el caso de autos el
condenado registraba mltiples condenas sin que mediare entre ellas el nmero de
reincidencias exigido por el inciso 1 del art. 52 del C. Penal, no corresponde aplicar la
medida establecida en la norma precitada. Esto porque en el sistema del Cdigo Penal,
la reincidencia (art. 50), constituye el fundamento de la imposicin de la medida de
seguridad establecida en el art. 52, en las condiciones que all se establecen383.
El hecho de que ahora estamos en presencia de una regulacin de reincidencias
(plurales), dicen Creus y De Olazbal se ve no slo a travs de esa designacin, sino en
la exclusin del caso de concurso que traa el texto derogado (en la tercera parte del
artculo 52), en el que la reincidencia mltiple era imposible384.
As lo ha resuelto el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba cuando ha dicho:
para que exista la mltiple reincidencia que posibilita la aplicacin de la reclusin
accesoria por tiempo indeterminado, no deba haber transcurrido entre cada una de las
condenas el plazo de prescripcin para la reincidencia, la cuestin estriba en analizar si
el plazo de caducidad a todos sus efectos que fija el artculo 51, se debe computar en esa
misma secuencia o desde la fecha de extincin de cada condena para verificar si en
relacin a la ltima dictada ha transcurrido el plazo de diez aos385.
En orden a las modificaciones introducidas por la Ley de reformas la relacin
entre los artculos 50, 51 y 52 del C. Penal se consolida como inescindible y as lo
entendi el mximo Tribunal de esta Provincia cuando puntualiz: El plazo del artculo
51 del C.P. no modifica el rgimen de reincidencia que tiene su especfico rgimen de
prescripcin ante el cual cede, pero prevalece ante la regla del artculo 52, que no
depende de plazos sino de cantidad de antecedentes cuya prueba queda subordinada a
la no caducidad de los registros de las respectivas sentencias condenatorias. Entonces,
los efectos de las sentencias condenatorias a penas privativas de la libertad en forma
383

TSJCba. Sentencia 30 del 26/03/89.


CREUS y DE OLAZABAL, Ob. cit. Pg. 42. Idntico criterio el de la Cmara Primera del Crimen
de Crdoba, en autos SANCHEZ, Juan Ramn - Conmutacin, Auto 92 del 08/07/85.
385
TSJCba. Sentencia 29 del 28/04/00, Autos RUARTE, Miguel ngel - Robo calificado, etc. Recurso
de Casacin-.
384

301

efectiva, estn limitados al plazo de diez aos posteriores al cumplimiento o extincin


de la respectiva pena. Lo anterior respeta el principio consistente en que la
interpretacin de la ley debe efectuarse de modo tal que la aplicacin de un precepto
est condicionado al reconocimiento de la validez potencial de los dems. Si los plazos
de caducidad del artculo 51 y los de prescripcin del artculo 50 se computaran
simultneamente, la primera resultara una disposicin inoperante o redundante, toda
vez que establece un trmino de 10 aos que supera al mnimo de la segunda regla y es
igual al mximo, evidencindose as un resultado absurdo, como lo es una disposicin
legal siempre inaplicable por alguna de las razones apuntadas. Tampoco se advierte qu
otro efecto penal que no sea el relacionado con la cantidad de reincidencias computables
para la reclusin accesoria por tiempo indeterminado, podra tener la regla del artculo
51, toda vez que en principio el plazo de caducidad que all se fija guarda correlacin
con los fijados para la reincidencia (CP, 50, en cuanto a su tope mximo) y la
condenacin condicional (CP, 27, plazo mximo para la suspensin por segunda vez).
Por otra parte, si el objeto de la reforma (Ley 23.057) ha sido evitar el etiquetamiento
permanente de quien ha sido condenado, esa finalidad se satisface a travs de la
interpretacin restrictiva que se propugna386.
Cuando el legislador se refiere a las penas y no a las condenas, viene con ello a
reforzar la orientacin general de la reforma tendiente a implantar el sistema de
reincidencia real basado en la insuficiencia de la pena sufrida. Esto porque la otra
condicin impuesta por el art. 52 es que el reo haya cumplido en forma efectiva la pena
privativa de libertad387.
La reforma tambin elimina el penltimo prrafo del art. 52, (t.o. Ley 21.338)
referido a la aplicacin de la reclusin por tiempo indeterminado a los supuestos de
concurso de delitos. Y si tal como lo venimos sosteniendo dicha medida no es ms que
un caso especial de reincidencia deberemos considerar acertada la supresin. Esto
porque los fundamentos para reprimir ms severamente un concurso de delitos, son
otros y muy distintos que aqullos que sustentan la aplicacin de la reclusin por tiempo
indeterminado. En el primero de los supuestos tenemos una suma de conductas
386

TSJCba., Sentencia 46 del 12/06/00, publicada en Semanario Jurdico 1337, Pg. 499, Autos:
RICARDI, Mauricio Alfredo - Robo, etc. Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 30 del
06/05/03 en Autos: PEALOZA, Jos ngel - Robo Calificado Recurso de Casacin-.
387
Conf. LEDESMA, Guillermo, ob. cit. Pg. 95.

302

delictivas que, aunque graves, no suponen necesariamente la existencia de una


condenacin. En los reincidentes la situacin es muy distinta, desde que se requiere en
el sujeto la experiencia de haber atravesado por un proceso judicial con resultado
negativo esto es, con una sentencia condenatoria.
Por estas razones adherimos al pensamiento de Herrera cuando dice:El
concurso de delitos revela en el delincuente una inmoralidad mayor, tendencias ms
antisociales, no cabe duda, pero no implica su incorregibilidad ni que bajo ningn
concepto deba asimilarse al reincidente que ha demostrado con su segundo delito que la
pena no lo ha reformado ni lo ha intimidado; en el caso del concurso, la justicia no ha
hablado, no ha hecho ninguna advertencia al culpable y nada prueba que una
condenacin no lo reforme. La impunidad en que hasta su ltimo delito vivi, no hizo
sino alentarlo a delinquir de nuevo por la esperanza de que ella contine favorecindolo;
pero, repetimos, esto no equivale a la advertencia solemne de una condenacin que
justifica el agravante de la reincidencia y la pena de la incorregibilidad, cuando el
delincuente se vuelve sordo a estas advertencias repetidas388.
Tambin es importante mencionar en este aspecto las opiniones de Creus y De
Olazbal, quienes sealan una grave omisin de la ley de reformas al mantener la
reclusin por tiempo indeterminado para el Homicidio calificado del art. 80 del C.
Penal389.

a) Naturaleza jurdica
En cuanto a la naturaleza jurdica de esta disposicin Nuez en el Tratado ha
dicho que la accesoria es una medida de seguridad que se cumple por medio de una
pena de reclusin, que supone un verdadero rgimen carcelario390.
En el Manual ha manifestado que no es una medida de seguridad sino una
verdadera pena de reclusin, ya que se aplica al reo no en razn de su reiterada
violacin del deber de no delinquir391.

As HERRERA, Julio La Reforma Penal cit., Pg. 563 y nota 333.


Confr. CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio ob. cit. Pg. 45.
390
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 497. Lo destacado es nuestro.
391
NUEZ, Ricardo C. Manual cit. Pg. 321. Lo destacado es nuestro.
388
389

303

Finalmente en las Disposiciones Generales del Cdigo Penal se ha pronunciado


en el sentido de que es una medida de seguridad accesoria a la ltima condena, que se
cumple en el establecimiento de la Nacin destinado a ese exclusivo objeto392.
Soler en tanto dice que es preciso entender la medida del art. 52, como una
amenaza penal secundaria, que acompaa a todas las otras penas privativas de libertad,
mostrando su eventual aplicacin para el caso en que la pena sufrida concurra con otras.
Es una accesoria de la ltima condena, pero no es una agravacin de sta sino un
reforzamiento de todas las penas sufridas, en virtud de haberse producido la reiterada
imposicin de penas393.
La Corte ha dicho otra cosa: El art. 52 del Cdigo Penal se origin en la ley de
deportacin francesa de 1885, que remoz la ley de deportacin del segundo imperio de
1854, y nada tiene que ver con el sistema de medidas de seguridad, que recin aparece
en el proyecto suizo de Stooss de 1893. La discutida categora de las medidas de
seguridad, de naturaleza administrativa en su concepcin originaria, entr en nuestra ley
con las medidas posdelictuales para inimputables y alcohlicos, o sea que las medidas
de seguridad previstas en nuestra legislacin (inc. 1 del art. 34 y arts. 16 a 20 de la ley
23.737) tienen por objeto el sometimiento del agente a un tratamiento para su salud.
Queda claro, pues, que las nicas medidas de seguridad en la ley argentina son las
curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras
privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisin, lo cual es
perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho
de imponerse con relativa indeterminacin temporal y privrsela de algunos beneficios
ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condiciones
ms gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en ltima instancia sera una
pena ms grave, pero nunca perdera su naturaleza de pena. Por otra parte, carece de
trascendencia el nomen juris con que el legislador pudiera nominar una pena, puesto
que aun cuando existiese una pena encubierta legislativamente bajo la denominacin
medida de seguridad, no por ello perdera su naturaleza de pena y cualquier
limitacin constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sera
inconstitucional. Ni el legislador ordinario y menos an la doctrina o la jurisprudencia
392
393

NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 236. Lo destacado es nuestro.


SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 489

304

pueden, por una mera decisin arbitraria, cambiar la denominacin pena inventando
una pretendida categora penal contraria a la Constitucin y, menos an, cuando la
propia ley precisa que se trata de una pena, de manera clara y expresa. No es sostenible
el argumento de que no se trata de la misma reclusin del art. 5 basado en que la del art.
52 no es reclusin a secas, sino reclusin por tiempo indeterminado, que sera otra cosa
y que convertira a la reclusin en una medida de seguridad, excluida de las garantas de
la pena. Menos an puede esgrimirse el argumento de que no es una pena porque es
accesoria a una pena y, por ende, debe considerarse una medida de seguridad. Ante todo,
es claro que en el cdigo existen otras penas accesorias, de cuya naturaleza nadie ha
dudado. Por otra parte, la accesoriedad en el art. 52 no es de la pena de reclusin por
tiempo indeterminado, sino de la condena a esa pena, o sea, que se condena
accesoriamente a esa pena. Ello as resulta porque la pena se impone conjuntamente y
no accesoriamente. En consecuencia, la reclusin por tiempo indeterminado es una pena
conjunta con la que se impone por el delito. Adems la pena de reclusin del art. 52 no
se cumple de modo diferente a la pena nica privativa de la libertad regulada
legislativamente. No existe un rgimen de cumplimiento diferenciado. Ms an, las
nicas disposiciones de la ley de ejecucin penal que se refieren a la reclusin por
tiempo indeterminado tienen por objeto excluirla de beneficios o hacerlos ms arduos, o
sea, que no slo se ejecuta en el mismo rgimen de la pena de prisin, sino que se le
conceden menos beneficios en el derecho de ejecucin penal, vale decir que desde esta
perspectiva el condenado a esa pena tiene ms restricciones que el condenado a la pena
de prisin. La nica particularidad diferencial es que se cumple o debiera cumplirse en
establecimientos federales (art. 53), pero no especiales o diferentes de los destinados a
los dems presos que cumplen pena en esos establecimientos y siempre en rgimen
carcelario, sin perjuicio de lo cual, en la prctica muchas veces se la ha ejecutado en los
propios establecimientos provinciales y la jurisprudencia admite este cumplimiento
como vlido, porque la omisin de transferencia a establecimiento federal es imputable
al estado y no al condenado. Una pena que se ejecuta en un establecimiento penal y en
rgimen carcelario, pocas dudas puede generar acerca de que es una pena,
especialmente cuando a los condenados a ella se le conceden menos beneficios que a los
simplemente penados con prisin394.
394

SCJN Sentencia del 05/09/06, Autos: GRAMAJO, Marcelo E. s/robo en grado de tentativa.

305

Definitivamente, sea cual fuere la opinin por la que optemos, no debemos


perder de vista que cuando la sancin (en sentido genrico) sea aplicada en razn de la
culpabilidad del autor, estaremos frente a una pena; mientras que si procede por su
peligrosidad delictiva ser una medida de seguridad. En este sentido creemos que es
suficientemente clara la finalidad del legislador cuando en el art. 53, para conceder la
libertad condicional a aquellos que estn cumpliendo esta medida, condiciona la
obtencin del beneficio a la demostracin de una serie de actividades que permitan
suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad.
En trminos reales, es sta, adems de quedar excluida del rgimen de la libertad
condicional, la nica consecuencia agravante de la reincidencia que ha quedado por
obra de la reforma en nuestra legislacin. Y adems, por si fuera poco, de no cualquier
reincidencia, sino de una reincidencia real en los trminos de los incisos 1 y 2 del art.
52, en funcin de los plazos establecidos por los arts. 50 y 51 del C. Penal.
Por otra parte, tal como se ha dicho, es una medida que puede quedar en
suspenso y si se aplica en concreto, transcurridos cinco aos, se puede solicitar la
libertad condicional. Esta ltima es un beneficio reiterable en caso de ser revocado.

b) Presupuestos para la aplicacin de la medida


Qu significa una reincidencia real en los trminos del art. 52?
Que las cuatro penas privativas de libertad, mayores de tres aos a que se refiere
el inc. 1, o las cinco de tres o menos (inc. 2), deben haber sido cumplidas total o
parcialmente por el sujeto sin que ninguna de ellas entre s pueda ser dejada de tener en
cuenta en razn del tiempo transcurrido desde su cumplimiento (art. 50 ltimo prrafo)
o por encontrarse en la limitacin registral establecida por el art. 51 incisos 1 y 2.
Por dicha razn no deber contarse dentro del nmero de penas exigido por los
dos incisos del artculo 52, la condena en la cual se adopta la medida accesoria 395. Esto
porque la expresin medien empleada por la ley, alude a las condenas computables
antes de aquella en la cual ser de aplicacin la medida de seguridad.
La reforma introducida por la Ley 23.057 al art. 52 del Cdigo Penal, al eliminar
la hiptesis del concurso de delitos como uno de los supuestos que pueden traer
Conf. LEDESMA, Guillermo ob. cit. Pg. 95; CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio ob. cit.
Pg. 43.
395

306

aparejado la medida de reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima


condena, por una parte y la expresa afirmacin por la otra, que esa medida slo se
impondr cuando la reincidencia fuere mltiple y siempre que se den las circunstancias
que el mismo precepto contempla en sus dos incisos, ha zanjado definitivamente la
polmica que originaba la anterior redaccin del artculo, cuando daba lugar a que se
sostuviera que la norma prevea una medida contra los delincuentes habituales, adems
de los reincidentes396.
La sumatoria de las condiciones establecidas por el art. 52 no determina de pleno
derecho la aplicacin de la medida puesto que los tribunales podrn por nica vez
dejarla en suspenso, decisin que deber fundarse en: La personalidad moral del
condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la
naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la medida, tal cual reza el art. 26 al que la misma norma remite.
La ley se refiere a la suspensin de la medida, pero en realidad la idea no es que
cometido otro delito por el delincuente ste deba cumplir la medida suspendida, sino
que ante una nueva condena, el tribunal ya no puede dejar de aplicarle al reo la
reclusin accesoria.
El criterio legal para suspender la aplicacin de la accesoria es el de la menor
peligrosidad del condenado y no la falta de peligrosidad. A pesar de que se pueda pensar
que no es conveniente renunciar a la aplicacin de una medida asegurativa frente a un
sujeto que siempre es peligroso, aunque no lo sea mucho, lo cierto es que la idea de la
ley es que presuntamente la amenaza de la irremisible aplicacin de la medida resultar
suficiente para evitar una nuevo delito por parte de la persona de peligrosidad menor.
Los elementos para que el tribunal haga el juicio de peligrosidad son los del art. 41. El
juicio corresponde al juez del mrito en el momento de dictar la condena que llevar
como accesoria la reclusin397.
Lo que debe quedar absolutamente claro es que no es una pena (medida)
accesoria de la pena principal, desde que tiene requisitos propios para su procedencia
como para su cesacin.

396
397

SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 490.
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 501.

307

c) Improcedencia
La accesoria de reclusin por tiempo indeterminado no procede respecto de las
penas perpetuas. Slo es aplicable en caso de condenas de cumplimiento temporal, sea
reclusin o prisin. Esto porque la pena de reclusin o prisin perpetua es una pena de
por vida, salvo que el reo se encuentre en condiciones de obtener su libertad
condicional y cumpla en libertad las condiciones que le han sido impuestas; la pena se
extinguir hasta 5 aos ms, a contar desde el da de la libertad condicional (art. 13
CP). En el supuesto de que el reo no pudiera obtener su libertad condicional por
incumplimiento de los reglamentos carcelarios (art. 13) o por ser reincidente (art. 14) la
perpetuidad de la pena slo podr modificarse por conmutaciones o rebajas de pena
dispuestas por ley. As, es imposible conocer al momento de imponer la pena de prisin
o reclusin perpetua si la misma en algn momento adquirir el carcter de pena
temporal operndose su vencimiento. La pena de prisin o reclusin perpetua no tiene
un tiempo de cumplimiento por lo que no puede adicionrsele la accesoria de reclusin
por tiempo indeterminado, la que slo puede aplicarse cuando la pena a cumplir es de
carcter temporal. Por ello el art. 53 CP al tratar el otorgamiento de la libertad
condicional no prev su aplicacin para los casos de pena de prisin o reclusin
perpetua. No se trata de una omisin sino del reconocimiento implcito de que la
accesoria de reclusin por tiempo indeterminado (CP, 52) slo es aplicable en forma
conjunta con penas temporales398.

d) La declarada inconstitucionalidad de la norma del art. 52 C. Penal


La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en autos: Gramajo, Marcelo E.
s/robo en grado de tentativa, Fallo del 5 de septiembre de 2006, resolvi declarar la
inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado prevista en el art.
52 C. Penal, por entender que viola el principio de culpabilidad, el principio de
proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el
principio de derecho penal de acto, el principio de prohibicin de persecucin penal
mltiple (non bis in idem) y el principio de prohibicin de imposicin de penas crueles,
inhumanas y degradantes, los cuales aparecen reconocidos en las garantas
398

TSJCba., Sentencia 62 del 31/10/97, Autos: GONZALEZ, Vctor Hugo - Encubrimiento reiterado,
etc. -Recurso de Casacin-.

308

constitucionales consagradas de manera expresa o por derivacin en los arts. 18 y 19 de


la Constitucin Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, conforme la
incorporacin efectuada por el art. 75, inc. 22 de nuestra ley fundamental, entre los que
cabe mencionar la convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 7) y la Convencin contra la Tortura
y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
La Corte fund la citada resolucin entre otras consideraciones, en la
circunstancia de que la genealoga de esta pena no es compatible con la Constitucin
Nacional y menos an con el texto vigente desde 1994. Que la pena de reclusin
indeterminada del art. 52 del Cdigo Penal es una clara manifestacin de derecho penal
de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se respete el digno nombre de
pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad. En cualquier
caso, resulta claro que no se est retribuyendo la lesin a un bien jurdico ajeno causada
por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisin, bajo
un rgimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondera de acuerdo
con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su
vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa. En efecto, suponiendo que se
mida la culpabilidad o la peligrosidad, no se est midiendo la lesin a un bien jurdico
determinado, sino la conduccin que de su vida hace el agente. Que resulta por dems
claro que la Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y
de la garanta de autonoma moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite
que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino
nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo
tal que el fundamento de la pena en ningn caso ser su personalidad sino la conducta
lesiva llevada a cabo. Que en un estado, que se proclama de derecho y tiene como
premisa el principio republicano de gobierno, la constitucin no puede admitir que el
propio estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la
persona, su proyecto de vida y la realizacin del mismo, sin que importe a travs de qu
mecanismo pretenda hacerlo, sea por la va del reproche de la culpabilidad o de la
neutralizacin de la peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a travs de una
medida de seguridad. Que la pena y cualquier otra consecuencia jurdico penal del delito

309

impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominrsela, no puede ser cruel, en el
sentido que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. Que
toda medida penal que se traduzca en una privacin de derechos debe guardar
proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad
de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones
legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas penales... Que la pretensin de
que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la
peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente: (a) en principio, no lo es
porque la peligrosidad, considerada seriamente y con base cientfica, nunca puede ser
base racional para la privacin de la libertad por tiempo indeterminado; (b) tampoco lo
es, porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el derecho penal,
ni siquiera tiene esta base cientfica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de
carcter arbitrario; (c) por ltimo, no lo es, porque la pretendida presuncin de
peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una declaracin de enemistad que
excluye a la persona de su condicin de tal y de las garantas consiguientes.. Que en
consecuencia, mediante la previsin contenida en el art. 52 del Cdigo Penal se
declarara un individuo, en razn de sus mltiples reincidencias, como un ser humano
peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad, sino
simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que resulta
conveniente contener encerrndolo por tiempo indeterminado399.
Convengamos en que la genealoga de ninguna pena nos remite a hechos fastos
de la humanidad. Sabido es que la historia del Derecho Penal, es la historia del dolor de
las vctimas de los delitos y el dolor de su autor, transformado en pena.
Respecto del hombre, ms all de que gran parte del fenmeno delictivo se debe
a causas sociales de exclusin y de difusin de antivalores, lo que confirma el aserto de
Spencer segn el cual aqul tiene que ver casi exclusivamente con cmo se gobierna, es
innegable que de vez en cuando aparecen individuos que, por irremediables destinos
genticos actan y actuaran inevitablemente daando valores humanos, desde los ms
pequeos hasta los mas importantes. Nuestro historial delictivo muestra uno de los ms
feroces: el famoso Petiso Orejudo. Ninguno de los jueces de entonces cay en la
ingenuidad de creer en su posible recuperabilidad. S creo que presumieron que el
399

Lo destacado es nuestro.

310

impulso a suprimir cualquier tipo de vida que se le pusiese a tiro en l era algo que no
slo no poda neutralizar, sino que no le interesaba en absoluto hacerlo. Y la experiencia
histrica demuestra que no erraron: mat al gato mascota del pabelln y sus compaeros
de crcel lo mataron a l en venganza (Seguramente presumieron, al igual que los
jueces, que si se hacan de otra mascota ella correra igual suerte...)400.
Por lo dems el discurso de la Corte no supera la ya pretrita pulseada entre el
individualismo populista y el colectivismo responsable. Cuando aludimos al
individualismo populista hacemos referencia a la tan usual en nuestros das apologa de
los derechos de individuales, an a costa de los derechos sociales. El colectivismo
responsable es una opcin por la igualdad entre los iguales, esto es, igualdad de
derechos frente a igual aporte social. Por aporte social entendemos trabajo y educacin,
personal y familiar; ese es el aporte, las obligaciones del hombre en sociedad si aspira
beneficiarse con los derechos que esta brinda.
Aquellos que proclaman de igualdad entre todos los seres humanos, sostienen un
sofisma que ni el mismo Dios ha avalado, ya que nos hizo a todos desiguales.

e) La accesoria de reclusin por tiempo indeterminado en el Homicidio


calificado (art. 80 C. Penal)
La reclusin por tiempo indeterminado como medida accesoria a la pena
principal, est prevista en la Parte Especial del Cdigo Penal nicamente para el delito
de Homicidio calificado (art. 80 del C. Penal) y es de carcter facultativo para el
Tribunal de juicio. Se consagra de este modo expresamente la excepcin a la regla de la
multireincidencia como fundamento para la aplicacin de esta medida accesoria.
Dice la citada norma en su prrafo primero:
Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artculo 52, al que matare:.
Al tratar la ley de reformas n 23.057 que modific el rgimen de la reincidencia
en el Cdigo Penal, tuvimos ocasin de sealar que era conteste la doctrina en expresar
la importante oportunidad que perdi la citada norma de derogarla.
400

CAFETZOGLUS, Alberto Nstor La reclusin por tiempo indeterminado, La LEY 20/11/06, Pg.
1. Lo destacado es nuestro.

311

Lo cierto es que la disposicin en cuestin sigue vigente y presenta severos


inconvenientes al momento de su aplicacin.
La doctrina ofrece mltiples respuestas en sentido positivo o negativo, respecto
al acierto de la imposicin de esta medida. Entre los primeros podemos citar a Vidal,
Humberto Silvio quien sustenta su posicin en consideracin a tremenda maldad y
peligrosidad que inspiran esos autores401.
Distinta es la opinin de Soler que califica como poco feliz el agregado, pues
esta disposicin se refiere a la accesoria de la ltima condena, de manera que se ha
entendido que una vez cumplida la ltima pena impuesta, el sujeto pasa a sufrir
reclusin por tiempo indeterminado. Pero como este

artculo conmina prisin y

reclusin perpetuas, slo dos hiptesis se pueden presentar: Que el reo logre la libertad
condicional a los veinte aos (C.P., art. 13) o que no la logre. En el primer caso, es
absurdo pensar que esa libertad condicional se conceder con reclusin suplementaria.
En el segundo caso, seala el maestro, tambin es absurdo suponer que se lo podr
recluir una vez cumplida la pena, porque sta es perpetua402.
Para Laje Anaya, esta disposicin ha sido derogada tcitamente o resulta por lo
menos de imposible aplicacin. Esta interpretacin parte del anlisis de los precedentes
legislativos de la reclusin accesoria prevista para los reincidentes y habituales en el
texto del artculo 52 en su redaccin originaria y concluye que ya para el Cdigo Penal
de 1921, lo que se entregaba a los jueces, por virtud del art. 80, consista en que, dada
las modalidades de cada caso en particular, stos podan disponer que la pena privativa
de la libertad all establecida se cumpliera en un paraje de los territorios del sud, pero de
ninguna manera someter al condenado a la imposicin de la reclusin accesoria por
tiempo indeterminado si carecan de la calidad jurdica exigida en el artculo 52403.
En este orden de ideas se pronunci el Tribunal Superior de Justicia de la
Crdoba cuando dijo: Por otro lado, no puede dejar de destacarse el proceso legislativo
que ha restringido la procedencia de la reclusin accesoria, en relacin al cual el
funcionamiento autnomo en el artculo 80 -esto es sin que concurran los requisitos
401

VIDAL, Humberto Silvio, Derecho Penal Argentino -Parte General- Ed. Advocatus, Crdoba, 1994,
Pg. 490.
402
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires 1992, Ed. Actualizada por Manuel
A. Bayala Basombrio, Tomo III, Pg. 48.
403
LAJE ANAYA, Justo Delitos contra las personas, Jurisprudencia Argentina, ao 1975, Seccin
Doctrina, Pg. 101.

312

previstos para aqulla- aparece en notoria contradiccin. As, la ley 23057 introdujo una
importante reforma en el rgimen del artculo 52, que no puede obviarse a los efectos de
analizar la vigencia del agregado. En primer lugar, zanj la discusin sobre si se trataba
de una medida que recaa sobre un habitual o sobre un reincidente, pronuncindose
por este ltimo criterio. En segundo trmino, exigi la mltiple reincidencia, la que
debe mantenerse de acuerdo a los plazos establecidos por la ley (artculos 50 y 51).
Frente a este rgimen de procedencia de la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado, la vigencia de tan grave medida no parece posible en relacin a quien no
tiene la calidad de reincidente mltiple, como ocurre en el caso toda vez que el
imputado carece de antecedentes penales404.
A nuestro modo de ver, estos desajustes resultan de las innumerables
modificaciones parciales de las cuales ha sido objeto nuestra ley de fondo, fruto de
reacciones polticas espasmdicas, frente a los reclamos del ciudadano que es quien
adems de sostener financieramente el sistema- sufre las consecuencias de la ineptitud
de sus representantes.

f) Cesacin de la reclusin accesoria: Libertad condicional


La coherencia interna del sistema de rompe, cuando la cesacin de una medida
de seguridad como es el caso de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado (art.
52), cuyo fundamento institucional es la peligrosidad del condenado por su condicin
de multireincidente, es sometida a las reglas que el Cdigo Penal establece para las
penas, siendo en realidad que, la proclividad hacia el delito que es lo que hace a un
sujeto peligroso, no desaparece por el simple transcurso del tiempo, vale decir, el
cumplimiento de los plazos que la ley establece, sino por una modificacin de su
estructura intelectual y psicolgica que slo los peritos pueden constatar.
Luego de sealar esta contraditio in objectio subsistente en las disposiciones de
fondo, corresponde analizar las normas que el sistema penal dispone para tratamiento
del tema objeto de consideracin.

404

TSJCba., Sentencia 62 del 31/10/97, Autos: GONZALEZ Vctor Hugo - Encubrimiento reiterado,
etc. -Recurso de Casacin-. En igual sentido TSJCba., Sentencia 116 del 05/10/99, Autos: CABRERA,
Mara Ramona y otro - Homicidio calificado -Recurso de Casacin-.

313

Esta reclusin no es perpetua sino por tiempo indeterminado, dice la ley. La


determinacin de ese tiempo queda a cargo del art. 53405 que establece:
Transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el
recluso podr solicitar su libertad condicional, previo informe de la autoridad
penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artculo 13 y siempre
que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito
para el trabajo y adems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no
constituir un peligro para la sociedad.
El art. 53 ha sido adaptado al contenido de la reforma del art. 52, en razn de la
ntima conexin que media entre ambos. Al no existir ms las cinco hiptesis diferentes
que contemplaba anteriormente el art. 52, las cuales han quedado reducidas a dos, la
nueva formulacin del art. 53 dispone con respecto a ambas que se unifican en un
mismo supuesto, que transcurrido cinco aos del cumplimiento de la reclusin
accesoria, el tribunal que hubiere dictado la ltima condena o impuesta la pena nica,
estar facultado para otorgarle al penado la libertad condicional con arreglo a las pautas
suministradas por el art. 13 C.P. y siempre que el condenado hubiere demostrado aptitud
y hbito para el trabajo y mantenido buena conducta, como as tambin dems actitudes
que permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad406.
Cul es la autoridad competente para concederla?
La ley dice que es el tribunal que hubiere dictado la ltima condena o impuesto
la pena nica. La ltima condena puede ser la nmero cinco o la nmero seis segn se
trate del caso del inc. 1 del prrafo 1 del art. 52, o que se trate del caso del inc. 2. La
sentencia nica slo existir si concurren las situaciones previstas por el art. 58, prrafo
1, primera disposicin407.
Pero como bien dice Nuez, las normas de procedimiento son materia reservada
para las provincias y no tienen porqu cederla ni an cuando la intromisin nacional se
justifique so pretexto de que al conferrsela a un determinado tribunal se preserva la
institucin de fondo en s misma408. Lo cierto es que, a nuestro modo de ver lo ms
razonable sera que la consecin del beneficio quedara siempre a cargo del tribunal que
aplic la medida ganando al mismo tiempo en claridad la norma.
405

Texto ordenado segn Ley 23.057, sancionada 15/03/84; promulgada 03/04/84; B.O.05/04/84.
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 491.
407
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 239.
408
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 503.
406

314

Bajo qu condiciones se puede solicitar el beneficio que la ley otorga?


En primer lugar debemos aclarar que la libertad condicional no es un derecho
irrefragable del recluso sino una facultad que tiene el tribunal de concederla o no.
La ley dice:...en las condiciones compromisorias previstas en el art. 13 del C.
Penal, lo que equivale a: 1) Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2)
Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de
abstenerse del consumo de bebidas alcohlicas y/o sustancias estupefacientes; 3)
Adoptar en el plazo que el auto determine oficio, arte, industria o profesin, si no
tuviere medios propios de subsistencia; 4) No cometer nuevos delitos; 5) Someterse
al cuidado de un patronato indicado por las autoridades competentes.
Adems, del informe de la autoridad penitenciaria, previamente solicitado,
deber surgir: a) Que el condenado hubiere mantenido buena conducta; b) Que hubiere
demostrado aptitud y hbito para el trabajo; c) y dems actitudes que permitan suponer
verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad.
La ley, dice Nuez citando a Fleiss, introduce un criterio de apreciacin
sustancial que permite el examen a fondo de la eficacia o ineficacia real de la medida
accesoria como instrumento de resocializacin del mismo. El juicio no se limita a una
apreciacin de la peligrosidad delictual del recluso. Es un juicio ms amplio que
tambin toma en consideracin los daos de otra ndole que el liberado puede ocasionar,
por ejemplo, como integrante del grupo familiar (su destruccin o desorden) o de la
comunidad (malviviente, agitador o apartndose de una vida pacfica y laboriosa). Este
juicio de corregibilidad, distinto del juicio de peligrosidad, mira esencialmente a la
readaptacin social del individuo y si bien tiene en cuenta el delito y la personalidad del
delincuente en el momento mismo, atiende sobre todo a su personalidad actual, en
funcin de su vida y conducta carcelarias, apreciando lo que el sujeto era al delinquir y
lo que es al momento del examen y a la eficacia de la crcel como instrumento para
lograr ese fin409.

g) Revocacin de la libertad condicional


La violacin por parte del liberado de la obligacin de residencia en el lugar del
auto de soltura y de la prohibicin de cometer nuevos delitos establecidas en el art. 13
409

NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 504.

315

del C. Penal, determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al


rgimen carcelario anterior (art. 15 C. Penal).
Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr
reiterar el pedido el condenado siempre que la causa de la revocatoria anterior no haya
sido la comisin de un nuevo delito.
Parece superfluo remarcar que para que tal revocacin opere debe existir la
previa concesin de la libertad condicional, conforme los requisitos previstos en el
artculo 13 del C. Penal. Slo puede revocarse, claro, un beneficio que ha sido
previamente otorgado por el rgano competente para ello. Por lo tanto si el imputado
tras la imposicin de la condena, no recuper su libertad -por decisin del Tribunal de
juicio en razn de que se le concediera el beneficio de la libertad condicional previsto
en el artculo 13 CP-, sino por virtud del acogimiento de un pedido de recuperacin de
la libertad formulado por el defensor del imputado, con fundamento en el vencimiento
de los plazos previstos en los artculos 1 y 2 de la ley 24.390, ha habido una errnea
aplicacin de la norma de derecho sustantivo que regula la revocacin de la libertad
condicional (art. 15 CP), porque la misma se ha empleado para resolver un caso que ella
no es llamada a dirimir. Se ha aplicado sin que se verifique el extremo necesario que
ella presupone, cual es la concesin de una libertad condicional que, en virtud de la
comisin de nuevo delito o la violacin del deber de residencia que prev la norma,
pueda ser revocada por el tribunal competente410.
Lo mismo sucede en la etapa del plenario cuando el Tribunal de Juicio impone
una pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo en virtud de la cual y
conforme el tiempo de detencin sufrido, el condenado estara en condiciones de
solicitar su libertad condicional pero no lo puede hacer en forma inmediata dado a que
la pena impuesta an no est firme y en atencin a ello le concede el cese de prisin. Es
necesario que en el tiempo oportuno se proceda a transformar el cese de prisin
otorgado en libertad condicional, precisamente para que estas situaciones no se
produzcan.

h) Libertad definitiva
410

TSJCba., Sentencia 61 del 03/07/03, Autos: MEDINA, Mariano Manuel y otro - Robo calificado
reiterado, etc. -Recurso de casacin-.

316

Transcurridos cinco (diez411) aos de obtenida la libertad condicional sin que la


libertad condicional haya sido revocada, la medida accesoria quedar extinguida, lo
mismo que la inhabilitacin absoluta del artculo 12 (art. 16 C. Penal).
El art. 16, dice Nuez, no requiere que la revocacin de la libertad condicional
se haya producido dentro de dichos lapsos, sino que dentro de ellos hayan ocurrido los
hechos fundamentadotes de la revocacin412.
La libertad definitiva es irrevocable.

411
412

De acuerdo a la reforma introducida por Ley 25.892. -B.O 26/05/04-.


NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones generales... cit. Pg. 57.

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