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SUMRIO
Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetria histrica. Constitucionalismo liberal e social.
Constitucionalismo britnico, francs e norte-americano................................................................4
Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do Congresso Nacional. Competncias
do Senado e da Cmara. Legislativo e soberania popular. A crise da representao poltica..........6
Ponto 1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais. Organizao. As funes
constitucionais do Ministrio Pblico..............................................................................................8
Ponto 2.a. Constituio e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e
jurisprudncia internacionais na interpretao da Constituio....................................................12
Ponto 2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidencialismo de
coalizo. Presidente da Repblica: estatuto. Competncias. Poder normativo autnomo, delegado
e regulamentar. Ministros de Estado..............................................................................................15
Ponto 2.c. Hermenutica e Teorias da argumentao jurdica.......................................................21
Ponto 3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria. Independncia e harmonia entre
poderes. Mecanismos de freio e contrapesos.................................................................................24
Ponto 3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas constitucionais respeitantes
magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrtico de Direito. (ponto com
adio do ativismo judicial)...........................................................................................................27
Ponto 3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens........................................................43
Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade. Princpio da proibio do
retrocesso. Mnimo existencial e reserva do possvel....................................................................46
Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes. Princpios e regras.
Prembulo. Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988..............................................49
Ponto 4.c. Lacunas e Integrao do Direito: analogia, costumes e equidade................................52
Ponto 5.a. Poder constituinte originrio. Titularidade e caractersticas.........................................54
Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal: organizao e competncia. Jurisdio constitucional.....56
Ponto 5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Regies metropolitanas.......................57
Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitaes reforma constitucional. Clusulas ptreas
expressas e implcitas. As mutaes constitucionais.....................................................................59
Ponto 6.b. Federalismo. Concepes e caractersticas. Classificaes. Sistema de repartio de
competncia. Direito comparado...................................................................................................64
Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepes. Caractersticas. Dimenses Objetiva e Subjetiva.
Eficcia vertical e horizontal. .......................................................................................................67
Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria, lei
delegada, medida provisria, decreto legislativo e resoluo. O processo de incorporao dos
tratados internacionais. Devido processo legislativo.....................................................................76
Ponto 7.b. Unio Federal: competncia e bens..............................................................................80
Ponto 7.c. Os Princpios gerais de direito......................................................................................81
Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes....................................................82
Ponto 8.b. Poltica agrria na Constituio. Desapropriao para reforma agrria.......................84
Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de stio.
Papel Constitucional das Foras Armadas.....................................................................................88

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Ponto 9.a. Comunicao social. A imprensa na Constituio. Liberdades pblicas, acesso

informao e pluralismo................................................................................................................90
Ponto 9.b - Norma jurdica e enunciado normativo. Caractersticas da norma jurdica................92
Ponto 9.c. Segurana Pblica na Constituio. O papel das instituies policiais........................94
Ponto 10.a. Interpretao constitucional. Mtodos e princpios de hermenutica constitucional. 96
Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do estrangeiro. ...................................100
Ponto 10.c. Interveno federal nos Estados e interveno estadual nos Municpios.................102
Ponto 11.a. Liberalismo igualitrio, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo. Suas
projees no domnio constitucional...........................................................................................105
Ponto 11.b. Princpios constitucionais sobre a Administrao Pblica.......................................116
Ponto 11.c. Coliso entre normas constitucionais. Ponderao e juzo de adequao. Princpios
da Proporcionalidade e da Razoabilidade....................................................................................121
Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do sistema brasileiro. Direito
comparado. Legitimidade democrtica........................................................................................123
Ponto 12.b - Critrios clssicos de resoluo de antinomias jurdicas........................................127
Ponto 12.c - Princpios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do trabalhador...128
Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepo. Disposies
constitucionais transitrias...........................................................................................................130
Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Funo socioambiental da propriedade.
Desapropriao e requisio........................................................................................................132
Ponto 13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. Igualdade e diferena. Teoria do impacto
desproporcional. Direito adaptao razovel............................................................................134
Ponto 14.a. Democracia. Conceito. Histria. Fundamentos. Democracia representativa e
participativa. Teorias deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de democracia direta
na Constituio de 1988...............................................................................................................138
Ponto 14.b. Previdncia social e assistncia social. ....................................................................143
Ponto 14.c. A evoluo do constitucionalismo brasileiro: constituies de 1824, 1891, 1934,
1937, 1946, 1967, 1969. A ditadura militar e os atos institucionais. A assembleia constituinte de
1987/88........................................................................................................................................145
Ponto 15.a. Controle jurisdicional e social das polticas pblicas. Servios de relevncia pblica.
O papel do Ministrio Pblico.....................................................................................................155
Ponto 15.b. Direitos Polticos. O papel da cidadania na concretizao da Constituio ............156
Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares. Imunidades e incompatibilidades
parlamentares...............................................................................................................................158
Ponto 16.a. Direito fundamental educao. A educao na Constituio Federal....................160
Ponto 16.b. Os princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade...........................163
Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O Recurso Extraordinrio..................165
Ponto 17.a. Proteo constitucional famlia, a criana, ao adolescente e ao idoso...................168
Ponto 17.b. A metodologia jurdica no tempo. A Escola da Exegese. Jurisprudncia dos
conceitos, jurisprudncia dos interesses e jurisprudncia dos valores. O realismo jurdico.
Neoformalismo. O pspositivismo jurdico. ...............................................................................172

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Ponto 17.c. Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos..............................................176

Ponto 18.a: Oramento pblico: controle social, poltico e jurisdicional....................................178
Ponto 18.b: Direitos das pessoas portadoras de deficincia. A Conveno da ONU sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo.............................................182
Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ao Direta de Inconstitucionalidade, Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, Ao Declaratria de Constitucionalidade e
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.............................................................184
Ponto 19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. O princpio da laicidade estatal.
Os direitos civis na Constituio de 1988....................................................................................201
Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de quilombos e de comunidades
tradicionais...................................................................................................................................207
Ponto 19.c. Direito sade. Sistema nico de Sade na Constituio. Controle social. O direito
de acesso s prestaes sanitrias................................................................................................209
Ponto 20.a. Finanas pblicas na Constituio. Normas oramentrias na Constituio............212
Ponto 20.b. ndios na Constituio. Competncia. Ocupao tradicional. Procedimento para
reconhecimento e demarcao dos territrios indgenas. Usufruto.............................................215
Ponto 20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e externa. Ncleo essencial e
proporcionalidade. Os "limites dos limites"................................................................................218
Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria, composio, competncia e
funcionamento.............................................................................................................................220
Ponto 21.b. Interpretao jurdica. Mtodos e critrios interpretao.........................................223
Ponto 21.c: Ordem constitucional econmica. Princpios constitucionais da ordem econmica.
Interveno estatal direta e indireta na economia. Regime constitucional dos servios pblicos.
Monoplios federais e seu regime constitucional........................................................................225
Ponto 22.a. O papel das pr-compreenses no Direito. Interpretao, moralidade positiva e
moralidade crtica........................................................................................................................231
Ponto 22.b. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Tcnicas decisrias na jurisdio
constitucional...............................................................................................................................233
Ponto 22.c. Direito fundamental moradia e alimentao.......................................................236
Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito
diferena e ao reconhecimento....................................................................................................238
Ponto 23.b. Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos de distino...................249
Ponto 23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso justia, devido processo legal,
contraditrio, ampla defesa, vedao de uso de provas ilcitas, juiz natural e durao razovel do
processo.......................................................................................................................................252
Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalizao do Direito e judicializao da poltica.
.....................................................................................................................................................259
Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites constitucionais da investigao
parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, poltico e jurisdictional do exerccio
do poder. O princpio republicano...............................................................................................262
Ponto 24.c. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica. Representao judicial
e consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria Pblica.........265
Ponto 25.a. Pluralismo jurdico. As fontes normativas no estatais............................................267

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Ponto 25.b. Inconstitucionalidade por omisso. Ao direta e Mandado de injuno................268

Ponto 25.c. Conselho Nacional de Justia. Histria, composio, competncia e funcionamento.
.....................................................................................................................................................271

ITEM 1
Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetria histrica. Constitucionalismo liberal e social.
Constitucionalismo britnico, francs e norte-americano.
Fabiana Schneider
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed., 2009. BARROSO,
Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 3. Ed., 2012. FERNANDES, Bernardo
Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3, 2011.
SARMENTO, Daniel. Por um
Constitucionalismo Inclusivo. 2010. PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico.
2010. LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado, 16 ed., 2012

Histrico: Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de 200 anos, sendo
associado ao processo revolucionrio americano e Francs, em oposio ao Absolutismo. As
ideias centrais do constitucionalismo remontam antiguidade clssica, no ambiente da plis
grega, por volta do sculo V a.C. Os pensamentos filosficos de Scrates, Plato, Aristteles
ultrapassaram os sculos e so reverenciados at hoje.
Conceito: constitucionalismo significa, em sntese, limitao do poder (respeito a valores
bsicos e direitos fundamentais, separao dos poderes, respeito ao devido processo legal).
Consoante Karl Loewenstein: a histria do constitucionalismo a busca do homem poltico pela
limitao do poder arbitrrio.
O Constitucionalismo antigo (ou da antiguidade) remonta ao perodo da antiguidade clssica
at final do sculo XVIII, quando surgem as primeiras constituies escritas, com predominncia
do jusnaturalismo. As experincias mais importantes na antiguidade so: a) Hebreus: a
limitao do governo e limitao do poder fez surgir o Estado Hebreu. O Estado Hebreu era
Teocrtico, influenciado pela religio, os dogmas religiosos atuavam como limites ao poder do
soberano. b) Grcia: considerada a forma mais avanada de governo existente at hoje, chamada
de democracia constitucional, participao direta das pessoas nas decises polticas; incio da
racionalizao do poder. c) Roma: retorno experincia Grega. Foi marcada pela liberdade.
Ihering disse: Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de uma forma
to digna e justa quanto o direito romano. d) Inglaterra: devemos associ-la ao Princpio
Rule of Law, isto , o Governo das Leis; substituindo a ideia de que o governo era da pessoa
do soberano. Dentro dessa expresso existem 2 fundamentos principais: 1) Limitao do poder
arbitrrio (pactos e acordos celebrados entre reis e a populao); e 2) Igualdade dos cidados
ingleses perante a lei. Nesta fase, o sistema constitucional era diferente do que conhecemos hoje.
Constitucionalismo liberal ou clssico: para alguns nesse perodo que surge o
constitucionalismo, eles desprezam o constitucionalismo antigo. O constitucionalismo liberal,
guiado pelo valor liberdade, inicia-se no final do sculo XVIII e vai at o fim da 1 Guerra
Mundial. Foi influenciado por John Locke, Jean Jacques Rousseau e Montesquieu. Surge a
constituio em sentido formal e escrita, inaugurando a rigidez constitucional que, por sua vez,
fez surgir a chamada Supremacia Constitucional. O 1 exemplo de Constituio escrita da

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Virgnia de 1776, seguida pela Constituio Americana de 1787. O surgimento das Constituies
est associado ao iluminismo. A 1 constituio da Europa de 1791, oriunda da Revoluo
Francesa de 1789. Destacam-se 3 aspectos: a) constituio escrita (EUA em 1776 e Frana em
1791); b) constituio formal; e c) Supremacia da constituio (base do constitucionalismo).
Constitucionalismo Moderno ou Social: essa fase vai da primeira guerra mundial at a segunda
guerra. Diante da incapacidade do Estado de atender s necessidades sociais (Estado Liberal),
surge a segunda gerao dos Direitos Fundamentais ligados ao valor IGUALDADE. Surge a
proteo da igualdade SUBSTANCIAL, e no meramente formal, perante a lei. Aqui esto os
chamados direitos sociais, os econmicos e ainda os culturais. exigida uma atuao
POSITIVA do Estado. Leia-se: prestaes. Esses direitos so, em sua maioria, coletivos.
Constitucionalismo Contemporneo: inicia-se aps o fim da segunda guerra mundial, em
1945. A partir da metade do sculo passado surge uma corrente filosfica denominada PSPOSITIVISMO que busca um equilbrio entre o jusnaturalismo e o positivismo. Preocupa-se
com o aspecto material/contedo do direito, e no s com o aspecto formal/cientfico do direito.
Aps o fracasso do estrito positivismo, plasmado nas atrocidades legalmente embasadas durante
a guerra, inicia-se o movimento pela reaproximao entre direito e moral, e a preocupao com o
justo Direito. Para ALEXY, o Direito extremamente injusto no pode ser considerado Direito.
Constitucionalismo britnico: atravs de um processo lento e gradativo de afirmao histrica
das instituies democrticas diferentemente do processo abrupto da Revoluo Francesa
afirmaram-se alguns pilares do constitucionalismo, amadurecendo um regime poltico baseado
na lei (Rule of Law), na tentativa de harmonizar e acomodar todas as foras poltico-sociais: o
Rei, a Nobreza e o Povo. Da a gestao da frmula da monarquia constitucional, que passou a
funcionar nos moldes de um governo misto, como no bicameralismo parlamentar ingls (Cmara
dos Lordes e Cmara dos Comuns). Destaca-se o pensamento liberal de John Locke, que,
contrapondo-se ao contratualismo autocrtico de Thomas Hobbes, propugna a limitao do poder
dos governantes, atravs do reconhecimento da fidcia entre governantes-governados e a
afirmao dos direitos naturais dos cidados. So exemplos dos textos jurdicos ingleses, atravs
dos quais os monarcas e sditos celebravam acordos de vontade sobre o modo de governar e de
estabelecer direitos individuais: Magna Charta Libertatum (1215); Petition of Right (1628);
Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1689); Act of Settlement (1701). O constitucionalismo
britnico caracterizou-se pelo modo especfico de garantir direitos e liberdades, bem como de
estabelecer limites ao poder, sem que fosse necessrio criar uma lei fundamental.
Constitucionalismo francs: converge para o constitucionalismo moderno, assentando suas
bases no perodo das revolues liberais do final do sculo XVIII. Preocupao em superar a
monarquia absolutista. O poder constituinte assume a tarefa de criar a norma que estabelea
nova ordem poltica e social para o futuro, e que simultaneamente promova a ruptura total com o
antigo regime. A Constituio francesa de 1791 foi a 1 escrita de toda a Europa. Era analtica e
contribuiu para fixar as matrias substancialmente constitucionais: direitos individuais;
separao dos Poderes e organizao do Estado. Foi influenciada pelas ideias do contratualismo
democrtico, baseado na soberania da vontade geral (Rousseau) e a afirmao da separao dos
poderes como tcnica de conteno do arbtrio (Montesquieu). Manteve a monarquia
constitucional, limitando os poderes reais e prevendo o princpio da separao dos poderes
(Assemblia legislativa nica, Realeza e Tribunal de Cassao). Caracteriza-se pela valorizao
do Legislativo, acarretando o enfraquecimento do controle de constitucionalidade das leis.
Constitucionalismo norte-americano: estabelecimento e organizao do governo pelos
prprios governados. Kildare identifica como indcios do constitucionalismo na Amrica, alm
dos contratos de colonizao (Compact e as Fundamental Orders of Connecticut), a
Declaration of Rights da Virgnia, de 1776, seguida pela Constituio da Confederao dos

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Estados Americanos, de 1781. Foi, contudo, com a Carta de 1787 que o constitucionalismo se
afirmou nos EUA. Dotada de apenas 7 artigos, (posteriormente adicionadas apenas 26 emendas),
a sinttica Constituio norte-americana contemplou o federalismo como forma de Estado em
substituio confederao de Estados Soberanos, o presidencialismo como sistema de governo
e uma rgida separao dos poderes (Poder Executivo composto pelo Presidente e Vice;
Legislativo bicameral formado pela Cmara dos Deputados e pelo Senado; e Poder Judicirio
Suprema Corte como rgo de cpula - incumbido de zelar pela supremacia da Constituio
atravs do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos).
LEITURA COMPLEMENTAR: BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. (artigo
salvo no Dropbox, pasta n. 29).
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Direito e poltica no
Brasil contemporneo. (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).

Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do Congresso Nacional.

Competncias do Senado e da Cmara. Legislativo e soberania popular. A crise da
representao poltica.
Fabiana Schneider
Obras consultadas: Resumos do 25 e do 26 CPR; LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado, 16 Ed, 2012. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed,
2009. FERREIRA MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 7 ed, 2012.
Legislao bsica: Art. 44, 46, 48 e inciso, 49 e incisos, 51 e incisos, 58 e incisos, CR/88.
a) Organizao: O Legislativo da Unio bicameral, exercido pelo Congresso Nacional
(Cmara dos Deputados e Senado). Nas demais unidades da federao, o legislativo unicameral
(Assembleia legislativa e Cmara de Vereadores). Trata-se de bicameralismo federativo
(princpio da participao na manuteno do equilbrio federativo) e bicameralismo de equilbrio
ou de equivalncia, pois no existe hierarquia entre Cmara e Senado.
A Cmara dos deputados representa o povo. Cada unidade federativa tem entre 8 e 70
Deputados, conforme a populao (LC 78/93). Os territrios tero 4. A escolha pelo sistema
proporcional. O mandato dos deputados de 4 anos. Idade mnima de 21 anos.
O Senado representa os Estados e o DF, cada um com 3 Senadores. Idade mnima de 35 anos.
So escolhidos pelo sistema majoritrio, e cada chapa dever ter um cabea e 2 suplentes. O
mandato de 8 anos, renovados a cada 4 anos, na proporo de 1/3 e 2/3.
Mesa: rgo de direo de um colegiado, encarregada pela conduo dos trabalhos legislativos e
administrativos. Mesa da Cmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal; Mesa do Congresso
Nacional. O mandato de de 2 anos, vedada a reeleio para o mesmo cargo. Essa no uma
norma de reproduo obrigatria para Estados e Municpios, consoante decidido na ADI 792/RJ.
O Legislativo desempenha precipuamente 2 atribuies: a) fiscalizar; b) inovar a ordem jurdica.
A fiscalizao feita atravs de: 1) Fiscalizao Econmico-Financeira (arts. 70 a 75), auxiliada
pelo Tribunal de Contas; 2) Fiscalizao Poltico-Administrativa, exercida pelas Comisses.

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Comisses (art. 58) 1) Comisso Temtica ou Material: A organizao est prevista no RI. A
mais importante a Comisso de Constituio e Justia - CCJ. Todo PL, obrigatoriamente, passa
por ela, que faz o controle preventivo atravs de parecer sobre a constitucionalidade do PL. Se
for incompatvel, inadequado, inconstitucional, arquivado. O parecer no meramente
opinativo, com possibilidade de recurso previsto no RI. Depois de analisado pela CCJ, o PL
endereado comisso temtica respectiva. Esta dotada da delegao interna ou imprpria:
poder (art. 58, 2, I) para aprovar PL, independentemente da manifestao do Plenrio.
2) Comisso Representativa: Art. 58, 4. mista, pois composta por deputados e senadores.
3) Comisso Parlamentar de Inqurito: art. 58, 3; Lei 1579/52; Lei 10001/00, Regimentos
Internos. Aplica-se o princpio da representao proporcional partidria (art. 58, 1).
I) CPI PODE: a.1) Notificar testemunhas e determinar a sua conduo coercitiva
(convidado ou investigado); OBS: 1) Membro do MP pode ser convocado perante CPI na
condio de investigado em razo de fatos relativos ao exerccio funcional, mas no est
obrigado a responder perguntas sobre fato sobre o qual tenha se manifestado no exerccio de suas
atribuies. 2) ndio no pode ser obrigado a depor em CPI, pois conduzi-lo coercitivamente
significa a sua retirada do seu habitat (remoo forada de sua terra), o que vedado pela CR;
a.2) pode prender em flagrante, mas no pode prender o investigado por falso testemunho pois
ele no testemunha; a.3) pode realizar percias, exames, vistorias; a.4) pode afastar o sigilo
bancrio e fiscal, mas necessrio fundamentao (RE 389.808). OBS: CPI municipal no pode
afastar o sigilo fiscal e bancrio, pois no h Judicirio municipal. CPI estadual pode.
II) CPI NO PODE (reserva de Jurisdio): b.1) afastar sigilo de comunicaes telefnicas.
art. 5., XII. A CPI no pode decretar a interceptao, mas pode requisitar quebra de dados
telefnicos; b.2) expedir mandado de priso; b.3) expedir mandado de busca e apreenso.
No pode proibir que o cidado deixe o territrio nacional; determinar a apreenso de passaporte.
Requisitos para constituio da CPI: i) 1/3, no mnimo, de deputados e/ou senadores. ii) Fato
determinado (especificar e circunscrever o objeto da investigao, ter relevncia pblica e estar
dentre as atribuies da Casa). iii) Prazo certo. No existe CPI permanente (princpio da
segurana jurdica). Preenchidos os requisitos, o parlamentar tem direito lquido e certo CPI .
Trmino dos trabalhos: Elabora-se um relatrio, que votado pela CPI. Pode ser remetido ao
MP para que promova as aes cabveis. Tambm pode apresentar PL. Obs: Pode haver
participao de membro do MP acompanhando os trabalhos da CPI, designado pelo PGR/PGJ.
b) Atribuies do Congresso Nacional. Competncia do Senado e da Cmara: O art. 48 da
CR traz as atribuies do Congresso, com a necessidade de sano presidencial. J o art. 49
descreve competncias exclusivas do Congresso. Via de regra, estas so exercidas mediante
decreto legislativo ou resolues. O art. 51 prev competncias privativas da Cmara que, via de
regra, so exercidas por resoluo. A Competncia privativa do Senado est prevista no art. 52.
c) Legislativo e soberania popular: Bodin, em 1576 , teorizou Soberania (poder acima dos
demais, centralizado nas mos do Rei). No sculo XVIII, o constitucionalismo conduziu
separao entre Estado e Monarca, passando a soberania a ser s do Estado. Em 1762, Rosseau
adjetiva o conceito: Soberania Popular. Para Kelsen, a soberania qualidade do poder do
Estado, sendo absoluta, j que nenhuma outra manifestao pode se contrapor vontade estatal.
Suas caractersticas so: Una; indivisvel; inalienvel; imprescritvel.
d) Crise da representao poltica: Para Bobbio, a democracia um mtodo, um conjunto de
regras de procedimentos para que decises polticas sejam tomadas. Nas democracias ocidentais,
possvel identificar as assembleias parlamentares, periodicamente eleitas, como expresso
concreta da Representao poltica. Esta um fenmeno complexo, cujo ncleo consiste num
processo de escolha dos governantes e de controle sobre sua ao atravs de eleies

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competitivas. um conceito multidimensional que abarca o fenmeno da seleo de lideranas,

de delegao de soberania popular, de controle, de participao indireta e de questionamento
poltico. Atualmente, a democracia representativa encontra-se na penumbra, diante da quebra
global da confiana, marcada pela corrupo, descrdito quanto capacidade das instituies e
dos agentes polticos de agir de modo funcionalmente adequado. A crise da representao
poltica no Brasil se insere no interior de um quadro mais amplo e que reflete, de forma quase
planetarizada, os mesmos problemas da (1) diminuio da participao eleitoral, (2) declnio da
relao de identificao entre representantes e representados e (3) o aumento das taxas de
alienao eleitoral conjugado com o crescimento do processo de excluso social; para alguns
autores ainda h as questes relativas crise da democracia e o declnio da importncia dos
partidos polticos nas democracias contemporneas. Concomitantemente, verificada uma
crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no mbito do
Legislativo, alimentando o Judicirio na direo do ativismo judicial, em nome da Constituio,
com a prolao de decises que suprem omisses e, por vezes, inovam na ordem jurdica, com
carter normativo geral. (BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e
legitimidade democrtica. Salvo na pasta 29 do Dropbox). Sobre o dficit democrtico das
instituies representativas, SARMENTO afirma: Em que pese a universalizao do direito de
voto alcanada ao longo do sculo XX, hoje uma srie de fatores - que vo da influncia do
poder econmico nas eleies, at a apatia e distanciamento do cidado em relao res publica
- tende a segregar os representantes dos representados, minando a crena de que os primeiros
vocalizariam na esfera poltica a vontade dos segundos. O problema universal, mas, no Brasil,
h componentes que o agravam de forma exponencial, abalando profundamente a credibilidade
das instituies de representao popular. [...]. Neste quadro preocupante, a objeo
democrtica contra o ativismo judicial se arrefece, sobretudo quando o Judicirio passa a agir em
favor de causas simpticas aos anseios populares, como a proteo dos direitos sociais. (A
proteo judicial dos direitos sociais. Salvo na Pasta 29 do Dropbox).

Ponto 1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais. Organizao. As

funes constitucionais do Ministrio Pblico.
Fabiana Schneider
Obras consultadas: Resumos do 25 e do 26 CPR; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 24 ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito Constitucional.
7 ed., 2012. SANTINI, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. 2. ed.,
2007; MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico, 8 ed., 2012.
Legislao bsica: Art. 127 a 132 da CR/88; LC n.: 75/93 e Lei n.: 8.625/93.
a) Histria - A histria do Ministrio Pblico no muito clara. Tem-se relatos do seu
surgimento no Egito h mais de 4000 anos a.C, na figura dos Magiais, funcionrios do real
poder. Na Grcia antiga, aponta-se o Temsteta ou Tesmoteta, cuja misso era a de denunciar os
delitos Assemblia do Povo ou Senado, para que este designasse um acusador. Contudo, h
quem acredite que a origem dessa instituio se acha no direito francs, nas ordenanas de 25 de
maro de 1302, de Felipe IV, o Belo, que imps aos seus procuradores o mesmo juramento dos
Juzes, proibindo-lhes o patrocnio de negcios que no fosse o do rei. Na Idade Mdia,
especificamente na Frana, os Procuradores, a princpio, eram denominados Advogados do Rei,

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com atribuies em aes civis, na defesa dos desprotegidos e hipossuficientes. No Brasil, no

perodo colonial, o MP funcionava na fazenda pblica e na promoo de ao penal, poca em
que deixou de ser privada e passou a ser pblica. A institucionalizao do MP em uma
Constituio s ocorreu em 1934, que detalhadamente previu a organizao do MPU, no Distrito
Federal e nos Territrios, atravs de leis federais, bem como a instituio do Ministrio Pblico
nos Estados, mediante leis locais. Com o CPP de 1941, o MP conquistou o poder de requisio
de inqurito policial e de diligncias, recebeu como regra, a titularidade na promoo da APP,
embora ainda se permitisse o procedimento judicialiforme (art. 26 do CPP), abolido pela CR/88.
O perodo ureo do MP comeou com a Lei 7347/85. At ento, o MP desempenhava
basicamente funes na seara criminal. Com a CR/88 foi-lhe atribuda a funo de proteger o
patrimnio pblico e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.
Histrico nas Constituies: 1) 1891: citava to somente que o PGR seria designado entre os
membros do Supremo Tribunal Federal. 2) 1934: dizia que o MP era um rgo de cooperao nas
atividades governamentais e a escolha do PGR exigia aprovao do Senado; criou impedimentos
ao exerccio do cargo e garantias aos Procuradores. 3) 1937: somente disse que o PGR seria
chefe do MPF. 4) 1946 o MP ganhou um ttulo autnomo na Constituio, e imps investidura
no cargo atravs de concurso pblico. 5) 1967 foi inserido no Captulo do Judicirio e a EC
1/69 colocou-o entre os rgos do Executivo. 6) 1988 atribuiu ao MP funes essenciais,
concedendo-lhe autonomia administrativa, financeira e independncia funcional.
b) Princpios constitucionais: O art. 127 da Constituio. Estes princpios sinalizam de forma
expressa a nova roupagem constitucional do MP, apresentando-se como instituio autnoma
no s topograficamente. O MP detm autonomia institucional, quer do ponto de vista
institucional, como do ponto de vista administrativo.
1) Princpio da Unidade: no instante em que um membro do MP fala, ele est se manifesta em
nome da instituio. S existe um MP. Por isso, ele no representa, mas presenta, a instituio,
pois a prpria instituio no exerccio de suas funes. O MP deve ser observado como uma
instituio nica e seus membros integram um s rgo sob a direo de um Procurador Geral.
2) Princpio da Indivisibilidade: corolrio do princpio da unidade e encontra limites na
independncia funcional. Os membros do MP podem ser substitudos por outros no exerccio da
mesma funo sem que tenhamos um bice na atividade desenvolvida. No se vinculam aos
processos em que atuam, podendo ser substitudo, pois falam em nome da instituio.
3)Membros do MP agem com independncia funcional: o MP rgo constitucional
independente, a servio do cidado. Se o constituinte lhe atribuiu tantas incumbncias e lhe
conferiu poderes e prerrogativas, f-lo com a expectativa de que a instituio seja realmente
instrumento do povo na defesa de seus direitos, at mesmo contra o Poder Pblico. Nesse
contexto, a independncia se insere para garantir a consecuo da finalidade da instituio. O MP
detm tambm autonomia administrativa e autonomia financeira (arts. 127, 2 e 168, 3).
c) Organizao: O MPU divide-se em 4 vertentes: MPF, MPT, MPM, MPDFT. H 26
Ministrio Pblicos Estaduais.
Proibio do exerccio de atividade poltico-partidria: O art. 29 do ADCT apresenta norma
de transio, estabelecendo que os membros que ingressaram antes da CR/88 poderiam optar
pelo regime anterior, no qual o MP poderia exercer atividade poltico-partidria. H 2 correntes:
1a. NO: proibio absoluta. 2a. SIM: com fundamento no artigo 29, 3o, ADCT, (HUGO
NIGRO MAZZILI e ALEXANDRE DE MORAES).
STF: o direito opo pelo regime anterior CF/88 foi assegurado ao membro do MP admitido
antes da promulgao da Constituio, apenas. A demora na aprovao e promulgao da lei

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complementar relativa ao MP no gerou direito de opo aos membros do MP admitidos j no

novo regime institudo pela CF/88, com garantias e vedaes prprias da magistratura.
Tribunal de contas: Art. 130 da CF. A Lei 8443/92 cria MP especial para o TCU. O STF, na
ADI 789/DF, manifestou-se que esse MP destitudo de autonomia administrativa e financeira. E
mais: no dispe de nenhuma autonomia institucional, j que se encontra na intimidade da corte
de contas. Os membros tm prerrogativas, mas os rgos no tm uma instituio prpria. Deve
existir um concurso especfico para o cargo de MP do Tribunal de Contas, mas quem organiza
o prprio TC. Esse MP ingressa na estrutura do prprio tribunal.
e) Funes constitucionais do MP: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; na APP encontram-se as
razes histricas da instituio MP. atravs dela que exerce uma parcela direta de soberania do
Estado. Segundo MAZZILLI, o Ministrio Pblico d a palavra final do Estado soberano no
quando acusa, mas quando deixa de acusar. [...] Longe de ser um simples acusado pblico,
obrigado a processar a qualquer preo, o Ministrio Pblico acabou constituindo hoje o primeiro
fator da imparcialidade judicial dos julgamentos, j que assegura, com sua iniciativa, o princpio
da inrcia da jurisdio penal. (p. 134)
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; O
MP um ouvidor geral da coletividade, zelando pelos direitos constitucionais do povo. Recebe
dos cofres pblicos para a proteo do interesse pblico at mesmo contra o prprio Poder
Pblico. Mais que um defensor do povo, o MP tem a funo de levar s barras dos tribunais os
responsveis pela violao (MAZZILLI, 140).
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; O STJ admite que o MP
interponha ACP para a defesa de direitos individuais homogneos quando os interesses
defendidos tenham forte conotao social ou repercusso no interesse pblico. Nesse sentido, o
seguinte julgado da Corte Especial:
ERESP 114908/SP ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 1999/0110356-8, DJ
20/05/2002, Rel. Min. ELIANA CALMON, Corte Especial: PROCESSO CIVIL - AO CIVIL PBLICA
- MINISTRIO PBLICO - LEGITIMIDADE. 1. O MINISTRIO PBLICO FEDERAL est legitimado
a recorrer instncia especial nas aes ajuizadas pelo MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. 2. O MP
est legitimado a defender direitos individuais homogneos, quando tais direitos tm repercusso no
interesse pblico. 3. Questo referente a contrato de locao, formulado como contrato de adeso pelas
empresas locadoras, com exigncia da Taxa Imobiliria para inquilinos, de interesse pblico pela
repercusso das locaes na sociedade. 4. Embargos de divergncia conhecidos e recebidos.

A interpretao sistemtica da Constituio torna claro que o MP poder propor ACP no s para
a defesa de interesses transindividuais (difusos, coletivos, ou individuais homogneos), como
tambm para defesa de interesses sociais e individuais indisponveis (MAZZILLI, 142).
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da
Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; legitimidade do PGR (art. 103, VI
e 2). No mbito estadual, a legitimidade recai sobre o PGJ. (ver Lei 12562/11).
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; A disputa sobre
direitos indgenas matria de competncia dos juzes federais, que alcana questes de
interesse global dos indgenas (ver itens 19.b e 20.a).
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando
informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; No caso
de investigao acerca do desvio de verbas pblicas, o STF decidiu, no MS 21729, pela

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possibilidade de pedido de informaes acobertadas pelo sigilo bancrio diretamente pelo MP ao

Banco do Brasil. Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP como garantidor e fiscalizador
da separao de poderes e, consequentemente, dos mecanismos de controle estatais (CF, art. 129,
II), o legislador constituinte conferiu Instituio funo de resguardo ao status constitucional
do cidado, armando-o de funes, garantias e prerrogativas que possibilitassem o exerccio
daquelas e a defesa destes. Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacfica doutrina
constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implcito, pela qual no exerccio de sua
misso constitucional enumerada, o rgo executivo deveria dispor de todas as funes
necessrias, ainda que implcitas, desde que no expressamente limitadas, consagrando-se, dessa
forma, entre ns aplicvel ao MP, o reconhecimento de competncias genricas implcitas que
possibilitem o exerccio de sua funo constitucional.
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior; Resoluo n. 20 do CNMP; art. 9 da LC 75/93. o conjunto de
normas que regula a fiscalizao exercida pelo MP em relao polcia, na preveno, apurao,
investigao de fatos tidos como criminosos, na preservao dos direitos e garantias
constitucionais dos presos que estejam sob custdia da autoridade policial e na fiscalizao do
cumprimento das determinaes judiciais. Esse controle externo decorre do sistema de freios e
contrapesos inerente ao regime democrtico e no acarreta qualquer subordinao dos
organismos policiais ao MP. Existem duas formas de controle externo: a) controle difuso (
aquele exercido por promotores com atribuio criminal, realizado atravs: Controle das
ocorrncias policiais; Verificao de prazos de IP; Verificao da qualidade dos IP; Verificao
de bens apreendidos; Controle da proposta de medidas cautelares, como o pedido de priso; b)
controle concentrado ( aquele exercido pelo rgo do MP com atribuies especficas para o
controle externo da atividade policial. Medidas a serem adotadas: Ao de improbidade
administrativa; ACP na defesa de interesses difusos; Requisies; Recomendaes; Termo de
ajustamento de conduta; Visitas s unidades prisionais; Comunicaes de prises em flagrante).
VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os
fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; Ver abaixo o tema investigao pelo
Ministrio Pblico.
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Tratase de norma de encerramento, possibilitando o acrscimo de funes ao MP, desde que
compatveis com suas finalidades institucionais, ao mesmo tempo em que veda-lhe a
representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Com isso, vedado ao MP
no s a defesa de interesses meramente fazendrios, como tambm a de interesses
exclusivamente individuais disponveis.
INVESTIGAO CRIMINAL PELO MINISTRIO PBLICO
ARGUMENTOS CONTRRIOS

ARGUMENTOS FAVORVEIS

Investigao direta pelo MP atenta contra

o sistema acusatrio, pois cria um
desequilbrio entre a acusao e a defesa
(paridade de armas)

No h violao ao sistema acusatrio porque: i)

os elementos colhidos pelo MP sero submetidos
ao contraditrio judicial; ii) a defesa tambm pode
realizar investigaes, porm sem poderes
coercitivos (investigao criminal defensiva)

MP pode requisitar diligncias e a Teoria dos poderes implcitos: surge no direito

instaurao de IP, mas no pode presidi- norte-americano, no precedente Mc Culloch x
lo. (Marco Aurlio)
Maryland (1819) ao conceder uma atividade fim
a determinado rgo ou instituio, a CF tambm

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concede a ele os meios necessrios para atingir tal

objetivo. O STF adotou expressamente essa teoria
no HC 91661.
A atividade investigatria exclusiva da Polcia judiciria no se confunde com polcia
polcia judiciria (art. 144, 1, IV, da investigativa. Polcia investigativa a polcia
CF).
quando investiga infraes penais. A expresso
polcia judiciria ocorre quando a polcia cumpre
determinaes do Judicirio. Alm disso, o CPP
demonstra que a investigao no atividade
exclusiva da polcia: art. 4, pargrafo nico.
No h previso legal de instrumento Existe o procedimento investigatrio criminal
para as investigaes do MP.
(PIC): o instrumento de natureza administrativa
Se a Constituio nada falou, h um e inquisitorial instaurado e presidido pelo MP, cuja
silncio eloquente: no quis atribuir tal finalidade apurar a ocorrncia de infraes
penais de natureza pblica, fornecendo elementos
atividade ao MP.
para o oferecimento, ou no, de denncia.
Resoluo n. 13 do CNMP
Os Tribunais tm se posicionado favoravelmente investigao pelo MP. No STJ, smula 234:
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta
o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.
No STF, h Ministros contrrios: Marco Aurlio, Cesar Peluso, Ricardo Lewandovski, Dias
Toffoli. De outro lado, Gilmar Mendes, Ayres Brito e Celso Melo e Luiz Fux. Ver HC 89837e RE
593727 (com repercusso geral), com julgamento sobrestado aps o pedido de vista pelo Min.
Ricardo Lewandovski (Inf. 693). No Congresso tramita o PEC 37: a investigao atividade
exclusiva da polcia.
LEITURA COMPLEMENTAR: PARECER do MPF na ADI 4220 Poder de investigao
pelo Ministrio Pblico. (salvo no Dropbox, pasta n. 29).

ITEM 2
Ponto 2.a. Constituio e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e
jurisprudncia internacionais na interpretao da Constituio.
Ponciano Martins Souto
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26 e 25, SARLET, Ingo Wolfgang. A
Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9 ed. Livraria do Advogado, 2007. NOVELINO, marcelo.
Direito Constitucional. 6 ed. Editora Mtodo, 2012.
1. A ideia do Cosmopolitismo:

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O cosmopolitismo pressupe o pensamento de que a humanidade segue as leis do Universo

(cosmos) isto , considera os homens como formadores de uma nica nao, no vendo
diferenas entre as mesmas, avaliando o mundo como uma ptria. o direito natural!
A acelerao da globalizao aps o fim da Segunda Guerra Mundial, e, principalmente, o fim
da bipolaridade que caracterizou a poltica global durante grande parte do sculo XX, ampliou o
espao conceitual para se pensar o projeto cosmopolita. Tendo em vista que parte do
ressurgimento do pensamento cosmopolita, nos dias de hoje, se deve a transformaes sociais
por que passou a humanidade. Esse pensamento atrelado na ideia de que os Direitos
Humanos so universais, e que a constituio no pode retroagir direitos humanos, tal como se
v no principio da vedao do retrocesso1.
2. Cosmopolitismo x Comunitarismo nas Relaes Internacionais2:
Para os liberais, ou cosmopolitas, o indivduo possui uma essncia ou valor anterior
sociedade. H uma precedncia ontolgica do indivduo em relao ao meio social. Para isto,
compreende-se o indivduo como uma abstrao, algo desgarrado do contexto histrico-social,
dotado de uma significao prpria, independentemente da sociedade em que vive. Assim, os
liberais tendem a valorizar o individualismo contra o coletivismo. A idia preservar o indivduo
como ser livre para fazer escolhas em um ambiente poltico liberal e no consider-lo como
produto do meio, sem expresso individual prpria para a conduo de sua vida. Os princpios de
justificao que seguem assumem, assim, uma base neutra, dita universal. Neutra, universal e,
portanto, imparcial e objetiva, que garanta, a partir da compreenso do homem como ser anterior
sociedade e universal, a elaborao e a defesa de princpios universalmente vlidos. Se somos
todos iguais onde quer que estejamos, preciso garantir princpios e ordenamento social
universais. Da advm direitos universais como resposta mesmo natureza humana. O
jusnaturalismo dos pensadores modernos est recuperado para fazer do indivduo um Ser dotado
de uma natureza universal.
Ao contrrio, os comunitaristas (MORRICE, 2000) apontam a precedncia ontolgica da
sociedade em relao ao indivduo. No possvel, agora, compreender o homem como esse ser
abstrato, essencial, inexistente. Para os comunitaristas, o homem um ser social, dotado de
caractersticas sociais como histria, cultura, valores e princpios comuns, constitudo em uma
determinada relao espao-temporal. O homem existe concretamente como fruto de contra
dies e existncias histricas. A essncia do homem no pode ser aceita como fonte de
legitimao de valores, princpios e direitos, porque no h essncia humana, mas existncia
concreta, cultural,histrica, geogrfica, ideolgica, valorativa. Nenhuma realidade social pode
sustentar-se enquanto representao coletiva se no por uma existncia assim.Advm disso o
relativismo cultural,a compreenso de diferenas e a excluso de interferncias outras que no as
da respectiva sociedade.
3. Peter Hberle e a sociedade aberta de interpretes:

1Para Ingo Wolfgang Sarlet: A problemtica da proibio de retrocesso guarda ntima relao com a noo de segurana
jurdica. (...) a idia de segurana jurdica encontra-se umbilicalmente vinculada tambm prpria noo de dignidade da pessoa
humana. Com efeito, a dignidade no restar suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam
sendo atingidas por um tal nvel de instabilidade jurdica que no estejam mais em condies de, com um mnimo de segurana e
tranqilidade, confiar nas instituies sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas prprias posies
jurdicas.

2Retirei do artigo: O Debate Cosmopolitismo x Comunitarismo sobre Direitos Humanos e a Esquizofrenia das Relaes
Internacionais, de Leonardo Carvalho Braga, disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/cint/v30n1/04.pdf (acesso em 12 de maro
de 2013).

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Haberle sustenta a canonizao da comparao constitucional como um quinto mtodo de

interpretao constitucional, alm dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical, lgico,
histrico e sistemtico). Para ele, a interpretao dos institutos se implementa mediante
comparao nos vrios ordenamentos jurdicos. Assim, o Estado constitucional cooperativo
deve substituir o Estado constitucional nacional. Para isso, o recurso ao direito comparado e
s normas e jurisprudncia internacionais deve ser empregado como mtodo de interpretao, de
modo a promover a abertura da sociedade para fora.
Estado Constitucional Cooperativo o Estado que justamente encontra a sua identidade
tambm no Direito Internacional, no entrelaamento das relaes internacionais e
supranacionais, na percepo da cooperao e responsabilidade internacional, assim como
no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, necessidade internacional de
polticas de paz (HBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretao pluralista da Constituio, para moldar uma cidadania que
combina a igualdade de oportunidades com respeito diferena, superando a cidadania
homogeneizante e negadora das diferenas: abertura para dentro, isto , o reconhecimento
da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio todos os que vivem a norma, e no s
os juzes constitucionais, acabam por interpret-la ou pelo menos co-interpret-la
abertura ao mundo (ou cooperao), isto , a interpretao do texto constitucional como
aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros textos constitucionais e
internacionais com o mesmo propsito (especialmente no mbito dos direitos
fundamentais).
4. O Direito comparado e a Constituio brasileira:
A importncia do direito comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio decorre da constatao de que, hoje, o direito constitucional no
comea onde termina o direito internacional, e o contrrio tambm vlido. Lembre-se, a
propsito, o 3 do art. 5 da CRFB. Como diz Hberle (2007, p. 61): A ideologia do
monoplio estatal das fontes jurdicas torna-se estranha ao Estado constitucional quando
ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele no mais exige monoplio na
legislao e interpretao: ele se abre de forma escalonada a procedimentos
internacionais ou de Direito Internacional de legislao, e a processos de interpretao.
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos dispositivos: (1)
no art. 4, inc. IX, que erige a "cooperao entre os povos para o progresso da
humanidade" em princpio reitor das relaes internacionais do Pas e, no pargrafo nico, diz:
"A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e
cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latinoamericana de naes."; (2) nos 2, 3 e 4 do art. 5, segundo os quais: "Os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes [...] dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais"; "O Brasil se submete jurisdio de
Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso."
5. Interconstitucionalismo:
Kildare Carvalho (13 Ed., p. 277) faz meno ao que se denomina PODER CONSTITUINTE
SUPRANACIONAL, aquele que busca a fonte de validade na cidadania universal, no
pluralismo de ordenamentos jurdicos, na vontade de integrao e em um conceito
remodelado de soberania, buscando estabelecer uma Constituio supranacional legtima,

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com capacidade, inclusive de submeter as diversas constituies nacionais ao seu poder

supremo. supranacional, porque se distingue dos ordenamentos internos e, tambm, do
direito internacional. Reflexo: j se pode falar em poder constituinte supranacional?
Diante desta tendncia mundial de globalizao do direito constitucional, Marcelo Neves alude
provvel superao do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo
TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado para as solues dos problemas de
direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p. 198). Neste sentido,
Canotilho chega a sugerir a formulao da denominada TEORIA DA
INTERCONSTITUCIONALIDADE, na busca de estudar as relaes interconstitucionais,
ou seja, a concorrncia, a convergncia, justaposio e conflito de vrias constituies e de
vrios poderes constituintes no mesmo espao poltico.
Marcelo Neves: o transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas diversas,
tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos
problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e
limitao de poder que so discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas .
Por exemplo, o comrcio de pneus usados, que envolve questes ambientais e de liberdade
econmica. Essas questes so discutidas ao mesmo tempo pela Organizao Mundial do
Comrcio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questo
de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu
chamei de transconstitucionalismo.

Ponto 2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e Parlamentarismo.

Presidencialismo de coalizo. Presidente da Repblica: estatuto. Competncias. Poder
normativo autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.3
Ponciano Martins Souto
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR.
1. Poder Executivo - Histrico.
A expresso tem significado variado, ora como funo ou Atribuio do Poder estatal (art. 2 CF),
outra como o prprio rgo (art. 76 CF).
Funo tpica chefia de Estado. Atpica legislar por medida provisria (art. 62 CF) e julgar
(apenas o Pedro Lenza utiliza esse exemplo) no contencioso administrativo no caso da defesa
de multa de trnsito, do IPEM, da SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crtica: A funo jurisdicional
marcada pelo carter definitivo da deciso, inexistente no contencioso administrativo!
Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes dentro de um Estado;
sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de governo,
que definida como o modo em que se d a relao entre governantes e governados.
As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e parlamentarismo. O
parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos sculos XII e XIII, como resposta contra os
privilgios monrquicos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos EUA,
3O tema presidencialismo de coalizo foi introduzido pela resoluo 135 e no constava nos editais anteriores.

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com a criao de um Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo, sujeito ao

sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu.
O modelo poltico constitucional brasileiro apresenta uma hiperpotencializao do executivo,
centrado na figura do Presidente que exerce o papel de Chefe de Estado (celebrao de tratados e
relaes internacionais), Chefe de Governo (direo superior da Administrao Federal),
iniciativa de projetos de lei e edio de medidas provisrias, expedio de regulamentos (art. 84
CF), iniciativa de projetos oramentrios, controle de despesas (art. 163 a 169 CF) e direo das
foras armadas.
Konrad Hesse Executivo, aquilo que no est na atribuio do Judicirio e do Legislativo
(residual).
Origem do Presidencialismo => Conveno de Filadlfia no Estados Unidos da Amrica,
influncia da monarquia limitada, ou constitucional, da revoluo de 1688 na Gr-Bretanha, mas
construdo sobre o sistema Republicano.
Origem do Parlamentarismo => Construo lenta e histrica inglesa no sculo XVIII. Tambm
possui como marco a revoluo de 1688 e a consequente separao de poderes. Em razo da
quebra sucessria dos Stuarts (ramo catlico), o trono ingls foi assumido pela casa de Hanver
(Jorge I e II), de origem germnica sem identificao com a nao inglesa. Assim, a figura do
primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o primeiro foi o Sr. Walpole).
Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da responsabilidade poltica (seguir a
linha poltica do parlamento, sob pena de renncia forada).
2. Presidencialismo e Parlamentarismo.
Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves Fernandes:
Presidencialismo

Parlamentarismo

Identidade entre chefia de estado e chefia de H uma no identidade entre chefia de estado e
governo (so a mesma pessoa).
chefia de governo. O chefe de estado pode ser
Chefe de estado exerce funo simblica de um rei (um monarca) ou um presidente, ao
representar internacionalmente o pas e de passo que o chefe de governo o 1 ministro,
que exerce o governo conjuntamente com o seu
corporificar a sua unidade interna.
gabinete (conselho de Ministros).
Chefe de governo executa as polticas pblicas.
Ou seja, quem efetivamente governa e
tambm exerce a liderana da poltica nacional.
Estabilidade de governo. H a figura dos Estabilidade democrtica, construda pelo
mandatos fixos para o cargo de presidente.
povo nos processos democrticos. Pode at
existir a figura do mandato mnimo e do
mandato mximo, todavia ele no fixo. Nesse
sentido, tem por fundamento a existncia dos
institutos: I) possibilidade de queda do
gabinete pelo parlamento (atravs da moo
de censura ou voto de desconfiana) e II)
possibilidade cotidiana de dissoluo do
parlamento pelo gabinete.

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Concluso => No presidencialismo fica mais caracterizada a separao de funes estatais. Isso
porque, conforme Michel Temer, no parlamentarismo verifica-se um deslocamento de uma
parcela da atividade executiva para o Legislativo.
Executivo Monocrtico, Colegial, Diretorial e Dual => Maurice Duverger monocrtico
(rei, imperador, ditador, Presidente), colegial (dois homens com iguais poderes cnsules
romanos), diretorial (um comit antiga Ex-URSS e, ainda hoje, na Suia) e dual
(parlamentarismo).
Brasil Executivo monocrtico, art. 76 da CF.
3. Presidencialismo de Coalizo. O termo foi formulado pelo cientista poltico Sergio
Abranches. A ideia do presidencialismo de coalizo se assenta em dois pilares principais: o papel
do presidente e a existncia de coalizes partidrias que sustentam o governo. Ao colocar a
frmula em movimento, os partidos da coalizo participam do governo quase que de forma
semiparlamentarista e, ao mesmo tempo, oferecendo a maioria de que dispem no
Congresso para apoiar a agenda do presidente. O termo, coalizo refere-se a acordos entre
partidos (normalmente com vistas a ocupar cargos no governo) e alianas entre foras polticas
(dificilmente em torno de idias ou programas) para alcanar determinados objetivos.
Em sistemas multipartidrios, nos quais h mais do que dois partidos relevantes disputando
eleies e ocupando cadeiras no Congresso, dificilmente o partido do presidente possuir ampla
maioria no Parlamento para aprovar seus projetos e implementar suas polticas. Na maioria das
vezes a coalizo feita para sustentar um governo, dando-lhe suporte poltico no Legislativo (em
primeiro lugar) e influenciando na formulao das polticas (secundariamente). Assim, alguns
partidos, ou muitos, dependendo da conjuntura poltica, se juntam para formar um consrcio de
apoio ao chefe de governo. Essa prtica muito comum no sistema parlamentarista, no qual uma
coalizo interpartidria disputa as eleies para o Legislativo visando obter a maioria das
cadeiras e com isso indicar (eleger) o primeiro-ministro.
4. Presidente da Repblica. O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio,
exercido pelo Presidente da Repblica com o auxlio dos Ministros de Estado (cargos de livre
nomeao e exonerao do Presidente da Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas condies de elegibilidade esto
no art. 14, 5, eleito mediante sufrgio universal, para um mandato de 4 anos (art. 82 CF), a
partir do princpio da maioria absoluta. A reeleio possvel parar um nico perodo
subseqente, a partir da EC n. 16/97 (Link com Eleitoral ocasional as condutas vedadas do art.
73 da Lei das Eleies).
A eleio pelo critrio majoritrio absoluto, que, se no for alcanado no primeiro turno, exige,
s ento, a realizao de novo escrutnio.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente, Presidente da Cmara,
Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituio).
Substituio - Impedimento

Sucesso Vaga

Temporrio => Doena, frias.

Definitiva => Cassao, Renncia, morte.

Mandato-Tampo
Regras do art. 81 2 CF

Vacncia

dos

cargos

de Vacncia

dos

cargos

de

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Presidente E Vice nos dois Presidente E Vice nos dois

PRIMEIROS
anos
do LTIMOS anos do mandato
mandato
Eleio

DIRETA (feita pelo povo)

INDIRETA (votam apenas os

Deputados e Senadores)

Prazo

90 dias a contar da ltima 30 dias a contar da ltima

vacncia
vacncia

Desde 1994, em sede de anlise de Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n.

1057, o Supremo Tribunal Federal - STF tem reiteradamente entendido que o artigo 81, 1, da
Constituio Federal (regramento da sucesso presidencial no caso de dupla vacncia) no uma
norma de reproduo obrigatria pelos Estados e Municpios em suas respectivas
Constituies/Leis Orgnicas.
Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrncia do princpio federativo, o
exerccio da autonomia poltica administrativa para estabelecerem as regras da sucesso na
hiptese da dupla vacncia na chefia do Poder Executivo.
Apesar de o Supremo Tribunal possuir posio firmada pela ausncia de simetria a mais de uma
dcada, a evoluo jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral - TSE no acompanhou o
mesmo entendimento imediatamente.
O TSE entendia que a sucesso na dupla vacncia seria matria de direito eleitoral, tema de
competncia privativa da Unio, nos termos do artigo 22, I, da Carta Magna.
No entanto, em 30.6.2011 no julgamento do Mandado de Segurana n 70.424, de relatoria da
Ministra Nancy Andrighi, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento da Corte Suprema
acerca da matria no sentido que a regulao da sucesso local trata-se de questo polticoadministrativa, pois esta competncia est ligada autonomia poltica dos entes federados de
dispor sobre a organizao dos poderes locais.
No mencionado mandado de segurana havia uma inusitada lacuna normativa, a Lei Orgnica
municipal previa a realizao de eleio suplementar no caso vacncia dos cargos de Prefeito e
Vice-prefeito nos trs primeiros anos de mandato, a ser realizada no perodo de 90 (noventa)
dias, entretanto, sem dispor sobre a modalidade de eleio (direta ou indireta).
Na soluo da lacuna normativa, o TSE acertadamente concluiu que deve haver a busca pela
mxima efetividade soberania popular, com a manifestao direta dos eleitores nas urnas, ainda
que as eleies suplementares municipais ocorram no terceiro ano de mandato.
A partir do julgamento desse caso, a Justia Eleitoral comeou a ser provocada para analisar
como ocorreria a sucesso dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no segundo binio do mandato,
sendo que vedou as alteraes oportunistas das Leis Orgnicas assim como a previso de
assuno do Presidente da Cmara de forma definitiva.
Competncia - Jos Afonso da Silva classifica as atribuies do Presidente da Repblica em trs
funes bsicas: a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira
parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII,
XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da Administrao Federal:
art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
Atribuies delegveis Apenas trs so delegveis aos Ministros de Estado, ao ProcuradorGeral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio: a) Inciso VI (decretos autnomos); b)

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Inciso XII (conceder indulto e comutar penas); c) Inciso XXV, primeira parte prover (por
lgica, abrange o desprover - exonerar) os cargos pblicos na forma da lei.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autnomos,
estabelecendo que compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) a
organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos,
quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovao, mas o
STF a respaldou (obter dictum na ADI 3.254, relatora a Ministra Ellen Gracie).
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regulamento de execuo
explicita a lei sem inovar a ordem jurdica, sem criar direitos e obrigaes, em face do princpio
constitucional da legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em
execuo os princpios institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica tem seus limites e contornos
previstos no art. 68 da Constituio. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a delegao
pode ser retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.
Decreto Regulamentar

Decreto Autnomo

Natureza

Secundrio

Primrio

Inova no ordenamento

No

Sim

Hierarquia

Infralegal

Legal

Matria

Em tese, qualquer lei

Taxativa (art. 84, VI CF)

Previso

Art. 84, IV

Art. 84, VI

Criao

CF/1988

EC 32/2001

Prerrogativas NO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais!

IMUNIDADES FORMAIS : Foro por prerrogativa de funo (crime comum STF crime de
responsabilidade SF), Impossibilidade de priso, salvo por sentena condenatria (precisa do
trnsito em julgado? Doutrina no aborda, at mesmo pelo ineditismo prtico do tema, mas o
CESPE considerou desnecessrio na prova para Delegado do Tocantins de 2008); Exame de
admissibilidade pela CD (2/3 tanto para o crime comum como para o crime de
responsabilidade) e Imunidade processual temporria (por atos estranhos ao cargo, somente aps
o mandato art. 86 4 consequncias: prescrio fica suspensa, aps o mandato no haver
controle de admissibilidade pela CD).
Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que
atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o
livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes
constitucionais das unidades da Federao; III o exerccio dos direitos polticos, individuais e
sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei
oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais. Pargrafo nico. Esses

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crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. A
definio e o procedimento esto disciplinados na Lei n. 1079/50.

Natureza

Crime Comum

Crime de Responsabilidade

Infrao Penal (crime)

Infrao
Poltico-administrativa

Penas Possveis

Recluso, deteno,

Perda do mandato

Perda de bens, etc.

(impeachment) e inabilitao
para o exerccio da funo

Provocao

PGR por meio de denncia

Qualquer cidado

Juzo prvio

Cmara dos Deputados (2/3)

Cmara dos Deputados (2/3)

de admissibilidade
Juzo definitivo
de admissibilidade

STF (deciso de recebimento No h

da denncia ou queixa)

Competncia

STF

Afastamento das funes

A partir da deciso
admissibilidade do STF

Senado Federal
de A partir da instaurao do
processo pelo Senado

Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direo superior da Administrao Federal.

Requisitos nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme o
inciso VII do 3 do art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exerccio dos direitos polticos.
Atribuies exercer a orientao, coordenao e superviso de sua rea de competncia;
referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer defende que os atos no
referendados so nulos; j para o Jos Afonso da Silva, os atos no referendados so plenamente
vlidos, o nica possvel consequncia a demisso do Ministro); expedir instrues para a
execuo das leis, decretos e regulamentos (Instrues Normativas); apresentar relatrio anual
de gesto e praticar os atos delegados pelo Presidente.
Aps a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei dispor somente sobre a criao e extino
de Ministrio, no mais exigindo lei em sentido estrito para a determinao de estruturao e
atribuies.
Crimes de responsabilidade sem conexo com o Presidente e nos crimes comuns so julgados
pelo STF, nos crimes de responsabilidade com conexo com o Presidente a competncia do
Senado Federal.

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Ponto 2.c. Hermenutica e Teorias da argumentao jurdica4.

Ponciano Martins Souto
Obra consultada: Resenha da colega Kalina Alpes, disponvel no dropbox (04-A).
1. Argumentao Jurdica:
O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentao jurdica tem sua origem numa
srie de obras dos anos 50 ( sculo XX ), origem esta que estava conectada com o problema das
relaes entre o direito e a sociedade. As trs concepes mais relevantes como precussoras das
atuais teorias da argumentao jurdica so: a tpica de Viehweg; a nova retrica de Perelman
e a lgica informal de Toulmin. Estas, embora diferindo entre si em diversos aspectos, tm em
comum a rejeio do modelo da lgica dedutiva. No entanto, as trs concepes deixam a desejar
quanto ao seu desenvolvimento. Mas, seu papel fundamental consistiu em ter aberto um
relativamente novo campo de investigao e, ter servido como precussoras das atuais teorias da
argumentao jurdica elaboradas por Mac. Cormick e Robert Alexy, os quais representam o que
se denomina de teoria padro da argumentao jurdica.
2. Teoria clssica da argumentao jurdica:
A) A tpica de VIEHWEG: Viehweg resgata da Antiguidade Clssica o modelo jurdico
utilizado pelos romanos que construam sua justia a partir de decises concretas das quais
extraiam princpios que lhes servissem de fundamento de validade. Como parte da retrica, a
tpica teve uma grande importncia na Antiguidade e na Idade Mdia.
Na linha de Aristteles e Ccero, Viehweg entende por tpica um processo especial por
tratamento de problemas, que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, questes e
argumentos gerais, considerados pertinentes, os tpicos. Os tpicos so pontos de vista, com
validade geral, que servem para ponderao dos prs e dos contras das opinies e podem
conduzir-nos ao que verdadeiro. Sua tese a de que a forma de pensar tpico-problemtica da
jurisprudncia romana, que construa sua justia a partir de decises concretas e da extraia
princpios que lhe servissem de fundamento de validade, no se perdeu, apesar de toda nfase
dada idia de sistema pela dogmtica jurdica dos modernos.
De acordo com Viehweg a tpica parte do problema em busca de premissas, enquanto um
raciocnio do tipo sistemtico oferece suas prprias premissas, propondo unicamente, um
desenvolvimento dedutivo e linear. Sistema a contraposio da tpica.
NA TPICA VOC VAI DISCUTIR AS PREMISSAS, AS QUESTES. LUGAR COMUM.
A TPICA O CONJUNTO DE COISAS QUE PODERIAM VIR A SER PONTOS DE
ARGUMENAO.
Viehweg caracteriza a tpica por trs elementos: uma tcnica do pensamento problemtico;
opera com a noo de topos (pontos de vista aceitveis em toda parte); sua atividade a busca e
exame de premissas.
B) A nova retrica de PERELMAN: Perelman pretendia demonstrar a aptido da razo para
lidar tambm com valores, organizar preferncias e fundamentar, com razoabilidade, nossas
decises. Para ele as deliberaes humanas ou preferncias razoveis deixam de ser arbitrrias
medida que se apresentam por meio de justificativas. Perelman apresenta como frmula de
justia o tratamento igual para aqueles considerados iguais, segundo critrios estabelecidos de
acordo com os valores que venham a informar o que ele chama de justia concreta.
4Ponto totalmente novo trazido pela resoluo 135 do MPF.

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Para Perelman, raciocinar no somente deduzir e calcular, mas tambm deliberar e

argumentar. Essa argumentao ser qualificada de racional quando se achar que ela
vlida para um auditrio universal, constitudo pelo conjunto das mentes razoveis.
Perelman verifica que onde h controvrsia prevalecem, em vez da lgica, as tcnicas da
argumentao, que se apresentam como via propcia ao acordo.
A importncia da obra de Perelman reside essencialmente em seu objetivo de introduzir
algum tipo de racionalidade na discusso de questes concernentes moral, ao Direito, `Poltica
etc. Mas, critica-se a sua falta de clareza e utilidade da classificao dos argumentos, assim como
a falta de uma teoria geral da estrutura dos argumentos.
C) A lgica informal de TOULMIN: Toulmin parte da mesma constatao de Viehweg e
Perelman, a saber, a insuficincia da lgica formal dedutiva para dar conta da maioria dos
raciocnios; mas, a sua concepo se diferencia da deles porque sua crtica consiste em se opor a
uma tradio que parte de Aristteles que pretende fazer da lgica uma cincia formal
comparvel a geometria. Toulmin, ao contrrio, prope deslocar o centro de ateno da teoria
lgica para prtica lgica. A Toulmin no interessa uma lgica idealizada, e sim uma lgica
eficaz ou aplicada; e, para produzir essa eficcia ele escolhe como modelo no a geometria, mas
a jurisprudncia. A lgica, podemos dizer, jurisprudncia generalizada.
O modelo oferecido por Toulmin no pretende servir apenas para o campo do Direito, mas
tambm para a argumentao em geral.
Segundo Toulmin o modelo de anlise tradicional da lgica excessivamente simples. Enquanto
a lgica s distingue entre premissas e concluso, para Toulmin parece essencial introduzir
proposies para dar conta dos argumentos substanciais e no formais. Estabelecendo critrios
sobre a correo material dos argumentos, Toulmin pretende se aproximar mais das
argumentaes que ocorrem na realidade, do que os esquemas habituais da lgica formal.
Para Habermas, a proposio de Toulmin parece insuficiente, pois ela continua padecendo de
uma falta de mediao convincente entre os planos de abstrao que representam o lgico e o
emprico.
3. Teorias atuais da argumentao jurdica: Das atuais teorias da argumentao jurdica, as
teorias desenvolvidas por Mac. Cormick e Robert Alexy foram a que nos ltimos anos foram
mais discutidas e alcanaram maior difuso. Essas duas concepes desenvolvidas por Mac.
Cormick e Alexy constituem o que se poderia chamar de Teoria Padro da Argumentao
Jurdica.
Na Teoria Padro da Argumentao Jurdica a perspectiva de anlise das argumentaes jurdicas
se situa num conceito de justificao dos argumentos. Haveria aqui uma justificao formal dos
argumentos (argumentos formalmente corretos) e uma justificao material (que se refere a
aceitabilidade do argumento).
A) MAC. CORMICK: Mac. Cormick, trata de construir uma teoria que d conta tanto dos
aspectos dedutivos da argumentao jurdica quanto dos no-dedutivos, dos aspectos formais e
dos materiais, que se situe a meio caminho entre uma teoria ultra-racionalista do Direito
( existncia de uma nica resposta correta para o caso) e uma irracionalista ( decises jurdicas
so produtos da vontade e no da razo). Para ele no se trata unicamente de mostrar em que
condies uma deciso jurdica pode ser considerada justa; ele pretende, alm disso, que as
decises jurdicas, de fato, se justifiquem precisamente de acordo com esse modelo.

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Mac. Cormick parte da considerao de que, pelo menos em alguns casos as justificaes que os
juzes articulam so de carter estritamente dedutivo ( raciocnio lgico dedutivo ). Mas, a
justificao dedutiva obedece a pressupostos e limites.
O primeiro pressuposto que o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito vlido. O segundo
pressuposto que o juiz pode identificar quais so as regras vlidas.
A teoria de Mac. Cormick foi objeto de algumas crticas, dentre outras podemos citar:
crtica em relao ao carter dedutivo do raciocnio jurdico quando refere-se:
a possibilidade de se chegar a concluses contraditrias quando se parte de premissas diferentes;
a existncia de conceitos indeterminados; ao mbito em que opera a deduo, pois o prprio
Mac. Cormick admite a ampla zona de impreciso entre os casos claros e os difceis;
-

critica ao carter ideologicamente conservador, quando: concentra-se nas

decises dos Tribunais Superiores; sugere que decises inovadoras ( contra legem ) nunca
poderiam ser justificadas; afirma que sempre possvel fazer justia de acordo com o direito ( o
que no parece to bvio ).
-

B) ROBERT ALEXY: A teoria da argumentao jurdica formulada por Alexy coincide

substancialmente com a de Mac Cormck. Ambos percorrem o mesmo caminho, mas em sentidos
opostos. Mac. Cormick parte das argumentaes ou justificaes das decises tal e como, de fato
elas ocorrem nas instncias judiciais e, a partir da elabora uma teoria da argumentao jurdica
que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral da argumentao prtica.
Alexy, pelo contrrio, parte de uma teoria da argumentao prtica geral que ele projeta, depois
para o campo do Direito. O resultado a que ele chega consiste em considerar o discurso jurdico,
a argumentao jurdica, como um caso especial do discurso prtico geral. Isto , do discurso
moral. Essa abordagem diferente faz com que a concepo de Alexy esteja, de certo modo, mais
distante da prtica geral da argumentao jurdica que a de Mac. Cormick. Mas, em troca, tratase de uma teoria mais articulada e sistemtica.
Alexy distingue dois aspectos na justificao das decises jurdicas: a justificao interna e a
justificao externa. A justificao interna se refere aplicao de normas ou estabelecimento de
passos de desenvolvimento, de maneira que a aplicao da norma ao caso no seja discutvel.
A justificao externa se refere justificao das premissas.
Alexy entende que uma teoria da argumentao jurdica teria de ser capaz de unir dois
modelos diferentes do sistema jurdico: o sistema jurdico como sistema de procedimento e
o jurdico como sistema de normas ( regras e princpios ).
A caracterstica da aplicao de regras a subsuno; mas, a caracterstica da aplicao
dos princpios a ponderao, pois podem ser cumpridos em diversos graus. Os princpios
so mais do que simples tpicos, levam a formas de fundamentao das decises jurdicas
que no poderiam existir sem eles.
Os princpios, diferentemente das regras, so comandos que admitem relativizao. Segundo
Alexy, a frmula da ponderao resumer-se-ia no seguinte: Quanto mais intensa se revelar a
interveno em um dado direito fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos
justificadores dessa interveno. Portanto, nos fundamentos justificadores da violao a
determinado direito (ou princpio), em favor de outro que venha com ele colidir, que
encontramos o ponto nodal do postulado da proporcionalidade.
Alexy sob gide da razo prtica, procurou desenvolver uma anlise mais apurada sobre a
incidncia dos princpios na resoluo dos conflito.
4. TEORIA PRESCRITIVA DA ARGUMENTAO:

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Robert Alexy apresentou uma vasta teoria prescritiva da argumentao. Ele distingue entre regras
de justificao interna de uma sentena e regras de justificao externa. Na justificao interna,
trata-se de saber se a sentena o resultado lgico das premissas mencionadas na fundamentao
da sentena. Na justificao externa, devem ser formuladas as regras que devem garantir a
correo das premissas ( interpretao semntica, histrica e teleolgica ).
5. TEORIA INTERPRETATIVA DA ARGUMENTAO:
As teorias interpretativas da argumentao tentam esclarecer o que sentido e funo na
argumentao jurdica. O mximo que se exige do contedo de verdade da argumentao que a
fundamentao jurdica tenha a funo de garantir a correo de uma deciso em especial, a
expresso normativa da sentena. O mnimo que se exige da argumentao jurdica que ela
garanta simplesmente a aceitao da deciso. No primeiro caso, a teoria da argumentao
jurdica tem de receber elementos da filosofia prtica, especialmente da teoria do discurso, e
estabelecer critrios acerca da correo da argumentao jurdica. No ltimo caso, uma teoria da
argumentao tem de elaborar os critrios que nos digam em que casos so aceitas as
fundamentaes de sentenas.

ITEM 3
Ponto 3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria. Independncia e harmonia
entre poderes. Mecanismos de freio e contrapesos.
Oreste Dallocchio Neto
Principais obras consultadas: Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de Direito Pblico. 4 Edio.
So Paulo: Ed. Malheiros, 2003. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Jos Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005. Jos Joaquim
Gomes Canotinho. Direito Constitucional. 6 Edio. Coimbra: Almedina, 1993. Paulo
Bonavides. Cincia Poltica. 17 Edio. . So Paulo: Ed. Malheiros, 2010.
Legislao bsica: Art. 2 e Ttulo IV, da CF. Art. 16 da Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado de 1789.
1. Noes Gerais: O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado
e com o Direito Constitucional, j que cabe Constituio estabelecer as normas estruturais de
um Estado.
Dispe o artigo 2 da Constituio Federal que So Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Nesse contexto, a Constituio detalha, com especial meno ao Ttulo IV, a organizao dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, sem prejuzo de outras regras constitucionais que
tratam do tema ao longo do corpo normativo constitucional.
oportuno lembrar que a diviso dos poderes possui ntima relao com o
constitucionalismo moderno e com os direitos fundamentais, pois o artigo 16 da Declarao
de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 j dizia que A sociedade em que no esteja
assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem
Constituio.

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2. Conceito: Para ser real o respeito da Constituio e dos direitos individuais por parte do
Estado, (...) necessrio dividir o exerccio do poder poltico entre rgos distintos, que se
controlam mutuamente. A cada um desses rgos damos o nome de Poder: Poder Legislativo,
Poder Executivo e o Poder Judicirio. A separao dos Poderes estatais elemento lgico
essencial do Estado de Direito. (SUNDFELD, p. 42, 2003).
3. Objetivos: Analisando a Constituio Portuguesa, afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho que
(....) legtimo afirmar-se que o modelo de separao constitucionalmente consagrado visa, em
princpio, identificar o rgo de deciso ajustado, estabelecer um procedimento de deciso justo
e exigir um fundamento materialmente legtimo para as tomadas de deciso (p. 708, 1993).
4. Histria: A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica, que identificou
trs funes bsicas exercidas pelo poder poltico: assembleia-geral, corpo de magistrados e
corpo judicirio; hoje equivalentes s funes legislativa, administrativa e jurisdicional.
Respectivamente, (a) inovar a ordem jurdica por meio de normas gerais, impessoais e
abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a funo jurisdicional, por
meio das funes de governo e de administrao; e (c) resolver conflitos intersubjetivos
imparcial e desinteressadamente, com potencial de definitividade.
Como dito, ARISTTELES (Poltica) j apregoava a diviso dos poderes em trs partes:
a) Assembleia dos cidados: o corpo deliberante, o verdadeiro soberano;
b) Magistratura: funcionrios designados pela assembleia para certas funes;
c) Corpo judicirio.
A distino de funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Mdia e a
modernidade. Aqui j com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No
absolutismo, especializao funcional no correspondia a independncia de rgos
especializados. A par da experincia parlamentarista inglesa, que no correspondia exatamente
uma separao de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que sistematizou a separao
orgnica do poder como tcnica de salvaguarda da liberdade dos modernos (concepo
burguesa-liberal). Todo homem que detm o poder tende a dele abusar, e o abuso vai at onde se
lhe deparam limites; e apenas o poder contm o poder. Ento, a separao orgnica do poder
consiste em se atribuir cada uma das funes estatais bsicas a um rgo (corpo funcional)
distinto, separado e independente dos demais. Combina-se a especializao funcional com a
independncia orgnica. No liberalismo, a separao de funes entre os rgos
independentes deveria ser bastante rgida, mas mesmo Montesquieu j previa que o
constante movimento dos rgos os compele a atuar em concerto, harmnicos, e as
faculdades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) so
prenncios dos mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida
separao de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituies das ex-colnias
inglesas na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de Virginia, de 1776. Aps,
constituio dos EUA, art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e
constituies francesas seguintes, espalhando-se pelo ocidente.
Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faa com os demais o que o
poder judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei.
A 1 constituio do Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm, distorceu a
teoria ao atribu-lo tambm ao executivo (para Constant, o poder neutro no poderia
jamais coincidir com um dos demais), assim foi at surgir o parlamentarismo em 1846.
Com o declnio do liberalismo e a ascenso do Estado Social, a rgida separao dos poderes
tornou-se um desses pontos mortos do pensamento poltico, incompatvel com as formas
mais adiantadas do processo democrtico contemporneo (BONAVIDES, p. 157-158).

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(...) constituio mista, para Aristteles, ser aquela em que os vrios grupos ou classes sociais

participam do exerccio do poder poltico, ou aquela em que o exerccio da soberania ou o

governo, em vez de estar nas mos de uma nica parte constitutiva da sociedade, comum a
todas. Contrapem-se-lhe, portanto, as constituies puras em que apenas um grupo ou classe
social detm o poder poltico.
5. Independncia e harmonia entre poderes
Hoje, existe uma tendncia de se considerar que a teoria da separao dos poderes construiu um
mito. Este mito consistiria em um modelo terico redutvel teoria dos trs poderes
rigorosamente separados: o executivo (o rei e os seus ministros), o legislativo (l. a cmara e 2.a
cmara, cmara baixa e cmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder recobriria
uma funo prpria sem qualquer interferncia dos outros. Foi demonstrado por ElSENMANN
que esta teoria nunca existiu em Montesquieu. Em princpio, reconhecia-se ao executivo o direito
de interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em segundo lugar, porque o
legislativo exerce vigilncia sobre o executivo na medida em que controla as leis que votou,
podendo exigir aos ministros conta da sua administrao; finalmente, o legislativo interfere sobre
o judicial quando se trata de julgar os nobres pela Cmara dos Pares, na concesso de anistias e
nos processos polticos que deviam ser apreciados pela Cmara Alta sob acusao da Cmara
Baixa. Alm disso, mais do que separao, do que verdadeiramente se tratava era de combinao
de poderes: os juzes eram apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; o poder executivo e
legislativo distribuam-se por trs potncias: o rei, a cmara alta e a cmara baixa, ou seja, a
realeza, a nobreza e o povo (burguesia) (Conforme CANOTILHO, p. 260).
A interdependncia , porm, uma interdependncia dinmica necessariamente atenta aos
aspectos polticos-funcionais do sistema.
6. Balanceamento entre poderes
Consolida-se a ideia de balanceamento entre poderes, na medida em que h uma diviso de
funes do poder, de forma no exclusiva (no-incomunicvel), entre rgos relativamente
independentes entre si, que devem atuar em cooperao, harmonia e equilbrio.
A independncia dos poderes significa que:
a) a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos no dependem da
confiana nem da vontade dos outros;
b ) n o e x e r c c i o d a s a t r i b u i e s q u e l h e s e j a m prprias, no precisam os
titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao;
c) n a o r g a n i z a o d o s r e s p e c t i v o s s e r v i o s , c a d a u m l i v r e , o b s e r v a d a s
a p e n a s a s disposies constitucionais e legais.
Por outro lado, a harmonia entre os poderes primeiramente se verifica pelas normas
de cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que
mutuamente todos tm direito. Ainda, nem a diviso de funes entre os rgos do poder
nem sua independncia so a b s o l u t a s . H i n t e r f e r n c i a s , q u e v i s a m a o
e s t a b e l e c i m e n t o d e u m s i s t e m a d e f r e i o s e contrapesos, busca do equilbrio
necessrio realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o
desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, p. 110, 2005).
Cumpre em primeiro lugar, no confundir distino de funes do poder com diviso ou
separao de poderes, embora entre ambas haja uma conexo necessria. A distino de funes
constitui especializao de tarefas governamentais vista de sua natureza, sem considerar os
rgos que as exercem; quer dizer que existe sempre distino de funes, quer haja rgos

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especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentrada num rgo apenas. A
diviso de poderes consiste em confiar cada uma das funes governamentais (legislativa,
executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funes,
menos o judicirio (rgo ou poder legislativo, rgo ou poder executivo e rgo ou poder
judicirio). Se as funes forem exercidas por um rgo apenas, tem-se concentrao de poderes.
A diviso de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos:
(a) especializao funcional, significando que cada rgo especializado no exerccio de uma
funo; assim, as assemblias (congresso, cmaras, parlamento) se atribui a funo legislativa;
ao executivo, a funo executiva; ao judicirio, a funo jurisdicional;
(b) dependncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional, necessrio que
cada rgo seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausncia de meios de
subordinao.
O princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em Aristteles, John Locke e
Rousseau tambm conceberam uma doutrina da separao de poderes, que afinal, em termos
diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.

Ponto 3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas constitucionais

respeitantes magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrtico de
Direito. (ponto com adio do ativismo judicial)
Oreste Dallocchio Neto
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Jnior. Curso de Direito Constitucional. 5
Edio. Salvador: Ed. Juspodivm, 2011. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Jos Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005.
Legislao bsica: Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal. Lei Complementar 35/79.
1. Noes Gerais: O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado
e com o Direito Constitucional, j que o Poder Judicirio est compreendido da noo clssica da
tripartio dos poderes do Estado.
O Poder Judicirio o rgo do Estado que tem (...) por funo compor conflitos de interesses
em cada caso concreto (SILVA, p. 553).
O Poder Judicirio est disciplinado no Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal, cujos
rgos esto descritos no artigo 92 do diploma constitucional.
Dentre outros aspectos, destaca-se que a Constituio regulamenta a organizao e competncia
dos diversos rgos encarregados da funo jurisdicional, estabelecendo ainda os princpios aos
quais esto submetidos seus agentes, cujo regime jurdico est disposto infraconstitucionalmente
na Lei de Organizao da Magistratura Nacional LOMAN.
2. Organizao: O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter nacional, conforme o voto
do Ministro Csar Peluso na ADIn 3.367-1.
O Poder Judicirio tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes atpicas de
natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF).

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O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias institucionais
e funcionais. So garantias institucionais a autonomia orgnico-administrativa (art. 96) e
autonomia financeira (art. 99, 1 a 5). De outro lado, as garantias funcionais ou da
magistratura visam a assegurar a independncia e imparcialidade dos juzes (art. 95), quais
sejam: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios, as quais sero
analisadas no tpico n. 4, que segue abaixo.
A Constituio de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno, concretizado no seu
artigo 96, inciso I.
A organizao do Judicirio deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido em
lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princpios
previstos na Constituio (art. 93).
Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juzes Federais,
Tribunais e Juzes do Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares. So
rgos de superposio o STF, STJ e Tribunais Superiores da Unio.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia
propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a alterao do nmero
de membros dos tribunais inferiores, a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus
servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de
seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, a criao ou extino
dos tribunais inferiores, bem como a alterao da organizao e da diviso judicirias (art. 96,
II).
A autonomia administrativa e financeira materializa-se nas outorga aos tribunais do poder de
elaborar suas propostas oramentrias dentro dos limites estabelecidos com os demais Poderes
na lei de diretrizes oramentrias. Prev-se ainda que as custas e emolumentos sero destinados
exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia.
A Constituio contempla algumas diretrizes bsicas para a organizao do Poder judicirio
como um todo, tais como ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto,
mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do
Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade
jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao (a comprovao da prtica
jurdica disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ), a promoo de entrncia para
entrncia, alternadamente, por antiguidade e merecimento, dentre outras previstas no artigo 93 da
Constituio.
Nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo
especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das
atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno,
provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno.
Ainda, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos,
s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
Lembra-se, tambm, que as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso
pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos membros
do MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sxtupla, com
notrio saber jurdico, reputao ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. So

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requisitos exaustivos, vedada a estipulao de outros por Constituies Estaduais (ver artigos 94,
111-A,I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, seu nmero total no for divisvel por cinco,
arredonda-se a frao restante para o nmero inteiro seguinte. O STF tambm decidiu que o
Tribunal pode recusar a indicao de um ou mais dos componentes da lista sxtupla, no caso de
faltar requisito para a investidura, com base em razes objetivas, declinadas na deliberao do
Tribunal. O que no pode o Tribunal substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A
soluo a devoluo motivada da lista sxtupla corporao para que refaa total ou
parcialmente.
No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP (art.
104, pargrafo nico, CF).
rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer
atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do pleno (art. 93, XI, CF).
No podem ser delegadas atribuies polticas, com eleies de dirigente, e legislativas, como
elaborao de regimento interno (art. 96, I, a, CF). Essa composio poder variar entre 11 e
25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a outra por eleio do Tribunal
pleno.
Regime dos Precatrios:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder Judicirio e dirigida s
Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena
condenatria transitada em julgado que impe a estas entidades uma obrigao de pagar.
O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens pblicos, devendo a execuo
da obrigao de pagar imposta s fazendas pblicas seguir o procedimento previsto no art. 100
da CF.
A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do ADCT
(regime especial de parcelamento).
Confiram os informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:
INFORMATIVO N 631 e INFORMATIVO N 643
3. Competncia:
STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo garantir a supremacia da
Constituio, com competncia adstrita a matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04
operaram inovaes na jurisdio constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas (...)
no um Tribunal Constitucional, seja porque a Constituio no lhe reservou essa natureza, seja
porque integra o Poder Judicirio, sendo em muitos casos rgo recursal (CUNHA
JUNIOR/2011, p. 1092).
Possui competncia originria (art. 102, I, CF), recursal ordinria (art. 102, II, CF) e recursal
extraordinria (art. 102, III, CF). Esse rol de competncias exaustivo, no podendo ser
ampliado por norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir demonstrao de
repercusso geral das questes constitucionais discutidas como requisito intrnseco de
admissibilidade recursal do RE, julgando apenas questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, que transcendam os interesses subjetivos da causa. A
mesma EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com efeito vinculante
(art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem competncia, ainda, para
apreciar a Reclamao Constitucional, que teve origem na jurisprudncia a partir da teoria dos
poderes implcitos (implied powers), tendo sido incorporada ao Regimento Interno do tribunal
em 1957 (ver art. 102, I, CF).

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Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b.

STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir sua observncia e
aplicao. Foi criado pela atual CF para compreender a competncia do ex-TFR e parte da
competncia do STF.
Possui competncia originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se a
competncia para julgar o incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal, nos
termos do artigo 109, 5, CF.
Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428 do STJ: compete ao
tribunal regional federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo
federal da mesma seo judiciria.
Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados no ponto 7.c.
Justia do Trabalho: Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com
competncia taxativamente prevista na Constituio. Prevista pela Carta de 1934 e efetivamente
instalada em 01/05/1941, como rgo do Poder Executivo ligado ao Ministrio do Trabalho.
Passou a ter os contornos hoje consagrados a partir da Constituio Federal de 1946, que a
colocou como rgo do Poder Judicirio.
A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1) TST; 2) TRT's; 3) Juntas de
Conciliao e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliao e Julgamento
foram substitudas por Juzes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdio nas Varas do Trabalho
(CF, art. 116).
As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda jurisdio aos Juzes de Direito
nas comarcas no abrangidas por elas, mas o recurso ser para o TRT respectivo.
Tribunal Superior do Trabalho: A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC 24 de
9/12/99, que eliminou a representao classista e substituiu as Juntas de Conciliao e
Julgamento por Varas do Trabalho.
Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice, contentando-se o inciso II do novo
art. 111-A da CF que eles sejam indicados pelo prprio TST, sem exigir formao de lista
trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juzes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas, atribuir
sua jurisdio aos juzes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz
singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento dos
mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos
atuais juzes classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de
Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes decorrentes de relao de
trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurdico celetista. Na ADI n.
3.395, o STF deu interpretao conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela EC
45/04, para suspender toda e qualquer interpretao dada ao inciso, que inclua na competncia da
Justia do Trabalho a apreciao de causas que sejam instauradas entre o Estado e seus

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servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdicoadministrativo. Da mesma forma, excluem-se contratos de prestao de servio regidos pelo
CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3 do artigo 114, no sentido de que em caso de greve em
atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do
Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as aes que versem sobre
representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e
empregadores, no mais se aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da Seo Especializada
em Dissdios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redao: A disputa intersindical pela
representatividade de certa categoria refoge ao mbito da competncia material da Justia do
Trabalho. A partir da emenda, a competncia abrange aes entre sindicato de categoria
econmica e a empresa por ele representada, desde que decorrentes de relao de trabalho
(regime celetista).
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segurana quando envolver relao
de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a
competncia para o julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da autoridade
coatora, e no da matria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do Trabalho para julgar habeas
corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio. No
caso do habeas corpus, a hiptese mais comum a de ordem de priso do depositrio infiel, j
que falta Justia do Trabalho competncia criminal. Antes da EC o STF e STF entendiam que o
habeas corpus, por ter natureza criminal, ainda que impetrado em face de deciso proferida por
juiz do trabalho em execuo de sentena, em ao de natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para processar
e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de
trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam
sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da EC N. 45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as aes relativas s
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes
de trabalho. Antes da EC 45 essa competncia era atribuda aos Juzes Federais, que julgavam as
aes propostas em face de autuaes lavradas pelos fiscais do trabalho, por violao da
legislao trabalhista pelo empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho para a execuo, de ofcio,
das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes
das sentenas que proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98 antes exercida pela
Justia Federal -, passando os juzes do trabalho a executar as contribuies sociais devidas pelo
empregador e incidentes sobre a folha de salrio de seus empregados e as contribuies sociais
devidas pelo empregado, quando decorrentes das sentenas que proferirem. No ser competente
no caso de acordo extrajudicial no homologado em juzo. Se houver homologao, sim (STJ,
CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.11.2004).
Justia Eleitoral: So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais
Regionais Eleitorais; os Juzes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito
e das juntas eleitorais.

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Tribunal Superior Eleitoral: O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete

membros, escolhidos:
* mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros:
a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;
* por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber
jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem participao da
OAB.
O Tribunal Superior Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de
Justia.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta
Constituio e as denegatrias de habeas-corpus ou mandado de segurana, que se sujeitam a
recurso extraordinrio e ordinrio para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais: Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado
e no Distrito Federal. Compor-se-o mediante eleio, pelo voto secreto, de dois juzes dentre os
desembargadores do Tribunal de Justia e de dois juzes, dentre juzes de direito, escolhidos pelo
Tribunal de Justia; de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou
no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal
Regional Federal respectivo. Alm disso, por nomeao, pelo Presidente da Republica, de dois
juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo
Tribunal de Justia.
O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os
desembargadores. Os juzes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois
anos, no mnimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos
na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em numero igual para cada categoria.
Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: a) forem
proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia na
interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre inelegibilidade ou
expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais; d) anularem diplomas ou decretarem a
perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e) denegarem habeas corpus, mandado de
segurana, habeas-data ou mandado de injuno.
Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais.
Justia Militar: A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juizes
Militares institudos por lei, que dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia.
O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre
oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre oficiaisgenerais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.
Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Republica dentre brasileiros maiores de
trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com
mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois, por escolha paritria, dentre juzes
auditores e membros do Ministrio Publico da Justia Militar. A Justia Militar compete
processar e julgar os crimes militares definidos em lei

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Justia Estadual: Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual,
compreendendo tudo o que no for de atribuio da Justia Federal, do Trabalho ou Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz: A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro
juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes
penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos,
nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juizes de
primeiro grau.
Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar
casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alem de outras
previstas na legislao. (art. 98)
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacional, no dispe de funo
jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judicirio), que o incluiu no art. 92 e
especificou competncias no art. 103-B. Cuida-se de rgo administrativo de controle da atuao
administrativa, financeira e disciplinar do Poder Judicirio, exceto STF, e de correio acerca
do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. No pode interferir na independncia
funcional dos membros e rgos do Poder Judicirio, nem na autonomia administrativa e
financeira. Podem ser conferidas outras atribuies pelo Estatuto da Magistratura (art. 103-B,
4, CF). No possui competncia sobre o STF, que, na condio de rgo mximo do Judicirio,
tem preeminncia sobre o CNJ, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional
(art. 102, I, r, e art. 103-B, 4, CF). composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02
membros do MP, 02 advogados e 02 cidados (art. 103-B, CF). O STF decidiu que a instituio
do CNJ constitucional, no ferindo o princpio da separao dos poderes (clusula ptrea), pois
se trata de rgo de natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu
que Estados-membros no possuem competncia constitucional para instituir, como rgo
interno ou externo, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justia (ver ADI 3.367).
Normas constitucionais respeitantes magistratura.
A Constituio de 1998 assegura aos magistrados as seguintes garantias: a) vitaliciedade; b)
inamovibilidade; c) irredutibilidade de vencimentos.
A vitaliciedade assegura que o magistrado somente perder o cargo mediante sentena judicial
transitada em julgado
No primeiro grau a vitaliciedade s ser adquirida aps dois anos de exerccio, somente podendo
o juiz perder o cargo, nesse perodo, mediante de deliberao do tribunal a que o juiz estiver
vinculado.
A inamovibilidade garante que o juiz no seja removido do cargo ex officio. No entanto, a
Constituio permite ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por
interesse pblico, fundada em deciso corroborada pelo voto da maioria absoluta do respectivo
tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa.
A irredutibilidade afasta qualquer possibilidade de deciso legislativa com o intuito de afetar os
subsdios dos magistrados.
Aos juzes impem-se algumas vedaes especficas, tais como: a) exercer, ainda que em
disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de natureza privada,

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Resoluo n. 10/2005, CNJ); b) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em

processo; c) dedicar-se atividade poltico-partidria; d) receber, a qualquer ttulo ou pretexto,
auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as
excees previstas em lei; e) exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.
Lembra-se que para exercer atividade poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se partido
poltico e afastar-se definitivamente de suas funes (exonerao ou aposentadoria) at seis
meses antes das eleies, prazo de desincompatibilizao previsto na LC 64/90.
ntegra artigo (sugere-se a leitura): Ativismo judicial e Estado democrtico de direito.
Limitao atuao jurisdicional: submisso da atividade judicante ao poder parlamentar legitimamente
eleito
Atualmente, ante um legislativo que cada vez menos consegue traduzir de maneira satisfatria os anseios da
sociedade, e a aparente necessidade de respostas imediatas aos problemas existentes, passa-se a perceber um maior
grau de importncia assumido pela funo jurisdicional.
No mesmo contexto, observa-se um fenmeno tratado por alguns autores como de judicializao dos direitos, que
nada mais do que a busca por respostas imediatas para fazer cessar uma situao de inaplicabilidade dos valores
fundamentais do Estado.
Da regra clssica da tripartio do poder e da representao da vontade soberana do povo
A teoria do Estado liberal do fim do sculo XVIII, que tem em Montesquieu um dos seus mais importantes
expoentes, se baseava na necessidade de que houvesse uma ruptura com o antigo modelo absolutista de Estado em
que o soberano era o senhor de todo o povo.
Como opo quele sistema, pois, o sistema liberal apresentava uma resposta que se fundava em dois principais
pilares, quais sejam: a limitao ao poder do Estado sobre o indivduo e a apresentao de instrumentos que
traduzissem os anseios populares e, em consequncia, fizessem ser ouvidos pelo poder pblico, principalmente
atravs de parlamentares eleitos entre seus pares.
Nesse sentido, a funo legislativa se apresentava com posio de destaque em relao judicial e a executiva, eis
que estas ltimas teriam como funo principal a aplicao dos ditames preestabelecidos por aquela primeira.
Ao lado do surgimento deste modelo de forma de Estado, passa-se a ter o direito como justificvel somente como
garantidor da soberania popular representada principalmente pela existncia de legisladores escolhidos livremente
pelo povo. Este o estado de direito, em que governantes e governados se submetem lei.
Quanto mais aquele sistema acima apresentado funcionasse de forma harmnica, mais o direito se apresentaria como
sinnimo de justia.
Dentro daquela idia central do modelo liberal, surge o pensamento de Habermas no sentido de que:
O direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis que garantem a
compatibilidade das liberdades de ao. Estas obtm sua legitimidade atravs de um processo legislativo que,
por sua vez, se apia no princpio da soberania do povo. Com o auxlio dos direito que garantem aos cidados
o exerccio de sua autonomia poltica, deve ser possvel explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a
partir da legalidade.
Este trecho do autor explica a relao cclica de causa consequncia entre a delegao de poderes deferida pela
comunidade em favor de uma instituio estatal e o poder vinculativo que as normas por esta proferidas geram para
aqueles, respeitados os limites em que se exerce aquele poder delegado. Ainda segundo Habermas, da decorreria a
legitimidade do direito5.
A esto os principais fundamentos do Estado Democrtico de Direito que, posteriormente teve agregado outro
valor, qual seja, o valor do bem-estar social6 (meados do sculo XX).
Por outro lado, tendo em vista a mudana das relaes dos indivduos com o Estado e entre si, e a necessidade de
respostas mais cleres para os problemas que lhes atingem, uma vertente da teoria do estado moderno vm buscando
novos fundamentos e uma nova diviso das funes estatais.
No em outro sentido que Hberle justifica a necessidade de uma reviso dos fundamentos daquele Estado como
acima exposto:
O tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrtico no , como tal, imutvel. Sculos foram
necessrios para se moldar o conjunto dos elementos estatal e democrtico, de direitos fundamentais
individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuar a desenvolv-los.
Conflito de atribuies entre judicirio e legislativo
Segundo Ronald Dworkin, (...) embora a questo de se os juizes seguem regras possa parecer lingstica, na
verdade ela revela preocupaes que em ltima instncia so prticas.

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Sem adentrar no mrito daquelas tendncias tericas, no se pode deixar de apontar para os riscos que trazem para a
manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Primeiramente, observe-se que qualquer teoria que extraia do parlamento a prerrogativa de criar normas em favor do
judicirio atenta contra diversos valores fundantes do estado democrtico de direito, dentre os quais destacamos os
seguintes:
a) a perda do efeito da norma parlamentar
Nesse ponto, primeiramente se mostra necessrio observar, assim como faz Jrgen Habermas, que o aumento da
importncia dada atualmente ao judicirio como regulador de matrias que requereriam um tratamento legislativo
ocorre em razo da pura inoperncia de um legislativo que no consegue agir a contento para aquelas atribuies a
que chamado.
Deve ser comedida a ao do juiz, de modo que no aja, ainda que a propsito de cumprir a constituio, mas a
despeito da legislao vigente (mesmo que no observada qualquer inconstitucionalidade), em substituio ao
legislador.
Segundo John Rawls, a constituio teria a funo de eleger liberdades bsicas, de modo que quaisquer regramentos
que no se enquadrassem naquele conceito deveriam ser definidos na etapa legislativa13. Desse modo, se torna
incorreto que o juiz aplicasse o direito a despeito ou contrariamente lei sob a alegao de que se baseou em
fundamentos constitucionais, se a Constituio no prev aquela regra.
A perda da norma produzida pelo parlamento traz consequncias extremamente nocivas vida em sociedade, dentre
as quais se destaca a ausncia de segurana jurdica (vide especialmente captulo III).
b) extino da harmonia entre poderes
O legislativo extrai sua legitimidade principalmente na forma em que os parlamentares so escolhidos entre seus
pares, por meio de eleio. Assim, existe ou pelo menos deveria existir - um controle popular sobre suas aes, p.
ex., somente so eleitos por aqueles que se identificam com os ideais propostos e somente sero reeleitos se no
agirem em conflito com os seus programas.
Ademais, tendo em vista que a sociedade composta por diversos grupos e defende valores distintos, presume-se
que os parlamentares eleitos refletiro aquela diversidade, de modo que as leis que vierem a aprovar traduziro da
forma mais perfeita, dentro dos regimes existentes, a vontade do povo. Estes a existncia do controle popular e a
representatividade real da sociedade so os principais aspectos que garantem ao legislativo este papel de primazia.
Quando o juiz, seja o tribunal constitucional, seja um juzo ordinrio, se apropria do poder de estabelecer as regras
vigentes ainda que estas regras valham em cada situao processual trazida em juzo a despeito das normas em
vigncia, contribui-se para a ruptura da harmonia entre as funes estatais (vide art. 2 da CF).
John Rawls entende que o debate poltico procura concluir um acordo razovel. Neste aspecto se observa quo
incoerente se mostra a justia eleger certos valores quando no discutidos e acordados minimamente. Caso se
caminhasse nesse sentido, teramos, a, uma situao de total ausncia de legitimidade eis que no eleitos pelo
povo e de controle tendo em vista que no se submetem a aprovao popular.
Desse modo, seria demasiadamente perigoso confiar ao judicirio a eleio dos princpios reitores do ordenamento
jurdico. Robert Alexy apresenta a seguinte justificativa para o impasse acima referido, no conflito entre democracia
e jurisdio especificamente a constitucional: considera-la (a jurisdio constitucional) como representao do
povo.
Entretanto, entende-se que no seja possvel vencer aquele obstculo referente relao representatividade
eleio controle popular; pelo menos no de uma forma mais til do que acontece quando se d primazia ao
legislativo.
Ao tratar da questo da legitimidade do tribunal constitucional na aplicao do direito e suas limitaes frente aos
princpios bsicos do Estado Democrtico de Direito, expe Habermas que:
Se a Supreme Court tem como encargo vigiar a manuteno da constituio, ela deve, em primeira linha,
prestar ateno aos procedimentos e normas organizacionais dos quais depende a eficcia legitimativa do
processo democrtico. O tribunal tem que tomar precaues para que permaneam intactos os canais para o
processo inclusivo de formao da opinio e da vontade, atravs do qual uma comunidade jurdica
democrtica se auto-organiza.
Passamos, agora, a apresentar o pensamento crtico de Carl Schmitt a respeito de se possibilitar um campo maior de
atuao ao judicirio, inserido num regime democrtico de direito.
Carl Schmitt19 em vrios momentos adota o positivismo jurdico, como quando condiciona a justia aplicada pelo
judicirio observncia da lei.
Influenciado, sobremaneira, pelo constitucionalismo norte-americano, o autor expe que a independncia dos
juzes no tem, no Estado atual, de forma alguma o objetivo de criar um titular da correta volio poltica, mas de
delimitar e garantir uma esfera da justia vinculada lei dentro de um ser estatal ordenado.
Embora se reconhea que, como dito acima, o autor tenha como parmetro o constitucionalismo norte-americano,
em que h maior limitao ao alcance do controle exercido pela jurisdio constitucional, no deixa de ser til
anlise crtica do nosso ordenamento jurdico ptrio como, tambm, a grande maioria dos pases da tradio
romnica.

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Em outro ponto o autor critica as, ento, novas teorias que nas primeiras dcadas do sculo XX j idealizavam a
possibilidade de, em suas palavras transferir a soluo de todos os problemas simplesmente para um processo
judicial e desconsiderar por completo a diferena fundamental entre uma deciso processual e a deciso de dvidas e
divergncias de opinio sobre o contedo de uma determinao constitucional.
Do mesmo modo, trata da judicializao das questes que deveriam estar afetas aos rgos polticos. Igualmente,
seu argumento rebate em vrios aspectos aquela necessidade, enxergada por alguns, de que o tribunal constitucional
(onde se admita sua funo de guardio da Constituio) possua legitimidade integrante, ou seja, que os seus
membros possam refletir a diversidade de regies, culturas e posies sociais.
Nesse aspecto, entende-se que o Tribunal Constitucional tem funo primordialmente jurdica. Soluo contrria a
isto retiraria do parlamento aquela importncia de traduzir os anseios sociais.
Nesse sentido, Carl Schmitt deixa claro o alerta lanado ao perigo que pode representar a transferncia de
atribuies do legislativo ao judicirio. Na cincia poltica norte-americana, Dworkin, dentre outros, aponta,
tambm, quo vantajosa a primazia garantida ao legislativo, democraticamente eleito, como responsvel pela
elaborao dos nortes da sociedade e quo prejudicial poderia ser deixar aquela atribuio nas mos de um poder
judicirio.
Robert Alexy, da mesma forma, coloca como questo-chave, em sua teoria, as regras que limitam o poder
interpretativo da jurisdio (constitucional), de modo que no subverta o sistema democrtico.
Observe-se que o sistema jurdico composto de vrios juzes, obedecidas as normas de diviso de competncias.
Assim, necessrio se torna apontar os principais efeitos gerados pela relao desvinculao da lei multiplicidade
de aplicadores do direito. patente que adviria de tal relao a total insegurana jurdica como efeito primrio, que
acarretaria outros efeitos, inclusive de ordem econmica.
No se pode descurar do fato de que sociedade atual fundada, sobremaneira, no fator econmico e que a
insegurana jurdica traz efeitos perniciosos sua manuteno. No se pode chegar ao radicalismo, como faz Ronald
Coase, de sobrepor o valor econmico aos demais valores sociais, mas no se pode deixar de tecer tais preocupaes
para aquelas consequncias acima referidas29.
Segundo Dworkin, neste ponto:
Podemos argumentar (...) que a lei ser economicamente mais eficiente se os juzes forem autorizados a levar
em conta o impacto econmico de suas decises; isso, porm, no responder questo de saber se justo que
eles procedam assim, ou se podemos considerar critrios econmicos como
parte do direito existente, ou se decises com base no impacto econmico tm, por essa razo, um maior ou
menor peso moral.
Entende-se que a questo econmica garantida de forma reflexa quando se observa o valor da estabilidade do
direito; mas no pode ser vista como valor primeiro.
Excees necessidade de limitao da atividade judicial
O Estado moderno, referido no captulo anterior, surge como resposta ao absolutismo, de forma a garantir maiores
liberdades do cidado frente ao Estado e com maior participao deste nas decises polticas (principalmente de
forma indireta, por meio de seus representantes).
Este perodo coincide com o fortalecimento da constituio e do direito constitucional , eis que aquele documento
poltico tinha como atribuio fundamental a listagem de direitos e garantias individuais especialmente dirigidos
como limite atuao do Estado, inclusive atuao legislativa.
Posteriormente, principalmente a partir de meados do sculo XX, as constituies dos Estados passaram a garantir, a
par daqueles direitos atuao negativa do Estado, vrios direitos considerados como fundamentais, geralmente
relacionados a valores sociais (trabalho, alimentao, moradia).
A importncia da garantia daqueles direitos e garantias individuais, desde seu surgimento, contou com a maior
preocupao da cincia jurdica e, invariavelmente, o direito sempre contou com instrumentos efetivos de se
possibilitar a sua observncia.
Por outro lado, ganhou fora nas ltimas dcadas as teorias que buscam imprimir uma maior eficcia aos direitos
fundamentais positivos, especialmente aqueles sociais. Nesse sentido, so vrios os argumentos que buscam
justificar a imprescindibilidade de uma
plena aplicao dos direitos fundamentais previstos na constituio.
Extremamente relevante e positivo que o direito caminhe neste sentido, qual seja, o de, cada vez mais, como
instrumento para a realizao de justia que , colocar as garantias bsicas de vida do homem no centro das
discusses.
Tal fundamento justifica que, em determinadas situaes o judicirio aja como garantidor direto dos valores
expressos na Constituio, ainda que conflitantes com a vontade dos agentes polticos.
Poder-se-ia, neste ponto, nos apropriar da justificativa de Peter Hberle, segundo a qual
o tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrtico no , como tal, imutvel. Sculos foram necessrios
para se moldar o conjunto dos elementos estatal e democrtico, de direitos fundamentais individuais e, por fim,
sociais e culturais, e o futuro continuar a desenvolv-los.

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A se acatar este fundamento, seria mais facilmente aceitvel uma mudana das regras entre as funes estatais, para
que fossem liberadas ao judicirio maiores liberdades na aplicao do direito constitucional, ainda que houvesse
conflito entre a vontade legislativa.
Fique claro que quando dizemos que h conflito entre a vontade explicitada pelo parlamento e aquela exteriorizada
pelo juiz no estamos nos atendo necessariamente situao de inconstitucionalidade, mas, tambm, da eleio de
divergentes valores como vetores no exerccio de suas atribuies.
Jrgen Habermas apresenta interessante viso sobre o assunto, quando expe que existe uma mudana na
conceitualizao dos direitos fundamentais, que se reflete na jurisprudncia constitucional uma mudana nos
princpios de uma ordem jurdica que garantem a liberdade e a legalidade da interveno, que sustentam os direitos
de defesa e transportam inexplicavelmente o contedo de direitos subjetivos de liberdade para o contedo jurdico
objetivo de normas de princpio, enrgicas e formadoras de estruturas.
Segundo aquele autor, a preocupao cada vez maior pelos direitos fundamentais traz, necessariamente, mudana de
conceitos, aplicao e interpretao do direito. A fim de possibilitar maior eficcia na aplicao dos direitos
(especialmente os ditos fundamentais), Dworkin apresenta interessante ponto de vista, no sentido de que seria
prefervel (situao ideal) aos juzes aplicarem as regras disciplinadas pelo poder legiferante.
Por outro lado, segundo o autor, esta submisso no pode ser aplicada na prtica quando os juzes se veem diante de
uma situao onde, claramente, o legislador no logrou tratar determinada situao jurdica. Em tal hiptese
Dworkin prev, inclusive, uma criao do direito pelo rgo judicante.
Outras teorias, menos radicais, vem na interpretao constitucional a soluo para a melhor aplicao do direito.
Para tais, no seria necessrio mas, antes, desaconselhvel a criao de regras jurdicas pelo juiz; no entanto, este
deveria interpretar a constituio de modo a extrair a maior fora normativa possvel da norma constitucional.
Segundo Konrad Hesse, no existiria autonomia da Constituio frente realidade. Afere-se deste entendimento do
autor que os valores eleitos pela constituio se sobrepem e vinculam os demais valores do Estado Democrtico de
Direito, tais como a separao entre as funes estatais. Desse modo, se o legislador falha em no lhes garantir, seria
permitido o ativismo judicial.
Neste ponto, a teoria de Hesse se aproxima de Habermas, segundo o qual: se impulsionados pelas atuais
circunstncias do compromisso com o Estado social pretendemos manter, no apenas o Estado de Direito, mas o
Estado democrtico de direito e, com isso, a idia da auto-organizao da comunidade jurdica, ento a constituio
no pode mais ser entendida apenas como uma ordem que regula primariamente a relao entre o Estado e os
cidados.
Estas so as principais bases que excepcionariam a limitao do judicirio ante o legislador. A partir deste momento,
passa-se a tecer algumas consideraes crticas a seu respeito.
Em primeiro lugar, chama a ateno a teoria de Dworkin pelo fato de que, embora admita a criao de regras
jurdicas pelo juiz situao em parte explicvel pelo ordenamento jurdico que toma por base, qual seja, o da
common law , exige, nas situaes acima referidas, que os juizes ajam como se fossem delegados do poder
legislativo, promulgando as leis que, em sua opinio, os legisladores promulgariam caso se vissem diante do
problema.
Sob este aspecto, aparece a primeira grande objeo, consistente na necessidade de se garantir a estabilidade
jurdica. Entende-se que no seria necessrio, nem mesmo recomendvel, a existncia de juzes que criassem regras
jurdicas ainda que tais juzes se aproximassem da figura herclea proposta por Dworkin mas, sim, de juzes que
apliquem de forma racional o direito vigente.
Ainda sobre a questo referente estabilidade jurdica, no se pode deixar de fazer referncia sobre o que diz Rawls
sobre a matria: Os fins da filosofia poltica dependem da sociedade qual ela se dirige. No caso de uma
democracia constitucional, um dos seus fins mais importantes consiste em oferecer uma concepo poltica da
justia que no se contente com fornecer um fundamento justaposio das instituies polticas e sociais sobre o
qual a opinio pblica deva ficar de acordo, mas que contribua tambm para garantir a sua estabilidade de uma
gerao outra. Dessa forma, ser possvel um conceito de justia mais perfeito, quanto mais traduzir a vontade
geral e trazer estabilidade temporal.
No destoa deste fundamento Habermas, para quem o direito traz uma tenso natural entre facticidade e validade, no
sentido de que (de forma resumida) a norma jurdica somente pode ser considerada valida socialmente se
respondesse vontade geral. Para este autor, aquela tenso somente encontra o ponto ideal quando consegue
equilibrar o princpio da segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas.
Por fim, entende-se que no h garantias existentes no ordenamento estatal que garanta que a correo das decises
judiciais sem que sejam baseadas nos valores traduzidos pelo legislador. Haveria, em tal situao, um grande risco
de se formar um desequilbrio incontornvel dentro da estrutura estatal.
Limitao ao ativismo judicial na aplicao das polticas pblicas
O presente captulo, no mesmo sentido dos antecedentes, busca apresentar o tema referente s implicaes
decorrentes da atuao do poder judicirio, no direito moderno, como garantidor dos direitos fundamentais, frente ao
princpio constitucional da separao de poderes. Entretanto, pretende-se agora discutir as implicaes quando tal
ativismo se d em substituio aos programas de polticas pblicas.

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Assim, questo central diz respeito possibilidade ou no da funo jurisdicional mais que controlar a
discricionariedade de escolha entre os valores polticos eleger, de per se, quais aquelas polticas devem prevalecer.
Superadas as teorias jusfilosficas que pregavam a observncia legalidade estrita - sobretudo a teoria positivista
kelseniana e seus desdobramentos -, vive-se um novo momento em que os conceitos de democracia, direitos
fundamentais e estado democrtico de direito se comunicam diuturnamente e, consequentemente, reformulam outros
institutos sociais, sempre visando os valores principais da sociedade, resumidos nos princpios da liberdade e
igualdade reais.
Exemplifica-se a questo central deste ponto com uma suposta situao em que o juiz se utiliza das prerrogativas
que o ordenamento lhe atribui e ordena a vinculao de receitas do Estado para determinados fins. Suponha-se a
situao em que, para garantir determinado direito fundamental, o juiz extraia do oramento global do governo uma
fatia, a qual no poder ser utilizada por outro rgo.
Caso se utilize a situao existente no direito ptrio, constata-se que a Constituio Federal determina, em seu art.
48, que compete ao Congresso Nacional, dispor sobre o oramento da Unio. Desse modo, surgiria, a, um conflito
de atribuies entre duas funes estatais.
Eficincia da atuao legislativa x garantia dos direitos fundamentais
Dois pontos que merecem uma observao crtica que entendemos preponderantes neste ponto esto relacionados
harmonia entre as funes estatais e a necessidade de analise da situao ftica de cada nao e a eficcia da funo
legislativa.
Em relao ao primeiro ponto, sobre a matria, um primeiro aspecto diz respeito questo no sentido de que o
Estado Democrtico de Direito necessita, para lograr sobrevivncia, que no haja, numa situao de normalidade,
sobreposio de funes.
J em relao segunda questo, referente inoperncia do legislativo, necessrio se faz analisar a aparente
inadequao do modelo de Estado dividido em distintos mbitos de poder judicirio, legislativo e executivo
como um todo harmnico realidade prtica de cada comunidade.
Pode-se exemplificar com o caso da sociedade brasileira, que possu algumas peculiaridades quando comparadas s
estrangeiras. Abrindo mo de uma anlise mais complexa, possvel caracterizar o Estado brasileiro como inserido
dentro de uma comunidade gigantesca, com dezenas de milhes de pessoas vivendo sobre um territrio de
dimenses continentais, formado da miscigenao de diversos povos, num perodo de tempo relativamente curto,
quando comparado, p. ex., a algumas civilizaes milenares da Europa este ltimo fator concorreria para o
agravamento da existncia de uma identidade ptria.
No obstante a riqueza cultural que surge da soma dos fatores acima relatados, no se pode deixar de observar
alguns possveis problemas, da decorrentes, para a existncia de um Estado melhor organizado. De fato, aquela
diversidade de origem e de cultura, somada imensa populao dividida em uma grande extenso territorial podem
ser interpretados como fatores que, no mnimo, atrasariam a formao de um Estado mais coeso. Some-se a isto a
existncia de um grande percentual de pessoas s margens de uma educao de qualidade para poder melhor exercer
sua cidadania.
Como reflexo daqueles fatores acima referidos, constata-se a existncia de um legislativo que no consegue
representar a vontade popular mesmo porque se torna extremamente difcil encontrar aquela vontade popular em
tais condies.
Talvez esta linha de raciocnio seja, de forma consciente ou no, um dos principais fundamentos para justificar, no
nosso pas, a existncia de um ativismo judicial, eis que aquela situao daria maior legitimidade atividade
jurisdicional.
Outrossim, observe-se o pensamento de Dworkin: O ponto que minha teoria da deciso judicial atribui mais poder
aos juzes do que o positivismo e que deveramos recomendar minha teoria somente se (ou quando) estivssemos
convencidos de que queremos que os juzes mais que os legisladores ou os outros funcionrios, tenham este poder.
O autor condiciona a defesa do ativismo judicial a uma necessidade dependente do contexto ftico de que o
legislativo no consiga produzir o bem geral.
Por outro lado, necessrio analisar a sustentabilidade da lgica do ativismo judicial medida que se passa a
reduzir a importncia do legislativo em um contexto global e a longo prazo. Torna-se necessrio analisar as
transformaes da decorrentes para a teoria do estado democrtico de direito e, consequentemente, para o bem-estar
da populao.
Neste ponto, a questo que se coloca no sentido de se saber se uma polarizao da atividade legislativa pelo
judicirio se sustentaria em longo prazo.
Para responder esta questo imprescindvel se ater, sobretudo, situao concreta, para, da, pensarmos em uma
resposta mais geral. Como consequncia, conclui-se, por exemplo, que as teorias europias que tratam do ativismo
judicial, exemplificada pelos autores acima citados, devem ser, muitas vezes, recebidas com reservas antes de se
aplicar situao brasileira.
Habermas apresenta de forma simples os fundamentos daquele estado democrtico de direito buscado na
modernidade inicialmente pela teoria liberal. Segundo o autor: Somente na modernidade o poder poltico pode
desenvolver-se como poder legal, em formas de direito positivo. A contribuio do poder poltico para a funo
prpria do direito, que a de estabilizar expectativas de comportamento, passa a consistir, a partir deste momento,

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no desenvolvimento de uma segurana jurdica que permite aos destinatrios do direito calcular as consequncias do
comportamento prprio e alheio.
Sob esse ponto de vista, as normas jurdicas tm que assumir a figura de determinaes compreensveis, precisas e
no-contraditrias, geralmente formuladas por escrito; elas tm que ser pblicas, conhecidas por todos os
destinatrios; elas no podem pretender validade retroativa; e elas tm que ligar os respectivos fatos a consequncias
jurdicas e regula-los em geral de tal modo que possam ser aplicados da mesma maneira a todas as pessoas e a todos
os casos semelhantes.
Ante esta compreenso do autor, a primeira questo que se impe seria no sentido de se descobrir se o judicirio
alcanaria em algum momento a legitimidade de, no s dizer, mas, tambm, criar o direito.
Interessante a diviso que faz Dworkin entre filosofias a serem defendidas para justificar a atividade judicial
(especialmente a constitucional) frente situaes controversas ou difceis. Segundo o autor, aquelas filosofias se
dividiriam em basicamente duas: a do ativismo judicial e a da moderao judicial. O ativismo judicial
sustentaria a necessidade do judicirio se apegar aos princpios gerais estampados na constituio e, a partir da,
direcionar a atividade judicante, ainda que a despeito de regras menos genricas, previstas pelo constituinte ou pelo
legislador ordinrio. Tal teoria daria ampla liberdade ao judicirio, que teria como limite clusulas vagas, de difcil
conformao prtica. Por outro lado, a teoria da moderao judicial caminha mais no sentido da tradio positivista
de maior vinculao vontade do legislador. A lei passa a ser no s o limite, mas tambm o fundamento atividade
jurisdicional.
Dworkin apresenta vantagens e problemas decorrentes da adoo de qualquer das duas filosofias. Como aspecto
positivo do ativismo que implica em uma menor adequao da tese conformista ou de deferncia poder-se-ia
apontar uma maior agilidade na aplicao do direito, tendo em vista que, em determinadas situaes, o juiz teria
melhor sensibilidade para julgar as demandas de acordo com o esprito constitucional, ainda que isso implicasse em
choque com a vontade da lei infraconstitucional.
Por outro lado, como fundamento de maior liberdade atividade jurisdicional, o ativismo poderia implicar em
excessos de poder. Nas palavras de Dworkin, o ativismo judicial envolve riscos de tirania (...).
Sob tal aspecto, ganha fora a teoria da deferncia. Ante os argumentos do autor, ainda que se pudesse defender os
argumentos do ativismo judicial, os fundamentos que o rechaam parecem muito mais fortes, pois poderiam levar
insustentabilidade do Estado e, consequentemente, do fundamento de existncia do prprio judicirio.
Todavia, atualmente so defendidas teorias que no apontam para posies extremadas como a de Dworkin
ativismo ou moderao judicial , mas, pelo contrrio, tentam justificar uma maior liberdade judicial, sem que haja
rompimento com a ordem estatal. Dentre tais teorias, merece especial referncia aquela defendida por Robert Alexy.
Sua teoria dos princpios possibilita um caminho intermedirio entre vinculao e flexibilidade. Alexy parte do
pressuposto de que a constituio possui vrios valores que balizam a atividade jurisdicional. Segundo o autor, o
juiz, ao aplicar o direito, deve ponderar
aqueles valores, de modo a atingir uma soluo mais justa ao caso concreto. Atualmente, diversos trabalhos
publicados no direito ptrio fundamentam a necessidade de um maior ativismo judicial na referida teoria de Robert
Alexy.
Habermas, por outro lado, apresenta importante crtica sobre os parmetros trazidos pela teoria de Alexy de
interpretao e aplicao do direito. Segundo aquele, a proposta de Alexy consiste em interpretar os princpios
transformados em valores como mandamentos de otimizao, de maior ou menor intensidade. Essa interpretao
vem ao encontro do discurso da ponderao de valores, corrente entre juristas, o qual, no entanto, frouxo.
Embora Habermas trate a teoria da ponderao como uma defesa sem limites ao ativismo judicial, no se pode
deixar de fazer referncia s palavras do prprio Alexy, em interessante e rara anlise do direito brasileiro, quando
afirma que: Em uma constituio como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais
generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte presso de declarar todas as normas no
plenamente cumprveis, simplesmente como no-vinculativas, portanto, como meras proposies programticas. A
teoria dos princpios pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela declara as normas
no plenamente cumprveis como princpios que, contra outros princpios, devem ser ponderados e, assim, esto sob
uma reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode requerer de modo razovel da sociedade.
No trecho acima referido, o autor prev limites atividade jurisdicional, embora o limite apontado no diga respeito
ausncia de poder de determinao das polticas pblicas por parte do judicirio o autor faz referncia apenas ao
limite do possvel.
Entretanto, no se pode presumir que a questo referente limitao do ativismo judicial passou desapercebida por
Alexy. Pelo contrrio, em outro momento, diz o autor que: Ento, contudo, aparece um novo problema: a relao
de tenso entre direitos fundamentais e democracia.
Extrai-se da passagem acima que o autor leva em conta a relao entre a necessidade de se proteger os mais
importantes direitos garantidos pelo sistema jurdico e a questo da legitimidade na criao do direito.
Aqui voltamos ao exemplo citado no incio do captulo, referente invaso de competncia legislativa oramentria
pelo juiz para garantir determinado direito sade. Habermas, mais uma vez, aponta um aspecto determinante para
referida questo: Orientada por normas fundamentais, a jurisprudncia precisa voltar seu olhar, normalmente
dirigido para a historia institucional da ordem jurdica, para problemas do presente do futuro.

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Icenborg Maus teme, de um lado, que a justia intervenha em competncias legislativas para as quais ela no possui
uma legitimao democrtica e que ela promova e confirme, de outro lado, uma estrutura jurdica flexvel, a qual
vem ao encontro da autonomia dos aparelhos do Estado de tal modo que a legitimao democrtica do direito
tambm pode ser solapada por este lado.
Habermas aponta outros aspectos que lhe faz rechaar o ativismo judicial peremptoriamente, dentre os quais se
destaca os seguintes: a) interesse pblico na coerncia interna do direito55; b) relativo distanciamento do direito em
relao poltica; e c) direcionamento ao autoritarismo quando o judicirio conduzido pela preliminarmente pelos
valores constitucionais.
Ainda a questo da segurana jurdica
No se pode deixar de dar um especial enfoque questo da segurana jurdica e sua ntima relao com a
manuteno da organizao social dentro de um determinado Estado.
Mais uma vez somos levados a citar interessante trecho da obra de Habermas: Em geral, os perigos da sociedade de
riscos ultrapassam as capacidades analticas e de prognose dos especialistas e a capacidade de elaborao, vontade
de ao e velocidade de reao da administrao encarregada de prevenir os riscos; por isso, os problemas da
segurana jurdica e da submisso lei, existentes no Estado social, se agudizam dramaticamente.
O autor constata algo que parece ter recebido pouco valor dos contemporneos estudiosos do direito: o aumento da
preocupao do ser humano com os riscos sociais e a relao que o direito pode ter para a reduo dos riscos das
relaes sociais.
De fato, na sociedade global o aspecto econmico tem demasiada importncia na existncia das organizaes
polticas locais, embora no seja o valor preponderante.
Assim, p. ex., de forma geral, aquelas sociedades em que a economia est bem estruturada possui maiores condies
de manter circulao de valores dentro de sua rea de abrangncia; como conseqncia, aquela circulao de
dinheiro pode aquecer sua atividade econmica; aumenta-se a taxa de emprego e, por resultado, um maior acesso
aos bens de consumo. Cria-se uma situao de maior bem-estar social. No possvel, assim, que deixemos de
analisar o impacto que o direito pode gerar a esta atividade econmica.
As relaes econmicas que se do entre pessoas, empresas e at mesmo entre diferentes pases necessitam de
regulamentao que, via de regra, seja observada por todas as partes envolvidas. Tome-se o exemplo de hipottica
empresa estrangeira atuante na rea de construo civil de estradas. Suponhamos que referida empresa queira
investir sua fora produtiva no Brasil, para a construo de uma malha rodoviria.
Imagine que tal empresa, aps cumprir todos os requisitos que lhe haviam sido exigidos, inicia a construo de uma
das estradas e surpreendida por diversos requerimentos de embargos obra acatados pelo judicirio. Como
conseqncia, certamente haver um custo maior empresa, no previstos e nem previsveis inicialmente.
Aquela ausncia de segurana jurdica enfrentada pela empresa acima referida no caso hipottico poderia ter como
conseqncia, p. ex., o desestmulo atividade empresarial no pas ou o ingresso de empreendimentos externos. Este
efeito conhecido como custo direito.
Deste entender no destoa Ronald Coase, segundo o qual a delimitao inicial de direitos legais realmente tem um
efeito na eficincia com a qual o sistema econmico funciona. Um acordo de direitos pode ocasionar um maior valor
de produo do que algum outro.
Ainda que no entendamos a tese defendida por Coase de preponderncia do econmico sobre os demais valores
sociais a que mais se coaduna com o desejvel, no se pode deixar de levar em considerao a sua teoria
especialmente como crtica ao sistema atual de incerteza jurdica.
Ronald Dworkin, por outro lado, parece dar menor ateno questo da segurana jurdica e parece buscar justificar
a aplicao do direito segundo valores utilitaristas de um maior bem-estar mdio.
Interessante o comentrio de Ronald Dworkin, abaixo transcrito. Para o autor: Se o governo erra do lado do
indivduo, simplesmente paga um pouco mais em eficincia social do que deveria pagar; em outras palavras, paga
um pouco mais da mesma moeda que j tinha decidido gastar. Se, no entanto, o governo erra contra o indivduo,
infringe-lhe um insulto que, para ser evitado, envolveria um custo ainda maior em termos de eficincia social, de
acordo com as ponderaes do prprio governo.
Assim, para Dworkin, em eventual conflito entre os valores da garantia dos direitos fundamentais e da segurana
jurdica aquele deve prevalecer, em regra. Contudo, do exemplo citado pelo autor, poder-se-ia questionar se em
eventual conflito entre qualquer outro valor que no fundamental e a observncia da segurana jurdica, este poderia
ser subjugado.
Exemplifica-se com o caso acima referido da empresa construtora de rodovias para o Estado. Mesmo aps ter
cumprido as obrigaes legais, ser que poderia ver sua obra embargada para resguardar interesses que o juiz
entenda que seja de observao obrigatria. Seria o caso, p. ex., em que o juiz entenda que o governante no poderia
ordenar despesa to vultuosa, eis que poderia ser aplicada em outras searas, tal como na reforma agrria.
Entende-se que Dworkin, ainda que admita o ativismo judicial, limita-o a determinadas situaes extremas, como a
defesa dos direitos fundamentais. Assim, mesmo para este autor, o ativismo judicial no possui aplicao irrestrita.
Pelo contrrio, a regra deveria ser a da observncia das regras pr-estabelecidas.
Embora seja utilizado o pensamento de Dworkin para reiterar o entendimento exposto no presente trabalho no
sentido de que a segurana jurdica pressuposto para existncia do estado democrtico de direito tal como

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conhecido, verifica-se que em diversos trechos aquele autor deixa transparecer uma maior liberdade atividade
judicial na aplicao do direito.
Observe-se que, quando o judicirio passa a assumir um valor poltico (extrajurdico), como, p.ex., quando passa a
conceder benefcios de seguridade social a pessoas fora dos critrios estabelecidos pela lei, tal situao concorre
para a criao, na conscincia coletiva, de que nem sempre as leis (especialmente as restritivas de direitos) so e
devem ser obedecidas. Diretamente h uma afronta ao estado democrtico pois tem importncia reduzida a deciso
tomada pelos representantes eleitos pelo povo de direito pois no h submisso do julgador e as pessoas passam
a crer nessa faculdade.
Alm do mais, no se pode crer que o judicirio consiga traduzir melhor as necessidades e anseios da sociedade do
que as funes essencialmente polticas. Neste ponto, John Rawls faz incontornvel observao retirada da anlise
histrica de que at hoje no foi possvel a qualquer sociedade poltica reunir de forma inconteste pelos cidados
seus valores direcionadores.
Segundo Rawls: Nestes ltimos dois sculos, aproximadamente, o desenvolvimento do pensamento democrtico
mostrou que, na verdade, no existe concordncia sobre o modo de organizar as instituies sociais bsicas de
maneira que elas respeitem a liberdade e a igualdade dos cidados, considerados como pessoas morais. No existe,
expresso de maneira que rena a aprovao geral, um acordo satisfatrio a respeito das idias de liberdade e de
igualdade implcitas na cultura pblica das democracias.
Dessa forma, parece incabvel a defesa do ativismo judicial como soluo para os impasses da sociedade
contempornea, eis que no h como se aferir se, de fato, a sua razo de decidir, quando destoada da lei criada pelo
parlamento, seja a mais correta.
Por outro lado, no se pode deixar de analisar a situao ftica e traar comparaes entre a efetividade do
legislativo nacional e aquela apresentada por outros pases, com condies distintas das nossas, em que exista uma
atuao a contento do parlamento, e no de forma insuficiente.
Ainda assim, embora a funo jurisdicional seja tentada a agir a despeito dos valores democraticamente criados pelo
parlamento e elegendo valores polticos a par dos governantes, os malefcios para a manuteno da organizao
social como conhecida na atualidade seriam incalculveis.
Reserva do possvel e garantia dos direitos fundamentais em juzo
No captulo anterior tratamos de uma situao hipottica em que o juiz determinasse que fosse resguardada
determinada parte do oramento para a garantia dos direitos dos cidados, como, p.ex., sade.
Tratamos dos limites que devem balizar a atividade do juiz e os riscos de invaso daquela funo nas atividades
eminentemente polticas, em especial a executiva. Agora passa-se a analisar um especfico aspecto referente
limitao de ordem prtica s teorias que apregoam um mais ilimitado ativismo judicial.
Naquele exemplo citado acima, um primeiro questionamento que se pe de saber se para o fim de garantir o direito
sade de um grupo de indivduos, o juiz pode comprometer o oramento de uma pessoa poltica.
Antes mesmo de responder a esta questo, necessrio se faz proceder diviso dos direitos fundamentais propostos
pela doutrina, qual seja, aquela que se d entre direitos negativos e os direitos prestacionais.
De forma sinttica, de acordo com aquela teoria, os direitos fundamentais negativos so aqueles que se satisfazem
com a simples no-interferncia de terceiros, inclusive o Estado. Em regra, esto elencados no rol dos direitos
individuais. Exemplo seria o direito liberdade de locomoo. A violao aos direitos negativos se d com uma
atitude positiva de limitao. A atividade do Estado, nestes casos, deve se limitar a que ningum tenha seu direito
violado por ningum.
J os direitos fundamentais prestacionais so os que exigem uma atitude positiva do Estado. Em regra esto
previstos no rol dos direitos sociais. Cite-se como exemplo o direito sade.
Ronald Dworkin admite a possibilidade de existncia absoluta dos direitos fundamentais negativos. Fundamenta no
sentido de que no h grandes dispndios pblicos para a garantia efetiva desses direitos, eis que no exigem uma
atitude positiva do Estado.
Segundo o autor: Os direitos tambm podem ser absolutos: uma teoria poltica que considera
absoluto o direito liberdade de expresso no aceitar nenhuma razo para que no se assegure a todos os
indivduos a liberdade por ela exigida; isto , nenhuma razo a no ser a impossibilidade.
De fato, ainda que possa parecer excesso de generalizao afirmar que os direitos fundamentais negativos so
absolutos no podemos afirmar que no existe gastos pblicos para sua manuteno, eis que as foras de
segurana e as funes essncias justia tem seu fundamento na garantia da aplicao do direito, o que gera
dispndios aos cofres pblicos estes direitos no apresentam grandes problemas referente aos limites
oramentrios.
Os grandes questionamentos no tocante possvel limitao oramentria, sem dvida, se colocam em relao aos
direitos prestacionais.
Afirma Robert Alexy que existe no s o perigo de um demasiado pouco em direitos fundamentais, mas tambm o
de um em demasia e, como institucionalizao da razo, eles esto, como a razo, bem genericamente, sempre
ameaados pelos demnios da irracionalidade.

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Segundo o autor, o problema da reserva do possvel uma questo real que deve ser encarada. Segundo explica,
os direitos fundamentais devem ter aplicao numa graduao to alta quanto lhe permitir as possibilidades de fato
do Estado.
De outro lado, Ingo Wolfgang Sarlet, ao reconhecer a existncia da reserva do possvel como limite garantia dos
direitos fundamentais, expe que: A reserva do possvel constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade),
espcie de limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas
circunstncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hiptese de conflitos de direitos, quando
se cuidar da invocao observados sempre os critrios da proporcionalidade e da garantia do mnimo existencial
em relao a todos os direitos da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o ncleo essencial de
outro direito fundamental.
A reserva do possvel vem, assim, representar mais um ponto limitador liberdade jurisdicional. No cabe ao juiz
eleger as polticas pblicas a serem aplicadas pelo Estado no
decorrer dos anos. Por outro lado, quando age deste modo temerrio, concorre para o desequilbrio daquelas
polticas, de modo a gerar mais prejuzos do que benefcios sociedade.
A importncia da smula vinculante como elemento estabilizador das expectativas de direito.
A Emenda Constitucional no. 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como apelidada de Reforma do Judicirio,
trouxe dois novos institutos com a inteno ntida de estabelecer maior controle sobre as atividade jurisdicional.
Trata-se da criao do Conselho Nacional de Justia rgo externo estrutura do judicirio, que passou a ter,
dentre outras, a funo de fiscalizao sobre possveis extrapolao de atribuies e da instituio da smula
vinculante, que ser objeto do presente captulo.
Passou a dispor o art. 103-A:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos
seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao
na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na
forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais
haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser
provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar,
caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar
a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o
caso.
A smula vinculante aparece no sistema jurdico ptrio como resposta existncia de diversos entendimentos
judiciais sobre questes idnticas e, consequentemente, como necessidade de se garantir maior garantia nas relaes
jurdicas.
Pode ser considerada, igualmente, uma resposta ao ativismo judicial dos diversos juzos espalhados pelo pas, tendo
em vista que passa a concentrar no Supremo Tribunal Federal o poder de lhes vincular obrigatoriamente o
entendimento da questo constitucional.
O estabelecimento de um entendimento vinculante a todos os juzos tem alguns efeitos nocivos vida social, como a
limitao de maiores debates e o retardamento de possveis mudanas de entendimento pelo prprio STF. De fato, a
smula vinculante concorre para um congelamento do entendimento jurisprudencial, fato que no de todo
desejvel.
Observe-se o pensamento de Habermas ao tratar do fundamento legitimador da regra da maioria no estado
democrtico de direito. Segundo o autor: As reservas contra decises da maioria, que tm conseqncias
irreversveis, apiam-se na interpretao segundo a qual a minoria inferiorizada s d o seu consentimento e a
autorizao para a maioria, se ficar assegurada a possibilidade de que ela possa vir a conquistar a maioria no futuro,
na base de melhores argumentos, podendo assim modificar a deciso ora tomada (...). Esta , todavia, uma condio
necessria para que a regra da maioria no subtraia a fora legitimadora de um processo de argumentao que deve
fundamentar a suposio de correo de decises falveis.
Embora o autor trate daquela legitimao no mbito do legislativo, podemos traar algum paralelo situao do
judicirio. Pode ocorrer que determinado entendimento jurisprudencial, por mais arbitrrio e incorreto que possa
parecer, encontre acatamento pelos cidados pelo fato de que aquela deciso sempre poder ser alterada pelo
tribunal hierarquicamente superior que poder se fundar em melhor interpretao (ou at mesmo pelo juzo inferior,
quando altera seu entendimento a favor daquele aparentemente mais sensato). A smula vinculante inviabiliza este
amplo e irrestrito debate sobre qual o melhor entendimento deva prevalecer.
Por outro lado, oportuno o entendimento de Radbruch, citado por Robert Alexy, de que no atual contexto aquele
instrumento surge como um mal necessrio para garantir a segurana jurdica e, consequentemente, a harmonia

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entre as funes estatais. De acordo com aquele primeiro autor o conflito entre justia, portanto, a correo quanto
ao contedo, e a certeza jurdica, sem dvida, fundamentalmente, deve ser solucionado a favor da certeza jurdica,
mas isso no vale ilimitadamente.
Enquanto houver um elevado risco de um desenfreado ativismo judicial, a smula vinculante se far necessrio
como instrumento de estabilizao. Por outro lado, somente as contingncias do futuro diro se algum dia aquele
instrumento se tornar desnecessrio.
Consideraes finais
evidente a necessidade cada vez mais sentida nos estados de se dar maior efetividade possvel aos valores mais
caros estabelecidos nas suas constituies e muitas vezes o choque entre os poderes constitudos pode ser inevitvel.
Por fim, entende-se que uma sociedade formada por cidados realmente interessados nas questes pblicas tende a
ter as funes polticas mais representativas, de modo que tais funes consigam traduzir seus interesses individuais
e coletivos. Caso contrrio, passaremos a confiar em um poder judicirio que no deveria ter esta atribuio.
Por conseqncia, no podemos partir do pressuposto utilizado por Lassale no sentido que a ordem jurdica apenas
reflete e protege o poder existente de fato numa sociedade. Consequentemente, no podemos partir do pressuposto
de que o legislativo atuar sempre abaixo do mnimo exigido e que as deformidades jurdicas devem ser corrigidas
pelo judicirio, sob pena de perverso de todo o sistema democrtico e, qui, do fundamento da existncia de um
Estado.

Ponto 3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens.

Oreste Dallocchio Neto
Principais obras consultadas: Eugnio Arago. A sociedade civil no Brasil, a globalizao e os
direitos humanos5. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12 Edio.
So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Gilmar Ferreira Mendes. A representao interventiva. Revista
DIREITO PBLICO N 9 Ju l-Ago-Set/2005. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 24 Edio.So Paulo, Ed. Malheiros, 2005.
Legislao bsica: Captulo III do Ttulo III, art. 34, VII e Captulo IV do Ttulo IV, da CF.
1. Noes Gerais.
O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito
Constitucional, j que envolve a forma de Estado e a conformao dos rgos estatais.
O Estado-membro est disciplinado no Captulo III do Ttulo III da Constituio Federal, ao
passo que o Ministrio Pblico est previsto no Captulo IV do Ttulo IV, das funes essenciais
justia, do diploma constitucional.
2. Estado-membro.
A organizao poltico-administrativa compreende como se v no art. 18 da Constituio, a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
Os Estados-membros so organizaes jurdicas das coletividades regionais para o exerccio, em
carter autnomo, das competncias que lhes so deferidas pela Constituio Federal, por isso se
diz que so coletividades federais autnomas. Os Estados-membros no possuem soberania (que
um dos fundamentos da Repblica), mas mera autonomia, como ocorre com a prpria Unio.
Entre Estados e Unio no h hierarquia, convivendo todos em um mesmo nvel jurdico.
No h como formar novos Estados, seno por diviso d e o u t r o o u o u t r o s ; a
Constituio prev a possibilidade de transformao deles por
incorporao entre si, por subdiviso ou desmembramento quer para se anexarem a
outros, q u e r p a r a f o r m a r e m n o v o s E s t a d o s , q u e r , a i n d a , p a r a f o r m a r e m
5 No possui dados bibliogrficos do artigo por isso deixei de transcrev-los.

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Ter r i t r i o s F e d e r a i s m e d i a n t e a p r o v a o d a p o p u l a o d i r e t a m e n t e
i n t e r e s s a d a , a t r a v s d e p l e b i s c i t o , e d o Congresso Nacional, por lei complementar,
ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas(art. 18, 3, combinado com o art. 48, VI).
Para a formao de Estados h requisitos no art. 18, 3, que devem ser conjugados com outro
requisito do art.48, VI: (i) realizao de plebiscito (condio prvia, essencial e prejudicial 2
fase); (ii) lei complementar; (iii) audincia das Assemblias Legislativas (cujo parecer no
vinculativo, ao contrrio da consulta plebiscitria); (iv) aprovao pelo Congresso Nacional
(quorum de maioria absoluta lei complementar).
A concordncia dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido no
Congresso Nacional, sem, contudo, vincul-lo, pois esse dever zelar pelo interesse geral da
Repblica e no somente pelos interesses das populaes diretamente interessadas.
3. Competncia.
S o r e s e r v a d a s a o s E s t a d o s a s competncias que no lhes sejam vedadas
por esta Constituio (art. 25, 1); em verdade, n o s c o m p e t n c i a s q u e n o
l h e s s e j a m v e d a d a s , q u e l h e s c a b e m , p o i s t a m b m l h e s competem
competncias enumeradas em comum com a Unio e os Municpios (23), assim
como a competncia exclusiva referida no art. 25, 2 e 3.
A competncia dos Estados-membros divide-se em:
No legislativa, administrativa ou material
A r e a d e c o m p e t n c i a d o s E s t a d o s s e limita seguinte classificao:
competncia econmica, social, administrativa, financeira e tributria.
Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competncia no legislativa comum aos quatro entes
federativos.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias
dos outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organizao, pela Constituio e leis que adotarem. Art. 25 caput.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias
dos outros entes federativos. Art.25 1.
Delegada pela Unio: Tal autorizao dar-se- atravs de lei complementar. Art. 22, parg. nico.
Concorrente: cabe Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas especficas.
Art. 24.
Suplementar: No caso da legislao concorrente, se houver inrcia legislativa da Unio, os
Estados podero suplement-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que na
supervenincia de lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar ter sua eficcia
SUSPENSA, no que for contrria. Desse modo, subdivide-se essa competncia em
SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hiptese de j existir lei federal sobre a matria,
cabendo aos Estados e DF na competncia estadual apenas complet-las e em SUPLEMENTAR
SUPLETIVA, na hiptese da inexistncia da lei federal.
Tributria expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os servios de gs canalizado sero explorados diretamente pelos
Estados, ou mediante concesso, na forma da lei, vedando-se a regulamentao da referida
matria por MP, conforme expressamente previsto no art. 25 2 e em decorrncia do art. 246.

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4. Autonomia.
A CF a assegura, consubstanciando-se na sua c a p a c i d a d e d e
auto-organizao, de auto-legislao, de auto-governo e de
a u t o - administrao (arts. 18, 25 e 28).
Auto-organizao
A a u t o - o r g a n i z a o s e concretiza na capacidade de dar-se a prpria
Constituio (25). A Constituio Federal assegurou aos Estados a capacidade de autoorganizar-se por Constituio prpria, obsevados os princpios dela.
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so promulgadas as
Constituies Estaduais. Est consagrada no caput do art. 25, segundo o qual os Estados
organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta
Constituio. Os referidos princpios so:
Princpios constitucionais sensveis assim denominados, pois sua inobservncia pelos Estados
no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a
sano politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia
poltica. Esto previstos no art. 34, VII da CF.
Princpios federais extensveis so normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, portanto de observncia obrigatria no poder de organizao do Estado. A
Constituio vigente, em prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes princpios,
restando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados no podem exceder aos
dos Ministros do STF.
Princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que se encontram
espalhadas pelo texto da Constituio, e, alm de organizarem a prpria federao, estabelecem
preceitos centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros em sua auto-organizao.
Subdividem-se em normas de competncia (ex.: arts. 23; 24; 25 etc.) e normas de preordenao
(ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul Machado Horta, so os que limitam a
autonomia organizatria dos Estados. Exemplo: preceitos constantes dos arts. 37 a 41, referentes
administrao pblica.
Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assemblias Legislativas; Poder
Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de Justia e
outros tribunais e juzes, com fundamento explcito nos arts. 27, 28 e 125 da Constituio.
Auto-administrao e autolegislao.
Regras de competncia legislativas e no-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies.
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes
urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a
organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
Regies metropolitanas: A regio metropolitana um conjunto de municpios cujas sedes se
unem com certa homogeneidade urbana em torno de um municpio-plo.
Microrregies: So formadas de grupos de municpios com certa homogeneidade e problemas
administrativos comuns, cujas sedes no esto unidas por continuidade urbana.
Aglomeraes urbanas: Segundo Jos Afonso da Silva, a expresso carece de conceituao,
mas pode-se perceber que se trata de reas urbanas, sem um plo de atrao urbana, quer tais

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reas sejam das cidades sedes dos municpios. Segundo Alexandre de Moraes, so requisitos
comuns s trs hipteses: (i) lei complementar estadual; (ii) tratar-se de um conjunto de
municpios limtrofes; (iii) finalidade: organizao, o planejamento e a execuo de funes
pblicas de interesse comum.
5. Bens dos Estados.
Nos termos do artigo 26 da Constituio Federal, incluem-se entre os bens dos Estados: a) as
guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso,
na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; b) as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que
estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; c)
as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio; d) as terras devolutas no compreendidas
entre as da Unio.

ITEM 4
Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade. Princpio da proibio do
retrocesso. Mnimo existencial e reserva do possvel.
Laura Cunha de Alencar
Obras consultadas: LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 2012.
FERNANDES, Bernardo Gonalves, Curso de Direito Constitucional, 2012; KRELL, Andras,
Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. SARMENTO, Daniel, Por um
constitucionalismo inclusivo, 2010.
Legislao bsica: art. 6, 7 (trabalho), 194 (seguridade social), 196 (sade), 205 (educao),
CF.
Direitos Sociais
Conceito: segundo Jos Afonso da Silva, os direitos sociais disciplinam situaes subjetivas
pessoais ou grupais de carter concreto, sendo que os direitos econmicos constituiro
pressupostos da existncia dos direitos sociais, pois sem uma poltica econmica orientada para a
interveno e participao estatal na economia no se comporo as premissas necessrias ao
surgimento de um regime democrtico de contedo tutelar dos fracos e dos mais numerosos.
Assim, os direitos sociais, direitos de segunda dimenso, apresentam-se como prestaes
positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a
perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condies
de vida, estando, ainda, consagrados como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art.
1o, IV, da CF/88).
Enunciao: historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda dimenso
(direitos de igualdade), cujo marco histrico a constituio mexicana de 1917 e a de Weimar de
1919. A construo mostra-se bastante artificial e merece crticas. (o melhor argumento nesse
sentido foi o surgimento de tratados e instituies internacionais de proteo dos direitos sociais
dos trabalhadores OIT antes de qualquer preocupao internacional com a enunciao de
direitos bsicos de liberdade). Em nosso histrico constitucional apenas a Constituio de 1891
no declarou nenhum direito social. A Constituio de 1834 inaugurou entre ns o
constitucionalismo social, associando-o ao autoritarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi

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prdiga na declarao de direitos sociais6, elencando-os formalmente dentre as 5 espcies de

direitos e garantias fundamentais do Ttulo II da CF (Captulo I Direitos e deveres individuais e
coletivos; Captulo II Direitos sociais; Captulo III Direitos de nacionalidade; Captulo IV
Direitos polticos e Captulo V Partidos polticos). Tambm tratou heterotopicamente de alguns
direitos sociais especficos no Titulo VIII, que cuida da ordem social, destacando-se o trato da
seguridade e da educao.
J.J. Gomes Canotilho defendeu (em texto anterior ao seu atual manual de Direito
Constitucional e Teoria da Constituio) que a realizao dos direitos sociais apresentariam as
seguintes caractersticas: (1) gradatividade ou gradualidade na sua realizao; (2) dependncia
financeira do oramento pblico (Estado); (3) tendencial liberdade de conformao (definio)
pelo legislador em relao s politicas pblicas a serem assumidas (as polticas de realizao
destes direitos); (4) insuscetibilidade de controle jurisdicional dos programas polticolegislativos, a o ser quando estes se mostram em clara contradio com as normas
constitucionais ou quando manifestamente desarrazoados.
H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:
a) todos os direitos sociais so formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera
enunciao na CF seria suficiente lhes atribuir um regime diferenciado de aplicabilidade
imediata (art. 5, 1) e de limite material para a reforma da constituio (art. 60, 4, IV);
b) todos os direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por isso, so normas
programticas que no geram direitos subjetivos e no limitam o constituinte derivado;
c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente
fundamentais apenas no que tange ao seu ncleo essencial (mnimo existencial): posio
amplamente aceita pela maior parte da doutrina e jurisprudncia.7
Garantias: conforme clssica classificao de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), h 3 espcies
de garantias para a efetivao dos direitos sociais: (a) sociais: relacionam-se com a participao
do indivduo no controle do processo poltico e no exerccio do direito de petio (art. 5,
XXIV); (b) polticas: destaca-se principalmente o controle externo da administrao pelo
Congresso, com auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e (c) jurdicas: so aqueles buscados
principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o mandado de segurana (art. 5, LXIX e
LXX); a ao popular (Art. 5, LXXIII); o dissdio coletivo (art. 114, 2); o mandado de
injuno (art. 5, LXXI); o habeas data (art. 5 o, LXXII); a ao civil pblica (art. 129, inc. III) as
aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102,
1), a ao de declaratria de inconstitucionalidade de por omisso (art. 103, 2).
Efetividade normativa: viso tradicional de separao estanque dos poderes implica numa
concepo de direitos sociais como normas programticas, normas de baixa efetividade.
Atualmente, elas no representam meras recomendaes (conselhos) ou preceitos morais com
eficcia tica-poltica meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicvel.
(KRELL, p. 20)
Direitos na Medida da Lei (Massgabegrundrechte): Direitos sociais s se realizam na medida
em que as leis os efetivarem.
Princpio da proibio do retrocesso 8: deve ser entendido na atualidade como limite material
implcito, de forma que os direitos fundamentais sociais j constitucionalmente assegurados e
6 O art. 6 traz 11 direitos: educao, a sade, alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados. Os artigos 7 e seguintes tratam dos direitos dos
trabalhadores.
7 Apesar de retrica ser coincidente, vale mencionar que todo o problema, para esta correte, gira em torno de definir o que o
mnimo existencial, sendo alguns mais prdigos (SARLET) e outros mais restritivos (RICARDO LOBO TORRES).

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que alcanaram um grau de densidade normativa adequado no podero ser suprimidos por
emenda constitucional e nem mesmo por legislao infraconstitucional, a no ser que se tenha
prestaes alternativas para os direitos em questo. Nesses termos, certo que o princpio da
proibio do retrocesso (em uma verso ampla) possui contedos negativo e positivo
(FERNANDES, p. 597): (a) contedo negativo: respeitar a no supresso ou a no reduo do
grau de densidade normativa; (b) contedo positivo: efetiva concretizao dos direitos
fundamentais sociais, para a constante reduo das desigualdades ftico-sociais.
A discusso sobre a vedao de retrocesso est diretamente relacionada com os direitos sociais,
mas no apenas com eles9. Em essncia traz mais uma limitao liberdade de conformao
do legislador, de modo que o ncleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas
legislativas, no mais poderia ser violado, sem o oferecimento de medidas compensatrias.
No STF o princpio no ganha fora, tendo sido refutado na ADI 2.065/DF, na qual se
questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da lei
de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da
previdncia social.
Mnimo Existencial para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos individuais),
antes se faz necessrio a implementao e garantia de um piso mnimo de direitos.
SARMENTO: (a) dimenso negativa: opera num limite, impedindo a prtica de atos pelo
estado ou por particulares que subtraiam do individuo as condies materiais indispensveis a
uma vida digna; (b) dimenso positiva: conjunto essencial (mnimo) de direito prestacionais a
serem implementados e concretizados que possibilitam ao individuo uma vida digna.
Reserva do Possvel compreende a possibilidade material (financeira) para prestao dos
direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestaes positivas so dependentes de
recursos presentes nos cofres pblicos. No estudo da reserva do possvel, fica claro que o uso do
argumento de racionalidade econmica (escassez) desvia o curso e obscurece os argumentos
jurdicos por que ainda se pautam numa concepo de liberdade (convenincia) do
Administrador Pblico de aplicao dos recursos financeiros pblicos. A ausncia de um espao
capaz de institucionalizar procedimentos de formao da vontade coletiva luz de um
princpio democrtico acaba por legitimar posturas paternalistas e autoritrias por parte do
Judicirio brasileiro, que assume o papel taumaturgo de deciso a semelhana de um Poder
Moderador ou de um Poder Constituinte Permanente -, confundindo fiscalizao com usurpao
do espao e espectro de decises dos demais Poderes Constitudos (FERNANDES, p. 583 e ss).
Sarmento - delimitao de aplicao: (p. 199-201): (a) ftico: razoabilidade da universalizao
da prestao exigida, considerando os recursos existentes; (b) jurdico: dois aspectos: 1.
Admisso que os poderes pblicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2. Que os direitos
sociais fiquem absolutamente vinculados as escolhas exercidas. Assim, o autor pela
possibilidade excepcional da atuao do Judicirio para a concretizao de direitos sociais
(essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parmetros acima.
ADPF 45 (controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP Anlise do STF sob o
mnimo existencial. Na deciso monocrtica do Min. Celso de Mello, este entendeu inicialmente
pela possibilidade de controle judicial das polticas pblicas, como medida necessria para a
garantia da efetividade dos direitos sociais, em razo da omisso dos demais Poderes
Constitudos.
8

Tambm se usam expresses como princpio da no reversibilidade, princpio da proibio de

regressividade, princpio da proibio/vedao de retrocesso, efeito cliquet (essa ltima usada por Jos Adrcio Sampaio
Leite e cobrada em teste objetivo de provas anteriores do MPF).
9
No mbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI promovida pelo PGR contra a lei
estadual de Santa Catarina que previa reas de reserva legal inferiores quelas do Cdigo Florestal.

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Prova oral: explicar o princpio do no retrocesso, surgimento, aplicabilidade nos direitos

sociais e nas liberdades pblicas

Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes. Princpios e regras.

Prembulo. Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988.
Laura Cunha de Alencar
Obras consultadas: SARMENTO, Daniel, Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos
de trabalho, 2012. Bernardo Gonalves, Curso de Direito Constitucional, 2012
Legislao: temas eminentemente doutrinrios.
Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes.
Definio: as normas constitucionais so normas jurdicas, dotadas de todos os atributos que
lhes so caractersticos. H, contudo, algumas particularidades nestas normas, que merecem ser
ressaltadas. Em primeiro lugar, as normas constitucionais desfrutam de supremacia em relao
s infraconstitucionais. Outra caracterstica comum nas normas constitucionais o elevado grau
de abstrao nos textos que as consagram. Esta vagueza no exclusivamente das normas
constitucionais a textura aberta caracterstica de toda a linguagem jurdica, e existem
princpios vagos e clusulas gerais em praticamente todos os ramos do Direito. Outra
caracterstica das normas constitucionais a sua forte dimenso poltica. Esta dimenso
natural, e decorre do fato de a Constituio ter a pretenso de disciplinar juridicamente o
fenmeno poltico, situando-se na fronteira entre o Direito e a Poltica.
Classificaes: as normas constitucionais podem ser classificadas com base em diversos
critrios:
Normas materialmente constitucionais: segundo a doutrina majoritria, so as que
regulam os seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separao de poderes,
obteno e exerccio do poder e direitos fundamentais; O fundamental a matria objeto da
norma, sendo irrelevante a sua localizao. Daniel Sarmento destaca que a ideia de que as
normas constitucionais possuem um objeto prprio e inconfundvel pode ser questionada ela
no considera as importantes diferenas poltico-culturais entre os Estados, que acarretam
divergncias significativas no que concerne definio dos temas tipicamente constitucionais.
Normas formalmente constitucionais: so aquelas que, sem regular os aspectos acima
mencionados, so consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no
texto da Constituio pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art. 242, 2 O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.
Critica-se na doutrina esta classificao, Michel Temer afirma: luz da Constituio atual,
irrelevante essa classificao, tendo em vista que, independente de serem normas materiais ou
formais, ambas tm igual hierarquia, produzem os mesmos efeitos jurdicos e s podem ser
alteradas segundo o rgido e idntico processo tracejado no texto constitucional que coabitam.
Normas definidoras de direito e normas de organizao: (...) refletindo a clssica
dicotomia Estado/indivduo, as disposies constitucionais podem ser classificadas em normas
de organizao, de estrutura ou de competncia, e normas definidoras de direitos, sendo as
primeiras aquela que dispe sobre a ordenao dos poderes do Estado, sua estrutura,

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competncia, articulao recproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as que definem os
direitos fundamentais dos jurisdicionados. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 30).
Normas autoaplicveis (autoexecutveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO):
(...) consideram-se auto-executveis as disposies constitucionais bastantes em si, completas e
suficientemente precisas na sua hiptese de incidncia e na sua disposio, aquelas que
ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir
o dever e desempenhar o encargo que elas impe; no-aplicveis, ao contrrio, so as
disposies constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execuo se faz indispensvel
a mediao do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras.
Normas de eficcia limitada: so aquelas que apresentam aplicabilidade indireta,
mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma
normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. (SILVA, 1999).
Norma de eficcia contida (ou restringvel, segundo Maria Helena Diniz e Michel
Temer): "normas de eficcia contida (...) so aquelas em que o legislador constituinte regulou
suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao
restritiva da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999).
Normas de eficcia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio,
produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situaes que o legislador constituinte, direta e normativamente,
quis regular. (SILVA, 1999).
Normas programticas: definem objetivos cuja concretizao depende de providncias
situadas fora ou alm do texto constitucional. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 28).
Observar que esta classificao, trazida para o Brasil por Jos Afonso da Silva, vem sofrendo
crticas da moderna hermenutica constitucional e do movimento neoconstitucionalista, que
afirma, grosso modo, que todas as normas constitucionais so dotadas de algum grau de eficcia,
ao mesmo tempo que nenhuma possui eficcia plena, j que sempre so passveis de restrio em
face de outras normas constitucionais, situao em que ocorre coliso de direitos. Luis Roberto
Barroso e Virglio Afonso da Silva (filho de Jos Afonso) so alguns dos crticos da classificao
apontada alhures.
Princpios e regras: O sistema constitucional brasileiro formado tanto por regras quanto por
princpios constitucionais, e a presena dessas duas espcies normativas afigura-se fundamental
para que a Constituio possa desempenhar adequadamente o seu papel. Princpios e regras
exercem funes diferentes no sistema constitucional, mas igualmente esenciais. Por isto,
adequada a caracterizao da Constituio como um sistema aberto de regras e princpios.
Ambos so normas, mas diferenciam-se pelo (a) grau de abstrao e generalidade; (b) grau de
indeterminao; (c) carter de fundamentalidade; (d) proximidade da ideia de Direito; (e) funo
normogentica e sistmica. Some-se a isto o fato de que os princpios so aplicados segundo
juzo de ponderao, ao passo que as regras segundo critrio do tudo ou nada.
Barroso identifica uma distino qualitativa ou estrutural entre regras e princpios (Interpretao
e aplicao da Constituio): (a) regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais,
mediante subsuno, havendo enquadramento do fato previso abstrata, chega-se concluso.
Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada. A regra
somente poder deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se
houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor (ou seja, acrescente-se, critrios
hierrquico, da especialidade ou cronolgico); (b) princpios: a previso dos relatos se d de
maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, j que cada caso concreto dever ser

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analisado para que o intrprete d o peso entre os eventuais princpios em choque (coliso).
Assim, a aplicao dos princpios no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das
circunstncias representadas por outras normas ou por situaes de fato. Destaca-se, assim, a
tcnica da ponderao e do balanceamento, sendo, portanto, os princpios valorativos ou
finalsticos.
Ao lado das normas (gnero que divide-se em princpios e regras), h tambm os postulados10,
os quais, segundo VILA, distingue-se dos princpios pois estes estabelecem fins a serem
buscados. Para vila, os postulados no seriam normas, mas sim metanormas, situam-se num
segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios e regras, ou
seja, os postulados (...) no impe a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a
aplicao do dever de promover um fim, alm disso (...) no prescrevem comportamentos, mas
modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem
comportamentos.. So exemplos de postulados a ponderao, a concordncia prtica e a
proibio de excesso, bem como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Prova oral: distino entre norma e princpio
Prembulo: Na expresso de Peter Hberle, os prembulos so pontes do tempo,
exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e esperanas que palmilharam o ato
constituinte originrio (BULOS, 2008: 283). Portanto, o prembulo no possui fora
normativa, no servindo, portanto, como parmetro para o exerccio do controle de
constitucionalidade. Esta tese j foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076. Min. Celso de Mello: o
prembulo no se situa no mbito do Direito, mas no domnio da poltica, refletindo posio
ideolgica do constituinte. No contm o preambulo, portanto, relevncia jurdica. O preambulo
no constitui norma centra da Constituio, de reproduo obrigatria na Constituio do
Estado-membro. O que acontece que o preambulo contm, de regra, proclamao ou exortao
no sentido dos princpios inscritos na Carta. (...). Esses princpios sim, inscritos na Constituio,
constituem normas centrais de reproduo obrigatria, ou que no pode a Constituio do
Estado-membro dispor de forma contrria, dado que, reproduzidos, ou no, na Constituio
estadual, incidiro na ordem local (ADI 2076). Na ADI 2.649 da relatoria da Ministra Carmen
Lucia, o STF, entendeu haver carter normativo ao prembulo.
Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988
O presente ponto no traz o debate sobre a eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais,
mas sim as consequncias (ou os efeitos) das normas da CF de 1988 no ordenamento brasileiro,
ou seja, o impacto de uma nova constituio em uma ordem jurdica anterior.
O estudo da dinmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no tempo
(passado presente - futuro). Certo que o surgimento de uma nova Constituio traz uma srie
de consequncias para o ordenamento jurdico do Estado. Sem dvida, a teoria da Constituio
desenvolveu uma gama de institutos para lidar com essas consequncias.
Assim, diante dessas premissas, so seus possveis efeitos em relao a normas pr-existentes:
(a) Recepo: as normas que forem incompatveis com a nova Constituio sero revogadas por
ausncia de recepo. A contrario sensu, a norma infraconstitucional que no contrariar a nova
ordem ser recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova roupagem. Pode ocorrer de
forma expressa ou tcita
(b) Revogao: nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituio,
incompatveis com as novas regras, no se observar qualquer situao de inconstitucionalidade,
mas, apenas de revogao da lei anterior pela nova constituio, por falta de recepo.
10

Observar que a examinadora cobrou esta distino na dissertao da prova subjetiva, mencionando, na
correo, que os candidatos deveriam abordar a dicotomia princpio/postulado da proporcionalidade.

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(c) Represtinao: normas infraconstitucionais elaboradas (e em vigor) sob a base de um

ordenamento constitucional no so recepcionadas por um novo ordenamento constitucional
(ocorrendo a revogaoo normativa) e, posteriormente, em virtude de uma nova Constituio,
essas normas voltariam a vigorar. Os requisitos para essa possibilidade seriam: (i) no
contrariedade nova Constituio; (ii) disposio expressa do poder constituinte, j que, a
represtinao no poderia ocorrer de forma automtica (defesa da segurana jurdica).
(d) Recepo material das normas constitucionais: consiste na possibilidade de normas de
uma constituio anterior serem recepcionadas pelo novo ordenamento constitucional (pela nova
constituio) ainda como normas constitucionais (com o status de normas constitucionais).
Nesse caso, os requisitos seriam: (i) no contrariedade com as normas da nova constituio; (ii)
disposio expressa do Poder Constituinte Originrio; (iii) prazo determinado (prazo certo) de tal
prtica devido ao seu carter precrio, sobretudo em razo de que as normas da constituio
anterior vo permanecer no novo ordenamento constitucional ainda como normas de cunho
constitucional, o que, obviamente, s poderia se dar de forma temporria e excepcional. Como
exemplo desse fenmeno, temos o art. 34 do ADCT da CF/88.
Graus de retroatividade da norma constitucional: mximo, mdio ou mnimo. O STF
entende que as normas constitucionais, fruto da manifestao do poder constituinte originrio,
tm, por regra geral, retroatividade mnima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a ocorrer
aps a sua promulgao, referentes a negcios passados.

Ponto 4.c. Lacunas e Integrao do Direito: analogia, costumes e equidade

Laura Cunha de Alencar
Obras consultadas: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos
de trabalho, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de
Direito Constitucional, 2012. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de
Direito Civil. Vol. 01, 2012.
Legislao: art. 4o da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.
A teoria jurdica tradicional afirma que o ordenamento jurdico dotado de completude. Isto
porque, dele seria possvel extrair a resposta para qualquer problema jurdico que viesse a surgir.
Porm, mesmo de acordo com esta concepo, as leis, diferentemente do ordenamento, podem
conter lacunas, quando no indicarem solues para questes juridicamente relevantes. Diante de
uma lacuna, o Poder Judicirio, que tem a obrigao institucional de resolver os conflitos de
interesse submetidos sua apreciao, no pode recusar-se a julgar, proferindo um non liquet.
A Constituio uma norma fragmentaria, que no trata de todos os temas, mas to somente
daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular importncia, ou por outras razes
atinentes convenincia de seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a Constituio, no mais
das vezes, no exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas principais coordenadas
normativas, deixando a complementao para o legislador.
A jurisprudncia do STF reconhece, sem qualquer hesitao, a existncia de lacunas
constitucionais. Um caso recente foi discutido no julgamento relativo s exigncias profissionais

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para a nomeao de advogados para o exerccio da funo de juiz de Tribunal Regional Eleitoral
(RMS 24.334/PB).
As principais formas de integrao de lacunas so a analogia, os costumes e a equidade. O art. 4 o
da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro no alude equidade, mas menciona os
princpios gerais de Direito, os quais so arrolados tambm pela doutrina mais convencional
como meios de colmatao de lacunas.
A analogia. A analogia consiste em tcnica para colmatao de lacunas por meio da qual se
aplica hiptese no regulada uma norma jurdica que trata de questo similar. A norma em
questo no seria inicialmente aplicvel ao caso, que no est compreendido na sua hiptese de
incidncia. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolv-lo.
O principal fundamento da analogia a igualdade, pois se parte da premissa de que hipteses
simulares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.
O uso da analogia constitucional no estranho jurisprudncia do STF. Por exemplo, o caso
atinente exigncia de dez anos de prtica profissional para composio, por advogados, dos
tribunais regionais eleitorais, a Corte endossou o emprego da analogia para integrao da lacuna
constitucional constatada.
Os Costumes. O costume tambm uma fonte do Direito, que no se esgota nas normas
jurdicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para a abertura do sistema jurdico,
intensificando a sua conexo com a realidade social subjacente. A doutrina, em geral, caracteriza
o costume jurdico pela confluncia de dois elementos: o elemento objetivo, que a repetio
habitual de um determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que a conscincia social
da obrigatoriedade desse comportamento. A doutrina aponta como exemplo de costume
constitucional no Brasil a aprovao de algumas leis, de carter mais consensual, por meio do
chamado voto de liderana.
certo, porm, que a rigidez e a fora normativa da Constituio no se compatibilizam com os
costume contra legem (que tambm pode ser chamado de contra constitutionem). Portanto, o
costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa para a violao da
Constituio, nem enseja a revogao de preceitos constitucionais. Isto confere ao costume
constitucional uma posio singular no sistema das fontes do Direito, j que ele se situa acima
das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente, no tem o condo de alterar
o texto da Constituio.
A equidade. A equidade o instituto jurdico que autoriza o intrprete a adaptar o direito vigente
a particularidades que no foram previstas pelo legislador, buscando retificar injustias ou
inadequaes mais graves.
A equidade pode ser empregada para auxiliar na interpretao das normas legais e para corrigir a
lei, quando a aplicao dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada s singularidades
do caso concreto. Neste ltimo sentido, ela associada suavizao dos comandos legais, de
forma benfica aos seus destinatrios. Mas a equidade tambm pode ser utilizada para preencher
as lacunas da lei, integrando o ordenamento. Esta distino entre equidade secundum legem,
contra legem e praeter legem, clara na teoria, no to ntida na prtica, pois as lacunas a que a
equidade convocada a colmatar so quase sempre lacunas ocultas. Ou seja, so
aquelas
lacunas que no decorrem propriamente da ausncia da norma legal disciplinando a hiptese,
mas da percepo pelo intrprete de que a norma incidente deixou de contemplar um aspecto
essencial do caso, cuja considerao pelo legislador teria conduzido a tratamento jurdico
distinto.

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Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade no est prevista no art. 4 o da Lei de

Introduo s Normas do Direito Brasileiro como meio de integrao de lacunas. No
ordenamento infraconstitucional brasileiro, a principal aluso equidade se encontra no art. 127
do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz s decidir por equidade nos casos previstos
em lei. Esta reticncia do nosso legislador infraconstitucional em relao equidade se explica
diante do predomnio, at no muito tempo atrs, de uma concepo jurdica formalista, que
enxergava com grande m-vontade qualquer possibilidade de criao judicial do Direito, em
razo de uma leitura ortodoxa do princpio da separao dos poderes. No formalismo legalista, a
equidade, que tivera o seu auge no Direito Romano, foi relegada a um papel menor.
Contudo, ao longo do sculo passado, floresceram, em diferentes contextos histricos e com
impostaes poltico-filosficas heterognas, vrias correntes que valorizaram ao extremo a
liberdade decisria do juiz na busca da soluo mais justa ou adequada para casa caso, como a
Escola do Direito Livre na Frana, o realismo jurdico norte-americano, a tpica jurdica alem,
e, no Brasil, algumas verses do movimento conhecido como Direito Alternativo. Tais
correntes, contudo, incorreram em excessos, por no atriburem a importncia devida exigncia
de previsibilidade e segurana jurdica, inerente ao Estado de Direito, nem tampouco
necessidade de legitimao democrtica do processo de criao do Direito.
A equidade pode ser usada para suprir lacunas da Constituio ou temperar, em circunstncias
excepcionais, o rigor das suas regras (p.ex. ADI 1289 e MS 26.690).

ITEM 5
Ponto 5.a. Poder constituinte originrio. Titularidade e caractersticas.
Ponciano Martins Souto
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26 e 25 CPR.
1. Poder constituinte originrio. A teoria do poder constituinte basicamente uma teoria da
legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de
soberania nacional e soberania popular, faz sua apario histrica e revolucionria em fins
do sculo XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de
direito divino, invoca a razo humana substituindo Deus pela Nao, como titular da soberania.
Importante notar que poder constituinte sempre houve; o que novo a sua teorizao. E
esta s veio a existir por obra da reflexo iluminista, da filosofia do contrato social, do
pensamento mecanicista anti-historicista e antiautoritrio do racionalismo francs.
A teoria do poder constituinte concebida como tal atribuda ao abade Sieys, no bojo da
Revoluo Francesa, ao divulgar o opsculo O que o Terceiro Estado? Os autores modernos
salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieys , simultaneamente,
desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser constituinte desconstituinte
porque dirigido contra a forma monrquica ou poder constitudo pela monarquia. Uma vez
abolido o poder monrquico, impe-se uma reorganizao, um dar forma, uma reconstruo
da ordem jurdico-poltica. O poder constituinte da Nao entende-se agora como poder
reconstituinte informado pela ideia criadora e projetante da instaurao de uma nova ordem
poltica plasmada numa constituio. Os poderes conformados e regulados por esta constituio

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criada pelo poder constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituio poder de
reviso) seriam poderes constitudos (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, um puro fato, fora do
direito (conceito poltico) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que no seja
regulado (conceito jurdico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte originrio
tem um grande aspecto poltico, mas tambm jurdico, para Bonavides ele seria puramente
poltico, oriundo das Revolues e Golpes de Estado, relegando a faceta jurdica ao poder
constituinte derivado.
2. Titularidade. De acordo com a concepo de que o poder constituinte no foi uma novidade
do sculo XVIII, mas apenas a sua teorizao, ao longo da histria, muitos foram os titulares
desse poder. Na Idade Mdia, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na Revoluo Francesa, a
nao ou povo; na Restaurao, o prncipe. Atualmente, no existe controvrsia: o titular desse
poder o povo (art. 1 CF). O titular do Poder Constituinte sempre o povo, mas seu
exerccio se d por meio de representantes.
3. Caractersticas. O poder constituinte originrio tem como caractersticas ser:
A) inicial porque inaugura uma nova ordem jurdica.
B) ilimitado porque soberano e no sofre qualquer limitao pelo direito pr-existente (para
muitos se limita a Dignidade da pessoa humana e a vedao do retrocesso).
C) incondicionado porque no se condiciona a nenhum processo ou procedimento previsto.
ele que, quando invocado, estabelece a forma como vai proceder.
D) Autnomo porque somente ao seu exercente cabe estabelecer os parametros da nova
constiuio.
E) Permanente porque no se exaure com o seu exerccio ( questo controversa pois O
Poder Constituinte Originrio no se esgota quando edita uma CF, subsistindo fora dela. Pode se
expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer uma nova CF para a sociedade).
4. Experincia histrica. A convocao da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou alguns
juristas e polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao exerccio de
autntico poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela
norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente minoritrio na doutrina,
absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veculo formal empregado para a convocao
da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o seu fundamento de validade. Este
repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e evidenciada em movimentos como o
das Diretas J, de romper com o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurdica
brasileira sobre novas bases mais democrticas. Tratava-se de autntica manifestao da
soberania popular, e esta no necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta,
podendo tambm eclodir em contextos de transio pacfica como ocorreu no Brasil (Sarmento,
2010).

Ponto 5.b. Supremo Tribunal

constitucional.

Federal:

organizao

competncia.

Jurisdio

Ponciano Martins Souto

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Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR.

Legislao bsica. CF, artigos 101, 102, 103, 103-A e 103-B e RISTF.
1. Organizao do Supremo Tribunal Federal. O STF compe-se, atualmente, de onze
ministros, escolhidos dentre pessoas de notvel saber jurdico e reputao ilibada, maiores de 35
e menores de 65 anos, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pela maioria
absoluta do Senado Federal.
De acordo com o Regimento Interno do STF (RISTF), com exceo do Presidente do Tribunal,
cada Ministro integra, formalmente, uma Turma. As Turmas tm competncia idntica. O
Presidente de cada Turma escolhido pelo critrio da antiguidade (RISTF, art. 4, 4). Para as
matrias mais relevantes, a exemplo de decises sobre constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, o Pleno somente poder deliberar se presentes oito dos onze
Ministros, exigindo-se maioria (6 votos) para ser declarada constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de lei.
O Presidente eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos, vedada a
reeleio. Tradicionalmente, so eleitos os Ministros mais antigos que ainda no tenham
exercido a Presidncia.
2. Competncia do Supremo Tribunal Federal. As competncias do STF podem ser divididas,
em: a) originria (art. 102, I, a at r); b) recursal ordinria (art. 102, II) e c) recursal
extraordinria (art. 102, III).
Em relao as competncias, destacam-se as modificaes introduzidas pela EC n 45/2004: (i) A
transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante homologao de sentenas
estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias (art. 102, I, h, revogada; 105, I, i
e art. 9 da EC 45/2004); (ii) A criao do requisito da repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinrio.
corrente a afirmao pela doutrina de que as competncias do STF so de interpretao
restrita, no podendo ser alargadas. Porm, o que se observa na sua jurisprudncia o
reconhecimento de algumas competncias no previstas expressamente, todavia, que podem ser
consideradas implcitas no texto constitucional (v.g MS contra ato de CPI; HC contra a Interpol,
em decorrncia da competncia exclusiva do STF para deferir extradio; MS contra atos que
tenham relao com pedido de extradio; MS contra ato individual de parlamentar que pratica
ato em nome da Mesa; HC contra qualquer deciso do STJ). Dessa forma, mesmo numa
Constituio to analtica como a brasileira, no h como no adotar a interpretao
compreensiva do texto constitucional (Gilmar Mendes).
3. Jurisdio constitucional. Subjacente jurisdio constitucional est a fora e supremacia
normativa da constituio, na qual todas as normas do ordenamento jurdico devem estar
material e formalmente de acordo. Uma definio possvel complexo de atividades jurdicas
desenvolvidas por um ou vrios rgos jurisdicionais, destinados fiscalizao da observncia
e cumprimento das normas e princpios constitucionais vigentes (Canotilho).
Seus domnios tpicos so: (i) litgios constitucionais litgios entre rgos supremos do Estado
e entes federados; (ii) controle de constitucionalidade de leis e outros atos normativos; (iii)
proteo aos direitos fundamentais; (iv) controle da formao dos rgos constitucionais
contencioso eleitoral, todas as demais formas de eleio e as demais formas relevantes de
expresso da vontade poltica (referendos, plebiscitos, formao de partidos etc.); (v)
responsabilidade constitucional interveno na apurao e penalizao dos responsveis por
crimes de responsabilidade (Canotilho.)

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57

Sobre o ponto de vista organizatrio, a Jurisdio constitucional subdivide-se de duas formas: (i)
modelo unitrio todos os tribunais e juzes tm o dever de, no mbito dos processos
submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em apreciao (controle
difuso); (ii) modelo de separao concentrao do controle de constitucionalidade a um
Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos demais tribunais (controle
concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendncia a aproximao dos dois modelos. O Brasil
adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que
combina o critrio de controle difuso por via de defesa com critrio de controle concentrado por
via de ao direta.

Ponto 5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Regies metropolitanas.

Ponciano Martins Souto
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR.
Legislao bsica: Art. 25, 3 CF/1988. LCF 14/1973 (Regio Metropolitana).
1. Natureza jurdica do Municpio: Pessoa jurdica de direito pblico interno. Arts. 1 e 18 da
CF/88 estabelecem que o Municpio integra a Federao. Mas h diviso na doutrina quanto ao
seu papel: Jos Afonso estabelece que no se trata de entidade territorial essencial ao conceito
de Federao (os motivos para o referido entendimento so: (i) a Federao no de Municpios,
mas sim de Estados; (ii) a interveno neles estadual e no federal; (iii) sua criao,
incorporao, fuso e desmembramento se d por lei estadual, no h Cmara de representantes
dos Municpios). Em sentido contrrio, Hely Lopes, L.A. David Arajo e Vidal Serrano. Hely
Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Municpio, dentro do mbito da Federao, a
qualificao de entidade poltico-administrativa de terceiro grau.
2. Criao. Previso no art.18, 4, da CF (lei complementar federal, estudo de viabilidade
municipal, plebiscito (( condio de procedibilidade)) e lei estadual). Trata, ainda, da
incorporao, fuso e desmembramento. Trata-se de procedimento administrativo vinculado
pode ser alvo de controle pelo Judicirio.
A Lei Estadual que cria o Municpio pode ser objeto de ADI Ainda que no seja em si mesma
uma norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma
comunidade territorial, a criao de Municpio, pela generalidade dos efeitos que irradia,
um dado inovador, com fora prospectiva, do complexo normativo em que se insere a nova
entidade poltica: por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei Fundamental, pode ser
questionada por ao direta de inconstitucionalidade (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min.
Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT) convalidou os Municpios
(criados at 31/12/06), embora inexistente a lei complementar federal regulamentadora (ADI
2381 AgR/RS). Lei que altera limites geogrficos do municpio tambm tem que se submeter ao
plebiscito (ADI 1262).
3. Competncia. A legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo
mximo de fila em banco RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislao federal e estadual. A
material est prevista no art.23 (comum) e art.30, III a IX, CF/88 (privativa).

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4. Autonomia. a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro de um crculo

prefixado por entidade superior (difere de soberania). O municpio detm auto-organizao
(elaborao de lei orgnica), autogoverno, autolegislao e autoadministrao. Assim, detm
autonomia poltica, normativa, administrativa e financeira. Elaborao de lei orgnica:
requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgnica no representa Poder Constituinte Decorrente.
Autonomia Municipal princpio sensvel (art.34, VII, c, da CF).
5. Regies metropolitanas. At a promulgao da CF/1988, a competncia para instituir regies
metropolitanas era exclusiva da Unio, mediante da edio de Lei Complementar Federal
(LCF), de acordo com a previso na CF/1967 11 e na EC 01/196912. Com fundamento nessa
competncia, a Unio editou a LC Federal n. 14/1973, instituindo as regies metropolitanas de
So Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador, Curitiba, Belm e Fortaleza. A partir
da CF/1988, a instituio de regies metropolitanas passou a depender de Lei Complementar
Estadual (LCE)13. Ademais, a CF/1988, a par das regies metropolitanas, previu a
possibilidade de criao de aglomeraes urbanas e de microrregies, acrescendo o requisito
de os municpios serem limtrofes. As regies metropolitanas no constituem ente federativo,
sendo apenas uma rea de servios especiais, de natureza meramente administrativa 14. No
pode invadir a competncia/autonomia de entes federados, mormente os Municpios. Pode
atingir vrios Municpios limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo, neste
ltimo caso, ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administrao pode ser
feita por autarquia, estatal, rgo do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos
entes federados (Comisso ou Conselho).
OBS.: As regies metropolitanas, criadas por LCE, no se confundem com as regies
administrativas previstas no art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM,
SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo o fomento ao desenvolvimento dessas regies
e reduo das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma, um mesmo complexo
geogrfico e social.
6. Resumo de Jurisprudncia do STF:
(1) STF, ADI 2809/RS. Objeto: LCE/RS n. 11.539, de 01/11/2000, que incluiu o Municpio de
Arroio dos Ratos na Regio Metropolitana de Porto Alegre. CONCLUSO DO STF: A LCE no
de iniciativa exclusiva do Governador do Estado (art. 61, 1, II e da CF/1988), sendo
constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia Legislativa15.
(2) STF, ADI 1841/RJ. Objeto: Art. 357, pargrafo nico da CE/RJ: a participao de
qualquer municpio em uma regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio
depender de prvia aprovao pela respectiva Cmara Municipal. CONCLUSO DO STF:
inconstitucional a previso em CE de requisito no previsto na CF/1988 (LCE e Municpios
11 CF/1967. Art. 157. 10. A Unio, mediante lei complementar, poder estabelecer regies metropolitanas, constitudas por
Municpios que, independentemente de sua vinculao administrativa, integrem a mesma comunidade scio-econmica, visando
realizao de servios de interesse comum.

12

CF/1967 - EC 01/1969: Art. 164. A Unio, mediante lei complementar, poder para a realizao de servios comuns,
estabelecer regies metropolitanas, constitudas por municpios que, independentemente de sua vinculao administrativa,
faam parte da mesma comunidade scio-econmica.

13

CF/1988. Art. 25. 3. Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o
planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.

14
15

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009, pg.84.

No se trata, portanto, de estruturao e funcionamento de um rgo do Estado apenas, hierarquicamente

subordinado ao Governador, mas de organismo composto de diversos entes federados que, em posio de igualdade, somam
esforos em prol do bem comum, abrindo mo cada qual de parte de suas respectivas autonomias administrativas em benefcio
da harmonia do conjunto de todos eles (STF, ADI 2809/RS, Plenrio, Relator Min. Maurcio Corra, julgamento em
25/09/2003, publicao DJ de 30/04/2004).

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limtrofes) para a instituio de regio metropolitana, tal como a necessidade de prvia

aprovao pela Cmara Municipal interessada16.
(3) STF, ADI 796/ES. Objeto: Art. 216, 1 da CE/ES: a criao de regies metropolitanas e
aglomeraes urbanas depender de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes
interessadas. CONCLUSO DO STF: inconstitucional a previso em CE de requisito no
previsto na CF/1988 (LCE e Municpios limtrofes) para a instituio de regio metropolitana,
tal como a necessidade de prvia consulta plebiscitria s populaes interessadas17.

ITEM 6
Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitaes reforma constitucional. Clusulas
ptreas expressas e implcitas. As mutaes constitucionais.
Gilson Ridolfi
Obras consultadas: D. Sarmento. Por um constitucionalismo inclusivo: histria constitucional
brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010; G.
Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco. Curso de direito constitucional, 4 Ed., So Paulo,
Saraiva, 2009; J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituio, 7 Ed.,
Coimbra, Almedina, 2007; L. R. Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporneo, 1
Ed., So Paulo, Saraiva, 2009; P. Bonavides, Curso de direito constitucional, 22 Ed., So Paulo,
Malheiros, 2008.
Legislao bsica: CF, art. 60.
Leitura complementar: L. R. Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporneo, 1 Ed.,
So Paulo, Saraiva, 2009. Captulo V: Mutao constitucional, pg. 122/138.
1. Poder constituinte originrio. (Obs. decidi manter o tpico, nada obstante t-lo sido realocado para outro
ponto do edital do 27 CPR, diante da melhor fluncia em explicar o poder constituinte derivado).

A teoria do poder constituinte basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge quando
uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz
sua apario histrica e revolucionria em fins do sculo XVIII. Esse poder novo, oposto ao
poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razo humana
substituindo Deus pela nao, como titular da soberania. Importante notar que poder constituinte
sempre houve; o que novo a sua teorizao. E esta s veio a existir por obra da reflexo
iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e
antiautoritrio do racionalismo francs.
A teoria do poder constituinte concebida como tal atribuda ao abade Sieys, no bojo da
Revoluo Francesa, ao divulgar o opsculo O que o Terceiro Estado? Os autores modernos
16
17

STF, ADI 1841/RJ, Plenrio, Relator Min. Carlos Velloso, julgamento em 01/08/2002, publicao DJ de 20/09/2002.

Se cabe ter como saudvel sempre a participao do povo no processo poltico, qual garantia de se vitalizarem as
instituies democrticas, no menos certo que, no se tratando, na espcie, de criar entes polticos federados novos, mas
to-s de dispor sobre providncias de interesse administrativo regional, o instrumento de representao popular, assim como
consignado na Constituio, por via do processo da lei complementar aprovada pela maioria absoluta da Assembleia
Legislativas, bastante, qual quis o constituinte originrio, no sendo, assim, de dar guarida a regras locais criados, no ponto, de
procedimento complexo no desejado pela Constituio Federal (STF, ADI 796/ES, Plenrio, Relator Min. Nri da Silveira,
julgamento em 02/02/1998, publicao DJ de 17/12/1999).

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salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieys , simultaneamente,

desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser constituinte desconstituinte
porque dirigido contra a forma monrquica ou poder constitudo pela monarquia. Uma vez
abolido o poder monrquico, impe-se uma reorganizao, um dar forma, uma reconstruo
da ordem jurdico-poltica. O poder constituinte da Nao entende-se agora como poder
reconstituinte informado pela ideia criadora e projetante da instaurao de uma nova ordem
poltica plasmada numa constituio. Os poderes conformados e regulados por esta constituio
criada pelo poder constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituio poder de
reviso) seriam poderes constitudos (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, um puro fato, fora do
direito (conceito poltico) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que no seja
regulado (conceito jurdico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte originrio tem
um grande aspecto poltico, mas tambm jurdico, para Bonavides ele seria puramente poltico,
oriundo das Revolues e Golpes de Estado, relegando a faceta jurdica ao poder constituinte
derivado.
De acordo com a concepo de que o poder constituinte no foi uma novidade do sculo XVIII,
mas apenas a sua teorizao, ao longo da histria, muitos foram os titulares desse poder. Na
Idade Mdia, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na Revoluo Francesa, a nao ou povo; na
Restaurao, o prncipe. Atualmente, no existe controvrsia: o titular desse poder o povo.
O procedimento constituinte tem especial relevncia porque ele que inicia a cadeia de
legitimao democrtica e d fundamento a formas derivadas de legitimao. Canotilho separa as
decises pr-constituintes das decises constituintes. Nessa primeira etapa, depois de um
primeiro momento desconstituinte traduzido, em geral, na revogao total ou parcial da
constituio anterior (...) as decises pr-constituintes reconduzem-se a: (1) decises de
iniciativa de elaborao e aprovao de uma nova constituio; (2) deciso atributiva do poder
constituinte (a uma Assembleia Constituinte, por exemplo) e definio do procedimento jurdico
de elaborao da nova constituio; (3) leis constitucionais transitrias enquanto no for
aprovada uma nova Constituio. Na sequncia, surgem as decises propriamente constituintes
a serem tomadas em um procedimento constituinte representativo, como numa assembleia com
poder soberano para fazer e aprovar a constituio sem a participao direta do povo
(representao pura); ou numa assembleia constituinte no soberana pela qual a elaborao do
projeto de constituio sancionada diretamente pelo povo atravs de referendo.
Na teoria clssica, o poder constituinte originrio inicial, ilimitado e incondicionado. Todavia,
a doutrina atual vem reformulando essa concepo. O poder constituinte no existe num vcuo
histrico-cultural. Ele condicionado pelos costumes e culturas locais; pela vontade poltica;
pelos direitos humanos consagrados em nvel nacional e internacional; pelos princpios da justia
etc.
2. Experincia histrica. A convocao da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou alguns
juristas e polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao exerccio de
autntico poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela
norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente minoritrio na doutrina,
absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veculo formal empregado para a convocao
da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o seu fundamento de validade. Este
repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e evidenciava em movimentos como o
das Diretas J, de romper com o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurdica
brasileira sobre novas bases mais democrticas. Tratava-se de autntica manifestao da
soberania popular, e esta no necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta,

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podendo tambm eclodir em contextos de transio pacfica como ocorreu no Brasil

(Sarmento).
3. Poder constituinte derivado. Para evitar constantes turbulncias institucionais com a ruptura
da ordem constituda, as constituies preveem o poder constituinte de reforma. Oriundo de uma
ordem jurdica j concebida, tal poder caracteriza-se por ser derivado, condicionado e limitado.
Neste tpico, imperioso distinguirmos o que se entende por constituio rgida, semirrgida e
flexvel. Constituio rgida aquela que admite a reforma de seu texto por meio de um
procedimento especial e solene, distinto do processo legislativo ordinrio. J a constituio
semirrgida impe que determinadas matrias por ela escolhida sigam o rito especial para
alterao de seu texto, enquanto outras matrias podem ser alteradas pelo processo legislativo
ordinrio, embora ambas as matrias se encontrem no mesmo corpo constitucional. Por fim, as
constituies flexveis no exigem demais formalidades para a sua alterao, sendo seu texto
alterado por simples procedimento legislativo ordinrio. A CF/88 considerada rgida, j que
intermedeia os modelos de inalterabilidade e flexibilidade de alterao do texto constitucional.
4. Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma constitucional. Sendo um poder de
segundo grau, o poder constituinte de reforma possui limites impostos pelo constituinte
originrio. A restrio temporal veda a alterao constitucional durante certo perodo de tempo.
Nossa CF/88 no albergou essa limitao, porm historicamente, na Constituio de 1824, houve
essa previso. A restrio circunstancial significa a proibio de reforma em pocas de exceo
institucional. Nesse sentido, a CF/88 proibiu emendar Constituio durante a vigncia de
interveno federal, estado de stio ou de estado de defesa (art. 60, 1). A restrio
procedimental diz respeito ao processo legislativo diferenciado para a alterao constitucional.
Na CF/88, a iniciativa para apresentao da PEC poder ser deflagrada: i) pelo Legislativo
federal, devendo ser subscrita por 1/3 dos membros da Cmara ou do Senado; ii) pelo
Legislativo Estadual, devendo ser subscrita por mais da metade das Assembleias Legislativas das
unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros;
iii) pelo Presidente da Repblica. Frise-se que inexiste previso de iniciativa popular para
alterao do texto constitucional. Para sua aprovao (PEC), necessrio que seja votada
favoravelmente por 3/5 dos membros em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de
votao. Acaso rejeitada, a proposta de emenda somente poder ser reapresentada na prxima
sesso legislativa. Por fim, restries materiais so temas imutveis previstos na CF/88.
Perfazem-se nas chamadas clusulas ptreas ou de intangibilidade, isto , clusulas que
condensam as decises polticas fundamentais de um Estado.
Questo tormentosa justificar as restries materiais (clusulas de intangibilidade) impostas ao
poder constituinte derivado. Pois se todo o poder emana do povo, qual seria ento a razo de se
restringir a possibilidade de emendas constitucionais? Em teoria constitucional, justifica-se
dizendo que o poder constituinte originrio expresso direta da vontade do povo e as clusulas
ptreas so limites vontade dos representantes do povo. Alm disso, tais limitaes visam
preservar o ncleo essencial do projeto constituinte que, se alterado, descaracterizaria a prpria
CF/88. Afinal, querendo a nao alterar substancialmente a Constituio, poder faz-la
exercendo seu latente poder constituinte originrio.
Segundo Barroso, os limites materiais, clusulas ptreas ou clusulas de intangibilidade
desempenham papel mais amplo do que o de balizar e conter o poder constituinte de reforma
constitucional. Por condensarem as decises polticas essenciais e os valores mais elevados de
determinada ordem jurdica, funcionam tambm como princpios fundamentais que iro orientar
a interpretao constitucional, dando unidade e harmonia ao sistema. Como funo tpica,
constitui ncleo essencial da Constituio, logo, no se protege o mero enunciado normativo
(texto constitucional), mas, segundo Jorge Miranda, o sentido da norma e os princpios nela
modelados. Com efeito, o STF parece ter aderido a esse entendimento no MS 23.074-MC ao

27MPF GI DCMJ

62

explicitar que as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 64, 4, da lei
Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina
Constitucional originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos
cuja preservao nelas se protege.
De mais a mais, caso o poder reformador ultrapasse os limites materiais outrora impostos pelo
poder originrio, dever incidir o controle de constitucionalidade, seja ele preventivo ou
repressivo.
4.1) Espcies de limitaes materiais:
4.1.1) Limitaes materiais expressas (art. 60, 4):
i) Forma federativa de Estado: probe-se afrontar s caractersticas bsicas do federalismo, como:
a indissociabilidade dos entes; a repartio de competncias; a participao dos Estados na
formao da vontade da Unio; e a supresso do rgo judicirio responsvel por dirimir
controvrsias no conflito federativo. A transferncia de competncias, por si s, no fere a forma
federal, desde que resguardado seu modelo. O STF j decidiu que emenda tendente a mitigar a
imunidade recproca fere o pacto federativo.
ii) Separao de poderes: funes estatais devem ser divididas e atribudas a rgos diversos,
devendo existir mecanismos de controle recproco entre eles, de modo a proteger os indivduos
contra o abuso potencial de um poder absoluto. A diviso tripartite de poderes, na vigente
Constituio, tende a ser inaltervel, razo pela qual a alterao do sistema de governo de
presidencialista para parlamentarista seria inconstitucional, pela extrema proximidade entre
legislativo e executivo (parlamentarismo monista).
iii) Voto direito, secreto, universal e peridico: esta a nica limitao material expressa que no
apresentada com o teor de uma clusula geral principiolgica, mas sim como uma regra, uma
prescrio objetiva. que, por circunstncias histricas brasileiras, o voto direto passou a ser
smbolo essencial do regime democrtico.
iv) Direitos e garantias individuais: alm dos direitos previstos no art. 5, outros espalhados pelo
texto constitucional tambm so imutveis, como o princpio da anterioridade eleitoral (art. 16);
o princpio da anterioridade tributria (art. 150, III, b); o direito social educao fundamental
gratuita (art. 208, I); o direito difuso de acesso gua potvel ou ao ar respirvel (art. 225).
Assim, no apenas os direitos individuais, mas tambm os direitos fundamentais materiais como
um todo esto protegidos em face do constituinte reformador ou de segundo grau. Tratando-se,
por outro lado, dos novos direitos fundamentais positivados pelo poder reformador por meio da
aprovao de tratados internacionais, em regra, sero mutveis, na medida em que apenas o
poder originrio poder criar clusulas ptreas. Todavia, sero imutveis se explicitarem
preceitos j existentes no texto constitucional, v.g., clere prestao jurisdicional. Ademais,
direitos fundamentais previstos em tratados somente equivalero s emendas constitucionais se
aprovados na forma do art. 5, 3, da CF. Caso contrrio, tero status de norma supralegal (HC
88.240, HC 90.171, HC 94.702).
4.1.2) Limitaes materiais implcitas: no somente as matrias dispostas no art. 60, 4, da
CF so clusulas ptreas, mas todas aquelas que dizem respeito identidade bsica da
Constituio, como as normas fundamentais do Estado (art. 1), as que tratam do poder
constituinte reformador, etc.
Por fim, questo que tem levantado muita polmica se a garantia do direito adquirido se
sobrepe emenda constitucional. Segundo Barroso, a Constituio estabelece que a lei e, para
esse fim, tambm a EC no pode retroagir para prejudicar o direito adquirido. Cabe, portanto,
qualificar o que seja o efeito retroativo vedado.

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63

O tema, como dito, envolto em polmica, mas h um ponto inicial de consenso: se a lei
pretender modificar eventos que j ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos j
produzidos de atos praticados no passado, ela estar em confronto com a CF e ser invlida nesse
particular.
Recentemente o STF, por apertada maioria (MS 24.875), adotou a tese de que a garantia diz
respeito a todas as espcies de lei, inclusive a emenda constitucional.
5. Mutaes constitucionais. Conforme Barroso, coube teoria constitucional alem, em
elaboraes sucessivas, e prpria jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, o
desenvolvimento e comprovao da tese da ocorrncia de alteraes na Constituio material de
um Estado, sem qualquer mudana no texto formal. Com efeito, a modificao da Constituio
pode dar-se por via formal e por via informal.
A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional (emendas constitucionais). De tal
circunstncia resulta a rigidez constitucional. J a alterao por via informal se d pela
denominada mutao constitucional, mecanismo que permite a transformao do sentido e do
alcance de normas da Constituio, sem que se opere, no entanto, qualquer modificao em seu
texto. A mutao esta associada plasticidade de que so dotadas inmeras normas
constitucionais. Dessa forma, o contedo da norma que sofre o efeito da passagem do tempo e
das alteraes da realidade de fato.
Como intuitivo, a mutao constitucional tem limites, e se ultrapass-los estar violando o
poder constituinte e, em ltima anlise, a soberania popular. Assim, essa capacidade de
adaptao no pode desvirtuar o esprito da Constituio. Por assim ser, tal instituto h de
estancar diante de dois limites: i) as possibilidades semnticas do relato da norma; vale dizer, os
sentidos possveis do texto que est sendo interpretado ou afetado; ii) a preservao dos
princpios fundamentas que do identidade quela especfica Constituio. Se o sentido novo que
se quer dar no couber no texto, ser necessria a convocao do poder constituinte reformador.
E se no couber nos princpios fundamentais, ser preciso tirar do estado de latncia o poder
constituinte originrio.
Mutaes que contrariem a Constituio podem certamente ocorrer, gerando mutaes
inconstitucionais. A adaptao da Constituio a novas realidades pode dar-se por aes estatais
ou por comportamentos sociais. A interpretao constitucional, normalmente levada a efeito
pelos trs Poderes do Estado e gentes pblicos a via mais comum de atualizao das normas
constitucionais, sintonizando-as com as demandas de seu tempo. Em segundo lugar vem o
costume constitucional, que consiste em prticas observadas por cidados e por agentes pblicos,
de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um padro de conduta que passa a ter como
vlido e at mesmo obrigatrio.

Ponto 6.b. Federalismo. Concepes e caractersticas. Classificaes. Sistema de repartio

de competncia. Direito comparado.
Gilson Ridolfi
Obras consultadas: Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 25a ed. So Paulo: Atlas,
2010; Gilmar F. Mendes, Inocncio M. Coelho, Paulo G. Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional. 6a Ed. So Paulo: Saraiva, 2011; Jos Afonso da Silva. Curso de Direito
Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros; Luis Roberto Barroso. Temas de Direito

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Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Marcelo Novelino. Direito Constitucional.
5 ed. So Paulo: Mtodo, 2011; Coordenao Ives Gandra da Silva Martins; Gilmar Ferreira
Mendes e Carlos Valder do Nascimento. Tratado de Direito Constitucional I. So Paulo, 2010.
Legislao bsica: CF, arts. 1, 18, 21, 22, 23, 25, 30, 32 e 102, I, f; ADCT, arts. 14 e 15.
1. Noes Gerais: No Brasil, a federao surge provisoriamente atravs do Decreto n. 1, de
15.11.1889, juntamente com a forma republicana de governo, tomando assento constitucional na
Carta de 1891. As Constituies posteriores mantiveram a forma federativa de Estado, embora o
federalismo nas Constituies de 1937 e de 1967, bem como durante a vigncia da Emenda n.
1/69, tenha sido apenas nominal (federalismo de fachada).
No Federalismo clssico, ou dual, a repartio do poder rigidamente dividida entre a Unio
(Poder Central) e os Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual tricotmico, pois
engloba a Unio (Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito Federal e os
Municpios (Poder local). Os territrios no so entidades federais.
Segundo Jos Afonso da Silva, para que haja autonomia federativa, so necessrios os seguintes
elementos: 1. rgos prprios de cada entidade (unio, estados e municpios); e 2. posse de
competncias exclusivas de cada entidade.
a) Da Unio. A Unio, pessoa jurdica de direito pblico, possui uma viso interna, relativa aos
demais estados federados, e uma viso externa, em face dos demais Estados estrangeiros.
Internamente, age a Unio em p de igualdade com os outros entes da Federao, sendo
detentora de deveres e obrigaes. No mbito externo, ela representa todo o Estado Federado na
figura da Repblica Federativa do Brasil, como se fosse ele unitrio, j que o direito
internacional no reconhece a personalidade jurdica dos estados-membros e municpios, naquele
mbito.
b) Dos estados federados. So coletividades regionais autnomas, sem soberania, porm com
mera autonomia. Entre os Estados e a Unio no h hierarquia, convivendo todos num mesmo
nvel jurdico. A autonomia define-se como condio de gerir os negcios prprios dentro dos
limites fixados por poder superior, caracterizando-se pela capacidade de autogoverno, autoorganizao, autolegislao, autoadministrao e autonomias tributria, financeira e
oramentria.
c) Dos municpios. A CF/88, inovadoramente, considerou os municpios como componentes da
estrutura federativa, e o fez em dois momentos (arts. 1 e 18). Anteriormente eram componentes
dos Estados, que decidiam a sua organizao. Saliente-se que Jos Afonso da Silva defende que
os municpios no passaram a ser entidades federativas. Apenas teriam ganhado autonomia
poltico-constitucional (entre outros argumentos, porque no h interveno federal nos
municpios). Paulo Branco enumera quatro motivos para os municpios no integrarem o Estado
Federal: a) no participam da vontade federal, visto que no tm representantes no Senado; b)
no mantm um Poder Judicirio, como ocorre com os estados membros e Unio; c) a
interveno nos municpios situados em estado-membro est a cargo deste; d) a competncia
originria do STF para resolver conflitos entre entes federativos no abrange os casos em que os
municpios esto em um dos polos da lide. Grande parte da doutrina, acompanhada da
jurisprudncia, no entanto, sustenta que a federao brasileira adquiriu a peculiaridade de ter trs
esferas de governo, fugindo do federalismo clssico ou dual (lembrete: na CF/88 adota-se,
majoritariamente, o modelo tricotmico de federalismo). Possuem os municpios, autonomia
poltica, administrativa e financeira, sendo detentores das capacidades acima delineadas para os
Estados, guardadas as peculiaridades.

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d) Do Distrito Federal. Antes considerado uma autarquia territorial, foi erigido pela CF/88
condio de pessoa poltica, integrante da federao. Sua autonomia est consagrada no art. 32
da CF, que lhe confere as capacidades de auto-organizao, autogoverno, autolegislao e
autoadministrao, embora sofram limitaes em questes essenciais, como as dos incisos XIII e
XIV do art. 21 (ex. compete a Unio organizar e manter o TJ/DFT, MP/DFT e DP/DFT). A
competncia legislativa do DF compreende as que so atribudas aos Estados e Municpios, o
Poder Legislativo exercido pela Cmara Legislativa (no regime anterior o era pelo Senado
Federal), o Poder Executivo pelo Governador e o Poder Judicirio na verdade no dele, mas da
Unio.
e) Dos territrios. So pessoas jurdicas de direito pblico interno com capacidade
administrativa e de nvel constitucional, ligadas Unio e tendo nela a fonte de seu regime
jurdico infraconstitucional. No so pessoas polticas (no legislam), possuindo mera
capacidade administrativa (natureza jurdica de meras autarquias ou descentralizaes
administrativo-territoriais). No integram a federao. Compete ao Congresso Nacional
disciplinar sua atividade e organizao administrativa e judicial, e o governador escolhido pelo
Presidente da Repblica. Conforme Novelino, a criao de territrios, disciplinada pela LC n.
20/74 e recepcionada parcialmente pela CF/88, poder ocorrer em duas hipteses. A primeira
pelo desmembramento de parte de Estado-membro j existente, no interesse da segurana
nacional. A segunda quando a Unio nela executar plano de desenvolvimento econmico ou
social, com recursos superiores, pelo menos, a um tero do oramento de capital do Estado
atingido pela medida. A criao de territrio federal a partir do desmembramento de um Estado
necessita de aprovao da populao interessada, mediante a realizao de plebiscito (CF, art. 18,
3). A CF/88 transformou os territrios existentes em Estados, exceo de Fernando de
Noronha, que foi reincorporado a Pernambuco (ADCT, artigos 14 e 15).
2. Concepes e caractersticas: O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (da se
dizer que uma forma de Estado) em que se divisa uma organizao descentralizada, tanto
administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartio de competncias entre o
governo central e os locais, consagrada na Constituio Federal, em que os Estados federados
participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso. No Estado Federal, de
regra, h uma Suprema Corte, com jurisdio nacional (lembrete: STF e STJ so rgos de
superposio) e previsto um mecanismo de interveno federal, como procedimento
assecuratrio da unidade fsica e da identidade jurdica da Federao.
A soberania atributo do Estado Federal como um todo representado pela Repblica Federativa
do Brasil. Os Estados-membros dispem de autonomia, que importa, necessariamente, a
descentralizao administrativa e poltica. Eles no apenas podem, por suas prprias autoridades,
executar leis, como tambm lhes reconhecido elabor-las. Disso resulta na percepo de que no
Estado Federal h uma dplice esfera de poder normativo a da Unio e a do Estado-membro sobre um mesmo territrio e sobre as pessoas que nele se encontram. A autonomia poltica dos
Estados-membros abrange tambm a capacidade de dotar-se de uma Constituio prpria
(lembrete: Poder Constituinte Derivado Decorrente), sujeita embora a certas diretrizes impostas
pela Constituio Federal. O fato de eles se acharem unidos em funo de uma Carta Federal, e
no de um tratado de direito internacional, designa fator diferenciador em relao
confederao.
O federalismo uma sociedade de Estados autnomos com aspectos unitrios porque ,
enquanto Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representao e unidade nacional.
Outra caracterstica do federalismo a de que os Estados-membros tenham voz ativa na
formao da vontade da Unio vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para esse
fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representao paritria, em

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homenagem ao princpio da igualdade jurdica dos Estados-membros. Esses Estados participam

da formao da vontade federal, na mesma linha, quando so admitidos a apresentar emendas
Constituio Federal. Na medida em que os Estados-membros no so soberanos, comum
impedir que se desliguem da Unio, no que o Estado federal se distingue da confederao, em
que se preserva o direito a secesso. Como regra inexiste, portanto, no federalismo, o direito de
secesso. Os conflitos que venham a existir entre os Estados-membros ou entre qualquer deles
com a Unio, assumindo feio judiciria, so levados ao deslinde de uma corte nacional.
Falhando a soluo judiciria ou no sendo o conflito de ordem jurdica meramente, o Estado
dispe do instituto da interveno federal, para se autopreservar da desagregao, bem como
para proteger a autoridade da Constituio Federal.
3. Classificaes e sistema de reparties de competncia. A distribuio (ou repartio)
constitucional de poderes (ou de competncias) um dos pontos mais importantes no estudo do
Estado Federal. Consoante Jos Afonso da Silva, o princpio geral que norteia a repartio de
competncia entre as entidades federativas o da predominncia de interesses, pelo qual cabe
Unio as matrias e questes de predominante interesse geral, nacional; aos Estados-membros
cabem as matrias e assuntos de predominante interesse regional; e aos municpios concernem os
assuntos de interesse local. S que atualmente essa distino no fcil de ser feita. A regra
principal da federao, consoante Celso Ribeiro Bastos, a seguinte: nada ser exercido por um
poder mais amplo quando puder ser decidido pelo poder local, pois os cidados moram nos
municpios, e no na Unio.
Dada a existncia de ordens central e parcial, a repartio de competncia (e de rendas) entre
essas esferas, realizada pela Constituio Federal, favorece a eficcia da ao estatal. O modo de
repartio indica que tipo de federalismo adotado. A concentrao de competncias no ente
central aponta para um modelo centralizador (centrpeto); uma opo pela distribuio mais
ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um modelo descentralizador
(centrfugo). Havendo uma dosagem contrabalanada de competncias, fala-se em federalismo
de equilbrio.
Outra classificao dos modelos de repartio cogita das modalidades de repartio horizontal e
repartio vertical. Na primeira no se admite concorrncia de competncia entre os entes
federados. Esse modelo apresenta trs solues possveis para o desafio de distribuio de
poderes entre as rbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumerao exaustiva da
competncia de cada esfera da Federao; outra discrimina a competncia da Unio deixando aos
Estados-membros os poderes reservados (ou no enumerados); a ltima discrimina os poderes
dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio.
Na repartio vertical de competncias, realiza-se a distribuio da mesma matria entre a Unio
e os Estados-membros. Essa tcnica, no que tange s competncias legislativas, deixa para a
Unio os temas gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros
afeioar a legislao s suas peculiaridades locais. A tcnica da legislao concorrente estabelece
um verdadeiro condomnio legislativo.
Quanto aos critrios de distribuio de competncia, tem-se que o Brasil adota um sistema
complexo, que busca realizar o equilbrio federativo por meio de uma distribuio que se
fundamenta na tcnica de enumerao dos poderes da Unio (21 e 22), com poderes
remanescentes para os Estados (25, 1) e poderes definidos indicativamente para os Municpios
(30), mas combina com essa reserva de campos especficos (nem sempre exclusivos, mas s
vezes apenas privativos) possibilidades de delegao (22, pargrafo nico), reas comuns em que
se preveem atuaes paralelas da Unio, Estados, DF e Municpios (23), e setores concorrentes
entre a Unio e Estados, em que a competncia para estabelecer polticas, diretrizes e normas

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gerais cabe Unio, enquanto que se defere aos Estados e at os Municpios a competncia
suplementar. Segue-se, a respeito, grfico do professor Alexandre de Moraes:
Quadro geral de repartio de competncia administrativa

P o d ere s en u m era d o s

U n i o ( a r t.2 1 )
M u n ic p io s ( a r t.3 0 )

P o d e res rese rv ad o s

E s ta d o s (a rt. 2 5 , 1 )

E x c lu s iv a
C o m p e t n c ia
A d m in is tra tiv a
Com um

C u m u la tiv a o u
p a ra le la (a rt.2 3 )

U n i o /E s ta d o s /D is trito
F e d e ra l/M u n ic p io s

4. Direito comparado. No direito comparado, as formulaes constitucionais em torno da

repartio de competncias podem ser associadas a dois modelos bsicos o clssico, vindo da
Constituio norte-americana de 1787, e o modelo moderno, que se seguiu Primeira Guerra
Mundial. O modelo clssico conferiu Unio poderes enumerados e reservou aos Estadosmembros os poderes no especificados. Para mitigar os rigores dessa fixao taxativa, nos EUA
elaborou-se a doutrina dos poderes implcitos. O modelo moderno responde s contingncias
da crescente complexidade da vida social, exigindo ao dirigente e unificada do Estado, em
especial para enfrentar crises sociais e guerras. Isso favoreceu uma dilatao dos poderes da
Unio com nova tcnica de repartio de competncias, em que se discriminam competncias
legislativas exclusivas do poder central e tambm competncia comum ou concorrente, mista, a
ser explorada tanto pela Unio como pelos Estados-membros.

Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepes. Caractersticas. Dimenses Objetiva e

Subjetiva. Eficcia vertical e horizontal.
Gilson Ridolfi
Obras consultadas: Gilmar F. Mendes, Inocncio M. Coelho, Paulo G. Gonet Branco. Curso de
a

Direito Constitucional. 6 ed: Saraiva, 2011; Dirley da Cunha Jnior. Curso de direito
constitucional.
Salvador: Podivm, 5 ed. 2011; Jos Adrcio Leite Sampaio. Direitos
fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004; __. A constituio
reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002; __. Princpios de
direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; Daniel Sarmento. A vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER, Fredie
(Coord.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Podivm, 2007; Daniel Sarmento.
Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris,
2008; Humberto vila. Regra-Matriz versus Princpios. in SCHOUERI, Lus Eduardo
(coordenao). Direito Tributrio - Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. So Paulo:
Quartier Latin, 2008.
Legislao bsica: CF, art. 1, 3, 5.

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Leitura complementar: Marcelo Novelino. Direito Constitucional, Mtodo, 2011. Ttulo IV,
tpico 21: Teoria dos direitos fundamentais, pgs. 383/408.
1. Direitos e garantias fundamentais: conceito, noes gerais e concepes.
Direitos fundamentais so direitos ou posies jurdicas que investem os seres humanos,
individual ou institucionalmente considerados, de um conjunto de prerrogativas, faculdades e
instituies imprescindveis a assegurar uma existncia digna, livre, igual e fraterna a todas as
pessoas.
Tm como ncleo essencial a dignidade humana e encontram-se reconhecidos no texto da
Constituio (fundamentalidade formal) ou, por sua importncia e contedo, so admitidos e
equiparados pela prpria Constituio aos direitos que formalmente reconhece, embora dela no
faam parte (fundamentalidade material).
Brasileiros e estrangeiros aqui residentes podem invoc-los; pessoas jurdicas e entes
despersonalizados tambm tm a sua proteo, contanto que haja compatibilidade no sentido
ontolgico (v.g, pessoa jurdica pode impetrar MS, requerer assistncia judiciria gratuita, etc.).
Em relao aos estrangeiros no residentes no pas, deve-se entender que so destinatrios dos
direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio, salvo quando a prpria Constituio
excluir algum destes direitos. So clusulas ptreas, previstos no art. 5 da CF/88 e, segundo o
STF, esto espalhados nos demais artigos da Carta Magna.
As garantias fundamentais so tambm direitos, chamados direitos-garantia, pois so
destinados proteo de outros direitos. No existem por si mesmas, mas para amparar, tutelar
e efetivar direitos. Segundo Ferreira Filho, h trs espcies de garantias:
a) Garantias-limite: destinam-se a limitar o poder, so defesas postas a direitos especiais e
visam prevenir violaes a direitos, como a proibio de censura para proteger a liberdade de
expresso e a proibio de confisco para garantir a propriedade.
b) Garantias-institucionais: consistem no sistema de proteo organizado para a defesa e
efetivao dos direitos: o sistema judicirio, as defensorias pblicas e todas as instituies
organizadas para a proteo dos direitos.
c) Garantias-instrumentais: alm das garantias gerais destinadas proteo dos direitos
fundamentais, a CF previu um conjunto especial de garantias instrumentais com que a pessoa
pode reivindicar do Poder Judicirio a preveno e correo de ilegalidades que ameaam ou
ferem direitos individuais e coletivos. So as denominadas aes constitucionais ou remdios
constitucionais: habeas corpus, mandado de segurana, mandado de segurana coletivo,
mandado de injuno, habeas data, ao popular e a ao civil pblica.
H divergncias doutrinrias em relao terminologia dos direitos fundamentais, sendo
encontradas as seguintes nomenclaturas: direitos humanos, liberdades pblicas, direitos
subjetivos, direitos pblicos subjetivos, direitos individuais. A maioria da doutrina acata a
terminologia direitos fundamentais.
H vrias concepes: direitos fundamentais, humanos, naturais. O critrio da diviso em
geraes histrico. J a classificao em direitos de defesa ou prestacional relacionada
estrutura do direito. Direitos naturais: expresso jusnaturalista. Para essa corrente, os direitos
humanos so direitos naturais compem uma ordem de valores suprapositiva. Direitos
humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos so utilizados nas previses de tratados
internacionais ou como designao genrica. A expresso direitos fundamentais utilizada
para designar os direitos previstos em cada CF. Direitos civis e polticos: so os direitos de 1

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dimenso. Direitos econmicos, sociais e culturais: so os de 2 dimenso. As nomenclaturas se

referem aos dois pactos firmados em mbito internacional.
Para Sampaio, as concepes sobre os direitos humanos so materiais e formais. As concepes
materiais procuram formular um sentido para a expresso direitos humanos que se vincule ao
contedo desses direitos, nas perspectivas positivista, no positivista e ecltica. Na perspectiva
positivista, os direitos humanos incluem em seu ncleo de significado o reconhecimento pelo
direito. So apenas aqueles interesses ou bens reconhecidos como bsicos ou fundamentais e
tutelados pela ordem jurdica, segundo seu sistema instrumental. J na perspectiva no positivista
(religiosos e jusnaturalistas), os direitos humanos so identificados como aspiraes morais ou
necessidades humanas maiores, referidas tanto dignidade do homem, expressa nos direitos de
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, quanto aos seus interesses sociais e econmicos.
Por fim, na perspectiva ecltica, procura-se reunir uma dimenso jusnaturalista ou histrica com
a dimenso positivista.
As concepes formais procuram definir a forma ou a estrutura lgica dos direitos, sem a
preocupao em identificar quais seriam os contedos desses direitos em um ordenamento
concreto, nas perspectivas terica e dogmtica. Na perspectiva terica, os autores procuram
identificar nos direitos atributos que deem a ele a qualidade de direitos humanos ou
fundamentais. Referidos atributos podem ser: direitos universais, inatos, originrios,
inalienveis, pr-estatais. Por outro lado, na perspectiva dogmtica, os aspectos definidores dos
direitos, tomam como referncia um sistema de direito determinado, de mbito interno ou
internacional. A dogmtica do consenso a concepo que vincula o sentido dos direitos ao que
for definido pelo consenso de uma sociedade concreta. A dogmtica metodolgica ou analtica
a linha de estudo que se ocupa com o exame da estrutura da norma de direito fundamental e da
perspectiva desse direito como uma categoria jurdica prpria.
2. Dimenses dos direitos fundamentais. H divergncias na doutrina sobre o uso da expresso
geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. A ideia colocar em pauta a evoluo
histrica destes direitos. No mbito do MPF, tende-se em privilegiar a expresso dimenso, ao
argumento de que, diante da irretroatividade dos direitos fundamentais, geraes indicaria uma
ideia de superao de cada etapa, quando, em verdade, h uma adio (complementariedade). Ou
seja, a segunda dimenso somar-se-ia a primeira e assim por diante. Por esta razo, utilizar-se-
neste resumo a denominao dimenso. Vejamo-las:
1 Dimenso - direitos civis e polticos: so direitos voltados tutela das liberdades pblicas, tais
como: direito vida, liberdade, propriedade, segurana e igualdade. Expressam poderes
de agir, reconhecidos e protegidos pela ordem jurdica a todos os seres humanos,
independentemente da ingerncia do estado, correspondendo ao status negativo (negativus ou
libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivduo reconhecida uma esfera individual de
liberdade imune interveno estatal;
2 Dimenso - direitos sociais, econmicos e culturais: so direitos que exigem prestaes
positivas do Estado para a realizao da justia social, do bem estar social e das liberdades
sociais, tais como: a liberdade de sindicalizao, o direito de greve e os direitos trabalhistas.
So pretenses do indivduo ou do grupo frente ao Estado, exigindo-se sua interveno para
atendimento das necessidades do indivduo, correspondendo ao status positivo (positivus ou
civitatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivduo possvel exigir do Estado determinadas
prestaes positivas;
3 Dimenso - direitos de solidariedade ou de fraternidade: so direitos que visam proteo do
homem em coletividade social, cuja titularidade do direito poder ser difusa e/ou coletiva, tais
como: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito segurana, direito paz,
direito solidariedade universal, direito ao desenvolvimento, direito comunicao e

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autodeterminao dos povos. No tm por finalidade a liberdade ou igualdade individual, mas

sim a preservao da existncia do grupo;
4 Dimenso - direitos de globalizao e universalizao: so direitos embasadores de uma
possvel globalizao poltica rumo a uma sociedade universal aberta ao futuro. Alguns deles
so: direito democracia direta, direito ao pluralismo, direito informao e os direitos
relacionados biotecnologia.
Jos Adrcio Leite Sampaio, com reservas no sentido de que, em funo do multiplicado mundo
das necessidades, encontramos as quatro geraes, de alguma forma, presentes, e atentos a uma
mescla de tempo de surgimento com a estrutura dos direitos, admite a classificao dos direitos
fundamentais em geraes: a dos direitos civis e polticos respondem a necessidades de
liberdade e participao mximas com igualdade e solidariedade mnimas, projetadas em direitos
mais nacionais que internacionais; a dos direitos sociais, econmicos e culturais, como projees
de igualdade mxima, participao, liberdade e solidariedade mnimas, promovidos tanto no
plano interno quanto internacional; a dos direitos de fraternidade pressupem mximas
solidariedade, igualdade, liberdade e participao.
So os direitos de sntese: paz,
desenvolvimento, meio ambiente ecologicamente equilibrado, biodireitos, direitos virtuais e
comunicacionais, as minorias, a mulher, a criana, o idoso e os portadores de necessidades
especiais.
Alm da classificao histrica, outra pode ser estabelecida para os direitos fundamentais, qual
seja: o de sua atuao. Perfaz-se em: dimenso subjetiva e dimenso objetiva. Vejamo-las:
1) Dimenso objetiva: os direitos fundamentais operam como elementos objetivos fundamentais
que sintetizam os valores bsicos da sociedade e os expandem para toda a ordem jurdica
(eficcia irradiante), que os identifica como diretrizes ou vetores para a interpretao e aplicao
das normas infraconstitucionais. Enseja um dever de proteo do Estado.
2) Dimenso subjetiva: Os direitos fundamentais so posies jurdicas subjetivas essenciais de
proteo da pessoa. So direitos subjetivos conferidos no apenas a pessoas fsicas, mas tambm
a pessoas jurdicas e entes despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a
aplicao dos direitos fundamentais, excluindo-se as pessoas jurdicas de direito pblico interno
s quais se reservam competncias, interesses legtimos ou direitos constitucionais, que no
podem ser subsumidos sob o rtulo de direitos fundamentais.
3. Justificativas dos direitos fundamentais. A justificao dos direitos humanos passa por
teorias segundo a interferncia do sujeito no processo de construo/explicao. Trs so suas
fundamentaes: a) subjetivista; b) transubjetivista; c) intersubjetivista. Vejamo-las:
a) fundamentao subjetivista: jusnaturalismo deontolgico e pelas doutrinas neoliberal e
emotivista.
a.1) jusnaturalismo deontolgico: caracteriza-se pelo individualismo antropocntrico, ou seja, o
indivduo, por ser dotado de autoconscincia, pode conhecer os valores e sobre eles atuar, pelo
racionalismo e defesa dos direitos naturais.
a.2) doutrina neoliberal: nega a existncia de valores que transcendam ao indivduo, mas
descreem da existncia de valores eternos e absolutos, possuindo duas vertentes:
a.2.1) libertarianista: filia-se a uma abordagem econmica dos direitos humanos;
a.2.2) teoria moral dos direitos humanos: defende-se a ideia de direitos pr-estatais que limitam a
atuao do Estado sobre os indivduos (Dworkin, Rawls e Cahn).
a.3) doutrina emotivista: combate as estruturas racionais que fundamentam os direitos humanos,
atribuindo aos direitos uma motivao emocional, em uma viso sentimental da humanidade.

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b) fundamentao transubjetivista: postula a existncia de direitos como algo externo ao

indivduo e independente de sua vontade, quando muito a depender de suas interaes, mas ainda
sem qualquer participao ativa e consciente das individualidades. Vejamos suas perspectivas:
b.1) objetivismo axiolgico: existncia de regras ou valores que possuem validade objetiva e
universal;
b.2) objetivismo no axiolgico: enxerga os direitos como projees de valores comunitrios ou
de determinaes do legislador positivo ou, ainda, como o resultado de estratgias de um jogo
(teoria dos jogos);
b.3) positivismo: os direitos humanos, como todos os direitos, nascem com o Estado, segundo
coordenadas arbitrrias do legislador positivo;
b.4) historicismo: os direitos so frutos de processos histricos e da evoluo das ideias que
acompanham tais processos;
b.5) holismo funcional: os direitos nascem depois da sociedade ou comunidade e se justificam
pelos fins integradores da totalidade. Possui uma vertente comunitarista, cujo vnculo pertence a
uma comunidade; e funcionalista, em que os direitos tm a funo de promoo da prpria
sociedade. Ainda na vertente funcionalista, temos o comunitarismo, que reala o aspecto
organicista-aristotlico de seu sentido, definindo-se pelos vnculos de pertena a uma
determinada comunidade poltica. J o republicanismo, destaca a fundamentalidade dos direitos a
partir do seu reconhecimento pela comunidade. Rousseau foi o grande engenheiro moderno
deste pensamento, ao defender a alienao de todos os poderes privados em favor da
comunidade. O poder soberano absoluto e sagrado de autodeterminao que deixava a todos os
homens os bens e liberdades que deveriam ser usufrudos em razo dos interesses da
comunidade.
c) fundamentao intersubjetivista: conectam a intersubjetividade com a experincia histrica ou
com a realidade concreta da existncia humana, possuindo duas linhas: o utilitarismo negativo
e a tica das necessidades.
c.1) utilitarismo negativo: Kaufmann abjura ao que chama de utilitarismo positivo, isto ,
renuncia a ideia de pregar a felicidade ao maior nmero de pessoas possvel, defendendo a ideia
do utilitarismo negativo de que a desgraa de muitos seria susceptvel de generalizao, j que
todos lutam contra o sofrimento ou a desgraa e, assim, valeria mais proteg-la (desgraa) do que
estimular a felicidade.
c.2) tica das necessidades: a necessidade desempenha um papel fundamental para o processo de
interao social sendo, em si, um valor, assim como valor tudo que serve para satisfao das
necessidades. Karl Marx e Engels observaram que os homens deveriam estar em condies de
viver para poder fazer histria. No entanto, para viver era preciso, em primeiro lugar,
alimentar-se, beber, ter habitao e moradia.
4. Caractersticas dos direitos fundamentais. Dirley da Cunha Jnior apresenta as seguintes
caractersticas dos direitos fundamentais:
a) Historicidade e universalidade: so resultado da evoluo, afirmao e reconhecimento ao
longo da histria (DUDH);
b) Inalienabilidade: so intransferveis e inegociveis, pois so desprovidos de contedo
econmico-financeiro e seus titulares no podem deles despojar-se;
c) Imprescritibilidade: no se perdem com o tempo, no prescrevem porque so sempre
exigveis;

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d) Irrenunciabilidade: so irrenunciveis, pois no so disponveis, mas seus titulares podem

deixar de exerc-los;
e) Limitabilidade: no so absolutos, pois podem ser limitados pelas leis e por outros direitos;
f) Proibio de retrocesso: impede a revogao de normas garantidoras de direitos fundamentais
e a implementao de polticas pblicas de enfraquecimento de direitos fundamentais;
g) Concorrncia: podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular;
Em relao s caractersticas funcionais dos direitos fundamentais, anote-se a teoria dos quatro
status de Jellinek:
1) status passivo (subjectionis): o indivduo est subordinado aos poderes estatais ordens e
proibies;
2) status negativo (negativus ou libertatis): ao indivduo reconhecida uma esfera individual de
liberdade imune interveno estatal;
3) status positivo (positivus ou civitatis): ao indivduo possvel exigir do Estado determinadas
prestaes positivas;
4) status ativo (activus): possibilita ao indivduo participar ativamente da formao da vontade
poltica estatal.
Segundo Sampaio, so caractersticas funcionais dos direitos fundamentais:
a) desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, considerado como
um centro ligado, funcional e normativamente, com as outras partes do Direito Constitucional;
b) operam como elemento limitador da ao estatal ou como demandante da poltica estatal de
interveno, importando em direo exegtica tendente a ampli-los, na hiptese de
entendimento duvidoso, segundo a mxima in dubio pro libertate;
c) devem ser tomados em sua base antropocntrica, ainda que no necessariamente no sentido de
individualismo possessivo;
d) apresentam um contedo aberto ampliao e projetado para o futuro. No h uma tutela ou
garantia numerus clausus de direitos fundamentais, porque no h um numerus clausus de
perigos;
e) no admitem retrocessos, criam obstculos s mudanas de conformao que devem
reproduzir, no mnimo, a efetividade ou fruio anterior (efeito cliquet termo este utilizado na
questo 10 do 24 CPR);
f) projetam-se nas relaes entre os cidados e os poderes pblicos (eficcia vertical), mas
tambm nas relaes entre particulares (eficcia horizontal);
g) so titularizados no apenas por pessoas fsicas, mas tambm por pessoas jurdicas e entes
despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a aplicao dos direitos
fundamentais. Excluem-se as pessoas jurdicas de Direito Pblico, s quais se reservam
competncias, interesses legtimos ou direitos constitucionais, que no podem ser subsumidos
sob o rtulo de direitos fundamentais;
h) so fatores decisivos de integrao social ou pontos de partida para se tomar e ter parte nos
processos polticos, econmicos e culturais de uma comunidade.
5. Eficcia vertical e horizontal:
a) eficcia vertical dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais se projetam nas relaes
entre os cidados e os poderes pblicos;

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73

b) eficcia horizontal, privada ou externa dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais se

projetam nas relaes entre particulares de forma indireta (mediata) ou direta (imediata), a
depender da teoria adotada.
No Direito Comparado verifica-se que nos Estados Unidos da Amrica os direitos fundamentais
impem limitaes apenas para os Poderes Pblicos e no atribuem aos particulares direitos
frentes a outros particulares, com exceo da proibio de escravido. Desta forma, somente as
atividades de natureza essencialmente estatal (mesmo se exercidas por particulares) devem
submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na Constituio. a chamada
teoria da state action (da ao estatal).
Na Alemanha, prevalece a teoria da eficcia indireta ou mediata de aplicao dos direitos
fundamentais na esfera privada, ou seja, nega-se a possibilidade de aplicao direta destes
direitos nas relaes privadas porque isso acabaria exterminando a autonomia da vontade e
desfiguraria o Direito Privado, convertendo-o em uma mera concretizao do Direito
Constitucional.
Segundo a teoria da eficcia indireta ou mediata (Alemanha), a Constituio no investe os
particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contm normas objetivas, cujos efeitos de
irradiao levam impregnao das leis civis por valores constitucionais. Com efeito, os direitos
fundamentais so protegidos no campo privado no por normas constitucionais, mas por meio de
mecanismos tpicos do prprio Direito Privado.
Ao Judicirio restaria o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo legislador,
levando em considerao os direitos fundamentais ou rejeitar, por inconstitucionalidade, a
aplicao de normas privadas incompatveis com tais direitos. Tal teoria prevalece tambm na
ustria e na Frana.
A teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada foi defendida,
inicialmente, na Alemanha na dcada de 50. Poderiam, dessa forma, os direitos fundamentais
serem invocados diretamente nas relaes privadas, independentemente de qualquer mediao
por parte do legislador, ressalvando-se, apenas, a necessidade de ponderar o direito fundamental
em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso.
O fato de os particulares serem tambm titulares de direitos fundamentais, desfrutando de
autonomia privada constitucionalmente protegida, impe uma srie de adaptaes e
especificidades na incidncia dos direitos humanos no campo privado. Ou seja, quanto maior a
desigualdade, mais intensa ser a proteo do direito fundamental em jogo e menor a tutela da
autonomia privada, variando a ponderao de interesses tambm em funo da natureza da
questo constitucional.
Espanha e Portugal adotam tal teoria, constando na Constituio Portuguesa que os direitos e
garantias fundamentais vinculam as entidades pblicas e privadas. Na Itlia e na Argentina
tambm reconhecida a eficcia direta dos direitos fundamentais frente aos particulares.
No Brasil predomina a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera
privada, com a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita pela maioria
da doutrina (Jos Adrcio, Sarmento, Barroso). Na jurisprudncia, a tese que vem sendo
adotada pelo STF (RE 201819/RJ, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes).
Argumentos contrrios teoria da aplicao imediata e direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas so refutados nos seguintes termos:
a) Comprometimento da autonomia privada: tal valor no absoluto, devendo ser ponderado
com outros direitos e interesses constitucionais;

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b) Atribuio de poderes excessivos ao juiz: os juzes devem aplicar as normas jurdicas, que
gozam de presuno de constitucionalidade, s podendo afast-las mediante argumentao
fundamentada;
c) Gerao de insegurana jurdica: a aplicao direta dos direitos fundamentais torna as relaes
privadas mais dinmicas, ricas do ponto de vista axiolgico, pois significa evoluo da
argumentao jurdica e da racionalidade prtica comunidade dos intrpretes;
d) Risco de extermnio da autonomia do Direito Privado e colonizao pelo Direito
Constitucional: a aplicao permite que sejam revigorados os institutos de Direito Civil, muitos
deles defasados da realidade contempornea e relegados ao esquecimento e ineficcia
(Tepedino).
Sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, existem ainda as seguintes teorias
alternativas:
a) Teoria dos deveres de proteo (Canaris e Isensee): consideram que o Estado tem a obrigao
no apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de proteg-los diante de
leses e ameaas provenientes de terceiros, inclusive particulares;
b) Teoria da convergncia estatista (Jurgen Schwabe): o Estado sempre o ltimo responsvel
por leses a direitos fundamentais que tm origem nas relaes privadas, ou seja, a atividade dos
particulares, mesmo quando desenvolvida no mbito de sua esfera de autonomia privada
juridicamente protegida, sempre imputvel ao Estado, pois decorre de uma prvia autorizao
explcita ou implcita da ordem jurdica estatal (Sarmento, 2008).
c) Teoria mista (Robert Alexy): tenta-se conciliar as teorias, na medida em que todas reconhecem
que as gradaes da eficcia dos direitos decorrem da ponderao de interesses, propondo um
modelo de trs nveis de efeitos: 1) deveres do Estado; 2) direitos frente ao Estado; 3) relao
entre os particulares.
6. Limites e conflitos. Conforme Sampaio, os direitos fundamentais, numa Constituio
pluralista, no podem ser desconectados das outras partes da Constituio. Por isso, eles se
irradiam em direo a todas elas, exigindo uma interpretao conforme aos direitos
fundamentais. No raro que pretenses supostamente amparadas em direitos possam entrar em
choque. H duas formas de superar estes conflitos: ou se extrai do enunciado da norma
exerccios atpicos, exorbitantes ou abusivos, por exemplo, com a introduo de uma reserva de
convivncia social e das liberdades dos outros; ou bem consideramos, a priori, todos os direitos
absolutos, deixando para o caso concreto a soluo de eventuais contenes.
Os direitos fundamentais no so absolutos ou ilimitados. Os limites aos direitos fundamentais
incidem sobre o exerccio do direito, sobre sua manifestao concreta e no sobre o direito em si.
J a restrio diz respeito ao direito em si, subtraindo algumas faculdades nele compreendidas.
Assim, pode-se dizer que h limitaes e restries de direitos.
H restries diretamente constitucionais, atravs de prescries constitucionais expressas, que
podem ser por meio de leis autorizadas pela Constituio (restries legais ou limites imanentes),
quanto por exigncia de interpretao para soluo de casos concretos (restries
interpretativas). Exemplo de restrio constitucional expressa ao direito de liberdade de
associao o artigo 5, XVI, CF: todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao pblico (...).
As restries indiretamente constitucionais so aquelas que a Constituio remete ao legislador
infraconstitucional. Exemplo: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX).

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H situaes de conflito entre direitos fundamentais, no previstas textualmente na Constituio

como limitao direta ou indireta, que devem ser resolvidas pelo legislador ou pelo juiz, caso
esteja diante de um conflito de direitos fundamentais ainda no regulado pelo legislador.
As alternativas para a soluo de conflitos entre direitos fundamentais so:
a) Adoo de conceito de limites imanentes ou essenciais, pressupondo uma clusula geral da
comunidade ou de bem comum, que vedam ameaa existncia coletiva ou com a exigncia de
justificao da restrio de direito, em que resulta a teoria relativa do ncleo essencial;
b) Interpretao sistemtica e unitria da Constituio, com emprego de um juzo de ponderao
e adequao dos valores constitucionais colidentes.
Na soluo do conflito de direitos fundamentais devem ser obedecidas as seguintes orientaes:
princpio da unidade da Constituio; princpio do idntico valor constitucional; da considerao
apenas de valores e bens veiculados pelo texto constitucional; do entendimento que as normas de
direito fundamental so sempre, a priori, definidoras de direitos sem reservas; da ideia de que os
direitos fundamentais no servem para eximir o cumprimento de um dever ou obrigao nascida
ou em decorrncia de normas constitucionalmente inseridas no sistema jurdico; o in dubio pro
libertate e o princpio da proporcionalidade em sentido amplo (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito).
Por fim, Humberto vila leciona que (...) num confronto horizontal entre regras e princpios, as
regras devem prevalecer. De fato, as regras tm uma eficcia que os princpios no tm. Em
primeiro lugar, a eficcia das regras decisiva, ao passo que a dos princpios apenas
contributiva, no cabendo ao intrprete, por consequncia, afastar, sem mais, a deciso tomada
pela Constituio Federal pela sua prpria deciso pessoal. Em segundo lugar, as regras tm uma
eficcia definitria dos prprios princpios com os quais horizontalmente se relacionam, no
sentido de que vrios dos ideais, cuja realizao por eles determinada, j tm seu modo de
concretizao prvia e abstratamente delimitado no plano constitucional, no cabendo ao
intrprete concretizar o ideal constitucional de modo diferente daquele j definido pela
Constituio por meio de suas regras. Pode ser, no entanto, que a aplicao de uma regra gere,
no caso concreto, resultados injustos a entra o princpio, em carter excepcional. Isso se
chama, em doutrina, de superabilidade ou derrotabilidade das regras.

ITEM 7
Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria, lei
delegada, medida provisria, decreto legislativo e resoluo. O processo de incorporao
dos tratados internacionais. Devido processo legislativo.
Gilson Ridolfi
Obras consultadas: Frederico Augusto Leopoldino Koehler, Hierarquia dos tratados
internacionais em face do ordenamento jurdico interno, Jus Navigandi, 2007; Jos Afonso da
Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo; Marcelo Novelino, Direito Constitucional,
Mtodo, 2011; Paulo Henrique Gonalves Portela, Direito Internacional Pblico e Privado,
JusPodvm, 2011; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar
Ferreira Mendes, Inocencio Martires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional, Saraiva, 2010; Resumo 26 CPR Grupo II.

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Legislao bsica: art. 59 a 69; art. 84, VIII; art. 85, II, todos da CF.
Leitura complementar: Paulo Henrique Gonalves Portela, Direito Internacional Pblico e
Privado, JusPodvm, 2011, Captulo III: Fontes do Direito Internacional Pblico: os Tratados.
Item 13: Incorporao ao Direito interno, pgs. 130/134.
1. Introduo. O processo legislativo consiste nas regras procedimentais, constitucionalmente
previstas, para elaborao das espcies normativas, regras estas a serem criteriosamente
observadas pelos atores envolvidos no processo. Jos Afonso da Silva define o processo
legislativo como um conjunto de atos preordenados visando criao de normas de direito.
Vejamo-los: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votao; d) sano e veto; e) promulgao e
publicao. Consubstanciam-se, dessa forma, no devido processo legislativo.
2. Objeto. Nos termos do art. 59 da CF/88, o processo legislativo ter por objeto as seguintes
espcies normativas primrias: i) emendas constituio; ii) leis complementares; iii) leis
ordinrias; iv) leis delegadas; v) medidas provisrias; vi) decretos legislativos; e, vii) resolues.
3. Espcies de processos legislativos. Considerando a sequncia das fases procedimentais, o
processo legislativo pode ser classificado em: i) ordinrio: regras gerais do processo legislativo
utilizadas para a elaborao de leis ordinrias, englobando trs fases: introdutria (iniciativa);
constitutiva (discusso, votao aprovao e sano); e complementar (promulgao e
publicao) fases essas analisadas com maior acuidade no tpico 04 deste resumo; ii)
sumrio: o que o difere do procedimento ordinrio , primeiro, a fixao de prazo mximo para
apreciao do projeto de lei e, segundo, sua vedao aos projetos de cdigo, podendo o
Presidente da Repblica (nico legitimado) solicitar ao CN urgncia na apreciao de projeto de
lei de sua iniciativa, hiptese em que cada Casa do CN ter 45 dias para apreci-lo (prazo no
flui durante o perodo de recesso parlamentar) e, caso haja emenda feita pelo SF, a CD ter 10
dias para apreci-la (CF, art. 64 1 a 3); iii) especial: classifica-se por excluso, ou seja,
refere-se a todos os demais atos normativos primrios consagrados no art. 59 da CF. Vejamos
algumas particularidades dos atos normativos primrios disciplinados por referido processo
legislativo, segundo ponderaes do prof. Marcelo Novelino.
a) EC: a iniciativa (reservada) de deflagrao do procedimento de proposta de EC pertencer: a)
ao PR; b) a 1/3, no mnimo, dos membros da CD ou SF; d) a das Assembleias Legislativas das
unidades da federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Note-se que, a nica possibilidade de participao do PR na proposta de EC no momento da
iniciativa, no participando dos demais atos legislativos. Inexiste previso expressa no texto
constitucional de iniciativa popular para a propositura de EC, nada obstante Jos Afonso da Silva
defenda sua existncia. O quorum de aprovao da proposta de EC de 3/5 dos membros das
duas Casas em dois turnos de votao que, uma vez aprovada, ser promulgada pela CD e SF,
cabendo ao CN public-la (CF, art. 60, 3). Veda-se qualquer objeto de deliberao a proposta
de EC tendente a abolir as clusulas de intangibilidade.
b) LC: dois aspectos distinguem-na da LO. Primeiro, o quorum mnimo para a aprovao da LO
de maioria relativa, enquanto o da LC de maioria absoluta (distino formal). Segundo, a LC
deve regulamentar apenas matrias expressamente previstas na CF, enquanto a LO deve
regulamentar matrias que no sejam reservadas a outras espcies normativas, denotando seu
campo residual (distino material).
c) MP (medida provisria): fora introduzida na CF/88 em substituio ao antigo DL (decretolei). Com a promulgao da EC 32/01, o prazo de vigncia da MP foi ampliado para 60 dias (a
contar de sua publicao), prorrogvel uma vez por igual perodo (caso sua votao no tenha
sido encerrada nas duas Casas legislativas), ficando-o suspenso nos perodos de recesso do CN,

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salvo convocao extraordinria. Caso no seja apreciada no prazo de at 45 dias, contados de

sua publicao, a MP entrar em regime de urgncia, sobrestando-se todas as demais
deliberaes legislativas da Casa onde estiver tramitando at que se ultime sua votao (CF, art.
62, 6). Aprovada em ambas as Casas, a MP convertida em LO, cabendo ao presidente do
Senado sua promulgao e posterior remessa ao PR para que publique a lei de converso. Sendoa rejeitada, expressa ou tacitamente por decurso do prazo, perder sua eficcia desde a sua edio
(ex tunc), momento em que o CN dever regular as relaes dela decorrentes por meio de DL.
Ausente promulgao do DL 60 dias aps a rejeio da MP, conservar-se-o regidas por ela as
relaes ocorridas no perodo de sua vigncia. Uma MP no pode revogar lei. Caso tratem de
matria idntica, a lei anterior ter sua eficcia suspensa at que a MP seja rejeitada ou
convertida em lei (STF - ADI 712/DF, rel. Min. Celso de Mello). Citado ato normativo possui
restries (limites) materiais, conforme art. 62, 1, II e IV, da CF. Ademais, no se admite a
regulamentao por MP de artigo constitucional que tenha sido alterado por meio de EC
promulgada entre 01.01.95 e 11.09.01. A CF admite a instituio ou majorao de impostos por
MP, hiptese em que, excetuados os impostos extrafiscais e os extraordinrios, dever ser
observado o princpio da anterioridade (CF, art. 150, III, b), tendo como prazo inicial a converso
da MP em lei, e no a partir de sua edio. No mbito municipal tambm deve ser admitida a
edio de MP pelo Prefeito, com fundamento no princpio da simetria, desde: a) seja observada
s normas bsicas sobre processo legislativo previsto na CF; b) a consagrao da utilizao deste
instrumento (MP) pelo Governador inserto no texto constitucional estadual; c) que haja expressa
previso da MP na Lei Orgnica Municipal. Por fim, a converso da MP em lei no lhe confere
imunidade e nem convalida os seus vcios originrios (STF ADI (MC) 3.090/DF e ADI (MC)
3.100/DF, rel. Min. Gilmar Mendes).
d) LD (lei delegada): ato normativo primrio elaborado pelo PR, aps delegao externa
corporis do CN por meio de resoluo (exceo ao princpio da indelegabilidade de atribuies).
Sua elaborao tem incio na iniciativa solicitadora, exclusiva e discricionria, do Chefe do
Poder Executivo federal, devendo este indicar o assunto a ser tratado. O prazo mximo para a
delegao o de uma legislatura (04 anos). Ressalte-se que a LD no poder regular direitos
individuais, vedao essa no imposta MP (CF, art. 68, 1, II). LD dever ser submetida
votao, em sesso bicameral, sendo o quorum mnimo para sua aprovao, em cada Casa, de
maioria relativa. No podem ser objeto de delegao (limitao material), dentre outros, os atos
de competncia exclusiva do CN (CF, art. 49), da CD (CF, art. 51), do SF (CF, art. 52), de
matrias reservadas LC (CF, 68, 1).
e) DL (decreto legislativo): ato normativo primrio elaborado para veiculao de matrias de
competncia exclusiva do CN. Apesar de ter como fundamento de validade imediato a CF, o
procedimento de elaborao do DL disciplinado pelo CN. Sua iniciativa depende, em certos
casos, do PR e, em outros, de membro ou comisso do prprio CN. Seu quorum de aprovao ,
em regra, de maioria relativa. Por bvio, o DL no se submete a sano presidencial, sendo-o
promulgado pelo Presidente do SF que, na qualidade de Presidente do CN, determina tambm
sua publicao.
f) Resoluo: ato normativo primrio elaborado pela CD, pelo SF ou pelo CN, para veicular
determinadas matrias de sua competncia definidas, em regra, pelos respectivos regimentos
internos. Sua iniciativa pertence a qualquer membro do CN, devendo sua discusso e votao
ocorrer na Casa que expedir. Aprovada por maioria relativa, sua promulgao realizada pela
Mesa da Casa legislativa que a expediu ou, tratando-se de resoluo do CN, pela Mesa do SF
(inexiste sano presidencial). Por fim, publicada pela Casa legislativa que expediu a
resoluo.

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4. Fases do processo legislativo. Tomando-se como parmetro o processo legislativo ordinrio,

trs so suas fases: i) introdutria (iniciativa); ii) constitutiva (discusso, votao, aprovao e
sano); iii) complementar (promulgao e publicao).
A primeira fase do processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a
iniciativa de apresentar uma proposta de criao de novo direito. O projeto de lei deve ter incio
na CD, se no resulta de iniciativa de senador ou de comisso do Senado. A iniciativa pode ser
comum ou concorrente, se a proposio normativa puder ser apresentada por qualquer membro
do CN ou por comisso de qualquer de suas Casas, bem assim pelo Presidente da Repblica, e,
ainda, pelos cidados, no caso de iniciativa popular; ou reservada, que visa subordinar ao seu
titular a convenincia e oportunidade da deflagrao do debate legislativo em torno do assunto,
v.g., no art. 128, 5, da CF faculta-se ao chefe do MP a iniciativa (reservada) de LC que
estabelea sua organizao notar que, pelo art. 61, 1, II, d, o constituinte reserva tambm ao
Presidente da Republica a iniciativa do processo legislativo. O STF reconheceu a impropriedade
terminolgica, mas conciliou os dispositivos, entendendo que, no caso essa privatividade (da
iniciativa do PR) s pode ter um sentido, que o de eliminar a iniciativa parlamentar (ADI
400/ES, RTJ, 139/453).
Na segunda fase (constitutiva), teremos a conjugao de vontades, tanto do Legislativo
(deliberao parlamentar discusso e votao) como do Executivo (deliberao executiva
sano e veto). Tratando-se de processo de lei federal, sempre haver apreciao de duas Casas
iniciadora e revisora (bicameralismo federativo). Eventuais mudanas no projeto de lei
(emendas) podero sofrer, em alguns casos, restries. O STF entende que a emenda de projeto
de lei de iniciativa exclusiva, deve guardar pertinncia com o objeto do projeto apresentado, sob
pena de usurpao indireta da iniciativa atribuda com exclusividade (STF ADI 3.946/MG, rel.
Min. Marco Aurlio). Na hiptese de veto presidencial, que poder ser total ou parcial; jurdico
(norma inconstitucional) ou poltico (contrrio ao interesse pblico). Sendo o veto parcial,
inadmissvel o chamado veto por expresso, devendo-o abranger todo o texto do artigo, inciso,
pargrafo ou alnea. Por fim, a sano presidencial constitui na aceitao do projeto de lei, sendo
vedado ao PR retratar-se dele.
Em sua terceira fase (complementar): (i) promulgao: a lei promulgada vlida, executria e
potencialmente obrigatria; (ii) publicao: ato pelo qual se levar ao conhecimento de todos o
contedo da inovao legislativa. Frise-se ainda, por oportuno, que as regras bsicas do processo
legislativo federal so normas de observncia obrigatria para as constituies estaduais e leis
orgnicas (princpio da simetria), como exemplo temos as disposies atinentes ao veto
presidencial.
5. Processo de incorporao dos tratados internacionais. Segundo Portela, o direito
internacional no vincula apenas no mbito internacional, regulando somente as relaes entre
Estados e organizaes internacionais, mas tambm obriga no mbito interno dos entes estatais.
A execuo das normas internacionais facilitada a partir de sua incorporao ao Direito interno,
tambm conhecida como internalizao, que o processo pelo qual os tratados passam a
tambm fazer parte do ordenamento jurdico nacional dos entes estatais.
A jurisprudncia reconhece que o procedimento de internalizao do tratado no Brasil
complexo, como evidencia a seguinte ementa: o exame da vigente Constituio Federal permite
constatar que a execuo dos tratados internacionais e sua incorporao ordem jurdica interna
decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da
conjugao de duas vontades homogneas: a do CN, que resolve, definitivamente, mediante
decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do
Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art.

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84, VIII), tambm dispe enquanto Chefe de Estado que da competncia para promulg-los
mediante decreto (ADI-MC 1480/DF, rel. Min. Celso de Mello, 18.05.01).
Assim, o primeiro passo aps a assinatura do tratado a preparao de uma Exposio de
Motivos, dirigida ao PR pelo MRE (Ministro das Relaes Exteriores), dando cincia da
assinatura do ato internacional e pedindo o encaminhamento do acordo ao CN, para fins de
providenciar sua eventual ratificao. No CN, o tratado ser examinado na CD e, em seguida, no
SF. A discusso da matria envolver as comisses competentes das duas Casas e votao no
plenrio de cada uma delas, em turno nico, devendo sua aprovao seguir os termos do art. 47
da CF. Ou, ainda, ser aprovado por 3/5, em dois turnos, se seguir o rito do art. 5, 3, da CF,
nos tratados de direitos humanos.
Aprovado o acordo, o Presidente do Senado emitir um Decreto Legislativo, que aqui consiste
em mero instrumento de encaminhamento do tratado ao PR, a quem cabe decidir sobre a
ratificao. Nesta hiptese (aprovao), o DL no tem o efeito de ordenar (ao PR) o
cumprimento do tratado. Caso o CN no aprove o ato internacional, o PR fica impossibilitado de
ratific-lo, sob pena de violao ao livre exerccio do Poder Legislativo (CF, art. 85, II). Por fim,
quando o tratado entrar em vigor no mbito internacional, o PR pode concluir o processo de
incorporao por meio da promulgao, ato pelo qual ordena a publicao do acordo e sua
execuo em territrio nacional. A promulgao feita por meio de Decreto, publicado no
DOU.
Por ltimo, quanto hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da
vigncia da EC 45/04, sem o quorum qualificado do CN de 3/5, em dois turnos de votao,
consoante entendimento do STF (RE 466.343), tm status supralegal, estando abaixo da gide
Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Os tratados de direitos humanos internalizados
aps a EC 45/04 e sob o rito qualificado do art. 5, 3, da CF, tm equivalncia norma
constitucional em sentido formal e material (Resumo 26 CPR Grupo II). Por sua vez,
tratando-se de acordo internacional cuja matria seja diversa do tema direitos humanos, sua
hierarquia, aps internalizao ao ordenamento ptrio, ter status de lei ordinria. J que o
Excelso Pretrio tem adotado o sistema paritrio ou monismo moderado, segundo o qual tratados
e convenes internacionais tm status de lei ordinria (STF ADI 1.480-3/DF e ADI 1.347/DF,
ambas relatadas pelo Min. Celso de Mello) (Koehler).
6. Atos interna corporis. (Obs. Decidi manter o tpico, nada obstante t-lo sido suprimido no
edital do 27 CPR, diante da relevncia deste tema na atualidade. Refiro-me aos constantes
impasses entre o STF e CD).
Trata-se de matria sujeita exclusiva esfera de interpretao de "normas de regimento
legislativo imune crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna corporis" (RTJ
112/1023, rel. Min. Francisco Rezek). Mais ainda, afirma o STF (MS 23.920/DF, rel. Min. Celso
de Mello) que a interpretao incidente sobre normas de ndole meramente regimental, por se
qualificar como tpica matria interna corporis, suscita questo que se deve resolver
exclusivamente no mbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciao pelo Poder
Judicirio.
Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade (relevamento) aos atos ou decises
polticas se elas afetam ou ameaam direitos individuais. Essa orientao pacfica do STF
desde os primrdios da Repblica. A doutrina das questes polticas chegou ao Supremo
Tribunal com o famoso e polmico julgamento do HC 300, impetrado por Rui Barbosa em 1892,
em que o jurista se amparou na doutrina norte-americana da political questions, criada por
influncia da deciso do Justice Marshall no caso Marbury vs Madison.

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Apesar da derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram

decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de 1946, precedente remoto do
atual art. 5, XXXV, da CF/88. Alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o STF,
ao longo de sua histria, tem entendido que a discricionariedade das medidas polticas no
impede o seu controle judicial, desde que haja violao a direitos assegurados pela Constituio.
Ponto 7.b. Unio Federal: competncia e bens.
Gilson Ridolfi
Obras consultadas: Marcelo Novelino. Direito Constitucional, Mtodo, 2011; Pedro Lenza.
Direito Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio
Martires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2010.
Legislao bsica: CF, arts. 20 a 24, 48, 49, 51 e 52.
1. Introduo. Segundo Novelino, fruto de uma aliana entre Estados, a Unio uma pessoa
jurdica dotada de capacidade poltica existente apenas em Estados federais. Possui competncia
para atuar em nome prprio e em nome da federao. A Unio, pessoa jurdica de direito pblico
interno, no se confunde com a Repblica Federativa do Brasil, que uma pessoa jurdica de
direito pblico internacional formada pela unio dos Estados, DF e Municpios. Por fim, a
Unio, assim como os demais entes que compem a federao brasileira, possui apenas
autonomia, apesar de exercer as atribuies decorrentes da soberania do Estado brasileiro.
2. Competncia. A competncia consiste na capacidade jurdica de agir atribuda aos entes
estatais, seja para editar normas primrias capazes de inovar o ordenamento jurdico
(competncias legislativas), seja para executar atividades de contedo individual e concreto,
previstas na lei, voltadas satisfao do interesse pblico (competncias administrativas).
Vejamo-las:
a) Competncias administrativas. A sistemtica de repartio de competncias
administrativas seguiu fielmente o modelo dualista norte-americano, adotando como base o
princpio da execuo direta pela pessoa competente para legislar sobre o tema. Dentre as
competncias enumeradas, a Unio possui duas espcies de competncias administrativas: i)
comum material ou material concorrente - exercida pela Unio, Estados, DF e Municpios
(CF, art. 23); ii) exclusiva exercitvel somente pela Unio, abrange temas que envolvem o
exerccio soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia devem ser objeto de ateno
do governo central (CF, art.21).
b) Competncia legislativa exclusiva. Atribuda a apenas um determinado ente da federao,
caracteriza-se por ser indelegvel e no admitir competncia suplementar. o caso das
competncias do CN a serem regradas mediante Decreto Legislativo (CF, art. 49), as matrias da
Unio a serem regulamentadas por lei (CF, art. 48), e as competncias da CD (CF, art. 51) e do
SF regulamentveis por Resoluo.
c) Competncia legislativa privativa. Prevista no art. 22 da CF, pode ser objeto de delegao.
Inspirada no modelo germnico, a Constituio permitiu que a Unio, por LC, autorize os
Estados a legislar sobre questes especficas das matrias de sua competncia privativa,
conforme pargrafo nico de citado artigo.
d) Competncia legislativa concorrente. Nos moldes do art. 24 da CF, competncia legislativa
concorrente aquela exercitvel pela Unio, Estado ou DF, cabendo Unio estabelecer as
normas gerais, conforme pargrafo nico de referido artigo. Dessa forma, aduz Mendes que a
Constituio Federal prev, alm de competncias privativas, um condomnio legislativo, de que

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resultaro normas gerais a serem editadas pela Unio e normas especficas, a serem editadas
pelos Estados-membros.
3. Bens da Unio. Aduz Novelino que, os bens pblicos pertencentes Unio podem ser
agrupados em trs categorias: i) bens de uso comum permitem o livre acesso e a utilizao de
todos; ii) bens de uso especial destinam-se utilizao da AP e ao funcionamento do governo
federal; iii) bens dominicais so aqueles passveis de alienao, porquanto tm natureza
jurdica semelhante dos bens privados, j que no afetos a nenhum interesse pblico. Tais bens
esto relacionados no art. 20 da CF, tais como, os recursos naturais da plataforma continental e
da ZEE; o mar territorial; as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e prhistricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.

Ponto 7.c. Os Princpios gerais de direito.

Gilson Ridolfi
Obras consultadas: Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral,
Lumen Juris, 2008; Francisco Amaral. Direito Civil - Introduo, Renovar, 2003; Miguel Reale.
Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 2003.
Legislao bsica: LINDB, art. 4.
Introduo. Nas palavras de Chaves e Rosenvald, toda vez que o intrprete no localizar no
sistema jurdico norma aplicvel ao caso concreto, verifica-se uma lacuna que necessita de
preenchimento, colmatao. que tem guarida entre ns a vedao ao non liquet. A prpria lei
(LINDB, art.4), partindo da real possibilidade de omisso normativa, indica os meios pelos
quais sero supridas as lacunas.
Note-se que, a integrao das normas serve para colmatar as lacunas do sistema, mas no tem
carter normativo (obrigatrio), no vinculando outras decises em casos anlogos.
Mtodos de integrao. Os mtodos de integrao esto contemplados na LINDB (Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro DL 4.657/42), art. 4, que estabelece uma ordem
preferencial e taxativa. Assim, so mecanismos de integrao: a) a analogia (consiste em aplicar
a alguma hiptese, no prevista especialmente em lei, disposio relativa a caso semelhante); b)
os costumes (norma criada e afirmada pelo uso social, de maneira espontnea, sem interveno
legislativa); c) os princpios gerais de direito (postulados extrados da cultura jurdica,
fundando o prprio sistema da cincia jurdica) (Chaves e Rosenvald).
Princpios gerais de direito. Os princpios gerais de direito, classificados como princpios
monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro Lies preliminares de Direito so
enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do
ordenamento jurdico em sua aplicao e integrao ou mesmo para a elaborao de novas
normas. Ou, nas palavras de Francisco Amaral, so as formulaes gerais do ordenamento
jurdico, alinhavando pensamentos diretores de uma regulamentao jurdica, que como
diretrizes gerais e bsicas, fundamentam e do unidade a um sistema ou a uma instituio.
Chaves e Rosenvald afirmam ainda que, apesar de seu carter abstrato, indeterminado, de se
notar que os princpios realizam importante funo positiva, influindo na formulao de

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determinadas decises, alm da induvidosa funo negativa, impedindo decises contrrias a

seus postulados fundamentais.
Dos velhos princpios gerais do Direito Romano (suun cuique tribuere, honeste vivere e
neminem laedere, isto , dar a cada um o que seu, viver honestamente e no lesar ningum)
extrai-se um substrato mnimo do que o ordenamento reputa fundamental em termos axiolgicos,
independentemente de expressa previso legal. So os chamados princpios informativos que
inspiram todo o sistema jurdico sem prender-se ao texto normativo.
Finalmente, a previso para a aplicao dos princpios gerais de direito, na omisso da lei, vem
encartada em diversos ordenamentos jurdicos, como no Direito portugus (CC, art. 1), no
Direito espanhol (CC, art. 1) e no Direito argentino (CC, art. 16).

ITEM 8
Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes.
Ponciano Martins Souto
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Marcelo Novelino. Direito
Constitucional. 6 Edio. Ed. Saraiva; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 12
Edio. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: CF, art. 1, caput; art. 18; arts. 25 a 28; art. 11 do ADCT.
Quadro: O assunto est basicamente localizado no Ttulo III da Constituio da Repblica (Da
Organizao do Estado), Captulo III (Dos Estados Federados).
Poder constituinte estadual: autonomia. A CF/88 assegura aos Estados federados autonomia, a
qual se consubstancia na capacidade destes de auto-organizao, autolegislao, autogoverno e
autoadministrao (arts. 18, 25 e 28). Autonomia o poder prprio dentro de um crculo traado
por outro, pressupe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminao e um conjunto de
limitaes e determinantes jurdicas extrnsecas (heternomas).
Poder Constituinte Decorrente representa a possibilidade de os Estados-membros, como
consequncia da autonomia poltico-administrativa, auto-organizarem-se por meio de suas
respectivas constituies estaduais. um poder derivado, jurdico, subordinado, vinculado,
complementar e condicionado (Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional,
3 Edio. Ed. Lumen Juris).
A organizao do Estado federado estabelecida por sua prrpia Constituio, observados os
limites impostos pela Constituio da Repblica. As Constituies estaduais, apesar de no se
resumirem a uma simples cpia, devem osbersar certos modelos estabelecidos pela
Constituio Federal com fundamento no que se convencionou chamar de princpio da simetria
(CF, art. 25, e ADCT, art. 11). Tal princpio se aplica tanto Constituio Estadual quanto Lei
Orgnica Municipal. S que neste ltimo caso, ela tem de observar uma dupla simetria: em
relao Constituio do Estado e Constituio da Repblica. Parte da doutrina critica a
excessiva aplicao do princpio da simetria pela jurisprudncia do STF, nesse sentido o Min.
Peluso pontuou que a aplicao dessa regra de simetria deve se pautar por uma justificao
idnea, sob pena de descaracterizar a prpria estrutura federativa que lhe inerente (ADI-MC
4.298).

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A Constituio da Repblica s fala em medida provisria para o Presidente. O STF disse que,
se houver previso na CE acerca da edio de medidas provisrias, poder o governador
edit-la. Quanto aos prefeitos, o STF nunca decidiu. Se houver previso na Lei Orgnica do
Municpio e a CE que permita a edio de medidas provisrias para o governador, poder
tambm o prefeito faz-lo. Se, contudo, a CE no permitir, no poder o prefeito editar medidas
provisrias, em virtude do desatendimento ao princpio da simetria.
Forma de expresso: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 do ADCT).
Principios limitativos da auto-organizao dos Estados. Segundo Novelino essas limitaes
so normas de observncia obrigatria pelas Constituies estaduais normais centrais ou de
reproduo. Compreendem em:
1) princpios constitucionais sensveis: representam a essncia da organizao constitucional da
federao brasileira, previtos no art. 34, VII, da CF;
2) princpios constitucionais extensveis: consubstanciam regras de organizao da Unio, cuja
aplicao se estende aos Estados (v. g. art. 93, V);
3) princpios constitucionais estabelecidos: limitam a autonomia organizatria dos Estados,
regras que revelam, previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais de
carter vedatrio, e princpios de organizao poltica, social e econmica. Subdividem-se em:
3.1) limitaes expressas so consubstanciadas em dois tipos de regras: umas de natureza
vedatria e outras de natureza mandatria. As primeiras probem explicitamente os Estados de
adotar certos atos ou procedimentos (ex.: arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em
disposies que determinam aos Estados a observncia de princpios que limitam sua liberdade
organizatria (p. ex.: arts. 29, 18, 4, 31, 37, 42, 98 e 125);
3.2) Limitaes implcitas tambm se subdividem em regras vedatrias e mandatrias (p. ex.:
arts. 21, 22 e 30);
3.3) Limitaes decorrentes do sistema constitucional adotado geradas pelos princpios que
defluem do sistema constitucional adotado: a) do princpio federativo (da igualdade das unidades
federadas); b) do mesmo princpio federativo (uma unidade no pode exercer coero sobre
outra) c) do Estado Democrtico de Direito; d) do princpio democrtico; e) dos princpios da
ordem econmica e social.
ADI 541: Cabe Constituio do Estado-membro estabelecer a competncia dos seus
Tribunais, observados os princpios da Constituio Federal. Constitucionalidade de dispositivo
da constituio estadual que fixa a competncia do Tribunal de Justia para processar e julgar,
originariamente, nos crimes comuns ou de responsabilidade, o Procurador-Geral de Justia.
STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores imunes persecuo criminal
por atos estranhos ao exerccio de suas funes.
ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do processo legislativo,
notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituio Federal.
ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa exclusiva do Presidente da
Repblica, no podem elas serem versadas na Constituio Estadual.
ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas por secretrios de Estado
ou de seus atos e contratos aprovao da Assembleia Legislativa.
ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legislativa para que o Estado
contraia dvida.

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ADI-MC 1228: Constituio estadual no pode determinar a participao da Assembleia

Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justia.
ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de comparecimento perante a
Cmara de Vereadores.
ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso cautelar a governadores.
ADI 1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.
ADI-MC 4.298: A invocao da regra da simetria no pode, em sintese, ser produto de uma
deciso arbitrria ou imotivada do intrprete.

Ponto 8.b. Poltica agrria na Constituio. Desapropriao para reforma agrria.

Ponciano Martins Souto
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Jr. e Marcelo Novelino. Constituio Federal
para concursos. 3 Ed. Editora Juspodivm. Resumo do Grupo do 26 CPR.
Legislao bsica. CF a partir do artigo 184, lei 4.504/64 e Lei n 8.629/93.
Poltica agrria e agrcola na Constituio: Poltica um conjunto de diretrizes, princpios e
instrumentos destinados a uma finalidade. A poltica agrria diferente da poltica agrcola. Na
primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando a poltica agrcola. Nesta, h uma maior
predominncia de interesses econmicos (reforma agrria pelo imvel ser improdutivo). A
poltica agrria possui uma perspectiva mais social, tratando de questes trabalhistas e
previdencirias no campo. A poltica agrcola, cujas aes devem ser compatibilizadas com as da
reforma agrria, ser planejada e executada na forma da lei, com a participao efetiva do setor
de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de
comercializao, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente, os
seguintes preceitos: os instrumentos creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de
produo e a garantia de comercializao; o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia
tcnica e extenso rural; o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; e a
habitao para o trabalhador rural (art. 187, caput, I a VII e 2 da CF,);denotando, pois, a
prevalncia do aspecto econmico.
Nesse sentido, a Lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra) estabelece que entende-se por poltica
agrcola o conjunto de providncias de amparo propriedade da terra, que se destinem a
orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecurias, seja no sentido de
garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmoniz-las com o processo de industrializao do
pas (art. 1, 2).
A CF/88 alargou o conceito de poltica agrcola, aduzindo que, no planejamento agrcola,
incluem-se as atividades agroindustriais, agropecurias, pesqueiras e florestais (art. 187, 1).
Como consectrio, constitui rea de competncia dos Ministrios da Agricultura, da Pesca e
Aquicultura e do Meio Ambiente a poltica agrcola (art. 27, I, a; XXIV, a; e XV, a e b
da Lei n 10.683/03).
A CF optou pela palavra agrcola, evidenciando o eixo econmico da relao do homem no
campo. A doutrina critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que regula estas

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relaes possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econmico da poltica agrria:
melhoria da utilizao da terra. Ex: Previso na CF da desapropriao por improdutividade.
Elemento ou eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do homem do campo.
Ex: previso no ET de dispositivos sobre colonizao, contratos.
A reforma agrria o principal instrumento da poltica agrcola, pois atua sob um eixo
econmico, bem como sob um eixo social. A reforma agrria o conjunto de medidas que
visem a promover melhor distribuio de terra, mediante modificaes no regime de sua posse e
uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao aumento de produtividade (art. 1,
1, do Estatuto da Terra).
Instrumentos da Poltica Agrria: Alm da reforma agrria, que configura o principal
instrumento da poltica agrcola, compe instrumentos da poltica agrria: os creditcios e fiscais;
os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao (subsdios); o
incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural (assistncia tcnica
pelo INCRA); o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; a habitao
para o trabalhador rural.
Cumpre salientar que os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas
garantem a implementao mnima do projeto constitucional de poltica agrcola.
Princpios da Poltica Agrria.
Princpio da funo social da propriedade: a funo social tratada na CF e o centro
gravitacional do estudo da propriedade no direito moderno. Surgimento da funo social: 1 fase:
O primeiro dado histrico da funo social remonta a Aristteles, para ele a apropriao
individual de bens no se justifica se os mesmos no tiverem uma destinao social. Ter-se algo
s para ter pernicioso. 2 fase: So Toms de Aquino desenvolve a tese da funo social em sua
Suma Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem comum. direito de todos adquirir coisas
para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja atendido. 3 fase: Para Leon Duguit,
todo o direito est subordinado a uma finalidade. Se o direito possudo pelo indivduo no tiver
finalidade, cabe desapropriao. A CF trata da funo social em seu art. 186 e para estar
caracterizada deve preencher todos os requisitos constantes naquele dispositivo: 1 requisito:
aproveitamento racional e adequado da terra. Para ser atingido, devem ser atendidos nveis
fixados pelo rgo responsvel quanto eficincia na explorao e o grau de utilizao da terra.
(obs: so garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com
os graus de utilizao e de eficincia na explorao. Obs2: no so consideradas reas
aproveitveis no clculo do grau de utilizao da terra as reas de efetiva preservao
permanente e demais reas protegidas por legislao ambiental). 2 requisito: adequada
utilizao dos recursos naturais e da preservao do meio ambiente. Isto tem por finalidade
o respeito vocao natural da terra, atravs da manuteno do seu potencial produtivo. A
preservao do meio ambiente a manuteno das caractersticas prprias do meio natural e
da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada manuteno do equilbrio
ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3 requisito:
observncia s normas relativas s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia elstica,
pois permitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (parceria e
arrendamento). 4 requisito: bem estar dos proprietrios (ou possuidores) e dos
trabalhadores. O bem estar est ligado dignidade da pessoa humana. cumprido pelo
atendimento das necessidades bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das normas de
segurana do trabalho e por no provocar conflitos e tenses sociais no imvel. A funo social
na CF tem uma perspectiva econmica, social e ecolgica.
Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica agrria visa alterao da
estrutura fundiria vigente.

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Princpio da prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A poltica agrria

composta por normas cogentes de forte interferncia no domnio privado. A poltica agrria visa
ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais.
Princpio da reformulao da estrutura fundiria: base da poltica agrcola, permitindo ao
Estado uma srie de programas para alterao do homem no campo. H rgos especficos para
cuidar desta reformulao. Ex: INCRA e Ministrio da Reforma Agrria.
Princpio do progresso econmico e social: visa ao aumento da produtividade da propriedade
rural, garantindo uma melhoria das condies de vida do proprietrio/possuidor e um aumento na
produo primria do pas.
Desapropriao para reforma agrria: Nos moldes do definido no art. 184 da Carta
Fundamental, compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o
imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em
ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at
vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. As
benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro (O STF entende que devem ser
pagos por precatrio. RE 247866).
O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza
a Unio a propor a ao de desapropriao. Cabe lei complementar estabelecer procedimento
contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. (O STF
entende que prescinde da intimao feita pessoalmente a ambos os cnjuges para validade da
vistoria no imvel). So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de
transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. A desapropriao, judicial
ou extrajudicialmente, executada pelo INCRA, autarquia federal vinculada ao Ministrio do
Desenvolvimento Agrrio.
Determina o art. 184, 5, da CF que so isentas de impostos federais, estaduais e municipais as
operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. Segundo o
STF, a iseno deve ser entendida como imunidade e tem por fim no onerar o procedimento
expropriatrio ou dificultar a realizao da reforma agrria. Ademais, os ttulos da dvida agrria
constituem moeda de pagamento da justa indenizao devida e, dado seu carter indenizatrio,
no podem ser tributados. Todavia, terceiro adquirente de ttulos da dvida agrria no goza da
referida imunidade, uma vez que o benefcio alcana to-somente o expropriado (RE 168.110,
Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19/05/2000).
Os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos de
domnio ou de concesso de uso, inegociveis pelo prazo de 10 anos. O ttulo de domnio e a
concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do
estado civil, nos termos e condies previstos em lei (art. 189, caput e pargrafo nico, da CF).
a prpria CF que estipula os casos em que a funo social da propriedade rural cumprida,
devendo esta atender, simultaneamente, aos seguintes critrios e graus de exigncia estabelecidos
em lei: I) aproveitamento racional e adequado; II) utilizao adequada dos recursos do meio
ambiente; III) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; e IV) explorao
que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores (art. 186, I a IV).
So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: a propriedade produtiva e a
pequena (de 1 a 4 mdulos fiscais) e mdia (de 4 a 15 mdulos fiscais) propriedade rural (ainda
que improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra. A Lei n
8.629/93 dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos reforma
agrria, o conceito de pequena e mdia propriedade rural e de propriedade produtiva.

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No se confunde latifndio e minifndio com pequena e mdia propriedade, pois estas so

fixadas em mdulos fiscais e aquelas em mdulos rurais. Para ser latifndio, basta ter no mnimo
1 MR e ser improdutiva. preciso que o proprietrio da pequena ou mdia propriedade no
possua outro imvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 imveis urbanos e 1 mdia propriedade, ela
no poder ser desapropriada, pois a lei veda este benefcio quele que possuir outro imvel
rural e no urbano. (Na usucapio especial rural, no pode o indivduo ter qualquer outro
imvel).
A Lei Complementar n 76/93 estabelece procedimento contraditrio especial, de rito sumrio,
para o processo de desapropriao de imvel rural por interesse social, em conformidade com o
mandamento constitucional do art. 184, 3.
Vale destacar da LC que as aes concernentes desapropriao de imvel rural, para fins de
reforma agrria, tm carter preferencial e prejudicial em relao a outras aes referentes ao
imvel expropriando (art. 18, caput). Qualquer ao que tenha por objeto o bem expropriado ser
distribuda, por dependncia, Vara Federal onde tiver curso a ao de desapropriao,
determinando-se a pronta interveno da Unio (1). Ainda, o Ministrio Pblico Federal
intervir, obrigatoriamente, aps a manifestao das partes, antes de cada deciso manifestada no
processo, em qualquer instncia (2).
Para considerar a propriedade rural como grande propriedade, para fins de
desapropriao para reforma agrria, deve ser considerada toda a rea ou apenas as partes
produtivas? (informativo 652 do STF). Segundo o Supremo em deciso reiterada, deve ser
considerada toda rea, o STJ, entretanto, possui entendimento diferente. Vejamos:
No STF:

Deciso anterior: STF para fins da Lei 8.629/93, deve ser levada em conta a rea
global, sem deduo das reas aproveitveis e da reserva legal, que somente so considerados no
clculo da produtividade do imvel assim, pela rea global se verifica se grande propriedade
e, portanto, passvel de desapropriao para fins de reforma agrria (MS 24924 I 617).

Reiterando: Desapropriao reforma agrria grande propriedade STF vale todo o

imvel inclusive as reas inaproveitveis ainda que seja rea de preservao permanente (MS
25066 I 652).
No STJ:

Desapropriao para reforma agrria: STJ 2 T. I 439: Apesar de o Estatuto da Terra

(Lei n. 4.504/1964) ter conceituado mdulo rural como unidade de medida familiar,
posteriormente a Lei n. 6.746/1979 alterou disposies desse estatuto, criando um novo conceito:
o mdulo fiscal que estabeleceu um critrio tcnico destinado a aferir a rea do imvel rural para
clculo de ITR. (...) o problema surgiu com a Lei n. 8.629/1993, a qual, ao regulamentar o art.
185 da CF/1988, optou pelo uso do mdulo fiscal, mais afeioado ao direito tributrio que ao
agrrio, para estabelecer a classificao de pequeno, mdio e grande pela extenso da rea do
imvel rural, mas deixou de explicar a forma de sua aferio. (...) correta a deciso que, diante
do silncio da Lei n. 8.629/1993, quanto forma de aferio do mdulo fiscal, solucionou a
questo, buscando o clculo no 3 do art. 50 do Estatuto da Terra, com a redao dada pela Lei
n. 6.746/1979, que leva em conta a rea aproveitvel em vez do tamanho do imvel. Assim, a
classificao da propriedade rural como pequena, mdia ou grande deve ser aferida pelo nmero
de mdulos fiscais obtidos, dividindo-se a rea aproveitvel do imvel rural pelo mdulo fiscal
do municpio. (REsp 1.161.624 15/6/2010).
Smulas relacionadas ao assunto:

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STJ Smula n 11: A presena da Unio ou de qualquer de seus entes, na ao de usucapio

especial, no afasta a competncia do foro da situao do imvel.
STJ Smula n 298: O alongamento de dvida originada de crdito rural no constitui
faculdade da instituio financeira, mas, direito do devedor nos termos da lei.

Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de
stio. Papel Constitucional das Foras Armadas.
Ponciano Martins Souto
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Bernardo Gonalves Fernandes. Curso
de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris.
Legislao bsica: arts. 136 a 143 da CF.
Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de stio: Em seu
Ttulo V, a CRFB/88 trata de instrumentos(medidas excepcionais ou estados de exceo) para o
restabelecimento da ordem em momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema
constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de stio (Captulo I). Tratase ainda da defesa do pas por meio das foras armadas (Captulo II) e da segurana pblica
(Captulo III). Crise aqui se refere ao desequilbrio entre os grupos de poder, extrapolando os
limites constitucionais.
Segundo Jos Afonso da Silva, o sistema constitucional das crises fixa normas que visam
estabilizao e defesa da Constituio contra processos violentos de mudana ou perturbao
da ordem constitucional, mas tambm defesa do Estado quando a situao crtica derive de
guerra externa. Ento, a legalidade normal substituda por uma legalidade extraordinria, que
define e rege o estado de exceo. Os mecanismos de restabelecimento da normalidade devem
respeitar o princpio da necessidade, sob pena de configurar arbtrio e verdadeiro golpe de
estado, bem como o princpio da temporariedade, para no se instalar uma ditadura.
O Presidente da Repblica (PR) pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa
Nacional (manifestaes meramente opinativas), decretar estado de defesa, em duas hipteses,
para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, (i) a ordem
pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou (ii)
atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. O ato dever ser submetido ao
Congresso em 24h (em caso de recesso, ser convocado em 5 dias). O Congresso, ento, decidir
por maioria absoluta, em 10 dias, e continuar funcionando durante a medida. Isto , haver
aprovao posterior decretao. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa,
sob pena de crime de responsabilidade do PR (que pode resultar em impeachment). A durao do
estado de defesa no ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo,
se persistirem as razes. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a
situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso (estado de stio). O estado de defesa
no tem abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto. Podero
haver medidas restritivas (no supressivas) do direito de (i) reunio; (ii) sigilo de
correspondncia; (iii) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda,
ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade, bem como

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priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida e que ser por este
comunicada imediatamente ao juiz, vedada a incomunicabilidade do preso.
O estado de stio mais grave e pode ser decretado nos casos de (i) comoo grave de
repercusso nacional, (ii) ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada
durante o estado de defesa e (iii) declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada
estrangeira. A decretao do estado de stio depender de autorizao prvia do Congresso. Aps
ouvir os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, que emitiro posio no vinculante, o
PR enviar solicitao fundamentada ao Congresso, para manifestar-se pela maioria absoluta de
seus membros. O decreto dever trazer a durao do estado de stio (exceto em caso de guerra),
as medidas necessrias sua execuo e as garantias constitucionais que devero estar
suspensas. Aps a publicao do decreto, o PR designar o executor das medidas e as reas
abrangidas ( possvel abrangncia nacional). O prazo do estado de stio ante a ineficcia do
estado de defesa ser de, no mximo, 30 dias, prorrogveis quantas vezes forem necessrias.
Toda prorrogao depender de autorizao do Congresso. Medidas coercitivas: (a) obrigao de
permanncia em localidade determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou
condenados por crimes comuns; (c) restries (no supresses) relativas inviolabilidade de
correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de
imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso de liberdade de reunio; (e)
busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de servios pblicos; (g)
requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser
relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais. A difuso dos
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada
pela respectiva Mesa, no sofrer restries pelo Executivo.
Ambos os estados de exceo submeter-se-o a controle poltico prvio, concomitante e
sucessivo (Congresso) e controle jurisdicional concomitante e sucessivo. Durante o estado de
exceo, a CF no poder ser emendada. Aps a medida, o PR prestar contas, respondendo por
eventuais abusos.
Papel Constitucional das Foras Armadas.: Compreendem a Marinha, o Exrcito e a
Aeronutica. So organizadas com base nos princpios da hierarquia e da disciplina, e sujeitamse autoridade suprema do Presidente da Repblica, que exerce o comando supremo das Foras
Armadas, nomeia os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promove seus
oficiais-generais e os nomeia para os cargos que lhe so privativos.
So instituies nacionais, regulares e de carter permanente. As foras Armadas so,
fundamentalmente, as instituies responsveis pela defesa da soberania nacional e do Estado
Democrtico de Direito. Porm, segundo a Constituio, tem por objetivos (a) a defesa da Ptria;
(b) a garantia dos Poderes constitucionais; (c) e, por iniciativa de qualquer destes Poderes, da lei
e da ordem.

ITEM 9
Ponto 9.a. Comunicao social. A imprensa na Constituio. Liberdades pblicas, acesso
informao e pluralismo.
Jose Jairo Lino da Silva

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Principais obras consultadas: BARROSO, Luis Roberto. Constituio, comunicao social e as

novas plataformas tecnolgicas. In REDAE, N. 12. NOV/JAN 2008 Salvador Bahia.
Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-12-NOVEMBRO-2007-LUIS
%20 ROBERTO%20BARROSO.pdf>; FACHIN, Zulmar. Liberdade de Imprensa na
Constituio de 1988. Disponvel em: <http://www.gazetadopovo.com.br/ vidapublica/justicadireito/artigos/conteudo. phtml?id=1262848>; FERNANDES, Jose Manuel. Liberdade e
informao.
Disponvel
em:
<http://livrosemanias.
economico.sapo.pt/25317.html>;
SARMENTO, Daniel. Liberdade de expresso, pluralismo e o papel do estado. Revista Dilogo
Jurdico.
n.
16.
Disponvel
em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/LIBERDADE_DE_EXPRESS_O__
PLURALISMO_E_O_PAPEL_PROMOCIONAL_DO_ESTADO.pdf>. Resumos 26 CPR e
TRF1
Legislao bsica: CF.
Comunicao social: Segundo Uadi Lammgo Bulos (apud Leo Van Holthe), comunicao, em
sentido lato, toda forma de exteriorizao do pensamento escrito ou oral. Em sentido estrito,
porm, o ato de emitir ideias, veiculadas em jornais, revistas, rdios, televises, dentre tantos
instrumentos tcnicos que propiciam a manifestao do pensamento, quer atravs da criao e
expresso, quer por intermdio da informao. O qualificativo social designa o meio pelo qual a
comunicao se veicula, isto , atravs dos meios de informao de massa, atingindo pessoas
indeterminadas e em nmero ilimitado.
H quem defina comunicao social como o ramo da comunicao que tem por objeto os meios
de comunicao de massa (tambm chamados de Mdia) principalmente o Jornalismo e a
Comunicao Organizacional (Publicidade, Propaganda, Relaes Pblicas, Comunicao de
Marketing) de empresas e de organizaes governamentais ou no governamentais.
Para se ter uma ideia da importncia da matria, o legislador constituinte inseriu um captulo
especfico para a comunicao social, no qual pormenoriza garantias apontadas no art. 5, quais
sejam, as da liberdade de manifestao do pensamento, da criao, da expresso e da informao
(art. 220, caput), proibindo a edio de leis contendo embarao liberdade de informao
jornalstica (art. 220, 1) e vedando qualquer censura poltica, ideolgica e artstica (art. 220,
2).
Nesse captulo, se v que a publicao em veculo impresso de comunicao independe de
licena de autoridade (art. 220, 6). Por outro lado, os servios de radiodifuso sonora e de sons
e imagem devero ser explorados diretamente pela Unio ou mediante autorizao, concesso ou
permisso (arts. 21, XII, a, e 223).
A comunicao social tambm orientada por uma srie de princpios, dentre os quais se
destacam: a) inexistncia de restrio: a manifestao de pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado
o disposto na CF. Isto significa que as restries e limites s podero ser aqueles previstos na CF;
b) plena liberdade de informao jornalstica: nenhuma lei conter dispositivo que possa
embaraar a plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao
social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV, CF. Lembrar aqui que, em
17.06.2009, o STF derrubou a exigncia de diploma para o exerccio da profisso de jornalista,
entretanto, tramita no congresso um projeto de Lei prevendo a necessidade do diploma para o
exerccio da profisso.
A imprensa na Constituio: Como j referido, a Constituio de 1988 reservou um captulo
especfico para a comunicao social (arts. 220 a 224). Ele trata de temas relevantes para a

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sociedade, ao disciplinar a liberdade de expresso, a liberdade de imprensa, a censura, a

propriedade das empresas jornalsticas e a livre concorrncia.
Nesse contexto, a Constituio assegurou a mais ampla liberdade de manifestao do
pensamento (arts. 5, inciso IV e 220). No que tange especificamente liberdade de imprensa, a
Constituio expressa: nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena
liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o
disposto no art. 5, incisos IV, V, X, XIII e XIV (art. 220, 1).
Registre-se que a liberdade de imprensa e a Democracia encontram-se em posio de
reciprocidade. Onde houver liberdade de imprensa haver espao favorvel para o exerccio e a
consolidao do regime democrtico. Ao reverso, onde estiver estabelecido um regime
democrtico, ali a imprensa encontrar campo propcio para sua atuao. Nutrem-se, portanto,
uma da outra, fortalecendo-se ambas em um processo contnuo, cujos benefcios sero colhidos
pelo povo.
A Constituio de 1988 distingue censura de controle. A censura um instrumento odioso
utilizado pelos regimes ditatoriais. No compatvel, portanto, com o regime democrtico.
Conhecedor dessa realidade, o constituinte de 1988 adotou posio firme na proibio de
qualquer tipo de censura: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, inciso IX); vedada toda e
qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220, 2). Logo, nenhuma
espcie normativa reconhecida pelo Direito brasileiro poder instituir a censura.
Se, por um lado, a Constituio probe a censura, por outro, admite a realizao de certos tipos
de controle dos meios de comunicao e, especialmente, da televiso. Entre os principais, podem
ser citados: a) o controle administrativo (art. 21, inciso XVI); b) o controle judicial (art. 5, inciso
XXXV, e art. 223, 5); c) o controle realizado pelas prprias emissoras ou autorregulao; d) o
controle social (art. 224).
Em consonncia com o esprito democrtico que reina no pas desde a dcada de 1980, o
Supremo Tribunal Federal (STF) declarou no recepcionada pela Constituio de 1988 a Lei de
Imprensa (Lei n. 5.250/67), que regulava a liberdade de manifestao do pensamento e de
informao. Publicada em plena ditadura militar, esta lei, que sempre se constituiu em ameaa
liberdade a que se propunha proteger, foi extirpada do ordenamento jurdico brasileiro em 2009.
Eis a deciso do STF: Incompatibilidade material insupervel entre a Lei n 5.250/67 e a
Constituio de 1988. Impossibilidade de conciliao que, sobre ser do tipo material ou de
substncia (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de
comandos, a servio da prestidigitadora lgica de que para cada regra geral afirmativa da
liberdade aberto um leque de excees que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu
inescondvel efeito prtico de ir alm de um simples projeto de governo para alcanar a
realizao de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento
crtico no Pas. So de todo imprestveis as tentativas de conciliao hermenutica da Lei
5.250/67 com a Constituio, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos
da lei, seja mediante o emprego dessa refinada tcnica de controle de constitucionalidade que
atende pelo nome de interpretao conforme a Constituio. Total procedncia da ADPF, para
o efeito de declarar como no recepcionado pela Constituio de 1988 todo o conjunto de
dispositivos da Lei federal n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (ADPF 130/DF).
Em face da no recepo da Lei n. 5.250/67, inexiste, no Brasil, neste momento, uma lei que
trate especificamente da liberdade de imprensa. A falta da lei, contudo, no significa que esta
liberdade esteja comprometida, pois a imprensa tem podido se manifestar da forma mais ampla
possvel. Esta liberdade est amplamente assegurada pela Constituio Federal.

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Liberdades pblicas, acesso informao e pluralismo: Alm dos direitos fundamentais, a

Constituio de 88 garantiu com vigor as liberdades pblicas, que so pressupostos diretos para o
estabelecimento e funcionamento da democracia, como as liberdades de expresso, de associao
e o direito informao.
Segundo Daniel Sarmento, a liberdade de expresso h de ser entendida como gnero, ou
direito-me, de forma a abranger todas as liberdades comunicativas que lhe so correlatas,
como liberdade de imprensa, liberdade de manifestao do pensamento, direito informao,
etc.
A liberdade de expresso e a igualdade so direitos essenciais para a proteo de todos os
direitos humanos. O pluralismo e a diversidade so marcas da liberdade de expresso, pois a
efetivao da liberdade de expresso torna possvel o debate de interesse publico vibrante, o
direito de todos a serem ouvidos, falarem e participarem da vida poltica, artstica e social, o que,
consequentemente, mantm o pluralismo e a diversidade vivos. O pluralismo condio e
consequncia da liberdade, e o pluralismo no deve medir-se apenas pela variedade de
comentrios e opinies, deve tambm traduzir-se em pluralismos de olhares jornalsticos, em
pluralismo de agendas miditicas, em pluralismo de abordagens.
Ao Estado incumbe a funo de efetivar medidas positivas que promovam a diversidade e o
pluralismo. Porm, existe a possibilidade de o Estado realizar abusos, de modo que fica evidente
que estruturas democrticas slidas so imprescindveis para a realizao mais plena dos
objetivos do pluralismo e da diversidade, bem como da preveno de abusos.
Desse modo, pode-se concluir que no h liberdade sem acesso informao. No h boa
informao sem liberdade. Um mundo de homens livres um mundo de homens informados que
fazem as suas opes em conscincia, no na ignorncia. Um mundo de livre acesso
informao um mundo onde se considera que o pluralismo a condio natural do ser humano,
e que a sua riqueza, por derivar do seu carter nico.
Thomas Jefferson, um dos fundadores dos Estados Unidos e que era muito crtico da qualidade
dos jornais, disse certa vez que se tivesse de decidir entre ter um governo sem jornais ou jornais
sem governo, no vacilaria em preferir o ltimo. E disse-o porque sabia que o bom governo s
existe quando est sob presso da opinio pblica bem informada.

Ponto 9.b - Norma jurdica e enunciado normativo. Caractersticas da norma jurdica.

Lilian Miranda
Principais obras consultadas: Resumo do 25 Concurso; Resumo do 26 Concurso; Aula de
Metodologia Jurdica do Curso Alcance; Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Norma Jurdica e
Proposio Jurdica.
Legislao bsica: no tem.
Norma jurdica e enunciado normativo. Enunciado normativo corresponde a uma proposio
jurdica no papel, a uma expresso lingustica, a um discurso prescritivo que se extrai de um ou
mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interpretar. J a norma o produto da
incidncia do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da interao entre texto e
realidade. Da aplicao do enunciado normativo situao da vida objeto de apreciao que

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surge a norma (Roberto Barroso: 2009, p. 194). O Edital utilizou o termo enunciado
normativo como equivalente a texto legal, dito isto, norma jurdica a significao que
obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em
nossa mente [...] Por analogia aos smbolos lingusticos quaisquer podemos dizer que o texto
escrito est para a norma jurdica tal qual o vocbulo est para sua significao. Nas duas
situaes, encontraremos o suporte fsico que se refere algum objeto do mundo (significado) do
qual extratamos um conceito ou juzo (significao) [...] a norma um juzo hipotticocondicional (se ocorrer o fato X, ento deve ser a prestao Y) (Barros Carvalho:2007, p. 8-9).
Segundo a concepo clssica, a norma funciona como esquema de interpretao [...].
Kelsen tambm distinguia proposies ou enunciados de normas jurdicas. Nas proposies ou
enunciados, a cincia jurdica descreve as relaes constitudas atravs das normas jurdicas
entre os fatos por ela determinados. As proposies jurdicas so juzos hipotticos, que
enunciam ou traduzem que devem intervir certas consequncias fixadas pelo ordenamento. As
normas jurdicas no so juzos, porque no so enunciados sobre um objeto dado ao
conhecimento. So mandamentos. S mandamentos, e, como tais, so comandos, so
imperativas. Mas no so apenas comandos, no so apenas imperativos. Elas tambm traduzem
permisses, atribuies de poder e/ou competncia. As normas jurdicas, para Kelsen, so
produzidas por rgos jurdicos, a fim de por eles serem aplicadas e serem observadas pelos
destinatrios do direito. Essa produo de normas jurdicas no apenas monoplio do
Legislador. O juiz produz norma de deciso.
Qual a importncia dessa distino? Qual a sua razo? Ela vai realar papis da cincia jurdica e
dos rgos jurdicos (ordem jurdica). A cincia jurdica tem por misso conhecer de fora o
direito e descrev-lo com base no seu conhecimento. Os rgos jurdicos tm autoridade jurdica
e, em razo desta, eles tm por misso produzir o direito. Cincia jurdica visa conhecer o
direito, ao passo que os rgos jurdicos tm por misso produzir o direito para que ele possa ser
conhecido e discutido pela cincia jurdica. Ento, Kelsen identifica o dever-ser da norma
jurdica como sentido prescritivo e o dever-ser das proposies jurdicas como sentido descritivo.
A normas jurdicas traduzem comando e as proposies jurdicas tm a funo de conhecer o
direito de fora e, por isso, tem sentido descritivo.
Realidade dplice das normas: Hodiernamente, a norma vista sob uma realidade dplice:
Alexy afirma que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, ao passo que as regras
so normas que podem ser cumpridas ou no, uma vez que, se uma regra valida, h de ser feito
exatamente o que ela exige [...] Os princpios apresentam razes que podem ser superadas por
razes opostas. A realizao dos princpios depende das possibilidades jurdicas e fticas, que so
condicionadas pelos princpios opostos, e assim exigem considerao dos pesos dos princpios
em coliso segundo as circunstncias do caso concreto (Marinoni: 2010, p. 49-50); em suma,
os princpios so mandados de otimizao que se caracterizam pelo fato de poderem ser
cumpridos proporcionalmente s condies reais e jurdicas existentes (Edilsom Farias:2004, p.
48).
Caractersticas da norma jurdica. As normas jurdicas possuem as seguintes caractersticas:
Bilateralidade: essa caracterstica tem relao com a prpria estrutura da norma, pois,

normalmente, a norma dirigida a duas partes, sendo que uma parte tem o dever jurdico, ou
seja, dever exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que, essa outra, tem o
direito subjetivo, ou seja, a norma concede a possibilidade de agir diante da outra parte. Uma
parte, ento, teria um direito fixado pela norma e a outra uma obrigao, decorrente do direito
que foi concedido.

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Generalidade: a caracterstica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem

distino de qualquer natureza. Ela obriga a todos que se achem em igual situao jurdica. Essa
caracterstica consagra um dos princpios basilares do Direito: igualdade de todos perante a lei.
Abstratividade: a norma no foi criada para regular uma situao concreta, mas para regular de

forma abstrata, abrangendo o maior nmero possvel de casos semelhantes. A norma vai to
somente formular os modelos de situao, com as caractersticas fundamentais, sem mencionar
as particularidades de cada caso.
Imperatividade: a norma, para ser cumprida e observada por todos, dever ser imperativa, ou

seja, impor aos destinatrios a obrigao de obedecer. obrigatria. No depende da vontade dos
indivduos. Norma no conselho, mas ordem a ser seguida.
Coercibilidade: possibilidade do uso da fora para garantir o cumprimento da norma. Essa fora

pode se dar mediante coao, que atua na esfera psicolgica, desestimulando o indivduo a
descumprir a norma, ou por sano (penalidade), que o resultado do efetivo descumprimento.
Pode-se dizer que a Ordem Jurdica tambm estimula o cumprimento da norma pelas sanes
premiais. Essas sanes seriam a concesso de um benefcio ao indivduo que respeitou
determinada norma.

Ponto 9.c. Segurana Pblica na Constituio. O papel das instituies policiais.

Kherson Maciel
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Uadi Lammgo Bulos.
Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de
Direito Constitucional, 5 Ed; Dirley da Cunha Jr Curso de Direito Constitucional.;2012.
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5, 6; 143; 144;
O Poder de Polcia do Estado se encontra concretizado atravs dos rgos Policiais. A
Constituio de 1988 destinou captulo especfico segurana pblica (art. 144), em que a trata
como dever do Estado e como direito e responsabilidade de todos, que visa a preservao
da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Por essa razo, as polticas de
segurana pblica devem atender ao princpio republicano e democrtico, sempre respeitando os
direitos fundamentais. implementada por meio da polcia federal, polcia rodoviria federal,
polcia ferroviria federal, polcias civis, polcias militares e corpo de bombeiros.
Desde o contratualismo dos sculos XVII e XVIII, preservar a ordem pblica e a
incolumidade das pessoas e do patrimnio a funo primordial que justifica a prpria
instituio do poder estatal. Na Era Moderna, a segurana era o elemento mais bsico de
legitimao do Estado, o mnimo que se esperava da poltica. Na retrica novecentista do laissez
faire, a segurana chegava a ser concebida como a nica funo do estado guarda-noturno. O
estado social no s mantm a preocupao central com a segurana, como amplia o seu escopo,
concebendo a como segurana social contra os infortnios da prpria economia de mercado.
O texto constitucional de 1988 faz referncia as seguintes modalidades, nas respectivas funes:
a) a polcia ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prtica de delitos; b) a polcia
de investigao: realiza investigao criminal; c) polcia judiciria: executar as diligncias

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solicitadas pelos rgos judiciais; d) polcia de fronteiras, martima, aeroporturia: controle do

fluxo de pessoas e de bens.
Conforme jurisprudncia do STF, a enumerao constitucional dos rgos policiais taxativa.
ADIN 236-8/RJ. As polcias militares e o corpos de bombeiros militares so foras auxiliares e
reserva do Exrcito, sendo subordinados, juntamente com a polcias civis, aos Governadores dos
Estados, do DF e dos Territrios, aos quais compete a direo administrativa, financeira e
funcional da polcia.
Guardas municipais: No so rgos policiais. Possuem a funo de guarda patrimonial,
destinadas proteo dos bens, servios e instalaes dos Municpios sem a possibilidade de
exerccio das funes de polcia ostensiva ou judiciria. Alm dessa prerrogativa, os municpios
podem atuar na segurana pblica por meio de restries administrativas: horrio de fechamento
de bares e restaurantes ou espaos de venda de bebidas alcolicas, por exemplo.
Limitao das Foras Armadas: Segundo Alexandre de Moraes, a multiplicidade dos rgos de
defesa da segurana pblica, pela nova Constituio, teve dupla finalidade: atendimento aos
reclamos sociais e a reduo da possibilidade de interveno das Foras Armadas na segurana
interna. Pela interpretao sistemtica dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos, conclui-se que a
atuao, pelas Foras Armadas, nas polticas segurana est destinada a seguintes circunstancias
excepcionais: a) estado de defesa (art. 136); b) estado de stio (art. 137); c) interveno
federal(art. 34, III); d) a realizao de investigaes criminais no mbito de inqurito policial
militar (artigos 7 e 8, b, do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM); e) operaes de
policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas de chefes de estados
estrangeiros(no art. 5 do Decreto n 3.897/2001) e; f) aes de policiamento ostensivo por
solicitao do Governador de Estado, quando os meios no Estado se mostrarem indisponveis,
inexistentes ou insuficientes.(LC n 97/1999, art. 15, 2).
Participao popular: Por ser direito e responsabilidade de todos, a sociedade pode participar
na formulao e no controle da gesto das polticas de segurana. o que acontece, por exemplo,
nos Conselhos de Segurana Pblica. STF: O direito a segurana prerrogativa constitucional
indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a
obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. possvel
ao Poder Judicirio determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas
pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder
discricionrio do Poder Executivo. (RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em
7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011).
rgo Policial do Senado brasileiro, com as a seguintes atribuies: a segurana do Presidente
do Senado Federal, em qualquer localidade do territrio nacional e no exterior; a segurana dos
Senadores e autoridades brasileiras e estrangeiras, nas dependncias sob a responsabilidade do
Senado Federal; a segurana dos Senadores e de servidores em qualquer localidade do territrio
nacional e no exterior, quando determinado pelo Presidente do Senado Federal; o policiamento
nas dependncias do Senado Federal; o apoio Corregedoria do Senado Federal; as de revista,
busca e apreenso; as de inteligncia; as de registro e de administrao inerentes Polcia; as de
investigao e de inqurito.
rgo da Cmara dos Deputados, que compete exercer as funes de polcia judiciria e
apurao de infraes penais, com excluso das que mantiverem relao de subsidiariedade,
conexo ou continncia com outra cometida fora das dependncias da Cmara dos Deputados,
alm das atividades de polcia ostensiva e preservao da ordem e do patrimnio, nos edifcios
da Cmara dos Deputados e em suas dependncias externas; efetuar a segurana do Presidente da
Cmara dos Deputados em qualquer localidade do territrio nacional e no exterior; efetuar a
segurana dos Deputados Federais, servidores e quaisquer pessoas que eventualmente estiverem

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a servio da Cmara dos Deputados, em qualquer localidade do territrio nacional e no exterior,

quando assim determinado pelo Presidente da Cmara dos Deputados; atuar como rgo de
apoio Corregedoria da Cmara dos Deputados, sempre que solicitado; planejar, coordenar e
executar planos de segurana fsica dos Deputados Federais e demais autoridades que estiverem
nas dependncias da Cmara dos Deputados.
Fora Nacional de Segurana Pblica(FNSP), criada em 2004 e localizada no entorno do Distrito
Federal, no municpio de Luzinia, um programa de cooperao de Segurana Pblica
brasileiro, coordenado pela Secretaria Nacional de Segurana Pblica (SENASP), do Ministrio
da Justia (MJ). um rgo que foi criado durante a gesto do ex-presidente Luiz Incio Lula da
Silva, idealizado pelo Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos.
Polcia das Foras Armadas: Polcia do Exrcito (Brasil), Polcia da Aeronutica e Companhia de
Polcia do Batalho Naval. Polcia do Exrcito (PE) - constituda de unidades de infantaria s
quais compete assegurar o respeito Lei e ordem, bem como o cumprimento dos regulamentos
militares. Polcia da Aeronutica (PA) - integra os Batalhes de Infantaria da Aeronutica
Especiais (BINFAE) e possui as mesmas atribuies da Polcia do Exrcito no mbito da Fora
Area Brasileira. Companhia de Polcia do Batalho Naval - Exerce as mesmas atribuies das
organizaes policiais do Exrcito e da Fora Area no mbito da Marinha de Guerra.
Leitura Complementar: Cf. CERQUEIRA, Carlos Magno Nazareth. O futuro de uma iluso: o
sonho de uma nova polcia. Freitas Bastos, 2001; DORNELLES, Joo Ricardo Wanderley.
Violncia urbana, direitos da cidadania e polticas de segurana..., cit.; SULOCKI, Vitria
Amlia de B. C. G. Segurana pblica e democracia...,cit.; MUNIZ, Jacqueline; PROENCA
JUNIOR, Domnio. Os rumos da construo da polcia democrtica.Boletim IBCCrim, v. 14 , n.
164, jul. 2006; SOUZA, Luis Antonio Francisco de. Polcia, Direito e poder de policia. A polcia
brasileira entre a ordem publica e a lei. Revista Brasileira de Cincias Criminais , v. 11, n. 43,
abr./jun. 2003; SILVA, Jorge da. Segurana pblica e polcia: criminologia crtica aplicada. Rio
de
Janeiro:
Forense,
2003.
p.
189
ss.
http://pt.wikipedia.org/wiki/For
%C3%A7as_policiais_d.o_Brasil

ITEM 10
Ponto 10.a. Interpretao constitucional. Mtodos e princpios de hermenutica
constitucional.
Laura Cunha de Alencar
Obras consultadas: Aulas do Curso Alcance Teoria Constitucional; MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 2011.
Interpretao Constitucional 18: as regras hermenuticas tradicionais aplicar-se-iam nos casos
fceis, em que a resposta pode ser encontrada por meio de ato cognitivo pela subsuno,
utilizando-se dos cnones gramatical, sistemtico, histrico, gentico e teleolgico. J os casos
difceis, que envolvem normas de contedo aberto ou princpios antagnicos, de modo em
que h respostas diferentes para o mesmo caso, alm das regras tradicionais, aplicar-se-iam
tambm critrios especficos da interpretao constitucional, no aplicveis interpretao
jurdica em geral. Mesmo no mbito da dogmtica tradicional, j havia critrios especficos da
18

Verificar ponto 9.b.: distino entre norma jurdica e enunciado normativo.

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interpretao constitucional: supremacia da constituio, presuno de constitucionalidade,

interpretao conforme, unidade, razoabilidade/proporcionalidade, mxima eficcia/ efetividade.
A nova hermenutica prope tambm outros critrios especficos: 1) conceitos jurdicos
indeterminados expresses abertas com incio de significao a ser complementado pelo
intrprete; 2) normatividade dos princpios normas que consagram valores ou fins pblicos;
que indicam estados ideais realizveis por meio de variveis condutas; e so mandados de
otimizao, devendo ser aplicados na maior intensidade possvel. Podem ter (a) eficcia direta
positiva, simtrica, quando se aplica sobre os fatos semelhana de uma regra; (b) eficcia
interpretativa para fixar a correta interpretao das normas em geral; (c) eficcia negativa
invalidade da interpretao contrria; 3) colises entre normas constitucionais o intrprete cria
a norma jurdica para a resoluo do caso a partir dos dados fticos e das balizas normativas por
meio de ponderao, em que far concesses recprocas concordncia prtica procurando
preservar ao mximo o contedo dos interesses em conflito; ou, no limite, escolher qual
prevalecer no caso, luz da razoabilidade (que normalmente um instrumento para a medida,
a par de s vezes fornecer um critrio material); Esquema da ponderao: (a) Selecionar as
normas relevantes e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interao com os
elementos normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribudos aos elementos normativos e
fticos envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possvel,
graduar a intensidade da soluo escolhida; a ponderao vista como integrante da
proporcionalidade ou como princpio autnomo; 4) argumentao jurdica quando feita
ponderao, aumenta-se a exigncia de rigor na argumentao (justificao), segundo uma
razo prtica, devendo o intrprete (a) fundamentar-se em norma jurdica; (b) manter a
integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos equiparveis); (c) considerar
as consequncias prticas no mundo fenomnico (Barroso, 2010 trecho do resumo feito pelo
grupo do 25 CPR).
Hermenutica Constitucional ou Nova Hermenutica. uma nova forma de entender e prever
a interpretao do direito para alm da hermenutica clssica, criada na poca da primazia do
Cdigo Civil e quando a sociedade era mais homognea. A nova hermenutica consequncia da
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, no sistema concentrado europeu. Um dos
precursores da nova hermenutica constitucional foi Konrad Hesse. No Brasil, Canotilho, Paulo
Bonavides, Barroso.
Fundamentos da necessidade da criao da nova hermenutica. As normas constitucionais
tm especificidades e caractersticas peculiares que a diferenciam das leis infraconstitucionais,
necessitando de um corpo terico prprio. Especificidades da norma constitucional: (a)
superioridade hierrquica: i) o resultado da rigidez constitucional (clusula de proteo e de
maior estabilidade, oriunda do procedimento mais dificultoso para sua alterao; e as clusulas
ptreas) e ii) a norma que estabelece o fundamento de validade das demais normas (norma
normarum de Kelsen), no existindo fonte ou fenmeno normativo autnomo para alm dos
autorizados pela CF; (b) natureza da linguagem: distinta da linguagem infraconstitucional,
porque a CF tem uma linguagem mais aberta, mais principiolgica, mais abstrata e pouco
densificada; (c) contedo especfico: a CF teria um conjunto de normas especficas, chamadas
normas programticas, que traam planos de ao do Estado; (d) carter poltico: transformaria
em Direito os temas polticos (Luhman: acoplamento entre o plano poltico-social e o plano
jurdico).
Supremacia da Constituio. um princpio resultado de um conjunto subprincpios que lhe d
substncia: (a) alm de ser a norma formalmente superior, fixando o padro de validade formal
das demais normas; (b) a CF o local a partir do qual so fixados as possibilidades de sentido
das demais normas, uma fonte de validao semntica do ordenamento jurdico. Assim, alm
de intervir na validade jurdica das demais normas (derivada da hierarquia superior da

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constituio), intervm na validade do sentido da norma: s h sentido jurdico vlido conforme

a constituio; (c) expansionismo constitucional: eficcia horizontal dos DF drittwirkung (a
CF expande sua fora para alm da relao Estado-particular, incidindo sobre as relaes
particular-particular) e bloco de constitucionalidade (no caso do Brasil, so os TIDH aprovados
pelo rito do art. 5, 3 da CF. Na Frana, onde teve sua origem, o bloco de
constitucionalidade mais radical, j que o Conselho Constitucional Francs reconheceu
que podem existir normas constitucionais fora do cdigo constitucional, inclusive atravs
de leis ordinrias, passando a existir normas constitucionais fora do cdigo da
constituio); (d) reordenao dos ramos parciais do direito atravs de uma filtragem
constitucional. preciso passar o ordenamento jurdico (normas infraconstitucionais) pelo filtro
constitucional, adaptando-o aos novos institutos constitucionais. interpretar a legislao
infraconstitucional luz da CF; (e) Atributo interpretativo ltimo do STF: o STF tem uma
interpretao monopolizadora, entendendo que lhe compete a ltima palavra sobre a constituio
(MS 26.603/DF, Pleno, julgamento em 04/10/2007), j que a Jurisdio Constitucional tem por
finalidade preservar a Supremacia da Constituio (ver o final desse ponto, mais especificamente
jurisdio constitucional).
Mtodos de interpretao constitucional
(a) mtodo jurdico ou hermenutico-clssico: preconiza que a Constituio seja interpretada
com os mesmo recursos interpretativos das demais leis (regras hermenuticas tradicionais):
interpretao sistemtica, histrica, lgica e gramatical (Ver ponto 21.b.: Critrios de
interpretao da norma jurdica). O mtodo hermenutico-clssico tem aplicabilidade s
normas constitucionais de alto grau de densidade normativa, com estrutura normativa
assemelhada s leis, j que ele no foi concebido para os dispositivos constitucionais com alto
grau de abstrao que estipulam parmetros e procedimentos para a ao poltica;
(b) mtodo da tpica ou tpico-problemtico: toma a Constituio como um conjunto aberto de
regras e princpios, dos quais o aplicador deve escolher aquele mais adequado para a promoo
de uma soluo justa ao problema que se analisa. Parte-se de um problema concreto para a
norma, atribuindo-se interpretao um carter prtico na busca da soluo dos problemas
concretizados;
(c) mtodo hermenutico-concretizador: deferentemente do mtodo tpico-problemtico, que
parte do caso concreto para a norma, o mtodo hermenutico-concretizador parte da Constituio
para o problema. Na atividade interpretativa o intrprete vale-se de suas pr-compreenses,
situadas numa dada situao histrica e realidade social, para obter o sentido da norma, alm de
atuar como mediador (tendo como pano de fundo essa situao histrica e a realidade social)
entre o texto e a situao em que ele se aplica (contexto). Essa constante relao entre o texto e
o contexto com a mediao criadora do intrprete transforma a interpretao em um
movimento de ir e vir (crculo hermenutico);
(d) mtodo cientfico-espiritual: a Constituio um sistema cultural e de valores de um povo,
cabendo interpretao aproximar-se desses valores subjacentes Constituio. Tais valores,
entretanto, esto sujeitos a flutuaes, tornando a interpretao da Constituio
fundamentalmente elstica e flexvel, fazendo com que a fora de decises fundamentais
submeta-se s vicissitudes da realidade cambiante;
(e) mtodo jurdico-estruturante: a norma no se confunde com o seu texto, mas tem a sua
estrutura composta tambm pelo trecho da realidade social em que incide, sendo esse elemento
indispensvel para a extrao do significado da norma. No o teor literal da norma (seu texto)
que efetivamente regulamenta um caso concreto, mas sim o rgo legislativo, o rgo
governamental, o funcionrio da administrao pblica, os juzes e todos aqueles que elaboram,
decidem e fundamentam a deciso reguladora do caso concreto.

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Princpios de interpretao constitucional

No h hierarquia entre os princpios de interpretao constitucional, devendo se aplicados
conjuntamente:
(a) princpio da unidade da Constituio: as normas constitucionais devem ser vistas no como
normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que
institudo na e pela prpria Constituio. No se pode separar uma norma constitucional do
conjunto em que ela se integra. Eros Grau: no se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. O
intrprete deve encontrar solues que harmonizem as tenses existentes entre as vrias normas
constitucionais;
(b) princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: o aplicador das normas
constitucionais, em se deparando com situaes de concorrncia entre bens constitucionalmente
protegidos (normalmente direitos fundamentais), deve adotar a soluo que otimize a realizao
de todos eles, mas, ao mesmo tempo, no acarrete a negao de nenhum. Essa avaliao nunca
feita a priori, mas apenas no momento da aplicao do texto, quando se pode coordenar,
ponderar e, ao final, conciliar os bens e valores constitucionais em conflito. A concordncia
prtica h de ser encontrada em cada caso concreto, segundo os parmetros oferecidos pelo
princpio da proporcionalidade, buscando sempre que a medida de sacrifcio de um dos bens em
coliso, para a soluo justa e proporcional do caso concreto, no exceda o estritamente
necessrio;
(c) princpio da correo funcional: tendo a Constituio institudo um sistema coerente e
previamente ponderado de repartio de competncias, no se pode atravs da interpretao de
algum preceito, deturpar esse sistema de repartio de funes entre rgos e pessoas designados
pela Constituio (entre as esferas da Federao ou entre os Poderes constitudos);
(d) princpio da eficcia integradora: ao construir solues para os problemas jurdicoconstitucionais, o intrprete deve dar preferncia queles critrios ou pontos de vista que
favoream a integrao social e a unidade poltica, j que toda Constituio necessita produzir e
manter a coeso sociopoltica, enquanto pr-requisito ou condio de viabilidade de qualquer
sistema poltico;
(e) princpio da mxima efetividade: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido
que lhe confira maior eficcia, maior aptido para produzir os efeitos que lhe so prprios.
Embora se trate de um princpio aplicvel a toda norma constitucional, tem espao de maior
realce no campo das normas programticas e dos direitos fundamentais (art. 5, 1 da CF);
(f) princpio da fora normativa da Constituio: toda norma constitucional necessita e um
mnimo de eficcia. Deve-se dar prevalncia aos pontos de vista que tornem a norma
constitucional mais afeita aos condicionamentos histricos do momento, garantindo-lhe interesse
atual e conferindo-lhes maior eficcia;
(g) princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade: Proporcionalidade: juzo de adequao,
necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito. O STF no distingue a razoabilidade da
proporcionalidade, embora a razoabilidade esteja mais prxima da doutrina anglo-sax e a
proporcionalidade mais prxima da doutrina alem. Esse princpio precede e condiciona a
positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional; serve de interpretao para todo o
ordenamento jurdico. Em essncia, consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana
diretamente das ideias de justia, equidade, bem sendo, prudncia, moderao, proibio de
excesso, direito justo e valores afins. Sua obedincia, no mbito do direito constitucional,
implica restrio liberdade de conformao do legislador e, por estar intimamente relacionado
com os direitos fundamentais e suas restries, tornou-se consubstancial prpria ideia de
Estado de Direito;

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(h) princpio da interpretao conforme a Constituio: no se deve pressupor que o legislador

haja querido dispor em sentido contrrio Constituio (presuno de constitucionalidade), de
modo que, se uma norma infraconstitucional, pelas peculiaridades de sua textura semntica,
admite mais de um significado, sendo um deles harmnico com a Constituio e os demais
incompatveis, deve-se entender que aquele o sentido prprio da regra em exame. Ademais,
modernamente se tem dito que esse princpio consubstancia um mandato de otimizao do
querer constitucional, significando que, entre diversas exegeses igualmente compatveis com a
Constituio de uma mesma norma, deve-se escolher a que mais se orienta para a Constituio
ou a que melhor corresponde s decises do constituinte. Destarte, A INTERPRETAO
CONFORME A CONSTITUIO POSSUI, EVIDENTEMENTE, LIMITES: 1) no se
pode forar o significado aceitvel das palavras dispostas no texto, 2) nem se pode desnaturar o
sentido objetivo que inequivocamente o legislador perseguiu (Ver ponto 21.b.: Limites da
interpretao, em especial o sentido literal possvel). O mbito de aplicao desse princpio ,
frequentemente, o da interpretao das leis, mas tambm pode ser aplicado interpretao de
Emendas Constitucionais (tambm passveis de controle de constitucionalidade), j que um
instrumento situado no mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas uma simples
regra de interpretao. (Ver o final desse ponto, mais especificamente, jurisdio constitucional).
Por fim, imprescindvel conferir trechos do julgado do STF transcrito na nota de rodap.

Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do estrangeiro.

Laura Cunha de Alencar
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2004, 14 Ed; MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncia Mrtires, BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, 2 Ed;
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva, 2010,
12 Ed.; FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. Salvador:
Juspodivm, 2012.
Legislao bsica: DUDH (art. 15); Conveno de So Jos da Costa Rica (art. 20) e
Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo; art. 12 e ss. da CF/88;
art. 5, LI, da CC/88; Lei 9.474/97; Lei 6.815/80.
Nacionalidade brasileira. A nacionalidade um vnculo jurdico-poltico entre o Estado e o
indivduo. O direito nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15) e na
Conveno de So Jos da Costa Rica (art. 20), matria constitucional no plano domstico. A
Conveno de Haia (1930) proclama a liberdade do Estado para determinar quais so seus
nacionais, contudo, tal determinao s oponvel aos demais Estados quando revestida de um
mnimo de efetividade (idioma, filiao, residncia, etc), sob pena de poder ser negado o
reconhecimento do vnculo patrial (caso Nottebohm) (REZEK, 2010, p. 293). A CR/88, fundada
no critrio territorial (jus soli), considera brasileiros natos (nacionalidade originria) os nascidos
no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas (o
servio deve ser pblico e afeto ao pas da nacionalidade dos pais). Adotou o sistema jus
sanguinis ao prever como brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do Brasil (compreende todo encargo
derivado dos poderes da Unio, Estados e Municpios, suas autarquias, e o servio de

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organizao internacional de que a Repblica faa parte REZEK, 2010, p. 192-3). So, ainda,
brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou me brasileira, desde sejam registrados em
repartio brasileira competente ou venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela
nacionalidade brasileira (EC 54/2007). So brasileiros naturalizados (nacionalidade derivada)
aqueles que venham a adquirir a nacionalidade brasileira, possuindo todos os direitos do
brasileiro nato, salvo o acesso a cargos pblicos eminentes (CF, art. 12, 3) e a garantia de no
ser extraditado (CF, art. 5, LI). Para a naturalizao, exigem-se dos originrios de pases de
lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II,
a); dos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residncia no Brasil h mais de 15 anos
ininterruptos e inexistncia de condenao criminal (CF, art. 12, II, b); dos estrangeiros que no
cumprirem tais requisitos, reclamam-se quatro anos de residncia no Brasil, idoneidade, boa
sade e domnio do idioma, podendo o prazo de residncia ser reduzido para 1 ano se o
naturalizado tiver filho ou cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou puder
prestar servio relevante ao Brasil (Lei 6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade, que pode
atingir brasileiro nato e naturalizado, ocorre com a aquisio voluntria de outra nacionalidade,
salvo no caso de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente no
exterior como condio de permanncia em seu territrio ou para exerccio de direitos civis. O
naturalizado pode perder sua nacionalidade em razo de exerccio de atividade contrria ao
interesse nacional, mediante deciso judicial transitada em julgado. Aos portugueses com
residncia permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros (Decreto
3.927/01), sero atribudos os direitos inerentes aos brasileiros, ressalvados os casos nele
previstos (MENDES, 2010, p. 845).
Natureza jurdica dos direitos de nacionalidade: tm natureza de direito pblico, sendo
considerados normas materialmente constitucionais, ainda que no estejam dentro da
constituio formal.
Condio jurdica do estrangeiro. Alm dos direitos e garantias da pessoa humana, reconhecese ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceo do direito a trabalho remunerado restrito aos estrangeiros residentes -, e dos direitos polticos. A EC 19/98 permitiu a admisso de
estrangeiros no servio pblico nos termos da lei, especialmente nas instituies universitrias de
ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, 1). A aquisio de imvel por estrangeiro, embora
condicionada, assegurada at mesmo na faixa de fronteira (CF, art. 190). O direito de pesquisa
e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica exclusivo de
brasileiro ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no
pas (CF, art. 176, 1). Da mesma forma, a propriedade de empresa de radiodifuso sonora de
sons e imagens restringe-se a brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos (CF, art. 222) ou
a pessoa jurdica constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no pas.

Ponto 10.c. Interveno federal nos Estados e interveno estadual nos Municpios.
Laura Cunha de Alencar
Obras consultadas: FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional.
Salvador: Juspodivm, 2012; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional
(MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011.

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Legislao bsica. art. 25, 3 CF/1988. LCF 14/1973. arts. 34 a 36 da CF/1988. Lei
8.038/1990, arts. 19 a 22 (regulamenta o art. 36, II da CF/1988). Lei 12.562/2011 (regulamenta o
art. 36, III da CF/1988, a ADI interventiva).
Princpios que regem a interveno federal. So os princpios que regem o instituto da
interveno federal: (i) Princpio da excepcionalidade: a interveno sempre ser medida
excepcional, porque a regra no federalismo a autonomia do ente, ou seja, a capacidade para o
mesmo realizar atividades dentro de limites circunscritos pelo ente soberano; (ii) Princpio da
taxatividade: as hipteses de interveno so taxativamente previstas na Constituio, ou seja,
so numerus clausulus; (iii) Princpio da temporalidade: a interveno ter sempre prazo
determinado, justamente porque a regra a autonomia.
Interveno Federal nos Estados. A interveno federal somente pode recair sobre Estadomembro, Distrito Federal e Municpios integrantes de territrio federal. No cabe interveno
federal em Municpios integrantes de Estado-membro, mesmo que a medida seja pedida por
desrespeito, por parte do Municpio, de decises de tribunais federais, j que, relativamente a
esses entes municipais, a nica pessoa poltica ativamente legitimada a neles intervir o
Estado-membro (STF, IF 590-QO/CE, Plenrio, Rel. Min. Celso de Mello, publicao DJ de
09/10/1998).
Taxatividade. A interveno federal nos Estados e no DF possui hipteses taxativamente
previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de situao
excepcional. Por sua vez, as hipteses de interveno federal nos Municpios integrantes de
Territrio esto taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988, ressaltando a
inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE que indiquem os
aludidos princpios a serem observados.
Competncia. Somente o Presidente da Repblica competente para decretar a interveno
federal (art. 84, X da CF/1988), sendo necessria, nas intervenes espontneas, a oitiva do
Conselho da Repblica (art. 90, I) e do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 1, II), cujos
pareceres no so vinculantes.
Discricionariedade e controle poltico. Tanto na espcie na (1) interveno espontnea como na
(2) provocada por solicitao, a deciso do Presidente da Repblica de decretar a interveno
discricionria, e, caso decretada, submeter-se- ao crivo do controle poltico, que ser exercido
em 24 horas pelo Congresso Nacional e, caso rejeite o Decreto interventivo, h vinculao do
Presidente que dever cess-lo imediatamente, sob pena de cometer crime de responsabilidade.
As demais modalidades de interveno passam, antes de se concretizarem, pelo crivo judicial,
sendo que a (3) provocada por requisio depende do julgamento pelo STF, STJ ou TSE de
pedido de interveno federal e a (4) provocada por representao interventiva (ADI
interventiva) depende do julgamento pelo STF. Nesses casos, ao Presidente da Repblica cabe
apenas a formalizao da decretao da interveno, estando vinculado deciso judicial,
motivo pelo qual o controle poltico dispensado, devendo a interveno limitar-se a suspender
a execuo do ato impugnado, se isso for suficiente para restabelecer a normalidade
constitucional (art. 36, 3 da CF/1988). Se a medida de suspenso da execuo do ato no for
suficiente, decretar-se- interveno federal em maior amplitude e, neste caso, incide o controle
poltico do Congresso Nacional.
Espcies:
1) Espontnea: o Presidente da Repblica age de ofcio (art. 34, I, II, III e V da CF/1988);

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2) Provocada por solicitao: quando houver coao ou impedimento ao livre exerccio do

Poder Legislativo ou do Poder Executivo estadual ou do DF (art. 34, IV c/c art. 36, I, 1 parte):
depende de solicitao do respectivo Poder ao Presidente da Repblica;
3) Provocada por requisio: (i) quando houver coao ou impedimento ao livre exerccio do
Poder Judicirio estadual (art. 34, IV c/c art. 36, I, 2 parte): depende de requisio do STF
(atuando de ofcio ou mediante pedido de interveno federal formulado pelo Presidente do
Tribunal de Justia ou do Tribunal Federal coacto ou impedido) ao Presidente da Repblica; (ii)
quando houver desobedincia a ordem ou deciso judicial (art. 34, VI, 2 parte, c/c art. 36, II):
depende de requisio do STF, STJ ou TSE (conforme a matria discutida) ao Presidente da
Repblica.
Casustica (quanto desobedincia a ordem ou deciso judicial):
(A) A deciso judicial no precisa ter transitado em julgado;
(B) o STF ser competente para apreciar o pedido de interveno e, caso procedente, requisit-la
ao Presidente da Repblica, se a causa em que a deciso ou ordem judicial desrespeitada
fundamentar-se em normas constitucionais; caso a deciso tenha se fundado em normas
infraconstitucionais, a competncia ser do STJ, tribunal para o qual converge a Justia
Comum estadual e federal;
(C) Se a ordem ou deciso descumprida for da Justia do Trabalho ou da Justia Militar da
Unio, a competncia para apreciar o pedido de interveno, e, caso procedente, proceder
requisio ao Presidente da Repblica, do o STF, independentemente de a fundamentao da
deciso ser constitucional ou infraconstitucional, j que a Justia do Trabalho e a Justia Militar
da Unio no convergem ao STJ, mas ao STF;
(D) Legitimidade para formular o pedido de interveno federal em razo de
descumprimento de deciso ou ordem judicial: (i) parte interessada s possvel formular
pedido de interveno federal diretamente ao STJ ou ao STF se, conforme o caso, pretender
prover a execuo de deciso, respectivamente, do STJ ou do STF, ainda que tenham sido
proferidas em grau recursal; (ii) nos demais casos (descumprimento de deciso ou ordem judicial
oriunda de TJ, TRF, TRT, etc.), a parte interessada deve formular um requerimento
fundamentado ao Presidente do Tribunal de onde se originou a ordem ou deciso, a quem
incumbir, se assim entender a corte especial ou o rgo especial, formular o pedido de
interveno federal ao STJ ou STF. Se o Tribunal de origem se recursar a encaminhar o pedido
de interveno ao STF ou ao STJ, no haver ofensa competncia dessas cortes, motivo pelo
qual a parte interessada no poder se insurgir atravs de reclamao, por ser incabvel.
Ademais, a deciso de no encaminhar o pedido de interveno ao STF ou ao STJ possui
natureza administrativa, motivo pelo qual contra ela no cabe recurso extraordinrio nem
recurso especial.
(4) Provocada por representao interventiva. (art. 36, III da CF/1988). NATUREZA:
Diversamente do que ocorre no processo de controle abstrato de normas, que um processo
objetivo, tem-se, na representao interventiva, uma relao processual contraditria entre
Unio e Estado-membro, fundada numa controvrsia constitucional entre eles quanto
observncia de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado (observncia dos
princpios constitucionais sensveis e aplicao da lei federal). uma peculiar modalidade de
composio judicial de conflitos entre a Unio e o Estado-membro. LEGITIMAO ATIVA:
Diversamente das outras aes concentradas, exclusiva do PGR, que atua, de maneira
excepcional, como representante judicial da Unio, e no como custos legis nem como
substituto processual da sociedade. LEGITIMAO PASSIVA: rgos estaduais que editaram
o ato questionado (h polo passivo j que se trata de relao processual contraditria fundada

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numa controvrsia constitucional, no sendo um processo objetivo). HIPTESES: (A) quando

houver violao, por parte do Estado-membro, aos princpios constitucionais sensveis
indicados no art. 34, VII da CF/1988. A violao a tais princpios pode advir da edio de atos
normativos, mas tambm de atos concretos ou omisses (art. 3, II da Lei 12.562/2011,
positivando orientao do STF) atribuveis a autoridades do Estado-membro. O princpio da
dignidade da pessoa humana (direitos da pessoa humana art. 34, VII, b da CF/1988) pode
servir de fundamento para a representao interventiva, no entanto o desrespeito no pode tratar
de fato isolado (STF, IF 114/MT, Plenrio, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em
13/03/1991, publicao DJ de 27/09/1996); (B) quando houver recusa do Estado-membro
aplicao de lei federal: No qualquer desrespeito pelo Estado lei federal que enseja a
interveno, sendo necessrio que a recusa aplicao da lei gere prejuzo generalizado e que
no caiba soluo judiciria para o problema. A negativa de vigncia do direito federal por parte
da autoridade local, pode, ou no, vir acompanhada do argumento de que h conflito entre o
direito federal e o direito local, sendo de reconhecer a legitimidade deste. PROCEDIMENTO:
regulamentado pela Lei 12.562/2011. Novidade, relativamente ao posicionamento anterior do
STF, que no era firme: possibilidade de concesso de medida liminar (art. 5 da Lei
12.562/2011). EFEITOS DA DECISO: A deciso do STF constitui conditio juris efetivao
das medidas interventivas, possuindo carga preponderantemente declaratria, sem que tenha o
condo de anular ou retirar a eficcia do ato impugnado. Tanto assim que o art. 36, 3 da
CF/1988 ( semelhana das CFs de 1946 e de 1967/69) refere-se suspenso do ato pelo
Decreto interventivo do Presidente da Repblica, pressupondo sua subsistncia aps a pronncia
de ilegitimidade. Em suma, a deciso do STF : i) simplesmente declaratria de
inconstitucionalidade ou de constitucionalidade do ato concreto ou do ato normativo estadual
(sem anular o ato ou retirar-lhe a eficcia); ii) vincula apenas as partes representadas na relao
processual (no possui eficcia erga omnes nem efeitos vinculantes, motivo pelo qual a Lei
12.562/2011 no previu tais efeitos nem o cabimento de reclamao)
PRECATRIOS. NO PAGAMENTO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM E DECISO
JUDICIAL. INTERVENO FEDERAL. Pagamento de precatrio judicial. Descumprimento
voluntrio e intencional. No ocorrncia. Inadimplemento devido a insuficincia transitria de recursos
financeiros. Necessidade de manuteno de servios pblicos essenciais, garantidos por outras normas
constitucionais. Agravo improvido. Precedentes. No se justifica decreto de interveno federal por no
pagamento de precatrio judicial, quando o fato no se deva a omisso voluntria e intencional do ente
federado, mas a insuficincia temporria de recursos financeiros. (STF, IF 4640 AgR/RS, Plenrio,
Relator Min. Cezar Peluso, julgamento em 29/03/2012, publicao DJe 080 de 24/04/2012). A atuao
estatal voluntria e dolosa com objetivo de descumprir deciso judicial transitada em julgado constitui
pressuposto indispensvel ao acolhimento de pleito de interveno federal. [...] No ponto, entendeu-se
que as dificuldades financeiras enfrentadas pela Administrao Pblica do respectivo ente impediriam,
temporariamente, a quitao imediata da totalidade de suas dvidas. Assim, reputou-se no configurada
inteno estatal de se esquivar ao pagamento dos dbitos decorrentes de precatrios judiciais, mas
atuao definida pelos limites do possvel, com o fito de solucionar a questo. (IF 5101/RS, rel. Min.

Cezar Peluso, 28.3.2012, Informativo N. 660, ano 2012).

Interveno Estadual nos Municpios: As hipteses esto previstas nos incisos do art. 35 da
CF/1988 e, em regra, o procedimento o mesmo da interveno federal, aplicando o princpio da
simetria, v.g., competncia privativa do Governador; competncia para julgar a representao
interventiva do TJ local e, nesse caso, a legitimidade ativa exclusiva do Procurador-Geral de
Justia (Chefe do MP Estadual); controle poltico realizado pela Assembleia Legislativa, sendo
dispensado na hiptese de provimento representao interventiva. OBS.: Smula 637 do STF:
Como a deciso tomada pelo TJ local nos casos de interveno tem natureza polticoadministrativa, no pode ser objeto de recurso extraordinrio a deciso que defere ou indefere o
pedido de interveno estadual em municpio.

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105

Taxatividade. A interveno federal nos Estados e no DF possui hipteses taxativamente

previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de situao
excepcional. Por sua vez, as hipteses de interveno federal nos Municpios integrantes de
Territrio esto taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988, ressaltando a
inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE que indiquem os
aludidos princpios a serem observados.

ITEM 11
Ponto 11.a. Liberalismo igualitrio, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo.
Suas projees no domnio constitucional.
Jose Jairo Lino da Silva
Principais obras consultadas: SARMENTO, Daniel & SOUZA NETO, Cludio Pereira.
Direito constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2012;
VITA, lvaro. Liberalismo igualitrio e multiculturalismo. In: Lua Nova, revista de cultura e
poltica, N. 55-56. So Paulo: CEDEC, 2002; BONELLA, A. E. Liberalismo poltico igualitrio.
Dissertao. Universidade Federal de Uberlndia/CNPq: 2011. Disponvel em:
<http://www.ufpel.edu.br/isp/dissertatio/revistas/34/10.pdf>; WIKIPEDIA, A enciclopdia livre.
John Rawls. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Rawls>; RAMIRO &
HERRERA. Interpretao constitucional: notas sobre procedimentalismo e substancialismo.
Marlia:
Jornal
da
Fundao
UNIVEM,
2012.
Disponvel
em:
<http://www.univem.edu.br/jornal/materia.php?id=200>
Legislao bsica: CF.
Introduo: A filosofia constitucional possui uma forte dimenso prescritiva, pois ela no se
volta precipuamente ao exame dos papis e funes efetivamente desempenhados pelas
constituies, mas busca propor os modelos considerados mais adequados ou justos para a
organizao do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia constitucional feito tanto por
juristas como por filsofos, sobretudo os dedicados filosofia poltica. , alis, uma
caracterstica da filosofia poltica contempornea o interesse pelo Direito Constitucional, que se
revela claramente nas obras dos seus autores mais importantes, como John Rawls e Jrgen
Habermas. Atualmente, muitas das discusses mais relevantes e complexas no campo
constitucional so marcadas pela interdisciplinaridade e o aporte filosfico vem se tornando cada
vez mais importante para a sua compreenso e para qualquer tomada de posio mais
consequente.
Nesse contexto, o sempre acirrado debate filosfico acerca do sentido das instituies Estado,
Justia, Democracia e Direito, e de seus reflexos sobre os direitos fundamentais, fez surgir
diversas teorizaes dentre as quais se destaca o liberalismo igualitrio, o comunitarismo, o
procedimentalismo e o republicanismo, a seguir brevemente esboadas.
As consideraes acerca das projees de cada teoria no domnio constitucional se encontram ao
final de cada tpico.

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106

1. Liberalismo Igualitrio: A tradio liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na

esfera poltica quanto no campo econmico. Na esfera poltica, o liberalismo est vinculado
defesa de liberdades pblicas e existenciais, como a liberdade de expresso, de religio e a
privacidade. J na esfera econmica, o liberalismo significa rejeio interveno estatal no
mercado e defesa da livre iniciativa e da propriedade privada. 19 O liberalismo poltico pode
endossar ou no as teses do liberalismo econmico. possvel, por exemplo, defender
intransigentemente as liberdades pblicas, mas apoiar, simultaneamente, enrgicas intervenes
do Estado no campo econmico voltadas promoo da igualdade material. Essa a
caracterstica central do liberalismo igualitrio, que tem como grandes expoentes o filsofo
John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
Com efeito, o que distingue o liberalismo igualitrio do liberalismo tradicional que o primeiro
tem um forte compromisso no s liberdade, mas tambm igualdade material. 20 O
liberalismo igualitrio contemporneo legitima o Estado de Direito, no o Estado mnimo.
Portanto, quanto interveno estatal no domnio econmico, ele est muito mais prximo da
socialdemocracia europeia do que do liberalismo clssico ou do neoliberalismo.
Nada obstante, o liberalismo igualitrio, como antes consignado, uma vertente do liberalismo
poltico. Da a sua dimenso liberal, que se exprime no reconhecimento da prioridade dos
direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta ideia foi bem
sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clssica sobre a Teoria da Justia: Cada
pessoa possui um inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-estar da sociedade inteira
pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades decorrentes da igual
cidadania so garantidas, e os direitos assegurados por razes de justia no se sujeitam
barganha poltica ou a clculos de interesse social. 21 Pode-se falar, neste sentido, que o
liberalismo igualitrio, como todo liberalismo, individualista,22 pois o seu foco prioritrio se
centra no indivduo, e no em qualquer outra entidade supraindividual como o Estado, a Nao, a
classe social ou o grupo tnico.
O liberalismo igualitrio sustenta que no papel do Estado promover os valores hegemnicos
na sociedade, interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para
eleger os seus planos de vida, alm do acesso aos meios necessrios para persegui-los, desde que
isso no fira direitos de terceiros. Uma premissa bsica a de que as pessoas so sujeitos morais
autnomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas, responsabilizando-se por elas.
A nfase do liberalismo igualitrio na igualdade serve para demandar que se assegure a cada
pessoa os meios materiais necessrios realizao seu projeto pessoal de vida. O liberalismo
igualitrio, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem profundamente o status quo
socioeconmico, com o objetivo de favorecer os mais pobres.
A obra cannica do liberalismo igualitrio tida por muitos como a obra mais importante da
Filosofia Poltica desde o final da II Guerra Mundial o livro Uma Teoria da Justia, de
John Rawls, cuja primeira edio foi publicada em 1971. Nessa obra, a dimenso igualitria do
liberalismo pode ser observada claramente nos princpios propostos para a organizao de uma
sociedade justa:
1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades
bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos;
19

BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia, p. 17.

20

DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality, p. 182.

21
22

RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 3-4.

Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos del liberalismo igualitrio. In: SANTIAGO NINO, Carlos. Derecho
moral y politica II, p. 21.

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107

2. As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao

mesmo tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos, obedecendo s
restries do princpio da poupana justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e posies abertos a
todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades.23
Para Rawls, o primeiro princpio de justia acima teria prioridade sobre o segundo. Mas, no
conceito de liberdades bsicas, garantidas pelo primeiro princpio de justia, no se inserem as
liberdades econmicas, como a propriedade dos meios de produo. Da porque, para Rawls
possvel e at necessrio que o Estado adote medidas redistributivas, que atinjam a titularidade
dos bens econmicos, no intuito de promover a igualdade social entre os cidados.
As contribuies mais importantes do liberalismo igualitrio para a teoria constitucional so a
defesa de uma proteo ultra-reforada das liberdades pblicas e existenciais no sistema jurdico,
com a rejeio de restries s mesmas motivadas por argumentos paternalistas, por razes
baseadas em clculos de utilidade social ou por justificativas fundadas em tradies
comunitrias.
O liberalismo igualitrio pode fornecer pautas para a interpretao constitucional em temas
controvertidos, viabilizando uma leitura moral da Constituio, fundada no na imposio
coercitiva aos indivduos de valores hegemnicos na sociedade, mas no reconhecimento das
pessoas como agentes morais livres e iguais, merecedores do mesmo respeito e considerao do
Estado.
Na sua dimenso institucional, o liberalismo igualitrio tende a defender a jurisdio
constitucional como um mecanismo importante para a proteo de direitos morais diante das
maiorias. Autores liberais, como Dworkin24 e Rawls,25 propem um papel ativo para os juzes,
que devem pautar a sua atuao pela defesa de princpios morais liberais, associados ao respeito
s liberdades bsicas e igualdade. O papel legtimo da jurisdio constitucional, nessa
perspectiva, no se limita garantia da observncia das regras do jogo democrtico, nem
proteo dos pressupostos da democracia, como defende o procedimentalismo, que
examinaremos frente. Na viso do liberalismo igualitrio, os juzes podem e devem atuar na
defesa de princpios substantivos, de forte contedo moral, limitando a deliberao das maiorias
sociais. Mas a atuao legtima do Judicirio nessa rea deve se limitar ao campo dos direitos
individuais, no se permitindo que juzes se substituam aos agentes polticos na avaliao, por
exemplo, sobre a convenincia ou eficincia de polticas pblicas.
No Brasil, o iderio do liberalismo igualitrio pode ser mobilizado em diversas discusses
constitucionais relevantes. Ele pode ser invocado, por exemplo, para negar a existncia do
princpio de supremacia do interesse pblico sobre interesses particulares defendido pela
doutrina mais tradicional do nosso Direito Pblico , por expressar tal princpio uma viso
utilitarista ou organicista da tica jurdica e das relaes sociais, insuficientemente preocupada
com a proteo dos direitos fundamentais.26 Pode tambm ser empregado para discutir a
extenso e a intensidade da exigncia de separao entre o Estado e a religio, imposta pelo
princpio constitucional da laicidade (art. 19, I, CF). A viso liberal igualitria enfatiza a
exigncia de absoluta neutralidade estatal no campo religioso, em nome da garantia do igual
respeito s pessoas de todas as crenas, ateus e agnsticos, enquanto vises mais comunitaristas,
23

RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 266. Outras formulaes mais sintticas podem ser encontradas s pginas 53,

72 e 220.

24

Cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law:
The Moral Reading of the American Constitution.

25
26

Cf. RAWLS, John. Liberalismo poltico, p. 272-284.

Veja-se, a propsito: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o
princpio da supremacia do interesse pblico.

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ao valorizarem as tradies na interpretao constitucional, podem ser mais lenientes em relao

s medidas dos poderes pblicos que favoream religies hegemnicas ou majoritrias,
notadamente o catolicismo. Essa controvrsia constitucional est presente em duas questes
importantes que esto sendo discutidas na atualidade: a presena de crucifixos em reparties
pblicas, especialmente nos tribunais;27 e a possibilidade de ensino religioso confessional nas
escolas pblicas.28
2 Comunitarismo29: O liberalismo contemporneo objeto de duras crticas no debate
filosfico. O mais influente grupo de crticas proposto pelos chamados comunitaristas. De
acordo com os comunitaristas, o liberalismo veria no indivduo um ser desenraizado
(unencumbered self),30 por desprezar o fato de que as pessoas j nascem no interior de
comunidades que esto impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e so
socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso dizem os
comunitaristas as cosmovises e os planos de vida no esto disposio das pessoas, que
no so meros consumidores num mercado de ideias, mas seres engajados em contextos
culturais especficos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com seus
concidados.31
Para os comunitaristas, a viso liberal no s estaria errada do ponto de vista descritivo, mas
tambm pecaria do ponto de vista normativo, pelo seu tom excessivamente individualista, que
fragilizaria os vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A nfase no indivduo, dada pelo
liberalismo, substituda no comunitarismo pela valorizao da comunidade; o foco nos direitos
individuais alterado para o destaque s tradies e valores compartilhados.
Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s tradies, os comunitaristas
combatem a ideia de neutralidade estatal em relao aos projetos de vida,32 afirmando que um
dos papis do Estado exatamente o de reforar os liames existentes na sociedade, avalizando e
27

O Conselho Nacional de Justia, em 2007, denegou requerimento administrativo formulado para que fosse
determinada a retirada dos crucifixos dos tribunais brasileiros. Considerou o CNJ que se trata de uma tradio brasileira, que
no contraria a separao entre Estado e religio imposta pela Constituio (Pedido de Providncias n 1.344). J o Conselho da
Magistratura do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul entendeu diferentemente, acolhendo pedido de retirada de
crucifixos nas suas dependncias, em deciso proferida no dia 6.3.2012, fundamentada no princpio da laicidade do Estado. Para
uma discusso do tema, com a defesa da tese da inconstitucionalidade da presena dos crucifixos nos tribunais, veja:
SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo
inclusivo: histrica constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais, p. 161-178.
28
Tramita no STF a ADI n 4.439, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica, em que se questiona a possibilidade
de ensino religioso confessional e inter-confessional nas escolas pblicas. verdade que a Constituio prev, em seu art. 210,
1, que haver ensino religioso, de matrcula facultativa, nas escolas pblicas. A tese da ao de que a melhor interpretao
desse dispositivo, que o harmoniza com os princpios da laicidade do Estado e da igualdade, no sentido de que o ensino em
questo tem de ser, necessariamente, no confessional: as escolas pblicas devem ensinar a histria e as doutrinas das diversas
religies, bem como as posies defendidas por ateus e agnsticos, mas no podem tomar partido por nenhuma das ideias e
correntes expostas. O Estado, tambm aqui, deve observar o dever de neutralidade no campo religioso. Para um denso estudo
desta questo, inspirado no liberalismo igualitrio, cf. ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de. Liberalismo poltico,
constitucionalismo e democracia: a questo do ensino religioso nas escolas pblicas
29
Sobre o comunitarismo h extensa literatura. Dois textos clssicos desta linha de pensamento so, Michael Walzer.
The Communitarian Critique of Liberalism. In: Politics and Passion. New Haven: Yale University Press, 2004, p. 141-163; e
Charles Taylor. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In. Robert Goodin & Philip Pettit (Ed.). Contemporary
Political Philosophy. 2nd. ed, Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 2462-256. Sobre a penetrao, ainda que muitas vezes
no consciente, das posies do comunitarismo no constitucionalismo brasileiro, veja-se Gisele Cittadino. Pluralismo, Direito e
Justia Distributiva..., Op. cit., p. 43-74.
30
A expresso de Michael Sandel e empregada no ttulo de artigo de sua lavra, que constitui um dos mais importantes
escritos comunitaristas: The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: GOODIN, Robert; PETTIT, Philip (Ed.).
Contemporary Political Philosophy, p. 246-256.
31
WALZER, Michael. The Communitarian Critique of Liberalism. In: WALZER, Michael. Politics and Passion:
Toward a More Egalitarian Liberalism, p. 146-148
32
Cf. TAYLOR, Charles. Propsitos entrelaados: o debate liberal-comunitrio. In: TAYLOR, Charles. Argu mentos
filosficos, p. 220.

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109

promovendo as concepes morais coletivamente compartilhadas. Dessa forma, os

comunitaristas aceitam mais facilmente restries s liberdades individuais motivadas por
valores socialmente compartilhados ou por preocupaes paternalistas.
O comunitarismo sustenta que as normas jurdicas devem expressar a cultura do povo em que
vigoram. O Direito deve exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve refletir os seus
valores sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a singularidade de cada
Constituio como expresso dos valores da comunidade concreta em que vigora. A
interpretao constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo, por princpios de justia
de natureza tendencialmente universal, e passa a se nortear pelos valores coletivos
compartilhados pela sociedade.
Em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posies conservadoras no campo moral,
ao reforar a importncia das tradies e dos valores compartilhados, sobretudo quando esses
valores e tradies apresentem traos autoritrios e desigualitrios, como ocorre no Brasil. Vejase um exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221, IV, que a produo e a
programao das emissoras de rdio e televiso atendero (...) aos valores ticos e sociais da
pessoa e da famlia. Uma interpretao comunitria de valores sociais da pessoa e da famlia
tenderia a justificar restries liberdade dos veculos de comunicao baseadas na moral
tradicional, que estigmatiza certos comportamentos lcitos e legtimos, como a manifestao de
amor entre pessoas do mesmo sexo. Nessa tica, um beijo entre homem e mulher poderia ser
exibido na novela das oito, mas no um beijo entre dois homens ou entre duas mulheres. J uma
interpretao liberal igualitria do mesmo preceito no transigiria com esse tipo de preconceito:
incompatveis com os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia o estmulo ao
preconceito de orientao sexual, e no a exibio de manifestaes de afeto entre homossexuais.
O comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas do multiculturalismo corrente
terica voltada defesa do direito diferena cultural, e preocupada com a preservao das
culturas e modos de vida tradicionais cultivados por grupos minoritrios que vivem no interior
das sociedades modernas33 como os povos indgenas na sociedade brasileira , muito
embora tambm seja possvel aderir ao multiculturalismo a partir de outras perspectivas tericas
(inclusive o liberalismo igualitrio).34 Isso porque a ideia, to cara ao comunitarismo, de
valorizao das tradies coletivas e dos valores socialmente compartilhados, pode ser invocada,
em certos contextos, no para impor a observncia da cultura nacional hegemnica aos
outsiders, mas para justificar medidas que assegurem a preservao de prticas culturais
adotadas por grupos minoritrios, que, deixadas a prpria sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas
pela dinmica da sociedade envolvente, moderna e capitalista.
Na literatura brasileira, Gisele Cittadino35 traou ligao entre comunitarismo e o
constitucionalismo social e dirigente adotado pela Constituio de 88. Para Cittadino, nossa
nfase constitucional em direitos positivos e a preocupao da Carta de 88 com os mecanismos
jurisdicionais de correo da inconstitucionalidade por omisso revelariam o teor comunitarista
da Constituio. No comungamos da mesma opinio. O comunitarismo, a nosso ver, no pode
ser confundido com o constitucionalismo social, at porque vrias outras correntes da filosofia
poltica, como o prprio liberalismo igualitrio, so tambm compatveis com o Estado Social. A
Constituio de 88 certamente uma Constituio social, o que no significa dizer que seja
tambm uma Constituio comunitria. Nossa Constituio at possui aberturas para o
comunitarismo, na medida em que, por exemplo, se ocupa da proteo e promoo da cultura
33

Cf. TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a
poltica de reconhecimento.
34
Sobre as diversas linhas do multiculturalismo, cf. KYMLICKA, Will. Politics in the Vernacular: Nationalism,
Multiculturalism and Citizenship.
35
CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva, p. 11-73.

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nacional (arts. 215 e 216 da CF) e consagra direitos transindividuais, de titularidade coletiva.
Mas a nfase na proteo das liberdades pblicas e existenciais que se extrai da Constituio,
bem como a sua clara preocupao com a proteo e promoo da autonomia individual no
autorizam que se conclua no sentido da adeso da Constituio de 88 filosofia poltica do
comunitarismo.
3 Republicanismo: O republicanismo possui longa tradio. Suas origens podem ser
identificadas no pensamento da Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se associa
forma republicana de governo. O Estado res publica (coisa pblica), em oposio
monarquia. No Estado republicano os governantes so escolhidos pelo povo por mandatos certos
e respondem por seus atos, enquanto na monarquia clssica o governo exercido por
governantes escolhidos por critrios hereditrios, com investidura vitalcia, no respondendo
pelos prprios atos. Mas o republicanismo vai muito alm da defesa de uma forma de governo:
envolve uma constelao de ideias que tem importantes repercusses prticas na definio de
padres adequados de comportamento para governantes e cidados.
No existe, porm, um nico republicanismo, mas vrios. De acordo com classificao elaborada
por Antonio Maia e Tarcsio Menezes,36 h o republicanismo clssico, associado a Maquiavel; o
republicanismo moderno, sustentado por autores como Harrington, Montesquieu, Rousseau,
Adams e os Federalistas; o republicanismo contemporneo, proposto por Skinner, Pettit, Viroli, e
Michelman.37 H ainda o republicanismo humanista, que congrega desde Aristteles a Hannah
Arendt.
No modelo republicano, o cidado est enraizado em uma cultura pblica que o estimula
participao ativa na vida da comunidade. O cidado, neste quadro, no tem apenas direitos, mas
tambm deveres em relao sua comunidade poltica. D-se nfase s virtudes republicanas 38
dos cidados. Deles se espera alguma orientao para o interesse pblico; a atuao pautada no
apenas nos interesses individuais de cada um ou das suas faces, mas voltada tambm para o
bem comum.39 Nas palavras de Bresser-Pereira, o Estado republicano um sistema de governo
que conta com cidados engajados que participam do governo juntamente com polticos e
servidores pblicos.40 O republicanismo enfatiza a importncia da esfera pblica como local de
troca de razes, exercendo importante papel de superviso sobre o funcionamento concreto das
instituies polticas formais.41
O republicanismo tem em comum com o comunitarismo a crtica viso atomizada e
individualista de sociedade prpria ao liberalismo. Porm, h distines importantes entre as
36

Cf. MAIA, Antnio Cavalcanti; MENEZES, Tarcsio. Republicanismo contemporneo, Constituio e poltica. In:
SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Sobre a pluralidade de teorias republicanistas, veja
tambm: PINZANI, Alesssandro. Republicanismo(s), democracia, poder. Veritas, v. 52, n. 1; PINTO, Ricardo Leite. Uma
introduo ao neo-republicanismo. Anlise Social, v. 36.
37
Cf., entre outros textos, SKINNER, Quentin. The Republican Ideal of Political Liberty. In: BOCK, G.; SKINNER,
Q.; VIROLI, M. (Ed.), Machiavelli and Republicanism; PETTIT, Philip. Republicanism: a Theory of Freedom and Government;
VIROLI, Maurizio. Republicanism; MICHELMAN, Frank Isaac. Laws Republic. Yale Law Journal, v. 97, n. 8, p. 1493-1537;
SUNSTEIN, Cass R. Beyond the Republican Revival. Yale Law Jounal, v. 97, n. 8.
38
Sobre a reabilitao do conceito de virtudes operada pelo republicanismo, cf. COMPARATO, Fbio Konder. Re
descobrindo o esprito republicano. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, v. 32, n. 100, p. 119 et seq.;
CUNHA, Paulo Ferreira da. Da Constituio antiga Constituio moderna: repblica e virtude. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais, v. 2, n. 5.
39
FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 349, 356 e
366.

40

BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Construindo o Estado Republicano: democracia e

reforma da gesto pblica, p. 165.

41

Cf. BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In:
CALHOUN, Graig (Org.). Habermas and the Public Sphere; FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of

Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 350, 358-359 e 370.

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correntes. Enquanto o foco do comunitarismo est no respeito s tradies e valores

compartilhados, no republicanismo ele se desloca para a participao do cidado na coisa
pblica. Enquanto comunitaristas justificam restries deliberao coletiva fundadas no
respeito s tradies do passado, os republicanos buscam dar mais poder ao povo, estimulando a
cidadania a tomar parte ativa nessas deliberaes.42
O republicanismo formula uma concepo prpria de liberdade, que no se identifica com aquela
do liberalismo clssico, que a via como ausncia de constrangimento ao do agente. A
liberdade, para o republicanismo, vista como no dominao. Nessa perspectiva, a
dependncia de um indivduo pode comprometer a sua liberdade tanto ou mais do que alguma
interferncia externa sobre a sua conduta. Por outro lado, para o republicanismo, leis gerais e
abstratas, compatveis com a lgica do Estado de Direito (rule of law) no devem ser vistas como
limitaes liberdade.43 O conceito de liberdade do republicanismo, por um lado, d mais
espao para atuao estatal em prol do bem comum do que o liberal, mas, por outro, tambm
mais exigente, ao demandar que se garanta a cada cidado as condies necessrias para a sua
independncia em face dos poderes sociais.
O republicanismo contemporneo d grande nfase igualdade. Perante a res publica, todos
devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras republicanas
o combate aos privilgios conferidos aos governantes ou elite. A igualdade afirmada tambm
como exigncia no campo socioeconmico, para que a democracia possa prosperar. Uma das
tnicas do pensamento republicano enfatizar que o surgimento na sociedade de um ns, de
uma vontade geral, depende de certo nvel de igualdade econmica, na ausncia da qual se
formam grupos que possuem interesses antagnicos. O argumento j estava presente, por
exemplo, em Rousseau, que um dos principais precursores do republicanismo moderno. Para
ele, uma condio fundamental do contrato social a igualdade, inclusive em sua dimenso
material: Precisamente por sempre tender a fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da
legislao deve sempre tender a mant-la.44 Por essas razes, os republicanos de hoje costumam
defender os direitos sociais e o Estado do Bem-Estar Social.
O republicanismo no Brasil tem sido associado a diversas causas importantes, como a defesa da
moralidade na vida pblica, o combate confuso entre o pblico e o privado na atuao dos
agentes estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento participao dos
cidados na tomada de decises pelo Estado e no controle da atuao dos governantes.
Infelizmente, nossas relaes sociais e polticas ainda mantm caractersticas profundamente
antirrepublicanas: o patrimonialismo, o clientelismo, o jeitinho e a cultura de privilgios para
governantes e elite. No incomum que governantes tratem a coisa pblica como bem
particular, e que ponham os seus interesses, ou os do seu grupo ou partido poltico, frente do
interesse da coletividade. A desigualdade na submisso lei persiste: ainda raro que
governantes e integrantes da elite sejam responsabilizados no Poder Judicirio pelos seus atos
ilcitos. O engajamento cvico da cidadania no combate a essas mazelas ainda no a regra, mas
a exceo. Nesse quadro, uma dose de republicanismo na teoria constitucional se faz necessria,
como remdio para certas disfunes da vida pblica do pas.
A Constituio de 88 contm vrios elementos que convergem com o iderio republicano. O
voto, por exemplo, foi tratado, em regra, no apenas como um direito subjetivo, como
prefeririam os liberais, mas tambm como dever cvico: por isso que ele obrigatrio (art. 14,
1, I). Foram institudos mecanismos de participao direta do cidado nas deliberaes
coletivas, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (art. 14 e 61, 2).
42

Sobre as diferenas entre o comunitarismo e o republicanismo, veja-se GARGARELLA, Roberto. Las teoras de la
justicia despus de Rawls, p. 181-186.
43
Cf. VIROLI, Maurizio. Republicanism, p. 45-55.
44
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social, p. 67.

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Atribuiu-se ao cidado a possibilidade de fiscalizar a gesto da coisa pblica, por meio de

instrumentos como direito de receber dos rgos pblicos informaes de interesse geral ou
coletivo (art. 5, XXXIII), de peticionar aos poderes pblicos contra ilegalidade ou abuso de
poder (art. 5, XXXIV, a), e de defender em juzo o patrimnio pblico, a moralidade
administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural, por meio da ao popular
(art. 5, LXXIII).
A nossa jurisprudncia constitucional, por sua vez, tem invocado o princpio republicano em
diversos contextos, para afastar privilgios, promover a moralidade pblica e viabilizar o
controle da cidadania sobre a ao dos governantes. O STF empregou o princpio republicano,
dentre outros casos, para afirmar a ilegitimidade do nepotismo no Poder Judicirio; 45 para
declarar a inconstitucionalidade da concesso de graa vitalcia a ex-governadores de Estado,
no valor total dos seus subsdios;46 para afastar a possibilidade de extenso do foro por
prerrogativa de funo a ex-ocupantes de funes pblicas;47 e para afirmar a prevalncia do
princpio da publicidade sobre o direito intimidade no que concerne divulgao dos
vencimentos de servidores pblicos.48
Cumpre ressaltar, finalmente, que certas vertentes do republicanismo podem assumir um vis
autoritrio, ao pretenderem impor aos indivduos virtudes cvicas, por intermdio dos
instrumentos coercitivos do Direito. O Direito deve criar canais e espaos para a participao
cidad no exerccio e controle do poder. A educao deve no apenas qualificar os estudantes
para o mercado de trabalho, mas tambm prepar-los para o exerccio da cidadania, como
prescreve nossa Constituio (art. 212). O republicanismo flerta com o autoritarismo quando
alenta a pretenso de erguer uma nova religio civil em torno das instituies e normas
estatais. Em nome do republicanismo, no se deve asfixiar o direito de cada pessoa de eleger os
seus prprios planos de vida e de viver de acordo com eles, desde que no ofenda direitos
alheios.
4 Procedimentalismo: Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional
contempornea a que distingue as concepes procedimentalistas das substancialistas. Essa
distino empregada em dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada
para discutir o papel da Constituio na sociedade, bem como para debater o espao adequado
da jurisdio constitucional.
No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam que o papel da Constituio definir as
regras do jogo poltico, assegurando a sua natureza democrtica. Isso inclui tambm a defesa de
determinados direitos, que so tidos como pressupostos para o funcionamento da democracia,
como as liberdades de expresso e de associao poltica. O procedimentalismo defende que as
decises substantivas sobre temas controvertidos no campo moral, econmico, poltico etc., no
devem estar contidas na Constituio, cabendo ao povo em cada momento deliberar sobre esses
temas. O principal fundamento desta posio o princpio democrtico, pois se parte da
premissa de que a constitucionalizao de uma deciso, por importar na supresso do espao de
deliberao das maiorias polticas futuras, deve ser vista com muita cautela.
J o substancialismo adota posio inversa, sustentando a legitimidade da adoo de decises
substantivas pelas constituies, sobretudo no que concerne aos direito fundamentais
inclusive direitos que no esto diretamente ligados ao funcionamento da democracia. O
neoconstitucionalismo e a teoria da constituio dirigente se situam claramente no campo do
substancialismo, por conceberem papis bastante ambiciosos para as constituies, que vo
muito alm da garantia dos pressupostos do funcionamento da democracia. O liberalismo
45
46
47
48

ADC n 12, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.2.2007. DJe, 17 dez. 2009.
ADI n 3.853, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 12.9.2007. DJe, 26 out. 2007.
Inq. n 1.376-Agr, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.12.2007. DJ, 16 mar. 2007
SS n 3.902-AgR, Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 9.6.2011

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igualitrio, o libertarianismo e comunitarismo tambm podem conduzir a teses substancialistas

na esfera constitucional, embora tendam a divergir significativamente sobre qual deve ser o
contedo das constituies.
Essa distino entre posies procedimentalistas e substancialistas no relevante apenas no
momento de elaborao das constituies. Ela assume importncia tambm no contexto de
interpretao constitucional. No campo hermenutico, um substancialista tende a buscar
respostas para um grande nmero de controvrsias na Constituio, interpretando-a de forma
abrangente, enquanto um procedimentalista adota posio mais cautelosa, no af de preservar um
maior espao para a poltica majoritria, a no ser no que se refira aos pressupostos para
funcionamento da prpria democracia.
Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo tambm se manifestam no debate
sobre o papel da jurisdio constitucional. Alis, pelo menos no cenrio brasileiro, as disputas
entre procedimentalistas e substancialistas so geralmente travadas nesse front.49 Os
procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdio constitucional,
sustentando que ela deve adotar uma postura de autoconteno, a no ser quando estiver em jogo
a defesa dos pressupostos de funcionamento da prpria democracia. Nessa hiptese, estaria
justificada uma atuao mais agressiva da jurisdio constitucional, que no poderia ser tachada
de antidemocrtica por se voltar exatamente garantia da prpria democracia. J os
substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdio constitucional mesmo em casos
que no envolvam os pressupostos da democracia. Numa questo altamente polmica, como o
aborto, um procedimentalista tenderia a defender a no interveno jurisdicional na matria, 50
enquanto um substancialista se inclinaria pela atuao do Judicirio na resoluo desse complexo
conflito moral.51
O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime no podem ser
interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalizao da maconha,
tendo em vista que a defesa desta bandeira est plenamente abrangida pela liberdade de
expresso.52 Uma deciso dessa natureza seria aplaudida por procedimentalistas, pois no h
como discutir democraticamente um tema controvertido, como a legalizao das drogas, quando
o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que deve ter o direito de tentar convencer a
opinio pblica em favor da sua causa. Proteger o direito de todos de participarem, em
igualdade, dos debates pblicos, assegurar o funcionamento da democracia. Em outro caso,
ainda pendente, a Corte discute a validade da criminalizao do prprio uso da maconha,
impugnada sob alegao de violao ao direito intimidade. 53 Aqui, o que est em jogo no so
as condies para funcionamento da democracia, mas o prprio contedo da deciso legislativa
do Estado. A resoluo desta questo por um tribunal constitucional, em detrimento da deciso
poltica do legislador, pode ser aceita por substancialistas. Liberais, tanto igualitrios como
libertrios, tenderiam, por exemplo, a se insurgir contra o paternalismo estatal subjacente
proibio do uso de drogas leves por adultos capazes. Porm, os procedimentalistas veriam essa
interveno da jurisdio constitucional como excessiva e antidemocrtica.
A obra de referncia de Ely o livro Democracy and distrust, publicado originariamente em
1980, mas que j se converteu num dos maiores clssicos da teoria constitucional norte49

Veja-se, por exemplo, como obras representativas de cada uma das posies nesta questo, CRUZ, lvaro Ricardo de
Souza. Jurisdio constitucional democrtica (procedimentalismo); e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica (substancialismo).
50
Neste sentido, veja-se o texto crtico do procedimentalista John Hart Ely deciso da Suprema Corte norte-americana
no caso Roe v. Wade (1973), que reconheceu o direito das mulheres realizao do aborto (The Wages of the Crying Wolf: a
Comment on Roe v. Wade. Yale Law Journal, v. 82, n. 5, p. 920-949)
51
Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais, p. 41-250.
52
ADPF n 187, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.6.2011; ADI n 4.274, Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 23.11.2011.
53
RE n 635.659/SP, Rel. Min. Luiz Fux. Repercusso geral reconhecida pelo STF.

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americana. Nesta obra, Ely busca reconciliar a prtica do controle jurisdicional de

constitucionalidade com a democracia. Para ele, o Poder Judicirio no deveria invalidar
decises legislativas recorrendo a valores substantivos, usados para atribuir sentido s clusulas
vagas de que prdiga a Constituio norte- americana. A Constituio dos Estados Unidos
vista por Ely como uma norma cuja finalidade precpua procedimental, destinando-se antes de
tudo a viabilizar o autogoverno popular de cada gerao. Portanto, as decises fundamentais da
sociedade devem ser tomadas por agentes eleitos pelo povo e no por juzes, que no devem ser
concebidos como guardies de direitos naturais, de princpios morais substantivos, das tradies
ou de consensos sociais. Diante disso, Ely defende que, como regra geral, os juzes adotem uma
posio autocontida (judicial self-restraint) no controle de constitucionalidade, apenas
invalidando as leis quando for evidente a sua contrariedade Constituio, sem se afastarem
muito do texto constitucional. Essa regra, no entanto, no valeria para casos que envolvessem os
pressupostos de funcionamento da prpria democracia.
Ely justifica uma atuao judicial mais enrgica em duas situaes: para manter abertos os
canais de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas, que so as eternas
perdedoras no processo poltico majoritrio. No primeiro caso, justifica-se o ativismo judicial em
favor de liberdades pblicas relacionadas participao poltica como liberdade de expresso
e direito ao voto. No segundo, busca-se corrigir o processo poltico quando esse no for
suficientemente inclusivo em relao s minorias que so vtimas de preconceito. Atuando dessa
forma, a jurisdio constitucional fortaleceria a democracia, assegurando o carter efetivamente
democrtico do processo poltico. Ely chega a equiparar a jurisdio constitucional atuao dos
rgos antitrust, que no intervm no mercado para definir resultados, mas para assegurar o seu
regular funcionamento. Para ele, a jurisdio constitucional tampouco deveria intervir na poltica
para definir o resultado dos embates sociais, quanto ao seu contedo, mas teria o papel de velar
pelas condies democrticas desses embates.
Mais densa e sofisticada a concepo procedimental formulada por Jrgen Habermas.
Habermas busca conciliar, em sua filosofia poltica, as duas principais tradies do Iluminismo: a
tradio constitucionalista liberal inspirada em Kant, preocupada com a defesa das liberdades
individuais e da autonomia privada do cidado; e a tradio democrtica, inspirada em Rousseau,
voltada para a defesa da soberania popular e autonomia pblica do cidado. 54 O seu projeto o
de construir um sistema em que autonomia pblica e privada se irmanem e complementem,
sendo concebidas como co-originrias.
Na perspectiva habermasiana, a democracia no se identifica com o governo das maiorias. Ela
no representa apenas uma forma de agregao de interesses individuais conflitantes, que
permita a prevalncia das posies que favoream ao maior nmero de pessoas. A democracia
deliberativa, baseada no dilogo social e nas interaes travadas pelos cidados no espao
pblico.55 o embate entre argumentos e contra-argumentos no espao pblico e nos fruns
oficiais que racionaliza e legitima o processo decisrio democrtico. Na deliberao, os diversos
participantes podem expor os seus pontos de vista e criticar os argumentos oferecidos pelos
demais, com liberdade e igualdade. Para que um contexto propcio para essa troca de argumentos
e contra-argumentos possa se instaurar, as garantias do Estado de Direito so fundamentais. Sem
liberdade e sem igualdade que o Estado de Direito deve assegurar no h dilogo
verdadeiro, e a deliberao perde o seu potencial legitimador e racionalizador.
54

Cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de princpios constraditrios?.
In: HABERMAS, Jrgen. A era das transies.
55
Sobre a ideia de democracia deliberativa, veja-se ELSTER, Jon (Comp.). La democracia deliberativa. Para uma
anlise das implicaes da adoo de uma teoria deliberativa de democracia no campo constitucional, cf. SANTIAGO NINO,
Carlos. La Constitucin de la democracia deliberativa; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia
deliberativa.

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O procedimentalismo encontrou no Brasil muitos defensores, 56 que tm em Habermas a sua

principal referncia terica. No obstante, em que pese a grande sofisticao dessa linha da
filosofia constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objees. Em primeiro lugar, o
procedimentalismo no parece suficiente para assegurar garantia robusta a direitos fundamentais
extremamente importantes, que no sejam diretamente ligados deliberao democrtica, como
a privacidade ou o direito sade. Direitos fundamentais bsicos, que representam imperativos
ticos importantes, mais que no figurem como condies de funcionamento da democracia,
ficam mais expostos vontade das maiorias de ocasio.
Em segundo lugar, a tentativa de troca dos valores substantivos pela democracia, como norte
para a teoria constitucional, parece uma empreitada que jamais poder ser realizada em sua
plenitude. Afinal, h inmeras concepes diferentes de democracia, com diferentes implicaes
para temas como o significado e extenso da igualdade, da liberdade etc. Nesse quadro, a escolha
de um determinado modelo de democracia, em detrimento de outros, acaba tambm sendo uma
escolha inexoravelmente substantiva.
Finalmente, no caso brasileiro, h um problema adicional com o procedimentalismo. Goste-se
disso ou no, a Constituio de 88 profundamente substantiva, eis que prdiga na consagrao
de valores materiais. Nesse contexto, a adeso ao procedimentalismo acaba resvalando para um
curioso paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus objetivos centrais limitar o
ativismo jurisdicional em nome da democracia. Contudo, para abraarem esta teoria, os juzes
teriam que passar por cima das orientaes valorativas j contidas na Constituio, sobrepondo a
sua teoria constitucional quela, mais substantiva, adotada pelo constituinte.
Sem embargo, ainda que no se adote integralmente o procedimentalismo, importante
reconhecer a contribuio central que a corrente d teoria constitucional contempornea, por
conferir lugar de absoluto destaque democracia nas suas teses e argumentos. O
constitucionalismo contemporneo, comprometido com o tratamento das pessoas como livres e
iguais, no tem como ser compreendido fora da sua ligao visceral com a democracia. Afinal, a
democracia o nico regime que busca atribuir a todos os indivduos o mesmo peso poltico, e
que os trata como agentes morais, capazes de participarem dos processos de tomada de deciso
que afetam a sua prpria vida. Democracia e constitucionalismo igualitrio fundam-se, em
ltima anlise, nos mesmos pressupostos.
O tema nas provas:
(MPF/26) Prova oral: Diferencie procedimentalismo e neoconstitucionalismo.
(MPF/26) A viso substancialista da Constituio conduz, no controle da constitucionalidade, a
uma postura mais deferente acerca das decises dos Poderes Pblicos (Gab.: Falsa).
(MPF/26) Para os procedimentalistas, a jurisdio constitucional tem papel exclusivo de
assegurar os pressupostos necessrios ao bom funcionamento da democracia (Gab.: Verdadeira).
(MPF/25) Assinale a resposta correta: (Gab.: letra C)
(A) O procedimentalismo sustenta a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional,
diante da constatao da incapacidade das instncias representativas de pautarem a sua atuao
pela axiologia constitucional.
(B) O positivismo jurdico nega o carter constitutivo da interpretao do Direito.
56

Cf. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro; GALLUPO, Marcelo Campos. Igualdade e
diferena: Estado Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas, p. 203 et seq.; NASCIMENTO, Rogrio Jos
Bento Soares do. A tica do discurso como justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen Habermas. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos humanos; e FERNADES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O
poder judicirio e(m) crise: reflexes de teoria da constituio e teoria geral do processo sobre o acesso Justia e as recentes
reformas do poder judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves.

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(C) No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenutica constitucional aos

influxos da moralidade crtica.
(D) No paradigma ps-positivista, os princpios gerais de direito so meios de integrao do
ordenamento, voltados ao suprimento de lacunas, ao lado da analogia e dos costumes.
(MPF/24) O debate entre republicanistas e liberais pode ser, grosso modo, resumido prioridade
que se estabelece ao "justo" e ao "bem", respectivamente (Gab.: Falsa).

Ponto 11.b. Princpios constitucionais sobre a Administrao Pblica.

Jose Jairo Lino da Silva
Principais obras consultadas: Resumo teve como base o material elaborado pelos grupos dos
concursos do MPF 25 e 26. Aulas da LFG, da Prof. Fernanda Marinela. Pesquisa dos
Informativos do STF e do STJ.
Legislao bsica: Arts. 5, 37, 41, 169 da CF.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, so Pedras de Toque do Direito Administrativo os
seguintes princpios: o da Supremacia do Interesse Pblico confere prerrogativas
Administrao, autoriza clusulas exorbitantes nos contratos, etc.; e o da Indisponibilidade do
Interesse Pblico contrapeso supremacia, limita atuao da Administrao. Interesse
pblico primrio = o que o povo quer; interesse pblico secundrio = o que o Estado (pessoa
jurdica) quer. Deve prevalecer o primrio.
A Constituio consagra, no art. 37, a ideia de que a Administrao Pblica est submetida, entre
outros, aos seguintes princpios (os do art. 37 so os chamados Princpios Mnimos do Direito
Administrativo):
PRINCPIO DA LEGALIDADE: Abrange o postulado da supremacia da lei e o princpio da
reserva legal. A supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao Direito, o
postulado de que o ato administrativo que contraria norma legal invlido. O princpio da
reserva legal exige que qualquer interveno na esfera individual (restries ao direito de
liberdade ou ao direito de propriedade) seja autorizada por lei (art. 5, II). Segundo o princpio
da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No mbito das relaes
entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade. Em decorrncia disso, a
Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer
espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados; para tanto ela depende de lei. A
utilizao de frmulas legais exageradamente genricas e a outorga de competncia para a sua
concretizao a rgos administrativos, mediante expedio de atos regulamentares, podem
configurar ofensa ao princpio da legalidade estrita, caracterizando, ademais, ilegtima delegao
legislativa.
Tendncia atual: alargamento do princpio da legalidade com maior limitao
discricionariedade administrativa (em decorrncia da submisso da Adm. Pblica a princpios e
valores) e com a ampliao do controle judicial. Na CF 1891, a Adm. Pblica podia fazer tudo
que a lei no proibia (vinculao negativa). A partir da CF de 1934, o princpio da legalidade
adquiriu a feio de hoje vinculao positiva. Com a CF 1988, os princpios e valores so
dirigidos aos 3 poderes do Estado: h vinculao da Administrao a princpios e regras

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(legalidade ampla, vinculada a princpios), o que significa a ampliao do controle judicial.

Legalidade Ampla base do Estado Democrtico de Direito.
Almiro do Couto e Silva: ponderao entre princpio da legalidade e da segurana jurdica. O
princpio da legalidade, at pouco tempo tido como incontrastvel, hoje encontra limites na sua
aplicao, precisamente porque se mostra indispensvel resguardar, em certas hipteses, o
interesse pblico e a confiana dos indivduos em que os atos do poder pblico, que lhes dizem
respeito e outorgam vantagens, so atos regulares, praticados com observncia das leis. Nesse
sentido, cabe citar:
APOSENTADORIA. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. (...)
Observou a Min. Relatora que a negativa do registro da aposentadoria ocorreu aps dez anos da
concesso inicial e quando a impetrante j contava com 74 anos de idade, ou seja, acima do limite etrio
para permanncia em atividade. Dessa forma, diante da demora injustificada do TCDF na anlise do ato
de aposentao, o que, inclusive, inviabilizou que a impetrante exercesse seu direito de retornar s
atividades para complementao do tempo necessrio segunda aposentadoria especial, seria
perfeitamente aplicvel hiptese a teoria do fato consumado (...) - STJ, RMS 26.998-DF, 6/12/2011.

Celso Antnio Bandeira de Mello elenca trs restries excepcionais aos princpios da
legalidade: 1) Medida Provisria; 2) Estado de Defesa; 3) Estado de Stio.
dentro do princpio da legalidade que se insere o princpio da autotutela segundo o qual a
Administrao tem o poder de anular seus prprios atos, ou revog-los, por convenincia e
oportunidade, respeitado o direito adquirido e observado o contraditrio (v. Smulas 346 e 473
STF).
PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE: consubstancia a ideia de que a Administrao, enquanto
estrutura composta de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica, tem de
desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais, prprios ou de terceiros, a no
ser quando o atendimento de pretenses parciais constitua concretizao do interesse geral.
Enfim, trata-se de ausncia de subjetividade. Apresenta dois aspectos: 1) dever de atendimento
do interesse pblico; 2) a atividade administrativa imputada ao rgo e no ao agente (Teoria
da Imputao). O princpio da impessoalidade tem forte aplicao nas regras de concurso pblico
e de licitao; alm disso, h a proibio de nepotismo (Smula Vinculante n. 13, que no se
aplica a agente poltico).
Hely Lopes Meirelles defende que o princpio da finalidade sinnimo clssico da
imparcialidade e est embutido na impessoalidade; j, para Celso Antnio Bandeira de Mello,
princpio apartado, devendo o administrador cumprir a finalidade da lei (, pois inerente
legalidade). A finalidade princpio implcito na CF, art. 37 e 5, LXIX; tambm previsto na
Lei 9.784/99 (interpretao da norma administrativa); a ofensa finalidade pode configurar
abuso de poder, por desvio (nulidade do ato).
PRINCPIO DA MORALIDADE: Decorre da necessidade de pr em destaque que, em
determinados setores da vida social, no basta que o a agir seja juridicamente correto; deve,
antes, ser tambm eticamente inatacvel. Sendo o direito o mnimo tico indispensvel
convivncia humana, a obedincia ao princpio da moralidade, em relao a determinados atos,
significa que eles s sero considerados vlidos se forem duplamente conformes eticidade, ou
seja, se forem adequados no apenas s exigncias jurdicas, mas tambm s de natureza moral,
sob pena da possibilidade de configurao de improbidade administrativa, com as sanes da
decorrentes (art. 37, 4, da CRFB/88). Licitude e honestidade seriam traos distintivos entre o
direito e a moral, numa aceitao ampla do brocado non omne quod liced honestum est (nem
tudo que legal honesto).
A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada ideia de desvio de poder, pois se
entendia que em ambas as hipteses a Administrao Pblica se utiliza de meios lcitos para

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atingir finalidades metajurdicas irregulares. Por isso alguns autores entendem que a imoralidade
se reduz a uma das hipteses de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, ou seja, a
ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder).
Entretanto, a ideia de moralidade no se confunde com a de legalidade (porque a lei pode ser
imoral e a moral pode ultrapassar o mbito da lei). A imoralidade administrativa produz efeitos
jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato, o que pode ser decretado pela prpria
Administrao ou pelo Judicirio. Sempre que em matria administrativa se verificar que o
comportamento da Administrao ou dos administrados que com ela se relacionam
juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofendem a moral, os bons costumes, as regras
da boa administrao, os princpios da justia e da equidade, a ideia comum de honestidade,
estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.
Ofende a moralidade e a impessoalidade a publicidade institucional em que constarem nomes,
smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de agentes ou autoridades (art. 37, p.
1, da CF).
PRINCPIO DA PUBLICIDADE: Aponta para a necessidade de que todos os atos
administrativos estejam expostos ao pblico, que se pratiquem luz do dia, at porque os agentes
estatais no atuam para a satisfao de interesses pessoais, nem sequer da prpria Administrao,
que, sabidamente, apenas um conjunto de pessoas, rgos, entidades e funes, uma estrutura,
enfim, a servio do interesse pblico. Norberto Bobbio proclama que, idealmente, democracia
o governo do poder visvel ou o governo cujos atos se desenvolvem em pblico, sob controle da
opinio pblica. Existe um dever de transparncia e, ao mesmo tempo, uma necessidade formal
de propiciar para os atos administrativos a plena eficcia, a mxima produo de seus efeitos,
como consequncia da correta publicidade. O princpio da publicidade tem por finalidade o
conhecimento pblico, assim como permite o controle e a fiscalizao e tambm marco inicial
para a contagem de prazos. H publicidade sem publicao!
Alm do art. 37 da CF, existem outros dispositivos na CF que confirmam ou restringem o
princpio da publicidade. Excees ao princpio: intimidade e vida privada (art. 5, X); segurana
da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII); publicidade dos atos processuais pode ser restringida
para defesa da intimidade e do interesse social (art. 5, LX, segredo de Justia, em processos
judiciais e administrativo disciplinar).
Cabe citar, antes mesmo da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao), o STF j decidiu que
a divulgao dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada oficialmente, constituiria
interesse coletivo, sem implicar violao intimidade e segurana deles, uma vez que esses
dados diriam respeito a agentes pblicos em exerccio nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que
no seria permitida a divulgao do endereo residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de
seu nome e matrcula funcional. Destacou-se, por fim, que o modo pblico de gerir a mquina
estatal seria elemento conceitual da Repblica - SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres
Britto, 9.6.2011.
PRINCPIO DA EFICINCIA: Introduzido no texto da Constituio de 1988 pela Emenda n.
19/98, consubstancia a exigncia de que os gestores da coisa pblica no economizem esforos
no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade
destina para a satisfao das suas mltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a "boa
administrao, de que falam os publicistas italianos. Nos Estados burocrticos-cartoriais, o
princpio da eficincia configura um brado de alerta, uma advertncia mesmo, contra os vcios da
mquina administrativa, sabidamente tendente a privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza
os meios, em que, afinal, ela consiste, sacrificando os fins, em razo dos quais vem a ser
instituda.

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Possui dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do
qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores
resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica,
tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio
pblico. Ideia presente entre os objetivos da Reforma do Estado. Tem aplicao na aquisio da
estabilidade do servidor: que se efetiva aps o estgio probatrio de 3 anos + avaliao de
desempenho (art. 41CF); alm disso, o servidor estvel poder perder o cargo por deciso
judicial transitada em julgado, por deciso em processo administrativo, ou por meio de
procedimento de avaliao peridica de desempenho, regulado em lei complementar (ainda no
h). Tambm h critrio de eficincia quanto aos limites de gastos com pessoal pela
Administrao Pblica (art. 169 CF).
Ao lado dos princpios mnimos citados, a doutrina, ainda, elenca outros princpios gerais do
Direito Administrativo:
- Motivao: exige que a administrao pblica indique os fundamentos de fato e de direito de
suas decises. Ele est consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia. Na CF est prevista
expressamente para as decises administrativas dos tribunais e do MP (art 93 e 128, pargrafo
4). A motivao, em regra, no exige formas especficas, podendo ou no ser concomitante com
o ato, alm de ser feita, muitas vezes, por rgo diverso daquele que proferiu a deciso.
Frequentemente, a motivao consta de pareceres, informaes, laudos, relatrios, feitos por
outros rgos, sendo apenas indicados como fundamento da deciso. Constituem motivao do
ato, sendo deles parte integrante.
- Razoabilidade e proporcionalidade: a razoabilidade princpio aplicado ao direito
administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitaes discricionariedade
administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato administrativo pelo poder judicirio
(legalidade ampla, vinculada a princpios). A deciso discricionria do funcionrio ser ilegtima,
apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se irrazovel, o que pode
ocorrer quando no se d fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; no leve em
conta fatos constantes do expediente ou; no guarde proporo entre os meios que emprega e o
fim a que deseja alcanar, ou seja, que seja excessiva em relao ao que deseja alcanar. Ainda
que haja divergncia na doutrina quanto s diferenas entre razoabilidade e proporcionalidade, o
STF tem aplicado-os como similares; entende como implcito no art. 5, no devido processo legal
substantivo); est explicito na Lei 9.784.
- Segurana Jurdica e proteo da confiana: Para Di Pietro, o princpio se justifica pelo fato de
ser comum, na esfera administrativa, haver mudana de interpretao de determinadas normas
legais, com a consequente mudana de orientao, em carter normativo, afetando situaes j
reconhecidas e consolidadas na vigncia da orientao anterior. Essa mudana de orientao
inevitvel, mas gera insegurana jurdica. Da a regra que veda a interpretao retroativa. O
princpio deve ser aplicado com cautela, para no levar ao absurdo de impedir a administrao de
anular atos praticados com inobservncia da lei. Nesses casos, no se trata de mudana de
interpretao, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, pois atos ilegais no
geram direitos.
A segurana jurdica caracterstica do Estado de Direito e de acordo com Sylvia Calmes pode
ser dividido em 3 concepes: a) Previsibilidade (calculabilidade), ou seja a antecipao do
resultado possvel - quando me relaciono com o Estado, devo saber o que pode acontecer; b)
acessibilidade (formal: p. da publicidade e material: p. da motivao) e; c) estabilidade das
relaes jurdicas (face subjetiva: proteo da confiana). A proteo da confiana no seu aspecto
substancial a proteo dos de condutas ou efeitos resultantes de condutas estatais (decadncia).
No aspecto procedimental possui relao com a no-surpresa. No caso do legislativo, existe a

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proibio do retrocesso. No caso judicial, o direito informao, smulas e a modulao de

efeitos das decises. No caso administrativo, deve-se preservar as expectativas legtimas,
observando o contraditrio e ampla defesa e a presuno de legitimidade e legalidade dos atos
administrativos sempre que a extino da conduta que cria benefcio gera prejuzo ao
destinatrio. Cabe citar:
Registro de aposentadoria e justificao judicial - Em face das especificidades da causa e da
necessidade de se garantir a segurana jurdica, a 2 Turma concedeu mandado de segurana para
declarar nula deciso do TCU que negara registro aposentadoria da impetrante, com o
consequente direito de permanecer em inatividade (...). Considerou-se o fato de a impetrante
receber os proventos h mais de vinte anos, por fora de liminar anteriormente concedida neste
writ. Frisou-se que o TCU estaria autorizado a proceder ao registro da aposentadoria com base na
validade da justificao referente ao perodo em que ela trabalhara como professora. Consignouse que, enquanto no desautorizada em sede judiciria pelos meios processuais adequados, a
justificao estaria apta a produzir os efeitos a que se destinaria. (STF, MS 22315/MA,
17.4.2012)
- Contraditrio e ampla defesa: a CF de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a
ampla defesa. Direitos fundamentais garantias, assecuratrios, instrumentais em relao a outro
direito. No se resume ao direito de manifestao no processo, sendo uma verdadeira pretenso
tutela jurdica, composto pelo direito informao, direito de manifestao e direito de ver seus
argumentos considerados, de onde se extrai o dever de fundamentar as decises. SV n. 3: Nos
processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa
quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria,
reforma e penso. Cabe citar:
... Entendeu a Min. Relatora que a Unio no conseguiu comprovar, por meio de prova

manifesta, a efetiva cincia do ora impetrante, por meio de notificao pessoal, do

desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulao de sua absolvio.
Salientou-se, por conseguinte, que a entrega de telegrama a terceiro no constitui prova
suficiente de que seu destinatrio o tenha recebido. Seguindo essa linha de raciocnio, destacouse julgado da Corte Especial no sentido de que, na hiptese de citao pelo correio, seria
necessria a entrega da correspondncia pessoalmente ao destinatrio, sob pena de vcio
insanvel. (STJ, MS 14016, 29/2/2012)
- Princpio da Continuidade: exige que a atividade administrativa seja prestada de forma
contnua; deriva do princpio da indisponibilidade. Tem aplicao quanto interrupo do
servio pblico por falta de pagamento; entende-se necessrio o aviso prvio; admite-se o corte,
tambm por respeito ao princpio da isonomia; todavia, servios essenciais (como energia
eltrica em hospitais) no podem ser interrompidos. O direito de greve limitado em face de
servios essenciais e necessidade inadiveis da comunidade (MIs 670, 708 e 712 do STF).
Aplica-se a lei do setor privado. Tambm em face da continuidade, nos contratos administrativos
a regra da exceptio nom adimpleti contractus tem aplicao diferenciada a Lei 8666/93, art. 78
XV, autoriza o contratado (exceto calamidade, grave perturbao e guerra) a suspender o servio
e buscar a resciso judicial do contrato, quando ultrapassado o prazo de 90 dias de atraso no
pagamento.
Ao lado dos princpios gerais expostos, a doutrina reconhece os princpios da livre concorrncia
aos cargos pblicos; da licitao/concorrncia para a realizao de obras e servios pblicos; e da
responsabilidade civil do Estado.
O tema no concurso:

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Questo Subjetiva
(MPF/20) Conceitue e indique as caractersticas de cada um dos princpios da Administrao
Pblica previstos na Constituio Federal.

Ponto 11.c. Coliso entre normas constitucionais. Ponderao e juzo de adequao.

Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
Jose Jairo Lino da Silva
Principais obras consultadas: CAMPOS, Helena Nunes. Princpio da proporcionalidade: a
ponderao dos direitos fundamentais. Cadernos de Ps-Graduao em Direito Poltico e
Econmico.
Universidade
Mackenzie:
2004.
Disponvel
em:
<
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/Direito_Politico_e_Economico/Ca
dernos_Direito/Volume_4/02.pdf >. MORAIS, Dalton Santos. Proporcionalidade, ponderao de
princpios e razoabilidade no projeto do novo CPC luz da teoria de Robert Alexy. Jus
Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3239, 14 maio 2012 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21758>. Resumo teve como base o material elaborado
pelo grupo do concurso do MPF25

Legislao bsica: CF.

1. Coliso entre normas constitucionais: O ordenamento jurdico, de acordo com a clssica
formulao de Kelsen (2002) um sistema hierrquico de normas. Isto significa dizer que uma
norma para ser vlida necessria que busque seu fundamento de validade em uma norma
superior, de maneira que todas as normas retirem sua validade de uma mesma norma
fundamental.
Por tal razo, a Constituio, como fonte de validade de todas as normas, que confere a
necessria coeso ao ordenamento.
tambm a Constituio que contm um sistema aberto de princpios e regras que vo orientar
todo um sistema.
Neste ponto, interessante analisar a distino doutrinria existente entre princpios e regras.
Afinal, quando nos deparamos com duas regras que aparentemente incidem sobre uma
determinada hiptese ftica, contrariando-se a chamada antinomia a questo solucionada
pelos trs critrios clssicos apontados por Bobbio e aceitos quase universalmente, quais sejam,
o critrio cronolgico, o critrio hierrquico e o critrio da especialidade.
Deste modo, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses trs critrios, na forma do
tudo ou nada como ensina Canotilho (1992, p. 642).
No caso de coliso de princpios constitucionais, porm, no se trata de antinomia, vez que no
se pode simplesmente e aleatoriamente afastar a aplicao de um deles.
Pois do ponto de vista jurdico, foroso admitir que no h hierarquia entre os princpios
constitucionais, isto , todas as normas tm igual dignidade, de sorte que, no h que se falar em
aplicao destes critrios para solucionar possveis colises de princpios constitucionais.

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Assim, pode parecer, prima facie, inconciliveis, o princpio da liberdade de expresso e o direito
intimidade, a privacidade e a vida privada, ambos expressos como garantias e direitos
individuais. Ou at mesmo o direito propriedade com o princpio da funo social da terra.
Ento, partindo-se dessa constatao de que no existe hierarquia entre os princpios
constitucionais, surge um problema a ser resolvido: o que fazer quando dois ou mais princpios
constitucionais ou direitos fundamentais entram em coliso? Como dizer qual ser o utilizado ou
qual ser o mais correto?
certo que a coliso entre princpios no se desenrola no campo da validade, mas sim na
dimenso do peso.
Pois, quando dois princpios constitucionais ou direitos fundamentais entram em coliso, no
significa que um deva ser desprezado. O que ocorrer que devido a certas circunstncias um
prevalecer sobre o outro, ter precedncia, naquele caso, mas sempre se buscando a
concordncia de ambos de uma maneira harmnica e equilibrada.
A par dessas consideraes e inquietudes, a doutrina estrangeira seguida por doutrinadores
ptrios procurou resolver o problema com a utilizao do chamado princpio da
proporcionalidade.
Tal princpio tido como meta-princpio, isto , o princpio dos princpios, visando, da
melhor forma, preservar os princpios constitucionais em jogo.
Afinal, o princpio da proporcionalidade utiliza-se da ponderao de bens como mtodo de
adotar uma deciso de preferncia entre direitos ou bens em conflito.
2. Ponderao e juzo de adequao: Para que se possa ter um entendimento mais completo
sobre o princpio da proporcionalidade e sua atuao como instrumento de soluo de conflitos
entre normas constitucionais necessrio identificao e compreenso do que a doutrina ptria,
seguidora da doutrina alem, chama de subprincpios ou princpios parciais do princpio da
proporcionalidade.
A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princpio em trs outros princpios, quais
sejam: o princpio da adequao, o princpio da necessidade e o princpio da proporcionalidade
em sentido estrito.
Com relao ao subprincpio da adequao, que muitas vezes tambm denominado de princpio
da idoneidade ou princpio da conformidade, este traduz a ideia de que qualquer medida
restritiva deve ser idnea consecuo da finalidade pretendida. Isto , deve haver a existncia
de relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so determinados.
Sendo assim, tem-se que a partir desta trplice dimenso que se utiliza o princpio da
proporcionalidade, isto , atravs de um juzo de adequao da medida adotada, para que esta
possa alcanar o fim proposto; atravs de uma reduzida interferncia sobre direitos fundamentais
individuais, limitando-se ao estritamente necessrio para atingir a finalidade que a justifica; e,
atravs de uma justa medida de ponderao de valores e interesses ao caso concreto.
3. Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade: Nessa linha e considerando que os
institutos da proporcionalidade e razoabilidade podem ser diferenciados 57 pelo menos quanto
57
Parece-nos que a simples atribuio de sinonmia para afirmar-se que a proporcionalidade idntica
razoabilidade, sendo distintos os institutos apenas pelo fato desta ter-se originado a partir da clusula do devido
processo legal nos Estados Unidos da Amrica e aquela ter surgido na Alemanha, representa uma transposio
insensata dos institutos, pois no se pode desconsiderar o conjunto de significados semnticos, jurdicos e
metodolgicos da proporcionalidade e da razoabilidade em cada um dos sistemas jurdicos onde os institutos foram
originados e aperfeioados; muitos menos as diversas relaes destes institutos com outros tantos, muitas vezes
tpicos apenas de um ou de outro sistema jurdico onde desenvolvidos.

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origem histrica, ao desenvolvimento, finalidade e aplicao distinta dos institutos, bem

como quanto ausncia de perspectiva procedimental na razoabilidade, poderamos dizer ento
que os referidos institutos distinguem-se porque enquanto a proporcionalidade desenvolve-se
como regra procedimental inerente soluo de reais colises entre direitos fundamentais, como
decorrncia lgica da estipulao de tais direitos como mandamentos de otimizao (princpios)
e como expressa determinao de que competiria ao TCF faz-lo, a criao e o desenvolvimento
da razoabilidade teve por finalidade imediata no a soluo de restries de direitos
fundamentais, mas sim a fundamentao do controle jurisdicional sobre os demais atos do Poder
Pblico, bastando para a sua aplicao, no direito estadunidense, a considerao meramente
subjetiva do juiz quanto adequao do ato questionado em relao ao senso comum de
aceitabilidade social da medida eleita para alcanar o fim pretendido.
Ou seja, enquanto a razoabilidade pode ser considerada como um princpio material implcito
que poder ser confrontado com outros princpios para afastar medidas arbitrrias ou irrazoveis
segundo um senso comum do que social, jurdica, poltica e economicamente aceitvel [68], a
proporcionalidade deve ser considerada como uma regra procedimental com aplicao
subsidiria restrita s hipteses de reais colises entre princpios ou direitos fundamentais que
no possam ser solucionadas sem a aferio das possibilidades fticas e jurdicas que
fundamentem a prevalncia de um direito fundamental ou princpio sobre outro de igual
envergadura.
Essa forma de diferenciar a proporcionalidade e a razoabilidade no uma posio original entre
ns, vez que, na doutrina brasileira, j se detectou com muita acuidade que enquanto a
razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitveis e no arbitrrias, a
proporcionalidade determina que as mesmas, alm de preencherem tal requisito, constituam
instrumentos de maximizao dos comandos constitucionais, mediante a menor limitao
possvel aos bens juridicamente protegidos58.

ITEM 12
Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do sistema brasileiro.
Direito comparado. Legitimidade democrtica.
Lilian Miranda
Principais obras consultadas: Resumo do 25 Concurso; Resumo do 26 Concurso; Curso de
Direito Constitucional do Bernardo Gonalves Fernandes, Ed. Rio de Janeiro, 2010; Direito
Constitucional do Pedro Lenza, 16 ed., Ed. Saraiva, 2012; Aula de Direito Constitucional do
Curso Alcance.
Legislao bsica: art. 103; art. 102, I, "a"; art. 103, 2; art. 102, 1, todos da CR/88. Lei n.
9.882/99.
A Constituio de 1824 no contemplava nenhum sistema assemelhado aos modelos atuais de
controle de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder
Legislativo a atribuio de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como
velar na guarda da Constituio (art. 15, n. 8 e 9). Era a consagrao de dogma da soberania
58
PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So Paulo: Dialtica,
2000. p. 89/90.

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do Parlamento, sombra da existncia do Poder Moderador. No havia lugar, nesse sistema, para
o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. De outra banda, o regime
republicano inaugura uma nova concepo sobre o tema. A influncia do direito norte-americano
parece ter sido decisiva para a consolidao do modelo difuso, consagrado j na chamada
Constituio provisria de 1890 (Decreto n. 848, de 11-10-1890), e incorporado na Constituio
de 1891. Consolidou-se amplo sistema de controle difuso no Direito brasileiro, sendo
inequvoca, poca, a conscincia de que esse exame no se havia o controle in abstracto.
Por sua vez, a Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes no nosso
sistema de controle de constitucionalidade. A par de manter as disposies contidas na
Constituio de 1891, o constituinte determinou que a declarao de inconstitucionalidade
somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade dos membros dos tribunais (reserva de
plenrio regra do full bench). Por outro lado, consagrava a competncia do Senado para
suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento,
quando fossem declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio, emprestando efeito erga
omnes deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda e inovadora
alterao introduzida pelo Texto Magno de 1934 se refira declarao de inconstitucionalidade
para decretar a interveno federal, i.e., a representao interventiva, confiada ao ProcuradorGeral da Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos princpios elencados na Constituio
(princpios constitucionais sensveis).
Na contramo dos textos anteriores, a Carta de 1937 traduziu um inequvoco retrocesso no
sistema de controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido nenhuma modificao
no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu com a tradio jurdica brasileira,
consagrando princpio segundo o qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma
lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao bem-estar do povo, promoo
ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Poder Executivo submet-la
novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 dos votos em cada uma das
Cmaras, tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal.
De outro giro, a Constituio de 1946 restaura a tradio do controle judicial no Direito
brasileiro. Preservou-se a exigncia da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a eficcia
da deciso declaratria de inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio do Senado
para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. A
Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova conformao ao direta de
inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao
Procurador-Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade, para os
efeitos de interveno federal, no caso de violao de princpios sensveis. A interveno
subordinava-se, nessa hiptese, declarao de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo
Tribunal Federal.
Por sua vez, a Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao interventiva, e
nos mesmos moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais. Consagrou-se o modelo
de exame in abstracto (modelo austraco), sob a forma de uma representao que haveria de ser
proposta pelo Procurador-Geral da Republica. Somou-se, pois, aos mecanismos j existentes, um
instrumento destinado a defender diretamente o sistema jurdico objetivo.
A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de controle de
constitucionalidade. Manteve-se inclume o controle difuso. A ao direta de
inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na Constituio de 1946, com a Emenda n.
16/65.
Nessa senda, a Constituio de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de proteo
judicial, e assim tambm o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a representao

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interventiva, destinada aferio da compatibilidade de direito estadual com os princpios

sensveis. Combina o modelo tradicional de controle incidental de normas, os vrios
instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus, mandado de segurana,
habeas data, mandado de injuno, com as aes diretas de inconstitucionalidade e de
constitucionalidade, a ao direta por omisso e a arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
A grande mudana vai se verificar no mbito do controle abstrato de normas, com a criao da
ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O constituinte
ampliou o rol de legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da Repblica, a Mesa do
Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o
Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, as
confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional.59
Direito Comparado: Podemos reduzir as principais matrizes ou sistemas de controle existentes
mundialmente em trs, quais sejam: Matriz americana (1803), Matriz austraca (1920) e Matriz
francesa (1958). Essas matrizes iro influenciar na criao e desenvolvimento dos modelos de
controle de constitucionalidade em inmeros pases.
Matriz americana: deflagrada no clere caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema Corte
Americana em 1803. Nesse julgado, restou consignado a doutrina da supremacia da
Constituio, bem como a criao do controle de constitucionalidade das leis. As principais
caractersticas so: 1) esse controle de atos normativos em relao Constituio seria feito pelo
Poder Judicirio e, no caso norte-americano, por todos os seus membros (todos os juzes e
Tribunais) de forma hodiernamente chamada de difusa; 2) seria afeto sempre a casos concretos a
serem solvidos pelo pode Judicirio no desempenho comum de sua funo jurisdicional,
controlando-se a constitucionalidade de modo incidental e gerando efeitos tradicionalmente
intitulados de interpartes (pelo menos a priori); 3) a declarao de inconstitucionalidade no que
tange perspectiva temporal geraria efeitos ex tunc (retroativos). Nesse sentido a deciso
meramente declaratria de uma inconstitucionalidade desde a origem da lei ou ato normativo
impugnado. Obs: o efeito ex tunc a regra, mas h casos em que a Corte Americana admitiu o
efeito ex nunc, em razo da possibilidade de danos ainda maiores (Caso Mapp v. Ohio e Caso
Likletter v. Walker)
Matriz austraca: teve como marco a Constituio da ustria de 1920. Esse sistema foi delineado
por Hans Kelsen. O controle tambm realizado pelo Poder Judicirio, que atuaria como uma
espcie de legislador negativo, tendo como principais caractersticas: 1) criao de um rgo
prprio e especfico de controle de constitucionalidade, denominado Corte ou Tribunal
Constitucional, que seria o nico dotado de legitimidade para realizar o controle (controle
concentrado); 2) controle realizado de modo direto pela intitulada via principal, na qual a Corte
analisa se um ato normativo em tese contraria ou no a Constituio (processo objetivo e com
efeitos erga omnes); 3) a declarao de inconstitucionalidade geraria efeitos ex nunc. A
declarao anularia o ato normativo, produzindo uma sentena constitutiva. Obs: a regra que
negava qualquer retroatividade s decises e pronunciamentos da Corte Constitucional foi
atenuada, fixando-se a possibilidade de atribuio de efeitos retroativos deciso anulatria.
59

Legitimados universais: podem impugnar, em ADIN, qualquer matria, sem necessidade de

demonstrar nenhum interesse especfico. So legitimados universais o Presidente da Repblica, as Mesas da Cmara e do
Senado, o PGR, o Conselho Federal da OAB e os partidos polticos. Legitimados especiais: precisam demonstrar pertinncia
temtica. So legitimados especiais as confederaes sindicais, as entidades de classe de mbito nacional, as Mesas das
Assemblias Legislativas estaduais ou da Cmara Legislativa do DF e os Governadores dos estados e do DF. Merece lembrar
que, apesar disso, o Governador de um Estado pode impugnar lei de outro Estado, desde que comprove o reflexo da norma sobre
sua respectiva unidade federada ( comum essa hiptese em matria de ICMS)

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Matriz francesa: desenvolvida a partir da Constituio da V Repblica de 1958. No tem o Poder

Judicirio como rgo de controle, mas um rgo de cunho poltico com composio
eminentemente poltica intitulado Conselho Constitucional. Tem como como caractersticas
centrais: 1) ser um controle, em regra, prvio e realizado sobre o ato normativo em tese; 2) em
regra, depende de provocao pelo presidente da Repblica, primeiro ministro, presidente da
Assembleia Nacional, Presidente do Senado ou de 50 deputados ou 50 senadores franceses. Em
julho de 2008, em virtude de reforma constitucional, a Frana passou a trabalhar com a
possibilidade de apreciao de constitucionalidade de leis e atos normativos mediante um
controle abstrato e repressivo. Esse controle repressivo passou a ser usado como regra (e no s
como exceo).
Obs final: quanto questo da modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade,
cumpre ressaltar, alm dos casos mencionados na matriz norte-americana, os seguintes: 1)
Espanha possbilidade de declarao de inconstitucionalidade se pronncia de nulidade e pro
futuro, tendo como precedente a Sentena n. 45/1989; 2) Portugal embora a declarao de
nulidade da lei seja a regra geral (ex tunc), h expressa autorizao constitucional permitindo a
modulao dos efeitos da deciso, bem como a desconstituio da coisa julgada em matrias
especficas e desde que haja expressa determinao pelo Tribunal Constitucional. 3) Alemanha
surgimento de tcnicas para resolver problemas do princpio da nulidade (efeitos ex tunc),
destacando-se o apelo ao legislador ou situao ainda constitucional e a declarao de
inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade.
Legitimidade democrtica: Constitucionalismo significa governo limitado, governo das leis.
Democracia no necessariamente respeita limites ao poder, mas sim origem do poder.
Democracia significa que o governo ser legtimo se respeitar a vontade popular. Mas o foco no
est na limitao do poder e, sim, na sua legitimao, na sua origem. Essa questo a mais
fecunda do constitucionalismo, a sua tenso com a democracia. E isso se coloca de forma muito
intensa quando o Judicirio declara uma lei inconstitucional. Ex: STF declara lei inconstitucional
por violar a moralidade administrativa ou a proporcionalidade. Nesse caso, h o risco de uma
deciso ilegtima sob o aspecto democrtico, pois a lei foi aprovada pelos representantes eleitos
do povo, e declarada inconstitucional por juzes. Se eles anulam uma lei aprovada por
representantes do povo com base em um princpio muito aberto, o risco de estarem
substituindo aqueles que foram eleitos pelo povo. Essa a chamada "dificuldade
contramajoritria do poder judicirio" ou "problema da legitimidade do controle jurisdicional".
Quanto os juzes invalidam uma lei, h uma tenso na relao constitucionalismo e democracia.
H um risco de se produzir um governo de juzes, que a anttese da democracia. Mas isso no
pode ser levado ao extremo, pois seno no seria possvel o controle de constitucionalidade pelo
Judicirio. Durante todo o sc. XIX, entendeu-se na Europa que o controle de
constitucionalidade pelo Judicirio era ilegtimo. Hoje a discusso no se o controle de
constitucionalidade legtimo, mas, sim, em que casos ele legtimo e em que casos ilegtimo.
Ou seja, qual o limite de legitimidade da jurisdio constitucional.

Ponto 12.b - Critrios clssicos de resoluo de antinomias jurdicas.

Lilian Miranda
Principais obras consultadas: DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9ed. So Paulo:
Saraiva, 2009; SARMENTO, Daniel. Teoria dos Direitos Fundamentais. Os princpios
constitucionais e a ponderao de bens.

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Legislao bsica: art. 2 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro

As antinomias so classificadas pela doutrina clssica, quanto a sua soluo, como antinomias
aparentes e antinomias reais, estas ltimas tambm chamadas de lacunas de conflito. Antinomias
aparentes so os conflitos de normas ocorridos durante o processo de interpretao que podem
ser solucionados atravs da aplicao dos critrios clssicos de soluo de conflitos, quais sejam,
os critrios hierrquico, cronolgico e da especialidade. O critrio cronolgico (lex posterior
derrogat priori) aquele que postula que entre duas normas incompatveis, deve permanecer a
posterior. O critrio hierrquico (lex superior derrogat inferiori), por sua vez, determina que no
confronto entre regras jurdicas inconciliveis, deve ser aplicada a de estatura superior. O critrio
da especialidade (lex especialis derogat legi generali) impe que na coliso entre duas regras
prevalea a mais especial em detrimento da mais geral.
J as antinomias reais so definidas por Trcio Ferraz como a oposio que ocorre entre duas
normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo
mbito normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou
inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de ordenamento dado.
Assim, as antinomias reais so conflitos entre normas que no so resolvidos com a utilizao
dos critrios mencionados.
Contextualizando os critrios clssicos no Direito Constitucional, temos o que se segue. A Carta
Magna um conjunto ou sistema de ideias polticas, sociais, econmicas, religiosas etc distintas,
muitas vezes com direcionamentos opostos sobre determinado assunto, o que, invariavelmente
causar conflitos. Ocorre que os critrios clssicos mencionados no so hbeis a solucionar os
conflitos surgidos entre princpios radicados no corpo normativo da CR/88. O conflito entre
princpios constitucionais no pode ser reputado uma singela antinomia jurdica. que a teoria
das antinomias jurdicas foi desenvolvida com base na interpretao jurdica tradicional, que tem
como principal instrumento de trabalho a figura normativa da regra. Com efeito, os critrios
clssicos de resoluo das antinomias jurdicas foram desenvolvidos para solucionar o problema
do conflito entre regras jurdicas, e no entre princpios jurdicos. Vejamos.
Com relao ao critrio cronolgico, bvio no se prestar soluo das tenses constitucionais,
uma vez que as normas da CR so editadas em um nico momento, com a promulgao da Lei
Maior. A nica exceo possvel representada pelas emendas constitucionais, que so editadas
aps o advento da Constituio. possvel que uma emenda introduza um novo princpio
constitucional, que se afigure total ou parcialmente incompatvel com outro princpio albergado
no texto originrio da Lei Maior. Nesse caso, o novo princpio poder revogar, no todo ou em
parte, o cnone anterior com ele inconcilivel, desde que este no consubstancie clusula ptrea.
Caso, porm, trate-se de clusula ptrea, prevalecer, para a soluo do caso, o critrio
hierrquico, o que desencadear a rejeio, por inconstitucionalidade, do princpio institudo pela
emenda constitucional.
O critrio da especialidade tambm de reduzida valia no confronto entre princpios
constitucionais, j que ele s pode ser utilizado quando se evidenciar entre as normas em
antagonismo uma relao do tipo geral-especial. Observe-se, a propsito, que as antinomias
podem ter trs classificaes: total-total, nas quais as normas em contradio possuem
exatamente o mesmo mbito de validade, de modo que qualquer aplicao dada a uma delas
contraria necessariamente a outra; parcial-parcial, onde cada norma tem uma aplicao
conflituosa com a outra e um campo sem a ocorrncia de conflitos; e total-parcial, que ocorre
quando o mbito de validade de uma das normas est compreendida no no mbito de validade da
outra. Ocorre que somente nas antinomias do tipo total-parcial pode-se utilizar o mtodo de

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especialidade, visto que existe uma relao do tipo geral-especial. Esta antinomia, no entanto,
no muito comum no campo constitucional.
O critrio hierrquico tampouco pode ser utilizado, pois todas as normas constitucionais
desfrutam formalmente da mesma estatura, afigurando-se arbitrrio atribuir a qualquer uma delas
primazia absoluta em relao s demais. Entretanto no h a pretenso de se negar que algumas
normas so mais importantes do que outra, destacando-se na sociedade. Porm, da no decorre
que, sem autorizao expressa da Constituio, possa-se escalonar, em diferentes graus
hierrquicos, as normas editadas pelo Poder Constituinte originrio. A inexistncia de hierarquia
absoluta entre as normas radicadas na CR configura corolrio inafastvel do princpio da unidade
da Constituio. Existem, basicamente, duas concepes de hierarquizao das normas
constitucionais: esttica e dinmica. A hierarquia esttica prega que quando h o conflito entre
duas normas constitucionais, a de estatura inferior deve ser eliminada do sistema (ex: tese das
nromas constitucionais inconstitucionais, de Otto Bachof). A estatura da norma, no caso, seria
definida com relao sua origem: as que resultam de uma ordem de valores transcendental e
preexistente seriam superiores quelas que tm a sua origem no ato volitivo do legislador
constituinte. O STF no admite essa tese (Ver ADIn 815-DF). J a hierarquia dinmica no
aceita a possibilidade de haverem normas constitucionais inconstitucionais, preconizando a
subsistncia, no ordenamento, de todas as regras e princpios que albergados na norma
fundamental, ainda que potencialmente conflituosos entre si.
Por fim, a soluo de uma antinomia real feita pelo intrprete autntico, com a utilizao da
analogia, dos costumes, dos princpios gerais de Direito e da doutrina, nos termos do art. 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil. Defende-se, ainda, no caso de princpios constitucionais, a
utilizao da tcnica de ponderao de interesses.

Ponto 12.c - Princpios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do

trabalhador.
Lilian Miranda
Principais obras consultadas: Resumo do 25 Concurso; Resumo do 26 Concurso; Curso de
Direito Constitucional do Bernardo Gonalves Fernandes, Ed. Rio de Janeiro, 2010; Artigo
Direitos Fundamentais na Relao de Trabalho do Maurcio Godinho Delgado.
Legislao bsica: CR, Art. 6 a 11 da CF.
Princpios constitucionais do trabalho.
A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV) e um dos pilares da ordem econmica (art.
170, caput), reconhecendo o trabalho como um direito social do ser humano (art. 6, caput).
Atualmente, no resta mais dvida de que os direitos sociais previstos no Captulo II, do Ttulo
II, da Constituio compem o denominado catlogo de direitos fundamentais previstos na Carta
Magna. O direito a um trabalho digno caracteriza-se como um direito fundamental de segunda
dimenso, exigindo, para a sua implementao, uma atuao positiva por parte do Estado
(carter prestacional).

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E foi justamente com essa finalidade, qual seja, a de assegurar o direito a um trabalho digno, que
a Constituio estabeleceu uma srie de princpios aplicveis relao de trabalho. De acordo o
Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios constitucionais do trabalho podem
ser classificados em trs grandes grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do trabalho. Trata-se de diretrizes
afirmativas do labor humano na ordem jurdico cultural brasileira: a da valorizao do trabalho,
em especial do emprego; a da justia social; a da submisso da propriedade sua funo
socioambiental; a diretriz da dignidade da pessoa humana.
O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo espectro, no exatamente
originados em funo da ideia e realidade do trabalho, mas que hoje tambm atuam, de modo
importante, no plano justrabalhista. No se construram e se desenvolveram, certo, em funo
do temrio juslaborativo, elaborando-se, originalmente, em torno de matrias distintas daquelas
especficas ao ramo especializado do Direito do Trabalho. Contudo, por diferentes razes,
passaram a ter influncia no campo trabalhista contemporneo, afetando, muitas vezes com
significativa fora, sua realidade normativa. Trata-se, em especial, das diretrizes da
proporcionalidade, da no discriminao e da inviolabilidade do direito vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, os princpios clssicos do Direito do Trabalho, preexistentes
Carta de 1988, mas que foram por ela absorvidos. Na medida dessa absoro, tais diretrizes
adquiriram status constitucional, fortalecendo seu poder de projeo na ordem jurdica do Pas.
Esse grupo de princpios diz respeito no somente dimenso coletiva, como tambm
individual trabalhista. Trata-se dos princpios da liberdade e autonomia associativas e sindicais e
da intervenincia sindical na negociao coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho. No
plano do Direito Individual do Trabalho, os princpios da norma mais favorvel, da continuidade
da relao de emprego e da irredutibilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de princpios informadores da
relao de trabalho, procura proteger a parte hipossuficiente na relao empregatcia (o
empregado), visando atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio existente no plano ftico.
Direitos fundamentais do trabalhador.
Os direitos fundamentais do trabalhador podem ser diferenciados dos princpios. Estes so ideias
que definem padres a serem adotados pelo Direito do Trabalho, tanto na legislao, quanto na
atividade interpretativa e integradora. Os direitos fundamentais, por sua vez, dirigem-se ao
trabalhador em sua relao de emprego. Os direitos fundamentais do trabalho, na vertente
histria da democracia no Ocidente e na matriz constitucional mais avanada, inclusive no plano
da atual Constituio da Repblica brasileira, confundem-se com o Direito do Trabalho,
principalmente em seu plano regulatrio do contrato bilateral entre empregador e empregado (a
par de outros trabalhadores legalmente especicados como os porturios avulsos, por
exemplo). que esse plano normativo de regulao do contrato de emprego assegura o mais
elevado padro de armao do valor-trabalho e da dignidade do ser humano em contextos de
contratao laborativa pela mais ampla maioria dos trabalhadores na sociedade capitalista.
Em primeiro plano, os direitos fundamentais do trabalhador esto consagrados em regras e
princpios trabalhistas inseridos na Constituio da Repblica. Ilustrativamente, em seu
Prembulo, em seus Princpios Fundamentais arts. 1 a 4 , em algumas dimenses
normativas de seu art. 5; nos arts. 6 e 7, especicadores de inmeros direitos sociais
fundamentais. Tambm est presente em certos dispositivos de Direito Coletivo, regulatrios de
direitos fundamentais, constantes dos arts. 8 at 11 (embora aqui no se possa dizer,
evidentemente, que todo o modelo coletivo constitucional, inclusive na parte de clara inspirao
e dinmica no necessariamente democrticas, corresponda a direito fundamental do trabalho).

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Tambm esto presentes, sem dvida, na Constituio, por meio dos princpios, valores e
fundamentos das ordens econmica e social, que sejam armativos da dignidade da pessoa
humana e da valorizao do trabalho. o que se passa, por exemplo, com o art. 170 (Princpios
Gerais da Atividade Econmica), com o art. 193 (Disposio Geral relativa Ordem
Social), com os arts. 196 e 197, alm do art. 200, II e VIII (todos tratando da sade), tambm
com o art. 205 (tratando da educao), alm dos arts. 225 e 227, que tratam das garantias a
crianas e adolescentes no Pas (em acrscimo regra protetora j lanada no art. 7, XXXIII, da
mesma Constituio).
Os direitos fundamentais do trabalho esto dados tambm pelos tratados e convenes
internacionais subscritos pelo Brasil, [...] naquilo que no reduzam o patamar de garantias
asseguradas internamente no prprio pais (art. 5, 2, CF/88).
Tais direitos fundamentais do trabalho tambm constam, evidentemente, da legislao
heternoma estatal, a qual completa o padro mnimo de civilidade nas relaes de poder e de
riqueza inerentes grande maioria do mercado laborativo prprio ao capitalismo (caput do art.
7, CF/88). H um equvoco em se entender, de uma forma absoluta, direitos fundamentais como
direitos constitucionais. De fato, muitas vezes os direitos fundamentais encontram-se
reconhecidos constitucionalmente, mas nem sempre. H direitos infraconstitucionais
fundamentais, embora formalmente constitucionais.
Exemplos. Dentre os direitos fundamentais do trabalhador, temos os direitos da personalidade,
tutelados em razo da necessidade de interferncia estatal no mbito da autonomia da vontade,
em questes pessoais do empregado. Exs: a limitao ao poder de fiscalizar a atividade do
empregado (a revista do empregado), a liberdade de pensamento, de convico filosfica e
poltica (a livre filiao sindical).
H direitos fundamentais por meio dos quais se objetiva defender a dignidade moral do
empregado, como o dano moral, o assdio moral e o assdio sexual. Existe, ainda, o direito de
no ser discriminado, direito que resguarda a mulher trabalhadora, o trabalhador estrangeiro, o
trabalhador portador de necessidades especiais, o trabalhador portador do vrus HIV, dentre
outros.
Por fim, so tambm direitos fundamentais a proteo jurdica da vida, da sade, da integridade
fsica do trabalhador e do meio ambiente do trabalho.

ITEM 13
Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepo. Disposies
constitucionais transitrias.
Andr Luiz de Arajo
Principais obras consultadas: Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto. Direito
Constitucional. Teoria, histria e mtodos de trabalho. Ed. Frum, 2012. Gilmar Ferreira
Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Ed. Saraiva, 2008. Paulo Bonavides.
Curso de Direito Constitucional. 15 ed. Ed. Maleiros, 2004. Lus Roberto Barroso. O Direito
Constitucional e A Efetividade de Suas Normas 2.ed., RJ: Renovar, 1993.

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DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL. Segundo Daniel Sarmento, o papel da

teoria do direito constitucional intertemporal resolver conflitos relacionados ao surgimento de
uma nova Constituio, sobretudo quando no h disciplina no ADCT. Para referido autor, o
direito intertemporal lida com o conflito de leis no tempo. (Direito constitucional. Teoria,
histria e mtodos de trabalho, p. 549)
O tema do direito constitucional intermporal envolve s revogao, a desconstitucionalizao, a
teoria da recepo, da constitucionalizao superveniente, da repristinao e da mutao
constitucional.
Revogao: a revogao de uma Constituio pela outra pode ser expressa ou tcita. A revogao
tcita acontece por incompatibilidade entre as Constituies ou por normao, quando a Carta
nova regula inteiramente o assundo, como se deu com as Constituies de 1988 e 1697.
Finalmente, pode a revogao ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao).
Desconstitucionalizao: teoria criada por SMEND, a partir da concepo poltica de Carl
Schmitt, segundo o qual dentro de uma Constituio existem as leis constitucionais e a
Constituio propriamente dita, que seriam as decises polticas fundamentais. Para essa teoria,
uma nova Constituio revoga apenas a Constituio propriamente dita e no as leis
materialmente constitucionais, que podem ser recebidas pelo novo ordenamento com status
infraconstitucional. No aceita no Brasil.
Teoria da constitucionalidade superveniente: prega a possibilidade de uma lei originariamente
inconstitucional vir a se constitucionalizar com o advento de uma nova Constituio. Tambm
no aceita no Brasil, pela natureza do ato inconstitucional nulidade.
Repristinao: repristinao fenmeno que ocorre quando a lei revogada volta a ter vigncia
pela revogao da lei que a revogou. So, portanto, trs leis. De acordo com a LINDB, a
repristinao expressa admitida, mas a tcita no. O efeito repristinatrio tcito ocorre,
segundo a doutrina, em trs hipteses: medida cautelar em ADI; revogao da lei federal que
havia suspendido a eficcia da norma estadual editada em competncia concorrente e julgamento
de mrito da ADI pela declarao de inconstitucionalidade da lei revogadora, a fim de evitar
lacuna legislativa.
Mutao constitucional: o processo informal de alterao da Constituio, conforme teoria
criada por LABAND e aprimorada por JELLINEK. uma teoria que se contrape aos processos
formais de alterao da Constituio por meio de Emendas Constitucionais. Essa mutao advm
da forma de interpretao e dos costumes da sociedade.
TEORIA DA RECEPO: a revalidao de normas que no desafiam materialmente a
Constituio. Ou, segundo Kelsen, um procedimento abreviado de criao jurdica. Isto
porque, apenas o contedo dessas normas permanece o mesmo, no o fundamento de sua
validade. (Do ponto de vista jurdico, as leis no continuam vlidas, e sim passam a ser leis
novas, com fundamento de validade na nova CF, cujo sentido coincide com a leis anteriores). A
recepo pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implcita. A diferena de forma no repercute
negativamente quanto a um juzo de recepo. A forma regida pela lei da poca do ato (tempus
regit actum), sendo irrelevante para a recepo. Basta, assim, que o tema, quanto ao seu
contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem constitucional. Por isso, apesar de no
existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis vrias normas que foram concebidas sob esta
forma. Ex: CP, CPP. Isto porque no h inconstitucionalidade formal superveniente. Da mesma
forma, o CTN, foi recebido como lei complementar, o que significa dizer que ele, no que
concerne a normas gerais de direito tributrio, s pode ser modificado por lei complementar.
Importante: deve haver compatibilidade formal e material da lei pr-constitucional CF anterior.

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ADCT. Conceito. Lus Roberto Barroso, ao falar das disposies transitrias, diz que as mesmas
significam: a influncia do passado com o presente, a positividade que se impe com aquela
que se esvai (BARROSO, 1993, p,310). Pelas palavras do referido autor, fica claro que o
mesmo entende que a funo maior da ADCT justamente fazer uma transio entre o
ordenamento jurdico que se vai com o ordenamento jurdico que chega, ou seja, fazer um elo de
ligao entre duas constituies, evitando, assim, um colapso decorrente da referida transio.
Natureza Jurdica. Os dispositivos do ADCT tm natureza jurdica de normas constitucionais
de transio, sejam temporrias ou no, fazendo parte do que Raul Rocha Machado chama de
Direito Transitrio. Mas no h dvida de que as mesmas so normas constitucionais, no s
porque foram elaboradas e promulgadas pelo poder constituinte, como tambm em face do fato
de s poderem ser alteradas por Emenda Constitucional, e, ainda, em funo do princpio da
unidade da constituio. Revestem-se, portanto, do mesmo valor jurdico da parte permanente
da Constituio. Classificao. Vale ressaltar, ademais, que as normas do ADCT, segundo Jos
Afonso da Silva, integram os elementos formais de aplicabilidade, que junto com o prembulo,
so os que trazem regras para aplicao da Constituio, ajudando a garantir-lhe eficcia.

Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Funo socioambiental da propriedade.

Desapropriao e requisio.
Andr Luiz de Arajo
Principais obras consultadas: idem 13.a.
DIREITO DE PROPRIEDADE: direito fundamental de mbito marcadamente normativo.
Necessidade de conformao legal, ou seja, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de
definir, em essncia, o prprio contedo do direito regulado. Art. 5, XXII c/c XXIII: a funo
social da propriedade e, portanto, sua vinculao social - assume relevo no estabelecimento na
conformao ou limitao desse direito. Apresenta-se como garantia institucional e como
direito subjetivo. Assim, ao mesmo tempo que depende de concretizao e conformao,
vincula e obriga o Estado. mbito de proteo. O conceito de propriedade sofreu profunda
alterao no sculo passado. A base da subsistncia e do poder de autodeterminao do homem
moderno no mais a propriedade em sentido tradicional, mas o prprio trabalho e o sistema
previdencirio e assistencial institudo e gerido pelo Estado (Hesse). Logo, o conceito
constitucional do direito de propriedade transcende concepo privatstica estrita, abarcando
outros valores e relaes de ndole patrimonial. Definio e limitao. A garantia constitucional
da propriedade est submetida a um intenso processo de relativizao, sendo interpretada,
fundamentalmente, de acordo com os parmetros fixados pela legislao ordinria. As
disposies legais tm, portanto, carter constitutivo (conformao). Necessidade de
compatibilizao do espao de liberdade do indivduo no mbito da ordem de propriedade com o
interesse da comunidade. O poder de conformao no absoluto por parte do legislador, deve
observar o ncleo essencial desse direito (limites dos limites proporcionalidade). Ncleo
essencial: utilidade privada e poder de disposio.
PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE: pode ser extrado da
CF e do Cdigo Civil (art. 1228, 1). Prope que o exerccio da propriedade no pode gerar
prejuzos a terceiros e, muito menos, ao meio ambiente. Permite-se a estipulao de limitaes
administrativas. Segundo o art. 186 da CR/88, por exemplo, a funo social da propriedade rural

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cumprida quando ela atende utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente. STF: A prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder
pblico o dever de fazer respeitar a integridade do patrimnio ambiental, no o inibe, quando
necessria a interveno estatal na esfera dominial privada, de promover a desapropriao de
imveis rurais para fins de reforma agrria, especialmente porque um dos instrumentos de
realizao da funo social da propriedade consiste, precisamente, na submisso do domnio
necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponveis e de fazer
preservar o equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em descumprindo esses
encargos, expor-se desapropriao-sano a que se refere o art. 184 da Lei Fundamental." (MS
22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)
DESAPROPRIAO. Conceito. Desapropriao administrativa o procedimento
administrativo no executrio (precisa do auxlio do Judicirio) por meio do qual o Poder
Pblico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social,
compulsoriamente despoja algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em
carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo nos casos de
certos imveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem os referidos imveis em
desacordo com a funo social legalmente caracterizada para eles, a indenizao far-se- em
ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real
(Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 872 e 873).
Espcies: a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse
social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro. Para a maioria da doutrina, a
necessidade relaciona-se com a urgncia e a utilidade com o juzo de convenincia. CABM no
faz tal distino. b) Urbanstica ou por descumprimento da funo social urbana (art. 182,
4o, III, CF e lei 10.257/2001): adotada a titulo de penalizao ao proprietrio do solo urbano
que no atender exigncia de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos
termos do plano diretor (o expropriante exclusivamente o Municpio), e prvia legislao
municipal regulando o assunto (a desapropriao a ltima das medidas possveis a serem
tomadas previamente pelo municpio). Pode ser realizada a qualquer tempo desde que
decorridos 5 anos de infrutfera aplicao da tributao progressiva (art. 8 o, Est. da Cidade). A
indenizao paga com ttulos da dvida pblica aprovados previamente pelo Senado Federal e
com prazo de resgate de at 10 anos. c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imveis rurais para
fins de reforma agrria. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao por interesse social
que objetiva a perda da propriedade quando esta no estiver cumprindo sua funo social (art.
186, CF). So desapropriveis: os latifndios improdutivos e as propriedades improdutivas,
mesmo que no configurem latifndios, quando seu proprietrio possuir mais de uma. A
expropriante exclusivamente a Unio e a indenizao paga em ttulos da dvida agrria
resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis
e necessrias sero pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriao, a Unio ter trs anos, a partir
do registro do titulo translativo de domnio, para destinar a rea aos beneficirios da reforma
agrria (art. 16, Lei 8629/93). Estado-membro e Municpios podem promover desapropriao de
imvel rural desde que por interesse social e no para reforma agrria, a qual privativa da
Unio (RDA 152/122 e RT 595/266). d) Confiscatria ou expropriatria (art. 243, CF),
(JSCF, p. 752 a 754): a perda da propriedade tem como pressuposto o fato de que nela esto
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. A rea ser destinada a assentamento de
colonos para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. CABM entende que a
indenizao um dos requisitos de qualquer expropriao, razo pela qual entende que o art. 243
trata de confisco e no de desapropriao. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade ser
suprimida, e no apenas o local da plantao.

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REQUISIO: Para Jos dos Santos Carvalho Filho, ocupao temporria a forma de
interveno pela qual o Poder Pblico usa transitoriamente imveis privados, como meio de
apoio execuo de obras e servios pblicos (ex.: utilizao de terrenos particulares contguos a
estradas). Difere da requisio pelo fato de que nesta h uma situao emergencial de perigo
pblico. Na ocupao vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36, Decreto-lei
3.365/41) e o ato no ter autoexecutoriedade; na desvinculada, somente indeniza-se havendo
comprovado prejuzo.
Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui algum,
de modo unilateral e autoexecutrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe
transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal
medida efetivamente acarretar ao obrigado.60
So comumente conhecidos os casos de requisio de servios para a prestao de servio
militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem 18 anos (art. 5, Lei
4.375/64) ou para a prestao de servio eleitoral nas mesas receptoras de votos (art. 120 e 4
do Cdigo Eleitoral) e os de requisio de bens para a instalao de mesas receptoras de
votos (art. 135, 2 e 3 do Cdigo Eleitoral) existem outras hipteses menos conhecidas de
requisio de servios. o caso da obrigao, que alcana qualquer pessoa, de prestar
assistncia, desde que possa faz-lo sem risco, em caso de acidente com aeronave, assistncia
essa que pode consistir em simples informao do evento (arts. 51 e 52 do Cdigo Brasileiro de
Aeronutica). Tambm o dever previsto no art. 80 e pargrafo nico do Decreto-lei 5.405/43,
segundo o qual o veculo que passe por local em que veculo transportador de mala postal haja se
acidentado sem possibilidade de prosseguir, dever conduzir tal mala para a agncia mais
prxima no sentido de sua marcha.

Ponto 13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. Igualdade e diferena. Teoria do

impacto desproporcional. Direito adaptao razovel.
Andr Luiz de Arajo
Principais obras consultadas: idem 13.a.
PRINCPIO DA ISONOMIA Vertentes. A) Igualdade formal. Prevaleceu no
constitucionalismo liberal igualdade perante a lei. a ideia de lei igual para todos no
existem mais distines em razo de privilgios de bero. B) Igualdade material. Prevaleceu no
constitucionalismo social igualdade na lei (no seu contedo). Exemplo clssico de luta em
torno da igualdade: direitos do trabalhador. b1) Igualdade material socioeconmica. uma
lgica de desigualar, de forma a equiparar aquele econmica ou socialmente mais fraco. H
mudana profunda acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais,
observado o princpio da proporcionalidade. Proteo dos vulnerveis socioeconomicamentes.
b2) Igualdade material cultural. Ideia de garantir igualdade tambm no plano material e
simblico: igualdade como reconhecimento. Ensina Nancy Frase que a injustia social decorre
no s de problemas de distribuio de recursos, mas tambm um problema de reconhecimento.
Fala-se em um direito equiparao. Segundo essa viso, como destaca o socilogo portugus
Boaventura de Souza Santos, h direito a ser igual quando a desigualdade inferioriza (ex:
60

Idem, p. 912.

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casamento entre homossexuais) e h o direito a ser diferente quando a igualdade

descaracteriza. Portanto, papel do Direito promover as chamadas polticas de
reconhecimento, que visam a dar a devida estima social a grupos que tenham sido historicamente
estigmatizados pela sociedade e pelo Estado. Aqui se insere um dos fundamentos da proteo dos
ndios. Trat-los como iguais descaracteriza sua cultura. Teoria do impacto desproporcional.
Essa teoria (disparate impact doctrine) muito utilizada por Daniel Sarmento e Deborah
Duprat em aes ajuizadas pelo MPF; a teoria atua no plano da aplicao do Direito, e no no
plano propriamente do contedo das normas. As violaes igualdade no so to flagrantes, por
isso precisamos aguar nossa percepo para perceber se uma norma que tem contedo genrico
e abstrato, mas cuja aplicao desfavorece sistematicamente uma minoria estigmatizada. Na
ADIN 1946, o STF, embora sem citar diretamente a teoria, entendeu que aplicar o teto da
Previdncia em relao ao benefcio da licena-maternidade estendida geraria um impacto
desproporcional em relao s mulheres.
AES AFIRMATIVAS. Conceito. Medidas pblicas ou privadas de carter coercitivo ou
no que visam a promover a igualdade material atravs da discriminao positiva de
pessoas integrantes de grupos que estejam em situao desfavorvel e que sejam vtimas de
discriminao e/ou estigma social. Exs: mulheres, negros, deficientes, ndios, etc. (Para
efetivar a igualdade material, o Estado pode lanar mo de polticas de cunho universalista
a abranger nmero indeterminado de indivduos mediante aes de natureza estrutural; ou de
aes afirmativas a atingir grupos sociais determinados por meio da atribuio de certas
vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por
situaes histricas particulares). A adoo de polticas que levam ao afastamento de perspectiva
meramente formal do princpio da isonomia integra o cerne do conceito de democracia. O
modelo constitucional ptrio incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir
distores resultantes da incidncia meramente formal do princpio da igualdade. O Min.
Ricardo Lewandowski no julgamento da ADPF 186/DF, elucidou o conceito de aes
afirmativas, afirmando que seriam medidas especiais e concretas para assegurar o
desenvolvimento ou a proteo de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condies de
igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Explanou
as diversas modalidades de aes afirmativas empregadas em vrios pases: a) a considerao
do critrio de raa, gnero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritrio para
promover sua integrao social; b) o afastamento de requisitos de antiguidade para a
permanncia ou promoo de membros de categorias socialmente dominantes em determinados
ambientes profissionais; c) a definio de distritos eleitorais para o fortalecimento de minorias;
e d) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores
marginalizados.. Argumentos favorveis. 1) Argumento da justia compensatria
(reparao da desigualdade histrica); 2) Argumento da justia distributiva (por meio da
denominada justia distributiva permite-se a superao das desigualdades no mundo dos
fatos, atravs de interveno estatal que realoque bens e oportunidades existentes na sociedade
em benefcio de todos); 3) Argumento do pluralismo (pressupe que pessoas de raas e
nveis sociais diferentes, por exemplo, convivam no mesmo meio) 4) Argumento relacionado
s polticas de reconhecimento (promoo da igualdade simblica/cultural).
Temporariedade. As polticas afirmativas tem um carter temporrio. Releitura do
conceito de igualdade. A adoo das aes afirmativas resultado de uma releitura do
conceito de igualdade. A partir do Estado Social do Direito, cujo marco o conhecido welfare state,
percebeu-se que a atitude negativa dos poderes pblicos era insuficiente para promover, de fato, a
igualdade entre as pessoas. Exige-se uma atitude positiva, atravs de polticas pblicas e da edio de
normas que assegurem igualdade de oportunidade e de resultados na diviso social de bens escassos. Na
lio de Canotilho, no h igualdade no no direito (Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Almedina, 7 ed., 2003. p. 427). Esse senso de discriminao positiva foi analisado com maestria pelo
Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis: Em Direito Comparado, conhecem-se

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essencialmente dois tipos de polticas pblicas destinadas a combater a discriminao e aos seus efeitos.
Trata-se, primeiramente de polticas governamentais de feio clssica, usualmente traduzidas em
normas constitucionais e infraconstitucionais de contedo proibitivo ou inibitrio da discriminao. Em
segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a proibir o tratamento discriminatrio,
combatem-no atravs de medidas de promoo, de afirmao ou de restaurao, cujos efeitos exemplar e
pedaggico findam por institucionalizar e por tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreenso
acerca da necessidade e da utilidade da implementao efetiva do princpio universal da igualdade entre
os seres humanos.(BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa & princpio constitucional da
igualdade o Direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001. p. 49) (INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF). Lei

Maria da Penha. STF. Constitucionalidade da discriminao positiva. Conclui o Min. Luiz

Fux no citado voto, ao reconhecer a constitucionalidade dos dispositivos da Lei Maria da Penha,
ser estreme de dvidas a legitimidade constitucional das polticas de aes afirmativas, tambm
implementadas por medidas de carter criminal, j que a referida lei estabelece mecanismos de
equiparao entre os sexos, em legtima discriminao positiva que busca, em ltima anlise,
corrigir um grave problema social. Limites. Discrmem positivo. Ressalta, porm, que, por
bvio, todo discrmen positivo deve se basear em parmetros razoveis, que evitem o desvio de
propsitos legtimos para opresses inconstitucionais, desbordando do estritamente necessrio para a
promoo da igualdade de fato. Isso porque somente possvel tratar desigualmente os desiguais na
exata medida dessa desigualdade. Essa exigncia de razoabilidade para a edio de aes afirmativas
foi muito bem analisada por Canotilho: (...) o princpio da igualdade violado quando a desigualdade
de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da desigualdade seria condio necessria e suficiente
da violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje seja corrente a associao do princpio da
igualdade com o princpio da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio de limite, ser
tambm insuficiente se no transportar j, no seu enunciado normativo-material, critrios
possibilitadores da valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a justificao de o
princpio da proibio do arbtrio andar sempre ligado a um fundamento material ou critrio material
objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violao arbitrria da igualdade
jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver um
sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento razovel. (CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 428)

(INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF).
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucionalismo social, no qual no
basta, para observncia da igualdade, que o Estado se abstenha de instituir privilgios ou
discriminaes arbitrrias. Pelo contrrio, parte-se da premissa de que a igualdade um
objetivo a ser perseguido atravs de aes ou polticas pblicas, que, portanto, ela demanda
iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos (Sarmento). Muitos dos preceitos
relacionados com a igualdade foram redigidos de forma a denotar a necessidade de ao. A
prpria Constituio, alis, consagrou expressamente polticas de ao afirmativa em favor de
segmentos sociais em situao de maior vulnerabilidade. Para citar os dois exemplos mais
evidentes, o art. 7, XX, da Carta (incentivo para insero da mulher), bem como o seu art. 37,
VIII (reserva de vagas a pessoas com deficincia).
IGUALDADES E DIFERENAS: Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao,
com tratamento neutro sem aes afirmativas. Perspectiva antisubordinao: combater a
discriminao com atuao efetiva a super-la, com aes afirmativas. Esta mais harmnica
com o sistema de valores em que se assenta a Constituio e com a nossa realidade.
Cotas nas universidades: O fato de haver uma nica raa no significa que o racismo no
existe. Isso porque ele remanesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas. Promoo
do pluralismo. Vivemos em um pas que tem como uma das suas maiores riquezas a diversidade
tnica e cultural. Porm, para que todos se beneficiem dessa valiosa riqueza, preciso que haja
um contato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias. necessrio romper com modelo

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informal de segregao, que exclui o negro da universidade, confinando-o a posies subalternas

na sociedade, especialmente no ensino. As polticas de ao afirmativa baseadas em critrios
raciais no ensino superior tambm so positivas na medida em que quebram esteretipos
negativos. Ativismo judicial: quando o Judicirio se depara com normas e medidas que visam a
favorecer grupos minoritrios e hipossuficientes, a sua postura deve ser diferente. No deve o
Poder Judicirio frear as iniciativas inclusivas, convertendo-se no guardio de um status quo de
assimetria e opresso, a no ser quando haja patente afronta Constituio. Portanto, as polticas
de cotas no ofendem a nenhum dos subprincpios em que se desdobra o princpio da
proporcionalidade. Quanto adequao, evidente que, se o objetivo promover a incluso
dos negros no ensino superior, a medida encetada idnea, porque se prope exatamente a tal
fim. No que tange necessidade, no se vislumbra, a priori, qualquer outra medida que
promova, com a mesma intensidade, a finalidade perseguida. Quanto proporcionalidade em
sentido estrito, cumpre atentar para o valor que tem o acesso ao ensino superior na emancipao
real dos afrodescendentes no Brasil. Em um quadro social de brutal excluso do negro, e no
marco de uma Constituio que tem como obsesso a conquista do pluralismo e da igualdade
material e o combate ao preconceito e ao racismo, deve-se reconhecer a extraordinria
importncia da promoo dos interesses subjacentes medida em discusso, na escala dos
valores constitucionais.
Importante ler o Info 663 e a ADPF 186/DF do STF.
TEORIA DO IMPACTO DESPROPOCIONAL: a Teoria do Impacto Desproporcional surgiu
na dcada de 70 nos Estados Unidos, aps o fim de polticas pblicas segregacionistas. Segundo
DANIEL SARMENTO, a discriminao direta ou de fato ocorre na verificao, nos casos
concretos, de desigualdade de tratamento, como na hiptese de um concurso pblico que
aprovasse um nmero muito inferior de negros em sua prova oral. Ainda, segundo referido autor,
tambm de grande importncia a discriminao indireta, correlacionada teoria do impacto
desproporcional. Esta pode ser utilizada para impugnar medidas pblicas ou privadas
aparentemente neutras do ponto de vista racial, mas cuja aplicao concreta resulte, de forma
intencional ou no, em manifesto prejuzo para minorias estigmatizadas. A discriminao
indireta difere da discriminao de facto porque, nesta segunda, a norma pode ser aplicada de
forma compatvel com a igualdade. J na discriminao indireta, tem-se uma medida cuja
aplicao fatalmente ir desfavorecer um grupo vulnervel. De acordo com a precisa definio
de Joaquim Barbosa Gomes, a teoria do impacto desproporcional, que d suporte ao combate
discriminao indireta, consiste na idia de que "toda e qualquer prtica empresarial, poltica
governamental ou semi-governamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que no
provida de inteno discriminatria no momento de sua concepo, deve ser condenada por
violao do princpio constitucional da igualdade material se, em conseqncia de sua
aplicao resultarem efeitos nocivos de incidncia especialmente desproporcional sobre certas
categorias de pessoas. Prossegue DANIEL SARMENTO afirmando que h uma tendncia de
que o Ego de cada indivduo - dimenso consciente da sua personalidade - disfarce de alguma
maneira os impulsos racistas provenientes do seu ld (inconsciente). Isto leva as pessoas a
praticarem comportamentos racistas, sem sequer se aperceberem disso, e a racionalizarem estes
comportamentos em termos que lhes paream moralmente mais aceitveis. Da porque, segundo
ele, considerando o carter inconsciente de muitos atos de natureza racista, a busca da inteno
discriminatria como pressuposto para a afirmao da ilegitimidade da conduta no parece
soluo adequada.
Portanto, a teoria do impacto desproporcional prega a necessidade de se analisar os efeitos
concretos de certos atos que em princpio no seriam preconceituosos, mas que revelam,
indiretamente, discriminao contra negros.
DIREITO ADAPTAO RAZOVEL: amplamente ligado s aes afirmativas, o direito

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adaptao razovel encontra previso expressa no bloco de constitucionalidade brasileiro, eis

que previsto no art. 2 da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia da ONU (2.
Para efeitos deste artigo, acomodao, adaptao e ajustamento so tratados como sinnimos.
Na verso em lngua portuguesa da CDPD/ONU, utilizou-se adaptao razovel e
ajustamento razovel.).
O direito adaptao razovel, de origem estadunidense, se faz presente naquelas situaes em
que a normativa geral de entes pblicos ou particulares excepcionada para superar obstculos
advindos da condio fsica ou mental de determinados sujeitos. Um exemplo prtico ocorre na
necessidade de os empregadores provarem que apenas no contrataro pessoas com deficincia
se no tiverem condies de recebe-los e acomoda-los de forma razovel nos ambientes de
trabalho. Em contraposio ao direito de adaptao ou acomodao razovel surge o nus
indevido do Estado na autonomia privada, que tema de debates calorosos na jurisprudncia
internacional. Todavia, no Brasil, como a adaptao razovel tem sede constitucional, sua
concretizao se faz a partir da hermenutica inclusiva que permeia todos os debates
constitucionais, no havendo que se falar na imposio de limites ou condicionamentos que
esvaziem o prprio direito. Assim, a discusso sobre o nus indevido, principalmente na
democracia substancial que vige no Brasil, deve ser reduzida, para que se fortalea o direito
adaptao razovel de minorias nos espaos pblicos e privados, abandonando-se
completamente a cultura assimilacionista.
LEITURAS COMPLEMENTARES: utilizadas nos dois ltimos assuntos do item, inseridos no
programa do concurso na Resoluo 135, que disciplina o 27CPR.
Daniel Sarmento: A igualdade tnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminao
de facto, teoria do impacto desproporcional e ao afirmativa. In: CAMARGO, M.N. (Org.).
Leituras complementares de direito constitucional: direitos fundamentais. Salvador:
JusPODIVM.
Letcia de Campos Velho Martel. Adaptao Razovel: O Novo Conceito sob as Lentes de Uma
Gramtica Constitucional Inclusiva (a autora agradece expressamente ao Dr. Daniel Sarmento
pelo tema do trabalho). Disponvel em http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo14.php?
artigo=14,artigo_05.htm

ITEM 14
Ponto 14.a. Democracia. Conceito. Histria. Fundamentos. Democracia representativa e
participativa. Teorias deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de
democracia direta na Constituio de 1988.
(26MPF - 14.a. Democracia. Conceito. Histria. Atributos: soberania popular, legitimao do poder pela
expresso livre da maioria, igualdade de oportunidades, proteo de minorias, sufrgio universal, direto e igualitrio,
voto secreto, periodicidade do sufrgio, pluralismo. Democracia representativa. Instrumentos de democracia
direta na Constituio de 1988.)

Hebert Ribeiro Abreu

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro
Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 16 Edio. Ed. Saraiva; Dirley da Cunha Jr. e
Marcelo Novelino. Constituio Federal para concursos. 3 Edio. Ed. Juspodivm; Gilmar
Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional, 7 Edio. Ed.

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Saraiva. Aula 01 do Daniel Sarmento, 2010; Norberto Bobbio. Liberalismo e democracia, 6

Edio, Ed. Brasiliense; Ftima Maria Leito Arajo. Idias antagnicas na Revoluo Francesa:
Rousseau e Sieys nas origens do Estado francs contemporneo, Revista do Mestrado
Acadmico em Polticas Pblicas e Sociedade, Universidade Federal do Cear, Vol. 2, n. 2,
jul/dez de 2001; Lnio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais. Cincia Poltica e Teoria
Geral do Estado, 3 Edio, Ed. Livraria do Advogado; Paulo Bonavides.Teoria constitucional da
democracia participativa; Cludia Feres Faria. Democracia deliberativa: Habermas, Cohen e
Bohman (http://www.scielo.br/pdf/ln/n50/a04n50.pdf); Maria Amlia da Costa. Democracia
participativa
e
liberdade
de
expresso
(http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/12_346.pdf); Fernanda Bernardo
Gonalves. Uma anlise da tenso entre a jurisdicionalizao das demandas polticas e a
democracia luz da teoria da democracia radical de chantal mouffe: entre a cruz e a espada
(http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/25767/Fernanda%20Bernardo
%20Goncalves%20%20Dissertacao.pdf?sequence=1)
Legislao bsica: CF, Art. 1, a e pargrafo nico; Art. 5, XXXIII; XXXIV, a; XXXVIII;
LXXIII; Art. 14; Art. 60, 1; Art. 58, 3; Lei n. 9.709.
Democracia.
Conceito.
Histria. Segundo Daniel Sarmento democracia a busca da
legitimao do exerccio do poder pelo consentimento dos governados. A expresso democracia
vem do grego governo do povo, sendo um conceito surgido no perodo axial da Grcia antiga
(comea do sculo 6 A.C.). Daniel Sarmento explica que o foco principal da Grcia era a
legitimao do exerccio do poder por meio da democracia direta (exercitada pelo prprio
cidado), pois a ideia essencial da democracia era de atribuio de igual capacidade para que
todos os cidados participassem das deliberaes tomadas em praa pblica (goras), ou seja, ali
deliberavam, participando do processo de elaborao das leis e das opes administrativas, e at
mesmo julgando. Com o advento do imprio romano esta ideia ficou esquecida e veio a ser
retomada com o iluminismo por alguns filsofos, em especial Rousseau (O Contrato Social
defendia o modelo grego), o qual no concebe a legitimidade da sociedade poltica atravs de
representao delegada, pois o termo democracia por ele empregado como um governo no qual
todas as leis so feitas por todo o povo reunido em assembleias gerais. Norberto Bobbio leciona
que o modo de exercer a democracia foi alterado na passagem da democracia dos antigos para a
democracia moderna. Os autores (John Jay; Alexander Hamilton e James Madison) do livro
Federalista e os constituintes franceses reconheciam a democracia representativa como o nico
governo popular possvel num grande Estado. O abade Emmanuel Joseph Siyes estabelece a
ideia de representao nacional e sua influncia balizar as fases inicial e final da Revoluo
Francesa e seu livro Quest-cequele Tiers tat? (O que o terceiro estado?), para ele o
princpio de toda soberania reside essencialmente na nao. A democracia dividida em: a)
direta: o povo exerce, por si, os poderes de Governo, fazendo leis, administrando e julgado; b)
indireta ou representativa: o povo outorga a direo dos negcios governamentais a seus
representantes, eleitos periodicamente e com mandato temporrio; c) semidireta: trata-se de uma
modalidade em que se alteram as formas clssicas da democracia representativa para aproximla cada vez mais da democracia direta, no qual o povo exerce a soberania, decidindo de maneira
definitiva por meio do referendum, e do plebiscito e da iniciativa popular (Lei n. 9.709, de 18 de
novembro de 1998), em relao s matrias mais importantes da vida pblica.
Atributos. Conforme lies de Marilena Chau (in Lnio Luiz Streck) democracia o nico
regime poltico que considera o conflito legtimo porque trabalha politicamente os conflitos de
necessidades e interesses e procura institu-los como direitos. Na democracia indivduos e grupos
se organizam em associaes, movimentos sociais e populares, classes se organizam em

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sindicatos, criando um contrapoder social (limita o poder do Estado). Democracia uma

sociedade verdadeiramente histrica, aberta ao tempo, s transformaes e ao novo.
Fundamentos. 1) Regra da maioria: vale a deciso da maioria do provo. 2) Igualdade: todos os
membros da sociedade tm a mesma condio perante a lei. 3) Liberdade: livre-arbtrio da
escolha de voto, escolha. 4) Princpio da soberania popular: a vontade do povo que determina.
5) Participao direta ou indireta do povo.
Democracia representativa. Como preceitua Norberto Bobbio a expresso democracia
representativa significa genericamente que as deliberaes coletivas so tomadas no
diretamente por aqueles que dela fazem parte, mas por pessoas eleitas para esta finalidade.
Segundo Daniel Sarmento esta democracia est em crise porque h um distncia enorme entre o
representado e o representante. Paulo Bonavides afirma que h uma ruptura entre o cidado e seu
representante na medida em que os processos eleitorais se tm mostrado viciados - sendo
caracterizados pela propaganda enganosa em veculos de comunicao e em que as Casas
representativas do povo vm adotando medidas em ntido confronto com os desgnios populares
e com os prprios princpios da Constituio.
Democracia participativa. Paulo Bonavides prope a implementao desta democracia com
fundamento no princpio da soberania popular, tendo em vista a crise da democracia
representativa. a qual se concretiza por meio de mecanismos de exerccio direto da vontade geral
e democrtica, vindo a restaurar e a repolitizar a legitimidade do sistema. No se pode afirmar
que uma democracia semidireta porque o centro de gravidade da democracia participativa est
na vontade popular. Os instrumentos da democracia participativa, no Brasil, podem ser: a)
aqueles atinentes representao, basicamente relacionados ao sufrgio universal; b) aqueles
tradicionalmente constantes do rol dos instrumentos da democracia direta: plebiscito, referendo e
iniciativa popular; c) aqueles inovadores, peculiares da democracia participativa, que consistem
nas mais variadas formas de participao da sociedade, como meio de legitimao do poder e
exerccio da soberania popular. A seguir, esto elencados os enunciados constitucionais que
garantem a democracia participativa no Brasil e que inspiraram a criao, por lei, de diversos
outros instrumentos de participao da sociedade. - obrigao de os rgos pblicos prestarem
informaes de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, no prazo da lei (Art. 5,
XXXIII Constituio Federal CF) 1) direito de petio aos poderes pblicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (Art. 5, XXXIV, a - CF); 2) reconhecimento
da competncia do Tribunal do Jri, de carter eminentemente popular, de participao da
sociedade no Poder Judicirio (Art. 5, XXXVIII - CF); 3) legitimidade de qualquer cidado
para propor ao popular, em defesa de direito difuso, objetivando anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural (Art. 5LXXIII CF ); 4) participao da
comunidade nas aes de seguridade social (Art. 194,VII CF); 5) participao dos
trabalhadores e empregadores nos rgos colegiados dos rgos pblicos, para defesa de
interesses profissionais ou previdencirios (Art. 10 CF); 6) previso de aprovao da
populao, por plebiscito, em caso de incorporao, subdiviso ou desmembramento de Estados
(Art. 18, 3 CF); 7) previso de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos
Municpios envolvidos, para a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de
Municpios (Art. 18, 4 CF); 8) previso de lei sobre a iniciativa popular no processo
legislativo estadual (Art. 27, 4 CF). Esse dispositivo levou os Estados a regulamentarem a
iniciativa popular e a criarem, alguns deles, a Comisso de Legislao Participativa, facilitando a
participao popular na iniciativa legislativa; 9) colaborao de associaes representativas da
coletividade no planejamento municipal ( Art. 29, XII CF). Deu origem ao Oramento
Participativo, em mbito municipal, em diversas cidades brasileiras; 10) previso de iniciativa
popular de projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros,

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141

mediante manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado ( Art. 29, XIII CF); 11)
colocao das contas dos municpios disposio dos cidados, que podero questionar-lhes a
legitimidade e a legalidade (Art. 31, 3 CF); 12) participao dos usurios na administrao
direta e indireta quando se tratar de prestao de servios comunidade (Art. 37, 3 CF); 13)
obrigatoriedade de a Administrao direta e indireta criar mecanismos para receber reclamaes
relativas prestao dos servios pblicos em geral (Art. 37, 3, I CF). Esse dispositivo
ensejou a criao de ouvidorias e outras formas de atendimento aos usurios; 14) acesso da
sociedade a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o
disposto no art. 5, X e XXXIII (art. 37, 3,II CF); 15) disciplina da representao contra o
exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica (Art. 37,
3, III CF). Alm das ouvidorias, inspirou a criao das corregedorias no servio pblico; 16)
instituio de conselhos de poltica de administrao e remunerao de pessoal, em todas as
esferas da Federao, com a participao dos servidores (Art. 39 CF); 17) realizao de
audincias pblicas das comisses do Legislativo com entidades da sociedade civil ( Art. 58, II
CF); 18) viabilizao de corregedorias e ouvidorias, no mbito do Legislativo, para receber
peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das
autoridades ou entidades pblicas (Art. 58, IV CF); s) legitimidade dos cidados para iniciativa
de leis (Art. 61 e 2 CF); 19) legitimidade ao cidado, partido poltico, associao ou
sindicato, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio
(Art. 74, 2 CF); 20) participao de seis cidados brasileiros natos, no Conselho da
Repblica (Art. 89, VII CF); 21) participao de dois cidados no Conselho Nacional de
Justia (art. 103-b, XIII -CF); 22) previso de corregedoria, no mbito do Superior Tribunal de
Justia (Art. 103-B, 5, I -CF); 23) previso de ouvidorias de justia, no mbito da Unio,
Distrito Federal e Territrios, para receber reclamaes e denncias (Art. 103-B, 7 -CF); y)
participao de dois cidados no Conselho Nacional do Ministrio Pblico (Art. 130-A, VI
CF); 24) criao de ouvidorias do Ministrio Pblico, em mbito federal e estadual, para receber
reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Ministrio
Pblico (Art. 130-A, 5- CF); 25) fiscalizao pela sociedade, quanto s atividades das
empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias, que explorem atividade
econmica de produo (Art. 173, 1, I CF); 26) participao do setor de produo,
envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de
armazenamento e de transportes na poltica agrcola (Art. 187 CF); 27) participao da
comunidade, na gesto administrativa das aes de seguridade social ( art. 194, pargrafo nico,
inciso VII CF).
Deu origem aos Conselhos de Assistncia Social; 28) participao da
comunidade nas aes e servios pblicos de sade (Art. 198, III CF). Deu origem aos
Conselhos de Sade; 29) participao da populao, por meio de organizao representativas, na
formulao das polticas e no controle das aes da Assistncia Social (Art. 204, II CF); 30)
colaborao da sociedade na promoo e incentivo da educao ( art. 205- CF) e gesto
democrtica da educao (Art. 206, VI CF); 31) colaborao da comunidade com o poder
pblico, para a proteo do patrimnio cultural brasileiro (Art. 216, 1- CF); 32) exerccio, pela
coletividade, do dever de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes ( Art.
225 CF); 33) participao das entidades no governamentais nos programas de assistncia
integral sade das crianas e adolescentes (Art. 227, 1- CF); 34) participao da sociedade no
amparo s pessoas idosas (Art. 230 CF); 35) participao de representantes da sociedade civil,
no Conselho Consultivo e de Acompanhamento do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza
(Art. 79 das Disposies Constitucionais Transitrias). importante dizer que, como visto,
diversos instrumentos da democracia participativa no esto direta e expressamente previstos na
Constituio, mas na legislao infraconstitucional. Trata-se da criao dos Conselhos de
direito; Conselhos gestores polticas pblicas; Oramento participativo; Ouvidorias; Comisses
de legislao participativa. Tudo inspirado no sistema democrtico estabelecido pela
Constituio de 1988. Isso significa que, no somente os mecanismos e instrumentos atualmente

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conhecidos, mas diversos outros podem vir integrar o elenco das formas que compem a
democracia participativa no Brasil, sob a gide da Constituio Cidad.
Teorias deliberativa e agregativa da democracia. A teoria deliberativa afirma que o processo de
deciso do governo em ter se sustentado por meio de deliberao dos indivduos racionais em
fruns amplos de debate e negociao. H discusso acerca de qual o melhor desenho
institucional para operacionalizar a deliberao. Habermas preocupado como o modo que os
cidados fundamentam as regras do jogo democrtico. Para a teoria democrtica convencional
a fundamentao do governo democrtico se d por meio do voto, mas para Habermas este no
um instrumento suficiente para legitimar a democracia. Ele define a poltica deliberativa por
meio de duas vias: a formao da vontade democraticamente constituda em espaos
institucionais e a construo da opinio informal em espaos extra-institucionais e a partir da
interrelao entre esses dois espaos que se encontra a possibilidade de governo legtimo. A
teoria agregativa (espcie de democracia liberal) pressupe que a eleio coletiva vinculante
que outorguem igual considerao aos interesses de cada uma das pessoas que sero vinculadas a
deciso. As decises na forma agregativa de democracia, apesar de serem reconhecidas como
legtimas sem dvida, e poderem ser revogadas a qualquer tempo, so baseadas, pois, nas
decises de maioria, que levam em conta os interesses de cada participante em particular, o que
torna difcil lidar com as questes de excluso de que sofrem as minorias. Para o modelo de
democracia agregativa, a existncia de um regime democrtico significava apenas a concesso de
capacidade poltica ativa aos cidados ou seja, apenas direito ao voto a fim de que estes
pudessem selecionar e, desta forma, legitimar seus governantes. Essa idia baseia-se, alm do
fato de que os cidados devem ser deixados livres para buscar sua felicidade em seus negcios
particulares, na premissa de que o povo no possui discernimento suficiente para lidar com a
coisa pblica.
ADI 4029: A participao da sociedade civil organizada nos processos de controle abstrato de
constitucionalidade deve ser estimulada em vez de limitada, quanto mais quando a restrio
decorre de construo jurisprudencial, mngua de regramento legal. No se deve olvidar que os
direitos fundamentais, dentre eles o da participao democrtica, merecem sempre a
interpretao que lhes d o maior alcance e efetividade. Recorrendo lio de Lus Roberto
Barroso, merece ser ressaltado que o fundamento para que o Judicirio possa sobrepor a sua
vontade dos agentes eleitos dos outros Poderes reside justamente na confluncia de ideias que
produzem o constitucionalismo democrtico (Curso de Direito Constitucional Contemporneo.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 286). Essa a configurao de democracia deliberativa engendrada
por Carlos Santiago Nino (La Constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa,
1997), estimulando o pluralismo do debate poltico, da qual no pode esta Corte descurar.
Democracia substancial consubstancia a proteo dos direitos das minorias (vg.,
reconhecimento da unio civil entre pessoas do mesmo sexo; demarcao de terras indgenas; a
constituio das CPIs atravs de 1/3 dos parlamentares art. 58, 3 o, CF). Jrgen Habermas e
Friedrich Muller ensinam que a democracia exige mais do que eleies livres, com sufrgio
universal e possibilidade de alternncia do poder, pressupondo, outrossim, a fruio de direitos
bsicos por todos os cidados, de molde a garantir que cada um forme livremente sua convico
e participe livremente dos dilogos polticos.
Instrumentos de democracia direta na CF/88: plebiscito (consulta prvia direta ao povo sobre
uma questo), referendo (submisso de ato do poder pblico a aprovao popular), iniciativa
popular (apresentao de projeto de lei pelo povo diretamente ao rgo legislativo). Sob uma
certa tica, tambm o tribunal do jri. O plebiscito e o referendo so convocados mediante
decreto legislativo, por proposta de um tero, no mnimo, dos membros que compem qualquer
das Casas do Congresso Nacional, art. 3 da Lei 9709/1998. A iniciativa popular consiste na

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143

apresentao de projeto de lei Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo, um por cento
do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs
dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. Este projeto s poder tratar de nico assunto;
no poder ser rejeitado por vcio de forma; a Cmara dos Deputados tem legitimidade para
corrigir as impropriedades de tcnicas legislativas e por ela o projeto se inicia (Arts. 13 e 14 da
Lei 9709/1998).

Ponto 14.b. Previdncia social e assistncia social.

Hebert Ribeiro Abreu
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Marisa
Ferreira dos Santos. Direito previdencirio esquematizado, Ed. Saraiva. Aulas do Eros Piceli do
Curso Marcato de 2009; Tathiane Piscitelli. Direito financeiro, Ed. Forense.
Legislao bsica: CF, Art. 6; Arts. 194 a 204; Lei n. 8.212/91; Lei 8.213/91; Decreto n.
3.048/99; Lei 8.747/93; Decreto 6.214/07.
Previdncia social e assistncia social: configurao constitucional e infraconstitucional. A
previdncia social e assistncia social fazem parte da seguridade social e esto localizados no
artigo 6 da Constituio Federal como direitos sociais e destinam-se reduo das
desigualdades sociais e regionais. A seguridade social regida pelo artigo 194 ao 204 da
Constituio. A previdncia prevista nos artigos 201e 202 da CF/88 e a assistncia social nos
artigos 203 e 204 da CF/88. A CF/88 estabeleceu as seguintes diretrizes para a previdncia
social: a) proibio de adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de
aposentadoria no Regime Geral da Previdncia Social - RGPS (exceo para atividades
exercidas sob condies especiais, art. 201, 1); b) renda mensal nunca inferior ao salrio
mnimo; c) correo de todos os salrios de contribuio utilizados para o clculo da renda
mensal do benefcio; d) preservao do valor real dos benefcios (STF, AgRg no RE 322348/SC
impe somente irredutibilidade nominal); e) vedao de filiao ao RGPS, na qualidade de
segurado facultativo, de pessoa filiada a regime prprio de previdncia; f) gratificao natalina
para aposentados e pensionistas; g) aposentadoria por tempo de contribuio e idade (EC20/98
excluiu a aposentadoria proporcional); h) contagem recproca do tempo de servio/tempo de
contribuio para fins de aposentadoria; i) cobertura do risco de acidente do trabalho; j)
incorporao dos ganhos habituais do empregado; k) sistema de incluso previdenciria para
trabalhadores de baixa renda (EC 47/05). O plano de benefcios da previdncia social regido
pela Lei 8.213/91, regime tributrio pela Lei 8.213/91 e regulamentadas pelo Decreto n.
3.048/99. A assistncia social prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social (art. 203 da CF/88), a qual visa proteger a famlia, maternidade,
adolescncia e velhice; amparar as crianas e adolescentes carentes; promover a integrao ao
mercado de trabalho; a habilitao e a reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e
promover sua integrao vida comunitria; garantir um salrio mnimo mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia. O art. 203 da CF/88 foi regulamentado pela Lei
8.747/93 (lei orgnica da assistncia social LOAS) que foi alterada pela Lei 12.435/11. A
LOAS regulamentada pelo Decreto 6.214/07 que foi alterado pelo Decreto 7.617/11.

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144

A seguridade
social
como
mecanismo
de igualdade social e como problema
oramentrio. Como mecanismo de igualdade material, a seguridade social assenta-se no
princpio da solidariedade, consubstanciando um conjunto de aes de iniciativa dos Poderes
Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social, com financiamento a cargo de toda a sociedade, mediante recursos
oramentrios e contribuies sociais destinados ao custeio de prestaes devidas aos
segurados e, na vertente da assistncia social, a todos que delas necessitarem (arts. 194, 195 e
203 da CRFB/88), concretizando, neste ponto, um princpio fundamental da Repblica
Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3o, I, CRFB/88).
Especificamente quanto previdncia social, destaca-se o princpio da responsabilidade, cujo
ncleo essencial impe a todos agir de modo que as consequncias das nossas decises presentes
sejam compatveis com uma futura existncia humanamente digna. Como corolrio destes
postulados ressai o princpio do equilbrio financeiro e atuarial que aponta para uma
necessria correlao entre os benefcios e servios da previdncia social, como sistema de
seguro, e as respectivas fontes de custeio, em ordem a lhe garantir continuidade e certeza de
longo alcance. No mbito da previdncia social e dos direitos sociais de carter prestacional
(v.g., sade, educao), demarcados por normas constitucionais de cunho dirigente e
programtico, o princpio da reserva do financeiramente possvel impe ao Poder Pblico
escolhas trgicas e prioritrias na alocao dos recursos pblicos com vistas satisfao do
mnimo existencial. Sarmento leciona que a reserva do possvel desdobra-se em dois
componentes: ftico (efetiva disponibilidade de recursos) e jurdico (previso oramentria para
o custeio). Segundo o autor, em razo do princpio da igualdade, a reserva do possvel ftica deve
ser concebida com razoabilidade da universalizao da prestao exigida, considerando os
recursos efetivamente existentes, no podendo o juiz condenar o Estado a prestar um direito
social que no possa ser estendido s outras pessoas que estejam em situao equivalente. A
dimenso objetiva dos direitos fundamentais implica na fora irradiante dos direitos sociais,
tornando-se diretrizes para interpretao de outras normas; dever do Estado de proteger perante
terceiros tais direitos e de instituir procedimentos e organizaes aptos consecuo dos
mesmos.
O artigo 195, 5 da CF/88 estabelece que nenhum benefcio ou servio da seguridade social
poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. A Lei
Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) no seu art. 24 repete o artigo
supracitado da Constituio e previu no seu art. 17 as medidas de compensao, ou seja, as
condies sobre as despesas obrigatrias de carter continuado. O 1 do art. 24 da LRF dispe
os casos em que no sero exigidas as medida de compensao do art. 17: a) concesso de
benefcio para pessoas que satisfaam as condies previstas na legislao correspondente; b)
expanso quantitativa do atendimento dos servios prestados; c) reajustamento do valor do
benefcio ou servio, a fim de preservar seu valor real.
APDF 45: o Min. Celso de Mello consignou que a clusula da reserva do possvel no pode ser
invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes
constitucionais, notadamente quando desta omisso puder resultar nulificao ou aniquilao de
direitos constitucionais impregnados de um sentido de fundamentalidade.
ADI 2238: declarou-se a constitucionalidade do art. 24 e as medidas de compensao exigidas do
art. 17 da LRF.
SL 127 AgR (STF) (agravo regimental na suspenso de liminar): a Unio no pode arcar com as
despesas de complementaes das aposentadorias e penses devidas ao fundo AERUS em razo
do bice do art. 202, 3 da CF/88, pois no patrocinadora.

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REsp 1.075.516: Dec. 4.032/01 determina que os conselheiros tutelares se vinculam ao RGPS
como segurados obrigatrios e antes deste ato normativo como segurados facultativos.

Ponto 14.c. A evoluo do constitucionalismo brasileiro: constituies de 1824, 1891, 1934,

1937, 1946, 1967, 1969. A ditadura militar e os atos institucionais. A assembleia constituinte
de 1987/88.
(26MPF - 14.c. A Repblica: perspectiva histrica e concepes. Republicanismo.)

Hebert Ribeiro Abreu

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Elke
Andrade Soares de Moura Silva. Controle difuso de constitucionalidade como salvaguarda do
estado democrtico de direito, Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, n. 1 de
2004; Charles Taylor. Argumentos filosficos. Edies Loyola; J.J. Gomes Canotilho, Direito
constitucional e teoria da Constituio, 7. Ed.; Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza
Neto. Direito constitucional, teoria, histria e mtodos de trabalho. Ed. Frum, 1 Ed.; Robrio
Nunes dos Anjos Filho. Aulas de direito constitucional. 2009, Federal Concursos;
http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-historica/atos-institucionais.
Legislao bsica: CF, arts. 1; Art. 28; Art. 29, I; Art.11; Art. 34, VII, a; Art. 77; Art. 2 do
ADCT.
A evoluo do constitucionalismo brasileiro: constituies de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946,
1967, 1969.
Conceito de constitucionalismo: Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho (...) O
constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins
garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. no
fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do
liberalismo. Daniel Sarmento ensina que o constitucionalismo moderno preconiza a limitao
jurdica do poder poltico, em favor dos direitos dos governados. Andr Ramos Tavares
preleciona que o constitucionalismo tem quatro sentidos: a) movimento poltico-social
historicamente remoto que objetivava, principalmente limitar o poder arbitrrio; b) movimento
de imposio de constituies escritas; c) indicao dos propsitos mais latentes e atuais da
funo e posio das constituies nas diversas sociedades; d) evoluo histrico-constitucional
de um Estado.
Constituio de 1824: A ideologia subjacente Constituio do Imprio corresponde a uma
frmula de compromisso entre o liberalismo conservador e o semi-absolutismo. A sua principal
influncia foi a Constituio francesa de 1814, outorgada por Lus XVIII no contexto da
Restaurao. Os traos liberais da Carta de 1824 se revelam sobretudo na garantia de um amplo
elenco de direitos individuais (art.179). Mas essa faceta temperada pelo elitismo conservador
da Constituio que se observa na adoo de um modelo censitrio de direitos polticos (arts. 92
a 96). A Constituio de 1824 consagrava como forma de governo a monarquia hereditria (art.
3), atribuindo dinastia de Pedro I a linhagem real da Coroa brasileira (art. 4). A pessoa do
Imperador era considerada sagrada e inviolvel, e o monarca no estava sujeito a qualquer
mecanismo de responsabilizao (art. 99). Mantinha-se como religio oficial a catlica, embora
se permitisse o culto domstico e particular de outras crenas (art. 5). A relao entre a Igreja
Catlica e o Estado era regulada pelo regime do padroado, segundo o qual os clrigos eram

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pagos pelo prprio governo, o que os equiparava a funcionrios pblicos. Ao invs dos
tradicionais trs poderes, a Constituio de 1824 consagrava quatro: Legislativo, Judicirio,
Executivo e Moderador, sendo este ltimo a principal inovao no desenho institucional da
Carta, decorrente, como ressaltado, de uma leitura enviesada da teoria de Benjamin Constant. As
eleies eram indiretas: os votantes escolhiam os eleitores (eleio de primeiro grau), que, por
sua vez, elegiam os titulares dos cargos disputados (eleio de segundo grau). Votavam os
homens com mais de 25 anos (21 anos, se casados ou oficiais militares, ou em qualquer idade, se
bacharis ou clrigos). As mulheres e os escravos no tinham direito ao voto, mas os libertos
podiam participar das eleies de primeiro grau. Havia ainda restries censitrias para o
exerccio dos direitos polticos: 100 mil ris por ano para ser eleitor de primeiro grau, e 200 mil
para ser votante nas eleies de segundo grau. A forma de Estado adotada foi a unitria. O
territrio nacional foi dividido em provncias (art. 2), cujos Presidentes eram nomeados e
destitudos livremente pelo Imperador (art. 165). O regime era bastante centralizado poltica e
administrativamente, o que veio a ser abrandado pelo Ato Adicional de 1834, que atribuiu uma
relativa autonomia s provncias, mas foi logo neutralizado pela Lei de Interpretao do Ato
Adicional, editada em 1840, como ser adiante analisado. Durante todo o Imprio, pouca
penetrao teve na vida do pas o iderio constitucionalista. certo que, durante o 2 Reinado,
no houve maiores arroubos autoritrios por parte do Imperador. Sem embargo, o liberalismo da
Constituio mal arranhava a epiderme das nossas relaes polticas e sociais. O
constitucionalismo liberal era, como assinalou Roberto Schwartz, uma ideia fora de lugar,
importada da Inglaterra e da Frana, mas que no se aclimatara bem atmosfera cultural
brasileira, influenciada pela herana antiliberal da colonizao portuguesa. Sob o verniz da
Constituio, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos
fundamentais e maior das chagas da histria nacional a escravido. As paulatinas
limitaes escravido e a sua posterior abolio foram as mais importantes mudanas do 2
reinado.
Constituio de 1891: A Constituio de 1891 era a encarnao, em texto legal, do liberalismo
republicano e moderado que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se dos Estados Unidos
as instituies e os valores do liberalismo, para uma sociedade que nada tinha de liberal: o
exemplo acabado do idealismo na Constituio. O pensamento de Ruy Barbosa se impusera
quase integralmente na Constituinte, diante de outras correntes de pensamento, como o
positivismo, que tinha ento grande fora na sociedade brasileira. Adotou-se o federalismo, cujo
modelo era o dual, tambm vigente nos Estados Unidos, de pronunciada separao entre as
esferas federal e estadual, com reduzido espao para a cooperao entre elas. O sistema de
governo era o presidencialista. O Poder Legislativo era bicameral. O Poder Judicirio tambm
foi organizado pela Constituio em bases federativas, com uma Justia Federal e outra Estadual.
Na cpula de todo o sistema, o Supremo Tribunal Federal, que fora criado um ano antes, pelo
Decreto n 510, com inspirao na Suprema Corte norte-americana. Os direitos polticos foram
concedidos aos cidados brasileiros maiores de 21 anos, excluindo-se os analfabetos, os
mendigos, os praas militares e os integrantes de ordens religiosas que impusessem renncia
liberdade individual (art. 70). Manteve- se a abolio do voto censitrio, que j fora determinada
pelo Decreto n 200-A do Governo Provisrio. No houve qualquer referncia restritiva expressa
s mulheres no texto constitucional, mas a discriminao de gnero era to enraizada que sequer
se discutia se elas podiam ou no votar ou se candidatar: nem precisava ser dito que as mulheres
no tinham direitos polticos, pois isto seria natural. Tratava-se de uma Constituio
perfeitamente liberal, bastante com prometida, no seu texto, com o Estado de Direito. Na prtica,
porm, a vida constitucional na Repblica Velha esteve muito distante do liberalismo, marcada
pelo coronelismo, pela fraude eleitoral e pelo arbtrio dos governos. Sob a perspectiva do
constitucionalismo, a Repblica comea muito mal. A Assembleia Constituinte elegera para o
primeiro mandato Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, respectivamente como Presidente e

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147

Vice-Presidente da Repblica. Deodoro imediatamente entra em choque com o Congresso e

decreta o seu fechamento ainda no ano de 1891, prometendo novas eleies e uma futura reviso
da Constituio recm-aprovada, visando a fortalecer a Unio e o Poder Executivo. Instala-se
uma crise poltica e militar, que leva Deodoro renncia, ainda antes da metade do seu perodo
presidencial. De acordo com a Constituio, quando isto ocorresse, novas eleies deveriam ser
convocada (art. 42). Contudo, valendo-se de uma interpretao capciosa da Carta de 1891,
Floriano mantm-se no poder at o final do mandato. Num balano geral, pode-se dizer que a
Constituio de 1891 teve pouqussima efetividade. Entre o pas constitucional liberal e
democrtico e o pas real autoritrio e oligrquico , manteve-se sempre um abismo
intransponvel.
Constituio de 1934: A Constituio de 1934 inaugurou o constitucionalismo social no Brasil.
Rompendo com o modelo liberal anterior, ela incorporou uma srie de temas que no eram
objeto de ateno nas constituies pretritas, voltando-se disciplina da ordem econmica, das
relaes de trabalho, da famlia, da educao e da cultura. A partir dela, pelo menos sob o ngulo
jurdico, a questo social no poderia mais ser tratada no Brasil como caso de polcia, como se
dizia na Repblica Velha. Do ponto de vista institucional, ela manteve o federalismo, a separao
de poderes e o regime presidencialista. Contudo, houve mudanas significativas no desenho das
instituies. O federalismo passou a adotar o modelo cooperativo, inspirado na Constituio de
Weimer. No Poder Executivo foi alijada a figura do vice-presidente. No Poder Legislativo, houve
mudanas profundas. Pela Constituio, ele seria composto pela Cmara dos Deputados, com a
colaborao do Senado Federal (art. 22). Portanto, o Senado deixara de ser um rgo do
Legislativo, que se tornava unicameral. A Justia Eleitoral ganhou assento constitucional. O
Supremo Tribunal Federal passou a ser chamado de Corte Suprema. O sistema de direitos
fundamentais sofreu sensveis alteraes, que revelam o carter social da Constituio de 1934.
A maior novidade no campo dos direitos foi a previso de direitos sociais. A Constituio de
1934 tambm inaugura no Brasil a disciplina constitucional da economia, consagrando, de
forma ampla, a possibilidade de interveno do Estado na seara econmica. O nacionalismo era
um trao marcante no regime ento estabelecido. Foi curtssima a vida da Constituio de 1934:
promulgada em julho de 1934, ela vigorou apenas at novembro de 1937, quando foi outorgada a
Carta do Estado Novo. Os componentes liberais e democrticos da Constituio de 1934 no
resistiram radicalizao do regime e do clima social da poca. Houve uma fase de
autoritarismo ascendente. A Constituio no permitia a reeleio. Nesse ambiente, o governo
lana mo de um estratagema ardiloso, valendo-se da ameaa comunista para romper com a
ordem constitucional. Em 30 de setembro de 1937, o General Ges Monteiro divulga um suposto
plano comunista para tomada do poder, que ficou conhecido como Plano Cohen. Tratava-se de
uma farsa, utilizada para levar o Congresso a aprovar a declarao do estado de guerra. Nesse
nterim, a ideia do golpe se fortalece nos meios militares e entre os polticos prximos a Getlio
Vargas. O desfecho no tardaria: em 10 de novembro de 1937, tropas da Polcia Militar, com o
apoio do Exrcito, cercam o Congresso e impedem o ingresso de parlamentares nas suas
instalaes. Na mesma noite, Vargas divulga, a ruptura com a Constituio e a outorga da nova
Carta. No houve resistncia armada. O golpe de Estado de 1937 ocorreu sem derramamento de
sangue.
Constituio de 1937: A filosofia geral da Carta de 1937 baseava-se numa rejeio s tcnicas da
democracia liberal, como o sufrgio direto, desprezado porque se entendia que o povo no tinha
interesse e no estava preparado para participar da tomada de decises na sociedade de massas; e
a separao de poderes, pois se considerava que o desenvolvimento e a modernizao nacionais
deveriam ser perseguidos por um governo forte, capitaneado por um Presidente em contato
direto com as massas, sem os entraves da poltica parlamentar e partidria. Apesar disso, ela
impunha limites significativos ao exerccio do poder que, se houvessem sido observados, teriam
conferido uma fisionomia distinta ao regime. O que teve lugar durante o perodo foi, porm, a

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manifestao do poder sem a observncia de limites jurdicos. A Carta de 1937 foi outorgada em
10 de novembro daquele ano. O seu texto foi redigido pelo jurista Francisco Campos, exMinistro da Educao, que acabara de assumir a pasta da Justia do Governo Vargas um
intelectual de forte inclinao autoritria, que chegava s raias do fascismo. Esse autoritarismo
foi a marca distintiva da Constituio, que, diferentemente da que a antecedeu, no fez
concesses democracia liberal. A Constituio de 1937 no teve maior importncia prtica,
pois no forneceu parmetros jurdicos para a ao do Estado. At 1945, o pas viveu sob estado
de emergncia, com o Congresso fechado, numa genuna ditadura. Constituio de modelo de
Estado autoritrio e corporativista, cujas principais influncias foram as Constituio da Polnia
de 1935, elaborada durante o governo do Marechal Pilsudsky fato que valeu Carta de 37 o
apelido de Polaca , e a Constituio portuguesa de 1933, que vigorou durante o Estado Novo
portugus, de Salazar. O Poder Legislativo dos entes federados foi dissolvido. As novas eleies
s ocorreriam depois da realizao de plebiscito previsto para que o povo brasileiro se
manifestasse pela confirmao ou no da Carta, o que, como j dito, nunca ocorreu. Enquanto
no fosse eleito o novo Parlamento, caberia ao Presidente da Repblica expedir decretos-leis
sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio (art. 180). E o Presidente tinha ainda
o poder de confirmar ou no o mandato dos governadores dos Estados ento em exerccio,
nomeando interventores nos casos de no confirmao (art. 176, caput e Pargrafo nico). No
mbito dos Estados, caberia aos governadores confirmados ou aos interventores a outorga das
constituies estaduais. At que as novas Assembleias Legislativas se reunissem, o Executivo
desempenharia todas as suas funes (art. 181). Foi decretado estado de emergncia por tempo
indeterminado no pas (art. 186), o que implicou a suspenso de inmeras garantias
constitucionais. O mandato presidencial seria de seis anos (art. 80), sendo as eleies indiretas,
realizadas por um colgio eleitoral composto por (a) eleitores designados pelas Cmaras
Municipais, em nmero proporcional populao dos Estados, at o mximo de 25 por Estado;
(b) cinquenta eleitores, designados pelo Conselho da Economia Nacional, dentre empregadores e
empregados em nmero igual; e (c) vinte e cinco eleitores, designados pela Cmara dos
Deputados e outros vinte e cinco designados pelo Conselho Federal, dentre cidados de notria
reputao (art. 82). Mas se o Presidente indicasse candidato, haveria eleio direta entre este e
aquele escolhido pelo colgio eleitoral (art. 84, Pargrafo nico). O Poder Legislativo seria
exercido pelo Parlamento Nacional com a colaborao do Conselho da Economia Nacional e do
Presidente da Repblica (art. 38). O Parlamento compunha-se de duas Casas: a Cmara dos
Deputados e o Conselho Federal. O Poder Judicirio tinha sua estrutura extremamente
simplificada, por meio da mutilao de diversos dos seus rgos. A Constituio no aludia
Justia Eleitoral e suprimia a Justia Federal de 1 e 2 graus. Como o Parlamento no funcionou
durante o Estado Novo, o Presidente da Repblica arvorou-se condio de constituinte
derivado, modificando unilateralmente a Carta de 1937, por meio da edio de leis
constitucionais. Portanto, na prtica, a Carta de 1937 funcionou como uma Constituio
flexvel, pois no havia qualquer diferena entre o processo de edio de normas
infraconstitucionais e o de alterao da Constituio: em ambos os casos, bastava a manifestao
singular da vontade do Presidente, que governava com poderes ditatoriais. Em 29 de outubro, os
militares, sob a liderana do General Ges Monteiro, do um golpe de Estado, depondo o
Presidente (Vargas), que no esboa reao e se retira para sua fazenda em So Borja. Assume o
governo o ento Presidente do STF, Jos Linhares, que edita leis constitucionais removendo
algumas das disposies mais autoritrias da Carta de 37, e toma as medidas necessrias para a
convocao da Constituinte. Em 31 de janeiro de 1946, ele transmite o poder ao novo Presidente
eleito, Eurico Gaspar Dutra, escolhido em um pleito regular, com o apoio de Vargas.
Constituio de 1946: A Constituio de 1946 vigorou formalmente por mais de 20 anos, sendo
der rogada em janeiro de 1967 por nova Carta. Houve, sob a sua gide, momentos de
democracia e estabilidade institucional, e outros, extremamente conturbados, em que a

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Constituio teve pouca importncia. O primeiro momento se estende de 1946 at setembro de

1961, quando, no contexto de sria crise poltica, foi aprovada a Emenda n 4, que instituiu o
parlamentarismo. O segundo momento vai de 1961 at o golpe militar de 1964, e passa pela
volta ao presidencialismo, com a edio da Emenda n 6, em janeiro de 1963. E o terceiro
momento corresponde ao perodo em que a Constituio conviveu com o arbtrio militar,
estendendo-se de abril de 1964 at a sua revogao, em janeiro de 1967. Na primeira fase, o
Brasil experimentou, pela primeira vez na sua histria, uma vida poltica razoavelmente
democrtica, com eleies livres e regulares e relativo respeito s liberdades pblicas, apesar das
diversas turbulncias polticas por que passou. O mandato de Dutra transcorre sem maiores
incidentes constitucionais,e, em 1950, elege-se Getlio Vargas, derrotando o candidato da UDN,
Brigadeiro Eduardo Gomes. Vargas aprofunda o seu projeto de trabalhismo e nacionalismo
econmico, sofrendo implacvel oposio de setores da sociedade de civil, das Foras Armadas e
da alta burguesia. Em 4 de agosto de 1954 Carlos Lacerda (oposicionista de Vargas) sofre
atentado, mas o major da aeronutica a Rubem Vaz morre na ocasio. Na investigao, o chefe
da guarda de Vargas apontado como mandante do crime. Vargas sofre presso para renunciar e
acaba se suicidando em 24 de agosto de 1954. Assume o vice-presidente, Caf Filho para
completar mandato e em 3/10/1955 ocorrem eleies para presidente, com a vitria de Juscelino
Kubitschek (PSD). H grandes foras oposicionista ao Juscelino por ser populista. Caf Filho
sofre ataque cardaco e substitudo pelo presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz, o
qual afastado por manobra sob suspeita de conspiraes contra Juscelino. O Congresso
Nacional voto em Nereu Ramos para encerrar o mandato. Caf Filho se restabelece e tenta voltar,
mas impedido pelo Congresso que aprova o estado de stio. Contra este ato impetra MS no
STF, cuja deciso por maioria suspende o MS at a cessao daquele estado de stio. Juscelino
Kubitschek empossado, e seu governo, marcado pelo desenvolvimentismo e pela transferncia
da capital para Braslia, transcorre sem rompimento da legalidade constitucional. Aps sua
morte, Jnio Quadros foi escolhido presidente e Joo Goulart (da chapa contrria) foi eleito vicepresidente. Em 25 de agosto de 1961 Jnio renuncia. s pressas, foi aprovada a Emenda
Constitucional n. 4, promulgada em 2 de setembro de 1961, que instituiu o regime
parlamentarista de governo no Brasil. Inicia-se uma segunda fase de vigncia da Constituio de
1964. Em 16 de setembro, editada a Lei Complementar n 2, convocando o plebiscito para 6 de
janeiro de 1963 antecipando-se, portanto, data prevista na Emenda n 4. Realizado o
plebiscito, a vontade das urnas surgiu inequvoca: 76,97% do eleitorado manifestou-se pelo
retorno do presidencialismo.134 A mudana formalizada por meio da Emenda Constitucional
n 6, de 23 de janeiro de 1963. Em 31 de maro de 1964, ocorre o golpe militar, com a simples
movimentao de tropas, sem confrontos armados efetivos. Em 1 de abril, antes mesmo que
Joo Goulart sasse do pas, o Presidente do Senado, Auro Moura Andrade, declara vaga a
Presidncia da Repblica, que formalmente assumida pelo Presidente da Cmara, Ranieri
Mazzilli. Esse a ocuparia por poucos dias, sendo logo substitudo pelo General Humberto
Castelo Branco. Era o incio da ditadura militar e da terceira fase de vigncia da Constituio de
1946.
Constituio de 1967: Um dos traos caractersticos da Constituio de 1967 foi a concentrao
do poder, tanto no sentido vertical centralizao no pacto federativo , como no horizontal
hipertrofia do Executivo. Sem embargo, houve preocupao com a preservao de uma
fachada liberal, que se verifica, por exemplo, no extenso captulo de direitos e garantias
individuais, inserido no art. 150. Tratava-se, por outro lado, de mais um texto constitucional
analtico, composto por 189 artigos. Manteve-se o federalismo bidimensional. O mandato do
Presidente seria de quatro anos (art. 77, 3). As eleies presidenciais eram indiretas, por
maioria absoluta, realizadas por colgio eleitoral formado pelo Congresso Nacional e por
delegados das Assembleias Legislativas (arts. 76, caput e 1, e 77, 1). O Poder Legislativo
seguia o modelo bicameral, composto pela Cmara dos Deputados e pelo Senado (art. 29).

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Quanto ao Poder Judicirio, no houve mudanas significativas em relao Constituio de

1946, com as alteraes impostas pelo AI-2. As garantias da magistratura foram preservadas (art.
108), mas foram conservadas as clusulas que excluam da apreciao judicial os atos praticados
pelo Comando Supremo da Revoluo, dentre os quais os expedidos por fora dos atos
institucionais (art. 173). A sistemtica de controle de constitucionalidade, com as mudanas
introduzidas pela Emenda n 16/65, foi mantida.
Constituio de 1969: A Constituio de 1969 foi outorgada pela Junta Militar que governava o
Brasil, sob a forma de emenda constitucional: era a Emenda Constitucional n1. Invocou- se,
como fundamento jurdico da outorga, o AI-5 e o AI-16. O primeiro estabelecia, no seu art. 2,
1, que, enquanto o Congresso estivesse em recesso, o Presidente poderia legislar sobre todas as
matrias; e o segundo dispunha, no seu art. 3, que, at a posse do novo Presidente da Repblica,
a Chefia do Executivo seria exercida pelos Ministros militares. Para justificar a medida, afirmouse, nos consideranda da Carta outorgada, que, tendo em vista os referidos atos institucionais, a
elaborao de emendas Constituio, compreendida no processo legislativo (art. 49, I), est na
atribuio do Poder Executivo Federal. O sistema e as principais instituies da Carta de 1969,
que coincidem, no geral, com as da Constituio de 1967, porm, com algumas alteraes: a) o
mandato presidencial foi ampliado de quatro para cinco anos (art. 75, 3).; b) o Vice-Presidente
deixou de cumular sua funo com a de Presidente do Congresso, como ocorria na Constituio
de 1967; c) o Congresso seria presidido pelo Presidente do Senado Federal; d) sensvel reduo
do nmero de deputados federais; e) restrio imunidade parlamentar material; f) introduo de
hiptese de perda de mandato por infidelidade partidria; g) retrocessos no campo dos direito
fundamentais; h) retirada da iniciativa das Assembleias Legislativas; i) aumento do quorum para
iniciativa de projeto de lei de deputados e senadores para 1/3 dos membros de cada casa; j)
iniciativa para emenda constituio foi elevado para 2/3 em cada casa. Manteve-se
expressamente o AI-5, bem como seus atos complementares (art. 182). Discute-se se o texto em
questo consubstanciou nova Constituio, ou se, ao contrrio, representou simples emenda
constitucional, como pareciam crer os seus autores. A segunda posio foi sustentada por alguns
juristas mais prximos ao regime militar, mas a primeira amplamente majoritria em doutrina.
Daniel Sarmento entende que no se tratou de simples emenda, mas de Constituio se que
merece esse nome uma norma editada de forma to ilegtima. Isto no apenas pela extenso das
mudanas promovidas, como tambm pelo seu fundamento de validade. que as emendas, como
emanao de um poder constituinte derivado, tm o seu fundamento na prpria Constituio que
modificam. Porm, a assim chamada Emenda n 1 no foi outorgada com fundamento na
Constituio de 1967, mas sim com base no suposto poder constituinte originrio da Revoluo
vitoriosa, que se corporificava, mas no se exauria, nos atos institucionais editados pelos
militares.
A ditadura militar e os atos institucionais: A formalizao do golpe deu-se por meio do Ato
Institucional n 1 (AI-1), editado em 9 de abril de 1964, e assinado pelos comandantes das Foras
Armadas. O redator do texto seria, uma vez mais, Francisco Campos, com o auxlio do jurista
conservador Carlos Medeiros da Silva. Com base nos poderes excepcionais concedidos pelo AI1, o governo passa a perseguir os adversrios do regime, realizando tortura e prises arbitrrias.
A represso atinge fortemente o movimento estudantil, os sindicatos e os militantes sociais do
meio rural, sobretudo do Nordeste, associados bandeira da reforma agrria. No Congresso,
cinquenta parlamentares tiveram o seu mandato cassado. Nas eleies para governador em
outubro de 1965 a oposio ao militarismo ganhou em estados importantes o que culminou na
manuteno da linha-dura. Os militares que governavam o pas no formavam um bloco
monoltico, ideologicamente homogneo. Havia, grosso modo, dois grupos principais. De um
lado, os da linha-dura, que queriam a radicalizao do regime e a intensificao da perseguio
aos opositores, no se importando em manter o poder indefinidamente com as Foras Armadas.
Do outro, os moderados, que pretendiam devolver o poder mais rapidamente aos civis, depois

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151

de expurgarem da vida poltica os elementos considerados mais perigosos, e rechaavam

alguns excessos cometidos pelos primeiros no combate oposio e esquerda, como a tortura
e o homicdio. Nenhum dos grupos demonstrava grande apreo pela democracia e pelos direitos
humanos, mas o segundo era menos radical e mais preocupado em manter as aparncias do
regime. Durante todo o perodo militar, tais grupos disputariam a hegemonia no mais das
vezes, nos bastidores da caserna, mas, em alguns momentos, de forma mais visvel e diversos
acontecimentos da histria constitucional da poca resultaram de oscilaes no pndulo do poder
entre essas duas correntes. Este foi o caso do nascimento e da morte da Constituio de 1967. A
sua elaborao refletiu o propsito do grupo moderado hegemnico durante o governo de
Castelo Branco, que era um dos seus maiores lderes de reconstitucionalizar o pas. O objetivo
era o de institucionalizar alguns limites para o exerccio do poder, para, se tudo corresse bem,
devolv-lo depois aos civis mais confiveis. Porm, aps a aprovao da Constituio, a
balana se inverteu durante o governo de Costa e Silva um integrante da linha-dura , e,
ainda mais, depois do AI-5, em 1968, e da assuno do Executivo por Junta Militar, em 1969. A
Constituio duraria pouco mais de dois anos e meio: promulgada em janeiro de 1967, seria
substituda por outro texto outorgado em outubro de 1969 pelos Ministros da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica. Com a edio do AI-5, desfez-se a expectativa de que a Constituio
pudesse institucionalizar o regime. Tornara-se claro que o governo militar s seguiria a
Constituio se e quando isso lhe conviesse. Quando no lhe interessasse cumpri-la, bastava
editar um novo ato institucional. Com base no AI-5, abriu-se um amplo ciclo de cassaes de
mandatos e expurgos no funcionalismo, que atingiu em cheio as universidades. Trs Ministros do
STF foram cassados Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima , e outros
dois deixariam a Corte em solidariedade aos colegas. A censura aos meios de comunicao se
institucionalizou, atingindo tambm a atividade artstica. Nada mais podia ser publicado ou
veiculado que pudesse desagradar ao governo, ou que ameaasse a moral tradicional e
conservadora, de que os militares se faziam porta-vozes. Embora no houvesse no AI-5 nenhuma
autorizao legal para tortura, desaparecimento forado de pessoas ou assassinatos, tais prticas
tornaram-se os mtodos corriqueiros de trabalho das foras de represso. Foram editados outros
doze atos institucionais at a outorga da Constituio de 1969 do AI-6 ao AI-17 , impondo
medidas diversas, como a mudana do nmero de Ministros do STF de 11 para 16 (AI-6) e a
suspenso de eleies (AI-7).Em agosto de 1969, o Presidente Costa e Silva sofre um derrame
que o deixa paralisado. Era necessrio substitu-lo, mas os ministros militares no cogitavam em
seguir as regras do jogo, que indicavam a sua sucesso pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, que,
alm de civil, deixara de ser confivel, ao votar contra a decretao do AI-5. A soluo veio por
meio da decretao do AI-12, que investiu os Ministros da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica respectivamente, Augusto Rademaker, Aurlio Lyra Tavares e Mrcio de Souza e
Mello na Chefia do Executivo, enquanto durar o impedimento temporrio do Presidente da
Repblica (art. 1). Desfechava-se um verdadeiro golpe dentro do golpe. Dias depois, a Junta
Militar decretou outros dois truculentos atos institucionais: o AI-13, possibilitando o banimento
de brasileiro que se tornasse inconveniente, nocivo ou perigoso Segurana Nacional; e o AI14, estendendo a possibilidade de aplicao da pena de morte guerra psicolgica adversa ,
revolucionria ou subversiva. Em 14 de outubro de 1969, editado o AI-16, declarando a
vacncia dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica e marcando eleies indiretas
para escolha dos sucessores para o dia 25 do mesmo ms. At l, a Junta Militar continuou
frente do governo. O Congresso, que estava de recesso desde a decretao do AI-5, foi
convocado s pressas para referendar o nome do General Emlio Garrastazu Mdici mais um
da linha dura que os militares j haviam escolhido.
Ato Institucional-1(editado em 9 de abril de 1964): a) determinou eleio indireta para presidente
e vice-presidente a ocorrer no Congresso em dois dias da data da sua edio (art. 2); b) facilitou
a aprovao de emendas constitucionais encaminhadas pelo presidente; c) ampliou os poderes

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presidncias no processo legislativo; d) foram suspensas por 6 meses a vitaliciedade e

estabilidade de servidores civis e militares; e) Comandantes das Foras Armadas, e o Presidente,
aps a sua eleio, foram autorizados a suspender direitos polticos pelo prazo de dez anos e a
cassar mandatos legislativos federais, estaduais ou municipais, excluindo-se qualquer controle
judicial sobre tais atos.
Ato Institucional-2 (editado em 5 de novembro de 1965): a) extinguiu os partidos polticos
existentes; b) a formao de um partido dependeria de iniciativa de, no mnimo, 120 deputados e
20 senadores (art. 1 do Ato Complementar n 4/1965), na prtica, foram institudos a ARENA,
partido do governo, e o MDB, que lhe fazia oposio, nos estreitos limites que o regime tolerava;
c) tornou definitiva a eleio indireta para presidente; d) autorizou o Presidente a baixar atos
complementares dos atos institucionais, bem como a editar decretos-leis em matria de
segurana nacional; e) deu ao presidente o poder de determinar o recesso do Congresso, das
Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores, situao em que o Executivo
correspondente legislaria por meio de decretos-leis; f) ampliou a composio do STF para 16
ministros; g) instituiu a Justia Federal de 1 grau, e transferiu para a Justia Militar a
competncia para julgamento dos crimes contra a segurana nacional, dentre outras medidas.
Ato Institucional-3 (editado em 7 de fevereiro de 1966): a) dispe sobre as eleies indiretas
nacionais, estaduais e municipais; b) permite que Senadores e Deputados Federais ou Estaduais,
com prvia licena, exeram o cargo de Prefeito de capital de Estado; c) exclui da apreciao
judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes. Ato
Institucional-4 (editado em 12 de dezembro de 1966): a) convoca o Congresso Nacional para
discusso, votao e promulgao do Projeto de Constituio apresentado pelo Presidente da
Repblica e d outras providncias.
Ato Institucional-5 (editado em 13 de dezembro de 1968): a) suspende a garantia do habeas
corpus para determinados crimes; b) dispe sobre os poderes do Presidente da Repblica de
decretar: estado de stio, nos casos previstos na Constituio Federal de 1967; c) interveno
federal, sem os limites constitucionais; d) suspenso de direitos polticos de quaisquer cidados
pelo prazo de dez anos e restrio ao exerccio de qualquer direito pblico ou privado; e)
cassao de mandatos eletivos; f) recesso do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e
das Cmaras de Vereadores; g) exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo com suas
normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-6 (editado em 1 de fevereiro de 1969): a) d nova redao aos artigos 113, 114
e 122 da Constituio Federal de 1967; b) ratifica as Emendas Constitucionais feitas por Atos
Complementares subsequentes ao Ato Institucional n 5; c) exclui da apreciao judicial atos
praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-7 (editado em 26 de fevereiro de 1969): a) estabelece normas sobre
remunerao de Deputados Estaduais e Vereadores; b) dispe sobre casos de vacncia de cargos
de Prefeito e Vice-Prefeito; c) suspende quaisquer eleies parciais para cargos executivos ou
legislativos da Unio, dos Estados, dos Territrios e dos Municpios; d) exclui da apreciao
judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-8 (editado em 2 de abril de 1969): a) atribui competncia para realizar Reforma
Administrativa ao Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios de
populao superior a duzentos mil habitantes.
Ato Institucional-9 (editado em 25 de abril de 1969): a) nova redao ao artigo 157 da
Constituio Federal de 1967, que dispe sobre desapropriao de imveis e territrios rurais.

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Ato Institucional-10 (editado em 16 de maio de 1969): a) dispe sobre as consequncias da

suspenso dos direitos polticos e da cassao dos mandatos eletivos federais, estaduais e
municipais.
Ato Institucional-11 (editado em 14 de agosto de 1969): a) dispe sobre o tempo de mandato dos
Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores e sobre as eleies para esses cargos no dia 30 de
novembro de 1969; b) extingue a Justia da Paz eletiva; c) exclui da apreciao judicial atos
praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-12 (editado em 1 de setembro de 1969): a) confere aos Ministros da Marinha
de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar as funes exercidas pelo Presidente da
Repblica, Marechal Arthur da Costa e Silva, enquanto durar sua enfermidade; b) exclui da
apreciao judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares
decorrentes.
Ato Institucional-13 (editado em 5 de setembro de 1969): a) dispe sobre o banimento do
territrio nacional de brasileiro inconveniente, nocivo ou perigoso segurana nacional,
mediante proposta dos Ministros de Estado da Justia, da Marinha de Guerra, do Exrcito ou da
Aeronutica Militar; b) exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo com suas normas
e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-14 (editado em 5 de setembro de 1969): a) d nova redao ao artigo 15, 11 da
Constituio Federal de 1967; garante a vigncia de Atos Institucionais, Atos Complementares,
leis, decretos-leis, decretos e regulamentos que dispem sobre o confisco de bens em casos de
enriquecimento ilcito; b) exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo com suas
normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-15 (editado em 11 de setembro de 1969): a) d nova redao ao artigo 1 do
Ato Institucional n 11, de 14 de agosto de 1969, que dispe sobre as eleies para Prefeito,
Vice-Prefeito e Vereadores dos Municpios; b) exclui da apreciao judicial atos praticados de
acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-16 (editado em 14 de outubro de 1969): a) declara vacncia dos cargos de
Presidente e Vice-Presidente da Repblica; dispe sobre eleies e perodo de mandato para
esses cargos; b) confere a Chefia do Poder Executivo aos Ministros militares enquanto durar a
vacncia; c) exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos
Complementares decorrentes.
Ato Institucional-17 (editado em 14 de outubro de 1969): a) confere ao Presidente da Repblica
poderes para transferir para reserva, por perodo determinado, militares que hajam atentado ou
venham a atentar contra a coeso das Foras Armadas, sem restrio s atividades civis e
percepo de vencimentos e vantagens; b) exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo
com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
A assembleia constituinte de 1987/88. De acordo com a Emenda Constitucional n 26/85, os
membros do Congresso reunir-se-iam unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte,
livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional (art. 1). Seria
instalada pelo Presidente do STF, que presidiria a eleio do seu Presidente (art. 2). A nova
Constituio seria promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de discusso e
votao, pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Nacional Constituinte (art. 3). A
Assembleia Nacional Constituinte que se reuniu em 1 de fevereiro de 1987 era composta por
559 membros 487 deputados federais e 72 senadores. Dentre os constituintes, todos os
deputados federais e 49 dos senadores haviam sido eleitos no pleito ocorrido em 1986. Os
demais 23 senadores tinham sido eleitos no pleito de 1982. Foi eleito como presidente da
assembleia o deputado Ulysses Guimares pela maioria dos votos. Prevaleceu a ideia de que a

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soberania da Assembleia Constituinte fora conferida to somente para a elaborao da nova

Constituio, no se manifestando fora deste quadro. Foi elaborado um regimento interno para
elaborao da Constituio, o qual previu a possibilidade de a Constituinte sobrestar qualquer
medida que pudesse ameaar os seus trabalhos e a sua soberania. Previu-se a criao de 24
subcomisses temticas, que elaborariam textos sobre os temas de sua competncia e os
entregariam a 8 comisses temticas, cada uma congregando 3 subcomisses. As comisses
redigiriam projetos sobre as suas reas, os quais seriam, por sua vez, enviados a uma Comisso
de Sistematizao. Essa ltima elaboraria novo projeto, a partir dos trabalhos das comisses
temticas, que seria submetido ao Plenrio da Constituinte, em dois turnos de votao. Cada
comisso temtica teria 63 membros titulares e outros 63 suplentes, dotando-se de Mesa
composta por Presidente, 1 e 2 Vice-Presidentes e Relator. As subcomisses tambm teriam
Mesa com a mesma composio, e o nmero dos seus integrantes variava em torno de 21
titulares e 21 suplentes algumas tinham um pouco mais, outras um pouco menos que isso. J a
Comisso de Sistematizao deveria ser composta por 49 titulares, mais os 8 presidentes das
comisses e os 32 relatores das subcomisses e comisses, alm de 49 suplentes. Uma das
consequncias decorrentes da frmula adotada foi o carter analtico da Constituio, j que, ao
se criar uma subcomisso dedicada a tratar de determinado assunto, esse, naturalmente, se
tornava objeto de disciplina constitucional. As Subcomisses comearam a trabalhar em 1 de
abril de 1987 e os seus trabalhos se estenderam at 25 de maio daquele ano. Elas eram
regimentalmente obrigadas a realizar entre 5 e 8 audincias pblicas, tendo algumas organizado
caravanas para outros Estados, visando a facilitar o contato com as respectivas populaes. Em
seguida, iniciou-se o processo nas comisses temticas, que se estendeu at 15 de junho de 1987.
Foi mais uma fase de grandes disputas, com intensa participao social e atuao marcante na
Constituinte dos mais variados lobbies. Depois, passou-se fase da Comisso de
Sistematizao. Chegada a fase de deliberao, a Comisso de Sistematizao passou a votar em
bloco cada ttulo do 2 Substitutivo de Bernardo Cabral. Em 22 de maro de 1988, ainda durante
o 1 turno, ocorreu uma das mais importantes reviravoltas da Constituinte, com a aprovao, por
344 votos a 212, da emenda presidencialista. No incio de julho de 1988, encerrou-se o 1 turno
de votaes da Constituinte. O segundo turno iniciou-se em 27 de julho de 1988, com a votao
em bloco do texto que fora aprovado no primeiro turno o chamado Projeto (B). Este foi
aprovado por 406 votos contra 12, registrando-se 55 abstenes. m seguida, enviou-se o texto
aprovado em 2 turno para uma Comisso de Redao, que tinha o papel de resolver aspectos
lingusticos e de tcnica legislativa do Projeto, mas que acabou indo alm disso. inalmente, em
22 de setembro de 1988 ocorreu a derradeira votao da Assembleia Nacional Constituinte, que
apreciou o texto final da Constituio de 1988, depois das mudanas ocorridas no mbito da
Comisso de Redao. A nova Constituio foi aprovada por 474 votos contra 15, contando-se 6
abstenes. Em 5 de outubro de 1988, em clima de comoo, a Constituio de 1988 foi
finalmente promulgada. Do ponto de vista histrico, a Constituio de 1988 representa o
coroamento do processo de transio do regime autoritrio em direo democracia. Apesar da
forte presena de foras que deram sustentao ao regime militar na arena constituinte, foi
possvel promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso com os
direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupao com a mudana das
relaes polticas, sociais e econmicas, no sentido da construo de uma sociedade mais
inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.As maiores influncias externas sobre a Carta
de 88 foram as constituies de Portugal, de 1976, e da Espanha, de 1978. Tanto Portugal como
a Espanha haviam atravessado, cerca de uma dcada antes, processos de redemocratizao, com
a superao do autoritarismo pela via revolucionria, no caso de Portugal, ou por meio de um
processo de transio pactuada, no caso da Espanha. Ambos os pases tinham optado pela
reorganizao estatal em bases democrticas, com a manifestao do poder constituinte
originrio, da qual resultaram constituies que priorizaram os direitos fundamentais, revestidas
de forte teor social.

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ITEM 15
Ponto 15.a. Controle jurisdicional e social das polticas pblicas. Servios de relevncia
pblica. O papel do Ministrio Pblico.
Giovana Noronha
Principais obras consultadas: O Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas. Coordenadores:
Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Ed. Forense: Rio de Janeiro. 2011. Portal da
transparncia: www.portaldatransparencia.gov.br/controleSocial/.
Introduo: por polticas pblicas entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a
seus fins, de acordo com metas a serem cumpridas, ou seja, trata-se de um conjunto de normas
(Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao
dos fins primordiais do Estado. Como toda atividade poltica (polticas pblicas) exercida pelo
Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituio, cabe ao Poder
Judicirio analisar, em qualquer situao, e desde que provocado, o que se convencionou chamar
de atos de governo ou questes polticas, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado.
(art. 3, CRFB).
Controle jurisdicional das polticas pblicas: o posicionamento mais representativo a favor da
interveno do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas surgiu com o julgamento da
ADPF n. 45-9, no qual o Ministro Celso de Mello, em deciso monocrtica, asseverou ser certo
que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e
nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas
pblicas (Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, p. 207, item n.05, 1987, Almeida, Coimbra), pois nesse domnio, o encargo
reside, primeiramente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto,
embora em base excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos
estatais competentes, por descumprirem os encargos polticos-jurdicos que sobre eles incidem,
vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais
e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas
revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j
proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da
Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei do Estado. Entretanto, inobstante a
inexistncia de dvidas sobre a possibilidade de o Poder Judicirio interferir em polticas
pblicas, quando provocado, fato que a interveno requer, at mesmo como um imperativo
tico-jurdico, a presena dos seguintes requisitos: (a) o limite fixado pelo mnimo existencial a
ser garantido ao cidado; (b) razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do
Poder Pblico; (c) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas.

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Controle social das polticas pblicas: tem bases na teoria de Rousseau que atribuiu ao povo o
poder de controlar as aes do executivo. Entende-se por controle social das polticas pblicas o
compartilhamento do poder de deciso entre Estado e sociedade sobre as polticas, um
instrumento e uma expresso da democracia e da cidadania, ou seja, a possibilidade de a
sociedade intervir nas polticas pblicas. O direito participao popular na formulao de
polticas pblicas e no controle das aes do Estado esta consagrado na Carta Constitucional e
em leis especficas. Exemplos de normas com previso de instncias de consulta e deliberao
cidads: (a) Artigos 29, XII, 194, VII, 198, III, 204, II, da CR; (b) ECA; (c) Estatuto da Cidade;
(d) LOAS; (e) Poltica da Sade (Lei n. 8.080/90); (e) LRF art. 48 (Oramento Participativo);
(d) Conselhos gestores de polticas pblicas (Leis n. 8.142/90, 9.424/96, etc.). H, tambm,
outras formas de participao no institucionalizada na gesto, como os Fruns e as Audincias
Pblicas. Junto ao controle social encontramos o que a doutrina denomina de accountability, que
um atributo inerente ao Estado e fundamental para qualquer sistema poltico democrtico, onde
a sociedade ou o indivduo possui o direito e o dever de conhecer os passos dados em seu nome
pelo Poder Pblico, devendo funcionar como um mecanismo hbil no combate ao desvio de
conduta da gesto pblica. Ser horizontal quando realizada por rgos do prprio Estado;
vertical, quando realizada pela prpria sociedade.
Servios de relevncia pblica: os direitos cuja observncia constitui objetivo fundamental (art.
3, CR), e cuja implementao exige a formulao de polticas pblicas, apresentam um ncleo
central, ou ncleo duro, que assegure o mnimo existencial necessrio a garantir a dignidade da
pessoa humana. Para Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial formado pelas condies
bsicas para a existncia e corresponde parte do princpio da dignidade da pessoa humana
qual se deve reconhecer eficcia jurdica e simtrica. Costuma-se incluir no denominado mnimo
existencial, entre outros, o direito educao, o direito sade bsica, a concesso de assistncia
social, a tutela do ambiente, o acesso justia.
O papel do Ministrio Pblico: cabendo ao Ministrio Pblico, como uma das funes
essenciais Justia, a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, assim como zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas
necessrias a sua garantia (art. 127 e129, II, CR), afigura-se clara sua importante misso na
fiscalizao, controle e promoo das polticas pblicas, em especial na interveno em diversos
segmentos, cobrando dos rgos estatais a implantao de direitos garantidos pela Carta
Constitucional de 1988.

Ponto 15.b. Direitos Polticos. O papel da cidadania na concretizao da Constituio

Giovana Noronha
Principais obras consultadas: Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes,
Inocncio Mrtires e Paulo Gustavo Gonet Branco. 5 ed. Editora Saraiva: 2010. Direito e
Cidadania
na
Constituio
de
1988.
Trcio
Sampaio
Ferraz
Jnior
(http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/revl.html); Direitos Humanos e
Cidadania: uma nova concepo introduzida pela Constituio Federal de 1988. Valrio Oliveira
Mazzuoli. Entrevista: Peter Hberle. (www.conjur.com.br/2011-mai-29/entrevista-peter-haberleconstitucionalista-alemao).

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157

Direitos Polticos: os direitos polticos formam a base do regime democrtico, sendo que a
expresso ampla se refere ao direito de participao no processo poltico como um todo, ao
direito ao sufrgio universal e ao voto peridico, livre, direto e igual, autonomia de organizao
do sistema partidrio, igualdade de oportunidade dos partidos. Nos termos da Constituio, a
soberania popular se exerce pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto e, nos termos da
lei, mediante plebiscito, referendo e a iniciativa popular (art. 14, CR). Podem ser positivos,
aqueles que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado: (a) sufrgio; (b)
alistabilidade; (c) elegibilidade; ou negativos, que so circunstncias que restringem a
elegibilidade: (a) inelegibilidade; (b) perda/suspenso dos direitos polticos.
O papel da cidadania na concretizao da Constituio: aps a CR/88 se encontra superada a
doutrina segundo a qual cidadania significa a prerrogativa de votar e ser votado, ou seja, de
quem tem direitos polticos. A concepo contempornea de cidadania, incorporada no Texto
Constitucional, foi introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Conferncia
de Viena de 1993. De acordo com Jos Afonso da Silva, citado por Mazzuoli, a cidadania,
atualmente, consiste na conscincia de pertinncia sociedade estatal como titular dos direitos
fundamentais, da dignidade da pessoa humana, da integrao participativa no processo do
poder, com a igual conscincia de que essa situao subjetiva envolve tambm deveres de
respeito dignidade do outro e de contribuir para o aperfeioamento de todos. OBS.: alguns
doutrinadores ainda referem-se cidadania apenas como o direito de votar e ser votado
(cidadania ativa e passiva), mas a atual Constituio, ao elencar a cidadania como fundamento
do Estado Democrtico de Direito, demonstra uma maior elasticidade de seu contedo, como
consignado por Jos Afonso da Silva. Sobre o tema, esclarea-se que o STF referendou a
abertura do conceito de cidadania no julgamento do RE 436.966/2005 (INF 407), no qual
assegurou para as crianas de zero a cinco anos o direito educao, considerando ser um
direito fundamental cidadania.
Sobre o tema, por ocasio do trmino os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte que
elaborou o texto constitucional de 1988, Ulisses Guimares j exortava o papel fortemente
participativo que se imaginava proporcionar ao cidado com a nova Constituio: Pela
Constituio, os cidados so poderosos e vigilantes agentes de fiscalizao atravs do mandado
de segurana coletivo; do direito de receber informaes dos rgos pblicos, da prerrogativa de
petio aos poderes pblicos, em defesa de direitos contra a ilegalidade ou abuso do poder, da
obteno de certides para defesa dos direitos; da ao popular, que pode ser proposta por
qualquer cidado, para anular ato lesivo ao patrimnio pblico, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico, isento de custas judiciais; da fiscalizao das contas dos municpios por
parte do contribuinte; podem peticionar, reclamar, representar ou apresentar queixas junto s
comisses das Casas do Congresso Nacional; qualquer cidado, partido poltico, associao ou
sindicado so partes legtimas e podero denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas
da Unio, do estado ou do municpio. A gratuidade facilita a efetividade dessa fiscalizao. A
exposio panormica da lei fundamental que hoje passa a reger a Nao permite conceitua-la,
sinteticamente, como a Constituio coragem, a Constituio cidad, a Constituio federativa, a
Constituio representativa e participativa, a Constituio sntese Executivo-Legislativo, a
Constituio fiscalizadora. (Ata da Assembleia Nacional Constituinte. Dirio da Assembleia
Nacional Constituinte ano II, n. 308, 05.10.1988).
A respeito dos instrumentos postos na constituio em prol da cidadania cita-se, ainda, o
mandado de injuno, que, segundo Hberle, uma prova da correo de sua tese da sociedade
aberta dos intrpretes da Constituio, porque, nesse caso, o cidado torna-se legislador
indiretamente mediante sua reclamao ao STF. O citado autor ainda esclarece que o paradigma
da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio significa que cada cidado e cada partido
poltico que vive na Constituio so co-intrpetes desta Constituio, mormente porque o Poder

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Judicirio possui legitimao democrtica apenas indireta, sendo que primeiro poder da
Repblica o Parlamento. O legislador parlamentar tem legitimidade direta, pois eleito pelo
povo e, por isso, importante que a sociedade tambm tenha espao para participar da
intepretao da Constituio.
Assim, alm do Executivo, do Legislativo e do Judicirio, a participao do cidado uma pea
fundamental na concretizao e na efetivao dos direitos.
Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares. Imunidades e incompatibilidades
parlamentares.
Giovana Noronha
Principais obras consultadas: Resumos do 25 e 26 CPR. Curso de Direito Constitucional.
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires e Paulo Gustavo Gonet Branco. 5 ed. Editora
Saraiva: 2010.
Legislao bsica: Arts. 53 e 54 da CRFB/88.
O Estatuto dos congressistas, inserido na Constituio da Repblica, representa o regime jurdico
dos membros do Congresso Nacional, no qual se estabelece um conjunto de normas instituidoras
de direitos e prerrogativas e tambm deveres e incompatibilidades.
Na descrio dos elementos que compem esse Estatuto, as imunidades ocupam posio
relevante, uma vez que os membros do Legislativo devem atuar com ampla independncia no
desempenho de suas atribuies constitucionais, bem como para preservar a independncia entre
os Poderes.
As imunidades apresentam dupla figurao: (I) imunidade material (substancial ou de contedo
ou inviolabilidade): inviolabilidade dos deputados federais e senadores, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos. (II) imunidade formal (processual, instrumental ou
de rito): evita prises, oriunda de processos criminais ou cveis.
Caractersticas: Imunidade material: a imunidade civil tornou-se expressa com a EC n 35/01,
embora j admitida pelo STF. Por constituir-se em proteo do regular e relevante exerccio do
mandato parlamentar, cuja liberdade de atuao poderia ser imensamente restringida sob o receio
de eventuais consequncias jurdicas da livre manifestao de suas opinies, a tutela
constitucional incide quando o voto, a palavra ou a opinio do parlamentar, qualquer que seja o
mbito espacial (locus), tiver conexo com o exerccio do mandato (prtica in officio) ou tenha
sido proferido em razo dele (prtica propter officium). (Inq 2332 AgR/DF). Sua natureza
jurdica controvertida: causa excludente do delito (Pontes de Miranda e Nelson Hungria); causa
pessoa ou funcional de iseno de penal(Anbal Bruno); causa pessoal de excluso de pena
( Heleno Cludio Fragoso); causa de irresponsabilidade penal por motivos polticos (Jos
Frederico Marques) e causa de excluso da tipicidade(Zaffaroni e Pierangeli, Fernando Capez).
Imunidade processual: garante ao parlamentar no ser preso ou permanecer preso, bem como a
possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele, ou seja, diz respeito s condies
de punibilidade. Aqui se protege o congressista tanto da priso penal como da civil.A priso
poder ocorrer, como exceo, no caso de flagrante em crime inafianvel, ocasio na qual os
autos sero remetidos dentro de 24 horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de
seus membros, resolv-la. (art. 53, 2, CR/88). Tambm poder haver priso decorrente do
trnsito em julgado, segundo STF (Inq 510/DF), j que essa imunidade no protege o
congressista por crimes praticados antes da diplomao. No caso de recebimento da denncia,
por crime ocorrido aps a diplomao, o STF dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa
do partido poltico nela representado e pelo voto da maioria dos seus membros, decidir sobre a

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possibilidade de sustao do processo. (art. 53, 3, CR/88). A suspenso do processo conduz

da prescrio penal, que volta a correr no dia em que o mandato se encerra. A prerrogativa
protege o congressista desde a expedio do diploma portanto antes da posse at o primeiro
dia da legislatura seguinte, independentemente de qualquer manifestao da respectiva Casa, ou
seja, uma imunidade limitada ao perodo do exerccio do mandato. Uma observao a ser feita
que, desde a EC n 35/01, no mais se exige a licena da Casa legislativa para dar normal
andamento ao processo. Ao lado das imunidades, encontramos trs prerrogativas conferidas aos
parlamentares: (a) Os Congressistas, desde a expedio do diploma, tem prerrogativa de foro,
nas infraes penais comuns, perante o STF. Cessado o mandato, termina tambm a misso da
Corte. (b) As informaes recebidas ou prestadas pelos deputados e senadores em razo do
exerccio do mandato, bem como as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes,
so protegidas pela CR/88, que desobriga os congressistas do seu testemunho. (c) A incorporao
s Foras Armadas, ainda que em tempo de guerra, depende de prvia licena da Casa respectiva.
Ressalte-se que a prerrogativa processual de serem inquiridos em local, dia e hora previamente
ajustados no se aplica aos parlamentares indiciados em inqurito policial ou que figurem como
rus em processo penal (STF INQ 2839).Um aspecto comum aos dois tipos de imunidade a
irrenunciabilidade, que uma garantia conferida ao exerccio do mandato, que subsiste at
mesmo durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos
membros da Casa respectiva e, ainda, somente nos casos de atos praticados fora do recinto do
Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida. (Art. 53, 8, CR/88)
Deputados estaduais e distritais: seguem a mesma sistemtica de imunidades dos deputados
federais (art. 27, 1, CR).
Vereadores somente possuem imunidade material (art. 29, VIII), que limitada territorialmente
circunscrio do municpio.
Incompatibilidades: so impedimentos ou restries relacionados atividade poltica,
impedindo o parlamentar de exercer certas funes ou praticar certos cumulativamente com o
mandato. A finalidade evitar que o parlamentar se comprometa com interesses distintos daquele
que o elegeu, ou que ele obtenha favorecimentos especiais em razo desse mandato.
Classificao das incompatibilidades: I. Contratuais ou negociais (art. 54, I, a): no podero,
desde a expedio do diploma, firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio
pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes. A caracterizao de contrato
de clusulas uniformes controvertida em doutrina. II. Funcionais (art. 54, I, b e II, b): no
podero, desde a expedio do diploma, aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego
remunerado, inclusive os de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes no item
anterior. Tambm no podero ocupar, desde a posse, cargo ou funo de que sejam demissveis
ad nutum, nas entidades referidas no item I; III. Profissionais (art. 54, II, a e II c, ): no
podero, desde a posse, ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de
favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo
remunerada. Do igual modo, no podero patrocinar causa em que seja interessada qualquer das
entidades citadas no item I; IV. Polticas (art.54, II, d); no podero, desde a posse, ser
titulares de mais de um cargo ou mandato eletivo.
Direito comparado e origem imunidades parlamentares: Originada na Inglaterra, no sculo
XVII, as imunidades possibilitaram aos polticos discursarem sem o arbtrio da monarquia. A
partir de ento o instituto se disseminou em todas as naes democrticas do mundo, como
decorrncia de dois corolrios do direito constitucional ingls: o freedom of speech (liberdade de
palavra) e o freedom from arrest (liberdade priso arbitrria). Ambos includos no Bill of Rights
de 1688, transmitiam a mensagem de que a liberdade de expresso e o debate de opinies no

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Parlamento so inviolveis. Mais tarde, as imunidades parlamentares foram inscritas na

Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787, mas, se um congressista cometesse crime
fora do exerccio da atividade, recebia o mesmo tratamento de qualquer cidado comum, sendo
investigado, indiciado, processado e julgado, porque a inviolabilidade s alcana os estritos
limites do cargo. Fora da funo parlamentar todos so iguais.
Nos pases latinos, o instituto sofreu distores, ficando desfigurado. Enquanto na Inglaterra, nos
EUA, no Canad e na Alemanha a imunidade parlamentar se restringe ao mbito de atuaes
polticas, no Brasil, na Itlia, na Espanha, na Argentina, ela figura como abrigo de criminosos,
protegendo os parlamentares nos delitos comuns.

ITEM 16
Ponto 16.a. Direito fundamental educao. A educao na Constituio Federal.
Giovana Noronha
Obras consultadas: Resumo do 25 e do 26. CPR. Curso de Direito Constitucional. Ingo
Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Ed. RT. 2011. Curso de Direito
Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet
Branco. Ed. Saraiva. 2010. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Ana Paula de
Barcellos. Ed. Renovar. 2011.
Legislao bsica: CRFB/88 - arts. 6 e 205 a 214.
A educao direito fundamental social, bsico e de carter geral, expresso no artigo 6, com
regulamentao mais detalhada no mbito constitucional nos artigos 205 a 214 da CRFB/88.
Segundo a Constituio, a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia e ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Aqui,
segundo Sarmento, h consagrao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais (a educao
no s dever do Estado, mas tambm da famlia). So considerados fundamentais os dispositivos
constitucionais referentes educao, alm do artigo 6 que inserido no captulo prprio dos
direitos fundamentais, os artigos 205 a 208 (complexo normativo constitucional essencial em
educao). J os artigos 209 a 211 da CR estabelecem as condies, organizao e estrutura das
instituies pblicas e privadas no mbito do sistema nacional de educao, ao passo que o art.
212 estabelece regras de participao dos diversos entes federativos no financiamento do sistema
de ensino, alm de conter normas voltadas a metas, prioridades e diretrizes para a aplicao dos
recursos pblicos na esfera educacional, tal como o artigo 13. Por fim, o artigo 214 prev a
instituio do plano nacional de educao e seus objetivos.
Princpios constitucionais orientadores do ensino: (a) igualdade de condies para o acesso e
permanncia na escola. Ex.: a jurisprudncia consagrou entendimento no sentido de que as
instituies de ensino, mesmo privadas, tm de manter sistemas de iseno para a inscrio em
vestibular para aqueles que no possuem condies de arcar com o pagamento. (b) liberdade de
aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. Questo controversa a
possibilidade de home schooling (ensino domstico), prtica comum nos EUA, onde aceita
com algumas restries (Stateof Wisconsin, Petitioner vs. Jonas Yoderetal). No Brasil h uma
deciso do STJ h no admitindo tal possibilidade (MS 7407/DF). OBS: O MPF, na referida

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ao, manifestou favoravelmente possibilidade de os pais educarem os filhos em casa

admitindo ser possvel afastar determinaes especficas da legislao ordinria especialmente
quanto frequncia em sala de aula em respeito ao fim maior prestigiado pelo legislador
constituinte: o direito subjetivo educao; (c) pluralismo de ideias e de concepes
pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino; (d) gratuidade do
ensino pblico em estabelecimentos oficiais. Os estabelecimentos oficiais de ensino no podem
cobrar nada do aluno, sendo que esta gratuidade abrange o ensino em toda a sua extenso, desde
a pr-escola at o doutorado. (e) valorizao dos profissionais da educao escolar, garantidos,
na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas
e ttulos, aos das redes pblicas; (f) gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei; (g)
garantia do padro de qualidade; (h) piso salarial profissional nacional para os profissionais da
educao escolar pblica, nos termos da lei federal (valorizao dos profissionais).
Deveres do Estado: (a) garantir a educao bsica obrigatria e gratuita dos 04 (quatro) aos 17
(dezessete) anos de idade, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para quem no teve acesso na
idade prpria. O acesso educao bsica direito pblico subjetivo e o seu no oferecimento,
ou oferecimento irregular, importa responsabilidade da autoridade responsvel, devendo o Poder
Pblico, inclusive, recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar,
junto aos pais ou responsveis, pela frequncia escola (art.208, 1, 2 e 3). Importante: At
a EC 59/09 apenas era direito pblico subjetivo o acesso ao ensino fundamental. Aps a emenda
ampliou-se a obrigatoriedade e a gratuidade para toda educao bsica, de modo que possvel
afirmar que o mnimo existencial em matria de educao estendeu-se. De acordo com Ana
Paula de Barcellos, a educao bsica obrigatria integra o mnimo existencial e constituiu
pressuposto bsico para a participao no mbito do Estado, para o exerccio da cidadania e para
o ingresso no mercado produtivo; (b) garantir a progressiva universalizao do ensino mdio
gratuito; (c) atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia,
preferencialmente na rede regular de ensino. Aqui nsita a ideia de incluso social; (d)
educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade. Na
jurisprudncia do STF e STJ predomina o entendimento no sentido da obrigatoriedade de os
municpios oferecerem o ensino infantil, configurando hiptese legtima de controle de polticas
pblicas a ingerncia do Judicirio nas demandas que pleiteiam a construo de creches. (RE
410.715-5). Entretanto, atente-se para a situao de o Poder Pblico permanecer em carncia
oramentria para atender todas as demandas, mesmo alocando recursos para o atendimento do
mnimo existencial, porquanto nesta situao limtrofe no h como o Poder Judicirio imiscuirse nos planos governamentais. (REsp 1185474/SC); (e) garantir o acesso aos nveis mais
elevados de ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; (f)
garantir a oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; (g) garantir
atendimento ao educando, em todas as etapas da educao bsica, por meio de programas
suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade.
Contedo do ensino: no ensino fundamental sero fixados contedos mnimos, de forma a
assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais de
regionais. Deve tambm ser garantido (a) o ensino religioso, de matrcula facultativa; e (b) a
adoo da lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas
lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem (art. 210 c/c 231). Atente-se, ainda, para
o disposto no artigo 242, 1, CR, segundo o qual o ensino da Histria do Brasil levar em conta
as contribuies culturais e etnias par a formao do povo brasileiro.
Ensino superior: Quanto ao direito educao superior, a Constituio apenas assegura o
acesso segundo a capacidade de cada um, sem tecer maiores consideraes e, inclusive, no o
considera como direito subjetivo pblico. Entretanto, em sintonia com o dever de progressiva
realizao dos direitos sociais, econmicos e culturais, possvel sustentar, alm do direito

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subjetivo de igual acesso s vagas j disponibilizadas, um dever constitucional de progressiva

criao de cursos e vagas ou da criao de outros meios de acesso efetivo ao ensino superior,
como d conta, por exemplo, considerando o seu impacto positivo em termos quantitativos e
qualitativos a experincia do PROUNI. A respeito do ensino superior, a CR garante a autonomia
didtico-cientfica, administrativa e de gesto patrimonial, das universidades, e a possibilidade
de admitirem, em seus quadros, tcnicos e cientistas estrangeiros (art. 207). Entretanto, a
autonomia no significa absoluta independncia absoluta em face do Estado, de modo especial
no que diz respeito com a possibilidade da edio de atos normativos autnomos.
Gratuidade: o ensino pblico ser gratuito nos estabelecimentos oficiais (art. 206, IV). Portanto,
a cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o disposto no art. 206, IV, da
Constituio da Repblica. (SV n 12). OBS. Referida gratuidade no se aplica s instituies
educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgao
da Constituio, que no sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos pblicos.
Artigo 242, CRFB/88.
Explorao privada: A explorao privada e onerosa possvel, no sendo necessrio qualquer
tipo de outorga pelo poder pblico, nos moldes do que ocorre no campo da sade. (art. 209).
Entretanto, submete-se autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
Organizao do sistema de ensino: comum a competncia para propiciar meios de acesso
educao (art. 23, CR), e concorrente para legislar sobre educao e ensino (art. 24, IX, CR).
Vigora o princpio do federalismo cooperativo entre os entes federados (art. 211,capute 4,
CR). Municpios atuam prioritariamente no ensino fundamental e infantil. Estados atuam
prioritariamente no ensino mdio e fundamental. A Unio organizar o sistema federal de ensino
e o dos Territrios, financiar as instituies de ensino pblico Federal e exercer, em matria
educacional, funo redistributiva e supletiva. (art. 211, 1, 2 e 3 CF)
Financiamento: Se faz de forma direta pelas receitas oramentrias dos entes federados,
havendo sistemtica de vinculao que excepciona o princpio da no afetao. O
descumprimento de aplicao mnima dos recursos pode ensejar interveno federal, por
violao aos princpios constitucionais.
UNIO

ESTADOS

MUNICPIOS

No mnimo 18% da receitaNo mnimo 25 % de impostos,No mnimo 25 % de impostos,

de impostos.
compreendida as transferncias. compreendida as transferncias.
A educao bsica tem como fonte adicional a contribuio social do salrio educao, de
competncia da Unio, cujas cotas so distribudas proporcionalmente ao nmero de alunos
matriculados nas redes pblicas de ensino. (art. 212, 5 e 6)
O atendimento ao educando, em todas as etapas da educao bsica, por meio de programas
suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade, ser
feita realizado atravs dos recursos provenientes de contribuies sociais e outros recursos
oramentrios. (art. 212, 4)
Aplicao dos recursos pblicos: embora os recursos pblicos sejam destinados s escolas
pblicas, podem, tambm, ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas,
definidas em lei, que (a) comprovem finalidade no lucrativa e apliquem seus excedentes
financeiros em educao; (b) assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola
comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas
atividades. Tais recursos podero, ainda, ser destinados a bolsas de estudo par ao ensino
fundamental e mdio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficincia de recursos,
quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pblica na localidade da residncia do
educando, ficando o Poder Pblico obrigado a investir prioritariamente na expanso de sua rede

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na localidade. Tambm podero receber apoio financeiro do Poder Pblico as atividades

universitrias de pesquisa e extenso. Art. 213, CR.
Casustica: (a) cotas raciais: o STF julgou recentemente a ADIN que discutia a
constitucionalidade das cotas raciais, confirmando a constitucionalidade destas por estarem de
acordo com a Constituio Federal, uma vez que a igualdade material no caso alcanada
atravs de tcnica de justia distributiva, onde h a interveno do Estado para realocao de
bens e oportunidades em benefcio de todos (INF 663/STF). (b) transferncia para instituio
congnere: o STF assentou a inconstitucionalidade do art. 1 da Lei 9.536/97, sem reduo do
texto, no que se lhe empreste o alcance de permitir a mudana, nele disciplinada, de instituio
de ensino superior particular para pblica, encerrando a clusula "entre instituies vinculadas a
qualquer sistema de ensino" a observncia da natureza privada ou pblica daquela de origem,
viabilizada a matrcula na congnere, isto , dar-se- a matrcula em instituio privada se assim
o for de origem e em pblica se o servidor ou o dependente for egresso de instituio pblica
(INF 380/STJ).

Ponto 16.b. Os princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.

Giovana Noronha
Obras consultadas: Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Daniel Sarmento. Ed. Lumen
Juris. 2004. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais O Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana. Ana Paula de Barcellos. Ed. Renovar. 2011. Curso de Direito Constitucional.
Gilmar Ferreira Mendes e outros. Ed. Saraiva. 2010. O Princpio da Solidariedade. Maria Celina
Bodin de Moraes. A Dignidade da Pessoa Humana como valor supremo da democracia. Jos
Afonso da Silva. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporneo:
Natureza Jurdica, Contedos Mnimos e Critrios de Aplicao. Lus Roberto Barroso.
Dignidade da pessoa humana: dentro de um caminho histrico marcado por avanos e
retrocessos, podemos mencionar quatro momentos fundamentais: (a) Cristianismo: ideia do
homem criado imagem e semelhana de Deus, a doutrina crist e do amor incondicional ao
prximo e o reconhecimento da igualdade entre os povos perante Deus; (b) Iluminismohumanista: desalojou a religiosidade do centro do sistema do pensamento, substituindo-a pelo
prprio homem preocupao com os direitos individuais do homem e o exerccio democrtico
do poder; (c) a obra de Immanuel Kant: a filosofia kantiana mostra que o homem, como ser
racional, existe como fim em si, e no simplesmente como meio, enquanto os seres, desprovidos
de razo, tm um valor relativo e condicionado, o de meios, eis por que se lhes chamam coisas.
A concepo de Kant continua a valer como axioma no mundo ocidental, embora com
acrscimos decorrentes da evoluo; (d) os reflexos dos horrores da Segunda Guerra Mundial:
consagrao da dignidade da pessoa humana no plano internacional e interno como valor
mximo dos ordenamentos jurdicos e princpio orientador da atuao estatal e dos organismos
internacionais. Justamente pelos horrores praticados pela Alemanha nazista, vulnerando
gravemente a dignidade da pessoa humana, que a Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha que, por primeiro, erigiu a dignidade da pessoa humana em direito fundamental,
expressamente estabelecido em seu art. 1, in verbis: A dignidade humana inviolvel.
Respeit-la e protege-la obrigao de todos os Poderes estatais.

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Alguns documentos internacionais que fazem referncia ao princpio: (a) Carta das Naes
Unidas de 1045. (b) Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948; (c) Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966. (d) Estatuto da Unesco, de 1945.
Realidade brasileira: No Brasil o princpio da dignidade da pessoa humana foi positivado, pela
primeira vez, na Constituio da Repblica de 1988, em seu artigo 1, III, como um dos
fundamentos do Estado Democrtico Direito em que se constitui a Repblica Federativa do
Brasil. O motivo histrico da insero do referido princpio no Texto Constitucional foi o
desrespeito pessoa humana sob o regime militar, e todas as suas consequncias. Positivado na
Constituio, o princpio da dignidade da pessoa humana costura e unifica todo o sistema ptrio
de direitos fundamentais e representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional,
irradiando seus efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos
estatais, mas tambm toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da
sociedade civil e no mercado. (Sarmento)
Consideraes: a dignidade pessoa humana constitui um valor que atrai a realizao dos direitos
fundamentais do homem, em todas as suas dimenses. um valor fundamental que se viu
convertido em princpio jurdico de estatura constitucional, seja por sua positivao em norma
expressa seja por sua aceitao como mandamento jurdico extrado do sistema. Serve, assim,
tanto como justificao moral quando como fundamento normativo para os direitos
fundamentais. O princpio da dignidade da pessoa humana, de acordo com a modalidade de
eficcia, em trs categorias: direta (incide semelhana de uma regra), interpretativa (os valores
e fins nele abrigados condicionam o sentido e o alcance das normas jurdicas em geral) e
negativa (implica na paralisao de qualquer norma ou ato jurdico que com ele seja
incompatvel).
Contedo essencial da dignidade: (a) valor extrnseco da pessoa humana elemento
ontolgico da dignidade, trao distintivo da condio humana, do qual decorre que todas as
pessoas so um fim em si mesmas, e no meios para a realizao de metas coletivas ou propsito
de terceiros; (b) autonomia da vontade elemento tico da dignidade da pessoa humana,
associado capacidade de autodeterminao do indivduo, ao seu direito de fazer escolhas
existenciais bsicas; e (c) valor social da pessoa humana (valor comunitrio) ou dignidade como
heteronomia elemento social da dignidade humana, identificando a relao entre o indivduo e
o grupo.
Aplicao na jurisprudncia: como regra, tem sido utilizado no Brasil como mero reforo
argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento retrico. HC 79.812-SP/STF; HC
98.067-RS/STF; STA 316-SC/STF.
Princpio da solidariedade: a ideia de solidariedade tem razes na teologia crist e na tica
estica. Entretanto, na Modernidade ela se laiciza, enriquecida pelas contribuies dos utopistas
do Renascimento e mais tarde dos autores socialistas. Assim, de virtude tica desprovida de
dimenso jurdica ela passou condio de um dos fundamentos dos direitos humanos,
sobretudo depois da superao da leitura liberal-burguesa, a partir do advento do Estado do BemEstar. A solidariedade, num conceito mnimo, a ao concreta em favor do bem do outro. Na
verdade, a solidariedade implica o reconhecimento de que, embora cada um de ns componha
uma individualidade, irredutvel ao todo, estamos tambm todos juntos, de alguma forma
irmanados por um destino comum. Ela significa que a sociedade no deve ser o locus da
concorrncia entre indivduos isolados, perseguindo projetos pessoais antagnicos, mas sim um
espao de dilogo, cooperao e colaborao entre pessoas livres e iguais, que se reconheam
como tais. em razo da solidariedade que faz sentido a mxima de que a injustia em
qualquer lugar uma ameaa para a justia em todos os lugares (Martin Luther King)

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Realidade brasileira: em nosso ordenamento, a Constituio da Repblica quando estabelece

como um de seus objetivos fundamentais a construo de uma sociedade justa, livre e
solidria, expressa um princpio jurdico que, apesar da abertura e indeterminao semntica,
dotado de algum grau de eficcia imediata e que pode atuar, no mnimo, como vetor
interpretativo da ordem jurdica como um todo, e no em mero e vago programa poltico ou
algum tipo de retoricismo. Nos dizeres de Celina Bodin, o princpio constitucional da
solidariedade identifica-se com o conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existncia
digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva livre e justa, sem excludos ou
marginalizados.
Algumas funes especficas do princpio da solidariedade: (a) Na doutrina, a partir da
contribuio de Karel Vasak, a solidariedade vem sendo utilizada para fundamentar os direitos
transindividuais, conhecidos como direitos de 3 dimenso, como o direito ao meio ambiente. (b)
Justificao de polticas intervencionistas do Estado, baseadas na concepo de justia
distributiva. (c) Reconhecimento de uma eficcia horizontal dos direitos sociais e econmicos,
ao sedimentar a ideia de que cada um de ns tambm, de certa forma, responsvel pelo bemestar dos demais.
Aplicao na jurisprudncia: (a) MS 22.164-0/SP desapropriao sano o STF considerou
o dever de respeito integridade do meio ambiente como um tpico direito de terceira gerao,
que consagra o princpio da solidariedade e constitui um momento importante no processo de
desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos. (b) ADI 240/RJ
solidariedade financeira como um dos princpios da seguridade social. (c) ADIMC 1003/DF
solidariedade social no mbito dos seguros obrigatrios de danos pessoais causados por veculos
automotores de vias terrestres. (d) RE 363.999-AgR/RJ Contaminao de pacientes
hemoflicos com o vrus da AIDS em hospital da rede pblica. (e) AI 764.794-AgR/SP
COFINS pessoa jurdica sem empregados conceito de referibilidade mitigado pelo princpio
da solidariedade social.

Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O Recurso Extraordinrio.

Giovana Noronha
Obras consultadas: Resumo do 25 e do 26. CPR. Curso de Direito Constitucional. Ingo
Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Ed. RT. 2011. Curso de Direito
Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet
Branco. Ed. Saraiva. 2010. Aulas de Constitucional do Curso Alcance Professor Vladmir
Correia. 2012.
Legislao bsica: CRFB/88 artigo 102; CPC artigos 480/482
Origem: o controle concreto, difuso ou incidental, data de 1803, nos Estados Unidos, no famoso
precedente Marbury v. Madison, julgado pelo magistrado Marshall (judicial review). No
Brasil foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro atravs do Decreto n 848/1890, que
criou a Justia Federal, sendo, em seguida, consagrado na Constituio da Repblica de 1891 e
mantido em todas as constituies seguintes. Era, at a Constituio da Repblica de 1988, o
controle predominante no sistema brasileiro.

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Conceito e caractersticas: um controle que tem origem em uma relao processual concreta,
constituindo a relevncia da deciso, que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, por
meio de qualquer ao, em qualquer situao e em qualquer momento, respeitadas as
peculiaridades.
A declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei no controle concreto se d
de forma incidental (prejudicial), uma vez que diz respeito to-somente causa de pedir
(fundamento) da demanda, da porque chamado tambm, sob o critrio formal, de controle pela
via de exceo ou defesa.
A inconstitucionalidade pode ser questionada em qualquer ao (ACP, MS), desde que seja a
causa de pedir e no o pedido da demanda.
Pode ser suscitada pelas partes ou pelo Ministrio Pblico, podendo, inclusive, ser
reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal.
Se questionada perante Tribunais h necessidade de respeito clusula de reserva de plenrio
prevista no art. 97 CR/88, segundo a qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico (Procedimento regulado pelos
arts. 480 a 482 do CPC). Aqui opera o que se chama ciso funcional horizontal da competncia,
pois o rgo fracionrio apenas aprecia a questo envolvendo a inconstitucionalidade e devolve o
processo para o rgo fracionrio julgar o mrito. Sobre o tema, pode se pode olvidar a smula
vinculante 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo
fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte". O mesmo
procedimento deve ser adotado no caso de interpretao conforme e de declarao parcial de
nulidade sem reduo de texto. Entretanto, dispensa-se a remessa ao rgo especial ou pleno do
Tribunal correspondente se j houver pronunciamento destes ou do STF (art. 481, PU, CPC). E,
no caso do STF, h precedente do no sentido de que a ele no se aplica o art. 97: O STF exerce,
por excelncia, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso
extraordinrio, tendo os seus colegiados fracionrios competncia regimental para faz-lo sem
ofensa ao art. 97 da CF. (RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJE de 193-2010). Gilmar Mendes entende de forma diversa: com base no regimento interno do STF,
afirma que nos processos de competncia das Turmas, ser feita remessa ao Plenrio, em caso de
relevante arguio de inconstitucionalidade.
O STJ, embora limitado e subordinado quanto ao recurso especial s hipteses previstas no
art. 105, III, CR, pode declarar a inconstitucionalidade da lei, como manifestado pelo STF no
AgRg no AgIn 145589: no se contesta que, no sistema difuso de controle de
constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais rgos jurisdicionais de qualquer
instncia tenha o poder de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de
ofcio; o que no dado quela Corte, em recurso especial, rever a deciso da mesma questo
constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competncia do STF, se
interposto paralelamente o extraordinrio, ou, caso contrrio, ressuscita matria preclusa.
O STF tambm pode declarar, de ofcio, a inconstitucionalidade de uma norma. RE
264.289/Pleno.
Possibilidade da participao do amicus curiae nas demandas quando houver questionamento
sobre a inconstitucionalidade nos Tribunais. Artigo 482, CPC.
Possibilidade de declarao incidental de inconstitucionalidade pelo STF sem que se verifique
a relevncia da aplicao da lei para o caso concreto.

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Parmetro de controle: o controle concreto de constitucionalidade pode se exercido em relao

a normas emanadas dos trs nveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive as anteriores
Constituio. (RE 148.754 e RE 269700)
Efeitos: A declarao de inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos, em regra, ex
tunc e inter partes. A inconstitucionalidade declarada como questo prejudicial no transita em
julgado (limite objetivo da coisa julgado), nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite
subjetivo). A doutrina majoritria no Brasil situa a inconstitucionalidade no campo da nulidade,
em razo da supremacia da constituio. Deciso que a reconhece tem natureza declaratria, e
retroage at o nascimento do ato viciado. Entretanto, o STF tem admitido, em casos
excepcionais, mitigao da retroao de efeitos, mediante ponderao de princpios e aplicao
analgica do art. 27 da Lei 9868/99 (modulao temporal). Ex. Caso Mira Estrela. RE 197.917.
Poder produzir efeitos erga omens, conforme explicao abaixo.
Abstrativizao do controle difuso (objetivao, abstrao, dessubjetivao das formas
processuais): o procedimento designado abstrativizao do controle concreto, expresso
cunhada pelo doutrinador Fredie Didier Jnior, por ocasio da anlise das transformaes
ocorridas no Recurso Extraordinrio, consiste na possibilidade de conferir efeitos erga omnes a
decises proferidas em sede de controle difuso/concreto de constitucionalidade. Essa
possibilidade encontra amparo, inclusive, na prpria Constituio: (a) artigo 52, X, CRFB/88:
depois de reiteradas decises do STF em controle difuso o Senado pode, aps ser comunicado,
suspender no todo ou em parte a eficcia da lei atravs de uma Resoluo (passa a valer para
todos). Tem prevalecido o entendimento no sentido de que a Resoluo tem eficcia ex nunc,
embora Barroso sustente que deveria ser ex tunc, porque a norma inconstitucional desde o
incio. (b) EC n 45/04 art. 103-A, CRFB/88: aps reiteradas decises acerca da validade,
interpretao ou eficcia de uma norma sobre a qual paire controvrsia atual, judicial ou
administrativa, o STF pode editar smula vinculante pelo voto de 2/3 dos seus membros, que
vincular os demais rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica. OBS: o STF no fica
vinculado smula, podendo, inclusive de ofcio, revis-la ou cancel-la (hiptese de
overruling superao da jurisprudncia). (c) o STF importou princpio de controle conhecido
como transcendncia dos motivos determinantes (os motivos que fundamentam a declarao de
inconstitucionalidade extrapolam os limites da demanda para alcanar situaes idnticas ou
semelhantes). OBS. O STF somente aplicou o referido princpio em dois casos:1. HC 82.959 e
Rcl 4335 (progresso de regime) e RE 197.917 (Caso Mira Estrela). Posteriormente, voltou a
entender que o controle incidental tem efeitos apenas inter partes. (d) repercusso geral (art. 102,
3, CR): com a EC 45/04 (Reforma do Judicirio) mudou radicalmente o modelo de controle
incidental, uma vez que os recursos extraordinrios tero de passar pelo crivo da admissibilidade
referente repercusso geral. Assim, com a adoo desse novo instituto haver uma
maximizao da feio objetiva do recurso extraordinrio, que passou a ser um instrumento de
molecularizao de julgamento em massa.
Recurso Extraordinrio: delineado pelo artigo 102, III, da CR, o recurso extraordinrio, cujo
julgamento compete exclusivamente ao STF, cabvel nas causas decididas em nica ou ltima
instncia, quando a deciso recorrida (a) contrariar dispositivo da Constituio; (b) declarar a
constitucionalidade de tratado ou lei federal; (c) julgar vlida lei ou ato de governo local
contestado em face da Constituio; (d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
A interposio do RE requer o esgotamento das vias ordinrias, o prequestionamento da questo
constitucional, e, como mencionado acima, com a EC n 45/04 o recurso extraordinrio passou a
exigir como requisito de admissibilidade a demonstrao da repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso, somente podendo ser recusado pela manifestao de 2/3 de
seus membros, cuja anlise feita atravs do chamado plenrio virtual. Ressalva-se que se existir
na Turma (a quem compete apreciao do recurso extraordinrio) no mnimo quatro votos pela

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presena da repercusso geral, o recurso ser admitido, dispensando-se a remessa do caso ao

Plenrio. A deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do STF tem presuno
absoluta de repercusso geral. A repercusso geral de questes econmicas, polticas, sociais e
jurdicas um conceito aberto e serve como filtro recursal para reforar a fora vinculativa das
decises do STF, resultando numa objetivao do controle difuso, sendo admitida a participao
de amicus curiae na discusso sobre a existncia da repercusso geral. No tribunal de origem
feita uma anlise por amostragem, encaminhando-se ao STF os recursos extraordinrios
escolhidos e sobrestando-se os demais. Com a deciso sobre o RE paradigmtico h um efeito
regressivo, pois o Tribunal de origem pode retratar-se da deciso contrria ao STF ou, ento,
encaminhar o RE. Neste ltimo caso, o STF pode reformar liminarmente o acrdo contrrio
deciso paradigmtica. A repercusso geral somente passou a ser aplicada aps a alterao do
RISTF, em maio de 2007. No incio os tribunais deixavam de exercer o Juzo de retratao e
encaminhavam os recursos sobrestados sem qualquer deciso. O STF no aceita mais isso. O
Tribunal deve fundamentar o motivo de no haver exercido o juzo de retratao.

ITEM 17
Ponto 17.a. Proteo constitucional famlia, a criana, ao adolescente e ao idoso.
Fabiana Schneider
Principais obras consultadas: Resumos dos 25 e 26 CPR. LENZA, Pedro. Curso de Direito
Constitucional Esquematizado, 16 ed., 2012.
Legislao bsica: Art. 226 ao art. 230 da CF. Arts. 1514, 1521, 1523, 1535, 1565 e 1723 do
Cdigo Civil. Lei 10.741/03. Dec. 3.413/2000 Promulga a Conveno sobre os Aspectos Civil
do Sequestro Internacional de Crianas, concluda na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980.
1. Noes Gerais: 1.1 Tutela constitucional da famlia - A famlia foi reconhecida como base
da sociedade e recebe proteo do Estado, nos termos do art. 226 e ss. Gustavo Tepedino destaca
que na CR/88, "a milenar proteo da famlia como instituio, unidade de produo e
reproduo dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela
essencialmente funcionalizada dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao
desenvolvimento da personalidade dos filhos". Em suma, a base da sociedade e possui especial
proteo do Estado. A Constituio estabelece deveres entre seus membros, tais quais o dos pais
de criar, educar e assistir os filhos menores, e o dos filhos de ajud-los e ampar-los na velhice,
carncia ou enfermidade (art. 229 CF). Trata-se da expresso eloquente da adoo de
caractersticas comunitaristas em nosso ordenamento. A CR/88 abandona a concepo tradicional
de famlia, antes formada apenas pelo casamento, e passa a conferir proteo a arranjos
monoparentais (art. 226, 4). Tambm reconheceu a proteo unio estvel (art. 226, 3).
Tudo assentado luz dos seguintes princpios:
1) Princpio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituio de uma comunho de
vida familiar: a norma constitucional abrange a famlia matrimonial, bem como quaisquer
outras entidades familiares, como a unio estvel e famlia monoparental;
2) Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros: os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher;

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3) Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos: decorre do princpio da dignidade da

pessoa humana, iguala a condio dos filhos havidos ou da relao do casamento, ou por adoo,
no mais admitindo-se qualquer diferenciao entre os mesmos); e
4) Princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar: o planejamento familiar
livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel.
JURISPRUDNCIA: O bice expulso, previsto na alnea a do inciso II do art. 75 da Lei
6815/80, pressupe esteja o estrangeiro casado h mais de cinco anos e, em se tratando de unio
estvel, no haver impedimento para a transformao em casamento. (HC 100.793, R. Min.
Marco Aurlio, 2-12-10, Plenrio) Ver: HC 80.322, R. Min. Sydney Sanches, 18-10-00.
"O fato de o expulsando ter sido visitado pela amsia na priso, durante certo perodo, enquanto
esteve cumprindo pena, no configura a hiptese prevista no art. 75, II, a, da Lei 6.815/1980,
alterada pela Lei 6.964/1981, nem a unio estvel de que trata o 3 do art. 226 da CF, de
modo a obstar, no caso, a expulso." (HC 80.322, Rel. Min.Sydney Sanches, 18-10-2000,
Plenrio)
UNIO HOMOAFETIVA: ADI 4277 e ADPF 132. A despeito de a redao do art. 226, 6
falar de unio estvel entre homem e mulher, e de uma interpretao histrica demonstrar que o
constituinte no pretendeu estender aos casais homossexuais a proteo conferida unio
estvel, o STF reconheceu que os casais formados de pessoas do mesmo sexo podem
constituir unio estvel e, por conseguinte, fazerem jus aos mesmos direitos conferidos s
famlias heterossexuais. Os principais argumentos foram: a) a igualdade entre homo e
heterossexuais e a liberdade de manifestar a respectiva sexualidade (art. 5 da CF); b) a famlia
ncleo de afetividade, que no se diferencia entre pessoas de diferentes sexualidades; c) o art.
226, 3 traz norma de incluso, que no visa restringir a proteo das famlias homoafetivas.
Com base nessa deciso o STJ, ao decidir o REsp 1183378/RS avanou no tema e entendeu
possvel o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, entendendo inexistente no ordenamento
ptrio qualquer vedao habilitao para o casamento de pessoas do mesmo sexo.
JURISPRUDNCIA: O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial
proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou
proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente
constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio
de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos
nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio
privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a
sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus
institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por
intimidade e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares
homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo
formao de uma autonomizada famlia. Famlia como figura central ou continente, de que tudo
o mais contedo. Imperiosidade da interpretao no reducionista do conceito de famlia como
instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano da CF de 1988 no
plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural.
Competncia do STF para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu
fundamental atributo da coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto
orientao sexual das pessoas. (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, 5-5-2011,
Plenrio) No mesmo sentido: RE 687.432-AgR, rel. min. Luiz Fux, 18-9-2012, 1 Turma;
RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 16-8-2011, 2 Turma.

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DIVRCIO: a partir da EC 66/10, fruto da denominada PEC do Amor (PEC 28/09), o

casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, sem haver a previso de cumprimento de
lapso temporal como requisito. O divrcio, portanto, tendo em vista que a emenda entrou em
vigor na data de sua publicao, poder ser imediatamente implementado.
1.2. Tutela constitucional da Criana e do Adolescente - Sobressai da ordem social
preconizada na CR/88, Captulo VII, Ttulo VIII, a explcita priorizao na proteo da criana e
do adolescente, com a previso de uma ordem de proteo mxima e especial que lhes fora
atribuda, conforme se constata do caput do art. 226, A Famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado combinado com o art. 227, e 3: dever da famlia, da sociedade e do
Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao laser, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso e o direito proteo
especial abranger os seguintes aspectos. Tal funo garantista da CF deve ser compreendida
com a convocao do metaprincpio da dignidade da pessoa humana, em face da condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento em que sem encontram as crianas e adolescentes.
Crianas aquela com idade de 0 a 12 anos incompleta; adolescentes so aqueles com idade de
12 anos completos aos 18 incompletos. Excepcionalmente, o ECA aplica-se queles que j
completaram 18 anos, como na aplicao de medidas scio-educativas e de proteo, antes do
advento dos 21 anos (art. 122, 5 e STJ HC 27.363). Dentre os princpios, destacam-se:
Princpio da proteo integral: Impe ao Estado, famlia e sociedade, com absoluta
prioridade, assegurar ao jovem, criana e ao adolescente o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade, convivncia comunitria, proteo contra a negligncia, discriminao,
explorao, discriminao, violncia, crueldade e opresso;
Princpio do melhor interesse da criana: Impe, que no caso concreto, o dever de busca da
soluo que proporcione maiores benefcios para a criana, adolescente ou jovem. Este princpio
foi argumento decisivo na deciso do STJ sobre a possibilidade de casal homossexual adotar
menor (REsp 889.852), porquanto atenderia ao melhor interesse da criana. Na ADI 2404 est
em discusso o art. 254 do ECA, que dispe sobre a infrao administrativa de transmitir
espetculos fora do horrio indicado pelo Ministrio da Justia.
JURISPRUDNCIA: Habeas corpus. Medida liminar. Expulso de estrangeiro. Paternidade
sobre filho menor impbere brasileiro nascido aps a prtica do delito ensejador do ato de
expulso. O status quaestionis na jurisprudncia do STF. Condies de inexpulsabilidade:
dependncia econmica ou vnculo socioafetivo. Consideraes em torno do afeto como valor
constitucional irradiador de efeitos jurdicos. A valorizao desse novo paradigma como ncleo
conformador do conceito de famlia. A relao socioafetiva como causa obstativa do poder
expulsrio do Estado. Dever constitucional do Estado de proteger a unidade e de preservar a
integridade das entidades familiares fundadas em relaes htero ou homoafetivas. Necessidade
de proteo integral e efetiva criana e/ou ao adolescente nascidos no Brasil. Plausibilidade
jurdica da pretenso cautelar. Configurao do periculum in mora. Medida cautelar deferida.
(HC 114.901-MC, rel. min. Celso de Mello, deciso monocrtica, 26-11-2012)
ALIENAO PARENTAL: A Lei 12.318/2010 disps sobre a alienao parental. De acordo
com o seu art. 2., considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica
da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos
que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie
genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.

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ADOO INTERNACIONAL: regulada pelo ECA (e no pelo CC, nos termos dos arts. 51 e
52 do ECA) e, tambm, pela Conveno Relativa Proteo e Cooperao Internacional em
Matria de Adoo Internacional (Dec. n. 3.087/99). Caracteriza-se como o nico modo de
colocao em famlia substituta estrangeira. De acordo com o art. 31 do ECA, trata-se de
medida excepcional, sendo prefervel a adoo por brasileiro ou estrangeiro residente no Pas
quela para fora do Brasil (internacional). No mbito da cooperao jurdica internacional,
destaca-se a conveno de Haia de 1980, sobre o aspecto civil do sequestro internacional de
crianas, que toma como objetivo concretizador do melhor interesse da criana, o retorno
imediato da criana ilicitamente transferida para qualquer estado contratante. (art. 1). A
autoridade central brasileira para o tema a Secretaria Especial de Direitos Humanos da
Presidncia.
1.3. Tutela constitucional do Idoso: No Captulo destinado famlia, o art. 229 da CRFB
reconheceu o princpio da solidariedade nas relaes familiares, incumbindo os pais do dever
de ampararem os filhos menores e estes ampararem aqueles na velhice, carncia ou enfermidade.
E como desdobramento natural do princpio da solidariedade, a famlia, a sociedade e o Estado
tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (art.230, CF).
Ao idoso, considerado para fins legais o maior de 60 anos, foi conferida especial proteo pela
Constituio, tema regulamentado pela Lei 10.741/03. Dentre os direitos garantidos, vrios deles
para os maiores de 65 anos, destaca-se: a) o recebimento de benefcio de prestao continuada
(LOAS), quando no possuir meios para prover, por si ou por sua famlia, sua manuteno (art.
34); b) o direito de gratuidade nos transportes coletivos urbanos (art. 39 c/c 230, 2 CF),
dispositivo cuja constitucionalidade j foi afirmada pelo STF (ADI 3.768); c) direito, nos termos
do regulamento, a certas vantagens
nos transportes coletivos interestaduais (art. 40).
Com vistas assegurar a afirmao dos direitos fundamentais da pessoa idosa e tutelar em
diplomas legislativos prprios, foram publicadas as Poltica Nacional do Idoso (Lei 8.842/94) e o
Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), atribuindo a guarda da integridade dos idosos famlia,
sociedade e ao Estado. Tais diplomas trouxeram uma srie de princpios e garantias
assecuratrios da dignidade humana na terceira idade (ex.: a famlia, a sociedade e o estado tm
o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participao na
comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito vida.).
Celeridade processual em crimes praticados contra idosos: O art. 94 do Estatuto do Idoso
estabelece que aos crimes previstos na referida Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no
ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099/95 e, subsidiariamente, no
que couber, as disposies do CP e do CPP. Esse dispositivo foi questionado na ADI 3.096,
ajuizada pelo PGR, e entendeu o STF que a aplicao da Lei 9.099/95 apenas em relao aos
aspectos processuais, buscando, na ideia de efetividade do processo, que este termine mais
rapidamente, at porque a vtima idosa. Nesse sentido:
(...). Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretao conforme Constituio, com reduo de
texto, para suprimir a expresso do Cdigo Penal e. Aplicao apenas do procedimento
sumarssimo previsto na Lei 9099/95: benefcio do idoso com a celeridade processual.
Impossibilidade de aplicao de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretao
benfica ao autor do crime. 3. Ao direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente
procedente para dar interpretao conforme Constituio do Brasil, com reduo de texto, ao
art. 94 da Lei 10741/03 (ADI 3096, R. Min. Crmen Lcia, 16.06.10, Plenrio).
JURISPRUDNCIA: "Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei 10.741, de 1 de outubro
de 2003 (Estatuto do Idoso), que assegura gratuidade dos transportes pblicos urbanos e semiurbanos aos
que tm mais de 65 (sessenta e cinco) anos. Direito constitucional. Norma constitucional de eficcia plena

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172

e aplicabilidade imediato. Norma legal que repete a norma constitucional garantidora do direito.
Improcedncia da ao. O art. 39 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispe o
2 do art. 230 da Constituio do Brasil. A norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade
imediata, pelo que no h eiva de invalidade jurdica na norma legal que repete os seus termos e
determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. Ao direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente." (ADI 3.768, Rel. Min.Crmen Lcia, 19-9-07, Plenrio) No mesmo sentido:
AI 707.810-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 22-5-2012, Primeira Turma.

Pergunta da fase oral do MPSP n. 88: H ordem de preferncia quanto responsabilidade

consignada no art. 230, caput, da Constituio Federal? O Estado, antes da famlia, tem o
dever de tutelar/amparar o idoso?

Ponto 17.b. A metodologia jurdica no tempo. A Escola da Exegese. Jurisprudncia dos

conceitos, jurisprudncia dos interesses e jurisprudncia dos valores. O realismo jurdico.
Neoformalismo. O pspositivismo jurdico.
Fabiana Schneider
Principais obras consultadas: Resumos dos 25 e 26 CPR. REALE, Miguel. Lies
Preliminares de Direito. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional, 2 ed.,
2011. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional.
Legislao bsica: impertinente.
1. A metodologia jurdica no tempo: A metodologia jurdica dimensiona a forma de pensar o
Direito contextualizado no binmio tempo-espao. Segundo ensina Barroso, o plano
metodolgico compreende a construo racional da deciso, o itinerrio lgico percorrido entre a
apresentao do problema e a formulao da soluo (caminhos para chegar a um fim). Ao longo
dos ltimos dois sculos, uma multiplicidade de teorias jurdicas foram concebidas e propagadas,
que podem ser reunidas em 4 grandes categorias: a) formalismo; b) reao antiformalista; c)
positivismo; d) volta aos valores (neopositivismo).
O FORMALISMO JURDICO (sculo XIX) marcado pela concepo mecanicista do Direito,
pela qual a interpretao jurdica seria uma atividade acrtica de subsuno. Pregava o apego
literalidade do texto legal e inteno do legislador, e via com desconfiana o Judicirio, ao qual
no reconhecia a possibilidade de qualquer atividade criativa. Exemplos do formalismo jurdico
foram a ESCOLA DA EXEGESE (Frana) e a JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS
(Alemanha).
A REAO ANTIFORMALISTA foi capitaneada por Rudolph von Ihering, para quem a
verdade subjacente aos conceitos jurdicos era relativa. Dentre os movimentos desenvolvidos sob
esse estandarte podem ser citados: o Movimento para o Direito Livre, na Alemanha, e o
REALISMO JURDICO, nos EUA e na Escandinvia. Essas Escolas de pensamento tinham
como caractersticas comuns: a) reao crena de que o Direito poderia ser encontrado
integralmente no texto legal e nos precedentes judiciais; b) rejeio da tese de que a funo
jurisdicional seria meramente declaratria, reconhecendo que em diversas situaes o juiz
desempenha um papel criativo; c) reconhecimento da importncia dos fatos sociais, das cincias
sociais e da necessidade de interpretar o Direito de acordo com a evoluo da sociedade e
visando realizao de suas finalidades.

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Sarmento aponta as seguintes crticas em face das concepes radicalmente anti-formalistas: a)

sob o prisma descritivo, acabam negando qualquer diferena entre as esferas poltica e jurdica;
b) do ponto de vista prescritivo, o anti-formalismo peca por no dar o devido peso segurana
jurdica e necessidade de legitimao democrtica da atividade jurisdicional. Por outro lado, a
reao anti-formalista serviu como contraponto importante ao formalismo, atuando como
anttese, em um processo dialtico que gerou o avano em direo a teorias hermenuticas mais
equilibradas.
O POSITIVISMO JURDICO aparece na virada do sculo XIX para o XX. Com a pretenso de
criar uma cincia do Direito objetiva e neutra, o positivismo compartilhou muitas das premissas
tericas do formalismo, caracterizando-se pela separao entre o Direito e a Moral, entre a lei
humana e o direito natural. Nada obstante, nas formulaes mais sofisticadas desenvolvidas ao
longo do sculo XIX, como a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, e O conceito de Direito,
de Herbert Hart, afastou-se da perspectiva estritamente mecanicista. Assim, mostra-se como um
ponto intermedirio entre o formalismo jurdico e o anti-formalismo.
Por fim, a VOLTA AOS VALORES a marca do pensamento jurdico que se desenvolve a partir
da segunda metade do sculo XX. No ps-guerra, em mbito internacional, foi aprovada a
Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948). No mbito interno, diferentes pases
reconheceram a centralidade da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.
Marcam a nova poca a normatividade dos princpios, a argumentao jurdica e a racionalidade
prtica. Trata-se do debate contemporneo sobre a interpretao jurdica, denominada virada
kantiana
2. A Escola da Exegese: tambm conhecida como Escola filolgica, uma corrente de
pensamento jurdico que floresceu no incio do sculo XIX, a partir do cdigo de Napoleo
(1804). A escola da exegese afirmava que a interpretao deveria ser mecnica, de acordo com
a inteno do legislador. Sustentava que o Cdigo de Napoleo resolveria qualquer problema
concretamente deduzido. A Escola da Exegese tambm pregava o Estado como a nica fonte do
Direito, pois todo o ordenamento jurdico seria originado da lei e, esta, por ser proveniente do
legislador, teria como origem o Estado, ou seja, somente a lei era admitida como fonte do
Direito. Quanto aplicao do Direito, a Escola da Exegese pregava a concepo silogstica. Tal
entendimento, influenciado pelas idias de Montesquieu, via o direito como possuidor de trs
elementos bsicos: o fato, a norma e a sentena.
Nas palavras de Daniel Sarmento, Segundo essa Escola, todo o Direito estaria compreendido no
sistema composto pelas normas ditadas pelo legislador, e o papel do intrprete se resumiria a
fazer com que a vontade legislativa, gravada nos textos legais, incidisse nos casos concretos. No
se concebia, portanto, que a interpretao operasse construtivamente.
3.a. Jurisprudncia dos conceitos (Begriffjurisprudenz): formulada por Puchta, para quem a
norma escrita deve refletir conceitos, quando de sua interpretao. Derivada do formalismo
jurdico, foi a precursora da ideia de que o direito provm de fonte dogmtica, imposio do
homem sobre o homem e no consequncia natural de outras cincias ou da f metafsica.
Entre as principais caractersticas da jurisprudncia dos conceitos esto: o formalismo, com a
busca do direito na lei escrita; a sistematizao; o Direito deveria, prevalentemente, ter base no
processo legislativo. Sarmento explica que A Jurisprudncia dos Conceitos tambm buscava
construir um ordenamento sistemtico e unitrio, sem deixar espao para a criao judicial do
Direito. Porm, a construo do sistema no caberia ao legislador, mas Cincia do Direito, por
meio da formulao de conceitos jurdicos altamente abstratos.
3.b. Jurisprudncia dos interesses: a tendncia da hermenutica jurdica foi a superao do
formalismo. Para essa Escola, a norma escrita deve refletir interesses, quando de sua
interpretao. Seu principal representante foi Philipp Heck. Na jurisprudncia dos interesses,

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174

interpreta-se a norma, basicamente, tendo em vista as finalidades s quais esta se destina. Ela
abre espao para o desenvolvimento do Direito diante das necessidades sociais.
3.c. Jurisprudncia dos valores: Esta escola representa, no processo da evoluo do direito, um
passo na superao das contradies do positivismo jurdico e, por tal razo, considerada por
alguns como semelhante escola do ps-positivismo. Esta forma de pensar o direito tem vrias
caractersticas e reflexos em vrios campos da vida jurdica das sociedades, estando entre eles
uma significativa evoluo concernente ao respeito e cumprimento de princpios constitucionais.
A jurisprudncia dos valores caracteriza uma forma de se entenderem os conceitos de incidncia
e interpretao da norma jurdica, bem como sua diviso em regras e princpios, alm de
conceitos como igualdade, liberdade e justia. Esta corrente amplamente citada em inmeras
fontes, de diversas origens. A chamada de Jurisprudncia dos Valores vem sofrendo crticas
cidas, especialmente pelo grande risco de que o Tribunal revista suas prprias decises
valorativas com o manto de um procedimento racionalmente orientado, o que aumenta a
capacidade de persuaso das decises sem aumentar o seu grau de racionalidade. Habermas
critica a jurisprudncia dos valores porque considera que essa reduo dos princpios a valores
conduz a uma argumentao jurdica inconsistente. Na medida em que os princpios tm um
carter deontolgico e os valores um carter teleolgico, os argumentos fundados em princpios
no tm a mesma funo e a mesma estrutura dos argumentos fundados em valores. Por esses
motivos, Habermas conclui que: "A transformao conceitual de direitos fundamentais em bens
fundamentais significa que direitos foram mascarados pela teleologia, escondendo o fato de que
em um contexto de justificao, normas e valores tm diferentes papis na lgica da
argumentao. Porque normas e princpios, em virtude do seu carter deontolgico, podem
pretender ser universalmente obrigatrios e no apenas especialmente preferveis, eles possuem
uma maior fora de justificao que os valores. Valores devem ser postos em uma ordem
transitiva com outros valores, caso a caso. Como no h padres racionais para isso, esse
sopesamento acontece arbitrariamente ou sem maior reflexo, de acordo com os padres e
hierarquias costumeiras. A partir do momento em que uma corte constitucional adota a doutrina
de uma ordem objetiva de valores e fundamenta seu processo de deciso em uma forma de
realismo ou convencionalismo moral, o perigo de decises irracionais cresce, porque os
argumentos funcionais ganham precedncia sobre os normativos. Certamente, h vrios
princpios ou bens coletivos que representam perspectivas cujos argumentos podem ser
introduzidos em um discurso jurdico em casos de coliso de normas [...]. Mas argumentos
baseados em tais bens e valores coletivos apenas contam na mesma medida que as normas e
princpios pelas quais esses objetivos podem, a seu turno, ser justificados. Em ltima instncia,
apenas direitos podem ser invocados em um jogo argumentativo. [...] Um julgamento orientado
por princpios precisa decidir qual pretenso e qual ao em um dado conflito correta - e no
como ponderar interesses ou relacionar valores. [...] A validade jurdica do julgamento tem o
carter deontolgico de um comando, e no o carter teleolgico de um bem desejvel que ns
podemos alcanar at um certo nvel."
4. Realismo Jurdico: surge, inicialmente, nos EUA, na dcada de 20 e, posteriormente, na
Escandinvia, como um desdobramento da jurisprudncia sociolgica de Ihering. Integra a
corrente no-formalista, e traz trs crticas ao formalismo: a) crtica lgica (conceitos gerais no
resolvem casos concretos, e menos ainda produz decises unvocas, permitindo ao juiz a escolha
do resultado); b) crtica psicolgica (a deciso judicial, frequentemente, ocultava sua motivao
real, funcionando como uma racionalizao a posteriori da deciso tomada por outras razes); c)
crtica sociolgica (fatos sociais por trs da deciso judicial que forneciam sua verdadeira
motivao). O realismo volta-se contra o formalismo, sustentando que o Direito no o que est
nas leis ou nos precedentes, nem se baseia na lgica e na razo abstrata. Ele consiste naquilo que
os juzes dizem. Tenta demonstrar que, apesar de frequentemente negarem que o faam, os juzes
decidem os casos que lhe so apresentados com base em uma srie de fatores psicolgicos e

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sociolgicos, consistentes ou no, que tm pouco ou nenhuma relao com as fontes normativas
reconhecidas em um dado sistema. Para o realismo, a interpretao do direito sempre um ato de
criao judicial, impregnado de contedo poltico.
5. Neoformalismo: Sarmento ensina que a reao neoformalista alerta a comunidade jurdica
para os riscos envolvidos na adoo de teorias excessivamente otimistas em relao capacidade
dos intrpretes de produzirem sempre as melhores decises, quando se lhes concede maior
amplitude para valoraes. Se a reduo do intrprete a um servo da lei no se justifica, a sua
idealizao, como semideus sbio e virtuoso, pode tambm no ser a melhor soluo, na
perspectiva da otimizao dos objetivos do constitucionalismo democrtico.
6. Pspositivismo jurdico: o retorno da tica normativa ao campo das reflexes dos
pensadores. Segundo Sarmento: At a II Guerra Mundial, prevalecia no velho continente uma
cultura jurdica essencialmente legicntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a
fonte principal do Direito, e no atribua fora normativa s constituies. Estas eram vistas
basicamente como programas polticos que deveriam inspirar a atuao do legislador, mas que
no podiam ser invocados perante o Judicirio, na defesa de direitos. Os direitos fundamentais
valiam apenas na medida em que fossem protegidos pelas leis, e no envolviam, em geral,
garantias contra o arbtrio ou descaso das maiorias polticas instaladas nos parlamentos. No psguerra, na Alemanha e na Itlia, e algumas dcadas mais tarde, na Espanha e em Portugal,
assistiu-se a uma mudana significativa deste quadro. A percepo de que as maiorias polticas
podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as
novas constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional, instituindo
mecanismos potentes de proteo dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador. Sob
esta perspectiva, a concepo de Constituio na Europa aproximou-se daquela existente nos
EUA, onde, desde os primrdios do constitucionalismo, entende-se que a Constituio
autntica norma jurdica, que limita o exerccio do Legislativo e pode justificar a invalidao de
leis. Mas com uma diferena: enquanto a Constituio norte-americana sinttica e se limita a
definir os traos bsicos de organizao do Estado e a prever alguns poucos direitos individuais,
as cartas europias foram, em geral, muito alm disso: formam documentos repletos de normas
impregnadas de elevado teor axiolgico, que contm importantes decises substantivas e se
debruam sobre uma ampla variedade de temas que outrora no eram tratados pelas
constituies, como a economia, as relaes de trabalho e a Famlia. A interpretao extensiva e
abrangente das normas constitucionais pelo Judicirio deu origem ao fenmeno de
constitucionalizao da ordem jurdica, que ampliou a influncia das constituies sobre todo
o ordenamento, levando adoo de novas leituras de normas e institutos nos mais variados
ramos do Direito. Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies caracterizase pela abertura e indeterminao semnticas so, em grande parte, princpios e no regras - a
sua aplicao direta pelo Poder Judicirio importou na adoo de novas tcnicas e estilos
hermenuticos, ao lado da tradicional subsuno. A necessidade de resolver tenses entre
princpios constitucionais colidentes deu espao ao desenvolvimento da tcnica da ponderao, e
tornou frequente o recurso ao princpio da proporcionalidade na esfera judicial. Neste contexto,
cresceu muito a importncia poltica do Poder Judicirio. De poder quase nulo, mera boca
que pronuncia as palavras da lei (Montesquieu), o Judicirio se viu alado a uma posio muito
mais importante no desenho institucional do Estado contemporneo. As teorias
neoconstitucionalistas buscam construir novas grades tericas que se compatibilizem com os
fenmenos acima referidos, em substituio quelas do positivismo tradicional, consideradas
incompatveis com a nova realidade. Ao invs da insistncia na subsuno e no silogismo do
positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade poltica do intrprete
nos casos difceis, na linha do positivismo moderno de Kelsen e Hart, o
neoconstitucionalismo se dedica discusso de mtodos ou de teorias da argumentao que
permitam a procura racional e intersubjetivamente controlvel da melhor resposta para os casos

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difceis do Direito. Para o neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que possa ser
comprovado de forma experimental. A ideia de racionalidade jurdica aproxima-se da ideia do
razovel, e deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas. A leitura clssica do
princpio da separao de poderes, que impunha limites rgidos atuao do Judicirio, cede
espao a outras vises mais favorveis ao ativismo judicial em defesa dos valores
Constitucionais. No lugar de concepes estritamente majoritrias do princpio democrtico, so
endossadas teorias de democracia mais substantivas, que legitimam amplas restries aos
poderes do legislador em nome dos direitos fundamentais e da proteo das minorias, e
possibilitem a sua fiscalizao por juzes no eleitos. Ao invs de uma teoria das fontes do
Direito focada no cdigo e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da Constituio no
ordenamento, a ubiquidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo da
jurisprudncia. Ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de elevada carga
axiolgica, como dignidade da pessoa humana, a igualdade e solidariedade social, o
neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate moral. aqui que reside uma das
maiores divergncias internas nas fileiras do neoconstitucionalismo.
LEITURA COMPLEMENTAR: SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil:
Riscos e possibilidades (salvo na Pasta 29 do Dropbox).

Ponto 17.c. Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos.

Fabiana Schneider
Principais obras consultadas: Resumos dos 25 e 26 CPR. LENZA, Pedro. Curso de Direito
Constitucional Esquematizado, 16 ed., 2012.
Legislao bsica: art. 226, 5 e 7, da Constituio Federal.
1. Igualdade de gnero: A igualdade de gnero est formalmente expressa na Constituio,
erigida a direito fundamental, sendo o primeiro direito fundamental expresso no rol do art. 5 da
CR/88 (inc. I: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio). De outro lado, a legislao est repleta de leis especficas que buscam dar a esta
igualdade de gnero formalmente reconhecida na Carta, um contedo material, tornando-a
efetiva. Por ex., a legislao que regula as relaes de trabalho (CLT), que tenta tornar efetiva a
igualdade de gnero. Nos arts. 372 e ss da CLT h dispositivos especialmente protetivos mulher
trabalhadora, buscando extirpar as diferenas injustificveis existentes entre homens e mulheres
nas relaes de trabalho. Corroborando essa proteo que busca a igualdade material, a Lei
9.029/95 que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas
discriminatrias para efeitos admissionais ou de permanncia nas relaes de trabalho.
Igualmente, no mbito internacional, o Brasil signatrio da Conveno sobre a eliminao de
todas as formas de discriminao contra a mulher, promulgada pelo Decreto 4.377/02. No ponto,
tambm vlido mencionar a Lei Maria da Penha, como mais um instrumento de dignidade da
mulher, que busca dar concretude material ao comando constitucional mencionado.
JURISPRUDNCIA: O inc. I do art. 100 do CPC, com redao dada pela Lei 6.515/1977, foi
recepcionado pela CF/88. O foro especial para a mulher nas aes de separao judicial e de
converso da separao judicial em divrcio no ofende o princpio da isonomia entre homens e
mulheres ou da igualdade entre os cnjuges. (RE 227114, Joaquim Barbosa, 14.12.11, 2
Turma)
2. Direitos sexuais: O direito brasileiro, em linhas gerais, apresenta duas possibilidades no que
refere ao exerccio da sexualidade: um exerccio estimulado para procriao e constrangido ao

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177

mbito familiar, e um exerccio proibido e, por consequncia, criminalizado. (BARSTED, 2010:

248). Essa realidade sofreu, e sofre, questionamentos por parte de movimentos feministas e
GLBTs, passando o Estado, paulatinamente, a incorporar
nas polticas pblicas cuidados
com temas como a preveno e promoo da sade, contra o contgio de DSTs; a aprovao de
lei de planejamento familiar (Lei 9.263/96) e o acolhimento, pelo Ministrio da Sade e pelo
SUS, da cirurgia de mudana de sexo, fruto de ACP movida pelo MPF, que resultou na
edio da Portaria do Ministrio da Sade n 1.707, de 19/08/08, fixando que a cirurgia
para mudana de sexo (transgenitalizao) faria parte da lista de procedimentos do SUS. No
campo da proteo contra violao de direitos, a ratificao de diversas convenes
internacionais, como a Conveno de Belm do Par para prevenir, punir e erradicar a violncia
contra a mulher (...). A partir de 2003, novas demandas por proteo foram introduzidas na
legislao penal, que implicaram o reconhecimento da ilicitude do assdio sexual, do trfico de
pessoas, da tipificao explcita do estupro marital e de maior severidade para os crimes
sexuais. (Idem). Em 2005, a Lei 11.106 alterou diversos artigos do CP, na maioria claramente
discriminatrios. Assim, por ex., o art. 5 dessa lei declara revogados os incisos VII e VIII do art.
107, que considerava extinta a punibilidade do estuprador que se casasse com a vtima.
Quatro princpios, segundo Piovesan, devem orientar os direitos sexuais e reprodutivos, so
eles: a universalidade, a indivisibilidade, a diversidade e o democrtico.
3. Direitos reprodutivos: SIEGEL afirma que (...) a abordagem baseada na igualdade de
gnero para direitos reprodutivos considera o controle sobre quando ser me como crucial para
o status e bem-estar das mulheres. Nos termos do art. 226, 7., fundado nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar de
livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
privadas. De acordo com o art. 2. da Lei n. 9.263/96 (regula o 7. do art. 226 da CF/88),
entende-se por planejamento familiar ... o conjunto de aes de regulao da fecundidade que
garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem
ou pelo casal. Nesse sentido, destacamos duas aes do Estado: a) distribuio de
preservativos: no s no carnaval, mas durante todo o ano, o que materializa o comando do art.
226, 7.; b) distribuio da plula do dia seguinte: A plula anticoncepcional de
emergncia um recurso anticoncepcional para evitar uma gravidez indesejada. No abortiva,
pois no interrompe uma gravidez estabelecida e seu uso deve se dar antes da gravidez. Os
estudos disponveis atestam que ela atua impedindo o encontro do espermatozoide com o vulo,
seja inibindo a ovulao, seja espessando o muco cervical ou alterando a capacitao dos
espermatozoides. Portanto, o seu mecanismo de ao basicamente o mesmo de outros mtodos
anticoncepcionais hormonais (plulas e injetveis). (Nota Tcnica do Ministrio da Sade).
JURISPRUDNCIA: dotada de repercusso geral a matria atinente possibilidade da
repropositura de ao de investigao de paternidade, quando anterior demanda idntica, entre as
mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razo da parte interessada no
dispor de condies econmicas para realizar o exame de DNA e o Estado no ter custeado a
produo dessa prova. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de
investigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a efetiva existncia de vnculo
gentico a unir as partes, em decorrncia da no realizao do exame de DNA, meio de prova
que pode fornecer segurana quase absoluta quanto existncia de tal vnculo. No devem ser
impostos bices de natureza processual ao exerccio do direito fundamental busca da
identidade gentica, como natural emanao do direito de personalidade de um ser, de forma a
tornar-se igualmente efetivo o direito igualdade entre os filhos, inclusive de qualificaes, bem
assim o princpio da paternidade responsvel. Hiptese em que no h disputa de paternidade de

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178

cunho biolgico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de

paternidade com relao a pessoa identificada. (RE 363889, Dias Toffoli, 2.6.11, Plenrio)
ADPF 54: Consta no informativo STF 661: Na espcie, aduziu inescapvel o confronto entre,
de um lado, os interesses legtimos da mulher em ver respeitada a sua dignidade e. de outro, os
de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independente da
condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade
humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o reconhecimento pleno
de direitos individuais, especificamente os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Ao
final, como sabido, o STF julgou procedente a ADPF para dar aos dispositivos do CP que
probem o aborto, interpretao conforme, impendido qualquer leitura dos aludidos dispositivos
da lei penal, que pudessem entender como criminosa a conduta da mulher que promove a
interrupo teraputica do parto em face da anencefalia do feto devidamente diagnosticada.
importante frisar ainda que, como de conhecimento de todos, a questo conta com parecer da
Dra. Deborah Duprat, que foi pela procedncia da demanda. Em um dos trechos do parecer, que
aborda a questo da autonomia reprodutiva da mulher, consignou a examinadora que a questo
em debate nestes autos envolve a autonomia reprodutiva da mulher, que tem como fundamento
constitucional nos direitos dignidade, liberdade e privacidade. evidente que essa
autonomia no de natureza absoluta. Entendo que a ordem constitucional tambm proporciona
proteo vida potencial do feto embora no to intensa quanto tutela da vida aps o
nascimento -, que deve ser ponderada com os direitos humanos das gestantes para o correto
equacionamento das questes complexas que envolvem o aborto.

ITEM 18
Ponto 18.a: Oramento pblico: controle social, poltico e jurisdicional.
Jose Jairo Lino da Silva
Principais obras consultadas: (para todo o ponto n. 18): Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho,
Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Re. E
atual. So Paulo: Saraiva, 2009. Sarmento, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo:
Histria Constitucional Brasileira, Teoria da Constituio e Direitos Fundamentais. Lumen Juris,
2010. Barroso, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009; A Conveno sobre
Direitos das Pessoas com Deficincia comentada / Coordenao de Ana Paula Crosara de
Resende e Flavia Maria de Paiva Vital. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos,
2008.
p.
:
164
cm.
http://www.
presidncia.gov.br/sedh/corde.
http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/livros/20021195.pdf http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-econteudos-de-apoio/publicacoes/pessoa-com-deficiencia/pg. Machado, Nelson. Sistema de
informao de custo: diretrizes para integrao ao oramento pblico. Tese de doutoramento.
Universidade
de
So
Paulo

USP:
2002.
Disponvel
em:
<
http://www.enap.gov.br/downloads/ec43ea4fNelson_Machado_Tese_Doutorado.pdf > Machado,
Clara Cardoso. Controle jurisdicional de constitucionalidade da lei oramentria. Disponvel em
<
http://www.portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/
controle_de_lei_orcamentaria_clara_cardoso.pdf >; Resumos MPF 26 e TRF1

27MPF GI DCMJ

179

Legislao bsica: CF: Art. 5, 7, 165/167, 203, 227 Lei n. 8.142/90; LRF; Lei 7.853/89;
Decreto 3.298/99; Lei 8.112/90; Lei 8.213/91; Loas; Lei 10.098/00; Lei 10.216/01; Lei
8.899/94; Lei 9.868/99.
1. Noes Gerais. Em uma democracia, a ideia essencial que as decises polticas mais
importantes sejam tomadas pelo prprio povo ou seus representantes. Tais decises envolvem o
dilema entre necessidades infinitas e recursos escassos. Em especial, a implementao de
polticas sociais demandam custos, razo pela qual preciso contextualizar o tema da efetividade
destes direitos luz dos problemas oramentrios. A escassez moderada de recursos um fato da
vida que no pode ser ignorado, motivo pelo qual possvel o argumento da reserva do possvel,
conquanto seja patente a possibilidade do judicirio controlar excessos (ex: invertendo o nus da
prova - REsp 764.085). Temos aqui uma questo de dosagem, uma vez que ao princpio
majoritrio se impem limites (ex: proteo s minorias, garantia de direitos bsicos), mas o
exagero na interveno externa ao Legislativo pode revelar-se antidemocrtico, por cercear alm
da razoabilidade o poder do povo de se autogovernar.
2. Oramento. O oramento instrumento de planejamento (interveno indireta/funo
planejadora determinante para o setor pblico e indicativa para o setor privado), e o local por
excelncia para a realizao de escolhas trgicas, tanto no que toca s fontes de financiamento
dos direitos sociais, quanto no que se refere s prioridades de gastos.
Alm disso, o oramento instrumento poderoso para a realizao das atividades redistributivas
do Estado, concretizando princpios tributrios de equidade como a progressividade fiscal e as
imunidades, na medida em que destina as verbas arrecadadas aos mais pobres.
3. Controle Social. A participao popular pode ocorrer atravs de mecanismos prprios
institucionais ou no.
Indiretamente e institucionalmente, o controle social do oramento se d por meio da comisso
mista, composta de deputados e senadores (art. 166, 1 CF: II - examinar e emitir parecer sobre
os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituio e exercer o
acompanhamento e a fiscalizao oramentria, sem prejuzo da atuao das demais comisses
do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.), a quem cabe exercer o
acompanhamento e fiscalizao oramentria.
De forma direta podemos mencionar todos os mecanismos de participao poltica, como a
presena em audincias pblicas, o voto, o direito de petio e de ajuizar ao popular. Para um
exemplo mais especfico, podemos citar a participao e controle social institucional nos
Conselhos61 e Conferncias62 de Sade, nos termos dos 1 e 2 do art. 1, Lei n. 8.142/90 63, ou
mesmo no institucional nas Plenrias Nacionais de Sade 64. A LRF foi alterada em 2009 com o
intuito de incentivar a transparncia e fomentar a participao popular na gesto fiscal. H
obrigao estatal de divulgao (inclusive na internet) de diversos documentos fiscais (art. 48
LRF); a faculdade de participao popular em audincias pblicas (art. 48, I); o amplo direito de
petio de informaes (art. 48-A).
61

2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo colegiado composto por representantes do
governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atua na formulao de estratgias e no controle da execuo da
poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero
homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo.
62
1 A Conferncia de Sade reunir-se- a cada quatro anos com a representao dos vrios segmentos sociais, para
avaliar a situao de sade e propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade nos nveis correspondentes, convocada
pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, por esta ou pelo Conselho de Sade.
63
Vide tambm EC 29/2000.
64
Vide , p. 27, painel com o Procurador da Repblica Humberto Jacques de Medeiros.

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180

LRF: Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada ampla
divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes
oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da
Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos.
Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante (Redao dada pela Lei
Complementar n 131, de 2009):
I incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de
elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos; (Includo pela Lei
Complementar n 131, de 2009).
II liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes
pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico;
(Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
III adoo de sistema integrado de administrao financeira e controle, que atenda a padro mnimo
de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da Unio e ao disposto no art. 48-A. (Includo pela Lei
Complementar n 131, de 2009).
Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do pargrafo nico do art. 48, os entes da Federao
disponibilizaro a qualquer pessoa fsica ou jurdica o acesso a informaes referentes a: (Includo pela
Lei Complementar n 131, de 2009).
I quanto despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execuo da
despesa, no momento de sua realizao, com a disponibilizao mnima dos dados referentes ao nmero
do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao servio prestado, pessoa fsica ou jurdica
beneficiria do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatrio realizado; (Includo pela
Lei Complementar n 131, de 2009).
II quanto receita: o lanamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive
referente a recursos extraordinrios. (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).

4. Controle Poltico. O controle poltico exercido pelo Poder Legislativo em dois momentos:
na aprovao do oramento anual e, posteriormente, na anlise e aprovao ou no das contas
apresentadas pelo Poder Executivo. Representa verdadeira imposio de limites sobre a
autoridade que tem a incumbncia de arrecadar e de gastar os recursos arrecadados da sociedade.
Nesse aspecto, o controle poltico tem sua origem no sistema oramentrio da Gr-Bretanha,
institudo, inicialmente, com a preocupao de controlar o poder de arrecadao do rei. Nesse
sentido, o art. 12 da Magna Carta: Nenhum tributo ou auxlio ser institudo no Reino, seno
pelo seu conselho comum, exceto com o fim de resgatar a pessoa do Rei, fazer seu primognito
cavaleiro e casar sua filha mais velha uma vez, e os auxlios para esse fim sero razoveis em seu
montante.
Hodiernamente, e tendo por fundamento o sistema de freios e contrapesos (check and balance
system) o oramento constitui instrumento utilizado pelo Poder Legislativo (com o auxlio dos
tribunais de contas) para controle poltico de quanto e em que o Executivo gastar os recursos
pblicos.
5. Controle Jurisdicional. A interveno do Judicirio em questes oramentrias alvo de
enorme ciznia doutrinria e jurisprudencial.
Por muitos anos, o Oramento foi visto como lei de meios, ou como ato administrativo ligado
atividade discricionria do poder pblico, sem qualquer fora vinculativa quanto fixao de
despesas e a efetivao dos interesses sociais.
Com a mudana de paradigma do Estado Liberal para o Estado Social, e, principalmente, a partir
das perspectivas do direito constitucional contemporneo, que estabelece a necessidade de
constitucionalizao do direito e mxima efetivao dos direitos fundamentais, o cenrio da lei

27MPF GI DCMJ

181

oramentria sofre drstica metamorfose: de mera pea de fico jurdica, o oramento passa a
ser instrumento fundamental ao exerccio democrtico da cidadania e garantia da dignidade da
pessoa humana. Assim, a natureza da lei oramentria deve ser considerada tanto no aspecto
formal, quanto no material.
Por certo, cabem ao Legislativo e ao Executivo, prioritariamente, a deliberao sobre o destino
dos recursos oramentrios. Todavia, h limites constitucionais formais e materiais liberdade
de conformao destes poderes, que vinculam determinadas fixaes de despesas. A margem de
discricionariedade da Administrao, no momento da escolha oramentria, precisa estar adstrita
aos valores e objetivos constitucionais, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.
Quer se dizer com isso que, em caso de inobservncia dos preceitos da Constituio, bem como
de omisso total ou parcial do legislador, o Poder Judicirio estar legitimado a intervir para
preservar a supremacia constitucional.
A interveno do Judicirio manifesta-se como uma salvaguarda institucional, a fim de garantir a
existncia de um modo de vida capaz de respaldar os direitos fundamentais dos cidados.
Nesse sentido, os seguintes acrdos:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA
PROVISRIA N 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. LIMITES
CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA
EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS. I. MEDIDA PROVISRIA E SUA CONVERSO EM LEI.
Converso da medida provisria na Lei n 11.658/2008, sem alterao substancial. Aditamento ao pedido
inicial. Inexistncia de obstculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de converso no
convalida os vcios existentes na medida provisria. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE
DE
NORMAS
ORAMENTRIAS.
REVISO
DE
JURISPRUDNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de
fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma
controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico,
concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao
controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE
LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS
PROVISRIAS PARA ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. Interpretao do art. 167,
3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea "d", da Constituio. Alm dos requisitos de relevncia e urgncia
(art. 62), a Constituio exige que a abertura do crdito extraordinrio seja feita apenas para atender a
despesas imprevisveis e urgentes. Ao contrrio do que ocorre em relao aos requisitos de relevncia e
urgncia (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente
da Repblica, os requisitos de imprevisibilidade e urgncia (art. 167, 3) recebem densificao
normativa da Constituio. Os contedos semnticos das expresses "guerra", "comoo interna" e
"calamidade pblica" constituem vetores para a interpretao/aplicao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1,
inciso I, alnea "d", da Constituio. "Guerra", "comoo interna" e "calamidade pblica" so conceitos
que representam realidades ou situaes fticas de extrema gravidade e de consequncias imprevisveis
para a ordem pblica e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgncia, a adoo de
medidas singulares e extraordinrias. A leitura atenta e a anlise interpretativa do texto e da exposio de
motivos da MP n 405/2007 demonstram que os crditos abertos so destinados a prover despesas
correntes, que no esto qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgncia. A edio da MP n
405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parmetros constitucionais que permitem a
edio de medidas provisrias para a abertura de crditos extraordinrios. IV. MEDIDA
CAUTELAR DEFERIDA (ADI 4048 MC, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado
em 14/05/2008);
ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS
PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS DIREITO SADE
FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITRIO MANIFESTA
NECESSIDADE OBRIGAO DO ESTADO AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO DA

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182

SEPARAO DOS PODERES NO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO

MNIMO EXISTENCIAL. () 3. A partir da consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo
estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pr das liberdades
pblicas, para se tornar mais ativa com a misso de transformar a realidade social. Em decorrncia, no s
a administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias
satisfao dos fins constitucionalmente delineados, como tambm, o Poder Judicirio teve sua margem de
atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais.
4. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, originalmente concebido
com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice
realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretao do
referido princpio, em matria de polticas pblicas, deve ser a de utiliz-lo apenas para limitar a atuao
do judicirio quando a administrao pblica atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos
excepcionais, quando a administrao extrapola os limites da competncia que lhe fora atribuda e
age sem razo, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder
Judicirio a corrigir tal distoro restaurando a ordem jurdica violada. (Segunda Turma do STJ,
Recurso Especial n. 1041197 MS)

Ponto 18.b: Direitos das pessoas portadoras de deficincia. A Conveno da ONU sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo.
Jose Jairo Lino da Silva
Principais obras consultadas e legislao: j referidas no ponto 18.a
A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com deficincia compreende quatro
fases: a fase da intolerncia; a fase da invisibilidade; a fase assistencialista, marcada pela
perspectiva mdica e biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada; e uma quarta
fase, orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emerge o direito incluso social e
a necessidade de eliminar obstculos e barreiras culturais, fsicas e sociais que embaraam a
dignidade dos portadores de deficincia.
Como instrumentos de reconhecimento e promoo da incluso social dos portadores de
deficincia, podemos citar as seguintes normas: CF, arts. 7, XXXI (veda discriminao no
tocante a salrio e critrios de admisso) e 37, VIII (reserva mercado de trabalho para os
portadores de deficincia); Lei 7.853/89 (criou a Coordenadoria Nacional para Integrao da
Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE, instituindo, ainda, diversos direitos e garantias);
Decreto 3.298/99 (regulamentou a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de
Deficincia, que inclusive dispe sobre aspectos institucionais e formas de incentivo ao acesso
de portadores de deficincia educao e ao trabalho); Lei 8.112/90, art. 5, 2 (percentual das
vagas de cada concurso pblico destinado s pessoas com deficincia, desde que as atribuies
do cargo postulado sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras); Lei 8.213/91,
art. 93 (obrigatoriedade de as empresas preencherem percentuais de seus cargos com
beneficirios reabilitados e pessoas portadoras de deficincia habilitadas); Lei 10.216/01
(regulamenta a proteo e os direitos das pessoas com transtornos mentais, redimensionando o
modelo de assistncia sade mental no Brasil), dentre outras.
Sob essa inspirao, foi adotada pela ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia (2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcanar de
forma plena o seu potencial.

27MPF GI DCMJ

183

A Conveno e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de direitos

humanos aprovados nos termos do art. 5, 3, da CR/88, possuindo, desta forma, status material
e formalmente constitucional. A Conveno contempla as vertentes repressiva (proibio de
discriminao) e promocional (promoo de igualdade), enunciando deveres aos Estados para
viabilizar a dignidade, a autonomia individual, a efetiva participao e incluso 65 na sociedade, a
no discriminao, o respeito pela diferena, a igualdade de oportunidades e a acessibilidade 66 da
pessoa com deficincia (PIOVESAN, 2011, p. 277-281).
A Conveno elenca oito princpios gerais. So eles: 1) O respeito pela dignidade inerente, a
autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as prprias escolhas, e a independncia das
pessoas; 2) A no-discriminao; 3) A plena e efetiva participao e incluso na sociedade; 4)
O respeito pela diferena e pela aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade
humana e da humanidade; 5) A igualdade de oportunidades; 6) A acessibilidade; 7) A
igualdade entre o homem e a mulher; e 8) O respeito pelo desenvolvimento das capacidades das
crianas com deficincia e pelo direito das crianas com deficincia de preservar sua identidade.
A Conveno traz uma srie de direitos bsicos, tais como: reconhecimento igual perante a lei;
acesso justia; liberdade e segurana da pessoa; preveno contra tortura ou tratamentos ou
penas cruis; preveno contra a explorao, a violncia e o abuso; proteo da integridade da
pessoa; liberdade de movimentao e nacionalidade; vida independente e incluso na
comunidade; mobilidade pessoal; liberdade de expresso e de opinio e acesso informao;
respeito privacidade; respeito pelo lar e pela famlia; direito educao; direito sade; direito
habilitao e reabilitao; direito ao trabalho e emprego; direito a um padro de vida e proteo
social adequados; direito participao na vida poltica e pblica e o direito participao na
vida cultural e em recreao, lazer e esporte.
Tambm prevista a instituio de um rgo fiscalizador do cumprimento, pelos Estados, dos
deveres ali acordados. Trata-se do Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, que
seria constitudo, inicialmente, de 12 peritos, acrescido de seis membros, perfazendo o total de
18 membros, quando a Conveno alcanasse 60 adeses.
O Protocolo Facultativo Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia tem por
escopo principal a disciplina das questes referentes ao Comit. H a meno competncia para
receber e considerar comunicaes submetidas por pessoas ou grupos de pessoas, ou em nome
deles, sujeitos sua jurisdio, alegando serem vtimas de violao das disposies da
Conveno pelo referido Estado Parte, lembrando que o Comit no receber comunicao
referente a qualquer Estado Parte que no seja signatrio do Protocolo.
Merece destaque no texto do Protocolo as hipteses em que o Comit considerar inadmissvel a
comunicao: a) A comunicao for annima; b) A comunicao constituir abuso do direito de
submeter tais comunicaes ou for incompatvel com as disposies da Conveno; c) A mesma
matria j tenha sido examinada pelo Comit ou tenha sido ou estiver sendo examinada sob outro
procedimento de investigao ou resoluo internacional; d) No tenham sido esgotados todos os
recursos internos disponveis, salvo no caso em que a tramitao desses recursos se prolongue
injustificadamente, ou seja improvvel que se obtenha com eles soluo efetiva; e) A
comunicao estiver precariamente fundamentada ou no for suficientemente substanciada; ou f)
Os fatos que motivaram a comunicao tenham ocorrido antes da entrada em vigor do presente
65

No texto Vamos_falar_inclusao Ela Wiecko Volmer de Castilho e outro esclarecem sobre o direito de acesso do
deficiente s classes comuns da rede regular e sobre a possibilidade de crime de abandono intelectual.
66
Na ADI 3816, que impugna norma estadual do ES sobre iseno de pedgio em rodovia estadual para deficientes, o
PGR manifestou-se pela procedncia parcial (interferncia do Poder Legislativo na organizao do Poder Executivo, ao atribuir
competncia deste para expedir o documento comprobatrio da iseno), mas reconheceu o carter social da norma,
especialmente em vista da correlao entre a previso e o exerccio do direito de ir e vir dos portadores de necessidades especiais,
voltado a compensar as dificuldades vividas. ADI ainda pendente de julgamento.

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Protocolo para o Estado Parte em apreo, salvo se os fatos continuaram ocorrendo aps aquela
data.

Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ao Direta de

Inconstitucionalidade, Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, Ao
Declaratria de Constitucionalidade e Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental.
Jose Jairo Lino da Silva
Principais obras consultadas e legislao: j referidas no ponto 18.a
1. Histrico:
CF 1824: No havia previso de qualquer sistema de controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis. Vigorava o dogma da soberania do Parlamento. E ainda existia,
poca, a figura do Poder Moderador, ao qual cabia exclusivamente solucionar os conflitos entre
os Poderes, para manter a independncia, o equilbrio e a harmonia entre eles.
CF 1891: previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou Tribunal),
repressivo ou posterior, e incidental, ou seja, pela via de exceo ou defesa, sendo prejudicial ao
mrito. A reforma constitucional de 1926 manteve as regras sobre o controle difuso.
CF 1934: Manteve a previso do controle difuso de constitucionalidade. Inovando, previu: (1) a
ao direta de inconstitucionalidade interventiva; (2) a clusula de reserva de plenrio; e (3) a
atribuio ao Senado Federal de competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de
lei ou ato declarado inconstitucional por deciso definitiva (forma de compensar a inexistncia
do stare decisis no direito constitucional brasileiro).
CF 1937: Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o bemestar do povo ou a promoo ou a defesa de interesse nacional de alta monta, submeter a deciso
que declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ao reexame pelo Parlamento, que, por
sua vez, pela deciso de 2/3 dos membros de cada uma das Casas, poderia tornar sem efeito a
referida declarao proferida pelo Tribunal, confirmando, assim, a validade da lei.
CF 1946: Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu, pela EC 16/65,
pela primeira vez no Brasil, o controle concentrado, exercido pela representao
inconstitucionalidade (ADI), de competncia originria do STF, proposta, exclusivamente, pelo
Procurador-Geral da Repblica.
CF 1967: O controle concentrado em mbito estadual no mais foi previsto nesta Constituio,
contudo, a EC n1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da
Constituio Estadual, para fins de interveno no municpio.
CF 1988: Trouxe 04 inovaes:
a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ao direta de
inconstitucionalidade
b) Previu o controle de constitucionalidade de omisses legislativas, seja de forma
concentrada (ADI por omisso), seja de modo incidental, pelo controle difuso (Mandado de
Injuno).

27MPF GI DCMJ

185

c) Permitiu o controle concentrado em mbito estadual, atravs da instituio pelos

Estados de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituio Estadual, vedando, contudo, a atribuio da legitimao para
agir a um nico rgo.
d) Previu a ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A EC 3/93 estabeleceu a ao declaratria de constitucionalidade (ADC).
A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimao ativa para o ajuizamento da ADC da ADI,
bem como (b) estendeu o efeito vinculante, previsto expressamente para a ADC, para a ADI.
Alis, segundo Lenza, caminha-se para a consagrao da ideia de efeito dplice ou ambivalente
entre essas duas aes, faltando somente a igualao de seus objetos, j que a ADI cabe para lei
ou ato normativo federal ou estadual, enquanto a ADC somente para federal.
Sendo assim, observa-se que, hoje, h no Brasil um sistema misto, que combina o critrio difuso,
por via de defesa, com o critrio concentrado, por via de ao direta de inconstitucionalidade.
Segundo Gilmar Mendes, a CR/88 reduziu o significado do controle de constitucionalidade
incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para a propositura da ADI,
permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas
ao STF mediante processo de controle abstrato de normas.
2. Ao Direta de Inconstitucionalidade
2.1. Conceito: Tem por objeto principal a prpria declarao de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo em tese.
2.2. Objeto
a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte derivado
reformador), leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias (por terem
fora de lei, mas desde que em plena vigncia, ou seja, no convertidas ainda em lei ou no
tendo perdido a sua eficcia por decurso de prazo), decretos legislativos e resolues (esses dois
ltimos somente se estiverem revestidos de generalidade e abstrao).
b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutvel carter normativo, como as resolues
administrativas dos Tribunais, os regimentos internos dos Tribunais, as deliberaes
administrativas dos rgos judicirios, as deliberaes dos Tribunais Regionais do Trabalho
(salvo as convenes coletivas de trabalho) etc.
c) Tratados internacionais:
c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos de seus respectivos membros (art. 5, 3, da
CF) equivalem a emendas constitucionais e, portanto, podem ser objeto de controle de
constitucionalidade.
c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior EC
45/2004 tm natureza supralegal (porm infraconstitucional) e, portanto, podem ser objeto de
controle de constitucionalidade.
c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis ordinrias e
podem, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.
d) Polticas pblicas: desde que configurada hiptese de evidente e arbitrria abusividade
governamental, em violao a concretizao dos direitos mnimos existenciais do ser humano
(direitos sociais, econmicos e culturais), devendo ainda se verificar, no caso concreto, a

27MPF GI DCMJ

186

razoabilidade da pretenso, bem como a disponibilidade financeira do Estado para a

implementao da referida poltica pblica.
ATENO: NO PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCETRADO:
a) Smulas: por no possurem grau de normatividade qualificada pela generalidade e
abstrao, mesmo no caso de smula vinculante. No caso de SV, h procedimento de reviso.
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos
normativos secundrios: por no estarem revestidos de autonomia jurdica. Trata-se, no caso, de
questo de legalidade, por inobservncia do dever jurdico de subordinao normativa lei.
Decreto que no regulamente lei alguma: poder haver ADI para discutir observncia do
princpio da reserva legal.
c) Normas constitucionais originrias: pois so sempre constitucionais, devendo os
aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados atravs de uma interpretao
sistemtica do caso concreto (princpio da unidade, concordncia prtica).
d) Normas anteriores Constituio: so recepcionadas, ou no, e, nesse caso, so
revogadas, pelo novo ordenamento jurdico, no se podendo falar em inconstitucionalidade
superveniente. (Conflito de leis no tempo, e no hierrquico). A ADPF pode ser utilizada para,
deforma definitiva e com eficcia geral, solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do
direito ordinrio pr-constitucional em face da nova Constituio.
e) Atos estatais de efeitos concretos: por no possurem densidade jurdico-material
(densidade normativa).
f) Atos normativos j revogados ou de eficcia exaurida: porque a sua eventual
declarao teria valor meramente histrico.
OBS: E se a revogao ou a perda de vigncia da lei ou ato normativo ocorrer j no curso da
ao de inconstitucionalidade? Entende o STF pela perda do objeto, com a prejudicialidade da
ao, devendo os efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicao da lei ou
ato normativo no mais existente ser questionados na via ordinria, por intermdio do controle
difuso de constitucionalidade. Gilmar Mendes tem posio diferente: princpios da mxima
efetividade e da fora normativa da CF.
g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral s consultas que lhe forem
endereadas: por se tratar de ato de carter meramente administrativo, no possuindo eficcia
vinculativa aos demais rgos do Poder Judicirio.
h) Leis oramentrias: por se tratar de lei com objeto determinado e destinatrio certo,
sendo, praticamente, um ato administrativo, em sentido material. Excepcionalmente, se se
demonstrar que referida lei tem certo grau de abstrao e generalidade, o STF tem admitido seja
ela objeto de controle abstrato de constitucionalidade.
No caso de MP sobre crdito extraordinrio, o STF admitiu o controle. Razes: a) CF no
diferencia as leis, e sim to-somente os atos (s cabem atos normativos); b) estudos e anlises no
plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito
concreto de forma genrica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto
regulao abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situaes.
2.3. O conceito de bloco de constitucionalidade: Diz respeito identificao do prprio
conceito de Constituio, que servir de parmetro em relao ao qual se realizar a
confrontao das demais normas jurdicas do sistema, para se aferir a sua constitucionalidade.
Nesse sentido, duas posies podem ser encontradas. A ampliativa engloba no somente as
normas formalmente constitucionais, expressamente positivadas em documento formal, mas

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tambm os princpios no escritos, bem como os valores suprapositivos, principalmente aqueles

que norteiam e fundamentam a prpria Constituio. Por sua vez, a restritiva considera apenas as
normas e os princpios formalmente expressos na Constituio escrita e positivada.
A jurisprudncia brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora, apenas uma tmida tendncia
ampliativa, utilizando, nesse sentido, como paradigma de confronto normas e princpios, que,
ainda que no expressamente contidos no texto constitucional, sejam dele diretamente
decorrentes.
Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliao, no direito brasileiro, do bloco de
constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parmetro de controle (norma
formal e materialmente constitucional), qual seja, os tratados internacionais de direitos humanos
(art. 5, 3, da CF), aprovados com qurum de emendas constitucionais.
2.4. Teoria da transcendncia dos motivos determinantes: O STF vem atribuindo efeito
vinculante, produzido para fora do processo em que se foi decidido, no s ao dispositivo da
sentena, mas tambm aos fundamentos determinantes que deram suporte deciso.
Lei de teor idntico e reclamao: Se o STF entender pela inconstitucionalidade da LSP, h
efeito vinculante em relao LRJ (idntica)? Ex: limitao do teto para fins de pagamento de
RPV. Se reconhecido efeito vinculante, pode haver reclamao?
GM explica, na RCL 4987 MC/PE, que tal controvrsia reside no na concesso de efeito
vinculante aos motivos determinantes das decises em controle abstrato de constitucionalidade,
mas na possibilidade de se analisar, em sede de reclamao, a constitucionalidade de lei de teor
idntico ou semelhante lei que j foi objeto da fiscalizao abstrata de constitucionalidade
perante o STF.
Ainda que no se empreste eficcia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos
determinantes) deciso, o Tribunal, em sede de reclamao contra aplicao de lei idntica
quela declarada inconstitucional, poder declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da
lei ainda no atingida pelo juzo de inconstitucionalidade.
Ressalte-se, mais uma vez, que no se est a falar, nesta hiptese, de aplicao da teoria da
transcendncia dos motivos determinantes da deciso tomada no controle abstrato. Trata-se,
isso sim, de um poder nsito prpria competncia do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a
constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse poder realado quando a Corte se
depara com leis de teor idntico quelas j submetidas ao seu crivo no mbito do controle
abstrato de constitucionalidade.
Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y, cujo teor idntico ao de uma lei X, j
declarada inconstitucional, pode ser analisado, em sede de reclamao, pelo STF, em controle
incidental.
2.5. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao ou inconstitucionalidade
consequente de preceitos no impugnados ou inconstitucionalidade consequencial ou
inconstitucionalidade consequente ou derivada: Julgada inconstitucional determinada norma
principal, em processo de controle concentrado de constitucionalidade, poder haver tambm
declarao subsequente de inconstitucionalidade de outras normas que com aquela guardam
correlao, conexo ou interdependncia.
E essa tcnica de arrastamento poder ser aplicada tanto em processos distintos (pela teoria dos
motivos determinantes impede-se que sejam julgadas posteriores pretenses relativas a essas
normas consequentes) quanto em um mesmo processo (no prprio dispositivo da deciso j se
definem quais normas so atingidas e, portanto, so declaradas tambm inconstitucionais).

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Lembre-se ainda que essa contaminao pode se dar tambm em relao a decreto o qual se
fundava em lei declarada inconstitucional. Trata-se, sem dvida, de verdadeira exceo regra
de que o juiz deve se ater aos limites da lide fixados pelas partes.
Fala-se, de outra forma, em:
Declarao de nulidade total em virtude de uma dependncia unilateral: verifica-se quando o
Tribunal constata que uma parte da lei inconstitucional e que a parte hgida, por ser
dependente, no pode subsistir.
Declarao de nulidade total em virtude de dependncia recproca: ocorre quando a disposio
inconstitucional parte de um complexo normativo que perderia seu sentido e sua justificao se
determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou subtrada. Esses casos no so
significativos refere-se a um complexo normativo que forma unidade insuscetvel de ser
dividida em partes autnomas. A preservao parcial de uma lei, nesse caso, viria quebrar o
equilbrio interno do sistema de tal forma que a declarao de nulidade parcial implicaria uma
falsificao da mens legislatoris ou constituiria uma interveno indevida na vontade do
legislador.
2.6. Competncia
- Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: Competncia do STF
- Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: Competncia do TJ local
Observe-se que, na hiptese de tramitao simultnea de aes, uma buscando declarar a
inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da CF) e outra perante o
TJ local (confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, dever-se-
suspender o curso da ao proposta no TJ local at o julgamento final da ao intentada perante o
STF.
- Lei ou ato normativo municipal em face da CF: No h controle concentrado, s difuso. H,
porm, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.
Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetio de norma da CF pela CE, apesar de
incabvel o controle de constitucionalidade perante o STF, ser perfeitamente possvel perante o
TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF.
- Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF: Competncia do STF
- Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: No h controle
concentrado, s difuso. H, porm, a possibilidade do ajuizamento da ADPF.
- Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgnica Distrital: Competncia do TJ local
- Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgnica do Municpio: No h controle de
constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples caso de legalidade.
2.7. Legitimidade: Consoante o artigo 103 da Constituio Federal, so legitimados para a
propositura de ao direta de inconstitucionalidade perante o STF, para se questionar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da prpria CF, os
seguintes:
1.

Presidente da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

2.

Mesa do Senado Federal (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

3.

Mesa da Cmara dos Deputados (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional no tem legitimidade para a propositura de ADI.

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189

4.
Mesa das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal
(Legitimao Especial, na qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu interesse
na propositura da ao relacionado a sua finalidade institucional, e Capacidade Postulatria)
5.

Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimao Especial)

6.

Procurador-Geral da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

7.
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimao Ativa Universal e
Capacidade Postulatria)
8.

Partido Poltico com representao no Congresso Nacional (Legitimao Ativa Universal)

Segundo o STF, a representao do partido poltico preenchida com a existncia de apenas um

parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.
Ademais, a representao do partido poltico na ao dar-se- pelo Diretrio Nacional ou pela
Executiva do Partido, de acordo com a sua constituio, no se admitindo a legitimidade ativa ao
Diretrio Regional ou Executiva Regional, na medida em que no podem agir nacionalmente.
O novo entendimento do STF no sentido de que a perda de representao poltica do partido no
Congresso Nacional posterior ao ajuizamento da ao (sendo esse o momento em que se verifica
se o partido poltico est devidamente representado), no mais extingue a sua legitimidade ativa,
no sendo, destarte, bice ao prosseguimento da ao.
Por fim, lembre-se ainda de que o STF tem entendido ser imprescindvel a presena de advogado
para que esses legitimados possam propor ao de controle concentrado de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o STF.
9.
Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional (Legitimao Especial,
na qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu interesse na propositura da ao
relacionado a sua finalidade institucional)
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como categoria
profissional, organizadas em, pelo menos, 9 Estados da Federao. Exceo: se a atividade
econmica se restringir a menos de nove Estados exemplo relacionado ao sal.
Por sua vez, as confederaes sindicais devem ser constitudas por, no mnimo, 03 Federaes
Sindicais.
Outrossim, lembre-se de que o STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o
ajuizamento de ADI por Associao de Associao (Ex.: ADEPOL).
Por fim, lembre-se ainda de que aqui tambm o STF tem entendido ser imprescindvel a presena
de advogado para que esses legitimados possam propor ao de controle concentrado de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o STF.
2.8. Procedimento: Encontra-se previso nos 1 e 3 do artigo 103 da CF, nos artigos 169 a
178 do RISTF, bem como na Lei n 9.868/99.
Quando imprescindvel a presena de advogado, a procurao dever ser outorgada com poderes
especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato normativo que estejam sendo levados
apreciao do Judicirio.
Se a petio inicial for inepta, por no indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo
impugnado, ou no for fundamentada ou for manifestamente improcedente, poder o relator
indeferi-la liminarmente, cabendo, no entanto, contra tal deciso recurso de agravo.

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No sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede informaes aos rgos ou
s entidades das quais se emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais devero prestlas no prazo de 30 dias, a contar do recebimento do pedido.
Aps as informaes, so ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o ProcuradorGeral da Repblica, que devem se manifestar, cada qual, no prazo de 15 dias.
Sempre se entendeu, ademais, que o AGU deveria, necessariamente, defender o ato impugnado,
enquanto o PGR poderia dar parecer tanto favorvel quanto desfavorvel. Contudo, o STF vem
afirmando que o AGU no est obrigado a defender tese jurdica sobre a qual o STF j se
pronunciou pela sua inconstitucionalidade.
OBS.: Papel do AGU a CF diz que ser citado para defender o ato impugnado. Descobriu-se,
posteriormente, que muitas vezes h conflito (Presidente ajuza a ADI e o AGU vai defender?).
Para GM, o AGU no deve ser entendido como parte, e sim como uma instituio que chamada
para se manifestar, podendo dizer o que entende. Hoje isso se consolidou h direito de
manifestao, sem obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, notadamente quando h um
interesse da Unio na inconstitucionalidade da lei. basicamente um parecer concorrente ao do
PGR. O leading case: exigir da AGU defesa em favor do ato impugnado em casos como o
presente, em que o interesse da Unio coincide com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe
sua funo primordial que a defender os interesses da Unio (CF, art. 131). Alm disso, a
despeito de reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel de contraditora
no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem prtica, qual seja, a falta de
competncia da Corte para impor-lhe qualquer sano quando assim no procedesse, em razo da
inexistncia de previso constitucional para tanto. (ADI 3916/DF, noticiado no Info 562).
permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a relevncia da matria
e a representatividade dos postulantes, a manifestao de outros rgos ou entidades.
Participao do amicus curiae: ingresso admitido at a entrada do processo na pauta.
Tambm se houver necessidade de esclarecimentos de matria ou de circunstncia de fato ou
houver notria insuficincia de informaes existentes nos autos, pode o relator requisitar outras,
designar perito para emitir parecer sobre a questo, ou designar audincia pblica para ouvir
depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Artigo 9, 1, da Lei n
9.868/99
E pode ainda o relator solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e
aos Tribunais Estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio.
A declarao de inconstitucionalidade ser proferida pelo voto da maioria absoluta dos membros
do STF (mnimo de 6), observado ainda o quorum necessrio para a instalao da sesso de
julgamento (mnimo de 8). Artigos 22 e 23 da Lei n 9.868/99
Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade no recai qualquer prazo
prescricional ou decadencial, uma vez que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero
decurso do tempo. (princpio da nulidade das leis inconstitucionais is not law at all)
Outrossim, no se admite assistncia jurdica a qualquer das partes, nem interveno de terceiros,
ressalvados nos caso j citados em que o relator, considerando a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes, admite a manifestao de outros rgos ou entidades.
Por fim, vedada a desistncia da ao j proposta (Artigo 5 caput da Lei n 9.868/99), bem
como irrecorrvel (salvo a interposio de embargos declaratrios) e irrescindvel a deciso
proferida (Artigo 26 da Lei n 9.868/99).

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Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ao de controle concentrado de

constitucionalidade, no fica o STF condicionado causa petendi apresentada pelo postulante,
mas apenas ao seu pedido, motivo pelo qual ele poder declarar a inconstitucionalidade da norma
impugnada por teses jurdicas diversas.
Medida cautelar na ADI: ser concedida, salvo no perodo de recesso, por deciso da maioria
absoluta dos membros do STF, observado o quorum mnimo para a sua instalao, aps a
audincia, exceto nos casos de excepcional urgncia, dos rgos ou autoridades dos quais
emanou a lei ou ato normativo impugnado, que se pronunciaro no prazo de 5 dias. Se o relator
ainda julgar indispensvel, sero ouvidos o AGU e o PGR, no prazo de 3 dias cada. Artigo 10,
caput e , da Lei n 9.868/99. E ainda facultada a sustentao oral aos representantes judiciais
da parte requerente e dos rgos ou autoridades responsveis pela expedio do ato, na forma
estabelecida pelo Regimento Interno do STF.
Procedimento sumrio (art. 12) em face da relevncia da matria e de seu especial significado
para a ordem social e a segurana jurdica, poder o relator, aps a prestao das informaes, no
prazo de 10 dias, e a manifestao do AGU e do PGR, sucessivamente, no prazo de 5 dias,
submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a
ao. Artigo 12 da Lei n 9.868/99
Efeitos da Medida cautelar: dotada de eficcia contra todos (erga omnes), ser concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa (ex tunc).
Ademais, a concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente,
salvo expressa manifestao em sentido contrrio (Artigo 11, 1 e 2, da Lei n 9.868/99).
2.9. A figura do amicus curiae: Regra geral, vedada a interveno ordinria de terceiros nos
processos de ao direta de inconstitucionalidade. Contudo, excepcionalmente, poder o relator,
considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, admitir, por
despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades, nos termos do 2 do artigo
7 da Lei n 9.868/99 (amicus curiae).
Trata-se de verdadeiro fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, na medida em
que democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).
Sua natureza jurdica distinta das modalidades ordinrias de interveno de terceiro previstas
no Cdigo de Processo Penal, j que atua o amicus curiae como mero colaborador, sendo
considerado modalidade sui generis de interveno de terceiros, inerente ao processo objetivo de
controle concentrado de constitucionalidade, com caractersticas prprias e bem definidas.
Algumas consideraes gerais acerca do amicus curiae:
- Cabe ao relator, verificando a presena dos requisitos necessrios, admitir ou no a interveno
do amicus curiae. Contudo, ressalte-se que mesmo sendo admitido pelo relator, poder o
Tribunal deixar de referend-lo, afastando a sua interveno.
- A deciso que admite ou no a presena do amicus curiae irrecorrvel, a fim de se evitar
tumulto processual.
- So requisitos para a admisso do amicus curiae a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes.
- Prazo para ingresso do amicus curiae: somente at o momento em que o processo
encaminhado para o relator para incluso na pauta de julgamentos que ser admitida a
interveno do amicus curiae nos processos de controle concentrado de constitucionalidade.
(2009 - STF) (...) Preliminarmente, o Tribunal, tambm por maioria, rejeitou o pedido de interveno
dos amici curiae, porque apresentado aps a liberao do processo para a pauta de julgamento.
Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, j teria firmado sua convico, razo

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pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco seriam aproveitados, e dificilmente mudariam
sua concluso. Alm disso, entendeu-se que permitir a interveno de terceiros, que j excepcional, s
vsperas do julgamento poderia causar problemas relativamente quantidade de intervenes, bem como
capacidade de absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se que
a regra processual teria de ter uma limitao, sob pena de se transformar o amicus curiae em regente do
processo. Vencidos, na preliminar, os Ministros Crmen Lcia, Carlos Britto, Celso de Mello e Gilmar
Mendes, Presidente, que admitiam a interveno, no estado em que se encontra o processo, inclusive para
o efeito de sustentao oral. Ao registrar que, a partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em
27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentao oral do amicus curiae editando norma
regimental para regulamentar a matria , salientavam que essa interveno, sob uma perspectiva
pluralstica, conferiria legitimidade s decises do STF no exerccio da jurisdio constitucional.
Observavam, entretanto, que seria necessrio racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de
muitos amici curiae implicaria a fragmentao do tempo disponvel, com a brevidade das sustentaes
orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o carter aberto da causa petendi, a interveno do amicus
curiae, muitas vezes, mesmo j includo o feito em pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas isso
no impediria que o relator, julgando necessrio, retirasse o feito da pauta para apreci-los (...) ADI 4071
AgR/DF, rel. Min. Menezes Direito, 22.4.20099 (info543).

STF: No so cabveis os recursos interpostos por terceiros estranhos relao processual nos
processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses includos os que ingressam no
feito na qualidade de amicus curiae. Ressalte-se que a interposio por estranho no cabvel
ainda que este seja um dos legitimados para a ao.
- Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentao oral, segundo vem
estabelecendo a jurisprudncia do STF, consagrada no Regimento Interno.
Observaes:
* No obstante o 2 do artigo 18 da Lei n 9.868/99 ter sido vetado, admite-se ainda a
figura do amicus curiae na ao declaratria de constitucionalidade (ADC), com as ressalvas j
apresentadas, em aplicao analgica do artigo 7, 2, da Lei n 9.868/99, considerando se
tratar a ADI e ADC de aes dplices ou ambivalentes.
* Tambm, na argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), ser
admitida, em casos excepcionais, bem como desde que configuradas as hipteses de seu
cabimento, a presena do amicus curiae
* Ainda se identificam as seguintes outras hipteses de cabimento do amicus curiae: (a)
processos de interesse da CVM (artigo 31 da Lei n 6.385/76), (b) processos de interesse do
CADE (artigo 89 da Lei n 8.884/94), (c) processos de controle difuso de constitucionalidade
(artigo 482, 3, do CPC), (d) processos no mbito dos Juizados Especiais Federais (artigo 14,
7, da Lei n 10.259/01), (e) no procedimento de edio, reviso e cancelamento de enunciado
de smula vinculante pelo STF (artigo 3, 2, da Lei n 11.417/06), (f) na anlise da
repercusso geral no julgamento de recurso extraordinrio (artigo 543-A, 6, do CPC,
introduzido pela Lei n 11.418/06).
* Pedro Lenza ainda entende ser possvel a admisso de parlamentar na condio de
amicus curiae, desde que, presente a situao de relevncia da matria, demonstre ele, designado
por via eleitoral para desempenhar funo poltica na democracia representativa sobre o qual se
funda o regime democrtico institudo no pas, atuar como verdadeiro representante ideolgico
de uma coletividade. Lembre-se, porm, de que inexiste, por ora, um posicionamento do STF a
esse respeito.
2.10. Efeitos da deciso
A ao em comento possui carter dplice ou ambivalente, nos termos do artigo 24 da Lei n
9.868/99, segundo o qual, in verbis: Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-

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improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a

inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao
declaratria.
Por sua vez, regra geral, a deciso proferida na ADI possui os seguintes efeitos:

erga omnes

ex tunc

efeito vinculante em relao aos demais rgos do Judicirio e Administrao;

Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurana jurdica ou de excepcional interesse

social, poder o STF, por manifestao qualificada de 2/3 de seus membros (8 Ministros),
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a pronncia de sua nulidade,
restringindo os efeitos da referida declarao ou decidindo que ela s tenha eficcia a partir de
seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ou seja, atribuindo-lhe
efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868/99.
Ademais, ressalte-se que, nesse ltimo caso, os referidos efeitos s se iniciaro a partir do
trnsito em julgado da deciso (e no a partir da publicao da ata de julgamento no DJU).
- Interpretao conforme e declarao de nulidade parcial sem reduo de texto
A viso binria de constitucionalidade / inconstitucionalidade est superada. A nulidade da lei
inconstitucional sempre foi referendada pela doutrina.
O controle concentrado regido pelo princpio da parcelaridade, segundo o qual permitido
ao STF julgar parcialmente procedente o pedido de declarao de inconstitucionalidade, apenas
expurgando do texto normativo uma nica palavra, expresso ou frase, diferentemente do
que ocorre com o veto presidencial a um projeto de lei, que s poder ser de texto integral de
todo um artigo, pargrafo, inciso ou alnea.
Com o tempo, passou-se a adotar a interpretao conforme, com o intuito de proteger a lei a lei
constitucional desde que feita certa interpretao (julgamento de improcedncia). Isso era, de
certa forma, contraditrio, pois havia um julgamento de inconstitucionalidade das outras
interpretaes. Assim, na declarao de inconstitucionalidade, acabou-se por inevitavelmente
caminhar a interpretao conforme em conjunto com a declarao parcial de nulidade sem
reduo de texto. H a declarao da inconstitucionalidade das demais interpretaes. Ambas
devem caminhar juntas. Por isso, o STF fala em julgamento de parcial procedncia.
A interpretao conforme um mtodo de interpretao sistemtica, que pode resultar em
vrias tcnicas de deciso, podendo gerar declarao de inconstitucionalidade ou mesmo
acrescer um sentido. Ou seja, a interpretao conforme no est necessariamente relacionada
tcnica de deciso que diz que apenas uma interpretao constitucional.
A declarao parcial de nulidade sem reduo de texto uma tcnica de deciso que exclui
determinada interpretao (norma) que se extrai do texto normativo plurissignificativo.
Situao 1: a norma diz que a Administrao pode revogar os seus atos. A interpretao
conforme pode aditar um sentido, desde que observado o contraditrio e a ampla defesa.
Situao 2: a norma tributria diz que se aplica imediatamente. A interpretao conforme
demanda que a norma s constitucional se for observado o princpio da anterioridade.
- Interpretao sem reduo de texto
Nos casos em que o prprio legislador permite que haja diversas interpretaes possveis para
uma nica e determinada norma, residindo a mcula da inconstitucionalidade somente na sua

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aplicao em um dado sentido interpretativo, ser possvel ao STF, julgando parcialmente

procedente a ao direta de inconstitucionalidade, indicar qual dentre aquelas variadas
interpretaes se encontra conforme a Constituio, evitando, dessa forma, que o referido
dispositivo seja retirado do ordenamento jurdico.
2.11. Reclamao: Tem por finalidade garantir a autoridade da deciso proferida, em sede de
ao direta de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. (serve tambm para
reafirmar a competncia da Corte)
Quando o ato que se alega ter desrespeitado a deciso do Supremo Tribunal Federal for judicial,
no poder ele j ter transitado em julgado.
Aps o julgamento da Reclamao n 1.880, em 07.11.2002, ampliou-se os legitimados para a
propositura de reclamao, no mais se restringindo ao rol constante no artigo 103 da CF e no
artigo 2 da Lei n 9.868/99, para considerar todos aqueles que forem atingidos por decises dos
rgos do Poder Judicirio ou por atos da Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual, municipal e distrital contrrios ao entendimento firmado pela Suprema Corte,
em julgamento de mrito proferido em ao direta de inconstitucionalidade, em decorrncia da
eficcia vinculante atribuda as suas decises (Artigo 28, pargrafo nico da Lei n 9.868/99 e
artigo 102, 2, da CF, com redao dada pela EC 45/2004).
Nessa linha de ampliao do instituto da reclamao, foi introduzido, pela EC 45/2004, o 3 do
artigo 103-A, a fim de se exigir tambm a observncia das smulas vinculantes editadas pela
Suprema Corte, in verbis: Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula
aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
Natureza jurdica da reclamao:
H controvrsia na doutrina:
- Para Pontes de Miranda, trata-se de ao;
- Para Moacir Amaral e Alcides de Mendona Lima, trata-se de sucedneo de recurso;
- Para Orozimbo Nonato, trata-se de remdio incomum;
- Para certos doutrinadores, trata-se de incidente processual;
- Outros o veem como medida de Direito Processual Constitucional (Jos Frederico Marques);
- H aqueles que a tratam como medida processual de carter excepcional;
- H tambm os que a vislumbram (STF) como instrumento de extrao constitucional (de
carter constitucional), com dupla finalidade: preservar a competncia e garantir a autoridade das
decises;
- Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petio (5, XXXIV). O Supremo adotou esse
entendimento ao permitir a reclamao no mbito estadual (TJ)
Reclamao no mbito estadual: possvel, desde que haja previso da CE, pois se trata de
direito de petio.
Reclamao e tribunal superior: Em outro julgado, o STF fixou o entendimento de que no
cabvel a previso, unicamente por regimento interno de Tribunal Superior, deste instituto,
fazendo-se necessria a existncia de lei (ou previso constitucional).
3. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

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3.1. Conceito: A ADI por omisso tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de
eficcia limitada, no regulamentada por omisso do Poder Pblico ou rgo administrativo.
Essa omisso pode ser total, quando no houver o cumprimento constitucional do dever de
legislar (Ex.: Art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei infraconstitucional
integrativa, porm, regulamentando de forma insuficiente.
Omisso parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto
(Ex.: Art. 7, inciso IV, da CF);
Omisso parcial relativa: quando a lei existe, outorgando determinado benefcio a uma certa
categoria, porm deixando de conceder a outra que deveria tambm ter sido contemplada (Ex.:
Smula n 339 do STF). (chamada excluso de benefcio incompatvel com o princpio da
igualdade)
MI combate a sndrome da no efetividade das normas constitucionais de eficcia limitada.
Mas o controle difuso. No h fungibilidade diversidade de pedidos.
3.2. Objeto: O objeto aqui amplo, pois so impugnveis, na ADI por omisso, no apenas a
inrcia do Legislativo em editar atos normativos primrios, mas tambm a inrcia do Executivo
em editar atos normativos secundrios, como regulamentos e instrues, e at mesmo eventual
inrcia do Judicirio em editar os seus prprios atos.
O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omisso, se a norma que no tinha sido
regulamentada revogada, ou se encaminhado projeto de lei ao Congresso Nacional sobre a
referida matria, haver perda do objeto. A regra que, desencadeado o processo legislativo,
no h que se cogitar de omisso inconstitucional do legislador. Contudo, essa orientao deve
ser adotada com temperamentos. A inercia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da
ADI por omisso, sendo que o STF reconhece a mora do legislador em deliberar sobre a questo,
declarando, assim, a inconstitucionalidade por omisso. Em 2007, o STF, por unanimidade,
julgou procedente a ADI 3682, ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso
contra o Congresso em razo da mora na elaborao da LC federal a que se refere o 4 do art.
18 da CR, na redao da EC n. 15/96 Asseverou-se, entretanto, que no se poderia afirmar uma
total inrcia legislativa, haja vista os vrios projetos de lei complementar apresentados e
discutidos no mbito das Casas Legislativas. No obstante, entendeu-se que a inertia deliberandi
(discusso e votao) tambm poderia configurar omisso passvel de vir a ser reputada morosa,
no caso de os rgos legislativos no deliberarem dentro de um prazo razovel sobre o projeto de
lei em tramitao. Aduziu-se que, na espcie, apesar dos diversos projetos de lei apresentados
restaria configurada a omisso inconstitucional quanto efetiva deliberao da lei complementar
em questo, sobretudo, tendo em conta a pletora de Municpios criados mesmo depois do
advento da EC 15/96, com base em requisitos definidos em antigas legislaes estaduais, alguns
declarados inconstitucionais pelo Supremo, ou seja, uma realidade quase que imposta por um
modelo que, adotado pela aludida emenda constitucional, ainda no teria sido implementado em
toda sua plenitude em razo da falta da lei complementar a que alude o mencionado dispositivo
constitucional (info 466).
3.3. Competncia: A apreciao da ADI por omisso de competncia originria do STF. Art.
103, 2, da CF, c.c., analogicamente, o art. 102, inciso I, alnea a, da CF. Quanto eventual
inconstitucionalidade por omisso de rgos legislativos estaduais em face da CF/88, GM afirma
que a competncia do STF.
3.4. Legitimidade: So os mesmos legitimados para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade (Art. 103 da CF), inclusive, com as observaes sobre a pertinncia
temtica para alguns deles.
3.5. Procedimento: o constante da Lei 9868/99, modificada em 2009 pela Lei n 12.063.

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O procedimento praticamente idntico ao da ao direta de inconstitucionalidade, porm com

algumas peculiaridades:
- O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser
encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Sua citao no obrigatria. Diferentemente da
orientao dominante na jurisprudncia do STF at ento, que dispensava a participao do AGU
no processo da ADO, a lei previu que o Relator poder solicitar a manifestao do chefe da
Advocacia Geral (12-E, 2). Esta dever ocorrer quando for o caso, aps a apresentao das
informaes pelas autoridades responsveis pela eventual omisso, no prazo de 15 dias.
- Possvel a concesso de medida cautelar: excepcional urgncia e relevncia da matria
podem ensejar tal concesso, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela
omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
- A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo
questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de
procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.
- Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no
prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal,
tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.
3.6. Efeitos da deciso: A jurisprudncia no STF sempre foi no sentido de que a ADI por
omisso servia para comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando
um pouco, como no caso da criao dos Municpios, em que se fixou um prazo.
Caso da criao dos Municpios (art. 18, 4): o Congresso no editou a LC necessria para a
criao dos Municpios. Muitos municpios foram criados de forma inconstitucional. Houve
vrias ADIs contra as leis que criaram Municpios, e ADI por omisso em relao ao art. 18, 4
da CF. O STF declarou a omisso inconstitucional e inconstitucionalidade, sem pronncia de
nulidade, das leis municipais (com modulao de efeitos). Fixou-se um prazo de 18 meses para
a LC, e 24 meses para a subsistncia das leis municipais. Raciocnio: criada a LC, as leis
municipais poderiam ser criadas no prazo. O Congresso no criou a LC, mas fez EC para
ratificar a criao dos Municpios.
Fungibilidade: Para GM, h uma certa fungibilidade entre ADI por omisso parcial e ADI. O
que vai diferenciar as duas so as tcnicas de deciso: num caso, ser determinada a
complementao; no outro, ser declarada a nulidade da lei.
4. Ao Declaratria de Constitucionalidade
4.1. Conceito: A ADC foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela EC 03/93, a qual
alterou a redao dos arts. 102 e 103 da CF, sendo regulamentada pela Lei n 9.868/99.
Sua finalidade declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (apenas federal),
transformando uma presuno relativa (iuris tantum) em absoluta (iure et iure) e, por
conseguinte, afastando o quadro de incerteza sobre a validade ou aplicao da aludida lei.
4.2. Objeto: Lei ou ato normativo federal.
4.3. Competncia: A apreciao de ADC de competncia originria do STF (art. 102, inciso
I, alnea a, da CF).
4.4. Legitimidade: So os mesmos legitimados para a propositura de ao direta de
inconstitucionalidade.
4.5. Procedimento: praticamente o mesmo seguido na ao direta de inconstitucionalidade,
porm com algumas observaes:

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- A petio inicial dever indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os

fundamentos jurdicos do pedido; b) o pedido, com suas especificaes; e c) a existncia de
controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. E
ainda dever conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para
comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade(art. 14 da Lei n
9.868/99).
- A petio inicial ser liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se no for
fundamentada, ou ainda se for manifestamente improcedente, cabendo contra essa deciso
agravo.
- O AGU no ser citado, uma vez que no h ato ou texto impugnado a ser defendido.
- Por sua vez, ser dada vista dos autos ao PGR, que dever se pronunciar no prazo de 15 dias
(art. 19 da Lei n 9.868/99), sendo que, havendo pedido cautelar, poder haver deciso sobre a
liminar antes da manifestao do PGR.
- Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria
insuficincia das informaes existentes nos autos, pode o relator requisitar informaes
adicionais, inclusive, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais
acerca da aplicao da norma questionada no mbito de sua jurisdio, designar perito ou
comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia
pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria, a serem
realizadas no prazo de 30 dias a contar da solicitao do relator ( 1 a 3 do art. 20 da Lei n
9.868/99).
- A deciso, em sede de ADC, ser dada pela votao da maioria absoluta dos membros do STF
(6), desde que presente o nmero mnimo de 2/3 dos ministros (8).
- vedada a interveno de terceiros e a desistncia da ao aps a sua propositura.
- Por fim, a deciso, proferida na ao declaratria de constitucionalidade, irrecorrvel, salvo a
interposio de embargos de declarao, no podendo, ademais, ser objeto de ao rescisria.
- A medida cautelar, em ADC, consistir na determinao de que os juzes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo
objeto da ao at o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei n 9.868/99)
- Essa suspenso perdurar apenas por 180 dias, contados da publicao da parte dispositiva de
deciso no DOU, sendo esse prazo definido pela lei para que o Tribunal julgue a ao
declaratria. Para GM e Ives Gandra, a despeito da lei no prever a prorrogao do prazo da
cautelar, se a questo no tiver sido decidida no prazo prefixado, poder o STF autorizar a
prorrogao do prazo.
- A deciso de deferimento da medida cautelar (liminar) ser dada pela votao da maioria
absoluta dos membros do STF (6) e ter efeito, segundo entendimento majoritrio da
jurisprudncia, vinculante e erga omnes, em vista do poder geral de cautela, inerente ao poder
jurisdicional, podendo, ademais, as referidas decises serem preservadas pelo instrumento da
reclamao.
4.6. Efeitos da deciso
Regra geral, a deciso proferida da ADC ter efeitos:
erga omnes (contra todos)
ex tunc

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vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica,

direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital. (desde que surgiu ela tem efeito
vinculante).
A lei pode ser ABSTRATAMENTE CONSTITUCIONAL, mas pode ser, no caso concreto, tida
como INCONSTITUCIONAL, assim o julgamento abstrato de constitucionalidade no impede
que em determinado caso concreto o reconhecimento da inconstitucionalidade (para o caso
especfico) (ADI 223) (do plano Collor).
O Min. Gilmar Mendes leciona que na Alemanha se firma, atualmente, a tese da dupla reviso
judicial ou duplo controle de constitucionalidade. Segundo esta tese, possvel, mesmo aps o
Tribunal Constitucional pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de determinada norma, as
instncias inferiores poderem dela igualmente conhecer, tendo em vista o caso concreto e
calcadas no princpio da proporcionalidade. Quer dizer, em outras palavras: mesmo aps o
controle concentrado de constitucionalidade, ainda persiste espao para controle difuso de
constitucionalidade pelas instncias judicirias inferiores.
ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que probe a antecipao de tutela contra a
fazenda pblica, mas os tribunais vm entendendo que em determinados casos concretos pode
existir inconstitucionalidade pela proibio de antecipao de tutela contra a fazenda.
5. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
5.1. Localizao: Encontra previso no 1 do art. 102 da CF, com redao dada pela EC 03/93,
regulamentado pela Lei n 9.882/99.
Saliente-se que, antes do advento da aludida lei, entendia o STF que o art. 102, 1, da CF
encerrava norma constitucional de eficcia limitada. Sendo assim, enquanto inexistente lei
regulamentando o referido dispositivo constitucional, no podia o STF sequer apreciar as aes
de arguio de descumprimento de preceito fundamental.
5.2. Hipteses de cabimento: Na hiptese de arguio autnoma, prevista no art. 1, caput, da
Lei n 9.882/99, tem-se por objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico, qualquer que seja esse ato administrativo.
J na hiptese de arguio por equivalncia ou equiparao, disciplinada pelo pargrafo nico
do art. 1 da Lei n 9.882/99, tem-se por objeto a existncia de controvrsia (divergncia
jurisprudencial) constitucional, com fundamento relevante, sobre lei ou ato normativo federal,
estadual, municipal e distrital, includos os anteriores Constituio de 1988, violadores de
preceito fundamental. A previso se deu por lei competncia originria do STF h quem diga
que seria inconstitucional. (Para GM, decorre da jurisdio constitucional).
Convm advertir ainda que, por ora, no cabe ADPF incidental (ciso funcional vertical), em
relao a controvrsias constitucionais concretamente j postas em juzo, salvo se vier a ser
editada emenda constitucional com previso expressa a esse respeito. GM defende isso na ACP.
Hoje, porm, se admite a impugnao de decises judiciais por meio da ADPF, antes mesmo
de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questo constitucional presente no debate de 1
instncia para abrevi-lo. Nesse ponto, h uma certa semelhana com o incidente de
inconstitucionalidade do controle concreto europeu. Ex: importao de pneus usados. Admite-se
tambm o controle de leis revogadas.
5.3. Preceito fundamental: Tanto a Constituio como a lei infraconstitucional deixaram de
conceituar preceito fundamental.
Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles preceitos que
informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e imprescindveis

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199

defesa dos pilares da manifestao constituinte originria e, por conseguinte, veiculando

princpios e servindo de vetores de interpretao das demais normas constitucionais. Como
exemplo, so citados os princpios fundamentais dos artigos 1 a 4, as clusulas ptreas do artigo
60, 4, os princpios constitucionais sensveis do artigo 34, inciso VII, os direitos e garantias
individuais dos artigos 5 a 17, os princpios gerais da ordem econmica e financeira do artigo
170 etc.
Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou no de preceito
fundamental, no definindo de forma ampla o que se entende por preceito fundamental. O veto
no pode ser contestado por meio de ADPF, j que se tratada de manifestao de ato poltico.
5.4. Competncia: A apreciao da arguio de descumprimento de preceito fundamental da
competncia originria do STF (Art. 102, 1, da CF).
5.5. Legitimidade: So os mesmos legitimados para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade.
E ainda qualquer interessado, entendido esse como sendo qualquer pessoa lesada ou ameaada
por ato do poder pblico (inciso II vetado do art. 2 da Lei n 9.882/99), mediante representao,
solicitando a propositura da ao ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os
fundamentos jurdicos do pedido, decidir acerca do cabimento de seu ingresso em juzo (a
legitimada, na realidade, a PGR).
5.6. Procedimento:
- A petio inicial, alm dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a indicao do
preceito fundamental que se considera violado; b) a indicao do ato questionado; c) a prova da
violao do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificaes; e e) se for o caso, a
comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito
fundamental que se considera violado. Art. 3 da Lei n 9.882/99
- Nos casos em que a presena de advogado for necessria (Partido Poltico com representao
no Congresso Nacional, Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional), deve
o instrumento de mandado acompanhar a petio inicial.
- A petio inicial ser indeferida liminarmente pelo relator, quando no for o caso de arguio
de descumprimento de preceito fundamental, quando faltar algum de seus requisitos, ou quando
ela for inepta, sendo cabvel contra essa deciso a interposio de agravo, no prazo de 5 dias.
Art. 4, caput e 2, da Lei n 9.882/99
- A arguio de descumprimento de preceito fundamental possui carter residual, sendo-lhe
aplicvel, destarte, o princpio da subsidiariedade, segundo o qual somente ser ela admitida
quando no houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade indicada,
compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a
controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Art. 4, 1, da Lei n
9.882/99
Subsidiariedade: no pode haver outro meio de controle em processo objetivo. Se couber MS,
RE, pode caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficcia geral, ao passo que os outros tm,
em princpio, eficcia inter partes. Ex: ADPF 33 piso salarial de servidores lei prconstitucional revogada decidiu-se que o princpio da subsidiariedade legitimava a apreciao
da ADPF, pois a existncia de pendncias judiciais no bastante para resolver o caso na
amplitude da ADPF.
- Sendo assim, poder a ADPF ser conhecida como ADI, se se tratar o objeto do pedido
principal da referida ao de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por
ofensa a dispositivos constitucionais.

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- Aps a apreciao da medida liminar requerida, o relator solicita informaes s autoridades

responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de 10 dias.
- cabvel amicus curiae, percia etc.
- O Ministrio Pblico, na condio de custos legis, tem vista do processo, por 5 dias, aps o
decurso do prazo para as informaes (Art. 7, pargrafo nico, da Lei n 9.882/99).
- A deciso, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF (no
mnimo 6), desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos ministros (no mnimo 8). Trata-se,
respectivamente, do quorum de julgamento (art. 97 da CF), bem como de instalao da referida
sesso (art. 8 da Lei n 9.882/99).
- A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF irrecorrvel, no
podendo, ademais, ser objeto de ao rescisria. Art. 12 da Lei n 9.882/99. Cabe reclamao
contra o descumprimento de deciso proferida, em sede de ADPF.
- O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, ser deferido por deciso da maioria
absoluta de seus membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema urgncia ou perigo de
leso grave ou, ainda, em perodo de recesso (que distinto de frias), poder a referida medida
liminar ser deferida apenas pelo relator, ad referendum do pleno (Art. 5, caput e 1, da Lei n
9.882/99).
- Se entender necessrio, o relator poder ouvir, ainda em sede de liminar, os rgos ou
autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo comum de
5 dias (Art. 5, 2, da Lei n 9.882/99).
- A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de
processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao
com a matria objeto de arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se
decorrentes da coisa julgada.
4.7. Efeitos da deciso
A deciso na ADPF imediatamente auto-aplicvel ( 1 do art. 10 da Lei n 9.882/99).
Possui eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais rgos
do Poder Pblico ( 3 do art. 10 da Lei n 9.882/99).
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em que, por razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por maioria qualificada
de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a
partir de seu trnsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado (Art. 11
da Lei n 9.882/99).
O tema no concurso
Questes objetivas
01. (MPF/25) incabvel a propositura de ADI contra lei formal dotada de efeitos concretos
(Gab.: Falso)
02. (MPF/19) A ao declaratria de constitucionalidade: (Gab.: B)
(A) pode ser proposta por todos os que tm legitimidade ativa ad causam para propor ao direta
de inconstitucionalidade.
(B) de lei ou ato normativo federal, somente pode ser proposta perante o Supremo Tribunal
Federal, produzindo as decises definitivas de mrito eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.

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201

(C) de lei ou ato normativo federal ou estadual, pode ser proposta apenas pelo Presidente da
Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela mesa da Cmara dos Deputados ou pelo
Procurador- Geral da Repblica.
(D) no admite pedido de medida cautelar.

ITEM 19
Ponto 19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. O princpio da laicidade
estatal. Os direitos civis na Constituio de 1988.
(26MPF - 19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. Os direitos civis e a Constituio de 1988.)

Hebert Ribeiro Abreu

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR;
Cristiano Chaves de Faria e Nelson, Direito Civil Rosenvald. Teoria Geral, 8 ed., Ed. Lumen
Juris; Rafael Lorenzo-Fernandez Koatz. As liberdades de expresso e de imprensa na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet.
Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Ed. Lumen Juris; Fbio
Carvalho Leite. Liberdade de crena e a objeo transfuso de sangue por motivos religiosos.
In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no supremo tribunal
federal: balano e crtica. Ed. Lumen Juris; Daniel Sarmento. A vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais: o debate terico e a jurisprudncia do STF. In. Daniel Sarmento e Ingo
Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Ed.
Lumen Juris; Daniel Sarmento. O Crucifixo nos Tribunais e a Laicidade do Estado. Revista
Eletrnica
PRPE.
Disponvel
em:
http://www.prpe.mpf.gov.br/internet/content/download/1631/14570/file/RE_
%20DanielSarmento2.pdf,Acesso em: 24.05.2012; Jayme Weingartner Neto. Liberdade religiosa
na jurisprudncia do STF, In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais
no supremo tribunal federal: balano e crtica. Ed. Lumen Juris; Gilmar Ferreira Mendes e Paulo
Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional, 7 Edio. Ed. Saraiva; Clara Maria C.
Brum de Oliveira e Wellington Trotta. Locke e Rousseau: a questo dos direitos civis como
extenso dos direitos naturais (http://www.achegas.net/numero/41/clara_trotta_41.pdf).
Legislao bsica: Art. 5, IV, VII, VIII, IX, XVII a XXI, 220, 222, 1, da CF.
Liberdade de expresso. H basicamente duas dimenses do direito liberdade de expresso: a
substantiva (em que se considera tal liberdade como um valor em si mesmo, isto , uma garantia
relacionada prpria dignidade da pessoa humana, j que a capacidade de dizer o que pensa e de
ouvir o que quiser um dos valores mais marcantes da condio humana, ligada ao prprio
desenvolvimento da personalidade do indivduo) e a instrumental (em que se considera a
liberdade de expresso como um meio, um instrumento para a promoo de outros valores
constitucionalmente consagrados, como a democracia, a opinio pblica independente e o
pluralismo poltico). O art. 5, IV e IX, da CF, protege fundamentalmente a liberdade de
expresso em sua dimenso substantiva; os arts. 220 e ss. voltam-se dimenso instrumental,
como meio de promoo de outros direitos fundamentais. possvel fracionar o contedo da
liberdade de expresso em: a) liberdade em sentido estrito: engloba o direito individual de

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202

manifestao do pensamento, sentimentos etc; b) liberdade de informao: engloba o direito de

informar e de receber informaes verdadeiras; c) liberdade de imprensa: engloba o direito-dever
de os meios de comunicao social divulgarem fatos e opinies. Coliso dos direitos
fundamentais: A soluo para a coliso entre princpios, segundo Robert Alexy, deve ocorrer por
meio da tcnica da ponderao, com a aplicao dos postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade; a ponderao estabeleceria uma relao de precedncia condicionada entre os
princpios em conflito, sendo que a aplicao do princpio dependeria das condies fticas de
cada caso concreto. Porm, a doutrina vem desenvolvendo a teoria de que as liberdades de
expresso e de imprensa situam-se numa posio privilegiada dentro da Constituio, por
permitirem o desenvolvimento de atributos inerentes pessoa humana e servirem de instrumento
para o exerccio de outros direitos fundamentais. Assim, a liberdade de expresso ocuparia uma
posio preferencial (prioridade prima facie) e, na soluo dos conflitos envolvendo, de um
lado, a liberdades de expresso, e de outro, outros princpios constitucionais, deve ser resolvido,
via de regra, privilegiando-se aquela liberdade. Assim entendem Lus Roberto Barroso e
Marinoni. Segundo Marinoni: Alexy argumenta em favor de uma teoria que considera vrios
princpios que, embora no possam ser rigidamente hierarquizados, podem ser colocados em
ordem mediante uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hierarquizar os
princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico resultado ou se ter uma ordem
dura-, mas vivel uma ordem mole [...] Admite-se, assim, que os princpios da liberdade e
da igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie. por este motivo que, quando, por
exemplo, o direito de liberdade de expresso colide com o direito honra, j existe em favor do
direito da liberdade uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a argumentao em favor do
direito da personalidade no seja capaz de demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso
no ocorrer. Para que um princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade preciso uma
argumentao mais forte do que a necessria para sustent-lo (Marinoni: 2010, p. 72 e 130).
Porm, o STF no tem aplicado a liberdade de expresso como um valor significativo relevante,
de maneira prima facie, segundo Rafael Koatz (PROVA ORAL NO 25 CONCURSO).
Liberdade de empresa jornalstica: a liberdade de expresso depende necessariamente da garantia
de liberdade de empresa jornalstica, tutelada pela liberdade de associao; porm, a prpria CF
limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalstica e de radiodifuso sonora ou audiovisual
compete privativamente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos, ou s
pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo menos setenta por cento do capital
total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso [...] dever pertencer, direta
ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (art. 222, 1, da
CF). Presos e correspondncias epistolares. Nos termos da Lei de Execuo Penal (Lei n.
7.210/84, art. 41, XV), constitui direito do preso o contato com o mundo exterior por meio de
correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a
moral e os bons costumes. A Constituio consagra no art. 5, XII, primeira parte, a
inviolabilidade das correspondncias. No obstante, no Supremo Tribunal Federal h precedente
(HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1-3-1994, DJ de 24-6-1994) segundo o qual a
administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina
prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sem pre excepcionalmente, e desde que
respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a
interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas
ilcitas.
ADI 869/99: inconstitucional a expresso do art. 247, 2, do ECA, que autorizava a
suspenso da programao da emissora por at 02 dias, ou da publicao de peridico por at 02
nmeros, caso divulgassem nome, ato ou documento de procedimento instaurado contra criana
ou adolescente, a que se atribua ato infracional (violao ao art. 5, XLV, da CF);

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203

ADI 2.566-MC: o STF indeferiu medida cautelar e manteve a vedao prtica de proselitismo
de qualquer natureza na programao das emissoras de radiodifuso comunitrias (art 4, 1, da
Lei 9.612/98);
ADI 956/94: constitucional a proibio de utilizao de gravaes externas, montagens ou
trucagens, na propaganda eleitoral gratuita (art. 76, 1, Lei 8.713/93);
ADI 2.677-MC: o STF indeferiu medida cautelar e manteve a proibio de participao, em
propaganda eleitoral, de pessoas filiadas a outros partidos que no o responsvel pelo programa
poltico (art. 45, 1, I, Lei 9.096/95);
ADI 3.741/2006: inconstitucional vedar a divulgao de pesquisas eleitorais 15 dias antes do
pleito, por violar a liberdade de informao (art. 35-A, da Lei 9.504/97);
ADI 4.451/2010: inconstitucional a proibio de veiculao de charges, stiras ou programas
humorsticos, envolvendo questes ou personagens polticos, durante o perodo eleitoral, por
corresponder a inaceitvel censura legislativa prvia e restrio desproporcional ao direito de
crtica (suspenso integral da eficcia do inciso II e de parte do inciso III, do art. 45, da Lei
9.504/97, e por arrastamento dos 4 e 5 desse artigo);
ADI 2.815/03: os Estados da federao no possuem competncia para proibir a publicao de
fotos erticas ou pornogrficas em anncios e comerciais, porque cabe Unio legislar sobre
propaganda comercial;
ADPF 130/2009: a Lei de Imprensa, como um todo, foi considerada incompatvel com a CF/88,
por ser considerada um instrumento legal que limitava de maneira irrazoada a liberdade de
imprensa; consignada a plenitude do exerccio da liberdade de expresso como decorrncia da
dignidade da pessoa humana e como meio de reafirmao de outras liberdades constitucionais.
RE 511.961/2009: considerou-se incompatvel com a CF/88 a exigncia de apresentao de
diploma universitrio de jornalismo, prevista no art. 4, V, do Decreto-lei 972/69, como condio
para a obteno do registro profissional de jornalista, no Ministrio do Trabalho; segundo o Min.
Gilmar Mendes: a formao especfica em curso de graduao em jornalismo no meio
idneo para evitar riscos coletividade, o jornalismo uma profisso diferenciada por sua
estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de expresso e informao, a reserva
legal estabelecida no art. 5, XIII, no confere ao legislador o poder de restringir o exerccio da
liberdade a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial;
ADPF 183/2009: Deborah Duprat ajuizou esta ADPF, pleiteando que seja declarada
incompatvel com a CF/88 a Lei 3.857/60, que criou a Ordem dos Msicos do Brasil, por
restringir o exerccio da profisso de msico e a liberdade de expresso, em violao ao art. 5,
IV, IX e XIII, da CF/88 (pendente de julgamento, mas no RE 414426, o STF declarou que a
atividade de msico prescinde de controle, j que no h potencial lesivo, para que se exija
inscrio em conselho profissional, sendo manifestao artstica protegida pela garantia da
liberdade de expresso);
ADPF 187 e ADI 4274-2: conferiu-se interpretao conforme ao art. 287, do CP, e ao art. 33,
3, da Lei 11.343/06, respectivamente, de forma a excluir qualquer exegese que permita a
criminalizao da defesa da legalizao das drogas ou de qualquer substncia entorpecente,
inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos;
ADI 1969: inconstitucional decreto autnomo editado pelo Governador do DF, que, a pretexto
de assegurar o direito ao trabalho em ambiente de tranquilidade, impunha restries liberdade
de reunio e de expresso, proibindo a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros nas
manifestaes pblicas realizadas na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na
Praa do Buriti;

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204

HC 82.424/2003 (Caso Ellwanger e os discursos de incitao ao dio ou hate speech): o STF, por
maioria, denegou a ordem postulada, reconhecendo como crime de racismo a publicao de
livros prprios e de terceiros, com contedo antissemita, bem como sua imprescritibilidade;
HC 83.996/2004 (Caso Gerald Thomas): a ordem foi concedida em favor de diretor teatral que,
diante de vaias e xingamentos do pblico, simulou ato de masturbao e abaixou as calas,
mostrando as ndegas para a plateia; o STF consignou que o art. 233, do CP, deve ser
interpretado de forma a excluir qualquer exegese que viole a liberdade de expresso artstica e
cultural;
ADI 2404 (PENDENTE DE JULGAMENTO): ao direta de inconstitucionalidade ajuizada
contra a expresso em horrio diverso do autorizado contida no art. 254 do Estatuto da Criana
e do Adolescente ECA. Presente caso destacaria a liberdade de expresso na sua dimenso
instrumental, ou seja, a forma como se daria a exteriorizao da manifestao do pensamento; a
liberdade de programao uma das dimenses da liberdade de expresso em sentido amplo,
essencial para construir e consolidar uma esfera de discurso pblico qualificada.
Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a) liberdade de crena [...]
mas tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto
[...] na prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [...] na forma indicada
pela religio escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao religiosa [...] diz respeito
possibilidade de estabelecimento e organizao das igrejas e suas relaes com o Estado
(Silva:2001, p. 251-254). Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica laica do Estado
e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa. A proteo constitucional
liberdade religiosa, portanto, no se refere tutela a uma corrente de ideias ou pensamentos, mas
compreenso de um direito mais amplo de liberdade de conscincia, que assegura a
autodeterminao existencial e tica dos indivduos, que se desdobra em diversos campos, como
o filosfico, o ideolgico e o religioso (LEITE: 2011, p. 456).
ADI 2.076-5: no h inconstitucionalidade na ausncia de invocao a Deus na Constituio
estadual do Acre, diante da ausncia de fora normativa do Prembulo da Constituio Federal;
RE 325.822-2: reconheceu-se a imunidade tributria de templos de qualquer culto, vedada a
instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e servios relacionados com as finalidades
essenciais das entidades religiosas (interpretao extensiva conferida pelo STF, permitindo a
imunidade tributria ao exerccio de atividades no religiosas, por parte das igrejas);
STA 389 AgRg: considerou-se razovel medida adotada pelo MEC, no sentido de admitir que
certos grupos religiosos realizem as provas do ENEM durante o sbado, aps o pr-do-sol, por
representar providncia mais condizente com o dever de neutralidade religiosa do Estado, diante
dos problemas decorrentes da designao de dia alternativo.
Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF. Conceito: no dizer de Pontes
de Miranda toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo
longo, com o intuito de alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus elementos
so: base contratual, permanncia (ao contrrio da reunio), fim lcito, [...] inclui tanto as
associaes em sentido estrito ([...] de fim no lucrativo) e as sociedades [...], contm quatro
direitos: o de criar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de aderir a
qualquer associao [...]; o de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [...]
Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as
associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por
deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trnsito em julgado [...] H duas restries
expressas: [...] no seja para fins lcitos ou de carter militar. E a que [...] autoriza a dissoluo
por via judicial (Silva: 2001, p. 269-271). A Constituio Federal assegura a plena liberdade de

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205

associao para fins lcitos, sendo vedada, contudo, a criao de mais de uma organizao
sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma
base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregado interessados, no podendo
ser inferior rea de um Municpio Art. 5, XVII e Art. 8, II da CF/88 - (Questo Objetiva
MPF/20). Ningum obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato - Art. 8, V da CF/88
(Questo Objetiva MPF/20).
Smula 629: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor
dos associados independe da autorizao destes;
ADI 1.194: a obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos constitutivos de
pessoas jurdicas (art. 1, 2, Lei 8.906/94) no ofende os princpios constitucionais da isonomia
e da liberdade associativa;
ADI 3.045: atos emanados do Executivo ou Legislativo, que provoquem a compulsria
suspenso ou dissoluo de associaes, mesmo as que possuam fins ilcitos, so
inconstitucionais;
RE 432.106: no se deve confundir associao de moradores com a figura do condomnio, razo
pela qual indevido impor mensalidade a morador ou proprietrio de imvel, que a ela no tenha
aderido;
ADI 3.464: viola os princpios constitucionais da liberdade de associao e da liberdade sindical,
em sua dimenso negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o
recebimento do benefcio do seguro-desemprego filiao do interessado a colnio de
pescadores de sua regio;
RE 437.971-AgRg e RE 520.629-ED-AgR: a legitimao das organizaes sindicais, entidades
de classes ou associaes, para o mandado de segurana coletivo, extraordinria, ocorrendo
nesse caso substituio processual, no se exigindo autorizao expressa dos filiados (art. 5,
LXX, CF); diferente o caso previsto no art. 5, XXI, CF, que trata de representao processual,
em que se exige autorizao expressa dos filiados.
RE 432.106: a 1 Turma proveu recurso para vedar a cobrana compulsria de mensalidade por
associao de moradores a qual no est vinculado porque fere a regra de que ningum pode ser
compelido a associar-se ou a permanecer associado, tanto pelo ngulo formal como tudo que
resultasse desse fenmeno. A mensalidade pressupe vontade livre e espontnea do cidado em
associar-se.
AgRg na Rcl 5.215: associao para atuar em juzo na defesa de direito de seus filiados necessita
de autorizao no estatuto e de autorizao especfica da Assembleia Geral.
REsp 1.189.273: centro acadmico de direito tem legitimidade para propor ACP caso tenha
autorizao em assembleia convocada especificamente para isso.
RMS 34.270: entidades associativas em geral no tm legitimidade para a tutela em juzo dos
direitos e interesses das pessoas jurdicas de direito pblico que tem regime prprio, revestido de
garantias e privilgios de direito material e processual em virtude de se tratar de tutela de
patrimnio pblico.
O princpio da laicidade do Estado impe a neutralidade estatal em matria religiosa, mas no
incompatvel com a colaborao entre o Poder Pblico e representantes das igrejas e cultos
religiosos que vise a promoo do interesse pblico (Questo Objetiva MPF/25). Ademais, a
laicidade estatal revelar-se-ia princpio que atuaria de modo dplice: a um s tempo,
salvaguardaria as diversas confisses religiosas do risco de interveno abusiva estatal nas
respectivas questes internas e protegeria o Estado de influncias indevidas provenientes de
dogmas, de modo a afastar a prejudicial confuso entre o poder secular e democrtico e qualquer

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doutrina de f, inclusive majoritria. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade

de culto representariam que as religies no guiariam o tratamento estatal dispensado a outros
direitos fundamentais, tais como os direitos autodeterminao, sade fsica e mental,
privacidade, liberdade de expresso, liberdade de orientao sexual e liberdade no campo
da reproduo (ADPF 54 - informativo 661 do STF). Resguarda-se o ensino fundamental
religioso com matrcula facultativa (art. 210, 1, CF) e assistncia religiosa nas entidades civis
e militares (art. 5, VII, da CF), bem como a escusa de conscincia, por meio da qual ningum
ser privado de direitos por motivo de crena religiosa, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recursar-se a cumprir prestao alternativa (art. 5, VIII, CF).
Caso das testemunhas de Jeov e adeptos da Christian Science: quanto objeo de conscincia,
por motivos religiosos, realizao de transfuso de sangue, a doutrina e a jurisprudncia
majoritria defendem que a vida intangvel e que o princpio da dignidade da pessoa humana
autorizaria o mdico a realizar a transfuso, independentemente da vontade do paciente, quando
cientificamente se prova que este o nico meio apto a salvar a vida em iminente perigo. A
Resoluo 1.021 do Conselho Federal de Medicina estabelece que dever do mdico praticar a
transfuso de sangue, ainda que haja oposio do paciente ou de seu responsvel, apoiando-se na
excludente de ilicitude do art. 146, 3, I, do CP. Essa posio diverge do que tem sido aplicado
em pases como EUA e Alemanha, que tendem a assegurar a objeo transfuso de sangue, em
proteo liberdade religiosa (LEITE: 2011, p. 469). Civilistas como Nelson Rosenvald e
Cristiano Chaves (2010, p. 173) defendem a objeo transfuso de sangue, tratando-se de
manifestao livre de pessoa maior e capaz. Crucifixos nos tribunais: Daniel Sarmento defende
que crucifixos, assim como qualquer outro smbolo religioso, no podem ser mantidos em
espaos eminentemente pblicos do Poder Judicirio, sob pena de ofensa ao princpio
constitucional da laicidade estatal; o autor aduz que laicidade no se confunde com laicismo, j
que este representa verdadeira animosidade do Estado para com a religiosidade, enquanto aquela
configura apenas relao de neutralidade e imparcialidade estatal para com todas as
manifestaes religiosas, de maneira a assegurar o exerccio igualitrio da liberdade religiosa,
em um ambiente de pluralismo religioso e mundividencial. Por outro lado, este autor defende a
constitucionalidade de alguns feriados religiosos, bem como gastos pblicos na conservao de
igrejas barrocas, Cristo Redentor, por no ofender a laicidade estatal, tendo em vista interesses
pblicos em jogo (proteo da liberdade religiosa dos trabalhadores catlicos e do patrimnio
histrico e cultural do Brasil, respectivamente).
Os direitos civis na Constituio de 1988. Por direitos civis podem-se entender, segundo o art.
5 da CF/88, todos os direitos concernentes ao homem no tocante vida, liberdade,
segurana, igualdade e propriedade nos termos estabelecidos pela lei. So direitos essenciais
aos planos individual e coletivo, assumindo, dessa forma, a dimenso de necessidade social pela
satisfao dos interesses dos indivduos, implicados no equilbrio da sociedade que pensada
como um corpo representado pelas perspectivas-expectativas dos seus associados.
Necessariamente os direitos civis se confundem com os direitos humanos, ou melhor, a
terminologia que se adota para expressar o conjunto de direitos que compreende a dignidade da
pessoa humana (Art. 1, III da CF/88) no vai longe do sentido de direitos civis. Resta assinalar
que so direitos civis os existentes na vida da cidade; o que so os direitos polticos seno
aqueles na vida da polis.

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Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de quilombos e de comunidades

tradicionais.
(26MPF - 19.b. Direitos e interesses das comunidades indgenas e das remanescentes de quilombos. Comunidades
tradicionais. Papel do Ministrio Pblico na defesa das minorias.)

Hebert Ribeiro Abreu

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR;
Robrio Nunes dos Anjos Filho. O Supremo Tribunal Federal e os direitos dos povos indgenas.
In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no Supremo Tribunal
Federal: balano e crtica. Ed. Lumen Juris; Helder Giro Barreto. Direitos indgenas: vetores
constitucionais. Curitiba: Juru, 2004. http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php;
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
Legislao bsica: Art. 22, XI, Art. 49, XVI, Art. 210, 2, Arts. 231 a 232, da CF, 68, da
ADCT; Decreto 4.887/03; Conveno 169 da OIT; Art. 7, II, da MP 2.186-16/2011; Lei
9.985/2000.
Alm das mltiplas e heterogneas quilombolas, temos inmeras comunidades tradicionais,
destacando-se as extrativistas, as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos esses grupos tm
em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande formato. O
grande desafio para a 6 CCR e para os Procuradores que militam em sua rea temtica
assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva tnica e cultural, tal como
constitucionalmente determinada. O art. 68 do ADCT direito fundamental, ligado moradia,
igualdade substantiva e justia social, medida reparatria a resgatar dvida histrica, ao direito
coletivo das comunidades de manterem sua identidade etno-cultural (j que a terra o elo que
mantm a coeso do grupo) e ao direito difuso de toda a sociedade brasileira sobrevivncia
cultural das especficas formas de viver dos quilombolas. O art. 68 suficientemente denso a
permitir sua aplicao imediata. Duas leituras so possveis: (a) a transferncia da propriedade
depende de desapropriao: a prpria CF operou a afetao das terras ocupadas pelos
quilombolas a uma finalidade pblica de mxima relevncia, eis que relacionadas a direitos
fundamentais de uma minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de
acordo com seus costumes e tradies, de forma a garantir a reproduo fsica, social, econmica
e cultural. Os proprietrios particulares no podem reivindicar a posse da terra ou buscar
proteo possessria antes da desapropriao ou da imisso provisria na posse. Diante da
privao da posse, s podem postular indenizao, tal qual na desapropriao indireta. J os
quilombolas podem se valer de todos os instrumentos processuais adequados efetivao e
proteo do seu direito posse, mesmo antes da desapropriao e at independentemente dela,
contra o proprietrio ou terceiros; (b) a prpria CF j transferiu a propriedade: o ato de
reconhecimento tem carter declaratrio, da porque o gozo do direito de propriedade coletiva
imediato (a partir do art. 68), podendo ser tutelado em juzo independentemente de prvia
desapropriao. A desnecessidade de desapropriao no impede o pagamento de indenizao a
eventual exproprietrio privado, para melhor acomodar os interesses em jogo. O Decreto
4.887/03, que regulamenta o procedimento administrativo de titulao das terras quilombolas e,
se for o caso, sua desapropriao, (a) no autnomo, pois baseado na Conveno 169 da OIT e
na Lei n 9.784/99 e, ademais, ainda que fosse, vlido decreto que regulamenta diretamente
norma constitucional consagradora de direito fundamental suficientemente densa e de
aplicabilidade imediata (superao do modelo legicntrico) (parecer na ADIn 3239, Sarmento).
1740, Conselho Ultramarino: quilombo toda habitao de negros fugidos que passem de
cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e no se achem piles
nele. Almeida: no Imprio, basta que passem de dois, mas mantm-se a mesma definio. Com

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a proclamao da Repblica, o quilombo desaparece do Direito por quase 100 anos at a CF/88.
Para esta, o quilombo uma autonomia construda no tempo; no o local onde se encontra
vestgios, mas onde os agentes sociais esto (critrio da autoatribuio o grupo se autodefine).
Duprat: remanescentes de quilombos, ndios e diversos outros grupos tnicos, uma vez que
sabidamente no foram tratados na CF por falta de conhecimento do constituinte, mas esto
tambm amparados, e, no momento em que se revelarem, tero o mesmo tratamento jurdico que
os grupos tnicos expressamente referidos esto a ter. Quando a CF prestigia os modos de viver,
fazer e sentir desses grupos e as sua formas de expresso, est dando a esses grupos a capacidade
de autodefinio. Cabe ao Judicirio verificar se h, a partir dessa auto-identificao, pertinncia
ou no com o direito que referido, mas jamais cabe ao Judicirio, ao administrador ou a
qualquer outro grupo tnico diverso dizer o que aquele grupo . A autodefinio tambm o
critrio da Conveno 169 da OIT. Norma emancipatria no pode ser interpretada luz de
concepes da poca escravocrata. A questo dos remanescentes dos quilombos no difere em
nada da questo indgena, a propriedade de suas terras como territrio cultural (Almeida e
Duprat, 2003). Diferena entre o regime de terras indgenas da Constituio Federal de 1988,
em relao s Constituies de 1934, 1946 e 1967 (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO): A
Constituio Federal de 1891 (art. 64) transferiu aos Estados-membros todos os imveis pblicos
que no fossem necessrios aos servios da Unio ou indispensveis defesa das fronteiras,
fortificaes, construes militares e ferrovias federais. Na CF/34, transferiu-se para os
indgenas, ento chamados de silvcolas, a posse das terras por eles ocupadas permanentemente,
vedando sua alienao; tais terras estavam situadas em Estados-membros e estavam ou sob
domnio pblico ou sob domnio particular. Assim, restou constitucionalizado o conflito pela
posse da terra, tendo de um lado os indgenas e suas comunidades, e do outro os Estadosmembros e particulares (frequentemente aliados). Na CF/46, reconheceu-se aos silvcolas a posse
das terras onde se achavam permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem.
Essa situao manteve-se inalterada at o advento da CF/67 (art. 186), que estendeu (ou
explicitou) posse indgena o usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades
nela existentes. A EC 69, inovando, declarou nulos e extintos os efeitos de quaisquer naturezas
sobre o domnio, a posse e a ocupao das terras ocupadas por indgenas. Se os Estadosmembros, at ento, podiam invocar em seu favor a aplicao do art. 64 da CF/1891, a partir da
CF/69 j no poderiam faz-lo com tanta convico. Aqui, agregou-se mais um elemento de
conflito j to instvel relao entre ndios e no ndios. Na CF/88, declarou-se como
pertencentes ao domnio da Unio as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas (art. 20,
XI); tal disposio explicitada pelo art. 231 da mesma Carta, em que se destaca o dever de
demarc-las (BARRETO: 2004, p. 105-106). Conceito de conhecimento tradicional associado
(PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR): Conhecimento tradicional consiste na
informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local,
com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico, segundo o art. 7, II, da MP
2.186-16/2011 (Dicionrio de Direitos Humanos da Escola Superior do Ministrio Pblico da
Unio). Conceito de comunidade tradicional (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR):
engloba as comunidades indgenas, quilombolas e as locais. Inexiste definio, dada pela lei, de
comunidade local. O conceito de populaes tradicionais chegou a ser inserido no projeto de lei
da Lei 9.985, de 18/07/2000, aprovado pelo Congresso Nacional, mas foi objeto de veto
presidencial. A lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao (Lei 9.985, de 18/07/2000)
estabelece direitos e obrigaes para as populaes tradicionais, mas no as define.
Analogicamente, pode ser usado o conceito empregado na Lei 9.985/2000, quando trata das
populaes em reservas de desenvolvimento sustentvel, que so qualificadas como tradicionais
e caracterizadas por terem a sua existncia baseada em sistemas sustentveis de explorao dos
recursos naturais, desenvolvidos ao longo de geraes e adaptados s condies ecolgicas locais
e que desempenham um papel fundamental na proteo da natureza e na manuteno da
diversidade biolgica. A lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservao no inclui os

27MPF GI DCMJ

209

ndios e quilombolas, fala apenas das comunidades locais no conceito de populaes

tradicionais. Trata-se de uma incorreo, visto que indubitvel que as comunidades indgenas e
quilombolas esto includas no conceito de populaes tradicionais. Entrementes, baseando-se na
linha de entendimento sobre comunidades locais veiculada na Lei do Sistema Nacional de
Unidades de Conservao, que incorretamente exclui as comunidades indgenas e quilombolas
do conceito de populaes tradicionais, podemos definir comunidade local como aquela com
modo de vida e inter-relaes sociais e materiais indissociveis diversidade biolgica e
reproduo dos conhecimentos tradicionais a ela associados. So os pescadores artesanais, os
seringueiros, a comunidade quilombola formada pelos negros e ndios remanescentes de
quilombos, a populao ribeirinha.
ADI 3239 (PENDENTE DE JULGAMENTO): ao direta de inconstitucionalidade ajuizada,
pelo Partido Democrata - DEM, contra o Decreto 4.887/2003, que regulamenta o procedimento
para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por
remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do ADCT. Em sua
manifestao em nome da Procuradoria-Geral da Repblica, o procurador-geral da repblica
poca opinou pela improcedncia do pedido porque o decreto no regulamenta a Constituio
Federal e, sim, a Lei 7.668/88. Outrossim, a terra reivindicada pela comunidade quilombala se
for particular ser necessria a realizao de desapropriao. O critrio da auto-atribuio para
identificar os remanescentes das comunidades de quilombos no matria de
constitucionalidade, mas apenas de controvrsia metodolgica.

Ponto 19.c. Direito sade. Sistema nico de Sade na Constituio. Controle social. O
direito de acesso s prestaes sanitrias.
(26MPF - 19.c. Sistema nico de Sade. Princpios e diretrizes norteadoras.)

Hebert Ribeiro Abreu

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Paulo
Gilberto Cogo Leivas. O direito fundamental sade segundo o Supremo Tribunal Federal. In.
Daniel Sarmento; Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal:
balano e crtica. Ed. Lumen Juris; Antnio G. Moreira Maus e Sandro Alex Simes. Direito
Pblico Sanitrio Constitucional. In: Manual Conceitual do Curso de Especializao Distncia
em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal. Braslia:
Unb; Marisa Ferreira dos Santos. Direito previdencirio esquematizado, Ed. Saraiva. Aulas do
Eros Piceli do Curso Marcato de 2009; Mariana Filchtiner Figueiredo. Direito sade - Leis n.
8.080/90 e 8142/90. Ed. Juspodivm; Formao de Conselheiros para a Efetivao da Participao
e Controle Social no Sistema nico De Sade: Anlise de uma Experincia, Anais do 2
Congresso Brasileiro de Extenso Universitria Belo Horizonte 12 a 15 de setembro de 2004;
Organizador Mrcio Iorio Aranha. Direito sanitrio e sade pblica. Vol. 1, Ministrio da Sade.
Legislao bsica: CF, Art. 6; Arts. 194 a 204; Lei n. 8.212/91; Lei 8.213/91; Decreto n.
3.048/99; Resoluo do Conselho Nacional de Sade n. 333/2003 (BRASIL, 2003c), Resoluo
n. 322/2003 (BRASIL, 2003b), Resoluo n. 196/96 (BRASIL, 1996).

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210

Sistema nico de Sade. A sade direito fundamental previsto no art. 6 e 196 CF, de cuja
feio institucional se preocupou o constituinte nos artigos 197 ao 200 da CF. Pode se manifestar
em uma dimenso positiva/prestacional (fornecimento estatal de insumos teraputicos) ou
negativa (deveres de absteno).67 O principal mecanismo de efetivao do direito sade o
sistema brasileiro de sade, conceito amplo que abrange o sistema nico (pblico) e o sistema
privado (suplementar, art. 199 CF) e se encontra inserido em um sistema maior, a seguridade
social, motivo pelo qual a ele se aplicam todos os objetivo previstos no art. 194 CF. SUS (Lei
8.080/90): a principal poltica pblica em matria de sade, visando, na forma do art. 196 CF,
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao. A fonte constitucional o SUS o art. 198,
que o conceitua como uma rede regionalizada e hierarquizada de aes e servios pblicos, de
acordo com as diretrizes da descentralizao (com direo nica em cada esfera de governo); do
atendimento integral (com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios
assistenciais) e da participao da comunidade.
Princpios e diretrizes norteadoras. Podem ser considerados princpios do Direito sade
(PROVA ORAL DO 25 CONCURSO), segundo Antnio Maus e Sandro Simes (2002, p. 427429), diretrizes estas que tambm informam o Sistema nico de Sade, os que seguem:
PRINCPIO DA UNIDADE: determina que os servios e aes de sade devem pautar-se nas
mesmas polticas, diretrizes e comandos. Enfatiza que o SUS deve articular todos os servios
existentes no pas, coordenando-os para que haja otimizao dos escassos recursos e ganho de
escala, evitando-se a sobreposio de estruturas. Da unidade decorre: a) inevitabilidade de
integrao dos entes subnacionais ao SUS, dentro da lgica de um federalismo cooperativo; b)
total legitimidade de que um cidado, na falta de recursos adequados em sua cidade, recorra aos
servios da municipalidade vizinha, cabendo ao gestor estadual adotar as medidas necessrias
para que o municpio faltoso passe a cumprir as obrigaes que lhe cabem.
REGIONALIZAO E HIERARQUIZAO: A regionalizao indica a necessidade de que
haja organizao por circunscries territoriais, que devem levar em conta o dinamismo e a
complexidade do sistema, adaptando as aes e servios ao perfil epidemiolgico local. A
hierarquizao se relaciona com a necessidade de organizao do atendimento em distintos
nveis de complexidade, assinalando que o acesso aos servios de sade deve ocorrer a partir dos
mais simples em direo aos nveis mais altos de complexidade. (primrio, secundrio e
tercirio). DESCENTRALIZAO: Os servios devem ser primordialmente executados pelos
municpios, em ateno ao princpio da subsidiariedade, de modo que somente devem ser
atribudas ao Estado e Unio as tarefas que os Municpios e Estados no puderem executar
satisfatoriamente, ou que requeiram dimenso regional ou nacional. Aqueles que se opem tese
da responsabilidade solidria em demandas de fornecimento de medicamentos, prevalecente no
STF, apontam que a desconsiderao das competncias e responsabilidades estatudas pelos entes
federados, com a consequente condenao da Unio, prejudica a diretriz da descentralizao.
UNIVERSALIDADE: A universalidade horizontal (aspeco subjetivo) impe a necessidade de
que o acesso ao SUS esteja aberto a todos, independentemente de prvia vinculao a qualquer
sistema contributivo, como ocorria antes da Constituio de 1988. Difere-se da universalidade
vertical (aspecto objetivo), que se relaciona com as prestaes oferecidas. Universalidade no
implica desnecessidade de fontes de financiamento, aplicando-se as regras gerais do art. 195 CF.
Nesse campo foi adotada a estratgia de vinculao constitucional de receitas pela EC 29/2000,
que alterou a redao do art. 198 CF, constituindo exceo ao princpio da no-afetao

67

Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no incio do sculo passada reflete bem um dever de
absteno estatal no campo sanitrio. Outros exemplos da jurisprudncia so a vedao utilizao de produtos que contenham amianto ou absesto (STF, ADI MC 3.937) ou
a proibio de importao de pneus usados (STF, ADPF 101).

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oramentria.68 H discusso se a universalidade implica gratuidade.69 INTEGRALIDADE /

IGUALDADE / SELETIVIDADE / DISTRIBUTIVIDADE: A integralidade impe a
assistncia em quaisquer dos nveis de complexidade, incluindo atividades de preveno
epidemiolgica (vacinao), o mais amplo espectro de atendimentos (consultas, cirurgias,
internaes), de assistncia farmacutica e de prestao de servios e de fornecimento de
insumos necessrios integrao ou reintegrao do indivduo vida social (prteses). Embora
alguns pretendam ignorar, como fez o STF enquanto influenciada pelo voto do Min. Celso de
Melo na ADPF 54, a integralidade esbarra na escassez de recursos. Por isso deve ser
compatibilizada com os princpios da igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e 196
CF), cuja principal funo bitolar a integralidade e compatibiliz-la com a reserva do possvel.
Sobre o controle judicial, o STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as polticas
pblicas j formuladas pelo SUS; b) pela necesidade de verificar a existncia de registro da
prestao de sade na ANVISA (Recomendao 31 CNJ); c) que a lentido administrativa para
atualizar suas listas de medicamentos e seus protocolos pode justificar a concesso das
prestaes pleiteadas nelas no constantes; d) que no pode o Judicirio determinar o
fornecimento pelo Estado de medicamentos experimentais sem eficcia comprovada. (STA 175).
controle social. Um dos princpios estruturantes do Sistema nico de Sade (SUS) a
participao comunitria e o controle social j regulamentado na legislao especfica (Lei
Federal n 8.142, 1990). Tal princpio consubstancia-se na prtica por meio das Conferncias e
dos Conselhos de Sade que so rgos colegiados compostos por representantes do governo,
prestadores de servio, trabalhadores e usurios do SUS, sendo que esses ltimos compem, com
seus representantes, cinquenta por cento (50%) dos membros dos conselhos. Os Conselhos de
Sade constituem-se na regulamentao da diretriz constitucional da participao da
comunidade no Sistema nico de Sade, tornando-se, portanto, a instncia deliberativa e
fiscalizadora do SUS em cada esfera de governo. Os conselheiros e conselheiras de sade
esto nos conselhos exercendo atividades de relevncia pblica, a servio do SUS e pela
garantia dos princpios constitucionais e legais. As Leis 8080/90, 8142/90 e a Emenda
Constitucional n 29 atriburam aos Conselhos de Sade: a) carter permanente,
deliberativo e fiscalizador, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros; b) composio
atravs de 4 segmentos: Governo, Prestadores de Servios, Profissionais de Sade e
Usurios; c) representao de usurios paritria em relao ao conjunto dos demais
segmentos; d) convocao da Conferncia de Sade quando no convocada, pelo Poder
Executivo, extraordinariamente; e) organizao e normas de funcionamento das
Conferncias de Sade e dos Conselhos de Sade, definidas em regimento prprio
aprovado pelo Conselho de Sade; f) fiscalizao e deliberao sobre os recursos dos
Fundos de Sade; g) fiscalizao e deliberao sobre o Oramento, Plano de Sade,
Relatrio de Gesto e Plano de Aplicao, entre outros. Os Conselhos de Sade atuam na
formulao de propostas e no controle da execuo da poltica de sade na instncia
correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero
homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera de governo: federal,
estadual e municipal (Lei Federal n 8.142, 1990). Em seu processo de consolidao no mbito
das polticas pblicas, os Conselhos de Sade, como instncias colegiadas e deliberativas
estrutura do SUS, representam espaos participativos nos quais emerge uma nova cultura
poltica, configurando-se como uma prtica na qual se faz presente o dilogo, a contestao e a
negociao a favor da democracia e da cidadania.
68

Estados devem destinar 12% e os municpios 15% de suas receitas prprias para o
financiamento de aes e servios pblicos de sade, ao passo que a Unio deve despender o valor apurado no ano anterior,
corrigido pela variao nominal do PIB. Em 7/12/11 foi aprovada a lei que regula a EC 29, destacando-se a definio do que
pode ser considerado gastos com sade e a vedao da criao de uma contribuio substitutiva da CPMF.
69
Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade de instituio de
taxa para quem tenha capacidade contributiva SARLET e TORRES.

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212

O direito de acesso s prestaes sanitrias. O princpio da universalidade de cobertura e

atendimento contempla todos o que tiverem sua sade afetada, independentemente de filiao e
de contribuio para o financiamento da seguridade social. dever do Estado garantir a
sade (Art. 196 da CF/88). Cabe ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre a
regulamentao, fiscalizao e controle das aes e servios de sade, considerando-se a sua
relevncia pblica, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e,
tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (Art. 197 da CF/88). A sade um
bem de interesse social vinculado aos interesses primrios da sociedade. A sua prestao
tem como sujeito ativo todos os cidados brasileiros e como sujeito passivo o Poder Pblico.
Alm disto, de interesse pblico secundrio a sua administrao. Essa profuso
normativa focada na proteo do direito sade fez surgir um novo ramo jurdico no
Brasil, denominado direito sanitrio. Os Estados tm a obrigao de assegurar aos povos as
condies de acesso universal, oportuno e de qualidade aos servios e prestaes sanitrias,
como forma de garantir o Direito Sade em suas quatro dimenses fundamentais: promoo,
preveno, cura e reabilitao e reinsero social. A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria foi
criada pela Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999 (Anvisa) uma instituio-organismo do
direito sanitrio que compe o Sistema nico de Sade, e a ela compete coordenar o sistema
nacional de vigilncia sanitria. Trata-se de rgo importante do SUS, pois possui o poder de
instituir normas gerais sobre as aes de vigilncia sanitria no pas, influenciando toda a
normatizao dos estados e dos municpios.
RE (AgR) 271.286: vige o princpio universal e igualitrio s aes e servios de sade, impe
aos poderes pblicos o dever de agir fornecendo, a todos, prestaes materiais e jurdicas
adequadas promoo e proteo da sade, como recuperao nos casos de doenas,
independentemente da situao econmica do indivduo.
RE 368.564: direito a reembolso total das despesas efetuadas em decorrncia de tratamento
mdico no exterior.
RE-RG 597.064: repercusso geral reconhecida. Ressarcimento ao sistema nico de sade das
despesas com atendimento de pacientes beneficirios de planos privados de sade.
RMS 24.197 (STJ): o Estado dever propiciar aos necessitados no qualquer tratamento, mas o
tratamento mais adequado e eficaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento.

ITEM 20
Ponto 20.a. Finanas pblicas na Constituio. Normas oramentrias na Constituio.
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito
constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2012.
Legislao bsica: CF, arts. 163 a 169
1. Finanas pblicas na Constituio: A disciplina jurdica das finanas pblicas traz regras
sobre toda a atividade financeira do Estado, que abrange captao de recursos pblicos, gesto

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das contas pblicas e realizao dos gastos. Tudo isso com vistas concretizao de direitos
fundamentais, tomados em sua dimenso individual e transindividual. Para Aliomar Baleeiro,
consiste, portanto, em obter, criar, gerir e despender o dinheiro indispensvel s necessidades,
cuja satisfao o Estado assumiu ou cometeu queloutras pessoas de direito pblico. Na
CRFB/88, o assunto tratado de forma expressa no Ttulo VI (Da Tributao e do Oramento),
Captulo II (Das Finanas Pblicas).
A Constituio determina que os seguintes temas sejam reservados lei complementar: finanas
pblicas (LC 101/00); dvida pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e
demais entidades controladas pelo Poder Pblico (L 8.383/91); concesso de garantias pelas
entidades pblicas; emisso e resgate de ttulos da dvida pblica (art. 34, 2, I, ADCT);
fiscalizao das instituies financeiras (L. 4595/64); fiscalizao financeira da administrao
pblica direta e indireta (L. 4595/64); operaes de cmbio realizadas por rgos e entidades da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (L 4131/62, DL 9205/46 e DL
9602/46); compatibilizao das funes das instituies oficiais de crdito da Unio,
resguardadas as caractersticas e condies operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento
regional (LC 101/00 e L. 4595/64).
Determina tambm que a emisso de moedas competncia da Unio, exclusivamente pelo
Banco Central (art. 164, CRFB). Ao Banco Central, por sua vez, vedado conceder, direta ou
indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer rgo ou entidade que no seja
instituio financeira. Por outro lado, h a possibilidade de comprar e vender ttulos de emisso
do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros; depositrio
das disponibilidades de caixa da Unio ( 1, 2, e 3, do art. 164, da CRFB).
2. Normas oramentrias na Constituio: Oramento , basicamente, o instrumento de
planejamento da gesto patrimonial e da alocao de recursos pblicos (Gilmar Mendes, pg.
1511). So trs leis que compem o oramento, mas a ideia de oramento UNA: I) PPA (4
anos); II) LDO (1 ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o oramento significa planejar. Essas trs leis
so ordinrias e temporrias, que deveriam ser elaboradas de acordo com LC geral que iria
auxiliar todos os entes federativos (art. 165, 9, CR/88). So elaboradas de forma harmnica,
regidos de principio da unidade, se integrando finalisticamente. Os prazos para envio esto no
art. 35, 2, ADCT: PPA (agosto do primeiro exerccio financeiro), LDO (abril de cada ano) e
LOA (agosto de cada ano). Os prazos para Estados e Municpios podem ser definidos nas
Constituies Estaduais ou Leis Orgnicas, respectivamente.
O processo legislativo das leis oramentrias tratado no art. 166 da CRFB/88. A iniciativa das
leis do chefe do executivo. Os projetos sero examinados pelas duas Casas do Congresso
Nacional, sendo cada projeto examinado por Comisso mista permanente de Deputados e
Senadores (art. 166, 1). As emendas aos projetos sero apresentadas na Comisso Mista (art.
166, 2), que emitir parecer, cabendo sua apreciao ao plenrio das duas Casas do Congresso
Nacional. As emendas LOA devem ser compatveis com o projeto de PPL e LDO. Devem
tambm indicar os recursos necessrios a sua implementao. Esses recursos no podem ser
provenientes da anulao de dotaes com pessoal, servios da dvida e transferncias tributrias
constitucionais para os demais entes da Federao. O Presidente da Repblica poder enviar
mensagem ao Congresso propondo modificaes nos projetos enquanto no iniciada a votao
na Comisso mista, da parte que se pretende alterar.
PPA (Plano Plurianual)

LDO (Lei de Diretrizes Oramentrias)

LOA (Lei Oramentria Anual)

Estabelece as grandes metas e um pouco mais concreta, pois irEstabelece receitas e despesas, ou
prioridades/objetivos
daestabelecer as metas e objetivos pelo prazo seja, quanto de dinheiro o ente tem
administrao pelos prximos quatrode um ano.
para realizar as metas e prioridades,
anos.
pelo perodo de um ano.
Ou seja, dir como realizar as metas do

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uma lei bastante abstrata.

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PPA naquele ano (pelo perodo de um

ano).

A LDO ter dois anexos, chamados de anexo de metas fiscais, onde ir estabelecer metas
relativas receitas, despesas e resultado, relativas ao endividamento (como est a situao da
dvida pblica) e anexo de riscos fiscais, uma reserva de contingncia, uma reserva que seja apta
a suportar gastos oriundos de imprevisibilidades.
Vedaes oramentrias e princpios constitucionais oramentrios previstos na CRFB/88:
a) exclusividade em matria oramentria (art. 165, 8, CRFB/88): oramento no pode conter
dispositivo estranho fixao de despesa e previso de receita e no pode comportar caudas
oramentrias (dispositivo de lei material), excees ao principio da exclusividade: autorizao
dirigida ao chefe do executivo para que ele possa abrir por decreto, credito suplementar, e
autorizao para contratao de operaes de crdito.
b) Especialidade/ Especializao: oramentos devem especificar e discriminar os crditos, os
rgos a que se destinam e o tempo em que deve realizar as despesas. Espcies: I) quantitativa
(art. 167, VII, CRFB/88): determina a fixao do montante de gastos, proibindo a concesso e a
utilizao de crditos ilimitados. II) qualitativa (art. 5, c/c art. 15,1 c/c art. 20, pargrafo nico,
Lei 4320/64): esta recomenda a vinculao dos crditos aos rgos pblicos, as rubricas
oramentrias devem ser especificadas de acordo com sua natureza. III) temporal (art. 167, 2,
CRFB/88): limita a vigncia dos crditos especiais e extraordinrios ao exerccio financeiro a
que forem autorizados, salvo se o ato de autorizao que tiver sido promulgado dos quatro
ltimos meses do ano.
c) Legalidade. Espcies (sub-princpios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia da
constituio, as leis oramentrias devem se coadunar com as normas constitucionais; II) reserva
de lei: o oramento deve ser aprovado por meio de lei formal; III) primado da lei: o poder
regulamentar da administrao pblica s se pode manifestar nos espaos deixados pelo
legislador quando aprova os oramentos.
d) No vinculao de imposto a fundo, rgo ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a
receita dos impostos vai para custear os servios uti universi. Excees: vinculao de recursos
para ensino, fundo de combate a erradicao da pobreza, para realizao de atividades da
administrao tributria, para a prestao de garantias s operaes de crdito em antecipao de
receitas. possvel vincular receitas de taxas e contribuies de melhoria.
e) Universalidade (art. 165, 5, CR/88): todas as receitas e todas as despesas devem estar
previstas na lei oramentria. Exceo: os tributos que podem ser cobrados de um ano para
outro, sem que estejam previstos na lei oramentria, pois para eles vigoram a anterioridade
(vide smula 66, STF).
f) Anualidade: para cada ano deve haver um oramento, permite o controle.
g) Unidade (art. 165, 5, CR/88): a pea oramentria deve ser nica e uma s, contendo todos
os gastos e receitas, cuida-se de princpio formal, isto , o documento nico.
h) Princpio da Superioridade e Indisponibilidade do Interesse Pblico na Atividade
Arrecadatria de Tributos = Significa que esta superioridade prevalece sempre, a no ser que
exista um interesse individual que se oponha a este interesse.
i) Princpio da Transparncia = Decorrncia direta da publicidade e, portanto relaciona-se
tambm com a fiscalizao se as receitas esto sendo bem aplicadas.
Obs:o pargrafo 5, do art. 165 enuncia universalidade e unidade. E, eu posso dizer que, o

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pargrafo 5, do art. 165 induz ao equilbrio (medidas de compensao para renncia de receita
ou criao de despesa) e a transparncia. Tambm necessria a observncia do princpio do
planejamento.
6.Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia (art. 168, CR/88): sero
entregues no dia 20 de cada ms por duodcimos.
7.Limites com despesa de pessoal (art. 169, CR/88 com alterao pela EC/19 reforma
administrativa- e art. 19, LC 101/00): a soma dos gastos de pessoal de cada ente federativo deve
ser ater aos limites estabelecidos em LC (LC101/00), art. 19 e 20.
art. 20 LRF = estabelece a repartio dos limites globais, atravs de percentuais que devero ser
repartidos entre os Poderes Pblicos e seus rgos. Desta forma:
- Unio (50% da receita corrente lquida) distribuda da seguinte maneira: a) 2,5% para o
Legislativo, includo o Tribunal de Contas da Unio; b) 6% para o Judicirio; c) 40,9% para o
Executivo, destacando-se 3% para as despesas com pessoal decorrentes do que dispem os
incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituio e o art. 31 da Emenda Constitucional n 19 e d)
0,6% para o Ministrio Pblico da Unio.
- Estados (60% da receita corrente lquida) = a) 3% (trs por cento) para o Legislativo, includo o
Tribunal de Contas do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 49% (quarenta e nove
por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministrio Pblico dos Estados.
- Municpios (60% da receita corrente lquida) = a) 6% (seis por cento) para o Legislativo,
includo o Tribunal de Contas do Municpio, quando houver; b) 54% (cinqenta e quatro por
cento) para o Executivo.

Ponto 20.b. ndios na Constituio. Competncia. Ocupao tradicional. Procedimento

para reconhecimento e demarcao dos territrios indgenas. Usufruto.
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito
constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2012.
Legislao bsica: arts. 231 e 232 da CRFB/88. Tambm: arts. 22, XIV, 49, XVI, 129, V e 210,
2, tambm da CRFB/88.
ndios na Constituio: Segundo Pedro Lenza, somente na Constituio de 1934 (que
consagrou direitos de segunda dimenso) apareceu pela primeira vez a proteo aos ndios
(denominados silvcolas). Os Textos seguintes mantiveram a proteo, que foi ampliada pela
CRFB/88 (que substituiu silvcolas por ndios). A Constituio de 88 trata dos ndios
especialmente nos artigos 231 e 232.
Alm dos itens tratados separadamente abaixo, merecem destaque:
Remoo de grupos indgenas: O 231, 5 veda a possibilidade de remoo dos grupos
indgenas, salvo ad referendum do CN, nos casos de catstrofe, epidemia que ponha em risco a
populao indgena e interesse da soberania do Pas. STF: No HC 80.240, julgado em

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20.06.2001, com base no art. 231, 5, decidiu que, se uma CPI tenciona ouvir um ndio, deve
faz-lo na prpria rea indgena, em hora e dia combinados previamente, na presena de
representantes da FUNAI e de antroplogo especializado. (Gilmar Mendes, fl. 924).
Defesa judicial dos direitos dos ndios: Art. 232 define que so legitimados ativamente os ndios,
suas comunidades e organizaes. Em relao especificamente ao MP, a Constituio determina
ser uma de suas funes institucionais defender judicialmente os direitos e interesses das
populaes indgenas(CRFB/88, art. 129, V). Alm disso, o MP deve intervir nas aes
ajuizadas pelos ndios, suas comunidades e organizaes em defesa de seus direitos e interesses
(art. 232). Destaca-se que o MP poder ser Estadual ou Federal, a depender da matria tratada e
da respectiva competncia da Justia Estadual ou Federal.
Educao: art. 210, 2, estipula que o ensino fundamental regular ser ministrado em lngua
portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas
e processos prprios de aprendizagem. Para Pedro Lenza (obra citada, item 19.10.9), ambas as
lnguas (portuguesa e materna) devem ser ensinadas. Lei de Diretrizes e Bases da Educao fala
em educao bilngue para ndios (art. 78 da Lei 9.364/96). No mesmo sentido, o Plano Nacional
de Educao (aprovado pela Lei 10.172/2001).
Competncia: Em relao competncia legislativa, compete privativamente Unio legislar
sobre populaes indgenas (art. 22, XIV, CRFB/88). Ao CN compete autorizar, mediante
Decreto Legislativo, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de
riquezas minerais. (arts. 49, XVI e 231, 3 CRFB/88 ver abaixo).
Quanto competncia para o julgamento de aes, a Constituio de 1988 determinou que cabe
Justia Federal o julgamento de aes que digam respeito disputa sobre direitos indgenas
(art. 109, XI). Pedro Lenza destaca que o STF entende ser competncia da Justia Federal
processar e julgar feitos relativos cultura indgena; aos direitos sobre as terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios; a interesses constitucionalmente atribuveis Unio, como as infraes
praticadas em detrimento de bens e interesse da Unio ou de suas autarquias e empresas
pblicas. Segundo Gilmar Mendes, h de envolver necessariamente questes vinculadas a
direitos ou interesses indgenas tpicos e especficos (e no interesse ou direitos de toda a
comunidade). Assim, os crimes ocorridos em reserva indgena, ou crimes comuns praticados por
ndios ou contra ndios, sem qualquer elo ou vnculo com a etnicidade, o grupo e a comunidade
indgena, so da competncia da Justia comum
Ocupao Tradicional: 1) os territrios indgenas, no tratamento que lhes foi dado pelo novo
texto constitucional, so concebidos como espaos indispensveis ao exerccio de direitos
identitrios desses grupos tnicos. As noes de etnia/cultura/territrio so, em larga medida,
indissociveis. 2) Constituies dos pases capitalistas inscreveram como direito fundamental o
direito de todos serem proprietrios (carter universal e indisponvel), o que diverge do direito de
propriedade em si (direito patrimonial). A inverso desses valores tem sido comum atualmente
sendo que, aos ndios, se recusa a ocupao de seus espaos definitrios, subtraindo-lhes a
possibilidade de exerccio amplo de seus direitos identitrios, em nome do suposto direito de
propriedade. 3) No bastasse a disputa que se estabelece entre direitos indgenas e direitos de
propriedade, h forte incompreenso no que diz respeito ao que sejam terras tradicionalmente
ocupadas. Vez por outra o conceito resvala para a imemoriabilidade, e o juiz exige a produo
de um laudo arqueolgico que evidencie que a presena indgena no local remonta a tempos prcolombianos. o requisito da imemorabilidade, no entanto, de h muito foi abandonado. A uma,
por sua impossibilidade lgica. O processo dito colonizador avanou sobre esses territrios,
descaracterizando-os. A duas, porque esse mesmo processo promoveu deslocamentos constantes,
e a territorializao desses povos teve que ser constantemente redefinida. E, a trs, porque
estamos a tratar de populaes que existem no presente, com perspectivas de vida atuais e

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futuras, e que no podem ser condenadas a um imobilismo do passado

Em resumo: A ocupao tradicional no caracterizada (a) pela imemorialidade; (b) nem pela
ocupao pr-colombiana; no h laudo arqueolgico porque a territorialidade dos povos
indgenas constantemente redefinida por mltiplos aspectos; desde (a) a ao (expropriatria)
do colonizador (no h como recuperar Copacabana para os ndios); at (b) a prpria ao dos
povos indgenas, com perspectivas de vida atuais e futuras.
O conceito de terras tradicionalmente ocupadas exige uma compreenso narrativa das vidas dos
povos indgenas, que no mera repetio do passado que as originou, mas participao num
sentido presente da experincia histria de sua reafirmao e transformao. Exige-se laudo
antropolgico, que permite a compreenso e a traduo lingustico-cultural das maneiras como
o grupo se v ao longo de sua trajetria existencial, como v o mundo e nele se organiza. Esse
laudo no neutro ou objetivo e deve conferir fora normativa ao grupo (Duprat, 2011)
No descaracteriza o animus possidendi dos ndios terem sido forados a se retirar de suas terras
(STF, ACO 323/93).
Indigenato, desde 1680, com o Alvar de 01.04, reservado o direito dos ndios, primrios e
naturais senhores dela; na Lei de Terras Lei 601/1850, constitucionalizado em 1934, na
CF/67, bens da Unio, em 88, direitos originrios. Os territrios indgenas so propriedade da
Unio e de posse (permanente) privada, mas coletiva, cabendo exclusivamente aos ndios o
usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos.
Procedimento para reconhecimento e demarcao dos territrios indgenas: Demarcao de
terras indgenas declaratrio; a proteo jurdica deve existir mesmo antes da demarcao
(no assim na renitente jurisprudncia retrgada-civilista-liberal), j que baseada na mera
ocupao tradicional, isto , na posse (relao ftica) conforme a viso (direito consuetudinrio)
do prprio povo indgena (assim determina o art. 231, 1, da CF). Roteiro Dec. 1.775/96: 1.
Iniciativa Funai; 2. Identificao e delimitao Funai; 3. Ato de declarao dos limites da
terra indgena de ocupao tradicional e determinando a demarcao MJ; 4. Demarcao
fsica Funai; 5. Confirmao dos limites demarcados decreto do Presidente da Repblica; 6.
Registro no RGI e na SPU - Funai; ps-demarcao: anlise da boa-f das benfeitorias dos nondios: Funai. A comunidade envolvida diretamente em todas as fases do procedimento.
Antroplogo faz estudo antropolgico de identificao e coordena grupo tcnico que realiza
estudos complementares de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental
e levantamento fundirio; com trabalhos de campo, em centros de documentao, rgos
fundirios, registros de imveis, etc.; aps aprovado o relatrio pelo Presidente da Funai, seu
resumo publicado no DOU e no DOE. Estatuto do ndio: Executivo deve demarcar as terras em
at 5 anos (at 19.12.1978); o art. 67 do atual ADCT: at 05.10.1993. No houve cumprimento.
Prazos no aplicveis para reas no conhecidas. Cabe ao declaratria para exigir a
demarcao. Contra a demarcao processada no cabe interdito possessrio, facultado aos
interessados a via petitria ou demarcatria.
Usufruto: Usufruto exclusivo quer dizer que no transfervel para qualquer apropriao
individual e que os resultados de qualquer uso ou trabalho ser sempre coletivo. Logo, possvel
o uso indireto, como o trabalho alheio ou o contrato que explore riqueza do territrio. vedado o
exerccio do direito de propriedade (brasileiro) nas terras indgenas, onde cogente o direito
consuetudinrio indgena, que pode permitir apropriao individual segundo seus costumes
(Mars, 1998). Salvaguardas institucionais STF no Caso Raposa Serra do Sol: o usufruto
exclusivo: (a) pode ser relativizado por relevante interesse pblico da Unio em LC; (b) no
abrange (b.1) o aproveitamento dos recursos hdricos e potenciais energticos (autorizao do
CN); (b.2) pesquisa e lavra de riquezas minerais (ndios tm participao nos resultados, e idem);
(b.3) garimpagem nem faiscao (exige permisso); (c) Poltica de Defesa Nacional, cujas aes

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218

so implementadas independentemente de consulta s comunidades e Funai; idem para as

aes das Foras Armadas e a Polcia Federal; (d) no impede a instalao pela Unio de
equipamentos pblicos; (e) em unidade de conservao fica sob responsabilidade do ICMBio,
que administra a UC e deve ouvir as comunidades; nas UC admite-se visitantes e pesquisadores
no-ndios; no restante da rea, idem mas administrado pela Funai; sempre sem cobrana; (f)
terras indgenas no podem ser objeto de arrendamento ou qualquer ato ou negcio que restrinja
o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade; (g) so vedadas aos no-ndios
a caa, pesca, coleta ou agropecuria extrativa. Terra, usufruto e rendas gozam de imunidade
tributria plena. vedada a ampliao de terra j demarcada (certamente contra posio do
MPF). Direitos s terras so imprescritveis, inalienveis e indisponveis. assegurada a
participao das UF em todas as etapas do processo de demarcao.
Obs: Quanto ao aproveitamento dos recursos hdricos e lavra de riquezas minerais (b 1 e 2 do
pargrafo acima), o 3 do art. 231 fala s podem ser efetivados com autorizao do CN,
ouvidas as comunidades afetadas. PGR apresentou parecer na Reclamao n 14.404
(construo da UHE Belo Monte) com o entendimento de que o CN no pode delegar essa oitiva
das comunidades afetadas. Por isso posicionou-se no sentido de que o Decreto Legislativo
788/2005 violou o art. 231, 3 da CRFB/88.
ntegra do Parecer: http://www.prpa.mpf.gov.br/news/2012/arquivos/Parecer%20PGR%20Belo
%20Monte%20Consultas.pdf
Ponto 20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e externa. Ncleo essencial e
proporcionalidade. Os "limites dos limites".
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito
constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual.
So Paulo : Saraiva, 2012; Sarlet, Ingo Wolfgang: Curso de Direito Constitucional, Ingo
Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. Revista dos Tribunais, 2012.
Legislao bsica: arts. 136 a 143 da CF.
Limites dos direitos fundamentais: Quando se estuda direitos fundamentais, deve-se identificar
o mbito de proteo de cada direito, isto , o bem jurdico tutelado. Este no se confunde com a
proteo efetiva e definitiva, o que possibilita a aferio da legitimidade de certa situao em
face de dado parmetro constitucional. A amplitude do mbito de proteo diretamente
proporcional possibilidade de um ato estatal restringir o direito em questo. H normas
constitucionais que estabelecem direitos fundamentais, submetendo-os reserva de lei restritiva
(expresses nos termos da lei: art. 5, VI e XV). Essa normas contm: (a) uma norma de
garantia, e (b) uma norma de autorizao de restries. Entretanto, quando o mbito de proteo
puramente normativo, o legislador que, ao editar a norma, vai definir o contedo do direito.
Nesses casos fala-se em regulao ou conformao, e no em restrio (ex: art. 5 XXVI a
XXVIII, LXXVI e LXXVII). Nesses casos, existiria o dever de legislar e o dever de preservar as
garantias ao legislar. Os direitos fundamentais enquanto direitos de hierarquia constitucional
somente podem ser limitados por expressa disposio constitucional (restrio imediata) ou
mediante lei ordinria promulgada com fundamento imediato na prpria Constituio (restrio
mediata). (Gilmar Mendes, fl. 229)
Teorias interna e externa: A teoria interna prega que um direito fundamental existe, desde
sempre, com seu contedo determinado e, por isso, o direito fundamental j nasce com seus

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219

limites. Assim, eventual dvida sobre o limite do direito no se confunde com a dvida sobre a
amplitude das restries que lhe devem ser impostas, mas diz respeito ao prprio contedo do
direito. (Gilmar Mendes, fl. 226). Do ponto de vista lgico, a restrio seria desnecessria e at
impossvel, j que o alcance do direito fundamental, pela teoria interna, j seria determinado de
antemo. No h, dessa forma, separao entre o mbito de proteo do direito e seus limites, o
que permite a incluso de consideraes sobre outros bens dignos de proteo, aumentando o
risco de restries arbitrrias de liberdade.
J pela teoria externa, o direito fundamental e a restrio so duas categorias que se deixam
existir lgica e juridicamente, existindo, a princpio, um direito no limitado que, com a
imposio de restries, converte-se num direito limitado (distino entre posio prima facie e
posio definitiva). No existe, dessa forma, relao necessria entre a ideia de direito e
restrio, podendo haver, inclusive, direito sem restries. Essa ideia (de restrio) seria
estabelecida pela necessidade de compatibilizao entre os diversos bem jurdicos. A teoria
externa, por distinguir entre posio prima facie e posio definitiva, se adqua melhor ao
sistema de direitos fundamentais, com a ideia de convivncia harmnica dos respectivos titulares
dos diversos direitos fundamentais. Gilmar Mendes defende a aplicao da teoria externa aos
direitos fundamentais por no enxerg-los como posies definitivas, mas sim como princpios.
Ncleo essencial e proporcionalidade: Ncleo essencial seria a parcela do contedo do direito
sem a qual ele perde sua mnima eficcia. Forma de evitar ou contornar o esvaziamento do
contedo dos direitos fundamentais pelo legislador. Apesar de vedar expressamente qualquer
proposta de emenda tendente a abolir direitos fundamentais (art. 60, 4), CRFB/88 no traz de
forma expressa a garantia do ncleo essencial, ao contrrio da Lei Fundamental alem e das
Constituies portuguesa e espanhola. Ainda assim, o princpio de um ncleo essencial decorre
do modelo garantstico da CRFB/88. STF tem usado o princpio em vrios julgados (HC 82.959,
rel Min. Marco Aurlio, DJ 1.09.2006, Voto Ministro Peluso no caso de vedao progresso de
regime em cumprimento de pena de crime hediondo: atinge o ncleo do princpio da
individualizao da pena).
Proporcionalidade: O legislativo, ao editar normas para conformar ou restringir direitos
fundamentais, corre o risco de agir com excesso de poder. Para que isso no ocorra, deve
observar o princpio da proporcionalidade. Para parte da doutrina o fundamento do princpio da
proporcionalidade se encontra nos direitos fundamentais, para outra parte, no Estado de Direitos.
STF parecia colocar seu fundamento nos direitos fundamentais, mas com a CRFB/88 (ADI 855)
entend-lo como postulado constitucional autnomo" (Gilmar Mendes, pg 256), com sede
material no devido processo legal (art. 5, LIV). Proporcionalidade composta pelos
subprincpios adequao (medida apta a alcanar o objetivo pretendido) e necessidade (no
existe meio menos gravoso e igualmente eficaz a ser utilizado para atingir o objetivo pretendido.
Teria maior peso na anlise). Proporcionalidade em sentido estrito (ponderao e possvel
equilbrio entre o significado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo
legislador) controle de sintonia fina para verificar a justeza da medida adotada. Proibio da
Proteo insuficiente (medida pode, em uma anlise metodolgica, ser tambm considerada
desproporcional por no se revelar suficiente para uma proteo adequada e eficaz). STF utiliza
princpio da proporcionalidade como instrumento para soluo de coliso entre direitos
fundamentais (HC 76.060, Rel. Min Seplveda Pertence). Duplo controle de proporcionalidade e
controle de proporcionalidade in concreto: qualquer medida administrativa ou judicial com base
na lei aprovada pelo parlamento que afete direitos fundamentais tambm submete-se ao controle
de proporcionalidade.
Os "limites dos limites": As restries aos direitos fundamentais so limitadas. Decorrem da
CRFB/88. Necessidade de proteger o ncleo essencial. A concepo dos limites dos limites
decorre da teoria absoluta, do ncleo essencial, segundo a qual o ncleo essencial dos direitos

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220

fundamentais estaria protegido de qualquer interveno do Estado, independentemente da

situao concreta. Assim, haveria uma parte do contedo do direito fundamental suscetvel a
limitaes pelo legislador e outra parte seria insuscetvel a limitaes, representando um
verdadeiro limite do limite para a prpria ao legislativa. Essa ideia se contrape quela
defendida pelos adeptos da teoria relativa, segundo a qual o ncleo essencial seria aferido caso a
caso, mediante processo de ponderao entre meios e fins, com base no princpio da
proporcionalidade. O ncleo essencial seria aquele insuscetvel de restrio com base nesse
processo. Ambas as teorias buscam assegurar maior proteo dos direitos fundamentais contra
ao legislativa desarrazoada. Crticas: teoria absoluta traz dificuldade em identificar
abstratamente a existncia desse mnimo essencial do direito fundamental, podendo-se sacrificar
aquilo que se busca proteger. Teoria relativa pode conferir excessiva flexibilidade aos direitos
fundamentais.
Recomendao: ler o item Limitaes dos Direitos Fundamentais no livro de Gilmar Mendes.

ITEM 21
Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria, composio, competncia e
funcionamento.
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito
constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual.
So Paulo : Saraiva, 2012.
Legislao bsica: CRFB/88, arts. 130-A; EC 45/2004; Lei n 11.372/2006
1. Noes Gerais: rgo de controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio
Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Cabe destacar que da
competncia do Senado Federal o processo e julgamento dos membros do CNMP nos crimes de
responsabilidade e do STF para julgar aes contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I, r).
2. Conselho Nacional do Ministrio Pblico: na linha de entendimento de Jos Afonso (SILVA,
p. 568) e Gilmar Mendes (MENDES, p. 1137) no tocante ao CNJ acerca do qual asseveram se
tratar de rgo interno do Poder Judicirio (rechaando a ideia de controle externo) em razo do
predomnio de magistrados na respectiva composio , pode-se afirmar, com base no mesmo
raciocnio, que o CNMP rgo interno do Ministrio Pblico.
3. Histria: introduzido pela EC 45/2004 no contexto da Reforma do Judicirio.
4. Composio: art. 130-A, incisos e 1, CF. Note-se que a maioria (8) advinda do prprio
MP. A existncia de membros vindos de outras carreiras, pode ser vista como a conjugao da
legimitidade burocrtico-corporarativa (SAMPAIO, p. 252) de duas categorias de imediata
interao com o MP, com a legitimidade democrtica, de dois cidados de notvel saber jurdico

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221

e reputao ilibada. De acordo com o art. 17 do respectivo Regimento Interno, so rgos do

CNMP: Plenrio; a Presidncia; a Corregedoria; as Comisses e a Secretaria Geral.
5. Competncia: art. 130-A, 2, CF. A propsito, merece destaque a classificao adotada por
Jos Adrcio (SAMPAIO, p. 274 e ss) ao tratar das atribuies do CNJ, a qual pode ser aplicada
ao CNMP. a) atribuies polticas: zelar pela autonomia do Ministrio Pblico e pelo
cumprimento da lei orgnica, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua
competncia, ou recomendar providncias; a.1) atribuio de planejamento: zela pela autonomia
de adotar o papel de gestor estratgico dos recursos administrativos, humanos, logsticos e
financeiros do Ministrio Pblico; a.2) atribuio de defesa da soberania (no original fala-se de
soberania judiciria): deve adotar todas as medidas necessrias contra as ameaas e as violaes
advindas dos outros Poderes e, com certas cautelas, de setores da sociedade, em defesa da
soberania do MP. No se trata de atitude corporativa, mas institucional, pois o Conselho
no sindicato de classe e sim rgo de poder (p. 276). a.3) atribuio de poder regulamentar:
todavia, sem poder inovar na ordem jurdica. No pode, por conseguinte, permitir o que a lei
probe ou ordenar o que a lei no obriga; nem alterar, restringir ou ampliar direitos, deveres,
aes ou excees; tampouco dado exemplificar o que o legislador definiu por taxativo, ou
suspender ou adiar a execuo da lei, instituir tribunais ou criar autoridades pblicas, nem
tampouco estabelecer formar de exteriorizao de um ato, diferentes daquelas determinadas por
lei. a.4) atribuies mandamentais: recomendar providncias, no sentido de ordem para
integrantes e servidores do MP, acompanhada das sanes cabveis a todo descumprimento de
mandado de autoridade competente. Para autoridades pblicas externas, tem a natureza de
representao, que, se no vincula aos resultados, obriga, ao menos, a diligncias e respostas;
sano, todavia, poltica e difusa (presso por persuaso). a.5) atribuies de economia
interna: elaborar seu regimento, prover os cargos necessrios sua administrao; fixar critrios
para promoo de seus servidores, conceder licenas etc. b) atribuies de controle
administrativo: zela observncia do art. 37 da Constituio Federal e apreciar a legalidade dos
atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico a Unio e dos
Estados; c) atribuies de ouvidoria: receber reclamaes contra membros ou rgos do
Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem
prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio. d) atribuies correicionais e
disciplinares: a atribuio disciplinar pode ser originria ou derivada. A originria ocorre quando
se instaura a sindicncia, a reclamao ou o processo disciplinar em decorrncia de
representao feita ao Conselho. J a derivada pode ser a avocatria, quando j existe um
processo em trmite e o CNMP avoca; ou revisional, feita de ofcio ou mediante provocao, em
relao aos processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados
julgados h menos de um ano. e) atribuio sancionatria: consequncia da atribuio
disciplinar. Pode determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou
proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada
ampla defesa. f) atribuio informativa e propositiva: elaborar relatrio anual, propondo as
providncias que julgar necessrias sobre a situao do Ministrio Pblico no Pas e as
atividades do Conselho. No se resume, todavia, a elaborao de relatrio. Entende-se que pode,
por exemplo, elaborar notas tcnicas, seja por iniciativa prpria, seja a requerimento de outros
Poderes, sobre anteprojetos de leis ou projetos de lei que tramitam no Congresso, desde que
caracterizado o interesse do MP.
6. Funcionamento: a CF restringiu-se a definir que o CNMP ser presidido pelo PGR, bem
como que o Presidente do Conselho Federal da OAB oficiar junto quele. De acordo com Jos
Afonso, faz-se necessria regulamentao legal (SILVA, p. 604).
Corregedoria Nacional: o Corregedor Nacional eleito dentre os membros do Ministrio
Pblico que integram o CNMP para um mandato coincidente com o seu mandato de conselheiro,

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222

na forma do art. 30 do Regimento Interno do CNMP. A reconduo ao cargo proibida pela

Constituio Federal (130-A, 3). interessante observar que, no CNMP, o Corregedor eleito,
ao passo que, no CNJ, a funo de Corregedor necessariamente exercida pelo Ministro advindo
do STJ (art.103-B, 5,CF).
Legitimidade e crticas: o CNMP somente pode aplicar as sanes disciplinares decorrentes da
prtica de condutas previamente definidas em lei, sendo o inciso III do pargrafo 2 do art. 130A da CF mera norma definidora de competncia. a) Com a criao do CNMP, foi olvidada a
necessidade de ser estabelecido, quanto aos membros dos Conselhos, um lapso temporal de
vedao ao exerccio de outra funo pblica, que no exija a prvia aprovao em concurso
pblico, terminando por permitir e estimular que benesses futuras sejam colhidas em troca de
posicionamentos atuais basta lembrar, v.g., que o Executivo um dos principais destinatrios
da atuao funcional do Ministrio Pblico, tendo, no raro, interesse na punio disciplinar de
seus algozes, ao que deve ser acrescido um largo espectro de mecanismos de retribuio pelos
favores que possam vir a ser prestados. b) Outra crtica que pode ser feita consiste na grave
mcula forma federativa adotada no Brasil, gerando uma federao imperfeita, concebida e
gerada a partir de movimentos centrfugos, mas que, na prtica, fortalece o centro em detrimento
da periferia. Com efeito, dos quatorze membros do Conselho, cinco integram o Ministrio
Pblico da Unio j em relao aos vinte e seis Ministrios Pblicos Estaduais, apenas trs sero
seus representantes, sendo ntido o desequilbrio entre as unidades federadas. c) Por outro lado,
conforme Gilmar Mendes, uma competncia de grande significado institucional, nesse
contexto, aquela referente expedio de atos regulamentares. uma das atribuies que,
certamente, tem ensejado maiores contestaes e polmicas. (MENDES, p. 1137)
Consolidando a crtica: no Estado Democrtico de Direito, inconcebvel permitir-se a um
rgo administrativo expedir atos (resolues, decretos, portarias, etc.) com fora de lei, cujos
reflexos possam avanar sobre direitos fundamentais. (STRECK et al, Os limites
constitucionais das resolues do CNJ e CNMP) 70
Casustica: compete ao STF processar e julgar as aes contra o CNMP (Pet QO 3674);
suspenso da eficcia da Resoluo 15/2006 do CNMP, que dispunha sobre o valor do teto
remuneratrio dos membros e servidores do MPU e MP do Estados (ADI 3831); suspenso do
art. 5, 1, da EC 45/2004 (ADI 3472 MC, transcrio no Informativo 392): Por considerar
densa a plausibilidade da alegao de desrespeito ao 2 do art. 60 da CF, que dispe sobre o
processo legislativo referente proposta de emenda constitucional, o Tribunal concedeu liminar
requerida em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao Nacional dos
Membros do Ministrio Pblico - CONAMP para suspender a eficcia das expresses "e do
Ministrio Pblico", "respectivamente" e "e ao Ministrio Pblico da Unio", contidas no 1
do art. 5 da Emenda Constitucional 45/2004 ("Art. 5 O Conselho Nacional de Justia e o
Conselho Nacional do Ministrio Pblico sero instalados no prazo de cento e oitenta dias a
contar da promulgao desta Emenda, devendo a indicao ou escolha de seus membros ser
efetuada at trinta dias antes do termo final. 1 No efetuadas as indicaes e escolha dos
nomes para os Conselhos Nacional de Justia e do Ministrio Pblico dentro do prazo fixado no
caput deste artigo, caber, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministrio
Pblico da Unio realiz-las."). Entendeu-se que a inovao promovida pelo Senado quanto
indicao e escolha supletiva de nomes para o Conselho Nacional do Ministrio Pblico teria
implicado alterao substancial no texto aprovado, em dois turnos, pela Cmara dos
Deputados, segundo o qual caberia, tambm ao STF, o aludido mister. (noticiado no
Informativo 385/STF)

70

[1]

http://www.conamp.org.br/Acesso%20Pblico/mat%C3%A9ria%20Os%20limites%20constitucionais%20das

%20Resolu%C3%A7%C3%B5es%20do%20CNJ%20e%20CNMP.pdf

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223

Ponto 21.b. Interpretao jurdica. Mtodos e critrios interpretao.

Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito
constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual.
So Paulo : Saraiva, 2012.
Legislao bsica: Decreto-lei 4.657/43 (LINDB), art. 2
1. Noes Gerais: os critrios de interpretao so mtodos clssicos da hermenutica jurdica,
surgidos a partir do embate entre as teorias da voluntas legislatoris (teoria subjetiva ) e voluntas
legis (teoria objetiva) (DINIZ, p. 418-419 e FERNANDES, p. 151-154), que, ao longo do
tempo, foram sendo aperfeioados pelos cientistas do direito. (FERNANDES, p. 154). Os
demais itens transitam em torno desse tema.
2. Interpretao jurdica. Mtodos e critrios interpretao: Na interpretao do Direito
Positivo o tcnico recorre a vrios elementos necessrios compreenso da norma jurdica,
entre eles o gramatical, tambm chamado literal ou filolgico, o lgico, o sistemtico, o
histrico e o teleolgico. (NADER, p. 275) Os elementos histricos, genticos, sistemticos e
teleolgicos da concretizao no podem ser isolados uns dos outros e do procedimento da
interpretao gramatical como este no pode ser isolado daqueles. (MLLER, p. 75-76)
Gramatical: revela o contedo semntico das palavras. o momento inicial do processo
interpretativo. O intrprete deve partir da premissa de que todas as palavras tm sentido e funo
prprios, no havendo palavras suprfluas; o produto dessa forma de interpretao pode ser
restritivo (limita o sentido de uma norma, ainda que a sua estrutura literal seja ampla), extensivo
(amplia o sentido da norma para alm do contido em sua estrutura literal) ou abrogante (quando,
associado a uma interpretao sistemtica, o intrprete percebe que o sentido da norma vai de
encontro ao de outra norma que lhe hierarquicamente superior). Lgico: parte-se do
pressuposto de que a conexo de uma expresso normativa com as demais do contexto
importante para a obteno do significado correto. Sistemtico: fruto da ideia de unidade do
ordenamento jurdico. A CF deve ser interpretada como um todo harmnico, em que nenhum
dispositivo deve ser considerado isoladamente. Histrico: busca o sentido da lei por meio de
precedentes legislativos, de trabalhos preparatrios e da occasio legis (circunstncia histrica
que gerou o nascimento da lei). Teleolgico: procura revelar o fim da norma, o valor ou bem
jurdico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito. A ideia do fim no imutvel.
O fim no aquele pensado pelo legislador, o fim que est implcito na mensagem da lei.
Como esta deve acompanhar as necessidades sociais, cumpre ao intrprete revelar os novos fins
que a lei tem por misso garantir. (NADER, fl. 280). De acordo com Mller, a interpretao
histrica e a interpretao gentica so subcasos da interpretao sistemtica. Ademais,
tanto a interpretao sistemtica quanto a interpretao teleolgica tm por escopo a
combinao de vrios, quando no todos os elementos de concretizao sob a designao
'sistemticos' ou 'teleolgicos'. (MLLER, p. 78) Por fim, no h hierarquia predeterminada
entre os diferentes critrios. Interpretao conforme a Constituio: 71 no caso de normas
polissmicas, deve-se dar preferncia interpretao que lhes confira um sentido que seja mais

71

O tema constou da questo 2, item I, da prova objetiva do 26.

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224

consentneo com a constituio. Alm de princpio de controlo 72 (CANOTILHO, p. 1226), a

interpretao conforme tambm modalidade de deciso do controle de normas (MENDES,
p. 1427), pela qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal desde que haja
um espao de interpretao. Decorre da supremacia da Constituio e da presuno de
constitucionalidade das leis. Essa forma de interpretao tem dois limites: no pode contrariar a
literalidade da lei, nem o fim contemplado pelo legislador. Assim, segundo a corrente
majoritria, o STF no poderia atuar como legislador positivo, mas sim como legislador
negativo. (FERNANDES, p. 169) No entanto, Gilmar Mendes reconhece que, nas ADIs 1105 e
1227, o STF acabou adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando a deciso em
verdadeira interpretao corretiva da lei. (MENDES, p. 1431) Por outro lado, ao discorrer
sobre a evoluo da jurisprudncia do STF acerca da possvel equiparao dessa tcnica de
deciso com a declarao de nulidade sem reduo de texto, acentua o referido autor: Ainda
que se no possa negar a semelhana dessas categoria e a proximidade do resultado prtico de
sua utilizao, certo que, enquanto na interpretao conforme Constituio se tem,
dogmaticamente, a declarao de que uma lei constitucional com a interpretao que lhe
conferida pelo rgo judicial, constata-se, na declarao de nulidade sem reduo de texto, a
expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de aplicao do
programa normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal. (MENDES, p.
1428)
Tipos de interpretao ou interpretao quanto ao resultado. Declarativa: tambm chamada
de especificadora. A letra da lei est em harmonia com o esprito da lei. H a coincidncia da
norma com o sentido exato do preceitos. Restritiva: procura-se limitar o alcance da norma, no
obstante a amplitude de sua expresso literal. Extensiva: o intrprete amplia o sentido da norma
para alm de seu texto.
Limites da interpretao, em especial o sentido literal possvel: como a interpretao da
norma jurdica pode gerar vrias solues distintas, mostra-se necessrio o estabelecimento de
limites. Nesse contexto, Larenz ensina: Diz acertadamente MEIER-HAYOZ que o 'teor literal
tem, por isso, uma dupla misso: ponto de partida para a indagao judicial do sentido e
traa, ao mesmo tempo, os limites da sua actividade interpretativa'. Uma interpretao que se
no situe j no mbito do sentido literal possvel, j no interpretao, mas modificao de
sentido. (LARENZ, p. 453-454) E conclui o referido autor: Por conseguinte, o sentido literal
a extrair do uso lingustico geral ou, sempre que ele exista, do uso lingustico especial da lei ou
do uso lingustico jurdico geral, serve interpretao, antes de mais, como uma primeira
orientao, assinalando, por outro lado, enquanto sentido literal possvel quer seja segundo o
uso lingustico de outrora, quer seja segundo o actual , o limite da interpretao propriamente
dita. Delimita, de certo modo, o campo em que se leva a cabo a ulterior actividade do
intrprete. (LARENZ, p. 457) Na mesma linha, leciona Mller: Por razes ligadas ao Estado
de Direito, o possvel sentido literal circunscreve, no em ltimo lugar no Direito
Constitucional, o espao de ao de uma concretizao normativamente orientada que respeita
a correlao jusconstitucional das funes. O teor literal demarca as fronteiras extremas das
possveis variantes de sentido, i.e, funcionalmente defensveis e constitucionalmente
admissveis. Outro somente vale onde o teor literal for comprovadamente viciado. (MLLER,
p. 74)
Conflitos aparentes de normas e os critrios para sua soluo: o conflito aparente de normas
resolve-se pela aplicao dos critrios da hierarquia, temporalidade e especialidade. Esses
72

Canotilho (p. 1226) aponta trs dimenses para o princpio: 1) princpio da prevalncia da constituio (eleger a

interpretao no contrria constituio); 2) princpio da conservao de normas (no se deve declarar a norma inconstitucional
se h um sentido em conformidade com a constituio); 3) princpio da excluso da interpretao conforme a constituio mas
contra legem (no se pode contrariar a letra e o sentido da norma atravs de uma interpretao conforme).

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225

critrios decorrem da interpretao sistemtica, que compreende o ordenamento jurdico como

um todo dotado de unidade, evitando contradies internas. Critrio hierrquico: norma superior
prevalece sobre a inferior. Critrio cronolgico: norma mais recente revoga a norma mais antiga.
Critrio especialidade: norma especial no revoga a norma geral, mas cria uma situao de
coexistncia, sendo aplicada no que for especfica. Antinomias de segundo grau (conflitos entre
os critrios): a) entre o hierrquico e o cronolgico, prevalece o primeiro; b) entre o da
especialidade e o cronolgico, prevalece o primeiro; c) entre o hierrquico e o da especialidade,
no h uma prevalncia a priori, porm, segundo Bobbio, dever-se- optar, teoricamente, pelo
hierrquico, uma lei constitucional geral dever prevalecer sobre uma lei ordinria especial,
pois se se admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pudesse derrogar normas
constitucionais, os princpios fundamentais do ordenamento jurdico estariam destinados a
esvaziar-se, rapidamente, de seu contedo. Mas, na prtica, a exigncia de se aplicarem as
normas gerais de uma Constituio a situaes novas levaria, s vezes, aplicao de uma lei
especial, ainda que ordinria, sobre a Constituio. A supremacia do critrio da especialidade
s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais alto princpio da justia: 'suum cuique
tribuere', baseado na interpretao de que 'o que igual deve ser tratado como igual e o que
diferente, de maneira diferente'. (DINIZ, p. 475-476) Esse tema constou da questo 10,
alternativa 'b', da prova objetiva do 25.
Casustica: O princpio da interpretao conforme a Constituio ('verfassungskonforme auslegung')
princpio que se situa no mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas como regra de
interpretao. A aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao declarar a
inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua funo de corte constitucional atua como
legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar uma norma
jurdica diversa da instituda pelo legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para
compatibilizar a norma com a Constituio contrariar sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe
pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme, que implicaria, em verdade,
criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo (ADI 1417, 1998).
No que se refere ao inciso II do art. 28 da lei ("Art. 28 A advocacia incompatvel, mesmo em causa
prpria, com as seguintes atividades:... II - membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justia de paz, juzes classistas,
bem como de todos os que exeram funo de julgamento em rgos de deliberao coletiva da
administrao pblica direta e indireta;"), julgou-se, por maioria, parcialmente procedente o pedido,
para dar interpretao conforme no sentido de se exclurem os juzes eleitorais e seus suplentes.
Vencido (...). (ADIs 1105 e 1127, noticiado no Informativo 427)
O Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de
preceito fundamental ajuizada, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade - CNTS, a fim
de declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto
anencfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min.
Marco Aurlio, relator.(...) (ADPF 54, noticiado no Informativo 661)

Ponto 21.c: Ordem constitucional econmica. Princpios constitucionais da ordem

econmica. Interveno estatal direta e indireta na economia. Regime constitucional dos
servios pblicos. Monoplios federais e seu regime constitucional.
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito

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226

constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual.
So Paulo : Saraiva, 2012.
Legislao bsica: arts. 136 a 143 da CF.
1. Ordem Constitucional Econmica. Noes Gerais: conforme Jos Afonso, o Ttulo VII da
CF (Da Ordem Econmica e Financeira) exemplo de elemento scio-ideolgico, revelando o
carter de compromisso das constituies modernas entre o Estado individualista e o Estado
Social, intervencionista. (SILVA, p. 44) O surgimento de normas constitucionais sobre o
contedo e os limites dos direitos econmicos (a chamada 'Constituio Econmica') resultou
da necessidade de se compatibilizar os ideais do liberalismo econmico com a justia social
exigida pelo Estado Social de Direito, a fim de assegurar condies de vida digna aos
trabalhadores, reprimir o abuso do poder econmico tendente dominao dos mercados e ao
aumento arbitrrio dos lucros, fazendo da livre iniciativa um postulado altamente condicionado
e subordinado realizao da justia social. (HOLTHE, p. 875) Vale destacar que, no conceito
de constituio econmica, alm da liberdade econmica e da interveno do Estado nesse
domnio, podem ser includos tambm o regime de minas, jazidas e demais riquezas naturais,
normas relativas ao trabalho, nacionalizao, planejamento e empresa (PETTER, p. 38)
Ordem econmica: 73 mbito no qual se manifesta a ntima relao entre direito e economia. 74
Para Fbio Nusdeo, a economia existe porque os recursos so sempre escassos frente
multiplicidade das necessidades humanas. De acordo com Dirley da Cunha Jr. (Curso..., p. 1025
apud FERNANDES, p. 1025), a ordem econmica define-se como o conjunto de elementos
compatveis entre si, ordenadores da vida econmica de um Estado, direcionados a um fim. A
ordem econmica na CF tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os princpios indicados no art. 170, os quais
consubstanciam uma ordem capitalista. (SILVA, p. 788). Aproxima-se do conceito de
constituio econmica conjunto de preceitos que institui determinada ordem econmica
(mundo do ser) ou conjunto de princpios e regras essenciais ordenadoras da economia
(GRAU, p. 79) , cujas normas podem estar agrupadas no texto constitucional ou dispersas no
seu corpo (constituio econmica formal), ou, ainda, abranger normas infraconstitucionais
(constituio econmica material) (GRAU, p. 78). O tema constou da questo 42 da prova
objetiva do 20.
Atividade econmica em geral: atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a
utilizao de bens e servios, recursos escassos. Conforme Eros Grau (ADPF 46), atividade
econmica latu sensu gnero do qual servio pblico prestado preferencialmente pelo setor
pblico, incidindo a figura do privilgio e atividade econmica stricto sensu prestado
preferencialmente pelo setor privado, incidindo a figura do monoplio, no caso de atuao por
participao do Estado , uma vez que so matrias que podem ser imediata ou potencialmente
objeto de explorao lucrativa. Atuao estatal, em contraposio a interveno, significa a
presena ativa do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo. Fundamentos:
na lio de Jos Afonso, a ordem econmica na CF tem por fundamentos a valorizao do
trabalho humano e a livre iniciativa (SILVA, p. 788), os quais tambm so princpios
fundamentais da Repblica (art. 1, CF), sendo caracterizada pelo modo de produo capitalista
(SILVA, p. 786). No tocante valorizao do trabalho humano, destacam-se a proteo do
73

Ela parcela da ordem jurdica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de normas que institucionaliza

74

Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos = casa+norma, organizar/administrar a casa (ou a plis).

uma determinada ordem econmica (mundo do ser).

Organizar, administrar a casa/ por meio de normas tarefa do direito.

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227

trabalho diante dos titulares do capital em busca de uma composio conciliadora (mais
trabalho e melhor trabalho) e a ntima relao com o princpio da dignidade humana
(PETTER, p. 41-46). Acerca da livre iniciativa, figuram liberdade de comrcio, de produo
individual e coletiva, de qualquer negcio e exerccio de qualquer profisso, liberdade privada
(de explorar qualquer atividade econmica) e pblica (no restrio a normas estatais seno em
virtude de lei); inclui liberdade de empresa e de trabalho; engloba no apenas a liberdade de
iniciativa econmica, mas poltica, tica e cultural, e envolve a liberdade de concorrncia;
reiterada no pargrafo nico do art 170,CF. Objetivos: art. 170, CF, i.e., assegurar a todos
existncia digna (propiciar a que se usufrua o mnimo necessrio satisfao das necessidades
humanas) conforme os ditames da justia social (ideia ampla, mas que pode ser apontada
como ideal da igualdade de bens materiais, visando diminuio de diferenas impeditivas da
realizao de outros importantes propsitos positivados na CF, especialmente a dignidade
humana; tem cunho tico e cultural). Esses dois objetivos consagram expressamente o princpio
da incluso social e econmica, tratado por Canotilho, como princpio da democracia
econmico-social, , fulcro no art. 3, I, II e III, CF.
2. Princpios constitucionais da ordem econmica: incisos do art 170, CF. Soberania nacional
(evitar influncia descontrolada de outros pases na economia nacional; ideia de autonomia
decisria) propriedade privada; funo social da propriedade (relativizao do carter absoluto
da propriedade no que tange ao direito de usar, gozar e dispor de um bem sem qualquer
preocupao social; arts 5, XXIII, 182, 2, e 186, CF); livre concorrncia (possibilidade de os
agentes econmicos atuarem sem embaraos juridicamente justificveis, em determinado
mercado, visando produo, circulao e consumo de bens; garante o livre jogo das
foras/competio em disputa por clientela e mercado. Tudo balizado pelos ditames da justia
social e dignidade); defesa do consumidor (conferir tratamento diferenciado ao consumidor,
reconhecendo sua inferioridade de fato, enquanto agente econmico vulnervel nas relaes de
consumo); defesa do meio ambiente (desenvolvimento sustentvel; art. 225: meio ambiente
ecologicamente sustentvel direito de todos; art. 170, VI modificado pela EC 42, prevendo
possibilidade de tratamento diferenciado conforme impacto ambiental de produtos e servios);
reduo das desigualdades regionais e sociais (objetivo fundamental da repblica: art. 3, III;
art. 151, I: fundo de erradicao da pobreza, com prazo prorrogado por tempo indeterminado
pela EC 67) busca do pleno emprego (significa o desenvolvimento e aproveitamento das
potencialidades do Estado; pode ser considerado ainda como elemento essencial da economia
capitalista, uma vez que a partir da remunerao que se d o consumo e a circulao de
riquezas na economia de um pas); tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no pas (art. 179: refora a ideia,
falando em simplificao de obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e
creditcias).
Direito de iniciativa: Compreende o direito que todos possuem de se lanarem no mercado de
trabalho por sua conta e risco, liberdade de lanar-se atividade econmica sem encontrar
restries do Estado. Est ligada concepo liberal do homem, evidenciando sua
individualidade. Logo, tambm fundamento que conduz necessariamente livre escolha do
trabalho que, por sua vez, constitui uma das expresses fundamentais da liberdade humana.
() A livre iniciativa, bem compreendida, no s consubstancia alicerce e fundamento da
ordem econmica, como tambm deita razes nos direitos fundamentais, aos quais se faz nsita
uma especial e dedicada proteo. (PETTER, p. 46 e 48)
3. Interveno estatal direta e indireta na economia.
Explorao de atividade econmica pelo Estado: inicialmente de se notar que o item no
segue a linha de pensamento adotada pela doutrina, sobretudo a de Eros Grau, de que a
explorao da atividade econmica por parte do ente pblico ocorre quando este atua

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228

paralelamente aos agentes privados com intuito de lucro na esfera de titularidade da iniciativa
privada. O referido autor denomina essa atividade de explorao de exerccio de atividade
econmica em sentido estrito. A atividade exercida por meio de atuao estatal como agente
normativo e regulador, com consequente fiscalizao, no rea de titularidade da iniciativa
privada. Trata-se de atuao estatal sobre a atividade econmica em sentido amplo. Em verdade,
Eros Grau chama de interveno sobre o domnio econmico a atividade estatal que regula,
normatiza a atividade econmica em sentido estrito. De se destacar, ainda, que regulao e
fiscalizao se aplicam atividade econmica em sentido amplo, envolvendo tanto a atividade
econmica em sentido estrito, como a prestao de servios pblicos. Regulao uma funo
administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo, no exerccio de competncia
administrativa normativa a qual sujeita atividades a regras de interesse pblico, como corolrio
da funo de controle, voltada observncia dessas prescries. A atividade de regulao
reclama a de fiscalizao, atividade que tem por escopo assegurar a efetividade e eficcia do que
foi normativamente definido. Ademais, o planejamento seria uma forma de ao racional,
caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao
explcita de objetivos e pela definio de meios de ao, apenas qualificando a forma de
interveno estatal na atividade econmica em sentido amplo, sendo obrigatrio para a atuao
do ente pblico e indicativo para o ente privado.
ADI 3.512, Relator(a): Min. EROS GRAU (...)1. certo que a ordem econmica na Constituio de 1.988 define
opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no
entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. Muito ao contrrio. 2.
Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem
realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e para a
sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1, 3 e 170. (...)

4. Regime constitucional dos servios pblicos. o art. 175 estabelece os princpios do regime
da concesso e da permisso de servios pblicos a empresas particulares (SILVA, p. 803). A
CRFB/88 determina que a prestao do servio pblico incumbe ao Poder Pblico, que o
prestar diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao. A
concesso de servios pblico, prevista especificamente na Lei n 8.987/95, o contrato
administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou consrcio de
empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de
tarifas pagas pelos usurios. (CARVALHO FILHO, p. 306) Alm da concesso, pode valerse o Estado ainda da permisso de servio pblico, acerca da qual h divergncia quanto
respectiva natureza jurdica. Celso Bandeira de Mello defende que no obstante a evidente
desnaturao do instituto, como se verifica do disposto no art. 40 da Lei n 8.987/95 a
permisso de servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, o ato
unilateral e precrio, 'intuitu personae', atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o
desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a
possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. (MELLO, p. 747), no que acompanhado
por Di Pietro. Por outro lado, Carvalho Filho define a permisso de servio pblico como sendo
o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico (permitente) transfere a um
particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico nas condies estabelecidas em
normas de direito pblico, inclusive quanto fixao do valor das tarifas. (CARVALHO
FILHO, p. 343). 75 Di Pietro observa que o dispositivo no faz referncia autorizao de
Mantive aqui o seguinte trecho do resumo do 25, que se atm mais a aspectos de direito administrativo: O poder
pblico pode outorgar gratuitamente a permisso ou conferi-la a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagarlhe uma retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado vale-se da permisso justamente quando no deseja
constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu carter precrio utilizada,
normalmente, quando o permissionrio no necessita alocar grandes capitais para o desempenho do servio ou quando pode
mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o servio no envolve
implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos
pelo permissionrios so compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizar a satisfao

75

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229

servio pblico. No seu entender, os servios chamados autorizados no tm a natureza de

servios pblicos, so apenas atividades que, pela sua importncia para o interesse pblico,
ficam sujeitas a maior controle por parte do estado (ela lamenta, entretanto, que o art. 21, XII, da
CF ainda faa referncia autorizao como forma de delegao do servio pblico). Aplicamse, para a escolha do concessionrio ou permissionrio, as regras gerais previstas na Lei n
8.666/93, com as modificaes decorrentes da Lei n 8.987/95 e da Lei n 9.074/95.
Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos: o art. 20 da CF,
nos inc. VIII e IX, estabelece serem bens de propriedade da Unio os potenciais de energia
hidrulica e os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Tais bens so considerados como
propriedade distinta do solo, observando o regime de explorao ou aproveitamento previsto no
art.176, CF. Em relao aos potenciais hidroenergticos, incide ainda o disposto no art. 21, XII,
'b', da CF. Observar que a EC 6/95, a qual alterou o conceito de empresa brasileira, tambm
afetou o art. 176, 1, da CF (SILVA, p. 798)
5. Monoplios federais e seu regime constitucional: monoplio forma de interveno do ente
pblico em atividade que, em princpio, deveria ser de titularidade da iniciativa privada
atividade econmica em sentido estrito que retirada da iniciativa privada para ficar reservada
explorao exclusiva estatal, afastando-se a competio. No nosso sistema jurdico, h duas
formas de explorao direta de atividade econmica pelo Estado. Uma, dita necessria, utilizada
para resguardar a segurana nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173, caput), em que o
Estado concorre de igual para igual com os demais particulares. A outra, prevista no art. 177 da
CF, que diz respeito ao monoplio. O termo monoplio exprime a explorao exclusiva de um
negcio. O monoplio privado vedado pela Constituio, porque permite a dominao do
mercado e a eliminao da concorrncia. o oposto da concorrncia perfeita. Caracteriza-se pela
inexistncia de competio em determinado mercado, no qual o agente econmico tem poder
para estabelecer o preo dos produtos. Difere-se do oligoplio, em que h concentrao
econmica parcial, no qual o poder de mercado se divide entre poucos agentes econmicos. O
oligoplio caracteriza a estrutura de mercado pela concorrncia imperfeita. O monoplio privado
incompatvel com o sistema de defesa da concorrncia previsto na Constituio. J o
monoplio estatal permitido pela Constituio para algumas atividades expressamente
elencadas no art. 177. Diversamente do monoplio privado, que busca o aumento arbitrrio dos
lucros, o monoplio estatal visa proteo do interesse pblico. Atividades monopolizadas:
referem-se a trs ordens: petrleo, gs natural e minrio ou minerais nucleares (SILVA, p. 807),
estando relacionadas no art. 177 da CF 76 em rol taxativo segundo Celso Antonio B de Mello
(MELLO, p. 800). O monoplio na explorao do petrleo permite a participao (royalties), por
parte de Estados, DF, Municpios e at de rgos da administrao direta da Unio (art. 20, 1)
no produto de sua explorao. Regime jurdico do monoplio: o regime de monoplio tem a
natureza de interveno direta do Estado, com carter exclusivo, em determinado setor da ordem
econmica. Antes da Emenda n 9/95 era vedado Unio ceder qualquer tipo de participao na
explorao de jazidas de petrleo. Agora, o 1 do art. 177 permite, nos termos de lei, que a
econmica almejada.
I- a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II- a refinao do

76

petrleo nacional ou estrangeiro; III- a importao e a exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores; IV- o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de
petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de
qualquer origem; V- a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e
minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo,comercializao e utilizao podero ser
autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII, do caput do artigo 21 desta Constituio
Federal.

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Unio contrate empresas estatais ou privadas para a realizao das atividades ligadas ao petrleo,
isto , a atividade continua monopolizada, embora seja possvel a sua concesso.
Abuso do poder econmico: com o objetivo de proteger a livre concorrncia, a Constituio
Federal adota princpio relativo represso aos abusos do poder econmico. O poder econmico
uma constante na economia moderna, do que no condenado. Somente seu abuso, ou seja, a
indevida utilizao da fora de mercado por parte dos agentes econmicos causa a represso
estatal, visando sua represso. O art. 173, 4, da CF estabelece as diretrizes para a configurao
do abuso do poder econmico, as quais so regulamentadas pela lei (Lei n 8.884/94 com as
alteraes da Lei n Lei n 12.529/11). Para Paula Forgioni, configura-se a partir da atuao no
mercado com independncia e indiferena em relao aos outros agentes, sendo denominado
abuso de posio dominante. Tal prtica reduz a parcela minoritria a condutas de sujeio.
Note-se que no necessrio que o agente atue com completa ausncia de concorrncia, basta
que a concorrncia no seja de tal grau que influencie, de forma significativa, o comportamento
do monopolista.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem
econmica e financeira e economia popular: no h dvida quanto responsabilizao das
pessoas jurdicas por atos danosos, pautada tanto nas previses de direito administrativo e
econmico, quanto nas normas de direito civil. A relevncia do tema se traduz na possibilidade
de responsabilizao penal. Assim, em relao aos demais crimes praticados pela pessoa jurdica,
a Constituio Federal no foi explcita, mas permitiu que a legislao infraconstitucional
estipulasse sanes penais cabveis para a chamada criminalidade econmica (alm da
ambiental), nos termos do art. 173, 5. WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, analisando o
referido dispositivo constitucional, ensina: Fora de dvida, entretanto, que a responsabilidade
penal da pessoa jurdica est prevista constitucionalmente e necessita ser instituda, como
forma, inclusive, de fazer ver, ao empresariado, que a empresa privada tambm responsvel
pelo saneamento da economia, pela proteo da economia popular e do meio ambiente, pelo
objetivo social do bem comum, que deve estar acima do objetivo individual, do lucro a qualquer
preo. Necessita ser imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a perquirida justia,
naqueles casos em que a legislao mostra-se insuficiente para localizar, na empresa, o
verdadeiro responsvel pela conduta ilcita.77 Destaca Gianpaolo Smanio78 ainda que a
Organizao das Naes Unidas, em seu VI Congresso para Preveno do Delito e Tratamento
do Delinquente, em Nova Iorque em julho de 1979, no tocante ao tema do delito e do abuso de
poder, recomendou aos Estados-membros o estabelecimento do princpio da responsabilidade
penal das sociedades.
Casustica: Smula 646; 79 compatibilidade do regime de privilgio da ECT com a ordem
constitucional vigente (ADPF 46); constitucionalidade formal e material do conjunto de normas
(ambientais e de comrcio exterior) que probem a importao de pneumticos usados (STA 171,
ADPF 101); passe livre s pessoas portadoras de deficincia no viola os princpios da ordem
econmica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, nem o da ausncia de
indicao de fonte de custeio (ADI 2649); constitucionalidade da lei que confere meia entrada
aos estudantes (ADI 1950); constitucionalidade da gratuidade do transporte pblico a idosos
(ADI 3768); ELETRONORTE atua em regime de concorrncia (RE 599628); impenhorabilidade
dos bens da ECT (RE 220906); "A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribudas ao
77

A pessoa jurdica criminosa

. Curitiba: Juru, 1997. p. 24 apud Gianpaolo Smanio. A responsabilidade penal da pessoa

jurdica in Revista Jusnavigandi. http://jus.com.br/revista/texto/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica
A responsabilidade penal da pessoa jurdica in Revista Jusnavigandi. http://jus.com.br/revista/texto/5713/a 78
responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica
Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do
79
mesmo ramo em determinada rea.

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231

concessionrio pelo preceito do art. 176 da Constituio do Brasil inerente ao modo de produo
capitalista. A propriedade sobre o produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra
regularmente outorgada." (ADI 3273).

ITEM 22
Ponto 22.a. O papel das pr-compreenses no Direito. Interpretao, moralidade positiva e
moralidade crtica.
Andr Nardes
Principais obras consultadas: http://www.tex.pro.br/tex/component/content/article/9024;
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8349&revista_caderno=15; Coleo Elementos de
Direito. O Positivismo Jurdico. Norberto Bobbio. Daniel Sarmento, em artigo.
Legislao bsica: CF.
Daniel Sarmento argumenta em artigo (O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades) que o Direito brasileiro vem sofrendo mudanas profundas nos ltimos tempos,
relacionadas emergncia de um novo paradigma tanto na teoria jurdica quanto na prtica dos
tribunais, que tem sido designado como "neoconstitucionalismo", e sintetiza como um dos
fenmenos a reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao cada vez maior da
Filosofia nos debates jurdicos.
Diz o mesmo autor: Neste cenrio, h espao tanto para vises comunitaristas, que buscam na
moralidade positiva e nas pr-compreenses socialmente vigentes o norte para a hermenutica
constitucional, endossando na seara interpretativa os valores e cosmovises hegemnicos na
sociedade, como para teorias mais prximas ao construtivismo tico, que se orientam para uma
moralidade crtica, cujo contedo seja definido atravs de um debate racional de idias, fundado
em certos pressupostos normativos, como os de igualdade e liberdade de todos os seus
participantes.
Pr-compreenses.
A aplicao do direito est envolvida por pr-compreenses que so inerentes ao juzo humano.
Dessa forma, a questo filosfica que envolve a anlise das pr-compreenses permeia o estudo
do direito, possibilitando a permanente busca por novos sentidos e novos conceitos que
permitam a superao de velhos paradigmas.
Tradicionalmente a hermenutica jurdica pode ser conceituada como um conjunto de mtodos
de interpretao das normas. Em sua concepo antiga era tida como um conjunto de mtodos e
tcnicas destinado a interpretar a essncia da norma, buscando o seu significado exato
preconizada por Shleiermacher.
Hans-Georg Gadamer, importante filsofo alemo (em sua obra Verdade e Mtodo, publicada
pela primeira vez em 1960, na qual o autor desenvolve uma hermenutica filosfica em
contraposio Shleiermacher), apresentou uma nova viso da hermenutica, a denominada
hermenutica contempornea, que no se subjuga a regras metdicas das cincias humanas, e
tece uma perspectiva crtica da metafsica (aquilo que se encontra alm daquilo que fsico,
palpvel, acima do sensvel). De acordo com Gadamer, a hermenutica um campo da filosofia,

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que alm de possuir um foco epistemolgico, tambm estuda o fenmeno da compreenso por si
mesmo....
Em sua obra, Gadamer afirma que: E mesmo aquele que compreende um texto (ou mesmo
uma lei) no somente projetou-se a si mesmo a um sentido, compreendendo no esforo do
compreender mas que a compreenso alcanada representa o estado de uma nova liberdade
espiritual. Para o autor, ao interpretar um texto, o intrprete investiga a sua pr-compreenso
tanto quanto o texto em si, ou seja, insere-se pr-conceitos erigidos da atual sociedade,
afastando-se apenas duma interpretao textual.
O processo de interpretao envolve no somente as pr-compreenses do intrprete, exigindo
tambm que este interaja com o que est sendo interpretado, em suas palavras: O intrprete,
pois, deve permitir que o texto lhe diga algo por si, sem lhe impor a sua pr-compreenso.
Nessa linha, a interpretao pressupe uma "pr-compreenso" historicamente determinada,
considerando os horizontes do passado e do presente, e est sempre sujeita a reviso no futuro.
Os preconceitos representam juzos prvios no definitivos, que durante o Iluminismo foram
indevidamente considerados como obstculos busca do conhecimento e da verdade.
De acordo com a teoria de Gadamer, as pr-compreenses preconceitos so condies para a
compreenso e devem ser analisadas em sua dimenso positiva. No de pode dissociar a cincia
e a tradio histrica, no havendo possibilidade de existir cincia desprovida de preconceitos.
Refere o autor que: Toda vivncia implica os horizontes do anterior e do posterior e se funde,
em ltima anlise, com o continuum das vivncias presentes no anterior e posterior na unidade
da corrente vivencial.
Com a compreenso atingida com a anlise das pr-compreenses, possibilita-se a quebra de
paradigmas e a efetivao da permanente renovao do saber.
O Supremo Tribunal Federal tem superado algumas pr-concepes permitindo o aborto de fetos
anencfalos, a unio homoafetiva, e a utilizao de clulas tronco em pesquisas e etc.
Moralidade positiva e Moralidade crtica.
Em consonncia com uma nomenclatura sugeria por John Austin em 1832, "moralidade positiva"
o conjunto de ideias, valores, e prticas morais de uma determinada sociedade, em uma poca
determinada poca.
A moralidade positiva se distingue da lei positiva, na medida em que ela no estabelecida por
uma autoridade poltica. Ela diz respeito, antes, ao sentimento de aprovao ou desaprovao de
uma determinada comunidade com relao a certos tipos de comportamento. Por outro lado, a
moralidade positiva se distingue tambm da lei divina (ou lei natural), na medida em que ela diz
respeito a um conjunto de regras efetivamente adotadas por uma comunidade,
independentemente do fato de essas regras estarem ou no de acordo com a lei divina. Segundo
Austin as leis da moralidade positiva so denominadas de leis no sentido imprprio deste
termo. Trata-se de um sentido imprprio pois falta s leis da moralidade positiva uma instncia
superior com o poder de impor algum tipo de penalidade no caso da violao deste tipo de lei.
A moralidade positiva, evidentemente, pode estar ela prpria subordinada crtica moral, pois
frequentemente endossamos, reconsideramos, ou mesmo abandonamos inteiramente as ideias,
valores, e prticas morais de pocas passadas.
A moralidade positiva um corpo de doutrinas, a que um conjunto de indivduos adere
geralmente, que dizem respeito ao que correto e incorreto, bom e mau, com respeito ao carter
e conduta. Os indivduos podem ser os membros de uma comunidade (por exemplo, a tica dos
ndios Hopi), de uma profisso (certos cdigos de honra) ou qualquer outro tipo de grupo social.

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Pode-se contrastar a moralidade positiva com a moralidade crtica ou ideal. A moralidade

positiva de uma sociedade pode tolerar a escravatura, mas a escravatura pode ser considerada
intolervel luz de uma teoria que supostamente ter a autoridade da razo (tica normativa) ou
luz de uma doutrina que tem o apoio da tradio ou da religio (tica social ou religiosa)
moralidade crtica.

Ponto 22.b. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Tcnicas decisrias na

jurisdio constitucional.
Fernando Carlos Dilen da Silva
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e do 26 CPR; Gilmar Mendes e Paulo
Gustavao Gonet Branco Curso de Direito Constitucional 2012. Saraiva.
Legislao bsica: Lei n 9.868/99
Noes gerais: O assunto est localizado no mbito dos mecanismos de proteo a supremacia
da constituio e da jurisdio constitucional, em especial com a possibilidade de que com a lei
8.868/99 o legislador criou frmulas alternativas em face da simples nulidade total do texto
constitucional.
Efeitos da declarao de inconstitucionalidade:
Efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso: A declarao de
inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos ex tunc e inter partes.
A inconstitucionalidade declarada como questo prejudicial no transita em julgado (limite
objetivo da coisa julgado) nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite subjetivo). A
doutrina majoritria no Brasil situa a inconstitucionalidade no campo da nulidade, em razo da
supremacia da constituio. Deciso que a reconhece tem natureza declaratria, e retroage at o
nascimento do ato viciado. O STF tem admitido, em casos excepcionais, a mitigao da
retroao de efeitos, mediante ponderao de princpios e aplicao analgica do art. 27 da Lei
9868/99.
Segundo o art. 52, X, CR/88, cabe ao Senado suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF
em controle difuso, no todo ou em parte, conferindo eficcia erga omnes deciso. Pela doutrina
majoritria, o Senado no est vinculado deciso do STF, existindo um campo de
discricionariedade para decidir pela suspenso ou no da norma e sua extenso. O Senado tem
competncia para suspender norma federal, estadual e municipal.
Abstrativizao do controle difuso: aumento da fora vinculante dos julgados do STF em
controle difuso. Os efeitos conferidos ao controle in abstrato de constitucionalidade tambm so
aplicados ao controle concreto, sem a participao do Senado. Atravs do instituto da mutao
constitucional, o STF passa a interpretar que o art. 52, inc. X da CF visa apenas dar publicidade
s suas decises proferidas no controle difuso, em sede de recurso extraordinrio, j que a
prpria Corte atribui efeito vinculante e eficcia erga omnes. Fenmeno ligado ao instituto da
transcendncia dos fundamentos.
Efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle concentrado: Como regra, possui
efeitos erga omnes, isto , eficcia contra todos e efeitos ex tunc, decorrente do princpio da
nulidade, salvo excees. Aqui h tambm a situao do efeito repristinatrio da deciso. No se

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trata de repristinao, pois, diante da nulidade da lei inconstitucional, a L1 revogada sempre

esteve em vigor, no tendo sido revogada em momento algum. Alm disso, a repristinao
pressupe o surgimento de uma L3 que restaure a validade da lei L1.
No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulao dos efeitos da deciso (art. 27 da
Lei n 9.868/99). Os Ministros podem, diante de um caso concreto em que haja razes de
segurana jurdica ou que acarrete excepcional interesse social, modular os efeitos da
deciso do Supremo, de forma a que ela tenha efeitos ex nunc. Esta tcnica flexibiliza o princpio
da nulidade, aproximando-o da teoria da anulabilidade. O quorum para decidir pelo efeito ex
nunc 2/3 ou 8 dos Ministros.
Exemplos: atos praticados por servidor que no era oficial de justia. A lei que previa isso foi
considerada inconstitucional. Como ficam os atos j praticados? O STF achou melhor no anullos, dando efeitos ex nunc sua deciso. 2 Aumento do subsdio de magistrados que o
receberam de boa-f. Lei declarada inconstitucional ex nunc.
Efeito vinculante: Em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
(102, 2). O efeito vinculante surge com a EC n 03/93, para a ADC. At a EC45, no havia
previso constitucional de efeito vinculante para a ADI. A Lei n 9.868/99 previu, no art. 28,
pargrafo nico, efeito vinculante para a deciso em sede de ADI. Questionou-se a
constitucionalidade desse dispositivo (Questo de Ordem no Agravo Regimental da RCL n
1880). O Supremo entendeu constitucional a Lei n 9.868/99 e ressaltou a similitude substancial
de objetos entre a ADC e a ADI.
Vai alm da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determinantes da deciso. Em
geral, os autores entendem que o fundamento determinante aquele que no pode ser modificado
sem alterao da parte dispositiva. a ratio decidendi elemento bsico da deciso. Distinguese do obter dictum.
A lgica que inspira o efeito vinculante a de reforo da posio da corte constitucional. Assim,
a corte formula uma regra geral (contida nos fundamentos determinantes) que no pode ser
descumprida. Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a reclamao.
Medida cautelar: Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at restabelecer o
direito anterior. Tem eficcia ex nunc, salvo disposio em sentido contrrio. Em caso de rejeio
de liminar, no h efeito vinculante, em regra.
Tcnicas decisrias na jurisdio constitucional: Em virtude das regras decorrentes do
controle de constitucionalidade, a doutrina e jurisprudncia, depois consolidadas pela edio da
lei 9.868/99, criaram tcnicas decisrias que permitem diminuir os efeitos da nulidade do ato
inconstitucional e maior interao entre os rgos estatais decorrente da fora e supremacia
normativa da constituio, na qual todas as normas do ordenamento jurdico devem estar
material e formalmente de acordo, por meio da ao da jurisdio constitucional.
Sobre o ponto de vista organizatrio, a Jurisdio constitucional subdivide-se de duas formas: (i)
modelo unitrio todos os tribunais e juzes tm o dever de, no mbito dos processos
submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em apreciao (controle
difuso); (ii) modelo de separao concentrao do controle de constitucionalidade a um
Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos demais tribunais (controle
concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendncia a aproximao dos dois modelos. O Brasil
adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que
combina o critrio de controle difuso por via de defesa com critrio de controle concentrado por
via de ao direta.
O controle de constitucionalidade atravs da ADI e ADC comporta mltiplas tcnicas decisrias.
Especial relevo deve ser conferido particularmente a ADI, na qual a deciso pode adquirir maior

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complexidade. Uma primeira dicotomia que pode ser estabelecida embasa-se na presena, ou
no, de declarao de nulidade.
A declarao de nulidade arrima-se na premissa de que o ato inconstitucional reveste-se de
nulidade ipso iure. No direito brasileiro, conforme o magistrio de Gilmar Ferreira Mendes, esta
doutrina encontra antecedentes no direito norte-americano. Porm, como salienta o doutrinador,
"a recepo da doutrina americana no contribuiu significativamente para o desenvolvimento
de uma teoria da nulidade da lei inconstitucional no Direito brasileiro. Tambm a
fundamentao dogmtica na chamada nulidade de pleno direito, ou ipso iure jamais se
afigurou precisa entre ns."
Mas a deciso poder dar pela procedncia da demanda de inconstitucionalidade sem declarar
nula a norma. Tal ocorre na interpretao conforme a Constituio e na declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto.
Outras tcnicas podem ser citadas: A interpretao conforme a Constituio ou
"verfassungskonforme Auslegung", consiste na tcnica decisria segunda a qual o Tribunal
afirma a constitucionalidade da lei desde que observada determinada interpretao, ou, ao revs,
a inconstitucionalidade, se interpretada de forma diversa.
J a declarao de nulidade ou inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, a
"teilnichtigerklrung ohne normtextreduzierung", marca-se pela declarao de que determinadas
interpretaes so inconstitucionais.
Embora paream a rigor a mesma coisa, h diferenas entre as solues, o que realado por
Gilmar Ferreira Mendes, verbis: "Ainda que no se possa negar a semelhana dessas categorias
e a proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certo que, enquanto na interpretao
conforme Constituio, se tem, dogmaticamente, a declarao de que uma lei constitucional
com a interpretao que lhe conferida pelo rgo judicial, constata-se, na declarao de
nulidade sem reduo de texto, a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinadas
hipteses de aplicao (Anwendungsflle) do programa normativo sem que se produza
alterao expressa do texto legal. Assim, se se pretende realar que determinada aplicao do
texto normativo inconstitucional, dispe o Tribunal da declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto, que, alm de mostrar-se tecnicamente adequada para estas situaes, tem
a virtude de ser dotada de maior clareza e segurana jurdica expressa na parte dispositiva da
deciso (a lei x inconstitucional se aplicvel a tal hiptese; a lei y inconstitucional se
autorizativa da cobrana do tributo em determinado exerccio financeiro.)
Dentro da possibilidade de interpretao conforme a Constituio, temos ainda a possibilidade da
tcnica da deciso manipulativa de efeitos aditivos, a qual para Gilmar Mendes, possibilitou
definitivamente a superao do dogma kelseniano do legislador negativo, na medida em que o
tribunal atua como legislador positivo, acrescentando novos efeitos jurdicos na sua deciso,
como no caso da ADPF 54, quando o STF criou nova hiptese de excludente de punibilidade ao
crime de abordo, no caso do feto padecer de anencefalia.
Tcnica do reconhecimento da lei constitucional em transito para a
inconstitucionalidade, ou lei ainda constitucional, quando em razo de circunstancias
futuras poder a norma se tornar inconstitucional.
Tcnica da declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador, quando se prope a
reconhecer a inconstitucinalidade de uma omisso ou ao normativa, sem pronunciar a nulidade
da norma jurdica, fazendo-se um apelo para que o legislador sane o problema dentro de certo
lapso de tempo.
Tcnica da declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial de ato normativo:
Quando se est diante de uma lei defeituosa ou imperfeita, geradora de inconstitucionalidade

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parcial, a sua omisso pode gerar ainda mais inconstitucionalidade, por exemplo, uma lei que
estipulasse o salrio mnimo, motivo pelo qual Andr Ramos Tavares entende que poderia
ocorrer a manuteno da lei inconstitucional sem pronncia de nulidade.

Ponto 22.c. Direito fundamental moradia e alimentao.

Fabiana Schneider
Principais obras consultadas: Resumos dos 25 e 26 CPR. LENZA, Pedro. Curso de Direito
Constitucional Esquematizado, 16 ed., 2012.
Legislao bsica: Art. 226 ao art. 230 da CF. Arts. 1514, 1521, 1523, 1535, 1565 e 1723 do
Cdigo Civil. Lei 10.741/03. Dec. 3.413/2000 Promulga a Conveno sobre os Aspectos Civil
do Sequestro Internacional de Crianas, concluda na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980.
Direito fundamental moradia:
O direito moradia foi previsto de modo expresso como direito social, no caput do art. 6 da
CR/88, pela EC n. 26/2000. Apesar dessa incorporao tardia ao texto, desde a promulgao da
Constituio o direito de moradia j estava amparado, pois, nos termos do art. 23, IX, todos os
entes federativos tm competncia administrativa para promover programas de construo de
moradias e melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico. Tambm, partindo
da ideia de dignidade da pessoa humana (art. 1., III), direito intimidade e privacidade (art.
5., X) e de ser a casa asilo inviolvel (art. 5., XI), no h dvida de que o direito moradia
busca consagrar o direito habitao digna e adequada, tanto assim que o art. 23, X, estabelece
ser atribuio de todos os entes federativos combater as causas da pobreza e os fatores de
marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos.
Diferente do que ocorre com educao e sade, a moradia no tem um tratamento especfico, no
tem um preceito na Constituio que discipline, um ttulo, mas pode ser encontrada de forma
dispersa no texto constitucional: arts. 7, IV; 183 e 191, alm daqueles j citados.
Daniel Sarmento ensina que o direito moradia tem uma dimenso negativa e outra positiva.
Dimenso negativa da moradia talvez seja a que provocou mais debates at hoje, porque tende a
entrar em coliso com a proteo da propriedade privada. O cenrio comum desta coliso :
pessoas sem moradia que ocupam uma propriedade privada abandonada de terceiros. A, buscase uma reintegrao de posse. H aqui todo tipo de posio, desde posies que negam qualquer
fora propriedade nesse cenrio, por exemplo, o professor Fachin, que diz que h propriedades
que s so protegidas se cumprirem sua funo social. Imvel abandonado que no cumpre sua
funo social no tutelada pelo direito de propriedade. De outro lado, h pensamento segundo o
qual deve-se proteger a propriedade privada, com um discurso de criminalizao da conduta dos
movimentos sociais que promovem essa agenda.
Outro caso tambm que envolve a dimenso negativa da moradia existe quando o poder pblico
faz determinadas intervenes, que implicam na retirada das pessoas de suas moradias, como nas
ocupaes de imvel abandonado, sem ttulo de propriedade. Diante do argumento da
supremacia do interesse pblico, o Estado retira moradores para realizao de obras.
O direito moradia, na sua dimenso negativa, vem, ainda, baila no contexto mais delicado de
coliso com direito ao meio ambiente.

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Na dimenso negativa da moradia, o STF discutiu o art. 3, VII da Lei 8.009/90: no h proteo
ao bem da famlia, mesmo em se tratando do nico bem imvel, para ocaso de fiador em
contrato de aluguel. Levada a questo ao STF, por 7 X 3, em 08.02.2006, entenderam os
Ministros que o nico imvel (bem de famlia) de uma pessoa que assume a condio de fiador
em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplncia do locatrio, e, assim,
no violando o direito de moradia enquanto direito fundamental (RE 407.688; AI 576.544 -AgR
-AgR). Isso porque, fortalecendo o entendimento, nos termos do direito de liberdade, ningum
obrigado a ser fiador; contudo, assumindo esse encargo, ter de arcar com responsabilidades.
Ainda, a ressalva prevista no art. 3., IV, da Lei n. 8.009/90 (no aplicao da regra da
impenhorabilidade para a cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies
devidas em funo do imvel familiar) tambm constitucional, segundo a interpretao do
STF, no violando o direito moradia, nem mesmo o direito de propriedade. No caso, entendeuse que ... no haveria que se falar em impenhorabilidade do imvel, uma vez que o pagamento
de contribuio condominial (obrigao propter rem) essencial conservao da propriedade,
isto , garantia da subsistncia individual e familiar dignidade da pessoa humana. Asseverou
-se que a relao condominial tem natureza tipicamente de uma relao de comunho de
escopo, na qual os interesses dos contratantes so paralelos e existe identidade de objetivos, em
contraposio de intercmbio, em que cada parte tem por fim seus prprios interesses,
caracterizando -se pelo vnculo sinalagmtico (Inf. 455/STF RE 439.003, Rel. Min. Eros
Grau, j. 06.02.2007, DJ de 02.03.2007).
A proteo da dimenso positiva da moradia: direito a uma dimenso prestacional da moradia,
ou seja, poltica pblica de concesso de moradias.
Direito fundamental alimentao:
De acordo com a justificao da PEC n. 21/2001-SF, o direito alimentao foi reconhecido
pela Comisso de Direitos Humanos da ONU, em 1993, em reunio realizada na cidade de
Viena. Integrada por 52 pases, e contando com o voto favorvel do Brasil, registrando apenas
um voto contra (EUA), a referida Comisso da ONU com essa deciso histrica enriqueceu a
Carta dos Direitos de 1948, colocando em primeiro lugar, entre os direitos do cidado, a
alimentao (Artigo XXV - 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar
a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados
mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego,
doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu
controle.).
Antes mesmo da EC n. 64/2010, que introduziu o direito alimentao como direito social, no
caput do art. 6, a Lei 11.346/2006, regulamentada pelo Decreto 7.272/2010, j havia criado o
Sistema Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional SISAN, com vistas a assegurar o
direito humano alimentao adequada. O art. 2. da referida lei define a alimentao
adequada como sendo direito fundamental do ser humano, inerente dignidade da pessoa
humana e indispensvel realizao dos direitos consagrados na Constituio Federal, devendo
o poder pblico adotar as polticas e aes que se faam necessrias para promover e garantir a
segurana alimentar e nutricional da populao.
Em sede constitucional, a alimentao tratada nos arts. 7, IV; 208, VII; 212, 4 e 227. Ainda,
a previso constante do art. 203, V, da CR/88, como medida de assistncia social (LOAS),
instrumentaliza o direito alimentao, compondo a lista do mnimo existencial.

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ITEM 23
Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito
diferena e ao reconhecimento.
Kherson Maciel Gomes Soares
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Flvia Piovesan. Direitos
Humanos e Direito Constitucional Internacional, 12 Edio. Ed. Saraiva; Fbio Conder
Comparato. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 4 Edio. Ed. Saraiva; Ana Maria D
vila Lopes. Uadi Lammgo Bulos. Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; Jos
Afonso da Silva. Comentrio Contextual Constituio . 2009. ESMPU. Manual Prtico de
Proteo de Direitos Humanos Internacionais, ESMPU.
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5 (entre outros, o inciso LXXIII), 6, 15, 23 (III, IV e
V) 24 (VII e IX), 30 (IX), 37, 210, 215, 216, 219, 221, 231, 232 242 e 68 do ADCT; Conveno
Americana de Direitos Humanos; Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948),
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966); Conveno sobre Diversidade Cultural
Jurisprudncia Nacional e Internacional.
Direitos fundamentais culturais: Os direitos culturais, includos na segunda gerao dos direitos
fundamentais, surgiram nos incios do sculo XX, com o intuito de defender e promover
basicamente o direito educao, visto que, poca, a expresso direito cultural estava
associada idia de instruo. Com o passar dos anos, e graas ao processo mundial de
globalizao e aos aportes tericos do Multiculturalismo, ampliou-se o contedo do termo
cultura, sendo hoje entendido como toda manifestao criativa e prpria do sentir e pensar de um
grupo social. A cultura um conjunto de traos distintivos espirituais e materiais, intelectuais e
afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social. A cultura engloba, alm das artes e
das letras, o modo de viver junto, o sistema de valores, as tradies e crenas. (UNESCO,
2002). Ana Maria DAvila Lopres.
A introduo do princpio democrtico no Estado de Direito implica em que os direitos culturais
prprios dos seguimentos sociais e tnicos que compem a populao brasileira passem a fazer
parte dos direitos fundamentais, a que o Estado obriga-se a resguardar e proteger (Jos Afonso da
Silva).
Segundo Ins Virgnia Prado Soares, a construo do direito ao patrimnio cultural foi marcada
por trs grandes frentes: a) Movimento internacional de valorizao do patrimnio cultural,
especialmente aps as duas grandes guerras mundiais; b) Concepo de referencialidade - alm
da histria oficial e dos grandes monumentos, percebeu-se a necessidade de valorizar os bens
culturais de referncia para a comunidade, em prticas cotidianas; c) Direito diversidade
cultural, no somente nas manifestaes, mas tambm pela tutela do patrimnio cultural no
territrio de cada povo.
Alm disso, a UNESCO tem relevante importncia na delimitao dos direitos culturais. Em
1989, na Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular, reconheceu-se
que os bens intangveis integram o patrimnio da humanidade e tem importncia e impacto no
somente nas relaes culturais entre os povos, mas tambm nas relaes sociais, econmicas e
polticas.
Em 2005, na Conveno sobre Diversidade Cultural, rejeitou-se a concepo de que os interesses
econmicos sobre as atividades, bens e servios culturais sejam preponderantes (e muito menos
exclusivos).

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Os direitos fundamentais culturais so aqueles ligados s manifestaes espirituais, materiais,

intelectuais e afetivas previstas ou aceitas no sistema de justia brasileiro por marcarem, de
modo peculiar, a sociedade brasileira (por portarem valores de referncia ligados identidade,
memria ou ao).
Jos Afonso da Silva destaca que as intervenes e competncias pblicas em matria cultural se
baseiam no duplo aspecto da cultura: valor simblico que representa uma identidade coletiva e
na dimenso interativa que se manifesta num poder de transformao social. Essa dimenso
coletiva efetivada pela atuao estatal em trs reas: poltica de proteo cultural, poltica de
formao cultural e poltica de promoo cultural.
Hoje, no mais deve entender-se que existem hierarquias de culturas nem imposies de modelos
comportamentais. Assim, com base nesse entendimento que foram aprovadas, nas 31a e 33a
sesses gerais da UNESCO em 2002 e 2005, respectivamente, a Declarao Universal sobre
Diversidade Cultural e a Conveno sobre a proteo e promoo da diversidade das
expresses culturais estabelecendo, esta ltima, entre seus princpios: Art. 2o Princpios
orientadores (...) 3. Princpio da igual dignidade e do respeito de todas as culturas A proteo e a
promoo da diversidade das expresses culturais implicam o reconhecimento da igual dignidade
e do respeito de todas as culturas, incluindo as das pessoas pertencentes a minorias e as dos
povos autctones. (UNESCO, 2006)
Toda cultura, enquanto no afronte a dignidade humana, vlida e valiosa e, como tal, deve ser
respeitada e protegida. Desse modo, os direitos fundamentais culturais que, na sua origem,
referiam-se apenas ao direito educao, mudaram hoje de contedo. Assim, enquanto o direito
educao passou hoje a ser identificado como instruo e compreendido como um direito
social, conforme o previsto no art. 6 da Constituio Federal de 1988, os direitos fundamentais
culturais passaram a se referir a todas as manifestaes materiais e imateriais dos diversos
grupos humanos. Foi dessa forma como o constituinte brasileiro concebeu esses direitos,
prevendo-os nos artigos 215 e 216.
Com efeito, no art. 215, estabelece-se a obrigao do Estado de proteger todas as manifestaes
populares, indgenas, afro-brasileiras e de todos os outros grupos participantes do processo
civilizatrio nacional, enquanto que, no art. 216, define-se o patrimnio cultural brasileiro como
o conjunto de bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
que sejam portadores de referncia identidade, ao e memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira.
Portanto, os direitos fundamentais culturais no podem mais ser entendidos como sinnimos de
instruo ou educao, sem que isso implique qualquer inteno de diminuir-lhes sua
importncia ou transcendncia para o desenvolvimento da personalidade humana. A presente
proposta, diferentemente, dirige-se a contribuir para a valorizao da diversidade cultural de
todos os povos, por meio do cumprimento e aperfeioamento das normas nacionais e
internacionais vigentes.
Proteo constitucional da diversidade cultural humana: No existe nada mais rico do que a
diversidade humana. Impor padronizaes ou modelos culturais ir de encontro prpria
natureza do ser humano e, conseqentemente, ir contra sua dignidade, princpio fundamental do
Estado brasileiro (art. 1o, III). A norma prevista no caput do art. 5o, todos so iguais, deve ser
interpretada no mbito jurdico da sua aplicao. Todos, perante o Direito, so iguais, e assim
devem ser tratados pelo Direito. No obstante, inexistem dois seres humanos biologicamente
iguais e, muito menos, culturalmente iguais. O Direito deve tratar as pessoas como iguais, mas
no visar igual-las. Deve-se promover o reconhecimento e a valorizao de todos os grupos
culturais. Valorizao esta que deve ser inculcada desde os primeiros anos de formao da

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pessoa, fixando-se, nos programas de ensino fundamental, o respeito aos valores culturais e
artsticos, nacionais e regionais, conforme dispe a Constituio (art. 210).
O ensino da histria brasileira, por sua vez, deve levar em conta as contribuies das diferentes
culturas e etnias para a formao do povo brasileiro (art. 242, 1o). O resgate ao respeito da
diversidade um imperativo do Estado Democrtico de Direito, no qual todas as culturas devem
ter o direito de manifestar-se livremente, conforme o estabelecido no inciso IX, do art. 5o:
livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena. Portanto, tarefa do Estado reconhecer, em primeiro
lugar, essas diferenas para assim proteg-las, proibindo qualquer tipo de discriminao e
promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade ou quaisquer
outras formas de discriminao (inc. IV do art. 3o).
Entretanto, no suficiente apenas proclamar o reconhecimento da diversidade cultural (art.
215), ou da liberdade de manifestao de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e
de comunicao (art. 5o, IX), ou a proibio de qualquer forma de discriminao (art. 3o, III), se
no se estabelecem normas concretas de proteo e promoo desses direitos.
Com efeito, a sociedade no pode ficar margem da efetivizao dos direitos fundamentais. A
Constituio Federal prev diversos mecanismos de participao popular na defesa de seus
direitos. Participao esta que pode ser de forma individual como, por exemplo, por meio do
exerccio do direito de petio para denunciar ou reclamar a violao de algum direito (conforme
a alnea a do inciso XXXIV do art. 5o) ou da ao popular para defender o patrimnio
histrico e cultural (inciso LXXIII do 5o), ou de forma coletiva, por meio da ao civil pblica.
A responsabilidade da sociedade est tambm evidenciada na atividade econmica que, mesmo
de natureza privada, deve viabilizar o desenvolvimento cultural e o bem-estar da populao (art.
219).
Saliente-se que, na defesa dos direitos culturais, as consideraes em torno da clusula da
reserva do possvel no podem se afastar do ncleo consubstanciador do mnimo existencial.
Polticas pblicas culturais foram objeto de anlise pelo STF nas ADI 2302 e ADI 2808. Em
ambas, o STF julgou a improcedncia das leis estaduais impugnadas, em razo do vcio de
iniciativa. As leis referidas foram de iniciativa do Legislativo estadual, mas criavam rgos ou
atribuam responsabilidades a rgos (Secretaria de Cultura) do Poder Executivo, violando o art.
61, 1, II, e, CRFB/88.
As manifestaes culturais expressam direitos fundamentais ligados liberdade e memria e
podem sempre ser objeto de ponderao com outros direitos de igual valor e importncia para o
sistema jurdico, a exemplo da vedao crueldade com animais. O STF, tanto no caso da Farra
do Boi, quanto na hiptese das Brigas de Galo, privilegiou a preservao dos elementos da
fauna.
A liberdade de manifestao cultural assim um direito cultural, mas no est necessariamente
ligado produo e preservao dos bens culturais que integram o patrimnio cultural brasileiro.
Todo bem cultural brasileiro resulta de um processo de manifestao cultural. Entretanto, nem
toda manifestao cultural consolidada em um bem cultural brasileiro.
O STF desempenha relevante papel de indicar para o setor econmico um protagonismo na
promoo das atividades culturais. Ex: constitucionalidade da lei estadual que assegura o
pagamento de 50% para o ingresso em casas de diverses, praas desportivas e similares aos
jovens de at 21 anos (ADI 2163). Na ADI 1950, o STF sustenta que os produtos culturais
oferecidos pelo setor privado so meios de complementar a formao dos estudantes. Na ADI
3512, o STF considerou constitucional lei que previa acesso a locais pblicos de cultura e lazer

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com meia-entrada para doadores regulares de sangue. Essa modalidade de interveno estatal no
domnio econmico consiste na interveno por induo.
Com relao extenso da imunidade tributria aos lbuns de figurinhas, o STF destacou a
importncia do direito cultural ao exerccio da democracia e que tal direito no deveria se
fragilizar por um juzo subjetivo acerca da qualidade cultural ou valor pedaggico de uma
publicao destinada ao pblico infanto-juvenil. Para a Suprema Corte, o constituinte originrio
no teria feito ressalvas quanto ao valor artstico ou didtico de uma publicao, no cabendo tal
juzo de valor para o aplicador da norma constitucional (RE 221.239).
O luto caracterizado como manifestao cultural imaterial e necessita de espaos para
sepultamento. Entretanto, o STF entendeu que apenas os cemitrios que so extenses de
entidades de cunho religioso so abrangidas pela imunidade tributria do art. 150, VI, b,
CRFB/88. Os cemitrios explorados comercialmente por empresas que alugam e vendem jazigos
no fariam jus ao benefcio fiscal mencionado (RE 578562).
Os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou espeleolgicos so bens materiais do patrimnio
cultural brasileiro e de propriedade da Unio. Alm disso, extrapola a competncia concorrente
do Estado a considerao legal de que os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou espeleolgicos
integram o patrimnio cultural estadual. Ademais, os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou
espeleolgicos devem ser tutelados por todos os entes federativos, sem que esta tarefa os
sobrecarregue desproporcionalmente. ADI 3525 / ADI 2544.
Dentro da perspectiva democrtica, para revelao da verdade, para reparao simblica das
vtimas e familiares do regime ditatorial e, ainda, para a formao e tutela a memria coletiva e
da memria histrica, cabe a elaborao e implementao de polticas pblicas que estabeleam,
dentre outras aes, as seguintes: fomento da investigao histrica, garantia de amplo acesso
aos documentos governamentais produzidos no perodo ditatorial, criao de museus, parques ou
outros espaos pblicos dedicados memria dos mortos, pedidos oficiais de desculpas s
vtimas ou aos familiares dos mortos e desaparecidos e a designao de espaos pblicos para
narrativas, exposies e/ou debates que revelem os atos de violncia praticados pelo Estado e
seus agentes.
Nessa questo, imperioso destacar a recente criao da Comisso Nacional da Verdade, pela Lei
12528/2011, instituda em 16 de maio de 2012. A CNV tem por finalidade apurar graves
violaes de Direitos Humanos ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro de 1988.
Comisso Nacional da Verdade o nome de uma comisso brasileira que visa investigar
violaes de direitos humanos ocorridas entre 1946 e 1988 no Brasil por agentes do estado. Essa
comisso ser formada por sete membros nomeados pela presidente do Brasil Dilma Rousseff e
catorze auxiliares, que atuaro durante dois anos, sendo que no final desse perodo, publicaro
um relatrio dos principais achados, que poder ser pblico ou poder ser enviado apenas para o
presidente da repblica ou o ministro da defesa. A lei que a institui foi sancionada pela presidente
Dilma Rousseff em 18 de novembro de 2011 e foi instalada oficialmente em 16 de maio de 2012.
A comisso ter o direito de convocar vtimas ou acusados das violaes para depoimentos,
ainda que a convocao no tenha carter obrigatrio e tambm a ver todos os arquivos do poder
pblico sobre o perodo, mas no ter o poder de punir ou recomendar que acusados de violar
direitos humanos sejam punidos. A comisso dever colaborar com as instncias do poder
pblico para a apurao de violao de direitos humanos, alm de enviar aos rgos pblicos
competentes dados que possam auxiliar na identificao de restos mortais de desaparecidos.
Tambm identificar os locais, estruturas, instituies e circunstncias relacionadas prtica de
violaes de direitos humanos e tambm eventuais ramificaes na sociedade e nos aparelhos
estatais.

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A CRFB/88 trata os documentos como bens culturais que podem integrar o patrimnio cultural
brasileiro. Ademais, cabe administrao pblica a gesto da documentao governamental e as
providncias para franquear sua consulta a quem dela necessitar, como forma de tutelar e
consolidar a cidadania cultural (art. 216, CRFB/88).
No plano infraconstitucional, a lei 8.159/91 trata da poltica nacional dos arquivos pblicos e
privados. Ocorre que o Decreto 4.553/2002, que regulamenta a referida lei, estabeleceu prazos
extremamente longos para acesso a documentos pblicos que contenham informaes cujo sigilo
seja considerado imprescindvel. Outrossim, foi editada a lei 11.111/05, que repete a concepo
de segredo, to prejudicial e absolutamente contrria aos valores e fundamentos de um Estado
Democrtico de direito. Nas referidas ADIs, o Procurador Geral da Repblica argumenta que a
integridade e a revelao dos contedos dos registros histricos, especialmente nos pases que,
como o Brasil, passaram por um processo de transio poltica, desempenham papel importante
para a consolidao do regime democrtico e para a proteo dos direitos individuais e coletivos.
(...) No se trata de uma questo de interesse privado, mas de expresso pblica.
Diante do exposto, percebe-se que a concepo do STF de que os direitos culturais devem ser
garantidos e que o setor econmico tem enorme relevncia para que estes direitos sejam frudos
efetiva e amplamente. Ademais, observa-se que o STF no se vale de outras reas de
conhecimento para julgamento dessa matria, no sentido de estabelecer conceituaes dos
direitos culturais em geral. Da mesma maneira, embora sempre os reconhea como direito
fundamental, no se preocupa em estabelecer o teor dos dispositivos constitucionais que versam
sobre a matria cultural.
Na classificao doutrinria de tipos de constituio h a chamada CONSTITUIO
CULTURALISTA, que segundo Bulos (p. 33): defensores dessa concepo: Stein, Michele
Ainis, Grimm. A constituio, para os culturalistas, produto do fato cultural. Nesse sentido,
seria apropriado falarmos numa constituio cultural, formada pelo conjunto de normas
constitucionais referentes educao, ao ensino, ao desporto, as quais visam tutelar, em sentido
amplo, o direito cultura
Multiculturalismo: O Multiculturalismo, tambm chamado de pluralismo cultural ou
cosmopolitismo, tenta conciliar o reconhecimento e respeito diversidade cultural presente em
todas as sociedades. Designa, a coexistncia de formas culturais ou de grupos caracterizados por
culturas diferentes no seio das sociedades modernas.
O Estado brasileiro pluritnico e multicultural, conforme atesta a hermenutica, corroborado
pela Conveno n 169 da OIT, Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das
Expresses Culturais e pela Declarao dos Povos Indgenas. A Constituio de 1988 fala no s
em direitos coletivos, mas tambm em espaos de pertencimento, em territrios, com
configurao em tudo distinta da propriedade privada. Esta, de natureza individual, com o vis
da apropriao econmica. Aqueles, como locus tnico e cultural. O seu artigo 216, ainda que
no explicitamente, descreve-os como espaos onde os diversos grupos formadores da sociedade
nacional tm modos prprios de expresso e de criar, fazer e viver (incisos I e II).
H grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle
de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e
fortalecer suas entidades, lnguas e religies, no mbito dos Estados onde moram. Imperativo
tico: a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um imperativo
tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana.
Consideraes de Debora Duprat acerca do Multiculturalismo: Afirma que todo o direito em sua
elaborao e aplicao, tem esse marco como referncia inafastvel. Prossegue Duprat
enaltecendo que no seio da comunidade nacional h grupos portadores de identidades especficas

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e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e
seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies dentro
do mbito do Estado onde moram. Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os
Estados Nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana.
O quadro atual de um direito que abandona a viso atomista do indivduo e o reconhece como
portador de identidades complexas e multifacetadas.
A Constituio brasileira, na linha do direito internacional, rompe presuno positivista de um
mundo preexistente e fixo, assumindo que fazer, criar e viver do-se de forma diferente em cada
cultura, e que a compreenso de mundo depende da linguagem do grupo. Nesse cenrio, a
Constituio reconhece expressamente direitos especficos a ndios e quilombolas, em especial
seus territrios. Mas no s a eles. Tambm so destinatrios de direitos especficos os demais
grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver, criar e fazer.
Inspirado nessa compreenso vem o Decreto 6040/2007, do Poder Executivo Federal, que
institui a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades
Tradicionais. Duprat salienta que emblemtica a composio da Comisso Nacional de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais (CNPCT): composta de
seringueiros, fundos de pasto, quilombolas, faxinais, pescadores, ciganos, quebradeiras de
babau, pomeranos, ndios e caiaras, dentre outros. Alis, antes mesmo dele, a Conveno 169,
da OIT, apresenta um rol de direitos especficos a todos os grupos cujas condies sociais,
econmicas e culturais os distinguem de outros setores da coletividade nacional.
vista dos novos paradigmas constitucionais e do direito internacional, o maior desafio
adaptar a legislao preexistente Constituio de 1988 e a aplicao do direito
infraconstitucional como um todo, visto que no contemplam adequadamente esses grupos.
Duprat sugere ento que: aplicar esse direito preexistente, tout court, sem levar em conta suas
especificidades seria perpetuar o quadro de excluso e lanar por terra as conquistas
constitucionais. De outro giro, coloc-los margem do direito espera da elaborao de leis que
os contemplem especificamente um desatino. No demais lembrar que os direitos culturais e
tnicos, porque indissociveis do princpio da dignidade da pessoa humana, tm o status de
direito fundamental. So, portanto, de aplicao imediata.
Existem diferentes noes de multiculturalismo, nem todas no sentido emancipatrio. O termo
apresenta as mesmas dificuldades e potencialidades do conceito de cultura, um conceito central
das humanidades e das cincias sociais e que, nas ltimas dcadas, se tornou terreno explcito de
lutas polticas. (SANTOS; NUNES, [200]). Mikhal Elbaz (2002, p. 27), pela sua vez, ensina
que Multiculturalismo um conceito e uma ideologia, cuja polissemia somente pode ser
entendida no mbito da desestruturao da narrao nacional, sob os efeitos da globalizao.
Nesse sentido, o Multiculturalismo pode ser entendido de diferentes formas:
1-O Multiculturalismo comunal e corporativo: O Multiculturalismo comunal e corporativo
deriva da lgica da politizao da luta entravada pelas minorias na busca pelos seus direitos
historicamente negados. essa uma lgica que ao mesmo tempo pragmtica e instrumental, na
medida em que objetiva criar novos titulares de direitos. O reconhecimento pelo Estado da
diversidade cultural e dos direitos das minorias passa inevitavelmente pela mediao
institucionalizada de uma elite sada da prpria minoria. Esse tipo de Multiculturalismo provoca
tanto apoios como rejeies, haja vista colocar em discusso as dicotomias: espao
pblico/privado, universalismo/relativismo de valores, direitos individuais/coletivos,
objetivismo/subjetivismo. Semprini (1999, p. 90) chama essas dicotomias de aporias
conceituais, afirmando que as diferenas entre a epistemologia multiculturalista e a
monoculturalista tornam difcil qualquer mediao dialtica, transformando as controvrsias
decorrentes desse choque em quatro principais aporias conceituais:

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a) essencialismo versus construtivismo: a noo de essencialismo utilizada pelos defensores do

Monoculturalismo para sustentar que as minorias e suas identidades so dados objetivos da
realidade social, peas imveis do mosaico social. Diferentemente, no enfoque construtivista,
endossado pelos multiculturalistas, as identidades minoritrias so o produto da prpria evoluo
histrica da sociedade, num contnuo processo dinmico e transformador. Os monoculturalistas
utilizam o enfoque essencialista como argumento para legitimar o status quo e justificar qualquer
oposio a mudanas. Uma das manifestaes tericas do essencialismo o gentico, para o
qual cada grupo humano est condicionado definitivamente quanto sua inteligncia e em seu
potencial de mobilidade social conforme seu patrimnio gentico (Semprini, 1999, p. 91).
b) universalismo versus relativismo: o universalismo defende a existncia de valores e
julgamentos morais absolutos. Ensina Semprini (1999, p. 92) que a utopia universalista nasce
com o Iluminismo, concretiza-se nas revolues americana e francesa e traduzida politicamente
nas instituies democrticas. Contrariamente, os relativistas afirmam a impossibilidade de
estabelecer um ponto de vista nico e universal sobre o conhecimento, a moral, a justia, ao
menos na medida em que existam grupos sociais ou minorias com finalidades e projetos de
sociedade diferentes.
c) igualdade versus diferena: a igualdade a base da utopia universalista que, ignorando as
desigualdades econmicas, culturais e sociais dos indivduos, prev direitos cuja real eficcia se
perde no formalismo, favorecendo e fortalecendo a maioria. Para os multiculturalistas, o espao
social heterogneo. Dessa forma, qualquer aplicao de uma lei que seja cega s diferenas
existentes entre os indivduos e os trate como se estivessem em igualdade de condies estar
sendo claramente discriminatria. d) reconhecimento subjetivo versus mrito objetivo: os
multiculturalistas salientam a importncia do reconhecimento para ajudar a fortalecer a autoestima dos membros dos grupos minoritrios. Esse reconhecimento concretizado com a adoo
de livros didticos e programas de ensino nos quais resgatada a contribuio histrico-social
das minorias e, especialmente, se concretiza por meio de aes afirmativas, como as cotas
educacionais. Essa perspectiva fortemente criticada pelos monoculturalistas, que defendem a
poltica do mrito, ressaltando o aspecto positivo da competncia e reivindicando critrios
objetivos de avaliao. Semprini (1999, p. 95) qualifica essas quatro aporias como oposies
para justamente salientar seu carter conflitual e aparentemente insolvel, cuja anlise exige uma
viso de conjunto e interdisciplinar.
2-O Multiculturalismo como ideologia poltica - O Multiculturalismo como ideologia poltica
busca se apoiar menos no Estado do que contestar o monoculturalismo. Nesta perspectiva, o
ressentimento multiculturalista contra o eurocentrismo e o androcentrismo, demandando uma
releitura da histria e a desconstruo da comunidade do saber. Busca-se, assim, partir da noo
da existncia de humanos diferenciados e no de um ideal de igualdade, que oculta verses e
interpretaes da diferena fundadas numa unidade imaginria.
3-O Multiculturalismo e a Sndrome Benetton - O Multiculturalismo e a Sndrome Benetton
refere-se mercantilizao da cultura. O mundo como um bazar faz temer a babelizao da
cultura, mas assinala simultaneamente a capacidade da reinterpretao contextualizada dos
produtores e receptores das mensagens e dos bens. O mundo tem-se convertido numa aldeia
global, caracterizando-se como um mosaico de sabores, sons e cheiros, que mostra que o
Multiculturalismo no necessariamente significa pluralismo cultural, mas, s vezes, reduz a
cultura a uma nica adaptada s exigncias locais. Elbaz (2002, p. 31) afirma que a
generalizao desse Multiculturalismo nas grandes cidades pode dificultar ainda mais a
convivncia de populaes heterogneas devido falta de um referencial comum que as permita
viver juntas.

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4-A contribuio de Will Kymlicka na defesa das minorias culturais - Alm das controvrsias na
doutrina a respeito da prpria definio de minorias, pouco tem sido feito para estabelecer um
elenco especial de direitos visando garantir o pleno exerccio da cidadania e a incluso na
sociedade dos grupos minoritrios. Nesse sentido, a contribuio de Kymlicka (1996) tem sido
notvel. O autor canadense distingue, inicialmente, dois modelos de Estados multiculturais
(KYMLICKA, 1996, p. 14): a) o Estado multitnico: correspondente ao Estado onde convivem
vrias naes devido a um processo de imigrao como, por exemplo, os Estados Unidos,
Canad e Austrlia. No obstante os imigrantes no ocuparem terras natais, podem ser
considerados grupos minoritrios, com a condio de que se estabeleam conjuntamente e
obtenham competncias de autogoverno. O grande desafio dos estados chamados multitnicos
garantir que os imigrantes possam ter acesso aos direitos de participao poltica, visto que o
maior problema existente em muitos estados que o exerccio da cidadania depende da
nacionalidade. b) o Estado multinacional: no qual coexistem mais de uma nao devido a um
processo de convivncia involuntria (invaso, conquista ou cesso) ou voluntria (formao de
uma federao) de diferentes povos. As minorias desse tipo de estado so basicamente naes
que existiam originariamente no territrio do estado, passando a conviver com outras naes que
chegaram posteriormente, como o caso dos aborgines canadenses, dos ndios americanos ou
dos indgenas brasileiros.
Kymlicka dedica sua Teoria do Multiculturalismo a analisar as culturas minoritrias entendidas
essas apenas como naes ou povos. No obstante o autor canadense afirme no desconhecer a
existncia ou a importncia de outros grupos minoritrios, como as mulheres, homossexuais,
idosos, etc. Limitao que no prejudica a importncia da repercusso das suas propostas na
defesa das minorias em geral. Desse modo, Kymlicka (1996) prope o reconhecimento dos
seguintes trs tipos de direitos especialmente destinados a garantir a proteo das minorias e sua
incluso na sociedade: a) Direitos de autogoverno: a maioria das naes minoritrias tem
recorrentemente reivindicado o direito a alguma forma de autonomia poltica ou de jurisdio
territorial. Direito esse que est previsto na Carta das Naes Unidas de 1945, no artigo 1o, no
qual se estabelece o direito de autodeterminao dos povos. b) Direitos especiais de
representao: direitos que visam garantir a participao das minorias no processo poltico, por
meio de, por exemplo, aes afirmativas; c) Direitos politnicos: dirigidos a fomentar a
integrao das minorias na sociedade. Esses direitos se concretizam, por exemplo, na exigncia
de subveno pblica para as prticas culturais das comunidades ou para ter acesso em condies
de igualdade ao intercmbio de bens e servios. Desses trs grupos de direitos, impe-se
ressaltar, para fins deste artigo, o terceiro grupo, ou seja, os direitos politnicos que objetivam a
proteo das diferentes manifestaes culturais das minorias, acorde com um modelo de Estado
Democrtico de Direito, no qual todos os seres humanos devem ter seus direitos fundamentais
garantidos, excluindo-se qualquer forma de discriminao.
Multiculturalismo, polticas de ao afirmativa e construo da democracia: Em geral, temos
uma viso muito formal da democracia, onde a cidadania quase se manifesta exclusivamente
atravs do exerccio dos direitos polticos, da cidadania formal. Evidentemente estes so
elementos fundamentais mas, hoje em dia, temos que ampliar o sentido da cidadania e incorporar
a reflexo sobre a cidadania cultural, uma cidadania que desnaturalize o mito da democracia
racial, ainda to presente no nosso imaginrio coletivo, reconhece as diferentes tradies
culturais presentes numa determinada sociedade, capaz de valoriz-las e fazer com que estas
diferentes tradies tenham espaos de manifestao e representao na sociedade como um
todo. Nesse sentido, fundamental para uma democracia plena o reconhecimento da cidadania
cultural. Chau (1999:14-15) afirma que cidadania cultural significa, antes de tudo, que a
cultura deve ser pensada como um direito do cidado isto , algo de que as classes populares
no podem ser nem se sentir excludas (como acontece na identificao popular entre cultura e
instruo) e que a cultura no se reduz s belas-artes - como julga a classe dominante. (....) A

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Cidadania Cultural define o direito cultura como: - direito de produzir aes culturais, isto , de
criar, ampliar, transformar smbolos, sem reduzir-se criao nas belas artes; - direito de fruir os
bens culturais, isto , recusa da excluso social e poltica; - direito informao e
comunicao, pois a marca de uma sociedade democrtica que os cidados no s tenham o
direito de receber todas as informaes e de comunicar-se, mas tm principalmente o direito de
produzir informaes e comunic-las. Portanto, a cidadania cultural pe em questo o monoplio
da informao e da comunicao pelos mass media e o monoplio da produo e fruio das
artes pela classe dominante; - direito diferena, isto , a exprimir a cultura de formas
diferenciadas e sem uma hierarquia entre essas formas.
Interculturalidade: Multiculturalismo e perspectiva intercultural: O multiculturalismo um dado
da realidade. A sociedade multicultural. Pode haver vrias maneiras de se lidar com esse dado,
uma das quais a interculturalidade. Esta acentua a relao entre os diferentes grupos sociais e
culturais. Na nossa sociedade os fenmenos de apartheid social e tambm de apartheid cultural,
em forte interrelao, se vm multiplicando. Neste contexto, a perspectiva intercultural se
contrape guetificao e quer botar a nfase nas relaes entre diferentes grupos sociais e
culturais. Quer estabelecer pontes. No quer fechar as identidades culturais na afirmao das
suas especificidades. Promove a interao entre pessoas e grupos pertencentes a diferentes
universos culturais.
A perspectiva intercultural no ingnua. consciente de que nessas relaes existem no s
diferenas, como tambm desigualdades, conflitos, assimetrias de poder. No entanto, parte do
pressuposto de que, para se construir uma sociedade pluralista e democrtica, o dilogo com o
outro, os confrontos entre os diferentes grupos sociais e culturais so fundamentais e nos
enriquecem a todos, pessoal e coletivamente, na nossa humanidade, nas nossas identidades, nas
nossas maneiras de ver o mundo, a nossa sociedade e a vida em sua totalidade.
A interculturalidade aposta na relao entre grupos sociais e tnicos. No elude os conflitos.
Enfrenta a conflitividade inerente a essas relaes. Favorece os processos de negociao cultural,
a construo de identidades de fronteira, hbridas, plurais e dinmicas, nas diferentes
dimenses da dinmica social. A perspectiva intercultural quer promover uma educao para o
reconhecimento do outro, para o dilogo entre os diferentes grupos sociais e culturais. Uma
educao para a negociao cultural. Uma educao capaz de favorecer a construo de um
projeto comum, onde as diferenas sejam dialeticamente integradas e sejam parte desse
patrimnio comum. A perspectiva intercultural est orientada construo de uma sociedade
democrtica, plural, humana, que articule polticas de igualdade com polticas de identidade.
Direitos Humanos e multiculturalismo nos colocam no horizonte da afirmao da dignidade
humana num mundo que parece no ter mais esta convico como referncia radical. Neste
sentido, trata-se de afirmar uma perspectiva alternativa e contra-hegemnica de construo social
e poltica.
Direito diferena e ao reconhecimento: O direito a diferena e ao reconhecimento esto
interligados a igualdade, e, todos eles, aos direitos humanos. O direito a igualdade material, o
direito a diferena e o direito ao reconhecimento de identidades integram a essncia dos direitos
humanos. Inclusive, com relao ao sistema especial de proteo dos direitos humanos, no se
aponta mais ao indivduo genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo
especificado. Adota como sujeito de direito o individuo historicamente situado, afirmando-se o
reconhecimento de sua identidade prpria (idia de proteo dos vulnerveis, minorias, etc).
A garantia da igualdade, da diferena, e do reconhecimento de identidades condio e
pressuposto para o direito a autoderminao, bem como para o direito ao pleno desenvolvimento
das potencialidades humanas, transitando-se de uma igualdade abstrata e geral para um conceito
plural de dignidades concretas; a luz dessa poltica de reconhecimento que se pretende avanar

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na reavaliao positiva de identidades discriminadas, negadas e desrespeitadas; na desconstruo

de esteretipos e preconceitos; e na valorizao da diversidade cultural. Nesse sentido, a
diferena no mais seria utilizada para aniquilao de direitos (nazismo), mas, ao revs, para
promoo de direitos. Como preceitua Boa Ventura dos Santos, apenas a exigncia do
reconhecimento e redistribuio permite a realizao da igualdade.
Nessa perspectiva, aduz Duprat que a CF/88 imps ao Estado o dever de garantir a todos o
pleno exerccio dos direitos culturais, apoiando e incentivando a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais [...] populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos
participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, caput e 1o), que se traduzem em suas
formas de expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II). Tratou
exaustivamente e em carter pragmtico do territrio cultural necessrio ao exerccio desses
direitos pelas populaes indgenas, por exemplo, emprestando-lhe significado especial,
divorciado da pauta patrimonial, porquanto espao essencial existncia de uma coletividade
singular (art. 231, caput e 1).
importante assinalar que, ao assumir o carter pluritnico da nao brasileira, que no se
esgota nas diferentes etnias indgenas, como evidencia o pargrafo 1 do art. 215, a Constituio
de 1988 tornou impositiva a aplicao analgica do tratamento dado questo indgena e aos
demais grupos tnicos. Assim, diante desse novo padro de respeito heterogeneidade da
regulamentao ritual da vida, impe-se a exata compreenso das pautas de conduta que agora
orientam os diversos atores sociais, em particular os agentes pblicos e polticos.
Em princpio, a insero do Estado na vida desses grupos deve respeitar primeiramente o fato de
que grupos tnicos so categorias atributivas e identificadoras empregadas pelos prprios
atores (Barth 2000:27), razo de a Constituio lhes assegurar auto-representao (art. 216, I),
uma vez que formas de expresso so conjuntos de signos por meios dos quais se revela a
representao da realidade (Foulcaut 1966: 89). Assim, requer-se que a coletividade possa se
reconhecer em suas formas de expresso, sob pena de lhes negar realidade, o que implica dizer
que a representao da realidade partilhada envolve necessariamente a representao de si
prpria, ou seja, a autocompreenso do grupo. Dessa forma, interdita-se ao legislador, ao
administrador, ao juiz e a qualquer outro ator estranho ao grupo dizer o que este de fato.
Corolrio do mesmo preceito constitucional o banimento definitivo das categorias, positivadas
no ordenamento jurdico pretrito no trato da questo indgena, de aculturados ou civilizados,
seja porque a noo de cultura como totalidade, como perfeita coerncia de crenas unvoca e
homogeneamente partilhadas, ultrapassada, seja porque, nas relaes intertnicas, as situaes
de contato no significam o abandono dos cdigos e valores que orientam cada grupo,
verificando-se antes a possibilidade de articulao em alguns setores ou domnios especficos de
atividades, mantidas as proscries de interaes tendentes a proteger partes de sua cultura da
confrontao e da modificao (Barth 2000:35).
Assim, a atuao do Estado em relao a esses grupos, de modo a garantir seu direito
identidade, pressupe a compreenso de suas formas de ver e conhecer o mundo. Sendo uma
compreenso de sentido, todavia, a compreenso de outra cultura no se d mediante a atitude
objetivamente adotada pelo observador diante de estados e sucessos fisicamente mensurveis,
requerendo-se, ao contrrio, a participao em um processo de entendimento.
Nessa tica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violaes de direitos, exigem
uma resposta especfica e diferenciada. Em tal cenrio as mulheres, as crianas, a populao
afrodescendente, os migrantes, as pessoas com deficincia, entre outras categorias vulnerveis,
devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Ao lado do direito
igualdade, surge, tambm como direito fundamental, o direito diferena. Importa o respeito
diferena e diversidade, o que lhes assegura tratamento especial.

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Assim, segundo Piovesan, so fases do princpio da igualdade: 1a fase: igualdade formal; 2a

fase: igualdade material; 3a fase: igualdade como reconhecimento (fala do reconhecimento de
identidades igualdade orientada por critrios como gnero, orientao sexual, idade, raa e
etnia).
O direito diferena pressupe o direito a ser igual quando a desigualdade nos inferioriza e o
direito a ser diferente quando a igualdade nos descaracteriza. O princpio da igualdade impe que
todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o mesmo respeito e considerao
(Dworkin). E tratar a todos com o mesmo respeito e considerao significa reconhecer que todas
as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir autonomamente os seus planos
de vida, e de buscar a prpria realizao existencial, desde que isso no implique a violao de
direitos de terceiros.
Hoje em dia no se pode falar em igualdade sem incluir a questo da diversidade, nem se pode
abordar a questo da diferena dissociada da afirmao da igualdade. Uma frase do socilogo
portugus Boaventura Souza Santos, sintetiza de maneira especialmente oportuna esta tenso:
"temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferena nos inferioriza e temos direito de
reivindicar a diferena sempre que a igualdade nos descaracteriza." Neste sentido, no se deve
opor igualdade diferena. De fato, a igualdade no est oposta diferena e sim desigualdade
Diferena no se ope igualdade e sim padronizao, produo em srie, a tudo o
mesmo, mesmice. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de
uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades. A diferena sem
intelegibilidade conduz indiferena (Santos 2000: 30-1). O direito fundamental diferena
encontra base constitucional notadamente nos fundamentos da repblica dignidade da pessoa
humana e no pluralismo poltico Jos Afonso da Silva p. 37-40.
Pode-se exemplificar com: casamento e unio estvel de pessoas do mesmo sexo. Direito ao
reconhecimento. Dignidade da pessoa humana: quando se quer proteger e emancipar os grupos
que so vtimas de preconceito, torna-se necessrio travar o combate em dois fronts: no campo
da distribuio e no campo do reconhecimento. No campo da distribuio, trata-se de corrigir as
desigualdades decorrentes de uma partilha no equitativa dos recursos existentes na sociedade. E
no campo do reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustias culturais, que rebaixam e
estigmatizam os integrantes de determinados grupos. Direitos a felicidade, a afetividade,
paradigmas de observncia obrigatria, segundo STF e STJ, em diversos julgados recentes.
Como a homossexualidade est distribuda homogeneamente por todas as classes sociais, a
injustia contra os homossexuais deriva muito mais da falta de reconhecimento do que de
problemas de distribuio. A distribuio at pode ser afetada, como quando, por exemplo,
discrimina-se o homossexual no acesso ao mercado de trabalho, mas os problemas de
distribuio so, em regra, uma consequncia da falta de reconhecimento, e no o contrrio (RE
477554).
Cotas: Direito antidiscriminao: perspectiva antidiferenciao (combater discriminao, com
tratamento neutro sem aes afirmativas) e perspectiva antisubordinao (combater a
discriminao com atuao efetiva a super-la, com aes afirmativas). Esta mais harmnica
com o sistema de valores em que se assenta a Constituio brasileira, bem como a mais
consentnea com a realidade de um pas fortemente marcado pela desigualdade, em todas as suas
dimenses (ADPF 186).
Leitura complementar: Artigo: Proteo constitucional dos direitos fundamentais culturais das
minorias sob a perspectiva do multiculturalismo in Revista de Informao Legislativa
Senado Federal; Dbora Duprat. Artigo: O Direito sob o marco da plurietnicidade e
multiculturalidade; Artigo: O Estado Pluritnico; Vera Maria Candau. Artigo:

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Multiculturalismo e Direitos Humanos; Ins Virgnia Prado. Artigo: Direito fundamental

cultural na viso do Supremo Tribunal Federal.

Ponto 23.b. Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos de distino.

Kherson Maciel Gomes Soares
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Uadi Lammgo Bulos.
Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; Jos Afonso da Silva. Comentrio Contextual
Constituio. 2009. Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco Curso de Direito
Constitucional 2012. Saraiva;
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5; 103-A; Lei 11.417/2006; Jurisprudncia Nacional e
Internacional;
Introduo: Chama-se smula um verbete que registra a interpretao pacfica ou majoritria
adotada por um Tribunal a respeito de um tema especfico, a partir do julgamento de diversos
casos anlogos, com a dupla finalidade de tornar pblica a jurisprudncia para a sociedade bem
como de promover a uniformidade entre as decises. Ela ser vinculante, quando estivermos
diante de uma jurisprudncia que, votada e aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, por pelo
menos 2/3 do plenrio, se torna um entendimento obrigatrio ao qual todos os outros tribunais e
juzes, bem como a Administrao Pblica, Direta e Indireta, tero que seguir. Na prtica,
adquire fora de lei, criando um vnculo jurdico e possuindo efeito erga omnes. A smula
vinculante foi criada em 30 de dezembro de 2004, com a Emenda Constitucional n 45, que
adicionou o artigo 103-A Constituio Brasileira.
Observe-se que a referida espcie de smula no vincula o Poder Legislativo, sob pena de criar
uma indesejvel petrificao legislativa, nem o prprio STF (plenrio), que pode alterar o seu
entendimento esposado em smula vinculante, atravs de votao que obedea ao mesmo
qurum necessrio sua aprovao inicial (2/3 dos seus membros).
Common law: tradio da vinculao dos precedentes. No direito brasileiro, isso no era uma
tradio. Importou-se aqui o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade (difuso
e incidental), mas no houve incorporao do stare decisis, pois a deciso do STF no controle
difuso no vinculava as demais instncias. Isso gerou uma disfuno sria.
A CR/34 tentou resolver isso ao introduzir o dispositivo que hoje est no art. 52, X, da CF/88:
possibilidade de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF.
A idia era dar efeito erga omnes s decises do STF em controle difuso. Mas essa soluo no
vingou, porque o Senado nunca exerceu de forma efetiva essa competncia. Com a previso do
controle abstrato, criou-se a possibilidade de o prprio STF conferir efeitos erga omnes sua
deciso (representao de inconstitucionalidade, na EC 16/65). A EC 3/93, que criou a ADC,
trouxe o efeito vinculante para esta ao (s com a Lei 9968 houve extenso para a ADI e para a
ADPF). Mas o controle difuso continuava do mesmo jeito. Por isso surge a smula vinculante.
Smulas no vinculantes: Gilmar Mendes observa que a smula no vinculante j possui um
perfil indiretamente obrigatrio, uma vez que, por conta dos recursos, constitui instrumento de
autodiscilpina do STF, que somente dever afastar-se da orientao nela preconizada de forma
expressa e fundamentada.

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250

Requisitos: Qurum de 2/3 dos membros do STF; Reiteradas decises sobre matria
constitucional; A smula vinculante s deve ser editada quando o debate estiver maduro. A no
pacificao da controvrsia deve gerar prejuzo segurana jurdica.
Legitimidade para propor a criao: os da ADI mais o Defensor Pblico Geral da Unio e os
Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os
Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais
Eleitorais e os Tribunais Militares. - Bulos - mas, assim como nas ADINS, deve haver
pertinncia temtica - p. 1085. O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo
em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o
que no autoriza a suspenso do processo. (Lei n 11.417/2006). O municpio legitimado
incidental. Todos os demais referidos so legitimados autnomos sem necessidade de se ter um
processo em andamento (LENZA);
Processo administrativo: Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria enunciado
da smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar,
explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da smula, conforme o caso.
Legitimidade: I Ajuda a combater a morosidade da justia (celeridade); II Impede a
divergncia jurisprudencial (uniformizao) impede a insegurana jurdica e disparidade de
entendimento; III - Uma das grandes inovaes da implantao da smula vinculante, foi a
possibilidade de os legitimados requererem tambm o cancelamento ou a reviso da smula, o
que combateu muitos dos crticos da smula, que diziam que haveria uma cristalizao do direito
constitucional; a prpria amplitude da legitimao foi salutar.
Crticas: I Ataca a independncia dos juzes; II Engessamento da jurisprudncia; O efeito
vinculante seria incompatvel com o princpio da livre convico do juiz e do juiz natural,
tornando as demais instncias judiciais meras carimbadoras da deciso do Supremo. Para
resolver isso, h de se utilizar o overruling (idia de superao do precedente. S o STF pode
faz-lo) e o distinguishing (a partir das especificidades de um caso concreto, h uma deciso
diferente. No se trata de negativa do precedente, e sim negativa de sua aplicabilidade no caso
concreto. Realiza-se, no caso concreto, uma distino do caso. Qualquer juiz pode faz-lo. uma
distino na qual o precedente afastado em razo de uma circunstncia fundamental que o
diferencia do caso anterior. Isso no significa que o precedente est sendo abandonado, mas, no
caso especfico, devido a uma circunstncia fundamental que o diferencia, ele ser afastado).
Aspectos destacados da Smula Vinculante na Constituio e na Lei 11.417/2006: 1- derivado do
stare decisis - mantenha-se a deciso e no se perturbe o que foi decidido - stare decisis et
quieta non movere; 2 - competncia exclusiva do STF; 3 surge no controle difuso; 4 - o efeito
vinculante no atinge obviamente o poder legislativo nem o prprio STF sob pena de
fossilizao da constituio. (STF rcl 2617 informativo 377). 5 no se confunde com a
smula da jurisprudncia dominante do STF acerca disso, salienta Uadi Lmmego Bulos as
diferenas entre ambas: A comum no vincula os rgos do Judicirio, nem do Executivo; j a
vinculante vincula os rgos do Judicirio e da Administrao Pblica, direta e indireta de todas
as esferas; A comum funciona como precedentes judiciais, que podem ou no ser adotados;
enquanto a vinculante padroniza a exegese de uma norma jurdica; a comum possui eficcia
entre as partes - quando acatada; j a vinculante a eficcia irrestrita - erga omnes; OBS. BULOS - mas a EC45/2004, no seu art. 8, possibilitou as smulas tradicionais produzirem
efeitos vinculantes - smulas anteriores precisam da aprovao de 2/3 dos ministros do STF; STF - "Smulas vinculantes. Natureza constitucional especfica (art. 103-A, 3, da CF) que as distingue
das demais smulas da Corte (art. 8 da EC 45/04). Smulas 634 e 635 do STF. Natureza simplesmente

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processual, no constitucional. Ausncia de vinculao ou subordinao por parte do Superior Tribunal de

Justia." (Rcl 3.979-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02/06/06)

6 Objetivo das smulas vinculantes - a smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a
eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos
judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e
relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
7 Lenza destaca que em se tratando de omisso ou ato da administrao pblica, o uso da
reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. Mas no se veda o uso
direto de outros meios jurdicos como ao ordinria, o mandado de segurana etc. o que no
pode a reclamao direta, sem recurso at mesmo perante a Administrao.
8 Lei 9784/99 - ateno - lei do processo administrativo - que tambm foi alterada pela
regulamentao da smula: Art. 64-A. Se o recorrente alegar violao de enunciado da smula
vinculante, o rgo competente para decidir o recurso explicitar as razes da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da smula, conforme o caso. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006). Art. 64-B.
Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em violao de enunciado da
smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo competente para o
julgamento do recurso, que devero adequar as futuras decises administrativas em casos
semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal.
(Includo pela Lei n 11.417, de 2006). - diferentemente a lei no fixou responsabilidade dos
magistrados.
9 - No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o
relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
10 h possibilidade de modulao dos efeitos da smula vinculante art. 103, 4, da CF/88.
11 - A proposta de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante no
autoriza a suspenso dos processos em que se discuta a mesma questo.
12 - Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante,
negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal,
sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.
13 - Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps
esgotamento das vias administrativas.
14 - Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo
ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem
aplicao da smula, conforme o caso. 15 - Deve ser seguido o princpio da adequabilidade das
smulas ao fato - como condio indispensvel incidncia do efeito vinculante - Bulos - p.
1097.
Distino entre a smula vinculante e a smula impeditiva de recursos: de extrema clareza a
distino e a funo processual de uma smula vinculante e da smula impeditiva de recursos.
Com efeito, a primeira delas, que objeto do presente estudo, foi a merecedora de todo o
raciocnio at agora desenvolvido, sendo de carter mais abrangente j que engloba no s o
sentido interpretativo e imperativo da smula, mas, tambm (pelo menos o que se espera, de
acordo com o sistema americano), os fundamentos invocados para se chegar a ela17. Todavia,
ainda que o magistrado venha a decidir em igual sentido ao que consta na smula vinculante (o
que no pode deixar de fazer, sob pena de o interessado ajuizar reclamao), mesmo assim
dever fundamentar esta deciso, no s para atender o art. 93, inciso IX, da CRFB-88, mas,

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252

principalmente, para demonstrar que o caso que se encontra sendo examinado coincide
exatamente com os fundamentos das decises que autorizaram a criao do verbete sumular.
J a smula impeditiva de recursos pode eventualmente (j que o seu uso no obrigatrio), ser
empregada pelo magistrado para fundamentar a negativa de seguimento de qualquer recurso j
interposto que a contrarie, sem gerar qualquer restrio ao direito de recorrer. No se trata, com
toda evidncia, de instituto tendente a limitar o direito de recorrer, mas sim de uma tcnica de
sumarizao do processamento do recurso, quando este tiver fundamento contrrio ao de um
verbete sumular. Alm disso, deve ser destacado que esta smula, que dispensa qualquer
procedimento especial para a sua criao, ficou em evidncia aps a alterao promovida pela
Lei n 11.276/06 ao art. 518 do CPC, que possibilitou a sua aplicao diretamente pelo prprio
juiz monocrtico, muito embora limitada apenas as smulas do STF e do STJ.
Leitura complementar: http://rodolfohartmann.com.br/artigos/sumulavinculante.pdf.
Afonso da Silva. Comentrio Contextual Constituio. 2009.

Jos

Ponto 23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso justia, devido processo legal,
contraditrio, ampla defesa, vedao de uso de provas ilcitas, juiz natural e durao
razovel do processo.
Kherson Maciel Gomes Soares
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Uadi Lammgo Bulos.
Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; DIDIER Jr. Fredie. Curso de Direito Processual
Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento vol. 1, 9. ed., Salvador: Editora Jus
Podivm, 2008. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006.
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5, 6; Cdigo de Processo Civil;
Introduo - Direitos fundamentais processuais: A metodologia jurdica transformou-se
sensivelmente a partir da segunda metade do sculo XX. A compreenso e a aplicao do
Direito, especialmente o processual, no podem prescindir desta nova metodologia. Os institutos
da Teoria do Direito (situaes jurdicas, fatos jurdicos, norma jurdica etc.) e a Histria do
Direito e do pensamento jurdico, tradicionais objetos das investigaes cientficas, no podem
ser ignorados. Para uma real compreenso do fenmeno de hoje, imprescindvel o de ontem.
Hoje temos um quadro de valorizao da Constituio, reconhecimento de sua fora normativa,
que passa a ser encarada como principal veculo normativo do sistema jurdico, com eficcia
imediata e independente. Passa-se, ento, de um modelo de Estado fundado na lei (Estado
legislativo) para um modelo de Estado fundado na Constituio (Estado Constitucional).80
Sob tal aspecto, valorizam-se mais os princpios, com uma inevitvel expanso e consagrao
dos direitos fundamentais que impem ao Direito positivo um contedo tico mnimo que
respeite a dignidade da pessoa humana e cuja teoria jurdica se vem desenvolvendo a passos
largos. Com efeito, o processo tem que ser construdo para bem tutelar os direitos fundamentais
(relao entre processo e a acepo subjetiva dos direitos fundamentais) e tem de ser estruturado
de acordo com as normas de direitos fundamentais (relao entre processo e a acepo objetiva
80

Sobre o tema, de um modo geral, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia .8
ed. Madrid: Editorial Trotta, 2008. Sobre o tema e a sua relao com o processo, MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado
constitucional. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007.

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253

dos direitos fundamentais). nesse cenrio, que se apresentam os Direitos fundamentais

processuais.
Acesso justia: Constitui direito fundamental reconhecido em diversos documentos
internacionais e tambm incorporado aos ordenamentos constitucionais de diversos pases que
adotaram como regime poltico a Democracia. No mbito internacional, cumpre destacar a
previso contida no art. 18 da Declarao Americana dos Direitos do Homem de 1948 e o art.
VIII da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro do mesmo ano. No
mesmo sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 (art. 2.3, letras a,
b e c) e a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos de 1969, art.8, 1,
da CADH). Na CRFB/88, o acesso Justia foi alado garantia de direito fundamental
individual (art. 5, XXXV), voltada a proteger o cidado contra leso ou ameaa (tutela de
preveno ou inibitria) proveniente do Poder Pblico ou de particulares.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth dividem o estudo do acesso Justia em trs momentos
bastante bem definidos, a que denominam ondas de acesso justia. A primeira delas voltou-se
essencialmente para garantir o acesso de pessoas economicamente desfavorecidas ao Judicirio,
o que foi feito atravs de mecanismos de assistncia judiciria gratuita e eliminao/reduo dos
custos de acesso ao sistema judicial (no Brasil, a edio da Lei n 1.060/50) e criao de rgos
estatais incumbidos de assistir a populao (v.g. Defensoria Pblica). A 2 onda marcada pela
preocupao de ofertar mecanismos de proteo aos direitos supraindividuais, vocacionados
tutela de a defesa do meio-ambiente, dos consumidores, do patrimnio cultural, histrico e
artstico, moralidade administrativa. Por fim, a 3 onda de acesso caracterizou-se pelo fomento s
medidas de efetivao de direitos por meio de mecanismos alheios estrutura judicial do Estado,
resgatando os meios extrajudiciais de composio dos conflitos (arbitragem, juzos de
conciliao, mediao).
Para Mauro Cappelletti, o conceito de acesso justia tem sofrido uma transformao
importante, correspondente a uma mudana equivalente no estudo e ensino do processo civil.
Destaca que, nos estados liberais burgueses dos sculos XVIII e XIX, os procedimentos adotados
para soluo dos litgios civis refletiam a concepo individualista dos direitos ento vigentes.
Direito ao acesso proteo judicial significava essencialmente o direito formal do indivduo
agravado de propor ou contestar uma ao. (CAPPELLETTI, 1988, 09).
medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito
de direitos humanos comeou a sofrer uma transformao radical. A partir do momento em que
as aes e relacionamentos assumiram, cada vez mais, carter coletivo que individual, as
sociedades modernas necessariamente deixaram para trs a viso individualista dos direitos,
refletida nas declaraes de direitos, tpicas dos sculos XVIII e XIX. (CAPPELLETTI, 1988,
10).
Portanto, o direito ao acesso efetivo a justia ganhou particular ateno na medida em que as
reformas do welfare state procuraram armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua
qualidade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados. De fato, o direito ao
acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre
os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de
sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao. (CAPPELLETTI, 1988, 11)
As chamadas 100 Regras de Braslia, fruto do trabalho das Cortes Superiores de Justia dos
pases Iberoamericanos, aprovadas por ocasio da XIV Cpula Judicial Iberoamericana realizada
em 2008, foram elaboradas luz dessas perspectivas das ondas de acesso Justia. A elaborao
das citadas regras contou com a participao da Associao Ibero-americana de Ministrios
Pblicos. Em suma, os princpios de Braslia exprimem a inteno de se promover uma poltica
judicial que atenda s especificidades de grupos vulnerveis luz das regras internacionais de

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254

direitos humanos. Entende-se por vulnerveis aquelas pessoas que, por razo da sua idade (v.g.,
crianas, adolescentes e idosos), gnero, estado fsico ou mental, ou por circunstncias sociais
(ex: vtimas de delito), econmicas, tnicas e/ou culturais (ex: comunidades indgenas),
encontram especiais dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justia os
direitos reconhecidos pelo ordenamento jurdico.
Cumpre arrolar as seguintes medidas concretas para garantir o acesso Justia: a) assistncia
tcnica jurdica, inclusive por meio de gratuidade; b) simplificao dos procedimentos; c)
padronizao de formulrios para proposituras de determinadas aes; d) rpida colheita de
provas; e) medidas de gesto de processos (ex: prioridade de tramitao); f) fomento a adoo de
formas alternativas de resoluo de conflitos; g) difuso de informao e conhecimento,
notadamente em relao s vtimas de atos criminosos; h) estmulo s formas prprias de justia
na resoluo de conflitos surgidos no mbito da comunidade indgena; i) utilizao de termos e
estruturas gramaticais simples e compreensveis nas intimaes/notificaes; j) garantia de
assistncia por pessoal especializado (profissionais em Psicologia, Trabalho Social, intrpretes,
tradutores) e segurana pessoal; l) proteo intimidade (imagem e dados) das pessoas em
situao de vulnerabilidade; m) colaborao entre os atores intervenientes no processo judicial;
n) adoo de medidas de cooperao internacional, inclusive com Organizaes Internacionais e
Agncias de Cooperao; o) utilizao de manuais de boas prticas setoriais/ p) uso de novas
tecnologias (ex: processos eletrnicos).
Foi efetivamente com a Constituio Federal de 1988 que o acesso justia, tomou contornos
transformadores e conferiu aos jurisdicionados as garantias do pleno acesso, como tambm
outras garantias, tais como: devido processo legal, juiz natural contraditrio e ampla defesa,
dentre outros.
Devido processo legal: Possui origem na previso contida na Magna Carta de Joo Sem Terra, de
1215, que utilizava a expresso law of the land, tendo surgida a expresso due process of
law para designar o devido processo legal somente em lei inglesa do ano de 1354. Acrescentese, no ponto, que o termo devido processo legal foi cunhado, constitucionalmente, com a Carta
de Outubro, j que todas as outras Constituies Brasileiras a ele no fizeram meno, limitandose a enunciar princpios, garantias e direitos correlatos.
Law significa direito e no lei. Lei em ingls statute Law. O devido processo legal um
processo em conformidade com o direito como um todo, com a lei em sentido amplo,
abrangendo a CF. Alguns autores no falam mais em devido processo legal e sim em devido
processo constitucional. Esta expresso due process of law existe no direito ingls h 800 anos.
Esta expresso genrica.
uma clusula geral, estando previsto no artigo 5, LIV, da CF. Trata-se de
supraprincpio/princpiobase/protoprincpio, norteador de todos os demais que devem ser
observados no processo, alm se aplicar atualmente como fator limitador do poder de legislar da
Administrao Pblica, bem como para garantir o respeito aos direitos fundamentais nas relaes
jurdicas privadas.
percebido sob duas ticas: devido processo substancial (substantive due process) e devido
processo legal formal (procedural due process). No sentido substancial, diz respeito ao campo
de elaborao e interpretao das normas jurdicas, evitando-se a atividade legislativa abusiva e
irrazovel e ditando uma interpretao razovel quando da aplicao concreta das normas
jurdicas. campo para a aplicao dos princpios ou como prefere parcela da doutrina, das
regras da razoabilidade e da proporcionalidade, funcionando sempre como controle das
arbitrariedades do Poder Pblico. No sentido formal, encontra-se a tradicional definio
constitucional do princpio, dirigido ao processo em si, obrigando-se o juiz no caso concreto a
observar os princpios processuais na conduo do instrumento estatal oferecido aos

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255

jurisdicionados para a tutela de seus direitos materiais. Contemporaneamente, o devido processo

legal vem associado idia de um processo justo, que permite a ampla participao das partes e
a efetiva proteo de seus direitos.
Demais princpios so dele extrados. Tanto princpios expressos como implcitos existem em
conseqncia do devido processo legal. Processo entendido como meio de formao de
normas jurdicas (p. legislativo, p. administrativo, p. jurisdicional). Aplica-se tambm s relaes
privadas (ef. horizontal). Processo para ser devido deve ser: adequado, leal, efetivo, pblico,
paritrio, tempestivo (correspondem a princpios).
Contraditrio: Processo procedimento organizado em contraditrio, ou seja, processo um
conjunto de atos tendentes a uma deciso final em que os sujeitos desses atos participam e
podem influenciar nesta deciso. O contraditrio tem uma dupla dimenso (formal e
substancial): A Dimenso formal do princpio do contraditrio a que garante as partes o
direito de participar do processo; o direito de ser ouvido (de participar). Esta garantia
puramente formal, isto , basta participar para preencher o requisito. Em uma acepo material,
substancial, o contraditrio o poder de influncia, a qual garante s partes o
direito de intervir no contedo da deciso, no basta mera participao. preciso
que esta participao permita o convencimento do juiz, como por exemplo, o direito produo
de provas, de constituir um advogado, etc.
Veja que se considerava, tradicionalmente, que o contraditrio era integrado pelos elementos
informao e possibilidade de reao, consagrando a expresso bilateralidade da audincia,
representativo da paridade de armas entre as partes. No havendo reao, a regra do nus
processual limita-se aos direitos disponveis. De outro lado, nas demandas que tm direitos
indisponveis, o contraditrio exige efetiva reao. Exige-se igualdade real entre as partes para
que seja efetivamente respeitado o princpio (Ex: assistncia judiciria gratuita para os
legalmente pobres).
em razo da influncia de estudos alemes, para garantir o aspecto substancial do princpio,
que passou-se a exigir que a reao tenha real poder de influenciar o juiz na formao de seu
convencimento, integrando-se terceiro elemento ao contraditrio, qual seja, poder de influncia
das partes no convencimento do juiz. Contraditrio: informao + possibilidade de reao +
poder de influncia das partes no convencimento do juiz.
Assim, o contraditrio que decorre do protoprincipo do devido processo legal, se revela como a
necessidade de se dar conhecimento da existncia da ao e dos atos do processo ou
procedimento as partes ou interessados, assim como a possibilidade destas ofertarem reao aos
atos que lhe sejam desfavorveis. Ele garante aos litigantes o direito de ao e o direito de
defesa, respeitando a igualdade que deve haver entre as partes. O contraditrio deve evitar
surpresa s partes nas matrias em que o juiz deve decidir de ofcio, mas no sem a oitiva das
partes. Nas demais matrias, em que necessria a alegao das partes, no haver nenhuma
surpresa. Deve-se evitar o contraditrio intil, pois ele dirigido proteo das partes durante a
demanda, no se devendo reconhecer nulidade se no houve prejuzo parte a quem o
contraditrio visa proteger.
Por fim, imperioso destacar que o contraditrio em relao ao Processo Penal, tem um sentido
real, efetivo e substancial, na medida em que o interesse pblico, ai presente, de ver garantida a
verdade real, bem mais explicito e veemente do que no processo civil.
Ampla defesa: corresponde ao aspecto substancial do contraditrio. Conjunto de meios
adequados ao exerccio do contraditrio. Consiste em defesa tcnica (efetuada por profissional) e
autodefesa (realizada pelo prprio imputado e consiste em direito de audincia, ou seja, ser
ouvido, e direito de presena aos atos. No processo Penal ela mais veemente.)

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256

complementam-se, uma no suprindo a outra (RE 602543-RG-QO). A defesa tem que ser efetiva
Ex. smulas n 523, 705 e 707 STF.
Defesa tcnica: todo ato processual deve ser obrigatoriamente realizado na presena de um
defensor, devidamente habilitado nos quadros da OAB, seja ele constitudo, nomeado (por
procurao ou indicado por ocasio do interrogatrio) exclusivamente para o ato (ad hoc) ou
dativo (art. 261, CPP). Nos Estados em que a Defensoria Pblica j tiver sido constituda, a
defesa dativa ser exercida normalmente por um membro da instituio, que tem, como
prerrogativa funcional, a contagem em dobro de seus prazos procedimentais (LC 80).
Defesa insuficiente, deficiente ou inexistente (garantia do exerccio da ampla defesa): ocorrendo
ausncia do advogado, se realizada por defensor dativo, cabe ao juiz nomear outro, podendo o
acusado a qualquer momento nomear um de sua confiana (arts. 263, 422 e 449, pargrafo nico,
CPP). Se nomeado, caber ao juiz apenas designar defensor ad hoc para a prtica do ato
especfico considerado mal ou no realizado. A ausncia de advogado em audincia, caso seja
provado o impedimento antes do incio, enseja seu adiamento, caso injustificada, ser nomeado
defensor ad hoc para a realizao do ato (art. 265, 1 e 2, CPP), no caso de falta injustificada
do advogado em sesso do jri, haver adiamento da mesma uma s vez (art. 456, CPP).
Sobre outro aspecto a relevncia da ampla defesa sentida desde a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, que fez sobre ele expressa meno no art. XI, 1. A ampla defesa assegura,
ainda, a possibilidade de serem interpostos recursos contra as decises que deixaram de acolher
as argumentaes e/ou provas deduzidas em Juzo ou nas querelas particulares. Integra,
portanto, a ampla defesa: - o direito de conhecer a argumentao da parte contraria; o direito de
contra-argumentar; - o direito de provar a contra-argumentao; - o direito de recorrer, no caso
de no acolhimento da contra- argumentao.
Vedao de uso de provas ilcitas: A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia
de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em
elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due
process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais
expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo.
No direito brasileiro o uso de prova ilcita vedado por fora do Art. 5 Inc. LVI da CF/88, e
pelo Art 157 do CPP, que foi inserido pela Lei n 11.690/08, que refora a indamissibilidade da
ilcita e da prova ilcita por derivao. A principal preocupao do Constituinte de 1988 ao
elencar o Inciso LVI no At. 5, foi trazer segurana jurdica ao processo alm de proteger as
garantias fundamentais do indivduo previstas no referido artigo, tendo ele a cautela de delimitar
quais tipos de provas poderiam ser aceitas no processo.
A palavra prova vem do latim probare que significa convencer, demonstrar, reconhecer sendo
que no processo penal a prova o meio do qual se forma a convico do juiz a respeito da
ocorrncia ou inocorrncia dos fatos controvertidos no processo.
Provas ilcitas so aquelas que violam disposies de direito material ou princpios
constitucionais penais. Ex: confisso obtida mediante tortura, interceptao telefnica realizada
sem autorizao judicial. Por outro lado, provas ilegtimas so as que violam normas processuais
e princpios constitucionais da mesma espcie. Ex: laudo pericial subscrito por apenas um perito
no oficial.
No entanto, a Constituio e a Lei n. 11.690/08 no fizeram essa distino promovida pela
doutrina, reputando o art. 157 do CPP, caput, como ilcitas aquelas provas obtidas em violao a
normas de carter constitucional ou infraconstitucional267, as quais, por consequncia, devem
ser desentranhadas do processo.

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257

Portanto, a regra a inadmissibilidade da prova ilcita em forma de garantia constitucional.

Contudo, no se pode sustentar que o direito constitucional prova ilcita seja ilimitado e
absoluto, uma vez que nem mesmo o direito vida o , na medida em que existem hipteses
extremas onde sero suprimidas, quais sejam, as hipteses de Legtima Defesa e Estado de
Necessidade.
O Direito Constitucional deve ser dotado de harmonia entre as garantias e os princpios
constitucionais. Um direito quando em salvaguarda, quando em condio de cautela a exemplo
daqueles que dizem respeito intimidade , bem como preservao da imagem, deve sobrepor
aquele de maior relevncia ou interesse. Acompanhando a argumentao do autor Marcelo
Abelha Rodrigues (2010, p.19), pode-se observar que existem situaes [...] em que a
importncia do bem jurdico envolvido no processo e a ser alcanado com a obteno irregular
da prova levar os tribunais a aceit-la. Ou seja, as decises judiciais devero se valer seguindo
a ponderao dos valores em conflito, a fim de resguardar o direito de um bem maior, neste caso,
em prol do menor justamente porque perfeitamente possvel, tanto na esfera cvel quanto na
penal, que, na ordem jurdica tutelada, suplante-se o princpio da proporcionalidade feita
mediante a tcnica da ponderao de interesses, bem como dos princpios da boa-f-objetiva, da
dignidade da pessoa humana, tendendo resguardar o melhor interesse da criana. Por isso, podese admitir excepcionalmente em juzo cvel, a prova ilcita (MADALENO, 2011d).
Para reforar a ideia da admissibilidade excepcional da prova ilcita, o Estado deve exaltar o
princpio de valor mximo da ordem jurdica brasileira, que o da dignidade da pessoa humana,
bem como dos direitos fundamentais, que podem variar diante do caso concreto. Destarte, ao se
referir admissibilidade da prova ilcita no mbito processual, Aury Lopes Junior (2010),
destaca as teorias da admissibilidade, da inadmissibilidade absoluta e da admissibilidade em
nome do princpio da proporcionalidade. A primeira no merece ser acolhida, uma vez que
permite o uso indiscriminado da prova ilcita, violando os direitos fundamentais; a segunda
representa o outro extremo, na medida em que defende a absoluta inadmissibilidade das provas
ilcitas em nome da letra da Lei, hiptese que poderia levar a certas situaes de injustia, a
exemplo da condenao de um inocente por crime no cometido. Relativizando a garantia da
proibio da utilizao de provas ilcitas na seara processual, a teoria da admissibilidade em
nome do princpio da proporcionalidade merece ser considerada. Tambm o princpio da
ponderao de interesses, sempre que detectada a incidncia de alienao parental, uma vez que
esta pode dificultar ou mesmo impossibilitar a produo de provas, sendo razovel fazer uso
prova que demonstre essas situaes de alienaes parentais, ainda que no produzidas de forma
lcita. Dito de outra forma necessrio que o Estado se utilize da relativizao da prova ilcita
para fazer proteger a integridade fsica e psquica do menor, ponderando os interesses em
questo, fazendo apelo ao princpio da proporcionalidade. Os princpios devem ter seus
contedos preenchidos em cada circunstncia da vida com as concepes prprias de cada caso
concreto, visto que os princpios, assim como as regras, so espcies do gnero norma jurdica.
O princpio da liberdade probatria no absoluto. O intuito da busca da verdade real e a
amplitude da produo probatria, fazendo-se aproveitar outros meios de prova que no os
disciplinados no CPP, encontram limites. A Carta Magna, no seu art. 5, inciso LVI, traz o
principal obstculo, consagrando a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios
ilcitos. A prova taxada como proibida ou vedada toda vez que sua produo implique violao
da lei ou de princpios de direito material ou processual. Por afrontar a disciplina normativa, no
seria admitida ao processo (TVORA; ALENCAR, 2010, p.350).
Teorias sobre o tema provas ilcitas: 1. Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the
poisonous tree): O meio probatrio que, no obstante produzido validamente em momento
posterior, encontra-se afetado pelo vcio da ilicitude originria, que a ele se transmite
contaminando-o por efeito de repercusso causal. Essa teoria surge no direito norte-americano

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258

(precedentete: Silverthorne Lumber Co X U.S (1920); caso Nardone v. U.S. (1939) e foi adotada
pelo artigo 157, 1, CPP. 2. Teorias decorrentes: 2.1. Teoria da fonte independente (independent
source doctrine): se o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve legitimamente novos
elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova, que no guarde qualquer
relao de dependncia, nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo
vnculo causal, tais dados probatrios so admissveis, pois no contaminados pelo vcio da
ilicitude originria. Essa teoria aplicada pelo STF (HC 83.921) e pelo STJ (RHC 90.376). 2.1
Teoria da descoberta inevitvel: aplicvel caso se demonstre que a prova derivada da ilcita seria
produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilcita originria. Para a aplicao
dessa teoria no possvel se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensvel a
existncia de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitvel. Sustenta-se que sua
previso legal est no art. 157, 2, CPP. Pois, embora ele mencione a Teoria da Fonte
Independente, o conceito da Teoria da Exceo da Descoberta Inevitvel. 2.3. Teoria do nexo
causal atenuado: opera-se quando um ato posterior, totalmente independente, retira a ilicitude
originria. O nexo causal entre a prova primria e a prova secundria atenuado no em razo de
circunstncia da prova secundria possuir existncia independente daquela, mas sim em virtude
do espao temporal decorrido entre uma e outra, bem com as circunstncias intervenientes no
conjunto probatrio. 2.4. Teoria do encontro fortuito de provas: aplica-se quando a autoridade
policial, cumprindo uma diligncia, casualmente encontra provas que no esto na linha de
desdobramento normal da investigao. Se esse encontro for casual, a prova ser lcita; se houver
desvio de finalidade, a prova ser ilcita (veja-se, no STF, o HC 83.515).
Segundo o STF so consideradas ilcitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos
fiscal, bancrio e telefnico, sem a devida fundamentao.
Juiz natural: extrado do devido processo legal e dos incisos XXXVII e LIII, do art. 5, da CF.
Possui Origem: direito anglo-saxo, ligado proibio de criao de tribunal de exceo, j o
direito norte-americano acrescentou a exigncia de regra de competncia previamente
estabelecida ao fato. O Direito Brasileiro adota o princpio em suas duas vertentes fundamentais:
a) vedao ao tribunal de exceo (criado para fins especficos, ex. tribunal penal para ExIugoslvia) e b) competncia constitucional em razo da matria (em razo da matria e em
razo da prerrogativa de funo). Juiz legal: conforme definido em lei. STF (HC 91253): a
criao de varas especializadas no fere o principio do juiz natural. STJ (HC; 109459) /STF (RE
597133/RS): O julgamento por Colegiado integrado, em sua maioria, por magistrados de
primeiro grau convocados no viola o princpio do juiz natural nem o duplo grau de jurisdio..
Tambm pode contemplar a obrigatoriedade do Juiz Imparcial. Identidade fsica do juiz no
processo penal (alm dos jurados) uma terceira vertente em formao? Art. 399, 2, CPP c/c
art. 132, CPC.
Reclamao 417 do STF: O Estado de Roraima foi criado pela CF de 1988. As aes judiciais,
antes da promulgao da CF, eram remetidas ao tribunal dos territrios. Aps a formao do
Estado de Roraima, foi criado o Tribunal de Justia, sendo este composto por poucos juzes.
Aps a transferncia dos processos do Tribunal dos Territrios para o TJ de Roraima, houve a
interposio de uma ao civil pblica, contra o ato do Judicirio deste novo ente da Federao,
em que todos os juzes deste tribunal figuraram como rus. O STF disse que no havia juiz
natural naquele Estado, por falta de independncia, a qual necessria para a imparcialidade.
Durao razovel do processo: A Conveno Americana de Direitos Humanos, no artigo 8, I,
prev esse princpio. Includo pela EC 45/2004. Previso na CADH e Tratado de Roma. O
processo no precisa necessariamente ser clere. Deve demorar o tempo necessrio e adequado
soluo do caso submetido ao rgo jurisdicional. A Corte Europia dos Direitos do Homem
firmou entendimento de que, respeitadas as circunstncias de cada caso, devem ser observados
trs critrios para se determinar a durao razovel do processo, quais sejam: a) complexidade do

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259

assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusao e da defesa no

processo; a atuao do rgo jurisdicional.
Com efeito, existe um direito fundamental durao razovel do processo. Todavia, preciso
fazer uma reflexo como contraponto. Bem pensadas as coisas, conquistou-se, ao longo da
histria, um direito demora na soluo dos conflitos. A partir do momento em que se reconhece
a existncia de um direito fundamental ao processo, est-se reconhecendo, implicitamente, o
direito de que a soluo do conflito deve cumprir, necessariamente, uma srie de atos
obrigatrios, que compem o contedo mnimo do devido processo legal. A exisgencia do
contraditrio, o direito produo de provas e aos recursos, certamente, atravancam a celeridade,
mas so garantias que no podem ser desconsideradas ou minimizadas. preciso fazer o alerta
para evitar discursos autoritrios, que pregam a celeridade como valor insupervel. Os processos
da inquisio poderiam ser rpidos. No parece, porm, que se sente saudade deles (DIDIER Jr.
Fredie. vol. 1, 9. ed., p. 43-44. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008).
Leitura complementar: Bruno Calabrich e Eduardo Pelella. Questes discursivas do concurso
de Procurador da Repblica respondidas e comentadas, Ed. Jus Podivm. 2011. Manuela Santos
de Oliveira. Artigo - Prova ilcita: uma possibilidade de sua relativizao nos casos de alienao
parental

ITEM 24
Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalizao do Direito e judicializao da
poltica.
Laura Cunha de Alencar
Principais obras consultadas: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), RF 384/71104. CASTRO, Marcos Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica,
disponvel em http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_34/rbcs34_09, acesso em
28.02.2013. FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional,
2012. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 2012.
Legislao bsica: temas doutrinrios.
NEOCONSTITUCIONALISMO: a doutrina passa a desenvolver, a partir do incio do sculo
XXI, uma nova perspectiva em relao ao constitucionalismo, denominada
neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo ps-moderno, ou, ainda, pspositivismo. Busca-se, dentro dessa nova realidade, no mais apenas atrelar o constitucionalismo
ideia de limitao do poder politico, mas, acima de tudo, buscar a eficcia da Constituio,
deixando o texto de ter um carter meramente retrico e passando a ser mais efetivo,
especialmente diante da expectativa de concretizao dos direitos fundamentais.
() o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida,
identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional,
em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado
constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii)

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260

como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a

reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que
incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de
fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito. (Luis
Roberto Barroso).
O instante atual marcado pela superioridade da Constituio, a que se subordinam todos os
poderes por ela constitudos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de
constitucionalidade. A Constituio, alm disso, se caracteriza pela absoro de valores morais e
politicos (fenmeno por vezes designado como materializao da Constituio), sobretudo em
um sistema de direitos fundamentaisveis. Tudo isso sem prejuzo de se continuar a afirmar a
ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A
esse conjunto de fatores vrios autores, sobretudo na Espanha e na Amrica Latina, do o nome
de neoconstitucionalismo (Gilmar Mendes)
26o CPR prova objetiva: para o neoconstitucionalismo todas as disposies constitucionais
so normas jurdicas, e a Constituio alm de estar em posio formalmente superior sobre o
restante da ordem jurdica, determina a compreenso e interpretao de todos os ramos do
Direito. Prova oral: Diferencie procedimentalismo e neoconstitucionalismo.
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO (Luis Roberto Barroso): a locuo
constitucionalizao do Direito de uso relativamente recente na terminologia jurdica e, alm
disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender caracterizar, por exemplo,
qualquer ordenamento jurdico no qual vigorasse uma Constituio dotada de supremacia. Como
este um trao comum de grande nmero de sistemas jurdicos contemporneos, faltaria
especificidade expresso. Trata-se de fenmeno iniciado, de certa forma, com a Constituio
portuguesa de 1976, continuado pela Constituio espanhola de 1978 e levado ao extremo pela
Constituio brasileira de 1988. Embora esta seja uma situao dotada de caractersticas
prprias, no dela, tampouco, que se estar cuidando.
A idia de constitucionalizao do Direito est associada a um efeito expansivo das normas
constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o
sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios
e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do
direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos
trs Poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, mais
original ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares.
Relativamente ao Legislativo, a constitucionalizao (i) limita sua discricionariedade ou
liberdade de conformao na elaborao das leis em geral e (ii) impe-lhe determinados deveres
de atuao para realizao de direitos e programas constitucionais. No tocante Administrao
Pblica, alm de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de
atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao direta e
imediata da Constituio, independentemente da interposio do legislador ordinrio. Quanto ao
Poder Judicirio, (i) serve de parmetro para o controle de constitucionalidade por ele
desempenhado (incidental e por ao direta), bem como (ii) condiciona a interpretao de todas
as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitaes sua autonomia da
vontade, em domnios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada,
subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais.
JUDICIALIZAO DA POLTICA: a judicializao da poltica corresponde a um fenmeno
observado em diversas sociedades contemporneas. Esse fenmeno, segundo a literatura que tem

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261

se dedicado ao tema, apresenta dois componentes: (1) um novo "ativismo judicial", isto , uma
nova disposio de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questes sobre as
quais eles devem formar juzos jurisprudenciais (muitas dessas questes at recentemente
ficavam reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Executivo); e (2) o interesse de
politicos e autoridades administrativas em adotar (a) procedimentos semelhantes aos processo
judicial e (b) parmetros jurisprudenciais em suas deliberaes (muitas vezes, o judicirio
politicamente provocado a fornecer esses parmetros).
A judicializao da poltica , portanto, um fenmeno observado de comportamento
institucional, que tem essas duas caractersticas
Tal "expanso" do poder das cortes judiciais seria o resultado de diversas caractersticas do
desenvolvimento histrico de instituies nacionais e internacionais e de renovao conceitual
em disciplinas acadmicas. Assim, a reao democrtica em favor da proteo de direitos e
contra as prticas populistas e totalitrias da II Guerra Mundial na Europa, que deu origem, por
exemplo, adoo de uma ampla carta de direitos na Grundgesetz alem; a preocupao das
esquerdas com a defesa de "direitos" contra "oligopolistas e oligarcas", como no caso do
trabalhismo ingls (anos 50) ou sueco (anos 70); o resgate intelectual e acadmico de teorias de
"direitos liberais", presente em autores como Kant, Locke, Rawls e Dworkin e o concomitante
desprestgio de autores como Hume e Bentham; influncia da atuao da Suprema Corte
americana (especialmente a chamada Warren Court, nos anos 50-60); a tradio europia
(kelseniana) de controle da constitucionalidade das leis; os esforos de organizaes
internacionais de proteo de direitos humanos, sobretudo a partir da Declarao Universal dos
Direitos Humanos da ONU, de 1948 - todos esses fatores, segundo Vallinder (1995),
contriburam para o desenvolvimento da judicializao da poltica. Acrescente-se, ainda, como
outro fator determinante da judicializao da poltica, o declnio da eficcia da poltica
macroeconmica a partir do final dos anos 60
Do ponto de vista do processo poltico como um todo, a judicializao da poltica contribui para
o surgimento de um padro de interao entre os Poderes (epitomizado no conflito entre tribunais
constitucionais e o Legislativo ou Executivo), que no necessariamente deletrio da
democracia. A idia , ao contrrio, que democracia constitui um "requisito" da expanso do
poder judicial. Nesse sentido, a transformao da jurisdio constitucional em parte integrante do
processo de formulao de polticas pblicas deve ser vista como um desdobramento das
democracias contemporneas.
A judicializao da poltica ocorre porque os tribunais so chamados a se pronunciar onde o
funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatrios.
Sob tais condies, ocorre uma certa aproximao entre Direito e Poltica e, em vrios casos,
torna-se mais difcil distinguir entre um "direito" e um "interesse poltico", sendo possvel se
caracterizar o desenvolvimento de uma "poltica de direitos"
Essa condio institucional de introduo da jurisdio (sobretudo a das cortes constitucionais)
no processo de formulao de polticas pblicas em parte auxiliada pelas regras orgnicas dos
tribunais ou do Poder judicirio como um todo. Assim, regras referentes ao recrutamento,
composio, competncias e procedimentos dos diversos rgos e poderes, e especialmente do
tribunal constitucional, so importantes para a judicializao da poltica.
Na Frana, por exemplo, o fato de que os nove membros da Corte Constitucional sejam
nomeados, em partes iguais, pelo Presidente da Repblica (trs), pelo Presidente da Assemblia
Nacional (trs) e pelo Presidente do Senado (trs), auxiliou na politizao da justia.

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262

Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites constitucionais da

investigao parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, poltico e
jurisdictional do exerccio do poder. O princpio republicano.
Laura Cunha de Alencar
Principais obras consultadas: AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional
Positivo, 2001. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada, 2008. FERNANDES,
Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 2012. FREIRE JNIOR, Amrico Bed.
O Controle Judicial de Polticas Pblicas, 2005. LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, 2012. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, 2008.
Legislao bsica: CF, arts. 51 a 58 e 86; Lei 1.079/50; Lei 1.579/52.
ESTATUTO CONSTITUCIONAL DOS AGENTES POLTICOS: 81 agentes polticos so os
titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que
integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se
constituem nos formadores da vontade superior do Estado.
O Estatuto do Congresso Nacional vem previsto a partir do art. 53 da CRFB. o conjunto de
regras diversas do direito comum previstas na Constituio que do aos parlamentares direitos,
prerrogativas, deveres e incompatibilidades. Quanto s prerrogativas, ressalta-se: a) imunidade
material (so inviolveis civil e penalmente por opinies, palavras e votos); b) imunidades
formais: b.1) prerrogativa de foro; b.2) no ser preso ou no permanecer preso 82 ; b.3)
possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele art. 53, 3, CF; b.4) limitao
quanto ao dever de testemunhar; b.5) iseno de servio militar. Tais prerrogativas so
irrenunciveis (Ruy Barbosa, citado por BULOS, p. 776).
Objetivo: assegurar independncia no exerccio das atribuies do Legislativo (fiscalizar e inovar
na ordem jurdica). Por simetria, aplicam-se as mesmas prerrogativas aos deputados estaduais e
distritais (art. 27, 1, CF). Ateno s hipteses de perda e cassao do mandato parlamentar
(art. 55, CF).
LIMITES CONSTITUCIONAIS DA INVESTIGAO PARLAMENTAR: um fenmeno
que se observa em vrias partes o do conflito que os trabalhos das comisses por vezes
provocam com o princpio da separao de Poderes e com os direitos individuais de investigados
(Gilmar Mendes).
Alguns atos a CPI pode determinar diretamente, sem integrao do Judicirio, em razo de seus
poderes instrutrios (poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, art. 58, 3,
CF). Por autoridade prpria, a CPI pode determinar os seguintes atos, sem necessidade de
participao do Poder Judicirio (art. 2, Lei 1.579/52): (1) notificao de testemunhas,
investigados e convidados: o cidado comparece perante a CPI ostentando uma destas
qualidades. O investigado tambm tratado como indiciado. Incide o princpio da noautoincriminao (TAVARES, 2008, p. 1.103; BULOS, p. 804) (STF, HC 73.035); (2) conduo
coercitiva de testemunha: a testemunha vir depor debaixo de vara; (3) realizao de exames,
vistorias e percias; (4) afastar o sigilo bancrio, fiscal e de registros telefnicos do cidado: a
81

A rigor, magistrados e membros do MP tambm se enquadram no conceito de agentes polticos (RE

228977); aqui, tratamos apenas dos membros do Legislativo, pois os demais so tratados em pontos distintos do
edital.
82
O STF entende ser possvel a priso decorrente de sentena judicial transitada em julgado (INQ. 510).

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263

CRFB permite a quebra do sigilo sem a necessidade de autorizao judicial. Este ato s pode ser
determinado pelas CPIs do Congresso, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e da
Assembleia Legislativa (STF, ACO 730). As CPIs de Cmaras Municipais no tm autoridade
para afastar sigilo bancrio e fiscal diretamente. Entendendo pela necessidade da quebra de
sigilo, a CPI municipal dever se socorrer do Poder Judicirio. A deciso da CPI em quebrar os
sigilos deve sempre ser fundamentada (art. 93, IX, CF: se o juiz deve fundamentar sua deciso, a
CPI tambm deve, pois est de posse de poderes de autoridade judicial - STF, Inq. 2314). A CPI
pode afastar o sigilo mas deve obedincia ao princpio da colegialidade: quem determina a
quebra toda a CPI, e no o seu presidente (STF, MS 23.669). A quebra do sigilo telefnico
refere-se somente aos dados de chamadas telefnicas, e no ao teor das conversas.
A CPI no pode, por no deter autoridade para tanto ( necessria autorizao judicial): (1)
expedir mandado de priso; (2) expedir mandado de busca e apreenso (inviolabilidade de
domiclio exige ordem judicial, art. 5, XI, CF); (3) expedir mandado de interceptao telefnica:
de acordo com o art. 5, XII, CRFB, somente o juiz pode determinar a interceptao telefnica. A
CPI pode, no entanto, oficiar diretamente companhia telefnica solicitando dados telefnicos.
Segundo BULOS (2008), so limites constitucionais formais das CPI: (1) impossibilidade de
investigar fato indeterminado: deve focar-se em fato concreto, mas admite-se que investigue
outros fatos conexos (STF, HC 100.341); (2) impossibilidade de renegar o qurum
constitucional: 1/3 dos membros da Casa83; (3) impossibilidade de exceder prazo certo, que pode
ser prorrogado: o STF j entendeu, em votao no unnime, que podem existir prorrogaes
sucessivas dentro da mesma legislatura, conforme prev a Lei n 1.579/52, sendo tal limite
intransponvel (STF, HC 71.261); (4) impossibilidade de desvirtuamento do mbito funcional: os
poderes so apenas investigatrios. No pode acusar, nem julgar; devendo enviar suas
concluses ao MP, se for o caso, para que promova a responsabilizao civil ou penal dos
infratores84.
So limites constitucionais materiais: (1) separao de poderes: ver STF, HC 79.411
(convocao de Des. para depor; art. 146, RI/SF) e STF, MS 27.483 (impossibilidade de quebra
de sigilo judicial por CPI); (2) Estado democrtico de direito; (3) reserva constitucional de
jurisdio, inclusive busca e apreenso pessoal e domiciliar; (4) direitos e garantias fundamentais
(STF, MS 23.576 e MS 30.906); (5) princpio republicano; (6) no poder tambm invadir rea
de competncia de Estados e Municpios (MENDES et alli, p. 903).
Segundo o STF, cabe CPI apurar apenas fatos relacionados Administrao (BULOS, p. 801).
CRIMES DE RESPONSABILIDADE: so infraes poltico-administrativas definidas na
legislao federal, cometidas no desempenho da funo, que atentam contra a existncia da
Unio, o livre exerccio dos Poderes do Estado, a segurana interna do pas, a probidade na
Administrao, a lei oramentria, o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais e o
cumprimento das leis e das decises judiciais. O rol do art. 85 da CF meramente
exemplificativo. As sanes esto previstas no art. 52, p. nico: perda do cargo e inabilitao,
por oito anos, para o exerccio de qualquer funo pblica (inclusive cargos de natureza
poltica: STF, RE 234.223).
A representao por crime de responsabilidade pode ser formulada por qualquer cidado. Para
apurao dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, o processo divide-se em
duas partes: a) juzo de admissibilidade, na Cmara dos Deputados (em votao nominal,
ostensiva) e; b) processo e julgamento, no Senado Federal (a comisso processante ser
constituda de 1/4 da composio do Senado). Arts. 13 a 38, Lei n 1.079/50. Art. 51, I; art. 52, I
83
84

Direito das minorias parlamentares (STF, MS 24.831).

Trata-se de monoplio da ltima palavra dos tribunais e em certos temas tambm da primeira palavra
, na expresso de CANOTILHO, citado por BULOS, p. 809.

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264

e II; e art. 86, todos da CF (comisso processante procedncia da imputao libelo

acusatrio contestao julgamento, presidido pelo Presidente do STF). A condenao exige
qurum de 2/3 (votao nominal).
O Poder Judicirio no pode alterar a deciso poltica do Congresso Nacional. O mrito da
deciso inatacvel. O Judicirio pode anular o julgamento por ofensa a princpios
constitucionais, mas no pode modificar o mrito da deciso.
Tambm so julgados pelo Senado Federal em caso de crime de responsabilidade: Ministros do
STF, membros do CNJ e do CNMP, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da
Unio. Ministros de Estado e os comandantes das Foras Armadas so julgados pelo Senado nos
crimes de responsabilidade, quando estes forem conexos aos praticados pelo Presidente. Caso
contrrio, sero julgados pelo STF.
A Lei n 1.079/50 prev os tipos criminais de responsabilidade e o procedimento para o
julgamento, que deve ser analisado luz da CF/88 (ver STF, MS 20.941 e BULOS, p. 921).
CONTROLE SOCIAL, POLTICO E JURISDICIONAL DO EXERCCIO DO PODER:
segundo LOEWENSTEIN, o Estado Democrtico de Direito significa que aqueles que exercem
o poder poltico o fazem dentro dos critrios estabelecidos pela ordem jurdica, respeitando os
seus princpios e regras, com o objetivo de cumprir suas finalidades e que os detentores do poder
esto submetidos ao controle dos destinatrios do poder.
Nessa linha, por controle social entende-se a participao da sociedade no acompanhamento e
verificao das aes da gesto pblica na execuo das polticas pblicas, avaliando os
objetivos, processos e resultados. O controle fiscalizao, sindicalizao, investigao,
acompanhamento da execuo daquilo que foi decidido e constitudo por quem tem o poder
poltico ou a competncia jurdica de tomar decises de interesse pblico. O controle social
direito pblico subjetivo dos integrantes da sociedade de fiscalizar as atividades do Estado e
decorre tanto do princpio republicano (art. 1, CRFB), como do direito fundamental de
participao poltica reconhecido na prpria CF e nos documentos internacionais de Direitos
Humanos. O princpio da participao tambm est positivado no art. 37, 3, CF, introduzido
pela EC 19/98 (AFONSO DA SILVA, p. 659). Dentre as formas de controle social, destacam-se a
possibilidade representao e petio aos Poderes Pblicos e os oramentos e planejamentos
participativos.
O controle poltico em sentido amplo (lato sensu) pode ser interpretado como o controle
exercido pelas instituies polticas sobre os atos dos administradores das coisas pblicas, em
uma anlise mais restritiva (stricto sensu) pode ser classificado como o controle exercido pelos
representantes eleitos do povo sobre os atos dos administradores pblicos, eleitos ou no.85
O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos da Administrao tem suas origens na
tripartio dos Poderes, prevista por Montesquieu no sculo XVIII e adotada por todas as
constituies liberais, a partir do sculo XIX. A ideia de pesos e contrapesos na regulao e
limitao dos Poderes coloca o Poder Judicirio como pea central neste sistema.
H forte crtica ao controle jurisdicional de polticas pblicas (dficit de legitimidade, reserva do
possvel), mas certo que, diante da inao do Legislativo e do Executivo ou do desrespeito a
direitos fundamentais (STRECK), tal atuao o nico meio para se garantir o mnimo
existencial diante de omisses (in)constitucionais (STF, Ag.RE 639.337: educao infantil e
reserva do possvel)86.
85

Sobre controle externo da administrao pelo Congresso, com auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF),
ver tpico 8.c.
86
Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa
de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em

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265

Segundo SANTI ROMANO: s possvel reconhecer Estado de Direito onde: a) o Estado se

submete jurisdio; b) a jurisdio deva aplicar a lei preexistente; c) a jurisdio seja
exercida por uma magistratura imparcial (obviamente, independente), cercada de todas as
garantias; d) o Estado a ela se submeta como qualquer pars, chamada a juzo em igualdade de
condies com a outra pars E, ainda: ...Tal concepo corresponde ao princpio rule of lawgoverno da lei, e no dos homens- que inspirou o direito constitucional anglo-saxo na longa e
rdua luta pela supremacia do Direito e superao do arbtrio.
O PRINCPIO REPUBLICANO: o princpio republicano responsvel por fixar a forma de
Governo do Estado, estabelecendo a relao entre governantes e governados. A res publica (ou a
coisa do povo) se caracteriza pelo fato do povo, em todo ou em parte, possuir o poder soberano,
ao passo que na monarquia, tem-se apenas um governante, marcando uma oposio,
principalmente, contra a tradio do Absolutismo.
Tal forma de governo tem por base a defesa da igualdade formal entre as pessoas, de modo que o
poder politico ser exercido efetivamente, por mandato representative, temporrio. Destaca-se,
ainda, uma caracteristca importante na forma republican, que a responsabilidade: os
governantes so responsabilizveis por seus atos, seja com sanes polticas (impeachment), seja
com sanes penas e civis.
O princpio republicano, portanto, radicalmente oposto ao princpio monrquico, j que aqui o
critrio de exerccio do poder politico se assenta na determinao de ordem gentica-hereditria.
Ao se falar de Repblica, destacamos os seguintes elementos: (1) forma de governo que se ope
ao modelo monrquico, pois o povo o titular do poder poltico, exercendo este de forma direta
ou indiretamente por meio de representante; (2) igualdade formal entre as pessoas, pois no h
tratamento estamental na sociedade, e a legislao no permite discriminaes, devendo todos
receber o mesmo tratamento; (3) eleio dos detentores do poder poltico, tais eleies marcam
o carter temporrio de permanncia como detentor do poder; (4) responsabilidade poltica do
Chefe de Governo e / ou do Estado, cabendo a prestao de contas de suas condutas.
Por fim, Canotilho destaca que o princpio republicano traz internamente mecanismos de criao
e manuteno de instituies polticas vinculadas deciso e participao da sociedade
(cidados) o que os norte-americanos chamam de self-government. Isso implica a afirmao de
autodeterminao e autogoverno, impondo a observncia das seguintes normas: (1)
representao territorial; (2) procedimento justo de seleo de representantes; e (3) deliberao
majoritria.

Ponto 24.c. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica. Representao

judicial e consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria
Pblica.
Laura Cunha de Alencar
Principais obras consultadas: AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional
Positivo, 2001. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada, 2008. LENZA, Pedro.
bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria
Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os
encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua
omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional (Min.
Celso de Mello, Ag.RE 639.337).

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Direito Constitucional Esquematizado, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo

Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2012. TAVARES, Andr Ramos. Curso de
Direito Constitucional, 2008.
Legislao bsica: CF, arts. 37, 12; e 131 a 135; Lei 8.906/94; LC 73/93; LC 80/94 (com a
redao dada pela LC 132/2009).
AS FUNES ESSENCIAIS JUSTIA: ADVOCACIA PRIVADA E PBLICA. O Poder
Judicirio desempenha papel capital para conter os Poderes Legislativo e Executivo nas
fronteiras dispostas constitucionalmente s suas aes. Como meio de limitao do prprio Poder
Judicirio, entretanto, recusa-se que ele possa agir por iniciativa prpria. A jurisdio no
acontece sem provocao externa. A prerrogativa de movimentar o Judicirio mostra-se crucial
para que o mecanismo de fiscalizao do sistema constitucional e portanto da efetividade das
normas no Estado de Direito Constitucional seja operante. O freio dos Poderes a ser aplicado
pelo Judicirio depende, para realizar-se, da ao dos entes e pessoas que oficiam, perante os
juzos e que, por isso, exercem funes essenciais Justia.
O Captulo IV do Ttulo da Organizao dos Poderes, que se segue s normas sobre o
Legislativo, Executivo e Judicirio, cuida dos sujeitos que, sendo estranhos estrutura do
Judicirio, so imprescindveis para que este Poder se desincumba da sua misso constitucional.
Esses sujeitos so o Ministrio Pblico, os Advogados pblicos e particulares e a Defensoria
Pblica.
O constituinte no tratou a Advocacia Pblica, a Privada e a Defensoria Pblica com a mincia
que devotou ao Ministrio Pblico opo que no deve ser interpretada como valorao
diferente da relevncia dos entes que compem esse Captulo da Carta. Todos, dentro das suas
peculiaridades, so fundamentais para a realizao da Justia.
O advogado tido como indispensvel administrao da Justia87 e tem a sua liberdade de
ao assegurada pela inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF. Tal
inviolabilidade, contudo, no absoluta, mas limitada pela lei, como o dispositivo
expressamente assinala. O advogado pode ser punido pelos abusos que cometer, na forma da
legislao civil e mesmo penal. A caracterizao do advogado como indispensvel
administrao da Justia, ademais, no revogou as hipteses legais restritas em que se admite
que a parte se dirija diretamente ao Judicirio, sem o intermdio do advogado, como no caso de
habeas corpus, aes revisionais, Justia do Trabalho e juizados especiais (STF: ADI's 1.105,
1.127, 1.194, 2.522, 2.652, 3.026 e 3.168).
REPRESENTAO JUDICIAL E CONSULTORIA JURDICA DA UNIO, DOS
ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL. A Advocacia Pblica exerce a defesa em juzo das
pessoas polticas e desempenhada por detentores de cargos, organizados em carreira, de
Procurador do Estado , do Municpio, do Distrito Federal, bem como de Advogado da Unio, de
Procurador da Fazenda, de Procurador Federal ou Procurador do Banco Central. No tocante
carreira, deve-se observar o disposto no art. 37, 12, CF (STF, RE 558.258 e ADI 484). A
Advocacia Pblica integra o Poder Executivo, a quem deve prestar consultoria e assessoramento
jurdico; logo, esses rgos no desfrutam de independncia funcional (STF, ADI 217).
A DEFENSORIA PBLICA. A Defensoria Pblica e a garantia constitucional da assistncia
jurdica, integral e gratuita encontram fundamento na primeira onda renovatria de acesso
87

STF, MS 30.906 (CPI/ECAD): as prerrogativas legais outorgadas aos Advogados possuem finalidade especfica,
pois visam a assegurar, a esses profissionais do Direito - cuja indispensabilidade proclamada pela prpria Constituio da
Repblica (CF, art. 133) -, o exerccio, perante qualquer instncia de Poder, de direitos prprios destinados a viabilizar a defesa
tcnica daqueles em cujo favor atuam. Ver tambm: HC 98.631.

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justia, conforme clebre estudo de CAPPELLETTI e GARTH (LENZA, p. 610). Os

economicamente hipossuficientes tm a previso de serem defendidos em juzo e orientados
juridicamente por profissionais do Direito, ocupantes do cargo de Defensor Pblico, que a eles
ascendem por concurso de provas e ttulos e que, para a eficincia da sua relevante funo, tm
garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuies institucionais 88. A
importncia das Defensorias Pblicas foi acentuada com a ateno que lhes votou a Emenda
Constitucional n 45/2004. As Defensorias Pblicas estaduais, desde 2004, tm asseguradas a
autonomia funcional e administrativa (STF, ADI 3965) e a iniciativa de proposta oramentria,
dentro dos limites aplicveis.

ITEM 25
Ponto 25.a. Pluralismo jurdico. As fontes normativas no estatais.
Andr Nardes
Principais obras consultadas: WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos da Histria do
Direito.
2
ed.
Belo
Horizonte:
Del
Rey,
2001.
Internet:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/angela_maria_griboggi.pdf
Legislao bsica: no h
Pluralismo jurdico: trata-se de uma perspectiva descentralizadora e antidogmtica que pleiteia
a supremacia de fundamentos tico-poltico-sociolgico sobre critrios tecno-formais
positivistas (WOLMER,2001,p.7). Oferece formas alternativas de realizao efetiva das
necessidades de uma sociedade mltipla, em face de um Estado unitrio e ineficaz, que no mais
tutela os interesses e necessidades das maiorias, muito menos os das minorias.
Surge como antagonismo ao monismo jurdico, no qual, s o sistema legal pelos rgos estatais
deve ser considerado Direito Positivo, no existindo positivamente fora do Estado e sem o
Estado. Origina-se tambm pela falta de efetividade oferecida pela prestao jurisdicional do
Estado a todos aqueles que necessitam de sua tutela para alguns, crise do positivismo jurdico.
uma criao para corrigir algumas falhas no cobertas pelas normas jurdicas do Estado, sendo
o Direito Alternativo um dos mecanismos usados para sanar essa deficincia social. O Direito
Alternativo o resultado das prticas jurdicas desenvolvidas e vista por muitos estudiosos como
uma proposta de nova interpretao do Direito por seus aplicadores, tendo como objetivo o
favorecimento da justia ao caso concreto. O pluralismo jurdico, apesar de ser uma alternativa e
uma nova esperana de paz social para os homens, nem sempre alcana o seu objetivo, sendo s
vezes, um problema social que o prprio Estado necessita intervir.
Algumas modalidades do pluralismo jurdico podem ser consideradas como complementares as
normas do Estado e outras totalmente antagnicas, fazendo surgir diversas crticas quanto sua
aplicao, principalmente quando essas crticas partem dos defensores do monismo jurdicos e a
aplicao no atinge a paz social to almejada por uma populao que deixou de ser massacrada
pelo Estado e passa a se sentir oprimida por esse novo direito.
88

STF, ADI 4270: O STF declarou, com eficcia diferida a partir de doze meses, a contar desta data, a
inconstitucionalidade do art. 104 da Constituio do Estado de Santa Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma
unidade federada. Os dispositivos questionados autorizam e regulam a prestao de servios de assistncia judiciria pela
seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em substituio defensoria pblica.

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268

Diante destas novas realidades sociais o pluralismo vem se materializando e procurando atingir
eficazmente as necessidades e os direitos das coletividades e como j citado anteriormente,
rompendo-se com os paradigmas da legalidade estatal.
H casos, como os das comunidades tradicionais, dos indgenas, dos ribeirinhos, dos
quilombolas, dentre outros, em que o ordenamento jurdico estatal no tem representao
jurdica qualquer para estes grupos, no representa qualquer ordem para os mesmos, at porque
no tem qualquer significado para os mesmos.

Ponto 25.b. Inconstitucionalidade por omisso. Ao direta e Mandado de injuno.

Andr Nardes
Principais obras consultadas: Cunha Jnior, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4
Edio. Salvador: Juspodivum, 2010. Fernandes, Bernardo Gonalves. Remdios
constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2010. Lenza, Pedro. Direito Constitucional
esquematizado. 14 Edio. So Paulo: Saraiva, 2010. Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 Edio. So Paulo: Instituto Brasiliense de
Direito Pblico, 2011. Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Edio. So Paulo:
Editora Atlas, 2006. Sarlet, Ingo Wolfgang; Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. Curso
de Direito Constitucional. So Paulo: Editora RT, 2012.
Legislao bsica: Constituio Federal e Lei n 9.868/99.
Inconstitucionalidade por omisso: Seu controle novidade da CF/88. Pressupe a
inobservncia de dever constitucional de legislar, que pode resultar tanto de comandos explcitos
quanto de implcitos. Objetiva combater a Sndrome da inefetividade das normas
constitucionais.
ADI por omisso:
O art. 103, 2 da CF/88 estabelece que, declara a inconstitucionalidade por omisso de medida
para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao poder competente para a adoo
das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias.
A ADI por omisso busca tornar efetiva a norma constitucional destituda de efetividade, ou seja,
somente as normas constitucionais de eficcia limitada.
Omisso total: legislador no empreende a providncia legislativa reclamada.
Omisso parcial: ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade
constitucional. Pode ser:
a)

parcial propriamente dita: a lei existe mas regula de forma deficiente o texto.

b)
parcial relativa: surge quando a lei existe e outorga determinado benefcio a
certa categoria mas deixa de conced-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Nesse
caso, tem prevalecido o contedo da smula 339/STF: no cabe ao Poder Judicirio, que
no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento
de isonomia.
- objeto: omisso de cunho normativo (mais ampla que legislativo), englobando, alm do
Poder Legislativo, atos do Executivo e o Judicirio. ADI 1836: ao extinta por perda do objeto

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se revogada a norma que necessite de regulamentao. STF entende que no h omisso se o

processo legislativo j se iniciou (ADI 2495). No entanto, caso haja mora excessiva neste
processo, pode haver inconstitucionalidade (ADI 3682).
No cabe fungibilidade entre ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de
injuno, tendo em vista a diversidade de pedidos (STF, MI 395-QO)
- Competncia: STF (art.102, I, a).
- Legitimidade (Art.12-A da Lei 9868/99): os mesmos da ADI (rol do art.103 da CF).
- Procedimento (art.12-E): aplicao subsidiria das normas relativas ADI, com as excees
previstas nos do prprio art.12-E.
- Cautelar (art.12-F): pode ser suspenso da aplicao da lei ou ato normativo questionado
(omisso parcial), bem como suspenso de processos judiciais/procedimentos administrativos, ou
ainda outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.
- Deciso: tem carter mandamental (Anordnungsklagerecht)
a) Poder competente: dada cincia, sem prazo. STF tem acenado com a possibilidade de
fixao de prazo: ADI 3682: fixou prazo de 18 meses para elaborao da lei, foi chamado de
parmetro temporal razovel, com expressa ressalva de que no se tratava de imposio de
prazo para atuao legislativa do CN.
b) rgo administrativo: deve atender no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou em
outro prazo estipulado pelo Tribunal em casos excepcionais (art.12-H).
Fungibilidade entre ao de inconstitucionalidade por ao e por omisso: No obstante
ambas as modalidades de ao direta no se confundirem, uma distino clara entre elas no est
livre de dificuldades. O atendimento insatisfatrio ou incompleto de exigncia constitucional de
legislar configura afronta Constituio. Dessa forma, o STF admitiu a fungibilidade (ADI 875).
Mandado de Injuno: ao constitucional de natureza civil e procedimento especial, que visa
viabilizar o exerccio de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania ou cidadania, que esto inviabilizados por falta de norma
regulamentadora de normas constitucionais. Quanto ao antecedente histrico h divergncia na
doutrina, alguns apontam o writ of injuction do direito estadunidense, outros institutos do
ordenamento portugus.
Constitui ao especial de controle concreto ou incidental de constitucionalidade das omisses
do poder pblico, quando a inrcia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito fundamental
(Cunha Jnior, pg. 810).
Divergncia doutrinria: quais direitos tutelados pelo mandado de injuno? Manoel Gonalves
Ferreira Filho: apenas direitos polticos e ligados nacionalidade (excluindo os direitos sociais).
Celso Ribeiro Bastos, J.J Calmon de Passos: direitos fundamentais do ttulo II da CF. Barroso,
Jos Afonso da Silva, Dirley da Cunha Jr.: o MI abrange todos os direitos fundamentais, sejam
individuais, coletivos, difusos e sociais, encontrem-se inseridos ou no no Ttulo II da CF.
Requisitos: falta de norma regulamentadora de norma constitucional de eficcia limitada e
inviabilizao do direito, liberdade ou prerrogativa prevista na Constituio devido inrcia do
legislador (nexo de causalidade STF, MI 708).
No basta para a descaracterizao da inrcia a mera apresentao do projeto de lei, sendo
necessria a sua devida deliberao. Assim, a inertia deliberandi (demora na deliberao sobre
projeto de lei que visa regulamentar norma constitucional de eficcia limitada) - numa mudana
de entendimento do STF (MI 361)- passou a ser considerada para efeitos de cabimento de MI.

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270

No cabe mandado de injuno:

a) para buscar uma melhor interpretao (ou uma interpretao mais justa) da norma
regulamentadora j existente. Com efeito, se existente norma regulamentadora no cabe MI,
pouco importando se insatisfatria ou inconstitucional, pois to situao no seria comparvel
ausncia de norma regulamentadora (STF, MI 60-3, 254);
b) em caso de falta de regulamentao de norma infraconstitucional;
c) tambm no cabe MI para disciplinar relaes jurdicas decorrentes de medida provisria no
convertida em lei, em virtude de recusa ou omisso do Congresso Nacional (STF, MI 415);
d) para implementao de isonomia de vencimentos entre servidores pblicos (STF, MI 347);
e) se ainda no expirado o prazo fixado na Constituio para edio da norma regulamentadora
(STF, MI 60-3).
Legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI coletivo (MI 361-RJ). O
MP tambm possui legitimidade ativa para impetrao de MI: art. 129, II da CF e art.6 da LC
75/93, nos casos que envolvem direitos difusos e coletivos previstos na Constituio e
inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Pessoa de direito pblico: o STF parece ter
superado o entendimento anterior pela ilegitimidade ativa da PJ de direito pblico para
impetrao de MI (STF, MI 725).
Legitimidade passiva: rgos e entidades pblica encarregada da viabilizao (normativa) de
direitos previstos na CF. Para o STF as entidades privados que estiverem sendo beneficiados pela
falta de regulamentao no possuem legitimidade ad causam passiva, pois no esto obrigados
a editar a regulamentao respectiva e no poderiam, nem mesmo, como atuar como
listisconsorte passivo (STF, MI 352).
Competncia: depende e quem competente para editar a norma. STF - Arts.102, I, q, e 102,
II, a, da CF; STJ; art.105, I, h; TSE 121, 4, V.
Procedimento: por falta de lei prevendo procedimento especfico, adota-se o procedimento do
mandado de segurana (art. 24, par. nico, Lei n 8.038/90). No entanto, apesar ser cabvel
liminar em MS, o STF reiteradamente j decidiu que no caber concesso de medida liminar no
mandado de injuno (STF, MI 342; 530; 535; 536). Tambm entende o Pretrio Excelso ser
incabvel a cominao de pena pecuniria pela continuidade da omisso legislativa (STF, MI
689).
Havendo admissibilidade, o legitimado passivo ter dez dias para prestar informaes. Aps, o
MP ter dez dias para opinar (atuando como custus legis). Com ou sem o parecer do MP, os autos
sero conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em trinta
dias (art. 12, Lei n 12.016/09).
Da deciso dos TJ ou TRFs, denegatrias ou concessivas de MI, cabe recurso especial ao STJ (e
no recurso ordinrio constitucional, como se d em relao deciso denegatria em MS e HC
art. 105, II, CF). O manejo equivocado do recurso, nesse caso, implica em erro grosseiro e
afasta a aplicao do princpio da fungibilidade (STJ, Pet.192-0)
Efeitos da deciso:
No concretista
intermediria
concretista
geral

a) tese no concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso.

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b) concretista individual intermediria: fixa um prazo para o Legislativo suprir a omisso, findo
este prazo sem o saneamento passa o autor a ter assegurado o seu direito.
c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o autor da ao.
d) concretista geral: deciso com efeitos erga omnes at que sobrevenha a norma. O STF adotou
nos primeiros julgamentos a posio no concretista, atualmente tem adotado a posio
concretista geral (MI 670, 708 e 712). A colmatao ser limitada temporalmente at a atuao
do legislador.
A omisso pode ser suprida mediante a adoo do prprio texto da norma constitucional, como
se fosse auto aplicvel, em caso de no observncia do prazo judicial determinado para legislar;
por meio de outra lei que regule situao similar e, at mesmo, por solues normativo-judiciais
criadas no caso concreto (STF, MI232; 284; 543; 679; 562).
Legitimidade ativa

Quanto competncia
Procedimento
Liminar
Nexo de causalidade

Espcie de processo

Ao de inconstitucionalidade por omisso

Mandado de injuno

Art. 103, CF

Qualquer pessoa fsica, jurdica ou at

mesmo associaes ou coletividades na
figura do MI coletivo aceito
jurisprudencialmente.

Controle concentrado

Controle difuso

Lei 12.063/09 (alteraes na Lei 9868/99)

Lei 12.016/09

Cabvel (art. 12-F, Lei 9868/99)

No cabe

No exige interesse de agir dos legitimados

Exige a demonstrao de nexo de
ativos universais, mas apenas dos
causalidade, ou seja, de interesse de agir
legitimados ativos no universais (especiais) do impetrante, seja ele qual for (pessoa
fsica, pessoa jurdica, etc).
Objetivo

Subjetivo

Parmetro

Norma constitucional de eficcia limitada Norma constitucional de eficcia limitada

Efeitos da deciso de mrito

Erga omnes. D-se cincia ao poder

competente e, tratando-se de rgo
administrativo, impe-se prazo de 30 dias
para editar a norma.

Inter partes. Porm, luz dos Mis 670,

708, 712 conferiu-se efeitos erga omnes,
adotando-se a corrente concretista geral.

Ponto 25.c. Conselho Nacional de Justia. Histria, composio, competncia e

funcionamento.
Andr Nardes
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: Constituio Federal, com as ECs 45/2004 e 61/2009.
I. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. HISTRIA. A Reforma do Judicirio, que se
iniciou com a Proposta de Emenda Constituio n 96/1992, de autoria do Deputado Hlio
Bicudo, previu a criao do atual Conselho Nacional de Justia. Com a forte defesa do Relator
Nelson Jobim voltou-se a pensar no controle externo do Judicirio, com participao de

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representantes de diversos setores da sociedade. A magistratura era contrria, mas j alguns

magistrados aceitavam a idia de um rgo de composio hbrida, formada por integrantes
dos tribunais de cpula. O projeto foi arquivado em agosto de 1995.
Aps seu desarquivamento no mesmo ano, o projeto foi entregue relatoria do Deputado
Aloysio Ferreira Nunes, sendo que 14 emendas foram apresentadas tratando do controle externo
do Poder Judicirio. Aprovado pela Cmara, o texto seguiu para o Senado Federal, onde
recebeu diversas emendas e modificaes na estrutura do Conselho. Em 2004 foi aprovada a
Emenda Constitucional n 45, a denominada Reforma do Judicirio, disciplinando, em seu artigo
103-B, o Conselho Nacional de Justia.
rgo administrativo-constitucional do Poder Judicirio, com status semi-autnomo ou de
autonomia relativa. A estatura constitucional decorre de sua previso expressa no texto da
Constituio. rgo da estrutura do Poder Judicirio, conforme previsto no art. 92, I-A
(So rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de
Justia...). A natureza administrativa conferida pelo rol de atribuies previstas no art. 103-B,
4, CF/88 (controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes; zelar pela autonomia do Poder Judicirio; zelar
pela observncia do art. 37 e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou rgos do Poder Judicirio; receber e conhecer das reclamaes contra membros ou
rgos do Poder Judicirio; rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares
contra membros ou rgos do Poder Judicirio), pois tais atribuies escapam da feio
jurisdicional eis que se submetem ao controle judicial pelo STF. No rgo da Unio, mas
instituio federal de mbito nacional, cujo carter federativo j foi afirmado pelo STF.
II. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPOSIO. O Conselho Nacional de
Justia compe-se de quinze membros, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo,
nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta
do Senado Federal (art. 103-B, CF). A formao hbrida - dos 15 (quinze) Conselheiros, 9
(nove) so oriundos da magistratura e os outros 6 (seis) no, sendo dois membros do Ministrio
Pblico, dois advogados e dois cidados demonstra a inspirao democrtica e o pluralismo de
representaes e indicaes. Dentre os magistrados h diversidade de instncias e de ramos do
Judicirio. O princpio federativo reafirmado em virtude da dualidade das entidades
federativas na representao das justias federal e estadual e da indicao dos membros do
Ministrio Pblico (um do MPU e outro do MP Estadual).
A EC n 61/2009 esclareceu que o CNJ composto, dentre os seus quinze membros, no por um
Ministro do STF (como dizia a redao original da EC 45/2004), mas pelo Ministro Presidente
do STF. Transformou, assim, o Presidente do STF em membro nato do CNJ, no tendo que ser
sabatinado pelo Senado Federal (o art. 103-B, 2 disciplina que apenas os demais membros do
Conselho sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal).
Outra alterao advinda com a EC 61/2009 foi a retirada da restrio de idade para a composio
do STF que, na redao original, trazida pela EC 45/2004, estabelecia idade mnima de 35 anos e
mxima de 66 anos. Dessa forma, atualmente no h limite de idade para os membros do CNJ.
Tal alterao teve o ntido objetivo de adequar a composio da Presidncia do CNJ sempre ao
Ministro Presidente do STF, pois possvel que esse ocupe a presidncia com mais de 66 anos.
Ademais, a EC 61/2009 ainda estabeleceu que presidente do CNJ (que ser o Presidente do STF)
ser substitudo, nas suas ausncias, impedimento e afastamentos pelo vice-presidente do STF e
no por outro membro do CNJ, preservando o carter institucional da direo do CNJ (Lenza,
pg. 634).

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III. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPETNCIA. Compete ao Conselho o

controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos
deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas
pelo Estatuto da Magistratura, as constantes do art. 103-B, 4, incisos I a VII, da CF/88. Estas
atribuies podem ser classificadas em atribuies polticas, de controle administrativo, de
ouvidoria, correicionais e disciplinares, sancionatria e informativa e propositiva.
O CNJ no pode adentrar na anlise dos atos jurisdicionais, nem rever deciso de contedo
judicial, restringindo-se sua competncia apenas ao mbito administrativo (STF, MS 25879).
IV. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. FUNCIONAMENTO.
So rgos do Conselho: O Plenrio, a Presidncia, a Corregedoria Nacional de Justia, as
Comisses e a Secretaria-Geral. O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal
Federal, que votar em caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele
tribunal.
As comisses so permanentes ou temporrias, com participao proporcional entre os
conselheiros, preservando sempre que possvel a representao das diversas categorias
funcionais, integradas sempre por pelo menos um conselheiro no-magistrado. Dedicam-se ao
estudo de temas e de atividades de interesse do Conselho ou relacionadas com suas
competncias.
Ao Plenrio compete as atribuies de controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio e
do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. As sesses do Plenrio podem ser
ordinrias ou extraordinrias. As sesses ordinrias so realizadas quinzenalmente, em dias teis
e as extraordinrias sero convocadas pelo presidente, fora do calendrio semestral, sobre
assuntos relevantes e urgentes, bem como a requerimento de um tero dos conselheiros. A pauta
das reunies ser encaminhada aos conselheiros quando da convocao das sesses plenrias e
assuntos que nela no estejam includos somente podero ser discutidos mediante aprovao de
dois teros dos presentes.
Para a constituio vlida do Plenrio exigido o qurum mnimo de dez conselheiros, as
decises sero tomadas por maioria simples dos conselheiros presentes, exceto nos casos em que
seja exigido quorum qualificado. O conselheiro no pode abster-se da votao nos temas
relacionados a controle de atos administrativos e procedimentos disciplinares, mas pode se
declarar impedido ou suspeito. O conselheiro pode apresentar indicao ou proposta escritas,
devendo o presidente designar relator para apresentar relatrio e voto escritos na sesso seguinte
e, em casos urgentes e relevantes, poder designar relator para apresentar relatrio e voto orais
para discusso e votao na mesma sesso.
Apresentado o relatrio, o presidente poder dar a palavra ao interessado, recorrente ou
peticionrio e ao ru ou recorrido, para sustentao oral por at 15 minutos, mesmo prazo para
pronunciamento do Procurador-geral da Repblica e do presidente do Conselho Federal da OAB.
O julgamento, uma vez iniciado, ser ultimado na mesma sesso, salvo pedido de vista ou
converso em diligncia, se necessria deciso da causa.
Cada conselheiro pode falar duas vezes sobre o assunto em discusso e por mais uma vez, em
caso de modificao do voto. Se pedir vista dos autos, deve apresent-los para prosseguimento
da votao na primeira sesso ordinria subseqente. O conselheiro ausente da leitura do
relatrio ou dos debates no proferir voto, salvo quando se der por esclarecido ou em caso de
desempate na votao, nesta hiptese devero ser renovados o relatrio e a sustentao oral.
Concludos os debates, o presidente tomar os votos, primeiro do relator e, a seguir, dos demais
conselheiros. Encerrada a votao, o presidente proclamar a deciso, sendo redigido o acrdo
pelo relator ou pelo conselheiro que houver proferido o primeiro voto prevalente. Os atos e

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decises do Conselho so irrecorrveis e, em caso de obscuridade, contradio ou omisso,

pode o interessado requerer sejam prestados esclarecimentos, no prazo de cinco dias.