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l a t i n o c l a s i c a

erecho

omano
Fundamentos
Para la docencia

Se rle T ra ta d o s B sico s y T e xto s D id ctico s

ALDO

TOPASIO

FERRETT1

 ALDO TOPASIO FERRETTl

Primera Edicin
Inscripcin N9 83.378 - 1992

EDITORA LATINO CLASICA

Direccin Postal en Chile:
Apartado 1571 - Agencia 1
Valparaso

DERECHOS RESERVADOS
TIRADA DE 1.000 EJEMPLARES

Prohibida conforme a la Ley, la reproduccin total o parcial, e n fotocopias

u otro medio de grabado sin la autorizacin previa y por escrito de la
Editora.

HECHO EN CHILE - PRINTED IN CHILE

INDICE
Pg
I

EL DERECHO ROMANO, ORIENTACION

Y SIGNIFICADO DE SU ENSEANZA

LIBRO PRIM ERO

ORGANIZACION POLITICA ROMANA

13

1. Introduccin al tema
15
2. Primer Periodo: La Monarqua
16
3. Fundacin de Roma y Organos Polticos anteriores a la
ciudad (Civitas)
17
4. Caracteres del Rgimen Monrquico Romano (753 a.C. -509 a.C.)17
5. Caracteres de cada Organo Poltico de la Monarqua
18
6. Reforma de Servio Tulio
19
7. Segundo Perodo: La Repblica Romana
21
8. Organos Republicanos
22
9. Caracteres generales de las Magistraturas Republicanas
22
10. Caracteres de las magistraturas Republicanas en particular
24
11. Magistraturas de origen plebeyo
26
12. Magistraturas extraordinarias
27
13. El Senado
28
14. Populus Romanus
29
15. La nueva organizacin poltica patricio - plebeya.
Orden cronolgico del proceso de integracin de
clases durante la Repblica
30
16. Crisis de la Constitucin Patricio -Plebeya. Fin de la Repblica
31
17. Tercer Perodo: El Imperio
33
18. Caracteres del Principado
34
19. Situacin de las antiguas magistraturas republicanas bajo
el Principado
35
20. El Dominado
36
21. Constantino, Teodosio I el Grande y el Cristianismo
37
22. Las invasiones germnicas. Fin del Imperio Romano de Occidente
38
23. El Imperio Bizantino y Justiniano
38
24. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO PRIMERO
39
LIBRO SEGUNDO
LAS FU ENTES DEL DERECHO ROMANO

41

1.
2.
3.
4.
5.

43
47
48
51
58

Introduccin
Fuentes y Perodos de evolucin del Derecho Romano
Perodo Arcaico o Quiritario (753 a.C. - 367 a.C.)
Perodo Pre-Clsico (367 a.C. - al Siglo II a.C.)
Perodo Clsico (Siglo II a.C. - Siglo III d.C.)

Derecho Romano

Perodo Postclsico (235 - 565 d.C.) El Derecho Romano del Imperio

Absoluto (Dominado)
67
7 CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEGUNDO
77

l ib r o t e r c e r o

P R O C E D IM IE N T O C IV IL R O M A N O

79

Captulo I.
PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY
1. A lg u n a s a n o ta c io n e s p re v ia s

2. La biparticin del proceso

3. Doctrinas sobre la divisin o biparticin del proceso
4. Magistrados y jueces en el devenir del procedimiento civil romano
5. Terminologa de las primeras formas de reclamacin
6. Caracteres generales de las acciones de la ley
7. Desarrollo de la fase in iure
8. Desarrollo de la fase in iudicio
9. La comparecencia de las partes en ambas fases
10. Clases de legis actiones
11. Los procedimientos declarativos en particular
12. Ttulos y Procedimientos Ejecutivos
Capitulo II.
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
13. Antecedentes
14. La Frmula. Nuevo mtodo de comunicar al juez privado
lo sucedido in iure
15. La esencia de la innovacin en el procedimiento formulario
16. El procedimiento formulario: un juicio "legtimo"
17. Procedimiento formulario y fuentes jurdicas
18. Procedimiento y Derecho Privado en el perodo del
proceso formulario
19. El concepto del Derecho romano-clsico frente al juez
y a la sentencia
20. Facultad jurisprudencial de emitir respuestas con el respaldo del
prncipe. Su efecto en la esfera judicial
2 1 . Procedimiento Formulario y accin.
Tipicidad de las acciones
22. Concepto y clasificacin de las acciones en el
procedimiento formulario
2 3 . La Exceptio
2 4 Presencia del derecho privado romano desarrollado mediante el
proceso clsico: En la era postclsica y en el devenir jurdico de
Occidente
25 Trmites del procedimiento formulario
26 El conocimiento de la causa in iure (causae cognitio)
27. Solucin del conflicto en la fase in iure

Atoo Topas*) F.

81
81
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138
140
142
144

28. Elementos que operan el paso a la fase n iudicio

Actitudes del demandado: a) la negacin, b) la excepcin
29. Trmino de la fase in iure. Redaccin de la frmula y Litis
Contestatio
30. LA FORM ULA: Concepto y Estructura
31. La fase i n iudicio en el procedimiento formulario
32. La sentencia del juez privado en el proceso por frmulas
33. Sentencia y Cosa Juzgada (Res ludicata)
34. Impugnacin de la sentencia
35. Ejecucin de la sentencia

148
148
163
161
163
165
166
167

Captulo III.
PROCEDIMIENTOS BASADOS EN EL SOLO IMPERIO DEL
MAGISTRADO

169

36. Los interdictos. La restitucin integra. Las Estipulaciones

pretorias. Los embargos (missiones in possessionem)

169

Captulo IV.
EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO
37. Caracteres generales
38. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO TERCERO

173
173
177
183

LIBRO CUARTO
EL DO M INIO Y OTROS DERECHOS SOBRE COSAS
Captulo I.
LAS COSAS

1. Concepto de cosa. Clasificacin de Gayo:

Corporales, incorporales
2. Divisin de las cosas desde una posicin estrictamente jurdica

185
186

Captulo II.
LOS DERECHOS REALES
1. Concepto. Terminologa clsica: Actio, vindicatio, actio in rem
2. Caracteres de los derechos reales
3. Clases de derechos reales
Captulo III.
EL DOMINIO
1. Concepto
2. Atributos del propietario
3. Limitaciones al derecho de dominio
4. Tipos o clases de dominio reconocidos por el ordenamiento
jurdico romano
5. Adquisicin del dominio. Los modos de adquirir
6. De los diversos modos de adquirir el dominio
7. El Condominio o Comunidad
8. Defensa de la propiedad
5

196
197
199

200

201
202
203
208
209
233
236

Derecho Romano

Captulo IV.
LA POSESION
1. Concepto
2. Orgenes de la posesin
3. Clases o tipos de posesin
La posesin pretoria
La posesin civil
La detentacin o posesin natural
La cuasi posesin
Captulo V.
DERECHOS REALES EN COSA AJENA
I. Servidumbres
1. Concepto. Gnesis histrica
2. Caracteres de las servidumbres prediales
3. Algunos tipos de servidumbres prediales
4. Constitucin de las servidumbres
5. Extincin de las servidumbres
6. Proteccin de las servidumbres
II. El Usufructo
III. Otros derechos reales de uso y goce
IV. Derechos reales en cosa ajena de garanta
V. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO CUARTO
LIBRO QUINTO
LAS OBLIGACIONES.

241
241
242
243
249
252
252
254
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257
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259
259
262
263
271
275

Parte General
Captulo I.
CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA

277

1. Concepto y definicin
2. Orgenes y evolucin histrica

277
280

Captulo II.
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
a.
b.
c.
d.
e

Segn sus fuentes

Segn su eficacia
Segn su objeto
Segn si estn o no sujetas a modalidad
Segn los sujetos vinculados

291
291
293
296
303
305

Captulo III.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

312

a. Cumplimiento de las obligaciones. El pago, efecto normal

b. Incumplimiento de las obligaciones(Caso fortuito,Dolo, Culpa)
c. La mora

312
313
318

Captulo IV.
PETICION JUDICIAL DE LA OBLIGACION INCUMPLIDA

323

Captulo V.
GARANTIAS Y DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

327

Captulo VI.
CESION DE LOS CREDITOS

332

Captulo VII.
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

335

CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO QUINTO, Parte General

345

Captulo VIII.
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR
1. a. Teora romana del contrato
b. Clasificacin de los contratos
A. Los contratos reales
B. Los contratos consensuales
C. Los contratos formales
D. Los contratos innominados
E. Los pactos
2. Actos lcitos generadores de obligaciones sin convencin
3. Los delitos como fuentes de las obligaciones
4. Hechos ilcitos no tipificados como delitos
CITAS BIBLIOGRAFICAS Captulo VIII LIBRO QUINTO

352
353
356
358
364
374
376
378
380
381
388
389

Addenda: El hecho jurdico y sus races romanas

391

CITAS BIBLIOGRAFICAS

406

LIBRO SEXTO
PERSONAS Y FAMILIA ROMANA

407

Captulo I.
LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO

409

Captulo II.
LA FAMILIA ROMANA
a. Las vas de ingreso a la sujecin o potestas del pater
1. La Patria Potestas
2. La Potestad de la manus

423
424
430

Captulo III
EL MATRIMONIO

Derecho Romano

Capitulo IV
PROTECCION A LOS INCAPACES DE EJERCER SUS
PROPIOS DERECHOS.TUTELAS Y CURATELAS

442

CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEXTO. PERSONAS Y FAMILIA

ROMANA

449

LIBRO SEPTIMO
LA HERENCIA

451

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.

Introduccin a la materia
Antecedentes histricos de la herencia
Clasificacin de la sucesin por causa de muerte
Delacin de la herencia
Adquisicin de la herencia
Amparo jurdico del heredero del ius civile
La Comunidad hereditaria
Divisin de la herencia
La collatio
El Acrecimiento
La usucapio pro herede
Intervencin del Pretor en la evolucin de la herencia romana
La Bonorum Possessio
13. La sucesin intestada o por ley
14. La sucesin testada
15. Capacidad para testar
16 Contenido del testamento. La institucin de heredero
17. Sustitutos del heredero
18 Testamento nulo y testamento ineficaz
19 Apertura y publicacin del testamento
20. Los Codicilos
21 Sucesin legitima contra testamento
22. Herencia vacante
23 Los legados
24. El Fideicomiso
25 Donaciones
CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEPTIMO, LA HERENCIA

Aldo Topasio F

453
453
454
455
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492

E L D E R E C H O R O M A N O , O R IE N T A C IO N Y
S IG N IF IC A D O DE SU E N S E A N Z A

El Derecho adquiere una dimensin especialmente viva cuando

es congruente con la realidad social, esto es, si toma en cuenta las
diversas valoraciones arraigadas en la comunidad histrica en su
constante evolucin, en sus cambiantes ponderaciones y percepciones
valorativas nsitas en la conciencia social.
En este predicamento, el Derecho Romano constituye un eficaz
e inmejorable instrumento para el aprendizaje del fenmeno jurdico. No
hay en verdad en Occidente, un ejemplo ms claro de bsqueda
permanente de adecuacin del derecho a la concreta realidad. En ello
cifra el Derecho de Roma uno de sus valores ms relevantes, sin
perjuicio de que adems busc y logr una constante adecuacin de la
norma al hecho social desde un punto de vista "universal" en los
contenidos del llamado "derecho de gentes", creacin jurdica romana
que se remont por sobre sus propios particularismos, logrando ser
comprendido en sus criterios de solucin fundados en la equidad y
la buena fe, por pueblos de cultura, religin e idiosincrasia distinta de
la romana. Un verdadero "derecho comn" de la antigedad.
Pero adems de ser el derecho romano ejemplo de sistema que,
histricamente, siempre estuvo en conexin con la realidad social, tiene
desde luego otros grandes valores.
Constituye l, la raz fundante del derecho de Occidente. As como
los griegos sentaron las bases de la filosofa con Platn, con Aristteles, los romanos fundaron las bases del Derecho con un nmero
significativo de grandes hombres versados en la ciencia jurdica como
Quinto Muzio Scvola, Celso, Paulo y tantos otros que sera largo
enumerar. Pensar en un curriculum de Derecho sin el pensamiento de
estos clsicos, sera algo similar a tratar de estructurar una Licenciatu
ra en Filosofa prescindiendo de Aristteles y de Platn.
Tiene adems, el Derecho Romano, el valor de su trascendencia,
esto es, de su proyeccin ms all de la cultura de la cual fue genuino
predicado. Todava, en el mbito del Derecho Romano, como expresa
Michel Villey, "vivim os en un derecho romano modernizado". Y si

Derecho Romano

ocurre esto, es porque los juristas de todos los tiempos no han visto
el Derecho Romano "un Derecho", tampoco tantas o cuantas normas que en esto, como indica Iglesias, no se diferenciara de cualquier otro
ordenamiento jurdico- sino que ven en l "El Derecho".
Y
si los juristas de Occidente, tomando como base el Derecho de
Roma siguen considerando y actualizando sus ideas matrices funda
mentales, ello se produce porque no se han agotado todava las
p o sib ilid a d e s que esta creacin latina ofrece. Los juristas de la codifi*
cacin occidental comenzada el Siglo pasado y continuada en el
presente, no representan, como expresa Biondi (en prospettive Romanistiche) la "reconstruccin" de la idea jurdica romana sino -obsrvese
bien- su continuacin, fenmeno que, habindose presentado en la
evolucin secular de las sociedades modernas, no ofrece posibilidad
alguna de agotarse. As como Roma abrigaba en su seno la base de los
estados modernos (a partir del Siglo V d. C.), su Derecho abrigaba el
germen del derecho privado de Occidente, cuyo desarrollo y evolucin
sobre sus bases contina. Y tal parece que continuar, porque no se
vislumbra corte o solucin de continuidad que represente obstculo
verdadero a sus simples pero slidos principios universales.
Cabe observarfinalmente en esta breve introduccin al texto, que
la trascendencia del Derecho Romano incide en aqul mbito denomi
nado contemporneamente como "Derecho Privado". Fue este aspecto
de lo jurdico el que interes prcticamente de modo exclusivo a los
juristas romanos. Y lo hicieron dando muestras de una dote innata para
desarrollarlos criterios esenciales que lo conforman, en la misma medida
que los griegos tuvieron igual aptitud para el pensamiento filosfico.
De modo entonces que las materias que componen el estudio del
Derecho Romano, dicen relacin con los derechos de los privados,
esto es, de aquellos que se entiende pertenecerles a los particulares,
a los ciudadanos en sus relaciones entre s, que se pueden agrupar fun
damentalmente en cuatro materias: Derecho de familia, de herencia, de
propiedad, de obligaciones (contratos, etc.) A ello se agrega de modo
previo, un estudio esquemtico de la historia poltica romana, indispen
sable para la ubicacin del alumno en la temtica del Derecho Priva
do; tambin un anlisis de las "fuentes" o formas en que se va gene
rando la norma jurdica a travs de un largo devenir jurdico -el de la vi
gencia del Derecho Romano-que va del Siglo VIII a C. al VI d. C. Tambin
Aldo Topas io F.

10

de modo previo al estudio de los temas propios del "Derecho Privado"

se estudia el proceso civil romano; esta materia, relativa a las recla
maciones ante los magistrados encargados de administrar justicia, ha
sido tratado ya, por numerosos autores, antes de aquellas que versan
sobre herencia, contratos, etc. Nosotros tambin lo haremos as, aten
dido el hecho que el proceso civil romano, particularmente el de mayor
trascendencia, el "Clsico", fue esencialmente creativo de normas
jurdicas y estudindolo previamente, poniendo nfasis en este aspecto
generador de normas y criterios de solucin para todos los temas del
Derecho Privado que ya hemos enunciado, se capta la verdadera raz
y gnesis de los derechos de los particulares reconocidos por el
ordenamiento jurdico de Roma.
Digamos por ltimo que desde el punto de vista de la terminolo
ga o nomenclatura que tradicionalmente se utiliza para designar el
mbito o zona del Derecho que se estudia, la parte relativa a la Histo
ria Poltica de Roma y las Fuentes de su Derecho se enmarcan en el
concepto "Historia Externa", significando con ello que se refiere al
estudio del acontecer histrico que va condicionando la evolucin de los
principios y preceptos que conforman propiamente el Derecho Privado
(Procedimiento civil, propiedad, obligaciones, familia, herencia). Estos
principios y preceptos que estructuran el Derecho Privado de Roma,
reciben de modo global la denominacin de "In s titu c io n e s ", trmino
que ha tenido una verdadera evolucin semntica, pero que incide fun
damentalmente en sealar las materias que conforman el Derecho
Privado. Por ejemplo, la propiedad es una "institucin"; tambin lo es
el contrato, el testamento, etc., etc.
Entremos pues al estudio del Derecho Romano que c o n s titu
ye el co n ju n to de norm as ju rd ica s que tu vie ro n vigencia en la
sociedad romana desde la funda cin de Roma -S iglo VIII a.C. hasta
la m uerte del em perador Ju stin ia n o - S iglo VI d. C. El estudio de este
trascendente Derecho se hace en este texto pensando fundamen
talmente en la formacin del alumno de Derecho. Esta enseanza est
orientada a servir la ctedra de Derecho Romano destinada en el
currculum a los alumnos del Prim er Ao, que es justamente donde debe
impartirse esta enseanza. De all entonces que el propsito es apar
tarse de teoras y planteamientos que pueden interesar a los especia
listas del ramo, mas no a los alumnos. Y se busca adems explicar los

11

Derecho Romano

temas en trminos accesibles considerando que i tactor est par

prim er vez entrando en una temtica de suyo compleja 0 reve1
cientfico adecuado es perfectamente compatible con le didctica D tfk i
es lograrlo. Se requiere una dedicacin no de aos sino de dcadas Para
es nuestro intento; no estimamos haberio logrado todava. Quizs una
vida no baste Pero esa es en su expresin ms sincera, la orientacin
de este texto.
ALDO TOPAS IO FERRETTI - 1992

LIBRO PRIMERO

ORGANIZACION POLITICA ROMANA

13

Derecho Romano

1.

INTRODUCCION AL TEMA.

Con el fin de comprender la formacin del d e re ch o p rivado

rom ano -aqul que dice relacin con los preceptos que disciplinan las
actividades y situaciones propias del ciudadano comn como la orga
nizacin de la familia, los derechos hereditarios de sus miembros, la
propiedad, los contratos- es preciso conocer la organizacin poltica
romana si bien sea slo en sus rasgos generales. Ello es suficiente para
la finalidad y orientacin del presente texto.
Los cambios polticos (por ejemplo de monarqua a repblica) no
provocan -como principio de corte general- una inmediata mutacin en
las normas y criterios que slo afectan la esfera de relaciones de los
privados, de los particulares. No obstante, an cuando en el mbito del
derecho privado no se opere una sbita mutacin a raz de un cambio
en el rgimen poltico, si analizamos el fenmeno con una perspectiva
secular y an milenaria, observaremos una gradual evo lucin en las
reglas del derecho privado, evolucin que resulta del ms alto inters
para comprender que el Derecho de contratos, de herencia, etc. no fue
en Roma una mera abstraccin conceptual, sino un predicado histri
co y cultural siempre congruente con el sentimiento de lo justo (iustus)
nsito en la conciencia social de cada poca histrica.
Se distinguen tradicionalmente tres perodos polticos en el devenir
de Roma que se extienden desde su fundacin hasta la muerte del
emperador Justiniano (753 a.C. - 565d. C.): MONARQUIA, REPUBLICA
e IMPERIO.
jH j
La monarqua se extiende desde el 753 a.C., fecha mtica de la
fundacin de Roma hasta el 509 a.C., con la expulsin del ltimo
representante del rgimen monrquico, el rey etrusco Tarquino el
Soberbio. La etapa republicana va desde el 509 a.C. hasta el adveni
miento de Augusto, primer princeps o representante de la era imperial,
el 29 a.C. Esta era tiene dos pocas diferenciadas: la primera que va
del 29 a.C. hasta la primera mitad del Siglo III se identifica con el nombre
de principado, y guarda resabios de la era republicana. La segunda se
15

Derecho Romano

extiende desde la ltima fecha referida y constituye un rgimen monr

quico de corte absoluto; en Occidente dura hasta la cada del Imperio
(476 d. C.). En Oriente perdurar hasta el fin del Imperio Romano (Siglo
XV). Pero la evolucin propiamente romana, particularmente en lo
relativo al Derecho, termina con Justiniano en el Siglo VI d. C. Es por
ello que el estudio del Derecho Romano se enmarca en su gnesis y
evolucin entre las fechas 754 a.C. (fundacin de Roma) y 565 d. C.
(muerte del emperador Justiniano), un lapso de 1.300 aos aproxima
damente. Despus de Justiniano, el Imperio de Oriente no ser en
verdad propiamente romano sino ms bien griego. El Derecho es un
predicado cultural, y desde este punto de vista, la parte Oriental derivar
despus del Siglo VI en una sociedad donde su lenguaje y cultura no
sern ms latinas sino griegas, y por ello, una sociedad que ya no ser
ms causa de desarrollo del Derecho Romano, sino ms bien de destino.
2. PRIMER PERIODO: LA MONARQUIA.
En un comienzo, Roma tiene todas las caractersticas de una
comunidad rural.(1) No obstante, -si observamos lo afirmado por
Mommsen, a raz de su ubicacin a orillas de un ro navegable como el
Tber, desarroll tambin actividades comerciales basadas en el inter
cambio de productos primarios e impuls adems algunas industrias
bsicas, como la extraccin de metales (cobre y plata).(2) No obstante,
"durante toda la poca arcaica e incluso mucho despus, el peso de la
vida poltica y econmica gravit sobre la propiedad fundiaria y precisa
mente sobre un nmero relativamente pequeo de familias nobles
(nobleza de linaje), los patricii, quienes posean la mayor parte del suelo
romano y formaban en calidad de jinetes (equites) el ncleo del ejr
cito romano".(3) Esta situacin los distanciaba notablemente del resto
de la poblacin romana, la plebe. Los plebeyos eran romanos, pero no
estaban vinculados con las familias originarias o fundadoras de la ciudad.
Su posicin disminuida en el contexto poltico, se evidenciaba particu
larmente en que no tenan acceso a los cargos pblicos; y en la esfera
social, en la prohibicin de contraer matrimonio con personas de la clase
patricia, si bien este impedimento termina tres siglos despus de la
fundacin de Roma (por virtud de una lex del ao 455 a.C.).

A ido T o p a sio F

16

3.

F U N D A C IO N DE R O M A Y O R G A N O S POLITICOS ANTERIORES
A LA C IU D A D . (C IV IT A S ).

La fundacin de Roma, segn la historiografa contempornea,

no se habra gestado del modo que tradicionalmente se ha entendido,
esto es por Rmulo y en un solo acto; ni siquiera se admite ahora que
se haya conformado en un comienzo con los caracteres de una ciudad.
Slo habra constituido en sus inicios una reunin de clanes estableci
dos en distintos montes a orillas del Tber, los que gradualmente dieron
forma a diversas aldeas integradas por elementos latinos unas, y otras
por sabinos. La fusin de diversas aldeas latinas y sabinas ubicadas en
siete montes o colinas habra dado el primer inicio a la ciudad, en base
a una federacin o liga llamada Septimontum.(4)
De modo entonces que el ao tradicionalmente referido como el
de la fundacin de Roma (753 a.C.) se acepta todava slo como fecha
convencional Lo ms probable es que al promediar el siguiente siglo (VII
a.C.), y frente a la amenazante presencia de los etruscos, se produjo
la unin de latinos y sabinos organizndose entonces definitivamente la
Ciudad de Roma, la gran Cvitas, delegando los jefes de clanes y
agrupaciones menores (anteriores a la Cvitas) sus poderes partcula*
rizados de mando en un slo rgano -el rey- (rex) que concentr fundamentalmente por razones de defensa- el poder poltico y militar.(5)
En esta primera etapa poltica organizada bajo la forma de

monarqua, adems del rey, primera autoridad del rgimen, participa

tambin una asamblea o comicio de ciudadanos y un cuerpo consultivo
del rey, el senado.
A los primeros reyes latinos y sabinos le suceden luego los
representantes de la dmastia etrusca, conquistando por vez primera el
poder de la Ciudad con el rey nominado Tarqumo el Antiguo.
4

CARACTERES DEL REGIMEN MONARQUICO ROMANO.

(753 a.C. - 509 a.C.)

Tres son los factores u rganos polticos en que asienta sus bases
el rgimen monrquico de la ciudad de Roma: REY, SENADO y COMICIO Ellos estructuran polticamente la cvitas que reviste caracteres de
ciudad-estado, y "por tal se entiende, segn el concepto clsico, un
agrupamiento de hombres libres, establecidos sobre un pequeo terri-

17

Darocho Romano

torio, todos ellos dispuestos a defenderlo contra cualquier ingerencia

extraa y conjuntamente partcipes de las decisiones que importan al
inters comn".(6) No existe en esta poca una constitucin poltica
escrita redactada como se hace ahora en los tiempos modernos. Tiene
carcter no escrito o "consuetudinario" pero su valor y fuerza jurdicas
es igual que si fuese "legislada" pues se funda, tcita o implcitamente,
en el comn consentimiento de los ciudadanos (del populus).
Es preciso observar que al surgir la Ciudad como grupo poltico
unitario y supremo, no desaparecen los grupos menores que antes de
la fundacin de la cvitas tenan -cada uno- poder poltico autnomo.
Esos grupos eran las mismas familias (familiae) y clanes o agrupacio
nes gentilicias (gens). Cierto es que la gens va perdiendo identidad en
el transcurso de la historia romana, hasta llegar a ser "una lejana
memoria histrica en la poca de Antonino Po", Siglo II d.C.(7) Pero la
familia, si bien ya no tendr en el seno de las cvitas su originaria
autonoma poltica, conservar siempre, a travs del largo proceso
histrico romano, rasgos que hacen recordar su antiguo poder.
5. CARACTERES DE CADA ORGANO POLITICO DE LA MONAR
QUIA.
a) EL REY. Constituye el jefe del ejrcito, sacerdote mximo,
juez supremo y mximo rector = rex (de regere = regir, dirigir) de la
cvitas.
b) El Senado (senatus). Constituye el rgano poltico que asiste
al rey en su labor de gobierno. Tiene carcter consultivo y no legislativo.
A l pertenecen los patres (jefes) de las gens fundadoras de la cvitas.
Adems de asistir y aconsejar al rex en su labor gubernativa el
senado resuelve, fundado en su prestigio socialmente reconocido auctritas- ("auctritas patrum - de los " patres"), sobre la validez
de los acuerdos tomados por las asambleas populares llamadas com i
cios. Adems, al quedar vacante el cargo del rey, asume el poder pro
visoriamente en el lapso que transcurre, (-interregnum- normalmente
slo de das) hasta que el nuevo rey, ordinariamente nombrado por el
antecesor es aclamado por los ciudadanos (populus), formalizndose
su designacin en una ley comicial.(8)
c) Los Comicios La ms antigua asamblea general de ciu-

Aido Top.v

18

dadanos o "cvica" se concreta en las reuniones llamadas "c o m ic io s "

(de com -ire = reunirse). En la poca monrquica, se identifican con el
nombre de "comicios por "cu ria s"; cabe suponer con fundamento que
proviene de "agrupacin de varones" - co-viria), basada en el linaje,
pues agrupa a los tres grupos primarios fundadores de la ciudad: latinos,
sabinos y luego los etruscos con la respectiva nominacin de ramnenses, titiences y luceres.(9)

Adems de intervenir en la ley confirmatoria del nuevo rey, esta

asamblea, asista a las declaraciones de guerra oficializndolas tambin
con una ley (lex). No obstante, su labor legislativa no es en verdad
significativa, si bien reside en ella la soberana del pueblo o maiestas
y tiene en s, por tanto, la facultad de legislar. La lex, si bien escasa, es
predicado de su actividad y no del Senado, el cual, reiteramos, es slo
un rgano consultivo y no legislativo en la estructura o constitucin
poltica monrquica, si bien sus resoluciones (senadoconsultos) son
normalmente acatados como si fuesen leyes atendida su tradicional
relevancia en la tradicin poltica romana fundada en su prestigio moral
y saber socialmente reconocido (auctritas patrum).
Los comicios por curias intervenan adems en asuntos de
carcter religioso y en actos que se vinculaban con los grupos familiares
o gentilicios: solemnizar con su asistencia los otorgamientos de testa
mentos que en aquella poca eran orales adems de ser -obviamenteabsolutamente pblicos. Intervena adems en la admisin, dentro de
la comunidad, de nuevos grupos familiares (adrogatio).
6. REFORMA POLITICA DE SERVIO TULIO.
Este rey etrusco estableci una nueva forma de reunin de los
comicios la que tuvo carcter plutocrtico y militar. Lo hizo basndose
en la fortuna personal de los romanos y no en el tradicional linaje que
entroncaba con las tribus genticas de la ciudad. Su finalidad era bien
definida: abrir la posibilidad de que los plebeyos -a lo menos aquellos
con fortuna- pudieren participar en las asambleas cvicas. Para ello
realiz un censo que hizo conocer la fortuna de cada cual y luego dividi
la poblacin en cinco clases, debiendo tener la primera por lo menos cien
mil ases (el "as" es la moneda de la poca y etimolgicamente provie
ne de "aes" - cobre). En aquella poca agraria, la fortuna -en principiono se tena en metlico. Es por ello que el monto mayor se alcanzaba
19

Derecho Romano

en base al valor de la heredad poseda ( heredium ). Concretamente,

con los de la primera clase, el rey form el mayor nmero de unidades
de voto en la asamblea (98 unidades de un total de 193, lo que les daba
mayora absoluta). La nueva unidad de voto se denomin centuria"
que se identific con una unidad militar de cien hombres de infantera
(cada "legin" romana se divida en 42 centurias, formando un total de
4.200 hombres).
Como puede observarse con el ejemplo de la primera clase, el
nmero de centurias fue proporcional al patrimonio; tantos bienes, tantas
centurias. De modo que la 1- clase, aunque menos numerosa, compren
di ms centurias que todas las otras y consecuencialmente, tuvo el
predominio de votos en la asamblea (una centuria = 1 voto) con ello
desde luego se mantena en el fondo el sistema aristocrtico de la poltica
del rgimen monrquico, pero abrase ahora la posibilidad de desplazar
el linaje hacia una plutocracia. Tambin se persiguieron finalidades de
orden militar y tributario; la participacin en los comicios por centurias,
si bien permita participar a algunos plebeyos que bajo el sistema de las
curias no habran podido hacerlo, al ingresar ahora a la asamblea cvica
deban tambin cumplir con las cargas y obligaciones militares y pagar
tambin el impuesto que tradicionalmente se daba en caso de urgentes
necesidades ("tributum"), obligaciones militares y tributarias que hasta
esta reforma de Servio Tulio, slo haban pesado sobre los ciudadanos
integrantes de las antiguas curias. Len Homo en este aspecto precisa:
"En el curso de los ltimos aos, gracias al auge extraordinario del poder
romano, la plebe haba visto crecer a la vez su nmero y su riqueza.
Adems de la imprudencia que hubiera significado excluirla totalmente
del gobierno, el patriciado no poda prescindir de la plebe como soldados
y contribuyentes...".(10)
Las atribuciones de la asamblea por centurias fueron: a) E lecto
rales, pues elega a los magistrados supremos; b) Legislativas: vota
ba las leyes, las que requeran -no obstante- ratificacin del Senado, c)
Judiciales: reciba las splicas de indulto de los condenados a muerte
(provocatio ad populum) y resuelve en definitiva.
Cabe observar que las asambleas cvicas romanas, slo se
reunan si un determinado magistrado habilitado para ello, las convoca
ba. A diferencia del ejercicio de la democracia griega, la asamblea
romana no tena el derecho de la iniciativa; ella ejerca ampliamente su
Aldo Topas o F

20

poder para aceptar o rechazar las propuestas que se le presentaran,

pero previamente deba ser convocada por va magistratual.
Digamos finalmente en esta breve referencia a la poca monr
quica, que la reforma serviana no hace desaparecer los comicios por
curias; no obstante y de modo gradual comienzan a perder las atribu
ciones que haban tenido anteriormente; pierden en verdad el sesgo
"pblico" que hasta entonces haban tenido, reduciendo su competencia
a solemnizar las adrogationes (fusin de una familia en otra) y al
otorgamiento de testamentos; pero no les pertenecen ya las cuestiones
esencialmente polticas que se han desplazado a los comicios por
centurias.(11)
7. SEGUNDO PERIODO: LA REPUBLICA ROMANA. (509 a. C.29 a.C.)
Un nuevo rgimen poltico en su evolucin histrica, es para
Roma la Repblica, que segn la comn opinin de los tratadistas tiene
su inicio con el derrocamiento del ltimo de los tres reyes etruscos,
Tarquino el Soberbio el ao 509 antes de Cristo. El lugar del rey lo
ocupar en adelante una magistratura que, atendido sus caracteres,
termina esencialmente con la idea monrquica del cargo vitalicio,
designado por el antecesor.
Importa observar desde ya que la clase tradicionalmente dirigente
en Roma, los patricios, quieren ellos ahora controlar el poder, pero de
modo que sea posible una rotativa rpida por una parte -con una primera
magistratura de corta duracin que admita una mejor y mayor participa
cin poltica; y por otra, -desde luego- evitar la perpetuidad del cargo
poltico ms alto, otorgando a su vez al populus la facultad de elegir la
primera magistratura en los comicios o asambleas cvicas. Todo ello se
concret desde el 509 a.C. en adelante, prolongndose durante casi
medio milenio hasta el 29 a.C. La primera magistratura inserta ahora en
este nuevo rgimen poltico se denomin Cnsul.
En todo caso, esta nueva forma de rgimen tiene su causa de
fondo: durante la monarqua etrusca que se extendi desde el 616 a.C.
al 509 a.C. (con Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio)
los patricios haban visto gradualmente menguados sus privilegios a raz
de las reformas poltico-sociales que haban abierto la gestin guberna
tiva a los plebeyos; ejemplo claro fue, entre otras, la estructuracin de
21

Derecho Romano

los comicios por centurias.

Pero segn observaremos, si bien el rgimen republicano se
consolida y desenvuelve bien por varios siglos, no fue posible a los
patricios revertir el gradual y evolutivo proceso de participacin de los
plebeyos en la direccin del gobierno que haban iniciado bajo la dinasta
de los etruscos. Los cargos y magistraturas republicanas en un comien
zo fueron slo de los patricios pues de ellos fue la revolucin y su triunfo.
Pero la persistencia plebeya -bajo distintas formas- logr al promediar
el rgimen republicano (Siglo III a.C.), que su clase se nivelara totalmen
te con la de los patricios. Ello condujo al acceso de los plebeyos incluso
al cargo de Cnsul.
8. ORGANOS REPUBLICANOS.
El cambio ms significativo es el trmino del rex y la creacin del
Cnsul, pues los otros dos rganos -senado y comicios- provenientes
de la monarqua, subsisten bajo el rgimen republicano si bien es dable
observar que evolucionan en su composicin y facultades. El Cnsul,
se instituye como la culminacin de una verdadera carrera poltica
iniciada con el ejercicio de otras magistraturas republicanas componen
tes todas, inclusive la de cnsul, en grado ascendente, del denominado
"cursus honorum " ("carrera poltica de los ciudadanos") siendo las
siguientes:
1, Edil; 2, Cuestor; 3, Censor; 4, Pretor; 5, Cnsul.
9. CARACTERES GENERALES DE LAS MAGISTRATURAS REPU
BLICANAS.
No es la intencin de este texto exponer la materia de modo
exhaustivo, de manera que observaremos slo las ms relevantes.
a)
Periodicidad. Fundamentalmente se contrapone este con
cepto al de rey vitalicio. Mommsen seala en este punto: "Es pues
necesario creer que de los diversos antagonismos que hemos sealado,
el primero que produjo una crisis interior y una nueva reforma fue
precisamente el que se debi a la necesidad de limitar los poderes del
rey. La oposicin comenz en Roma por quitar a ste la duracin vitalicia
de su funcin o, si se quiere, por suprimir la dignidad real. Este era el
resultado natural de las cosas: propagse, como est completamente

demostrado, por todo el mundo talogreco. En todas partes, as en Roma

como en las ciudades griegas, los magistrados anuales reemplazan ms
tarde o ms temprano a los magistrados vitalicios (reyes)".(12)
b) Breve duracin del cargo. Las nuevas magistraturas repu
blicanas (de edil a cnsul), para hacer ms ostensible el rechazo a los
cargos vitalicios propios de la monarqua, duraban solamente un ao en
el cargo, excepto el censor que duraba dieciocho meses.
c) Colegialidad. Cuando la autoridad no es unipersonal y la
ejercen dos o ms, entonces es "colegiada". Una caracterstica ms que
buscaba evitar la concentracin y falta de fiscalizacin o control del
poder. Eso s, que la colegialidad romana tena una caracterstica
especial que la diferenciaba de los rganos colegiados modernos. Estos
los componen personas que actan simultneamente. En Roma, en
cambio, rega el principio de la alternatividad; en un sistema colegiado
que normalmente era integrado por dos personas que ejercan la misma
magistratura durando ambos el mismo ao en el cargo; pero mientras
uno ejerca la funcin (por lo comn seis meses), el otro lo fiscalizaba
o controlaba, y cuando lo estimaba procedente, poda hacer uso de la
intercessio, que era la facultad de vetar o dejar sin efecto las decisiones
del colega.
d) Electividad. Fue tambin una importante caracterstica de las
magistraturas de la Repblica: eran elegidas por los comicios. Recor
demos que en la era monrquica tambin intervenan, pero slo para
"aclamar al rey y no para elegirlo, pues ste ya haba sido nominado
por su antecesor. No obstante, en los primeros tiempos, mientras se
asentaban los comicios republicanos como rganos verdaderamente
representativos de la soberana del populus, el magistrado que termi
naba el cargo nombraba su sucesor.
e) Gratuidad. Era caracterstica de los magistrados romanos el
que ejercieran sus cargos gratuitamente, sin remuneracin. Es por ello
que se califican de "honorficas" (honorum), y en la prctica slo podan
llegar a ser magistrados aquellos que disfrutaban de una economa
desahogada. (13)
Esas eran, en sntesis, las caractersticas generales de las
magistraturas republicanas. En todo caso, resalta inmediatamente el
comn denominador hacia el que se reconducen tales caracteres: evitar

23

D*r*oho Romano

en lo posible el poder en manos de una sola persona y por un tiempo

prolongado. Incluso podemos agregar que en el mbito de la periodicidad
se estableci el principio de que, la persona poda volver a ser elegida
en el mismo cargo o en otro, pero slo despus de un lapso de dos aos.
En todo caso, no se pudo impedir que dentro del cursus honorum, unas tuvieren ms poder que otras. Es una cuestin lgica
inevitable, de suyo inherente a toda estructura o rgimen poltico. Por
ello, segn el mayor o menor poder de mando, se distinguieron magis
traturas con "imperio" y sin "im perio"; el trmino "im perio" se resume
en el poder o facultad de mandar o imperar rdenes. Y eran tambin
"mayores" o "menores" segn la extensin de las facultades de sus
titulares. Pero dejemos aqu estos rasgos generales, suficientes para
ubicarnos en el contexto magistratual republicano.
10. CARACTERES DE LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS
EN PARTICULAR.
Despus de observar sus rasgos generales, analicemos algunos
caracteres de los que hemos ya enumerado como integrantes del
"cursus honorum".
a) Cnsules. La potestad de mandar, derivante de su imperium, tiene su ms alta expresin en el Cnsul. Especficamente la
potestas o "poder socialmente reconocido" se manifestaba en este
magistrado cuando asuma el mando de las legiones como general en
jefe del ejrcito y tambin cuando ejerca altas funciones de decisin
poltica. Tena tambin importantes facultades en la administracin de
justicia (iurisdictio).
b) Pretores. Cuando iniciamos estas breves explicaciones sobre
la evolucin poltica romana, observamos que los cambios de rgimen
poltico no producan una sbita mutacin en los principios y criterios
propios del derecho privado, pero que analizado el fenmeno con una
perspectiva secular se poda observar una gradual y clara evolucin en
sus reglas. Pues bien, la creacin del cargo de Pretor -por virtud de una
ley comicial del ao 367 a.C.- es justamente uno de esos hechos polticos
inherentes al cambio de rgimen, que de modo gradual y paulatino,
pero claro y seguro, influirn -a travs de un devenir jurdico secularen la elaboracin de un nuevo derecho privado, el denominado dere
cho pretoriano u honorario, lo que no se har mediante normas
Aldo Topasio F

24

de corte "legal", sino de carcter jurisdiccional, pues el pretor no

pertenece al mbito legislativo, sino que se ubica en la esfera de
administracin de justicia; es un rgano jurisd iccion a l y no legislativo.
Por tanto sus principios y criterios que producirn una reacomodacin
del derecho privado a la nueva realidad social de la era republicana (y
tambin de la primera poca del Imperio denominada principado) se
gestarn por va del proceso c iv il romano. En la poca de mayor auge
del derecho romano denominada "clsica" y que comprende los dos
ltimos siglos de la Repblica y el Principado, el proceso civil no es,
como en el derecho contemporneo, una mera va de aplicacin de leyes
preexistentes; es esencialmente creador de nuevas normas y criterios
de solucin para los conflictos de intereses entre los particulares o
privados. Y en esa labor creadora destac precisamente el Pretor, cuyas
trascendentes facultades utiliz en la primera parte del proceso (deno
minada "in iure"), lo que observaremos con detenimiento en su lugar.
El pretor creado en el 367 a.C. se denomina "urbano" y administra
justicia en conflictos suscitados slo entre ciudadanos romanos. Des
pus de algo ms de un siglo, en el 242 a.C. crase otro Pretor,
denominado "peregrino" pues tuvo competencia para conocer de con
flictos de intereses privados entre un ciudadano romano y un extranjero
("peregrino") e incluso slo entre peregrinos si ellos decidan someter
su diferendo a la autoridad jurisdiccional romana. Ello, indudablemente,
fue consecuencia de la expansin de Roma y de su comercio. En la gran
Ciudad, pululan comerciantes de Grecia, del norte de Africa y en general
todos los que pertenecen a la cuenca del Mediterrneo.
Los pretores -an los pretores peregrinos- slo ejercen justicia en
la ciudad de Roma. A fines de la Repblica (Siglo I a.C., el siglo de Csar)
el nmero de ellos -entre urbanos y peregrinos- llega a ocho.
Desde el punto de vista de la evolucin poltico-social, cabe
observar que la ley creadora de la pretura (del 367), por una parte liber
al Cnsul del ejercicio de la jurisdiccin que muchas veces no la poda
cumplir estando al mando de las legiones, otorgndosela especfica
mente al Pretor. Por otra parte, cabe destacar que reconoci el dere
cho de la plebe de acceder al consulado. Desde entonces, el cargo de
Cnsul no se ms slo prerrogativa de los patricios; gradualmente, la
plebe tambin acceder en el devenir republicano a todos los cargos
polticos, hasta producirse en este aspecto cvico, su plena parificacin
25

Derecho Romano

con tos patricios. En otros trminos: el "cursus honor um" de origen sl

patricio, llega a ser enteramente accesible a los plebeyos.
c)
Le censura. Es tambin de origen patricio. Igual que los
cnsules y tes pretores, eran elegidos por los comicios; inicialmente se
ocupan de realizar el censo, indispensable para estructurar los comicios
por centurias. No obstante, en el ao 312 los comicios confieren por ley
a tos censores la trascendente facultad de confeccionar la lista de los
integrantee del senado, lo que hasta entonces haban realizado los
cnsules, con 1o cual prcticamente los nivelan en el rango. Adems los
racuitan para cuidar las costumbres ciudadanas (cura mores), pudiendo
repudiar (y de alli viene el concepto de "censura") a los que se apartaban
del modelo de conducta idneo que se requera para pertenecer al
Senado, mediante una nota censoria. Atendida la naturaleza de sus
labores, era la nica magistratura que tena una duracin ms all del
ao (dieciocho meses).
Las tres magistraturas que hemos observado son mayores
dentro del cursus honorum. Menores eran la cuestura y la edilidad
curul. La cuestura era una magistratura auxiliar del consulado, elegida
por los mismos cnsules. Los cuestores custodiaban el tesoro pblico
y tenan adems ciertas atribuciones judiciales en causas que podan
traer como sancin la pena de muerte, como el parricidio.(14)

editidad curul tambin constituy un cargo patricio en su origen

que tuvo por funcin la vigilancia de diversos aspectos de la vida de la
urbe Fiscalizaban las operaciones de ventas que se hacan en los
mercados, particularmente cuidando el buen estado de almacenes y
graneros. Tenan incluso facultades jurisdiccionales para conocer de los
conflictos suscitados en ese mbito, pudiendo dictar tambin normas
reguladoras el electo
La

11 MAGISTRATURAS DE ORIGEN PLEBEYO.

El plebeyado. desde que comenz la apertura poltica hacia l en
el rgimen monrquico bajo los etruscos, presion de modo firme y
sostenido para alcanzar la nivelacin en los derechos polticos durante
la Repblica.
Como en le revolucin del 509 la dase triunfadora fue la patricia,
de ella fueron en esencia los tres rganos polticos republicanos funda*

mentales: Las magistraturas, los comicios y el senado.

En base a reuniones exclusivas de su clase llamados co n cilia
plebis, los plebeyos fueron tomando decisiones que en definitiva hubie
ron de ser aceptadas por los patricios, fundamentalmente porque
necesitaban de los plebeyos por razones militares y tributarias. La
costumbre de reunirse para adoptar decisiones o resoluciones termin
por reconocrseles como un verdadero derecho en el mbito pblico; los
acuerdos tomados en los concilia plebis se llamaron plebiscitos y
obligaban como leyes a los propios plebeyos pero no a los patricios. No
obstante, llegaron los plebiscitos a tener valor obligatorio para todo el
estado romano -esto es, tambin para los patricios-, primero necesitando
la aprobacin del senado de Roma; pero ya a la altura del Siglo III a.C.
sin necesidad de confirmacin del rgano senatorial.
La magistratura plebeya ms trascendente fue el tribunado o
tribuno de la plebe. Tuvieron fundamentalmente el poder del veto de
las decisiones tomadas por los rganos republicanos (magistraturas, se
nado, comicios) que afectaran a su clase. Es decir, manejaron como
instrumento poltico la intercessio. No tuvieron en verdad el tradicional
imperium de las altas magistraturas patricias, pero se les reconoci una
permanente facultad de veto a cualquier decisin que, de algn modo,
era considerada vejatoria para la plebe. Se les reconoci oficialmente
por los propios comicios por centurias, donde empezaron a ser elegidos
en el ao 494 a.C., bastante pronto, si se observa -con una perspectiva
secular- que la revolucin patricia iniciadora de la Repblica haca slo
15 aos que se haba gestado (el 509 a.C.).
En la esfera de las magistraturas plebeyas, merecen mencin
tambin los ediles plebeyos, creados el mismo ao 494, con posicin y
funcin anloga a la de los ediles patricios.
12. MAGISTRATURAS EXTRAORDINARIAS.
Se pueden conceptualizar como "aquellas que no hacan a la
estructura normal del estado, sino que se creaban para casos excep
cionales o cuando circunstancias especiales as lo aconsejaban, duran
do sus titulares slo el tiempo necesario para cumplir el cometido que
haba determinado su creacin".(15)
Son las siguientes, todas de origen patricio: los decemviros, el
prefecto urbano, el dictador y el interrex.
27

Derecho Romano

a) Los decemviros (de decem -diez y vir-hom bres). Magis

tratura extraordinaria colegiada que se constituy en los aos 450 a
instancia de la ciudadana plebeya para redactar el Derecho, que hasta
entonces slo haba sido no escrito (mores m aiorum - antiguas cos
tumbres), obteniendo as mayor certeza y seguridad en el conocimien
to de las normas jurdicas. Se concret en la Ley de las XII Tablas
(450 a.C.) primer cuerpo legislado de la historia jurdica romana. Reem
plazaron a los cnsules, asumiendo todas las atribuciones gubernativas
mientras dur su cometido (dos aos). Una vez terminado el trabajo, el
cuerpo de los decemviros se disolvi, reasumiendo los cnsules el
normal ejercicio de sus funciones.
b) Cuando el Cnsul sala en campaa a la cabeza de sus
legiones, lo reemplazaba el prefecto urbano en la jefatura de la cvitas.
c) Dictator; se nominaba as el magistrado que constitucional
mente asuma el mando unipersonal, por un perodo que no poda
exceder de seis meses, cuando as lo requeran situaciones de emer
gencia que necesitaban de rpidas decisiones que no podan ser
vetadas, como poda ocurrir normalmente con las decisiones consula
res.
d) Interrex. En la Repblica, m ientras se elega el nuevo
cnsul por los comicios, los miembros del senado ejercan el interregnum, uno a la vez, por cinco das cada uno. En tal circunstancia, el
senador correspondiente ejerce entonces como interrex por ese breve
lapso.
13. EL SENADO.
El prestigio o auctritas del senado romano lo ubica en verdad
como el rgano poltico ms trascendente y decisivo en el contexto y
orientacin gubernativa de la Repblica. Tiene una posicin preeminente
en la direccin de los asuntos republicanos; no cabe decir, sin embargo,
que el Senado ejerza un poder contrapuesto al de los magistrados, sino
ms bien que el poder de stos se modera al actuar normalmente
informado por el consejo prudencial de los senadores (patres). Su alta
influencia le dio un sesgo oligrquico a la organizacin poltico-social de
la Repblica, prolongndose esta caracterstica hasta una poca avan
zada del Imperio.(16)

Aldo Topasio F

28

El senado lo componen en la primera poca 300 senadores,

aumentando gradualmente en el devenir republicano, alcanzando un
total de 900 al fin de este rgimen, en el Siglo I a.C. Bajo el principado
-primera poca del Imperio- el nmero de sus miembros comienza a
decrecer por decisin de los prncipes, manteniendo no obstante su
presencia poltica en la primera fase imperial. Sus atribuciones funda
mentales decan relacin con el manejo de las finanzas, de la poltica
interior y de las relaciones internacionales. Intervena adems -junto al
Cnsul- en la distribucin de jefaturas y mandos en el ejrcito y era el
ms alto tribunal de la Repblica en asuntos criminales que afectaran
a la res-pblica, esto es, al estado.
Luego, con la expansin de la potencia romana fuera de la
pennsula itlica, interviene en el gobierno de los territorios conquistados
o vencidos ("provincias" de pro-vincere, que entronca con la idea
o concepto de territorio conquistado o vencido). De all que la preposicin
"pro" se antepone prcticamente a todos los cargos gubernativos
provinciales: Ej.: procnsul, propretor. Corresponde al Senado, dentro
del manejo de la poltica internacional con los pueblos conquistados,
intervenir en la designacin de las autoridades provinciales romanas
que, genricamente, se identifican como pro-magistrados.
El Senado no tena imperium, prerrogativa de las altas magistra
turas como el cnsul, el pretor. No obstante, sus decisiones y rdenes
llamados senadoconsultos, fundamentados en su prestigio y saber
socialmente reconocido (auctritas) son normalmente acatados.
Como puede observarse en relacin a las atribuciones de este
importante cuerpo republicano, ellas incidan esencialmente en materias
vinculadas al Derecho Pblico. Sin embargo, espordicamente dict
senadoconsultos que regularon algunas materias de Derecho Privado,
lo que se observar oportunamente en el lugar correspondiente de la
materia.
14. POPULUS ROMANUS.

j f l

Hemos ya observado anteriormente que "ppulus" no est toma

do en el concepto romano simplemente como "pueblo". El "ppulus" est
constituido por los ciudadanos, estos es -en esencia- por los que
pueden ejercer derechos polticos en las asambleas cvicas: en la
Repblica, en los comicios por centurias.
29

Derecho Romano

Al promediar la fase republicana, un nuevo tipo de asamblea

cvica, con significativa participacin de plebeyos que ya comparten a
estas alturas del rgimen el poder con los patricios, se va perf ilando con
nitidez: los comicios por tribus, que no se organizan sobre la base del
linaje como lo haban sido los comicios por curias ni tampoco en base
a una estructura militar-censual como el comicio centuriado, sino sobre
bases similares a las asambleas de la plebe que, simplemente, se
reunan tomando como unidad un distrito determinado de la ciudad. En
efecto, los comicios por tribus se renen tomando en cuenta el dom icilio
de los ciudadanos "Se llamaron "co m icio s por trib u s " porque se
tena en cuenta para su organizacin al agrupamiento de los ciudadanos
en sus respectivas unidades territoriales".(17)
Estos nuevos comicios coexistieron largo tiempo con los centuriados. En verdad, la causa de su conformacin fue ocuparse de la
actividad electoral cuyo fin era designar a los magistrados menores,
como los cuestores y lo ediles. Los magistrados mayores siguieron
designndose por los comicios centuriados.
15. LA NUEVA ORGANIZACION POLITICA PATRICIO-PLEBEYA.
ORDEN CRONOLOGICO DEL PROCESO DE INTEGRACION DE
CLASES DURANTE LA REPUBLICA.
En base a proposiciones de los tribunos de la plebe y a
presiones basadas particularmente en inminentes o efectivos retiros de
la plebe de la ciudad (secesin), de modo gradual, en el devenir
republicano, la plebe va logrando participacin en la esfera poltica y
social, producindose al promediar el Siglo III a.C. la definitiva parificacin o igualacin con la tradicional clase dirigente de los patricios. Ello
condujo a una nueva estructura poltica: la constitucin patricioplebeya, lo que no se concreta en la "redaccin" de una "nueva
constitucin" como en los tiempos contemporneos, cubriendo todas las
innovaciones. De ningn modo; estas innovaciones se fueron gestando
paulatinamente y de esa manera -histricam ente- se marcaron los
hitos que edificaron la nueva constitucin. Observemos:
Ao 494: Marca el hito inicial de las conquistas plebeyas. Ese ao
se produjo la primera secesin de la plebe, condicionando su regreso
a la Ciudad, al nombramiento de magistrados plebeyos. As se gest el
tribunado de la plebe junto a su magistratura auxiliar, el edilato plebeyo.

Ao 462: Por va de una proposicin tribunicia, hecha en ese ao,

comienza la plebe a presionar para que se dicte un cuerpo legal que
describa clara y sucintamente los derechos ciudadanos, iguales para
patricios y plebeyos. Despus de una dura oposicin patricia que dur
aproximadamente diez aos, finalmente se concret el anhelo plebeyo
con la dictacin de la Ley de las XII Tablas en el ao 450 a.C.

Ao 445: Por ley comicial de ese ao, se pone trmino a la

prohibicin de matrimonio entre patricios y plebeyos.
Ao 421: Los plebeyos logran admisin a la cuestura, primera
magistratura patricia a la que acceden.
Ao 367: Tambin por ley comicial, acceden a la cspide del
cursus honorum: el consulado. En el 364 son admitidos a la edilidad
curul. En el 356 ocupa por primera vez el cargo de dictator un plebeyo
(Marcio Rutilo). A la censura llegan en el 351 y a la pretura el 337.
Ao 289: Logran la total igualacin jurdica con los patricios: por
una ley comicial (lex Hortensia), se da igual validez general a las normas
dictadas tanto en las asambleas de la plebe como en los comicios; desde
entonces fueron igualmente obligatorias para ambas clases.
Ao 254: Justamente al promediar el Siglo III a.C. se produce un
hecho muy significativo de igualacin: El jurista Tiberio Coruncanio es
el primer plebeyo que ensea pblicamente el Derecho de Roma, y
accede luego al cargo sacerdotal ms alto: el Pontificado Mximo.
16. CRISIS DE LA CONSTITUCION PATRICIO PLEBEYA. FIN DE LA
REPUBLICA.
La lucha patricio-plebeya, su fin en el siglo III a.C. y la nueva
constitucin poltica que en definitiva dio como resultante la igualacin
poltico-social de ambas clases; constituye un lapso del devenir hist
rico romano que abarca aproximadamente 250 aos (desde el 509 a.C.
al 254 a.C.).
Pero la nueva constitucin patricio-plebeya pronto entra en crisis
y con ello la parificacin alcanzada. Nuevas circunstancias del devenir
histrico romano la conducen hacia nuevas estructuras econmicas,
polticas y sociales que hacen de la lucha patricio-plebeya slo un
episodio de su acontecer, y la constitucin niveladora de los derechos
polticos y sociales de ambas clases, una estructura jurdico-pblica que
31

Derecho Romano

pronto entra en crisis, pasando Roma a otra era en la que nuevas clases,
de sesgo muy distinto a los patricios y plebeyos, los sustituirn.
Observemos a continuacin cules fueron -en sus rasgos gene
rales- las causas que motivaron ese cambio que lleva en s un proceso
de disolucin del rgimen republicano a la vez que conduce a Roma
hacia un nuevo sistema poltico en el cual perdern gradualmente
presencia los rganos que sustentaban y caracterizaban la Repblica
(Magistraturas, Senado y Comicios), reconducindose despus de casi
medio milenio al poder unipersonal.
El acontecer histrico romano estuvo altamente influido por las
conquistas de los ltimos siglos republicanos. La primaca del acontecer
internacional enalteci la funcin del Senado en grado sumo; aquellos
que haban integrado'este cuerpo poltico y sus familias -patricios y
plebeyos- y nivelados ya en orden a su presencia interna dentro del
cuerpo senatorial, pasaron a conformar una nueva clase, una oligarqua
fundamentada en el poder econmico y la influencia poltica: la clase
senatorial. En segundo lugar y como clase "media alta", figuraban
aquellos que por su fortuna tenan en sus manos el comercio y la banca:
se les identifica como equites, evocando con ese trmino la clase de
los jinetes o "caballeros" que un da ocuparon alto sitial en la estructura
censual republicana. En tercer lugar se confundan una serie de elemen
tos poblacionales, particularmente la clase rstica o campesina y la
artesanal.
En el fondo, fueron las mismas conquistas las que desdibujaron
el tradicional esquema republicano, pues adems de lo observado
respecto del Senado, comienza a surgir el caudillismo, el apego popular
a los militares vencedores de las grandes conquistas territoriales,
perfilndose as nuevamente en Roma, al promediar el medio milenio
republicano, las primeras lneas del poder unipersonal que terminara por
conducir a Roma al Imperio.
Tampoco faltaron al final de la era republicana luchas de carcter
democrtico y guerras sociales internas. Las primeras giraron en torno
a los hermanos Graco en cuanto ambos tribunos quisieron reformar el
latifundio senatorial que se haba formado por la ocupacin del agro
pblico (ager pblicus) ubicado en las provincias, lo que haba arrui
nado al campesino que tena un predio menor y que haba sido la base
en que se sustent la Repblica en su primera poca.(18)
Aldo Topas o F

32

Las guerras sociales internas vinculronse con la llamada "cu e s

tin itlica". Ella surge a raz de que numeroso contingente extranjero
(peregrinos) luchaban en las legiones romanas sin recibir compensacio
nes de guerra por no ser ciudadanos romanos. Ante la negativa del
Senado de concederles la ciudadana romana, se origin una prolongada
lucha, hasta que en el ao 90 a.C. una lex comicial la otorg a los no
romanos no sublevados. Luego, el ao 39 a.C. a pocos aos del fin
de la Repblica, otra lex comicial la hizo extensiva a todos los itlicos,
esto es, no romanos pero originarios de la pennsula.(19)
Pero si buscamos la causa principal de la crisis republicana y de
la constitucin patricio-plebeya que la haba estabilizado, ella se encuen
tra fundamentalmente en la expansin de la Cvitas, en las conquistas.
Y dentro de ellas, en esencia, la orientacin hacia el caudillismo. Las
prolongadas campaas guerreras mantenidas lejos de Roma, afectaron
la inclinacin del soldado-ciudadano, quien se sinti en esas circunstan
cias, ms vinculado al jefe de la legin que a las autoridades metropo
litanas, sentando con ello las bases del caudillismo.
Csar, en el ltimo siglo republicano (I a.C.) aparece como un
claro precursor del poder unipersonal que tiende a concentrar en s la
suma de los poderes, hasta entonces equilibradamente distribuidos en
los pilares fundamentales de la Repblica: Magistraturas, Senado y
Comicios. Csar no lo logra. Sabemos que sus aspiraciones de corte
monrquico fueron eliminadas con su vida por el propio Senado. Pero
las bases de un nuevo rgimen que iba a dejar atrs a la Repblica ya
estaban sentadas. Todo parece reconducirse ahora a darle bases
jurdicas al poder unipersonal, en una especie de retorno a la monarqua.
Ello se concretar en el perodo que en seguida pasamos a observar en
sus rasgos generales: el Imperio.
17. TERCER PERIODO: EL IMPERIO.
Se conoce comnmente con el nombre de "Imperio" a un largo
perodo de la historia romana que en verdad es susceptible de analizarlo
en dos etapas bien diferenciadas, que por ello incluso, han sido definidas
con distintos nombres: el Principado y el Dominado. La extensin de todo
el periodo, incluidas las dos etapas, va desde el 29 a.C. hasta el 1453.
a)
El principado. Se extiende desde el primer prncipe, Augus
to. que inicia su gobierno el 29 a.C. hasta el ltimo de la dinasta de los
33

Derecho Romano

Severo (Alejandro Severo) quien muere en el 235 d.C.

Las causas que llevaron a trmino a la Repblica, ya las hemos
observado. Substancialmente radican en las convulsiones internas del
ltimo siglo republicano y en el desarrollo del caudillismo.
Despus del asesinato de Csar (44 a.C.), se forma un segundo
triumvirato formado por los caudillos Marco Antonio, Lpido y Octavio.
(En el mismo siglo I a.C. existi un primer triumvirato formado por Csar,
Pompeyo y Craso en el 60 a.C.) Los caudillos del segundo triumvirato
se enfrentaron entre ellos, resultando vencedor Octavio en la batalla de
Actium, librada el ao 31 a.C. El senado no encontr otra salida para
restablecer el orden institucional, que otorgarle amplios poderes. Como
resultante, concentr en una sola persona los poderes republicanos,
otorgando bases jurdicas al poder unipersonal. Con ello -implcitamen
te- se pona fin al rgimen republicano sustentado en tres rganos:
magistraturas, senado y comicios.
El perodo imperial tiene en verdad su inicio cuando Octavio -el
ao 29 a.C.- recibe del senado el ttulo de "imperator" "Augustus"
(Augustus=sagrado). Luego, en el 27 a.C. se le designa princeps
senatus (primero entre los senadores), decisin senatorial que le da el
nombre a esta primera parte del Imperio, poca de los prncipes
paganos, que se identifica como Principado.
18. CARACTERES DEL PRINCIPADO.
Hay diversos criterios para caracterizar este nuevo rgimen
atendiendo a su estructura, esto es, a los rganos que lo componen. Para
Mommsen, el principado es un "diarqua" porque en l se reparte el
poder entre el prncipe y los rganos de la Repblica que subsisten
todava por un tiempo. Otro destacado autor, Arangio-Ruiz, entiende el
nuevo rgimen como un "protectorado", es decir, el prncipe se erige
en una figura con sus propios poderes y su propio tesoro (fiscus) pero
salvaguardando o protegiendo las antiguas instituciones republicanas
junto a su tesoro (erarium). Para otro destacado romanista, Pietro de
Francisci, derechamente el principado "es un rgimen monrquico
introducido mediante la creacin de un nuevo rgano (el princeps)
inserto en la constitucin republicana formalmente conservada".(20)
En todo caso, cualquiera sea la tesis, Augusto busca conciliar

AMo Topaiio F

34

-por lo menos en las primeras dcadas de su largo gobierno que se

extendi hasta el ao 14 d.C.,- el rechazo ya tradicional que exista
respecto a la monarqua sustentado en el largo perodo republicano, con
las nuevas circunstancias histricas que se enderezaban al estableci
miento de un poder unipersonal.
Facultades trascendentes del princeps eran:
a) el imperio proconsular que subordinaba a su voluntad ex
clusiva el gobierno de todas las provincias del Imperio y le otorgaba
adems el mando de toda la fuerza militar.
b) La potestad tribunicia: con ella ejercita la potestad legisla
tiva proponiendo proyectos de ley a los concilia plebis y a los comicios
por tribus. Cabe precisar que la actividad legislativa de los comicios por
centurias se haba ya reducido notablemente en el ltimo siglo de la Re
pblica. En la poca de Augusto la funcin legislativa es ejercitada por
los comicios por tribus y los concilia plebis. Las propuestas de leyes
a los comicios por tribus las hacan magistrados con el consentimiento
o por encargo de Augusto.(21)
c) El Pontificado Mximo: Hace de l en esencia, el represen
tante de la divinidad (pagana).
19. SITUACION DE LAS ANTIGUAS MAGISTRATURAS REPUBLI
CANAS BAJO EL PRINCIPADO.
En los primeros tiempos de este nuevo rgimen poltico, las ma
gistraturas republicanas (las del cursus honorum), mantuvieron casi
todos sus poderes, si bien, de modo gradual las va absorbiendo el
prncipe. "La pretura fue la magistratura que conserv por ms tiempo
su fisonoma al continuar los pretores en el ejercicio de la jurisdiccin
civil, slo limitada por el derecho del prncipe de intervenir en el estado
previo al juicio en cualquier controversia entre particulares".(22) Los
pretores siguieron con su labor creativa expidiendo edictos reguladores
de materias referentes al derecho privado hasta la poca de Adriano
(117-138). Este prncipe orden la recopilacin de los edictos que haban
conformado la nueva corriente del derecho privado romano denomina
do "derecho pretoriano", a uno de los ms destacados juristas romanoclsicos: Salvio Juliano. A esta recopilacin se denomin "Edicto Per
petuo", siendo ratificada por el Senado y declarada obligatoria para los

35

Derecho Romano

Jueces.
En cuanto al Senado, se desplaza su alta ingerencia en asuntos
internacionales hacia el principe. No obstante, despus de haber sido
un rgano de orden consultivo, al promediar el principado adquiere
caractersticas de rgano legislativo, pues las ltimas leyes comiciales
se terminan de dictar en las primeras dcadas del principado, bajo
Tiberio (14-37 d.C.).
20. EL DOMINADO.
Puede indicarse como fecha de trmino del rgimen poltico del
principado el ao 235 en que muere el prncipe Alejandro Severo,
originndose una fase de la historia de Roma que dura cincuenta aos,
caracterizada por una anarqua militar. El 285 termina la anarqua
cuando asume el poder Diocleciano. Con l comienza la segunda parte
del Imperio llamada Dominado, basado en ideas muy distintas al rgimen
del Principado; "se trata ahora de una autocracia, de una verdadera
monarqua de corte oriental. Se llam a este rgimen "el do m inado"
y el apelativo le calza bien, pues el emperador tiene ahora la condicin
de dominus (seor, amo), y no se habla ms de "ciudadanos", entre los
que el prncipe era el primero, sino de "sbditos" (subditi). En la
ceremonia de la adoratio, que se establece muy pronto, se tiene una
imagen grfica de sto: el sbdito, aunque fuese el ms alto dignatario,
para hablar con el emperador debe prosternarse ante l y tocar la tierra
con su cabeza".(23)
Diocleciano tuvo el mrito -no obstante- de haber sacado al
Imperio de la anarqua en que se vio sumido durante medio siglo; y para
segurar la estabilidad del rgimen, dentro del contexto de una monar
qua absoluta, design -paradojalmente- a un colega que compartiera
el poder con l llevando ambos el ttulo de A ugustus, nombrando
tambin inmediatamente dos colegas menores con el ttulo de Csares,
que deban sucederles Como en total formaban un grupo de cuatro si bien no todos tenan el mismo poder- se suele denominar al gobierno
de Diocleciano como una "tetrarqua".(24)
Diocleciano estaba convencido que el Imperio Romano era
demasiado extenso como para ser gobernado por una sola persona. All
se puede encontrar una causa significativa de la designacin de un
colega para mantener la estabilidad y mejorar la administracin. Al
M k Topaso F

36

primero que design (Maximiliano) le adjudic el gobierno de Occidente

con Miln como capital. Diocleciano se mantuvo en el trono de la parte
oriental del Imperio, organizando como capital la ciudad de Nicomedia.
Desde entonces -si bien no se declara todava oficialmente- Roma deja
en verdad de ser la capital del Imperio, en un contexto geogrfico y
poltico donde Oriente y Occidente van perfilndose dentro del Imperio
como dos grandes zonas con sus propios caracteres, que acentuarn
sus diferencias con el transcurso del tiempo.
En 330 d.C. el emperador Constantino (306-337) inaugur oficial
mente la nueva capital del Imperio: Constantinopla, a la que dot de
un senado y de todos los privilegios de Roma.(25)
Hacia fines del Siglo IV, poca en que gobierna Teodosio I el
Grande, sus herederos dividieron el Imperio en dos, administrativa y
polticamente -con carcter oficial- a) Imperio de Oriente, a cuya
cabeza qued Arcadio, uno de los hijos de Teodosio I; b) Imperio de
Occidente, a cuyo mando qued su otro hijo Honorio. Se trata ahora,
como puede observarse, de una definitiva divisin poltica, que
incluso condujo en ciertas ocasiones a tensas relaciones entre los
emperadores de uno y otro Imperio por cuestiones limtrofes.
21. CONSTANTINO, TEODOSIO I EL GRANDE Y EL CRISTIA
NISMO.

Diocleciano, el predecesor de Constantino, haba buscado la

unificacin -entre otros factores- en torno a la religin del estado, que
entonces era el tradicional paganismo romano. Esto condujo a fuertes
persecuciones de cristianos, que constituan un elemento irreductible y
que sumaban aproximadamente una dcima parte de la poblacin del
Imperio.(26)
Desde el 312 en adelante, Constantino se manifiesta defensor de
la religin cristiana. En 313, en una reunin de los imperantes del
momento, en Miln, se resolvi aplicar ampliamente un edicto de
tolerancia de cultos, que favoreca desde luego a la religin cristiana.
Intervino activamente en los problemas de la Iglesia: a l se debe la
reunin del Concilio de Nicea, del 325 en que se redact el smbolo de
la fe, el credo.(27)
Fue Teodosio I El Grande (379-395) quien declar al cristianis
mo religin oficial del estado romano.
37

Derecho Romano

22. LAS INVASIONES GERMANICAS. FIN DEL IMPERIO ROMANO

DE OCCIDENTE.
Un hecho que gravita definitivamente en el desarrollo y destino de
la sociedad poltica romana occidental es la invasin de los pueblos de
origen germnico ("brbaros") que conducen a la cada del Imperio de
Occidente.
Las invasiones de los pueblos brbaros ya amenazaban las
fronteras del Imperio en el siglo III d.C. y se acentan despus de la
muerte de Teodosio I el Grande (395 d.C.) "Partiendo unas del Rhin,
otras del Danubio y an del mismo interior del Imperio, como la de los
visigodos, los brbaros van ocupando el Imperio de Occidente que com
prenda -entre otras regiones- Italia, Bretaa, Galia, Africa del Norte,
Espaa, las islas del Mediterrneo occidental (Sicilia, Crcega, Sardegna) y gran parte de lo que hoy denominamos Asia Menor o "Medio
Oriente". El ltimo emperador de Occidente fue Rmulo Augstulo,
depuesto en el 476 por Odoacro, rey de los rulos; as, el Imperio,
despojado de todas sus provincias por los brbaros, termin su existen
cia en el referido ao 476 d.C ."..." el azar de los acontecimientos hizo
que las dos partes en que el Imperio haba quedado dividido despus
de la muerte de Teodosio no volvieran a reunirse. En los siglos que
sucedieron a su separacin corrieron suerte muy dispar, pues mientras
Oriente subsisti durante mil aos independientemente, Occidente cay
en poder de los invasores germanos y sirvi de origen a la formacin de
nuevas naciones. Puede decirse, pues, que a partir del 476 el Imperio
desaparece en Occidente como unidad poltica y comienza desde
entonces un acontecimiento trascendente: la Edad Media, una nueva
poca en la historia universal".(28)
23. EL IMPERIO BIZANTINO Y JUSTINIANO.
Desde el 476, la romanizacin jurdica y cultural en la parte orien
tal del Imperio, cede lugar a la tradicin griega que vuelve a emerger con
fuerza. El trmino de las relaciones con Occidente condujo a este
resultado de modo natural, culturalmente inevitable. Es por ello que el
Imperio de Oriente no es ms, estrictamente, un imperio romano, an
cuando reciba esta denominacin hasta el siglo XV cuando cede ante
la accin incontenible de los turcos otomanos (1453). Con mayor
precisin histrica hay quienes lo denominan Imperio Griego o tambin
Atrio Topas F

38

Bizantino, reconociendo as el influjo cultural helnico y el florecimiento

alcanzado por su capital Bizancio.
En la sucesin de emperadores bizantinos, cabe de modoingular
destacar la figura de Justiniano (527-565), pues l busca salvaguardar
la cultura romana tradicional, particularmente la clsica, lo cual logra
especialmente en el mbito jurdico al emprender una magna recopila
cin de las normas jurdicas romanas, concretndola en una serie de
textos que se reconocen a partir del Renacimiento con el nombre de
Corpus luris Civilis (Cuerpo del Derecho Civil), un verdadero "depsito
de ciencia jurdica, que ha permitido el estudio de la jurisprudencia
clsica romana, y ha servido de fundamento para el sistema de Derecho
positivo hoy vigente".(29)
Como hemos ya indicado al comenzar estas breves explicacio
nes, la evolucin del Derecho Romano termina con Justiniano, y es por
ello que su estudio se enmarca desde la fundacin de Roma (754 a.C.)
hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.). Despus de este emperador,
el Imperio de Oriente no ser ms propiamente romano sino griego, y
por tanto, desde entonces, no ser ms lugar de formacin de normas
romanas; tan slo lo ser de destino de ellas.

24. CITAS BIBLIOGRAFICAS

(1)

KUNKEL. Historia del Derecho Ro

mano. Edit. Ariel. Barcelona 1981 p.
13.

(2)

MOMMSEN, Historia de Roma.

Tomo I. Aguilar. 1960. p. 251.

(3)

LIBRO PRIMERO
(6)

IGLESIAS. Derecho Romano. Bar

celona, 1972. p. 11-12.

(7)

IGLESIAS, op. cit. p. 12

(8)

IGLESIAS, op. cit. p. 13.

(9)

LEON HOMO. Nueva Historia de

Roma. Trad, del francs por Farrn y
Mayoral. Edit. Iberia. Barcelona, 1971,
p. 27.

KUNKEL, op. cit. p. 13.

(4)

ALAMIRO DE AVILA MARTEL. Dere

cho Romano Historia Externa,
p. 47.

(5)

De esta poca son los cuatro primeros

reyes romanos de la llamada dinasta
preetrusca: Rmulo y Tulio Hostilio,
de origen latino, y Numa Pompilio y
Anco Marcio, de origen sabino .

(10) LEON HOMO, op. cit. p. 39.

(11) MOMMSEN, op. cit. p. 321.
(12) MOMMSEN. op. cit. p. 310-311.

39

Derecho Romano

(13) EMILIO VALIO. Instituciones de

Derecho Privado Romano. Universi
dad de Valencia, Espaa. 1977, p.
28
(14) CAMUS E F Historia y Fuentes
dei Derecho Romano. Edit. Cul
tural SA 1941 p. 94.
(15) ARGUELLO M. de Derecho Ro
mano. Astrea. Depalma. 1976.
p. 61.

(20) PIETRO DE FRANCISCI. Sintesi

S torica del D iritto Romano. Edi
zioni dell' Ateneo - Roma 1947, p
220.
(21) PIETRO DE FRANCISCI, op cit. p.
239. c)
(22) ARGUELLO, op. cit. p. 72.
(23) ALAMIRO DE AVILA MARTEL, op.
cit. p. 105.
(24) Seminario... op. cit. p. 14.

(16) FRANCISCO SAMPER. Derecho

Romano. Ediciones Universitarias
de Valparaso. 1975. p. 12.

(25) AVILA MARTEL, op. cit. p. 108.

(26) AVILA MARTEL, op. cit. p. 107.

(17) ARGUELLO, op. cit. p. 66.

(27) AVILA MARTEL, op. cit. p. 107.

(18) Derecho Romano. Estructura po
ltica y administrativa de Roma.
Dispensas Seminano Hist. y Filos.
Del Derecho. U. de Chile. Santiago.
1966. p. 10.
(19) Seminario... op. cit. p. 11.

40

(28) ARGUELLO, op. cit. p. 84.

(29) ALVAREZ SUAREZ. C urso de
Derecho Romano. Tomo i. Edito
rial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, p. 35.

LIBRO SEGUNDO

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Derecho Romano

1. INTRODUCCION.

El concepto de "fuente" se vincula con la idea o concepto del

Derecho que se tenga. Conlleva la idea de "vertiente", de hontanar del
que fluyen los criterios y principios acerca de lo justo. Si el concepto
que se tiene del Derecho es puramente formal, esto es, que se entien
de -nada ms- como un mandato del Estado imperado mediante "leyes"
por quien ejerce temporalmente el poder poltico en un lapso de la
evolucin histrica de una determinada comunidad, entonces la fuente
nica del Derecho ser la ley, sea ella congruente o no con el sentimiento
de justicia nsito en la conciencia social. Y as entonces, por el slo hecho
de ser el mandato "ley" oficialmente proclamado por va estatal, se
entiende que estructura y edifica el Derecho, el que puede contener
criterios aceptados o no como justos por la comunidad a la cual se aplica;
pero igualmente debe ser acatado, pues est primando aqu la idea o
concepto "formal" en el sentido de que las normas jurdicas son tales por
el hecho de haber sido expedidas por el Estado.
Bajo ese supuesto, es gua de conducta para todos los miembros
de la comunidad. Y si es gua de conducta para el hombre comn,
tambin ser a su vez, gua para el juez; ste no podr apartarse de los
preceptos que las leyes contienen en carcter de "criterios de solucin"
para resolver los conflictos de intereses respecto de los cuales el juez
debe pronunciarse con una sentencia; no podra el rgano juzgador en
este contexto formal, invocar otros criterios de justicia, que provengan
de otras "fuentes" pues en un ordenamiento jurdico estructurado
solamente por va de mandatos estatales, se cierra la va a criterios de
justicia que tengan otro origen, que provengan de otro hontanar.
Aparte de la ley, desde luego que hay otras fuentes del Derecho.
Ellas son aceptadas cuando justamente no se tiene el concepto formal
al que hicimos referencia.
Por ejemplo, puede una comunidad regirse por principios que
estn nsitos en una tradicin de costumbres ciudadanas formadoras
de un Derecho no escrito y que no proviene de rgano estatal alguno.
43

Derecho Romano

La sociedad o comunidad se atiene a esas costumbres, las obedece, las

observa, porque esa es su tra d ici n de co n d u cta jurdica, una

conducta que se ha reiterado por largo tiempo y es entendida como
justa; a la sociedad le asiste la conviccin que los preceptos que
conforman ese Derecho no escrito, an cuando no se hayan dictado por
los repi asentantes que ejercen el gobierno o administracin, constituyen
normas jurdicas (y por tanto obligatorias) porque han sido aprobados
por el comn consentim iento de la ciudadana an cuando haya sido
solo tcitamente, sin votos manifestados en una asamblea legis
lativa (1) El cuerpo social ha ejercido la soberana directam ente, sin
que haya mediado la actividad de quienes son designados como
representantes del populus para dictar normas jurdicas. Estos precep
tos no son "leyes" porque no provienen de una asamblea "legislativa".
Si el organo que los produce es -directamente- el cu e rp o social, la co
munidad misma, estamos entonces ante una fuente distinta de la ley que
se denomina costumbre.
De modo que si en el seno de una comunidad, determinadas
reglas de conducta se reiteran por un tiempo prolongado, y cada
componente del cuerpo social tiene la conviccin que debe conducirse
de conformidad a esas reglas an cuando jams stas hayan sido
proclamadas ni redactadas bajo la forma de "leyes por los rganos
estatales, estamos frente a normas que constituyen D erecho con el
mismo valor de la ley. La costumbre slo no constituir Derecho
cuando el sistema jurdico mismo de una determinada comunidad la
prohiba total o parcialmente. Pero histricamente, en el devenir jurdico
de Occidente, la costumbre ha tenido una significativa presencia, por lo
menos hasta el Siglo XIX -poca de la "codificacin"- que es justamente
cuando parte la tendencia, viva todava pero sin ningn fundamento
cientfico de identificar lo "legal" (lo regulado por la ley y no por otras
fuentes) con lo "jurdico, o lo que es igual, la ley con el Derecho. Una
tendencia -afortunadamente- con sntomas de declinar ahora, en el
umbral del Siglo XXI. No podemos menos que observar como alentador
este incipiente fenmeno de reversin, de volver a otorgarle a fuentes
distintas de la ley el rol que nunca debieron haber perdido, porque el
Derecho no puede monopolizarlo una solafuente, y menos entender que
ia C iencia Jurdica proviene de quienes detentan temporalmente el
poder de dictar normas dentro de una determinada estructura estatal.

Aldo Topas F

44

En esta esfera de las fuentes, una tendencia pluralista y no monoptica,

constituye una posicin progresista que abre puertas a criterios de

justicia de diverso origen o procedencia, lo que constituye una garanta

de flexibilidad histrico-jurdica.
Cuando el Derecho lo organiza la costumbre y no la ley, los hechos
sociales y actos del hombre que disciplina o regula deben ceirse a la
costumbre de la misma manera que si el mandato proviniera de la ley
La norma no es "legal", se dice "consuetudinaria", pero es norma
jurdica de todos modos. Por ejemplo: Si por costumbre ancestral el ma
trimonio en el seno de una determinada comunidad es mongamo y no
polgamo, an sin existencia de un mandato legal expreso, quien incurra
en poligamia estar infringiendo la norma jurdica (en este caso una
norma de origen consuetudinario) y su conducta ser condenada judi
cialmente; en tal caso la sentencia del juez no se fundamentar en una
determinada ley sino en un Derecho no escrito: la costumbre propia
de la comunidad donde se produjo el hecho. El ejemplo descrito, que
pertenece al mbito del Derecho privado conocido comunmente como
"Derecho de familia", puede hacerse extensivo a otras zonas de la ac
tividad del hombre en sociedad y que forman parte tambin del Derecho
de los particulares: herencia, contratos, propiedad. As, puede una
comunidad por costumbre y no por ley tradicionalmente asignar la
herencia del padre por partes iguales a todos los hijos. Pero bien puede
existir otra costumbre: que el primognito herede y los que le siguen no,
como ocurri en diversas comunidades en algunas etapas de la historia
del derecho de Occidente. En la esfera contractual puede que se
entienda existente el contrato slo si los contratantes cumplen con
determinados requisitos, por ejemplo, ponerlo por escrito. O bien puede
que por costumbre un contrato se entienda que existe por el compromiso
asumido en base a palabras sacramentales expresadas frente a testi
gos, an cuando no se redacte en escritura alguna. En otra rea de
inters de los privados como lo es la propiedad, puede que por costumbre
ella no se entienda adquirida por el nuevo dueo -en un acto de
"transferencia"- a menos que tome posesin material o corporal de la
cosa adquirida. O bien puede que por costumbre baste, para ser el nuevo
dueo de un bien mueble o inmueble, la decisin del dueo anterior,
formalmente proclamada, de dejar de ser el dueo y la declaracin del
adquirente en el sentido que pasa a ser el nuevo propietario, an cuando

45

Derecho Romano

a ste no le hayan hecho entrega de la cosa y por ello no la "posea" o

no disponga corporal o materialmente de ella.
Los ejemplos propuestos pertenecen todos, desde luego, al
Derecho privado. Este es lo que propiamente los romanos llaman ius.
Podramos tambin extendernos con algunos ejemplos que no dicen
relacin con el mbito privado sino con el Derecho pblico, pero en
verdad el inters fundamental que ofrece el Derecho Romano para la
formacin jurdica dice relacin con las normas que regulan la actividad
de los particulares entre s, y no de stos con el ente pblico o "estado",
si bien cabe reconocer que -de modo general- el radio de accin de la
costumbre es totalmente amplio y no se restringe solamente al rea
privada.
Adems de la ley y la costumbre hay tambin otras fuentes del
Derecho. De relevancia es la denominada jurisprudencia, que en su
sentido clsico-romano se identifica con los criterios acerca de lo justo
de quienes tienen conocimiento de la ciencia jurdica, reconocido este
saber por el cuerpo social e identificado con el trmino "auctritas", en
el sentido de "autoridad cientfica". Los sabios del Derecho a quienes la
comunidad romana en su poca de mayor auge y esplendor jurdico
reconoci tales atributos, recibieron el nombre de jurisconsultos o
jurisprudentes, y se entendieron como los verdaderos exponentes del
Derecho privado, del ius, siendo su autoridad cientfica de tal enverga
dura que sus interpretaciones y respuestas acerca de lo justo y de lo
injusto, tuvieron verdadero predominio por sobre lo que pudiesen dispo
ner las dems fuentes, incluida la propia costumbre, de gran presencia
en los primeros siglos de la evolucin del Derecho Romano.
En esta introduccin, destaquemos tambin otra fuente relevante
del devenir romano-clsico: el edicto del pretor, el que analizaremos
con detenimiento oportunamente en su lugar, igual que las dems
fuentes enunciadas (costumbre, ley, jurisprudencia). Pero digamos
desde ya que los pretores fueron magistrados insertos en la esfera de
administracin de justicia, y que su labor -constitucionalmente- no se
limit a una misin de aplicar leyes preestablecidas por el legislativo
como ocurre en las sociedades contemporneas; fue mucho ms all.
El pretor tuvo en su labor jurisdiccional una actitud esencialmente
creadora y no slo aplicadora de normas, lo que hizo de l un rgano
importante de creacin jurdica concretada dentro del proceso civil
Aldo Topas io F

46

ro m a n o , lo que ser tambin objeto de especial anlisis en su oportu

nidad.
2. FUENTES Y PERIODOS DE EVOLUCION DEL DERECHO
ROMANO.
En su milenaria evolucin, el Derecho Romano fue gestndose
por va de diferentes fuentes jurdicas. Hubo pocas en que prcti
camente existi una sola, como la costumbre en sus primeros siglos de
desarrollo. Pero luego fueron apareciendo otras, como la ley, por
antonomasia representada en la primera poca por la Ley de las XII
Tablas. Despus, hacia la era de mayor auge -la "clsica"- el derecho
(ius) va crendose en esencia por va de los criterios acerca de lo justo
expuesto por los jurisprudentes; la fuente que destaca en esta poca
es pues la jurisprudencia (iurisprudentia), junto a otra que es tambin
de gran relevancia: el edicto de los magistrados, en particular del pretor.
Cuando se busca exponer y explicar un largo devenir jurdico,
necesario es periodificar, esto es, separar la prolongada evolucin en
etapas o perodos, pues ellos, an cuando abarquen siglos, permiten
caracterizar mejor el cambio histrico. En todo caso, preciso es reco
nocer que ningn autor puede pretender que la periodificacin que haga
sea la nica cientficamente aceptable. Verdad es que los hitos que
pueden tomarse en cuenta para periodificar, conllevan una carga con
vencional ms o menos acentuada, dependiendo de elementos objetivos
y tambin subjetivos del historiador jurdico. Reconociendo que las
etapas que sealaremos no estn libres de los factores recin descritos,
podemos distinguir las siguientes:
1. Perodo antiguo o arcaico. (Tambin identificable como
"quiritario") Desde la fundacin de Roma (753 a.C.) hasta la creacin
del pretor urbano (367 a.C.).
2. Perodo Pre-Clsico. Desde la creacin del pretor urbano
(367 a.C.) hasta el inicio legal del procedimiento civil llamado "por
frmulas" (Siglo II a.C.).
3. Perodo Clsico. Desde la vigencia del procedimiento por
frmulas (Siglo II a.C.) hasta la muerte del emperador Alejandro Severo
(235 d.C.).

47

Derecho Romano

4.
Periodo Post-Clslco. Desde la muerte de Alejandro Seve
ro (235 d.C.) hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.).
SI recordamos los periodos en que se divide la historia de los
regmenes polticos romanos (Monarqua, Repblica e Imperio), pode
mos observar que la periodificacin de las fuentes que van desarrollando
el Derecho Privado romano no es coincidente con las etapas polticas.
Ello se debe a que los cambios en la esfera constitucional o poltica no
traen necesariamente consigo, de modo inmediato, una modificacin en
la institucionalidad del derecho de los particulares (de herencia, de
contratos, etc.) Existe poca permeabilidad de este derecho frente a las
mutaciones polticas. Sin embargo ella no es absoluta. De modo gradual,
el orden institucional privado, va reflejando al fin y al cabo los cambios
que en el mbito jurdico-pblico se han ido produciendo en el devenir
secular.
3. PERIODO ARCAICO O QUIRITARIO (753 a.C. - 367 a.C.)
Es la primera etapa de formacin del Derecho Romano. La norma
se expresa en los primeros tiempos de esta poca slo por va de las
antiguas costumbres, la de los antepasados -m ores m aiorum - que
desde luego constituye un Derecho no escrito. Es una poca donde el
orden jurdico de lacvitas est an en manos de los pontfices, el colegio
sacerdotal exponente de la religin pagana romana. Ellos son los que
deciden si los actos o conductas de los quirites, trmino con el cual se
identifica a los primeros ciudadanos de Roma (pertenecientes a las tres
tribus fundadoras de la Ciudad), eran congruentes con las normas que
conformaban la tradicin jurdica y por la cual deban regirse los
ciudadanos en sus relaciones recprocas. "Como consecuencia natural
de esta actividad de los pontfices surge el concepto de IUS, cuya fuente
son los MORES interpretados y concretados por los pontfices... Cuando
se refiere a las relaciones entre ciudadanos recibe el nombre de IUS
CIVILE".(2) "El derecho propio de los cives (ciudadanos) es el ius
civile .(3) El primario concepto del derecho para los romanos puede
traducirse de modo adjetival como "lo justo". Y quienes califican si un
acto es o no justo -ius- son los pontfices.
Estamos en una poca primaria, donde no se observa en verdad
una ntida separacin de los caracteres que distinguen a las normas
jurdicas de las religiosas. Hay amplios puntos de contacto entre Derecho
AM*

T o p * * * f.

48

y Religin. Adems del control e interpretacin de los mores ejercido

por los pontifices, esta caracterstica se observa en la exigencia de ritos,
de actos sacramentales concretados en aquel tiempo en frases rituales,
ms propias de un acto religioso que de uno civil y que era absolutamente
necesario pronunciar para darle validez a negocios propios de los
ciudadanos y no de los pontifices.
Por ejemplo si un ciudadano quera transferir a otro su predio,
deba hacerse una venta solemne (m ancipatio) que slo se entenda
vlida si en el acto de traspaso se pronunciaba una determinada frase
sacramental. Lo mismo deba hacerse en caso de un prstamo (nexum),
de un testamento, e incluso para reclamar justicia ante el magistrado,
y todas estas reglas deban obedecerse no porque as lo estableciera
una determinada ley, sino porque as lo exiga el Derecho no escrito: la
costumbre, y los conocedores de los mores m aiorum ; sus intrpretes
en caso de duda, y los custodios de las frases rituales fueron en ese
tiempo los pontfices, esto es, fueron los primeros juristas.
Pero ya en esta primera poca quiritaria comienzan los romanos
-precozmente en parangn con los dems pueblos de la antigedad- a
separar gradualmente aquello que ellos entienden como propio de la
esfera civil y lo que pertenece al mbito especficamente religioso. Junto
al us, surge entonces un nuevo concepto que se identifica con el nom
bre de fas. Es una lenta consecuencia en los primeros tiempos, de un
largo proceso que terminara en una secularizacin del Derecho y de sus
cultores, los que pasarn en las pocas siguientes de los pontfices a
los jurisprudentes, juristas laicos, lus se identifica entonces con lo lcito
civil, y fas con lo no prohibido en el mbito religioso.
En esta primera poca quiritaria se produce la primera escritura
cin de las costumbres. Lo hemos observado ya al estudiar la evolucin
poltica romana. Recordemos que se concreta en la llamada Ley de las
XII Tablas que tradujo una conquista social de la plebe poco despus
de comenzar la era republicana, y que le permiti tener un mejor cono
cimiento del Derecho vigente. Recordemos tambin que su poca de
redaccin fueron los aos 451-450 a.C.
En cuanto al contenido de las XIITablas, recogi de modo escueto
el derecho vigente (ius civile). Contiene normas sobre cmo reclamar
justicia (procedimiento civil); tambin reglas relativas a la organizacin
familiar, estableciendo amplios poderes para el jefe (paterfam ilias);
49

Dereoho Romano

dispone adems normas relativas a la herencia, estableciendo amplia

libertad de testar para el pater y un sistema de herencia regulada por
ley, llamada "intestada" o ab intestato y que rega cuando el jefe familiar
no haba hecho testamento. Se refiere tambin a la propiedad, estable
ciendo los actos y requisitos que deban cumplirse para llegar a ser
dueo de una cosa. El aspecto penal tambin est incluido, estable
cindose un sistema de multas o penas en dinero para los delitos que
se estimaba afectaban solamente a los privados. Se legisla tambin
sobre derecho sacro destacando la norma que prohbe la suntuosidad
en los funerales.(4)
No se regul en cambio la organizacin poltica del estado. Ello
demuestra que esencialmente, se pretendi por los legisladores
(decem-viros) recopilar el ius de los ciudadanos, de los particulares,
que desde esta ley se nomina ya, claramente como "ius civile".
Como es lgico suponer, losfragmentos conservados de esta Ley,
que segn los antecedentes que se disponen desapareci en su versin
original durante el incendio sufrido por Roma a raz de una invasin de
los galos al ao 390 a.C., desarrollan muy poco la materia referente a
obligaciones y contratos, pues se trata de una poca en que la econo
ma de Roma es esencialmente autrquica, y los contratos se desarro
llan en una economa mercantil y abierta. Slo regula un prstamo
denominado nexum que refleja el rechazo que exista en la tradicin
jurdica romana hacia el crdito, pues permite al que otorg el prstamo
tener prcticamente una actitud de amo respecto de la persona del
deudor.
La fijacin por escrito del Derecho de Roma, no detuvo el
desarrollo jurdico de la cvitas, pues ante la Ley de las XII Tablas se
tuvo por los jurisprudentes de las pocas venideras, una actitud inter
pretativa muy amplia y flexible que busc siempre acomodarla a la
cambiante realidad social.
Y
la verdad es que en el espritu jurdico de los romanos nunca
existi el apego a lo literal de la ley, que en esencia fue tomada en el
devenir jurdico romano slo como una base para elaborar por los
jurisprudentes un derecho cada vez ms cientfico y progresivo, que
termin por sobreponerse al mismo texto codificado.(5)
Destaquemos finalmente que Roma no tendr otro derecho
codificado de la significacin de la Ley de las XII Tablas hasta el ocaso
Ako Topasto F

50

mismo de la evolucin de su Derecho con la obra legislativa de Justiniano

en el Siglo VI d.C. En el centro de su vida jurdica, Roma asent sus
bases ms en la jurisprudencia que en la legislacin. Con razn ha dicho
Schulz, que el pueblo del Derecho, no fue el pueblo de la ley.
4. PERIODO PRE-CLASICO. (367 a.C. - Siglo II a.C.)
La Ley de las XII Tablas cada vez se fue distanciando ms de la
realidad socio-econmica romana, la cual, de un esquema agrario pasa
a una economa donde se desarrolla tambin el trfico mercantil,
producto de la expansin de las Cvitas en los siglos que siguieron a la
dictacin del Cdigo decemviral.
Pero la necesaria adecuacin del Derecho con la nueva realidad
socio-econmica no se hizo en lo esencial dictando nuevas leyes. Hubo
leyes y plebiscitos republicanos que regularon algunas materias de
derecho privado; por ejemplo: la lex Cincia que limit las donaciones
excesivas; la lex Julia Titia, que estableci normas sobre la tutela; la lex
Pletoria, sobre negocios concluidos por menores de edad; la Lex
Aebutia, que legaliz el procedimiento civil denominado "por frmulas",
pero no fueron determinantes en la estructuracin del ordenamiento
privado de la cvitas. Prim en ellas la escasez, la falta de sistema y de
coordinacin de materias.
Los verdaderos exponentes del ius en esta fase que precede a
la clsica son los representantes de la nueva jurisprudencia, que desde
el siglo III a.C. ya es laica y no religiosa. De modo gradual los jurispru
dentes laicos -ciudadanos versados en la ciencia del Derecho- fueron
sustituyendo al pontfice en la explicacin, interpretacin y desarrollo de
los principios y reglas que conforman el ius civile. Puede parecer
extraordinario que el Derecho -en las pocas ms trascendentes del
devenir jurdico romano- se exprese por va no estatal. Y que la
conciencia social acepte como idneo y suficiente el criterio acerca de
lo justo expuesto por quien no tiene "poder" para dictar normas, sino tan
slo autoridad cientfica -auctritas-, reconocida por la comunidad.
Pero esa es la manera de entender lo esencial de la ciencia jurdica
por los romanos: un conjunto de criterios acerca de lo justo provenientes
de personas que a travs de un estudio de toda una vida dedicada al
Derecho, al Ius, alcanzan un saber socialmente reconocido, el cual
se entiende debe estar siempre presente frente a las otras fuentes, es
51

Derecho Romno

decir, informando su contenido cuando la norma proviene de quien tiene

poder -p otestas- pero no tiene saber -auctritas-.
D iversas activid ad e s de los ju ris p ru d e n te s (denominados
tambin "jurisconsultos"). Suelen resumirse en tres expresiones: agere,
cavere, respndere.
Ag ere significa activar, actuar en litigio. Los nuevos jurisconsul
tos laicos son los que ahora indican a los interesados cules son las
acciones que pueden hacer valer ante el magistrado y cmo deben
hacerlo.

Cavere significa precaver, prevenir, y se concreta en la orienta

cin que el jurisconsulto da a quienes quieren hacer un determinado
negocio regulado por el ius, para que se cumpla con todos los requisitos
y eventuales solemnidades exigidas y tenga as plena validez. Se inserta
esta actividad dentro del concepto "jurisprudencia cautelar .
Respndere es sin lugar a dudas la funcin ms relevante y
trascendente del jurisprudente. Significa dar respuesta o c rite rio de
solucin a una pregunta acerca de algn punto del Derecho que
interesa saber a un particular y a los mismos magistrados y jueces. Es
la actividad del jurisprudente que gradualmente va expresando los
principios y reglas que conforman el ius civile . Como la idea romana
del ius no se identifica con mandatos estatales sino con los criterios,
opiniones y respuestas expresadas por quienes poseen verdaderamen
te la ciencia jurdica, son los jurisprudentes quienes son los verdaderos
exponentes del ius civile, y los magistrados que tienen poder-potestaspara dictar normas jurdicas pero que normalmente no son sabios del
Derecho pues su carrera no ha sido de estudios jurdicos sino una carrera
poltica (la del cursus honorum ), invariablemente se rodean -para
mejor desempear sus funciones- de un c o n siliu m o consejo de juris
prudentes, de carcter privado -no oficial- que los asesoran en cuestio
nes jurdicas. Ello ocurri normalmente con el pretor, magistrado inserto
en la esfera de administracin de justicia que ahora pasamos a observar.
4.1. El edicto del pretor.
Hemos ya indicado que este perodo se inicia con la creacin del
pretor el 367 a.C. Este magistrado romano, encargado de administrar
justicia entre ciudadanos romanos (pretor "urbano"), de modo gradual

Aldo Topas io F

52

pero seguro, comienza una labor de acomodacin del antiguo derecho

a la nueva realidad, propia de una nueva sociedad inserta en un mundo
romano en expansin, en progresivo contacto con nuevos pueblos y
culturas, lo que fue paulatinamente desplazando al antiguo ritualismo
proveniente de la poca de los pontfices, ritualismo considerado hasta
entonces como necesario para la existencia y validez de lo actos y
negocios de los privados (contratos, etc.). Las bases o principios sobre
los cuales se edifica un nuevo ius civile, sern ahora elementos que
constituyen verdaderos valores desde el punto de vista tico-moral y no
el aspecto puramente externo representado por los ritualismos arcaicos.
De gran trascendencia en la creacin de nuevos principios del derecho
privado romano son las nuevas bases en que ahora ste se sustenta,
particularmente la rato naturalis (razn natural Inst. Gaius, I, 1.), la
aequitas (equidad) y la bona fides (buena fe), constitutivos de valores
y criterios de fondo sin desarrollo en la tradicin jurdica de la poca
quiritaria. Y sern los pretores "peregrinos", creado el primero en el siglo
siguiente (ao 242 a.C.) quienes, utilizando la facultad de dictar normas
que tienen los magistrados (ius edicendi) y asesorados por el habitual
consejo de jurisprudentes, logran crear -en una secular sucesin de
pretores peregrinos- un nuevo derecho de sesgo universal llamado
derecho de gentes (ius gentium), pues se fue creando con el determi
nado propsito de ser aplicado indistintamente a romanosy a extranjeros
(peregrinos).
Con el nuevo derecho privado de los romanos, el ius gentium,
cambi el sesgo de marcado tinte nacional que hasta entonces haba
tenido el Derecho de Roma. Al crear un cuerpo de normas capaces de
dirimir contiendas entre romanos y peregrinos e inclusive slo entre
peregrinos cuando ellos resolvan someter su conflicto de intereses a la
autoridad jurisdiccional romana, el derecho de gentes fue propiamente
un verdadero derecho "comn" de la antigedad. El jurisconsulto Gayo,
en su obra denominada Instituciones, del Siglo II d.C. conceptualiza este
derecho universal diciendo es "aquel derecho que la razn natural es
tablece entre todos los hombres y es observado por igual portodos
los pueblos".
Fue un verdadero desafo histrico para los rganos encargados
de administrar justicia en Roma, particularmente para el pretor peregrino
y su consejo de jurisprudentes, organizar paulatinamente un nuevo

53

Derecho Romano

derecho privado, capaz de ser comprendido en sus criterios de justicia

por romanos y extranjeros, por pueblos de cultura, religin e idiosincra
sia diferentes. Pero el propsito se logr. Su concrecin fue justamente
el "derecho de gentes". Los rasgos que ms lo identifican, dicen
relacin con la poca importancia que este nuevo ordenamiento jurdico
da a los ritualismos y formalidades arcaicas, particularmente en el trfico
negocial. Desde ya, frente a una reclamacin, los pretores no habran
podido exigir en este nuevo contexto, que los extranjeros hubiesen
cumplido con ritualismos orales o sacramentalidades, para entender
existente un determinado negocio (Ej.: un prstamo, una compraventa),
puesto que aquellos ritualismos que eran propios de los romanos,
resultbales imposible de acceder desde el punto de vista del lenguaje,
mirado desde un ngulo prctico, y desde el punto de vista jurdico, el
derecho de los quirites -histricamente era obvio- constitua un derecho
propio y exclusivo de los ciudadanos romanos, no aplicable a los
extranjeros.
De modo entonces que el ncleo de los principios del ius gentium
trasunta un derecho de marcado sesgo universal, que logr remontarse
por sobre los propios particularismos de Roma en un esfuerzo realizado
por los mismos romanos: por jurisprudentes y pretores.
Algunas de las concreciones que ms ilustran el derecho de
gentes, lo constituye el reconocimiento que juristas y magistrados dieron
a negocios realizados sin formalismo alguno, justamente para reconocer
el trfico negocial del modo que se estaba ya dando en la base social
entre romanos y extranjeros. Propios del derecho de gentes se entien
den los contratos de arrendamiento, sociedad, mandato, compraventa,
cuya comn caractersticafue la de entenderlos existentes sin necesidad
de escriturarlos ni menos de darles validez con palabras sacramentales.
Se entendi existente cualquiera de los mencionados contratos, por el
solo hecho de asumir el com prom iso los contratantes, aunque nada
escrito hubieren dejado. Ello constituye sin duda poner en el ms alto
sitial la buena fe o lealtad recproca en los negocios, pues no se
exiga forma alguna que sirviera despus para exhibirla, en un eventual
conflicto relativo al negocio o contrato, entendindose suficiente enton
ces, para que una persona quedara obligada respecto de otra, la palabra
empeada, el compromiso asumido. En tal situacin se dice, jurdi
camente. que basta la "sola voluntad" o "consentim iento" de los conAte*o Topas F

54

tratantes porque para entender existente el contrato y las obligaciones

que l genera no se requiere ms.
Desde luego que ello no facilit la prueba del negocio hecho de
modo "consensual" en un eventual conflicto conducido ante el rgano
jurisdiccional. Pero entre las valoraciones que tuvieron en cuenta juris
prudentes y magistrados, prim -por sobre la mayor o menor dificultad
de probarlos hechos (facta) en un eventual juicio- los principios defondo
relativos a determinar cundo se entenda vlido y desde luego exis
tente un negocio o compromiso y las obligaciones que de l nacan. En
todo caso, qued siempre abierta a las partes el precaverse, por
ejemplo, escriturando una compraventa. La escritura en tal caso era
superflua para la validez del contrato; la compraventa ya exista por el
slo consentimiento o acuerdo en orden a vender y comprar una cosa
en un determinado precio entre los que se comprometieron a ello.
Pero sin duda en la prctica, su escrituracin facilitaba la eventual
prueba judicial.
La fuente que emana del pretor se llama edicto, y slo tiene
validez anual pues el ejercicio de su cargo dura solamente un ao. No
obstante, si la norma contenida en el edicto se considera idnea por el
pretor que le sucede en el cargo, la acoge, trasladndola para que rija
tambin durante el ao de sus funciones (edicto translaticio). Los edictos
se publicaban anualmente en el lbum formado por tablas blancas
donde la norma edictal se redactaba en negro.
El nuevo pretor, poda agregar normas nuevas a las anteriores
transladadas. Estas normas nuevas se identifican simplemente como
edictos nuevos, insertos en el lbum anual. Y si el pretor, en el curso
del ao, decida dictar una norma que no haba sealado al iniciar el
cargo ni como translaticia ni como nueva, poda hacerlo; en tal caso se
habla de edicto "repentino".
Tanto el pretor urbano como el peregrino actan como rganos
jurisdiccionales, esto es, encargados de dirigir la administracin de
justicia. Decimos desde ya que "dirigen" la administracin de justicia
pues ellos normalmente no sern los que dicten sentencia, si bien son
rganos del proceso. La sentencia, por las razones que oportunamen
te observaremos la dictaban los jueces (iudices) simples ciudadanos
sacados de una lista idnea.

55

Derecho Romano

Los criterios edictales podan estar en conformidad con el ius

civile. Pero si el magistrado consideraba que el ius no era justo aplicar
lo al caso, basndose en la equidad o en la razn natural, dictaba una
nueva norma que insertaba en su edicto, la que produca una solucin
distinta a la prevista en el ius civile en la sentencia que luego dictaba
el juez. Con ello no alteraba de modo general el ius. A tanto no alcanza
ba su potestas. Pero s tena pleno efecto el nuevo criterio dentro del
ao que duraba su funcin y dentro del proceso en que se haba aplicado
la nueva norma. Si el nuevo principio era aceptado por pretores suce
sivos y desde luego, tambin por los jurisprudentes de los respectivos
consejos, entonces el principio o precepto se consolidaba, y junto a otros
que haban tenido igual apoyo, llegaron a constituir un nuevo derecho
que la jurisprudencia clsica tarda denomin "derecho pretoriano".
Tambin se le identific como "derecho honorario" considerando la per
tenencia del pretor al cursus honorum.
Desde la poca de Augusto, el lbum anual de los pretores tien
de a estabilizarse, hasta que en el Principado, durante el Siglo II (d.C.)
el prncipe Adriano encarga a un gran jurisconsulto de la poca, Salvio
Juliano, una recopilacin y redaccin definitiva de los textos edictales.
El referido jurisconsulto cumpli su labor, siendo ratificado por el Sena
do. Desde entonces se llama propiamente Edicto Perpetuo, si bien a
los textos edictales anuales, impropiamente se les haba conocido
tambin como "perpetuos" porque duraban hasta que terminaba la
funcin del pretor que los haba dictado.
4.2.

Otras fuentes del perodo pre-clsico.

a)
La lex. Tanto las leyes como los plebiscitos quedan equipa
rados en cuanto a su obligatoriedad desde la lex Hortensia del Siglo III
a.C. (Inst. Gaius, I, 3). Por tanto, a la altura del devenir republicano que
estamos analizando, ya no hay diferencia substancial entre ley comicial
y plebiscito. Ambos caben dentro del concepto de lex publica. Cons
tituye ella una declaracin normativa hecha en asamblea cvica (sea
comido, sea concilia plebis), a propuesta, rogatio de un magistrado.
Recordemos que las asambleas legislativas romanas no tienen capaci
dad constitucional de autoconvocatoria y decisin; ello corresponde a un
magistrado facultado al efecto. Si es comicio, a un cnsul o a un pretor;
si es concilia plebis, a un tribuno.

Aldo Topasio F.

56

Conceptualmente hay diferencia substancial entre lex y ius. La

lex proviene de quien tiene poder de mando, constitucionalmente
aceptado por el populus; intervienen en ella dos rganos del ente
pblico: magistrado y asamblea cvica. El ius en cambio, proviene de
quien tiene saber y no poder de mando: el rgano que genera el ius es
el jurisprudente, quien determina, precisa e interpreta los criterios
acerca de lo justo. Y tan alta es su valoracin en la conciencia jurdica
de la ciudadana romana, que el verdadero "Derecho", la corriente
jurdica tradicional, se entendi generada a travs de las respuestas y
criterios de los juristas relevantes. "La actividad jurisprudencial llega a
tal punto, que los mismos romanos identifican el ius civile con la
interpretatio: ..."el derecho civil consiste en la sola interpretacin del
jurisprudente" (ius civile... in sola prudentium interpretatione consistit,
D., 1,2, 2, 12, (6).
Lo expuesto refleja sin duda que la mentalidad jurdica romana dio
a la ley en la era clsica el carcter de precepto excepcional en el
organismo jurdico privado. Puede s la ley entrar a la corriente tradicional
del ius en la medida en que es asimilada por la jurisprudencia: "En la
medida que la ley es tomada en cuenta por el jurista como un condicio
namiento que pesar sobre sus nuevas decisiones, en ese momento se
convierte en IUS, y el eventual nuevo dato que aporta se incorpora a
las decisiones jurisprudenciales".(7)
La lex -en el contexto de la constitucin republicana romana,
para su validez como tal- deba ser confirmada por el Senado.
Para no reiterar despus en el tema, digamos desde ya que la lex
-provenga de comicio o de plebiscito- de manera casi total desapare
ce en el Siglo I de nuestra era, al iniciarse el Principado. En el nuevo
rgimen cede lugar a otra forma de norma imperada por el poder estatal:
la ley del prncipe denominada "constitucin" del prncipe (de
costituere-establecer).
b)
Las leyes privadas (leges privatae). Adems de la ley pblica
ya observada, cuentan tambin entre las leyes, las de carcter privado.
Lex privata es aquella declaracin de voluntad de un particular que el
ordenamiento jurdico reconoce como obligatoria a quienes afecta.
Ejemplo caracterstico es el testamento, que regula la suerte del patri
monio del declarante para despus de su muerte.

57

Derecho Romano

5. PERIODO CLASICO. (Siglo II a.C. - Siglo III d.C.)

La flexibilizacin de los negocios privados (compraventas, socie
dades, etc.) en el sentido de darles validez en el trfico diario an cuando
no se hubiere cumplido con solemnidad o ritual alguno, al punto de
entender suficiente el slo acuerdo o "consentim iento" para que el
negocio exista y valga, y queden los que en l participaron obligados
a cumplirlo, hubo de reflejarse necesariamente en el proceso civil. Es
decir, el pretor peregrino, para ser congruente con el nuevo estilo -desde
luego aceptado ya por la nueva jurisprudencia generadora del ius- no
habra podido obligar a los extranjeros que acudan ante l en bsqueda
de justicia (en caso, por ejemplo, de incumplimiento de una compraven
ta), a que interpusieran su reclamacin pronunciando verbalismos
arcaicos como haba sido segn la antigua tradicin jurdica y el antiguo
procedimiento de la poca quiritaria (llamado de las "acciones de la ley").
Adems de un anacronismo habra sido una ilgica incongruencia.
En efecto, los negocios, convenios y contratos del nuevo derecho
de gentes (que es ahora en verdad el nuevo derecho privado romano),
se entendan existentes y vlidos sin forma alguna. Por tanto, en el
supuesto que uno de esos negocios no se cumpliera, dando lugar a un
conflicto de intereses entre los que en l participaron y provocando una
reclamacin de la situacin ante el pretor peregrino, esa reclamacin
tambin deba ser no-formal. Y esa fue la tendencia aceptada en el
nuevo proceso civil, organizado justamente para conocer y resolver
los conflictos que se produjeran en los nuevos negocios del nuevo
derecho privado romano, proceso que se vino en denominar "formula
rio" o "por frmulas" y cuyos caracteres observaremos oportunamente.
Este nuevo proceso puede en verdad tomarse como un hito
importante, prcticamente decisivo, para entender iniciado el perodo
clsico pues cambia profundamente las valoraciones nsitas en la
tradicin jurdica romana, desplazando lo form al hacia lo noformal. Ello trajo consecuencias que se proyectaron en todas las
estructuras del derecho privado romano que luego observaremos al
tratar el Proceso Civil. Una ley Ebucia (Aebutia) de prom edios del
Siglo II a.C. oficializa o "legaliza" este proceso practicado de hecho
de modo espordico incluso por el pretor urbano atendida su sencillez
y flexibilidad. Esta es la razn por la cual en la periodificacin de las fases
de desarrollo de las fuentes y del Derecho Romano, hemos tomado el
Aldo Topasio F

58

Siglo II a.C. como la poca en que se inicia el perodo Clsico.

5.1. La J u ris p ru d e n c ia c l s ic a .

Los jurisprudentes de fines de la era republicana -desde mediados

del Siglo II a.C.- no slo ordenaron, clasificaron, y estudiaron en general,
los alcances de cada uno de los nuevos negocios del derecho de gentes.
Tambin lo hicieron respecto de aquellas normas del derecho quiritario
que an, a estas alturas de la evolucin histrica, en alguna medida
pervivan, si bien la creciente tendencia fue la de ser superado por el
nuevo ius civile de la era clsica: el ius gentium.
De este modo, la jurisprudencia oper desde la gnesis de la era
clsica "sobre dos masas de instituciones jurdicas: una ms antigua,
ms rgida y formal, que es sustancialmente el ius Quiritium, y otra
reciente, aplicada en un principio a los extranjeros (gentes) y ms tarde
universalmente, a todas las relaciones mercantiles" (incluidas las re
alizadas entre ciudadanos romanos).(8)
Los jurisprudentes no son abogados. Son cultores de la ciencia
jurdica aprendida en una tradicin de maestro-discpulo, pues en esa
poca an no existan academias de enseanza del Derecho. Slo
existirn en la ltima fase post-clsica, en Oriente, (en Constantinopla
y Beyrut). No eran por tanto profesionales remunerados ni menos con
un ttulo formal. Deban por tanto tener recursos o fortuna de familia que
les permitiera dedicarse a esta labor, de la ms alta consideracin en
la sociedad culta romana. Pero su nivel social no les impidi ser agudos
observadores de la realidad social, de las valoraciones nsitas en la
conciencia del populus y por ello lograron organizar un ordenamiento
jurdico cuya grandeza estriba en gran parte en ser ejemplo de Derecho
congruente con su realidad, en ser predicado de una cultura y no un
conjunto de abstracciones conceptuales desvinculados del criterio de lo
justo nsito en la conciencia social de cada poca.
5.2. Los primeros grandes juristas clsicos.
Se perfilan en el ltimo siglo republicano (I a.C.). Cabe precisar
el nombre de Q. Mucio Scvola. Segn los datos que nos aportan las
fuentes, (D., 1, 2, 2, 41) "debi ser el primero en ordenar el derecho en
categoras" (ius civile primus constituit generatim) lo que no hay que
entender en sentido de una sistemtica jurdica cerrada (a la que los
59

Derecho Romano

romanos no llegaron nunca), sino probablemente slo como expresin

de que l (dentro de la casustica imperante) gustaba de distinguir
categoras -gnera- as por ejemplo, las varias clases de tutela, y por
lo menos tres clases de posesin de cosas. Su obra lus Civile -en 18
libros- fue durante mucho tiempo el manual clsico, comentado toda
va en la mitad del Siglo II d.C.)(9)
Otro gran jurista del Siglo I a.C., amigo de Cicern, fue Servio
Sulpicio Rufo. Sus profesores de derecho fueron discpulos de Q. Mucio
S.
Servio sigui avanzando por el camino de profundizar en la
materia jurdica utilizando el mtodo dialctico, como ya lo haba hecho
Q. Mucio. "La influencia de Servio sobre los juristas posteriores no fue
menos que la de su ilustre predecesor. Hay que notar que l fue el
primero en escribir un comentario al edicto del pretor que, aunque
fuera muy sucinto, vino a introducir el cultivo literario del Derecho
honorario".(10)
5.3. La jurisprudencia en el Principado.
El cambio de rgimen, si bien no tuvo una inmediata repercusin
en el sistema de fuentes del derecho, gradualmente fue afectndolo,
pues la figura del prncipe tiende a concentrar en l todos los rganos
generadores de normas jurdicas, tendiendo a fusionar en su persona
la ciencia y el poder, esto es, la auctritas y la potestas, cuya
correlacin sustenta la gnesis del derecho romano clsico.
El prncipe, igual que los pretores, se rodea de un consilium
formado por jurisprudentes, y del mismo modo que el asesoramiento que
prestaban al pretor, lo hacen respecto del prncipe en carcter privado
y no oficial. Sin embargo, un sesgo de "oficialismo" tendrn varios ju
risconsultos, normalmente pertenecientes al consilium de los prncipes.
A partir del mismo Augusto, quien, "sin tocar la libertad general de la
actividad jurdica, concedi a algunos destacados juristas el privilegio
especial de dar dictmenes (emitir criterios, opiniones o respuestas) con
la autoridad del prncipe, con su respaldo oficial. Esta facultad se llam
ius publice respondendi, es decir, en cierto modo expresar el ius en
nombre del emperador, lo que naturalmente tenda a aumentar en amplia
medida el prestigio de estos "juristas de la corona".(10). Si bien desde
un punto de vista terico sus determinaciones y criterios no tienen fuerza
Atdo Topas io F

60

de ley, en la prctica resultaba difcil a los tribunales apartarse de sus

dictmenes, lo que les dio una influencia decisiva en la administracin
de justicia. Como indica De Francisci, "es voluntad del prncipe el hacer
de los juristas sus propios colaboradores y de concentrar as, bajo su
direccin, la formacin del Derecho".(11)
5.4. Legalizacin de las respuestas de los jurisprudentes.
(Permissio iura condere)
Fue natural que en el transcurso del principado los juristas con ius
publice respondendi fueran en gradual aumento. Tambin lo fue el
hecho que tuvieran respecto de determinados asuntos jurdicos, opinio
nes o criterios discordantes. Ello result inevitable dentro de la libertas
romana, proyectada tanto en el mbito poltico como jurdico, nsita en
la tradicin republicana todava latente. Tambin contribuy a la diver
sidad, el desarrollo de distintas escuelas de formacin jurdica (ensean
za directa de maestro a discpulo) que luego observaremos.
El hecho fue que, bajo Adriano, se dispone oficialmente que las
respuestas de los jurisconsultos tienen fuerza de ley en el supuesto que
todos sean coincidentes en sus criterios respecto de la materia jurdica
correspondiente. Ello indudablemente estaba dirigido de modo especial
a los jueces, los cuales necesitaban una aclaracin al respecto porque,
ya lo hemos analizado, ellos para resolver los casos no se basaban en
preceptos legislativos como lo hace el juez moderno. Derechamente lo
hacan de conformidad a los principios elaborados por la jurisprudencia.
En el supuesto de disparidad de opiniones, entonces el juez
quedaba en libertad de elegir la opinin que le pareciera ms convenien
te.
Lo expuesto lo resume Gayo, en su obra "Instituciones", del Siglo
II. d.C. explicando textual y claramente: "Las respuestas de los pruden
tes (responsa prudentium) son los dictmenes y opiniones de aquellos
a quienes se ha concedido la facultad de crear derecho (iura condere).
Cuando todas las respuestas concuerdan en un sentido la opinin tiene
fuerza de ley, pero si disienten entonces el juez puede seguir el parecer
que quisiere; as es como lo ha decidido un rescripto del divino Hadrianus" (Instituciones, 1,7).
La enseanza del derecho en esta poca. Dos corrientes o

61

Derecho Romano

tradiciones de magisterio dieron lugar a dos "escuelas" integradas por

juristas que mantuvieron diferencias en cuanto a sus criterios acerca de
varios aspectos jurdicos. Fueron las "escuelas" de los proculeyanos
y de los sabinianos. Jurista destacado de la primera fue Laben y de
la segunda, Sabino, ambos del Siglo I d.C. No existe segundad total
respecto de la causa fundamental de sus discrepancias. Pudo ser una
mayor inclinacin de los sabinianos por el realismo estoico, a diferencia
de los proculeyanos que denotan influencia de la filosofa aristotlica
Tambin se ha visto una posicin ms independiente en la esfera poltica
de los proculeyanos, mientras los sabinianos acusaban un carcter ms
cortesano. Veamos un ejemplo: Si una persona con materia ajena hace
una nueva especie... "Si con mis uvas has hecho vino... o si con mis
espigas has hecho trigo..." (Gayo II, 79). Caba pronunciarse respecto
de quin se haca dueo de la nueva especie. Las referidas escuelas
emitieron un criterio de solucin contrapuesto: Los sabinianos sealaron
que ella perteneca al dueo de la materia. Los proculeyanos, en cambio,
dictaminaron que en una hiptesis as, deba quedarse con el vino o con
el trigo el que lo hizo, pagando desde luego el valor de la materia al dueo
de ella. Y as podran darse varios otros ejemplos.
En todo caso, es indudable que la tradicin de magisterio o de
enseanza deja huellas en los discpulos, muchas veces ms all de
eventuales influencias filosficas o polticas.
5.5. Jurisprudencia clsica y literatura jurdica.
Los jurisprudentes comenzaron por dar sus respuestas en forma
oral. Pero ya en la era clsica, el "respndere encuentra concrecio
nes escritas, esto es, nacen formas literarias, fundamentadas siempre
en la explicacin de casos, probablemente un mtodo de enseanza o
de asesoramiento que no debiera nunca faltar en la transmisin de
contenidos jurdicos. De los varios gneros literarios que se desarrollan
ahora en esta era clsica, podemos distinguir los siguientes tipos de
obras:
a) Colecciones de respuestas orales puestas por escrito, dadas
a privados o a magistrados. La coleccin de llama Responsa.
b) Colecciones de casos prcticos escogidos con fines didcti
cos. Algunos eran reales, otros hipotticos, pero tanto unos como otros
se acompaaban de un comentario y del correspondiente criterio de so
Aldo Topaso F.

62

lucin. Se les denomin Questiones.

c) Las colecciones de casustica a las que se agregaban comen
tarios al edicto de los pretores fue otro gnero de literatura jurdica y se
denomin Digesta. Al comenzar la era clsica ya destaca entre los
Digesta el "Comentario al Edicto" del trascendente jurisconsulto Laben.
5.6. La jurisprudencia en el curso de la era clsica. Los
juristas de fines de esta fase.
Si queremos expresar una idea sntesis de la orientacin del
pensamiento jurisprudencial clsico, podemos afirmar sin duda que
tradicionalmente l se conduce desde sus inicios hasta promediar la era
clsica (mediados Siglo II d.C.) a conectar criterios acerca de lo justo
(respuestas) con una eventual resolucin o sentencia de juez y frente
aun caso planteado. As como el juez contemporneo busca los criterios
para dictar sentencia en las leyes y cdigos, el juez de la era romano
clsica se gui invariablemente por los criterios jurisprudenciales; y la
actitud esencial de los jurisprudentes fue el de dar respuestas para que
los jueces fundamentaran en ellas sus sentencias.
Todava al promediar el Siglo II d.C. existe esa tendencia. De esa
poca son dos grandes jurisconsultos. Uno de ellos, quiz el de mayor
envergadura de todos los tiempos, fue Salvio Juliano a quien el prncipe
Adriano le encomend la recopilacin y ordenacin de los textos edictales, concretando su labor en el denominado Edicto Perpetuo al cual
ya hemos hecho referencia (supra, p. 56). Otro digno de mencin, que
tambin vivi en la primera mitad del Siglo II d.C. es Celso (hijo) a quien
se atribuye una clebre conceptualizacin del ius como "el arte de lo
bueno y equitativo" (ars boni et aequi. D. 1.1.1.) que ha dado lugar
en la literatura romanstica moderna a un abundante nmero de opinio
nes, muchas veces contrapuestas, acerca del exacto sentido de la
definicin de Celso, la que entronca con el concepto mismo del derecho
en la era romano clsica.
Hacia la segunda mitad del Siglo II, el oficio jurisprudencial deja
de expresarse como una libre actividad de quien la ejerce para conver
tirse gradualmente en una funcin inserta en la burocracia imperial en
una suerte de oficializacin del consilium privado del prncipe. "Debido
al nuevo sesgo administrativo que toma la actividad jurisprudencial, los
juristas, adems de las materias que tradicionalmente caan dentro del
63

Derecho Romano

campo de su dedicacin, comenzarn a interesarse por problemas de

naturaleza distinta, tales como las relativas a la administracin de las
provincias o de la propia Roma, o a cuestiones de ndole fiscal o
criminal".(12) Ello conduce a ampliar el concepto tradicional de ius,
invariablemente hasta entonces coincidente slo con materias del
derecho privado. Ya a fines de la era clsica, Ulpiano, uno de los
jurisprudentes tardos de esta poca, distinguir entre ius publicum y
ius privatum, lo que evidencia la extensin del concepto de ius. Ser
pblico o privado segn si afecta o no al inters general del estado
romano. (D.1,1,1,2).
Pero la literatura orientada al derecho privado sigue preferente
mente primando en las obras de los juristas, denotndose a fines del
Siglo II una tendencia a escribir obras de carcter enciclopdico, de
recopilacin de criterios jurisprudenciales preexistentes, ms que la de
emitir -creativamente- nuevas respuestas.
En el mbito del derecho privado destacan las obras que se
identifican con el nombre de "Instituciones", siendo Gayo (fines del
Siglo II d.C.) el ms conocido y fiel exponente de este tipo de obras
redactadas en forma sistemtica, al estilo de un manual elemental donde
se utiliza el mtodo griego para los efectos de definir, distinguir, clasificar.
Estuvieron normalmente destinadas a la enseanza de quienes se
iniciaban en los estudios jurdicos. La obra de Gayo fue descubierta el
Siglo XIX prcticamente sin alteraciones y constituye un testimonio
inestimable para el conocimiento de los caracteres del Derecho Romano
Clsico.
Cierran el ciclo clsico varios jurisprudentes destacados, que son
en verdad los ltimos que ofrecern una actividad similar a la de sus
antecesores en la esfera del respndere. Se ubican en los comienzos
del Siglo III: Papiniano y sus discpulos Paulo y Ulpiano. Tambin
Modestino (+ 240 d.C.) que es el ltimo jurisconsulto clsico.
5.7. Otras fuentes clsicas:
Senadoconsultos, rescriptos imperiales. La costumbre. Declina
cin del edicto del pretor en el Siglo II.
a) S enadoconsultos. Durante la era republicana el Senado fue
esencialmente un rgano poltico de carcter consultivo, si bien espo-

AJdo T o p a s

F.

64

rdicamente intervena para ratificar las decisiones de las asambleas

legislativas (comicios), fundado en su prestigio socialmente reconocido
(auctritas patrum) en la tradicin poltica romana.
Bajo el Principado cambia el sesgo de su actividad. Particularmen
te desde Adriano (primera mitad Siglo II d.C.) se denota una prdida de
influencia poltica que vena gradualmente manifestndose desde el
Siglo anterior. Si bien sus dictmenes, los senadoconsultos, sustituye
ron a las leyes comiciales desde que las asambleas cvicas cesaron de
convocarse (desde la poca de Claudio - Siglo I d.C.), la prdida de
presencia poltica frente al princeps es evidente en el siglo siguiente,
a partir de Adriano. Desde entonces, el prncipe dirige al Senado una
proposicin de ley (oratio principis) que ya no se discute por la corpo
racin senatorial como se haba hecho en pocas anteriores del princi
pado, pues su aprobacin se otorga invariablemente. El senado se
convierte as en un rgano al servicio de la actividad legislativa del
prncipe. A fines de la poca clsica, con el aumento del absolutismo que
abrir puertas al dominado, el senado deja de ser convocado para los
efectos de legislar.
b) Rescriptos imperiales. La facultad de dar respuestas con la
autoridad del prncipe (ius publice respondendi) evoluciona en el
transcurso del principado. Desde el Siglo II d.C. es el mismo prncipe
quien emite formalmente la respuesta ante una consulta sobre un
determinado punto de derecho, si bien substancialmente ella proviene
de un rgano jurdico asesor que se denomina Cancillera Imperial. Estas
respuestas imperiales, constitutivas de una transformacin de la activi
dad jurisprudencial como lgica consecuencia del gradual proceso de
concentracin del poder, reciben el nombre de rescriptos imperiales, e
identifican en este aspecto la fase final del principado.
c) La costumbre. Constituye una fuente que declina en la era
clsica, despus de haber tenido trascendencia en la primera poca
quiritaria. En todo caso, en alguna medida siempre est presente esta
fuente; prcticamente en toda tradicin jurdica. Ello lo demuestra el
hecho que en la era clsica no se desarrolla abiertamente en la ciudad
de Roma; pero se la encuentra a nivel local, en las provincias, donde en
la prctica judicial hay aplicacin de los usos locales.
No obstante, desde un punto de vista terico general, la jurispru
dencia analiza esta fuente, especialmente su fuerza frente a la ley. El
65

Derecho Romano

destacado jurisconsulto Salvio Juliano, segn un texto del Digesto

(1,3,32,1) admite que la costumbre puede tener incluso poder deroga
torio de la ley cuando ella no tiene aplicacin, no es usada (desuetudo).
Fundamenta su criterio sealando que si las leyes valen por votacin del
p o p u lu s , la norma no escrita tambin debe valer como si fuera ley
porque se funda en su tcito consentimiento (tactus consensus
p o p u li).
5.8. El e d ic to del p re to r en el principado.
Por un lado la proliferacin de edictos pretorianos, y por otra el
gradual aumento del poder del prncipe que busca centralizar la produc
cin jurdica, conducen a que en el Siglo II d.C. Adriano ordene la
codificacin de los textos edictales, labor que encarg a Salvio Juliano,
concretando su labor el ao 130 d.C. siendo ratificada por el senado.
Desde entonces se denomina por antonomasia E dicto Perpetuo. Con
esta obra, se termina la actividad de los magistrados como rganos
creadores de derecho, pues la recopilacin de Juliano se toma como
obra o fic ia l que contiene todo el Derecho Honorario. Y los jurispruden
tes ahora, utilizarn el texto del Edicto Perpetuo para desarrollar una
labor que encuentra su concrecin ms en el co m e n ta rio a la referida
obra, que en la proposicin de nuevos criterios jurdicos.
5.9. El D erecho cl sico , un "D erecho de J u ris ta s ".
Entre todas las fuentes que hemos observado como propias de
la era clsica, la jurisprudencia aparece sin duda en la base del sistema
jurdico. Es el pensamiento del jurisprudente acerca de lo justo, su
interpretacin de la costumbre y particularmente su labor cuando acta
en el consilium , en ntima correlacin con el pretor, hasta la poca de
Adriano, junto a sus comentarios a los textos edictales y a los principios
de la corriente tradicional del ius civile , lo que hacen del jurisprudente
el factor fundamental en la configuracin del derecho privado romano de
la era clsica.
En sentido estricto, se puede llamar de re ch o de ju ris ta s a las
normas jurdicas creadas directamente por la jurisprudencia en su
actividad de dar respuestas y a su produccin literaria. Para captar la
esencia de este concepto, cabe deponer totalmente la idea contempo
rnea que el derecho slo puede ser predicado de una actividad estatal.
Aldo Topase F

66

En el pensamiento jurdico romano-clsico, antes que expresin del ente

pblico, el Derecho es ciencia jurdica, y como ciencia, su expresin
ms genuina se atribuye a quien la tiene: al jurisprudente o jurisconsulto.
Posee l aquello que los clsicos identifican justamente como iurisprudentia, entendida como "conocimiento de las cosas divinas y humanas
y ciencia de lo justo y de lo injusto" (Divinarum atque humanarum
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia D.1,1,10).
Quien tiene cultura de vida y tiene siempre puesta la mirada
sobre lo que es bueno y justo es iuris prudens - jurisprudente, y posee
la ciencia del Derecho, la iurisprudentia. "...si el Derecho se refiere a
la vida, a este mundo de nuestras luchas, afanes y obras, la ciencia
jurdica ha de ser ante todo y sobre todo un quehacer vital, un ocuparse
de lo necesario. El jurista ha de descubrir el brote espontneo, como
chorro de hontanar, de esa regla que est en la naturaleza misma de
las cosas... Filosofa, religin, retrica, medicina, historia, filologa... por
todos estos campos ha de espigar el jurista, porque slo as lograr
adentrarse en la anchurosa realidad de la vida".(13) El jurista romano
no coloca los fros y rgidos esquemas doctrinales por encima de los fines
y de las necesidades de la vida. Antes que meter el Derecho en un cuadro
de rigor lgico-simtrico, lo que interesa es acomodar el razonamiento
jurdico a las exigencias prcticas". "El jurista romano, gracias a su
nterpretatio -tan extraa al estato- idolatrismo de la tcnica jurdica
moderna, llev al Derecho Romano al culmen de un raro y maravilloso
perfeccionamiento". (14)
6. PERIODO POST-CLASICO (235-565). EL DERECHO ROMANO
DEL IMPERIO ABSOLUTO. (DOMINADO).
La suerte seguida en el transcurso del Imperio (Principado) por
los edictos de los magistrados, las leyes comicialesy los senadoconsultos, afecta tambin a la ms importante fuente de produccin jurdica
clsica: la jurisprudencia. Lo hemos observado a propsito de los res
criptos.
El ltimo de los ms destacados juristas clsicos fue Ulpiano
(Modestino es posterior pero de menor trascendencia). Al fallecer
Ulpiano (228 d.C.), se cierra lo ltimo de creativo que restaba a la
jurisprudencia clsica; pocos aos despus, con la muerte de Alejandro
Severo, el 235 d.C. se apagan l o s f u e g o s de latradicional libertad poltica
67

Derecho Romano

y jurdica romana ("libertas"). Despus de medio siglo de anarqua

militar, un jefe de legiones procedente de lliria, Diocleciano, establece
en definitiva el nuevo rqimen del Dominado o del Imperio Absoluto (en
285 d c

Si bien en el principado, por lo menos en su primera poca, la

actividad normativa se haba mantenido en manos de los rganos
republicanos (comicios, pretores, senado) y fue dirigida slo de modo
indirecto por el princeps, ste haba comenzado tempranamente, si
bien de modo lento, a expedir l, en forma directa normas jurdicas.
Fueron ellas entendidas en un comienzo como una extensin del ius
edicendi de los magistrados y por tanto identificados tambin como
"edictos". Pero esta facultad, el prncipe la fue absorbiendo gradual
mente en su persona debido a que el mbito de su poder, potencialmente
ilimitado, y la duracin vitalicia de su mandato "conferan a sus prescrip
ciones una autoridad que las decisiones de los magistrados republica
nos anuales nunca haban tenido".(15)

Adems de los edictos, el prncipe dicta otras formas de normas,

genricamente reconocidas todas con el nombre de "constituciones del
prncipe" (constitutio principis). En total son cuatro: edictos, rescrip
tos, mandatos y decretos.
a) Los edictos: son propiamente normas generales que acen
tuarn su presencia como "leges" generales en la medida que se
consolida el Imperio absoluto.
b) Los rescriptos: son respuestas a consultas sobre cuestiones
de Derecho expedidas por el emperador. Nos remitimos a lo expuesto
entre las fuentes de la era clsica.
c) Los decretos: son verdaderas sentencias o resoluciones
dictadas por el prncipe en causas o juicios conocidos en primera
instancia o en segunda (apelacin).
d) Los mandatos: constituyen instrucciones dirigidas a los fun
cionarios provinciales, particularmente a los gobernadores, para su
mejor administracin.
Bajo el rgimen de Diocleciano se produce una evolucin en el
grado de concentracin de estas fuentes de produccin jurdica. La
autoridad unipersonal se consolida cambiando definitivamente a
"dominado".
Aldo Topas io F

68

Pero es bajo Constantino, en los comienzos del Siglo IV d.C.,

cuando en la esfera jurdica se observa un cambio definitivo: El empe
rador se convierte en la fuente nica del Derecho, el cual se ha
estatizado. Particular vigor mantendrn las constituciones imperiales de
la clase de los edictos, mediante los cuales el emperador manifiesta su
poder legislativo, totalmente concentrado ya en su persona. Se identi
fican como "leges" y tienen carcter obligatorio general. De este modo
el emperador verdaderamente "legisla", es decir, dicta normas de modo
similar a una potestad o ente legislativo moderno en el sentido que emite
determinaciones generales de voluntad para el futuro y no resolviendo
dudas preexistentes (rescriptos) o resolviendo casos concretos como un
juez (decretos).
De este modo, el Imperio, que haba tenido desde los inicios del
principado un extraordinario apoyo de parte de la jurisprudencia, ahora
la desplazaba con su exceso de poder, "extendiendo su ilimitada
soberana al sector de la creacin jurdica".(16)
El contenido de los edictos que se conoce es variado: derecho
privado, derecho penal, derecho procesal. Fue la va ordinaria que se
utiliz para regular en carcter de "leyes generales", las diversas
materias jurdicas que ocuparon el inters de los emperadores.
*6.1. Regulacin de la jurisprudencia mediante la legislacin.
Las Leyes de citas.
No obstante la verdadera opresin sufrida por la jurisprudencia a
raz de la concentracin de la actividad normativa en el rgano imperial,
no se puede perder de vista un hecho de la mxima importancia. Los
aspectos fundamentales del Derecho Romano relativos a las Insti
tuciones del Derecho Privado haban sido ya establecidos y conceptualizados por la jurisprudencia en el transcurso de la era
clsica. Los aspectos esenciales relativos a la propiedad, a las obliga
ciones y contratos, prcticamente no tuvieron alteraciones con la legis
lacin imperial. Los que en verdad acusaron una evolucin en la era
post-clsica dicen relacin con la capacidad de las personas para rea
lizar actos jurdicos, y con mbitos del derecho de familia y hereditario.
Pero los aspectos de fondo, substanciales del ius romanum, fueron
obra de los clsicos.
Ello explica que en la prctica jurdica, en el foro, los escritos de
69

Derecho Romano

los juristas clsicos s consideraran derecho vigente, particularmente

aquellos que en el principado haban obtenido el ius publice respondendi. Y los jueces, para fundamentar sus sentencias, se guiaban por
el contenido de esos escritos. "Pero el juez con frecuencia ni siquiera
se encontraba en situacin de comprobar la autenticidad de los textos
citados por los litigantes (en apoyo de sus pretensiones). Y si ambos
litigantes citaban fuentes jurdicas contradictorias entre s, el juez se
encontraba en la disyuntiva de decidirse por una opinin u otra".(17)
Ante esta situacin los emperadores de los siglos IV y V tomaron
decisiones concretadas en normas denominadas "leyes de citas". Por
una parte, conscientes de la incertidumbre en la esfera de las resolu
ciones judiciales; por otra, decididos a limitar la invocacin de la
jurisprudencia. A ello se agrega que en la poca del dominado, los textos
originales de los grandes juristas clsicos no se manejan directamente
sino en base a transcripciones y resmenes de las obras jurispruden
ciales, en una tendencia simplista y vulgarizante que se impone en esa
poca. "La profusin de transcripciones acab por producir una crisis de
autenticidad"(18) que tambin hubo de considerarse por los empe
radores.
Consistieron las leyes de citas en normas expedidas por los
emperadores por las cuales se limitaba la invocacin de la jurisprudencia
a las obras de algunos pocos jurisconsultos clsicos escogidos. Ya
Constantino, se ocup de esta materia, privilegiando las opiniones de
Papiniano respecto de otras contradictorias, de sus propios discpulos,
particularmente de Paulo y Ulpiano (ao 321 d.C.) Luego hay otra
constitucin imperial de Constantino (el 327) que restituye la autoridad
de Paulo, concretamente a su obra "Sentencias", siempre y cuando no
fueran contra la autoridad de Papiniano.
Pero las normas reguladores de la jurisprudencia clsica de
Constantino, constituyen en verdad slo un antecendente de la Ley de
Citas por antonomasia: la dictada un siglo despus (426 d.C.) por
Teodosio II (Oriente) y publicada tambin por Valentiniano III de Occi
dente. Ella denota claramente el perodo histrico-jurdico que se vive:
La jurisprudencia vale como derecho en la medida que la lege
im perial se lo adm ite.(19). La mencionada ley de citas, atribuye validez
slo a las obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino (Todos
haban recibido el ius publice respondendi, menos Gayo). En el

Aldo Topas io F

70

supuesto de dispersin de opiniones se dispuso que primaba la opinin

de Papiniano. Cabe precisar que esta Ley de Citas no se refiere propiamente a los jurisprudentes -que ya estn todos fallecidos- sino a sus
obras. Doce aos despus (438 d.C.) se confiere tambin autoridad a
los textos de los juristas citados en tales obras.
La costumbre en el perodo post-clsico. Siempre la costumbre mantiene su fuerza creadora. Es distinta la situacin -desde luegode lo observado en la poca quiritaria donde constituy, antes de la Ley
de las XII Tablas, la fuente nica. Y en el perodo clsico sabemos que
tiene una presencia muy disminuida, slo captable a nivel provincial,
pues en la metrpoli la interpretatio jurisprudencial se impone en forma
determinante.
En la fase post-clsica, se desarrolla la consuetudo, derecho no
escrito que invade la prctica jurdica tanto a nivel provincial como
metropolitano, loque se busca remediar por el rgano imperial. Poruna
constitucin del emperador Constantino (primera mitad siglo IV) se
restringe el valor de la costumbre. No se admite la costumbre contra
legem. Slo se le da cabida de modo supletorio o subsidiario para suplir
el silencio de la ley, pero nunca puede prevalecer sobre sta (Co. 8,52,2).
Ello concuerda evidentemente, con la tendencia de la poca que busca
concentrar la produccin jurdica en el emperador.
6.2. Distincin entre el ius y las leges en la poca imperial.
Al "derecho de juristas" propio de la era clsica y que pervive en
la era imperial en los escritos dejados por los jurisprudentes, con sus
comentarios a la corriente tradicional del ius civile y a la nueva del ius
honorarium (al Edicto), se identifica en esta era, inequvocamente con
el trmino ius, o su plural iura. Distnguese de esta masa jurdica, la proveniente de las constituciones imperiales que recibe el nombre de leges.
Ahora bien, uno de los caracteres que dificultaba la accesibilidad
a estas fuentes era el casuismo; casustica infinitamente rica pero
complicada, y no slo del "derecho de juristas", del ius, sino tambin de
la legislacin imperial, de las leges. "Ambos grupos de fuentes no eran
accesibles a la mayora de los jueces y abogados ms que de una
manera muy incompleta. Porque los propios comentarios de los ltimos
juristas clsicos, que ofrecan una visin bastante completa del ius, slo

71

Derecho Romano

se podan consultar en pocos lugares, y es fcil que las constituciones

imperiales, en principio, no se publicaran ni difundieran oficialmen
te " .^ )
|B
Las circunstancias brevemente referidas, incitaron primero a los
emperadores a ordenar las citas del ius. Ello dio lugar a las leyes de citas
expuestas. Pero tambin interes al poder central un trabajo de enver
gadura: la recopilacin y sistematizacin de las leges.
6.3. Las recopilaciones de leges del Siglo V d.C. (anteriores
a Justiniano).
La importancia que en definitiva tuvieron las constituciones imperiales
en la fase post-clsica, crearon la necesidad de hacer colecciones para
que realmente pudieran ser utilizadas en la prctica jurdica, en el foro.
A fines del Siglo III un jurista de nombre Gregorio (o Gregoriano)
hizo en Oriente una recopilacin de constituciones imperiales dictadas
en un lapso aproximado de 150 aos (desde Adriano a Diocleciano).
Luego, otro jurista, Hermgenes, continu la obra iniciada por Gregorio.
Cada una de las recopilaciones de los juristas mencionados, recibi el
nombre de Cdigo Gregoriano y Cdigo Hermogeniano, respectivamen
te. Fueron obras realizadas por iniciativa privada, no por encargo oficial.
No se conoce directamente el texto de las referidas recopilaciones de
leges, pero indirectamente se conoce su contenido porque aparecen
despus, sirviendo de base a recopilaciones de leges que se hicieron
por iniciativa oficial de los emperadores.(21)
Pero la iniciativa oficial orientada a recopilar las leges, histrica
mente no admita ms dilacin. Y fue Teodosio II (primera mitad Siglo
IV, en Oriente) quien tom la decisin.
En el 435, este emperador orden una recopilacin de constitu
ciones imperiales desde Constantino, esto es, desde los comienzos del
siglo anterior. Fue terminado en el 438 con el nombre de Cdigo
Teodosiano (Codex Theodosianus), comprendiendo 16 libros en total.
No se conoce su texto ntegro, y sus intentos de reestructuracin slo
han dado resultados fragmentarios.
Despus de esta recopilacin oficial de leges, no habr otra
general comn a Oriente y Occidente. Las nuevas constituciones
imperiales que se dictaron despus de la puesta en vigencia del cdigo
Aldo Topas F

72

se les conoci de modo especfico con el nombre de "Nuevas leges postteodosianas". (Novellae leges posttheodosianae), individualizadas
por el nombre del emperador (de Orlente o de Occidente que las dict).
Cabe observar que Teodosio II haba concebido -despus de la
recopilacin de las leges- hacer lo mismo con el ius, esto es, una
sistematizacin de los escritos y textos dejados por la jurisprudencia
clsica, e incluso, con las modificaciones necesarias, elaborar finalmen
te un solo texto que ofreciera todo el derecho, en base a una verdade
ra fusin de las dos masas jurdicas: el ius y las leges; (22) pero en
definitiva no lo pudo concretar. En todo caso, ello evidencia, como indica
Pastori, (23) que "si con el advenimiento de la monarqua absoluta se
produjo el eclipse de la actividad jurisprudencial, ello no determin la
ineficacia de la secular contribucin de la interpretatio prudentium ex
presada en los textos y obras de los juristas: la jurisprudencia cesa
solamente de ser productiva; pero sus obras, que asumen la general
denominacin de iura, mantienen en el dominado su valor, si bien
configurando ahora un sistema normativo esttico", (testimoniado en las
obras jurisprudenciales).
6.4. La obra legislativa de Justiniano.
La recopilacin de leges comenzada de modo privado y des
pus por va oficial con Teodosio II, culmina con una verdadera obra
epigonal ordenada por el emperador de Oriente, Justiniano (527 - 565
d.C.). Estamos en el Siglo VI d.C. donde el Derecho Romano adquirir
una fisonoma definitiva que se proyectar al devenir jurdico de Occi
dente, al sumarse otras obras justinianas a la primera iniciativa de
recopilacin de leges. En efecto, Justiniano se interesa por rescatar el
acervo jurisprudencial clsico inserto en las obras de los jurisprudentes;
a diferencia del intento de Teodosio II, logra concretar el trabajo recopilatorio jurisprudencial. En otros trminos, la obra compilatoria justiniana es verdaderamente completa, pues logra hacer un trabajo que recoge
tanto las leges como el ius.
6.5. La recopilacin de las leges o constituciones imperia
les.
Al poco tiempo de asumir el mando, Justiniano nombra una
comisin integrada por los juristas de la poca con el encargo de fusionar
73

Derecho Romano

en un solo cuerpo legal las constituciones contenidas en los Cdigos

Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano y Novelas Post-teodosianas.
La materia se distribuy en libros y ttulos con un orden cronol
gico estricto para precisar la fecha de emisin de cada constitucin,
adems del lugar y emperador que la dict.
Justiniano facult a la comisin para que en caso necesario hiciera
las modificaciones necesarias a fin de evitar contradicciones, repeticio
nes de materias y tambin actualizar el contenido de las leges.(24)
La primera recopilacin de leges se concret en un primer Codex
(Cdigo) llamado "Nuevo Cdigo de Justiniano" (Novus lustinianus
Codex), promulgndose y entrando en vigencia el ao 529, siendo
desde entonces prohibido el citar constituciones no insertas en l. En
el lapso de cinco aos, Justiniano orden una nueva edicin de este
cuerpo legal que fue la definitiva y que se conserv. Del Cdigo del ao
529 no qued testimonio, sino a travs de su segunda edicin.
La cantidad e importancia de las constituciones puestas en
vigencia por Justiniano desde el ao 529, verdaderamente justificaban
una segunda edicin. Entre ellas, de especial trascendencia fueron las
llamadas cincuenta decisiones (quinquaginta decisiones), constitu
ciones dictadas para interpretar por va oficial, y con ello resolver con
troversias suscitadas desde antiguo, sobre el sentido y alcance de de
terminadas materias jurdicas. Esta segunda edicin del Cdigo del
529, fue puesta en vigencia el 534 (Codex repetitae prelectionis).
6.6. Recopilacin del lus.
La obra de la jurisprudencia clsica nsita en los escritos de los
jurisprudentes que haban tenido el ius publice respondendi, no haba
sido hasta entonces objeto de una ordenacin. La Ley de Citas de
Teodosio II, slo haba permitido la citacin en los tribunales de las obras
dejadas por los cinco juristas nombrados en su oportunidad. Ello no
constituy -evidentemente- una "recopilacin"; tan slo fue, en esencia,
una limitacin y valoracin del acervo jurisprudencial clsico para los
efectos de su invocacin en el foro. Una recopilacin constituye un
trabajo hecho por una o ms personas versadas en derecho que ordena
y sistematiza un material disperso, estructurando un nuevo cuerpo legal.
Nada de eso hizo la Ley de Citas. Slo autoriz la citacin de las obras

Aldo Topasio F

74

de determinados jurisconsultos.
Pero Justiniano s que realiz una obra recopilatoria de la juris
prudencia clsica, en la cual orden por materias los temas tratados por
jurisprudentes que tuvieron el ius publice respondendi, incluyendo
tambin obras de algunos juristas clsicos que no lo tuvieron.
La obra la encarg a una comisin de 17 miembros presidida por
el jurista Triboniano, asesor jurdico de palacio (questor sacrii palatii)
y de gran relieve por su sabidura y experiencia en la ciencia jurdica.(25)
La obra se dividi en cincuenta Libros, cada uno de ellos dividido
en ttulos, los que a su vez se subdividieron en fragmentos. Esta reco
pilacin que se denomin DIGESTO (de digerere=ordenar) no rescat
obras ntegras, sino trozos de ellas, los que a juicio de la comisin eran
idneos para organizar un cuerpo con fragmentos que, sistematizados
unos con otros, ofrecieran lo ms relevante de las materias tratadas por
los jurisconsultos clsicos en la esfera del derecho privado.
Con el fin de hacer posible la ordenacin y sistemtica persegui
da (lo que en verdad no se alcanz propiamente, distando mucho el
Digesto en cuanto a las exposiciones de las materias, de la armona de
un Cdigo moderno), Justiniano autoriz a la comisin hacer modifica
ciones a los textos clsicos, lo cual alter en muchos pasajes las esen
cias clsicas, y el estudio actual de esta obra, requiere un cuidadoso
anlisis previo de esas alteraciones denominadas interpolaciones si se
quiere obtener la redaccin original, autnticamente clsica.
Con todo, esta obra de Justiniano fue verdaderamente grandio
sa, pues salv del tiempoy la barbarie un acervo jurdico inavaluable para
el devenir y cultura jurdica de Occidente.
Se termin en el 533, declarndose tambin obra vigente, es decir,
un cuerpo legislado de aplicacin general, si bien su contenido fue slo
ius, esto es, jurisprudencia. As como en la recopilacin de leges se
conserv el nombre del correspondiente emperador, en el Digesto se
hizo lo mismo con los jurisprudentes; el nombre de ellos (en total 39)
encabeza cada fragmento inserto. En el derecho moderno, en los
cdigos decimonnicos, sus nombres fueron reemplazados por un
nmero; el del artculo correspondiente, formalmente presentado con
una nueva redaccin...

75

Derecho Romano

6.7. Las Instituciones.

Justiniano se ocup tambin de ordenar la elaboracin de untexto
de estudios, utilizable en las escuelas que ya entonces haba en
Constantinopla y en Beyrut. Verdad es que el Digesto resultaba prc
ticamente inaccesible para quien se iniciaba en los estudios del Dere
cho. La obra fue redactada por dos profesores de la poca, Tefilo y
Doroteo, bajo la Direccin de Triboniano, (23) y recibi la denominacin
de "Instituciones" (Institutiones): ofrecen en cuatro libros divididos en
ttulos una sucinta exposicin del derecho privado, tomada en buena
parte de las instituciones de Gayo y de una obra posterior atribuida
tambin a l: "cosas cotidianas" (res cottidianae) y de otros libros en
que se trataron tambin "instituciones", como el de Ulpiano, en la esfera
jurisprudencial. En cuanto a las leges, se incorporaron tambin las de
la poca, dictadas por Justiniano.(26)
6.8. Las Nuevas Leges (Novellae leges).
Constituyen constituciones emanadas de Justiniano en un lapso
aproximado de 30 aos (del 535 al 564), muchas escritas en griego
atendido el enclave oriental de Constantinopla y el correspondiente
influjo de la lengua y cultura helnica. Algunas contuvieron reformas de
trascendencia, por ejemplo en el derecho hereditario, que le dio definitiva
importancia a los parientes consanguneos. "De ellas, por cuanto hasta
ahora se sabe, no se hizo una recopilacin oficial".(27)
6.9. El Corpus luris Civilis.
La Segunda Edicin del Cdigo de Justiniano, el Digesto y
las Instituciones conforman en esencia lo que se vino en denominar
en el Siglo XVI (Por Dionisio Godofredo, en 1538), CORPUS IURIS ClVILIS. La Coleccin ntegra (incluidas colecciones de Novelas hechas
despus de Justiniano) hoy se conoce con ese nombre, pero no la
denomin as Justiniano quien se limit a designar cada cuerpo jurdico
con su especial denominacin (Digesto, Instituciones, etc.).
6.10. S ignificado de la obra de Justiniano.
Es muy significativa y trascendente por dos motivos fundamen
tales. De una parte, ella concluye la tradicin tpicamente romana;
de otra, representa el fundamento jurdico bsico de los estudios
Aldo Topas io F

76

e interpretaciones de los juristas que han hecho de l presupuesto

jurdico y cultural de la Ciencia Jurdica. Inserto en su propia tradicin
jurdica, puede aparecer Justiniano como un hombre del pasado. Pero
si lo observamos en el contexto de su dimensin histrica, es en verdad
un hombre del futuro.(28)
Justiniano busc en lo poltico restaurar la unidad del Imperio; de
all su parcial reconquista de Occidente. Pero lo que pervivi, fue la
bsqueda de unidad de lo jurdico; y dentro de esta idea, restaurar el
espritu de la romanidad: por ello estim necesario afirmar la autoridad
del Derecho Romano, expresndolo en textos con fuerza de ley que
resumieran lo mejor de la tradicin jurdica, y de paso salvaguardar este
precioso patrimonio del proceso de disolucin manifestado en los dos
ltimos siglos, concretamente en la decadencia del pensamiento jurdi
co, aumentado en Oriente con la prctica de los derechos locales. La
obra de Justiniano -evidentemente- si atendemos al cuerpo jurdico de
mayor significado, el DIGESTO, es clasicista. Si bien admiti a las
comisiones redactoras y compiladoras modificar puntualmente el pen
samiento clsico, slo lo permiti cuando inevitablemente lo exigi la
actualizacin y en particular, frente a necesidades de especial requeri
miento social. (29)
7.

CITAS BIBLIOGRAFICAS

(1)

Salvio Juliano. Digesto, 1,3,32,1.

(6)

(2)

Emilio Valio, Instituciones de Dere

cho Privado Romano. Valencia,
1977. p.p. 16-17.

Iglesias. Derecho Romano. Institu

ciones de Derecho Privado. Edicio
nes Ariel. Barcelona, 1972, p. 41.

(7)

Valio. op. cit. p. 45.

(8)

Samper, op. cit. p. 20.

(9)

Kunkel, Historia del Derecho Roma

no. p.p. 110-111.

(3)

(4)

(5)

LIBRO SEGUNDO

Francisco Samper. Derecho Roma

no. Ediciones Universidad Internacio
nal Sek. 1992. p. 13.
Luis Rodolfo Arguello. Manual de
Derecho Romano Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1976, p. 92.

(10) Kunkel, op. cit. p. 114.

(11) Pietro de Francisci. Sintesi Storica
del Diritto Romano. Edizioni Dell'A
teneo. Roma. 1948. p. 291, supra.

Samper, op. cit; en p. 16 observa con

precisin el alcance de las leyes
pblicas en el contexto del derecho
privado clsico.

(12) Samper, op. c it p. 27

77

Derecho Romano

(13) Igleslas, op eli p 95

(14) Igleslas, op. cit p 95
(15) Kunkel, op cit. p 137
(16) Kunkel, op cit. p 139
(17) Kunkel, op. cit. p. 139
(18) Samper, op. c it p. 34

(22) Di Marzo op cit p 33

(23) Franco Pastori. GII Is titu ti R om anistlc l C om e S to ria V ita del D iritto
Seoonda Edizione E Cisalpino
Goliardica. Milano, 1986. p. 138
(24) Samper, op. cit. p 38
(25)

Di Marzo, op

di

34.

Riocobono, L in e a m e n ti d e lla S to ria

d e lle F o n ti e Del D iritto R o m a n o , p
210.
(27) Riccobono, op. cit. p. 210

(26)
(19) Samper. op. c it p 34
(20) Kunkel, op. cit. p. 163.

Manuale Elementare di
Diritto Romano, Unione Tipogrfica

(28) Franco Pastori, op. cit p. 143

Editrice - Torinese, 1954. p. 33.

(29) Franco Pastori, op. cit. p. 146

(21) Di Marzo,

Aldo Topasio F

78

LIBRO TERCERO

PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO

79

Derecho Romano

C A P ITU LO I
PRO CEDIM IENTO DE LAS A C C IO N E S DE L A LE Y .
(L e g is a c tio n e s )
1.

ALG U N AS ANO TAC IO N ES PREVIAS.

Las explicaciones dadas a continuacin se fundan esencialmen

te en las Instituciones de Gayo, texto clsico que permite una aproxi
macin a esta materia en su expresin ms genuina.
El ciudadano romano tiene la facultad de reclamar desde la poca
quintara ante el magistrado correspondiente, si alguno de sus derechos
ha sido violado o menoscabado: cuando ha sido perturbado en el libre
ejercicio de su derecho de dominio; en caso que hayan sido descono
cidos sus derechos hereditarios; cuando una prestacin debida a causa
de delito cometido en su contra o de algn acto jurdico lcito, por ejemplo,
una promesa solemne de dar una cosa no le es cumplida, etc.
Sin embargo, cabe sealar que en una sociedad primaria, la
tendencia original no es precisamente la de reclamar ante un tribunal,
sino la de autodefenderse. Segn ha sealado Scialoja, ha debido
fatigarse mucho la humanidad -en sus primeras pocas de desarrollo
cultural- para llegar a la intervencin del ente pblico ("Estado" segn
el concepto moderno) en los conflictos privados de intereses y resolver
las controversias mediante dictamen o sentencia de tribunal. Y eso fue
justamente lo que le sucedi a Roma, hasta que la antigua tradicin
jurdica comenz a crear las primeras formas de reclamacin ante un
magistrado, procedimiento llamado "de las acciones de la ley" que se
recoge en la Ley de las XII Tablas.
No obstante, observaremos en su oportunidad que la primera
forma de reclamar ante el rgano estatal, inserta en esas "acciones de
la ley" y que recibi la denominacin de "accin por apuesta", llevaba
en s -todava- dentro de los mismos actos formales que van desarro-

81

Derecho Romano

liando el procoso, resabios de la autoayuda o violencia privada para sa

tisfacer la conciencia social de la poca, acostumbrada a resolver
directamente sus controversias, en base a desafos, apuestas y duelos.
Perviven pues, en las primeras formas de proceso, controlado y
conducido por el ente pblico, expresiones de desafo de carcter ritual,
pero que ahora slo tienen valor figurativo y no concluyen, desde luego,
en el duelo y la violencia real. Ello se observa en el hecho de que,
elemento obligatorio del ritual, lo constituye una apuesta que debe
depositarse en lugar sacro (de all que la terminologa latina de esta
primera accin de ley es "actio sacram ento"). Los litigantes, en efecto,
deben desafiarse uno al otro diciendo "apuesto que no tienes la razn,
y si no la tienes, pagars tanto". Este desafo evidencia, desde luego,
rudimentos del antiguo duelo.
Adems, el juez, en esta primera "accin de ley" no juzga
tampoco, directamente el derecho, esto es, no lo declara derechamen
te a favor del litigante ganador. La declaracin judicial en este aspecto
seria directa si dijera, por ejemplo, "resuelvo que la propiedad pertenece
a Ticio". Pero dada la estructura de este proceso fundada en el desa
fo, debe el juez pronunciarse sobre la apuesta, diciendo: "Ticio ha
ganado la apuesta y Mevio la ha perdido", resolviendo con ello, desde
luego -implcitamente- a quin corresponde el derecho sobre el que se
ha litigado. Pero es notorio cmo en la decisin o "sententia", en esta
primera poca de desarrollo del proceso civil romano, el juez, en su
resolucin, no puede eludir su estructura fundada en el desafo o
apuesta.
Pero la evolucin prosigue, y en la fase quiritaria misma se van
creando nuevos procedimientos como la llamada "accin de ley por
postulacin de juez" en la cual se prescinde del desafo, vale decir, de
la apuesta sobre los resultados del pleito como forma y rito del proceso.
Sin embargo, en la primera poca la evolucin es lenta. En la fase
quiritaria y parte de la clsica tambin, observaremos que todava
pervive un procedimiento "ejecutivo" destinado a hacer efectiva la
responsabilidad por una deuda ya reconocida por sentencia de juez y
que ni an as ha sido cumplida. Este juicio ejecutivo se llama manus
iniecto (literalmente, puesta de la mano encima") que permite, como
su nombre lo indica, la aprehensin corporal del litigante vencido, por
parte del vencedor, segn lo resuelto en la sentencia del juez. Todo esto
Aldo Topa lo F

82

constituye en verdad un proceso que an est impregnado de aquella

antigua esencia, exclusiva y dura que caracteriza la autoayuda, pues
permite al demandante vencedor disponer de la persona misma del
demandado vencido, una vez que ste ltimo ha recibido, desde luego,
la correspondiente sentencia condenatoria.
Slo hacia fines del perodo republicano, junto al desarrollo de un
nuevo proceso civil (que en esta fase se llama "por frmulas" o "formu
lario") se establecen nuevos principios jurdicos orientados a terminar
con el uso de la violencia, particularmente para que en el proceso llamado
"ejecutivo", all donde se persigue la reparacin del derecho violado,
(fundamentada la violacin en una sentencia de juez que la ha declarado
efectivamente existente en un previo proceso "declarativo"), no se dirija
la ejecucin hacia la persona misma del demandado sino hacia sus
bienes (bona) o "patrimonio".
A modo de sntesis de esta introduccin, puede afirmarse que en
la poca quiritaria, las primeras formas de reclamaciones y procesos
reflejan an el resabio de la justicia por la propia mano, pero que a su
vez, la evolucin conduce a un progreso que se consolida al final del
perodo republicano, organizndose un proceso civil ms acorde con el
progreso de la cultura y la civilizacin.
2. LA BIPARTICION DEL PROCESO.
El proceso no se desarrolla ante una sola persona u rgano
jurisdiccional que conozca de la reclamacin, verifique l mismo la
verdad, esto es, reciba la prueba de los hechos y luego dicte sentencia,
condenando o absolviendo al demandado segn la conviccin final que
se haya formado de la controversia. Ello es as en los tiempos modernos;
y tambin lleg a serlo en la fase final de desarrollo del derecho romano
(en la etapa post-clsica).
Pero en las acciones de la ley y tambin en el proceso que
oportunamente analizaremos de la era clsica (formulario) el pleito no
se desarrolla ante un slo rgano, sino que lo comparten dos, uno estatal
y uno privado, cuyas actuaciones se concretan en dos fases diferencia
das del proceso.
La primera se desarrolla ante un m agistrado estatal y se denomina fase IN IURE donde en esencia, los litigantes exponen la controversia

83

Derecho Romano

precisando cul es el derecho alegado o invocado, comprometindose

tanto demandante como demandado a aceptar el fallo o laudo que emita
despus, en una siguiente etapa, otra persona distinta del magistrado
que ha conocido de la redamacin.* un juez privado que no es estatal
sino un ciudadano elegido por los mismos litigantes.
La segunda se desarrolla entonces ante un juez privado y se
denomina fase in iudicio (o apud iudcem). El juez (iudex) no cabe
confundirlo, bajo ningn punto de vista, con el magistrado. El iudex
es una especie de rbitro particular que no cabe insertarlo en ningn
cursus o carrera magistratual, y tiene adems, dentro del proceso, una
misin distinta de aquella del magistrado. El juez privado debe resolver
la contienda. A l le corresponde comprobar la verdad de las pretensio
nes hechas valer ante el magistrado. Antes de dictar sentencia, deber
por cierto, realizar una labor trascendente y fundamental. verificar la
verdad de las alegaciones, esto es, recibir la prueba de los hechos.
3.

D O C T R IN A S S O B R E E S T A D IV IS IO N O B IP A R T IC IO N DEL
PRO CESO RO M ANO .

Verdad es que llama la atencin esta divisin del proceso ante dos
rganos tan distintos: uno estatal (magistrado) y uno privado (juez o
iudex). Y la doctrina romanista se muestra discordante en cuanto a las
causas de la conformacin de estas dos fases in iure e in iudicio
-dentro de un mismo proceso civil-. As, Wlassak y Bonfante entienden
que responde a una etapa histrico-jurdica donde la Ciudad-Estado de
Roma tiene an una tmida participacin -gradualmente acentuada- en
la funcin estatal de hacer justicia. Otros, como Riccobono, consideran
la sustraccin de la decisin del proceso al representante del Estado
como una conquista democrtica.(1) Segn Wenger, la biparticin fue
consecuencia de un pacto que busc equilibrar la ilimitada funcin ju
risdiccional que tenan los reyes etruscos por una parte, y por otra, la
prctica de las soluciones de tipo arbitral existentes en el terreno
estrictamente privado: "un pacto entre imperium y soberana popu
lar .(2) Esta opinin es atendible considerando el slido fundamento
histrico en que se apoya, posicin que se encuentra adems afianzada
por relevantes romanistas actuales, como Franco Pastori en reciente bi
bliografa, quien en primer lugar, pone de relieve el hecho de que la
autodefensa de los derechos, propia de la etapa precvica -anterior a la

AJdo Topas F

84

creacin de la C iv ita s - no tuvo siempre, ineludiblemente carcter

violento, y que gradualmente se produjo un desarrollo del convenio
arbitral fundado en confiar a un tercero -otro ciudadano- una composi
cin o arreglo del conflicto de intereses surgido entre dos privados, sin
recurrir a la intervencin del magistrado estatal. Este acto, por el cual
los litigantes convenan en usar esta va para resolver su contienda se
conoce como "compromiso" (compromissum). Se instituy as la prc
tica ciudadana de no recurrir a la autoridad pblica para resolver sus
conflictos de intereses, utilizndose con frecuencia la intervencin de un
arbiter (rbitro) que asuma el compromissum de dar sentencia, y los
litigantes de acatarla.
Cuando el poder monrquico etrusco quiso absorber la funcin de
administrar justicia desplazndola ntegra al ente pblico, la ciudadana
opuso natural resistencia, logrando aqul pacto entre imperium y so
berana popular a que se refiere Wenger, que se tradujo, en sntesis, en
la biparticin del proceso, lo que implica en esencia, compartir sus etapas
fundamentales entre los privados y el ente pblico.
Las proyecciones histricas de este pacto trascendieron los siglos
de la era arcaica, alcanzando inclusive todo el transcurso de la fase
clsica. Durante toda esta larga trayectoria del "orden de los juicios
privados", el iudex privatus fue, con exactitud, un fiduciario de las
partes consecuencal a un acuerdo donde ellas lo aceptaban, confirin
dole al proceso desde este punto de vista, los caracteres de un juicio
arbitral privado donde est presente tambin un magistrado estatal, pero
limitndose ste a una actividad de autorizacin y de control de la
iniciativa de las partes (3).
En todo caso, cualquiera sea la teora, todas coinciden justamen
te en que las primeras pocas, (quiritariay tambin clsica) desarrollaron
el proceso civil romano en base a dos rganos, cada uno con una esfera
de actividad especfica y diferenciada: un magistrado estatal y un juez
privado.
Reiteramos que en el derecho contemporneo, el juez no es un
simple privado; pertenece normalmente a una estructura u organizacin
del Estado en el mbito de la administracin de justicia: conoce l desde
un comienzo la reclamacin presentada y luego recibe l mismo las prue
bas ofrecidas por los litigantes, finalmente tambin emitir la sentencia.
En Roma, en cambio, las reclamaciones que hacen los particulares
as

Derecho Romano

sobre materias relativas al derecho privado (propiedad, herencia, etc.)

se desarrollan en este proceso compartido entre magistrado y juez que
se conoce -justamente por la participacin que en l tiene un juez pri
vado- como el "orden de los juicios privados" (o rd o iu d ic io ru m p riv a to ru m ) cuya extensin en el tiempo alcanza hasta fines de la era clsica.
Observaremos en su oportunidad que en la era post-clsica la adminis
tracin de justicia se organiza con una estructura similar a la contem
pornea; en ella se funden magistrado y juez en un solo rgano,
constituyndose el juez-funcionario o juez estatal, inserto en la estruc
tura administrativa imperial.
4.

MAGISTRADOS Y JUECES EN EL DEVENIR DEL PROCEDI

MIENTO CIVIL ROMANO.
a) Magistrados.

Durante la monarqua etrusca (hasta el 509 a.C.) es el rey el

magistrado, y actuaba auxiliado por el colegio de los pontfices. "Al
establecerse la Repblica (desde el 509) tal calidad pas a los cnsules,
los cuales ejercan la jurisdiccin rotativamente por perodos de un mes.
El recargo de trabajo de los cnsules provocado por la expansin
romana, hizo que en el ao 367 a.C. se creara un nuevo magistrado, el
pretor, especie de colega menor de los cnsules"(4) encargado preci
samente del ejercicio de la jurisdiccin contenciosa (de "contienda,
"litigio).
El perodo de las legis actiones trasciende la poca monrqui
ca y llega hasta fines del perodo republicano, por tanto, desde el 367
a.C. corresponde a los pretores urbanos conocer del procedimiento de
las acciones de la ley.
b) Jueces.
El juez nico o unipersonal (iudex unus) era el caso ordinario. Los
litigantes mismos -ciudadanos romanos- lo escogan libremente de una
lista de ciudadanos idneos, el lbum iudicum. En la prctica el
demandante iba citando nombres hasta que el demandado aceptaba uno
(5) confirmndolo luego el Pretor. Algunas veces el iudex unus toma
el nombre de rbiter, as en la "accin de ley por postulacin de juez
o rbitro" (..."per iudicis arbitrive postulationem"). Pero no obstante
el sinnimo, es preciso distinguirlo del rbitro privado que se elige
Aldo Topas io F

86

derechamente por los litigantes sin intervencin del pretor (6).

Los recuperatores. Constituyen tambin jueces privados del
procedimiento ordinario. Tienen carcter colegiado, pues el tribunal se
compone de tres o cinco miembros.
Despus del 242 a.C. fecha de la creacin del Pretor Peregrino
que actuaba previamente en la fase in lure- son competentes los
recuperatores en las causas de peregrinos, o entre ciudadanos y
peregrinos, y en causas de libertad desde Augusto. Desarrollan su
actividad como jueces privados, esto es, "in iudicio". Son nombrados
a instancia del Pretor, para el caso especfico; por lo tanto no tienen ca
rcter permanente.
Otros tribunales de jueces privados son los decemviri iudicandis y los cemtumviri que, a diferencia de los recuperatores, tienen
carcter permanente y conocan de causas de libertad y hereditarias,
respectivamente. Actan tambin "in iudicio", despus de la fase "in
iure" desarrollada por un magistrado.(7)
5. TERMINOLOGIA DE LAS PRIMERAS FORMAS DE RECLAMA
CION.
Las ms antiguas formas de reclamacin de un derecho se
denominaron en Roma las Legis Actiones: Acciones de la Ley. Etimo
lgicamente proviene de legis (leyes) y actio (accin), comprendiendo
ambos trminos el concepto de "reclamar o accionar judicialmente
conforme a la ley". Se resume as, con esta semntica, el hecho de que
casi todas ellas -las acciones de la ley- estn reglamentadas en la Ley
de las XII Tablas.
6. CARACTERES GENERALES DE LAS ACCIONES DE LA LEY.
a) Oralidad ritual.
Los litigantes, una vez ante el magistrado (fase In iure), deben
hacer sus reclamaciones y peticiones oralmente con palabras sacra
mentales preestablecidas por la costumbre o la ley. A tal punto deba
llegar la precisa observancia de esas palabras -seala Iglesias- que
el ms leve error acarreaba la prdida del pleito. Las acciones procesales
eran inmutables, debiendo cumplirse con precisin. As, por ejemplo, las
XII Tablas daban accin por los rboles cortados sealndolo as el
87

Derecho Romano

texto (..."arboribus succisis"). Si alguno quera reclamar porque le

haban cortado sus parras o cepas, poda hacerlo, pero no era posible
sustituir la palabra "rboles cortados" por 'vides cortadas", pues ello
significaba infnngir la frase sacramental y acarreaba la prdida del
proceso. De all la necesidad de que los litigantes, ajenos al manejo de
los ntuales, acudiesen en los primeros tiempos de Roma al colegio de
los pontfices Estos constituyeron sus primeros juristas y, como nicos
conocedores del Derecho, slo ellos poda dar asesoramiento a la hora
de entablar un pleito.(8) Ellos eran quienes interpretaban oficialmente
la Ley de las XII Tablas y quienes adems, manejaban secreta y
celosamente las frmulas sacramentales para reclamar ante la justicia.
b) Pertenecen al orden de los ju icios privados (ordo iudiciorum privatorum).
Estos trminos precisan el carcter privado de las acciones de la
ley, (carcter que tambin mantendr en la era clsica el nuevo proce
dimiento "Formulario"). La circunstancia de que la sentencia emane de
un privado, esto es, de un iudex que no es estatal y su decisin tampoco
lo sea, es un elemento decisivo para configurar este tipo de procedimien
to como perteneciente al orden de los juicios privados. Lo contrario es
el juicio enteramente estatal, donde la decisin emana de un juezfuncionario. Tal carcter lo tendr el procedimiento "extraordinario",
propio de la era post-clsica. El proceso adquirir entonces un sesgo
"pblico". Adems, se agrega el hecho que en el orden de los juicios
privados, los derechos que constituyen el objeto de la controversia
pertenecen tambin a la esfera privada. Cabe agregar, como indica
Pastori (9) que "en l asume un rol fundamental la iniciativa de los
litigantes, controlada por el magistrado, pero sin que este rgano estatal
pronuncie sentencia, la cual se remite a un privado".
c) Son exclusivas del ciudadano.
Todas las acciones de la ley participan del comn carcter que
su prctica es un privilegio de los ciudadanos romanos; slo pueden
usarse en Roma y para pedir proteccin de situaciones reconocidas por
el derecho quiritario. Se inician por tanto ante el rey en la poca
monrquica, y en la republicana, ante el Cnsul primero y luego ante el
Pretor Urbano.

Aldo Topaso F

88

d)

No se admite el procedimiento "en rebelda" del deman

dado en la fase in iudicio.

Si se admitiera un procedimiento "en rebelda", esto es, en

ausencia dei demandado, significara -despus de la fase in iure- se
guir adelante el juicio ante el juez privado, slo con el demandante, en
el supuesto caso que el demandado no compareciera a defenderse in
iudicio, debiendo s, de todos modos el demandante probar su preten
sin. Pero esto no sucede en las acciones de la ley: bajo ellas,
simplemente no prosigue el juicio (ante el iudex) el da fijado, despus
de haberse concluido la fase in iure. Si el demandado no comparece
in iudicio sin dar una excusa razonable, el juez, como una verdadera
sancin para el no compareciente, da sentencia en favor del demandante
sin necesidad de que ste pruebe la veracidad de su reclamacin.
En sntesis, la no admisin de la rebelda significa que la fase in iudicio
no se desarrolla en ausencia del demandado, dictndose sentencia en
su contra, haya tenido o no el juez, fundamentos para hacerlo desde el
punto de vista de la verdad de la reclamacin del demandante.
Cuando ms tarde (en el procedimiento post-clsico) llega a
admitirse la "rebelda", esto es, proseguir el juicio estando ausente el
demandado, ella queda ms bien instituida en beneficio del demandado,
pues al tener que necesariamente desarrollarse el proceso an en
ausencia de ste, el juez no podr dictar sentencia en su contra a menos
que el demandante pruebe la veracidad de su reclamacin.
e) La biparticin, regla general.
Todas las acciones de la ley, salvo una ejecutiva (la accin de
apropiacin de la garanta o "prenda" (pignoris capio) que en su lugar
se ver) es necesario iniciarlas ante el magistrado estatal (el rey en la
era monrquica, el Pretor en la Repblica) en los das y lugares hbiles
para administrar justicia.
Los juicios declarativos (cuya especie veremos luego) pasan
normalmente de lafase ante el magistrado (in iure) a lafase que se sigue
ante el juez privado (in iudicio), salvo que el demandante confiese la
deuda ante el magistrado (confessio in iure), o que ocurran algunas
otras situaciones que hagan innecesario pasar a la fase ante el juez
privado. Por ejemplo en el caso de la confessio in iure el demandado
reconoce la veracidad de la reclamacin del demandante ante el mismo
89

Dorocho Romano

magistrado; en tal caso no hay motivo para prolongar el proceso a la

segunda fase in iu d icio que tee por objeto esencial comprobar la
verdad de los hechos reclamados.
f)

Falta de apelacin.

La regla general en el proceso civil romano, durante las legis

actiones y tambin durante el proceso formulario del siguiente perodo
clsico, es que las sentencias no son apelables. Esto significa que la
instancia es nica. Si hubiera ms de una instancia, significara que
habra un segundo grado de conocimiento del asunto controvertido, por
una autoridad judicial superior facultada para enmendar el fallo del
inferior como "rgano ordinario" que forma parte de la jerarqua judicial.
Pero tal autoridad no existi sino en la ltima fase de desarrollo del
proceso civil romano (en el proceso "extraordinario") donde se jerarqui
zan los rganos jurisdiccionales (los jueces - funcionarios). Tal jerarquizacin no existi en esta poca. El juez privado era un ciudadano romano
que no reconoca una autoridad privada jerrquicamente superior.
Por va excepcional, y sin consistir "apelacin" la cual significa
una parcial o total revisin del fallo en sus puntos de hecho y de derecho,
haba en la poca de las legis actiones algunos "remedios" contra las
sentencias, sin mayor desarrollo. Ej., solicitar la interposicin de la
intercessio (veto) de un magistrado contra los actos de otro, para evitar
el cumplimiento de una sentencia.(IO)
7.

DESARROLLO DE LA FASE IN IURE.

a) Las partes litigantes hacen su presentacin al magistrado

exponiendo la materia controvertida. Durante la vigencia de las acciones
de la ley deben hacerlo con la oralidad ritual ya referida.
b) Queda determinada la naturaleza del derecho (accin) alega
do (real, personal) cuya proteccin se invoca por el demandante.
c) Se provee al nombramiento del iudex.
d) Los litigantes acuerdan someterse al fallo o "sententia" del
iudex sobre la materia o asunto controvertido; ellos mismos llaman en
seguida a los presentes que los han acompaado en la actuacin in iure
para que, como testigos (testes) confirmen despus in iudicio lo que
se dej establecido ante el magistrado, para que el juez privado tome
conocimiento de la controversia. Substancialmente, el acuerdo de

someterse al fallo del iudex, sobre la base de lo que los testigos

se comprometen a declarar ante l, constituye la litis contestatio,
cerrndose con ella la fase in iure.
En esencia, "contestar" la litis significa "testificar' la controver
sia. y etimolgicamente explica el deber asumido por los "testes de re
producir oralmente ante el juez privado -en la siguiente fase in iudiciolos puntos substanciales ocurridos n iure arriba anotados.(11)
8. DESARROLLO DE LA FASE IN IUDICIO.
Asi como la finalidad esencial del proceso en la fase in iure es
el de plantear en trminos precisos la controversia, despus de haberse
puntualizado la cuestin que se litiga y la naturaleza de la accin que
intenta el demandante, la etapa in iudicio persigue la finalidad de
probar la realidad de los hechos alegados por el demandante, y en vista
del criterio que sobre ellos se forme el juez, decidir la controversia
mediante una sentencia favorable o contraria a su pretensin; atenin
dose al ius civile. Se desprende de aqu una consecuencia de gran
inters; como la controversia se plantea alrededor de si la pretensin del
demandante se halla o no fundada, es ste el que debe comenzar sus
alegaciones y probanzas para convencer el nimo del juez; si no lo logra,
la sentencia le ser adversa.
Esta consecuencia es vlida no slo cuando el demandante
intenta valer un derecho de crdito, a cuyo pago se niegue el deman
dado, sino tambin cuando el actor (demandante) ejercite la accin real.
La etapa in iudicio se desenvuelve en el foro, adonde acuden juez
y partes. Esta etapa no est sujeta a formalidades como la etapa in
iure: litigantes y juez no estn obligados a expresarse en trminos pre
establecidos. En la prctica cada litigante hace una breve exposicin de
sus argumentos, que son desarrollados por sus abogados, y en seguida
se procede a tomar la prueba. El juez pronuncia sentencia el mismo da
a menos que no haya llegado a una conviccin o que no hayan terminado
los alegatos antes de la puesta del sol. En estos dos casos se contina
el juicio otro da. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del
fallo: sententiam dicere o iudicare.

91

Dereoho Romano

9. LA COMPARECENCIA DE LAS PARTES EN AMBAS FASES.

Antes de entrar al anlisis de cada una de las legis actiones en
particular, observemos algunos aspectos de la comparecencia de las
partes tanto en la fase in iure como en la fase in iudicio.
La fase in iure de las acciones de la ley requiere la expresin de
las frases sacramentales (requiere de la "oralidad ritual") con la presen
cia de ambos litigantes ante el magistrado: son ellos los que tienen
que pronunciar las palabras solemnes, pues no se admite la represen
tacin judicial. El procedimiento en rebelda tampoco se admite en la fase
in iure. Esto significa que sin comparecencia del demandado, el deman
dante no puede desarrollar lafase in iure. Simplemente, si no comparece
el demandado o por lo menos no afianza que comparecer, no hay
proceso.
Por esto ltimo era necesario establecer medios para que el
demandante pudiera obligar al demandado a comparecer ante el
magistrado. La citacin la hace el mismo demandante con las palabras
"in ius te voco" (en derecho, te cito); si el demandado no quiere ir, puede
en esta poca de las acciones de la ley, llevarlo por la fuerza. Slo
puede evitar el demandado la comparecencia inmediata ofreciendo
como fiador a otra persona, un vindex, el que garantiza que el
demandado comparecer. No puede el demandado -en esta poca de
las acciones de la ley- prestar l mismo fianza (por ej: prometiendo que
comparecer). Necesariamente el fiador debe ser otra persona, y esa
otra persona es el vindex. No cabe confundir el vindex con un repre
sentante judicial. Hemos explicado que en esta poca no se admite an
la representacin judicial. El vindex es slo un fiador, que se arriesga
a pagar una multa en dinero si el demandado no comparece ante el
magistrado.
Si el demandado compareci finalmente ante el magistrado, pero
el asunto no termin el mismo da, el demandado debe asegurar su
comparecencia para el da siguiente, comprometiendo a otras personas
como fiadores, llamados vades, los que se distinguen del vindex porque
afianzan una segunda comparecencia del demandado. En caso de que
ste no comparezca, tambin se obligan al pago de una multa en dinero.
Terminada la fase in iure, si el demandado no comparece
despus en la fase in iudicio, esto es, ante el juez, sabemos que, como

Aldo Topas F.

92

sancin -no adm itindoM la rebelda' el ju e z d ic ta r s e n te n c ia en tu

contra, an eetando ausente y aunque el d e m a n d a n te no haya probado
loe hechoe en que funda su demanda.

10. CLASES OE LEGIS ACTIONES.

Observemos ahora, separadamente, cada una d e la s "a c c io n e s
de la ley*.

Hablar de "clases de legis e ctio n e s es referirse a los d is t in t o s

proced m iento e ju d ic ia le s que existen en la primera poca d e d e s a
rrollo del derecho romano.
Son anco, tres "declarativos" y dos "ejecutivos":
a) Declarativos:
1 La accin de ley por apuesta (legis actio
per

s a c r a m e n to ) .

2. La accin de ley por postulacin o peticin de juez ( le g is

ludida arbitrive postula tionem) y
3

e c tio

Accin de ley por emplazamiento (legis actio per condictio-

nem).
Estas acciones declarativas persiguen dejar establecido por
sentencia del iudex a quin pertenece una cosa o un derecho en
discusin.
b) Ejecutivos son:
La acan de ley por aprehensin corporal (legis ectio per
manos in ie c tio ) y
1

2. La accin de ley por aprehensin de la prenda (Legis ectio

per p ig n o ris capionem ).
Estas acciones ejecutivas persiguen o b te n e r p o r la va forzosa
o de apremio el cu m p lim ie n to de lo d e b id o Como regla general, lo
dettdo ha quedado exactamente precisado en la sentencia declarativa
anterior
El procedimiento ejecutivo presupon norm alm ente -mstrumenM zando una terminologa moderne* un "titulo ejecutivo" donde consto
en forme indubitada *sm discusin ya- que una cosa o un derecho
paila i ia te e una determinada persona En el orden judicial, tales ttulos
ejecutivos son la confessto In lure y normalmente* las sentencias
O tW ftin M n i

declarativas (que "declaran" en proceso previo al ejecutivo quin es el

verdadero dueo de una cosa o el titular de un crdito). El derecho
entonces, cuando est controvertido y se discute judicialmente, antes
de ser ejecutado debe primero ser aclarado. Tcnicamente se dice
"declarado". En Roma, y en el procedimiento en estudio, el derecho
controvertido se declara mediante algunas de las "acciones de la ley"
declarativas: por sacramento o apuesta, por postulacin de juez o por
emplazamiento.
Si la persona condenada por sentencia declarativa a cumplir con
un determinado dbito o prestacin no lo hace voluntariamente, el
ordenamiento jurdico romano abre entonces la va a un procedimiento
de ejecucin que permite, al que obtuvo sentencia a su favor en el previo
juicio declarativo, iniciar un posterior procedimiento ejecutivo cuyo fin es
obtener por la va forzosa o de apremio el cumplimiento de lo debido que
no se ejecut voluntariamente ni an despus de haber sido en definitiva
declarado por sentencia la existencia de un dbito incum plido y ha
bindose dado tambin por el iudex la orden de que el demandado lo
pagara.
Normalmente, en la poca de las acciones de la ley, el procedi
miento de ejecucin al que recurre el demandante a quien todava el
demandado -existiendo ya sentencia declarativa en su contra- no le ha
satisfecho el crdito, es el de la accin por aprehensin corporal
(Legis actio per manus iniectio).
El otro procedimiento ejecutivo, la pignoris capionem o apropia
cin de la prenda, no presupone -como regla general- una sentencia
declarativa previa, segn observaremos en su oportunidad.
11. LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN PARTICULAR.
a) La accin de ley por apuesta. (Legis actio sacramento).
La esencia de esta forma de reclamacin judicial constituye un
vestigio de la poca primitiva romana, cuando los litigantes se batan a
duelo en serio para hacer valer su derecho.
Con el transcurso del tiempo -siempre dentro del perodo quiritario- el duelo va quedando solamente .como smbolo, como una forma
de introducir a los litigantes a una contienda que ya no ser resuelta por
la violencia privada sino por un juez designado por las partes y confir

mado por la autoridad pblica.

En la "actio sacramento" el smbolo del duelo est en la pervivencia de un desafo que en la fase inicial del proceso (in ure) deben
hacerse de modo recproco los litigantes y constituye parte de la
solemnidad ritual de esta accin de ley.
Tal desafo adquiere la forma de una apuesta en dinero sobre los
resultados del pleito "Si no tienes razn pagars tantos ases" constituye
la idea sntesis del ritualismo verbal.(13)
La suma de dinero es apostada por ambos litigantes, depositn
dose en lugar sacro. Recuperaba la suma apostada el litigante que
resultaba victorioso segn sententia del juez. La perda en cambio, en
favor del Estado, el litigante vencido.
Por tanto, el monto de la apuesta -para el vencido en el pleito- era
una carga pecuniaria que tena que pagar, pero no al litigante vencedor,
sino al Estado. En el fondo, se traduca en una sancin pecuniaria
consecuencial al desafo y provocacin a un pleito que en definitiva
perdi, pero que en todo caso, reemplaz la violencia y el eventual dao
fsico -propio de la autoayuda- por un "dao" patrimonial, al que desde
luego se agrega el pago al demandante ganador de la prestacin
propiamente debida. De no cumplirse as, se abra la correspondiente
va para iniciar un juicio ejecutivo.
Esta actio sacramento poda ser real o personal.
Era real cuando con ella se reclamaba la restitucin de una cosa,
mueble o inmueble, que la tena -sin derecho alguno sobre ella- algn
sujeto de la comunidad. En el orden lcito, la idea romana identifica la
accin como REAL (actio in rem) cuando ella puede interponerse en
contra de un persona que tiene una cosa que no le pertenece, sin que
haya hecho convenio, compromiso o negocio alguno con el
demandante que lo haya dejado como su deudor, ya sea para darle,
hacerle o restituirle algo. Si hubiere existido negocio crediticio, por
ejemplo un prstamo de dinero (mutuo), el demandado habra quedado
dentro de una relacin de crdito y deuda que se llama obligatio. Y en
el supuesto que no reintegre oportunamente lo prestado, puede desde
luego ser requerido judicialmente para que restituya, por quien le hizo
el prstamo. Pero para ello no est prevista la accin real sino la accin
personal (actio in personam), porque habiendo un negocio crediticio
96

Derecho Romano

de por medio, se crea entre los que lo realizaron una relacin de crdito
y deuda Y quien est en situacin de deudor, (en I ejemplo propuesto,
por Haber recibido un prstamo) sea que deba dinero o una cosa (por
ejemplo, un saco de trigo) est inserto en una relacin jurdica de carcter
crediticio que lo vincula de modo personal y exclusivo con su acreedor
Si el deudor no paga lo que debe an cuando lo que deba sea una cosa
(res) y no dinero, la accin que procede es personal y no real porque
la accin la interpone el acreedor en contra de su deudor. La actio in
personam procede, en consecuencia -en el mbito de los actos lci
tos-, cuando a raz de un negocio, dos personas han quedado, de modo
nico y exclusivo, enlazadas o vinculadas jurdicamente dentro de una
relacin de crdito y deuda que los romanos resumen con el trmino
"ob ligatio". Dentro de esa relacin si el deudor no paga lo que debe
-an cuando lo debido sea una cosa (res)- procede en su contra la actio
in personam.
En cambio, con la accin real, se persigue la restitucin de la cosa
de manos de cualquiera que la tenga, sin que haya existido relacin
alguna de crdito entre demandante y demandado. A va de ejemplo,
puede ser simplemente, porque el demandante ha sido despojado de la
cosa por otra persona. En sntesis, con la accin personal se persigue
el pago de una deuda. En cambio, con la accin real se persigue directa
y simplemente la recuperacin de una cosa que la tiene otro, pero no
com o deudor, sino simplemente, como poseedor.
En las acciones de la ley, la "actio in rem" se concreta en la accin
por apuesta en la cosa (actio sacramento in rem).
Parte de la formalidad in iure, requerida antes de la apuesta
misma, consista en que el reclamante deca la frase "Afirmo que esta
cosa me pertenece en virtud del derecho quiritario"... El adversario del
pleito no negaba el derecho afirmado sino que sostena igual pretensin
sobre la cosa expresando la misma frase ritual. Despus vena la
apuesta sacramental: Ej. "Puesto que has reivindicado injustamente,
te desafo con un sacramento de 500 ases". El adversario deca
despus: "Tambin yo te desafo a t".
Si el juicio duraba ms de un da, el magistrado conceda la
posesin provisoria o "interina" de la cosa (mientras se resolviera en
definitiva a quin perteneca), al litigante que ofreca la suma de dinero
ms elevada, afianzada por fiadores (praedes litis) con el fin de

asegurar que restituira la cosa, con sus eventuales frutos, si era final
mente condenado a restituir. Esta afirmacin pertenece a Alvarez
Surez Por otros autores (Ej. Samper), se acepta el criterio de que -al
menos en los inicios de esta actio sacramento n rem- el magistrado
entregaba la cosa disputada a un tercero llamado secuestre (sequester), para que la retuviera provisoriamente mientras se resolva el litigio,
debiendo entregarla por cierto, al litigante vencedor, esto es, al que haba
logrado probar ser el verdadero dueo.(14)
En esta accin de ley por apuesta en la cosa (sacramento in rem)
la etapa in iure se cierra con el nombramiento del juez privado y el
acuerdo de los litigantes de someterse a su sentencia, invocndose
tambin a los presentes para que testifiquen en la siguiente etapa in
iudicio, lo ocurrido in iure (litis contestatio).
Si en la fase in iudicio el juez resuelve que gan la apuesta
(declara "justo" el sacramento) el litigante que tena la cosa y por tanto
la posesin provisoria, el juez declara tambin implcitamente que el
dominio de la cosa es suyo. Quedan libres los fiadores y la parte vencida
en el juicio debe entregar la apuesta al Estado. En cambio, si se decla
raba justa la apuesta de quien no estaba en posesin de la cosa,
corresponda al poseedor provisorio restituir la cosa al otro litigante,
debiendo adems pagar la apuesta al Estado. En caso que no restituyera
voluntariamente proceda el juicio ejecutivo contra los fiadores. Si la cosa
la tenia un sequester, deba ste entregarla al vencedor.
La actio sacramento es personal cuando con ella se reclamaba
una deuda, un derecho de crdito (actio sacramento in personam). En
este caso no corresponda hacer las afirmaciones iguales de los dos
litigantes propias de la reivindicacin de una cosa y procedentes slo en
la accin por apuesta real, donde ambos litigantes aparecen como
recprocos demandantes.
En la accin por apuesta in personam, hay claramente un deman
dante y un demandado. Es demandante el acreedor que afirma su
derecho de crdito ante el magistrado. Frente a esta reclamacin, el
deudor adquiere claramente el carcter de demandado porque no afirma
ni repite la misma declaracin de la contraparte. El deudor demandado
puede hacer una de estas dos cosas:
1. Confesar la deuda (confe ssio in iure) ante el mismo ma
gistrado, y all se terminaba el juicio declarativo, en la fase in iure. Si
97

Dcncho Romano

confesada la deuda In lu re el demandado no la pagaba, proceda un

nuevo juicio, distinto al anterior, del que conoca y resolva el m ism o
m a g istra d o : nos referimos al juicio ejecutivo ("m a n u s in ie c tio ).
2.
N egar la deuda: entonces el demandante provocaba a la
apuesta sacramental: "Puesto que niegas te desafo a una apuesta de
X ases". Ello significaba que no quedaba otro camino que probar los
hechos ante el juez privado. En general, la n e g a ci n de la deuda
conduca a la fase in iudicio. En consecuencia despus de la negacin
se proceda al nombramiento del juez privado, pasndose luego a la co
rrespondiente litis contestatio (15).
El juez privado en la fase in iudicio, deba comprobar los hechos
al tenor de las pruebas presentadas por los litigantes y finalmente
resolver.
Si en la sentencia se declaraba que el demandante haba ganado
la apuesta (se declaraba "justo" su sacramento), el demandado deba
pagarle el dbito dentro de treinta das, y al Estado, el monto de la
apuesta.
Si no lo haca, el demandante poda proceder ejecutivamente
mediante la manus iniectio, siempre que se tratara de una suma de
dinero. Si era otra la obligacin -como en caso de deberse una cosaera preciso avaluarla en dinero antes, lo que significaba proceder a una
estimacin pecuniaria o estimatio. (Si la accin era real proceda el juicio
ejecutivo contra los fiadores (praedes litis), en el caso, desde luego, que
el poseedor vencido no entregara voluntariamente la cosa).(16)
b) La accin de ley por peticin de juez (Legis actio per
iudicis arbitrive postulationem).
As como la actio sacramento era una accin general en el
sentido de que siempre que la ley no dispusiera que deba reclamarse
de otro modo, corresponda hacerlo por apuesta sacramental, la accin
de ley por postulacin de juez o rbitro poda ser utilizada slo en
determinados casos prescritos por la ley de las XII Tablas y otras pos
teriores:
1) Cuando se reclamaba lo debido por virtud de promesa verbal
solemne (estipulacin)
2) Cuando se peda la divisin de una herencia

Aldo Topa3io F

98

Bastaba entonces, en la fase in iu re que dijera, a va de ejemplo.

"Afirmo que me debes 1000 sextercios; te pido que digas si es verdad
o no".
El demandado podia confesar la deuda ante el magistrado con las
consecuencias ya estudiadas de la confessio in iure.
Si. en cambio, negaba la pretensin del demandante, ste haca
la afirmacin que dio precisamente el nombre a esta accin: "Puesto
que niegas, te emplazo (ego te cndico) para elegir juez".
Con esa afirmacin, el demandado quedaba emplazado a volver
dentro de treinta das ante el magistrado para proceder entonces a la
designacin de juez y cerrar la fase in iure con la litis contestatio.
Desde luego que dentro de esta situacin, corresponda pasar luego a
la fase in iudicio, donde el iudex reciba la prueba de los hechos,
esto es, de los presupuestos fcticos de la accin intentada por el actor
o demandante y, segn fuere su parecer, condenar al pago o absol
ver.^ 8)
Alvarez Surez seala, con razn, que no es fcil explicar las
ventajas que traera consigo esta accin respecto de las otras declara
tivas. Y el propio GAYO, en Instituciones, 4, 20, nos informa que ya en
su tiempo se discuta acerca de qu razn hubo para introducirla, debido
a que las deudas para las que se utilizaba podan tambin ser reda
madas mediante la accin por peticin de juez. Alvarez Surez presume
que este procedimiento pudo ser ms rpido y menos costoso. Es
nuestra opinin que esa pudo ser, en verdad, la idea esencial. La rapidez
era evidente pues no era necesario explicar in iure los antecedentes,
esto es, la causa de la controversia, sino tan slo la prestacin u objeto
cierto debido.(19)
12. TITULOS Y PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS.
1. Ttulos Ejecutivos.
La confesin del demandado configura uno de los modernamen
te llamados "ttulos ejecutivos". Es, en esencia, el antecedente idneo
para iniciar el trmite de apremio para que el demandado cumpla for
zosamente lo que de modo voluntario no hizo, esto es, si no obstante
confesar la deuda in iure, no la pag.

Aldo T o p a s F

100

Adems da la confessio in iure, es causa normal para la inicia*

cin de un juicio ejecutivo, el no cumplimiento voluntario de la sen
tencia declarativa. En efecto, cuando no se ha producido confesin
ante el magistrado y el juicio ha pasado por tanto a la fase in ludicio,
y en esta fase se ha comprobado por el juez privado que la reclamacin
del demandante era fundada y verdadera, la sentencia que l dicte (es
oral en las acciones de la ley) condenando al demandado (iudicatus)
a que cumpla con lo pedido judicialmente por el demandante, servir
tambin, igual que la confessio in iure, de antecedente suficiente, de
afirmacin que ya no admite discusin acerca de que se tiene tal o cual
derecho (derecho "indubitado") esto es, ser tambin un "ttulo ejecu
tivo" que permite iniciar un juicio ejecutivo o de apremio.
Observaremos oportunamente que el juicio ejecutivo, haya habido
confessio in iure o se haya dictado sentencia por el juez privado, se
tramita slo in iure, esto es, slo ante el magistrado estatal.
En este mbito, cabe observar tambin que adems de la con
fesin ante el magistrado y de la sentencia declarativa, que son ele
mentos que se dan dentro de un proceso, hay otros antecedentes que
el ordenamiento romano les atribuye el carcter y la fuerza de ttulos
ejecutivos, pero que se dan fuera de un proceso ("extrajudiciales"). Por
ejemplo, si a un legatario no le daban el legado dispuesto por testamento,
tal situacin configuraba un ttulo ejecutivo extrajudicial que admita en
seguida la va ejecutiva. Lo ms probable es que se haya tratado del
antiguo testamento de los quirites, que se otorgaba oral y pblicamen
te ante la ciudadana reunida en comido (calatis com ittis) y ante la
presencia del Pontfice Mximo. El legado as dispuesto, es un acto tan
pblico, notorio e indubitado, que se entiende innecesario sea recono
cido previamente en un juicio declarativo. Buscando una aproximacin
a esta ltima idea, los autores llaman a estos ttulos ejecutivos con el
trmino "pro iudicato", vale decir, "como si hubiese habido sentencia
declarativa". (20)
En definitiva, entonces, tenemos los siguientes ttulos ejecutivos:
1. La confessio in iure (ocurre en la fase in iure ante el ma
gistrado)
2. La sentencia declarativa (propia del final de la fase in
iudicio) y

101

Derecho Romano

3) Cuando se peda la divisin de una copropiedad no adquirida por herencia.

Se caracteriza adems esta accin de ley porque en ella no hay
apuesta sacramental, ofreciendo la ventaja de ser ms sencillo el
formalismo en la fase in iure. El demandante slo afirma directamente
el derecho que pretende se le reconozca, expresando adems la causa
jurdica de la cual emana ese derecho. Ej: "Procede que me des 1000
sextercios por causa de haberlo prometido as en estipulacin" (stipulatio).
El demandado poda confesar la verdad de la pretensin (confessio in iure) y all se terminaba el juicio, declarando el propio magistrado
el derecho en favor del demandante.
Pero en caso que, despus de confesada la deuda el demanda
do no pagara, proceda un nuevo juicio, el ejecutivo manus iniectio ante
el mismo magistrado.
Se pasaba a la fase siguiente (in iudicio) slo en caso que el
demandado negara el derecho del demandante. En tal caso, este
ltimo peda o "postulaba" la designacin de un juez ante el magistrado.(17) El nombramiento de juez se designaba mediante acuerdo de las
partes aprobado por el magistrado y se haca de inmediato. (Obser
varemos que en la siguiente accin de ley llamada "por emplazamiento"
el nombramiento del juez se aplazaba o difera para dentro de 30 das).
c)

Accin de ley por emplazamiento (Legis actio per condictionem)

Es posterior, en la evolucin del Derecho de Roma. No requiri

del sacram entum o apuesta. Se estableci para reclamar el pago de
sumas de dinero ciertas y determinadas, como tambin de cosas
ciertas debidas (certae res).
Esta legis actio estaba casi libre de solemnidad, pues se crea en
la fase republicana avanzada, en el 250 a.C. cuando justamente,
comenzaba gradualmente a declinar el sistema de las acciones de la ley.
Se admite que el demandante haga la reclamacin sin expresar
la causa de la peticin, lo cual desde luego, si se pasaba a la fase in
iudicio, no lo liberaba de tener que probar los presupuestos tcticos de
su pretensin.

99

Derecho Romano

3.
Los ttulos pro-iudicato (procedentes de situaciones que se
dan fuera del proceso o "extrajudiciales).
Todos ellos sirven para iniciar un juicio ejecutivo o de apremio.
2. Los procedimientos ejecutivos en las acciones de la ley.
a)
La accin de ley per manus iniectio (por aprehensin cor
poral). Opera normalmente por incumplimiento de la sentencia decla
rativa (sin perjuicio de la confessio y de los ttulos pro iudicato). El
cumplimiento de la sentencia pronunciada en el juicio declarativo (por
apuesta sacramental, por postulacin de juez o rbitro, o por empla
zamiento), el demandado vencido poda hacerlo dentro de los treinta
das siguientes. En caso contrario, proceda el juicio ejecutivo, ante el
magistrado, denominado manus iniectio. ~
El demandado, condenado a pagar (iudicatus), deba por tanto,
para detener el proceso, allanarse a cumplir con lo ordenado en la
sentencia declarativa.
Tena, no obstante, otra alternativa: presentar una persona garan
te (vindex) que negara la validez de la sentencia y se comprometiera
a demostrarlo en un nuevo proceso declarativo. Si no lo lograba, el
vindex era condenado a pagar el doble de lo que pidi en principio el
demandante (duplum). Cabe precisar que el propio iudicatus no estaba
habilitado para defenderse l mismo, alegando por ej., derechamente,
la nulidad de la sentencia. Slo poda defenderlo otra persona, de all
la necesidad del vindex.
Entonces, no pagando en el plazo de treinta das contado desde
la dictacin de la sentencia declarativa ni presentado un vindex, el
magistrado mismo resolva el juicio ejecutivo haciendo entrega
(addictio) del iudicatus al demandante vencedor. Cabe observar que
la addictio no es una sentencia; constituye la autorizacin del magis
trado al demandante para ejecutar directamente su derecho, el cual ya
no es discutible.
El demandante poda tener al iudicatus en prisin privada du
rante 60 das, lapso en que, si alguien, por alguna humana razn quera
liberarle, poda hacerlo pagando al acreedor. Pasados los sesenta das,
quedaba a disposicin absoluta del acreedor, pudiendo por ejemplo
transferirlo como esclavo.
Aldo T o p u io F

102

Por una ley (Poetelia Papiria) del Siglo IV a.C. se suprimieron

estas facultades del litigante victorioso, permitiendo slo que el deudor,
con su trabajo personal, diera cumplimiento a lo debido.
No siempre la manus iniectio supona una sentencia dictada en
un procedimiento declarativo anterior ante el iudex. En caso que el
deudor demandado confesara ante el magistrado la deuda (confessio
in ture) hemos ya observado en otro lugar que se poda iniciar en segui
da el procedimiento ejecutivo ante el mismo magistrado, salvo -desde
luego- que el demandado, adems de confesar la deuda, la pagase,
pues entonces no haba ya lugar a la ejecucin.
Cabe precisar que este procedimiento ejecutivo supone un dbito
de dinero, por cuya razn se haca necesario, cuando lo debido eran
cosas, un procedimiento previo de liquidacin, esto es, de estimacin
(estimatio) en cuya virtud se determinaba el valor en dinero de la o las
cosas debidas. Si la accin era real, esto es, si no se trataba de una
deuda, sino de la sola recuperacin de una cosa, de la que se es dueo
y que otro la posee, hemos visto con ocasin de la accin por apuesta
que la manus iniectio procede en contra de los fiadores que garan
tizaron su restitucin.
b) Ejecucin por apropiacin de la prenda (Pignoris Capionem).
Es la apropiacin o apoderamiento que el mismo acreedor hace,
directamente, de una cosa mueble del deudor, sin sentencia declarativa
previa.
Esta forma de ejecucin, en verdad excepcional, pues no se
requiere ni siquiera orden del magistrado, slo puede utilizarse para
hacer efectivos algunos tipos de crditos, por ejemplo, aquellos que los
publcanos (encargados de la recaudacin de impuestos) efectuaban
respecto de los contribuyentes morosos.
Los tratadistas suelen explicar esta anmala ejecucin indicando
que el Estado Romano delegaba poderes ejecutivos jurisdiccionales en
favor de los publcanos, los que representaban al ente pblico como
acreedor.

103

Derecho Romano

CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
13. ANTECEDENTES.
El sistema de las acciones de la ley con su ritualidad oral en la
fase de preparacin (in iure) fue congruente con las exigencias reales
y psicolgicas de los primeros perodos histricos en los que el sentido
solemne y litrgico dominaba todava en el espritu de la ciudadana
romana. "Pero al transformarse el organismo social hacia formas de
mayor generalidad, ensachndose los crculos demogrficos interiores
de la ciudad y aumentando las relaciones exteriores, los antiguos moldes
del proceso tuvieron que ser sustituidos por otros menos pesados y ms
expeditos, que las mismas circunstancias de la realidad venan impo
niendo por vas de hecho, aplicando extensivamente algunos tipos de
legis actiones, abriendo sistemas de mayor flexibilidad cuando los
litigantes no eran ciudadanos"(21) o bien, aplicando, en ciertos casos
la accin por promesa (agere per sponsionem ) que se ide para suplir
los inconvenientes de la accin por apuesta en la cosa, llegndose a
admitir que las partes concertaran antes de entablar el litigio, una
promesa (sponsio) mediante la cual uno de los litigantes -en lugar da
hacer la tradicional apuesta- prometa formalmente al otro, una canti
dad pequea, prcticamente simblica para el caso que resultase cierta
la afirmacin o pretensin del otro, simplificando asi el antiguo proce
dimiento de la actio sacra ment. (2 2)
Una ley del siglo II a.C. (Lex Aebutia) marca el momento in ic ia l
del trnsito legal a un nuevo procedimiento: es el denominado "p o r
frm ulas" o "form ulario", cuyo origen esencial se puede afirmar reside
en aquellos procesos que en Roma se tramitaban para los extranjeros
que deseaban ver zanjadas sus controversias por las autoridades
judiciales romanas, procesos que se conducan por vas que estaban al
margen del antiguo ius civile. En ellos se aplicaban las normas del

Aldo Topasto F

104

derecho de gentes (us gentium). En este aspecto, Avila Martel precisa:

"El uso de las legs actiones, daba base a lo que se llam iudicium
legitimum, exclusivo de los ciudadanos romanos y de la materia propia
del derecho quiritario". Los peregrinos, en los asuntos entre ellos y en
los mixtos, no podan invocar las legis actiones y por lo tanto sus
causas, tramitadas in iure ante el pretor peregrino no constituan un
"juicio legtimo" sino un "juicio con contenido de imperio", es decir, un
juicio que se basa slo en la facultad que tiene el magistrado para
iniciarlo fundado en su poder o "imperium" que le permite crear y
conceder nuevas acciones que tutelan y hacen reclamables ante la
justicia los variados negocios y convenios propios de la Roma expandida
de la era clsica, cuando no son cumplidos por las personas que a ello
se comprometieron. (Gayo, Instituciones, IV, 103).
En efecto, el pretor peregrino goza de amplias facultades que le
permiten otorgar acciones que vienen a regular nuevas situaciones,
nuevos convenios de los privados que se ubican en la esfera del derecho
de gentes (ius gentium). Tpicamente tutelados por acciones pretorianas resultaron negocios privados -con significativa participacin de
peregrinos con ciudadanos romanos-, que se desarrollaron y consolida
ron justamente en esta era clsica, debido al progreso de la industria y
del comercio, negocios que resultaron jurdicamente identificados como
"contratos" en el devenir jurdico romano. Cabe sealar, por ej. el
comodato, el depsito, la prenda. Corresponde estudiarlos en su opor
tunidad en el mbito de las relaciones de crdito u "obligaciones".
Cabe observar en este punto un aspecto muy importante. El
derecho de gentes es de origen pretorio y va conformando una corrien
te jurdica que algunos jurisconsultos clsico-tardos la identifican como
"derecho pretoriano u honorario" incluyendo en l tambin la actividad
del pretor urbano que termin utilizando tambin el procedimiento
formulario y el propio ius gentium. Afirmemos, con la autoridad de
Riccobono que el derecho de gentes "es derecho romano universal, esto
es, aplicable a todos los hombres, cives e peregrini; un derecho creado
por Roma en la jurisdiccin del pretor peregrino y adoptado despus,
tambin, en aquella del praetor urbanus en los litigios entre cives"(23).
Ahora bien, si tenemos presente que el derecho privado romano-clsico,
expedido formalmente por acciones y frmulas magistratuales, tiene
como gua substancial y determinante los criterios de los jurisprudentes

105

Derecho Romano

ms relevantes de cada poca, de la iurisprudentia, la autntica

elaborada del IUS, del "fus romanum" (24) no podemos menos que
concluir, fundndonos en la autoridad de Iglesias (25) que el ius civiie
es esencialmente fluido, no es esttico. El ius civile quiritario, en verdad
era rgido y estricto. Pero despus hay un nuevo ius civile consecuen
cia! a la asimilacin definitiva por parte de la iurisprudentia de varias
acciones pretorias, particularmente las del pretor peregrino que confor
maron el derecho de gentes. La fusin del "derecho" pretorio con la
corriente tradicional del ius civile en su nueva expresin clsica no fue
lenta ni ofreci un permanente paralelismo con la vertiente pretoria. Ello
se puede apreciar en que acciones que tutelan determinados contratos
-netamente clsicos- como el comodato y el depsito figuran ya en la
era clsica alta concedidas en frmulas in ius, lo cual significa que,
otorgadas primigeniamente in factum (esto es, sin fundamento alguno
en la corriente tradicional del ius civile), se oper prestamente por la
va del apoyo jurisprudencial, un desplazamiento de la accin pretoria
al mbito de las actiones civiles. "Si el ius civile -precisa Riccobonobien pronto, en su significado ms amplio, logr absorber al ius gentium ,
ello significa que el acercamiento, y en parte la fusin de los dos orde
namientos (pretorio o de gentes y el ius civile), se vena produciendo
con gran rapidez". (26)
Con lo anterior no se pretende afirmar que no existi paralelismo
en ciertas esferas del derecho privado como la propiedad (quiritariabonitaria) y la herencia (civil y pretoria), como aclara Kunkel (27). Tam
bin Krger es preciso al sealar que "el ius gentium est lejos de
comprender todo el conjunto del derecho privado". Pero l mismo admite
que en el importante mbito obligacional y contractual, en la esfera del
"dar oportere", opera significativamente la transfusin de la accin
pretoria a la corriente del ius civile; seala que, lo ms probable, es que
los nuevos negocios "en materia de obligaciones" tutelados por acciones
del pretor peregrino, se reclamaron por virtud de "actiones in factum
conceptae". Y en seguida agrega: "Verdad es que, en el perodo
siguiente, se les calificaba de actiones civiles (Dig. 13, 6, 17, 3.) y su
intentio (la intentio es la parte de la frmula en que el demandante
expresa su pretensin, la cual, desde luego, conlleva implcitamente la
actio interpuesta) se asimila a las intentiones iu ris civilis".(28)
Concluyamos las anteriores observaciones con una precisa

Aldo Topas io F

106

expresin de Iglesias: "El ius civile desemboca un da en un lus civilc

nuevo, esto es, el lus gentum".(29) Este ltimo renovar el viejo tronco
quiritario, mediante su asimilacin por la lurisprudentia.
14. LA FORMULA, NUEVO METODO DE COMUNICAR AL JUEZ
PRIVADO LO SUCEDIDO IN IURE.
En cuanto al aspecto propiamente procedimental, cabe observar
que el proceso formulario se presenta sin los ritualismos propios de la
fase n iure de las acciones de la ley. Las reclamaciones se hacen ahora
sin formas, de modo congruente con las nuevas tendencias -nr> firm a
les-- de concrecin de los nuevos negocios de la era clsica (arrenda
miento, sociedad, compraventa, etc). Esta circunstancia deja en la ob
solescencia la arcaica manera de informar al iudex de lo sucedido ante
el magistrado proveniente de las legis actiones, esto es, mediante
testes, quienes repetan in iudicio las reclamaciones formales expresadas in iure. Ello, adems de ser anacrnico, resultaba insuficiente
paTaeXpttear con precisin al juez privado las reclamaciones vinculadas
con nuevos negocios que no tenan precedente alguno en la antigua
corriente quiritaria.
Tal situacin condujo a que el propio pretor se ocupara de precisar
el asunto controvertido con miras a instruir al iudex. Y lo hizo con la
colaboracin de los mismos litigantes en un breve documento cuva
redaccin contena fundamentalmente la intentio o pretensin del
demandante, con la r'den de COrhprobar su veracidad y, segn resultare,
condenar al dflnfidado; de no resultar probada la veracidad de la re
clamacin, absolverlo. Ello constituy, en sntesis, la frmula, quelJo
el nombre a este procedimiento en anlisis.
15. LA ESENCIA DE LA INNOVACION EN EL PROCEDIMIENTO
FORMULARIO.
Seala Kunkel (30), que la verdadera innovacin, prdiga en
fecundas consecuencias que trajo consigo el procedimiento formulario,
no fue tanto el nacimiento de las frmulas procesales escritas (que
tambin pudieron haber sido rgidas), sino la liberacin del proce
dimiento in iure de las ataduras de los ritualismos prescritos le
galmente por las acciones de la ley. Es decir, la verdadera innovacin
fue la flexibilizacin del proceso civil. Es lcito suponer -indica el citado
107

Derecho Romano

autor-, que en principio slo se admiti la tramitacin in iure libre de

formas orales rgidas en los casos en que se haca valer una pretensin
y se creaba una nueva accin (por el magistrado que conoca de la re
clamacin) al no existir una legis actio adecuada al caso concreto. En
otros trminos, esto significa que el proceso formulario surgi ntima
mente enlazado con la extensin de la proteccin jurdica ms all del
crculo de las relaciones y negocios reconocidos y amparados por el
antiguo ius civile.
16. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO: UN JUICIO "LEGITIMO .
Una lex Aebutia (Ley Ebucia) del Siglo II a.C.) legitim el proce
dimiento por frmulas hasta entonces practicado slo con la autoridad
propia del pretor (im perium ). En virtud de esta ley, el que antes era
"juicio de imperio" pasa ahora a ser un juicio legtimo (31). Seala Alvarez
Surez que a partir de la lex Aebutia desaparece el criterio esencial que
serva para establecer la distincin, puesto que la circunstancia de que
la accin que se entablara fuera de procedencia civil o de creacin
pretoria, no fue obstculo alguno para que una u otra accin se venti
lara por el procedimiento formulario, que haba cobrado rango de juicio
legtimo. El punto es claro si se tiene presente lo afirmado por el propio
Gayo en Instituciones IV, 109, quien sintetizando en este punto lo
expuesto por la ley Ebucia expresa: ..."si en virtud de una causa la
accin nos es dada por el edicto del pretor... el ju ic io es legti
m o " .^ )
Tambin el romanista Emilio Betti (33) sostiene que da igual,
desde la ley Ebucia -para que el nuevo procedimiento formulario tenga
caractersticas de legtimo- que la actio sea civil o pretoria. El formulario
es ahora la renovada estructura procedimental romana que ingresa al
ordo iudiciorum privatorum "orden de los juicios privados". Adems,
con dos leyes Julias dictadas el 17 a.C. bajo Augusto, se determina que
el proceso formulario slo continuar siendo "de imperio" frente a las
siguientes situaciones: a) cuando al proceso no se tramite dentro de
Roma; cuando las partes o el iudex no sean ciudadanos romanos; si el
iudex no es unipersonal (por ej., recuperatores).
De acuerdo a los criterios expuestos, los juicios ventilados ante
el pretor peregrino, atendida la calidad "peregrina" y no romana de los
litigantes (o bien "mixta") se ubican en la categora de juicios de imperio.
A ldo T o p a s io F

108

No as los llevados ante el pretor urbano, el cual, gradualmente entr

a conocer de las acciones interpuestas de conformidad al procedimien
to por frmulas con ocasin de conflictos surgidos entre ciudadanos
romanos, lo que configuraba ordinariamente un juicio "legtimo" con de
signacin de juez unipersonal romano y desarrollado, desde luego,
dentro del radio metropolitano.
Los pretores urbanos despus de la ley Ebucia siguieron parale
lamente conociendo de algunas acciones de la ley pues la referida lex
no las aboli. Lo hizo luego Augusto por virtud de las leyes Julias antes
indicadas, confirmndose el procedimiento por frmulas para la trami
tacin de todo tipo de acciones, tanto pretorias como civiles.(34). En
este punto es de inters poner de relieve que Betti, sostiene que desde
la misma dictacin de la ley Ebucia se consider que deba ser legtimo
el procedimiento formulario, partiendo de la base que era indistinto que
la accin fuere de naturaleza civil o fuere pretoria "satisfaciendo as una
exigencia histrico-evolutiva".(35)
La importancia de que el proceso formulario sea legtimo o de
imperio queda reducido -en esencia- al tiempo de su caducidad. Segn
las referidas leyes Julias, el juicio legtimo caduca al ao y medio si
durante ese lapso no se dict sentencia, en tanto que en los de imperio,
la caducidad se produce cuando el pretor cesa en su cargo. En todo caso,
el efecto procesal es el mismo: al caducar el proceso y, tratndose de
acciones crediticias o in personam, se extinguen para el demandante,
y ste, no puede volver a interponerlas, efecto que se analizar luego
al estudiar el trmite denominado litis contestatio.
En este punto, observemos finalmente que el procedimiento
formulario fue el que rigi oficialmente durante el perodo clsico, si bien
ya desde Augusto se utiliza espordicamente -para ciertos casos- el
proceso "extraordinario" que se desarrollar en la era post-clasica.
17. PRO C ED IM IEN TO F O R M U LA R IO Y FU E N TE S JU R ID IC A S .

Todo este desarrollo y avance del derecho privado romano es

inseparable de la temtica referente a las Fuentes del Derecho de Roma.
All, se observa de modo general (y en el plan de estudios como un
anticipo), las amplias facultades de los magistrados con potestad para
participar en la administracin de justicia (iurisdictio), particularmente
de los pretores, quienes tanto al inicio de su cargo como durante el
109

Derecho Romano

ejercicio de sus funciones, enunciaban mediante edictos las acciones

que estimaban procedentes para tutelar determinadas relaciones jur
dicas, lo cual los distingue netamente de los magistrados post-clsicos
(y tambin -desde luego- de los contemporneos, los que en general
pueden dar tutela a casos no previstos por el derecho tradicional, pero
afectando dicha tutela nada ms que a los litigantes involucrados en la
causa a la cual el magistrado da solucin, e invocando normalmente la
equidad al momento de resolver en la sentencia). Los pretores en
cambio, eran magistrados con facultad para establecer preceptos fundados
en la equidad, antes de ser requeridos para un caso concreto, (edicto
nuevo) y con validez general para todo el ao de su funcin, y an ms
si el edicto era objeto de translatio por el pretor siguiente (sin perjuicio
de la facultad de crear normas, cuando ello era menester, durante el
ejercicio de su cargo (edicto repentino). Lo trascendente es que los pre
tores romanos, si bien no pertenecen al mbito legislativo, son no
obstante creadores de preceptos jurdicos con validez general por virtud
de su im perium . Y ello result decisivo para el desarrollo y actualiza
cin del derecho privado romano.
Fue en particular, el pretor peregrino quien se distingui en la
creacin de nuevas instituciones del derecho privado -respaldado por su
conslium de jurisprudentes- dando tutela a variadas convenciones,
situaciones y relaciones ocurridas entre los particulares en la base social
y que no haban sido previstas por las normas del derecho tradicional:
el iu s c iv ile . Con frecuencia tambin, las propias normas de ese derecho
tradicional las haca extensivas a situaciones similares nuevas, utili
zando criterios de analoga, y ordenando a los jueces privados en la
respectiva frmula, que aplicaran extensivamente esos principios del
ius civile a determinadas situaciones y relaciones similares a las ya pre
vistas por la antigua corriente jurdica.
Con esa actitud, ajustaban el derecho a la realidad hacindolo
congruente con los nuevos criterios de justicia consecuenciales a la
evolucin social, cultural y econmica.
De modo que en la Roma clsica, para desarrollar el derecho
privado, lo usual no es recurrir al rgano legislativo sino al jurisdiccional.
Es el pretor, quien asistido por su con silium , y como m agistrado in
vestido de jurisdiccin, acta para hacer congruente el derecho con la
realidad social. En el proceso formulario es donde se puede observar

una clara correlacin entre la auctritas del jurista, el que tiene un saber
socialmente reconocido, con la potestas (derivante del imperium) del
pretor quien tiene poder socialmente reconocido(36) para dar rdenes
y emitir edictos en la esfera jurdica. Cabe s tener presente que en
esencia, no es creador de "ius". Este, por antonomasia (ius civile) es
la resultante de la actividad del jurisprudente, de su interpretatio.
Cabe por tanto reiterar una vez ms que la actuacin del pretor,
al impartir una orden o edicto, se produce en la esfera jurisdiccional, esto
es, en el mbito de la administracin de justicia (iurisdictio). Los edictos
no pertenecen a la legislacin y se insertan en el campo que le es propio:
el proceso civil.
Es necesario observar adems, que siendo la actividad pretoria
de orden jurisdiccional, y no obstante su imperium, no tiene la fuerza
constitucional de modificar ni menos de derogar la corriente tradicional
romana del ius c iv ile . Si lo altera, corrige o complementa, lo hace dentro
del proceso, en la esfera jurisdiccional, para apurar, como justa con
testacin, las nuevas demandas de la vida social y comercial y todo el
extraordinario desarrollo de la vida de relacin. Pero en lo terico y for
mal, el ius civile "queda ileso"(37). A menos que el edicto y la accin
que en l se contiene, sea aceptado y asimilado en definitiva -despus
de un tiempo prudencial- por la comn opinin de los jurisprudentes
relevantes, esto es, en el seno de la iurisprudentia. De modo que la
"transfusin dei derecho "pretorio" al mbito del ius civile es factible,
siempre que concurran las referidas condiciones. Es as la "parsimonia"
del "ius". An cuando el pretor haya expedido el edicto y la accin con
el respaldo de su consilium de jurisprudentes, se entiende que en l
no estn todos los juristas de la poca o generacin correspondiente,
ni tampoco -necesariamente- los ms relevantes.
Una vez expedido el edicto, vienen los comentarios que a l
hacen la generalidad de los juristas de la poca o bien slo algunos, pero
calif icados por su particular relevancia. Como resultado de estos comen
tarios e interpretaciones, se puede dar o no su asimilacin por la
iurisprudentia. Si se da, entonces el edicto tiene posibilidades de
consolidarse. Primero, por latranslatio en el campo puramente pretorio.
Luego, con una decantacin ms paulatina, se abre incluso la posibilidad
de que un criterio edictal, entre en la corriente tradicional del ius civile.
Qu consecuencias traer esto ltimo? De trascendencia para los
111

Derecho Romano

jueces privados. Pues si la accin originariamente pretoria se entiende

despus pertenecer ai ius civile, el pretor la otorgar "in ius". (y no "fn
factum", concepto que dice relacin con haberse concedido sin fundament en el ius civile). Y si la concede "in ius" va implcita la orden
magistratual o pretoriana de que el juez busque el precepto aplicable al
caso entre aquellos pertenecientes al ius civile. El juez deber recurrir
por tanto, a los criterios de solucin que ofrece la iu ris p ru d e n tia ,
conformada de modo medular por la interpretatio de los jurispruden
tes.
Hemos observado supra (prrafo N213) que no todas las materias
reguladas por va edictal operan una transfusin al mbito del ius civile.
Es por ello que se forma un relativo paralelismo al perfilarse -como lo
denominan los clsicos tardos- el ius honorarium (tanto del pretor
urbano como del peregrino) con la corriente tradicional del ius civile (Ej.:
la propiedad, organizada por una y otra corriente, lo mismo en lo relativo
a familia y herencia). Pero en el importante campo de las obligaciones
o derechos de crdito, se puede afirmar que un importante volumen de
acciones pretorias, terminaron por ser aceptadas y asimiladas en el seno
del ius civile, durante el transcurso de la era clsica, ofreciendo ahora
un remozado, universal y nuevo ius civile, congruente con la nueva
realidad histrica y que se identifica con el trmino ius gentium (derecho
de gentes) forjado en la fragua jurdica por los jurisprudentes clsicos
y el pretor peregrino.
18. PROCEDIMIENTO Y DERECHO PRIVADO EN EL PERIODO DEL
PROCESO FORMULARIO.
Es acertada la observacin de Arangio-Ruiz (38) cuando afirma
que si en el estudio del derecho contemporneo el proceso civil puede
ser tajantemente separado del derecho privado o "substantivo, ello no
es fcilmente disociable en el estudio del derecho romano. La concep
cin moderna de las relaciones jurdicas privadas hace que ellas puedan
ser descritas -en base a una labor hecha fundamentalmente por el
rgano legislativo- en su estado de pacfico goce y ejercicio. Tomemos
un ejemplo aproximado de descripcin legislativa actual a propsito del
frecuente contrato de prstamo de una cosa especfica llamado "comodato".
El legislador actual tiende a describir las facultades, esto es, los dere
chos y tambin las obligaciones que resultan o se generan para los con-

Atdo Topasio F

112

tratantes. Asi, por ejemplo, dir: "El que recibe una cosa especifica en
prstamo (o "en comodato"), queda facultado para hacer uso de ella,
obligndose a restituir la misma cosa una vez terminado el plazo
convenido para su uso".(39)
La concepcin romano-clsica tutela el mismo principio. Pero, al
no hacerlo por va legislativa, pues el derecho privado no lo forja con la
lex sino mediante el jurisprudente y el magistrado, ms que el "derecho
subjetivo" o facultad que tiene cada sujeto vinculado por un determi
nado negocio jurdico, aflora la actio como elemento o instrumento
jurdico que tiende a regular el negocio desde un punto de vista judicial
prctico. Es por ello que la descripcin edictal del pretor al regular la
misma materia propuesta como ejemplo, relativa al comodato, dir
derechamente: "DARE ACCION al comodante por la cosa entregada
que no le ha sido restituida por el comodatario"... Y as podran darse
mltiples ejemplos. Lo que interesa poner de relieve es que, en cuanto
al fondo, ambos ejemplos de descripciones (una legislativa contem
pornea y otra edictal romano-clsica) son esencialmente coincidentes
en cuanto a la materia de derecho privado que puntualmente tocan;
ambas se reconducen a precisar que el comodatario puede usar la cosa,
pero con el deber jurdico de restituirla en el tiempo convenido. En la
descripcin edictal tal facultad no se describe expresamente, pero es
obvio que se entiende implcita; slo hace referencia a la circunstancia
de que el comodante puede accionar judicialmente en el supuesto que
no le restituyan la cosa con la expresin tpicamente pretoria "Dar
Accin"...
Y formalmente a la inversa, an cuando en el derecho contem
porneo el "dar accin" o "tendr accin", etc., no se diga expresamen
te en una descripcin legislativa, se entiende implcita. Cuando la ley
dice, por ejemplo: "Si la persona fallecida no ha dejado descendientes
legtimos, le sucedern sus ascendientes legtimos de grado ms
prximo", no est diciendo textualmente que en ese supuesto, los
ascendientes (ej. los padres) "tendrn accin" para pedir la herencia.
Pero est clarsimo que es eso lo que implcitamente est significando
o expresando. Es cuestin de estilo de expresin, definido por el ngulo
desde el cual se mira al Derecho (de "accin" o de "derecho subjetivo").
Pero el Derecho, en cuanto al fondo, es el mismo. Es lo que ocurre
igualmente con la descripcin legislativa acerca del convenio de como-

113

Derecho Rom ano

dato (propuesto supra): en ninguna de sus partes se expresa que el

comodante "tendr accin" para pedir la restitucin de la cosa al
comodatario, pero ello est implcito al disponer la ley que ste puede
hacer uso de la cosa "obligndose a restituir la misma"...
En Roma y en el perodo clsico, en sntess, es el edicto y no la
ley la fuente que va construyendo el sistema de derecho privado, y lo
hace con el mtodo que le es propio: otorgando por va ju risd ic c io n a l
proteccin jurdica a las diversas situaciones que la vida de relacin
ofreca, concretndola mediante la concesin de acciones,
estructurando un derecho tpico y asistemtico, pero congruente con el
comn sentimiento de la justicia del hombre de su tiempo.
La bsqueda de una incipiente sistemtica, fue preocupacin del
jurisprudente, desde fines de la era republicana, concretndose este
esfuerzo en sus escritos y obras. En stas adems, ampla, con sus
comentarios o interpretatio, las escuetas normas edictales que en
verdad, slo sientan bases para un ulterior desarrollo jurisprudencial. Es
por ello que en el proceso civil clsico, el iudex buscar orientarse y
apoyarse en la jurisprudencia cuando debe resolver conforme al ius
civile (cuando la actio que abri puertas al proceso, se otorg "in iu s "
por el pretor y no "in factum". Si es in factum, el precepto y la sancin
slo tendrn su encuadre o ubicacin en la frmula y slo a ella el juez
deber atenerse).
19. EL CONCEPTO DEL DERECHO ROMANO-CLASICO FRENTE
AL JUEZ Y LA SENTENCIA.
El anlisis de las fuentes conduce al concepto del Derecho. El
que tuvieron los romanos en la era clsica es diferente al que hoy cam
pea en Occidente, particularmente desde hace un par de siglos.
En la era clsica, tal concepto los romanos no lo vinculan con
preceptos o normas emanadas del Estado. Para entender el concepto
clsico del ius que tiene el populus, es preciso deponer las ideas con
temporneas; de no hacerlo, se corre el riesgo de observarlo con la
dogmtica actual, que ha incurrido en un concepto del Derecho altamen
te estatizado desde el Siglo XIX, poca de la codificacin. Para los
romanos, atenindose al concepto del jurisprudente Celso, el derecho
-ius- es el arte de lo bueno y equitativo (ars boni et aequi. D.1,1,1.).

La lex no organiza en la era romano-clsica el sistema de derecho pri

vado. Son los jurisprudentes, determinados ciudadanos, -escasos- con
conocimiento suficiente de la ciencia jurdica como para dar respuesta
acerca de lo justo (iustus) o de lo injusto (iniustus), quienes edifican
el ordenamiento jurdico que regula las relaciones de los privados, y lo
hacen fundndose en su propio conocimiento, recibido a travs de una
verdadera tradicin familiar las ms de las veces (Vid. Mommsen,
Historia de Roma. La Jurisprudencia). El populus les reconoce SABER
JURIDICO; hay una verdadera fe pblica -fides- que les confa a ellos
la facultad de precisar principios y criterios de solucin en la esfera del
derecho privado: propiedad, familia, contratos, herencia. Ese saber so
cialmente reconocido se identifica con el trmino "auctritas".
Como es el jurista el que va elaborando gradualmente el sistema
jurdico -el ius- en la era clsica, resulta que en lo medular se va
gestando un sistema de precedentes, pero DOCTRINAL. Es decir, se
forma una tradicin jurdica afincada en los criterios de los juristas que
por lo comn va quedando establecida por escrito en sus obras.
Es pues la fuente que en la actualidad se conoce como "doctrina
de los autores" la que en el derecho romano-clsico va integrando la
corriente tradicional del us civile. En Roma esa fuente conforma la
iurisprudentia (jurisprudencia) y quienes la representan son los ju ris
prudentes.
No debe sorprender la existencia de un Derecho que no emane
de los rganos estatales. En pleno Siglo XX, con mayor o menor latitud
se reconoce valor jurdico a la costumbre, que se puede identificar
como el conjunto de principios jurdicos no escritos que sirven de gua
a la conducta del hombre comn o bien de criterios de solucin a los
jueces cuando han de resolver un conflicto de intereses; principios y critenos que se tienen como obligatorios -directamente por el cuerpo social,
por la comunidad- cuando se reiteran por un tiempo prudencial
Ahora bien, en la Roma clsica, tambin es la propia comunidad
la que, directamente atribuye reconocimiento jurdico a los principios y
los criterios de solucin expedidos por va jurisprudencial. Ese recono
cimiento va implcito cuando al jurisconsulto le preguntan respecto de
una materia determinada Cul es el derecho? (Quid iuris?) desde un
simple ciudadano hasta el mismo magistrado (Pretor), si bien la ms

115

Derecho Romano

cabal expresin de esta acogida se observa en que los ju e ce s privado,

(ludlces) lo hacen tambin antes de emitir una sentencia que ha d
fundamentarse en el ius clvile.(40)
El ius civile no precisa por tanto en la Roma clsica homologa
cin estatal. Una vez desarrollado por la jurisprudencia, respaldada por
la fides pblica, y como bien seala De Francisci, "el ius civile tiene
en s su eficacia y atribuye a las situaciones que caen bajo sus
normas su configuracin jurdica".(41)
20. FACULTAD JURISPRUDENCIAL DE EMITIR RESPUESTAS
(RESPONSA) CON EL RESPALDO DEL PRINCIPE. SU EFECTO
EN LA ESFERA JUDICIAL.
En la tradicin clsica romana, ya exista la tendencia a conce
derle -mediante la fides pblica- valor normativo a la opinin comn de
los grandes juristas (communis opinio dei iuris auctoris).(42) No obs
tante, con el advenimiento del principado y a partir del mismo Augusto,
probablemente movido por razones polticas, "es voluntad del princeps
el hacer de los juristas sus propios colaboradores y de concentrar as,
bajo su direccin la formacin del derecho".(43)
De modo aislado, verdad es que la tradicin romano-clsica no
le atribua valor vinculante a la respuesta o criterio de un jurisperito, por
relevante que ste fuera. Primaba el concepto de la communis opinio
ya referida. Pero cuando algunos de ellos comenzaron a recibir espe
cficamente el reconocimiento oficial del prncipe para dar respuestas
(ius respondendi ex auctoritate principis) -sin existir antecedente
claro en las fuentes que una respuesta con ese respaldo era vinculante
para los jueces- ellos en el hecho consideraron al jurisconsulto asi
investido, de la ms alta autoridad jurdica. En consecuencia, "parece
ser que fue muy difcil separarse de las opiniones de aquellos que
merecieron el calor oficial". La respuesta emitida, cabe observar que el
jurisconsulto autorizado por el prncipe, la entregaba sellada al juez, no
como medio de impedir la apertura de la misma sino para asegurar su
procedencia autntica.(44)
En la medida que transcurra el principado (Siglo I al III d.C.)
naturalmente, tue aumentando el nmero de juristas con ius respon
dendi ex auctoritate principis. Con ello tambin aument la posibilidad

Afcto To0aso F

116

d que existieran opiniones discordantes sobre un mismo punto de

Derecho, las que se mantenan vigentes en s u s o b ra s si los jurispru
dentes que haban tenido esa facultad del prncipe, ya haban fallecido.
Segn nos da cuenta Gayo en sus Instituciones 1,7, a esta situacin de
incertidumbre puso fin un rescripto de Adriano (Siglo II d.C.) establecien
do que "Las respuestas de los prudentes (re s p o n s a p ru d e n tiu m ) son
los dictmenes y opiniones de aquellos a quienes se ha concedido la
facultad de crear derecho. Cuando todas las respuestas concuerdan en
un sentido la opinin tiene fuerza de ley, pero si disienten entonces el
juez puede seguir el parecer que quisiere; as es como lo ha decidido
un rescripto del divino Hadrianus".
Obsrvese que el rescripto en referencia no alude - en el supues
to que no exista unanimidad- a la opinin mayoritaria y le atribuye en
ese caso -sin ms- valor vinculante a la opinin que el juez estime ms
apropiada al caso que debe resolver.
No obstante esta "legalizacin" de la jurisprudencia operada por
la actitud burocratizante y centralizadora de los prncipes -ya distantes
del espritu republicano- no se puede considerar que existi una altera
cin substancial, mientras transcurri la era clsica, en el concepto y
formacin del ius, pues siempre, en esencia, se entendi provenir de
la jurisprudencia, si bien lleg a tener -transcurrida la era republicanaprimero respaldo del prncipe y luego, una regulacin para los efectos
de su aplicacin en los juicios. Como indica de Francisci,(45) Adriano,
en el fondo, no hizo otra cosa que confirmar una manera de pensar y
entender la formacin del ius que tena ya largo arraigo en la tradicin
jurdica romana.

P R O C E D IM IE N T O F O R M U L A R IO Y A C C IO N
21. T IP IC ID A D DE L A S A C C IO N E S EN E L P R O C E D IM IE N T O POR
F O R M U LA S .

Al legalizarse el procedimiento formulario mediante las reformas

de la ley Ebucia y Julia, se supera el sistema procesal de las acciones
de la ley (en particular las tres declarativas: por apuesta, por peticin de
juez y por emplazamiento), cada una comprensiva de varias materias
y por tanto utilizables para varios tipos de controversias. As, por
117

Derecho Romano

ejemplo, una sola accin, la "por peticin de juez" serva para varias
materias: v. gr., reclamar por una prom esa solem ne (estipulacin) no
cumplida; tambin era til para cu estio n e s hereditarias: as, la divisin
de una comunidad cuyo origen ha sido una herencia; tambin serva esta
misma legis a c tio "por peticin de juez" para dividir una propiedad
comn -perteneciente por tanto a varias personas- pero no adquirida por
va hereditaria sino por acto adquisitivo "nter vivos", como en el caso
que varios compren y adquieran en comn la propiedad de una misma
cosa. Para todas estas materias procede entonces una sola actio: la
accin por peticin de juez, la cual tiene por ello, carcter genrico y no
tpico o especfico.
En cambio ahora, con el proceso formulario y en el mbito de las
acciones, lo genrico se torna especfico. Para cada peticin, para cada
materia, hay una accin especfica o tpica, que servir de modo deter
minado para configurar una controversia. As, para pedir el cumplimien
to de una promesa solem ne de dar una cosa o de pagar una suma de
dinero (estipulacin) no se interpondr ms, ante el magistrado, la
genrica "accin por peticin de juez" (seguimos con el mismo ejemplo
para darle continuidad a la explicacin), sino que se har mediante una
especfica accin (y sin formalismos porque ahora el proceso ante
el magistrado ya no es ritual): la accin de la estipulacin (actio
stip u la tu ) que tutela ahora de modo tpico o especfico la referida
promesa solemne.
Para la divisin de una herencia entre varios coherederos,
servir ahora una accin especial y por tanto tpica: la "accin de divisin
del haber familiar" (actio fam iliae erciscundae); para la divisin de una
copropiedad o comunidad por una causa distinta a la hereditaria (nter
vivos), procede especfica y tpicamente la "accin de divisin de la
comunidad" (actio com m uni dividundo).
Y tomando otro ejemplo de otra legis actio, v. gr. la "por apuesta"
o actio sacram ento -la ms genrica-, en el supuesto caso de un
conflicto -por ejemplo- sobre la propiedad de una cosa o de otro derecho
real, no se interpondr ms la referida legis actio en su versin de actio
sacram ento in rem, sino la singular y tpica accin que protege espe
cficamente el dominio: la accin reivindicatora (reivindicatio); si es otro
el derecho real en controversia, por ejemplo una servidumbre predial,
proceder la accin que de modo especfico y tpico tutela la servidum

Aldo Topasto F

118

bre, denominada accin de vindicacin de la servidumbre (v ln d ic e tio

se rvltu tis), etc , etc.
De este modo, cada situacin jurdicamente protegida tiene ahora
tu propia y especifica ectio . Se puede afirmar asi, que ahora -evoluti
vamente- se ha llegado, -desde el punto de vista material- a una directa
correspondencia entre el derecho protegido y la concreta accin que lo
ampara En otros trminos: Para poder reclamar de esta o aquella
matena jurdica, jurisprudentes y magistrados elaboran un verdadero
re p e rto rio de a ccio n e s, si bien flexible y en permanente desarrollo.
Es all donde en la Roma clsica debe entenderse comprendido el
conjunto de principios y criterios que estructuran el derecho privado
romano, atendido el prisma con que observan los juristas de la poca
el derecho. El "arte de lo justo y equitativo" de Celso es dable captar
lo en su ms profunda esencia, como un arte que se endereza a
encontrar el criterio b o n u m et aequum en la esfera aportica o proble
mtica. esto es, de los "casos", pensados de modo hipottico o a
propsito de un conflicto de intereses real.
Es por ello que para obtener la apertura del juicio por el magis
trado (pretor), al privado no le era suficiente invocar un determinado
p o d e r o fa c u lta d reconocido por el iu s (lo que hoy denominaramos
"derecho subjetivo"). Deba necesariamente ante el magistrado, deter
minar la materia jurdica controvertida identificndola expresamente
con la precisa a c tio que de modo tpico la amparaba (sin rituales, desde
luego, porque en ninguna de sus fases el procedimiento formulario es
sacramental).
En el derecho post-clsico no pervivir este verdadero "sistema
de acciones" con que se identifica y concreta el ordenamiento jurdico
privado clsico. Ser necesario s, precisar concretamente lo que se
pide, mas no ser inherente a la demanda vincularla con una especfica
y nominada accin. Eso, an en el supuesto que la accin estuviere
descrita en el iu s proveniente de la era anterior; en efecto, en esta fase
post-dsica, no pierden presencia los escritos y textos dejados por los
jurisconsultos clsicos y su particular modo de expresar el derecho
desde el punto de vista de la a ctio . Pero ello -reiteramos- no determi
na la pervivencia del sistema de acciones (46); fundamentalmente,
porque la creacin jurdica ya no se sustenta en la correlacin jurisprudente-pretor En la fase post-clsica primar la lege imperial, organi
119

Derecho Romano

zndose el ordenamiento jurdico privado por va del legislador y orien

tndose as a un sistema de derechos subjetivos.
En el sistema occidental moderno, tampoco ser necesario expresar
la actio en la demanda, an cuando hay -en el articulado de Cdigos
y leyes- no pocas referencias a ella, si bien es preciso tener presente
que cuando ocurre, el legislador- en esencia- est indicando que el titular
de un determinado derecho subjetivo puede hacerlo valer en juicio,
resultando, desde este punto de vista, superflua la referencia a la "ac
cin, pues si hay "derecho subjetivo", implcitamente hay coercibilidad
y coaccin segn la dogmtica moderna, esto es, la facultad de recla
marlo o invocarlo judicialmente cuando es infringido para que se aplique
al infractor la sancin correspondiente. En todo caso, el tema no es pa
cfico, y se entrelaza con aspectos vinculados al lenguaje ju rd ico del
que actualmente se ocupa la Teora General del Derecho.
22. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS ACCIONES EN EL
PROCEDIMIENTO FORMULARIO.
La tipicidad no agota las caractersticas de la accin en el
procedimiento por frmulas. Hay conceptualizaciones con fundamento
en las fuentes hechas por los jurisprudentes que resulta de inters
tenerlas presente.
a)

Concepto de accin.

El acto de reclamar ante el magistrado, tcnicamente los romanos

lo identifican con el trmino agere (actuar en litigio), que tiene su raz
en actio -vale decir- en accin, "actuar.
Dos puntos de vista con que ya se observa la accin en la
era clsica:
1. Formal o, como modernamente se expresa, "ad jetivo ".
As mirada, constituye el mero acto de reclamacin que activa la funcin
jurisdiccional del magistrado. Es exactamente el "poder de accionar"
o "potestas agendi" al que textualmente se refiere Gayo en I. IV, 123.
2. Material o substantivo, como el derecho especfico que se
reclama (hoy diramos "derecho subjetivo") que envuelve una preten
sin: el reintegro o reparacin del dao provocado a causa de su
violacin o menoscabo. Celso, en Digesto (44, 4, 51) observa la accin

Aldo Topasio F

120

desde este punto de vista material, cuando afirma que ella constituye
"el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe (Mius persequendi iudicio quod sibi debetur").
b) Clases de acciones.
1.
protegen.

Atendiendo a la naturaleza de la relacin jurdica que

1
.a. Acciones reales. Aquellas acciones que protegen derechos
en las cosas se denominan acciones reales (actiones in rem).
Tambin se ubican en este mbito aquellas acciones que defienden
derechos hereditarios, como la accin de peticin de herencia (Heredtatis petitio).
En el mbito de la defensa de los derechos sobre cosas destaca
la accin reivindicatora (reivindicatio), destinada a que el propietario
desposedo recupere la posesin de la cosa que le pertenece. Este
medio procesal de defensa tiene su origen en el ius civile. Junto a ella,
"puede quizs, tambin hablarse de acciones reales pretorias, de las que
es ejemplo tpico la actio publiciana" (47) de efectos similares a la
reivindicatoria pero concedida al que es slo poseedor (y no dueo) para
que recupere la posesin de la cosa.
1.b. Acciones personales. Cuando se pretende el cobro de
una deuda, estamos frente a una clase de accin diametralmente
opuesta a la anterior. Cuando el acreedor interpone una accin para que
su deudor le pague lo que le debe, no persigue directamente una cosa,
sino la conducta de una persona que est vinculada con l de modo
personal y exclusivo "dentro" de una relacin de crdito y deuda
("obligatio"). La accin, solamente es procedente en contra del que
debe; esto es, el acreedor -lgicamente- no podra cobrarle a quien no
es su deudor.
Todos estos criterios condujeron en el pensamiento jurispruden
cial romano a relativizar el concepto de accin en el mbito de los
"derechos de crdito" u "obligaciones". Se relativiza porque slo puede
interponerse en contra de una determinada persona: el deudor. Es por
tanto la accin de este tipo, personal.
Las "reales" observadas supra, no tienen, en cambio, esta limi
tacin. La accin real persigue la cosa misma y no el pago de una

121

Derecho Romano

deuda por parte de una determ inada persona. Por ello las reales
pueden interponerse en contra de cualquier sujeto de la comunidad que
tenga la cosa y sin que sea deudor de quien litiga en su contra. Tienen
las acciones reales desde este punto de vista, carcter absoluto, a
diferencia de las personales, las que, reiteramos, por la limitacin que
tienen en el sentido que slo es posible interponerlas en contra de la per
sona del deudor, son relativas. Tpicamente personales son las acciones
que tutelan las obligaciones contradas a causa de contrato o de otra
"fuente" de obligaciones.

2. Desde el punto de vista de las facultades que tiene el juez.

Pueden ser restringidas o amplias, para considerar las circuns
tancias del caso sometido a su decisin. Se distingue entre acciones
de derecho estricto y acciones de buena fe.
Segn sea uno u otro tipo de accin la que se haga valer, se
reflejar en la redaccin de la frmula correspondiente que hace el
pretor. En ella se determinarn las facultades del juez.(48)
a)
estricto.

Facultades del juez frente a las acciones de derecho

En ellas el juez debe atenerse al rigor de los supuestos que el

magistrado redacta en la frmula, la que se cie aqu al antiguo derecho,
estricto y formal. As, si consta al juez que Ticio realiz una sponsio
(promesa solemne) con Mevio, prometindole a ste pagarle una suma
de dinero (o darle una cosa), aunque tal promesa se pruebe al juez que
se hizo con algn vicio, por ejemplo, con intimidacin, o con engao (con
"fuerza" o con "dolo"), lo que en un juicio equitativo hara anulable la
referida promesa, resulta que este juicio iniciado con una actio de
derecho estricto (inserta en la frmula) como es la que tutela la promesa
(sponsio), el juez, en la fase que le es propia ("in iu dicio"), no puede
valorar en su decisin la existencia de tales vicios aunque resulten
probados y debe condenar de todos modos al demandado. Por qu?
Pues en razn de que en el mbito del derecho y las acciones de dere
cho estricto, an no penetran los nuevos criterios clsicos que abrirn
la va a lo que se identifica como "vicios del consentimiento". En el
derecho quiritario prima la forma, el rito, sobre los elementos de fondo
que pueden afectar a la voluntad. Esta queda sujeta al elemento externo,
a la frase sacramental, que una vez expresada, es la que da vida a los

Aldo Topas jo F

122

actos jurdicos. En breve sntesis, su existencia depende slo de si se

han pronunciado o no los verba, no importando si ha sido, v. gr. con
engao o con violencia.
No obstante, en la medida que el derecho romano avanza hacia
la era clsica, jurisprudentes y pretores comienzan una trascendente
labor que busca superar estos arcaicos principios. Empiezan por admitir
-nada menos que dentro de una frmula estructurada con una accin
de derecho estricto, y justamente con la finalidad de mitigar su rigordeterminadas alegaciones o defensas del demandado llamadas excep
ciones. Por ejemplo, si el demandado -sin negar que celebr una
sponsio- alega ante el magistrado, en la fase in iure que fue inducido
a prometer por la fuerza, presionado por el temor de sufrir un dao fsico,
el pretor incluir en la frmula, junto a la actio del demandante, una
clusula incluyendo laexceptio del demandado, instruyendo al juez, que
si resulta probada la sponsio, condene al demandado, a menos que
resulte probado que el demandado fue inducido a prometer con in
timidacin (metus) pues en tal caso debe absolverlo (el "a menos
que... etc." constituye concretamente la excepcin).
Como puede observarse claramente una vez ms, el desarrollo
jurdico romano-clsico slo puede apreciarse observando la evolucin
de su procedimiento. Es en esencia la frmula, la clave que abre puertas
a los nuevos criterios nsitos en la conciencia colectiva en evolucin,
captados por los jurisprudentes y acogidos por los magistrados, en
particular por el pretor. El derecho procesal romano es determinante
para el desarrollo de los grandes principios del derecho de fondo
o "substantivo".
Observaremos en su oportunidad, que bajo la era post-clsica
cesa esta actividad creadora en el proceso de la poca, denominado
"extraordinario". Ello se debe a que cesa la biparticin y no hay ms
frmula magistratual, dejando de ser este documento la guia del juez.
Este se guiar -en buena medida bajo Justiniano- por la ley (lege
imperialis) que organiza y busca resistematizar el ordenamiento jur
dico. En este contexto, tanto la procedencia de la accin como la deter
minacin del asunto controvertido -en base a las reclamaciones y
presentaciones hechas por los litigantes-, y la ubicacin de la controver
sia en la esfera de los derechos reales, personales, de derecho estricto
o de buena fe, etc., pasan a ser en esta fase post-clsica, entera y

123

Derecho Romano

nica labor del juez (juez-funcionario), quin deber guiarse ahora

-reiteramos- directamente por lo dispuesto o previsto en la ley.(49) Con
ello, se sientan ya las bases de lo que ser el proceso civil moderno.
b)
(bona fides).

Facultades del juez frente a las acciones de buena fe

En esta categora de acciones, el iudex no se encuentra limitado

por el rigor del antiguo formalismo.
Las facultades del juez sern amplias si la accin, inserta en la
frmula, tutela un negocio reconocido por la jurisprudencia y el magis
trado como "de buena fe", concepto que, lejos de poner nfasis en las
formas, pone de relieve el com prom iso de lealtad recproco que
deben asumir los contratantes, entendindose que ellos deben cumplir
todos aquellos deberes jurdicos que fluyen de la naturaleza misma del
negocio. Es por ello que el concepto "buena fe" admite que los sujetos
se puedan obligar sin forma (verbal, escrita); pero esencialmente, se
endereza a admitir que hay deberes jurdicos inherentes a determina
dos negocios privados que deben ser cumplidos por las partes an
cuando no hayan expresado voluntad sobre esos deberes que se pueden
entender como "implcitos". As, por ejemplo, la compraventa clsica es,
tpicamente, un negocio de buena fe, y vendedor y comprador no slo
resultarn obligados, uno a entregar la cosa y otro a pagar el precio con
venido; aunque no hayan expresado o declarado voluntad, por ejemplo,
sobre la calidad de la cosa, la lealtad recproca o buena fe obliga al
vendedor a entregar una cosa de calidad -a lo menos- mediana y al com
prador, si no se ha convenido plazo, a pagar inmediatamente el precio,
etc., etc.
La accin que tutela un negocio de buena fe, tiene tambin este
carcter y el juicio no ser de derecho estricto, ser un juicio de buena
fe. Y en la misma frmula, el magistrado indicar al juez privado
que juzgue de conformidad a la buena fe.
Ello ser suficiente para que el iudex quede ampliamente fa
cultado para pronunciarse en su sentencia no slo respecto de obli
gaciones expresamente convenidas -vinculadas con el negocio de
buena fe no cumplido-, sino tambin respecto de todos aquellos debe
res jurdicos que se entiendan pertenecerle atendida su naturalez a (50)

Atoo Topas f

124

Scialoja precisa que "en las acciones de buena fe, el fundamen

to jurdico es una regla de buena fe; en consecuencia ... el juez, como
hombre honorable, participa en la determinacin de esa regla jurdica
(normalmente entendida por la jurisprudencia -en la esfera del derecho
de gentes- como perteneciente a la razn natural (naturalis ratio).
Indica el citado autor, que el juez "aprecia, por tanto, las circunstancias
todas que puedan proponrsele y define libremente qu influencia
puedan tener en la modificacin de las conclusiones a que debe llegar
el juicio" ..."Lo opuesto a la buena fe es el dolo; en un sentido lato de
esta palabra, el dolo coincide con la mala fe".(51)
En el derecho moderno y contemporneo, este principio romanoclsico ha tenido amplia acogida.(52)
Accin de buena fe y hecho lcito. Si en el negocio que ha
causado el conflicto existi una actitud ilcita de alguna de las partes,
por ejemplo del propio demandante que pudo haber inducido por la
fuerza o con dolo a contratar al demandado, ste podr defenderse
oponiendo la correspondiente exceptio, de fuerza (vis), de violencia
(metus), pues en la era clsica y por va pretoriana o magistratual, se
precisan y consolidan lo que hoy denominamos "vicios del consentimien
to".
Cmo se opone la excepcin en el juicio de buena fe.
Atendidas las amplias facultades que el magistrado le otorga al juez
privado en la frmula, la que en estos juicios viene con la "clusula de
buena fe" que en el fondo lo faculta para resolver fundndose en ella,
no es preciso que la excepcin venga inserta en la frmula; el de
mandado podr hacerla valer derechamente ante el juez privado, a
diferencia de los juicios iniciados con una accin de derecho estricto
donde la excepcin, para que pueda ser acogida por el juez, debe venir
expresamente indicada en la frmula, segn hemos ya observado.
En las acciones de buena fe, entonces, el juez no se limita -como
en las de derecho estricto- a examinar el asunto formalmente. Debe
inquirir a fondo la causa de la demanda. Cabe observar que ello
normalmente lo har el juez cuando as lo soliciten los litigantes. No est
obligado de propia iniciativa ("de oficio" como decimos hoy) a hacerlo.
La regla, en el orden de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum) es, utilizando una terminologa moderna, el principio "dispositivo"

125

Ptrvoho Romano

en la fase in udicio; ello se traduce en que el impulso, desarrollo y

avance del proceso depende de la iniciativa de los litigantes. El princi
pio contrario es el "inquisitivo", donde el impulsor del proceso es el propio
rgano jurisdiccional. Ello es excepcional en el orden de los juicios
privados y se da slo a veces, por ejemplo -in iure, ante el magistra
do- particularmente cuando ste deniega la accin al demandante por
algunas de las causas que permitan hacerlo y que se observarn en su
lugar.
Es evidente que la actio y el iudicium bonae fides, constituyen
un significativo avance en el desarrollo interno del sistema jurdico de
Roma, y es propio de los elementos esenciales que le imprimen un sello
caracterstico a la era clsica: por sobre el formalismo ritual, el juez ahora
condena a lo que es justo de acuerdo con la buena fe.(53) Las acciones
de buena fe se ubican entre aquellas que protegen los nuevos negocios
del derecho de gentes, por ejemplo la compraventa consensual. Son por
tanto acciones que se ubican, adems, en la categora de las personales
o de crdito.
3.
Desde el punto de vista de si el juez puede condenar a
la restitucin de la cosa misma o bien a la ordinaria condena pe
cuniaria: las acciones con "clusula arbitraria".
En las denominadas "acciones con clusula arbitraria" la frmula
se remite al juez con una indicacin cuya finalidad es obviar los
inconvenientes que presenta para el demandante aceptar un pago en
dinero (establecido en la sentencia) y no en especie, por parte del
demandado vencido.
Tradicionalmente en la era clsica -sin que se indique con exac
titud en las fuentes cul fue la causa histrica- en el procedimiento
formulario lo ordinario y normal era la condena pecuniaria, esto es, al
valor de la cosa, cuando justamente lo que se deba era una cosa (res)
y no dinero (pecunia), concretndose todo ello mediante una previa
estim atio (avaluacin del valor de la cosa).
Como con frecuencia al demandante interesaba la cosa misma
y no el dinero, especialmente cuando interpona una reivindicatora con
la finalidad de recuperar su posesin atendidas las cualidades intrnse
cas de la cosa que de modo particular le interesaba, solicitaba al

Aldo Topasio F

126

magistrado la posibilidad de recuperar el propio objeto. Si a ello el pretor

acceda, introduca en la frmula una "clusula arbitraria" consistente en
autorizar al juez para que, en primer lugar, conminara al demandado a
restituir la cosa misma, en cuyo caso -si la orden prosperaba- deba
absolverlo; en caso contrario, esto es si el demandado no restitua la
cosa corporal, poda slo entonces condenar pecuniariamente. En la
prctica la clusula surta efecto, pues la estimato, en el supuesto que
el demandado se negara a restituir la cosa, la haca el propio deman
dante, corriendo el riesgo el demandado de tener que pagar un valor
varias veces superior al real de la cosa.
Se le llam "clusula arbitraria" porque la estimacin del valor de
la cosa hecha por el demandante no era definitiva, dependiendo su
determinacin final del "arbitrio" del juez.(54)
4. Segn la fuente de donde emana la accin:
I.

Las establecidas por el ius civile.

Desde este punto de vista, hay toda una evolucin. Histricamen

te, primero estn las establecidas por los mores maiorum (antiguas
costumbres) y luego por la ley de las XII Tablas. En seguida, e identi
ficndose con el desarrollo de la era clsica surgen aquellas acciones
determinadas por la constante y renovada interpretacin de los juris
prudentes: ellos van precisando nuevas acciones que se integran al ius
civile. Todas ellas se identifican como acciones civiles. Cuando se
abre un juicio fundado en una accin de este origen, el pretor la concede
u otorga "in ius". Ello significa que el juez privado, para resolver y dictar
sentencia, deber buscar el criterio de solucin en las normas del ius
civile. A la altura de la era clsica, lo normal ser -atendida la dificultad
de manejar las fuentes originales (mores, Ley de las XII Tablas)- que el
ius civile se encuentre en las respuestas e interpretaciones de quienes,
a travs de una tradicin familiar, o de una dedicacin exclusiva a la
ciencia jurdica realmente lo conocen e interpretan renovndolo y
actualizndolo: los jurisprudentes. Es por eso que el juez romanoclsico; para resolver, busca el principio aplicable al caso en la respuesta
de los jurisprudentes, preguntndoles directamente si viven: si no, en los
escritos y obras que han dejado.
II. Las establecidas por el derecho pretoriano u honorario.
Se deben a la actividad en la esfera jurdica de los magistrados,
127

Derecho Romano

que al emitir edictos, creaban tambin acciones. En esta labor destac

de modo relevante el pretor peregrino. Son las a ccio ne s pretorias.
C lasificacin de las acciones pretorias.
a) Acciones in factum .

Aquellas acciones que constituyen pura creacin del pretor se

denominan "in factum". Con ello se quiere significar que slo se basan
en "un hecho" y no en precepto alguno de la corriente tradicional del
ius civile. Como todo derecho se refiere a un hecho de la vida del hombre
en sociedad y por tanto el ius civile tambin, digamos, en otros trminos,
que la accin pretoria es in factum cuando se refiere a situaciones
o hechos que nunca antes haban sido reguladas por el ius civile.
En estas acciones in factum, el pretor vincula el efecto de la
condena que ha de dictar el juez privado, a la existencia de determinados
hechos que ste ltimo ha de verificar. Si los hechos efectivamente exis
tieron, lgicamente el juez no podr indagar la sancin en norma alguna
del ius civile porque simplemente, all no existe. Ella, normalmente va
indicada en la frmula.
En las frmulas in factum cabe precisar que el pretor no slo se
ocupa de la sancin. Antes de ello, va la descripcin del hecho que la
amerita si es comprobado in iudicio. El hecho descrito en la frmula
constituye la parte medular de la actio in factum . Al describirlo -en
circunstancias que en el seno del ius civile nunca antes se haba hechoconfigura por primera vez una situacin como jurdica. Implcitamente
le atribuye ese carcter a hechos insertos en otros mundos normativos,
por ejemplo, el tico-moral, hechos que no tenan posibilidad de recla
marse ante la justicia, aunque causaran dao, por no estar regulados
o tutelados por una actio. Pero el pretor puede, justamente por virtud
de la actio in factum hacer "entrar" en el mundo jurdico, ingresar a la
esfera del Derecho, actos y hechos del hombre que, justamente por su
relevancia tico-moral o bien socio-econmica, se entiende por los
magistrados deben ampararse por una actio para que pueda recla
marse de su infraccin y abrir el correspondiente juicio. Ello condujo al
reconocimiento de nuevas situaciones jurdicas, ubicables en la esfera
ilcita si eran prohibidas y penadas (por ejemplo, nuevos "delitos preto
rios", como el "dolo" hecho fraudulento que causa un dao patrimonial
fundado en el engao y sancionado por vez primera por va pretoriana

Aldo T o p a s F.

128

mediante una a c tio in fa c tu m - "actio de dolo". O bien, si los actos eran

permitidos se ubican como nuevas relaciones y convenios reconocidos
jurdicamente en el mbito lcito. Varios c o n tra to s de la era clsica,
fueron en un comienzo compromisos y convenios entre particulares que
no tenan reconocimiento jurdico y que lo obtuvieron slo desde que el
pretor, mediante su actividad edictal, les ampar con una accin.
Es de imaginar -obviamente- que Roma en sus primeros siglos,
no reconoci en su ordenamiento jurdico privado todos los tipos con
tractuales que se encuentran ya configurados en la era clsica avanza
da, como aquellos que describe Gayo en sus Instituciones (del Siglo II
d.C.) y que son, en general, los que ha reconocido tambin el Derecho
moderno. Gradual y paulatinamente van desarrollndose por dos vas:
a) la jurisprudencial, esto es, por la corriente del ius civile y b) por el
edicto del pretor, particularmente el pretor peregrino, estrechamente
vinculado al desarrollo y aplicacin del "derecho de gentes", suscepti
bles de ser aplicado tanto a romanos como a extranjeros (peregrini).
Slo la gradual evolucin cultural y el ensanche de las relaciones
de la civita s en la poca de la expansin, condujo a un mayor inter
cambio y consecuencialmente, al avance de su Derecho. El desarrollo
y evolucin de una sociedad conlleva un gradual alejamiento de sus
formas primarias de vida y crece la necesidad del intercambio, tanto
entre los miembros de la misma comunidad, como entre sta y otras con
las cuales se establecen nuevos vnculos o nexos, por lo comn
culturales y comerciales.
En la era clsica, la jurisprudencia precis y tutel varios contratos
que hizo entrar a la corriente del ius civile , los que ante un eventual
conflicto, eran por tanto tutelados por acciones propias del ius civile y
se concedan por ello "in ius" por los magistrados (Ej. los cuatro
contratos consensales clsicos: compraventa, arrendamiento, socie
dad, mandato, entendidos adems como negocios de "buena fe", esto
es, conferan en el supuesto de conflicto de intereses, facultades amplias
al juez privado para obligar a las partes -aunque no lo hubieren expre
sado* a todo aquello que fluye de la lealtad recproca o "bona fides").
Ahora bien, aquellos convenios, compromisos y relaciones nue
vas que el laboreo jurisprudencial tradicional an no haba reconocido
ni por tanto tutelado con acciones civiles, fueron amparados por accio

129

Derecho Romano

nes pretorias (apoyadas por determinados jurisprudentes que forma

ban el c o n s iliu m del pretor que las dictaba). Al normarse por primera
vez una situacin que nunca antes lo haba sido por el iu s civile , la actio
que la tutela es, justamente, in factum.

Asi, por ejemplo, el convenio en qu una persona se compro

mete a custodiar por un determinado tiempo mercaderas o cosas mue
bles que otra persona le entrega, se identific -segn Gayo- como
"contrato" de depsito; y tuvo coercibilidad y por tanto fue as reclamable ante la justicia, desde el momento en que el pretor le otorg accin
al referido convenio que vena desde hace algn tiempo practicndose
en la base social sin reconocimiento jurdico. Su "juridicidad" comienza
con la ACTIO IN FACTUM. En el lbum del pretor en tal caso, sea el
edicto nuevo o repentino se leer aproximadamente as: "DARE ACCION
al que haya convenido con otro que le custodie una o ms cosas si el
que las recibi -depositario- se niega a restituir". Dice Kruger: ...Esas
obligaciones de formacin reciente, slo existieron desde el da en que
se crearon...; ahora bien, stas fueron instituidas no por la ley, sino por
el edicto... y "fueron actiones in factum conceptae" ("acciones concebidas
respecto de un hecho").(55)
Tambin mediante actiones in factum se reconocen otras impor
tantes categoras contractuales. Adems del depsito, puede sealar
se el prstamo de una cosa especfica (no de dinero o cosas fungibles)
llamado "comodato"; tambin la prenda, (pignus), convencin desti
nada a garantizar una deuda generada en otro contrato principal al que
se vincula, basada en la entrega que el deudor haca al acreedor de una
cosa corporal, para que ste la retuviere en caso de incumplimiento. Hay
varias otras figuras obligacionales y contractuales reconocidas in fac
tum que sera largo enumerar aqu.(56)
En sntesis, todo ese quehacer humano, desenvuelto en el mbito
de los actos o conductas lcitas, esto es, no contrapuestas al comn
sentimiento de justicia y equidad (aequitas) de la comunidad romana
de la era clsica, va gradualmente obteniendo reconocimiento y protec
cin por va magistratual, por aquellas personas investidas de potestad
para organizar el proceso civil romano en su primera y determinante
fase in iure El pretor, atento siempre a esa multiplicidad de convenios
y relaciones nuevas operantes en la base social, terminar por tutelarlos
jurdicamente con acciones in factum cuando de ellos reclamen los parAldo T o m j io F

130

haciendo tambin extensivas las nuevas acciones al mbito

cu ar* ' a i actlo dol que nace in factum en el siglo I a.C.
lcito, Por
En este punto, cabe una observacin. Sea la acto p re to ria de
naturaleza "in factum o de otro tipo (como las "tiles que luego
veremos), en estricto sentido, el pretor al crear la accin, no est
generando propiamente "iu s " porque ste en la era clsica es resultante
de la actividad jurisprudencial, (ius civile), conforme hemos ya obser
vado anteriormente. Pero no se puede desconocer que el pretor tambin
es creador de derecho, de otra corriente jurdica, reconocida por los
juristas clsicos tardos como "derecho pretoriano u honorario". La
"actividad de proteccin jurdica de intereses privados" se recono
ce como iu risdictio (Wenger).(57) Concretada en la concesin de
acciones, im plica generar normas jurdicas. As, De Francisci, con su
precisin afirma: "con la iurisdictio el magistrado puede ejercitar una
actividad creativa de normas jurdicas... El derecho pretorio tiene su
fundamento en el poder de mando y de decisin inherente a la posicin
constitucional del magistrado... derivante del imperium.(58)
a.1. Derivacin de determinadas acciones in factum en
acciones in ius. Cabe aqu recordar lo expuesto supra (pg. 106),
precisado entre otros por Riccobono y por Kruger en el sentido de la
incorporacin de principios y acciones del ius gentium en la corriente
tradicional del ius civile. Ello condujo -como hemos ya reiterado- a que
diversas acciones nacidas in factum conceptae fuesen calificadas
posteriormente -por su asimilacin jurisprudencial- como actiones in
ius conceptae. Y todo ello, particularmente en la esfera obligacional
y contractual (en el mbito nominado por la jurisprudencia del "dar
oprtere").
b)
Distnguense adems de las acciones in factum, las deno
minadas acciones tiles y las ficticias. Ambas tienen sus propios ca
racteres, pero participan de un comn elemento: "Tienen sufundamento,
directo o analgico, en las normas emanadas de las fuentes productoras
del ius civile.(59)
b.1. La accin es til cuando, siendo de base u origen civil, se
hace extensiva por el pretor a una situacin nueva, no tutelada por el
antiguo derecho civil pero que guarda similitud o analoga con la situa

131

Derecho Romano

cin prevista por la norma civil. As, a va de ejemplo, por virtud de la

lex Aquilia, el ius civile confera accin al dueo de una cosa para que
reclamara por el dao causado por otro al bien de su pertenencia, por
haber actuado el infractor con imprudencia (culpa) o derechamente con
la intencin de causar el dao (dolo). El pretor extendi la aplicacin de
la misma accin por causa de utilidad (utilitatis causa), al usufructuario
de una cosa, en similar hiptesis de dao causado. Si bien la accin es
de origen civil, al hacerse til, para que se aplique a una nueva situacin
(por va pretoriana) determina que en ese caso, esto es, en el ejemplo
propuesto, cuando se le concede tambin al usufructuario se le identi
fique como "accin pretoria til". Obviamente, en caso que se aplique
a la situacin originaria (si se concede al dueo), no habr analoga ni
utilitatis causa y seguir en tal caso identificndosele como accin civil.
Hay por tanto una duplicidad de nomenclatura para una misma accin:
"civil" si se aplica a la situacin originaria; "pretoria til" si se aplica por
analoga -por el pretor- a una situacin similar.
b.2. La accin es ficticia cuando, siendo tambin de origen civil,
se produce un ensanche de su aplicacin. Pero no por pura analoga,
sino concurriendo tambin otro elemento: la ficcin de la existencia de
una calidad o requisito que hace posible que el juez condene com o
si esa calidad o requisito existiera. As, a va de ejemplo, la accin
de hurto (actio furti) se concede al peregrino considerndolo "como si
fuera" ciudadano romano. Es evidente aqu, el deseo de extender la
aplicacin de un principio del derecho civil a situaciones que requieren
ser tratadas recurriendo a la equidad y dejando de lado el rigor del de
recho estricto. Tambin la "actio publiciana" es ejemplo clebre: de
efectos similares a la reivindicatora que protege al dueo, la publiciana
se concede al poseedor que estaba en vas de convertirse en dueo
de una cosa por el uso prolongado de la misma (usucapi) y que ha
sido desposedo antes de cumplirse el tiempo requerido por la ley: el
pretor otorga la referida actio al poseedor ordenando al juez que, no obs
tante no haber an transcurrido el plazo para usucapir (60) lo tenga por
cumplido (justamente para que el poseedor pueda utilizar -conforme a
la equidad- la accin real como si fuese dueo).
c)
Otra accin pretoriana es la denominada con tra n sp o si
cin de personas, que da lugar a frmulas donde figura una persona
en la parte petitoria (intentio) y otra en la orden de condenar o absolver

Aldo T o p a s k> F

132

(condemnatio). En esencia, se persigue con ella poder exigir deudas

contradas por personas sometidas a potestad, por ejemplo a la del
padre.
As, si un hijo (que no tiene patrimonio), mediante una promesa
se obliga a pagar una determinada suma de dinero y despus no cumple,
el juez no lo condena al pago directamente: sera ilusorio para el acreedor
del hijo, pues ste no tiene bienes con que responder. Para obviar este
inconveniente y, siendo el padre el nico titular del patrimonio familiar,
mediante la frmula "con transposicin de personas" se dirige la accin
contra el hijo, pero ordenando el pretor que se condene al padre. (En
este ejemplo, el nombre del hijo figurar en la in te ntio de la frmula, y
el del padre, en la condem natio). La transposicin de personas se utiliz
tambin -en general- en el mbito de la representacin de una persona
por otra.(6i)
5) Desde el punto de vista de las personas que podan in
terponerlas, las acciones se dividen en privadas y populares.
a) Las privadas. Amparan un inters particular del ciudada
no. vinculado con su vida y quehacer privados: cuestiones sobre pro
piedad. familia, herencia, contratos. Constituyen el objeto fundamental
del estudio cientfico de parte de la jurisprudencia romana. La accin
privada es el eje que mueve el desarrollo del derecho privado romano,
en especial en su fase de mayor relevancia y significacin: la clsica.
Las acciones privadas constituyen la regla general.
b) Las populares. Son aquellas que amparan un nteres p b li
co. Por esta razn, pueden ser deducidas por cualquier ciudadano, pues
se entiende que amparan un inters de la comunidad toda. Por ejemplo,
las acciones por "c rim in a " o delitos pblicos.
6) Tam bin pueden cla sifica rse las acciones considerando
los efectos que producen en el PATRIMONIO de lo s litigantes.
Desde este punto de vista, son las privadas las que se subclasifican en:
a)

Reipersecutoras

b) Penales
c)

Mixtas.

133

Derecho Romano

a) Reipersecutories. Con ellas se persigue la reparacin de un

derecho por ejemplo, el causado por el incumplimiento de un contrato.
Si se pide el precio de una compraventa, la actio venditi interpuesta por
el vendedor persigue una cosa: el precio que se le debe. La accin
reipersecutorta busca en este caso restablecer el equilibrio patrimonial,
y persigue exactamente el monto pecuniario de lo que se debe en el
mbito contractual. Dice Gayo, que son reipersecutorias "por ejemplo,
cuando ejercitamos las acciones nacidas de un contrato" (Institu
as IV, 7).
Tambin, todas las acciones reales, en cuya virtud se persigue
"la obtencin de una cosa" (Gayo Inst. IV, 7) son reipersecutorias.
Tpicamente, la accin reivindicatora.
En esencia, puede observarse que la "reipersecucin" slo pre
tende la recuperacin de una cosa, el cumplimiento de un contrato o una
indemnizacin equivalente, de modo que el patrimonio lesionado se
restablezca o nivele, sin experimentar un aumento adicional. Si el
patrimonio lesionado -una vez que el demandante vence en el pleito- obtiene un monto adicional que le produce un aumento real en relacin a
la situacin anterior al acto lesivo, entramos entonces a otra esfera:
aquella de las acciones penales que analizaremos a continuacin.
b) Penales. Proceden, como principio genrico en los delitos
pnvados Por ejemplo en caso de furtum, de iniuria. Con ellas no se
busca reparar especficamente un dao patrimonial. No persiguen una
reparacin vinculada con el monto del dao sufrido. Por lo general lo
duplica o triplica. Constituyen algo as como una "multa" o pena pecu
niaria por el agravio cometido en contra de otra persona y por el hecho
delictivo mismo cometido. Por ejemplo, en el derecho clasico, a causa
de un hurto, se puede interponer por el agraviado una accin reipersecuto ra para recuperar la cosa misma hurtada, pero el ofendido puede
ademas interponer una accin tpicamente penal, distinta de la reivin
dicatora. y cuyo fin es que, el que delinqui, pague una multa o pena
pecuniaria por el hecho de haber cometido el delito. En el ejemplo
propuesto, la reivindicatora que es reipersecutona y la actio furti que
persigue la pena pecuniana por aadidura, dicese que se "acumulan"
pues son acciones con distinta finalidad.(62)
En sntesis, las penales, a diferencia de las reipersecutorias, no

Afefe* T m m

se vinculan con el monto del dao patrimonial sufrido. El importe de la

condena desde este punto de vista exclusivamente "p e n a l", constituye
en verdad una ganancia para el demandante ganador y una merma para
el condenado.

Quizs explique de modo particularmente claro la accin penal,

aquella que tutela el delito de injuria moral, donde el ofendido -que no
ha sufrido dao patrimonial alguno- recibe del ofensor una suma (deter
minada en la condena) a titulo de "pena pecuniaria", la que nada
restablecer patrimonialmente. Simplemente aumentar el patrimonio,
pues ste no sufri disminucin alguna.(63)
c)
M ixtas. En las mixtas se alcanzan los dos efectos -reipersecutono y penal- CON UNA SOLA ACCION. (No es preciso que se acu
mulen dos acciones, como en el ejemplo del fu rtu m ). Ejemplo clsico
es la Lex Aquilia -citada por Gayo en Inst. IV, 9-. La accin que regu
la la referida ley, se endereza a dos objetivos: a) Reintegrar el patrimonio
del demandante con una indemnizacin que tenga vinculacin directa
con el dao causado en su propiedad; y b) Obliga adems al deman
dado vencido a pagar un valor adicional al dueo de la cosa, en carcter
de "pena" pecuniaria o multa.(64)
23. LA EXCEPTIO.
Hemos anteriormente observado, al analizar las acciones de de
recho estricto, que la evolucin condujo al Pretor a desarrollar la defensa
del demandado llamada "excepcin" (exceptio). De all entonces, que
la actividad innovadora del Pretor no slo abarc la esfera de la actio.
Tambin se hizo extensiva al mbito de las defensas u objeciones del
demandado. Se atendieron ahora de tai modo que se admiti en la
frmula, en carcter de clusula accesoria, incluir una defensa denomi
nada "exce p tio " como indicacin agregada al juez para que tomara en
cuenta las objeciones formuladas por el demandado cuando ste, SIN
NEGAR la situacin o el negocio que ha provocado el conflicto expuesto
por el demandante, presenta antecedentes que pueden atenuar el efecto
de la accin, o privarla totalmente de eficacia.
Por ejemplo: si el demandado, frente a una demanda por prstamo
-sin negarlo- alegaba que se le haba concedido nuevo plazo para
pagar en virtud de un pacto de no pedir an la deuda, que es una variante

135

Derecho Rom ano

del pactum de non petendo. Siendo el negocio de derecho estricto

como lo es el mutuo o prstamo de dinero (mutuum), el magistrado
deba insertar una exceptio en la frmula misma, ordenando al juez
privado que condenara slo si quedaba de manifiesto que no haba
existido el referido pactum. Es decir, si al juez le constaba el pacto de
no pedir, deba absolver.
Si el negocio que provoc el conflicto estaba tutelado por una
actio de buena fe, no era menester insertar la exceptio que quisiese
hacer valer el demandado, en la misma frmula, pudiendo excepcionarse derechamente in iudicio. Este aspecto cabe pues relacionarlo con
la clasificacin de las acciones hechas en su oportunidad.
El ejemplo que dimos del pacto de prrroga (de no pedir la deuda
hasta nuevo plazo), si el demandado lo alega, ste no pretende dejar
sin efecto la accin de modo permanente; slo pretende que se respete
la prrroga pactada.
En cambio, hay otro tipo de excepciones que apuntan a privar
totalmente de eficacia la accin, a destruirla a perpetuidad. El deman
dado no alega una cuestin de "inoportunidad", sino que formula una
grave objecin mediante la exceptio, la cual, de ser probada in iudicio,
privar definitivamente de eficacia a la accin interpuesta por el deman
dante. Como ejemplos se pueden dar las objeciones que formula el
demandado por haber sido inducido a convenir un determinado negocio
jurdico mediando un vicio del consentimiento. As, en caso que el de
mandado haya sido inducido a una promesa verbal solemne de dar una
determinada suma de dinero (stipulatio) mediante fuerza o violencia
(metus), explicada la situacin al magistrado, ste -siendo la estipula
cin un negocio de derecho estricto- introduca una "exce ptio" en la
formula indicando al iudex que condenara slo en caso que no hubiere
existido violencia. Si el vicio se vinculaba con un negocio de buena fe,
como una compraventa, no era necesario insertar la exceptio en la
frmula, el demandado poda alegarla derechamente in iudicio.
Observaremos en su oportunidad, que la exceptio constituye una
parte "accesoria" de la frmula al analizar la estructura de sta.
Cabe tambin tener presente que la exceptio no tuvo cabida en
el procedimiento de las acciones de la ley. En ellas slo se admiti la
negacin rotunda: por ejemplo: "nunca promet". Primaba, por sobre las

Aldo T opasio F

136

defensas de fondo, el hecho de haberse cumplido o no con el negocio

ritual. Es por ello que si en las acciones de la ley el demandado afirm aba
que haba prometido, pero agregaba la objecin de haber sido inducido
con violencia, an cuando lo demostrara, primaba la circunstancia formal- de haber expresado las palabras sacramentales de la s tip u la tio, y era de todos modos condenado. Es por ello que el desarrollo de
la exceptio constituye tambin un considerable progreso en la evolucin
del derecho privado rom ano obtenido a travs de medios procesales.
Mediante el desarrollo del proceso civil, Roma impulsa el progreso de
los criterios de solucin que gradualmente van estructurando el derecho
privado de fondo.
En la era post-clsica, los criterios constitutivos de "e x c e p tio n e s "
los indagar el juez-funcionario directamente del Derecho vigente.
Normas generales y excepciones a las mismas van siendo recogidas en
los trabajos recopilatorios hasta la culminacin justinianea. Despus, en
el Derecho moderno, la excepcin tambin la encontraremos norm al
mente descrita en cdigos y leyes junto a la "regla" o norma genrica.
Prcticamente no hay precepto o ley moderna que no establezca reglas
g e n ric a s y excepciones a esas reglas. Tanto las unas como las otras
son "no rm as", con todas las caractersticas que les atribuye la dogm
tica moderna: coercbilidad, generalidad, etc., etc. Los ejemplos que se
pueden dar, por tanto, son infinitos. Pero observemos un par de
descripciones legislativas modernas con su regla y correlativa excep
cin prevista para que siempre los jueces la tengan en cuenta cuando
se presente el caso (como vemos, en el Derecho Romano post-clsico
y en el derecho moderno ya no hay necesidad alguna de insertar la
excepcin en una frmula...) Ejemplo: Regla: "El m andatario no podr
comprar para s las cosas que el mandante le ha encargado vender".
Excepcin. "A menos que fuere con aprobacin expresa del m andan
t e " . ^ ) Otro ejemplo: Regla: "El comodatario debe cuidar la cosa con
el mximo de diligencia para evitar que se deteriore o destruya. Respon
de por tanto de su negligencia o culpa si la cosa se destruye o deteriora".
Excepcin: "Sin embargo, no ser responsable del deterioro o destruc
cin de la cosa causado por caso fortuito"... etc.(66)

137

Derecho Romano

2 4 . P R E S E N C IA D E L D E R E C H O P R IV A D O R O M A N O D E S A R R O
LLAD O

M E D IA N T E

EL PROCESO

C L A S IC O :

EN

P O S T -C L A S IC A Y EN E L D E V E N IR J U R ID IC O D E

LA

ERA

O C C ID E N

TE.

La extraordinaria importancia adquirida por los rganos encarga

dos de administrar justicia, en particular por el pretor desde fines del Siglo
III a.C. en la evolucin del derecho privado romano, debe haber quedado
de manifiesto con los ejemplos que nos han ayudado a comprender la
tcnica de la creacin jurdica clsica.
Hemos observado cmo fueron reconocidos nuevos negocios
tanto por la nueva jurisprudencia clsica que renueva el iu s c iv ile , como
por los magistrados con iu ris d ic tio -tpicamente el pretor- a travs de
la creacin de nuevas acciones: in factum , tiles, ficticias, con trans
posicin de personas, etc.
Tambin, cmo se mitig el rigor tradicional que haba tenido el
derecho de Roma al admitirse la exceptio.
En sntesis, con acciones y excepciones precisadas duran te
la evolucin del proceso c iv il cl sico -el fo rm u la rio - se h izo c o n
gruente el derecho con las nuevas exigencias que planteaba la
evolucin socio-econm ica y una co n cie n cia ju rd ic a o rie n ta d a
hacia los principios de la aequitas y la bona fides.
Todo ello, sin que fuera menester la cooperacin del factor
legislativo. Lo medular se hizo a travs de las actividad jurisprudencial
prctica. Formalmente, este gran avance fue obra de una larga sucesin
de magistrados anuales. Pero bien sabemos que tras las decisin de
estas personas se encontraban las opiniones y criterios de solucin que
daban los jurisprudentes ms relevantes, tanto a las partes como * t | | l
propios magistrados.(67)
En el desarrollo del sistema jurdico romano la e q u id a d y ta
buena fe, -criterios clsicos que guan al juez mediante la frmula, una
directiva netamente magistratual que manifiesta sus contenidos jurdi
cos fundamentales por virtud de las acciones y excepciones que en ea
se expresan-, no perdern presencia en el sistema jurdico posterior. Ya
no se expresar la equidad o la buena fe -en la era post-clsica- por va
del pretor, simplemente porque ste ya no figura en esta era organizando
el proceso en una primera fase (adems, observaremos en su oportu-

Aldo Topas io F

138

rociad que cesa la biparticin in iure - in iu d ic io , concentrndose la con

duccin del proceso en una sola persona: un juez* funcionario inserto
en la estructura administrativa estatal

Pero ello no fue obstculo para que esos principios cardinales del
desarrollo del derecho privado romano, quedaran slidamente afinca
dos como principios del ius rom anum . Ello se debi a que trascen
dieron merced a las obras y escritos que dejaron los jurisprudentes de
la era clsica y que sirvieron de gua im prescindible a los jueces de
la fase posterior post-clsica donde tambin desaparece la figura del
jurisprudente en la elaboracin del derecho privado. La fuente funda
mental en esta ltima etapa evolutiva del derecho de Roma ser la ley
del prncipe, o mejor, del dom inus (lege imperiale), la cul, ms que
creadora, ser recopiladora del material jurdico preexistente y busca
r ordenar tanto el ius jurisprudencial como la lege o c o n s titu tio im
perial. Y cuando, atendida la falta de sistema, se present la necesidad
de instrumentalizar la lege imperial para iniciar una ordenacin del ius,
sea mediante "leyes de citas", sea por virtud de portentosas obras re
copiladoras y epigonales como el Digesto de Justiniano, se produjo su
definitiva consolidacin.
Formalmente, desde la era post-clsica, el juez no ser ms
guiado por frmulas pretorianas. Su gua ser, directamente, el derecho
preexistente, y al estilo del juez moderno, ser l mismo quien deber
examinar el derecho invocado o reclamado y precisar as, cul es el
asunto controvertido, labor que en la era clsica corresponda al pretor.
Le corresponder tambin, indagar en definitiva cul es el precepto o
criterio de solucin que resulta aplicable al caso, despus de haber
recibido la prueba correspondiente, labor que en la era clsica corres
ponda al iudex.
En sntesis, desde la era post-clsica romana a la contempornea,
el juez no recibir ms directivas jurdicas de un pretor para organizar
el proceso civil. Su gua ser en adelante s lo el le g isla d o r a travs
de la fuente que l genera: la ley. Cabe s tener presente que desde
el Renacimiento jurdico del Siglo XIII hay un verdadero retorno a la
doctrina de los juristas como fuente predominante en el foro. Pero sta,
luegodeuna importante presenciade medio milenio en el devenir jurdico
europeo (Siglos XIII al XVIII), nuevamente perder su presencia con el
movimiento codificador decimonnico, volviendo a restablecer su pre
139

D erecho Romano

dominio la fuente "ley", tal como la haba tenido en el perodo de

decadencia de la cultura y del Derecho de Roma. Y as se ha mantenido
en el transcurso del Siglo XX...
25. TRAMITES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.
A) Fase in iure.
Prosigue la biparticin en el procedimiento formulario, con las si
guientes caractersticas:
1. Ausencia de ritualism o. No se requiere expresin ritual
alguna para interponer la accin ante el magistrado. Simplemente el
demandante o actor expone sus pretensiones y enuncia cul es la
frmula -y por tanto la accin que pide- sealndola en el edicto que
est colocado junto al tribunal del pretor (editio a ctio n is). Si no est
contemplado el caso en el edicto pide al pretor que redacte una nueva
frmula, concedindole por tanto una nueva accin (edicta repentina).
Cabe tener presente que el pretor, en virtud de la iu rs d ic tio , puede
conceder o denegar la accin solicitada; y si no hay actio, crear una
nueva. La iursdictio est comprendida en un poder ms amplio del que
gozan en Roma los magistrados superiores (cnsules, pretores) y que
constituye el imperium. Puede conceptualizarse la iu ris d ic tio como el
poder que poseen los magistrados con im perium para intervenir en la
etapa in iure de los litigios pertenecientes al orden de los ju ic io s
privados, y cuyo fin es encauzar su normal desarrollo. Pero implica
tambin -como indica De Francisci, un poder de creaci n ju r
dica.
2. Ejercicio de la iu risdictio . La iu ris d ic tio se concreta en los
siguientes actos del magistrado:
I. lus dicere: significa expresar cul es el ius (derecho) invo
cado por el demandante y su correlativa actio. Y si concede una actio
in factum, el hecho que merece tutela. Tpicamente, la actio in factum
conlleva un acto de creacin jurdica.
II. Dar, denegare actionem: (dar o denegar accin). Si la da
o concede (y con ello abre el juicio), ello se concretar, al final de la fase
in iure, en la redaccin de la formula.
III

Dar idicem: Designar al juez elegido por las partes o

nombrar-en caso de desacuerdo- l mismo al iudex, agregando la orden

de que ste juzgue (iudicare), (Estas funciones destinadas a encauzar
ei procedimiento normal de los juicios ordinarios privados, Festo las
comprenda en los trminos "do", "dico", Maddico").(68)
3
Comparecencia del demandado. El demandante mismo
debe preocuparse de la comparecencia del demandado (in ius vocato).
Si el demandado no comparece, NO HAY PROCESO. De all que el
pretor arbitre diversas medidas para que el demandante lo logre. As,
por ejemplo, si se esconde, el demandante puede obtener del pretor que
lo ponga en posesin de los bienes de aqul y autorizarlo para que los
venda si la accin es crediticia o in personam .
Una vez que logra el demandante que el demandado comparezca,
puede exigirle tambin que prometa solemnemente (stipulare), que
pagara una suma de dinero para el caso de no comparecer despus en
el curso del juicio. Esta "estipulacin pretoria" constituye por tanto una
verdadera garanta y en este proceso formulario se identifica con el
nombre de "vadim onium ", variante de la otra garanta -de las acciones
de la ley- denominada "vades". La diferencia est en que el vadim o*
nium se concreta en una promesa solemne de comparecer y el vades
es una persona que afianza la comparecencia del demandado. Aqu
entonces, se sustituye la persona garante por una promesa solemne.
Las fuentes indican que, en todo caso el demandante, antes de
iniciar todos estos trmites ante el magistrado, le comunicaba al deman
dado -antes de comenzar efectivamente la fase in iure- que iniciara una
demanda en su contra, expresndole su pretensin jurdica. Se conoce
esta comunicacin como un edere actionem preliminar o extrajudicial.
No est dems observar que esta "advertencia" hecha por el actor al
futuro demandado es -desde un punto de vista tico-moral- preferible
a una inesperada demanda que se comunique slo una vez que ha sido
interpuesta ante el magistrado.
4.
Representacin. A diferencia de las le gis actio nes que no
admitan que un litigante iniciara el juicio representado por otra persona,
en el procedimiento formulario se acepta, mediante una persona llamada
cognitor o bien mediante un procurador (procurator).
El co g n ito r es un representante formal y especialmente desig
nado ante el pretor para el proceso correspondiente.

141

D erecho R om ano

El procurador, en cambio, se designa sin solemnidad alguna

por el litigante representado (puedo ser el demandante o el demanda
do) y e t, poi lo comn, un encargado permanente de la administracin
de los negocios del litigante a quien representa
Pero todava, en este proceso formulario, el avance en la repre
sentacin es limitado, pues los efectos de la sentencia no recaen
dilectamente en el representado sino en el c o g n lto r o el p ro c u ra to r,
en su caso. Es una poca de la evolucin del derecho romano donde
an no se acepta la representacin "directa" que hace recaer directa
mente los efectos del acto jurdico (en este caso la sentencia) en el re
presentado Es por ello que en esta poca del proceso formulario, deban
adoptarse medios especiales para "desplazar" los efectos de la senten
cie al representado. No obstante, la accin interpuesta por un represen
tante. tenia en la marcha del proceso iguales efectos que si la hubiese
interpuesto el representado. Por ejemplo, es principio general del
proceso civil romano, que una vez deducida la accin y llegado el
procedimiento al final de la fase in iure (se identifica como " litis c o n
testado"), ya no es posible volver a interponerla pues se entiende que
ello es suficiente para considerarla utilizada o "consumida". Y tal efecto,
se daba tanto en el caso que el litigante la hubiere interpuesto perso
nalmente o mediante representante.
26. EL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA IN IURE. (causae c o g n itio )
Con la expresin "conocimiento de causa" los jurisprudentes
romanos designan aquel con jun to de a ctivid a d e s y c o m p ro b a c io n e s
que realiza el pretor antes de dar o denegar la a cci n que se le ha
solicitad o (69)
a) Concesin y denegacin de la accin.
Cuando alguien presenta una reclamacin, el pretor analiza la
accin que se pretende deducir. Como el magistrado dirige el proceso
en la fase in Iure, puede, por ejemplo, corregir el modelo de frmula que
eventualmente proponga el demandante. Puede tambin -si la a ctio es
de derecho estricto- incluir las excepciones que el demandado quiere
hacer valer. En cuanto a la accin, el pretor la denegar -por lo comncuando ella no tiene asidero en el Edicto, a menos que decrete un edicto
repentino que conlleve implcitamente, una actio in factum , o bien una

Akto T 0 0 * 4 10 F

142

til o una ficticia. Tambin la denegar si el actor se niega a prestar algn

juramento o una determinada promesa (estipulacin pretoria). La dene
gacin de la accin no tiene efecto extintivo, razn por la cual el actor
puede despus intentarla ("postularla") nuevamente.
En el supuesto que el pretor estime procedente la accin, la
conceder declarndola admisible, abriendo con ello puertas al proceso.
b) Interrogaciones in iure.
Puede ocurrir, segn el tipo de accin que se pretende deducir,
que el demandante, a travs del pretor, quiera cerciorarse de ciertos he
chos, para lo cual puede pedir al magistrado que interrogue (interrogatio in iure) al demandado para averiguar, por ejemplo, si es o no el
heredero de una determinada persona fallecida para dirigir justamente
contra l -sin equivocaciones- la accin destinada a exigirle el pago de
una deuda que se ha transmitido al heredero por causa de la sucesin
hereditaria. Tambin, en otra circunstancia, puede interrogar al deman
dado para determinar si es o no el padre de quien ha cometido un delito
que afecta al demandante, etc.
La interrogatio in iure tiene carcter prejudicial, entendindo
se con esto que es previa a la apertura del juicio, que se concreta con
la dacin de la actio y la correspondiente redaccin de la frmula, y se
vincula adems con la materia procesal denominada "le gitim acin'*.
c) La legitim acin en el proceso por frm ulas.
Dice relacin con la determinacin de la aptitud o idoneidad de
los litigantes para ser los pertinentes adversarios o contradictores (en
la terminologa moderna, "legtimos contradictores"). El demandante, en
particular no puede exponerse a consumir su actio con la litis c o n te s
tado deducindola en contra de una equvoca persona. De all entonces,
que muchas de las interrogaciones in iure recin vistas, procedan
usualmente para precisar la identidad de la persona del demandado en
el marco de la denominada "legitimacin pasiva".
Tambin hay una "legitimacin activa", y dice relacin con la
determinacin de la verdadera titularidad jurdica que afirma tener el
demandante, cuestin que normalmente proceder aclararla in iu dicio.(70)

143

D erecho R om ano

d) El juram ento de calumnia (iuslurandum calum nlae).

En el supuesto que haya concedido la accin y por tanto, abierto
el juicio, puede el pretor hacer prometer a los litigantes que no estn
pleiteando sin razn o con la mera intencin de perjudicar o molestar a
la otra parte. Constituye una tpica "estipulacin pretoria". El demandan
te debia jurar que no litigaba por el mero afn de vejar al demandado
y ste que no se defenda sin fundamento. Si en la fase in iu dico se
comprobaba que alguno de los dos no haba tenido fundamento alguno,
ya sea para demandar o defenderse (en el caso del demandado, por
ejemplo, pudiendo hacer una inmediata confessio in iure, se abstuvo),
la estipulacin pretoria de "juramento de calumnia", obligaba al pago de
una multa.
e) Cauciones.
Tambin, una vez concedida la accin, podan pedirse ciertas
garantas o "cauciones". Normalmente era el demandante cuando
reivindicaba una cosa. En tal caso, para asegurarse de recuperar la
posesin de la cosa que se encuentra en poder del demandado, poda
exigir que ste diera caucin o garanta de que -en el supuesto que fuera
condenado a restituir- respondera por la ntegra devolucin de la cosa
y sus frutos. En el procedimiento formulario y en todos los juicios sobre
la propiedad de una cosa, esta caucin se denominaba "caucin de
cumplimiento de lo juzgado" (cautio indicatum solvi). "S o lv" proviene
de "solvere", que significa cumplir, solucionar, y en este caso, lo que
se juzgue. La caucin se concretaba en una promesa formal hecha in
iure ("estipulacin pretoria") que el demandado haca al demandante,
reforzada adems con la garanta de fiadores del demandado, que
prometan lo mismo. Tambin proceda en los juicios sobre peticin de
herencia (hereditatis petitio).(71)
27. SOLUCION DEL CONFLICTO EN LA FASE IN IURE.
1.

La indefensio.

No es suficiente que el demandado comparezca. Tiene adems

el deber de defenderse. Ello significa que no puede -una vez presente
en el juicio- adoptar una actitud pasiva. Si niega o confiesa la deuda, por
ejemplo, no estamos dentro de la hiptesis de indefensio pues hay
actividad en su conducta procesal, concretada en los referidos actos. La

AMo Jmpmmm f

144

indefenslo se produce cuando no reconoce el derecho del demandan

te, ni tampoco lo discute. En otros trminos: si no confiesa la deuda, o
bien, si no opone excepcin alguna, cae en la situacin de Indefensus,
y ello le acarreaba consecuencias negativas si la accin era personal o
de crdito. En tal caso el pretor autorizaba al demandante -derechamen
te- que iniciara el juicio ejecutivo terminndose as la fase in iure y sin
que fuere menester, desde luego, una siguiente fase in iu d icio . (En el
devenir juridico post-clsico y moderno, la "indefensio" del demandado
ya no ser causa de trmino del proceso declarativo que provoque una
inmediata apertura del ejecutivo. La actitud pasiva del demandado slo
facilitar -en el hecho- la actividad procesal del demandante quien, en
tales circunstancias actuar en el proceso sin contradictor; pero ello no
impedir la prosecucin del juicio, y el demandante deber cumplir
con todas las diligencias procesales, siendo de especial importancia las
conducentes a probar la veracidad de su pretensin. De no ser as, su
demanda no ser acogida en la sentencia definitiva).
En cambio si la accin era real, no se solucionaba in iure el
conflicto con la pasividad del demandado, pues ste, en este tipo de
juicios no estaba obligado a activar el proceso para defender su calidad
de poseedor. En el pensamiento clsico, va desarrollndose el criterio
de que, v.gr., frente a una accin reivindicatora, corresponde al dem an
dante activar el proceso, fundam entalm ente la prueba del d o m in io ;
y para ello, deba esperarse lo que resolviera el juez in iu d icio . (Es el
criterio que se consolid en la era post-clsica, proyectndose al derecho
moderno).
Con todo, frente a una extrema pasividad del demandado, el
pretor acostumbraba poner provisoriam ente al demandante en
posesin de la cosa en litigio. Por ejemplo, cuando el demanda
do se negaba a prestar caucin de restituirla cosa y sus frutos (cautio
iudicatum solvi) para el evento que a ello fuese condenado.
2. La confessio in iure.
Poda ocurrir que el demandado, en vista de la actitud del pretor
o de las pruebas que se van a utilizar contra l, reconociera el derecho
del demandante. Esto se denomina confesin de deuda ante el magis
trado (confessio in iure). Esta actitud del demandado, tiene los efectos

145

Otracho Romano

de una verdadera sentencia declarativa condenatona en su contra Por

lio la con fe ssio admite sin ms, iniciar en su contra la accin ejecutiva
que ahora, en el formulario no es la m anus in ie c tio sino la a ctio
lu dica ti.
Se iba derechamente a la ejecucin si lo debido era una suma de
dinero, en cambio, si se deba una cosa (res), era previo hacer antes
una estim atio de su valor Desde luego no haba juicio ejecutivo si el
demandado, adems de la confesin, daba adems inmediata satisfac
cin al demandante pagando la suma de dinero o dando la cosa debida,
en su caso. Pero, se pague o no la deuda despus de la c o n fe s s io in
jure tiene sta un comn efecto: hace terminar el juicio declarativo en
la fase in iure, pues si el demandado no pagaba lo que deba despus
de haber confesado ante el pretor, se abra puertas a un n u e vo ju ic io ,
distinto del declarativo ya term inado: el ejecutivo, que se inicia con la
actio iudicati.
3.

El juram ento.

En caso de reclamacin de una cantidad de dinero cierta, el de

mandante poda obligar al demandado a jurar acerca de la verdad de
la deuda El demandado, puede jurar que en verdad debe la cantidad
pedida Pero si tiene dudas, ya sea acerca de la existencia misma de
la deuda o de la exacta cantidad debida, puede pedir el pretor que sea
el mismo demandante el que jure acerca de la veracidad del dbito o de
su preciso monto. En este caso, el juramento ha sido deferido al
demandante y l se ve ahora obligado a jurar.
El reconocimiento del demandado -de la correspondiente deudahecha mediante juramento (iusiurandu m ) ante el magistrado (in iure),
resolva la controversia y era ya inoficioso pasar a la fase in iu d ic io
pues la finalidad esencial de sta es justamente comprobar la veracidad
de la pretensin del demandante, y ello ya se produjo in iure. Proceda
la accin ejecutiva, derivada del juramento mismo. Era por tanto jura
mento d e ciso rio del litigio.
Los efectos son similares a la co n fe ssio in iure, pero se dife
rencia de sta en que el juramento reviste carcter formal, y es ade
mas requerido por la contraparte La co n fe ssio es, en cambio, un acto
no formal y voluntario del demandado, de su propia iniciativa y deci
sin

Arfc

fmmmmm F

146

El juramento hasta ahora descrito se denomina necesario por

que. en la materia que procede (deudas ciertas y determinadas) es
obligado el litigante a jurar una vez requerido por la contraparte, aunque
nada hayan convenido antes al respecto. Generalmente lo utilizaba el
demandante cuando careca de otra forma de probar el hecho ante el
iudex. El mbito de este tipo de deudas (ciertas y determinadas se daba
en la esfera del derecho estricto, v. gr., una deuda contrada por la
promesa solemne denominada estipulacin (stipulatio).
Tambin poda resolverse el conflicto en la fase in iure por el
juramento "voluntario" (no "necesario"), que proceda en causas provo
cadas por incumplimiento de negocios no incluidos en la categora
anterior. Por ejemplo, si se trataba de un contrato no formal y de "buena
fe" como la compraventa. El juramento en estos casos, proceda siem
pre que los litigantes se pusiesen de acuerdo previamente en orden
a decidir la causa in iure por virtud del juramento de la deuda.
La diferencia con el juramento necesario radica en que en aqul,
la misma naturaleza del dbito (cierto y de derecho estricto) obligaba a
la otra parte a jurar por el slo hecho de ser requerida por la contrapar
te; es decir, no era menester el acuerdo previo sobre el carcter decisorio
o resolvedor de la controversia mediante el juramento. En cambio en el
voluntario, deban los litigantes convenir en decidir la controversia en la
fase in iure por virtud del juramento.
Una vez hecho el juramento voluntario, tambin era procedente
la actio iudicati.
4. La transactio.
Tambin poda terminar el conflicto en la fase n iure por virtud
de la transaccin (transactio), que implica un pacto o convenio de
renunciar a continuar el litigio, generalmente en base a ceder en la
pretensin inicial. Por ejemplo, el demandante acepta que el demandado
le pague inmediatamente 800 sextercos y no los 1000 que originaria
mente le deba, con el fin prctico de recibir la determinada suma que
en ese momento necesita y evitar as un largo juicio o eventuales
dificultades probatorias del crdito. Pactum proviene de pax (paz) y aqu
se trata de un tpico acuerdo entre dos personas -un acuerdo pacifica
dor- que entraa una posicin de gran avance en la conciencia de las
personas pertenecientes a pueblos jurdicamente desarrollados.

147

Derecho Romano

Si el demandante despus de la tran sactio, intentaba pedir la

diferencia cedida (200 sextercios), el pretor cre la e xce ptio pacti
(excepcin de pacto o de transaccin) en cuya virtud el demandado
privaba de eficacia a la accin interpuesta. Si no lo haca, el magistrado
no poda de su propia iniciativa hacer presente el pacto al demandan
te y denegarle la accin. Ello significa que la tra n sa ctio , en cuanto a los
derechos de fondo, no opera ipso iure (de pleno derecho) sino que
otorga una excepcin para que el litigante afectado por la actitud de la
contraparte, la haga valer, es decir, debe alegarla en ju ic io . Es por ello
que en su oportunidad, observaremos que la transaccin es un " modo
de extinguir las obligaciones" pero no "ip s o iu re ", sino p o r va de la
excepcin (ope exceptionis).
28. ELEMENTOS QUE OPERAN EL PASO A LA FASE IN IUDICIO.
Actitudes del demandado: a) la negacin; b) la exce pcin.
Si el avance del proceso hacia la fase in iu d ic io no se detiene
por las eventuales y especiales situaciones de la in d e fe n sio , de la
confessio in iure, del juram ento o de la tran sacci n, el proceso sigue
su marcha hacia la fase in iudicio, atendiendo a determinadas actitudes
del demandado ocurridas -todava- en la fase in iure.
Concretamente el paso a la fase in iu d ic io ocurre a causa de que
el demandado, ante el pretor, asume una ACTITUD DE DEFENSA. Esta
actitud defensiva del demandado tiene dos manifestaciones:
a) La negacin.
Ocurre cuando niega absolutamente, de modo rotundo, la causa,
negocio o circunstancia que hace presente el demandante en su
pretensin. Si ste, a va de ejemplo, ha expresado que el demandado
le debe el precio de una compraventa, la negacin implicar afirmar por
el demandado, v. gr., que nunca ha contratado con l, o que ni siquiera
conoce al demandante, etc. Con ello niega los fundamentos mismos de
la reclamacin, y el proceso pasa a la fase in iu d ic io para determinar
la verdad frente a las dos afirmaciones contrapuestas frontalmente.
b) La excepcin.
Ocurre cuando el demandado, SIN NEGAR LA CAUSA O NEGOCIO
Q U E P R O V O C O LA CONTIENDA, (por ejemplo, sin negar que efecti
vamente contrat una compraventa con el demandante), hace presente

determinados argumentos constitutivos de una defensa capaz de

privar de eficacia a la accin interpuesta en su contra.
Asi, puede por ejemplo afirmar que si bien concert una compra
venta con el demandante, ste lo indujo a contratar con presin o
intimidacin (metus) o con fraude (dolo). Si en la fase in ludicio resulta
probada esta alegacin del demandado que configura tpicamente una
exceptio, el juez deber absolverlo definitivamente.
Puede tambin el demandado -siguiendo con el ejemplo propues
to de la compraventa- afirmar que el precio que le estn cobrando est
sujeto a un plazo convenido con el demandante, plazo que an no ha
vencido. O bien que vencido, pact una prrroga, etc. En esta situacin
la exceptio no tiene por finalidad privar de eficacia a la accin "a
perpetuidad" como indica Gayo (en Instituas IV, 121), sino tan slo "por
cierto tiempo" como refiere tambin Gayo (I., IV, 122), estoes, hasta que
se venza el plazo.
Las primeras son "perentorias" como la de fuerza, la de dolo; Las
segundas (opuestas por plazo no vencido, por prrroga) se denominan
"dilatorias". Volveremos al tema de la exceptio cuando la observemos
como parte "accesoria" de la frmula.
29. TERMINO DE LA FASE IN IURE. REDACCION DE LA FORMU
LA Y LITIS CONTESTATIO.
Como resultado de la actitud de defensa asumida por el deman
dado, sea como negacin o como excepcin, el pretor redactaba un
breve documento llamado frm ula donde designaba al juez privado e
indicaba las acciones y -eventualmente- las excepciones alegadas,
ordenando al juez que condenara o absolviera, segn resultaran o no
probadas las alegaciones del demandante o las defensas del deman
dado.
Una vez redactada la frmula, ordinariamente con la colabora
cin de los propios litigantes, el pretor cierra la fase in iure. El trmite
concreto que cierra esta fase no lo constituye solamente la redaccin
de lafrmula. Es preciso adems que ella sea aceptada por los litigantes
y se sometan o sujeten a lo que resuelva el juez designado en ella. En
sntesis, la concurrencia de los siguientes elementos procesales confi
guran en esencia la Litis C ontestatio en el procedimiento formulario:

149

Derecho Romano

a) redaccin de la formula, b) su aceptacin por los litigantes; y

c) sujecin de los mismos a lo que resuelva el juez en la sentencia. En
la base de la litis contestatio hay un acuerdo o convenio de las partes
respecto si modo en que ha sido redactada la frmula, lo que condu
ce a su eventual aceptacin; y tambin est el acuerdo de someterse
a lo que resuelva el ludex. Es por ello que la litis contestatio suele
calificarse como un verdadero contrato procesal.
Como puede observarse, mantiene la litis contestatio, desde las
acciones de la ley. un comn denominador: Su finalidad primordial es
delimitar el asunto controvertido para que de l se pueda informar
el juez privado Pero ahora -en el procedimiento formulario- en vez de
materializarse en un llamado a los testigos para que repitan ante el iudex
io ocurrido ante el magistrado, se concreta en los diversos elementos
ya referidos, que terminan por configurarla en este proceso por frmulas.
Es importante recordar que en el perodo de las legis actiones,
la contestacin de la litis se haca ritualmente, y la activaban las partes
mediante la invocacin de los testigos, quienes se comprometan a dar
testimonio del contenido de la controversia fijada in iure, en la siguiente
fase in iudicio. Todo esto, sin intervencin activa del magistrado.
En el proceso formulario, en cambio, el pretor actuaba directa
mente. desde el momento en que se ocupaba l de estructurar la frmula,
activando as el convenio procesal de la litis contestatio.
Efectos de la litis contestatio en el procedimiento form ulario.
1

Efecto extintivo o consuntivo.

Despus de redactada y aceptada la frmula, la accin pierde toda

posibilidad de ser nuevamente deducida en un nuevo litigio entre los
mismos litigantes Se observar que este efecto, en el proceso civil de
la era post-clsica. se traslada a la sentencia.
En esencia, una vez utilizada la accin y llegado el proceso a la
litis contestatio, la accin se "consume". Pero cabe precisar que ello
ocurre slo en las acciones crediticias o personales deducidas en un
ju ic io "legitimo* (quedan excluidos los "juicios de imperio" y las accio
nes reales) Vid Gayo, Institutas, III, 180.
Oe modo que si es crediticia y legtima, y el acreedor vuelve a in
tentarte. ser denegada por el pretor

2. Efecto "novatorio".
Despus de la extincin de la accin, se produce un cambio en
el objeto de la obligacin, una situacin "nueva" que se identifica justa
mente como "efecto novatorio" por la doctrina romanista; Gayo en
verdad se refiere expresamente al efecto extintivo pero no habla en I.,
III, 180 del "efecto novatorio". No obstante, la doctrina romanista tiende
a considerarlo implcito cuando en el referido texto expresa: "Y todo esto
conforme lo que est escrito por los antiguos": antes de la "litis contes
tado" el deudor debe pagar; luego de la "litis contestatio", es menester
que sea condenado; y una vez condenado, debe cumplir con la condena
pronunciada".
Lo expuesto estara significando que, extinguida la obligacin ori
ginaria y la correspondiente accin que la tutela por efecto de la contes
tacin de la litis, el deudor no podra estar ms constreido por aqulla
(por la accin) porque, justamente, se extingui. Y la nica manera de
entender que despus de ello prosigue obligado, es aceptar que hay otra
causa que lo constrie u obliga: el contrato procesal de la litis
contestatio que lo obliga a acatar lo que resuelva el juez. Ejemplo:
si originariamente un vendedor deba entregar la cosa vendida y no
cumpli con ello provocando el correspondiente proceso por frmulas,
terminar obligado a una "nueva deuda": la que declare el juez en la
sentencia.
Razones por las cuales no procede la extincin en las acciones
reales.
Scialoja parece explicar con fundamento la pervivencia de las
acciones reales no obstante haberse producido la litis contestacin,
sealando que el derecho real (sobre una cosa), por ejemplo el dominio,
(tutelado por la accin reivindicatoria) no queda l todo absorbido en una
sola reclamacin. Quien es dueo de una cosa, puede que se vea
constreido a accionar en defensa del bien que le pertenece, por una
variada serie de causas y en contra de diferentes personas.(72) En las
acciones reales (v. gr. la reivindicatio), si el titular (el dueo) reclama
la restitucin de la cosa que le pertenece de una persona que la tiene
sin su consentimiento, puede, si ulteriormente fuere necesario, interponer
la misma accin contra la misma persona, si despus que le resti
tuy la cosa, vuelve nuevamente a despojarlo de la misma cosa.
75f

Derecho Romano

Al contrario, la accin en el derecho personal o de crdito,

comprende todo el derecho, porque tutela una relacin de crdito y
deuda entre dos personas que se vinculan de modo especfico. Y en otro
lugar, hemos ya observado que la accin personal, el acreedor puede
hacerla valer slo en contra de su deudor. Cabe agregar que el deudor
est obligado a pagar slo una vez su deuda. Sera injusto e irracional
insistir en lo mismo (cobrarle dos veces). Non bis in eadem... La accin
in personam, se extingue por tanto de pleno derecho (ipso iure) por
efecto de la litis contestatio.
La extincin de la accin ipso iure, no operaba en las acciones
reales y tampoco en las que se tramitaban en "juicios de imperio". La
razn de su no extincin de pleno derecho en esta clase de juicios no
est bien fundamentada por Gayo en I, III, 181. Pero en todo caso, tanto
las acciones reales como las incoadas en un juicio de imperio podan
dejarse sin efecto si se intentaban nuevamente, mediante una excep
cin concedida por el pretor denominada "excepcin de asunto ya
deducido en ju icio " (exceptio rei in iudicium deductae)
Ya a fines de la era clsica, el efecto consuntivo o extintivo
comienza a observarse como efecto del juido terminado, de la sentencia.
Es por ello que si la accin se intentaba despus de haber recado
sentencia sobre el litigio se conceda la excepcin de cosa juzgada
(exceptio rei iudicatae) que merece observarla luego, en prrafo
aparte.
3.

Efecto fijador.

Una vez que el pretor determinaba la estructura de la frmula y

sta era aceptada por los litigantes -esto es, se llegaba a la litis
contestatio-, quedaban fijadas A) la materia o asunto controvertido;
B) Los medios procesales hechos valer (acciones, excepciones) y
C) La posicin o rol procesal que dentro del proceso tienen las partes
(demandante, demandado). Esta fijacin impeda posteriormente hacer
modificaciones a la frmula.
4

Otros efectos de la litis contestatio:

A) Si est en litigio un objeto, no se puede enajenar.

B) Si llega el proceso al trmite de la litis contestatio, la accin
ya no caducar en el supuesto que hubiese estado expuesta a extinguir-

Aldo To p a s e f

152

se con el transcurso del tiempo. Es decir, el demandante ha logrado

deducir su accin "dentro de plazo". Pero obsrvese que no basta con
iniciar el proceso con la in ius vocatio. Para que la accin no caduque
o "prescriba" como se denomina modernamente, justamente debe llegar
el proceso al trmite de la litis contestatio.
C)
Las acciones en litigio intransmisibles, como las penales
(intransmisibles para los herederos del delincuente) se hacen transmi
sibles por la litis contestatio.(73)
30. LA FORMULA, CONCEPTO Y ESTRUCTURA.
a) Concepto.
De todos los antecedentes ya expuestos, se infiere que es un
documento mediante el cual el pretor instruye al juez privado para
que condene o absuelva al demandado, segn resulten o no
probados determinados hechos.
Segn Schultz(74) tal documento es sustancialmente obra de las
partes y del pretor. Corresponda al demandante presentar un esque
ma de frmula y el demandado poda proponer modificaciones a
la misma, por ejemplo, haciendo valer una exceptio. Una vez delimitada
la cuestin controvertida (cuya resolucin operara despus por va del
iudex) se proceda a la redaccin del referido documento oficial llama
do frmula.
b) Estructura de la frmula.
1. Elementos de forma: Se consignaba en ella el nombre del
pretor con jurisdiccin (iurisdictio), para conocer del asunto controver
tido. Tambin la orden de juzgar dirigida al juez privado, cuyo nombre
igualmente se consignaba. (75)
2. Elementos de fondo: Estn constituidos por las clusulas o
partes que instruyen al juez privado acerca del contenido de la contro
versia jurdica.
Hay partes principales y accesorias. Que sean principales no
significa que aparezcan todas las de su clase en todo tipo de frmulas,
sino que atendiendo al tipo de accin deducida, habr clusulas o
partes que debern insertarse necesariamente en la frmula. Desde
este punto de vista la clusula, como no puede faltar, es principal. Por

153

Derecho Romano

ejemplo, si se trata de un juicio de particin o divisin de una herencia

el pretor incluir una clusula instruyendo al juez que "adjudique a los
herederos lo que en derecho les corresponda". Observaremos que esta
clusula se llama "a d ju d ic a tio " y es, desde luego, principal en todos
los juicios divisorios. Pero si el juicio es de otra naturaleza, por ejemplo
el cobro de una deuda, la "a d ju d ic a tio " nada tendr que hacer en la
correspondiente frmula y concurrir necesariamente otra clusula
denominada "co n d e m n a tio ", de la clase de las principales, infaltable
en este tipo de juicios porque la orden del pretor al juez ser -necesa
riamente- que condene si le consta la deuda.
Las accesorias, en cambio, pueden existir o no en los distintos
tipos de frmula.
Observem os ahora las partes p rin cip a le s: Teniendo siempre
en cuenta que depende su insercin en la frmula del tipo de accin
deducida, son las siguientes: la Demonstratio, la Intentio, la Condem
natio y la Adjudicatio.
1.
LA DEMONSTRATIO. Es la enunciacin del hecho o
causa que fundamenta la accin interpuesta. Por ejemplo, un contrato
de compraventa.
La dem onstratio va siempre en aquellas frmulas que contienen
una accin de buena fe (que tutela un negocio de buena fe, que ha
provocado el juicio); al contener la expresin del negocio que ha causado
el juicio, faculta al juez privado para que indague la causa de la demanda
y aclare la naturaleza de la reclamacin.(76) De no incluirse la demons
tra tio en un juicio bona fides, se estara en verdad frente a un contra
sentido, pues en esta clase de juicios, se entiende por la jurisprudencia
romano-clsica que el juez tiene amplias facultades para indagar afondo
la causa que ha provocado el conflicto, y esta causa o negocio, debe
por tanto -obviamente- expresarse.
En los juicios de buena fe (propios del derecho de gentes), la fle
xibilidad reconocida al juez para que determine l en definitiva el monto
de la condena pecuniaria, hace que esa condena sea incierta hasta
que se dicte sentencia. Es por ello que se afirma por lo comn, que
la de m o n stra tio procede frente a un "in ce rtu m ".
Forma de expresin de la dem onstratio:

Segn el ejemplo propuesto de una compraventa, va redactada

as: "Puesto que Aulus Agerius ha vendido una mesa a Numerius
Negidus".(77) Como puede observarse, es esquemtica y breve.
2.
LA INTENTIO. Es la parte ms importante de la frmula
porque en ella se expresa -sucintamente- la pretensin del demandante
y contiene propiamente la accin deducida, la cual ser personal cuando
se pretende el pago de una deuda, o real si se pretende la proteccin
del dominio u otro derecho en la cosa. Puede ser cierta o incierta.
a) Intentio cierta. Lo es cuando el dbito u objeto en litigio
aparece en todo predeterminado en la frmula y el juez no puede
modificar el monto que all se expresa. Se sabe con anticipacin -hay
certeza- de que el juez slo puede condenar a la suma expresada en
la intentio, en el supuesto que le conste la verdad de la pretensin del
demandante.
En esta intentio certa, por tanto, el juez delimitar su actividad,
nada ms, a la mera comprobacin de la vedad de la pretensin del
demandado, por ejemplo, si se emiti o no la frase solemne que perfec
ciona una promesa verbal, (v. gr. la stipulatio), y condenar en el
supuesto que lo verifique.
Tpicamente, la intentio cierta se encuentra en las acciones de
derecho estricto, las que a diferencia de las de buena fe, no otorgan al
juez facultad para determinar el monto de la condena; slo puede
condenar a la cantidad indicada en la frmula. Es por ello que esta clase
de intentio no va precedida de demonstratio, pues ello significara
facultar al juez para que indague la causa de la demanda y determine
l la cantidad o monto pecuniario en la sentencia condenatoria, lo que
no puede hacer si la intentio es cierta. En otros trminos, si se ante
pusiera una demonstratio en tal caso, ella sera superflua, esto es, sera
intil. Simplemente, la frmula no se inicia expresando la causa de la
demanda (por ejemplo una stipulatio -incumplida-) sino que derecha
mente se expresa la intentio de la siguiente forma:
"N.N est obligado a dar a A.A. 10.000 sextercios".
b) Intentio incierta.
Lo es cuando el dbito u objeto en litigio aparece sin determina
cin pecuniaria en la frmula, dependiendo del juez que lo determine

155

Derecho Romano

Hay incerteza del monto al que condenar el juez hasta

que ste dicte la sentencia. Es por ello que en tal caso se habla de un

e n la c o n d e n a .
" in c e r t u m " .

Vinclase esta in t e n t io in c e r ta -normalmente- con los ne

gocios del derecho de gentes de buena fe (e x f id e b o n a ), conforme
hemos ya observado al analizar la d e m o n s t r a t io . Reiteremos que en
los juicios de buena fe, la flexibilidad reconocida al juez para que l
determine en definitiva el monto de la condena pecuniaria, hace que esa
condena sea incierta hasta que dicte la sentencia.
Si mantenemos el ejemplo de la compraventa -tpico negocio de
buena fe del derecho de gentes-, la intentio ser as:
"Por tal causa (compraventa), N.N. debe dar ("dar oprtere")
a A.A., todo lo que corresponde segn la buena fe".
Cabe observar que en la clusula de buenafe con intentio incerta
el pretor no expresa el precio de la compraventa -suponiendo que esa
es la peticin del demandante- aunque en el contrato mismo se haya
convenido un precio exacto. Atendida la naturaleza de la accin inter
puesta (bona fides) el pretor la omita para dejar bien en claro que el
juez tena facultades amplias para que, adems del monto del precio,
si era procedente, agregara a la condena intereses, indemnizaciones,
etc.
3.
LA CONDEMNATIO. En esta parte de la frmula, el pretor
ordena al juez que condene o bien absuelva, segn resulte o no
probada la verdad de la pretensin del demandante resumida en la
intentio. Terminando con el ejemplo del contrato de compraventa dir:
"Si consta, t, juez, condena a N.N. a pagar a A.A. lo que estimes
justo (iustus), conforme a la bona fides . Si no consta (si no resulta
probado), absuelve. Ordenemos ahora la Demonstratio, Intentio y
Condemnatio que hemos descrito reiterando el ejemplo que hemos
utilizado, de un contrato de compraventa incumplido, lo que da una
frmula del siguiente estilo:
PUESTO QUE TICIO VENDIO A MEVIO UNA MESA (demostratio), POR TAL CAUSA, MEVIO DEBE DAR A TICIO TODO LO QUE
CORRESPONDA SEGUN LA BUENA FE (Intentio). SI CONSTA,
CONDENA, TU, JUEZ, A MEVIO A PAGAR LOQUE ESTIMES JUSTO.

Aldo T o p n F

156

SI NO CONSTA, ABSUELVE (condemnatio).

Como puede observarse en relacin a la condemnatio, hay
vinculacin de sta con la intentio, en el sentido de que si sta es
incierta, la condemnatio tambin lo es, tal como se expresa en el
ejemplo, pues no hay suma alguna expresada a la que el juez deba
necesariamente sujetarse. Todo lo contrario. Tiene amplias facultades
para determinar la condena pecuniaria.
En cambio si la intentio es cierta, como en el ejemplo propuesto
de la stipuiatio, negocio de derecho estricto, la condemnatio tambin
es cierta:
"Mevio est obligado a dar a Ticio 10.000 sextercios (intentio).
Si consta, t juez condena a Mevio a pagar 10.000 sextercios. Si no
consta, absuelve (condemnatio).
Desde otro ngulo, en la condemnatio incerta, a veces se fijaba
al juez un lmite (dentro de su movilidad) que le impona un mximo
("hasta tanto"...) La condemnatio entonces si bien es incierta no es "in
finita", sino "cum taxatione". El ejemplo que dan las fuentes es el cobro
de una deuda con "beneficio de competencia", en cuya virtud al
deudor no poda condenrsele ms all de lo que estuviese dentro de
sus humanas posibilidades.
Intentio y frm ulas in factum. Cuando el demandante no
reclama un derecho previamente reconocido por el ius c iv ile , la frmula
concedida es in factum. Es pura creacin pretoria. Al respecto, nos
remitimos a la clasificacin de las acciones en el proceso formulario
hecha en su oportunidad. Recordemos, no obstante, que en tal caso, en
la frmula slo se expresa el hecho acontecido y se agregan despus
los trminos con los que el pretor otorga al juez la facultad de condenar
o absolver, a los que el juez queda sujeto.
La regla genrica es que la intentio sea "in iu s " y no "in factum ".
Si es in ius significa que el fundamento de la pretensin del demandante
tiene su base en el ius civile. Ello se expresa en la in te ntio de la frmula
con un trmino que significa "dar conforme al ius (dar oprtore). Esa
expresin est -implcitamente- ordenando al juez que indague el criterio
de solucin en la esfera del ius civile.
Tambin es in ius la accin real cuando hace referencia al ius
quiritium como en el caso de la reivindicatoria: "El fundo inmediato a
157

Derecho Romano

la puerta Capena es de A.A. conforme al derecho de los quintes" (intentlo).(78)

En la esfera de las acciones in factum parece atendible lo
expresado recientemente por Franco Pastori: "Si es lcito hablar de
derecho pretorio, aparece inexacta la opinin de quienes slo ven
intentio en las frmulas in tus conceptee, porque, en efecto, tambin
en las frmulas in factum se hace valer una razn fundada en el ius
honorarium...(79)
Condemnatio y clusula arbitraria. La condena, en el proceso
civil romano por frmulas fue siempre pecuniaria. Esto significaba que,
aunque se debiera una cosa, la sentencia del iudex condenaba a su
valor Como ello produca en muchos casos una frustracin en el
demandante vencedor que deseaba la cosa y no su valor en dinero, el
pretor cre la denominada "clusula arbitraria", agregada a la con
demnatio, por la cual se indica al juez que condene pecuniariamente
slo en caso de que no prospere la orden de restituir la cosa. Por ejemplo,
se dira en un caso:
"Si consta, condena t, juez, a N.N. a pagar a A.A. cuanto la cosa
valga (estimatio), A NO SER QUE SEA RESTITUIDA LA COSA
SEGUN TU MANDATO (clusula arbitraria).
Si el demandado se negaba a cumplir la orden de restituir la cosa
misma, deba pagar al demandante su valor, que poda ser estimado por
el mismo demandante. Ante la eventualidad de una valoracin excesi
va, constitua un medio eficaz para que el demandado, normalmente,
entregara la cosa misma.
4
LA ADJUDICATIO. Es una parte de la frmula que se en
cuentra slo en las acciones divisorias, esto es, aquellas cuyo fin es
repartir una comunidad o copropiedad. Le confiere al iudex la facultad
de adjudicar a cada comunero la porcin o parte que le corresponde,
como puede ser por ejemplo, en caso de herencia. En lo pertinente, la
frmula expresar: "Adjudica, t, juez, en cuanto corresponda..."
2. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA.
Las accesorias pueden existir o no en los diversos tipos de
frmula, a diferencia de las principales que van siempre con un deter-

AWc Topas io F

158

minado tipo o clase de accin.

1a. LA EXCEPTIO.

" : S

Hemos anticipado ya algunas ideas que tienden a conceptualizar la exceptio. Tiene ella su desarrollo fundamental en la era clsica,
a travs del procedimiento formulario.
Constituye, en la redaccin de la frmula, el reflejo de aquel tipo
de alegacin del demandado que no consiste en una negativa del
negocio alegado por el demandante, sino en sealar una circunstan
cia que, an admitiendo la verdad de base de la demanda, elimina en
diversa medida su eficacia. AVILA MARTEL la define como "una
clusula que restringe el poder del juez de condenar, y subordina
la condena a una segunda condicin". (La segunda condicin es que
no resulte probada la excepcin opuesta por el demandado).
Las excepciones admiten una clasificacin en dilatorias y peren
torias. Las dilatorias son aquellas que no afectan al fondo de la accin
interpuesta por el demandante, es decir, no buscan anular su pretensin
sino solamente representarle al juez privado que -segn el demanda
do-, por ejemplo, el momento u oportunidad en que se ha interpues
ta la accin no corresponde, no es procedente; v. gr., la excepcin de
que el plazo para pagar ha sido prorrogado y est por tanto pendiente
y no vencido. Gayo en sus Instituciones, explica que las dilatorias slo
"valen por cierto tiempo".
Cabe observar que si al demandante, en el ejemplo anterior, se
le opona la excepcin de no pedir an la deuda (excepcin de pacto de
no pedir) existiendo realmente dicho pacto, le convena no seguir
adelante con su accin -dentro de la fase in iure- evitando llegar as a
la litis contestatio pues de lo contrario se extingua o consuma su
accin y no podra repetirla una vez vencido efectivamente el plazo para
pagar pactado con el demandado. En este ejemplo tpico de exceptio,
opuesta por un convenio o pacto de prrroga, no valdr slo "por cierto
tiempo" (por el tiempo que falta para que termine el plazo que tiene el
deudor para pagar), en caso que el demandante se obstine en seguir
adelante el juicio, pues se producirn como vimos, los efectos extintivos
de la litis contestatio. En cambio, si el demandante difiere oportuna
mente la accin, la exceptio habr valido "slo por un tiempo".(80)

159

Porscho Romano

Perentorias, en cambio, son aquellas excepciones que "valen

a perpetuidad", segn los trminos de Gayo, y no slo temporalmente.
Ellas privan definitivamente de eficacia la pretensin del demandante,
debiendo el juez absolver por ello -definitivamente- al demandado. Gayo
nos da, entre otros, como ejemplo en sus Instituciones, la excepcin
de dolo, v. g. cuando el demandado afirma que el contrato existi pero
que fue inducido a contratar con fraude, con engao. Tambin la
excepcin de cosa juzgada; con ella, el demandado alega que el
asunto por el cual lo demandan, ya ha sido materia de otro juicio donde
se ha dictado sentencia, no siendo por tanto procedente volver a litigar
sobre la misma materia entre los mismos litigantes.
La redaccin de la frmula conteniendo una exceptio, en lo
pertinente expresar (sintetizando): "Si se demuestra que es verdad
esto, condena, a no ser que resulte cierto esto otro". (El "a no ser"...
constituye la exceptio y es, como seala Avila Martel, en verdad, una
"segunda condicin" a la cual se subordina la condena).
En cuanto a la evolucin de la exceptio, cabe observar lo que
indica Schulz.(81) Este autor explica que la excepcin, desarrollada
desde la era clsica, subsisti en la era post-clsica comprendiendo
"toda suerte de objeciones oponibles a la accin" (incluida la
negacin rotunda).
2a. LA PRESCRIPTIO. (Praescriptio)
En ciertas situaciones, y con el fin de obviar el efecto extintivo de
toda la accin, puede el demandante pedir al pretor que incluya en la
frmula una clusula, llamada praescriptio por ir redactada en el en
cabezamiento mismo del texto y como consideracin previa al contenido
mismo del litigio. "Constituye la praescriptio una limitacin o especifi
cacin de la contienda a determinado aspecto o cantidad de la accin
que se deduce, a fin de que sta pueda ser empleada en el futuro para
aquello que no se ha especificado.(82)
Ejemplo de praescriptio: "Trtese este litigio slo respecto de
las deudas de plazo vencido".
Gracias a esta inclusin, el demandante poda cobrar las cuotas
vencidas de una deuda pactada a plazos, evitando as que la extincin
total por la litis contestatio le impidiera despus interponer nuevamente
la accin para cobrar las cuotas que vencieran posteriormente. Es sta,
Aldo Topas io F.

160

una praescriptio en beneficio del demandante.

Hay tambin algunas praescriptiones en beneficio del deman
dado. Como ejemplo tenemos aquella "que por antonomasia, ha dado
su nombre a la institucin jurdica que en nuestro Derecho actual llama
mos "prescripcin", sin ms. En ella el magistrado adverta al juez que,
antes de entrar ai fondo del asunto, examinase si haba transcurrido ya
el tiempo concedido por el ordenamiento jurdico para poder ejercitar la
accin, y en el supuesto que as fuere, no la llevase adelante".(83)
En este caso, de acogerse por el juez la praescriptio, su efecto
excluyente de la accin ser total y no parcial como la anterior que vimos,
que beneficiaba al demandante, pues ahora privar por entero de
eficacia a la accin.
Con el tiempo, las prescripciones en favor del demandado termi
naron por ser asimiladas a las excepciones. En el lenguaje post-clsico
se utiliza el trmino "praescriptio" como sinnimo de "exceptio", para
indicar toda objecin o defensa opuesta por el demandado.(84)
31. LA FASE IN IUDICIO EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.
El comienzo de esta fase supone la previa entrega del documen
to que contiene la frmula al juez privado, el cual proceder a su
anlisis.(85)
El procedimiento mismo, se inicia con la comparecencia de las
partes el da fijado por ellas. Cada uno de los litigantes hace sus
alegaciones a travs de un orator (abogado). El juez dirige los debates.
En el procedimiento de las acciones de la ley, la causa vena
fallada sin ms a favor del que se haba presentado sin el adversario;
pero en este procedimiento por frmulas, va desarrollndose gradual
mente el criterio de que el juez debe de todas maneras examinar la causa
antes de dar sentencia, si bien ello slo se consolidar en la ltima fase
de evolucin del proceso civil romano (en el "extraordinario"). Lo ms
probable es que frente a la rebelda del demandado, al faltar su defensa,
el juez se inclinase a favor del demandante presente.(86)
La prueba de los hechos. Lo ms trascendente en esta fase es
la prueba de los hechos en que ha basado su reclamacin el deman
dante y su defensa el demandado. Si el demandante alega que le deben

161

D erecho Romano

10.000 sextercios porque realiz una compraventa con el demandado

y este no le pag el precio, deber probar que existi realmente la com
praventa: Si interpuso la actio venditi (accin del contrato de venta),
deber probar el contrato, esto es, el hecho de que realmente se celebr.
Por su parle, el demandado si no prueba que ya ha pagado el
precio, ser condenado a pagarlo. Pero puede suceder, por ejemplo, que
el vendedor que lo demanda le haya otorgado una prrroga, pactando
ambos que el precio no se exigir hasta dentro de cierto plazo (y que
an no ha vencido). Si no obstante estar pendiente el plazo, el vende
dor interpuso de todas maneras una demanda cobrndole el precio, el
demandado podr defenderse oponiendo a la actio (a la actio venditi)
una exceptio (la exceptio pacti) es decir, excepcin de pacto de no
pedir an lo debido. El demandado deber, desde luego, probar el pacto
de no pedir. La regla es que incum be probar el hecho a quien lo alega.
As es la denominada carga o peso de la prueba (onus probandi). Cabe
observar que la compraventa no es un negocio formal, es consensual
y de buena fe, por tanto, da origen a un ju ic io de buena fe, iniciado
tambin por una accin del mismo carcter, y en este tip o de ju icio s
cabe recordar que no es necesario que la excepcin opuesta por el
demandado se haya incluido antes en la frmula. Basta con que la haga
valer in iudicio.
El juez, al recibir la prueba, indaga la efectividad o veracidad de
las afirmaciones hechas por los litigantes. Eso significa que debe recibir
la prueba de los hechos (facta) alegados por las partes y apreciar su
mrito. Como consecuencia de probarse la efectividad de los hechos
("presupuestos fcticos") resultarn probados los derechos invoca
dos.
Medios de prueba.
a) En primer lugar, no hay lim itacin en cuanto a los medios
de prueba que se pueden hacer valer por las partes. En todo caso,
comnmente eran: declaracin de testigos, documentos, inspeccin
personal del juez y dictamen de peritos (dictamen sobre los hechos, no
sobre el derecho porque ste no se prueba; al juez toca indagar en las
fuentes pertinentes, cul es el derecho aplicable).
b) En segundo lugar, tam poco hay norm as que determ inen

AJdo T opas io F

162

el valor que pueda tener un especfico medio probatorio. Ello significa

que la prueba no est "tasada", esto es, que no existen normas que digan
-por ejemplo- que la prueba testimonial vale ms que la documental, etc.
El juez tiene amplia libertad para apreciar el peso y trascendencia de los
medios probatorios presentados por los litigantes para llegar a su
convencimiento acerca de la verdad.
En la poca post-clsica cambiar este criterio, precisando el or
denamiento mediante la lege imperial, y muchas veces con carcter
minucioso, el valor, peso o trascendencia de cada uno de los medios de
prueba. Esta ser la tendencia que se consolidar -por regla generalen el devenir jurdico de Occidente, hasta la misma hora actual.
32. LA SENTENCIA DEL JUEZ PRIVADO EN EL PROCESO POR
FORMULAS.
An es un perodo en que el juez dicta sentencia oralmente, pre
via citacin de las partes para "or sentencia".
Sabemos que en los juicios de derecho estricto est obligado el
juez -en el supuesto de condenar- a sujetarse al monto predetermina
do en la frmula; no poda aumentar ni disminuir la condena. Por ello
deba absolver totalmente si comprobaba que el demandante haba
pedido ms de lo debido (pluris petitio). Tambin se entenda que haba
exceso y por ello igualmente el demandado era absuelto, cuando el actor
reclamaba antes de tiempo (plurispetitio tmpore), o peda la presta
cin en lugar distinto al que deba ser entregada (p lu risp e titio loco)
(loco=lugar).
Todas las situaciones de plurispetitio referidas acarreaban para
el actor la prdida del pleito por el efecto consuntivo de la accin en la
litis contestatio, consolidado por la sentencia (res iudicata). Es decir,
no le era posible intentar nuevamente la accin. No obstante, "si el error
era excusable, el pretor poda acudir a posteriori en socorro del perju
dicado decretando una "in ntegrum re stitu tio " (una verdadera "nuli
dad" de todo lo obrado en el proceso) dando por no acaecido todo lo
actuado.(87)
En cambio, si el actor peda menos de lo debido (m inus petitio),
pero lograba probar lo que figuraba en la frmula, el juez, congruente
con los criterios del derecho estricto, poda condenar al dem andado,

163

D erecho R om ano

pues se haba logrado probar la suma formalmente reclamada. De todos

modos, el actor perda lo que haba dejado de pedir por el efecto
consuntivo de la litis contestatio, a menos que tambin fuere favore
cido con una "in integrum re s titu tio " que le permita intentar nueva
mente la accin.
b)
En las acciones de buena fe la situacin es diferente. Los
iu d icia bona fides, (por ej. el causado por una compraventa incumpli
da) sabemos que facultan al juez privado para resolver con flexibilidad,
determinando l la condena pecuniaria teniendo presente las reglas o
normas que emergen objetivamente de la naturaleza misma del negocio
y que las partes deben observar an cuando no las hayan expresado.
Es el exacto sentido de la "buena fe co n tra c tu a l" a la que nos hemos
ya referido (supra, pg.124).
b.1. Desde el punto de vista de la flexibilidad que tiene el juez,
semejan a las de buena fe, aquellas que lo conducen a fallar "en
equidad". Estas no dan flexibilidad al juez para determinar deberes que
emanen de la lealtad recproca de los negocios pues eso es "buena fe".
La equidad, conforme los trminos que fluyen de las frmulas mismas,
se entiende -desde el punto de vista del m onto de la condena- como
un criterio de justicia aplicado al caso, considerando de modo amplio las
percepciones valorativas que tenga tanto el iudex como la conciencia
social. No busca por ello precisar reglas de lealtad recproca sino que
se entrelaza in genere con el concepto de justicia, de naturaleza ms
amplio, pero referido concretamente al m onto de la condena pecunia
ria. Como ejemplo expresivo est la accin de injurias, cuya condemnatio (indeterminada o incierta) facultaba para condenar "quantum
iudici bonum et aequum v id e b itu r" (a cuanto al juez le parezca
bueno y equitativo).(88)
b.2. Es oportuno precisar aqu, que la aequitas romana en su
sentido mas genuino, se ubica en la esfera de a actividad creadora del
magistrado, del pretor, ms no del juez. Es el proceso civil romano la
va matriz de creacin jurdica. Pero en su fase in iure.
El concepto substancial de equidad entendido desde Aristteles
como la justicia de la situacin o caso particular, se mantiene en el
proceso civil romano-clsico. La diferencia radica -nada ms- en que,
a diferencia de un proceso de la era moderna, donde el juez -si procede-

AJdo T op as io F

164

falla en equidad al momento de sentenciar, la bsqueda del criterio

equitativo en el proceso romano-clsico, cuando se pretende por el
rgano jurisdiccional una justa adhesin de la norma positiva a la
mudable vida social que regula, la declara el pretor con antelacin en
su lbum en virtud de la lurisdictio y mediante el edicto.
Desde luego que hay situaciones -como la recin vista de la
iniuria-, donde hay actividad equitativa del iudex. Pero el concepto
profundo, amplio y trascendente de la aequitas, trmino expresivo en
la Roma clsica de la tpica pero incesante adecuacin del Derecho
positivo a los hbitos, costumbres, sentimientos e instintos mo
rales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva, fue lle
vada a cabo por el Pretor bajo la gua prudente de los juristas.
33. SENTENCIA Y COSA JUZGADA. (Res ludicata)
La sentencia tiene el efecto de producir la "autoridad de cosa
juzgada" (res iudicata); esto significa que no se puede renovar un
proceso sobre el mismo asunto y entre las mismas partes que han
litigado, una vez dictada la sentencia final o de trmino. En esencia,
consolida el efecto extintivo de la accin ya producido por la litis
contestatio.
Pero tal efecto -en la evolucin jurdica romano-clsica- va con
siderndose, en relacin a la sentencia, con mayor amplitud y preci
sin. Se concede a la sentencia un valor que pone en relieve un inters
pblico, que excede de los simples intereses particulares; es decir, se
estima como cuestin de "orden pblico" que no se vuelva a plantear
una cuestin litigiosa ya resuelta. (89)
Para que opere la autoridad de cosa juzgada es preciso que exista:
a) Identidad de asunto controvertido: En las acciones reales
la identidad se refiere a la cosa misma; no obstante no habr identi
dad si se alega sobre la misma cosa por un motivo o causa distinta. En
las personales, la identidad se refiere a la causa de pedir el cumpli
miento de un pago.
b) Identidad de personas; Se entiende como identidad de las
personas (litigantes) en su rol jurdico, no en su identidad fsica. Asi,
v gr. pueden las mismas personas litigar nuevamente existiendo tam
bin identidad de asunto controvertido, pero no habr res iudicata si en
155

Derecho Rom ano

I nuevo juicio asumen un distinto rol procesal: por ejemplo, la que en

el juicio anterior fue demandado ahora es demandante, y viceversa.
En todo caso, en el derecho romano clsico, los jurisprudentes se
preocuparon de estudiar la autoridad de cosa juzgada sin perder de vista
la conexin que en ese momento evolutivo an tiene con la litis con
testado desde el punto de vista de la exclusin, extincin o consumi
cin de la accin. Teniendo en cuenta este paralelismo, si se trataba de
un juicio legitimo, el efecto extintivo de la sentencia respecto de la accin
operaba directamente (ipso iure), debiendo el magistrado rechazarla de
oficio si se repitiera. Y si se trataba en cambio de un "juicio con contenido
de imperio", como all, con la litis con testatio la accin slo se extingua
de modo indirecto, esto es, slo en el supuesto que se opusiera por el
demandado una excepcin de "asunto ya deducido en juicio" (exceptio
rei in iudicium deductae), frente a la sentencia tal efecto extintivo de
la accin tambin se entenda que operaba slo si se opona por el
demandado una excepcin: en ese caso, la de cosa juzgada (exceptio
res iudicata).(90)
No obstante, la evolucin no favoreci la declaracin de res
iudicata de oficio por el tribunal, an mirada bajo el prisma de su efecto
de "orden pblico", cuando en el perodo post-clsico no hubo ya juicios
"con contenido de imperio" y fueron todos "legtimos". La evolucin del
proceso civil romano gradualmente proyectada hacia la fase del imperio
absoluto en su forma de "C o g n itio E xtraordinem " fue generalizando
el principio -probablemente ms realista- que la cosa juzgada siempre
deba hacerse valer por el propio demandado, alegndose como excep
cin de cosa juzgada, para impedir que ya absuelto, fuese llamado a
juicio una segunda vez.(91) Es el medio que ha trascendido -dominan
te- al derecho moderno.
34. IMPUGNACION DE LA SENTENCIA.
En carcter excepcional se poda alegar que la sentencia, v. gr.
era nula o pedir que -en atencin a un determinado vicio- se restituye
ra a las partes litigantes al estado anterior al juicio (re stitu tio in integrum).
En todo caso, son remedios que no constituyen en medida alguna
"apelacin , pues el proceso formulario pertenece al "orden de los juicios
privados" y en estos, la instancia es nica, esto es, que no se puede
Aldo T opas 10 F

166

recurrir a un juez de grado superior para que enmiende la sentencia de

un inferior. Lo hemos explicado tambin anteriormente, con ocasin del
estudio de las legis actiones. No obstante, se afirma, de modo contro
vertido, que a partir de Augusto (comienzos del principado) se inicia la
admisin de la "appellatio", en base a la designacin de rganos
jurisdiccionales facultados para revisar en segunda instancia, un deter
minado fallo.(92)
35. EJECUCION DE LA SENTENCIA.
Dictada la sentencia en que se declara el derecho del demandan
te a recibir el pago -por parte del demandado- de una suma de dinero
determinada, ste ltimo debe hacerlo dentro del plazo de treinta das.
Si no se cumple en ese lapso nace en su contra la actio iudicati (accin
ejecutiva) que viene a reemplazar -gradualmente- la manus iniectio.
En efecto, de modo gradual, el pretor va concediendo ejecucin
sobre los bienes del deudor, reemplazando as la ejecucin en su
persona.
No obstante, en un comienzo, la ejecucin patrimonial tambin
fue rigurosa. Se denomina bonorum venditio e implica la autorizacin
que da el pretor para que el vencedor tome posesin de todos los bienes
del vencido, cualquiera sea el valor de lo debido, dentro de un complejo
procedimiento que acarreaba adems la nota de infamia.(93)
La iniquidad de esta institucin hizo que paulatinamente, fuera re
emplazada por la distractio bonorum, modalidad de ejecucin en la
cual no se liquidaba el patrimonio del demandado vencido en bloque, sino
que se iban vendiendo cosas concretas hasta cubrir los crditos exis
tentes contra l.
Cabe hacer tambin mencin de la cessio bonorum en cuya
virtud el deudor haca entera cesin de sus bienes a los acreedores para
liberarse de la nota de infamia (admitida por una lex Julia, de Augusto).
La actio iudicati, que significa para el demandante hacer valer
la autoridad de cosa juzgada de la sentencia declarativa en calidad de
actio (y no de exceptio que se opone por el demandado para evitar que
se repita la accin), se iniciaba siempre ante el pretor.
No obstante, el vencido en el juicio declarativo previo y frente a
una inminente ejecucin, sin necesidad ahora de un vindex, poda l
167

Derecho Romano

mismo directamente negarse a cumplir la sentencia alegando v. gr. que

era nula, por ejemplo, cuando la sentencia declarativa se haba dicta
do contra un menor de edad no asistido por su tutor o curador; o bien
pidiendo restitucin de las partes al estado anterior al juicio declarativo
(restitutio in ntegrum) segn los casos contemplados en el edicto v.
g. cuando se hubiere ejercido coaccin contra el juez o se hubieren
aportado pruebas falsas. La "restitucin por entero" conduce, en esen
cia, tambin a anular el juicio declarativo y slo se poda alegar hasta
un ao despus que se haba dictado sentencia.
Ante esta impugnacin de la sentencia declarativa, el juicio
ejecutivo no prosigue y el trmite se torna nuevamente declarativo: se
redacta la frmula y se nombra juez. Si el que provoc este nuevo juicio
lo pierde, es condenado al duplum. Es por ello que el vencido en el juicio
que impugna la sentencia (declarativa), debe dar caucin o garanta de
que cumplir con la nueva sentencia que se dicte. Rige aqu el principio
de la "litis crescencia" segn el cual quien niega la validez de la
sentencia, si no lo logra, debe pagar el doble de la condena pecuniaria
que en ella se contiene (lis infitiando crescit ad duplum ).(94)
Cosa juzgada y remedios contra la sentencia. El principio de
la cosa juzgada, "rige tan slo, naturalmente, respecto de la sentencia
vlida. Pero es posible que la sentencia sea nula, ya sea porque faltan
los presupuestos procesales o por un defecto de procedimiento. En tal
supuesto, en realidad, no existe sentencia; y por tanto el litigante
vencido, no est obligado a cumplirla. Tal nulidad puede ser apreciada
y declarada de oficio, por el magistrado; o puede ser invocada por el
demandado vencido cuando el actor triunfador inste su ejecucin mediante
la actio iudicati".(95)

Aldo T o p a 310 f

168

C APITULO III

PROCEDIMIENTOS BASADOS EN EL SOLO IMPERIO DEL

MAGISTRADO.(96)
36. 1. INTERDICTOS. 2. RESTITUCION INTEGRA. 3. ESTIPULA
CIONES PRETORIAS. 4. EMBARGOS.
Por va magistratual -directamente-, sin preparar frmula alguna
para que sea resuelta ulteriormente por un iudex privatus, el pretor dio
proteccin jurdica a diversas situaciones. Estas verdaderas rdenes,
podian, eventualmente, derivar en un juicio formulario en el supuesto
que no fuesen acatadas. Pero ello no es razn suficiente para entender
desvirtuada la prstina naturaleza de estas tutelas pretorianas cuya
finalidad es que sean derechamente cumplidas, sin requerir sentencia
de juez En la esencia de estas rdenes, se persigue dar solucin a
determinadas situaciones que muchas veces requieren de una rpida
toma de decisin, que no admite espera ni dilacin alguna. Otras veces,
son rdenes dadas dentro un proceso que complementan los trmites
ordinarios del mismo para facilitar su desarrollo; esta ltima circunstan
cia tampoco altera la substancia de estas rdenes magistratuales
porque, reiteramos una vez ms, no tienen por fin ser resueltas por un
juez privado, sino ANTE EL MISMO MAGISTRADO. Como indica
Iglesias, son procedimientos "que giran en torno a una orden magistratuar.(97) En sntesis, el pretor no concede ni crea una "accin". Cuando
el pretor inicia un iudicium, justamente concede una actio que abre
puertas a un procedimiento ordinario por frmulas. Pero aqui no se
pretende un iudicium y por lo tanto dicta otros medios jurdicos de
proteccin distintos de las acciones, medios perseguidores de las
finalidades prcticas que luego veremos. Todos ellos, por no ser "acciones1'tuteladoras de determinados "derechos", se entienden como "com
plementos" del "sistema de acciones clsico" Por "girar" el procedimien
to solo en torno a un rgano (jurisdiccional) se le califica como extra
ordinem. Histricamente, ello explica en parte, que el ltimo procedi169

Derecho Romano

miento civil que tuvo Roma en la era post-clsica, ventilado slo ante
un rgano imperial (un juez-funcionario) se denominara "extraordinario".
Estos medios de proteccin basados en el imperium del magis
trado con jurisdiccin fueron: Los interdictos, la restitucin ntegra,
las estipulaciones pretorias y el otorgamiento de la posesin de
una cosa.
1. Interdictos.
Eran rdenes del magistrado destinadas a impedir perturbaciones
de carcter posesorio, como en los interdictos prohibitorios o de reten
cin de la posesin v. gr. el uti possidetis; tambin en los interdictos
restitutorios de la posesin v. gr. en el de vi.
En el de retencin la orden ser: "Prohbo que se haga violencia
para que as, sigis poseyendo (las tierras) como las poseeis (uti pos
sidetis).
En el restitutorio la orden ser: "S has arrebatado por la fuerza
una cosa que el solicitante posea, devulvesela, (de vi).
Los interdictos van creando histricamente la institucin de la
posesin.
Tambin hay un interdicto exhibitorio, que no se refiere a una si
tuacin posesoria; es la orden de exhibir un documento, v. gr. cuando
se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene.
Cabe precisar que el magistrado no recurra a una averiguacin
especial antes de dar la orden. Particularmente en las situaciones de
perturbacin posesoria, asume el carcter de una providencia adminis
trativa urgente que no admite dilacin para que en principio, se mantenga
una situacin posesoria o bien se proceda a la restitucin. Es decir, el
magistrado ordena una cierta conducta.
El interdicto no era por tanto una sentencia, una decisin defi
nitiva. No podia serlo si se haba expedido en tales circunstancias. Y
poda resultar que fuese acatada o no la orden proveniente del magis
trado. Si era acatada, se zanjaba el asunto. Pero si no era obedecida,
entonces si se abra un juicio, un procedimiento ordinario en que deban
seguirse por tanto las fases in iure e in iudicio. Normalmente se
utilizaba la frmula con clusula arbitraria en los restitutorios. Si el
condenado no restitua la cosa misma, era condenado pecuniariamenAJdo To p tJio F

170

te a la suma que el actor jura que corresponde.

2. La restitucin integra (restitutio in integrum).
Constituye una decisin del magistrado ordenando que un acto
o negocio jurdico concluido, se entienda como no realizado, volvindo
lo o restituyndolo a su estado jurdico anterior. Es decir, lo anula, y la
referida orden se dirige a que vuelvan a dejarse las cosas como estaban
antes de realizarse el acto. Normalmente se fue desarrollando como
antecedente de la nulidad respecto de aquellos negocios jurdicos
realizados con algn vicio del consentimiento, como error, fuerza
(metus), dolo.
3. Las Estipulaciones Pretorias.
Por orden del Pretor, en diversas situaciones que se producan
dentro de un litigio, las partes litigantes deban celebrar ante l una
stipulatio cuyo fin poda ser:
a) Asegurar el resultado del juicio, como la cautio iudicatum
solvi que deba prestarla el demandado en un juicio reivindicatoro, para
asegurar la restitucin ntegra de la cosa y sus frutos.
b) Garantizar la comparecencia en juicio, como el vadimonium que debe prestar el demandado para comparecer nuevamente
ante el Pretor el da fijado.
Fuera de un litigio, el Pretor sola asistir con un medio
procesal a situaciones que carecen de ella, como la cautio usufruc
tuaria, que debe dar el que recibe una cosa en usufructo, en garanta
de que restituir la cosa ntegra.
Para exigir el cumplimiento de estas estipulaciones, el Pretor con
ceda la accin de la estipulacin (actio ex stipulatu), es decir, la actio
propia de la figura contractual stipulatio.
4. La "puesta" en posesin (missio in possessio) o "embar
gos".
Consisten en rdenes del Pretor destinadas a que diversas per
sonas tomen posesin de cosas, con ocasin de un litigio o fuera de l.
As, v. gr. cuando el Pretor ordena que los bienes del indefensus sean
puestos en posesin del demandante (embargo). Fuera de un litigio, v.
gr. cuando los propietarios colindantes de una construccin que ame171

Derecho Romano

naza ruina eran puestos en posesin de la misma cuando su dueo r*o

prestaba caucin para el caso que cayera y produjera dao, (cautio
dam ni infecti).

Aldo Topasio F

172

CAPITULO IV

EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO
37 CARACTERES GENERALES
Durante toda la poca clsica, el procedimiento civil de rigor fue
el formulario, estructurado en sus dos fases, in iure e in iudicio.
No obstante, desde la misma era clsica se desarroll gradual
mente la practica procesal de resolver algunos tipos de contiendas slo
ante el magistrado (extraordinem). Va en la poca del Dominado, el pro
cedimiento extraordinano pasa a ser la norma general. Bajo Justiniano,
todos los juicios tienen el carcter de "extraordinarios11.
El procedimiento extraordinario carece de la clsica biparticin del
proceso en sus fases in iure e in iudicio. Con el gradual desarrollo de
la organizacin administrativa -en la fase post-clsica, a la cual perte
nece con propiedad este nuevo procedimiento- el juez ser un funcio
nario publico, no ya un simple ciudadano. Y ante l se desarrollarn los
litigios, sin distinguir ms entre "in iure" e "in iudicio": l conocer
desde un comienzo (demanda, contestacin, etc.), proseguir con la
prueba de los hechos y al final, dictar sentencia. Todo ello en un slo
"momento procesal", no en dos como en el clsico.
Entre los antecedentes "extraordinem" que despus provocaron
una generalizacin en la forma de sustanciar el proceso, se cuentan los
juicios de alimentos y sobre fideicomisos, entre otros
Tramitacin del proceso Antes de asumir una estructura pro
cesal definida, hubo de sufrir transformaciones durante la poca postcsica Pero al final de ella, se caracteriza esencialmente por lo
siguiente
El modo normal de hacer la citacin a la contraparte es mediante
el libelo, un escrito de demanda que presenta el demandante al deman
dado personalmente, o bien hacindolo llegar mediante un tabularius.

un uncionario encargado de hacer estas citaciones o "notificaciones"

com o se las denomina modernamente. Tambin se adm ita darlo a
conocer mediante decreto del mismo juez fijado en el lugar en que ejerce
su funcin. Es ste el llamado lib e llu s c o n v e n tio n is (etim olgicam en
te el trm ino conventionis nada tiene aqu que ver con convenio. Dice
relacin con "convenire" que significa demandar; "convenuto": deman
dado). El demandado contesta con el lib e llu s c o n tra d ic tlo n is , prestan
do caucin de que comparecer en juicio al cabo de tres das, en un
com ienzo, y de veinte das bajo Justiniano.
Si el demandado no comparece (rebelde, contumaz) no evita la
continuacin del pleito -como ocurra en el formulario- en que, con razn
o sin ella, el juez condenaba al demandado, por lo menos en gran parte
de la era clsica. Ahora el juez debe continuar el juicio "en rebelda del
demandado" es decir, no obstante su ausencia, proseguir el juicio para
verificar la pretensin del demandante con la debida recepcin de la
causa a prueba, dictando sentencia absolutoria o condenatoria, segn
sea su conviccin, atendida la prueba rendida.
Si el demandado acepta la dem anda (se "allana") haciendo una
c o n fe s s io , sta tiene la m ism a virtud que en pocas anteriores (que la
c o n fe s s io in ju re ). Si la confesin no se extiende a toda la pretensin
sino a determ inados hechos o circunstancias, constituye entonces un
simple medio probatorio. En lo relativo al juram ento. Justiniano dispuso
la obligatoriedad total de prestarlo o bien de deferirlo a la contraparte.
La L itis c o n te s ta tio . Se produce cuando am bos litigantes com
parecen ante el juez el da fijado y exponen am bos -in extenso- sus ale
gaciones, pues los dos libelos arriba referidos slo contienen sucinta
m ente los elem entos petitorios y de defensa correlativos.
En la com parecencia el da fijado, el actor expona su pretensin
desarrollndola en la n a rra to . El dem andado haca lo suyo en la
c o n tra d ic tio . Este conocim iento de las pretensiones y de la defensa de
las partes, precisa las caractersticas de la litis (naturaleza de la accin
deducida, etc. y produce entonces la c o n te s ta c i n de la litis (litis
c o n te s ta tio ).
En lo relativo a la p ru e b a , particularm ente con Justiniano se
regula un nuevo sistem a probatorio, donde el juez apreciar el valor de
los m edios probatorios s e g n un v a lo r d e te rm in a d o a s ig n a d o en la

Aldo Topasio F

174

ley. Los medios probatorios son, en todo caso, aqullos que ya habanse
establecido en la era clsica: testigos, confesin de parte, docum entos,
etc. Ahora, la ley otorga ms valor a la prueba docum ental que a la te s
timonial, entre otras.
La sentencia ahora no es como antes necesariam ente "pecunia
ria". El juez, sin necesidad ahora de una "clusula arbitraria" (adem s
ya no hay frmulas), puede dar acogida a la peticin m ism a del actor,
por ejemplo, derechamente la restitucin de una co sa .
Como existe ahora una organizacin jerrquica en la adm inistra
cin de justicia imperial, se a d m ite la a p e la c i n c o m o p rin c ip io
ge n e ra l. La apelacin se deduce ante el juez inferior, esto es, ante el
mismo que dict la sentencia apelada. A l corresponde rem itir todos los
antecedentes (expediente y escrito de apelacin) al juez jerrquicam en
te superior que conocer de la apelacin.
En cuanto a la tramitacin del procedim iento ejecutivo en este pro
ceso e x tra o rd in e m , procede la a c tio iu d ic a ti. C aracterstica de la eje
cucin en este proceso es que el objeto de ella es la prestacin m ism a
a que el demandado fue condenado en la sentencia declarativa, que sirve
de ttulo para iniciar justam ente el proceso de ejecucin. Lo norm al ser
en esta poca la ejecucin en el patrim onio, sea por una d is tr a c tio
b o n o ru m o una c e s s io b o n o ru m . Excepcionalm ente se adm iti la
ejecucin personal o corporal hasta el siglo IV. D espus es prohibida (por
ejemplo la reclusin del deudor en el dom icilio del acreedor).
Si la condena se refiere a una cosa cierta, sta se entrega d ire c
tamente por funcionarios pblicos al dem andante, con el m ism o ttu lo
que figura en la sentencia: dueo, usufructuario, poseedor, etc. Si la
entrega en especie ya no es posible, procede condenar a una cantidad
de dinero indemnizatoria, cuyo monto lo determ ina el actor m ediante
juram ento sobre el valor del objeto litigioso.
Si se trata de una condena de entregar una sum a de dinero, se
toma directam ente del patrim onio del deudor los bienes nece sa rio s para
dar satisfaccin al dem andante victorioso. Este em bargo se realiza por
oficiales del m agistrado. D espus de un tiem po, si los bienes no son
liberados, se procede a su venta en pblica subasta; con la sum a
obtenida es pagado el dem andante, y si sobra dinero, es e ntregado al
deudor.(98)

175

Derecho Romano

3. Fin de la creacin jurdica. El juez post-clsico frente al

Derecho.
Sin un magistrado que en una etapa previa a la probatoria y
resolutiva tenga la facultad de crear normas jurdicas para ir -an asistemticamente- haciendo congruente el derecho con la realidad social,
el esplendor clsico necesariamente habra de declinar.
De todos m odos, com o indica K unkel(99), "el contenido de los
escritos de los ju rista s clsicos era D erecho vig e n te y poda aplicarse
siem pre en el proceso. S egn un uso, m uy e xte n d id o en todas las pocas
de la A ntigedad, corresponda a los abo g a d o s pro b a r al juez las normas
jurdicas favo rables a su parte (algo sim ila r a la p ru e b a de la costumbre,
en pleno vigor en la hora actual). P or eso, un abog a d o sagaz poda
siem pre presentar citas de la literatura ju rd ic a o de las constituciones
im periales y exigir al ju e z la o b se rva n cia de su contenido. Pero el juez
con frecuencia ni siquiera se e n co n tra b a en situ a ci n de com probar la
autenticidad de los textos citados". Si a m b a s p a rte s citaban fuentes ju
rdicas contradictorias entre s, el ju e z se e n co n tra b a fre n te a la disyun
tiva de decidirse por una opinin u otra.
Lo anterior explica la decisin de los e m p e ra d o re s de establecer
las denom inadas "Leyes de C itas", b u scando o rd e n a r con ellas las citas
de los escritos que podan hacerse v a le r ante los trib u n a le s y la form a
de valorarlos frente a la co n cu rre n cia de o p in io n e s o crite rio s dispares.
D igam os, en fin, que la fun cin del p ro ce so en la cre a ci n ju rd ica
rom ana, -evidentem ente- ha te rm inado en la era post-clsica.Y a no ser
ms causa de generacin del D erecho; slo lo se r de d e stin o de su a pli
cacin. Pero en todo caso, "tarea nuestra es la de ilu m in a r y po n e r en
m ovim iento los dalos y los hechos que hoy se nos p re se n ta n co m o partes
o fracciones y que en otro tiem po dotaron de unidad s u p e rio r ntegra y
eficiente, a una form acin u o rdenam iento que puso en e xiste n cia la
propia "n a tu ra "... El D erecho rom ano est in te g ra d o p o r ta n ta s o
cuantas instituciones, pero hem os de a ve rig u a r qu suerte de fu e rza s
verdaderas -autnticas- apoyan y dan vid a a cada una de ellas. D ebajo
del ropaje con que se aparece a nosotros una norm a o una institucin
hay un fondo silencioso y hondo en que se a sienta su vid a o rig in a l".(100)
Esa luz, en gran m edida, en la esfera de la creacin ju rd ica , nos la da
el proceso civil rom ano.

Aldo Topas F

176

3. CITAS BIBLIOGRAFICAS

LIBRO TERCERO

(1)

RICCOBONO. Lineamenti della

Storia delle Fonti e del Diritto
Romano, Milano, Dott. A Giuffr Edi
tore, 1949, p. 21.

(2)

ARIAS RAMOS J. Derecho Romano,

I, Parte General. Editorial Revista de
Derecho Romano, Madrid, 1963, p.
161, cita 183.

(3)

PASTORI FRANCO. Gli Istituti Ro-

manistici come Stona e Vita del Di

ritto. Seconda Edizione. CisalpinoGoliardica. Milano, 1988, p. 290.

(4)

ALAMIRO DE AVILA MARTEL. Dere

cho Romano. Organizacin judicial
y Procedimiento. Editorial Jurdica
de Chile. Stgo. 1962, p. 19.

(5)

AVILA MARTEL, op. cit. p. 23.

(6)

AVILA MARTEL, op. cit. cita 1 (Cfr.

Sneca. De Ciementia, lber 2, 7).

(8)

instituciones de Derecho Privado.

Sexta Edicin revisada y aumentada.
Ediciones Ariel. Barcelona, 1972, p.
193.
IGLESIAS JUAN, op. cit. p. 195.

(9)

PASTORI FRANCO, op. cit. p. 295.

(14) FRANCISCO SAMPER. Derecho

Romano. Ediciones Universidad In
ternacional SEK. Santiago de Chile
1991, pg. 52.
(15) Las formalidades descritas respecto
de la actio sacramento in
personam, son presuntivas. (Si
guiendo a Alvarez Surez, quien se
funda en textos de Valerio Probo,
pues en esta parte, las Institutas de
Gayo ofrecen una laguna) Vid. ALVA
REZ SUAREZ, op. cit. p. 247.
(16) AVILA MARTEL, op. cit. p. 36.

IGLESIAS JUAN. Derecho Romano,

(8)

(13) VITTORIO SCIALOJA, op. cit. p. 141

(Se apostaba 500 o 50 ases segn si
el asunto litigioso fuese de un valor
de 1000 ases o de menos de esta
suma.

(17) Segn el tratadista Arangio Ruiz, se

nominaba juez (iudex) propiamente
tal cuando haba controversia nacida
de contrato formal (stipulatio), y
rbitro (arbiter) en los supuestos de
acciones divisorias, esto es, cuando
se pide la divisin de una herencia u
otro tipo de comunidad. La fase in iure
terminaba con el inmediato nombra
miento del juez (del rbitro), prece
dindose a la invocacin de los testi
gos (litis contestatio).

(10) AVILA MARTEL, op. cit. p. 34

(11) VITTORIO SCIALOJA, Procedi
miento Civil Romano. Traduccin de
Santiago Santis y Marino Ayerra. Edi
ciones Jurdicas Europa-Amrica,
1954, cita (1). En el mismo sentido,
AVILA MARTEL, op. cit. p. 23, cita 2.
(12) ALVAREZ SUAREZ U. Curso de De
recho Romano. Tomo I. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid,
1955, p 263.

177

(18) ALVAREZ SUAREZ. Instituciones

de Derecho Rom ano - II. Derecho
Procesal Civil. Editorial Uned, Madrid
1973, p. 46.
(19) ALVAREZ SUAREZ, op. cit. supra p.
258.
(20) Si bien hay controversia en cuanto al
oontenido del testamento "calatis
co m ittis", hay opiniones muy bien

Derecho Romano

fundadas como la de LENEL, quien

afirma que esta clase de testamento
slo contena legados, esto es, asig
naciones de carcter particular. Cfr.
Iglesias, op. cit. p 637, cita N 18.

(30) WOLFANG KUNKEL. op. cit p 98.

(31) ALVAREZ SUAREZ.

. op. cit

(32) EMILIO BETTI. Vid. Istltuzlonl di Di

ritto Romano. Volum e Primo. Ristampa inalterata della seconda edizione. Padova. Cedam-Casa Edictrice

(21) CARLOS SANCHEZ PEQUERO.

Manual de Derecho Romano, p. 303.

Dott. Antonio Milani. 1947, p. 277. n

el mismo sentido, ALVAREZ SUA
REZ op. cit. (instituciones, p. 57.
58):..." comienza a aplicarse el proce
dimiento formulario tambin para re
clamar pretensiones (acciones) del
ius clvlle...". En sentido contrario,
SAMPER, quien sostiene que para
que el juicio sea legtimo -despus de
la reforma ebuciana- la actio debe ser
civil, /id. Derecho Romano, 1991,
editado por Universidad Sek.

(22) EMILIO VALIO. Instituciones de

Derecho Privado Romano. Valen
cia, 1977, p. 96. El cumplimiento de la
sponsio requera de una accin
personal que exigi probar los he
chos slo al demandante, consolidn
dose as (desde entonces) el principio
informador general del proceso petito
rio de que incumbe probar la reclama
cin o peticin a quien la alega. Par
ticularmente trascendente es este
principio en la accin reivindicatora,
donde la prueba del dominio slo
deber aportarla el demandante.

(33) EMILIO BETTI, op. cit. p. 277.

(34) ALVAREZ SUAREZ, Instituciones...
p. 58.

(23) SALVATORE RICCOBONO. Lineam enti della S toria delle Fonti e del
D iritto R om ano. Milano Dott. A. Giuf-

(24)

C u rs o

p. 279.

fr-Editore, 1949, p. 23.

(35) EMILIO BETTI, op. cit. p. 277.

JUAN IGLESIAS. E sp ritu del Dere

cho Rom ano. Edit. Universidad Com
plutense. Facultad de Derecho. Ma
drid, 1984, p. 83.

(36) Iglesias, Derecho Romano, op. cit.

pg. 106.

(25) JUAN IGLESIAS, op. cit. pg. 83.

(38) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. Istituzioni di Diritto Romano, Napoli,

1949. p. 108.

(26) RICCOBONO, op. cit. p. 28 (Lineamenti...)

(27) WOLFANG KUNKEL. H isto ria del
D erecho Rom ano. Ariel. Barcelo
na,1981, p 105.
(28) PABLO KRUGER H istoria, Fuentes
y Lite ra tu ra del Derecho Rom ano.
Editorial Nacional, Mxico, 1967,
p. 47.
(29) JUAN IGLESIAS Espritu

Aldo Topas 10 F

(37) Iglesias, op. cit. pg. 106.

p 75.

178

(39) De modo similar conoeptualiza el art.

2180 de nuestro Cdigo Civil el con
trato de comodato. Verdad es que
Bello pudo definirlo -diciendo exacta
mente lo mismo- de muchas maneras
distintas. Pensar lo contrario es limitar
la insigne figura y porte intelectual de
nuestro codificador. Y entender que
las definiciones slo se pueden o
"deben" decir nada ms como lo dicen
los cdigos, ello no es precisamente

contrato: por ejemplo, cuando en una

compraventa, varios compradores de
una cosa pactan con el comprador so>
lldarldad, esto es, que cualquiera de
ellos puede ser requerido de pago por
el total del precio. (Nada de esto se da
en los juicios de derecho estricto,
donde el juez queda sujeto a la frmu
la en el sentido de, si resultan proba
dos los hechos, condenar slo a la
cantidad que en ella se predetermina.
No puede alterar esa cantidad. V si el
pretor inserta una excepcin en la
frmula, la cual resulta probada, en un
juicio de derecho estricto el juez no
podra -por ejemplo- condenar a
menos de la cantidad expresada en la
frmula. En tal caso, como no puede
condenar sino por el total y ello resul
tara iniquo si est inserta la exceptio,
debe absolver).

un obsequio a la potencialidad des

criptiva del legislador, ni tampooo, a la
libertad de expresin conceptual de
estudiantes y juristas.
(40) Samper, op.

cit. pg. 19.

(41) DE FRANCISCI PIETRO. Sintesi

Storica del Diritto Romano. Edizioni
Dell" Ateneo - Roma. 1948, p. 215.
(42) DE FRANCISCI PIETRO. op. cit. p.
291.
(43) DE FRANCISCI PIETRO. op. cit. p.
291.
(44) DI PIETRO ALFREDO. Gaius Institutas. La plata. Ediciones Librera Ju
rdica. 1975, pg. 10.
(45) DE FRANCISCI PIETRO. op. cit. p.
291.

(51) SCI ALOJA, op. cit. p. 484.

(46) ALVAREZ SUAREZ. Instituciones...

p. 8.

(52) Por ejemplo en nuestro Cdigo Civil.

En su artculo 1546 dispone que "L o s
co n tra to s deben ejecutarse de
buena fe, y p o r co n sig u ie n te o b li
gan no s lo a lo que en e llo s se
expresa, sin o a todas las cosas que
emanan precisam ente de la n a tu ra
leza de la o b lig a c i n ..." La regla
genrica en el derecho moderno es
que los contratos sean de buena fe y
no de derecho estricto.

(47) ALVAREZ SUAREZ. Curso de Dere

cho Romano. Tomo I. Editorial Revis
ta de Derecho Privado. Madrid. 1955,
p. 373.
(48) PASTORI FRANCO, op. cit. p. 441442.
(49) AVILA MARTEL A. op. cit. p. 78.

(53) AVILA MARTEL. op. cit. p. 64.

(50) Podr incluso - salindose del nego

cio en s- pronunciarse sobre com
pensaciones de deudas recprocas
entre los litigantes si, por ejemplo, el
demandado afirma y prueba que el
demandante tambin le debe dinero a
causa de otro negocio tenido con l,
por ejemplo, un mutuo o prstamo de
dinero. Tambin queda facultado el
juez para considerar y pronunciarse
sobre aquellos convenios o pactos
que las partes han agregado a un

(54) SAMPER op. cit. p. 6 0 - 6 1 .

(55) PABLO KRUGER op. cit. p. 47.
(56) D'ORS. Elementos de Derecho Priva
do Romano. Pamplona. 1960, p. 297.
Vid. figuras aproximadas al contrato
de compraventa que vienen reconoci
das y tuteladas por va de actio n e s in
factum .

179

Derecho Romano

(57) TOPASIO ALDO Estudios de Dere

cho Romano Edeval (Universidad
de Chile. Valparaso) 1975 Vid pg
26 (Estudio Algunos aspectos de la
accin y el derecho subjetivo en el
Derecho Romano Clsico)

el significada de lus dtcere (dico),

encauzado a la Id e n tific a c i n de la
reclam acin en el m bito del ius.
SCHULZ en Derecho Romano Clsi
co, verdad es que oonceptualiza la
iu ris d le tio en un sentido muy ampiio
Vide Schulz, op d t p. 13.

(58) DE FRANCISCI. op cit. p. 198. Cabe

observar, como indica SAMPER, que
el "Imperium es un poder eminente de
mando*. Y puede tomar diversas
concreciones; en la esfera de la admi
nistracin de justicia se especfica en
la "potestas" del magistrado, identifi
cndose como "poder sociaJmente re
conocido" para imperar rdenes

(69) EMILIO VALIO, op. cit p 133

(70) En todo caso, no cabe duda que la
bsqueda de esclarecimiento de la le
gitimidad procesal de los litigantes en
la fase in iure. tanto activa como
pasiva, no tiene carcter aclaratorio
definitivo. Si se trata de una
interrogacin in iure para precisar la
persona del demandado, las pregun
tas que se le formulen debe respon
derlas de modo claro y preciso y
queda vinculado a ellas, pues la false
dad en la declaracin lo arriesga a ser
condenado a una cantidad de dinero
superior a la discutida. Pero justamen
te, su respuesta a la Interrogatio
pudo ser falsa y en tal caso se produjo
-nada ms- una legitimacin aparente
que slo tiene posibilidades de ser re
suelta en definitiva en la fase in ludicio. Lo mismo puede suceder en caso
de "legitimacin activa , pues en prin

(59) ARIAS RAMOSJ Derecho Romano

Tomo I. Editorial Revista de Derecho
Romano. Madrid, 1963 p 199
(60) Se exiga, segn la Ley de las XII
Tablas, un ao de "usus" para las
cosas muebles y dos para los inmue
bles.
(61) Vid. SAMPER, op. cit. p 65
(62) ARIAS RAMOS, op. cit p. 197
(63) D'ORS, op. cit. p 262

cipio, es suficiente para incoar el

proceso que el actor haga la afirma
cin de tener tal o cual calidad (acree
dor, dueo, etc.). Pero la prueba de su
afirmacin slo resultar en definiti
va, de la prueba de los hechos activa
da en la fase in iudicio

(64) VITTORIO SCIALQJA, op cit. p p

454 - 456.
(65) Vid Artculo 2144 del Cdigo Civil de
Chile
(66) Vid. Artculo 2178 del Cdigo Civil de
Chile
(67) KUNKEL WOLFANG. op. cit. p. 98 y
sigtes.

(71) ARIAS RAMOS, op cit p 184 Ade

ms. VINCENZO ARANGIO-RUIZ.
op. cit. p. 137. Tambin SAMPER. op
cit. p 78 - 79

(68) ALVAREZ SUAREZ. Instituciones

(72) VITTORIO SCI ALOJA, op cit p 237

de Derecho Romano II Derecho

procesal civil Uned. Madrid 1973,

(73) A LV AR E Z SUAR EZ.

CIO N ES..^. 72.

p 14 En el mismo sentido, FRANCO

PASTORI, op cit., particularmente en

Aldo Topaso F

180

IN STITU

(74) SCHULZ Derecho Romano Clsi

co Barcelona. 1960. Edit. Bosch.

Trad. de Jos Sta. Cruz Tegeiro, p.

18

(90) ALVAREZ SUAREZ op. cit p. 280.

Vid. adems p.p. 450 - 462.
(91) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 460.

(75) SAMPER, op. cit. p. 60.

(92) ALVAREZ SUAREZ, op. cit. p. 468.

(76) IGLESIAS, op. cit. p. 200.

(93) SCIALOJA, op. cit. p. 255. No es esta

(77) Seala Scialoja que con los nombres

de Aulus Agerius y de Num erlus Negidius, por lo dems verdaderamente
romanos, se oculte un juego de pala
bras. A.A. se llamara el Actor, como
aquel qui ai et agit (que habla y
demanda); N.N. el demandado, por
que de ordinario es el qui numerare
negat (que niega tener que pagar).
Estos nombres son los propuestos
por el pretor en las frmulas de estilo.
Obviamente, A.A. y N.N. sern reem
plazados en cada frmula por el
nombre de los correspondientes liti
gantes.
(78) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 420.
(79) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 420.
(80) SCIALOJA, op. cit. p. 173.
(81) FRITZ SCHULZ, op. cit. p. 51.
(82) SAMPER, op. cit. p. 81.
(83) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 192.
(84) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 192.
(85) ALVARO D'ORS, op. cit. p. 76.
(86) D'ORS op cit. p. 76
(87) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 203.
(88) SAMPER Derecho Romano. 2* Edi
cin (Sek), 1991. p. 93.
(89) ALVAREZ SUAREZ op cit p 454

181

la oportunidad de entrar al detalle de

esta forma de ejecucin. No est ello
en la intencin del presente texto. No
obstante, observemos lo que indica
IGLESIAS en op. cit. p. 2 1 4 - 2 1 5 :
"al frente del patrimonio (del iudicatus) se colocaba un curator bonorum,
designado por el pretor, a instancia de
los acreedores (se supone que el
juicio ejecutivo es "concursar en
el sentido de que es muy difcil
que exista un solo acreedor), y el
cual debe dar noticia de la m issio in
bona (del embargo), mediante avisos
pblicos -p ro scrip tio bonorum -, a
fin de que puedan asociarse a la
ejecucin otros acreedores. Trans
currido un plazo de 15 das -si el
deudor hubiese muerto- o de 30 si
tal no ocurri, se nombrara un magister, que era uno de los acreedo
res concursados, y a quien se
confera el encargo de vender los
bienes -BONORUM VENDITIO-. Tal
venta, hecha despus de observar
ciertas formalidades y de transcu
rrir algn tiempo -15 o 10 das-, se
realiza en subasta y p o r el entero
patrim onio. El comprador -b o n o
rum emptor-, adquirente del activo
patrimonial, asume la obligacin de
pagar a cada acreedor un tanto pro
porcional.
El bonorum emptor reemplaza al
iudicatus en la titularidad de dere
chos que a ste asistan, actuando en
su misma posicin. Como acreedorde
los deudores del condenado, puede
dirigirse contra stos -frmulas Rutiliana y Serviana-, para hacer efectivos
sus crditos. La responsabilidad del

Derecho Rom ano

patrimonio concursado no va ms all

del montante a que alcance el precio
de venta*.
(94) DI MARZO. S. Manuale Elementare
di D iritto Romano. Untone Tipogrfi
co - Editrice Torinese. Turin, 1954,
p 104.
(95) ALVAREZ SUAREZ, op. at p 99
(Instituciones...)
(96) IGLESIAS, op. cit. p 217

Aldo Topasio F

182

(97) IGLESIAS, op at p 217

(98) ALVAREZ SUAREZ U Curso de De
recho Romano p 590.
(99) KUNKEL, op at. p 163
(100) IGLESIAS JUAN Estudios. Historia
de Roma - Derecho Moderno. Uni
versidad Complutense da Madrid
Seminario de Derecho Romano
Facuitad de Derecho 1985, p. 126.

LIBRO

CUARTO

EL DOMINIO Y
OTROS DERECHOS
SOBRE COSAS

CAPITULO
LAS

COSAS

PARRAFO 1. CONCEPTO DE COSA. CLASIFICACION DE GAYO:

CORPORALES, INCORPORALES.

El jurisconsulto Gayo en el Siglo II d. C. estableci en sus Insti

tuciones que el Derecho privado dice relacin con tres materias: Las
personas, las cosas y las acciones: "La totalidad del derecho que utili
zamos se relaciona o con las personas, o con las cosas o con las
acciones". (I, 1,8).
En el sentido expuesto, la nocin de cosa (res) no es para el ju
risconsulto Gayo solamente la porcin material limitada del mundo
exterior susceptible de aprovechamiento por el sujeto de derecho sino
que es tambin todo objeto del derecho privado, an cuando ste no sea
una porcin del mundo externo como es el acto a que se obliga a cumplir
un deudor en una relacin de crdito y deuda: dar, hacer o no hacer "una
cosa". De all que el "Derecho de Cosas" de Gayo se extienda tambin
al mbito del derecho privado reconocido en un slo trmino como
"obligaciones".
Se puede afirmar que en este aspecto, l mismo aclara este punto
de vista al distinguir por una parte, las acciones reales (actiones in rem )
para la defensa de los p o d e re s que se tienen en cosas corporales, como
el dominio, el usufructo; y por otra, las acciones personales (a c tio n e s
in personam ), que slo pueden dirigirse en contra de un deudor. Ambas
incidirn en la fijacin de las categoras renacentistas de ius in rem
derecho real y iu s in p e rso n a m - derecho personal, respectiva
mente, refirindose el primero al lcito poder de aprovechamiento o
utilizacin -pleno o menos pleno- de una cosa corporal, y el segundo,
a la facultad de reclamar una deuda o dbito incumplido.(l)

185

Derecho Romano

La terminologa "cosa" (res) es en Gayo tan amplia que utiliza

tambin dicho trmino con la adjetivacin "incorporal" para designar
al derecho en s mismo, que hoy llamaramos "derecho subjetivo" y que
puede tener el sujeto de derechos en sus bienes o "patrimonio. As, en
Instituas, II, 14 explica: "Son (cosas) incorporales aquellas que no se
pueden tocar, tales como las que consisten en un derecho, ^s, una
herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo que se hayan
contrado. Y poco importa que en la herencia estn contenidas cosas
corporales o que los frutos que se perciban del fundo sean corporales,
y que aquello que nos es debido en virtud de una obligacin sea
generalmente corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, dinero,
puesto que el derecho de sucesin, as como el derecho de usufructo
y el derecho de obligacin son en s mismos incorporales".
En el concepto gayano, las cosas corporales -en cambio- son
aquellas porciones materiales del mundo externo que se pueden tocar
o percibir por los sentidos (quae tangi possunt) como el fundo, el oro,
la plata (I, II, 13).
Esta divisin de las cosas, si bien trasciende en la ciencia jurdica
romanstica, cabe precisar que no tiene un contenido estrictamente
jurdico. Se observa en ella un significativo influjo filosfico. En el derecho
romano clsico se recoge en este aspecto la diferenciacin que hacan
los filsofos pertenecientes a la escuela de Aristteles: a) corporales:
aquellas que los sentidos perciben corporalmente y b) incorporales: las
que el espritu percibe por abstraccin, slo intelectivamente.(2)
PARRAFO 2. DIVISION DE LAS COSAS DESDE UNA POSICION
ESTRICTAMENTE JURIDICA.
a) Cosas comerciables (in commercio).
Eran aqullas que podan ser objeto de relaciones patrimoniales,
esto es, entrar lcitamente al mundo de los negocios entre los particu
lares o privados y, esencialmente, susceptibles de tener sobre ellas pro
piedad o dominio.
b) Cosas incomerciables (extra commercium).
Se dice de aqullas que no podan entrar en el trfico de las re
laciones patrimoniales privadas. No podan por tanto ser objeto de con

venios o contratos como tampoco de dominio por los particulares.

Las comerciables constituan la regla general. Las incomerciables
eran la excepcin y quedaban extra commercium mediante especial
prohibicin del ordenamiento jurdico y se les calificaba as por "razones
humanas" o "por causa divina". (Gayo, I, II, 2).
b.1. Cosas extra commercium por razones humanas.
a) Cosas comunes a todos (tambin a los peregrinos, no slo
a los ciudadanos) res communes omnium. No figuran en las Institu
ciones de Gayo pero s en las de Justiniano, quien se apoya en todo caso,
en criterios clsicos y son: el aire, el agua corriente (de los ros), el mar
y accesoriamente, la costa del mareosas ofrecidas por la naturaleza
para el disfrute de todos y, por lo mismo, sustradas a todo tipo de trfi
co patrimonial.
El principio genrico de que el aire no es apropiable, se resuelve
en tpicos criterios o guas de conducta, por ejemplo, en el precepto que
prohbe contaminar el aire, viciar la atmsfera = aut coelum corrumpant... D. 7, 13, 6) por quienes son usufructuarios de predios, lo que
envuelve implcitamente el claro concepto de no disponer del aire como
si fuera propio. Conlleva indudablemente un avanzadsimo concepto
ecolgico de hace dos mil aos, que el hombre del Siglo XX slo ahora
comienza a reconsiderar.
En el caso del mar, se concreta la idea en la libertad de pescar,
pues se considera comn a todos y propio del derecho de gentes, por
lo que no se haca distincin entre ciudadanos y peregrinos.(3) Y en
cuanto a la costa del mar, se entiende como cosa comn en el sentido
que poda servir a las labores de la pesca, para secar las redes y retirarlas
del mar e incluso para construir una cabaa de abrigo, pero sin que por
ello la costa perdiese jams la cualidad de res communis. Se entiende
por franja costera o "litoral" el espacio hasta donde llegan las mayores
olas del mar (mximum fluctus).(4)
b) Cosas pblicas (res pubiicae).
Entre las cosas que tambin quedan fuera de las relaciones pa
trimoniales y de apropiacin por los particulares por razn de derecho
humano (humani iuris) estn las cosas pblicas. En el concepto
gayano, son aquellas que pertenecen a la comunidad en el bien

187

Derecho Romeno

entendido de "ciudadana". Constituye entonces un concepto ms

restringido que las communes omnium. Son aquellas que no se tienen
en el caudal del populus, sino para su uso pblico (D. 18, 16). Por
ejemplo; las calles, plazas, termas, teatros y bibliotecas pblicas.
El concepto metropolitano de res publicae, en provincias se
identifica como res universitatem - cosas universales. Son las mismas
antes indicadas, con otra nomenclatura.
Tanto las cosas pblicas como las universales, pertenecen en
principio al Estado, y ste, mediando una especial ceremonia (publicatio) las destinaba al uso pblico.
b.2. Cosas extra commercium por derecho o causa divina
(divini iuris).
Son de derecho divino y quedan tambin excluidas del trfico
negocial y de toda apropiacin privada, las sagradas, religiosas y santas
(sacrae, religiosae, sanctae).
a) Sagradas. Son "aquellas que se han consagrado a los dioses
superiores" (I. Gayo, II, 3). Por ejemplo, un templo, y las cosas desti
nadas al culto.
b) Religiosas. El concepto difiere del moderno. Para los roma
nos res religiosa es aquel terreno con uno o ms sepulcros (privados)
donde se realizan ceremonias funerarias (funus).
c) Santas. Tambin difiere el concepto romano de lo que ordi
nariamente entendemos portal. Son aquellas protegidas por dioses que
defienden la seguridad de la cvitas, "como los muros y las puertas de
las ciudades" (I.G., II, 8).
2.1. Otras divisiones de las cosas.
En la esfera de las cosas que entran en el trfico jurdico (res in
commercium) distnguense:
P

a) Cosas mancipi y cosas nec-mancipi.

Importante en el derecho clsico es la distincin de las cosas en
mancipi y nec-mancipi, estimada por romanistas destacados la mxi
ma divisin (summa divisio) de las cosas in com m ercium .(5)
Las cosas mancipi eran aquellas que en la antigua economa rural

Aldo Topas o F.

183

romana tenan una particular importancia: los fundos en suelo itlico, los
animales de tiro y carga y los ms antiguos servicios prestados entre pre
dios vecinos, configurados como "servidumbres prediales": la de pasar
o transitar por el predio vecino para tener salida al camino pblico; y la
de acueducto, que permita la entrada del agua por acequias o canalones
por el predio vecino al contiguo que no tena este elemento.
Todas las otras cosas eran nec-mancipi; tales eran tambin los
predios situados fuera del suelo peninsular, en las provinciae.
La distincin tena importancia fundamental en la era clsica par
ticularmente respecto de los modos de enajenar (o de adquirir, segn
desde donde se le mire). As, mientras las cosas nec-mancipi eran
enajenables (transferibles) por la simple entrega corporal o traspaso
material -traditio- (proviene de tradere - entregar) concretada en la
entrega corporal de la cosa por el dueo con intencin de transferirla,
para las cosas mancipi -las trascendentes para la economa agraria
romana- se requera un acto solemne, formal, que se identifica con el
nombre de la cosa que transfiere: mancipatio. Luego la observaremos
con mayor detenimiento, pero avancemos algo, indicando que entre
otras formas, requera la presencia de testigos y no serva la simple en
trega entre enajenante y adquirente. Tambin era til para transferir
cosas mancipi otra solemnidad llamada "cesin ante el magistrado" =
in iure cessio.
La clasificacin de las cosas en mancipi y nec m ancipi decae
en el transcurso de la era clsica y ms an en la post-clsica. Gradual
mente cede esta summa divisio ante otra que la sustituye en impor
tancia debido a los cambios socio-econmicos: cosas muebles e inmue
bles.^)
||
b) Cosas muebles e inmuebles.
La distincin de cosas mancipi y nec-mancipi, fundada en un
factor socio-econmico, cedi lugar gradualmente a aquella que distin
gue entre cosas muebles e inmuebles, distincin est ltima que tiene
antecedentes inclusive en la misma Ley de las XIITablas (451 a.C.). En
este cuerpo legal, y con ocasin de la regulacin de los modos de adquirir
I dominio o propiedad mediante el uso continuado durante un cierto
tiempo (usucapi), ya se distingua entre fundus et ceterae res
(predios y las dems cosas, o "las otras cosas"). Luego se distingui

189

Derecho R om ano

entre cosas muebles" (res mobiles) y "fundi et eades" (predios y

edificaciones) (Gayo I, II, 42).
Slo en la era post-clsica -tardamente- se acua, de modo
contrapuesto a res mobile el trmino "res inm obile", sustituyendo el
de fundus que era el tradicional (C. de Just. 3, 19, 2).
Cosas muebles, son las que pueden moverse o desplazarse,
solas (como los animales) o por virtud de la fuerza del hombre como las
cosas inanimadas (una mesa u otro objeto) sin que se deterioren.
Cosas inmuebles -en cambio- son las que no pueden trans
portarse de un lugar a otro sin que se deterioren. As, las casas y cons
trucciones, y por antonomasia, los predios.
La distincin tiene determinada importancia jurdica en derecho
romano. Hay situaciones en que interesa su identificacin. Por ejemplo,
se requera menos tiempo para adquirirla por el uso prolongado (usu
capi) sin que la reclamara el dueo si la cosa era mueble. Si era
inmueble, se requera ms tiempo.
c) Cosas consumibles y no consum ibles.
Considerando la funcin econmico-social, los romanos distin
guieron adems las cosas consum ibles de las inconsum ibles.
Consumibles, decan de aquellas que al primer uso se extinguen
o destruyen. El uso normal no conserva esta categora de cosas. Tales
son el vino, el aceite, el trigo. La conceptualizacin de este tipo de cosas
-como todo lo que interesa a lo jurdico-romano- responde a requeri
mientos de la realidad, de la vida. Planteronse los jurisprudentes si era
factible establecer un usufructo sobre una cosa consumible y llegaron
a la conclusin que no, porque la cosa cedida en usufructo por el dueo,
cabe restituirla tal como l la entreg y ello era posible slo respecto de
aquellas cosas que no se extinguan con el primer uso. A stas ltimas
las denominaron inconsumibles y susceptibles por tanto de constituir
sobre ellas un derecho de usufructo, por ejemplo, un predio.
No consumibles, entonces, son aquellas cosas que no obstante
sufrir un eventual desgaste al ser usadas, su aprovechamiento normal
se realiza sin consumirlas. Entre las cosas inmuebles est el ejemplo
del predio y de las casas. Entre las muebles, prcticamente todas aque
llas que no constituyen alimentos ni dinero (el dinero se "consume" al

Aldo Topas io F

gastarlo, esto es, al primer uso). Son cosas muebles inconsumibles, un

libro, un carro.
d) Cosas fungibles e infungibles.
Los criterios jurdicos romanos van surgiendo casusticamente, a
propsito de determinados hechos y negocios que activan los particu
lares en la base social. La divisin de las cosas recin observada surgi
con ocasin de precisar aquellas suceptibles de usufructo. Las que ahora
analizamos -fungibles e infungibles- son tambin la resultante del
pensamiento jurdico jurisprudencial respecto de un negocio jurdico
concreto. Esta vez se trata del mutuo (mutuum) cuyo fin prctico
ordinario es prestar dinero. El mutuo es un prstamo, y como genera una
deuda -la de restituir lo recibido- Gayo lo califica en sus Instituciones
como un contrato.
La duda surgi particularmente respecto del prstamo de cosas
que no eran dinero, como trigo por ejemplo. En tal caso, si una perso
na reciba en prstamo diez sacos de trigo, se lleg a la lgica conclu
sin que no era necesario que restituyera el mismo trigo recibido, pues
de otro modo, no habra podido disponer de l v. gr., sembrarlo. Pudo
entonces el mutuario (el que recibi) restituir al mutuante (al que dio en
prstamo) no exactamente las mismas semillas o granos recibidos, sino
otros granos de trigo, pero desde luego de la misma calidad y en la misma
cantidad o peso recibido. Desde este punto de vista, la cosa prestada
que se restituye no es estrictamente la misma recibida. Y si el deudor
se libera entregando otras tantas cosas del mismo gnero, en la misma
cantidad y de igual calidad, estamos frente a un objeto del negocio (del
mutuo) que admite sustitucin (sustitucin dentro del mismo gnero
o categora de cosa: si se prest trigo debe restituirse trigo; si se prest
vino, debe restituirse vino; si no es as, cambia el negocio y se transforma
en un trueque o permuta y ello tiene otra regulacin).
Pues bien, las cosas que por lgica y por razn natural pueden
y deben sustituirse por otras del mismo gnero, se denominaron fun
gibles (etimolgicamente proviene de fungi - dar en lugar de otra cosa)
Los antecedentes estn en Digesto, 1 2 ,1 ,2 ,1 ,6 .
Excepcionalmente, cosas naturalmentefungibles, por voluntad de
las partes se determinaba que no lo eran, debiendo restituirse lo mismo
recibido. Por ejemplo, si presto determinadas monedas a un coleccio-

191

Derecho Romano

nista de ellas para que las exhiba y despus me las restituya, ese dinero
o monedas no pueden ser sustituidas por otras an en el supuesto que
tengan valor equivalente.
Cosas infungibles son aquellas que en los negocios y relaciones
jurdicas no pueden ser reemplazadas por otras del mismo gnero. No
prima aqu lo genrico sino lo especfico, en el sentido que si se trata
de un prstamo, debe restituirse exactamente la misma cosa recibida
(eadem specie). Cuando as se convena, el prstamo se identificaba
con el nombre de comodato y el deudor no se liberaba de la deuda a
menos que restituyera lo mismo recibido. Si se le prest un determinado
carro, singularizado con particulares caractersticas, no puede obligar al
que se lo prest (a su acreedor) a que reciba otro an cuando sea similar,
porque el acuerdo fue que se obligaba a restituir el mismo carro recibido
y no otro, aunque fuese del mismo gnero o categora. Veamos otro
ejemplo con cosa infungible. Si una persona presta a otra un libro y le
encarece que le restituya ese libro y no otro, an cuando sea de la misma
edicin, porque el libro prestado tiene anotaciones especiales y adems
un valor afectivo, quien recibe el texto no puede obligar a quien se lo
prest a recibir otro y slo pagar su deuda restituyendo el mismo libro
prestado. Estamos aqu, tpicamente, frente a una situacin donde la
cosa es infungible. Las consecuencias jurdicas de que lo sea, resultan
evidentes con los ejemplos puestos: incide directamente en la obligacin
asumida por el deudor.
e) Cosas divisibles e indivisibles.
Una cosa es divisible cuando puede seccionarse en dos o ms
partes conservando stas -proporcionalmente- sus cualidades origina
les. Paulo en Dgesto (6, 1, 35, 3) indica que hay "cosas que no pueden
dividirse sin que perezcan".
El "perecimiento" de que habla Paulo debe entenderse en el
sentido de la prdida de esas cualidades originales, las que inciden
desde luego en la utilidad o funcin econmico-social, de la cosa.
Cuando ello ocurre, estamos entonces frente a una cosa corporal
indivisible.
Entre las cosas inmuebles es tpicamente divisible un predio
rstico. Entre las muebles, el dinero.
Son indivisibles: una cosa animada, un utensilio, una obra de arte.
Atdo T opas 10 F

192

La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas fue analizada por la

jurisprudencia romana en relacin con la posibilidad de fraccionar una
deuda entre varios codeudores. Si lo que se debe por varios (ej. tres
herederos) es dinero, como ste es divisible, cada uno slo responde
en proporcin a su cuota de derechos en la herencia. Pero si la cosa es
indivisible, y por tanto, no se puede fraccionar sin que perezca, se puede
pedir el total de la deuda -concretada en la cosa corporal indivisible- a
cualquiera de los herederos. Por ejemplo, si la persona fallecida, deba
en vida una estatua de mrmol, atendida su naturaleza indivisible, sus
herederos debern entregarla al acreedor y ste podr requerir la
entrega a cualquiera de los herederos. Resulta intil en esta situacin
pensar siquiera en "fraccionar" la cosa corporal y requerir a cada
coheredero slo una parte del todo, en proporcin a sus derechos
hereditarios.
f)

Cosas sim ples y compuestas.

Cosas simples son aquellas quefsicamente, constituyen una sola

unidad: un bloque de mrmol, un trozo de madera, un animal. No es
ordinariamente relevante en estas cosas, destacar los elementos que
las componen cuando son objeto de un negocio jurdico, por ejemplo,
una venta.
Las compuestas en cambio, son aquellas que estn integradas
por cosas simples, destacndose ordinariamente la calidad y valor de
ellas en la estructuracin del conjunto que es como resultante, la cosa
compuesta.
La cosa compuesta puede ser a su vez una unin material de
cosas simples, como una nave, un edificio. Pero tambin se considera
compuesta -aunque los elementos simples no estn unidos material
mente- cuando forman un conjunto que tiene una determinada funcin
econmica o social, como un rebao, una biblioteca.
Interes tambin a la jurisprudencia la distincin para determinar
que tanto las cosas simples como las compuestas en sus dos variantes
son susceptibles de adquirirse por el uso prolongado (usucapi) (D.41,
3. 30).
g) Frutos y productos.
Para el criterio jurisprudencial romano no hay diferencia esencial
entre fruto y producto. La romanstica moderna tiende a distinguirlos
193

D erecho R om ano

indicando que fruto es aquello que la cosa produce peridicamente sin

que por ello disminuya su cualidad original, su substancia: as, las cras
de una oveja, los frutos de un rbol. El producto -se seala- es distinto
del fruto porque, no obstante la posibilidad de obtenerse peridicamen
te, disminuye la substancia de la cosa, como el metal extrado de una
mina o las piedras de una cantera.
En las fuentes romanas no existe verdaderamente una distincin
en el sentido expuesto (D. 50, 16, 77).
En todo caso, interesa jurdicamente si se hace o no el distingo.
Como en derecho romano no se hace, y dentro del concepto de
fructus se comprenden tambin los productos, en el supuesto caso que
un dueo ceda el usufructo o goce de la cosa, por ejemplo d su predio
a otra persona por un cierto tiempo, el beneficiado (usufructuario) podr
no slo hacer suyos los frutos sino tambin los productos. En consecuen
cia, si en el predio hay una cantera de piedras, podr hacer lcitamente
la extraccin y explotacin correspondiente mientras dure el usufructo,
adems, obviamente, de la percepcin de los frutos.
Los frutos interesan tambin desde el punto de vista de su
existencia, esto es, desde cuando lo son. Los frutos slo tienen exis
tencia jurdica y por tanto individualidad desde que se separan de la
cosa que los produce. Antes no son sino cosa constitutiva de la cosa
matriz y no se podra, por ejemplo, negociarlos separadamente de la
cosa productiva transfiriendo su dominio a otro, estando todava pen
dientes, unidos a ella, porque todava no estn separados; no constitu
yen una individualidad que los singularice como cosas corporales con
propia existencia. Este principio general tiene excepciones que no es el
caso desarrollar aqu.
Por ltimo, en este mbito de los frutos, cabe distinguir los
naturales de los civiles.
Naturales son aquellos que produce la naturaleza, sola o con la
ayuda del hombre: cras de animales, frutos de los rboles, etc.
Civiles: son las rentas o cantidades que se perciben a conse
cuencia de haber cedido a otro la utilizacin de una cosa en virtud de
un negocio jurdico: as, un canon de arrendamiento y en general, las
rentas de un capital.(D. 22. 1. 36).

Aldo Topaste F

194

h) Cosas principales y accesorias.

Dos o ms cosas susceptibles de ser consideradas independien
temente, suelen encontrarse unidas por servir a un mismo fin. Ahora
bien, si en estas circunstancias de colaboracin a un mismo objetivo u n a
se encuentra respecto de la otra en una relacin de dependencia,
estamos en presencia de una cosa accesoria, subordinada a la otra
calificada como principal. Por ejemplo: en un predio, los palos sujetos
a la tierra, como aquellos que sostienen las vias, son cosas acceso
rias. En las casas, las caeras puestas para su servicio permanente
aunque puedan separarse sin dificultad. Hay una interrelacin entre lo
accesorio y lo principal y por tanto se dice: accesorium sequitur
principale - lo accesorio va con lo principal.
La importancia del concepto est en que todo acto de disposicin
(ej. transferencia del bien raz) se entiende que comprende tanto lo
principal como lo accesorio y no podr el que transfiri, retirar despus
los palos de la via o canalones y caeras indicando que no pertenecen
al bien raz. Justamente en las fuentes, a estas cosas accesorias
dependientes de la principal se les denomina "instrum enta rei" en el
bien entendido que pertenecen a ella, esto es, son "pertenencias".

195

Derecho Romano

CAPITULO
LOS

DERECHOS

II
REALES

PARRAFO 1. CONCEPTO. TERMINOLOGIA CLASICA: ACTIO,

VINDICADO, ACTIO IN REM.
Si bien el derecho de Roma no reconoce el trmino "ius in re"
(derecho en la cosa) o "derecho real" -nombre acuado por los comen
taristas medievales-, dentro del sistema de acciones que domina durante
la era clsica se perfila claramente la actio in rem, accin que una vez
concedida dentro del proceso formulario se erige en el medio tpico de
defensa o tutela del poder que -directamete- se pretende respecto de
una cosa corporal in commercium.
Hoy en da, se admite la idea del "derecho subjetivo" o facultad
ejercitable en el mbito jurdico real respecto de una cosa corporal. En
la mentalidad jurdica romana de la era clsica se entiende que se tiene
un tal poder sobre una cosa en la medida en que se disponga de una
actio (o, ms precisamente en el derecho de cosas, de una "vindicatio"). El nfasis de la tutela jurdica est as puesto prioritariamente en
la accin, en ausencia de una teora del derecho subjetivo, sin tradicin
en la forma ments romana.
El derecho real los romanoclsicos lo entienden como un poder
que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas corporales,
protegido por las denominadas actiones in rem (acciones en las
cosas). Gayo, I, IV, 2.
Los poderes o facultades, limitados en su nmero, que el sujeto
de derechos puede tener en el ordenamiento jurdico romano bajo la
proteccin de una accin "en la cosa" o accin real son principalmen
te: el dominio o propiedad, las servidumbres, el usufructo, la prenda y
la hipoteca. (7)

AJdo Topas io F.

196

La terminologa comn y genrica que se utiliza en la romanstica

moderna y contempornea para designar tales figuras es la de "dere
chos reales" y a ella nos conformaremos, pues aunque el trmino no
es estrictamente romano permite observar la relacin real "en estado de
reposo y pacfico goce de las relaciones jurdicas", en circunstancias
que el concepto romano de "actio in rem" slo es explicable a travs
de una compenetracin entre el derecho material y la "actio".(8)
PARRAFO 2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES.
Los poderes que los particulares ejercen sobre cosas tuteladas
en Roma por las actiones in rem, vale decir, los "derechos reales"
-in genere- tienen los siguientes caracteres:
a) Se ejercen directamente sobre una cosa corporal, atribu
yendo a su titular un poder pleno (dominio) o menos pleno (servidum
bre, usufructo, prenda, hipoteca).
b) Son absolutos: significa que pueden esgrimirse en contra de
cualquier persona que impida su libre ejercicio. En este sentido, los
derechos reales resultan contrapuestos a los derechos personales,
puesto que estos ltimos no se hacen valerf rente a todos sino solamente
en contra de una persona llamada deudor por otra denominada acree
dor, dentro de una relacin deuda-crdito surgida entre ambos, de
carcter personal y exclusivo. As, el titular de un derecho personal o de
crdito o "acreedor" -que es quien tiene derecho a exigir el pago de la
deuda- por ejemplo nacida de un acto lcito como un contrato (v. gr. un
prstamo), slo en contra de quien le debe (debitor - deudor) podr
esgrimir su derecho en caso de incumplimiento. Desde este punto de
vista el derecho personal es relativo: slo puede interponerse contra el
deudor. El derecho real en cambio -siempre desde este ngulo- es
absoluto, puede reclamarse contra cualquier sujeto que impida el
ejercicio del derecho (por ejemplo en contra de quien le quita la cosa al
dueo injustamente, dejndolo sin la disponibilidad corporal de la cosa,
sin su posesin; o en contra de quien impide que el usufructuario ejerza
libremente su derecho, etc.) En sntesis, el derecho real no lo reclama
un acreedor en contra de un deudor; en caso de perturbacin, la
accin real se dirige en contra de quien impide el ejercicio del
derecho sobre la cosa corporal, pudiendo ser el infractor, cualquier
miembro de la comunidad. Por ello se afirma que la accin real tiene
197

Daraoho Romano

efecto erga om nes - respecto de to d o s; y por eso es ab soluta.

c) El derecho real tiene -no obstante su relacin directa con una
cosa corporal- una proyeccin hacia las personas, los sujetos de la co
munidad. que se traduce en el deber negativo de stos de no e n to rp e ce r
su libre ejercicio. En este sentido los comentaristas afirman la existen
cia de un "deber general" de abstencin frente a una titu la rid a d real
especifica (frente a un dueo, a un usufructuario, etc.).
d) Para que se configure o nazca una titularidad real, (un pro
pietario, un usufructuario, etc.) es necesario que se realicen determi
nados actos o se produzcan ciertos hechos a los que el ordenamiento
jurdico reconoce justamente tal efecto: que una persona pase a ser
duea de una cosa o bien tenga sobre ella un derecho real menos ple
no que el dominio (usufructo, servidumbre, etc.) Tales actos y hechos
jurdicos con efecto real, capaces de otorgar a una persona un poder
lcito de aprovechamiento de una cosa corporal se llaman por los comen
taristas MODOS DE ADQUIRIR y normalmente se analizan con ocasin
de la adquisicin de la propiedad o dominio. Pero desde ya cabe tener
presente que varios de ellos -adems de servir para la adquisicin de
la propiedad- son tiles tambin para adquirir otros derechos sobre
cosas, otros "derechos reales" distintos del dominio como las servidum
bres, etc. Se observar este aspecto en su oportunidad.
Los romanos distinguieron de modo tajante y abismal, los actos
y hechos generadores de una titularidad real -los m odos de a d q u irirde aquellos actos que generan o producen una relacin de crdito y
deuda (una obligatio); a estos ltimos se les reconoce por los co
mentaristas, como "fuentes de las o b lig a cio n e s". Los romano-clsi
cos los identificaban como "causas" de las obligaciones: originaria
mente se distinguen slo dos: el contrato y el delito; este ltimo "obliga"
en el sentido que el infractor debe pagar una suma de dinero a la vcti
ma.
e) Los derechos reales -como principio de carcter general- no
son excluyentes entre s. Una misma cosa corporal admite la coexis
tencia de dos o ms de estos derechos. A va de ejemplo, sobre una
cosa, una persona puede tener el dominio o propiedad, y otra persona
sobre la misma cosa- puede tener el derecho (v. gr. si es un predio) de
transitar por l para llegar al camino pblico. Este ltimo es una variedad

AJdo Topasio F

198

de aquellos derechos que se identifican con el trmino de "servidum

bres".
PARRAFO 3. CLASES DE DERECHOS REALES.
a) El derecho real fundamental en el derecho romano es el
dominio o propiedad, y se ejerce sobre "cosa propia" (ius in re ipsa).
b) La otra categora de derechos reales -menos plenos que el do
minio- se denominan "derechos reales en cosa ajena" y slo pueden
ejercerse, como su mismo nombre lo indica, sobre una cosa que
pertenece a otro, en una cosa ajena (iura in re aliena). Se distinguen
dos clases:
b.1. Derechos reales de goce: son las servidumbres y el usu
fructo, entre los ms destacados.
b.2. Derechos reales de garanta: fundamentalmente, la prenda
y la hipoteca.
Los derechos reales de goce atribuyen un poder de disfrute sobre
la cosa: uso, percepcin de frutos (utendi, fruendi).
Los de garanta -en cambio- no permiten usar ni disfrutar la cosa.
Como su nombre lo indica, su utilidad prctica es otorgar una seguridad,
una garanta. Y ella est prevista para el acreedor, para asegurarse que
el deudor le pagar lo que le debe. Si el deudor al final no paga, el
acreedor puede disponer de la cosa dada en garanta, como es el caso
de la prenda (pignus). Tpicamente son derechos reales de garanta la
prenda y la hipoteca, cuyos caracteres se observarn en su oportunidad.
Para que pueda constituirse una garanta de este carcter (real * sobre
una cosa), obviamente, se requiere una relacin de crdito y deuda, una
"obligacin" generada normalmente por un contrato (Ej. un prstamo de
dinero) pues la garanta, por su propia naturaleza no puede ser autno
ma. Necesariamente se vincula con un negocio principal (en el ejemplo
propuesto con el prstamo de dinero o "mutuo") al cual respalda, asegura
o garantiza en carcter de "accesoria".

199

Derecho Romano

CAPITULO
EL

III

DOMINIO

PARRAFO 1. CONCEPTO.
As como del derecho de seoro del jefe de familia -pater- sobre
las personas sometidas a su potestad derivan las normas que consti
tuyen el fundamento del derecho de familia clsico, as tambin del
seoro del pater sobre las cosas que constituyen la sede y la base
econmica del grupo familiar, hay antecedentes para concluir que de all
deriva en Roma el rgimen de la propiedad.(9)
En principio, se puede afirmar incluso que el mancipium o dom i n i u m no es otra cosa que el poder del dom inus (jefe de la casa,
d o m u s ) sobre las cosas de la familia.(10)
No hay definicin del derecho de propiedad en las fuentes
romanas de modo expreso o directo. Implcitamente, Gayo conceptualiza el dominio en Instituas II, 41 como "...EL PLENO DERECHO
SOBRE LA COSA..." (..."luego que completes la usucapi comienzas
a tener el pleno derecho sobre la cosa..."), es decir, el dominio de los
Quirites.
No obstante que Gayo habla a propsito del dominio como un
"derecho" sobre la cosa, hay muchos pasajes de textos clsicos en que
la propiedad no se entiende en forma abstracta como una res incorporalis. Existe ms bien una tendencia, que no se supera de modo abso
luto ni siquiera en la era post-clsica, a identificar cosa y propiedad.
El rgimen que organiza el dominio en Roma, resulta en verdad
concordante con la primaca que se da al elemento corporal en la
institucin de la propiedad. Esto se observa particularmente en el modo
de adquirir la propiedad llamado "entrega" (traditio), aplicado a las cosas
propias de la nueva economa mercantil de la era clsica, no vinculadas
con el antiguo quehacer agrario romano. Son las cosas nec-m ancipi
(" n e c " es negacin y podra afirmarse "non m ancipi").
La identificacin cosa-derecho hace que ambos se consideren
inescind ible mente unidos, conformando un todo inseparable. De all que
p a r a entender transferido el dom inio ("el derecho"), deba tambin
entregarse la cosa corporal a quien lo adquira. De no hacerse la entrega
Aldo Tops k> F.

200

corporal no se entenda -en la concreta mentalidad romana- desplaza

do o transferido el dominio de una persona a otra. De alli que el slo
acuerdo en orden a dejar de ser el dueo por una parte y de aceptar
ser el nuevo dueo por otra, por causa de compraventa o de otro negocio
destinado a transferir, no constitua un "m odo de a d q u irir" y no tras
pasaba el dominio. Deba el transferente en el concepto romano-clsico,
conferirte al adquirente la disponibilidad corporal de la cosa objeto de la
transferencia para entenderlo, conforme a Derecho, como el nuevo
dueo. (11)
PARRAFO 2. ATRIBUTOS DEL PROPIETARIO.
El poder del titular (dom lnus) se proyecta en tres modalidades
esenciales relacionadas con la utilidad o aprovechamiento que del bien
propio puede hacer.
El propietario puede usarlo, apoderarse de sus frutos y consumir
lo m aterialmente o disponer de l jurdicam ente. Una terminologa que
no es romana (clsica ni post-clsica) sino renacentista acostumbra re
ferirse a estas manifestaciones del poder del dueo con la terminologa
ius utendi, fruendi et abutendi (derecho de usar, gozar y dispon er)
como atributos que tiene respecto de la cosa que le pertenece. Un ple
biscito agrario de los Gracos (fines de la Repblica) parece servir de base
para tal construccin escolstica. En esa fuente se confiere a los colonos
del ager pu blicus el reconocimiento de varias facultades ejercitables
sobre la tierra provincial en que se hayan asentados: "u ti fru i habere
possidere licere". Del trmino possidere nos ocuparemos luego en
detalle al tratar la posesin. Ahora bien, uti, fru i y habere constituyen
las tres formas bsicas en que se puede obtener aprovechamiento de
una cosa corporal por el dueo:
a.
Uti, o ius utendi. Es una manifestacin del poder del dueo
que consiste en el uso reiterado del bien propio. Ello slo es posible
respecto de las cosas inconsumibles. En ellas cabe "un aprovechamien
to natural sin agotar su sustancia".(12) S i la cosa es consumible y el
dueo la utiliza, no har un uso reiterado de ella pues agotar su
sustancia (ej. consumir alimentos); y en tal caso su manifestacin de
poder sobre la cosa no cabe ubicarla en el ius utendi sino en el ius
abutendi.

201

Or*oho Romano

b. Fru o ius fruendi. Consiste en la percepcin de los frutos que

rinde la cosa, sean stos naturales o civiles.
c. Habere o ius abutendi. Dice relacin con la disponibilidad o
disposicin de la cosa corporal, la que puede enfocarse desde dos
puntos de vista:
a) material; y b) jurdica.
a). Disponibilidad material. Puede consistir tanto en una
modificacin como en una consumicin de la cosa material. Por
ejemplo, hay modificacin material cuando se transforma un solar en un
campo de cultivo o en bosque. Hay consumicin material cuando se
destruye la propia cosa; tambin cuando se ingiere alimentos propios.
b). Disponibilidad jurdica. Tambin puede consistir tanto en
una modificacin como en una consumicin, pero no de la cosa corpo
ral sino del derecho de propiedad. Por ejemplo, hay modificacin jurdica
cuando el dueo restringe temporalmente sus poderes sobre la cosa,
v. gr. si cede el uso y goce (usus fructus) de su predio, por un tiempo,
a otra persona. Hay consumicin jurdica cuando deja de ser propieta
rio mediante un acto jurdico, por ejemplo, cuando transfiere su dominio
a otro por traditio.
PARRAFO 3. LIMITACIONES AL DERECHO DE DOMINIO.
El derecho de propiedad si bien es de contenido muy amplio, no
se quiere decir con ello que sea ilimitado. De una parte, puede ser
sometido a restricciones por el derecho objetivo para la tutela de un
inters privado; as, la ley de las XII Tablas estableci la prohibicin de
realizar cultivos o edificaciones hasta la misma lnea divisoria de los
predios vecinos, debiendo el dueo dejar un espacio de dos pies y medio
como distancia que separa la linea divisoria de la edificacin o del cultivo.
Es por ello que una franja de 5 pies separaba los predios agrcolas
(confinium) y las casas (ambitus).
El derecho de propiedad tambin fue sometido a limitaciones para
la tutela de un inters pblico. As, si una va pblica se deterioraba, el
vecino propietario deba transitoriamente tolerar el pasaje o trnsito
sobre su propio predio, hasta que la va pblica fuese reparada: "Cuando
un camino pblico se ha perdido o por avenida de ro, o por ruina, el
vecino inmediato debe prestar tal camino". (D. 8, 6, 14, 1). Tambin el

Akio Topas io F

202

propietario de un predio situado a la ribera de un ro pblico, deba

permitir el uso de las orillas para las variadas exigencias de la navegacin
y del comercio: ..."es de derecho de gentes el uso pblico de las riberas
(del ro), como el del ro mismo ; y as, cualquiera es libre de atracar en
ellas una barca, de atarla con cuerdas a los rboles all nacidos, y de
poner en ella cualquiera carga, as como de navegar por el mismo ro.
Mas la propiedad de stas (riberas) es de aquellos con cuyos predios
colindan, por cuya causa tambin son de los mismos los rboles all
nacidos".(I. Just. 2, 1, 4).
De otra parte, el dominio puede ser limitado por otros derechos
reales, concurriendo entonces sobre una misma cosa el dominio (per
teneciente al dominus) y otro derecho real como un usufructo, perte
neciente a un tercero (usufructuario), el que tendr entonces un derecho
en la cosa de otro o, como califican los comentaristas, un derecho en
cosa ajena (ius in re aliena). Particularmente este tipo de limitacin se
considera como unaf uerza que comprime el volumen del dominio, el cual
vuelve a expandirse de pleno derecho (ipso iure) en toda su plenitud
al cesar la causa que lo limitaba. En este sentido los modernos hablan
de "elasticidad del dominio".(13)
Tambin puede ser limitado el dominio por la circunstancia de que
la cosa pertenezca en comunidad a varias personas (condominio).
Hay limitacin porque son varios los co-dueos que ejercen el dominio
sobre la misma cosa, y el derecho de cada uno de ellos (su cuota de
derechos) constituye slo una parte del total del derecho de dominio
que se ejerce sobre la cosa corporal. No habra limitacin si el dominio
se ejerciera de modo exclusivo por un solo titular, por un solo dueo.(14)
PARRAFO 4. TIPOS O CLASES DE DOMINIO RECONOCIDOS POR
EL ORDENAMIENTO JURIDICO ROMANO.
a. El dominio quiritario.
Segn el criterio de los jurisconsultos clsicos, en Roma existi
originalmente un solo tipo de propiedad: el dominium ex iure quiritium
(propiedad de los quirites o dominio de derecho quiritario), que corres
ponde a aqul organizado conforme las normas del antiguo ius civile,
propio de la poca arcaica, con exigencia de actos rituales y formalis
mos que rodean la adquisicin de las cosas mancipi. Slo se admite
203

Derecho Romano

la ausencia de formalismos para las cosas nec-mancipi (enajenacin

por simple traditio o entrega de la cosa corporal al adquirente).
Respecto de la proteccin o tutela procesal el dominio quiritario
reconoce la accin reivindicatora (re vindicatio) y la defensa llamada
excepcin de dominio justo (exceptio iusti domini); ambos medios pro
cesales sirven al dueo para dos hiptesis diversas: la reivindicatio,
cuando le han quitado la cosa corporal, esto es, cuando ha sido
desposedo y la interpone precisamente para recuperar la posesin
de la cosa corporal. La excepcin de dominio justo, cuando est en
posesin de la cosa y se la pretenden quitar judicialmente interponin
dole otro una reivindicatora en su contra.
Respecto al sujeto, ha de ser ciudadano romano, y en cuanto al
objeto, puede ser mueble o inmueble. Si es inmueble slo ser idneo,
si se encuentra situado en suelo itlico. En la poca clsica hay una ver
dadera correlacin entre suelo itlico y dominio quiritario.
b. El dominio bonitario o situacin "in bonis".
No obstante, gradualmente en la era clsica, se entendi adqui
rida la cosa mancipi sin formalismo alguno, bajo la influencia del derecho
de gentes. En las fuentes se identifica esta situacin con los trminos
"in bonis esse" o "in bonis habere", queriendo significar con ello que
la cosa mancipi ha entrado en el patrimonio de una persona -no obstante
la ausencia de formalismos en la transferencia- y que "la tiene en sus
bienes" o que "est en sus bienes".
La creacin de este nuevo tipo de dominio, atendiendo al modo
de adquirirlo tiende a eliminar las consecuencias de la rigidez ritual del
ius civile antiguo que, a va de ejemplo, para la enajenacin de las cosas
mancipi requera el cumplimiento de una especial solemnidad. Una res
mancipi, por su trascendencia socio-econmica, no se entenda trans
ferida si no se cumpla con una forma solemne que hiciera pblico el acto
de transferencia. Para ello servan el modo de adquirir denominado
mancipatio y otro llamado in iure cessio, indistintamente, los que se
analizarn en su oportunidad. De manera que, an cuando la cosa se
hubiere transferido con la voluntad del dueo y ste hubiese hecho
la entrega (traditio) de la cosa mancipi al adquirente, ste no se haca
dueo. Slo reciba la disponibilidad fsica de la cosa, llamada "posesin"
en la era clsica, que lo habilitaba para transformarse en dueo con el

transcurso del tiempo. Segn la ley de las XII Tablas se requera un ao

para los muebles y dos para los inmuebles. Pero antes que se cumplie
ran estos plazos, el transferente o tradente, segua siendo dueo fren
te al us civile; por ello el adquirente con los nuevos criterios del derecho
de gentes, fue tratado fictamente "como si fuera dueo" por el magis
trado (pretor) en el supuesto que el tradente, dueo todava frente al ius
civile, intentara recuperar la cosa mediante la reivindicatio. El pretor
actuaba aqu, sin duda alguna, en obsequio a la equidad (aequitas)
impidiendo as que se aplicara inicuamente el ius civile.
" En otros trminos, una vez interpuesta la reivindicatora por quien
todava era dueo conforme al ius civile (antes que se cumplieran los
plazos de uno o dos aos segn correspondiere), el pretor, en virtud de
su facultad de crear acciones y normas anuales (us edicendi) comenz
por otorgar una defensa al que tena la cosa n bonis llamada "excep
cin de cosa vendida y entregada" (exceptio re venditae et traditae)
con la cual privaba de eficacia a la reivindicatora interpuesta injusta
mente por el dueo quiritario quien, con su voluntad, haba efectiva
mente vendido y entregado la cosa y luego intentaba recuperarla
argumentando que l era el verdadero dueo. La referida excepcin fue
consolidndose por la va del edicto translaticio con el respaldo de la
jurisprudencia clsica.
Adems de la excepcin de cosa vendida y entregada, el pretor
cre para el bonitario una accin, llamada Publiciana, que tambin se
consolid por va translaticia. Proceda en el supuesto que el boni
tario fuere despojado por el dueo, argumentando ste que la cosa an
le perteneca de conformidad al ius civile. Tiene la fuerza de la reivin
dicatio y procede en igual hiptesis: cuando el que tena la cosa -en
este caso el bonitario- es despojado de ella. En virtud de la publiciana,
ste recupera la posesin de la cosa mancipi triunfando en contra del
propio dueo quiritario. Tambin procede la publiciana respecto de
cualquier persona -distinta del dueo quiritario- que despoje de la cosa
al bonitario. Tiene por tanto esta accin un efecto amplio, respecto de
todos (erga omnes) en el contexto de esta situacin "in bonis".
En el supuesto que el bonitario no fuese perturbado por el tradente
(por el dueo que le vendi y entreg materialmente la cosa), en el
transcurso de un ao si la cosa era mueble o de dos si era inmueble,
adquira el pleno dominio de conformidad al ius civile (dominium ex
205

Derecho Romano

ure quiritium ), esto es, se transformaba en dueo conforme las

normas del derecho tradicional romano. Este modo de adquisicin,
donde el factor tiempo y la posesin material de la cosa constituyeron
los elementos o requisitos originarios reconocidos ya por la antigua Ley
de las XII Tablas, se denomin usucapi (adquisicin por el uso usus). Si bien de origen quiritario, fue desarrollado luego por la jurispru
dencia clsica, consolidndose -unido a otros elementos o requisitoscomo un particular modo de adquirir el dominio, saneador de transfe
rencias afectadas por un determinado vicio, y en esta especial situacin
"n bonis", por un vicio formal: la inobservancia de la solemnidad
prevista para la transferencia de las cosas mancipi (mancipatio).
b.
1. Extensin de la actio Publiciana a la adquisicin "a non
domino". Pervivencia en las fuentes justinianeas.
La actio Publiciana, por causa de utilidad, luego se aplica
tambin para proteger otra situacin donde el adquirente no ha recibi
do el dominio, quedando slo en condicin de poseedor, esto es, con
la disponibilidad corporal de la cosa pero sin el ttulo de dueo. Y se
otorga para que en caso necesario, recupere la posesin de la cosa como
si fuera verdadero dueo; fictamente, se da por cumplido el tiempo que
necesita como poseedor, para adquirir el dominio por usucapi.
Se trata de la situacin "a non dom ino" que contiene el concepto
de haber recibido la cosa "de un no dueo" Difiere de la situacin in
bonis recin vista porque en ella el adquirente recibe la cosa del
verdadero dueo, sin la observancia de una formalidad; hay all un vicio
de forma. En la situacin "a non domino", en cambio, el vicio es de
fondo: falta la calidad de dueo en el enajenante o transferente.
El que recibe una cosa, sea mancipi o nec mancipi de quien no
es dueo, o de quien no tiene mandato o poder suficiente del dueo para
enajenarla, la adquiere "a non domino". En virtud del principio roma
no: "nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene (nemo plus
iuris ad alium transferre potest quam ipse habet), tal acto de dispo
sicin en que ha faltado la calidad de dueo en el enajenante, no
transfiere el dominio y el adquirente ser un possessor que tendr la
posibilidad de transformarse en dominus por el transcurso del tiempo
mediante la usucapi o "usucapin". An cuando el modo de adquisi
cin haya sido idneo atendida la naturaleza de la cosa (ej: mancipi -

Aldo Top asio

F.

mancipatio), el dominio no resulta transferido en razn del principio

transcrito (nemo plus uris, etc.).
En la era post-clsica, la accin Publiciana pervive protegiendo
slo al adquirente a non domino en caso que hubiere perdido la
posesin de la cosa -estando en vas de usucapir- y antes de cumplirse
el plazo de la usucapin. Ello se debi a que la situacin in bonis, con
el gradual decaimiento de las formas y ritualismos quiritarios, va per
diendo presencia en el devenir jurdico romano.
Similar a la reivindicatio, la publiciana tiene por objeto accionar
judicialmente para obtener la restitucin de la cosa de manos de
cualquiera que la tuviese en su poder. No obstante, en esta situacin
"a non domino", configurada en esencia por la falta de intencin o
voluntad del dueo en orden a enajenar la cosa de su pertenencia (a
diferencia de la situacin in bonis donde el dueo concurre al acto
enajenativo y con voluntad de enajenar o transferir), la accin publicia
na no tiene eficacia respecto de verdadero dueo cuando, por alguna
razn, la cosa vuelve a su posesin, siempre que ste no haya impedido
la posesin del que la tena de buenafe o, positivamente realizado algn
acto para recuperar por s la posesin, porque entonces se entiende que
comete furtum. As, Gayo en Inst. III200: "Y tambin puede cometerse
"furtum " de la cosa propia. Por ejemplo ...si yo le substrajera la cosa
a aqul que la poseyera de buena fe". El retorno de la cosa a manos del
dueo quiritario -para que no opere contra l la publiciana- debe ocurrir
sin hecho del dueo, por ejemplo, cuando el caballo que le vendieron
sin su consentimiento retorna slo, por instinto y costumbre, a casa del
dominus. Se obliga con ello al dueo, si descubre quien tiene la cosa
que le pertenece, a que utilice la va judicial, interponiendo la correspon
diente reivindicatio.
c) El dominio en las tierras provinciales.
La propiedad no se conceba por los romanos si no estaba exen
ta del pago de contribuciones. Ahora bien, de tal inmunidad gozaban
solamente los predios situados en suelo itlico (peninsular) y las tierras
no itlicas a las que se hubiere concedido el mismo privilegio (us
italicum).
El dominio de las tierras provinciales era del Estado romano, pro
yectado en sus componentes "populus romanus" y "principis". Al

207

Derecho Romano

pueblo romano pertenecan las tierras de las provincias administradas

directamente por el Senado (provincias senatoriales). Al principe, las
tierras administradas directamente por l (provincias imperiales).
Sin embargo, los particulares -conforme observaremos con mayor
anlisis en su lugar- si bien no podan tener la calidad de dueos de
predios de las tierras provinciales por las razones referidas, podan de
hecho, asentarse en ellas, disponiendo corporalmente de predios pro
vinciales en una especial situacin calificada como posesin (possessio).
Cuando Diocleciano en el 292 d.C. termin con la inmunidad de
los predios itlicos sometindolos a tributo, los nivel con los provincia
les, pues los colonos (poseedores) lo pagaban por permanecer en esas
tierras. Desde entonces se entendieron esencialmente igualados y el
estado romano comenz por admitir tambin el dominio o propiedad
particular en el suelo provincial, calificado desde antiguo como ager
publicus (tierra publica).
PARRAFO 5. ADQUISICION DEL DOMINIO.
Los modos de adquirir.
Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos y actos
jurdicos a los cuales el Derecho romano reconoce la eficacia de
atribuir a una persona la titularidad de dueo de una cosa corpo
ral.
En el Derecho moderno se distingue entre "modos de adquisi
cin originarios" y "modos de adquisicin derivativos". El modo es
originario cuando el que se hace dueo, adquiere la propiedad en virtud
de un acto autnomo, sin que nadie le "traspase" el dominio. Es deri
vativo en la situacin inversa, esto es, cuando se adquiere en base a
un acto de transferencia con el dueo anterior. Pero esta clasificacin
no es romana.(15)
De manera explcita, en las fuentes romanas slo aparece la cla
sificacin gayana, esto es, aquella que distingue entre modos del
derecho de gentes y modos del derecho civil (civil quiritario). (Gayo,
I. H, 65).
'
Eran modos de adquirir del derecho de gentes o "naturales
adquisitiones": la ocupacin, la accesin, la tradicin. Pertenecen
Aldo Topas io F.

208

tambin a los modos de adquirir de esta clase ciertos actos que tienen
por fundamento una apropiacin posesoria justa: la adquisicin de
frutos, el hallazgo del tesoro, la especificacin.(16)
PARRAFO 6. DE LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR EL
DOMINIO.
a) De los modos de ad quirir del derecho de gentes.
1.
La ocupacin. Es un modo de adquirir el dominio basado en
la toma de posesin de una cosa que no tiene dueo (res nullius) o que
ha sido abandonada por ste (res derelictae).
En la era clsica se distingui si la cosa era m ancipi o necmancipi: Las primeras, por su trascendencia socio-econmica, no se
adquiran inmediatamente por quien las ocupaba. Deban ser usucapi
das, esto es, estar en posesin de ellas por un ao o dos, segn si fueran
muebles o inmuebles. Las cosas nec-mancipi abandonadas, en cambio,
eran inmediatamente ocupables, esto es, quien las aprehenda con
nimo de apropirselas, se haca dueo de ellas en el acto.
De manera que tratndose de cosas nec-m ancipi sin dueo, ya
sea porque nunca antes lo han tenido, ya porque han sido abandona
das por su propietario, quien toma posesin de ellas con nimo de apro
pirselas, se hace su dueo sin ms. Conforme las categoras moder
nas, la ocupacin es tpicamente un acto originario pues no hay trans
ferencia al adquirente por parte de otra persona.
El acto jurdico que configura este modo de adquirir el dominio se
funda especficamente en la apropiacin material de la cosa corporal.
Es entonces, como otros modos de adquirir del derecho de gentes, una
"apropiacin posesoria justa".(17)
Entre las cosas muebles, se podan adquirir las cosas nu llius del
cielo, mar y tierra (celo, mari, trra capiuntur D. 41, I, 1, 2, 3, 4, 5):
los pjaros, los peces y los animales silvestres o del bosque.
Eran ocupables tambin las cosas hostiles (Celso, D. 41, 1, 51,
1...) "y las cosas de los enemigos, que estn en nuestro poder, no se
hacen pblicas (como el agro conquistado) sino de los que las ocupan".
Tambin las cosas preciosas encontradas a la orilla del mar son
ocupables, como las perlas y piedras preciosas.

209

Derecho Romano

En su calidad de res nulllus, algunos inmuebles, en situaciones

verdaderamente escasas y de excepcin, eran tambin ocupables. As,
la isla nacida en el mar (D. 41,1,7,3). Y en la era post-clsica se admite
ocupar las tierras abandonadas en los confines del imperio ante la
amenaza de invasin brbara. Pero se les aplicaba el criterio que se
haba tenido respecto de las mancipi abandonadas: el que tomaba
posesin de ellas no se haca dueo antes de un bienio (C. Just. 11,
58, 8) para dar oportunidad a los que las abandonaron de recuperarlas.
2.
La accesin. Es otro modo de adquirir del derecho de gen
tes y tambin originario. Consiste en la adquisicin de una cosa ac
cesoria ajena, que por obra del azar o por voluntad de uno solo de
los dueos, se une a otra considerada com o principal, hacindo
se dueo del todo (de las dos cosas unidas) el propietario de la
cosa principal.
En caso que ninguna de las cosas adheridas tuviera carcter de
principal, surga un condominio o comunidad entre los que haban sido
propietarios exclusivos de las cosas adheridas.
Para los romanos era cosa principal aquella que determinaba la
esencia y funcin del todo.
Por ejemplo, la rueda ajena unida al carro propio: ste se consi
dera cosa principal y aquella accesoria. Por tanto, el propietario del carro
se hace dueo de la rueda ajena que se ha unido al vehculo sin acuer
do previo de los respectivos dueos.
El modo de adquirir accesin se configura cuando la unin es or
gnica, slida y duradera. En otros trminos, si la unin no es separable.
En el ejemplo de la rueda unida al carro, para que verdaderamente exista
accesin -entre los otros requisitos que deben concurrir- preciso es que
la rueda no se pueda ya separar, como en el caso que haya sido soldada
al eje. En situaciones de soldadura se habla de "ferrum inatio".
Si la cosa accesoria era separable, su dueo tena el derecho de
accionar en contra del propietario de la cosa principal para que exhibie
ra la cosa accesoria y as, presentada en forma separada e individua
lizada, poder reivindicarla. En el ejemplo del carro, tal situacin se daba
si la rueda no se soldaba sino, simplemente, se colocaba unida con un
pivote o pasador al eje quedando separable en cualquier momento.

Aldo Topas o F

210

En todo caso, producida la accesin en razn de la imposibilidad

de separar la cosa accesoria de la principal como en el caso de la
ferruminatio, el que se haca dueo del "todo" deba pagar el valor de
la cosa accesoria a su dueo. De no ser as, se produca un aumento
patrimonial injusto del que adquiri por accesin. Si la indemnizacin no
era pagada voluntariamente por ste, se podan intentar varios recursos
procesales, particularmente la accin de dolo (actio doli)
Clases de accesin. Los tipos de accesin, entendida sta en
el sentido de incremento definitivo de la cosa principal se agrupan ha
bitualmente en tres categoras:
1. Accesin de cosa mueble a cosa mueble.
2. Accesin de mueble a inmueble.
3. Accesin de inmueble a inmueble.
1. Accesin de cosa mueble a cosa mueble. Dos cosas
muebles se unen definitivamente. Las fuentes, entre otros ejemplos,
sealan: la ferruminatio, vista con el ejemplo del carro; tambin la
scriptura: cuando se escribe en pergamino o papiro u otro material
ajeno. La escritura se entiende accesoria; portanto, el dueo del material
en que se escribi, adquiere el dominio del todo. Otro ejemplo es la
pintura (pictura). Aqu hay opiniones jurisprudenciales contrapuestas.
Segn Paulo, la pintura es accesoria y por tanto el dueo del lienzo o
de la tabla en que se pint, se hace dueo de la obra de arte. Segn
Gayo, en cambio, ms vale la pintura -el arte- que la tela o la tabla. Es
la opinin acogida por el derecho posterior (Inst. Just. 2, 1, 34).
2. Accesin de cosa mueble o cosa inmueble.
Se considera en esta especie de accesin, la siembra (por ej.
trigo), la plantacin (de rboles), la edificacin. Se trata de tres situa
ciones en que se incorporan cosas corporales muebles en un predio
ajeno. En tal situacin rige el principio de que "lo superficial cede al
suelo, esto es, que lo superficial siempre ser accesorio, cediendo
frente al suelo que se entiende invariablemente como principal. El dueo
de ste, por tanto, adquiere el dominio por accesin de todo lo sembra
do, plantado o edificado en la superficie. Pero como no puede aumen
tar su patrimonio injustamente, quien sembr, plant o edific en terreno
ajeno, tiene accin contra el dueo del suelo para que le pague el valor
d lo que en definitiva adhiri al terreno.
Derecho Romano

211

Lo sembrado y plantado deba echar races para que el dueo lo

adquiriera por accesin. Respecto de los materiales utilizados en una
edificacin, se acept por la jurisprudencia clsica que se podan retirar
o separar siempre que no se deteriorara lo edificado. Caso contrario, la
edificacin la adquira el dueo del predio, pagando su valor a quien la
edific. (D. 6, 1, 38).

3.
Accesin de cosa inmueble a cosa inm ueble. Se agrupa
genricamente en la categora de "increm entos flu via le s" (de flum en
ro): todos los casos de accesin de inmueble a inmueble son causados
por fenmenos fluviales. Estamos aqu en presencia de tpicos hechos
(y no actos) jurdicos, esto es, provocados por la naturaleza y no por la
actividad humana. De all que al iniciar esta materia de los modos de
adquirir el dominio, los conceptualizramos como "aquellos hechos y
actos jurdicos"... eficaces para otorgar a una persona la calidad de
dueo de una cosa, considerando que dentro de la variada gama de
modos de adquirir, hay algunos en que no interviene la voluntad humana,
no son "actos" del hombre; son hechos de la naturaleza a los cuales
el ordenamiento jurdico configura como modos de adquirir el dominio.
Y lo hace en los siguientes casos: avuisio (avulsin); a llu vio (puede
traducirse literalmente como "aluvin", pero el concepto jurdico no
coincide con el corrientemente usado); isla nacida en el ro (nsula in
flumine nata) y lecho o lveo abandonado (alveus derelictus).
a) Avuisio. Ocurra cuando por el mpetu de la corriente fluvial
se desmembraba una parte de un predio situado aguas arriba, unin
dose el trozo de tierra desprendido a un predio situado aguas abajo. El
dueo de ste adquira por accesin de inmueble a inmueble el volumen
de tierra desprendida, que produca el ensanche de su predio. Es el
chterio de solucin adoptado por la jurisprudencia romana, si bien el
trmino avuisio fue acuado por los comentaristas medievales (D. 41,
1. 7, 2).
b) Alluvio Sigamos a Gayo en su explicacin, pues su didc
tica en este pasaje es notoria:... "Se considera agregado por alluvio
aquello que un ro va aadiendo a un campo (ribereo) de manera tan
paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada
momento determinado. Es por ello que vulgarmente se dice que aumen
ta por alluvio cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos
no han podido percibirlo" (Instituas Gayo, II, 70). Se trata en sntesis

este modo de adquirir de inmueble a inmueble, de una lenta sedimen

tacin que el ro deposita en un perodo relativamente largo y no breve
e impetuoso como en la situacin anterior de avulsio.
c)
Isla nacida en el rio. Gayo explica claramente: "En cuanto
a la isla nacida en medio de un ro, ella es propiedad de todos aquellos
que poseen fundos en ambas riberas; en cambio, si ella no est en medio
del ro, pertenece a aquellos que tienen los fundos ubicados en la orilla
ms prxima". (Inst. Gayo, II, 72).
3. La especificacin. Su nombre proviene de "especificar" en
el sentido de hacer una transformacin, una nueva especie (novam
specie facere).
Es otro modo de adquirir del derecho de gentes y tambin
originario (tanto como la ocupacin y la accesin).
Consiste en la transformacin que una persona hace de una
materia ajena, sin existir acuerdo o convencin. No cabe confundir
con la accesin de mueble a mueble pues si bien all tampoco hay con
vencin, hay slo unin, adhesin de una cosa con otra; no hay trans
formacin de materias que produzcan una especie nueva. Gayo explica:
As, si con mis uvas (... o con mis espigas) t has hecho vino o trigo,
se pregunta si el vino o el trigo es tuyo o es mo. Tambin ... si con mi
lana hicieras un vestido..." (Inst. II, 79). "Algunos estiman que debe
atenerse a la materia y substancia, es decir, aqul de quien es la materia,
se debe ser considerado propietario de la cosa producida. Tal es la
solucin preferida por Sabino. Otros (los proculeyanos), consideran en
cambio que la cosa pertenece al que la ha hecho, y tal ha sido la solucin
preferida de la escuela opuesta". Procede indemnizar a quien perdi la
cosa como consecuencia de la especificacin. Y si el que hizo la nueva
especie sustrajo la materia, el dueo de ella tiene la accin de hurto.
En el supuesto caso que se mezclaran lquidos (confusio), por
ejemplo aceite de diferentes propietarios, o slidos (conmixtio), por
ejemplo trigo de distintos dueos, sin que resulte una nueva especie,
se entendi que en tal caso se formaba una comunidad o condominio,
a la que se poda poner trmino mediante la accin correspondiente,
accin de divisin de la comunidad (actio com muni dividundo).
4. Adquisicin de frutos. En el concepto romano, sobre los
frutos no se tena adquirido un dominio independiente por parte del
213

Derecho Romano

dueo de la cosa que los produca, a menos que fueren separados

de ella.
Antes de ser separados, no son ms que parte integrante de la
cosa que los produjo. De manera que en el pensamiento jurdico romano
no se conceba una propiedad independiente sobre los frutos antes de
la separacin.
El dominio sobre el fruto se adquiere:
a) Por simple separacin: Comprende cualquier causa que
separe al fruto de la cosa productiva, v. gr. por el propio peso, por la
accin del viento; tambin, desde luego, la aprehensin material del
mismo que provoca su separacin. El dueo de la cosa productiva
adquiere el dominio del fruto por cualquier causa de separacin. Tambin
el poseedor de buena fe, esto es, quien dispone de la cosa con la
conviccin de ser el dueo, sin serlo en realidad.
b) Por percepcin. La percepcin consiste en un "acto espe
cifico de posesin"(18), vale decir, la aprehensin o toma de posesin
voluntaria del fruto. El dueo, vimos que se haca dueo por cualquier
causa. Se incluye por tanto la aprehensin material del fruto que provoca
su separacin, esto es, la percepcin. Lo mismo se aplica al poseedor
de buena fe. Pero ellos adems, podan adquirir el dominio del fruto sin
"cosecharlo", siendo suficiente que ste se desprendiera o separara de
la cosa productiva (ej. de un rbol) por su propio peso o por la accin
del viento.
Pero hay personas -distintas del dueo y del poseedor de buena
fe- que slo pueden adquirir el dominio del fruto por percepcin,
por un acto especfico de posesin, por su aprehensin material y
voluntaria. Ellos son, particularmente, el usufructuario y el arrendatario
rstico.
Tiene importancia prctica significativa distinguir si se adquiere
por simple separacin o se requiere ms que ello: la percepcin. Por
ejemplo, si un arrendatario rstico no toma o "percibe" los frutos de los
rboles que tee el predio arrendado antes del vencimiento del plazo
de arrendamiento, despus no podr percibirlos; no podr alegar que son
suyos los frutos que cayeron por su propio peso o por la accin del viento,
si l no los recogi o percibi, antes que venciera el plazo del arrenda
miento

5. Adquisicin del tesoro. Dice Paulo: "Un tesoro (thesaurus)

es cierto antiguo depsito de dinero del cual no queda memoria, de
suerte que ya no tenga dueo, pues de este modo, se hace del que lo
hubiere encontrado, porque no es de otro" (D. 41, 1, 31). Y distingue el
tesoro del dinero, de las cosas muebles que se hubieren enterrado
entre otras causas- por custodia respecto de las cuales se tiene actual
conciencia donde estn por sus dueos. "...Pero si alguien hubiere
escondido bajo tierra alguna cosa por causa o de lucro o de miedo, o
de custodia, esto no es tesoro; y respecto de ello se comete hurto
(furtum).
En el Siglo II d. C., Adriano (117-138), dispuso que el tesoro era
por entero de quien lo haba descubierto en el propio predio, pero con
cedi la mitad a quien lo haba descubierto por azar en predio ajeno. "El
hallador del tesoro deba compartir (desde Adriano) la propiedad con el
dueo del inmueble, lo que constituye un premio legal por el hallazgo
y no una ocupacin".(19) Es un excepcional caso de modo de adquirir
por ley en el Derecho Romano clsico.
6. La entrega (traditio) (de tradere = entregar).
En el concepto romano clsico, concretamente en la esfera del
derecho de gentes, la venta no hace dueo al comprador hasta que ste
recibe la cosa corporal objeto del negocio y entra por tanto a poseerla.
Y ello se entiende que ocurre mediante la entrega o tra d itio de la cosa
vendida, que el vendedor hace al comprador.
Tambin si alguien dona a otro una cosa que le pertenece, el
donatario no adquiere el dominio de la cosa si no se la entregan. Lo
mismo sucede en caso de dote y de todo otro acto o negocio en que
exista la voluntad o intencin de hacer un traspaso de dominio.
Tal acto o negocio (venta, donacin, dote), en el criterio romano
clsico slo se entiende como CAUSA de la entrega o tra d itio , siendo
slo sta -la traditio- el acto al cual el ordenamiento jurdico le otorga
el carcter de modo de adquirir.
En ningn caso, en la esfera del derecho romano clsico, el
negocio que sirve de causa (frecuentemente un contrato, como la venta,
etc.) opera por s slo el traspaso del dominio. Tal efecto queda a la
espera de que se cumpla con la entrega de la cosa objeto del negocio.
La entrega, conceptualmente puede afirmarse que se "aisla" configuran
215

Derecho Romano

do un acto jurdico aparte y distinto del negocio que la causa, con un

efecto especfico: transferir el dominio.
La entrega o tradtio requiere por ello, necesariamente, de una
causa o negocio que la fundamente o justifique como modo de
adquirir el dominio. Tal negocio causal fundamenta el fenmeno
enajenativo, pero no es el acto enajenativo mismo: l lo constituye slo
la tradtio.
Ahora bien, para que un determinado negocio sirva de causa a
la traditio, por lgica, debe ser de aquellos donde las personas que
participan hayan expresado voluntad, intencin de querer traspasar el
dominio de una cosa. Tales son, entre otros, la compraventa, la dona
cin, la dote. Puede que en un contrato una persona quede obligada res
pecto de otra a entregarle una cosa, mas sin que haya existido voluntad
alguna en orden a querer un traspaso de dominio, por ejemplo, en un
contrato de arrendamiento. Jams ser este negocio, causa de entregar
en dominio. Para que un negocio cause o fundamente este efecto, debe
contener en s, la expresin de voluntad de los contratantes en orden
de querer transferir, y en ninguna declaracin de los contratantes en
el arrendamiento, encontraremos tal voluntad o intencin porque, sim
plemente, este contrato no est organizado por el derecho romano para
servir de causa a una transferencia, esto es, a un traspaso de dominio.
Cabe preguntarse: Cules fueron los motivos que llevaron a la
jurisprudencia clsica a concluir que v. gr. en una compraventa, o en una
donacin, el comprador o el donatario no se hace dueo hasta que se
le entrega la cosa corporal o, al menos, hasta que se consienta por quien
la transfiere, que la aprehenda corporalmente; en un slo trmino, hasta
que la posea?
El factor que aflora con mayor nitidez y que gua a una respuesta
lgica, es el concepto corporal del dom inio que fluye claramente de
las fuentes.(20) La propiedad no se entiende abstractamente como res
incorporalis -cosa incorporal-, sino derechamente como res = cosa.
Ello se observa en muchos actos, particularmente formales: as, en la
reivindicacin no se reclama "Digo que tengo el derecho de dominio
sobre tal cosa". Directamente se afirma: "La cosa es m a . D e otro lado,
todava en el Siglo II d C. Gayo no clasifica el dominio entre las cosas
incorporales. Para l es claramente una cosa corporal.(21)

Aldo Topis>o f

216

Si la propiedad o dominio se entenda subsumido en la cosa

misma, para entender traspasado el derecho, no caba otra que traspa
sar la cosa: el derecho iba con ella, inescindblemente. No hay ante
cedentes en las fuentes que la traditio en la era clsica, se haya exigi
do por otros motivos, como podra haber sido por ejemplo, por va de
publicidad, esto es, dejar suspendida la adquisicin de la propiedad
hasta que un acto de apropiacin posesoria hiciera ostensible, diera a
conocer a la comunidad que haba un nuevo sujeto con una cosa que
todos saban posea otro. Ello advierte, en alguna medida, que algn
negocio se ha hecho con la cosa y resulta ms difcil que un vendedor,
por ejemplo, venda la misma cosa fraudulentamente a varias personas
seguidas, pues la circunstancia que la cosa cambie de poseedor, pone
sobre aviso a las dems. Pero verdad es que no hay antecedentes
clsicos de que la traditio se haya exigido por este motivo; el nico que
aparece justificndola, es el concepto corporal del dominio.(22)
Hay legislaciones modernas que han prescindido de la traditio,
como la francesa. Para el Cdigo Francs, el comprador se hace dueo
de la cosa mueble comprada an cuando el vendedor no se la entregue.
Y si es inmueble, tambin basta el slo contrato, esto es, el compromi
so jurdico donde el vendedor se obliga a entregar la cosa objeto del
negocio y el comprador a pagar su precio en dinero. Desde luego que
este criterio de transferencia es abstracto, pues el derecho de propie
dad se transfiere por el solo acuerdo o consentimiento plasmado en
el contrato de compraventa. Evidentemente, el vendedor queda obligado
a entregar la cosa, pero el dominio pasa por efecto del solo contrato
al comprador sin necesidad de entrega alguna, de modo que cuando el
vendedor entrega la cosa al comprador, ste la recibe ya como
dueo.
En cambio, en el sistema romano, es preciso que el comprador
reciba la cosa para entender que tambin se le ha transferido el dominio.
Antes de ello, por el compromiso jurdico llamado compraventa, el
vendedor slo tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la entrega
de la cosa, concretamente, que el vendedor cumpla con la traditio y lo
ponga as en posesin de la cosa. Sin posesin, esto es, sin la dispo
nibilidad corporal del objeto vendido, en el criterio romano clsico el
comprador no adquiere el dominio.

217

Derecho Romano

I
La legislacin chilena se ha mantenido fiel a la traditio. Pero no
precisamente por el clsico concepto corporal del dominio ya superado,
sino con el fin de dar publicidad al acto de transferencia a fin de que
los "terceros", (los que no han intervenido en el contrato), la comunidad,
lo conozca, y evitar as eventuales fraudes. De este modo, en nuestra
legislacin, suponiendo que el contrato se exige por escritura pblica,
como en la venta de un inmueble, convenido y suscrito por ambas
partes con todos los requisitos, el comprador no adquirir el dominio
hasta que no opere la traditio y entre en posesin de la cosa. Si es
inmueble, en el derecho nacional la traditio se cumple de una particular
manera: inscribiendo la escritura de compraventa en un libro que lleva
un rgano registrador llamado "Conservador de Bienes Races" el cual
puede ser consultado por cualquier persona de la comunidad, informn
dose all, si el que le ofrece la cosa inmueble en venta, es en ese
momento dueo de la misma.
Adems de la compraventa, la donacin, la dote, son justas
causas de traditio el crdito (creditum) y el pago (solutio).
Creditum: Entre otros casos, se da tpicamente en el mutuo o
prstamo de cosas fungibles (dinero, sacos de trigo, etc.) El que presta,
al hacer entrega de la cosa fungible, lo hace con la voluntad o intencin
de transferir su dominio para que el prestatario (quien recibe) dispon
ga libremente del dinero, o de otras cosas fungibles segn el caso. Y
el que recibe, lo hace tambin con el nimo de utilizar o disponer a su
entero arbitrio lo que recibi. Por causa de creditum , hay por tanto una
entrega en dominio, una traditio. Y no podra ser de otra manera pues
si el que recibi las monedas en prstamo -si bien se obliga a restituir
lo recibido- tuviese que restituir exactamente las mismas monedas, no
podran disponer libremente de ellas y el mutuo no cumplira su finalidad
prctica, econmico-social. Tambin se llegara al absurdo de que el
agricultor que recibi diez sacos de trigo, no podra sembrarlos, supo
niendo que estuviese obligado a restituir exactamente los mismos sacos.
Por lgica, utilidad y fin prctico econmico-social, slo se obliga a
restituir otros tantos sacos de trigo, desde luego del mismo peso y
calidad.
Solutio: Cuando se cumple con la obligacin de restituir -por
ejemplo en el caso del mutuo- quien recibi est pagando su deuda. El
criterio romano no observa como causa inmediata de la tra d itio en esta
Aldo Topas o F

218

situacin de pago, al mutuo; mira como su causa, una ms prxim a,

la intencin de pagar del mutuario. Por ello se afirma que en tal situa
cin, la causa de la traditio es el pago o solutio.

Tambin la solutio es causa de la traditio en caso de prom e

sa de entregar una cosa en dominio (ej. en una "estipulacin' * Pro
metes darme 1.000 sextercios? Prometo). Cuando el promitente cumple
con la promesa entregando los 1.000 sextercios, no se mira la estipu
lacin como causa de la traditio. En el pensamiento jurdico clsico se
observa el motivo ms prximo o inmediato que es la intencin de pagar
del deudor, de liberarse de la deuda. Por ello, quien paga en tales cir
cunstancias, hace traditio de lo que debe por causa de pago o solutio.
Estamos ahora en condiciones de intentar un concepto de tradi
tio: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales,
mediante la entrega que de ellas hace una persona a otra, existien
do entre ambas la respectiva voluntad de transferir y adquirir el
dominio, todo ello fundado en una justa causa.
En esencia, para el criterio romano no es causa de traditio aqul
negocio que no conduce a una entrega hecha con nimo de transferir
o desplazar la potestad o seoro pleno sobre la cosa de una persona
a otra, como el arrendamiento; tampoco el prstamo llamado "comoda
to", el que a diferencia del mutuo, exige del que recibi la cosa, que no
disponga de ella como dueo sino que -todo lo contrario- la cuide y
restituya tal como se le entreg, y exactamente la misma cosa (eadem
specie), por ejemplo, cuando alguien presta un libro al cual le tiene un
especial valor afectivo y exige a quien se lo prest que le restituya
exactamente el mismo libro (por ej. porque tiene una especial dedica
toria) y no le acepta otro an cuando sea idntico, esto es, otro ejemplar
de la misma edicin. Si conviniera que puede sustituirlo por otro, la
cosa deja de ser una specie, un cuerpo cierto y singularizado que debe
restituirse y adquiere el carcter de cosa fungible, reemplazable por otro
libro de la misma edicin; entonces el contrato cambia de naturaleza y
constituye un mutuo, no un comodato. Y si la persona que recibi un libro
en mutuo puede, por la misma naturaleza del convenio, sustituir el
ejemplar que recibi por otro al momento de restituir, est claro que
puede disponer libremente, con pleno seoro, esto es, como
dueo, de la cosa prestada. Por ello el mutuo constituye un n e g o c io que
es causa de traditio y el comodato no lo es. El a r r e n d a m ie n t o y el
219

Derecho Rom eno

comodato no son los nicos negocios que no sirven de causa a (a

traditio: hay otros; pero son significativos ejemplos para comprender
cundo estamos frente a un negocio jurdico que causa o fundamenta
una entrega en dominio.
Nombres de las personas que hacen traditio. Cualquiera sea
la naturaleza del ttulo traslaticio que causa la traditio (venta, donacin,
mutuo, etc.), para los efectos de identificar a los sujetos en el acto transmisivo mismo -el acto de entregar (tradere) el dominio o seoro pleno
de la cosa, al transferente se le identifica con el nombre de tradens, y
al adquirente con el nombre de accipiens.
Ineficacia de la traditio para la transferencia de las cosas
mancipi.

Es ineficaz la traditio para la adquisicin del dominio de las cosas

mancipi, pues ellas requieren de actos solemnes especficos (ej.
Mancipatio). No obstante, cabe tener presente que desde la era clsica,
si se omita la formalidad requerida en la transferencia de una cosa
mancipi, por va magistratual se fue otorgando proteccin al adquirente,
configurndose la situacin "in bonis" analizada precedentemente.
Requisitos de la traditio. Sntesis.
a) La cosa entregada debe ser nec mancipi, en la era clsica.
No obstante, es preciso no olvidar la especial situacin "in bonis.
b) La traditio debe fundamentarse en un negocio que la justifique, en una causa o "ttulus" como la denominaron los comentaristas.
c) Para que opere como modo de adquirir el dominio, el tradens
(transferente o tradente) debe ser dueo de la cosa que entrega. De no
ser as, siempre hay traditio, pero ella no produce el efecto de transferir
el dominio. Coloca al adquirente en posicin de possessor -poseedor-. Observaremos oportunamente que esta posesin, denominada
"civil", por fundamentarse en una causa o ttulo translaticio de dominio,
y concurriendo otros requisitos, habilita al poseedor para adquirir el
dominio de ia cosa conforme al derecho civil por virtud de un modo
saneador o corrector de transferencias que adolecen de algn vicio (de
fondo o de forma); en este caso un vicio de fondo: la falta de calidad de
dueo en el tradente. Tal modo de adquirir es la usucapio o "usucapin",

Aldo topacio

220

que observaremos luego, oportunamente.

d) Debe existir voluntad o intencin correlativa de traspasar y
adquirir el dominio. Tanto el tradens como el accipiens, adems, de
ben tener capacidad para negociar por s solos. Si no la tienen, deben
actuar jurdicamente representados o autorizados segn sea el tipo de
incapacidad (Ej. autorizados por un tutor).
e) El traspaso material de la cosa por parte del tradens al
accipiens, a fin de que ste la tenga a su disposicin. Es un acto que
en esencia coloca al accipiens en posesin de la cosa corporal.
La entrega de la cosa fue desde un comienzo un acto material:
el traspaso de la cosa mueble de mano a mano; en el caso de los
inmuebles, su toma de posesin configurada por el ingreso al predio y
recorrido del mismo (circumambulare glebam).
Hacia fines de la era clsica, sta rgida concepcin fue perdien
do vigencia, consagrndose formas de entrega -tanto para cosas
muebles como para inmuebles- en las cuales el elemento espiritual
(intencional) prevaleci sobre el material o corporal. El comentario de
diversas situaciones donde el elemento corporal de la traditio aparece
disminuido no fue preocupacin especial de los clsicos sino muy
posterior; tiene carcter renacentista. Los intrpretes y comentaristas
del Corpus luris de esa poca resumieron esos modos en el trmino
"tradictio ficta" o "sim blica", queriendo con ello expresar derecha
mente que el traspaso del dominio operaba sin la entrega propiamen
te material o corporal de la cosa, pero surtiendo iguales efectos transmisivos del dominio, como en el caso de quien, en vez de hacer entrega
material de la mercadera vendida, slo entrega al comprador las llaves
del almacn donde se encuentra. Tambin -a va de ejemplo- cuando
el vendedor, sin entregar la cosa, consiente que el comprador coloque
marcas en las especies objeto de la venta. En tales casos, se entiende
cumplida la traditio, pero de modo ficta o simblica.(23)
Por ltimo, cabe observar que en la era post-clsica, en las
constituciones imperiales, comienza a exigirse constancia por escrito
de las transferencias de inmuebles para entender cumplida la traditio
de los predios rsticos y urbanos, esto es, para adquirir su dominio. Es
una poca en que se entrelaza la voluntad del poder central orienta
da a dar mayor garanta a los terceros, junto a la penetracin de la

221

Derecho R om ano

scriptura, del documento en el trfico jurdico. La presencia del docu

mento y la exigencia de que consten por escrito los actos jurdicos de
relevancia socio-econmica tiene origen griego; no es propiamente
romano. Pero su influjo es evidente. Se advierte desde el 394 con
Teodosio I hasta Justiniano. Bajo este ltimo, la Novela 167 sienta bases
avanzadas de registro de inmuebles orientado a dar publicidad a las
transferencias, exigiendo que la traditio de los predios debe hacerse
ante un oficial pblico quien debe dejar constancia de ella en un registro
o libro destinado al efecto. Con ello, pervive la trad itio como modo de
adquirir el dominio; su efecto es el dejar suspendida la adquisicin del
dominio del inmueble mientras no se registre la causa (ej. una compra
venta, una donacin); pero el registro viene a sustituir en esta fase
epigonal de la evolucin del sistema jurdico romano a la clsica traditio
corporalis.(24)
Modos de Adquirir el Dominio pertenecientes al antiguo
Derecho civil o "quiritario".
1.
La mancipatio. En su origen, la m ancipatio constituye una
venta solemne, exclusiva de los ciudadanos romanos. Antes de la era
clsica, se presenta con los caracteres de una verdadera compra donde
se paga un precio real por una cosa mancipi, concurriendo cinco testi
gos y un portabalanzas que pesa realmente las barras de cobre rudas
(moneda que vale por el peso y no por el valor asignado; barras de cobre
denominadas aes rudes).
El adquirente (mancipio accipiens) "realiza un acto de aprehen
sin solemne (manu capere) afirmando que es suya": "afirmo que esto
es mo por el derecho de los Quirites",(25) declarando acto seguido que
la cosa "la compra por el cobre y la balanza" procedindose a hacer
entrega efectiva al vendedor y enajenante (m ancipio dans) de las
piezas de cobre pesadas en la balanza.
La mancipatio original, venta verdadera y solemne aplicada a la
adquisicin del dominio de las res mancipi, en la era clsica se trans
forma en un acto que permite traspasar el dominio de las res mancipi
por actos o negocios distintos de la venta. Vale decir, deja de operar
nica y exclusivamente para la venta y se transforma, con los elemen
tos formales que la integran (testigos, portabalanzas, declaracin que
"la cosa es ma" en un modo de adquirir el dominio de las cosas mancipi

Aldo Topasio F.

222

aplicable a negocios jurdicos que no sean venta (Ej.: donacin).

Con ello, la mancipatio se torna independiente de la venta,
negocio jurdico que le dio origen, siendo aplicable a la transferencia
de las res mancpi, en razn de variados negocios hacindose abstrac
cin de la causa o motivo por la cual se realiza. Por eso, hay un arcaico
elemento formal que en esta poca cambia: ya no se pesan las barras
de cobre pues ello constitua en s un requisito de la venta: el pago del
precio. En sustitucin, se admite ahora un elemento formal figurativo,
slo en obsequio a sus orgenes: pesar una moneda simblicamente
(mancipatio nummo uno), lo que resulta evidente en caso de manci
patio por donacin de una res mancipi, pues all no hay precio alguno
que pagar.
El que transfera (mancipatio dans), se haca responsable en el
supuesto que enajenara una cosa que no le perteneca. Pero ello ocurra
slo si el verdadero dueo la recuperaba del adquirente (mancipio accipiens) mediante la reivindicatio quedando ste, por tanto, despose
do de la cosa que le haba sido mancipada por el dans no dueo. El
accipiens tena una accin personal en contra de aqul denominada
actio auctoritatis para que lo indemnizara, alcanzando el valor de la
indemnizacin al doble del valor de la cosa objeto de la mancipatio.
El modo de adquirir en estudio, tiene una pervivencia bastante
larga en el trfico jurdico romano. Subsiste durante toda la era clsica
debido a que es preferida por los ciudadanos porque si bien es formal,
su ritualismo, como el propio Gayo lo expresa en sus Instituciones, es
menos dificultoso que otros modos de adquirir, tambin solemnes (I. II,
25).
La mancipatio slo ser suprimida por Justiniano, quien sustituye
en los textos clsicos que recopila en el Corpus luris Civilis- el trmino
mancipatio por traditio.
2.
La In lure Cessio. Tambin es un modo formal de adquirir el
dominio propio de la poca quiritaria, si bien de aparicin posterior a la
mancipatio. Gayo la describe en Institutas, II, 24: "La in iure cessio
tiene lugar de la siguiente manera: ante el magistrado del pueblo ro
mano, por ejemplo ante el pretor, aqul a quien la cosa es cedida in iure
(accipiens), teniendo la cosa en la mano dice as: "Yo digo que esta
cosa es ma de acuerdo con el derecho de los quirites...". En seguida,

223

Dfereoho Romano

despus que ha hecho su "vindicetio" (frmula de la reivindicadlo),

el pretor pregunta a aqul que cede (dueo-enajenante) si hace la contra-vindicatio. Si se niega a hacerla o se calla, el pretor efecta la
addictio de la cosa a aqul que ha hecho la vindicatio". Verdad es que
la in tire cessio tiene la imagen de un juicio reivindicatoro, aparente
desde luego, donde la afirmacin de quien quiere hacerse dueo, esto
es. del que afirma "La cosa es mia..." no es controvertida por el dueo
que quiere transferir, razn por la cual el magistrado adhiere (addictio)
a la afirmacin hecha por el adquirente, invistindolo as como el nuevo
dueo de la cosa mancipi.
La addictio constituye la esencia del acto ritual de adquisicin en
analisis y es una "forma antigua de decisin que consiste en la adhesin
del magistrado a una declaracin hecha in iure por el actor en su pro
pio favor". (26)
La in iure cessio lleg a aplicarse tambin a la adquisicin de
derechos reales distintos del dominio como el usufructo y las servidum
bres.
Finalmente, el comentario textual de Gayo sobre la utilidad y
frecuencia de la in iure cessio como modo de adquirir el dominio:
"Sin embargo, la mayora de las veces y por as decir siempre, usa
mos nosotros la mancipatio, ya que lo que podemos hacer por nosotros
mismos en presencia de nuestros amigos (testigos, etc.), no nos in
teresa hacerlo con mayor dificultad ante el pretor..."(I, II, 25).
3. La Usucapi.
Tambin es un modo de adquirir el dominio proveniente del
antiguo ius civile, pero no es formal o ritual como la mancipatio y la
in iure cessio.
Consiste la usucapi en un modo de adquirir el dominio basado
en el uso (usus) de la cosa por un tiempo determinado, an cuando ella
tenga dueo, siempre que no haya sido hurtada. Es el concepto original,
que fluye en la Ley de las XII Tablas. El concepto "uso", derivar al de
"posesin" en la era clsica.
Los clsicos agregan los requisitos de la justa causa y la buena
fe, desarrollando la antigua exigencia que no deba tratarse de una cosa
hurtada (res furtiva). Con ello, perfilan con mayor nitidez este modo de

AMo T o p a s F

224

adquirir, que se configura as, claramente, como una va jurdica para

sanear o consolidar transferencias o adquisiciones defectuosas, que
adolecen de algn vicio, sea ste de forma o de fondo.
Esta finalidad de la usucapi tiene dos casos tpicos de aplica
cin en la era clsica:
a) Convierte en propietario conforme al ius civile al que slo
tiene la cosa in bonis El concepto clsico, atribuye al bonitario slo la
cualidad de un "poseedor" si bien protegido eficazmente por los medios
procesales observados en su oportunidad, los que en verdad le dan un
tratamiento "como si fuera propietario". Pero su situacin no es indefi
nida. Justamente la usucapi, remedia aqu la falta de cumplimiento
de la forma solemne en la transferencia de la cosa mancipi (la falta
de la mancipatio, o de la in iure cessio).
b) Convierte en propietario de derecho civil al que adquiri una
cosa de una persona que no era realmente el dueo o que no tena su
ficiente mandato o poder para enajenarla, fuera sta mancipi o nec
mancipi Se trata de otra situacin donde el adquirente slo queda en
condicin de poseedor, esto es, con la disponibilidad corporal de la cosa,
mas sin la calidad o titularidad de dueo, pues el dominio no result trans
ferido, pero ahora, por adolecer la transferencia de un defecto de fondo:
la falta de calidad de dueo en el enajenante. Es la situacin a non
domino observada en su oportunidad.
Requisitos de la usucapi en la era clsica:
1. La cosa debe ser hbil o idnea para ser usucapida. No
pueden serlo las hurtadas, las fuera de comercio, las posedas con
violencia.
2. Ttulo o iusta causa. Se trata de un requisito objetivo;
constituye un negocio jurdico destinado a transferir el dominio: manci
patio; venta, donacin, etc. (seguidos estos dos ltimos ttulos de la
correspondiente entrega -traditio- de la cosa corporal para que ope
re el efecto transmisivo de las cosas nec mancipi). Los ttulos indica
dos son todos derivativos Como originario, se cita el ttulo "pro derelicto", relativo a la ocupacin de una cosa mancipi abandonada
por su dueo Si otro la ocupa, no se hace inmediatamente dueo;
preciso es que la cosa sea usucapida.
225

Derecho Romano

La circunstancia do que exista un negocio jurdico lcito que

respalde la entrada en posesin de la cosa por el adquirente (manci
pado si la cosa es mancipl; venta seguida de tradicin de la cosa si es
nec mancipi, etc.), se convierte en una exigencia clsica que aclara el
primario concepto en el sentido de que la cosa no haya sido hurtada: Si
objetivamente existi mancipatio, no pudo haber existido por parte del
accipiens una apropiacin ilcita. Lo mismo si hubo venta, dote, dona
cin, seguidas de la correspondiente tradtio, acto ste, que pone al
adquirente en la disponibilidad corporal de la cosa, en su posesin.
Constituye entonces, la lcita entrada en posesin de la cosa, el
principio base, que fundamenta y explica el requisito de la justa causa
o "ttulo" en la usucapi clsica.
Los referidos ttulos en principio han debido operar la transferencia
del dominio. Pero si ello no se produjo fue porque falt un requisito de
fondo Si se cumpli con la forma, por ejemplo, haciendo la mancipa
tio en una transferencia de cosa mancipi, pudo no obstante, faltar el
requisito de fondo: la calidad de dueo en el mancipio dans y eso es
suficiente defecto -no obstante el cumplimiento de la forma- para que
no se entienda transferido el dominio. El mancipio accipiens slo queda
con una legtima disponibilidad corporal de la cosa o posesin "civil" segn la jurisprudencia clsica- que lo habilita, slo con el transcurso del
tiempo (cuya duracin ya observaremos en su lugar) para convertirse
finalmente -de mero poseedor- en dueo o propietario civil de la cosa.
Lo que aqu se sane, fue la situacin a non domino, que puede
ocurrir tanto en una transferencia formal como la descrita, como en una
no formal, por ejemplo en caso de traditio fundamentada en justa
causa como venta, donacin, dote, etc.
La otra aplicacin tpicamente clsica de la usucapi se da en la
situacin in bonis ya analizada antes. En ella la usucapi remedia la
falta de la formalidad exigida (mancipatio, in iure cessio) para la
transferencia de una determinada cosa mancipi.
Normalmente en las fuentes, la justa causa o ttulo que legitima
la posesin "civil", idnea para usucapir se conceptualiza anteponin
dole el trmino "pro" (como por). Ej.: pro donato (como por donacin);
pro emptio (como por compra). Con ello se quiere significar que, no
obstante haberse adquirido el dominio por usucapi, cabe tener siem*

Aldo Topasio F

226

pre presente la causa que origin la legtima entrada en posesin,

habilitante para adquirir la propiedad por va de la usucapi.
Por ltimo, entre los ttulos cabe agregar dos que tienen ciertos
caracteres particulares: el ttulo pro soluto que es un pago a non
domino; se paga la propia deuda con una cosa ajena. El acreedor que
la recibe, tiene tambin la expectativa de usucapirla. Y el otro, el ttulo
pro derelicto: es el nico titulo originario en la usucapi, pues todos
los dems que hemos analizado son derivativos. Se trata de la
ocupacin de una cosa mancipi abandonada (derelicta). Nos remitimos
en este punto, a lo expuesto al inicio de este requisito relativo al ttulo
o justa causa en la usucapi. Nos corresponde ahora observar otros
requisitos, desarrollados en la era clsica.
3.
La Buena Fe. Otro requisito de la usucapi, tanto en la era
clsica como post-clsica es la buena fe (bona fides) del poseedor al
tempo de adquirir la posesin.(27)
En la era clsica la buena fe se objetiviza en la existencia de una
justa causa, de un negocio jurdico, constituyendo la compraventa el ms
t pico .(28)
Es en la era post-clsica cuando se considera un requisito sub
jetivo, esto es, que no obstante existir una justa causa o negocio jurdico
como la compraventa, puede por parte del adquirente existir buena o
mala fe. Esta posicin es ms lgica, si se observa que en verdad, la
esencia de la buena fe es un elemento interno, subjetivo: La creencia
errnea de considerar al transferente (Ej.: vendedor que hace entre
ga traditio) verdadero dueo de la cosa. Tambin, de modo ms
genrico, se admite por la doctrina romanista que es "la conciencia de
no lesionar -con la entrada en posesin de la cosa- el derecho aje
n o " .^ )
Si luego de entrar en posesin de la cosa de buena fe, el
adquirente se percata que en realidad la cosa no perteneca al enaje
nante, se convierte en poseedor de mala fe (mala fe "sobreviniente")
pero ello, en definitiva, en el pensamiento jurdico romano no impidi
usucapir pues prim el criterio de que era suficiente haber tenido
buena fe al momento de adquirir la posesin.
La buena fe se presume en el poseedor; por tanto corresponde
a la parte contraria probar que falta. En cambio, el ttulo debe probarlo
227

D erecho R om ano

el que posee y est en vas de usucapir.(30) Si es escrito deber exhibir

lo en juicio.
4.
Posesin de la cosa. Para poder usucapir, se requiere te
ner la disponibilidad corporal de la cosa! poseerla. Pero se trata de
una posesin especial, calificada, que se conoce con el nombre de
"posesin para usucupir" (possessio ad usucapionem ); tambin -ms
frecuentemente- como posesin "c iv il". Se identifica al poseedor civil
como aquel que tiene la cosa basada en una justa causa o ttulo
(compraventa, donacin, etc.) y est de buena fe, esto es, tiene la
conviccin de ser el dueo de la cosa, en circunstancias que en
verdad no lo es; pero como l lo ignora, est de buena fe. Lo ignora
porque tiene la conviccin de haber recibido la cosa del verdadero dueo,
en circunstancias que no fue as, la realidad fue otra: quien le enajen
la cosa no era el verdadero dueo, pero el adquirente no se percat de
ello al momento de entrar en posesin de la cosa, momento considerado
por la jurisprudencia como determinante para calificar a un poseedor de
buena o de mala fe. Estar de mala fe si al momento en que entr en
posesin (cuando se le hizo tra d itio de la cosa) tena conciencia de que
estaba haciendo un acto ilcito: recibiendo la cosa, an mediante negocio
jurdico -sin conocimiento del dueo- con el fin de apropirsela. La
posesin civil se tiene -considerando particularmente el elemento buena
fe- con nimo de dueo (animus dom ini), esto es, con la conviccin
de ser el dueo.
El Derecho Romano establece las bases de una institucin
-la usucapi- que ha pervivido plenamente en las legislaciones civiles
modernas. Hoy se conoce como "prescripcin adquisitiva". Pero cabe
observar que desde un punto de vista tico, el Derecho de Roma jams
permiti que un poseedor de mala fe se transformara en propietario, por
largo que hubiese sido el tiempo en que estuvo en posesin de la cosa.
No podemos decir lo mismo del criterio que en este punto se ha adoptado
por numerosas legislaciones civiles modernas. Por virtud de una deno
minada "prescripcin adquisitiva extraordinaria", transcurrido un tiempo
relativamente largo, el poseedor de mala fe, tiene derecho a convertirse
en propietario.
Interrupcin de la posesin.
La posesin til para usucapir no debe ser interrumpida. Ello

Aldo Topas io F

228

significa que durante el tiempo requerido por el ordenamiento jurdico

para que el poseedor se convierta en propietario, no debe haber cortes
o interrupciones que le impidan poseer, ya sea materialmente o civil
mente.
La interrupcin es "material" cuando el poseedor, por alguna
razn, v. gr. si es despojado de la cosa, no puede ejecutar actos
posesorios; en tal caso pierde la disponibilidad corporal del objeto y el
tiempo que lo posey, de manera que si lo recupera, el plazo para
usucapir debe comenzar a contarse de nuevo.
La interrupcin es "civil" cuando el poseedores demandado por
el verdadero dueo, -v. gr. en una situacin a non domino-. Este criterio
no se acepta en la era clsica pero s bajo Justiniano, quien admite que
la posesin -y consecuencialmente la usucapi- se interrumpe median
te la demanda reivindicatora interpuesta en contra del poseedor. En
otros trminos, si el dueo alcanza a interponer la accin reivindicato
ra antes que el plazo se cumpla (que corre en beneficio del poseedor
y en contra suya), entonces impide que la usucapi se consume, pues
interrumpi civilmente la posesin.
5.
Tiempo. Va evolucionando, aumentando los plazos segn la
poca histrica. La Ley de las XII Tablas requera slo dos aos para
los inmuebles y uno para los muebles.
Al trmino de la evolucin, bajo Justiniano, los plazos se obser
van notoriamente aumentados: la adquisicin del dominio por
usucapi requiere de tres aos para los muebles. Si se trata de inmue
bles, diez aos "entre presentes", esto es, cuando dueo y poseedor
han residido en la misma provincia; y veinte aos "entre ausentes",
cuando dueo y poseedor han residido en ese lapso en distintas
provincias.
Las causas del aumento de los plazos se entrelazan con una
mayor opcin dada al dueo para interponer la reivindicatio, de un lado;
de otro, con una institucin post-clsica anterior a Justiniano: la "pres
en pcin de largo tiempo" (praescriptio longi temporis) que acta como
nexo que conjuga elementos clsicos y post-clsicos. Los clsicos son
la buena fe y la justa causa. Los post-clsicos, el aumento de los plazos
que despus, Justiniano incorporar a la usucapi de su poca.

229

Derecho Romano

La

P r e s c r ip c i n

de largo tiem po, (preescnptio lo n g i

te m p o -

ris).

Es una institucin post-dsica aplicada de sd a el Siglo IJI d C a

los predios provinciales que se estructur con elementos e x tra d o s de
la u s u c a p i clasica, pero con vanantes significativas que es preciso
evidenciar.
La usucapi, como modo de adquirir el dominio dvrl (quintarlo),
no era aplicable a los predios provinciales En ellos hemos ya observado,
no se aplican las normas tradicionales del ius cvile y en el mbito dei
dominio, sus tierras no eran objeto de apropiacin por los privados y
lgicamente, no era procedente el modo de adquirir usucapi
No obstante, hay antecedentes que los gobernadores provincia
les, que tenan facultades magistratuaies similares a las de los pretores
metropolitanos, comenzaron a fines de la era clsica a tutelar las
posesiones provinciales de modo anlogo aJ dominio, como si los
poseedores fuesen dueos, esto es, concediendo en el proceso, accin
"similar a aquella de la re i vin dicatio misma (31)
Por la va de las constituciones impenales, se concedi enton
ces una defensa que puede considerarse como una exceptio (similar
a la que se opone a una actio para defender "derechos") Eiia se llam
"prescripcin de largo tiem po" y en su virtud, e p o s e e d o r de un fundo
provincial poda defenderse contra la accin interpuesta por un reivin
dicante, excepcionndose en la circun stan cia de que su posesin
se funda en justa causa y buena fe, y que el predio lo ha posedo
por ms de diez aos (entre presentes) o bien, de veinte (entre usen
tes).
Obsrvese que la prescripcin en anlisis, no es un m odo de
adquirir el dom inio, pues an probados en el jUKaocorreepondtamtolOS
elementos que la configuran (justa causa, buena fe. posesin, tiempo
de diez o veinte aos), el poseedor no adquiere por ello el dominio Slo
le ha servido de defensa o excepcin para retener Ja posesion.
frenando el intento de reivindicacin, estimado sustanciaimente inope
rante cuando el poseedor rene todos los indicados requintos
La prescripcin extraordinaria o de largusim o tiempo El
factor "tiem po de posesin", fue influyendo cada vez ms para ir en
defensa del poseedor. Desde Teodosio II, se haba consolidado en su
Aldo Topasio F

230

Cdigo (4, 14, 1), que las acciones, tanto reales como personales,
caducaban despus de treinta aos, es decir, despus de esa fecha, si
el Mular la interpona, el demandado poda dejarla sin efecto alegando
que ya estaba extinguida. En la esfera de las reales, desde entonces,
si un reivindicante interpona su accin despus del plazo de treinta aos,
an cuando realmente hubiese sid o el dueo, se consider que era
demasiado tarda su reclamacin y que poda ser dejada absolutamente
sin efecto oponiendo la defensa o excepcin identificada con el nombre
de prescripcin "extraordinaria" o de largusimo tiempo (P raescriptio
longissimi tem poris).
Justiniano, adems de acoger la usucapi clsica con las rela
tivas variantes en cuanto a la interrupcin de la posesin y al alargue
del tiempo, observadas oportunamente al analizar sus requisitos (cosa
hbil, justa causa, buenaf e, posesin y tiempo), acogi tambin esta otra
institucin de la prescripcin extraordinaria o de largusimo tiempo,
justamente para el caso en que el poseedor ya tuviera treinta aos o ms
de posesin. Pero el peso del factor "tiempo largusimo" influy en el
criterio justinianeo para no exigir un importante requisito clsico en estas
circunstancias: la justa causa o "ttulus". Pero siempre se exigieron los
otros cuatro restantes: cosa hbil, posesin, tiempo y, desde luego,
buena fe. Este requisito fue intransable en el pensamiento jurdico
romano desde los clsicos a Justiniano. Desafortunadamente las legis
laciones civiles modernas, en varios cdigos han consagrado la "pres
cripcin extraordinaria" como una institucin donde la buena fe, se
entiende que va siempre (se presume "de derecho") y no se puede probar
lo contrario, lo cual la distancia notablemente de la tica romana nsita
en la usucapi clsica, en la justinianay en la prescripcin extraordinaria
de esa misma era.
Por ltimo, cabe agregar que a la prescripcin de largusimo
tiempo, Justiniano le dio el carcter de modo de a d q u irir el dom inio,
no slo de exceptio. Ello significa que alegada en juicio como excepcin
contra una reivindicatora, si el demandado logra probar todos los
requisitos exigidos, no slo mantiene su posesin sino que agrega a ella
la calidad de dueo del bien objeto del litigio.
La agregacin de posesiones en la usucapin.
a)
En la sucesin por causa de muerte. (Sucessio possessionis). El heredero que prosigue en posesin de la cosa dejada por
231

Derecho Romano

el causante, si ste estaba de buena fe, puede agregrsela, beneficin>

dose entonces con el tiempo que posey la cosa la persona fallecida o
"causante (causante el que causa la sucesin). Si el causante estaba
de mala fe, no puede agregrsela; y ms an, como se entiende que
ocupa el lugar del causante en el mbito patrimonial, el heredero aunque
este de buena fe, no puede ni siquiera iniciar -de nuevo- una posesin
ad usucapionem . La posesin ha quedado "sellada" de mala fe por el
causante, y eso el heredero no lo puede cambiar. Puede seguir en
posesin, pero sin expectativa alguna de usucapir.
b)
En la tra n sfe re n cia in te r v iv o s . No se admite en la era
clsica. Slo en el derecho de Justiniano es admitida la agregacin de
la posesin de un antecesor en un negocio jurdico n te r v iv o s , por
ejemplo, en la compraventa y se denomina "a c c e s i n de la p o se s i n ";
"La accesin de la posesin se hace, no solamente por el tiempo que
la cosa estuvo en poder de aqul de quien uno la compr, sino tambin
por el que estuvo en poder del que se la vendi al que t se la
compraste .(D. 44, 4, 15).
Para los efectos de usucapir, puede agregarse la posesin si pro
viene de un antecesor de buena fe.
4.
La a d ju d ic a c i n (a d ju d ica tio ). La p a rtic i n entre los here
deros de una comunidad hereditaria, o bien de un condominio adquirido
inter vivos (Ej. a ttulo de com pra de un predio entre varios), pedida por
algn heredero o por un condmino, respectivamente, debe hacerla el
juez privado (iudex), al que corresponde resolver los juicios divisorios.
Su pronunciamiento adjudicando tal o cual porcin hereditaria o comu
nera a los que son partes en el juicio particional, es en derecho romano
un m odo de a d q u irir el d o m in io , pues adjudica a los comuneros partes
separadas o singularizadas de la cosa que antes de la particin estaba
in divisa y perteneca a todos en comn. Mediante la adjudicacin de por
ciones (por ejemplo, lo te s de un predio que se subdivide en el mismo
acto de la particin ante el iudex), cada comunero podr ejercer de modo
e x c lu s iv o e independiente el derecho de dominio sobre la parte cor
poral dividida (sobre el lote que le fue adjudicado).
Para dividir una herencia comn, era procedente la accin de
d iv is i n del haber fa m ilia r (actio fam iliae erciscundae). Para partir
otras indivisiones -como un condominio adquirido inter vivos- la accin

Aldo T o p a s io F

232

de divisin de la com unidad (actio com m uni dividundo). Tambin

es procedente la accin de ordenacin de confines para reglar los
lmites de las propiedades colindantes (actio finium regundorum)

La adjudicatio -en general- no se considera modo de adquirir

en el derecho moderno, pues se afirma que habra duplicidad de
modos de adquirir, en circunstancias que slo puede adquirirse por uno.
El otro modo concurrente sera la sucesin por causa de muerte en cuya
virtud los herederos adquirieron el dominio, si bien indiviso. Y en el
caso de una compra entre varios, la traditio, pues -se afirma- ya ha
puesto a los condm inos en propiedad de la cosa corporal, si bien
sin dividirla.
En todo caso, el criterio romano no parece desacertado consi
derando que el dom inio exclusivo, nunca antes lo haba tenido la
persona a quien se le adjudic una determinada cosa corporal en un
juicio divisorio.
PARRAFO 7. EL CONDOMINIO O COMUNIDAD.
En la poca clsica, partiendo del principio de la imposibilidad de
que varias personas tuvieran cada una de ellas ntegro el dominio sobre
una misma cosa, sino, lgicamente, fracciones del derecho, se afirma
que respecto de la cosa an no dividida corporalmente (corporis
indiviso) los titulares o comuneros tienen cada uno una parte del
dominio, esto es, del derecho de propiedad ("pro parte dominium
habere". D, 13, 6, 5, 15).(32)
Consiste entonces el condom inio, en la concurrencia de
varios titulares (dominii, socii) a los que corresponde una parte o
"cuota" del entero esto es, del derecho de dom inio que en comu
nidad ejercen sobre un mismo objeto.
Cmo puede conceptualizarse el dominio abstractamente, como
"derecho", en circunstancias que la tradicin jurdica romana lo conceba
corporalmente? (Vid, supra acerca de la traditio): La respuesta est en
la era clsica tarda. En esa poca comienza a perfilarse una importante
distincin por la jurisprudencia romana en la esfera del dominium.
Correspondi al genio de Papiniano, en la bsqueda de una explicacin
de la naturaleza del condominio sentar las bases para una distincin
entre el derecho de dominio y la cosa misma, normalmente identifi-

233

Derecho Romano

cactos hasta entonces. Observa que "...vanos obtienen el dom inio en un

so c fundo por in te le cci n d e l d e re ch o , no por divisin de la cosa
( p lu re s tn uno fu n d o d o m in iu m iuris intellectu, non divisiones
corpore obtinent"). (D. 31, Ttulo Unico, 66).
Despus, Ulpiano confirma ..."los titulares tienen las partes (cuotas)
ms bien mtelectualmente que corporalmente*. (D. 45, 3, 5).
No es un fenmeno aislado el del progresivo proceso de abstrac
cin observado en la categora romana del dominium. Tambin la po
sesin va gradualmente orientndose en ese sentido, en particular por
la creciente importancia concedida al animus, tanto para retenerla como
para adquirirla.(33)
De modo que ahora se entiende que el titular ejerce su poder claramente- sobre una cuota ideal, abstracta, que no puede ser otra que
una parte del dominio, inteligido como ius y no como res ("dominium
iuris intellectu...")
Causas generadoras de condominio.
a) Copropiedad voluntaria: El condominio poda originarse
porque as lo haban querido los copropietarios, y los intrpretes hablan
entonces de "copropiedad voluntaria" (Ej. compra de una cosa entre
vahos).
b) Copropiedad involuntaria o incidental: Cuando los comu
neros no se han puesto de acuerdo entre ellos para quedar en ese es
tado, sino que "inciden involuntariamente". Por ejemplo, al aceptar varios
coherederos una misma herencia, los que algunas veces ni se conocan
antes, o conocindose, no les resulta fcil -desde el punto de vista de
la avemencia humana- incidir en estado de comunidad.
Reglamentacin del condominio.
a)
Hay actos que cada comunero o copropietario puede realizar
individualmente, con plena libertad y seoro: son todos aquellos actos
ejercitables pro parte, esto es, la percepcin de frutos en proporcin a
la parte o cuota del derecho que tenga el titular o condmino: la
disponibilidad -con entera autonoma y libertad- de la cuota de derecho
que le corresponda En este sentido bueno es precisar que dicha cuota
se puede no slo disponer por acto entre vivos sino tambin disponer
de ella por testamento (mortis causa). Puede tambin ser objeto de un
Aldo Topas f

234

por ej. una hipoteca (garantizar con ella una deuda, de modo
que si no es cumplida, la cuota pasar al acreedor).
gravamen,

b) El segundo tipo de actos dice relacin con aquellos que

significan alterar o innovar -en un se n tid o m ate rial- la cosa objeto de
la comunidad (Ej: hacer una edificacin, demoler otra, suprimir parte de
una arboleda, etc.). C onocido por los comuneros lo que uno de ellos
quiere hacer, no es preciso que se pronuncien expresamente o consien
ta n tcitamente. Si ninguna expresin o consentimiento positivo existe,
el comunero puede hacer la innovacin material. Slo no lo podr hacer
cuando alguno de los comuneros (basta uno) exprese una p ro h ib itio ,
esto es, se oponga a ello. Es comparable al sistema del veto o
intercessio en el mbito pblico.
c) El tercer tipo de actos se vincula con la e n a je n a ci n y
gravamen general que afecte a la totalidad de la cosa que se tiene en
comunidad, v. gr. venderla, constituir una servidumbre de paso, etc. Para
este tipo de actos se requiere el consentimiento unnime de todos los
condominos.
El caso frecuente es el de la e n a je n a ci n de la cosa comn.
En ese supuesto, no habiendo acuerdo entre los comuneros, sean stos
voluntarios o incidentales, la salida es pedir la terminacin o liquidacin
de la comunidad en un juicio divisorio, interponiendo las acciones
correspondientes ya vistas a propsito de la adjudicacin.
Trmino de la co m u n id a d .
Siendo el condominio una limitacin al derecho de propiedad
desde el momento que una pluralidad de cuotas o partes del entero -que
es el dominio- se limitan unas a otras precisamente por su concurrencia,
unida al hecho de provocar esta circunstancia frecuentes conflictos entre
los condominos, el derecho romano admite que cu a lq u ie ra de stos
(aunque sea uno slo de varios comuneros), poda pedir la divisin de
la cosa comn. El juez procede a realizar la correspondiente adjudica*
cin.
En caso que el objeto sea divisible "son normalmente adjudicatonos parciales todos los condminos, cada uno por una porcin ma
terial equivalente al valor de la cuota; si es indivisible, es adjudicada a
uno (o eventualmente a ms de uno constituyndose un nuevo condo
minio con menor nmero de participantes), y el adjudicatario debe pagar

235

O r r fio HctnaiK

a los otros los correpondientes sumas compensatorias", equivalentes al

vnlor de sus respectivas cuotas.(34)

Tambin, siendo la cosa indivisible, se vende el bien comn a un
tercero extrao a la comunidad y se reparte el precio entre los comu
neros.
El acrecimiento en la com unidad. En las fuentes se cita el caso
del abandono de su parte hecha por uno de los comuneros. Por derecho
de acrecimiento, la parte abandonada se suma a la del otro comunero.
Por ejemplo, si son dos, el restante pasa a ser dueo exclusivo. (Ulpiano,
1. 18)
PARRAFO 8. DEFENSA DE LA PROPIEDAD.
En el ordenamiento jurdico romano la propiedad tuvo varios
medios jurdicos de defensa, dependiendo stos del tipo de menoscabo
que se le infringa, es decir, segn si haba sido violada en todo o en parte
la plena potestad sobre la cosa.
Para el caso de infraccin total, como en caso que el dom inus
es desposedo procede la reivindicatio. Si era parcial, como en el caso
de que un tercero pretendiera tener un usufructo u otro derecho real
distinto del dominio sobre la misma cosa, procede la actio negatoria.
a)
La Reivindicatio. Contra la violacin total del derecho de
dominio concretado en el desposeimiento, esto es, en dejar al dueo contra su voluntad- sin la disponibilidad corporal de la cosa, proceda la
accin reivindicatora (reivindicatio). Se concibe esta accin como
propia del dueo conforme al ius civile o quiritario que se ha quedado
sin la posesin de la cosa (dueo no poseedor) destinada a obtener ju
dicialmente la recuperacin de la misma o de su valor de quien la tiene
(poseedor no dueo), previa prueba ante el iudex de su calidad de dueo
de la cosa objeto del litigio.
En esta accin es entonces actor o demandante el que no est
en posesin de la cosa... "demanda el que no posee..." (Inst. Just. 4, 6,

2).
Prueba del dom inio en el ju icio reivindicatoro.
El demandado (poseedor no dueo) poda no asumir la defensa
de la cosa (tornbase en indefensus); entonces, tratndose de un

Aldo Topas F

236

Inmueble el pretor acostumbraba poner provisoriamente al demandante

en posesin de la cosa en litigio mientras se resolva el pleito en defi
nitiva. en cambio, si la cosa era mueble, en caso de indefenalo, admita
derechamente que el actor se la llevase.(35)
Pero si al demandado (poseedor no dueo) asuma la defensa de
la cosa, negando que el demandante fuese propietario, ste deba
necesariamente probar que era el dueo.
La prueba del dominio era difcil en caso de adquisicin deri
vativa, pues el reivindicante deba no slo probar su dominio sobre la
cosa sino tambin el de su antecesor y as sucesivamente hacia atrs,
verificarle al juez que en la cadena de transferentes todos haban sido
dueos (no existiendo por tanto ninguna situacin a non domino) o bien,
si la cosa era m ancipi, que se haba cumplido con el principio de fondo
recin indicado ms la formalidad requerida (mancipatio, in iure
cessio); y todo ello, hasta llegar al primer adquirente a ttulo originario.
Con razn, tal tipo de prueba es calificada por los comentaristas
medievales como "p ro b a tio d ia b lica ".
Menos dificultoso resultaba probar el dominio por va de la
usucapi, la que justamente, en el supuesto de adquisiciones a non
dom ino o de transferencias hechas sin laformalidad requerida, saneaba
la situacin en un lapso de tiempo relativamente breve en la era clsica,
la misma establecida por la Ley de las XII Tablas: dos aos para los
inmuebles y un ao para los muebles. Adems, cabe tener presente el
beneficio de la agregacin de posesiones observada en su oportunidad,
que apura el tiempo requerido para usucapir (Vid. supra p. 231).
Si el reivindicante no lograba probar su derecho, el demandado
poseedor segua en posesin de la cosa. En cambio, si lo lograba, el
demandado deba restituirle la posesin de la cosa si en la frmula se
inclua una clusula arbitraria. Si se negaba a la restitucin, con o sin
clusula arbitraria, era condenado a pagar el valor de la cosa.
Efectos del ju ic io re ivin d ica to ro cuando se ordena al
demandado re stitu ir la cosa m ism a.
a) Frutos.
La cosa deba ser restituida con todo aquello producido (frutos)
y eventualmente, con lo que se hubiere agregado a ella por acce-

237

Derecho Romano

nitidez es el de favorecer al poseedor de buena fe, el cual en la era

clsica, vencido y con orden de restituir la cosa -puede quedarse con
los frutos que ella produjo hasta la litis contestatio, esto es, con todos
aquellos que se dieron mientras dur la fase in iure-. Bajo Justiniano
la norma cambia: slo puede quedarse con los frutos consumidos (ello
significa que no est obligado a pagar su valor). Pero debe restituir todos
los que estn en su poder, cualquiera haya sido el momento en que los
percibi.
No rigieron estas consideraciones para el poseedor vencido de
mala fe; deba restituir todos los frutos que haba producido la cosa, y
los consumidos, su valor. Incluso se haca cargo de aquellos que por su
negligencia o descuido ("culpa") no se produjeron. Por ejemplo, si un
huerto frutal baj su rendimiento por falta de riego adecuado u otra falta
de cuidado. (C. Just. 4, 9, 1 y 3, 32, 22).
b) Deterioros. La regla es que el poseedor vencido de buena fe
no responde de los deterioros sufridos por la cosa, a menos que hayan
sido causados por su culpa y despus de la litis contestatio. De
manera que an cuando los deterioros se hayan producidos por su falta
de cuidado, no responde si se produjeron durante el desarrollo de la fase
in iure. Despus de la litis contestatio, atendido que el iudicium ya
est fijado y formado, su culpa no lo libera de responder de los deterioros.
La propia razn natural indica que debe esmerarse en cuidar la cosa
mientras se espera que el iudex resuelva.
El poseedor de mala fe, en cambio, responde en la era clsica de
los deterioros causados por su culpa antes o despus de la litis con
testatio. Da igual. Incluso, responde de aquellos causados por caso
fortuito despus de la litis contestatio. Este ltimo punto se revisa
por Justiniano, resolvindose que no responda del caso fortuito en el
supuesto que el dao se hubiere producido igual, an estando la cosa
en poder del dueo, lo que desde luego, el poseedor vencido deba
probarlo.
fru tr

c) Gastos aplicados a la cosa. As como en la situacin de los

v Hp In s r ip t p r in r o s . lo s c r it e r i o s s e o r i e n t a n a H p t o r m i n a r rn n rln

el poseedor vencido debe responder, en la esfera de los gastos

hechos por ste en la cosa mientras la tuvo en su poder, las reglas
generales que a continuacin observaremos, buscan determinar cules
tipos de gastos y de mejoramientos hechos en la cosa debe el propie
tario ganador pagarlos al poseedor vencido.
En el derecho clsico, slo el poseedor de buena fe tiene dere
cho a que le reembolsen los gastos necesarios y los tiles. Los
necesarios eran aquellos imprescindibles para la mantencin de la cosa;
Los tiles, aquellos que aumentaban su rendimiento o su valor (ej. en
un predio rural, mejoramiento del sistema de riego, etc.) Pero an
estando de buena fe, el poseedor vencido no tena derecho a reclamar
reembolso por los gastos destinados al mero embellecimiento o lujo
(por ejemplo, ornamentos de mrmol), denominados voluptuarios.
Si el propietario no reembolsaba los gastos necesarios y tiles,
el demandado vencido tena derecho a conservar la posesin de la cosa
(ius retentionis)
En cuanto al poseedor de mala fe, en la era clsica no se le
reconoci derecho alguno a reembolso ni an por los gastos necesarios.
Bajo Justiniano, el criterio a este respecto se morigera, admitindose que
el poseedor vencido de mala fe tiene derecho a reembolso de los gastos
necesarios. Se le reconoci adems un derecho que antes no se
otorgaba ni siquiera al poseedor de buena fe: retirar las mejoras
voluptuarias (ius tollendi). De este modo, tanto el de buena como de
mala fe pudieron bajo Justiniano, al restituir la cosa, llevarse los orna
mentos de lujo. Por ejemplo, si restituyen un predio ornamentado con
estatuas de mrmol, pueden retirarlas, siempre que en esencia prime
la buena intencin y no se quiten con el slo nimo de perjudicar al
propietario del predio restituido, por ejemplo, destruyendo los ornamen
tos. Y en caso que el propietario se interesara por las mejoras, l tena
preferencia, primando su voluntad sobre el ius tollendi. En otros
trminos, el dueo poda oponerse al retiro de las mejoras voluptuarias,
pero en ese caso, obviamente deba pagar al poseedor vencido el precio
de las mismas.

d)
La accin negatoria. Corresponda al propietario de derecho
civil o quiritario, para poner trmino a las perturbaciones provocadas por
quien pretenda -sin fundamento- tener un derecho de usufructo u otro

239

peracho Romano

derecho real de goce en su predio.

Obsrvese que no se trata aqu de que al propietario le hayan
quitado la cosa, esto es, que haya sido desposedo. Se trata de una per
turbacin menor. Por ejemplo, cuando una persona transita por el predio
vecino afirmando que tiene derecho a pasar por l (servidumbre de
trnsito), en circunstancias que tal derecho en verdad no existe.
El dueo del predio afectado, por el cual el vecino acostumbra
transitar, tiene la accin negatoria para demandarlo con el fin de poner
trmino a la situacin.
Ahora bien, poda darse el caso que existiese en verdad la ser
vidumbre de trnsito, lo que el vecino puede probar; si resulta cierto el
derecho en cosa ajena (ius in re aliena), evidentemente queda sin
efecto la accin negatoria interpuesta y el vecino, en el ejemplo propues
to, podr seguir transitando por el predio ajeno.
Pero si el que pretende el derecho real en cosa ajena no logra
probarlo, con la negatoria el dominus obtena del iudex la orden de
cesacin de los actos de perturbacin y poda pedir-en caso necesarioque el perturbador diera caucin o fianza para garantizar que en lo
sucesivo no proseguira con la perturbacin (cautio de non am plius
turbando).
Adems de la reivindicatora y de la negatoria, hay otros medios
jurdicos de defensa de la propiedad: a) para determinar la franja de cinco
pies que separaba los predios rsticos; b) la denuncia de obra nueva,
lesiva para el dueo o para quien tena un usufructo; c) la caucin por
dao que amenaza, (que se teme que sobrevenga) a causa de obras
existentes en un predio; d) para restituir las cosas a su estado anterior
cuando se haba alterado el curso natural de las aguas; e) para demoler
una obra hecha en predio ajeno con clandestinidad (furtivamente) o con
violencia. (36)

Aldo Topasio F

240

CAPITULO
LA

IV

POSESION

PARRAFO 1. CONCEPTO DE POSESION.

Posesin (possessio) es el hecho de disponer corporalmente de
una cosa determinada, ejerciendo sobre ella un seoro efectivo, pudiendo estar tal hecho, amparado o no por el dominio.
La posesin est amparada por el dominio cuando se es dueo
de la cosa y se ejercen sobre la misma los poderes que justamente el
dominio permite, como usarla, percibir sus frutos, etc. Normalmente, el
dueo es tambin poseedor, lo que en otros trminos significa que su
ttulo de dominus lo ejerce aprovechando materialmente la cosa que
le pertenece.
Pero puede que por alguna razn, por ejemplo si es despojado
de la cosa, se quede sin su disponibilidad corporal, lo cual no le impide
desde luego seguir siendo dueo de la misma; slo que en tal caso ser
un dueo no poseedor. Y la persona que lo despoj, ser un posee
dor no dueo, pues tiene la disponibilidad corporal de la cosa, pero ese
hecho, no est amparado por el derecho de dominio porque, simplemen
te, no lo tiene, no es dominus: la cosa pertenece al que ha sido
desposedo. (D. 43, 17, 12).
PARRAFO 2. ORIGENES DE LA POSESION.
Histricamente, la possessio no nace en el derecho romano
vinculada al dominium. El concepto.anteriormente descrito responde
a una idea ya madurada en la era clsica tarda por la jurisprudencia.
El origen de la posesin romana tiene origen pretorio, edictal. Los
magistrados provinciales comenzaron por otorgar a Ips asentados en
parcelas del suelo pblico (ager publicus), medios procesales que les
permitiera retener su fctica situacin, justamente denominada por

241

Derecho Romano

primera vez possessio en los textos edictales. Como los asentados no

tenan dominio pues el agro pblico perteneca al estado romano, no
tenian los medios de defensa propios de ese derecho: la excepcin de
dominio justo para retener la posesin de la cosa amparada por el
dominio; tampoco, por la misma razn disponan de la accin reivindi
catora para recuperar la posesin en caso de despojo.
Pero al estado romano interesaba mantener a los asentados,
verdaderos colonos que consolidaban con su presencia y asentamiento
la expansin romana y adems pagaban un tributo por permanecer en
esas tierras pblicas donde edificaban viviendas y las cultivaban.
De all que los magistrados, por va edictal, crearon medios de
defensa de esa possessio, que tuvieran un efecto practico similar a
aquellos que defienden el dominio, si bien cabe tener muy presente que
los nuevos medios creados con este fin no protegen un "derecho" real
y por ello no se les denomin "acciones" ni "excepciones". Se les llam
"interdictos". Si bien etimolgicamente, interdicere significa prohibir,
la palabra interdictum se utiliz para todos los supuestos en que se
requiri proteger la posesin, esto es, tanto para prohibir que se
perturbara en su posesin al colono, cuanto para permitirle recuperar
la en caso de desposeimiento.(37)
PARRAFO 3. CLASES O TIPOS DE POSESION.
Adems de la posesin interdictal o pretoria (cuyo origen se
remonta histricamente a la proteccin otorgada a los colonos asenta
dos en suelo pblico la que despus se sobreextender a otras situa
ciones), se reconoci en derecho romano otro tipo de posesin, desa
rrollada derechamente por los jurisprudentes: la posesin civil, que ob
servaremos en su lugar, pero digamos desde ya que, a diferencia de la
pretoria, la posesin civil conduce al dominio por va de la usucapi; es
su diferencia esencial. Tambin se reconocen otros tipos de disponibi
lidades corporales de cosas como aquellas que se tienen por va
contractual en nombre ajeno (nomine alieno) como la cosa que tiene
o detenta (en las fuentes: detinere, tenere) (38) el arrendatario, el co
modatario, el depositario. Por ltimo, de sesgo post-clsico es la cuasiposesin (quasi possessio), aplicada al mbito de los derechos reales
distintos del dominio, como el usufructo. Observemos ahora en particu
lar cada uno de estos cuatro tipos diferentes de posesin desarrolladas
Aldo T o p a s *o F

242

en el ordenamiento jurdico romano.

1. La posesin pretoria.
Segn hemos ya observado, esta posesin no se funda en el do
minio Cabe agregar que tampoco conduca a l por el transcurso del
tiempo. Su finalidad era defender al colono en su possessio -para que
la tuviera o bien la recuperara- pero mantenindolo siempre como tal,
sin expectativa alguna que el tiempo lo convirtiera en dominus.
a) El interdicto Uti Possidetis, retentivo de la posesin.
La posesin pretoria tiene su origen en una orden magistratual
prohibitiva de violencia en el agro pblico, cuyo fin prctico era mantener
al colono en su asentamiento, en su posesin. En las fuentes aparece
conceptualmente expresada as: "Prohbo que se haga violencia, para
que podis seguir poseyendo como poseeis". La frase latina "Uti... nec
vi... possidetis...." etc. que encabeza la orden, contiene los trminos
"Uti" y "possidetis". De all que este interdicto se vino en denominar
fundado en esa nomenclatura.
La orden prohibitiva de violencia se diriga a todos los que estaban
involucrados en la disputa posesoria, esto es, tanto al colono como a los
perturbadores. Por ello se dice que son de "doble" destino. Ello se aclara
si se observa que la orden magistratual -como no se ha producido
despojo- busca en esencia mantener el statu quo, las cosas como
estaban, y restablecer el orden pblico sin examinar afondo las causas
del altercado.
El interdicto no se decreta para abrir -directamente- un juicio ante
un iudex pues no es una actio, pero si no es cumplido, puede dar lugar
a un -iudicium-. Ver en Procedimiento Civil Cap. III. N2 36.
Con finalidad retentiva, la posesin pretoria nace para proteger la
posesin de inmuebles (interdicto uti possidetis). Pero gradualmente
alcanza tambin a los muebles, en el orden general de las cosas in commercium. La retencin de la cosa mueble se hizo mediante un interdicto
al que se denomin utrubi.
b) Interdictos de recuperacin de la posesin.
Los medios de proteccin pretoria de la posesin hasta aqu ana
lizados (uti possidetis y utrubi) constituyen interdictos destinados a
retener la posesin, concedidos al que se considera poseedor actual
243

Derecho R om ano

para repeler actos de turbacin, de manera que no pueden ser utilizados

por quienes han sido despojados de la cosa.
Ahora bien, para los efectos de recuperar la posesin perdida
por quien ya no es poseedor actual, se organizan tambin p o r va
edictal dos interdictos recuperatorios: el de fuerza -de vi- y el de fuerza
con armas -de vi armata-. A diferencia de los retentivos que son dobles,
esto es, dirigido a las dos partes que se disputan la posesin, estos son
simples pues se dirigen nica y directamente al despojador, con orden
de restituir.
b.1. Interdicto de vi. Comentando el texto edictal, Gayo en
Institutas IV, 154, seala que procede "cuando alguien es despojado vio
lentamente de la posesin", indicando que la orden magistratual comien
za as: "Porque t has despojado por la violencia (..."tu illum vi deiecisti"...)... restituye la posesin de la cosa". Es, como se observa, una
orden directamente dirigida al que cometi el acto de desposeimiento
violento, para que restituya al despojado en su posesin.
En esta situacin de vi, se observa un resabio de autoayuda o
defensa por la propia mano sin recurrir al magistrado. El colono despo
sedo puede recurrir a l, pero tambin se admite que recupere por s
mismo la posesin perdida, an cuando lo haga con violencia, siempre
que no utilice armas, como las descritas por Gayo en sus Institutas
(espadas, fustas, piedras). De este modo, si el despojador -injustamente
desde luego- alegara que a su vez l fue desposedo por el antiguo
colono, no tendr xito ante el magistrado. Ante ste, el antiguo
poseedor que recuper el predio por s mismo y sin armas -frente a un
litigio interdictal promovido por el despojador despojado- le opone con
xito la excepcin de que es lcito recuperar la posesin sin armas, y
que de ese modo, justamente, se la quit al despojador injusto. (Gayo,
Inst. IV, 154). El principio de fondo que regula esta situacin es que frente
a las dos violencias ejercidas, aunque hayan tenido igual intensidad
fsica, es ticamente menos reprochable la que provino del que es
taba pacficamente poseyendo y la utiliz para recuperar su posesin.
Si el colono no recupera la posesin por s mismo, tiene un ao
de plazo contado desde que fue despojado, para interponer el interdic
to de vi.
b.2. Interdicto de vi armata. Si el colono era despojado con

Aldo Topasio F

244

armas, necesariamente deba recurrir ante el magistrado para recupe

rar la posesin, a menos que recuperara sin armas, lo que evidentemen
te era muy difcil frente a una o ms personas armadas. Por ningn
motivo el Derecho Romano abri curso a la violencia con armas en los
campos; por ello prohibi la recuperacin con armas. Estableci impl
citamente una fuerte sancin para quien lo hiciere, impidiendo, en un
eventual litigio interdictal promovido por los despojadores armados
-a raz de que el antiguo colono recuper su posesin del mismo modo,
con armas- que ste ltimo opusiera con xito el argumento de que era
lcito recuperar de ese modo la posesin. En otros trminos, no se
admiti en tal caso al colono, despus de recuperar con armas, opusiera
la excepcin de posesin viciosa del despojador, debiendo, como
sancin, restituir la posesin a los propios despojadores (Gayo Inst. IV,
155: ..." A veces, sin embargo, aunque yo despojara al que poseyera
por violencia... resulto constreido a restituirle la posesin, como por
ejemplo, si yo lo despojara violentamente empleando armas"...) No es
dificultoso comprender que el fundamento de este criterio de solucin
reside en que se entendi como la nica forma de obligar a los
poseedores despojados a recurrir de todos modos ante la autoridad
pblica para que ella restableciera o restituyera la posesin cuando
deba para ello utilizarse la fuerza con armas. An ms, para no limitar
el correspondiente reclamo a la autoridad magistratual, no se estableci
plazo para interponer el interdicto de vi armata.
Bajo Justiniano, tanto el interdicto de vi como el de vi armata se
fusionan en uno solo llamado unde vi, con la especial intencin legis
lativa de frenar todo tipo de violencia, estimndose ilcita la recupera
cin de la posesin por la fuerza an cuando haya sido sin armas; y para
no dejar las posesiones indefinidamente inciertas, se estableci que para
recuperarlas mediante el referido interdicto, slo se dispona de un ao
para interponerlo a contar desde el acto de despojo.

c)
Principios genricos para la retencin y recuperacin d
la posesin pretoria o interdictal.
Para que en un trmite ante el magistrado, se otorgue protec
cin interdictal, ya para retener o para recuperar la posesin de una cosa
mueble o inmueble, se requiere que el poseedor no sea vicioso respecto
del adversario.

245

Derecho Romano

Para que el magistrado resuelva en un trmite interdictal pose

sorio en favor de un determinado litigante, debe ste tener la cosa sin
vicios respecto del otro (alter ab altero). Dicho de otro modo: no
importaba, para ser favorecido conla resolucin magistratual (Ej. retener
la posesin) ser vicioso (v. gr. ser poseedor violento) si el reclamante
o adversario no era la vctima, por ejemplo, no era el que sufri el acto
de despojo o su familia (aut familia), ello significaba que el interdicto no
habia sido interpuesto por quien corresponda, pues no era persona
directamente afectada. El trmite interdictal en tal caso, favorecer al
poseedor an cuando sea vicioso. De all el aforismo "contra extraos
suele aprovechar la posesin viciosa".
Los vicios de que puede adolecer la posesin pretoria son
los siguientes:
a) Violencia.
b) Clandestinidad.
c) Precario.
a) Violencia. Para conceptualizar la violencia, es preciso observar
derechamente las fuentes: "Se ha de definir que posee con violencia el
que, expulsado el antiguo poseedor, obtiene la posesin por la fuerza"...
"Ms dice Laben, que no posee con violencia el que por la fuerza
retuviera su propia posesin" (Ulpiano, D. 43, 16,1, 28. Comentarios al
Edicto, Libro LXIX).
b) Clandestinidad. "Decimos que posee clandestinamente el
que entr furtivamente en posesin" (ignorndolo el antiguo poseedor,
quien de saberlo, "le haba de promover controversia").(D. 41,2, 6). Ello
ocurre entonces cuando el que invade la posesin de otro, lo hace
ocultando su posesin, tratando de que no lo sepa el antiguo poseedor
que es quien puede promoverle controversia, la que en ningn caso
favorecer al clandestino.
c) Precario. "Se considera que tiene en precario el que alcanz
la posesin de una cosa corprea... por esta causa: porque dirigi
splicas (preces, de all "precario") e impetr que le fuera lcito poseer
y usar" (D. 43, 26, 2, 3). Quien accede a las preces, confiere una
posesin cuya restitucin -atendida la naturaleza misma de la situacindebe hacerla el favorecido con ella, al primer requerimiento del antiguo

AJdo Topasio F

246

poseedor. La posesin del precarista no es "intrnsecamente" viciosa;

lo es en consideracin a que si se opone a restituir, en el correspondiente
litigio interdictal se considerar vicioso respecto de quien le otorg la
posesin y no obtuvo su restitucin al primer requerimiento. Frente a
terceros el pretor concede al precarista los interdictos posesorios, tanto
de retencin como de recuperacin.
En sntesis; para que se otorgue proteccin interdictal por el ma
gistrado en un trmite posesorio a un determinado litigante, ste no
debe ser vicioso respecto del otro litigante. Y los requisitos de tutela
de la posesin pretoria, consisten en ausencia de violencia, de clandes
tinidad y de precario, tres negaciones que en las fuentes se identifican
como nec vi, nec clam, nec precario.
Cabe precisar en este mbito, que la proteccin interdictal en el
caso de muebles (mediante el interdicto utrubi), se daba a aqul que
demostraba ante el magistrado haber posedo la cosa por ms tiempo
en el ltimo ao, el que se contaba hacia atrs desde que se promovi
la controversia, debiendo tambin haber posedo la cosa sin los vicios
antes analizados.
d)
Extensin de la posesin pretoria a situaciones diversas
a la originaria de los colonos o asentados en tierra pblica.
Ya hemos observado su extensin a las cosas muebles, mediante
el interdicto utrubi.
Pero hay otras situaciones a las cuales se les concedi protec
cin interdictal donde la persona en verdad no era esencialmente un
poseedor, porque en esencia, no tena la cosa con nimo de retenerla
para s (animus possidendi) y estaba adems constreida a resti
tuirla. El mismo precarista es considerado possessor, en circunstan
cias que debe restituir al primer requerimiento. No obstante, durante
su possessio y antes de ser requerido, tena un cierto grado de inde
pendencia, lo suficiente para que los clsicos estimaran que si era
perturbado por terceros (no por quien le concedi la posesin), poda
utilizar los correspondientes interdictos (de retencin y de recupera
cin).
El mismo criterio se aplic a determinados poseedores que en
esencia, eran meros detentadores, esto es, tenan la cosa reconocien
do dominio ajeno. Pero se les otorg la proteccin interdictal mientras
247

Dereoho Romano

tenan la cosa con la autorizacin de otro, con el fin prctico de que ellos
mismos pudieran litigar ante el magistrado, ya sea para retenerla o para
recuperarla. Estas personas fueron: a) el secuestre (sequester), que
tiene la cosa provisoriamente mientras se resuelve en un iudicium a
quien pertenece y b) el acreedor prendario, esto es, la persona a quien
el deudor-en garanta del pago de la deuda- le entrega una cosa corporal;
es decir, para que se pague con ella en el supuesto caso de incumpli
miento. El acreedor prendario o pignoraticio (de pignus - prenda) tiene
las mismas facultades del precarista y del secuestre para interponer los
interdictos correspondientes en caso que se le perturbe mientras tiene
la cosa dada en garanta.
En sntesis, a todas las referidas personas se les denomin "po
seedores" -en circunstancias que en esencia eran detentadores-, por
que pudieron utilizar los interdictos posesorios. Son en verdad, situacio
nes que bien pueden considerarse "anmalas" dentro de la teora de la
posesin romana.
e) Utilizacin de los interdictos por los propietarios.
Es otra situacin particular, si bien no hay que perder de vista que
el dueo tiene la posesin de la cosa. Si tiene la disponibilidad de la
misma es un dueo-poseedor; si no, un dueo no poseedor, pero
vinculado a la posesin en uno y otro caso.
La utilizacin de los interdictos por parte del dom inus se admiti,
no obstante tener l la accin reivindicatora y la excepcin de dominio
justo para recuperar y retener la posesin, respectivamente, debido a
que era ms fcil recuperar la disponibilidad corporal de la cosa
-su posesin- con un medio procesal que no le exiga la prueba de ningn
derecho; el interdicto, por origen y naturaleza, nunca estuvo destinado
a probar iura = derechos; pero por va de utilidad -utilitatis causa- ser
va para recuperar la posesin de la cosa o retenerla, en su caso,
probando simplemente el hecho de la posesin. Desde luego que en una
controversia de fondo, donde al dueo se le controverta su calidad de
tal. deba utilizar los medios de defensa propios del dominio (acciones
y excepciones).
f) Evolucin y presencia de los interdictos en el derecho
post-clsico.
En la era clsica, hemos visto, la controversia promovida por un

Aldo Topas io F.

246

interdicto se resolva por el magistrado, concretndose en una orden

sumaria (breve) fundada en su im perium expedida luego de hacer un
rpido anlisis de las circunstancias alegadas por los interesados.
En la era post-clsica se tiende a considerar los interdictos como
"acciones posesorias", las que se deducen ante el juez funcionario en
litigios tambin breves o sumarios. Es la tendencia que pervive en el
derecho moderno.
2. La P osesin C ivil. Concepto. Distincin con la posesin
pretoria. A pariencia de dom inio.
As como la posesin pretoria es la resultante de la proteccin
interdictal conferida por el magistrado al colono del ager publicus, y por
extensin a otras situaciones similares, o bien consideradas dignas de
tal tutela, pero sin c o n d u c ir al poseedor en caso alguno al dominio,
el otro tipo o clase de posesin que ahora entramos a analizar, la
Posesin C ivil, es la tenencia de una cosa con nimo de disponer
de ella com o propia, que CONDUCE AL DOMINIO por el transcurso
del tiem po m ediante la usucapi.
Justamente, constituye el tipo de posesin que exige la usucapi,
posesin oportunamente analizada al estudiar este modo de adquirir Es
por ello que jams cabe confundir los conceptos: la posesin pretoria
nada tiene que ver con la usucapi. El referido modo de adquirir exige
posesin civil, la que se funda en una JUSTA CAUSA, esto es. en un
negocio jurdico u otro acto lcito que ha permitido entrar en posesin
de la cosa de modo tal que el poseedor la tiene como propia, configu
rando en l una ju sta apariencia de dueo.
Las justas causas de la usucapi, son las mismas justas causas
de la posesin civil: a) transferencias hechas sin la formalidad exigida,
que configuran concretamente la situacin in bonis y b) transferencias
hechas por un no dueo, que configuran concretamente la adquisicin
a non dom ino. Cabe agregar tambin, fuera del mbito de las adqui
siciones derivativas, una originaria: la ocupacin de una cosa mancipi
abandonada (Vid. supra las justas causas en la usucapi).
En cuanto a su origen, la posesin civil es una elaboracin de
la jurisprudencia y no de rdenes pretorianas. Los jurisprudentes parlen
del concepto de usus -una original y amplia concepcin antigua- similar

en algunos aspectos a la possessio. Por tradicin el concepto de

"usus" se mantuvo en el lenguaje jurdico particularmente en relacin
al instituto de la usucapi.
En relacin a las cosas que pueden ser objeto de la posesin en
estudio, puede recaer indistintamente sobre muebles o inmuebles in
commercium.
a) Elementos de la posesin civil.
Adems de la tenencia material de la cosa, identificada con el
trmino corpus, elemento que va tambin, obviamente, con la posesin
pretoria, se distingue particularmente en la posesin civil el elemento
subjetivo ANIMUS que es la intencin de tenerla como dueo a raz de
su fundamento: la justa causa, esto es, el acto translaticio u originario
que hace al poseedor creerse propietario. El animus del poseedor civil
es distinto de la posicin subjetiva que tiene el poseedor pretorio
respecto de la cosa que posee. En esta ltima, en su originaria expresin,
el poseedor sabe que su predio no le pertenece porque est en el agro
pblico; si bien lo tiene con un alto grado de independencia y protegido
eficazmente por los interdictos para que permanezca en l, no tiene un
ttulo para sentirse o creerse propietario, menos an en las otras
situaciones a las cuales se extendi la posesin pretoria, como la del
secuestre; ste sabe que debe entregarla al vencedor en el juicio; y la
situacin del acreedor prendario es similar: no puede disponer de ella
como propia porque sabe que la debe restituir al deudor si le paga la
deuda.
En cambio, la jurisprudencia entiende que la posesin civil,
fundada en un ttulo translaticio o justa causa (compraventa, donacin,
dote, etc.), contiene un animus que se resuelve en un comportamiento
con la cosa a la manera del dominus. Tanto es as en la situacin in
bonis y a non domino, prototipos de posesin civil. Tambin en la
apropiacin originaria pro derelicto ya referida.
Toda esta elaboracin pertenece a la jurisprudencia. Pero cabe
observar que el pensamiento del jurista clsico se ve reflejado en el
Edicto. De all, la accin Publiciana expedida por va pretoria, tpica tu
tela de la posesin civil. Como indica Iglesias con su acostumbrada
precisin, en esta materia, "el Pretor asiste al jurista"...(39)

El ttulo o justa causa (compraventa, etc.) en la era clsica no

aparece escindido o separado de la buena fe. Verdad es que no hay
bases seguras en las fuentes clsicas para entender la bona fides como
elemento desvinculado de la iusta causa. Por ello, en el pensamiento
jurisprudencial clsico, la tendencia resaltante es concluir que si hay
justo titulo, hay tambin buena fe. De all que la nomenclatura usada por
los juristas de esa poca para identificar la possessio civilis, encuentra
concrecin indistinta en los trminos "possessio bona fides o bien,
"possessio iusta causa".
El referido criterio evoluciona en la era post-clsica, admitindose
que la buena fe es un elemento subjetivo, disociado de la justa causa.
En este punto, nos remitimos a lo expuesto en relacin a la bona fides
como requisito de la usucapi.
b) Adquisicin de la posesin civil.
Se requiere tanto el corpus como el animus y ello se observa
tanto en adquisiciones de tipo originario como derivativo.
Originaria. Caso tpico de adquisicin originaria de la posesin
civil, es la ocupacin de la cosa mancipi abandonada, observada ya
entre las causas de la usucapi.(40)
Derivativa. Por va derivativa, tpicamente se observa la adqui
sicin de la posesin civil mediante la traditio. Recordemos -a propsito
de este modo de adquirir el dominio- que si el ttulo o justa causa en que
se funda (compraventa, donacin, dote, etc.) no tiene vicios, particular
mente si el tradente es dueo de la cosa, el adquirente se hace
inmediatamente dueo (dueo-poseedor). Pero si falta la calidad de
dueo en el enajenante configurando la situacin a non domino, en
tonces el adquirente slo iniciar una posesin, pero idnea para
usucapir, esto es, una posesin civil.
Y en el supuesto que se haga un similar negocio, como venta o
donacin de una cosa mancipi seguida de traditio, se configura la
situacin in bonis que en esencia es tambin una possessio civilis.
c) Prdida de la posesin.
Hemos recin observado que para adquirir la posesin, se requie
re conjuntamente el corpus y el animus, identificados en la ocupacin
con la aprehensin corporal de la cosa y la voluntad de quien la
251

Daraoho Romano

aprehende de apropirsela; y en la traditio en el recproco acto de

desprendimiento y recepcin de la posesin de la cosa mediante la
entrega, hecha con el nimo o intencin correlativa de transferir y adquirir
su dominio. En cambio para los efectos de entender perdida la posesin,
no es preciso que concurran copulativamente el corpus y el nim us,
pues "se pierde la posesin cuando llega a faltar cualquiera de sus
elementos".(41)
Hay prdida de la posesin por faltar el corpus, por ej. cuando
se extrava la cosa mueble; y si es inmueble, cuando por alguna razn
no se pueden ejecutar actos posesorios materiales en l. Y como
ejemplo de prdida de la posesin por el slo nimo, se cita por los
intrpretes el llamado constituto posesorio: se configura cuando el
dueo enajena la casa en que vive a otro, pero no le hace traditio porque
el vendedor pacta tambin con el comprador, que continuar como
arrendatario. Ello le hace perder la posesin aunque retenga la cosa ma
terialmente, pues se atribuye a este convenio la fuerza de transferir el
seoro sobre la cosa, por el slo nimo. Esto es, se entiende que pasa
su disponibilidad al comprador aunque ste no la haya recibido mate
rialmente.
d) La detentacin. (En las fuentes: detinere, tenere).(42)
No posee, sino que solamente detenta la cosa, quien la tiene
mediante un contrato que lo obliga a restitu ir la misma cosa recibida
(eadem especie) "y queda vinculado por tanto con quien se la entre
g " .^ )
Es el caso del arrendatario, del comodatario, etc. El concepto de
detentador, se hizo extensivo tambin al que tena un derecho real en
cosa ajena.(44) En las fuentes, con una nomenclatura poco coherente,
se identifica tambin la detentacin como "posesin natural".
En esencia, el detentador, atendida la naturaleza del convenio o
ttulo en cuya virtud tiene la cosa, reconoce dominio ajeno y, obviamente,
no puede usucapir. Y como regla general, no tiene proteccin interdictal.
La cuasi posesin (quasi possessio).
La posesin civil se desarroll en la era clsica vinculada a la idea
de disposicin corporal de una cosa con miras a la adquisicin de su
dominio por la usucapi.

Tal criterio no prosper en esa poca respecto de la adquisicin

de los derechos reales distintos del dominio porque se consideraban
cosas incorporales y sobre ellas no se conceba posesin alguna.
Pero ya en la era post-clsica se tiende a aceptar que se puede
estar en una especie de posesin -quasi possessio- respecto de un
derecho real en cosa ajena, particularmente cuando la titularidad era
slo aparente, por ejemplo, cuando se transitaba por el predio vecino
como si existiese realmente servidumbre de trnsito, o un tercero usaba
y perciba los frutos de un predio ajeno como si tuviera efectivamente
un derecho de usufructo, siendo ello tan slo aparente. Ello poda ocurrir
v.gr. cuando el establecimiento o constitucin del derecho real en cosa
ajena no se haba hecho con las formalidades correspondientes o si el
constituyente no era verdaderamente el dueo o si era un condominio
y no dieron su consentimiento todos los condminos. En tales casos,
la servidumbre o el usufructo no result efectivamente constituido. Pero
si el titular aparente ejerca de hecho v. gr. una servidumbre de paso
por un tiempo prolongado, se admiti que haba tenido la cuasi-posesin del derecho y que era admisible aplicarle la prescripcin adquisi
tiva a las "cosas incorpreas" -derecho real en cosa ajena- (Cdigo
Just. 7, 33, 12, 4).
Es toda una evolucin post-clsica que slo se orienta en este
sentido con cierta claridad bajo Justiniano.(45)

253

derecho Romano

CAPITULO

DERECHOS REALES EN COSA AJENA

I.

SERVIDUMBRES. CONCEPTO. GENESIS HISTORICA.

1.a. Concepto. Constituyen sen/icios voluntariamente estable

cidos entre predios vecinos de distinto dueo. El predio que presta el
servicio se denomina sirviente y el que recibe el beneficio se llama
dominante.
La regla en el Derecho Romano es la voluntariedad en la cons
titucin de las servidumbres. Ello significa que se dejaba al convenio de
los particulares establecerlas; no se imponan por el ordenamiento ju
rdico.
2.a. Gnesis histrica. La creacin jurdica romana siempre es
tuvo alejada de abstracciones conceptuales. Y las servidumbres, una
vez ms, responden en este ordenamiento a necesidades surgidas en
la base social. La ubicacin misma de los predios en el mbito rural y
la contigidad de las casas, fueron gradualmente presentando situacio
nes o requerimientos a los cuales, atendida su naturaleza, se buscaba
darles una determinada solucin. As, a va de ejemplo, si un predio se
encontraba rodeado de otros que le impedan la salida al camino pblico,
se convena con el vecino un servicio o "servidumbre de pasaje o
"trnsito" (una "va" en la terminologa latina) que permitiera al predio
que no tena acceso propio a la va pblica, tenerlo a travs del predio
vecino que s la tena. Ello implicaba desde luego una limitacin para
el predio "sirviente", y como los romanos admitan estos menoscabos
del dominio pleno con reticencias, nominaron peyorativamente tales li
mitaciones con el trmino de "servitus" - servidumbres, si bien en la
conciencia social, se termin por admitir ampliamente su basamento
socio-econmico, institucionalizndose en la esfera del ius civile. El
convenio, exigido formalmente algunas veces -segn observaremos en
su lugar al analizar cmo nacen o se constituyen las servidumbres- poda
Aldo Topas 10 F

254

concretarse en un acto jurdico gratuito o bien oneroso, segn fueran

las circunstancias de hecho que caracterizaban la especfica relacin
vecinal.
2. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES.
1. Tienen carcter permanente.
Constituyen una "cualidad" inherente al predio dominante, y con
igual carcter, un gravamen o carga para el sirviente. Por ello, se
transmitan o transferan unidas al dominio de un propietario a otro. Ello
significa que una vez establecidas, permanecen, y no les afecta el
cambio de dueo del predio sirviente o del dominante o de ambos a la
vez, porque el fundamento de la servitus est en el beneficio del
predio (de all el nombre: "servidumbre predial") y no de la persona que
circunstancialmente tiene su dominio y ello se explica desde un punto
de vista socio-econmico porque la servidumbre, en la conciencia social
romana, se concibe como una institucin jurdica establecida en favor
de un mejor desenvolvimiento del quehacer agrario en los predios rurales
y de las edificaciones en la esfera urbana. (D. 50, 16, 86).
Su carcter permanente se expresa en las fuentes sealando que
tienen "causa perpetua" (D. 8, 2, 28, interpolado).(46) Pero ello no
significa que deban siempre permanecer a perpetuidad, pues hay
algunas causas que las extinguen, las que observaremos oportunamen
te en su lugar, pero anticipemos una v. gr. cuando la servidumbre no
se usa (non usus) por un tiempo prolongado porque ya no es necesaria
al predio dominante.
2. Por su propia naturaleza, no es concebible una servidumbre
establecida sobre el propio predio. Es tpicamente un derecho real en
cosa ajena (ius in re aliena). Slo hay servitus si ella se constituye
entre predios vecinos de distinto dueo. (D. 8, 2, 26).
3. Pasividad del dueo del predio sirviente.
En relacin a la posicin genrica del dueo del predio sirviente,
la regla es que debe tolerar, comportarse pasivamente frente al do
minante. La servitus no consiste en una "obligacin" por parte del
dueo del predio sirviente de hacer positivamente algo en bene
ficio del dominante; es el dueo de este ltimo quien acta: por
ejemplo, al penetrar en el predio sirviente (inmissio - servidumbre
255

Dcrecho Romano

"positiva") o bien al negar o prohibir que en el sirviente se ejecuten ciertos

actos (pro hib itio - servidumbre "negativa").
La circunstancia que para el fundo sirviente la servidumbre
consistiera siempre en tolerar, en comportarse su dueo pasivamen
te frente a una "in m issio " o una "p ro h ib itio ", determin que la juris
prudencia distanciara categricamente la servidumbre de la esfera del
dar y del hacer (dar, facere), esto es, de las relaciones de crdito y
deuda (obligaciones), ubicndola como derecho real (en cosa ajena),
amparada por acciones in rem y no por acciones in personam.
4. Utilidad para la actividad propia del predio dominante.
El ejemplo puesto por Paulo en D. 8, 36, explica de modo inme
jorable la "utilitas"... "Como si tuviese (el sirviente) alfareras en que
se hiciesen tinajas en las que exportase el fruto de este fundo (domi
nante)..." Pero si se tuviesen alfareras (en el sir/iente) para vender las
vasijas, ser usufructo.
De modo que si no hay "u tilita s " para la actividad que desarrolla
el predio dominante, se desvirta la naturaleza de la servidumbre.
5. Indivisibilidad de la servidum bre.
Las fuentes explican que no se puede fraccionar la servidumbre
en cuotas. La naturaleza misma de la servidumbre hace que no se con
ciba por partes o fracciones. As, una servidumbre de paso (via) tiene
una funcin socio-econmica nica e indivisible que slo tiene sentido
considerada en su integridad. Esta caracterstica se refleja en su
constitucin: en caso de condominio, la servidumbre no se puede
constituir por cuotas porque no se concibe en "partes" el derecho real
en anlisis, sino slo como un todo. Por ello, en la era clsica, "una
constitucin separada, en actos diversos, an por parte de todos los
condueos no tiene valor".(47) Deben concurrir a su constitucin simul
tneamente todos los condminos.
3. ALGUNOS TIPOS DE SERVIDUMBRE PREDIALES.
a) Rsticas.
Provenientes de la poca quiritaria y consideradas en su origen
como res mancipi (corporales) estn las servidumbres de pasaje y de
acueducto. La de paso ms amplia se denomina "va". La de acueducto,

Aldo Topazio F

256

"es el derecho de conducir agua por un predio ajeno. Tambin -entre

otras- las fuentes sealan como servidumbres rsticas, la de llevar et
ganado a abrevar y tambin a apacentar en el predio vecino.(48)
b) Urbanas.
Son de aparicin posterior. Destacan la de permitir la caida de
las aguas lluvias desde la edificacin vecina dentro de la propiedad
sirviente (servitus fluminis). Tambin la que permite apoyar una
construccin en el muro del vecino (oneris ferendi) o bien de introdu
cir una viga en el muro del vecino para sostener el propio (tigni
immittendi).
En general las urbanas dicen relacin con servicios establecidos
en beneficio de las edificaciones (eades). Con el desarrollo de las
urbanas, la servitus no se considerar ms como res mancipi (como
cosa corporal) sino, simplemente como "derecho", res incorporalis
y tanto las rsticas como las urbanas. (Gayo, lnstituciones.il. 14).
4. CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES.

1. Por acto nter vivos.

a)
Las situadas en suelo itlico se adquiran por el modo formal
in iure cessio. Cabe observar que es un modo de adquirir el dominio
pero que sirve adems para adquirir otros derechos reales, como las
servidumbres. Las de los predios rsticos podan tambin ser manci
padas.
En suelo provincial surgan las mismas necesidades vecinales
entre fincas contiguas. Pero all no eran aplicables los modos del ius
civile. Simplemente se pactaban o convenan, estipulndose una in
demnizacin para el caso de impedimento de su ejercicio. (Gayo, Inst.,
II, 31... en los predios provinciales se pueden constituir... por n 4 |j^ |
pactos y estipulaciones).
Bajo Justiniano se consolida el pacto y la estipulacin pues la
mancipatio y la in iure cessio han quedado fuera de poca, acMf
tindose incluso al tcito consentimiento (patientia) del duto ddpmfe
sirviente que abre puertas a la prescripcin adquisitiva medianlJi
quas possessio o ejercicio de hecho del derecho por un tiempo pflft
longado.(49)

257

Derecho Romano

b) Por deductio o reserva. Si alguien es dueo de dos predios

contiguos y enajena uno, puede en el acto de enajenacin (por ejemplo
en la in iure cessio) establecer una servidumbre gravando el predio
enajenado el cual queda en condicin de sirviente respecto del predio
que no enajena o retiene. Las fuentes indican que en tal caso, el
enajenante "deduce" o se "reserva" la servitus establecida de ese
modo.
c) Por adjudicacin. "El juez de la particin de herencia (familiae
erciscundae iudex)... "cuando adjudica puede imponer alguna servi
dumbre, de suerte que para el uno (predio dominante) haga sirviente
el otro de los fundos que adjudica" (Ulpiano, Digesto, 10, 2, 22, 3).
2. Por disposicin mortis causa.
Por disposicin de ltima voluntad -testamento-, el testador poda,
respecto de un predio dejado a un heredero, imponerle una servidumbre
en beneficio de un predio dejado a otro heredero.
3. Por prescripcin adquisitiva. En la poca quintara era
posible la adquisicin de las servidumbres rsticas ( va y acueducto)
por usucapi. Ubicadas entre las res mancip -como cosas corpora
les- se admita a su respecto el uso -usus- elemento para usucapir. Pero
en la era clsica, ubicadas todas las servidumbres entre las cosas
incorporales (res incorporalis) no fue admisible el usus sobre ellas;
tampoco el del nuevo concepto de la possessio que sucede al de usus,
pues en rigor la posesin clsica se vincula slo a las cosas corporales.
Por ello es que en la era clsica no es posible la adquisicin de las
servidumbres por usucapi.
Por la aceptacin de la cuasi-posesin de los derechos (quasi
possessio de las cosas incorporales) afines de la era post-clsica, con
Justiniano se acepta la aplicacin de la prescripcin adquisitiva a las
servidumbres (Cdigo, 7, 33, 12, 4).
5. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES.
Las servidumbres prediales se extinguen por varias causas.
Destacaremos las siguientes:
a) Por renuncia solemne del dueo del predio dominante.
Por in iure cessio, ordinariamente. En la era post-clsica se
acepta progresivamente la renuncia no solemne.
Aldo T o p a s f

258

b)

P o r c o n f u s i n .

Ello ocurre cuando I predio sirviente y el dominante pasan a ser

de un mismo dueo confundindose o fusionndose bajo una sola
titularidad dominical. (En Digesto, Gayo, Libro VII, ttulo VI).
c) Por no uso.
El plazo es de dos aos en la era clsica y de 10 20 bajo Justiniano.
Las urbanas requeran adems que el propietario del predio
sirviente evidenciara tambin, mediante hechos concretos, su intencin
de no seguir aceptando la servidumbre. Caso contrario, segua abierta
la posibilidad de ejercitarla. Dice Gayo... "por ejemplo... si tu casa
soporta la servidumbre de cargar sobre ella una viga pierdo mi derecho
nicamente si t hubieres tapiado el forado de donde se sac la viga,
y as lo hubieras tenido durante el tiempo establecido; de otra manera,
si no hubieres hecho nada nuevo, permanece ntegro mi derecho".
(Digesto, Gayo, 8, 2, 6).
6. PROTECCION DE LAS SERVIDUMBRES.
Las servidumbres prediales eran tuteladas por la vindicatio
servitutis, denominada por Justiniano actio confessoria. Correspon
da al propietario del predio dominante en contra del propietario del fundo
sirviente. Se interpona conjuntamente con la peticin de que se otorgara
caucin para garantizar que no se impedira en el futuro el ejercicio de
la servidumbre (cautio de non amplius turbando). (D. 8, 5, 7).
Concretamente, significa que el demandado debe prometer pagar una
multa si prosigue impidiendo el ejercicio de la servidumbre.
II. EL USUFRUCTO
1. Concepto.
En el concepto clsico, usufructo (usus fructus) es el derecho
real que consiste en usar y percibir los frutos de la cosa de otro,
conservando su integridad. Por esta razn, y en sentido estricto, slo
poda ejercerse en cosas inconsumibles, que no se destruyen o extin
guen al usarlas. (D. 7, 7, 1).

259

Otnoho Romano

2. Origen histrico y constitucin.

Nace en la sociedad romana para asegurar >en virtud del uso y
percepcin de frutos de una cosa ajena- la subsistencia de una familia
y se constituye en su origen mediante legado, disposicin y declaracin
inserta en un testamento.
Inter vivos, el acto o modo formal admitido es la in iure cessio.
Esta formalidad se exige tratndose de suelo itlico. En provincias, en
cambio, como en el caso de las servidumbres, slo proceden pactos y
estipulaciones. (Gayo, Inst. II, 31).
Tambin se puede constituir por adjudicacin, como las servidum
bres prediales.
Bajo Justiniano se admite adems la traditio, fundada en un
simple pacto (pactum).
3. Derechos y prohibiciones del usufructuario.
a) Derechos
1) Tiene el pleno goce de la cosa (uti, frui).
2) Puede hacer algunas limitadas innovaciones. (Ulpiano) ...Podra acaso abrir canteras o gredales o minas...? Opino que
puede abrirlas, si para este objeto no ha de ocupar una parte necesaria
del campo agrcola... (D. 7, 13, 5).
No obstante, el mismo jurisprudente advierte, con una visin
ecolgica que ensea y sorprende de hace dos mil aos, que "si las
cosas que innova el usufructuario, o vician la atmsfera del campo (...aut
coelum corrumpant agri) o hubieran de requerir grande aparato, acaso
de operarios o de colectores, se entender que el usufructuario no acta
a arbitrio de buen varn"... (D, 7,13, 6). Estos claros principios de pro
teccin del medio ambiente an esperan, en varios Derechos de socie
dades contemporneas ser consagrados de modo amplio frente a
innumerables intereses jurdicos no protegidos o subprotegidos propios
de la sociedad del umbral del Siglo XXI.
3) Percepcin de frutos. Uno de los derechos ms impor
tantes reconocidos al usufructuario por el ordenamiento romano es
aqul que le permite apropiarse de los frutos que produce la cosa
fructuaria, sean stos naturales o civiles. Los frutos naturales los
adquira por la percepcin, que implica un acto de apoderamiento
AJdo Topas? F

260

personal; no es suficiente la sola separacin, como cuando caen por ei

viento (D, 7,1,12). (Vd. supra. en modos de adquirir, la apropiacin de
frutos). Los frutos civiles los hace suyos da por da (D, 7, 1, 25. 2 y
D. 19, 11, 9).
b)
Prohibiciones. Se orientan -igual que los derechos otorga
dos- a compatibilizar la posicin jurdica del usufructuario con la dei
dueo (nudo propietario).
As, el usufructuario de un predio rural no poda transformar una
arboleda en un huerto o bien, en uno urbano, readecuar la distribucin
de una casa derribando muros (D. 7, 13, 4).
4. Facultades que conserva el Propietario.
El constituyente del usufructo (propietario) no queda en verdad,
totalmente extrao a la cosa. Conserva todas aquellas facultades que
no resultan incompatibles con el ejercicio del derecho de usufructo. El
propietario, de sus tres facultades (usar, gozar y disponer), conserva
la disposicin (ius abutendi); puede por tanto -pendiente el usufructoenajenar la cosa a un tercero . Pero en el derecho de usufructo -como
derecho real que se ejerce directamente sobre una cosa corporal- no
importa el cambio de la persona del dueo, y persistir para el
usufructuario hasta la expiracin del trmino o plazo convenido o
dispuesto por legado. Esta caracterstica -entre otras- hace distinto al
usufructo del arrendamiento. Este ltimo tambin admite al arrendata
rio el uso y goce de la cosa, pero dentro de una relacin que se configur
en el Derecho Romano como personal y no real; el arrendatario queda
en situacin de dependencia directa con la posicin jurdica que el arren
dador tiene con la cosa, de manera que si la enajena, expira el
arrendamiento.
5. Caucin usufructuaria.
Al convenirse un usufructo el beneficiario est obligado a prestar
una caucin (cautio fructuaria) por la cual queda constreido a usar
y disfrutar la cosa diligentemente, y a restituirla una vez cesado el
usufructo.
6. Proteccin del derecho de usufructo.
El titular del derecho tiene la accin vindicatoria del usufructo
(vindicatio usufructus) denominada actio confessoria en la poca

261

Derecho Romano

post-clsica. Son, evidentemente, a c c io n e s re a le s que otorgan al

titular del derecho una posicin jurdica directa con la cosa, de manera
que puede perseguirla en manos de cualquiera que ia tenga. No ocurre
as con el arrendatario; su vinculacin directa y personal con el arren
dador, lo obliga a reclamarle a l, en caso de sufrir perturbaciones de
terceros que le impidan ejercer sus facultades de arrendatario, para que
el arrendador interponga las acciones contra los perturbadores.
El usufructuario tuvo tambin -por extensin y u tilita tis causaproteccin interdictal.
7. CESACION DEL USUFRUCTO.
La finalidad original de este derecho, su funcin econmico-social,
hemos observado que consiste en asegurar a una persona determina
da medios de subsistencia. Es por tanto, un derecho enteramente
personal, razn por la que, a diferencia de las servidumbres (estable
cidas en beneficio de los predios), el usufructo es intransmisible y
esencialmente temporal. Se puede constituir de por vida o por un plazo
determinado, pero extinguida la vida o expirado el plazo, cesa el
usufructo.
Adems de cesar por la llegada del plazo, el usufructo puede
terminar por renuncia formal del usufructuario (por in iurecessio). Gayo
explica en Inst. II, 30: "El mismo usufructuario puede ceder "in iure"
su usufructo al propietario produciendo este efecto: que el usufructo se
acaba y se confunde con la propiedad". Gayo se refiere luego a la
imposibilidad de transferir este derecho en favor de un tercero indicando
que si tal cesin se hace, ella no produce efecto alguno; el usufructuario
conserva su derecho.
Tambin se extingue el derecho en anlisis por "consolidacin",
esto es, por reunirse en un solo titular las calidades de dueo y
usufructuario, por ejemplo, cuando este ltimo adquiere el dominio de
la cosa fructuaria.
Adems se extingue por destruccin de la cosa, y por el no uso,
de m odo similar a las servidumbres.
III. OTROS DERECHOS REALES DE USO Y GOCE.
A dem s de las servidumbres y del usufructo hay -en el ordena-

AJrfo Topacio f

262

miento jurdico romano- otros derechos en cosa ajena protegidos por

acciones reales: el uso, la habitacin, la superficie, cuyos borrosos
perfiles slo alcanzan cierta claridad bajo Justiniano, y en el presente
texto, no los desarrollaremos.(50)
IV. DERECHOS REALES EN COSA AJENA DE GARANTIA.
1. Concepto.

La garanta real es un derecho que el deudor le confiere a su

acreedor sobre una cosa corporal para asegurarle el pago de la deuda.
2. Evolucin general, caracteres y clases de derechos reales
de garanta.
En el Derecho Romano, de un modo gradual se desarrollan
varias instituciones que confiere un poder directo sobre una cosa
corporal de propiedad ajena que pertenecen a la categora iura in re
aliena y tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de una obliga
cin.
A diferencia de los derechos de servidumbre y usufructo, no
otorgan el goce de la cosa; sta, objeto del derecho, queda tan slo en
garanta del cumplimiento de la obligacin, por ejemplo, la nacida del
prstamo de dinero (mutuo). Comnmente, anexo al mutuo, el acreedor
(mutuante) exige a quien presta el dinero (mutuario) una garanta real,
un derecho sobre una cosa mueble o inmueble para pagarse con ella
(apropindosela o enajenndola) en caso de incumplimiento.
Tipos o clases de garantas reales.
Pignus, (prenda) Es en derecho Romano la nomenclatura gen
rica comprensiva de tres formas de garantas reales:
a) la fiducia o prenda dada en propiedad;
b) el pignus o prenda en sentido estricto que se entrega para
que la tenga el acreedor, y
c) la hipotheca o prenda que no pasa a manos del acreedor (D.
13, 7, 9, 2).
A. La Fiducia. Concepto, caracteres, constitucin.
Constituye una primera forma de garanta, donde an no s
concibe que el acreedor slo la tenga o posea mientras pende el
263

Denoto Romano

cumplimiento de la deuda. Por ello, derechamente e l d e u d o r le tr a n s

fiere la propiedad de la cosa objeto de la garanta, o b lig n d o s e el
acreedor una vez cumplida la obligacin por e l d e u d o r a re tra n s ferirle la propiedad del objeto pertinente. Era un acto formal que se
cumpla por los modos solemnes de adquisicin del dominio. Si la
transferencia la haba hecho el deudor por la mancipatio, corresponda
al acreedor, una vez recibido el pago de lo debido, remanciparle la cosa
al deudor.
Para que el deudor pudiere exigir restitucin de la cosa dada en
fiducia se cre la actio fiduciae. Es una accin personal, motivo por
el cual slo puede interponerse en contra del acreedor que se niega a
remancipar la garanta, para que lo haga o pague su valor en dinero.
Pero no puede interponerse, por ejemplo, respecto de un tercero extrao
a la relacin de fiducia al cual el acreedor-faltando a la fe (fides) puesta
en l por el deudor- le transfiere la garanta. El efecto de poder perseguir
una determinada cosa en manos de cualquier persona que la tenga,
sabemos, slo lo tienen las acciones reales y la actio fiduciae como
es personal slo puede interponerse en contra del acreedor obligado a
restituir.
Mediante un pacto (pactum fiduciae) se solan regular las mo
dalidades de la restitucin misma, como el acto formal de retransferen
cia, oportunidad y lugar, etc.
La fiducia fue gradualmente perdiendo vigencia en el derecho
romano, en la medida que el derecho quiritario va siendo desplazado
por el derecho pretorio y se superan las antiguas formas solemnes
(mancipatio, etc.) En la obra justiniana la fiducia ser objeto de inter
polaciones para superponer las instituciones de garanta en vigor en la
poca, particularmente la prenda.
B. La Prenda. Origen de esta in stitu ci n de garanta.
En la fiducia, la situacin del deudor era desfavorable, por la
restringida naturaleza personal de la actio fiduciae. Esta slo le daba
derecho -en el supuesto que el acreedor transfiera la garanta a un
tercero- a una indemnizacin por falta de cumplimiento del deber de
fidelidad nacido del pactum fiduciae, pero la cosa quedaba irrevoca
blemente de propiedad del tercero a quien se hizo la transferencia.
Estas facilidades para el acreedor e inconveniencias para el

deudor dieron origen a otro instituto jurdico organizado como garanta

real: la prenda ( p ig n u s ) ; constituye una modalidad -en este mbito- que
evidencia un claro progreso y evolucin respecto de la fid u c ia , pues el
deudor no transfiere al acreedor la propiedad de la cosa sino que se la
entrega slo para q u e la posea mientras pende el cumplimiento de
la obligacin.(51)
b.1. Derechos que otorga la prenda al acreedor prendario o
"pignoratario".
a) La lex com m isoria. Puede el acreedor llegar a convertirse
en propietario de la cosa. Ella cae en "comiso" en su beneficio, sin
importar que exceda el valor de la deuda incumplida. Como la situacin
es riesgosa para el deudor, la lex com m isoria constituye precisamente
una lex privata, un pacto, que si no se conviene, aceptando el deudor
precisamente ese efecto, la jurisprudencia no entiende que le pertenece
a la prenda como elemento de su naturaleza. De manera que tal
apropiacin o "comiso" es una situacin que slo es procedente siem
pre que as se haya pactado al entregar el deudor la cosa en garan
ta.
b) Pacto de venta de la cosa empeada o prendada. (Pactum
de "vendendo o distrahe ndo "). Tiene significativa diferencia con la lex
commisoria, pues es ms justa en relacin con la posicin jurdica del
deudor. En su virtud, el acreedor tena derecho a vender la cosa, y con
el precio de venta pagarse de la deuda restituyendo al deudor el
excedente, esto es, la diferencia entre el mayor valor de la cosa y el
monto de la deuda. El sobrante se denomina superfluum.
Con razn Constantino declar nula la lex o pactum commisorio; slo mantuvo como elem ento natural de la prenda, esto es, pro
cedente an cuando no se hubiere pactado, el derecho del acreedor
prendario de vender la garana en caso de incumplimiento restituyen
do el superfluum .
c)
El derecho clsico le otorga al acreedor prendario una actio
in rem por la que puede perseguir directamente la cosa, en el supues
to que le quiten su posesin, de manos de cualquiera que la tenga. Este
poder directo sobre la cosa prendada, le otorga claramente la calidad
de titular de un derecho real sobre la misma, en este caso, un ius in

265

Derecho Romeno

re a liene, de garanta. Cabe s tener presente lo indicado por SCHULZ,

en el sentido que la primera tutela jurdica del pignoratario fueron los

interdictos posesorios, pero la acto in rem, (denominada Serviana) le
fue concedida slo ms tarde, probablemente por el Edicto de Adriano
(Siglo II, compilado por Salvio Juliano con algunas agregaciones).
d) A raz de que el pignoratario dispuso de los interdictos pose
sorios, tanto para retener la prenda como para recuperarla se le identific
como "poseedor", si bien respecto de la cosa, no puede tener nimo de
retenerla para s indefinidamente como un tpico "possessor", pues
sabe que la cosa no le pertenece y debe restituirla al deudor una vez
pagada la deuda. En esencia, participa ms de los caracteres de un "de
tentador" que el de un "poseedor".
El pignoratario puede retener la garanta -la cosa dada en prendahasta que le haya sido totalmente pagada la deuda. El deudor no puede
pedir su devolucin despus de un pago parcial. Por ello se dice que
la prenda es "indivisible". Pero no es lo mismo que la indivisibilidad de
la servidumbre cuyo fundamento reside en la indivisibilidad esencial de
su uso. Aqu no hay uso de la prenda. Ni siquiera se permite. La indi
visibilidad de la prenda se debe esencialmente a que "el hecho material
de la tenencia no se puede atenuar segn se va pagando parcialmente
la deuda". (52)
Pero una vez pagada la deuda -y esto evidentemente es una
obligacin y no un derecho del acreedor- debe necesariamente
restituir la prenda al deudor.
e) Adems, la prenda, otorga un derecho preferencial cuando
hay varios acreedores (concurso) para que el beneficiado con ella
cubra primero que los otros su crdito.
b.2. Derechos del deudor prendario o pignorante. Justamen
te por la va de proteccin del pignorante, nace concretamente la pren
da como una situacin jurdicamente tutelada por una actio. Se tipifica
como tal mediante una actio in factum (personal) que otorga por vez
primera en la evolucin jurdica romana, la posibilidad de abrir un
iudicium en contra del que retena la garanta injustamente, lo que
ocurra en la hiptesis de que el pignoratario, despus de pagada la
deuda, no restituyera la prenda.

AMo Topas F

266

Adems, el pignorante puede responsabilizar al acreedor pren

dario pidiendo la indemnizacin correspondiente, por descuido o falta
de custodia, en caso que ste pierda la cosa (si es mueble) entregada
en garanta.
b.3 Cmo se constituye la prenda. Puede constituirse en
virtud de actos de variada naturaleza: Negocio "no formal" atendida su
raz pretoria(53), identificado posteriormente como "contrato real".
La cosa entregada en prenda, debe ser de propiedad del cons
tituyente; y ste puede ser el propio deudor o un tercero.
b)
judicial.

Tambin se admite la constitucin por otras vas: por ejemplo,

La prenda judicial tiene su origen en el embargo (missio in

possessionem) -por causa de indefensio en las acciones reales- en
la fase in iure. Nace as, en la era clsica, como medio coactivo para
activar la funcin del demandado,pero en la fase post-clsica se le
atribuye ms bien una funcin de garanta, para asegurar el derecho real
que el demandante reclama sobre la cosa. Justiniano la denomina
"prenda judicial", derechamente, en su Cdigo (8, 21, 2).
b 4. Cosas susceptibles de pignus. La cosa puede ser del
deudor o bien de un tercero que quiera serle til al deudor.
En cuanto a las cosas mismas objeto de prenda, en la era clsica
slo se admiten las corporales. Pero con la evolucin -en la post-cl
sica- lo sern tambin las incorporales, por ejemplo un crdito (pignus
nominis). En este caso, si el deudor no paga la deuda, en definitiva
cobrar el crdito el pignoratario.
b 5. Extincin de la prenda.
a) "Perece la prenda, extinguida la cosa corporal".(D.20, 6, 8)
b) La prenda tambin se extingua por "confusin". Ocurra
cuando el acreedor, mientras estaba en posesin de ella, se haca su
dueo.(D. 10, 17, 45).
c) Tambin se extingue la relacin prendaria por el pago de la
deuda. Es la causa de extincin ms lgica y natural. Al respecto cabe
tener presente la indivisibilidad de la prenda..." no aprovecha para liberar
una prenda pagarle una parte al acreedor".(D. 45, 1, 85, 6).
Darwoho

267

Romano

C. La Hipoteca. Concepto. Origen.

C.1. Concepto. Constituye una prenda sin desplazam iento
posesorio. La cosa que garantiza el pago de la deuda queda en po
sesin del deudor. (D. 13, 7, 9, 2).
C.2. Origen. El hecho de que la prenda, como garanta real,
mantuviera an ciertos inconvenientes para el deudor como la prdida
de la posesin mientras pende el pago de la deuda, lo cual le impeda
utilizarla, unida a la circunstancia que no le permita darla en garanta
a otro acreedor an cuando fuese valiosa, porque su constitucin se
fundaba en la posesin y slo poda ser acreedor el que la tena, fueron
los elementos bsicos para crear una nueva institucin de garanta
denominada hipoteca, la que no tuvo los inconvenientes indicados de
la prenda, pues se constituy reteniendo el deudor la posesin de
la cosa.
A esta nueva categora se lleg por la va de ciertos negocios
caucinales realizados entre arrendadores y arrendatarios de predios
rsticos. Usualmente se convena que el arrendatario (conductor)
constitua en prenda y garanta de pago de la renta debida al arrendador
(locator) todas aquellas cosas tiles a las labores agrcolas, como
animales de labranza, etc. que el primero (conductor), conduca e
introduca en el predio, y que se conocan con la denominacin genrica
de invecta et illata, cuyo significado es "llevada y puesta", referida a
la o las cosas que el arrendatario (conductor) ha conducido y colocado
dentro del predio arrendado.
Considerando la importancia de la garanta constituida, accesoria
al arrendamiento de predios rsticos, por va pretoria se termin por
proteger al dueo-arrendador mediante un particular interdicto (deno
minado Salviano) que tena carcter adquisitivo. Hasta ahora conoce
mos los interdictos de retencin y de recuperacin. Pero ste puede
incluirse en una tercera categora, muy especial, destinado a adquirir
la posesin (addipiscenda possessionis). Dice Gayo: Tambin el
interdicto "Salvianum" es acordado por causa de adquisicin de la
posesin; el mismo es usado por el propietario de un fundo respecto de
los bienes del colono que este ltimo ha establecido como garanta de
los alquileres a pagar del fundo". (Institutas, 4, 147).
Sin embargo, el interdicto tena utilidad slo entre los involucrados

directamente en una determinada disputa posesoria. En este caso, entre

arrendador y arrendatario. Si ste ltimo hubiese transferido a otro los
in ve cta et illata, respecto de ese tercero extrao no alcanza la fuerza
del interdicto. Por esta razn, termin por crearse una accin real para
perseguir las cosas dadas en garanta de manos de cualquiera que las
tuviese. Es la denominada actio Serviana que, extendida tanto a la
prenda posesoria como a la hipoteca, perfil ambas especies de garan
tas como "derechos reales". El titular del derecho real de prenda o bien
de hipoteca es el acreedor o pignoratario (acreedor prendario o, en su
caso, acreedor hipotecario).
Fue as como en la historia jurdica romana se configur una
garanta real, en la cual las cosas afectadas no pasaban a posesin del
acreedor inmediatamente al constituirse la prenda, sino cuando la
obligacin quedaba incumplida. "Tal modalidad, limitada en su origen
a la situacin del arrendamiento rstico, se extendi luego a todo tipo
de obligaciones y a cualquier tipo de cosas in commercium respecto
de las cuales se hubiere hecho un convenio anlogo".(54) En estas
situaciones distintas del arrendamiento se concedi como "serviana til"
o bien, "hipotecaria".
En cuanto a la nomenclatura, la hipoteca recibi usualmente el
nombre de "pignus conventum", esto es "prenda" slo convenida,
sin necesidad de entregar la posesin de la cosa, para distinguirla de
la prenda posesoria a la cual se identific como "pignoris datio"
(dacin de prenda).
C.3. Rgimen comn a la hipoteca y al pignus posesorio. Por
la jurisprudencia romana se sostuvo -no obstante la diferencia relativa
a la falta de desplazamiento posesorio- que en esencia tienen un rgimen
jurdico comn y que las diferenciara "tan slo el sonido de la palabra".
Si bien es cierto que tienen un importante comn denominador consi
deradas contextualmente como garantas reales, justamente la reten
cin de la posesin que opera en el caso de la hipoteca, hace que este
instituto ofrezca los siguientes particularismos:
1.
Posibilidad de pluralidad de acreedores hipotecarios sobre
una misma cosa. En la prenda posesoria o con desplazamiento, por
su propia naturaleza no es posible que exista ms que un pignoratario
o acreedor prendario pues en esencia, ella existe para quien posee la
cosa.
269

Dcracho Romano

En cambio, la pluralidad da pignoratarios es posible en la prenda

sm posesin o hipoteca. Como el pignorante se queda en posesin de
la cosa, puede ir afectndola como garanta a diversas personas por dis
tintas deudas, en el supuesto lgico, que el valor de la cosa soporte,
por lo menos de modo aproximado el valor de las varas deudas que
garantiza, cuestin de hecho, desde luego, que interesar a los even

tuales pignoratarios.
Existiendo pluralidad de hipotecas, el conflicto que produce la
concurrencia de varios pignoratarios o acreedores hipotecarios encontr
solucin en el principio de que la hipoteca anterior tiene preferencia
respecto de la constituida posteriormente ("al anterior en el tiempo lo
prefiere el derecho", principio de la poca de los Severo -fines de la
era clsica- recogido en el C. de Justiniano). De modo que en el evento
de subasta del bien hipotecado, con el precio obtenido slo poda
pagarse el acreedor posterior una vez satisfecho el anterior.
2. Ofrecimiento de subrogacin (ius offerend). El acreedor
posterior poda hacer valer el ius offerendi, esto es, el derecho de
ofrecer al acreedor anterior pagarle su crdito, en cuya virtud entraba
en el grado del acreedor precedente. La utilidad de subrogarlo resida
en que pasaba a pagarse antes de su deuda una vez que se
vendiera la cosa hipotecada. Tambin -evidentemente- tena derecho
a cobrarse de la deuda que pag para ocupar el lugar del acreedor
anterior.
3. Constitucin. La manera de constituirla, es otro factor que
particularmente la diferencia de la prenda posesoria. Basta el convenio
no formal, atendido su origen pretorio. Se constituye entonces la
hipoteca por el slo pacto convenido-pactum conventum.
Adems, hay antecedentes en relacin a la hipoteca, que evi
dencian su constitucin por ley. Un edicto de Marco Aurelio, a va de
ejemplo, seala que tena hipoteca legal sobre el edificio quien haba
dado en mutuo una suma de dinero para reconstruirlo.(55)
En cuanto a las causas de extincin, no hay mayores diferencias
entre la prenda y la hipoteca (pago de la deuda, confusin, destruccin
de la cosa).(58)

LIBRO CUARTO

CITAS BIBLIOGRAFICAS
(1)

DI MARZO. D iritto Romano. (Manuale). Unione Tipogrfica Editrice

Torinese. 1954, pg. 113.

Barcelona. Ediciones Ariel, 1972, pg.

239.
(9)

(2)

ROSCOE POUND. Las grandes ten

dencias del pensam iento jurdico,
Interpretacin tica. Ariel, Barcelo

na, 1950, pg. 58.

(3)

D. 50, 16, 96.

(5)

DE FRANCISCI PIETRO. S lntesl

S torica del D lrltto R om ano. Edizioni
dell'Ateneo. Roma, 1948, pg. 327.

(6)

(7)

(8)

(10) SAMPER FRANCISCO. Derecho

Romano. Ediciones Univ. Valpso.
pg. 112

El tipo de cosas "comunes a todos" se

encuentra en un texto clsico, proba
blemente perteneciente al jurispru
dente Marciano. En l se fundamenta
Justiniano para desarrollar los princi
pios insertos en sus Instituciones. Vid.
Iglesias. Derecho Romano. Ariel.
Barcelona, 1972, p. 230, cita 29.

(4)

DE FRANCISCI. Slntesl Storica del

D lrltto Romano. Edizioni DellAteneo. Roma, 1947, pg. 112.

(11) Vid. ALDO TOPASIO FERRETTI.

Estudios de Derecho Romano. II. El
concepto corporal del dominio. Uni
versidad de Chile V. Edeval, 1975,
pgs. 31 - 59.
(12) D'ORS ALVARO. Elementos de De
recho Privado Romano. Pamplona,
1960, p. 100
(13) BONFANTE PIETRO. Instituciones
de Derecho Romano. Reus, Madrid,
1959, p. 251.

DE FRANCISCI PIETRO. op. cit. p.

328.
Cabe agregar tambin el derecho real
de enflteusls. La concesin de accin
real a todos los derechos reales ya
anotados no se hizo en una misma
fase histrica. Los ms antiguos son
el dominio y las servidumbres; las ac
ciones fundamentales que los prote
gieron -la arcaica v ln d ic a tio y sus
aplicaciones extensivas- son creacio
nes del lus clvlle. Las acciones reales
que van perfilando los derechos de
prenda e hipoteca son creacin pretonana Los derechos de superficie y
enfiteusis nacen tardamente, tutela
dos por acciones reales de fines de la
era clsica, con una estructura y per
files poco delineados.
IGLESIAS JUAN. Derecho Romano.
Instituciones de Derecho Privado.

271

(14) DI MARZO, op. dt. p. 122. En el

mismo sentido, Bonfante. Institucio
nes de Derecho Romano. Trad. Baci
-Lanosa. Madrid, 1959 (octava edic.)
p. 251.
(15) IGLESIAS, op. cit p. 263.
(16) DI MARZO, op. cit. p. 132.
(17)

ALVARO D'ORS op.

dt. p. 119.

(18)

SAMPER, op.

cit.p. 139.

(19)

SAMPER, op.

cit.p. 139.

(20) SAMPER, op.

cit.p. 112.

(21) Vid. ALDO TOPASIO F. Estudios de

Derecho Romano. Edeval, 1975. En
el mismo sentido, SAMPER, op. dt p.
112. "Si alguna palabra encontramos

Dtraoho Romano

en las fuentes que pueda designar a

sta (la propiedad) de una manera
ms o menos univoca, ella no es otra
que res (cosa), la que suele ser usada
incluso en oposicin a fus" (derecho).
(22) Vid. ARANGIO RUIZ, Istituzionl di
Diritto Romano. Decima edzioni riveduta. Napoli, 1949. Edit Eugenio
Jovene, p. 207. AHI expresa textual
mente "La mancipabo es pblica porque se desarrolla en el mercado y
ante la presencia de cinco testigos, la
In lure cessio porque se desenvuel
ve ante el tribunal*. Luego agrega que
para la tradicin tuviera un sesgo de
publicidad, debi, en la era post-clsica exigirse su registro en documen
to. Pero en esta fase, ya no estamos
frente a un criterio esencialmente ro
mano, pues la presencia del docu
mento -es de todos conocidos- es de
origen griego. Sobre el tema, vid. la
monografa La Posesin Inscrita en
el Derecho Romano. Aldo Topasio.
F. EdevaJ, (Universidad de Chile - V)
1970. El destacado romanista FRITZ
SCHULZ niega tambin toda posibili
dad de que los juristas clsicos -que
acogieron y desarrollaron la traditiose hayan preocupado del problema de
la publicidad de las relaciones jurdico-reales. Vid. SCHULZ en su obra
Derecho Romano Clsico, pg. 336;
edicin traducida por Jos Santa Cruz
Teigeiro. Editorial Bosch. Barcelona,
1960.

en seguida un nuevo oonvenio con el

comprador: un arrendamiento en cuya
virtud el ex dueo sigue habitndola,
ahora como arrendatario de la perso
na a quien se la vendi. En los casos
expuestos, obviamente no hay nece
sidad de hacer traspaso o entrega
corporal alguna; no obstante siempre
se entiende que hay traditio, si bien
"ficta" o "espiritualizada.
(24) Vid. ALDO TOPASIO FERRETTI.
Los Bienes en el Derecho Romano.
Edeval, 1981, p. 53 - 54.
(25) ALVARO DORS. op. cit. p. 118.
(26) SAMPER. op. cit. p. 134.
(27) FRITZ SCHULZ. Derecho Romano
Clsico. Editorial Bosch. Barcelona,
1960. Traducc. de Jos Santa Cruz T.
p. 344.
(28) SAMPER. op. cit. p. 148.
(29) DI MARZO op. cit. p. 148.
(30) IGLESIAS, op. cit. pg. 297 supra y
cita N 313.
(31) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. Istituzioni di Diritto Romano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli,
1949. Decima Edizione Riveduta.
p. 185.
(32) DI MARZO, op. cit. p. 129.

(23) Hay otros casos muy tpicos. Por

ejemplo, oomienza a admitirse que el
dueo de una casa la venda y trans
fiera sin tradltio corporal a su arren
datario, por la obvia circunstancia que
ste ya la tiene corporalmente; a ello
lo denominan tradltio brevl manu.
Tambin se habla por los comentaris
tas de la situacin denominada constituto posesorio donde el dueo
que habita su casa y la vende, pacta

AJdo Topasio F

272

(33) TOPASIO FERRETTI, ALDO. La

posesin inscrita en el Derecho
Romano. Edeval, 1978.
(34) VINCENZO ARANGIO - RUIZ. op.
dt.p. 231-232.
(35) DI MARZO, op. cit. p. 153.
(36) Para mayores detalles, ver Los Bie

nes en el Derecho Romano. Aldo

Topaslo F. Edeval, 1981, pginas
80 - 81.
(37) U. ALVAREZ SUAREZ. Institucio
nes de Derecho Romano - Derecho
Procesal Civil. Uned. Madrid, 1973,
p. 110 (Vid. acerca de la etimologa de
interdictum).
(38) ALVARO D'ORS, op. cit. p. 107.
(39) IGLESIAS, op. cit. p. 315.
(40) Sobre la ocupacin de un predio que
pertenece a otro, Vid. la cita de Gayo,
Instituciones II, 51 en Los Bienes. ..A.
Topasio, p. 93.

(48) Para mayores explicaciones y deta

lles vid. ALDO TOPASIO F Lo*
Bienes en el Derecho Romano cit.
supra. pgs. 104-105.
(49) ARANGIO-RUIZ, considera que la
patientia no requiere prescripcin y
otorga inmediatamente la titularidad si
se suscnbi un documento En esen
cia quiere significar que en tal caso, no
se requiere un acto que ponga al
dueo del predio dominante en ejerci
cio del derecho, esto es, una "cuasitraditio". Vid. Istituzioni, op. cit.
p. 244.
(50) Vid. ALDO TOPASIO. Los Bienes...
p.p. 114, 115, 116.

(41) IGLESIAS, op. cit. p. 322.

(51) SCHULZ, op. cit. p. 389.

(42) SCHULZ, op. cit. p. 413.

(52) SAMPER, op. cit. (Edit. Sek 1991),

p. 292.

(43) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit.

p. 273
(44) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit.
p. 273

(53) SCHULZ, op. cit. p. 389; refirese a la

prenda constituida inter vivos como
"negocio no formal que confera al
acreedor la mera posesin de la
cosa".

(45) DI MARZO, op. cit. p. 187.

(54) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 319.
(46) PEROZZI. Istituzioni, I. p. 767; ade
ms, Scritti, II. 87. Vid. adems BION
DI. Le servit prediali, p. 186 y ss.

(55) DI MARZO, op. cit. p. 179.

(47) SAMPER. Derecho Romano. 1992

(SEK). p. 156.

(56) BONFANTE PIETRO. Istituzioni di

Diritto Romano, con prefazioni di
EMILIO ALBERTARIO. Giappichelli.
Torino, 1956, p. 463.

D erecho Romano

273

274

LIBR O Q U IN T O

LAS OBLIGACIONES
PARTE GENERAL

275

D erecho R o m an o

276

CAPITULO

CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA

1. CONCEPTO Y DEFINICION.
Cuando estudiamos los derechos en las cosas (El Dominio),
observamos que el tipo de relacin jurdica que en ese mbito domina
es de naturaleza real, es decir, que se tiene con respecto a una
determinada cosa corporal (res), y que los poderes o facultades que el
sujeto ejerce sobre la cosa, son protegidos en el Derecho Romano por
una accin real ejercitable en contra de cualquier sujeto que impida o
menoscabe el libre ejercicio de esos poderes y facultades sobre las
cosas. As, la rei-vindicatio y la actio negatoria para la defensa del
dominio y la actio confessoria para proteger un derecho en la cosa de
otro, como en el caso de las servidumbres y el usufructo.
Nos corresponde estudiar ahora las obligaciones o derechos de
crdito; se ubican en el mbito de los derechos personales pues no
se ejercen sobre una cosa corporal. Se trata de una relacin jurdica
existente slo entre personas, y en la que una de ellas denominada
creditor tiene el derecho de exigir de otra llamada debitor, el cumpli
miento de un determinado deber de orden patrimonial que ha sido
amparado por el ordenamiento jurdico en atencin a su trascendencia
tico-moral o socio-econmica, y susceptible -atendido el amparo jur
dico- de reclamarse judicialmente, si no es cumplido, en virtud de una
accin personal (actio in personam).
En el perodo clsico, la jurisprudencia utiliza el trmino "oportere" para expresar un deber protegido -ms all de las normas
morales o ticas- por las normas del derecho civil y sancionado por
tanto por una accin personal. Gayo, en Instituas, 4, 2, nos dice que
"entendemos que obligado est el que debe dar, hacer, prestar" conforme
al ius civile (Obligatus ... id est, cum intendim us dar, facere
praestare oportere). Explica adems, que la institucin de la obliga277

Derecho Rom ano

cion est sancionada por una accin personal, en cuya virtud...

'accionamos contra alguien que est obligado hacia nosotros..."
("In personam actio est, qua agimus cum aliquo... qui nobia
obligatus est...").
No obstante, en el mbito de la jurisprudencia prctica clsica,
las relaciones de crdito amparadas por el Pretor en virtud de acciones
honorarias o pretorianas, aunque en substancia protejan una relacin
esencialmente similar en su estructura a una "obligatio" del ius civile,
no se dicen tuteladas con la terminologa "actio in personam" sino con
la de "actione teneri" que significa "estar sujeto por una accin"; una
distincin ms bien formal que de fondo, efecto de la coexistencia
durante el perodo clsico- de la antigua corriente jurdica del ius
civile con la nueva del ius honorarium, con sus propias creaciones y
trminos.
Tal distingo termina en la poca de Justiniano por tener un mero
irters didctico, pues los juristas post-clsicos, gradualmente, insertan
ambas categoras de "actiones" en el vocablo conceptualmente amplio
de "obligationes".
Ahora bien, en cuanto a definiciones de obligacin, no obstante
que los juristas romano-clsico no fueron especialmente proclives a
conceptualizar, las Instituas de Justiniano recogen una, -muy citada por
la literatura romanista pero tambin bastante criticada- atribuida al
jurisconsulto Florentino. El referido Texto en 3, 13 expresa: "La obliga
cin es un vinculo jurdico que nos constrie en la necesidad de pagar
alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad". El trmino
'pagar alguna cosa" debe entenderse en sentido amplio, en aqul
explicado por Gayo, que lo hace extensivo a todo deber jurdico patri
monial (dar, hacer o no hacer y prestar). Y los trminos "conforme al
derecho de nuestra ciudad" son restrictivos, pues evocan la poca en
que todava es slo el ius civile (derecho de la Civitas) y no el ius
gentium -sancionado por va honoraria- el que determina la existencia
de te obligacin romana.
Si una persona, segn la definicin de Florentino, "est constre
ida a pagar alguna cosa conforme al derecho civil", se est mirando
la obligatio desde el punto de vista del deudor (debitor). En caso de
Incumplimiento de dicho pago, y mirando ahora el inters del otro

sujeto vinculado por la obligatlo, el acreedor (credltor), ser proceden

te la accin personal (actio In personem) para interponerla judicialmen
te en contra del deudor. Dice Gayo al respecto, en Instituas 4, 2: "Le
actio in personem es aquella por la cual accionamos contra alguien
que est obligado hacia nosotros ya en virtud de un contrato, ya en virtud
de un delito, es decir, cuando reclamamos que se nos deba dar, hacer
o prestar algo". Observemos que en este claro concepto estn insertas
las dos causas, motivos o "fuentes" generadores fundamentales de las
obligaciones: el contrato y el delito, cuestin de fondo que analizaremos
en su oportunidad.
El concepto de la obligacin y de la accin personal expuestas,
es el predicado de una larga evolucin. Expresa categricamente la
existencia de un vinculo jurdico que si bien enlaza a dos personas que
estructuran la relacin personal (debitor y creditor), no sujeta fsica o
corporalmente al deudor respecto del acreedor como lo fue en los
orgenes de la institucin en estudio, y conforme explicaremos en el
prrafo siguiente; en la era clsica la obligacin se presenta ya como
un ligamen jurdico o nexo que comprende la deuda o deber de pagar
algo (dbito) por parte del deudor, y la responsabilidad del mismo,
pero entendida sta como necesidad de responder CON SUS BIENES
y no con su persona en caso de incumplimiento del deber jurdico y frente
a la actio in personam que le entabla el acreedor.
La circunstancia de que la actio se dirija hacia el patrimonio del
deudor, hace que el objeto de la obligacin (dar, hacer, prestar) deba,
necesanmente, expresar un valor en dinero o, a lo menos, ser suscep
tible de reducirse a trminos pecuniarios. Es oportuno precisar en este
punto que, ms que el cumplimiento mismo de la prestacin debida, con
la responsabilidad patrimonial del deudor, el ordenamiento jurdico
romano se orienta a asegurar el inters pecuniario que para el acreedor
representa el dar, hacer o prestar incum plido.
En sntesis la obligacin es, en la era clsica, una relacin de
crdito, donde uno de los sujetos (debitor) debe dar, hacer o prestar
algo en favor del otro (creditor) para la satisfaccin de un inters de
ste, inters protegido por una accin personal que la interpondr en
contra del deudor en el evento de incumplimiento, y destinada a obtener
el pago de lo debido si ello es posible, y si no lo es, obtener el inters
pecuniario que la "ob lig atio" representa para el acreedor.
279

Derecho Romano

Desglosando los elementos nsitos en el concepto de obligacin,

distinguimos:
1. El vnculo o nexo, cuyo carcter jurdico y no puramente
moral lo determina su proteccin por una actio. Este vnculo jurdico,
al enlazar o relacionar a los sujetos bajo el amparo del Derecho, le
imprime el carcter de dbito o deber jurdico de prestacin al compro
miso contrado por el deudor y configura su responsabilidad patrimo
nial.
2. Los sujetos: Son las personas enlazadas por el vnculo. No
es concebible una obligacin sin, a lo menos, un sujeto activo o
acreedor (activo en el sentido que el crdito se cuenta en el activo de
su patrimonio) y otro sujeto pasivo o deudor (pasivo en el sentido que
su deuda se cuenta en el pasivo de su patrimonio).
3. La prestacin: Est constituida por la conducta que debe
observar el obligado y que, conforme lo describe Gayo puede consis
tir en dar, facere o praestare. En todo caso, debe ser valorable en
dinero, esto es, susceptible de reducirse a trminos pecuniarios.
2. ORIGENES Y EVOLUCION HISTORICA

||

a) Los criterios antiguos:

El desarrollo y evolucin de una sociedad conlleva un gradual
alejamiento de sus formas primarias de vida y crece la necesidad del
intercambio, tanto entre los miembros de la misma comunidad, como
entre sta y otras con las cuales se establecen nuevos vnculos o nexos,
por lo comn culturales y comerciales.
En la poca quiritaria, las relaciones de este carcter son an
escasas. Entre las diversas familiae, que viven autrquicamente,
cada pater familias, por principio, debe ser libre respecto a los
dems; no debe llevar sobre s obligacin alguna fuera de aquellas
propias del mbito familiar, a menos que sea por causa realmente ne
cesaria; y en el supuesto caso de obligarse, es decir, de imponerse un
deber jurdico en beneficio de otro pater familias, se entender real
mente reconocido por el ius civile y exigible por tanto -en caso de in
cumplimiento- por una actio in personam, cuando ha sido contrado
observando las ritualidades y formalismos previstos por las antiguas

AMo T

260

costumbres y luego por la ley de las XII Tablas.

En aquella poca, en que el crdito no se haba desarrollado
an, era en verdad excepcional y a la vez muy duro ser un "obligatus".
En una estructura socio-econmica autrquica, endeudarse era consi
derado extraordinario y poco aceptable, ms an en la forma ments
de aquellos primeros romanos, agricultores y guerreros, extraos al
comercio y a la industria.
Por lo comn, el cambio o trueque bajo sus diferentes formas
era el nico negocio que bastaba para la satisfaccin de sus necesida
des. Pero en ocasiones, se haca imprescindible para algn pater
familias un prstamo en dinero o de cosas fungibles como aceite o trigo.
Gran parte de la doctrina romanista acepta que sta es la ms antigua
relacin de crdito y de deuda, es decir, el mutuo (mutuum) o prstamo
de consumo en cuya virtud, la entrega de dinero o de cosas fungi
bles se hace bajo el compromiso de restituir en un tiempo determina
do.
Esta actividad era mirada por la conciencia social de la poca
antigua como lcita, aunque con reticencia, razn por la cual las costumbres
antiguas concibieron y admitieron un riguroso tratamiento de la perso
na del endeudado por parte del acreedor desde el momento mismo en
que se realizara el prstamo.
Para que se entendiera realizado el prstamo bajo el amparo del
ius civile deba cumplirse con la formalidad o rito denominado nexum,
que implicaba una verdadera mancipatio (venta ritual) que hace el
deudor de su propia persona, en garanta del crdito que le ha sido
otorgado. De all entonces, que el deudor entre, desde el momento
mismo de realizarse el nexum (y no desde el incumplimiento), en un
estado de prdida de libertad personal que durar hasta que pague lo
que debe, normalmente con su propio trabajo, realizado en estado de
semi-esclavitud.
En el derecho antiguo, la obligacin o deber jurdico de hacer
algo en favor de otro, as configurada, no consiste exactamente en el
simple deber, libremente asumido, de cumplir con una determinada
prestacin o pago, ms bien consiste en la sujecin al poder domstico
(manus) del acreedor, sujecin que tiene especial relevancia en la
conciencia social de la poca como constitutiva de la obligacin, a tal

281

Derecho Romano

punto que en el nexum, aparece como desplazado a un segundo plano

I d b ito mismo. Es entonces, la re s p o n s a b ilid a d , que se hace efec
tiva en el c o rp u s del deudor y desde el momento mismo del nexum ,
el elemento que perfila con mayor nitidez la estructura de la antigua
o b lig a tio .(1 )

El romanista Michel Villey explica: "Es el caso, por ejemplo, de

un padre de familia que se ha comprometido personalmente contra
entrega de un prstamo en dinero, mediante la operacin formal del
nexum -similar a la mancipatio. En presencia de cinco testigos y de
un "libripens" o portador de la balanza, usando gestos y palabras
solemnes, el padre de familia "endeudado" se vende, en cierto modo,
al prestamista. Observemos que la actio nacida del nexum no es una
verdadera accin personal, puesto que el prestatario, en lugar de ser
una persona obligada pero libre se ha convertido casi en un esclavo o
cosa del prestamista".(2)
En caso de incumplimiento de la obligacin contrada por el deudor
"nexi , su situacin, desde luego se agravaba an ms. Quedaba
sometido a la "manus iniectio (literalmente, "puesta de la mano
encima") por parte del acreedor, que permita a ste disponer defi
nitivamente de la persona del deudor, como por ejemplo, venderlo
como esclavo. En todo caso, para ello se requera la autorizacin del
magistrado, previo juicio ante el iudex y previa sentencia condenatoria,
en la que se reconoca la obligacin incumplida y se autorizaba proce
der a la ejecucin de la sentencia en el corpus del deudor.(3)
Otra forma solemne que obliga jurdicamente desde la poca
antigua es la "sponsio" o promesa solemne de cumplir una presta
cin, considerada algo posterior en la evolucin del Derecho de
Roma.(4)
Aparte de la formalidad -que s funda slo en una promesa
solemne de cumplir con una prestacin, promesa estructurada por una
pregunta seguida de una respuesta: Spondes?, Spondeo, esto es,
Prometes? (cumplir determinada prestacin). Prometo - se distingue
del nexum en relacin a la responsabilidad, pues slo se hace efectiva
en caso de incumplimiento del deudor y no desde el momento en que
solemnemente se obliga. "La sponsio da vida a una responsabilidad
que slo se har efectiva en el caso de incumplir la prestacin. (No

Aldo Topas io F

282

somete al deudor a la menus del acreedor desde la promesa misma).

Institucin de carcter religioso-jurdico, la eponsio tiene el alto valor
que una vieja civilizacin atribuye a la palabra dada".(5) En este punto
es de nteres apreciar lo indicado por el romanista De Francisci: "Preciso
es poner atencin en dos rasgos caractersticos del ms antiguo
derecho romano: el formalismo y el verbalismo. Como en el campo
religioso para obtener el favor de los dioses, as en el jurdico, tambin
el acto, para que produzca el efecto querido, es necesario que se haga
en rito, esto es, que se observen determinadas formas solemnes. Y
as, uno y otro mbito, estn dominados por convicciones que entrelazan
concepciones religiosas y mgicas primitivas y que conducen a la
creencia de que no slo los efectos religiosos sino tambin los jurdicos
se alcanzan solamente pronunciando determinadas frases o palabras
sacramentales o rituales (nuncupationes, concepta, verba), las cuales,
mecnicamente y por su propia virtud intrnseca producen un deter
minado resultado ...La conexin entre religin y derecho se manifiesta
en todas las normas prim itivas, sea que ellas se designen con el
trmino fas (lo religioso) sea que se indiquen con el trmino ius (lo
jurdico). (6)
De modo que frente al nexo corporal, la spo nsio representa la
atadura de la palabra, el sentirse ligados a la propia declaracin. Y
adems de este significado espiritual que mejora la primitiva relacin
de crdito, se da el hecho efectivo de que evita la sumisin actual (antes
del incumplimiento) del cuerpo del deudor".(7)
Con la evolucin, la sponsio se denominar "stip u la tio " cuando
hubo de hacerse extensiva -con menor rigor formal en las palabras- a
los peregrinos. (8)
No obstante la presencia de la spo nsio y, despus, de la
stipu latio " en el mbito de los derechos de crdito sancionados por
el ius civile, el nexum sigue utilizndose: Adems, la ejecucin final
en el cuerpo del deudor (manus iniectio) en caso de incumplimiento,
representa un procedimiento ejecutivo comn aplicable tanto al nexum
como a la sponsio. Esta situacin comenzar-lentamente- a disolverse
a partir de la segunda mitad del Siglo IV a.C.
En efecto, la condicin de nexi en que se encontraban sojuzga
dos numerosos individuos (particularmente plebeyos) llev a un estado

283

D erecho R om ano

de agitacin social, y tal se cuenta como uno de los captulos de la

lucha patricio-plebeya.(9) Una Lex Poetelia Papiria - 326 a.C. - (10)
aboli el nexum y sustituy as la inmediata sumisin o sujecin de la
persona del deudor a la manus o potestad del acreedor, y estableci
el principio de que la responsabilidad del deudor debe hacerse efectiva
EN SUS BIENES y no en su cuerpo. Pero esta lex no produjo un efecto
inmediato en la prctica judicial.
El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio -para el caso
de incumplimiento definitivo del deudor- persistir en el proceso civil
romano hasta fines de la era republicana, donde finalmente es sustituido
por un procedimiento de ejecucin patrimonial: la bonorum venditio
("venta de bienes") consistente en la subasta pblica de la totalidad de
los bienes ("bona") del deudor con el fin de satisfacer el inters
pecuniario que el acreedor tiene en la obligatio.
"Las primeras manifestaciones de ejecucin en el patrimonio del
deudor se tienen en el Derecho Pretorio, a fines del perodo Republi
cano a travs de la missio in bona, o entrada en los bienes por y a
solicitud del acreedor favorecido en sentencia".(11) La missio in bona
es el primer trmite del procedimiento de ejecucin patrimonial, que
conduce a la venta en pblica subasta del entero patrimonio del
deudor en la referida bonorum venditio.
La desproporcin entre el valor de la prestacin debida y el de
los bienes subastados por entero del deudor, causados por la bono
rum venditio, condujo a un nuevo progreso: al establecimiento de un
rgimen ms equitativo, de ejecucin patrimonial especfico, es decir,
en objetos concretos, no en la entera masa de los bienes. Tal es la
distractio bonorum por la que se autorizaba separar, "distraer" la venta
de cosas determinadas, hasta alcanzar un precio estimado como
suficiente para pagar la justa exigencia del acreedor.(12)
b) Los criterios clsicos; evolucin de la obligatio:
El cambio de mentalidad de la comunidad romana en los
aspectos jurdicos reseados, observados al final de la era repu
blicana, son consecuencia de la evolucin general que ha tenido dicha
sociedad, particularmente desde la expansin extraitlica (Siglo III a.C.),
y son preludio de un definitivo alejamiento de sus formas arcaicas de

Aldo Topas o F

284

vida, de aquellas propias de la primitiva audad-estado. orientndose

ahora a una clara liberacin de los rgidos conceptos quntanos en el
tratamiento del debitor u obligatus
Por otra parte, hacia el siglo I a C , el siglo de Csar, el progreso
del Derecho Romano ya es notable, particularmente en el mbito de los
derechos de crdito y obligaciones, el que se ensancha incorporando
nuevos negocios que brotan al amparo de las nuevas circunstancias,
desconocidos por tanto en la sociedad quiritaria, tutelados por acciones
personales, consecuencia de la actividad jurisprudencial del Pretor que
va protegiendo, en atencin a su trascendencia tico-moral o bien socio
econmica, nuevos negocios y compromisos que no estaban todava
en el "catlogo" de los negocios y convenios amparados por el antiguo
derecho de Roma. Antes de la sancin pretonana, los nuevos negoaos
se haban mantenido bajo el amparo de un mundo normativo que no tiene
medios compulsivos de ejecucin para el caso de incumplimiento: nos
referimos al mundo normativo tico-moral Ahora, esas relaciones de
crdito se consideran dignas de tutela jurdica y, en consecuencia, pa
san tambin a formar parte del mundo normativo del Derecho.
Observemos al respecto lo que ensea el jurista Mchel Villey:
"En la poca clsica, las relaciones econmicas entre familias se han
multiplicado. Los griegos y asiticos que pululan en Roma han introdu
cido el uso del comercio y sin duda tambin sus costumbres comerciales.
El derecho de gentes, comn a todas las naciones No tiene acaso vaJor
en Roma? No debe acaso ser la gua de) pretor en sus creaciones
jurdicas? El pretor utiliza incluso las normas del derecho natural
Acaso la naturaleza (la conciencia tico-mora! del individuo) no impone
que toda promesa sea respetada y que tambin sea guard ada ltblflM I
fe entre los que negocian? (13)
As, se crean acciones para proteger, por ejemplo, ei hecho
nuevo de que una persona se comprometa a concederle a otra el uso
de una casa y la otra persona a pagar por ello un canon o renta peri
dica. La terminologa contempornea de esta figura es "arrendamien
to"; los romanos la denominaron "locacin" (que viene de locare, locus:
lugar). Veamos otros ejemplos: en el trfico acelerado de fines de la era
republicana, se hizo frecuente que un habitante del mundo romana
necesitara dejar una cosa en custodia; cuando lo hace, "deposita" el

285

D e re c h o Rom ano

objeto en casa de un amigo; en otras circunstancias, le presta una

herramienta, un esclavo o una villa. Son situaciones de la vida cotidiana,
particularmente frecuentes en Roma, donde la amistad obliga a la mutua
prestacin de servicios gratuitos.
Pues bien, la amistad y la buena fe -en este ltimo tipo de
compromisos- exigen que la cosa sea restituida a su propietario cuando
ste la pida.(14)
Pero, como dice Andrea Torrente, ..."si todos fusemos gentilhombres"...(15) ...En caso que la cosa no fuere restituida, el Derecho
tendr que acudir en ayuda del que prest o deposit, actuando aqu
la norma jurdica como un sustituto de la norma de amistad que no result
suficiente, o quizs, verdadera.
Para tales situaciones el derecho clsico crear acciones
nuevas protegiendo los nuevos negocios y convenios de esta nueva
poca, por ej. accin de "depsito", accin de "comodato" (commodatum es prstamo de uso), trminos que todava permanecen en uso
en el Derecho Civil contemporneo. Tambin dar accin para quien ha
puesto o "aportado" una o ms cosas o dinero, asocindose con otros,
para realizar una actividad o negocio y repartirse las eventuales utilida
des. Nace as el contrato de sociedad y la accin personal que ampara
los compromisos contraidos por los "socii" entre s y respecto de
terceros. Crear adems, acciones para amparar jurdicamente el
encargo que una persona hace a otra de que realice determinada
gestin, como por ejemplo, que adquiera un determinado bien raz (a
nombre de quien le confa el encargo). Este compromiso, que nace en
su origen en medio de relaciones familiares y de amistad, por su
trascendencia en el plano moral y econmico, es tambin sancionado
por el derecho clsico en virtud de acciones personales y se le reconoce
con el nombre de mandato ("mandatum"); y las obligaciones que
genera, las protege por la actio mandati, etc., etc.
Desde el punto de vista de su nacimiento a la vida del Derecho
-de su "perfeccionamiento"- tales relaciones y figuras contractuales
tpicamente clsicas (arrendamiento, sociedad, mandato, incluyamos
tambin la compraventa clsica), se entienden existentes sin exigencias
de formas o solemnidades; en otros trminos, se considerar realizado
un contrato de arrendamiento o de mandato, de compraventa o de

Aldo Tie rn o F

286

sociedad por haber expresado los contratantes libremente su voluntad

de comprometerse u obligarse Ejemplo: como vendedor, a entregar la
cosa, y como comprador, el precio convenido; realizar una determinada
gestin en caso de mandato, etc. Se denominan por ello contratos "solo
consensu" (consensales); representan el triunfo de la buena fe (bona
fides) por sobre el rito de la era antigua. Es una poca del Derecho
de Roma donde la confianza ilimitada en la buena fe del individuo, hace
que ni la palabra sacramental ni la constancia escrita en los principales
contratos se requiera para su validez o para probarlos en juicio.
En sntesis, todo ese quehacer humano, desenvuelto en el mbito
de los actos o conductas licitas, esto es, no contrapuestas al comn
sentimiento de justicia y equidad (equitas) de la comunidad romana de
la era clsica va, gradualmente, en esta importante fase del desarrollo
del sistema jurdico de Roma, obteniendo reconocimiento y proteccin
("sancin") por el Derecho. Todo ese mundo de nuevos negocios y
convenios surgidos en una comunidad expandida y abierta, muy distante
ya de aquella primitiva ciudad-estado de economa esencialmente
agrcola, cerrada en s misma, de la poca quiritaria, es amparado por
el ordenamiento romano, lo cual significa en otras palabras que se
disciplina por la NORMA JURIDICA la realizacin y los efectos de los
nuevos negocios realizados por los particulares en la nueva sociedad
clsica, concedindoles a stos la posibilidad de reclamar ante la justicia
romana en virtud de "actiones" (personales) si los deberes y compro
misos que fluyen de esa multiplicidad de convenios y transacciones
provocan conflictos de intereses entre los que en ellos han participado:
entre un mandante y un mandatario que no ha cumplido el encargo; entre
un arrendador y un arrendatario que no paga la renta convenida; entre
un socio y otro que han formado una "societas" y que no cumple con
el convenio, etc. Todos, conflictos que se producen, en esencia, por el
com prom iso no cum plido, compromiso que ya no est solamente en
el plano moral: por la tutela propia del derecho clsico -ms precisamen
te por la actio creada al efecto- se ha elevado el deber o compromiso
contrado en el plano puramente moral, al plano jurdico, a la esfera del
DERECHO. Es por tanto, tal deber, una "ob ligatio".
b) Delito y "o b lig a tio ":
Tambin hacia fines de la era republicana, se produce otra

287

Derecho Romano

importante evolucin: la idea de obligatio se extiende de las obligacio

nes contractuales a aquellas provenientes de delito.(16)
Esta evolucin tuvo en verdad, sus propios caminos. El delito
privado, esto es, aqul cuya sancin depende de la iniciativa del
ofendido, era objeto, en sus orgenes, de una venganza ejecutada en
la persona del ofensor. Slo despus se evit la venganza con el pago
de dinero a ttulo de "com posicin" o indemnizacin. La indemniza
cin fue a su vez, en un primer tiempo, convencional, esto es, dejada
al libre acuerdo entre ofensor y ofendido. Pero la evolucin sigue, y en
una siguiente fase la indemnizacin fue legal, esto es, impuesta por el
Estado, ya sea que fuera determinada a priori el monto a pagar, ya sea
que la determinacin correspondiese al juez (arbiter).(17)
Legalizado el sistema de indemnizacin pecuniaria o "composi
cin". la situacin del delincuente vino a coincidir con aquella de quien
haba contrado una deuda: a la obligatio ex contractu (obligacin
nacida de contrato) se yuxtapone la obligatio ex delicto (obligacin
nacida de delito).
En todo caso, la subsuncin de las obligaciones nacidas de
contrato y de delito bajo el nombre comn de "o b lig a tio " son el resul
tado de un esfuerzo del pensamiento de la jurisprudencia clsica de
avanzada, y ello resulta evidente -entre otros factores- a propsito "de
la posicin que las obligaciones nacidas de delito ocupan en el sistema
gayano: de ellas se habla solamente en el apndice (de las Instituas)
despus que la obligacin ha sido estudiada en sus fuentes, en sus
efectos, en sus modos de extincin, con exclusiva referencia a las
obligaciones contractuales".(18)
El ilustre romanista Bonfante -para quien el origen histrico de la
obligacin romana se halla en la responsabilidad penal- entiende que,
en todo caso, el momento culminante de la transformacin de la
obligacin penal en patrimonial est representado por la lex Poetelia
Papiria cuyos alcances hemos ya observado en el mbito contractual.
Los mismos efectos producir en el mbito delictual desde el
punto de vista civil: la obligacin de indemnizar, generada por el de
lito. no deber satisfacerse en el corpus del delincuente sino en sus
bienes.(19) Desde entonces, si el delincuente ha de sufrir una pena
corporal, adems de su responsabilidad patrim onial, tal expiacin

ser consecuencia de haberse subsumido algn antiguo tipo o figura de

d e licio (pnvado) en la zona de los " c rim in a " lesivos al inters de la
colectividad toda y que dan lugar a una pena corporal aplicada por el
Estado (pena pblica).(20)
El acontecer jurdico suscintamente expuesto es, histricamente,
la base que sustenta el nacimiento de un "Derecho de Obligaciones"
disciplinador o regulador de la diversidad de deberes y compromisos
que resultan de contratos, pactos y otras diversas relaciones de orden
patrimonial que surgen en la vida romano-clsica, incluidos los actos
ilcitos, como el delito.
Preciso es recordar aqu, que tal regulacin no se hizo en la era
clsica -esencialmente- por va legislativa. Sabemos ya que el Dere
cho Romano Clsico se desarrolla ms por va jurisprudencial -terica
y prctica- que por ley. Es por ello que el negocio lcito realizado por
el ciudadano (o por ciudadanos y peregrinos) ser un negocio "jurdico"
en la sociedad romano clsica cuando la jurisprudencia le dispense su
atencin y proteccin. Ms derechamente: cuando el Pretor conceda al
reclamante una accin (actio) que le permita obtener ante el iudex
privatus (juez) el reconocimiento de su derecho y el consecuencial
apremio al incumplidor.
Lo mismo suceder en relacin a los hechos considerados ilcitos
por el Pretor, y que de modo similar a los antiguos "delicta", sancione
con una "a ctio " destinada a la obtencin de una reparacin patrimo
nial.
Recordemos tambin que esta labor, el estado romano la cumple
mediante sus rganos encargados de administrar justicia (pretores),
pero ayudado con la inapreciable colaboracin de los ciudadanos
versados en la iu rispruden tia, arte de emitir respuestas o criterios de
solucin ante los conflictos de intereses que les son propuestos (respuesta
u opinin de los jurisconsultos o jurisprudentes).
La elaboracin de los criterios jurisprudenciales, encontrarn, en
definitiva, su concrecin en una actio, manifestacin jurdica que no
expresa el Derecho en estado de pacfico goce sino de dinmica con
troversia, surgida con ocasin de alguna forma de incumplimiento de la
"obligatio".

289

Derecho Romano

No es indiferente que el derecho romano se haya desarrollado en

sus aspectos medulares y, particularmente en el mbito obligacional,
ms por va jurisprudencial que legislativa: el resultado fue un ordena
miento ntimamente vinculado con su realidad espacio-temporal, con
gruente con la vida de la poca.
No obstante, no debemos perder de vista que la esencia de tales
principios y criterios de solucin que tuvieron -atendida la "forma
ments" romano-clsica- una primera presencia jurisprudencial, se
desplazaron en el devenir jurdico romano desde el mbito propiamen
te jurisprudencial al legislado; los criterios de solucin nsitos en la
respuesta del jurisprudente y en el edicto del magistrado pasan a ser,
en la evolucin milenaria del Derecho Romano, contenido de otras
expresiones formales del Derecho, siendo su ltima "envoltura" la ley.
En particular sabemos, es con ocasin del trabajo legislativo de Justiniano. que se recopilan y "legalizan" tales principios y criterios propios
de! derecho privado patrimonial cuyo primer origen fue jurisprudencial,
sin perjuicio, desde luego, de otros antecedentes ordenadores de los
contenidos jurisprudenciales anteriores a Justiniano como es el caso de
la Ley de Citas de Teodosio II y Valentiniano III. (ao 426 d.C.).

CAPITULO

II

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

A SEGUN SUS FUENTES. OBLIGACIONES NACIDAS DE

CONTRATO, DE DELITO O DE OTRAS VARIAS FIGURAS
CAUSALES (VARIAE CAUSARUM FIGURAE).
Cuando estudiamos los derechos reales, observamos que stos
nacen a consecuencia de ciertos hechos que el ordenamiento romano
considera idneos para configurar una titularidad real, sea de dueo, de
usufructuario, etc. La romanstica moderna los denomina "modos de
adquirir" aunque las fuentes romanas no utilizan dicho trmino, y slo
distinguen entre aquellos actos en cuya virtud "la propiedad se puede
transferir, ya por el derecho natural, como sucede con la traditio, ya
por el derecho civil, como en efecto ocurre con la mancipatio, la in iure
cessio y la usucapi" segn seala Gayo en Institutas, II, 65.
En el mbito obligacional, tambin existen determinados hechos
jurdicos a los cuales -especficamente- el ordenamiento romano
atribuye la fuerza o eficacia de hacer nacer obligaciones. Se llaman
causas de las obligaciones (causae obligationes) y en la terminologa
moderna "fuentes de las obligaciones". La piedra angular en este punto
se encuentra en Institutas de Gayo, 3- 88 cuando, a modo de invitacin
al tema seala textualmente "Y ahora, pasemos a las obligaciones, cuya
divisin fundamental se reduce a dos especies, pues toda obligacin,
o nace de un contrato o nace de un delito", (..."obligatio ex contractus
nascitur"... "ex delicto nascitur").
Ahora bien, en cuanto al desarrollo de esta idea fundamental
digamos desde ya que su fase epigonal se encuentra en las Institutas
de Justniano, que amplia la original y clsica biparticin gayana (contrato,
delito) a una cuadriparticin: "Las obligaciones o nacen de un contrato
o de un cuasi contrato o de un delito o de un cuasi delito" ("Sequens

291

Derecho Romano

divis io in quator spccies dcducitur: aut enim ex contractu sunt, aut

quas ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex m aleficio") (Inst.
Just. 3, 13, 2).
En la doctrina romanstica, no hay uniformidad acerca de los
aspectos evolutivos que condujeron a la cuadriparticin justinianea.
En s, la clasificacin bipartita de Gayo haba resultado insuficien
te porque marginaba una serie de hechos generadores de obligaciones
que no podan encajar en la categora de los contratos, substancialmen
te por falta de acuerdo o conventio entre los sujetos que resultaban
obligados; tampoco podan subsumirse en la categora de los delitos
aquellos hechos ilcitos que el tradicional ius civile no catalogaba como
tales, an cuando hubieren tenido en la era clsica, sancin pretoria;
para Gayo, en sus "Institutas", esta circunstancia no fue suficiente para
"ampliar" el catlogo.
Una parte de la doctrina romanista, estima no obstante, que el
mismo Gayo, en una obra suya ulterior a las Institutas conocida como
"Res cottidiane" le aade a su primera divisin bipartita una tercera
fuente, compleja y difusa: las varias figuras causales" (de obligaciones):
"Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio
quodam iure ex varii causarum fig u ris " recogido en Digesto, 44,
7, 1.
M
Si bien la investigacin romanstica de esta segunda mitad del
Siglo XX ha demostrado que este agregado no es atribuble a Gayo sino
a un jurista (indeterminado) del perodo post-clsico, autor de una nueva
versin de sus Instituas denominadas "Res C o ttidiane", lo cierto es
que de todos modos, quienquiera que fuere su autor, la divisin tripartita
de las fuentes de las obligaciones (contrato, delito y varias figuras
causales) influy decididamente en la compilacin de Justiniano. Los
compiladores bizantinos del mbito de las variae causarum fig u ris
tomaron todos aquellos actos y hechos lcitos generadores de obliga
ciones que en comn tenan el slo carcter negativo de no ser contratos
por no ser acuerdos de voluntades (conventiones) y los denomina
ron en conjunto, bajo el rtulo de "quasi ex co n tra c tu s ", es decir,
hechos productivos de obligaciones que nacen "como de contrato". (21)
Nuestro lenguaje jurdico los llama "cuasi contratos".
Tambin del mbito de las variae causarum fig u ris , los com

piadores bizantino lo m a ro n todos aquellos Hachos Ilcitos que por va

pretonana haban sido sancio n a d o s con una actto que obligaba a su
autor a pagar una p ena pecuniaria; hachos ilcito s que hasta entonces,
no haban sido co n sid e ra d o s en el tra d icio n a l catlogo da tos de lie toa
o m e te fic ii">.(22)
D esde un punto de vsta general, y considerando los caracteres
esenciales del co n tra to y del d elito perfilados en Is fase post-ctsica
ustmianea, es del m xim o nteres anotar lo investigado por el insigne
romanista Emilio Albertario (23) quien afirma que en esta etapa epigonal,
se generaliz y distingui en forma clara y separada el concepto del
contrato y del delito "p o n ie n d o c o m o e le m e n to e s e n c ia l d e l p rim e ro e l a c u e rd o d e lo s c o n tra ta n te s y c o m o e le m e n to e s e n c ia l d e l
s e g u n d o e l d o lo d e l c u lp a b le " .

Seala enseguida que en la referida etapa evolutiva, se coloc

el "cuasi contrato" cerca del contrato "para indicar con la nueva term i
nologa (que sustituye la compleja de "varias figuras causales") los
actos lcitos productivos de obligaciones en los cuales falta el consenamiento o acuerdo de las partes (conventio); y se coloc el "c u a s i
delito" cerca del delito, para indicar con la nueva terminologa los a c to s
ilcitos culposos*.(24)
B. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES ATENDIENDO A SU
EFICACIA
a) Civiles y naturales:
Obligacin civil es aquella que est amparada por una accin, la
que permite al acreedor reclamar judicialmente, en caso necesario, del
eventual incumplimiento del deudor.
Obligacin natural, en cambio, es aquella que no otorga accin
alguna al acreedor para exigir su cumplimiento. No obstante, tiene un
amparo jurdico que podra calificarse de limitado o parcial: en caso de
cumplimiento voluntario de la obligacin por el deudor natural, permite
si acreedor de esta misma especie retener el pago o solutio en caso
que despus, el deudor, quisiere obtener restitucin, alegando que no
estaba civilmente obligado.
En trminos procesales, ante la accin personal interpuesta por
si deudor para obtener devolucin alegando pago de lo no debido
D w M to Romano

(co n d ictio indebiti) el acreedor le opone una excepcin o defensa

que le permite retener el pago (soluti retentio).
El origen de esta institucin se encuentra en la era romanoclsica, donde ciertas personas sometidas a potestad como los ftiii
fam ilias, no obstante su falta de patrimonio para realizar por s y para
s negocios jurdicos, solan de hecho hacerlo intrafamiliarmente. As,
por ejemplo: un mutuo, una compraventa.(25)
En tal caso, el ordenamiento romano-clsico entiende que estos
contratos no generan precisamente obligationes, sino tan slo deberes
naturales o morales, admitiendo el principio de que tal especie de
relacin crediticia no es tutelable por una actio.
Atendida la incapacidad de las personas sometidas a potestad,
es nula toda accin dirigida en su contra (..."nulla actio est"...) (26),
lo cual puede interpretarse como una medida de proteccin dirigida en
beneficio de quienes no estn habilitados por el Derecho para ser
debitores atendida su sujecin a la potestad del pater.
Lo expuesto, desde luego, atae a la proteccin que dispensa el
derecho romano clsico a la parte deudora en las referidas circunstan
cias. Pero todo esto exige, para la otra parte, para el creditor, una re
ciprocidad que restablezca el equilibrio del criterio de solucin. Y tal
equilibrio se obtiene permitiendo al acreedor retener lo que. voluntaria
mente le hayan pagado las personas sometidas a potestad, oponiendo
en caso necesario, la solutio retentio antes referida.
Adems de las obligaciones contradas por personas incapaces,
en concepto del romanista Bonfante son tambin naturales las obliga
ciones del ius civile extinguidas por la prescripcin, esto es, no recla
madas judicialmente, en caso de incumplimiento, dentro del plazo que
el ordenamiento jurdico otorga al acreedor para hacerlo.(27)
Tambin se incluyen en la categora de obligaciones naturales,
aquellas que proceden de negocios a los que faltan las solemnidades
o formas del us civile, esto es, en el concepto comnmente entendido
"cualquier acuerdo - no formal".(28) "El acuerdo puro y simple es decir,
el pactum, se caracteriza esencialmente por su eficacia procesal
negativa, y bajo esta consideracin es puesto de relieve , las ms de
las veces, por los juristas. Afrmase que "nuda pactio obligationem
non parit, sed parit exceptionem "; tambin se dice que "ex nudo

Aldo Topasio F.

294

pacto a c tio n o n n a s c itu r" . Justamente as, en estos trm inos, se

contrapone el n u d u m p a c tu m , incapaz de producir accin, a la
stipulato (29), forma contractual tpicamente productiva de obligacio
nes civiles provistas por tanto de a c tio .
Bajo Justiniano, se busca identificar la esencia de la obligacin
natural con el us naturale (Derecho Natural), entendido como el
conjunto de principios "siempre buenos y equitativos" (ius semper
aequum ac bonum). Albertaro, citando a Perozzi, explica que all se
encuntrala razn del tratamiento justinianeo dla obligacin natural,
que resulta tutelada casi como obligatio civilis, salvla carencia de
accin: "Para Justiniano la obligacin natural no era una ufla obligato como era para los clsicos, sino una obligacin que tena existencia
efectiva, si bien frente al mbito natural.
Es por ello que l crey procedente atribuir a la obligacin natural
todos los efectos propios de una obligacin civil, salvo,... la actio. De
all entonces que Justiniano haya establecido que cualquier obligacin
natural puede ser novada (cambiarse a obligacin civil por el acto de
la "novacin" cuyos alcances generales luego observaremos); puede
tambin oponerse en compensacin a un crdito civil, o bien garanti
zarse con una fianza o con una prenda".(30)
Tambin en el Derecho de Justiniano se reconocen ciertos tipos
de deberes identificados como "obligaciones naturales impropias" que
no se fundan tanto en un "ius naturale" como en motivos religiosos.
Tales obligaciones tienen un tratamiento similar a las propiamente
naturales, pero su causa no tiene asidero en un ius (ni natural ni me
nos civil) sino en la piedad (pietas) u otro principio religioso: v. gr. La
prestacin de alimentos, cuando no se est jurdicamente obligado a
prestarlos: Si son suministrados pietatis causa no se puede pedir
despus su devolucin.(31)
b) Civiles y honorarias
Se trata de obligaciones que e st n , am bas, p ro v is ta s de accin
Su distincin se funda en atencin a los rganos de que deriva su sancin
o tutela. As, las civiles "eran las obligaciones establecidas por los r
ganos legislativos (32) y por la in te rp re ta tio jurisprudencial. Las Honora
rias o p re to ria s "aquellas introducidas poco a poco por el Pretor (33)
Si bien este distingo tuvo significativa trascendencia en la era clsica,

295

Derecho Romano

bajo Justiniano solo tiene una mera importancia histrica

C. LAS OBLIGACIONES SEGUN SU OBJETO.
El contenido de la obligacin, entendido como el compromiso o
deber del deudor de realizar un hecho en favor del acreedor (a conse
cuencia de haberse configurado una causa o "fuente" de obligacin como
un contrato o un delito), poda tener diferentes objetivos.
As, contenido u objeto de la obligacin poda ser un "dar", un
"facere" o un "praestare . (Gayo, Institutas, 4, 2).
1.
DARE. Con este trmino la jurisprudencia romano-clsica
identifica una especie muy particular de obligacin: aquella que tiene por
objeto transferir al acreedor la propiedad civil de una cosa corporal u
otro derecho real reconocido tambin por el ius civile, como un
usufructo.
As, el donante se obliga a dar en propiedad la cosa al dona
tario; tambin se obliga as quien debe dar una cosa por causa de dote,
etc. La donacin, la dote -entre otras- constituyen actos lcitos de
naturaleza contractual, que la doctrina moderna ha denominado "ttulos
translaticios"(34), pues causan o generan la obligacin de transferir
la propiedad de una cosa, obligacin que al ser cumplida, configura el
modo de transferir (o de "adquirir") denominado "trad itio".
En estas especies contractuales orientadas a la transferencia de
derechos reales, y que segn hemos observado se denominan "justas
causas" por la jurisprudencia clsica y, modernamente, "justos ttulos"
(35) la pretensin u objetivo jurdico de las partes es transferir, adquirir,
correlativamente, la cosa corporal. Y teniendo presente ese fin, el
ordenamiento jurdico le atribuye a tales actos la fuerza de servir de
causa o fundamento a una transferencia, negocios en cuya esencia, el
acuerdo de voluntades lleva implcito el ANIMUS de transferir (y de
adquirir) el que encontrar su concrecin en la consecuencial entrega
de la cosa hecha por el debitor (Ej.: donante), (al acreedor donatario).
Para obligarse a dar alguna cosa a ttulo de donacin, en el derecho
clsico era menester recurrir a la formalidad de la stipulatio. En el
derecho Justinianeo bastaba el simple pacto. De modo que el acto de
cumplimiento de la deuda contrada, si se ha generado en un negocio
"translaticio", se identifica con la traditio.

En esencia y en ese caso son pues, una misma cosa, la traditio

y el cumplimiento de la obligacin de "dar" nacida de "justa causa".(36)
De modo que quien da lo que se oblig a "dar" transfiere el
dominio de la cosa (u otro derecho real segn sea el negocio jurdico
de que se trata, v. gr. un usufructo) y adems, con ello se libera de su
condicin de deudor. Este efecto normal del cumplimiento de la obliga
cin de dar slo se frustar cuando el deudor da una cosa que no le
pertenece, pues "nadie puede transferir a otro ms derechos que los
que tiene". Ulpiano. Digesto. 50, 17, 54. (37)
Deliberadamente, no hemos ejemplarizado como "dar" la obli
gacin contrada en la compraventa por el vendedor. A todas luces
aparece como una omisin. Pero en verdad, los jurisconsultos insisten
en la Roma-Clsica, son singular energa, en excluir al vendedor como
obligado a transferir la propiedad de la cosa. Incluso niegan el carcter
de venta a una convencin en la cual se haya obligado expresamen
te el vendedor a transferirla (Cfr. Celso. Digesto. 12.4.16.). La obligacin
del vendedor es ms bien la de conferirle al comprador la posesin,
y de asumir con un contrato aparte ("estipulacin ") la obligacin de
asistirlo y eventualmente indemnizarlo en caso que un tercero extrao
a la compraventa reivindique con xito la cosa de manos del comprador
(eviccin").(38)
Por singular que parezca, la explicacin de este rgimen no es
difcil. La venta es un contrato del ius gentium, nacido de relaciones
entre comerciantes romanos y peregrinos; ahora bien, a estos ltimos
no eran accesibles los actos solemnes requeridos en Roma para la
transferencia de la propiedad sobre las res mancipi, y haban de
contentarse entonces con recibir la pacfica posesin de la cosa.
Y cuando el nuevo contrato fue acogido en las relaciones entre ciuda
danos romanos, nada impona mudar su estructura. En efecto, ellos, si
queran, podan recurrir a sus actos solemnes (mancipatio, etc.) con
los cuales se transfera la propiedad y respondan si ello no ocurra (re
cordemos la actio auctoritatis) (39); no obstante, si recurran a la com
praventa consensual del ius gentium y a la sucesiva traditio, la
usucapin serva para la rpida adquisicin de la propiedad" .(40)
En sntesis, la obligacin del vendedor en la compraventa romano-clsica no tiene por objeto transferir el dominio; por tanto, strictu
297

D*rcho Romano

sensu su obligacin no es un "dar".

1. FACERE
Las obligaciones cuyo contenido es facere, tienen por objeto
cualquier conducta distinta del dar, como es el caso de quien se obliga
a entregar una cosa pero sin el deber de transferir el dominio.(41) Caso
tpico es el del arrendador que entrega la cosa al arrendatario sin
transferirle derecho real alguno sobre la cosa. Considerando lo expuesto
sobre la estructura de la compraventa consensual romano-clsica, la
obligacin del vendedor tambin cabe en la categora de "facere".
2. PRAESTARE
Con este trmino se suele significar el contenido u objeto de la
obligacin de modo general. Para De Francisci, "con praestare se
indican tanto el dar cuanto el facere".(42) Tiene tambin este trmino
"el significado de constituir una garanta (inclusive en el lenguaje
moderno: prestar una fianza)".(43)
OTRAS DIVISIONES SEGUN SU OBJETO
a) Posibles e Imposibles.
En el momento mismo en que la obligacin era contrada, la
prestacin deba ser posible. "Si era imposible fsica y jurdicamente,
la obligacin era nula, como en el caso de la compraventa de una casa
ya destruida o de una cosa sagrada".(44) PAULO, en Comentarios a
Plaucio, Libro V expresa: "Compr una casa, ignorando tanto yo como
el vendedor que se haba quemado; dicen Nerva, Sabino y Cassio, que
no se vendi nada..." (recogido en Digesto, 18, 1, 57). GAYO en Institutas 3, 97 indica: "Si la cosa que hemos estipulado dar es de tal
naturaleza que no pueda ser dada, la "stipulatio" es intil, como si por
ejemplo alguno estipulase dar... un lugar sagrado o religioso del cual
pensaba que era de derecho humano (humani iuris)".(45)
La prestacin, adems, no deba ser prohibida por el derecho ni
ser contra las buenas costumbres (contra bonos mores). Dice PAULO..."
respecto a lo que las leyes prohben que se haga... deja de haber obli
gacin, en Digesto, 45, 135, 1.
b) Determinadas e indeterminadas.
El objeto de la obligacin deba ser determinado o al menos,

Afcfo Topas

298

establecer los elementos objetivos para su determinacin, por ejemplo:

te pagar la deuda con el 50% de las utilidades mensuales que produzca
mi negocio. Con ello no se sabe cunto dinero ser el 50% mensual de
utilidad, el dbito no est exactamente determinado en su monto
mensual, pero se han establecido elementos objetivos para su deter
minacin.
c) Carcter patrimonial de la prestacin.
Normalmente se entiende que el objeto de la obligacin debe tener
un contenido pecuniario, en particular si se considera que el ordenamien
to jurdico -en caso de incumplimiento-, busca asegurar al creditor el
inters pecuniario que para l representaba la obligacin si se hubiere
cumplido ntegra y oportunamente.(46)
d) Obligaciones divisibles e indivisibles.
Una obligacin es divisible cuando puede ser cumplida por
partes iguales, mediante la divisin o fraccionamiento del objeto o
prestacin total en varias porciones o fracciones menores, pero de igual
contenido y valor proporcional.
Ser indivisible cuando tal cumplimiento por partes iguales no sea
posible.
La clasificacin de las obligaciones en divisibles e indivisibles tuvo
especial trascendencia en caso que hubiere varios acreedores o deu
dores de una misma obligacin, lo que ordinariamente ocurra en caso
de herencia y en relacin a la posibilidad de fraccionar los crditos y las
deudas entre varios coherederos.
As, en caso de que tres herederos deban pagar una deuda
hereditaria consistente en una suma de dinero como v. gr. 600 sextercios, la obligacin era divisible, y cada uno de ellos se liberaba cumplien
do pro parte la prestacin, es decir, pagando 200 sextercios; y en caso
de que los creditores tambin fuesen varios, ninguno de ellos poda
exigir al heredero ms all de su cuota en la deuda. Pero si la obligacin
era indivisible, como cuando los tres herederos deban pagar un legado
consistente en constituir una servidumbre de paso en beneficio del
predio vecino cualquiera de ellos poda ser requerido para el cumplimien
to del total de la prestacin debida: la actio, (47) se intenta "in solidum"
en contra de cualquiera de los herederos, a raz de que la servidumbre

299

Derecho Romano

es un dereoho que no puede dividirse porque tiene un destino conside

rado en su integridad (de paso, de acueducto); tampoco podra fragmen
ta rse en cuotas ideales el derecho mismo de servidumbre. En caso de
reclamacin, Arangio-Ruiz. explica que "el proceso no podra encauzar
se acerca de la existencia de un cuarto o de un tercio de la servidumbre,
sino siempre, sobre toda ella entera".(48)
Como principio de carcter general, se puede afirmar que las
obligaciones de "dare" son divisibles, salvo el caso de las servidum
bres. Si la obligacin consiste en transferir el dominio de una cosa,
siempre existe la posibilidad de ceder en favor del acreedor una cuota
de condominio, aunque la cosa corporal sea indivisible, como es el caso
de una escultura en mrmol. Y si la obligacin consiste en transferir el
dominio de cantidades fungiles, no hay obstculo en dar fracciones de
la cantidad total debida.
Las obligaciones de facere podan ser divisibles o indivisibles: si
se trataba de una actividad uniforme, la obligacin era divisible (Ej.una
labor ejecutada por das): pero la construccin de un opus (obra) por
ejemplo un teatro, no era una prestacin ejecutable por partes.(49)
Tambin las obligaciones de non facere podan ser divisibles o
indivisibles segn que la abstencin parcial produca o no -proporcio
nalmente- su efecto.
Por ltimo, cabe tener presente que el incumplimiento de lo de
bido -en el orden lcito civil- converta en divisible la obligacin, atendido
que en tal caso el acreedor poda pedir pro parte a cada uno de los
deudores el resarcimiento del dao expresado pecuniariam en
te (50)
e) De gnero y de especie o cuerpo cierto.
Cuando el objeto de una obligacin no se especifica en sus
cualidades singulares o individuales para distinguirlo de otros de su
misma categora, la obligacin es de gnero (genus). No obstante, an
as, deba determinarse a lo menos su cantidad, o su nmero o bien su
peso y -desde luego- su pertenencia en la vida prctica a una cierta
categora o gnero. As a va de ejemplo, dos arrobas de vino.
En el derecho clsico la eleccin del objeto entre los varios del
gnero, y su calidad, si nada se determinaba, perteneca al deudor, quien

poda cumplir dando cualquiera de las cosas comprendidas en el gnero.

Si la eleccin se ha convenido la haga el acreedor, puede elegir que se
le d la calidad ptima. Bajo Justiniano el objeto elegido debe ser de
calidad mediana (mediae estimationis) de modo que si nada se ha
acordado al respecto, el deudor no se libera dando cosas psimas del
gnero previsto, ni el acreedor puede pretender la calidad ptima.(51)
La extincin de las obligaciones genricas por perecimiento
fortuito fue concebida como imposible por los intrpretes, que formularon
la regla "la especie perece para quien se debe, el gnero no se
concibe que perezca (species perit ei cui debetur, genus perire non
consetur). Pero esta regla no es en verdad aplicable para el caso de
un gnero muy limitado, en el cual poda en realidad tener lugar la
extincin de la obligacin por perecimiento de todas las cosas com
prendidas en el gnero.(52)
Cuando las obligaciones tenan por objeto una prestacin que
consista en dar una cosa individualmente determinada, como tal inmueble,
que tiene una sealada ubicacin y deslindes, o tal objeto mueble,
singularizado de manera que no exista duda alguna acerca de su
identidad especfica, se denominaban en las fuentes obligaciones de
especie (specie) o tambin de cuerpo cierto (corpora).(53) "Esta clase
de relaciones obligacionales tenan la caracterstica de que si la cosa
que constitua la prestacin llegaba a perecer por caso fortuito, la
obligacin se extingua por aplicacin del principio "la especie perece
para quien se debe", ("species perit ei cui debetur"). (Inst. Just. 3,
23. 3).

f)

Obligaciones alternativas y facultativas.

Los jurisconsultos romanos no expresaron con un nombre deter

minado la obligacin cuyo objetivo no es nico, sino varias cosas o
prestaciones, de modo que dando o cumpliendo con cualquiera de ellas,
el deudor se libera. Fueron los intrpretes medievales del derecho
romano que las llamaron "alternativas". En esta especie de obligacin,
la eleccin del objeto corresponde al deudor, quien poda cambiar su
decisin antes de indicarla al acreedor. Ahora bien, el acreedor en virtud
de disposicin expresa, tambin poda elegir, pudiendo cambiar su
decisin en el derecho clsico -si se hubiere suscitado juicio- hasta
antes de la litis contestatio. En el derecho justinianeo hasta antes de

301

Derecho Romano

pedir judicialmente una de las cosas objeto de la obligacin alternati

va.
Si pereca por caso fortuito una de dos cosas alternativamente
debidas o se haca imposible una prestacin, el deudor se liberaba dando
la cosa que quedaba.
Diferentes de las alternativas eran las obligaciones "facultativas"
pues en ellas hay un objeto determinado que se debe, an cuando
se confiere al deudor, la facultad de pagar con otra cosa, que no se
entiende "in obligatione", es decir, no est en el contenido mismo de
la obligacin, sino en la sola esfera del cumplimiento o solutio. Ejem
plo clsico es la "entrega noxal": el pater tiene la facultad de libe
rarse de la pena pecuniaria -por la cual responde- a raz de un delito
cometido por una persona sujeta a su potestad, entregndosela al
ofendido. De ese modo se libera de la obligacin en principio determ i
nada de pagar la pena pecuniaria haciendo la entrega noxal (noxae
deditio)
g) Obligaciones con clusula penal.
La clusula penal constituye una obligacin accesoria a otra
principal y su objeto es por lo general una suma de dinero. Nace a
consecuencia de una promesa formal (stipulatio penae) de pagar la
suma estipulada en concepto de pena, para el caso de incumplimien
to de la obligacin principal. Puede tambin nacer de un simple pacto,
cuando se aade a un contrato de buena fe.
Cabe precisar, que normalmente se estableci la clusula penal
en las obligaciones de hacer, y que la transformacin de la obligacin
de realizar una determinada conducta, en obligacin de pagar una suma
de dinero a causa del incumplimiento tena siempre lugar, por efecto del
mecanismo procesal de la condemnatio pecuniaria. Pero la clusula
penal ofreca la ventaja de eliminar, desde el momento de la formacin
del contrato, la incertidumbre acerca del monto de la indemnizacin que
fijara el juez (litis estimatio).(54) Por la obligacin accesoria "s tip u
latio penae", eran las mismas partes las que fijaban de antemano la
indemnizacin pecuniaria, procedente en caso de incumplimiento.(55)

D CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES SEGUN SI ESTAN O

NO SUJETAS A MODALIDAD.
Como principio de carcter general la obligacin nacida de contrato
genera de inmediato sus efectos. La voluntad de los contratantes es
obtener de inmediato el beneficio que se persigue con su realizacin.
As, en una compraventa, el vendedor quiere normalmente el inmediato
pago del precio. Se dice entonces que la obligacin es pura y simple.
No obstante, estos efectos normales pueden no producirse pues
las partes tienen autonoma para introducir al contrato determinadas
clusulas que modifican el efecto inmediato de la obligacin. As, pueden
suspender el nacimiento de una determinada obligacin mientras no
suceda un hecho futuro e incierto. As, si se conviene: "Te donar cien
si viene una nave de Asia", la obligacin de donar queda en suspenso
mientras no se verifica el hecho descrito. Verificado, se cumple la
condicin o hecho futuro e incierto considerado y se genera la
obligacin de donar cien.
Hay otro tipo de condicin que modernamente se denomina
"resolutoria" y que produce la cesacin o extincin de la obligacin. Es
la situacin inversa de la suspensiva: "Te dar cien al mes hasta que
llegue una nave de Asia". Verificado el hecho cesa o se extingue la
obligacin de dar cien al mes; se ha cumplido la condicin que esta vez
es "resolutoria" en el sentido que disuelve el negocio jurdico y extingue
la obligacin que gener desde un comienzo. Como podemos apreciar,
en la suspensiva la obligacin no nace hasta que se produce el hecho
futuro e incierto considerado como condicin (condicio). En la resolu
toria -en cambio- la situacin es precisamente inversa: la obligacin
nacida desde que se form la relacin contractual, se extingue con el
cumplimiento de la condicin. (56)
Particular inters tiene la "lege commisoria" o "pacto comisorio11
propio del contrato de compraventa del que trata el libro 18, ttulo 3 del
Digesto. Constituye en esencia una condicin resolutoria, establecida
en el contrato de compraventa cuando se estipula que "si no se hubiere
pagado el precio hasta tal da" ("...si ad diem pecunia solutum non
til"... Digesto, 18. 3, 2) quedar como no realizada la venta, esto es,
se resolver el contrato. Tratndose de un predio, el mismo texto indica
ut fundus inemtus sit". (."quede como no comprado el fundo )
O tm cht

303

Rontuw

Obsrvese que el pacto comisorio, a diferencia de la condicin

resolutoria ordinaria, depende de un hecho futuro e incierto que es el
incum plimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio
en la forma convenida. En la condicin resolutoria ordinaria la condicin
no es el hecho futuro e incierto del incumplimiento sino otro cualquiera
"extemo" al cumplimiento del contrato.
El efecto del pacto comisorio es que, sucedido el incumplimiento,
el vendedor dispone de una actio in personam para disolver o "resolver"
la venta, an cuando esta accin no tiene especficamente en derecho
romano el calificativo de "resolutoria".
De modo genrico, Ulpiano en D. 18, 3, 4, explica que "en tal
caso procede la genrica accin de venta": ..."Et quidem, finita est
emptio ...ex vendito actione competere"... ("Y verdaderamente se
disolvi la compra... y compete la accin de venta").
Otras modalidades distintas de la condicin: el plazo y el
modo.
Pueden tambin las partes introducir clusulas que suspendan la
ejecucin de la obligacin perfectamente nacida como sucede con el
establecimiento de un plazo o trmino. En tal caso la obligacin se
"dilata o retrasa" mirando a su ejecucin o cumplimiento. "A diferencia
de la condicin, el plazo o trmino presupone un hecho cierto, es d e cir
un hecho que ocurrir".(57)
Otra variedad de clusula accidental es el modo. As, puede un
testador establecer una carga o gravamen a la persona beneficiada
con un legado, obligndola a cumplir con una determinada prestacin
v gr dar una parte de lo recibido en beneficio de un tercero; nace
as una obligacin modal, que en el caso propuesto no surge de
contrato sino de quasi ex contractu ("como de contrato" o, como se
dice modernamente, de "cuasi contrato") como lo es la aceptacin de
una herencia o legado.
Todas estas clusulas, contengan ya una condicin un plazo o
un modo, reciben el nombre de "elementos accidentales del acto
jurdico, pero es preciso tener muy en cuenta que, una vez acordadas,
pasan a formar parte de su estructura.

E. LAS OBLIGACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS

SUJETOS VINCULADOS.
a) De sujeto originariamente indeterminado.
En el mbito obligacional, la situacin corriente es que el vnculo
se establezca entre dos sujetos (acreedor y deudor) que se determinan
desde un comienzo. Son sujetos fijos. Sin embargo, las fuentes recogen
algunas situaciones donde el obligado o bien el acreedor o ambos al
mismo tiempo no figuran determinados en origen, siendo individualiza
dos a posteriori atendidos ciertos hechos o circunstancias. Especial
mente expresiva es la obligacin que pesa sobre un heredero de dar
o prestar algo en beneficio de personas (que sern los acreedores) cuya
determinacin el testador ha encomendado a un tercero (Instit. Just. 2,
20, 25, 27). En cuanto a deudor indeterminado es ejemplo tpico el del
actual dueo de un animal que ha causado dao antes que lo adquiera
y que -no obstante- debe resarcir el dao. La regla es que la obligacin
atae al dominus que tiene la propiedad del animal en el momento de
intentar la actio el perjudicado. (Instituas Gayo: 4, 75 - 77).
Es precisamente en el mbito del resarcimiento de daos por
razones extra-contractuales donde la terminologa romana a este tipo
de obligaciones las denomina "ambulatorias" ..."cum capite ambulant".
(Digesto, 4, 5, 7, 1).
b) Obligaciones con pluralidad de sujetos.
1.
Obligaciones parciarias o pro parte: Si en una relacin obli
gatoria intervienen varios acreedores, como cuando Mevio debe a
Ticio, Flavio y Claudio 6.000 sextercios, precio de una finca que estos
tres -coherederos de la misma- le vendieron; o bien cuando en la relacin
obligatoria intervienen varios deudores como si, en el caso anterior,
Mevio es el vendedor y Ticio, Flavio y Claudio los compradores; en
ambas situaciones estamos frente a obligaciones con pluralidad de
sujetos, activa en el primer ejemplo, pasiva en el segundo, porque en
el primero hay pluralidad de acreedores, y en el segundo pluralidad de
deudores.
Ahora bien, se dice en las fuentes romanas que hay obligatio
plurium, pro parte o, como se les calific despus, "obligaciones parciarias" cuando cada deudor debe y cada acreedor puede exigir slo
una parte -proporcional a su cuota- de la prestacin total divisible.
305

D orocho R om ano

Por tal razn se puede afirmar que en tales situaciones hay, en reali
dad, varias obligaciones autnomas que recaen sobre un objeto con
sistente en una fraccin de la prestacin total En el primer ejemplo.
Mevio debe a cada uno de sus tres acreedores, separadamente con
siderados, la suma de 2 000 sextercios, de modo que cualquiera de Htos
puede, independientemente de los dems, accionar en contra de Mevto
para exigir la referida suma parcial
V
en el segundo ejemplo, Ticio, Flavio y Claudio -ahora deudores
del precio- pueden ser separadamente requeridos por Mevo por la sum a
parcial de 2 000 sextercios.
2.
Obligaciones solidarias Ahora bien, existiendo siempre
pluralidad de sujetos, acreedores o deudores como en los ejemplos
puestos para el tipo de obligaciones parciahas. puede suceder, no
obstante, que siendo le obligacin divisible (ver supra p. 299),
cualquiera de los acreedores o deudores puedan exigir o deban realizar
la prestacin ntegra, el pago total En tal caso la obligacin deja de
ser pro parte y se habla entonces de solidaridad Por ejemplo, cuando
los tres compradores de la finca, pactan con el vendedor que ei precio
total puede exigirlo a cualquiera de ellos
"Caracterstica esencial de la obligacin s o n d a r a e s la unidad de
la relacin: la obligacin es nica, porque n i c a e s la p r e s t a c i n La
pluralidad de los sujetos no niega en lo ms mnimo tal concepto d e
unidad".(58) Adems, tal caracterstica tiene c l a r o fundamento e n lm
fuentes. DiceULPIANO en Digesto, 45,2.3.1: "Cuando se c o n s t i t u y e r o n
dos obligados, an a uno de ellos se puede pedir la t o t a l i d a d
("... in solidum sid obligatus..."), y se le puede pedir al uno o al o t r o
...porque ciertamente siendo una la obligacin, es t a m b t e n u n a la s u m a
( " . . . una sit obligatio, una et summa est..."), d e ;
que s i uno
pagara se libren todos..."
. e - - * *

Importante es destacar entonces que en este

de re la ci n
obligacional, el pago hecho a uno de los acreedores lib e ra al d e u d o r
respecto de los restantes acreedores, y que el pago
bo por el de udor
solidario libera -adems- a los otros codeudores Es d e c ir e je c u ta d a una
vez la obligacin, sta se extingue
Motivos de variada ndole van perfilando desde a era d a s \ el

Aldo Topasio F

306

instituto de obligacin solidaria, destacando en el mbito contractual el

proposito del acreedor de asegurar el cumplimiento de la deuda obligan
do a ms de un deudor, indistintamente, por el total. Si bien en el
frecuente contrato de mutuo la solidaridad no fue admitida en la era
clasica, termin siendo aceptada bajo Justiniano. Por su propia natu
raleza. cuando se pacta solidaridad en el mutuo ser por lo comn,
pasiva, esto es. de una parte un acreedor y de otra, varios deudores
solidarizando cada uno por el entero de la deuda.
En la era clsica, en los contratos, en que se admite, el modo
normal de establecer la solidandad era mediante la formalidad de la
stipulatio; no obstante, se admiti pactarla -sin formalidad- en los
contratos consensales, como en la compraventa (ejemplo: varios
compradores de una cosa se constituyen deudores solidarios del pre
cio) Atendida la naturaleza del contrato de venta se dan en l normal
mente tanto la solidaridad pasiva como la activa: la activa se compone
de varios acreedores y un deudor, como cuando varios comuneros
venden la cosa comn a un slo comprador, pactndose que ste
puede pagar a cualquiera de ios vendedores el precio total; habr
solidandad pasiva en la compraventa cuando un solo vendedor, vende
una cosa a vanos compradores los cuales -aparte del hecho de formar
un condominio o comunidad acuerdan que sern codeudores solidarios
para tos efectos del pago del precio. En consecuencia, el vendedor podr
exigir el total del precio a cualquiera de los compradores. Sin el pacto
de solidaridad, la obligacin habra sido simplemente parciaria o "pro
parte".
La solidaridad, adems de activa y pasiva, tambin pueae ser
mixta. Existe cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como
pasivos Por ejemplo, cuando una cosa que se tiene en copropiedad por
tres condueos, se vende por estos a dos compradores y se pacta que
cualquiera de los condueos vendedores (acreedores del precio) pue
den exigir, independientemente, el pago a cualquiera de los comprado
res (deudores del precio). Tal acuerdo implica constituir una solidaridad
mixta pues la pluralidad de sujetos est tanto en la parte acreedora como
deudora.
Adems de los contratos, son tambin fuente de solidaridad el
testamento y la ley

307

D efehe R o m !

El testamento es, a va de ejemplo, fuente de solidaridad pasiva,

cuando el testador ordena un legado per dam nationem (59) imponien
do a varios coherederos el deber de dar una nica y misma prestacin
a favor de un legatario.
La ley es fuente de solidaridad en el mbito de los delitos. Bajo
Justiniano, surge de los delitos cometidos por varios (solidaridad pasiva)
o en caso que los ofendidos o daados sean tambin varios (solidaridad
activa).
En sntesis, las fuentes de la solidaridad en el ordenamiento
romano son: el contrato, el testamento y la ley.
3.
Relaciones internas entre codeudores: Si son varios los
codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva, uno
slo es exigido por el entero de la prestacin y paga efectivamente el
total de la deuda, es justo que pida a los dems reembolso en la parte
que le corresponda. En otros trminos, en la relacin interna entre los
codeudores solidarios, se forma una relacin obligacional similar a la
pro parte.
Pero este principio no se desarroll en la era clsica con carcter
general. Slo se admiti accin de reembolso siempre y cuando existiera
entre los codeudores una vinculacin jurdica por causa de sociedad,
de comunidad o de mandato. "Si, por ejemplo, lo coobligados estn
unidos en sociedad, o tienen una herencia en comn, o una propiedad
indivisa, y contraen una deuda o responsabilidad por razn de tales si
tuaciones, el deudor que pag dispondr de la actio pro socio, la actio
familiae erciscundae, la actio com m uni dividundo".(60)
Y
si el deudor que pagaba era nada ms que un mandatario de
los codeudores para que realizara precisamente el pago, el mandata
rio poda ejercer contra los coobligados la actio m andati con tra ria para
el reembolso de lo pagado.(61)
No obstante, para aquellos casos en que no existen esas rela
ciones entre los sujetos coobligados se admiti, antes de extinguir la
accin con el pago, desde luego, el beneficio de la cesin de
acciones (Beneficium cedendarum actionum ) hecha por el acree
dor al deudor que paga.(62)
En el derecho justinianeo, existen claros fundamentos en las

fuentes para estimar que el derecho de reembolso (o "accin de regre

so") es admitida con carcter general.
4. Relaciones internas entre coacreedores: Para el caso de
coacreedores solidarios se aplican los mismos principios; esto es,
cuando uno slo de ellos ha recibido la totalidad del pago, en la era
clsica y en principio, los dems no tienen derecho a exigirle participa
cin a menos que existan relaciones por causa de sociedad, comunidad
o mandato.
Para los coacreedores la accin de reembolso adquiere tam
bin carcter general en el derecho de Justiniano.(63)
5. Efectos del incumplimiento por los codeudores solida
rios: Es preciso distinguir si alguno de los deudores por su culpa ha
retardado nada ms el cumplimiento o, en cambio ha hecho imposible
el cumplimiento de la obligacin. Pues bien, la mora o retardo en el pago
imputable al deudor de uno slo de los coobligados no produca res
ponsabilidad para el resto, pues se entiende que la mora perjudica a
cada uno de ellos en forma independiente. En consecuencia, los dems
que no han incurrido en mora no estn obligados a indemnizarla.
Ahora bien. En caso que no slo haya habido un retardo sino que
adems se haya hecho imposible el cumplimiento de la obligacin y
por culpa de uno slo de los codeudores solidarios, todos los coobliga
dos responden, pues la responsabilidad individual slo alcanza a la mora
y en este caso, se trata de una prestacin cuyo cumplimiento se ha hecho
imposible, y ello hace a todos los codeudores responsables.
Por ltimo, en lo relativo a la extincin de las obligaciones
solidarias, es preciso diferenciar los motivos que se relacionaban con
el objeto de la prestacin, de aquellas causas que ataen en forma
exclusiva slo a algunos sujetos. En la primera situacin, ocurrida con
ocasin del pago o de otra causa extintiva relacionada con el objeto
o prestacin debida, (novacin, pacto de no pedir la cosa, etc.), desde
luego que la obligacin se extingua para todos los deudores solidarios,
pues resulta lgico que en la solidaridad, las causas extintivas vinculadas
con el objeto, liberen de la obligacin a la totalidad de los codeudores.
Si en cambio, se presentaba alguna causa de extincin que es
posible hacer valer solamente por la persona a quien beneficia, como
el pacto de no pedir la prestacin a determinada persona (pactum de
309

Derecho Rom ano

non petendo in personam), slo beneficiaba la extincin de la deuda

al coobligado pertinente.(64)
c) Obligaciones contradas en favor de terceros.
Entendida la obligatio como un vnculo entre dos sujetos (acree
dor y deudor), en el mbito contractual no se concibe -en la era clsicaestipular a favor de un tercero, es decir, a favor de un sujeto que es ex
trao al negocio jurdico que se est realizando entre sujetos presentes
y cuya declaracin de voluntad es concurrente y expresa. El objeto o
prestacin debida, no puede ser, por tanto, ms que para el sujeto activo
(acreedor) estipulante. La frmula clsica es irredargible: inter stipulantem et promittentem negotium con trahitu r (entre estipulante
(acreedor) y promitente (deudor) se contrae el negocio (jurdico).
Dice Schulz "Los autores modernos, acostumbrados largamen
te al concepto de "contrato en favor (en beneficio) de una tercera
persona", se preguntaban si tal contrato fue vlido en Derecho Romano
y, en caso afirmativo, con qu extensin lo fue. El concepto general de
estos contratos comprensivos de casos muy heterogneos fue desco
nocido de los juristas clsicos".(65)
Bonfante confirma: "Los contratos a favor de terceros son en
principio nulos. Alteri stipulari nemo potest (No se puede estipular
para otros) El fundamento de la obligatoriedad del con tractus era ms
bien el negotium o la causa (la forma externa) ms que la volun
ta d . ^ )
Pero el Derecho Romano es un ordenamiento en evolucin, y en
la poca de Justiniano, an cuando restrictivamente referida a situacio
nes especficas, se admite la estipulacin en favor de terceras personas.
Entre estos casos pueden mencionarse el del arrendador que, habiendo
dado en arrendamiento un predio, despus lo vende, pero pacta con el
comprador que respetar al arrendatario (Cdigo de Just. 4, 65, 9).
Tambin el caso del comodante (que presta una especie o cuerpo cierto)
ajeno; en estipulacin a favor de otro, se hace prometer del comodatario
que le restituir la cosa al propietario.(C. 3, 42, 8, 1).
Lo esencial de todo esto, es que, en su caso, el reconocimiento
de la estipulacin en favor de otro le cpnfiere al tercero accin para pedir
e cumplimiento de la prestacin estipulada en su favor.

d) O bligaciones estipuladas a cargo de terceros.

El principio clsico dominante respecto de la estipulacin a favor
de otro, es igualmente vlido respecto de una estipulacin a cargo de
tercera persona. Los trminos del contrato verbal -stipulatio- slo
permiten prometer un hecho propio, y no el hecho de una persona
extraa: Ticio promete a Flavio que otra persona (Mevio) le dar cien
ureos; tal estipulacin es nula.
Igualmente, se observa una evolucin positiva hacia la admisin
de este pacto en la legislacin de Justiniano. En sus Instituciones
(3, 19, 3) se establece que si el promitente hubiere ofrecido que otro
dar o har alguna cosa, no quedar obligado; no obstante si el pro
mitente estipula que l personalmente procurar que otro cumpla, se
entiende que hay "un acto querido por un contratante, quien es, por
ltimo, el que prom ete un hecho propio de procurar que otro
haga".(67) Se acepta pues, estipular a cargo de otro, pero el acreedor
slo podr interponer la accin en contra del contratante que prometi
que otro hiciera. Por tanto, en esencia, no hay verdadera "estipulacin
a cargo de otro", esto es, del tercero, pues en contra de ste no procede
la actio in personam , en el supuesto de incumplimiento.

311

Derecho Rom ano

CAPITULO
EFECTOS

DE LAS

III

OBLIGACIONES

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. EL PAGO, EFECTO

NORMAL

Concebida la obligatio como un compromiso o deber jurdico de

dar. prestar o hacer alguna cosa en favor de otro, en el seno de una
sociedad inspirada en los conceptos de la bona fide s su efecto normal
y necesario sera su cumplimiento, particularmente cuando la obligacin
proviene de un hecho licito como un contrato. El desarrollo ms acu
sado de esta parte del derecho de crdito, desde la era clsica romana
hasta su culminacin justmianea, incide precisamente, con mayor inten
sidad. en la esfera de las relaciones con tractuales.
El cumplimiento o ejecucin normal, es decir, congruente con el
objeto que han previsto acreedor y deudor cuando constituyeron la
obligacin se denomina pago. En su origen y, de modo genrico, en
el derecho romano se utiliz el trmino s o lu tio (de solvere, disolver,
desligar) para significar todo hecho que -constituyera o no un pago- tena
el efecto de liberar o desvincular al deudor ("...om nem lib e ra to n e m ..."
0. 46. a 5. 4).
Con la evolucin, so lu tio se entiende de manera ms estricta
como cumplimiento de la prestacin exactamente prometida: "solvere
d ic itu r quod facere prom isit". D. 50, 16, 176.
El fiel cumplimiento de la obligacin importa variadas exigencias,
destacando la prestacin ntegra. Por lo menos ese es el principio que
domina en la era clsica. Seala Albertario que "el objeto de la obligacion deba ser prestado por entero. De otro modo no se habra cumplido
(a obligacin As repiten los textos romanos genuinos D. 22, 141, 1, y
19.1.13.8 Conforme a ellos, se ha llegado a formular el moderno criterio
de que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir en parte el pago
de una deuda aunque sea sta divisible". (68)

En la era justinianea -el mismo Albertario precisa en su investi

gacin- que tal principio se mantiene, pero admite una excepcin
importante en D. 12, 1, 2 (interpolado). Este precepto consagra un
principio tan genrico como significativo, propio de un ordenamiento
donde ya no slo se insertan los criterios de la buena fe sino que tam bin
los de la humnitas: "Opinaron algunos que ni el que pidiese diez ha
de ser obligado a recibir cinco... ni el que dijese que un predio es suyo,
a perseguir en juicio tan slo una parte; pero en uno y otro caso ...
se obrar con ms humanidad..." (...sed in utraque causa humanius facturus videtur...).
En su oportunidad, al tratar de la extincin de las obligaciones,
desarrollaremos con mayor detenimiento el pago, las condiciones de
cumplimiento que afectan a los sujetos, como tambin lo referente al
lugar y tiempo de la prestacin. Pero era necesario poner de relieve que
el efecto normal de las obligaciones no es su reclamacin judicial sino
su cumplimiento voluntario, y que en el evento de litigio, existen en el
Derecho justinianeo criterios de solucin que mitigan el rigor de los
conceptos clsicos. Precisado esto, hablemos ahora del incumplimiento
de las obligaciones.
B. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.
Si bien puede haber incumplimiento de una obligacin contrada
en virtud de cualquier fuente (contrato, delito) en este punto observa
remos especficamente las obligaciones incumplidas provenientes de
relaciones contractuales, desarrolladas con mayor precisin en el
ordenamiento romano.
As como el efecto normal de las obligaciones es su cumplimiento
en la forma prevista por las partes, as tambin, poda ocurrir el efecto
anormal de su no cumplimiento o inejecucin. Esto suceda cuando el
deudor no daba cumplimiento a lo debido, ya fuera total o parcialmen
te.
Las razones por las cuales un deudor no daba ejecucin a lo
contratado o prometido podan ser muy variadas en el mundo de los
hechos: insolvencia real; insolvencia aparente, porque no pudo conse
guir la cosa especfica que prometi dar, o bien porque sta se perdi
en un naufragio o terremoto, o bien porque es mal administrador de sus

313

D erecho R om ano

negocios, o simplemente porque no quiere cumplir con la directa

intencin de perjudicar al acreedor... En verdad, son muchas las razones
objetivas y subjetivas en el mundo prctico que conducen a la inejecu
cin de lo debido.
Entre toda esa variada gama de motivos de incumplimiento
observada en el mundo de los hechos, el ordenamiento romano asla
y precisa tres razones de inejecucin, y regula jurdicamente sus efectos:
El caso fortuito, el dolo y la culpa.
a) Caso fortuito (y fuerza mayor).
En caso que la prestacin que constitua el objeto de la obliga
cin se haca imposible de cumplir por algn hecho en el que no haba
participado en modo alguno el deudor, es decir, no haba "hecho" del
que prometi la prestacin (nulla facto p ro m isso ris) estamos en pre
sencia de un "casus fortuitus".(69) Se trata de hechos naturales como
un terremoto, una inundacin; o bien de hechos jurdicos que sustraen
la cosa del comercio humano y tambin, actos humanos realizados por
terceros con empleo de fuerza irresistible, como una guerra.
Ahora bien, el caso fortuito "es un evento no imputable al deu
dor".(70) "El deudor se libera de toda respo n sa b ilid a d cuando la
prestacin se hace im posible por un evento que no le es im putable".(71)

Ulpiano denomina a estos acontecimientos con el calificativo de

"casus" -en los que en nada intervena la conducta del deudor y "que
ninguna humana inteligencia los poda prever".(72)
La "vis m aior" o fuerza mayor tiene igual poder liberatorio del
"casus". Las fuentes utilizan indistintamente ambos conceptos. Bonfante entiende que la vis maior es el casus absoluto (dam num fatale)
evento imposible de prever, como un grave sismo.(73) En verdad, la
distincin entre la vis maior y el casus tienen un mero valor terico,
"porque tanto los acontecimientos que no se pueden prever (vis m aior),
como aquellos que previstos no se pueden evitar (casus), liberan al
deudor del vnculo obligacional, salvo convencin en contrario".(74)
Quedando el deudor, en tales circunstancias, libre de responder
por la prestacin prometida, el riesgo (periculum ) de prdida de la
especie o cuerpo cierto, lo sufre la otra parte, es decir, corre a cargo

del acreedor, quien siempre queda obligado -siendo el contrato bilaterala cumplir con la prestacin por l contrada.(75) As, el comprador
(acreedor de la especie o cuerpo cierto) que se ha obligado a pagar el
precio en un contrato de compraventa, si la cosa perece por caso fortuito,
debe de todas maneras pagar el precio al vendedor aunque ste nada
le de. pues se ha liberado del cumplimiento. Son las consecuencias del
riesgo o periculum, que incumbe al credtor. De aqu naci la regla de
que las cosas se pierden o deterioran para el acreedor (res perlt
crdito rl).
Para equilibrar este criterio de solucin, "cuando el objeto de la
prestacin recibe aumentos -fortuitos- de valor, esto redunda en bene
ficio de quien sufre el peligro".(76)
El principio de que las cosas perecen para el acreedor tuvo
aplicacin tratndose de cosas individualizadas, es decir, de especies
o cuerpos ciertos ("corpora"), (77), pues las cosas fungiles, debido
a que son en esencia sustitubles por otras, se entiende que no perecen.
De all la norma de los comentaristas "el gnero no perece". Si alguien
debe diez quintales de trigo y dicha merx se incendia por caso fortuito
antes de entregarla, debe procurarse otros diez quintales para satisfacer
al acreedor, pues lo que se ha extinguido son cosas que es posible
sustituirlas por otras del mismo gnero. En sntesis, tratndose de
cosas fungibles o de gnero, el riesgo o periculum no afecta al acree
dor.
b) El dolo.
En el mbito contractual, el dolo surge como el concepto que se
opone a la buena fe. "Es la conducta voluntaria y maliciosa del deudor
tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer totalmente
imposible la prestacin que constituye su objeto, con el propsito de
provocar un perjuicio al acreedor".(78)
El deudor responde del dolo en todo caso, de modo que no es
admisible la estipulacin que lo libera anticipadamente del dolo que
pudiere cometer para evitar el cumplimiento de las obligaciones prove
nientes del contrato. En otros trminos: la convencin por la cual las
partes acordaren eximirse de responsabilidad por causa de dolo futuro
(pactum de non petendo dolo) no vale, es irrelevante en el plano
jurdico.

315

Derecho R om ano

No obstante, se admite liberar al deudor del dolo ya cometido, es

decir, del dolo pasado.
El dolo no se presume, lo cual significa que el acreedor debe
probar el dolo del deudor. En materia de prueba romana, el principio
general lo establece Paulo, en Digesto, 22, 3, 2: "Incumbe la prueba al
que afirma, no al que niega". (Ei in cu m b it probatio, qui dicit, non qui
negat).
c)

La culpa.

Incurra en culpa el deudor que no cumpla la prestacin, no por

mala intencin o fraude, sino por no actuar con la debida diligencia. Su
conducta negligente acarrea consecuencias que se concretan en el
incumplimiento de la obligacin, lo que poda haber previsto y por tanto,
evitado.
Histricamente "es probable que el concepto de culpa surgiera
en el campo de los delitos -en el curso de la aplicacin de la lex Aquilia,
precisamente-, y que de aqu pasara al campo contractual".(79)
En la ltima fase republicana, la jurisprudencia clsica observa
en las relaciones contractuales un concepto de imputabilidad o respon
sabilidad civil diferente del dolo. En tanto que ste consiste en una in
tencionada inejecucin del dbito contractual, la culpa entraa una
inejecucin sin mala intencin, pero s con falta de prudencia, con
desviacin de un modelo de conducta ciudadana considerada como un
ideal. "El modelo viene a veces representado por la fides o bona tides,
y otras, por la diligencia de un pater-familias cuidadoso -diligens pater
fam ilias".(80) Estos conceptos : bona fides y diligentia pater fa
milias, son clsicos.
La compilacin justinianea avanza en el manejo de la casustica
clsica y ofrece un sistema de responsabilidad por culpa en forma
articulada esto es, con gradaciones: culpa lata (o "grave") y culpa levis
(o leve").(81)
Insertando estos conceptos en el mbito de la inejecucin que
ahora nos ocupa (ya observada bajo el prisma del casus y del dolus),
la culpa lata o negligencia extrema, es la falta de mnimo cuidado puesto
por el deudor en la relacin contractual y que ha provocado la ineje
cucin o incumplimiento de la prestacin convenida. El deudor ha

Aldo Topas io F

316

incurrido en el descuido maysculo, y por su gravedad se equipara al

dolo.
En todas las categoras contractuales, el deudor responde siem
pre de este mnimo grado de cuidado o diligencia.
Cuando la inejecucin de la obligacin se ha producido por
culpa levis del deudor, significa que ste no ha puesto en la relacin
contractual la diligencia que pone -en el cumplimiento de sus deberesel bonus o diligens pater familias. Ha incurrido en una negligencia
menor que la lata, pero no excusable. Aunque leve haya sido su des
cuido, incurre en responsabilidad por la inejecucin de la obligacin. No
ser por tanto suficiente, probar que emple un cuidado mnimo. Ello
slo lo liberara en caso de responder nada ms que de la culpa lata.
Como su compromiso era poner un mayor grado de diligencia o cuidado,
un descuido leve lo hace incurrir en responsabilidad.
Segn observaremos luego, depender de la naturaleza o tipo de
relacin contractual (o bien del convenio de las partes), el grado de culpa
de que se hace cargo el deudor; pero de la culpa lata nunca est libe
rado: siempre deber responder de un cuidado mnimo, pues es lo
menos que se le puede pedir en cuanto a diligencia y prudencia; razones
esencialmente ticas y morales, hacen imprescindible su exigencia en
todos los contratos.
De la culpa leve, los comentaristas derivaron dos modalidades:
"la culpa in abstracto, en la que como paradigma de la diligencia en
la conducta, sirve la que es propia de un buen padre de familia (diligens
pater familias); y la culpa in concreto, en la que al deudor le es
impuesta la diligencia que suele emplear en sus propios asuntos".(82)
Los grados de culpa observados, constituyen un desarrollo
justinianeo de preceptos existentes ya en la era clsica. "As, por
ejemplo, el criterio de la utilitas contrahentium que los juristas romanos
no dejan de tomar en cuenta, es ahora objeto de desarrollo, hasta ser
erigido en principio general. A tenor de tal criterio, la responsabilidad se
limita a la culpa lata cuando la relacin jurdica se constituye en nico
provecho -utilitas- del acreedor, en tanto se extiende hasta la culpa
levis cuando la relacin mira al provecho exclusivo del deudor o al de
ambos".(83)

317

Derecho R o m an o

Cabe tener presente, no obstante, que el libre acuerdo de las

partes poda aumentar o disminuir la responsabilidad de los contratan
tes. A falta de convencin, rigen los principios a n te rio rm e n te expuestos
desarrollados en las fuentes justinianeas, los cuales tuvieron -inevita
blemente- algunas excepciones: As, en el depsito necesario, contrato
en que una persona encarga a otra bienes propios para que se los cuide
porque ha sufrido un siniestro (naufragio, incendio): la premura y falta
de alternativa del depositante para elegir al depositario, hacen que
ste responda de la culpa leve en el cuidado de los bienes que ha recibido
en deposito, aunque tal relacin contractual no le reporta ninguna
utilidad. Si el depsito no es "necesario", entonces el depositario
responde slo de la culpa lata. Tambin constituye una excepcin el
mandato; el mandatario responda tambin de la culpa leve no obstante
la gratuidad del contrato. Es que el mandato supona una gran confian
za de parte del mandante, y el mandatario no deba aceptarlo si no estaba
dispuesto a poner en el cumplimiento de lo convenido la diligencia de
un bonus pater familias.
Por ltimo, en el mbito de la culpa, se estudia el deber de
custodia que se refiere concretamente al cuidado que deben poner
ciertas personas en las cosas corporales que se les entregan para su
conservacin. En este punto, dentro de la casustica que lo integra, la
omisin de los deberes de custodia haca nacer responsabilidad, de
modo similar a como ocurra con la culpa (praestare custodiam).
Haban supuestos, donde la responsabilidad por la custodia se haca
efectiva siempre, aunque no hubiera existido culpa. Era una respon
sabilidad objetiva. Ello ocurra por ejemplo con los navieros, que
deban indemnizar el robo o dao de las cosas que se les haba entre
gado en guarda, bien hubiese sido a ellos mismos o a sus dependien
tes.(84)
C) LA MORA.
Cuando el momento previsto para la solutio o pago de la pres
tacin pasaba sin cumplirse, producindose con ello un retardo en su
ejecucin, se deca que haba mora cuando dicho retardo era imputable
al deudor.
Los elementos que van perfilando los alcances de esta institucin
en el derecho romano, se fundan esencialmente en el propsito de
Aldo Topasio F

318

precisar que la obligacin no cumplida por culpa del deudor queda

pendiente, contina existiendo (perpetuatio obligationis) (D 45.1. 91.
3) y, por tanto, puede todava pedirse o exigirse ai deudor que pague
lo que debe, y si es posible an, prestar exactamente lo prometido o,
cuando ello ya no se puede por haberse hecho imposible la prestacin
(ej. por perecimiento culpable de la cosa debida) puede exigrsele que
pague el valor estimado (estimatio) del objeto debido.
En buena sntesis, el retardo culpable no libera al deudor y debe
responder del objeto mismo debido o, en su defecto, de su valor, lo que
no ocurre cuando el retardo no se produce por su culpa sino por un he
cho que no le es imputable (Ej. casus fortuitus) pues entonces el deudor
se libera del vnculo oblgacional: la obligatio no se proyecta ms all
del tiempo en que debi cumplirse, a menos que lo debido sea una cosa
genrica y no una specie.
El criterio de que el no cumplimiento oportuno -por culpa del
deudor- deja pendiente la obligacin con su prstino y originario objeto
si an pervive o bien modificado o convertido en un dbito pecuniario
si ya no puede cumplirse "in natura -criterio que resulta inseparable de
la "perpetuatio" o desplazamiento de la obligacin ms all del tiempo
en que debi cumplirse -constituye el eje en que se mueve la mora como
construccin jurdica, cuyo destino o teleologismo no es otro que el de
ofrecer bases jurdicas claras para la procedencia de la actio in
personam.
En efecto, es punto cardinal en derecho de obligaciones la
circunstancia de que la actio in personam -en la poca clsica
evolucionada- puede dirigirse hacia el patrim onio del deudor cuando
hay incumplimiento culpable, orientndose el ordenamiento jurdico a
asegurar por lo menos -el inters pecuniario que para el acreedor
representa el dar, hacer o prestar incumplido, siempre que la ejec jcin
originariamente prometida ("in natura") no sea ya posible
De modo que la construccin jurdica de la "m ora busca Ift
ordenacin (jurisprudencial) de los supuestos de procedencia de la
actio in personam cuando la obligacin no se cumple oportunamente,
distinguindose en substancia SI ELLO HA OCURRIDO CON O S W
CULPA DEL DEUDOR.
La elaboracin del concepto de mora se funda en sntesis, en la

319

D erecho R em an

proposicin substancial de la jurisprudencia romana expresada en el

sentido de que el no cum plim iento op ortun o o retardo -interviviendo
culpa del deudor ("mora")- perpeta la obligacin. Es PAULO quien
categricamente, afirma: "Corresponde ver respecto a lo que los anti
guos establecieron, que siempre que interviene culpa del deudor, se
perpetua la obligacin... (Sequitur videre de eo, quod veteres constituerunt, quoties culpa intervenit debitoris, perpetuari obligationem...").
De los conceptos cardinales de CULPA y de PERPETUATIO
derivan los criterios que fundamentan la reclamacin del dbito incum
plido. Si pervive la obligatio, pervive tambin la actio (in personam),
y si sta procede, es porque el deudor se ha hecho civilmente respon
sable del no cumplimiento oportuno. Y en la base de su responsabili
dad est indudablemente el factor CULPA.
A contrario, sensu, si la deuda no se pag oportunamente, pero
sin que haya intervenido culpa (ni dolo) del deudor, la obligacin no
se perpeta ni se configura por tanto mora alguna, quedando
liberado el deudor de toda responsabilidad civil, como cuando la ejecu
cin del dbito (sea dar, facere o praestare oportere) se hizo impo
sible por casus fortuitus o vis maior, ocurrido -desde luego- antes del
tiempo previsto para su cumplimiento (im possibilium nulla obligatio).
Si el caso fortuito que hace imposible la prestacin ocurre despus
que el deudor ha incurrido en mora, no se libera de la obligacin y debe
responder; as sucede cuando perece la especie o cuerpo cierto debida,
por casus y post moram. ULPIANO es muy claro al precisar que si
despus de la mora del que promete perece fortuitamente la especie
debida, el que prometi est igualmente obligado como si todava la cosa
existiera ("Si post moram promissoris... tenetur... ac si (res) viveret.
D. 45,1, 82). De manera que el deudor, si bien pudo liberarse antes de
la mora, de pagar el valor del cuerpo o especie perdido fortuitamente,
despus de la mora ya no se libra: el riesgo se invierte, pasa del acreedor
al deudor, y en tal caso, debe responder, esto es, indem nizar pagando
una condena pecuniaria. Considerando este aspecto, no cabe duda que
la mora agrava la responsabilidad del deudor.
Concurren tambin a integrar el instituto de la mora los siguientes
critenos jurisprudenciales clsicos: PAULO, en Digesto 12,1, 40 explica

Aldo To p a s*

320

que no es moroso aqul a quien por causa de excepcin no pueda

pedirse una cantidad " (*. non enim in mora est, a quo pecunia
propter exceptionem petl non potest
y SCEVOLA, en Digesto 50,
17. 88 No se entiende que se causa mora alguna all donde no hay
peticin alguna ("ufla intelligitur mora ib i fierl, ubi nulla petitio
est).
Estos pasajes del Digesto explican que, para que hubiese mora
(ademas del no cumplimiento imputable al deudor) se requera que la
obligacin fuese exigible, esto es, no sujeta a condicin ni a plazo. Si
el deudor te puede excepcionar alegando plazo pendiente, la mora no
ha podido configurarse. La obligacin tambin debe ser vlida, en el
sentido de que deba tener accin (actio in personam) por ello, no
haba mora si se trataba de obligaciones naturales. La expresin de
Scvola debe entenderse en este ltimo sentido es decir, en la posibi
lidad de "pedir" judicialmente o "accionar" y no en el de "requerimiento"
o intimacin al deudor que pague. Conforme explica Arangio-Ruiz, los
clasicos no desarrollaron como criterio general el concepto de "interpe
lacin" o requerimiento de pago que el acreedor -sin forma prefijadahace al deudor para que ste se entienda constituido en mora.(85) En
otros trminos, el deudor en la era clsica incurre en mora desde que
la obligacin se hace exigible.
Fue Justiniano quien exigi la "interpellatio" como requisito para
precisar el concepto de "deudor moroso".
En efecto, en el derecho justiniano se exigi que el acreedor
intimara de pago al deudor (interpelacin) -sin forma prescrita algunauna vez transcurrida la oportunidad de pagar lo debido sin que ste lo
hiciera.
En determinadas circunstancias, no se exige la interpelacin
para entender al deudor constituido en mora. "Entre stos -parece- las
obligaciones a plazo: la especial regulacin de estas ltimas, se expre
saba por los juristas medievales con la mxima "dies interpellt pro
homine (los dias interpelan por el hombre).(86) Tampoco se requera
interpelacin cuando el retardo en el cumplimiento de la prestacin
equivala a la total inejecucin de la obligacin, como cuando el dar,
facere o praestare oportere slo poda realizarse en un cierto espa
cio de tiempo y el deudor lo dejaba pasar sin darle cumplimiento

Derecho R om ano

Por ltimo cabe tener presente que la mora no slo agrava la

responsabilidad del deudor cuando debe una especie o cuerpo cierto.
Si debe dinero, por causa de la mora corren en su contra los intereses
en el supuesto que los haya convenido (mediante stipuiatio).
Mora del acreedor: No slo el deudor poda encontrarse en mora.
Tambin el acreedor lo estaba cuando -substancialmente- se negaba
en forma injustificada a recibir el pago integro y oportuno que le ofreca
el deudor segn lo convenido. Efecto relevante de la mora del acreedor
es que disminuye la responsabilidad del deudor. Obligado a quedarse
ste con la specie por el injustificado rechazo que le ha hecho el
acreedor, en caso de perecimiento de la cosa, slo responde por su
dolo y no por su culpa. Si la obligacin es de dinero, desde el mismo
momento del rechazo cesa, al menos en los casos en que la oferta ha
sido hecha con particulares solemnidades (en pblico o en lugar sacro),
la obligacin eventual de pagar intereses. Esto, en cuanto a los princi
pios propiamente clsicos.
Por derecho justinianeo, la oferta solemne y el relativo depsito
de la suma de dinero debida parecen producir, sin ms, la extincin de
la obligacin. (87)
Si se deba una cosa genrica (ej. diez sacos de trigo) y la prdida
se produca por causa no dolosa (ej. slo por culpa), despus de haberse
efectuado la oferta real de entrega, y el acreedor accionaba pidiendo
la cosa debida, el deudor se liberaba de cumplir, y si la prdida se
produca por caso fortuito an cuando la cosa debida fuese de gnero,
tambin se liberaba. En sntesis, la mora del acreedor slo lo hace
responsable del dolo.
Cesacin de la mora: Tanto la mora del deudor cuanto aquella
del acreedor, pueden cesar o "purgarse (enm endatio o purgatio
morae), esto es, terminar con sus efectos. En cuanto a la mora del
deudor, la cesacin se verifica cuando hace al acreedor la oferta de pago
integro, sin que el acreedor pueda invocar una justa razn o causa de
rechazo. Ahora bien, en cuanto a la mora del acreedor, sta cesa cuando
l mismo se ofrece a aceptar el pago que haba rechazado, y a resarcir
los daos y gastos que ese rechazo le signific al deudor.(88)

Aldo T opasio F

322

CAPITULO IV
PETICION JUDICIAL DE LA OBLIGACION INCUMPLIDA

Cuando la obligacin no se cumpla por haber incurrido el deudor

en culpa o dolo, hemos observado que aqulla se perpetuaba (perpetuatio obligationis), es decir, se proyectaba ms all del tiempo
previsto para su cumplimiento, precisamente porque no haba excusa
alguna que liberara al deudor de cumplir con lo prometido. Haba
incurrido en el no cumplimiento culpable de la obligacin en el tiempo
previsto, y ello lo configuraba como deudor en mora. Y POR
EFECTO DE LA MORA EL DEUDOR QUEDA OBLIGADO, AUN CUANDO
MAS ADELANTE LA OBLIGACION SE HAGA IMPOSIBLE (OBLIGATIO MORA PERPETUATUR).(89) Quedaba sin duda obligado al resar
cimiento del dao ("indemnizacin de perjuicios").
Ello no ocurra cuando la obligacin no se cumpla por caso
fortuito: en tal caso el vnculo se extingua, liberndose el deudor de la
prestacin contrada. No haba all perpetuatio obligationis ni por
tanto, procedencia de la actio in personam: si ya no haba obligacin,
tampoco haba accin que interponer. En esencia, el deudor no se haba
constituido en mora por ausencia de culpa y no haba por tanto lugar
a indemnizacin, salvo si la deuda era de gnero.
De modo que los efectos del incumplimiento dependan de las
causas que lo motivaban: si haba sido por dolo o por culpa, era
procedente la actio in personam destinada a reclamar la prestacin
debida o el resarcimiento del dao. Si el cumplimiento en cambio, se
debi a caso fortuito o fuerza mayor, el deudor quedaba liberado de res
ponsabilidad civil por lo que no era procedente en su contra la actio in
personam (por ejemplo, en caso de prdida de la especie o cuerpo cierto
que se debe por caso fortuito, lo cual extingue la obligatio, pues si lo
debido era de gnero, el casus no liberaba al deudor).
En buena sntesis, y siguiendo en esto de cerca a Bonfante, la
reclamacin de la obligacin incumplida slo es procedente si el deudor
323

Derecho Romano

ha incurrido en mora, esto es, si el no cumplimiento -que naturalmente

ha provocado retardo en la ejecucin de la obligacin- le es imputable,
y concurren por supuesto los otros requisitos que integran el concepto
de mora: obligacin vlida, civil, actualmente exigible ms la "interpellatio" justinianea. Como esta ltima no se requiere en la era clsica, en
esa poca el deudor incurre en mora desde que la obligacin es exigible.
Ahora bien, en caso que el acreedor iniciara un proceso civil en
contra del deudor (lo demande) por incumplimiento imputable (ej. por
culpa), es preciso distinguir dos situaciones fundamentales:
a) El cumplimiento de la prestacin originariamente convenida
es todava posible.
b) El cumplimiento o ejecucin de la prestacin originariamente
convenida se ha hecho imposible.
A. Proceso civil en que se reclama la prestacin que todava
es posible.
En caso que el acreedor inicie un proceso civil en contra del deudor
en razn de su incumplimiento imputable, reclamando con la actio in
personam, y el acreedor tiene inters en que se verifique la prestacin
pendiente, originariamente convenida, pareciera que en principio, el
rgano jurisdiccional deba acceder a ello, esto es, obligar al deudor a
prestar exactamente el objeto debido, desde el momento en que ello
todava era posible. Pero ello no fue as en el proceso civil clsico, pues
la obligacin incumplida, llegado el proceso al trmite de la contestacin
de la litis (litis contestatio) y, tratndose precisamente de derechos
personales u obligationes, la primitiva prestacin variaba de objeto o
contenido (haba all una "novacin" o cambio, y en la situacin de la
litis contestatio, el cambio era de objeto) lo que se traduca en una
condena que no obligaba al objeto mismo que se deba, sino a su valor.
Era una condemnatio pecuniaria.(90)
De modo que la condena se concretaba siempre en una "estimatio" o cantidad pecuniaria. As, si se reclamaba un predio, o cosas
muebles, el juez no condenaba al demandado vencido a dar el objeto
mismo, si no a su valor en dinero, previa avaluacin (estim atio) (Gayo,
Instituas, IV, 48). Los graves inconvenientes que ofreca este rgimen
de condena se advierten fcilmente. A un comodante o a un depositante,
por ejemplo, tanto ms poda interesarles la restitucin de la cosa que
Aldo Topase F

324

I pago de tu valor en dinero, C onsecuencia de ello fue que el pretor,

atento en todo m om ento a lo t principios de equidad, a n te p u tie te a lea
form ulas tendientes a una restitucin, asi com o a las dirigidas a una
exhibicin, una clusula por virtud de la cual el juez condenaria a pagar
en dinero tan slo cuando no prosperase la orden que l hiciere al
demandado de " e x h ib ir" o de " re s titu ir" . Las acciones a las que acom
paa semejante clusula se llaman arbitraras, y en el m bito de los
derechos de crdito se intentan y conoeden normalmente por razn de

dolo o de culpa (91)

B P ro ce so c iv il en q u e se re cla m a la p re s ta c i n que se ha
hecho im p o s ib le .

En todas aquellas situaciones en que la prestacin se ha hecho

imposible por hechos que resultan imputables al deudor, correspon
de aplicar -desde luego- el principio de la perpetuatio obligationis.
La obligacin subsiste, pero el acreedor -naturalmente- no podr pre
tender en el proceso civil pertinente el objeto debido "in natura", esto
es pedir exactamente la originaria prestacin convenida pues ello se ha
hecho imposible como cuando la especie o cuerpo cierto ha perecido
por culpa del deudor si la obligacin es un "dar" o como cuando el
artfice obligado a realizar una obra (opus) le sobreviene un impedimen
to fsico por imprudencia suya (culpa) si la obligacin es un "facere".
En toda hiptesis semejante operar necesariamente "una sustitucin
del primitivo objeto por una indemnizacin pecuniaria que represente el
inters patrimonial que el acreedor tena en la obligacin".(92)
El derecho romano ofrece un sistema de resarcimiento del dao
que no se resuelve en un slo tipo de condena. Ello vara segn la
estructura de la frmula pretoriana. As, en la condictio certae rei (actio
in personam en que se reclama una cosa cierta o especfica), la
condena se atiene al puro y simple valor de la cosa perdida o destrui
da por culpa del deudor, a "cuanto la cosa es" (quanti ea res est).
Lo expuesto corre para los juicios de derecho estricto (iudicia
strcta iuris) que provienen de contratos de derecho estricto v. gr. la
stipulatio regidos por el antiguo ius civile, y donde el juez tiene facul
tades limitadas por el rigor del antiguo derecho.(93)
En cambio, en los iudicia bona fides -juicios de buena feong! nados por contratos de buena fe ("contractus provenientes del ius
Derecho Romano

gentum como la compraventa clsica"), "el juez p u e d e v a lo ra r -con ms

amplias facultades* las particulares circunstancias del caso, te n ie n d o en
cuenta todo aquello que es dable exigir entre personas justas y lea
les" (94)
Es en estos juicios donde se tiene en cuenta el real inters del
acreedor (id quod interest) en la prestacin incumplida, y los daos
y perjuicios abarcaban un doble aspecto: "la prdida re a lm e n te sufrida,
es decir la disminucin que experimentara el acreedor en su patrimonio
o damnum emergens, segn la terminologa moderna, y la utilidad o
ganancia que el acreedor hubiera dejado de percibir por el incumplimien
to de la obligacin o lucrum cessans".(95) Se buscaba entonces, con
la indemnizacin, compensar tanto el perjuicio patrimonial efectivamente
sufrido, cuanto la utilidad que el acreedor esperaba obtener con su
cumplimiento.
En la poca de justiniano, con el objetivo de zanjar de modo
prctico las dificultades que ofreca establecer la medida exacta de la
indemnizacin y de limitar -a su vez- el resarcimiento a una cantidad que
no excediera los lmites impuestos por la prudencia y por la humnitas
imperante en la poca, se estableci un monto fijo consistente en el
doble del valor real del objeto o prestacin.

CAPITULO

GARANTIAS Y DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

A) GARANTIAS DEL ACREEDOR.

Se denomina garanta del derecho del acreedor todo medio
jurdico destinado a asegurar la satisfaccin de su crdito y, desde
el momento en que histricamente, en el Derecho Romano el deudor
comienza a responder con su PATRIMONIO, ste ser -en adelantesu garanta genrica fundamental.
Sin embargo, gradualmente se desarrollan otros medios jurdicos
especficos en virtud de los cuales el acreedor busca asegurar su
derecho de crdito, ya sea comprometiendo junto al deudor principal a
otras personas para que tambin respondan (con su patrimonio) de la
misma deuda, como por ejemplo, comprometindose uno o ms
fiadores; o bien afectando cosas muebles o inmuebles a la deuda para
pagarse preferentemente con ellas en el evento de incumplimiento,
como en el caso de la prenda y la hipoteca.
Se utiliz tambin -para reforzar la obligacin por la va de un
mayor constreimiento del propio deudor- la clusula penal y las
arras, cuyos caracteres luego observaremos.(96)
Como la prenda y la hipoteca la hemos ya analizado con ocasin
de los derechos reales de garanta, a ello nos remitimos.(97) Nos
corresponde analizar entonces -en el mbito de las garantas y refuerzos
del derecho del acreedor- la fianza, la clusula penal y las arras.
1. La fianza:
Constituye una garanta personal, otorgada por un tercero "que
se obliga a pagar una deuda ajena en el caso de que el deudor principal
no pague al vencimiento".(98) El acto jurdico que la perfecciona es
formal: la estipulacin.

327

Derecho Romano

Un convenio de esta especie supone necesariamente una deuda

principal (obligatio principalis) debida por un primer deudor. Por tanto,
la obligacin del fiador es accesoria. Este carcter de la fianza, la
diferenciar en definitiva -despus de una larga evolucin- de la solida
ridad pasiva que constituye tambin en esencia, otro tipo de garanta
personal para el derecho del acreedor (99); su diferencia bsica reside
en que en la fianza -segn su figura definitivamente perfilada- la
obligacin del fiador es sucesiva y no simultnea como en la solidari
dad pasiva. (100)
La institucin de la fianza, que se constitua por medio de una
estipulacin verbal accesoria present desde la era clsica variadas
formas: la sponsio, la fidepromissio y la fideiussio.(101) "La forma
de la fideiussio, en general ms amplia y ms segura, es la nica que
sobrevive en el Derecho Justinianeo".(102)
Conforme lo establece Gayo en Institutas 3, 119, el fideiussor
puede garantizar toda clase de obligaciones, incluidas aquellas contra
das consensualmente. Es una diferencia fundamental con la sponsio
y la fidepromissio que slo servan para garantizar obligaciones que
se haban contrado formalmente.
Caracterstica importante de la fideiussio es que el fiador
(fideiussor) responde aunque la obligacin principal sea natural y,
adems, su obligacin se transmite a sus herederos.
Debido a que en la poca clsica no se distingue an con nitidez
la obligacin del deudor principal de la obligacin secundaria del fiador,
el acreedor puede pedirle el pago, a su eleccin a cualquiera de los dos,
semejando as la fianza, una situacin de solidaridad. Ello explica
tambin que el fiador no disponga -como principio de carcter generalde una "accin de regreso" para pedirle al deudor principal que le
reembolse lo pagado.
Desde Adriano, en caso de varios cofiadores, se admite el
beneficio de divisin en virtud del cual, si era demandado un cofia
dor por el todo, poda excepcionarse con la finalidad de que se dividiera
el dbito entre los varios fiadores solventes.
Finalmente, el carcter secundario o accesorio de la fideiussio
adquiere certeza con Justiniano al concederle al fiador el beneficio de
excusin, que constituye tambin -como el anterior beneficio- una

exceptio, ahora destinada a que el fiador exija que el acreedor accione

primero en contra del deudor principal.(103) Y puede tambin, el fiador
que paga, pedir ahora que el acreedor le ceda la accin personal que
tenia contra el deudor principal para obtener as el reembolso de lo
pagado (beneficio de cesin de acciones).(104)
2. Las arras (arrha).
En la linea de los refuerzos del derecho del acreedor podemos
citar las arras griegas, acogidas por el Derecho de Justiniano en una
constitucin imperial del ao 528, recopilada en Cdigo 4, 21, 17 y en
Instituciones 3, 25. Se puede afirmar que cumplen una funcin de pena
pecuniaria y consisten en una cantidad de dinero o bien otra cosa que
el deudor entrega al acreedor con el objeto de aumentar su constrei
miento a cumplir el contrato -por lo comn el de compraventa-, pues "si
el que rehusare cumplir el contrato es el comprador (deudor del precio
que ha entregado arras) pierde lo que dio y si es el vendedor (que recibi
las arras) es compelido a restituir el duplo..." (Instituas Just. 3,23). (105)
3. La clusula penal:
Constituye una pena acordada por los mismos contratantes en
virtud de la cual el deudor promete pagar una suma de dinero, en el
evento de que no cumpliera la prestacin debida. Se constituye formal
mente mediante estipulacin (stipulatio poenae) o bien por simple
pacto en los contratos de buena fe. El deudor, ante la clusula penal,
se ve mayormente constreido a cumplir con su obligacin, es por ello
que se le califica de "refuerzo del derecho del acreedor". La clusula
penal tambin sirvi para fijar -anticipadamente- el monto de la indem
nizacin para el caso de incumplimiento, evitando as, que la estable
ciera posteriormente el iudex al pronunciar la condena pecuniaria.
B) DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.
En el ordenamiento jurdico romano se desarrollaron ciertos
medios jurdicos que no constituan exactamente una "garanta" o
"refuerzo" de la obligacin, pero que ayudaban al acreedor a obtener
el pago de la deuda cuidando la integridad del patrimonio del
deudor Modernamente se les denomina "derechos auxiliares del acree
dor".

329

Derecho Romano

En la evolucin jurdica romana se pueden observar ciertos

medios jurdicos que atendan a ese propsito y cuyo fin especfico era
dejar sin efecto enajenaciones de bienes hechas por el deudor con el
deliberado objetivo de disminuir su patrim onio y perjudicar as a su
acreedor o acreedores. Ellos son: el intefdictum fraudatorium , la
restitutio in integrum y la accin Pauliana, esta ltima de sesgo
bizantino, que refunde las dos anteriores.
En el derecho clsico comienzan a desarrollarse los primeros
medios jurdicos organizados con ese fin. En efecto, si el deudor con
el propsito deliberado de empobrecer su patrimonio realiza actos de
enajenacin de bienes -alienatio in fraudem creditorum , se admite su
revocacin en virtud de las siguientes instituciones: el interdictum
fraudatorium "que obliga al adquirente a restituir cuanto ha recibido
del deudor, y una restitutio in integrum, que determina la vuelta de
las cosas a su estado anterior, esto es, cual si no hubiese ocurrido la
enajenacin. En el Derecho Justinianeo otrgase la actio Pauliana,
donde quedan fundidos ambos medios".(106)
La actio Pauliana se concede al acreedor para que la interpon
ga frente al deudor que ha realizado la enajenacin fraudulenta, pero
tambin vale para ser deducida directamente en contra del tercero
adquirente. Y las fuentes, en este ltimo caso, son explcitas al esta
blecer que la referida actio procede cuando el adquirente conoca el
fraude (scientia fraudis). El Titulo 8 del Libro 42 del Digesto se titula
"De que sea restituido lo que se hizo en fraude de los acreedores".
Los criterios iniciales -fundamentales- de esta materia los describen
Ulpiano y Paulo en los 4 primeros nmeros del referido ttulo: Obser
vemos, a va de ejemplo, el N9 1 -Dice el Pretor- "Por lo que se hubiere
hecho por causa de defraudacin dar accin, contra el que no
hubiere ignorado el fraude... dentro del ao en que hubiere habido
facultad para ejercitarla; y esto observar tambin contra el mismo que
cometi el fraude".(107)
No obstante, si la enajenacin ha sido a ttulo gratuito, como en
caso de donacin aunque el adquirente ignore el fraude la actio
Pauliana procede igualmente en su contra: "Del mismo modo decimos,
que si a uno se le hizo donacin, tampoco se ha de investigar si se hizo
sabindolo aqul a quien se don, sino solamente, si fueron defraudados
los acreedores". (Digesto, 42, 8, 3, 11).

En todo c a s o ,

s e d eb a siempre considerar si el evento del fraudo

provoc una imposibilidad efectiva de p agar totalmente lo debido, y
todo ello e ra co m p ro b ad o un a vez cumplida la b o n o ru m vendttio
(procedim iento de ejecucin patrimonial d e fines de la era republicana)

(Digesto, 42, 8. 10. 1)

331

CAPITULO
CESION

DE

LOS

VI
CREDITOS

Si, a va de ejemplo, Ticio vende un inmueble a Mevio y ste le

queda debiendo parte del precio, Ticio posee un crdito que tiene un
valor pecuniario que se cuenta en el activo de su patrimonio y, siendo
un derecho personal, no puede cederlo o transferirlo a otro para pagar
v. gr. una propia deuda. Este es el principio que domina en el Derecho
Romano de la primera poca, salvo el caso de la transmisin de obli
gaciones que pasaban del causante a los herederos. Es decir, el
traspaso de derechos personales se admita m ortis causa pero no tena
lugar por acto nter vivos.
Bonfante explica que esta regla, en el desenvolvimiento histrico
del Derecho Romano, deba doblegarse necesariamente ante las
exigencias del trfico civil y comercial; esto es, la obligacin -que tuvo
"in origine" un carcter personalsimo observable en aquella verdadera
atadura de la propia persona del deudor a la del acreedor- no poda tardar
en convertirse en "comerciable".(108)
Pero para ello, haba que salvar -adems del escollo representado
por el carcter estrictamente personal de la obligatio- otro tambin de
gran envergadura: la anttesis entre los derechos reales y personales
que no permita -particularmente- utilizar los medios de transferencia
propios del mbito de los derechos reales como la m ancipatio, la in iure
cessio o la traditio.
Los escollos gradualmente fueron salvndose, utilizndose medios
especficos -distintos desde luego de los "modos de adquirir" el dominio
y los dems derechos reales- para transferir los crditos, y que actuaban
ms bien en forma indirecta. As, cambiando el acreedor antiguo por uno
nuevo, (novacin) en virtud de un acto jurdico formal (por estipulacin);
no haba aqu en verdad una verdadera "cesin" del crdito hecha por
el antiguo acreedor directamente al nuevo, sino ms bien una sustitucin
Aido Topas io F

332

de la antigua obligatio por una nueva, que extingua la anterior novando

I sujeto activo o acreedor de la siguiente manera: el deudor tenia que
prometer formalmente al nuevo acreedor el mismo dbito: Ej. Mevio,
lo que le debes a Ticio, prometes drmelo a mi? Prometo. (Mevlus,
quod Titius debes, mihi dar spondes? Spondeo).
Una vez desarrollado el procedimiento formulario, la falta de
cesin se salvaba mediante un mandato judicial. Asi, si un acreedor
quiere ceder a otro su crdito, le confiere mandato para que l litigue y
cobre judicialmente la deuda. Se da aqu la particularidad de que el
mandatario obra en nombre del mandante pero en beneficio propio
(procurator in rem suam).
Para mejor comprender el espritu del derecho romano-clsico en
materia de cesin de crditos, dejemos que sea ahora el propio Gayo
quien nos lo explique: "Las obligaciones, cualquiera sea la manera por
la cual se hayan contrado, no admiten ninguno de estos modos de
enajenacin (mancipatio, in iure cessio, traditio). En efecto, si yo
quiero que lo que me es debido a m por un tercero, te sea debido a ti,
no puedo conseguirlo por ninguno de los modos de enajenacin de las
cosas corporales, sino que es necesario que a invitacin ma as lo es
tipules con mi deudor, el cual quedar liberado respecto a m y comen
zar a estar obligado respecto de ti. Esto es llamado "novacin" de la
obligacin (novatio obligationis)".
"... Sin esta novacin, no habras podido actuar (en contra del
deudor) en tu nombre propio, y deberas proceder en el de mi persona,
como si fueras un agente o un procurador (procurator) mo (Instituas
Gayo. II, 38 y 39).
. |
Pero estos principios, desde fines de la era clsica, durante la
post-clsica y en la fase epigonal justinianea, fueron gradualmente
superndose, en el sentido de que se comienzan a aceptar medios
directos de transferencia del crdito entre cedente y cesionario. As,
ciertas constituciones otorgan al com prador de un crdito "acciones
tiles" para dirigirse contra el deudor. Gradualmente se acepta que la
cesin pueda fundarse en las ms variadas "justas causas": compra
venta. donacin, permuta.
Pero tales avances post-clsicos, mantenan el inconveniente que
no desligaban al deudor del primer acreedor, no obstante la validez de

333

Derecho Romano

la transferencia del crdito entre el antiguo y el nuevo acreedor (entre

el "cedente" y el "cesioniario"). Es decir, la accin del cesionario se
sumaba o acumulaba a la del cedente.
Por una constitucin de Alejandro Severo (probablemente inter
polada por los compiladores bizantinos) recopilada en Cdigo 8, 16, 17,
4, se establece el instituto de la denuntiatio o NOTIFICACION de la
transferencia, disponindose que realizada por el cesionario al deudor,
ste ya no podr pagar a su primer acreedor liberndose de la deuda.
Finalmente cabe precisar que en la poca post-clsica, tambin
se regul las consecuencias de las transferencias de crdito especula
tivas, ordenndose que el deudor puede liberarse de su deuda pagando
al cesionario la misma suma que ste dio al cedente como precio de la
transferencia del crdito.(C. 4, 35, 22 y C. 4, 35, 23, 24). Por ejemplo,
si A vende a B un crdito, v. gr. un documento suscrito por C en que
consta "pagar 1000 sextercios", en la suma de 700 sextercios, por
alguna razn econmica antes de su vencimiento, cuando ste llegue
y la deuda se haga exigible, el comprador B no podr especular con los
300 sextercios de diferencia y slo tendr derecho a cobrar los 700
sextercios a C, esto es, la misma suma en que compr el crdito a A.

C APITU LO

EXTINCION

DE

LAS

VII

OBLIGACIONES

La obligacin se extingua normalmente con el hecho de cumplir

el deudor la prestacin esto es, con el pago o solutio: se desligaba as
el deudor del vnculo que lo constrea al acreedor. Por otra parte, segn
la concepcin ms antigua, la desvinculacin del deudor slo poda
ocurrir mediante "solemnidades inversamente simtricas a aquellas que
lo haban vinculado: as la obligacin constituida por la formalidad del
nexum deba extinguirse por medio de la solutio per aes et li~
bram,(109) adems, esta ritualidad (similar a la mancipatio) fue en una
primera poca la nica forma idnea de liberacin del obligado".(110)
Tal concepcin perdur despus respecto de la extincin de otras
obligaciones, contradas en el mbito del ius civile mediante formalida
des. As, v. gr. aquella contrada por la forma verbal de la stipulatio, se
extingua por virtud de otro acto formal (verbal) congruente denominado
acceptilatlo, que luego observaremos.
Estos modos de extincin del ius c iv ile , cabe poner en relieve que
actuaban en el sentido de hacer cesar directa y substancialmente (ipso
iure) la relacin obligatoria. El vinculum que entraaba la obligatio
desapareca de raz.(111)
Junto a los modos formales del derecho civil que operan de pleno
derecho ("ipso iure"), se desarrollan gradualmente los modos de ex
tincin del derecho pretoriano u honorario, que actuaban en el sentido
de paralizar o invalidar con una excepcin la accin interpuesta por el
acreedor. Por el hecho de fundarse en una exceptio, estos modos de
extincin pretorianos se denominan "ope exceptionis"
Por tanto, en el ordenamiento romano las obligaciones se extin
guan de distinta manera: ipso iure si se consideraba que la extincin
se produca slo por virtud de ocurrir el hecho jurdico (v. gr. el pago),

335

Derecho Romane

capaz de hacer fenecer la relacin obligatoria, quedando sta entonces

sin actio que pudiera interponerse judicialmente; y ope exceptionis si
era necesaria una concreta reclamacin o excepcin opuesta por el de
mandado para privar de eficacia una accin vigente, con vida
jurdica, pero susceptible de ser dejada sin efecto medante la defensa
o excepcin hecha valer oportunamente por el deudor en el proceso.
Pues bien, cabe precisar que este criterio de eficacia de la
extincin, abre un distingo que slo tendr vigencia clsica, pues en el
derecho justinianeo se precisa que no hay ninguna diferencia en que la
accin se extinga para el acreedor por efecto del derecho civil mismo
o que ella -existiendo- se invalide a consecuencia de haberse opuesto
-por va procesal- una excepcin. Es el criterio que ha trascendido al
derecho moderno, dispuesto en Digesto, 50, 17, 112: "Ninguna diferen
cia hay entre que de derecho no tenga uno accin o que sta sea
invalidada por excepcin". (N ihilinterest, ipso iu re q u is a c tio n e m non
habeat, an per exceptionem infirm etur).
1. MODOS DE EXTINCION "IPSO IURE"
a) La solutio per aes et libram: (pago mediante el cobre y la
balanza).
Era una forma solemne de extincin de la obligacin contrada
"nexum "; requera la comparecencia del acreedor y del deudor ante el
portabalanzas y cinco testigos. Corresponda al deudor decir una frase
solemne liberatoria que formalizaba en un comienzo un pago real y
efectivo. Con el tiempo, esta solemnidad se utiliz como smbolo para
darle fuerza civil al cumplimiento de obligaciones diversas, como la
condena pecuniaria impuesta por una sentencia, tambin se utiliz en
el pago de legados.
b) La acceptilatio: (aceptacin solemne del pago).
Era un modo formal de extinguir las obligaciones derivadas de
contratos verbales, particularmente de la estipulacin
una pregunta que haca el deudor, seguida de la respuesta del acreedor.
El primero deca: "Lo que yo te promet lo has recibido?" y el acreedor
le contestaba: "Lo tengo recibido" (Habesne acceptum ? Habeo). Des
pus de ser una forma viva que da validez a un pago efectivo, pasa a

ser la a cce p tila tio una forma abstracta de extincin de la obligacin

(desvinculada de una causa especfica que la legitime), transformndo
se as en una imaginaria solutio que se extiende tanto a las obligacio
nes derivadas de contratos verbales como literales.
Con la finalidad de poder utilizarla en otro tipo de obligaciones,
no necesariamente verbis o litteris, -se transformaba- (novaba) la
obligacin en una stipulatio, denominada "estipulacin aquiliana" debido
a que fue el jurisconsulto clsico Aquilio Galo quien ide tal procedi
miento.
c) El Pago o Solutio:
Hemos observado que los modos de extincin solutio per aes
et libram y acceptilatio, en su origen constituyen pagos efectivos
revestidos de una forma o solemnidad que les da fuerza civil, si bien
despus devienen en formas abstractas de extincin.
Ahora, la acepcin simple de pago o "solutio", dice tambin
relacin con el cumplimiento de lo que se debe, pero sin sujecin a
formas determinadas, como principio de carcter general. Excepcional
mente y, atendida la naturaleza de la cosa que se paga (mancipi), en
las obligaciones de dar, el pago deba hacerlo el deudor con las formas
de la mancipatio y de la in iure cessio, pero si era nec mancipi bastaba
la traditio. Adems, las referidas exigencias formales van perdiendo
validez en la evolucin del ordenamiento romano, hasta que finalmen
te son suprimidas en la compilacin justinianea. De manera que el pago
o prestacin de lo debido, desvinculado de toda formalidad, constituye
en el Derecho Romano una manifestacin evolucionada del cumpli
miento. modo normal o natural de extinguir la obligacin.(112)
As entendido, el pago constituye entonces la exacta ejecucin
de la deuda, en el lugar, tiempo y modalidades convenidas. Podemos
decir tambin que el pago es el cumplimiento voluntario de la prestacin
originariamente prevista por las partes: "Solvere dicitur qui id facit
quod facere prom isit".(113)
Requisitos del pago.
Deba prestarse todo el objeto debido, fuese ste un dar,
facere o praestare. Por tanto, no se poda constreir al acreedor a recibir

337

O tftch o Romano

slo parte de lo debido. As, si se estaba obligado a dar una suma de

dinero, se poda pagar en cuotas solamente si as se haba pactado. El
pago total es el que otorga la definitiva liberacin del deudor. Dice Paulo:
"Siempre que (todo) lo que yo te deba haya ido a tu poder, y nada te falte,
compete a perpetuidad la liberacin" (D. 46, 3, 61).
Excepcin a este pincipio, es que si parte de la deuda se torna
litigiosa, se admita -mientras- pagar aquella parte de la deuda que no
se discuta en el litigio.
En cierto modo tambin, constituye una excepcin a la norma
general de que el objeto debe pagarse ntegramente, la facultad que
tena el heredero de un herencia cargada de deudas de convocar a sus
acreedores para invitarles a reducir proporcionalmente sus crditos.
Tambin lo es la institucin denominada beneficio de competencia por
la cual el deudor tiene derecho a solicitar se le condene a pagar slo en
la medida de sus facultades (in id quod facere potest).(114)
En cuanto a los sujetos, el pago debe ser hecho por el deudor.
"Pero puede hacerlo tambin un tercero, a no ser que, habindose
considerado especialmente las cualidades o aptitudes del obligado se
exija de l, precisamente, el cumplimiento de la prestacin".(115)
Si un tercero paga por el deudor, la deuda se extingue si aqul
lo hizo con intencin liberatoria, con voluntad de extinguir la deuda ajena,
y se subrogar en el lugar del acreedor si ste le cede su actio in
personam contra el deudor.(116)
El pago debe hacerse al acreedor. Puede tambin recibir vli
damente el pago un representante suyo (procurador, tutor, etc.).
En caso de que una persona tenga varias deudas con un mismo
acreedor y le paga una suma inferior al total -aceptada por el acree
dor-, si no hay acuerdo previo al modo de imputarla, debe hacerse
pnmero respecto de los intereses y despus respecto del capital, y el
crdito vencido prefiere al que est por vencer y al ms oneroso. Si no
sedan estas circunstancias (Ej. varios crditos vencidos iguales) el pago
se imputa proporcionalmente a cada uno de ellos.
Si el deudor ofreca el pago en forma ntegra y oportuna y era
rechazado por el acreedor, hemos observado que este ltimo incurra
en mora. En tal caso, el Derecho Romano autoriz al obligado a depositar

Atdo Topaste F

338

en un lugar pblico (obsignatio) el objeto debido, usndose para estos

efectos templos u otro lugar designado por el magistrado. Modernamen
te se denomina pago por consignacin. Tiene poder liberatorio ipso iurc.
Respecto al lugar en que debe hacerse el pago, si la obligacin
es contractual, se debe hacer en el lugar convenido. Caso contrario se
consideraba la naturaleza de la prestacin. En caso de dbito de cosas
corporales, muebles o inmuebles, era aquel en que aquellas se encon
traban. Si se trataba de una suma de dinero, el lugar en que se haba
contrado la obligacin. En caso de litigio e interpuesta ya la accin por
el acreedor, el lugar era el del juicio. "El derecho justinianeo fue proclive
a darle la eleccin al deudor".(117)
En cuanto al tiempo, si ste no haba sido establecido, deba
cumplirse la prestacin apenas fuere posible, conforme su naturaleza:
"Nada se puede pedir antes del tiempo en que por la naturaleza de
las cosas se puede pagar".(Digesto, 50, 17, 186). Si se estableca un
plazo para pagar, el acreedor no poda pedir el pago antes del vencimien
to: "Y cuando a la obligacin se aade tiempo para pagar, no se
puede pedir, sino transcurrido aqul".(Digesto, dem texto). Pero no
se impeda al deudor cumplir anticipadamente: "...la agregacin de da
es a favor del deudor, no a favor del estipulante".(Digesto, 41, 141,
1) ( 118)

En cuanto a la prueba del pago, hay libertad plena de medios

probatorios en la era clsica, la que se restringe notablemente en el
derecho justinianeo. As, el pago de deudas documentado se prueba con
cinco testigos; el recibo (apocha) slo tiene plena eficacia probatoria
cuando, presentado en juicio, no es impugnado por el acreedor en el
plazo de treinta das.(119)
d) Novacin:
Otra forma de extincin ipso iure es la novacin (novatio), que
consiste en cambiar, sustituir una obligacin preexistente por una nueva.
Y ello ocurre en el ordenamiento romano cuando a una obligacin ya
existente se le cambia un elemento de la misma; Ej. el acreedor, o el
deudor, o el objeto: una sustitucin de esa trascendencia, se entiende
que conlleva necesariamente una extincin de la antigua obligacin y el
nacimiento de otra nueva.

339

Derecho Romano

Es preciso observar que, al mismo tiempo que se extingue la

primitiva obligatio, se crea una nueva. De all el nombre de "novatio";
y de all tambin que su efecto sea doble: es extintivo pero tambin
creador.
Razones de carcter econmico-social diverso conducan muchas
veces a los ciudadanos en la esfera de sus negocios y compromisos a
modificar los elementos originarios que integraban una obligatio. En el
orden cronolgico se observan los primeros cambios o sustituciones en
relacin a los sujetos (poca clsica). As, cuando un acreedor (Ticio)
quera sustituir su calidad de tal con el fin de que otro (Mevio) fuera el
nuevo titular del crdito (Ej. cuando Ticio es a su vez deudor de Mevio
y quiere sea ste el nuevo titular de su crdito), conviene con su deudor
para que le prometa a Mevio la deuda correspondiente. El que se hace
nuevo acreedor, debe estipular y dice, refirindose al deudor: "Lo que
le debes a Ticio, prometes drmelo a m? Y el deudor responde:
"Prometo darlo a Mevio".
La novacin por cambio de acreedor se parece a la cesin de
crditos; pero la cesin de crditos, en estricto sentido segn hemos
ya observado, no requiere el consentimiento del deudor (a menos -evi
dentemente- que se recurra, por va indirecta, a esta forma de la novatio
para lograr el efecto de la cesin).
La novacin del sujeto (novacin subjetiva) en el ordenamiento
romano se denomina "delegatio" y ser activa en el caso explicado,
esto es, cuando hay sustitucin de acreedor. Una vez formalizada esta
especie de novacin subjetiva, el deudor quedaba liberado respecto de
su antiguo acreedor, pero se vinculaba respecto del nuevo titular del
crdito.
La delegacin pasiva tambin es admitida. Es la novacin por
cambio de deudor y se denomina expromissio. Tiene lugar cuando un
nuevo deudor sustituye al antiguo que, en consecuencia, queda libre.
Persiste as -igual que en la delegacin activa- el mismo objeto o
prestacin (id quod iam debetur).
Para la validez de la novacin, adems de la formalidad de la
stipulatio, el derecho clsico exiga elementos nuevos (aliquid novi)
como v. gr. nuevo acreedor, nuevo deudor; pero exiga adems que la

tu v ie ra Idntico objeto que la primitiva obligacin

obligacin nova
<i I m de bitum ) No e | | admitido por tanto, en la era clasica, que se
mudara ol objeto de la o b lig e tio (novacin objetiva). Se requera
ta m b i n lo validez de la obligacin originaria.

En la era clsica, si bien es cierto que el requisito formal de la

s t l p u l a t i o constituye elemento primordial de la novatio, no se puede
perder de vista que tras la forma est la voluntad de las partes. Pero esta
voluntad, una vez vaciada en la formalidad verbis de la estipulacin, se
subsume, se objetiva en ella, y de la form a arranca el efecto jurdico
n o v a to rio .(1 20) En el derecho justinianeo, en cambio, debido a la
decadencia de las estipulaciones verbales y la introduccin del
documento (de la "scrip tu ra ") hace que el antiguo criterio formalista
sacramental sea reemplazado por la primaca de la voluntad o
c o n s e n tim ie n to de las partes: de aqu la doctrina del nimo de
novar ( n im u s n o vandi), que por su amplia naturaleza, extiende las
posibilidades de novar al mbito del ob jeto mismo.(121)
En cuanto a los efectos, lofundamental en la novacin es extinguir
de pleno derecho (ip so iure) la obligacin anterior. Pero extingua
tam bin las garantas y refuerzos del crdito primitivo (prendas, fianzas,
etc.) "Si haban de subsistir para garanta de la naciente obligacin,
deban constituirse de nuevo".(122) Tampoco se podan oponer contra
la nueva, las e xce p cio n e s que admita la obligacin extinguida. As, si
el deudor hubiera podido oponer la excepcin de prescripcin de la
deuda respecto de la antigua o b lig a tio , no lo puede hacer respecto
de la nueva, a menos que en sta se vuelvan a dar las mismas cir
cunstancias que en la anterior hicieron procedente la "exceptio temp o ris".(123 ).
'
e)

C o n fu s i n :

La o b lig a tio se extingue por "c o n fu s io " en el supuesto que en

una m ism a persona se den las cualidades de acreedor y de deudor. As
v. gr. cuando un deudor hereda el crdito que deba satisfacer.
De ordinario ocurre a consecuencia de la herencia o de otra
adquisicin universal.(124)

341

Derecho Romano

f)

Mutuo consentimiento:

Por virtud del principio nudi consensus obligatio contrario

consensus disolvitur (125), las obligaciones nacidas solo consensu,
podan extinguirse por mutuo disentimiento. Aplicado el criterio en
un principio slo para la compraventa, se extiende despus a los
otros contratos consensales (arrendamiento, sociedad, mandato).
g) Prdida de la cosa debida:
En caso que la prestacin se hiciera imposible por casus fortuitus, como cuando la specie o corpora debida se destrua sin dolo ni
culpa del deudor, sin factum debitoris, extinguase la obligatio ipso
iure Estamos aqu frente a una situacin donde no se configura la
mora y no hay por tanto perpetuatio obligationis, base jurdica que
si falta, extingue de raz la actio in personam que tena el acreedor
liberndose por tanto el deudor.
Se excepta la prdida de cosas de gnero, pues ste no perece
(genus nunquam perit).
2. MODOS DE EXTINCION OPE EXCEPTIONIS.
Cuando el acreedor tena actio in personam y la haca valer
judicialmente en contra del deudor, ste poda, en ciertos casos,
oponerse a ella mediante una excepcin que tena la fuerza
de enervar o paralizar la actio. Por va procesal operaba, en
substancia, la extincin de la actio in personam: extincin
exceptionem ope. Se diferencia as de las acciones extinguidas
ipso iure, cuya extincin opera fuera del proceso, por la sola cir
cunstancia de producirse el hecho extintivo reconocido por el Derecho.
Ej el pago.
a) Compensacin:
Modestino la define como "la contribucin de una deuda y de un
crdito entre s" (Compensatio es debiti et crediti nter se
contributio).(Digesto, 16, 2, 1). Tena lugar cuando el deudor opona
al acreedor -en el proceso- un crdito que tena a su vez contra ste.
En el derecho romano-clsico no se admite la compensacin

como principio de carcter general. Su carcter procesal la hace proce

dente slo cuando la estructura de la frm ula permite al juez considerar
tambin -en el mismo juicio- el crdito que exhibe el demandado contra
el demandante, condenndole nada ms que por la diferencia, o bien
absolvindole si las sumas son iguales. "La posibilidad de hacer una va
loracin conjunta, superando el inconveniente que representa el aisla
miento de cada derecho de crdito -cada derecho es especfico y, como
tal, se individualiza en cada frmula-, slo se da en casos excepciona
les ^ 26)
Entre los casos de excepcin, por su particular inters mencio
naremos el juicio de buena fe (iudicium bona fides) donde el iudex
puede considerar las recprocas pretensiones de las partes. En verdad
el juez no est obligado a considerarlas, pero las amplias facultades de
que dispone lo conducen habitualmente a estas soluciones de equidad
que, por lo dems se estiman convenientes en la conciencia social
de la era clsica ("bona fides iu d icio conveniens", Gayo, Instituas,
4, 63).
Bajo Justiniano, al juez no se le da libertad para admitir o rechazar
compensaciones: debe necesariamente admitirlas, siempre y cuando
-desde luego- lo crditos sean exigibles (sin plazo ni condicin pendien
te) y lquidos. La deuda es lquida cuando est concretamente
determinada. No tendr este carcter, por ejemplo, la obligacin de
indemnizar perjuicios mientras no se determina exactamente su
monto.(127)
b) Transaccin:
Constituye un pacto en virtud dl cual los litigantes ponen fin a un
litigio ya comenzado, pero antes que termine por sentencia, hacindose
recprocas concesiones.(128)
Para que la "tra n sa ctio " pudiera operar como modo de extincin
ope exceptionis requera la concurrencia de algunos requisitos. As,
que la obligacin fuese discutida judicialmente. Se daba importancia
secundaria a la mayor o menor expectativa de triunfar en definitiva. Ello
favoreca el segundo requisito: que los sujetos se hicieran recprocas
concesiones, renunciando o sacrificando parte de sus pretensiones o
exigencias en virtud de un pactum . Como consecuencia de este

343

Derecho Romano

acuerdo, el derecho clsico admite que se oponga en juicio la exceptio

pacti.(129) Del pacto "tra n sa ctio" (n iure) surge una excepcin que,
por ej. servir al deudor si el acreedor desconoce la transaccin y acciona
pidiendo la prestacin originaria.
Por tanto, finalidad especfica de la transactio es hacer extinguir,
por va de excepcin, las obligaciones renunciadas por las partes.
Como la transactio no opera ipso iure, no tiene fuerza por s misma
para extinguir la obligacin. Por tanto es necesario que la alegue
en juicio -oponindola como defensa (exceptio)- la parte a quien be
neficia.
c) Pactum de non petendo (Pacto de no pedir la deuda):
Modo caracterstico de extinguir ope exceptionis es el pacto de
no pedir (pactum de non petendo) acordado entre deudor y acreedor
para que ste no exija el cumplimiento.(130) Constituye en cierto modo,
una especie de remisin o condonacin de la deuda, que guarda cierta
afinidad con la acceptilatio pero diferencindose de sta en que el
"pactum" slo confiere al deudor una excepcin (exceptio pacti conventi).(131) Tampoco este pacto tiene la fuerza de extinguir por s solo
la accin, y si se desconoce, el deudor debe oponerlo como exceptio
en el proceso.
d) Prescripcin:
Tambin es modo de extincin ope exceptionis la prescripcin
de la accin, introducida como extintiva de todas las acciones in
personam por una constitucin de Teodosio II, inserta en Cdigo de
Justiniano, (7, 39, 3) y sujeta al trmino de 30 aos. El plazo comienza
a correr desde el momento en que el crdito se hace exigible (por ej. al
verificarse la condicin o cumplirse el trmino previsto para el pago).
La prescripcin -que corre en beneficio del deudor- se interrumpe
con la demanda del acreedor en cuya virtud interpone la actio in
personam.
El slo hecho de transcurrir los 30 aos, no extingue la actio in
personam. De manera que si el acreedor interpone la referida accin
despus de los 30 aos, el deudor puede ser condenado al pago de la
deuda, a menos que se defienda oponiendo la "excepcin de prescrip-

Aldo Topasio F

344

c i n de la deuda" y probando -obviamente- el transcurso de los 30 aos

contados desde que la deuda se pudo pedir, esto es, desde que se hizo
"exigile".

CITAS BIBLIOGRAFICAS
LIBRO QUINTO.
LAS OBLIGACIONES.
(#)

(1)

"O blgatio est iuris vinculum , quod

necessitate adstrngim ur, alicuius
solvendae rei, secumdum nostrae
civita tis iura".

(8)

FRITZ SCHULZ. Derecho Romano

Clsico. Bosch. Barcelona. 1960,
p. 453.

(9)

IGLESIAS, op. cit. p. 373.

ARANGIO-RUIZ. Istitu zio ni de D irit

to Romano Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene. Napoli. 1949, p. 286.

(10) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p 321.

(11) IGLESIAS, ob. cit. p. 214.

(2)

MICHEL VILLEY. El Derecho Roma

no. Eudeba. Buenos Aires. 1963
p. 51.

(12) IGLESIAS, ob. cit. p. 215.

(13) MICHEL VILLEY. op. cit. p. 52.

EMILIO VALIO. Instituciones de

Derecho Privado Romano. Artes
Grficas Soler. Valencia. 1978 p. 166.

(14) MICHEL VILLEY. op. cit. p. 53.

(4)

ARANGIO-RUIZ. Op. cit. p. 286.

(15) ANDREA TORRENTE. Manuale di

Diritto Privato. 4 Edizione Dott A.
Giuffr-Editora. 1960. p. 804.

(5)

IGLESIAS, JUAN. Derecho Roma

no. Instituciones de Derecho Priva
do. Ediciones Ariel, Barcelona, 1972,
pg. 372.

(16) Cfr. VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op

cit. p.p. 287 y sig.

(3)

(6)

(7)

DE FRANCISCI. S intesi S torica del

D iritto Romano. E. Dell'Ateneo,
Roma. s/f. p. 139. Segn este autor,
en los orgenes no existi una neta
distincin entre ius y fas. La diferen
cia surgi CUANDO EL ESTADO
COMENZO LA LABOR DE CREA
CION NORMATIVA: desde entonces
se inici tambin la laicizacin del
derecho.

(17) Cfr. VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op.

cit. p.p. idem.
(18)

VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op cit.

p. 288.

(19) PIETRO BONFANTE. Instituciones

de Derecho Romano. Madrid Ed.

Reus. Trad. de Luis Baci y Andrea
Larrosa. 1959, p.p. 376 - 377.
(20) L. R. ARGUELLO. Manual de Dere
cho Romano. Astrea B Aires. 1976.

IGLESIAS po cit. p. 372.

346

Derecho Romano

(21)

01 MARZO,

(31) PEDRO BONFANTE. op. crt p. 404

IGLESIAS, op. cit. p. 396.

op. cit. p.p. 230

(22) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p.p. 294

(32) BONFANTE. op. cit. p. 397.

(23) EMILIO ALBERTARIO. Studi Di Dirttto Romano. Volurne Terzo Obbligazioni. Milano, Antonino Giuffr.
Editores. 1936, p. 98.
(24) La opinin de Albertario no coincide
con la de ARANGIO-RUIZ particular
mente en la distincin delito-cuaside
lito. Seala que en el derecho justimaneo, no se alcanz a cualificar el delito
como acto doloso (intencional) y al
cuasidelito como acto culposo (deri
vante de negligencia), pues v. gr. el
damnum iniuria datum est com
prendido claramente entre los delitos
y se funda en el dao causado culpo
samente en una cosa ajena. Y todo
ello, an cuando -reconoce- existi
una tendencia entre los compiladores
justinianeos orientada a la identifica
cin delito-dolo y cuasidelito-culpa.
Para Arangio-Ruiz, en esencia, el
quasi ex delicio es el hecho ilcito tu
telado por una accin pretoria y no por
la antigua corriente del ius civile, es
decir, su existencia se aferra a una
cuestin de carcter histrico y no a
una especfica diferencia estructural
con el delicto. Cfr. ARANGIO-RUIZ
op. cit. p. 295.
(25) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 411.

(33) BONFANTE. op. cit. p. 397.

(34) Vid. ALDO TOPASIO FERRETTI.
Los bienes en el Derecho Romano.
Edeval. Valparaso-Chrle, 1981, p. 50.
Tambin opsculo "Contrato y Titu
laridad Real" del mismo autor,
expuesto en el curso de Post Grado
"La Contratacin", en Octubre - No
viembre de 1983 en la Facultad de
Ciencias Jurdicas, Econmicas y
Sociales de la Universidad de Valpa
raso.
(35) A. TOPASIO. op. cit. p. 50.
(36) A. TOPASIO. op. cit. p. 50.
(37) "Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet".
(38) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p.p. 349 340.
(39) ALDO TOPASIO. op. cit. p. 56.
(40) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 340.
(41) SAMPER POLO FRANCISCO. Dere
cho Romano. Ediciones Universita
rias de Valparaso. U. Catlica de
Valparaso. 1975. p. 268.

(26) DI MARZO, op. cit. p 227.

(42) DE FRANCISCI. op. cit. p. 338.
(27) BONFANTE Instituciones de Dere
cho Romano Ed. Reus, Madrid.
1959, Trad.de Bacci y Larrosa, p 402.

(43) SAMPER. op. cit. p. 268.

(44) DI MARZO, op. cit. p. 192.

(28) IGLESIAS, op. cit. p. 457.

(45) Si la imposibilidad era relativa a la
pe rso n a del debitor, la obligacin se
contraa validamente, como en el caso
que alguno hubiere prometido una

(29) IGLESIAS, op. cit. p. 457.

(30) EMILIO ALBERTARIO. op. cit. p.

Aldo Topa F

346

cosa, de la cual l no tenia el

com m erclum , mientras el cre d ito r lo
tenia. si alguno prometiera aquella
(oosa) cuyo comercio no tiene, esto le
perjudica a l y no a m" (ULPI ANO. en
DIGESTO, 45, 1. 34).
(46) OI MARZO, op. cit. p. 191.
(47) El legado en cuestin es per dam nationem , en que se lega una cosa in

corporal que slo existir si se cumple

con la obligacin de constituirla.
Confiere al legatario un derecho de
crdito, por virtud del cual en este
caso puede pretender el "dar". Para
ello dispone de una actio in personam:
(la actio ex testamento. Vid. Iglesias,
op. cit. p. 682.

(54) ARANGIO-RUIZ. cp. cit p p 404 405

(55) Las Institutas de Justiniano en 3, 15,
7 ...Y en tales estipulaciones ser lo
mejor agregar una pena, a fin de que
no quede incierta la cuanta de la es
tipulacin y sea necesario al actor
probar en cuanto le interese..."

(56) IGLESIAS, op. cit. p.

174.

(57) IGLESIAS, op. cit. p.

178.

(58) IGLESIAS, op. cit. p.

385

(59) Tal tipo de disposicin testamentaria

dam na (daa o disminuye) la porcin
del heredero, pues el legatario es
sujeto distinto de los "heres". Ahora
bien, este legado es, adems, de
aquellos que no transferan, por el
solo efecto del testamento, la propie
dad de lo que se legaba. Slo origina
ba un crdito contra los herederos que
permita interponer en contra de cual
quiera de ellos la actio in personam
"ex testam ento" por el total de lo
legado.

(48) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 228.

(49) DI MARZO, op. cit. p. 195.
(50) ULPIANO, en Comentarios al Edicto,
Libro XX seala el principio de la
divisin por incum plim iento:
"...cuando estipulamos que se haga
una cosa, conviene que se d cierta
cantidad (indemnizatoria), si no hubie
re sido hecha, y que por lo tanto,
tambin en este caso se divida la es
tipulacin (entindase prestacin
debida); y conforme con l dice Celso
que se puede decir, que se ha de
conceder la peticin por la justa esti
macin del hecho (del hecho debido y
no cumplido). (Digesto 10, 2, 25, 9
interpol; D. 45, 1, 72 pr. interpol.)
(51) IGLESIAS op. cit. p. 380.

(60) IGLESIAS, op. cit. p. 387.

(61)

ARGUELLO,op. cit. p. 306.

(62)

BONFANTE.op. cit. p. 392

(63)

BONFANTE.op. cit. p. 393

(64)

ARGUELLO,op. at. p. 307.

(52) DI MARZO op. cit. p. 193.

(65) FRITZ SCHULZ. D erecho rom ano

C l sico . Editorial Bosch. Barcelona.
1950. Trad. de Jos Santa Cruz Teigeiro, p. 465.

(53) ULPIANO Digesto 30, 30. ". ad corpora pertinent... non ad quae pon
dere, numero, mensura continentur..."

(66) BONFANTE PIETRO. op. cit. p 465.

347

(67) IGLESIAS, op. cit. p. 391.

Derecho Romano

(68) EMILIO ALBERTARIO Studi di d iritto Romano Volume Terzo. ObbligaZion Milano Antonio Guiffr, Editora

1936, p. 545.
(69) DI MARZO op. cit. p 206.
(70) BONFANTE op cit. p 439.
(71) IGLESIAS op cit. p. 393

(80) IGLESIAS, op cit. p 490.

(81) "Hablan todava los intrpretes de una

culpa levsim a ("culpa levissima) a
raiz de un fragmento de Ulpiano en
Digesto (10, 2, 44, pr.) que se refiere
a la ley Aquilia (in lege A q u ilia et le
vissima culpa venit). Tal grado de
culpa habra consistido en una falta de
diligencia extremadamente cuidado
sa slo concebible en hombres dem a
siado inteligentes. Este tipo no habra
estado referido a las relaciones con
tractuales, sino al dao causado por

(72) ARGUELLO op cit p. 394 Cfr. Diges

to 50. 8, 2. 7 (quia fo rtu ito s casus
nullum humanum previdcre p o
tes!)

un hecho ilcito (damnum iniuria datum ), regulado por la lex Aquilia" Cfr.
ARG UELLO , op. cit. p. 39.

(73) BONFANTE op cit. p 439

(74)

ARGUELLO op cit. p 394

(82) ARG UELLO , op. cit. p. 391.

(75) BONFANTE op cit. p. 440.

(83) IGLESIAS, op. cit. p 497.

(76)

(84) VID. AR G U ELLO , op. cit. p 393.

BONFANTE. op. cit. p. 440.

(77) Segn Schutz, "la significacin de

esta regla es muy clara, dentro de la
estructura del Corpus luris. Quiere
decir que con la celebracin del con
trato de venta, el riesgo pasa al
comprador y asi. si la cosa perece por
caso fortuito, despus de celebrado el
contrato, el vendedor no incurso en
dolo o culpa, queda libre, pero el
comprador viene obligado a pagar el
precio convenido.
De modo que la regla generalizada por
los comentaristas res perit crcd ito re' tiene un origen especifico en el
contrato de venta clasico, confirmado
en su estructura por el derecho |ustimaneo, siendo la expresin pnmaria
nesgo el principio "perieulum es!
emptors" esto es, "el nesgo es del

comprador'
(78) ARGUELLO, op. cit. p 389
(79) IGLESIAS op. cit p 494.

Ai$ Tpp w> P-

(85)

A R A N G IO -R U IZ. op.

cit. p. 387.

(86)

AR A N G IO -R U IZ. op

cit p 387

(87) GUARNERI-CITATO. C o n trib u ti a lia

d o ttrin a d e lla m ora Paleimo 1923,
p. 151 sgtes. CFR. ARANGIO -RUIZ
op. cit. p. 388
(88)

ARANGIO-RUIZ. op cit

p 388.

(89)

BONFANTE. op cit. p. 438.

(90) "Desde el punto de vista del derecho

material, la litis contestatio tenia un
efecto creativo, porque a la vez que
extingua la relacin de derecho subs
tancial (contrato) que haba dado ori
gen a la accin interpuesta, por virtud del acuerdo procesal de sujetarse a la
condena del juez, hacia nacer una
nueva que reemplazaba a la anterior,
modificando la situacin y llegando,
en cuanto se refera a las a ccio n e s in

346

personam, a producir una novacin

necesaria
Al extinguirse la pretensin del dar
facere praestare oportere, propio de
las acciones personales, para ser re
emplazadas por un condemnari
oportere, o sea, la sumisin del
demandado a la condena futura, se
presentaban las notas caractersticas
de la novacin, instituto en el que a la
extincin de una antigua obligacin,
segua el nacimiento de una nueva.
CFR. ARGUELLO, op. cit. p.p. 506,
607.

(98)

BONFANTE Op. ct.

(99)

Nos remitimos a to expuesto con

ocastn de las obligaciones con plu
ralidad de sujetos*.

(100) IGLESIAS en op. dt. pg. 504 expftca que la responsabilidad del fiador
se manifiesta de modo vario en ta
historia del Derecho Romano; al prin
cipio, el fiador es el nico responsa
ble, ya que se coloca en el puesto del
deudor; ms tarde, responde solida
riamente como un codeudor, y, por
ltimo, se afirma el carcter acceso
rio de la obligacin de! fiador En la
poca clsica conviven el principio
de la coobligaan solidaria y el de la
accesonedad; en el Corpus kiris
encuentra ste su definitiva consa
gracin*.

(91) IGLESIAS, op. cit. p.p. 200 - 201.

(92) ARIAS RAMOS, J. Derecho Roma
no. Madrid, 1963. 582. En el mismo
sentido DI MARZO, op. cit. p. 191.
(93) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 389.
(94) IGLESIAS, op. cit. p. 404.
(95) ARGUELLO, op. cit. p. 395.
(96) "En la misma lnea de Refuerzos
proporcionados por el propio deudor
estn tambin el juramento y el
constituto de debito propio, pero
ambos tiene un alcance limitado. El
primero se dio solamente en la hipte
sis del menor que se ha obligado sin
la asistencia de su curador-curator: el
juramento haca que perdiera el dere
cho de pedir la restitutio in integrum
En cuanto al segundo, era el compro
miso de pagar una deuda de dinero
preexistente en un da y lugar determi
nado. Fue una figura que se absorbi
en la categora general de las relacio
nes contractuales". Vid. DI MARZO,
op. cit. p. 204.
(97)

p. 44Q,

Cfr. ALDO TOPASIO FERRETTI.

Los bienes en el Derecho Romano,
pgs. 119 y siguientes.

349

(101) "La poca republicano-clsica cono

ce tres formas de fianza verbal: la
sponsio, la fidepromisso y la fideiusso Aparecida primero la
sponsio, y despus de ella en orden
temporal sucesivo, lafidcpromissio
y la fideiussio, celbranse las tres
verbis. como toda stipulatio. pero
tienen un campo de aplicacin distin
to y. a veces, es distinta tambin su
misma naturaleza".
La sponsio es institucin del ius
civile y. por tanto, nicamente acce
sible a los ciudadanos romanos; la
fidepromissio puede ser utilizada
por los fiadores peregrinos. Tanto la
obligacin del sponsor, cuanto la del
fidepromissor, es intransmisible a
los herederos". Vid. IGLESIAS, op.
cit. pg. 504.
(102) BONFANTE. op. cit. pg. 448.
(103) NOVELAS DE JUSTINIANO.

4.

1.

(104) NOVELAS DE JUSTINIANO. 4 . 1, fn

fine.
(105) Tambin hubo "arras* en el trfico
romano-clsico, pero all slo cum
plan una fundn de seal confirmatona de haberse formado el contrato,
("arrtia confirmatoria"), y que no
daba derecho a los contratantes a
rescindirla Las arras se restituan
por tanto independientemente del
cumplimiento del contrato.

(114) BONFANTE op cit p 425 Las

personas a las cuales compete el
beneficio son, entre otras el mando
con respecto a la mujer y, por dere

cho justinianeo, la mujer con respec

to al marido; los ascendientes, el
suegro, el donante.
(115) IGLESIAS, op. cit. p. 510.
(116) BONFANTE. op. cit. p. 424.
(117) DI MARZO, op. c it p. 117.

(106) IGLESIAS, op. cit. p. 216.

(107) La denominacin de la actio como
"Pauliana" probablemente derive de
llamarla asi el propio jurisconsulto
Paulo, segn la referencia del Diges
to, Libro 22, ttulo I, prrafo 58, frag.
4. y en la actio Pauliana por la
cual se revocan las enajenaciones
que se hicieron en fraude de los
acreedores ..."

(118) DI MARZO, op. cit. p. 117.

(119) Vid. BONFANTE. op. d t. p. 429.
IGLESIAS, op. cit. p. 513.
(120) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 396.
(121) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 396.
(122) ARGUELLO, op. cit. p. 418.

(106) BONFANTE. op. cit. pg. 418.

(109) La 'solutio per aes et libram era un
modo formal del ius civile" que se
realizaba con el mismo rito de la m an
cipado es decir, mediante el proce
dimiento del cobre y la balanza. El
deudor pronunciaba una frmula por
la que se proclamaba independiente
y liberado del vnculo que lo someta
al acreedor, y golpeando la balanza
con un trozo de cobre lo consignaba
a favor del titular del crdito (veluti
solvendi causa) Vid. ARGUELLO,
op dt. p. 414.

(123) Por la "P ra e scrip tio " recordemos

que Tedosio II (Siglo V.d.C.) declar
se extinguan las acciones (reales y
personales) que no se haban hecho
valer dentro del lapso de 30 aos (C.
Th. 4 ,1 4 ,1 ; C. 7, 39, 3) ("Praescriptio trignta annorum ").
(124) Vid. IGLESIAS, op. cit. p. 618.

(110) DI MARZO, op. cit. p. 214.

(125) BONFANTE PIETRO. op. cit. p. 431.

"La regla tiene sentido y es formulada
por los jurisconsultos dsicos sola
mente para la venta. Di gesto, 2, 14,
58".

(111) IGLESIAS op. cit. p 509.

(126) IGLESIAS, op. cit. p. 519.

(112) DI MARZO, op cit. p 214.

(127) Cfr. CODIGO JUSTINIANO. 4, 31,

14. (si causa ex qua com pensatur
liquida est).

(113) Vid BONFANTE. op. cit. p. 423

*** T i f m

350

(128) La transaccin se utilizaba adems

para evitar un litigio que poda sobre-

(130) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 400

venlr

(131) ARANGIO-RUIZ. op. clt. p. 400.

(129) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 400-401.

BIBLIOGRAFIA BASICA CITADA

ALBERTARIO EMILIO. Studi di Diritto Ro
mano. Volume T erzo. OBBLIGAZIO
NI. Milano. Antonio Giuffr. 1936.

Di PIETRO ALFREDO. Gaius Instituas.

La Plata. Ediciones Librera Jurdica.
1975.

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Diritto Romano. Decima Edizione
Riveduta. Casa Editrice Dott. Euge
nio Jovene. Napoli. 1949.

IGLESIAS JUAN. Derecho Romano. Insti

tuciones de Derecho Privado. Edi
ciones Ariel. Barcelona. 1972.
SAMPER FRANCISCO.Derecho Romano.
Ediciones Universitarias de Valpa
raso. 1975.

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Derecho Romano. Traduccin de la
octava edicin italiana por Luis Baci
y Andrs Larrosa. Publicaciones del
Instituto "Cristoforo Colombo" de
Roma. Editorial Reus. Madrid. 1959.

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inglesa por Jos Santa Cruz Teigeiro. Editorial Bosch. Barcelona. 1960.

DE FRANCISCI PIETRO. Sintesi Storica

del Diritto Romano. Edizioni Dell
'Ateneo. Roma. 1948.

VALIO EMILIO. Instituciones de Dere

cho Privado Romano. Artes Grfi
cas Soler, Valencia. 1978.

DI MARZO SALVATORE. Manuale Ele

mentare di Diritto Romano. Unione
Tipogrfico-Editrice Torinese. Tori
no. 1954.

CORPUS IURIS CIVILIS. Madrid. Editado

por Jaime Molinas, 1887. Seis vol
menes. Traducido por I. Garca del
Corral.

Derecho Romano

351

C A P IT U LO

LAS

FUENTES

VIII

DE LAS OBLIGACIONES
PARTICULAR

EN

ANTECEDENTES
Cuando observamos las causas generadoras de las relaciones de
crdito y deuda ("Clasificacin de las obligaciones segn sus fuentes"),
relaciones resumidas en el trmino obligatio, lo hicimos desde un punto
de vista general, contextual e histrico, con el fin de esclarecer que el
ordenamiento jurdico romano es esencialmente evolutivo, en perma
nente bsqueda de congruencia con la realidad social, tanto por va jurisprudencial como pretoria.
Las fuentes de las obligaciones van aflorando en la medida que
la comunidad romana avanza y ampla el mbito de sus relaciones,
convenios y compromisos lcitos, propios de una sociedad expandida y
conectada por va cultural y comercial con otras comunidades medite
rrneas. Y en la esfera de lo lcito tambin influye la complejidad que
adquiere la vida de una sociedad en constante cambio y expansin para
que se generen nuevas situaciones provocadas por conductas que se
estiman suficientemente lesivas desde un punto de vista patrimonial y
tambin tico-moral para ser objeto de amparo por virtud de una actio
in personam.
En el presente captulo, se analizarn de modo particularizado los
diversos tipos de contratos, delitos, varias figuras causales y las fuentes
epigonales justinianeas del quasi ex contractu y quasi ex delicto.

AkJoTapasio F.

352

C A P ITU LO

LAS

FUENTES

VIII

DE LAS OBLIGACIONES
PARTICULAR

EN

ANTECEDENTES
C uando observam os las causas generadoras de las relaciones de
crdito y deuda ("C lasificacin de las obligaciones segn sus fuentes"),
relaciones resum idas en el trm ino obligatio, lo hicim os desde un punto
de vista general, contextual e histrico, con el fin de escla re ce r que el
ordenam iento jurdico rom ano es esencialm ente evolutivo, en perm a
nente bsqueda de congruencia con la realidad social, tanto p or va ju
risprudencial como pretoria.
Las fuentes de las obligaciones van aflorando en la m edida que
la com unidad rom ana avanza y am pla el m bito de sus relaciones,
convenios y com prom isos lcitos, propios de una sociedad expandida y
conectada por va cultural y com ercial con otras com unidades m edite
rrneas. Y en la esfera de lo lcito tam bin influye la com plejidad que
adquiere la vida de una sociedad en constante cam bio y expansin para
que se generen nuevas situaciones provocadas por conductas que se
estim an suficientem ente lesivas desde un punto de vista patrim onial y
tam bin tico-m oral para ser objeto de am paro por virtud de una actio

n personam.
En el presente captulo, se analizarn de m odo particularizado los
diversos tipos de contratos, delitos, varias figuras causales y las fuentes
epigonales justinianeas del quasi ex contractu y quasi ex delicto.

Aldo Topasio F.

352

LA TE O R IA R O M AN A DEL CONTRATO Y SUS DIVERSOS TIPOS

O C LASES
a)

Teora romana del contrato.

U na te o ra siste m tica de lo que en la poca m oderna se llam a

"c o n tra to " no fu e de sa rro lla d a por los jurisprudentes clsicos. Su preo
c u p a c i n fu e la de analizar, perfilando su estructura y acciones proce
d e n te s para el su p u e sto de incum plim iento, tipos singulares de contra
tos; e llo se debi a la falta de inters clsico por las abstracciones y
g e n e ra liz a c io n e s . Por tal m otivo, el derecho de contratos clsicos es por
s o b re to d o un de sa rro llo jurisprudencial de especies concretas de
co n tra to s.
En tod o caso, si bien no se desarroll de m odo general una
s is te m tic a co ntractual, el pensam iento jurisprudencial clsico revela en
d e te rm in a d o s m o m e n to s de su evolucin, reflexiones acerca de la idea
o c o n c e p to d e c o n tra to .
C abe en prim er lugar poner de relieve que el trm ino contractus
a p a re ce en la evolucin ju rd ica rom ana en poca relativam ente recien
te. P or ejem pio, no se encuentra en las XII T a b la s .(1)
En las fue ntes, antes que el substantivo contractus aparece el
v e rb o c o n tra h e re , pero slo a fin e s de la era republica na.(2) Su
sig n ifica d o m s extendido en el pensam iento jurisprudencial de la poca
es el de "cre a r un vnculo", que sem nticam ente se aproxim al trm ino
con el que se ide n tifica r en poca posterior cuando se conjug com o
p a rticip io pasado (c o n tra c tu m , c o n tra c ta , y de all despus, c o n tra c
tus). (3)
V erdad es que la reciente bibliografa a la cual estam os haciendo
re fe re n cia toca un tem a e xtre m adam ente com plicado desde el punto de
vista de llegar a una plena y clara conclusin en cuanto a los orgenes
s e m n tico s y co n ce p tu a le s del trm ino "contrato"; no obstante, la
e sencia de las ltim as investigaciones, m s que alterar lo que hasta hace
un lu stro se han tenido com o ante ce d e n te s fidedignos han venido a col
m ar el va co -en la evolucin del concepto de contrato- que exista entre
la p o sici n del gran ju rista Laben, de la poca de A ugusto y lo que en
la se g u n d a m itad de la siguiente centuria (II d.C .) estableci Gayo en
sus Instituciones

LA TEO R IA R O M AN A DEL CONTRATO Y SUS DIVERSOS TIPOS

O C LASES
a)

Teora romana del contrato.

U na te o ra siste m tica de lo que en la p o ca m o d e rn a se lla m a

"c o n tra to " no fu e d e sa rro lla d a por los ju risp ru d e n te s clsicos. Su p re o
c u p a c i n fu e la de analizar, perfilando su estru ctu ra y a ccio n e s p ro c e
d e n te s para el su p u e sto de incum plim iento, tipos sin g u la re s de c o n tra
tos; ello se de b i a la fa lta de inters clsico por las a b s tra c c io n e s y
g e n e ra liza cio n e s. P or tal m otivo, el derecho de co n tra to s cl sico s es por
sobre to d o un d e sa rro llo ju risp ru d e n cia l de especies co n cre ta s de
contratos.
En todo caso, si bien no se de sa rro ll de m odo g e n e ra l una
siste m tica co ntractual, el p ensam iento ju ris p ru d e n c ia l clsico re ve la en
d e te rm in a d o s m o m e n to s de su evolucin, re fle xio n e s a ce rca de la idea
o c o n c e p to d e c o n tr a to .
C abe en prim er lugar poner de relieve que el t rm in o contractus
apa re ce en la evolucin ju rd ic a rom ana en p o ca re la tiva m e n te re c ie n
te. P or ejem plo, no se e n cu e n tra en las XII T a b la s .(1)
En las fu e ntes, antes que el s u b s ta n tivo c o n tr a c tu s a p a re ce el
ve rb o c o n tra h e re , pero slo a fin e s de la era re p u b lic a n a .(2) Su
sig n ifica d o m s e xte ndido en el p e n sa m ie n to ju ris p ru d e n c ia l de la p o ca
es el de "cre a r un vncu lo", que se m n tic a m e n te se a p ro xim al t rm in o
con el que se id e n tifica r en p o ca p o ste rio r cu a n d o se co n ju g co m o
participio pasado (c o n tra c tu m , c o n tra c ta , y de all d e sp u s, c o n tr a c
tu s ) .(3)
V e rd a d es que la reciente b ib lio g ra fa a la cual e sta m o s h a cie n d o
re fe re n cia to ca un te m a e xtre m a d a m e n te c o m p lic a d o d e sd e el punto de
vista de llegar a una plena y clara co n clu si n en cu a n to a los o rg e n e s
se m n tico s y co n ce p tu a le s del t rm in o "c o n tra to "; no obsta n te , la
esencia de las ltim as in ve stig a cio n e s, m s que a lte ra r lo que ha sta hace
un lustro se han tenido com o a n te ce d e n te s fid e d ig n o s , han v e n id o a co l
m ar el va co -en la evolucin del c o n ce p to de co n tra to - que e xista entre
la p osicin del gran ju rista Laben, de la p o ca de A u g u s to y lo que en
la se g u n d a m itad de la sig u ie n te c e n tu ria (II d.C .) e sta b le ci G ayo en
sus Instituciones.

353

Derecho Rom ano

Laben entendi el trmino contractus como un negocio en el

cual resultaban jurdicam ente obligados ambos contratantes, esto es, no
lo conceba con un solo obligado, sino con dos partes que se obligaban
recprocamente; una a cumplir una prestacin y la otra a una contra
prestacin, dando como tpico ejemplo -entre otros- la com praventa. En
ella hay una parte (vendedor) que se obliga a entregar (tradere) una
cosa; y la otra (comprador) se obliga a pagar un precio por ella. No
entraba por tanto en el concepto labeoniano de contrato el acto jurdico
que si bien era bilateral por concurrir en l dos partes, no dejaba obli
gadas a las dos a una correlativa prestacin; por ejemplo, el m utuo o
prstamo de dinero o cosas fungibles denom inado m u tu o , para este
jurista no era contrato, porque uno slo de los contratantes resultaba obli
gado: el mutuario a restituir lo prestado. Para Laben, deba generarse
necesariamente o b lig a c io n e s re c p ro c a s (u ltro c itro q u e ) -bilateralidad contractual- para lo cual los griegos usaban el trm ino synallagma.(4)
Despus de Laben, se observa una tendencia en el pensam iento
clsico a una ampliacin del concepto de c o n tra c tu s . En una referen
cia hecha por Ulpiano (en Digesto, 2, 14, 1, 3), cita l a un jurista que
no fue recogido en Digesto por los com piladores bizantinos, pero que
la actual investigacin rom anstica tiene muy presente en tem a de
contrato romano. Se trata de Sesto Pedio, jurista algo anterior a Gayo,
cuya actividad jurisprudencial se ubica en la prim era mitad del Siglo II
d.C. (5). La referencia que Ulpiano hace de Sesto Pedio, es en relacin
a la c o n ve n tio -co n ve n ci n , en un largo fragm ento relativo a su esencia,
distinguiendo particularmente aquellas que dan lugar a acciones y las
que slo generan excepciones, identificando especficam ente estas
ltimas como "pactos".
En el citado fragmento, Pedio seala su concepto de contrato,
implcito en la siguiente expresin: "n u llu m e s s e c o n tra c tu m , n u lla
o b lig a tio n e m , quae non habeat in se c o n v e n tio n e m ".(N a d a es con
trato, nada obligacin, que no tenga en si convencin).
Tambin Laben condicionaba el c o n tra c tu m al acuerdo o con
vencin de las partes, pero limitaba su esfera operativa a que se pro
dujeran obligaciones "de una parte y de la otra". Pedio en cam bio,
condiciona la existencia del contrato y su efecto generador de la

AMTgpib f

354

obligatio a que haya acuerdo -conventio- entre las partes sin agregar
la necesidad de contraprestacin; con ello, "Pedio inclua en su nocin
de contrato, entre otros, a la stipulatio y al mutuo, que creaban obli
gaciones para una sola de las partes contratantes".(6)
Desde Sesto Pedio, en plena poca clsica, puede ya afirmarse
con fundam ento que el pensamiento jurisprudencial de esa poca se
orienta a conceptualizar el contrato como un acuerdo o convencin

creador de un vnculo obligacional, sea que obligue a una de las

partes respecto de la otra a una prestacin, sea que se obliguen
ambas recprocamente. Cabe agregar que atendido el carcter con
creto y no general del pensamiento jurisprudencial clsico respecto del
contrato, ste debe identificarse con un especfico nombre y estar
am parado -para el evento de incumplimiento- por una o ms acciones
in personam, tam bin tpicas o inherentes a la concreta figura contrac
tual.
Luego, Gayo en sus Instituciones escritas en la segunda mitad del
Siglo II d.C. (alrededor del 161), confirma implcitamente el criterio
expedido antes por Sesto Pedio en el sentido de identificar al contractu s , cuando hay voluntad en orden a crear un vnculo obligatorio (7)
vinculo que G ayo lo expresa en I. III, 91 en el concepto "contraer un
negocio" (n e g o tiu m ), sin el aditamento que la prestacin sea recproca,
Y en I. III, 90, su criterio no deja lugar a dudas cuando pone como ejemplo
de obligacin contractual la nacida del mutuo (prstamo de consumo)
que slo obliga a uno slo de los contratantes: al que recibi el prsta
m o a restituirlo.
Con Gayo, la anterior idea labeoniana de que slo hay contrato
cuando hay dos partes recprocam ente obligadas, cede gradual paso en
la evolucin jurdica clsica, al criterio que admite la existencia del
contrato, no en base al comn denom inadorde la bilateralidad obligatoria
sino al acuerdo o c o n v e n tio , si bien cabe adm itir que la generalizacin
de este progresivo concepto fue lento y no generalizado en todos los
jurisprudentes, consolidndose slo de modo definitivo bajo Justiniano
(8). C onviene tener presente en este punto la textual posicin de Schulz:
" c o n tr a c tu s " entre los juristas ms destacados de la poca clsica,
significa propiam ente "contrato", o sea, un acuerdo reconocido por el ius
c iv ile y celebrado por las partes con el fin de crear una obligacin".(9)

356

Derecho Romano

b)

C la s ific a c i n de lo s c o n tra to s .

1. Desde el punto de vista de cmo se entiende que nacen

o existen.
Para entender nacido o existente un determ inado tipo o clase de
contrato, y existentes tam bin por ello, la o las oblig a cio n e s que genera,
Gayo distingui cuatro especies (I. 3, 89): reales, verbales, literales y
consensales, cuyo concepto se observar al tra ta r cada uno de ellos.
En esencia, esta clasificacin es precisa, co n siderando que en la
era clsica no se dieron m s contratos que los incluidos en esa
enum eracin.(10) Cabe adem s tener presente que en ningn caso
figuraron com o contratos los actos previstos en esencia para la tra n s
ferencia del dom inio, com o la m a n c ip a tio , la in iu re c e s s io , la tr a d itio .
En la m entalidad clsica, sepranse por tanto de m odo abism al las
convenciones tendientes a crear un derecho real, de aquellas destinadas
a crear una relacin de crdito y deuda, u n a o b lig a tio . S lo estas ltim as
-en el orden lcito- fueron clasificadas com o c o n tra c tu s .
Cabe observar que el contrato literal propiam ente rom ano es slo
la "nm ina transcripticia" que luego analizarem os, y que su pervivencia
no se encuentra ms all del Siglo IV. d.C., razn por la cual la cla si
ficacin queda reducida a tres: reales, verbales y consensales, hasta
que en la era justinianea surge el tpico contrato literal o escrito, cuya
existencia se condiciona a que se redacte en un docum ento, pblico o
privado, "literalidad" que s ha trascendido plenam ente a la era m oderna.
2.

D esde el p u n to de v is ta de las o b lig a c io n e s q u e g e n e ra .

a)

C o n tra to s u n ila te ra le s y b ila te ra le s .

El contrato es unilateral cuando una sola de las partes queda

vinculada como deudora respecto de la otra, que se configura com o su
respectiva acreedora. Caso tpico es el m utuo que genera obligacin o
deuda slo para el mutuario.
El contrato es bilateral, cuando ambas parles se obligan recpro
cam ente. de modo que cada una es deudora y acreedora a la vez
respecto de la otra. As, tpicam ente bilateral es la com praventa. El
vendedor es deudor del com prador porque debe entregarle la cosa
objeto de la com praventa, pero es a la vez su acreedor porque el

Aldo Topasio F

356

comprador debe pagarle el precio. A su vez, el comprador es deudor del

vendedor porque debe pagarle el precio, y es a la vez su acreedor porque
el vendedor debe entregarle la cosa vendida.
b) Bilaterales imperfectos.
Hay tipos contractuales que se han venido en denominar "bila
terales imperfectos", porque originariamente, de ellos slo surge obli
gacin para una de las partes, pero eventualm ente puede surgir
obligacin para la otra. Por ejemplo, el que presta a otro un objeto
especfico configura un contrato llamado "comodato"; aqu, slo el que
recibe la cosa queda en principio obligado (a restituirla). Pero puede el
que prest, quedar despus tambin obligado, por ej. a pagarle al que
recibi la cosa en prstamo gastos inevitables ("necesarios") para la
conservacin de la cosa. Veamos otro caso. Quien encarga a otro la
custodia de una cosa (depositante), configura el contrato llamado
"depsito" si el encargo es aceptado, y en l, slo el depositario -el que
recibi la cosa en custodia- queda obligado (a restituirla). Pero si el
depositario sufri algn perjuicio por causa del depsito, por ejemplo
porque acept el cuidado de un animal que le caus destrozos, el
depositante, que originariamente no tena obligacin alguna, debe ahora
pagarle los perjuicios. Se ha creado aqu -eventualmente- una obligacin
para la contraparte, que en principio no la tena.
3. Desde el punto de vista de la ventaja que reportan.
Se distinguen los onerosos de los gratuitos.
Onerosos: Son aquellos que reportan una ventaja o utilidad para
ambos contratantes, gravndose cada uno con una prestacin en
beneficio del otro. Ejemplo clsico es la compraventa.
Gratuitos: Son aquellos donde uno slo de los contratantes se
beneficia con lo que otro hace o da. Por ejemplo, el mandato. Es un
encargo que estructura una figura contractual gratuita porque no es
propio de este convenio que el mandatario -el que acepta el encargotenga accin para exigir una remuneracin o una contraprestacin por
el encargo cumplido; es gratuito o sin costo para el mandante (para quien
hace el encargo). Tambin es gratuito -entre otros- el mutuo, porque no
es propio de este prstamo, en el criterio romano-clsico, que el mutuario
deba pagar intereses; es sin costo para l.

357

Derecho Romano

4. Segn los poderes de apreciacin del juez (iudex), se

distinguen los contratos de derecho estricto y los de
buena fe.
En el supuesto de incumplimiento del contrato y abierto el iudicium, cabe distinguir las facultades que el iudex tiene en los contratos
llamados "de derecho estricto" como en el mutuo, o de "buena fe"
como en la compraventa.
En los de derecho estricto el juez deba ajustarse a lo expresado
en la intentio de la frmula, la que siendo estricta, no puede modificarla
en su sentencia, si es condenatoria. No puede aumentar ni disminuir el
monto de lo debido precisado en la frmula. Por ej. el mutuante -siendo
el mutuo un contrato de derecho estricto- slo puede ejercer una accin
personal (condictio) por el mismo valor que cedi en prstamo, y ese
valor debe figurar en la frmula; y el mismo valor debe indicarse en la
sentencia, si el juez se haformado conviccin de la existencia de la deuda
y es por tanto condenatoria.
En cambio en los contratos de buena fe, el derecho clsico daba
al juez amplia facultad y flexibilidad. La frmula lo facultaba para tomar
en cuenta todas aquellas circunstancias que la lealtad recproca o bona
fides obligaba a los contratantes a dar o hacer algo, incluso cuando no
lo hubieren expresamente convenido, pudiendo as determinar el propio
juez la cantidad definitivamente debida. Por ello se dice que en los juicios
de buena fe hay un incertum: concretamente el montante de la condena
pecuniaria. Y la incertidumbre perdurar -obviamente- hasta que el
iudex pronuncie sentencia.
5. Principales y accesorios.
Contratos principales eran aquellos que tenan existencia autno
ma. independiente de otro contrato (compraventa, mutuo, arrendamien
to, comodato, etc.) Los accesorios en cambio, supeditaban su existencia
a un contrato principal al que se vinculaban. Caso tpico es la prenda
(pignus), que adquiere el carcter de garanta.
A

LOS CONTRATOS REALES

Son contratos reales aquellos que se perfeccionan mediante la

entrega de la cosa que una persona hace a otra, quien al recibirla se hace

Aldo T opasro F

356

deudora obligndose a restituirla.

En la evolucin jurdica romana, tipos diversos de contratos reales
van siendo reconocidos, por la va del ius civile y por los edictos
pretorios. Ellos son: el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda. En
cuanto al testimonio que de ellos dan las fuentes, Gayo slo se refiere
al mutuo (Inst. III, 90, 91). En el Digesto (44, 7, 1) y en las Instituciones
de Justiniano (3, 14), aparecen regulados adems del mutuo, los otros
tres: el comodato, el depsito y la prenda.
1.

El mutuo.

Consiste en la entrega de una cosafungible -por lo comn dineroobligndose el que la recibe a restituir la cantidad prestada, esto es,
su valor. Como la cosa recibida es fungible o genrica, no se debe la
misma cosa (por ej. las mismas monedas) sino la misma cantidad o valor.
"De la obligacin que versa sobre una cosa fungible nace para el
deudor el deber de entregar un objeto slo genricamente determina
do" (Iglesias). Cabe advertir entonces, que si bien el deudor no est
obligado a restituir exactamente la misma cosa recibida, debe hacerlo
dentro del mismo gnero: si recibi dinero, debe restituir el valor recibido
en dinero. Si recibi otras cosas de gnero, deber hacerlo dentro del
mismo gnero (gnero determinado). As, en el supuesto que recibi en
prstamo un saco de trigo, deber restituir trigo en la misma cantidad
y de la misma calidad del recibido. Si restituyera una cosa de otro gnero,
cambia la figura del negocio y ya no se tratara del contrato de mutuo,
sino de otra figura obligatoria: la permuta, donde no importa que las
cosas que se cambian encajen en una determinada categora, y adems,
no es un negocio crediticio por excelencia como el mutuo.
Es un contrato gratuito, porque slo se beneficia una parte
(mutuario) sufriendo la otra (mutuante) el gravamen patrimonial, si bien
slo temporal. Ello se debe a que la accin que tiene el mutuante
respecto del mutuario, slo le permite ejercer una condictio -accin
personal del ius civile- slo por el valor prestado; no puede pedir -en
concepto clsico- intereses que graven al mutuario. Se poda mediante
un negocio distinto al mutuo, por ej. una promesa solemne verbal
(stipulatio) comprometer al mutuario a pagar intereses. Pero cabe
insistir que es preciso en tal caso recurrir a un negocio aparte, que tiene
sus propias acciones, desligadas del mutuo. Si por estipulacin se

359

Derecho Romano

pactan intereses, ello se denomin usura - "precio del uso".

El inters permitido por estipulacin se fij alrededor del 1%
mensual, interviniendo aqu, de modo inusual en el derecho privado, la
lex, para determinar el monto mximo del inters (Una lex Cornelia del
Siglo I a.C. lo fij en 10% anual; en el transcurso de la era clsica, se
generaliza el cobro de la "centsima", equivalente al 1% mensual o 12%
anual.(11)
En qu calidad recibe la cosa el mutuario. La recibe como
dueo, en propiedad. Ello se explica porque la cosa que recibe es de
gnero y puede disponer de ella a su arbitrio, si bien queda obligada
a restituir en las condiciones antes observadas. Si el mutuante no era
dueo de la cosa fungible no poda transferir su propiedad y en conse
cuencia, no haba mutuo.
Adems de real y gratuito, el contrato de mutuo es unilateral; y
de derecho estricto, porque el juez slo puede condenar a la cantidad
cierta expresada en la frmula.
2. El comodato.
Necesidades econmico-sociales condujeron al reconocimiento
jurdico de un nuevo tipo de prstamo, difundido desde largo tiempo en
la base social, cuyo fin era facilitar el uso de una cosa corporal
inconsumible, mueble o inmueble (un caballo, un predio), gratuitamente,
porque el fin prctico era justamente que fuese sin costo para el que
reciba la cosa en prstamo.
A diferencia del mutuo, el comodatario -quien recibe la cosa en
prstamo- debe restituir la misma cosa (eadem specie) porque inte
resa al comodante -el que presta- sea por valor de afeccin u otro motivo,
que le restituyan exactamente la misma cosa que prest. Se trata por
tanto del prstamo de una cosa singularizada o individualizada que no
admite sustitucin ni an dentro del mismo gnero. El comodatario debe
restituir en este contrato, la especie o cuerpo cierto (no cosa de gnero)
que recibi.
La proteccin jurdica del comodato surgi primero por va
pretoria mediante una actio in factum que luego aparece asimilada
por la jurisprudencia clsica y concedida por tanto luego de su recono

Aldo Topasio F

360

cimiento, como actio in ius.

La entrega de la cosa no hace -obviamente- al comodatario dueo
de la cosa. Slo recibe la detentacin. El comodante sigue en propiedad
de la cosa prestada. El comodatario slo tiene el uso de la cosa y nada
ms, con el agregado de que es temporal, por un plazo determinado.
En absoluto puede disponer de ella como lo puede hacer el mutuario,
pues el comodatario est obligado a restituir la misma cosa corporal re
cibida.
El comodatario puede recibir la cosa de un mero detentador sin
que ello afecte la validez del comodato pues este contrato no tiene por
objeto hacer dueo a quien recibe la cosa. Pero en todo caso, quien es
detentador de una cosa, la tiene reconociendo dominio ajeno, a nombre
de otro (nomine alieno). Por ello si el comodante es detentador, debe
estar autorizado para ello. Por ej. si prestan la cosa sin permiso del due
o un acreedor prendario o un depositario, se hacen culpables del delito
de hurto.
En cuanto a la diligencia que debe poner el comodatario en el
cuidado de la cosa que le han prestado, como el contrato cede slo en
su beneficio, debe poner un alto grado de diligencia. Por tanto, un
descuido leve que dae la cosa o le impida restituirla, lo hace incurrir
en responsabilidad (culpa).
Para pedir restitucin de la cosa el comodante dispone de la
accin personal in factum (luego in ius) llamada actio commodati
(accin del comodato).
El comodato adems de ser un contrato gratuito y de buena fe
(pertenece al ius gentium), es bilateral imperfecto, porque el comoda
tario -eventualmente- puede hacer uso de la actio commodati contraria
(versus el comodante) por ej. por los gastos extraordinarios que hubiese
tenido necesariamente que hacer para la conservacin de la cosa.
3.

El Depsito.

Cuando una persona necesitaba dejar en guarda o custodia una

cosa, sea por ausencia u otro motivo, haca el encargo a otra que le
cuidara una determinada cosa mueble. Tal convenio no fue amparado
por el derecho romano como contrato sino a fines de la era republicana,

361

Derecho Romano

tambin por va pretoria mediante una actio in factum. Antes no figu

raba slo en el plano de las relaciones de amistad o bien morales pues
las XII Tablas sancionaron la apropiacin de la cosa confiada,como hurto
(furtum), esto es, como figura delictual.
Una vez tutelado por la actio depositi, que es "directa" para el
acreedor originario, (el depositante) para pedir restitucin de la cosa
dejada en custodia cuando ella no es restituida voluntariamente por el
depositario, en los comienzos del principado, "la jurisprudencia mete el
depsito en el cuadro de los contractus tutelando la relacin mediante
una actio in ius concepta con el aditamento ex fide bona"(13), regu
lando las obligaciones que l genera. Por la entrega de la cosa, el
depositario slo se hace detentador; por tanto, no necesita recibirla de
un propietario como en el mutuo. El depositario se obliga a conservar
la cosa entregada en custodia. Slo debe cuidarla. Le est prohibido su
uso. Si la usa, comete un acto delictual: furtum usus. Debe restituirla
en el plazo acordado, pero este plazo se entiende establecido en bene
ficio del depositante, razn por la cual si ste la pide antes, el depositario
est obligado a restitursela.
Como el contrato de depsito es bien particular, en el sentido que
es gratuito para ei acreedor (para el depositante) a quien el depositario
debe restituir la cosa, la jurisprudencia, con muy buen criterio entendi
que el depositario no poda, adems de hacerse cargo gratuito de la
custodia de la cosa, poner por aadidura un alto grado de diligencia en
su guarda o cuidado. De modo que slo respondi el depositario del
descuido maysculo, esto es, de la culpa grave. Slo ella lo hace incurrir
en responsabilidad si no puede cumplir con su obligacin de restituir la
cosa. Si sta perece por un descuido leve, no es por tanto responsable.
Adems de ser real, gratuito y de buena fe, es bilateral imperfecto
porque el depositario, puede eventualmente pedir el resarcimiento de los
gastos de mantenimiento de la cosa o de los daos que sta le ha
causado (accin de depsito contraria).
Hay ciertas figuras especiales de depsito. Por ejemplo:
a) El Depsito Necesario.
Ocurre en caso de calamidad pblica o privada (incendio, sismo)
que no da tiempo para seleccionar la persona del depositario. Cuando
en estas circunstancias una persona acepta la custodia, debe respon-

A ldo T o p a sio F

362

sabilizarse seriamente por evidentes razones tico-morales. Responde

de la culpa leve, a diferencia del depsito comn, y si no restituye la cosa,
debe pagar el doble de su valor (duplum).
b) El Depsito Irregular.
Es una especie de depsito "que tiene por objeto dinero u otras
cosas fungibles, que puede consum ir el depositario, obligndose a
restituir otro tanto del mismo gnero y calidad".(14) Semeja objetivamen
te mucho al mutuo, y como tal, segn seala Arangio-Ruiz, lo conside
raban Papiniano y Ulpiano. Pero verdad es que cabe observar el nimo
o intencin con que se entrega la cosa. Si no es con intencin crediticia
sino de guarda, es depsito. Este contrato sola hacerse especialmente
con los banqueros.(15)
4. La Prenda (pignus).
Cuando tratamos la prenda como garanta, en el mbito de los
derechos reales en cosa ajena, observamos que en cuanto a su cons
titucin, esto es, como nace, hay ms de una va para hacerlo (por ej.
orden magistratual, por convencin de los privados). La razn por la cual
volvemos ahora a referirnos a la prenda, es para poner en relieve que,
va frecuente de constituirla en el trfico civil y comercial fue mediante
convencin, la que, al tratarse de la prenda posesoria o con desplaza
miento, por requerir el aditamento de la entrega corporal de la cosa,
qued, con la evolucin, inserta en la categora de los contratos reales.
Importa por tanto, mirndola como contrato, poner nfasis en las
obligaciones que genera para las partes y las acciones que la tutelan.
a) Obligaciones del acreedor prendario.
Recordemos que la tutela de la prenda nace por va pretoria por
virtud de una actio in factum que permiti al deudor pedir la restitucin
de la garanta una vez cumplida la obligacin. Luego, en el Edicto de
Adriano, aparece la accin del deudor prendario suceptible de otorgarse
in ius. Su comn denominador, es que obliga al acreedor prendario
a restituir la prenda retenida lcitamente. Es accin originaria, que
nace con el contrato y entra por tanto en la categora de "accin directa".
b) Obligaciones del deudor prendario.
Son eventuales porque no surgen con el contrato real de prenda v

363

Derecho Romano

cuando ste se perfecciona con la entrega de la cosa. Ello es consecuen

cia del carcter bilateral imperfecto de este contrato. Eventualmente, el
deudor prendario que en principio no tena obligacin alguna, (dentro del
contrato de prenda), puede verse obligado despus, debido, por ej. a que
el acreedor prendario debi incurrir en gastos necesarios para la
conservacin de la cosa; tambin por haber entregado una cosa de
calidad insuficiente para garantizar la obligacin principal; se trata de
acciones "contrarias" que en este caso tiene el acreedor contra el deudor
prendario.
Adems de ser bilateral imperfecto, el contrato real de prenda es
de buena fe, y de garanta, caractersticas esta ltima que lo categoriza
como contrato accesorio, pues no se concibe de modo independiente
o autnomo, sino slo vinculndose con otro contrato principal (mutuo,
compraventa, etc.).
Por ltimo, recordemos adems que el acreedor prendario -el
que tiene la prenda en garanta- es un "poseedor" porque puede
utilizar los interdictos posesorios, si bien en esencia es slo tenedor,
pues detenta la cosa a nombre de otro (nomine elieno).
B. LOS CONTRATOS CONSENSUALES
Nacen con la nueva corriente del ius gentium. Son por tanto, el
prototipo de los contratos no-formales. Contienen las esencias del
nuevo derecho privado romano que va dejando atrs los moldes exter
nos que daban vida a los negocios jurdicos quiritarios, esto es, se alejan
del rito y la forma como elementos o requisitos determinantes para
ponerlos en existencia.
Concepto de contrato consensual.
Resulta poco aceptable para el pensamiento corriente que dos
partes puedan quedar jurdicamente comprometidas, esto es, insertas
en una relacin de crdito y deuda (obligatio) por el solo acuerdo (consensus), por el slo respeto a la palabra empeada, sin haber suscrito
documento alguno, sin haber expresado frases rituales o sin cumplir con
otro elemento ostensible, como la entrega de una cosa que una hace
a otra.
Pero el derecho de gentes, admiti esta categora contractual,

Aldo Topas 10 F

364

dominado por el alto principio de la vida de relacin llamado buena fe

(bona fides) que se concreta en la esfera negocial, y a la hora de la
eventual decisin judicial, en el aquilatamiento de la lealtad recproca
que se deben entre s los privados en el trfico jurdico. El contrato consensual descansa en la fe que han de tenerse una parte respecto de la
otra. Entendida como "fe recproca", se resuelve semnticamente en
el trmino bona fides.
Es evidente que una idea as de contrato, no favorece su prueba
enjuicio, en el evento que una de las partes no cumpla con el compromiso
asumido. Pero los jurisprudentes romanos tendieron de modo preferente
a establecer y esclarecer los criterios y principios que hacan nacer un
determinado tipo de negocio contractual y las obligaciones que generaba
para las partes, mostrando poca preocupacin por los facta (hechos)
esto es cmo deben probarse in iudicio. En todo caso, en el mbito del
precavere, no fue inusual que las partes, para facilitar la prueba en juicio
de los contratos consensales, buscaran dejar el testimonio de un
documento o hacerlo frente a testigos para una eventual prueba in iudicium . Pero en ningn caso esos elementos se erigieron en el pensa
miento clsico como elementos concurrentes para poner en existencia
un contrato consensual; slo significaron medios "preconstituidos" para
mejor probar el contrato judicialmente, en el evento que fuere necesario
hacerlo.
Podemos ahora conceptualizar el contrato consensual: es aqul
que nace del slo acuerdo o consentim iento de las partes, sin que
se requiera forma alguna para que se perfeccione, y surjan, por
tanto, las obligaciones que genera.
Clases de contratos consensales.
Se desarrollan nsitos en la corriente jurdica del ius gentium y
son los siguientes: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.
1. La Compraventa, (emptio venditio).
Es un contrato consensual por el que una de las partes (vendedor)
asume la obligacin de entregar (tradere) una cosa a la otra (comprador)
quien a su vez se obliga a pagar un precio en dinero por ella.
Es preciso insistir que la compraventa nace, se perfecciona y

365

Derecho Romano

quedan por tanto obligadas las partes una respecto de la otra, en este
caso a vender y comprar la cosa convenida sin que medie nada ms que
el acuerdo o consentimiento. Con ello basta para que el vendedor ya no
pueda venderle la cosa a un tercero o el comprador comprrsela a otro
que no sea el vendedor. Han quedado obligados el uno respecto del otro
por respeto a la palabra empeada. Es por ello que el vendedor, luego
de asumir el compromiso jurdico de vender la cosa a A, no puede
despus vendrsela a B porque ste le ofrece mejor precio. Y en el
supuesto que el comprador encuentre que otro le ofrece menor precio
por la misma cosa, no puede faltar al compromiso asumido de comprar
la al vendedor con quien originariamente se oblig. No quiere ello
significar que si a los dos les conviene por razones concurrentes como
las puestas de ejemplo, no puedan dejar sin efecto el negocio. Perfec
tamente pueden hacerlo siempre que ambos estn de acuerdo. Si la
compraventa naci por su particular consentimiento, nada impide que
por mutuo consentimiento dejen el negocio sin efecto. Lo que no se
puede hacer, es faltar por un solo lado al compromiso asumido, porque
entonces hay incumplimiento de la obligacin.
Con lo expuesto, jams puede entonces definirse la compraventa
-siendo puramente consensual- que es un contrato en cuya virtud una
persona "entrega una cosa" a otra y la contraparte paga un precio por
ello. Si as fuere, estaramos metiendo a la entrega (de la cosa o del
precio) como elemento o requisito del contrato de compraventa. La
entrega es requisito para poner en existencia los contratos reales, pero
nunca los consensales. En los consensales, quedan obligadas las
partes por el slo acuerdo no formal (sin palabras sacras), pues slo
se sustentan en el principio de la lealtad recproca (bona fides). Cuando
el vendedor hace entrega de la cosa (traditio), lo est haciendo despus
del contrato; La traditio es un acto que se ejecuta despus que el
contrato ha nacido, que ha sido puesto en existencia por el slo acuerdo
de las partes. Al hacer traditio, el vendedor est cumpliendo con una
obligacin producto de un negocio ya existente o perfeccionado slo
consensu: la compraventa. Recordemos que por ello, el contrato so
lamente genera obligaciones, y el acto que transfiere el dominio (o la sola
posesin si el vendedor no es dueo) no est dentro del contrato de
compraventa, como requisito de su perfeccionamiento. La traditio es
un acto jurdico distinto del contrato, ntimamente vinculado a l porque
Aldo Topas 10 F

366

I contrato es su fundamento, es su causa, pero no est metido dentro

de sus elementos. Y los efectos de la traditio son diametralmente
opuestos a los del contrato: en vez de crearlo y generar obligacin
alguna, extingue la obligacin. Cuando el vendedor entrega la cosa
vendida, deja de ser deudor del comprador. Y cuando el comprador hace
traditio del precio, tambin extingue su obligacin. En ambos casos,
contrariamente a generar obligaciones, la traditio las ha extinguido)
cabe, en sntesis, observarla -crediticiamente- como pago de lo debido.
Y en el mbito real, pone al comprador en el dominio de la cosa o, al
menos en su posesin. Tiene pues la traditio un efecto doble a)
creditio=es un pago; b) real: es un modo de adquirir el dominio o bien
de la sola posesin, en su caso.
Elemento esencial del contrato de compraventa, es el acuerdo de
los contratantes respecto de la cosa y del precio.
Debido a que la compraventa se desarrolla entre ciudadanos y
peregrinos, en el trfico mercantil de la poca clsica, cuando un
peregrino quera comprar una cosa mancipi, de cierta frecuencia en las
transacciones (v. gr., animales de labranza), no poda utilizarse la
mancipatio porque era prerrogativa exclusiva de negocios entre ciuda
danos romanos. Y si no se haca la mancipatio de las res mancipi, no
resultaba transferido el dominio. Ello condujo a la jurisprudencia romana,
con su mentalidad esencialmente prctica, a entender que el negocio de
compra y venta (emptio-venditio) no poda llevar en s la exigencia de
que operara -necesariamente- la transferencia del dominio. Hubiese
significado poner un grave obstculo al acelerado trfico mercantil que
estaba all, como una realidad histricamente insoslayable, nsita en la
realidad social. Esa fue la razn histrica, sustentada con gran funda
mento por Arangio Ruiz (16), para que al vendedor slo se exigiera
entregar la cosa, poner en posesin de la misma al comprador: no fue
exigido al vendedor hacer dueo al comprador. Es por ello que se
afirma que la compraventa romana es un contrato donde el vendedor
slo est obligado a poner al comprador en posesin de la cosa, no
siendo motivo de falta de validez de la compraventa la falta de transfe
rencia del dominio. Si sta, seguida de la correspondiente entrega o
traditio de la cosa, no slo pone al comprador en su disponibilidad
corporal (possessio) sino que adems lo hace dueo (dominus), por
ejemplo, cosa nec-mancipi vendida y entregada entre ciudadanos

367

Derecho Romano

romanos, cumple un efecto lgico, que es el de transferir tambin el

dominio civil o propiedad de la cosa, pero ello va ms all de lo que ju
rdicamente se le exige al vendedor: l cumple su obligacin con slo
entregar la cosa an cuando no transfiera el dominio de ella. Fue
la regla genrica que se extendi, de peregrinos a ciudadanos romanos.
Estos ltimos reemplazaron en la prctica, gradualmente, la mancipatio
por la compraventa consensual seguida de traditio, pues tenan la
posibilidad (los ciudadanos romanos) de adquirir el dominio de la cosa,
si era mancipi, por la usucapi.
Otras obligaciones del vendedor.
Si bien no tena la obligacin de transferir el dominio sino slo la
posesin (siendo por tanto su obligacin un facere y no un dar), se
haca responsable en el supuesto que el comprador fuese evicto=privado
de la posesin de la cosa mediante un juicio reivindicatoro. El vende
dor quedaba obligado entonces al llamado "saneamiento de la eviccin", pues se haba comprometido a garantizarle la pacfica posesin
de la cosa, por lo menos, ya que no estaba obligado a transferirle el
dominio. El vendedor deba restituirle el precio al comprador y resarcirlo
de los dems perjuicios sufridos por causa de la eviccin.
Otra obligacin del vendedor fue la de responder frente al com
prador por los vicios ocultos que aparecieran luego en la cosa vendida.
Se trata de defectos en la cosa que el vendedor oculta al comprador;
los reclama mediante la accin redhibitoria.
Tena el efecto -esta accin- de rescindir el contrato=dejarlo sin
efecto. Tambin pudo el comprador dirigirse contra el vendedor por
defectos de la cosa -sin rescindir el contrato- pidiendo una disminucin
o reduccin del precio por defectos de la cosa (actio quanti minoris).
Obligaciones del comprador.
Debe pagar el precio convenido, haciendo traditio de las mone
das al vendedor. El pago debe hacerse en el trmino fijado, si es que
se seal; si no es as, inmediatamente despus de convenido el
contrato. El comprador est adems obligado a pagar el precio de la cosa
an cuando el vendedor no se la entregue siempre que haya perecido
sta por caso fortuito o por fuerza mayor estando todava en manos del
vendedor. La jurisprudencia, entendiendo que en todo negocio hay un

Aldo Topas o F

368

riesgo, en la compraventa, si se trataba de una especie (objeto o cuer

po cierto), lo puso de lado del comprador (acreedor de la cosa), cuestin
controvertida con fundamento por la doctrina, por el sesgo de iniquidad
que conlleva, difcil de salvarlo plenamente a la luz de la aequitas y de
la bona fides.(17)
Acciones procedentes en la compraventa.
Las obligaciones del vendedory del comprador esenciales, eran
exigibles mediante la "accin del vendedor" (actio venditi) y la "accin
del comprador" (actio empti). Lo que interesa poner de relieve es que
ambas son de buena fe "y por tanto confieren al juez la posibilidad de
tomar en consideracin matices que no hayan sido objeto de expresa
declaracin de las partes".(18)
Pactos agregados a la compraventa exigibles mediante la
actio venditi o la actio empti, segn corresponda.
La ausencia de rigurosidad en la concertacin de la compraventa,
esto es, el predominio total del consensualismo sobre la forma, permita
declaraciones varias o convenciones agregadas (pactos), exigibles
judicialmente mediante las correspondientes acciones del vendedor o
bien del comprador mencionadas. Por ejemplo:
a) Pacto com isorio:
Deja sin efecto la compraventa (la "resuelve") si se conviene que
el comprador debe pagar el precio dentro de un plazo, y el precio no lo
paga dentro de l. Si la cosa ya ha sido entregada por el vendedor, el
comprador se obliga a restitursela.
b) Pacto de resolucin por mejor oferta (in diem addictio).
Por este pacto el vendedor se reserva el derecho de resolver la
venta si luego de unos das (diem addictio), se presenta un comprador
que le ofrece un precio mejor. Este pacto surgi a "imitacin de lo que
suceda en las ventas en pblica subasta -realizadas por el fisco- donde
ste esperaba unos das la posible aparicin de un mejor postor" (19)
atribuyendo al primer subastador (comprador) un carcter interino y no
definitivo. (20)

369

Dere cho Rom ano

2. El Arrendamiento (Locatio - Conductio).

Es un contrato consensual en cuya virtud una parte se obliga a
entregar a otra el uso y goce temporal de una cosa mueble o inmueble,
obligndose la otra a pagar por ello un canon o renta. Este concepto dice
referencia con el arrendamiento de cosas, pues el derecho romano
distingui tambin otros tipos de locacin: de obra (opus) y de servicio
(operarum), cuyos rasgos genricos observaremos despus del arren
damiento de cosas.
El arrendamiento de cosas es una figura contractual que es
preciso diferenciarla del derecho real de usufructo. Este ltimo tambin
confiere el uso y goce de una cosa pero otorga un poder directo sobre
ella, de mucha independencia respecto del dueo, a tal punto que se le
categoriz como derecho real defendible por una accin real directa
mente por el usufructuario. En cambio el arrendatario (conductor) si es
turbado por terceros en el libre ejercicio del arrendamiento, slo dispone
de una accin personal para ejercerla en contra del arrendador
(locator) con el fin de que ste cumpla con su obligacin de procurarle
el goce pacfico de la cosa. Corresponde entonces al arrendador
interponer los medios procesales correspondientes en contra de los
terceros perturbadores; en la prctica, utilizaba los interdictos poseso
rios. Ni ellos puede tenerlos el arrendatario o conductor pues su te
nencia de la cosa se entendi sin grado alguno de independencia con
respecto al arrendador; a la inversa, el usufructuario est facultado para
interponer l mismo interdictos semejantes a los uti possidetis y unde
vi, no obstante ser tenedor y no poseedor, todo ello en congruencia con
el grado de independencia con que tiene la cosa -respecto del dueomientras dura el usufructo.
Adems, siguiendo con esta importante diferenciacin que no
siempre se tiene suficientemente en cuenta, el arrendamiento, siendo
una relacin puramente obligatoria, no modifica el derecho de propiedad
como lo modifica el derecho real de usufructo, que constituye una
limitacin al dominio. El arrendamiento no lo grava, no lo limita. Ello se
observa en la permanencia del usufructo hasta que se termine el
plazo, an cuando la propiedad cambie de dueo. El nuevo dueo
debe tolerar el gravamen que significa el usufructo existente sobre la
propiedad adquirida. En cambio, si la propiedad slo est arrendada,
el nuevo dueo puede pedrsela al arrendatario, -puede inmedia
Aldo To p in o F

370

tamente desahuciarlo- pues no hay derecho real alguno que est

limitando el derecho de dominio. El arrendamiento es una relacin
personal si bien permite el uso y goce de una cosa, pero no impacta como
gravamen porque no otorga un poder directo sobre ella, evidenciado por
falta de accin real e incluso de interdictos para el conductor o arren
datario.
As como la obligacin principal del arrendador es procurar el uso
y goce de la cosa arrendada al arrendatario, a ste le corresponde de
modo principal el pago del canon o renta.
Acciones: El locator -arrendador- tiene laactio locati, y el arren
datario- conductor, la actio conducti.
El arrendamiento, como la compraventa, tambin es bilateral
perfecto, oneroso y de buena fe.
Arrendam iento de obra: (opus).
Cuando alguien encarga a otro la construccin de una casa, el
objeto del contrato es el resultado, la casa, la obra (opus), no precisa
mente el despliegue laboral realizado. Por ello no es preciso que lo haga
personalmente, pues lo que importa es que cumpla con la obra. Los
materiales los suministra el que encarga la obra -locator-. El conductor
es en verdad un "contratista". Por ello el encaje de este convenio en el
arrendamiento no parece afortunado. Incluso no hay un pago o renta
peridica pues sta se entendi deba hacerse de una vez, terminada
que fuese la obra. Pero su carcter consensual impide ubicarlo en la
categora innominada "doy para que hagas", pues el "op us" se perfec
ciona sin que ninguna de las dos partes tenga que dar o hacer algo en
el momento de perfeccionarse el contrato: Basta el slo consentimien
to; y en los innominados en cambio, segn observaremos en su opor
tunidad, es preciso, adems del acuerdo, cumplir por una parte con una
de las prestaciones convenidas para que se perfeccione, para que nazca
y produzca el efecto propio de todo contrato: obligar.
Arrendam iento de servicios (operarum).
Por l, s que se conviene la prestacin de servicios personales,
durante un cierto tiempo, debiendo pagarse al operario una remunera
cin determinada por libre acuerdo. Atendida su naturaleza, el arrenda
miento de servicios debe prestarse necesariamente de modo personal.

371

Derecho Romano

3. La Sociedad (Societas).
Es un contrato consensual por el cual dos o ms personas
acuerdan aportar sus bienes o su trabajo para llevar a cabo un negocio
lcito y obtener una comn utilidad.
En cuanto al reparto de las utilidades y de las eventuales prdidas,
prevaleci la opinin del jurisprudente Servio Sulpicio en el sentido que
deban ser en proporcin al aporte.
La societas romano-clsica no tiene personalidad jurdica. Por
ello no hay un haber social que responda frente a terceros acreedores.
Hay s un patrimonio social, pero con efecto interno entre los socios.
A los terceros acreedores slo cabe demandar al socio que con
ellos contrat, a menos que entre los asociados se haya pactado
solidaridad, caso en el que podrn dirigirse contra cualquiera de ellos.
Pero esto no altera el sesgo "interno" del haber social, "que no acta en
el mundo del Derecho como sujeto individual o autnomo".(21)
La accin propia de este contrato es la actio pro socio, por la cual
se exigen entre s las obligaciones recprocas contradas por los socii.
Pero en el supuesto caso de trmino de la societas, no sirve para
adjudicar. "La divisin del patrimonio social se consigue mediante el
ejercicio de la actio communi dividundo".(22)
Como requisito de existencia de la societas, se requiere la
affectio societatis -trmino justinianeo- en el sentido de consentimien
to constante y duradero. Ello explica que ella termine -a diferencia de
todos los otros contratos- por renuncia unilateral de cualquiera de los
socios. Tambin termina por la muerte de cualquiera de ellos; por el fin
del plazo convenido para su duracin y, desde luego, por la voluntad
concorde de todos los socios.
Adems de consensual, el contrato de sociedad es bilateral
perfecto, oneroso y de buena fe.
4

El Mandato.

Es un contrato consensual por el cual una parte se obliga

respecto de otra a cumplir con un encargo o gestin.
El que hace el encargo se llama mandante y el que lo acepta
mandatario o procurator.

Aldo T opasio F

372

Es esencialmente gratuito, porque su origen hunde sus races en

la ancestral tradicin romana de ser til al prjimo (officium). Por ello,
cuando entra al mundo del derecho desde el mbito de las normas de
cortesa y buen trato social, no se concibe que el mandato sea remu
nerado, si bien, en seal de gratitud, se admite -extraordinariamente- que
el procurator reciba una compensacin.
Adems de ser gratuito, el mandato es consensual, y en este
contexto cualquier signo o manifestacin de segura aceptacin del
encargo por el mandatario es suficiente para entender nacido o perfec
cionado el contrato. Es decir, la aceptacin puede ser expresa (ej. de
palabra) o tcita: si da comienzo a la ejecucin del encargo.
Debe el mandato tener inters para quien hace el encargo. Puede
en alguna medida ser tambin de cierto inters para el procurator, pero
por lgica, debe existir predominio de inters de parte de quien hace el
encargo.
Adems de ser consensual y gratuito, el mandato es de buena fe
y bilateral imperfecto. En relacin a este ltimo carcter, cabe observar
que "en principio, nicamente se obliga el mandatario, en la medida que
toca a la ejecucin del encargo, pero puede obligarse tambin el
mandante, cuando el primero hace desembolsos o sufre daos en el
cumplimiento de su cometido".(23)
Efecto indirecto del mandato.
En el criterio romano clsico, la norma genrica es que el efecto
del mandato es indirecto. Esto significa que el procurator no represen
ta al mandante -como si actuara ste mismo- en los negocios y
gestiones que hace. Por ello es que los efectos del mandato primero se
radican en el mandatario y ste luego, debe transferirlos al mandante.
Por ejemplo, si el mandatario acept el encargo de adquirir una propie
dad para el mandante, el acto adquisitivo se radica en el procurator,
quien debe luego transferir la propiedad al mandante.
Obligaciones para las partes.
Como es bilateral imperfecto, en principio slo surge la obligacin
para el mandatario o procurador de cumplir el encargo: "debe dar cuenta
al mandante de su gestin, vertiendo en el patrimonio del mismo todas
las adquisiciones hechas como consecuencia de la ejecucin del

373

Derecho Romano

mandato".(24)
El mandante, eventualmente, puede verse obligado a pagar
daos o desembolsos hechos por el procurator en el cumplimiento del
encargo.
Hay por tanto una accin del mandato directa, ejercitable por el
mandante contra el mandatario incumplidor, y una accin de mandato
contraria susceptible de ser interpuesta eventualmente por el procura
dor o mandatario para el caso de exigir reembolso de gastos causados
por el cabal cumplimiento de su gestin.
Entre varias causales de extincin del mandato, pueden mencio
narse: La muerte de cualquiera de las partes; el cumplimiento del
encargo; la revocacin del encargo por parte del mandante, requirindose s que el mandatario la conozca para que surta efecto.
C. LOS CONTRATOS FORMALES
Son aquellos que requieren para su perfeccionamiento,
adems del acuerdo, el pronunciamiento de palabras solemnes
(contratos verbis), o su escrituracin (contratos litteris).
1. Verbis.
Observaremos en particular la estipulacin -Stipulatio-,
Ms que un contrato con un contenido o fin especfico, puede
entenderse como una "forma de contratar" de corte genrico, capaz de
dar fuerza obligatoria "a toda suerte de convenios" (25) lcitos.
Es unilateral, porque engendra obligaciones nada ms que para
una sola parte: el que haca la promesa de pagar una suma de dinero
o de dar alguna cosa. Este nico obligado se llama promitente (promissor) y la parte acreedora, estipulante (stipulator).
La formalidad consiste en una pregunta seguida de una respuesta
inmediata hecha entre presentes: "Prometes darme 10.000 sextercios? - Prometo". Y ya tenemos stipulatio. Adems se exige que entre
la pregunta y la respuesta no sea interrumpido el acto, es decir, que no
se proceda en un intervalo a otras operaciones (unitas actus). Cabe as
interpretar la "inmediacin entre la pregunta y la respuesta.(26)

Aido Topasio F

374

Pero en la evolucin jurdica romana, desde la era quiritaria hasta

la justinianea, pasando por la etapa clsica, los requisitos formales de
la estipulacin fueron sufriendo una gradual disminucin, al punto que
bajo Justiniano "el citado contrato verbal sobrevive slo de nombre".(27)
Ya en la era clsica, se admite en el trfico comercial de la poca, no
obstante su origen netamente romano-quiritario, que es lcita tambin
si la hacen los peregrinos, por directo influjo del ius gentium, permitien
do por ello en la promesa, palabras distintas a las originarias. (Ej.
Dars? Dar; Hars? Har). Con ello -obviamente- se admiti tam
bin que se hiciera la promesa en lengua extranjera, por ej. en griego,
siempre que ambos contratantes comprendieran el idioma.
La exigencia de la oralidad ritual va disminuyendo paulatinamen
te. Ya en el mismo perodo clsico se hizo costumbre extender un
documento probatorio (cautio) con el fin de dejar un testimonio que se
haba cumplido con la estipulacin oral tradicional. Pero poco a poco,
ya en la fase post-clsica y por influencia helnica, va tomando cada vez
ms fuerza la tendencia a ponerla por escrito, a utilizar el documento.
Si bien nunca la estipulacin se admiti slo documentada, la prctica
de redactarla en testimonio de que la estipulacin verbal haba existido,
condujo a que por una constitucin imperial del emperador Len (Orien
te, ao 472 d.C.) se reconociera valora la estipulacin convenida sin
palabras solem nes reduciendo la esencia de la estipulacin al consen
tim iento (oral) entre las partes presentes.(28) Es decir, se "desformaliza" si bien sigue siendo oral y no escrita.
Despus, Justiniano admite que el documento que da fe de una
estipulacin (oral, pero no ritual), slo carece de valor en el supuesto que
se demuestre que una de las partes estaba ausente el da en que se
convino. Con los criterios de Len y de Justiniano se pone evidente
mente de relieve el acuerdo, el consentimiento, la voluntad contractual
(consensus contrahentium ), (29) pero en la prctica oriental, la
stipulatio, como indica Iglesias qued "transfundida en el documen
to ".^ )
La accin que tutela la stipulatio depende de lo prometido. Si es
una cosa o una cantidad cierta, determinada, procede la condictio. Si
se ha prometido un hecho cuyo monto es preciso determinarlo por el juez
(si es "incierto" hasta que se dicte sentencia) la accin recibe derecha-

375

Derecho Romano

mente el nombre de "accin de la estipulacin (actio ex stip u la tu ).

2. Litteris.
Cabe mencionar en sus rasgos genricos, la "nmina transcripticia". Es el contrato literal de la poca clsica y consiste en esencia,
en anotaciones hechas por el jefe de familia (pater) en su libro de cuentas
(codex), que se utilizaba para dejar constancia escrita de sumas
pagadas -ingresadas- (accepti) o bien acreditadas -salidas- (expensi),
derivadas de negocios contrados con otras personas.
La transcripcin tena por objeto dejar constancia de un crdito
en favor del pater, anotado con el consentimiento del deudor. Pero lo
corriente era que se utilizara la anotacin en la tabla de egreso para dejar
abstractamente obligado al deudor, sin mencionar la causa originaria (un
contrato de compraventa, rentas impagas de arrendamiento, etc.) lo que
habra facilitado al pater la eventual prueba en juicio exhibiendo slo el
Codex, sin tener que probar la causa original de la deuda, prueba
normalmente de mayor dificultad. En todo caso, se entiende que la
transcripcin produce un cambio, una "novacin", pues ahora el deudor
se obliga "litteris", por la transcripcin y no por el contrato original,
(transcripto "a re in personam").
Tambin se utiliz el Codex de egresos e ingresos para hacer un
cambio de deudor o "novacin subjetiva". Ello ocurre cuando un deudor
del pater tiene a su vez su propio deudor. Con el consentimiento de los
tres, el pater anota al segundo deudor, el que asume la deuda en lugar
del primero, el cual queda liberado (transcriptio a persona in perso
nam).(31)
Siendo una obligacin -la litteris- de derecho estricto, proceda
pedirla por virtud de la condictio de cantidad cierta.
Muy ligada a la organizacin y tradicin propiamente romana, la
nmina transcripticia desaparece en la fase romano-helnica.(32)
D. CONTRATOS INNOMINADOS
El sistema contractual formado por los contratos "nominados", es
decir, los diversos tipos contractuales observados, cada uno identificado
con un contenido especfico y un nombre, no result suficiente. Los pri

Aldo Topas io F

376

vados hacan convenciones obligatorias que no encajaban en los tipos

contractuales tradicionalmente reconocidos en el ordenamiento jurdico
romano a los cuales, por va jurisprudencial y pretoria hubo que darles
un reconocimiento.
Este nuevo tipo de contratos que se vinieron genricamente a
reconocer como "innominados", con el tiempo recibieron algunos una
especfica nominacin, como la "permuta". Pero cabe advertir que nunca
el Derecho Romano reconoci el principio de la absoluta libertad de los
privados para crear, dentro del marco lcito, cualquier figura obligatoria.
Fue as como dentro del concepto innominado se entendieron figuras
contractuales de contenido variado, pero slo se concibieron perfeccio
nados o nacidos, a la manera de los reales: Era preciso que una parte
cumpliera con una prestacin primero (dar una cosa, hacer algo), para
entender existente el contrato y la correspondiente obligacin de la otra
parte, obligada a cumplir con una contraprestacin. Son por tanto
necesariamente reales, porque no existen si no se entrega una cosa o
se cumple con una prestacin para generar la obligacin contraria, y a
diferencia de los reales clsicos, no obligaba a restituir la cosa entregada
sino a otra contraprestacin lo cual los ubica (adems de reales) en el
mbito de los bilaterales.
Es por ello que su caracterstica ms definida, quizs no sea tanto
la ausencia de nombre, sino su estructura, configurada en esencia por
el requisito de su perfeccionamiento que es comn a todos ellos: se exige
-anlogamente a lo que sucede con los contratos reales - que una de
las partes haya entregado a la otra una cosa o realizado una
prestacin en favor de ella, para que sta quede obligada.
Si bien la aceptacin del contrato innominado es de sesgo postclsico, hay antecedentes clsicos que gradualmente van sentando sus
bases. (33)
Para la tutela del contrato innominado, en un comienzo se utiliz
una accin personal (condictio), en cuya virtud se peda restitucin ce
la cosa que se haba dado cuando no se habia cumplido por la otra parto
con la contraprestacin convenida, y una accin de dolo (actio dol) si
la prestacin originariamente cumplida no haba consistido en dar una
cosa sino en hacer algo (facere). Obsrvese que su finalidad no es pedir
el cumplimiento de la contraprestacin sino solamente, obtener restitu-

377

Dsreohp Romano

cin de la cosa o el resarcim iento de lo hecho. Pero con la evolucin,

m ediante acciones in factum del Siglo II d.C., por va pretoria se perm ite
exigir de la otra parte el cum plim iento de la contraprestacin m ism a. En
el perodo post-clsico, se consolida com o accin "civil" ejercitable en
el procedim iento "extraordinario" (se le llam a usualm ente "acto prescriptis verbis), configurndose com o accin de buena fe.
Los contratos innom inados se encuadran en las siguientes fig u
ras:

1. Doy para que des. Ejem plo tpico es la perm uta. Se da una
cosa para que la otra parte transfiera otra cosa.
2. Doy para que hagas. Ejem plo. Te doy esta m esa para que
me hagas un muro.
3. H ago para q u e d e s. T om ando el ejem plo anterior, es a la
inversa: Te hago este m uro para que me des una mesa.
4. H ago para q u e h ag a s. Te atiendo com o abogado para que t,
como constructor, repares mi casa. (A m bas prestaciones constituyen un
facere).
Adem s de la p e rm u ta , cabe m encionar otros "innom inados" con
nombre, como lo es el convenio por el cual una persona entrega una cosa
a otra para que la venda a un determ inado precio, a un precio "estimado",
por lo cual term in por llam rsele e s tim a tu m . Si la venda a un precio
superior al estimado, lucraba con la diferencia. C om o no se la transfiere
en dominio, no es precisam ente un doy para que hagas. Ambas
prestaciones constituyen un fa ce re (hago para que hagas).
E. LOS PACTO S
En la era clsica, el acuerdo o convencin que no encajaba en
ninguna de las cinco categoras de contratos (reales, consensales,
literales y formales), reconocidos por el ordenam iento jurdico, ms los
innominados, se consideraba como negocio jurdico que no engen
draba obligacin alguna. La idea originaria que se transfunde en su
etim ologa de "pax" - paz, conduce a la jurisprudencia a otorgarle un
efecto jurdico delim itado y especfico: poner trm ino a una obligacin
contrada, de modo total o parcial. Ejemplo tpico es el "pacto de no pedir
(p a c tu m de non p e te n d o ) que se resuelve en el com prom iso de no
exigir lo debido. As entendido, confera al deudor una defensa, una

Aldo Topas io F

378

excepcin para el supuesto de desconocimiento del pacto de parte del

acreedor, exceptio que deba oponerla in iudicium para frenar la a ctio
petitoria de la deuda que el acreedor haba pactado no pedirla.
Pero gradualmente, los pactos apartronse de esa primitiva
funcin, "Pactar", poco a poco, fue acercndose a la idea de "contratar",
an cuando -como antiguo residuo- ni siquiera en la poca postclsica
se les incluy derechamente en la esfera de los contratos.
Observemos:
1. Despus de considerarlos slo como acuerdos que generaban
slo excepciones pero nunca acciones, se les categoriz como elemen
tos "agregados" a un contrato (pactos agregados = pacta adiecta),
capaces de ser reclamados, pero no por acciones propias -inherentes
al pacto- sino slo mediante las acciones que tutelaban el contrato al que
se haban agregado. Por ejemplo, si en una compraventa se haba
pactado solidaridad entre los compradores (codeudores del precio), si
alguno de ellos se negaba a pagar la totalidad del precio una vez
requerido de pago, el vendedor utilizaba la actio venditi para hacer
cumplir la solidaridad pactada. El pacto poda convenirse al momento
mismo del contrato o despus que ste se hubiere concertado.
2. En la misma evolucin de la era clsica, aparecieron ciertos
convenios no considerados como contratos, sino como "pactos" en
circunstancias que su tratamiento era equivalente al contrato, pues por
va pretoria se les otorg acciones para exigir su cumplimiento, enten
didos como figuras autnomas, independientes, no vinculadas a contra
to alguno, y creadoras de obligaciones. Por ejemplo, el llamado pacto
de constituto por el cual una persona se comprometa a pagar una
determinada deuda, aunque fuese ajena. Mediante acciones in factum,
el pretor dio tutela jurdica a esa convencin. Eran pactos "autnomos"
o "aislados".(34)
3. En la era justinianea se consolid este criterio de otorgar
acciones a los pactos por va de constituciones imperiales (leges). Pero
ni an en esta fase epigonal -inexplicablemente- se les incluy derecha
mente en la categora de los contratos. Simplementes se les llam
"pactos legtimos". Por ejemplo, en esta era, la donacin se incluye en
la categora de los "pactos legtimos" (por estar tutelada por una lege
imperial).

379

Derecho Romano

Clarificado ya, de modo definitivo bajo Justiniano, que el elemento

fundamental del contrato es la conventio el acuerdo, resulta en verdad
difcil separar el concepto de ambos tipos de actos jurdicos.
2. ACTOS LICITOS GENERADORES DE OBLIGACIONES SIN CON
VENCION
Cuando observamos la evolucin histrica de las fuentes de las
obligaciones, el desarrollo del ordenamiento jurdico romano demostr,
a lo largo de un devenir secular un aumento gradual y progresivo de las
causas que se van incluyendo como generadoras de relaciones de
crdito y deuda. Primero est el contrato, que como figura lcita hemos
terminado de observar. Est tambin el delito que lo analizaremos en
su lugar, entre las causas generadoras de un pago pecuniario, entre los
hechos lcitos.
Pero ahora proseguiremos en la esfera lcita, observando algunos
actos que sin acuerdo o convencin resultaron generadores de obli
gaciones para quienes incurran en ellos. Estn insertos en las variae
causarum figurae (varias figuras causales - de obligaciones) comen
tadas en el texto Res Cottidianae, de sesgo post-clsico, atribuido a
Gayo, sin gran fundamento, por la doctrina romanstica. De estas figuras,
merecen mencin:
1. El pago de lo no debido.
Se trata del caso de quien recibe un pago errneamente; el
deudor se equivoc de acreedor. El que recibi el dinero, no siendo
realmente acreedor, queda obligado a restituirlo. Obsrvese que en este
caso, claramente, no existi convencin alguna entre los que parti
ciparon en este acto; no haban concertado o convenido negocio algu
no, pero igualmente se gener la obligacin de restituir para quien recibi
el pago en la situacin descrita. El que pag tiene la condictio indebiti
para pedir judicialmente la restitucin. Se trata de un "enriquecimiento
sin causa".
2. La gestin de negocios ajenos.
Cuando una persona, de buena fe y lcitamente interviene en los
negocios de otro (por ej. por ausencia o enfermedad del dueo del
negocio -dominus negotii-) sin que haya existido encargo de ste para
que lo hiciera (porque de otro modo sera mandato y habra obviamente
Aldo Topas o F

380

convencin), hay una figura causal de obligaciones que se vino en

denominar "gestin de negocios", la cual no entra en la categora
contractual del mandato "por ausencia de convencin constitutiva".(35)
Si el gestor daba comienzo a su labor, estaba obligado a llevarla
a trmino y a rendir cuenta al final de su gestin. El dueo del negocio
dispone para ello de la "accin de gestin de negocios" (directa).
El dominus negotii poda verse obligado a resarcir al gestor de
los gastos en que incurri para auxiliar su negocio. Para ello el gestor
dispone tambin de la "accin de gestin de negocios", en este caso,
"contraria".
Por va jurisprudencial se entendi que en la gestin de negocios,
para entenderla como tal, deba existir utilidad, en el sentido de nece
sidad de que el gestor actuara, y sin inters patrimonial para ste.
3.
La comunidad no convencional (incidental). Cuando varias
personas, por sucesin por causa de muerte quedan en situacin de comunioad, nada han contratado entre ellas, pero se generan las obli
gaciones propias de los comuneros entre s, por ej. de no hacer una
modificacin en el predio existiendo una prohibtio, etc. (Rgimen del
condominio).
Las figuras de obligaciones no convencionales insertas en las
variae causarum figurae, bajo Justinianofueron calificadas provenien
tes "casi como de contrato" -quasi ex contractu, cuya castellanizacin
se resolvi en el trmino "cuasicontrato". Probablemente la afinidad o
cercana que observa Justiniano en sus Instituas entre contrato y
cuasicontrato puede residir en la licitud y en la eficacia generadora de
obligaciones.
3. LOS DELITOS COMO FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Delito es todo acto ilcito, esto es, contrario al derecho vigente,
castigado con una pena.
Delitos pblicos y privados.
Los delitos podan ser pblicos (crimina) o privados (delicto),
segn se tratara de actos que ofendan o daaban al Estado o a
particulares, respectivamente.

381

Derecho Romano

Debido a que los crimina pertenecen al Derecho pblico, nuestro

anlisis se referir slo a los delicta, pues slo stos ltimos constitu
yeron fuentes de obligaciones reguladas por el Derecho privado, cas
tigados por tanto slo con una pena pecuniaria. (No tienen los delitos
privados pena corporal).
Histricamente la reparacin de un delito se haca efectiva bajo
la forma de venganza privada en el cuerpo del autor, limitada ms tarde
por la pena del talin. Posteriormente, la venganza es reemplazada por
una cantidad de dinero o especies, vale decir una "composicin", que
en un comienzo fue voluntaria y luego fijada en la ley, asumiendo as el
carcter de una pena pecuniaria, que era fijada para cada tipo de delito
y establecida en favor del ofendido.
Desde el momento que en Roma el delito privado implic una pena
pecuniaria gener a su vez una obligatio vinculando al ofensor y al
ofendido.
En la Evolucin jurdica romana quedaron en la categora de
delitos privados pocas figuras delictivas, as, el furtum, el dao
causado injustamente (damnum iniuria datum), la injuria (iniuria).En
estos delitos privados no se persegua un castigo corporal sino una
indemnizacin en dinero. Esta caracterstica los diferencia esencialmen
te de los crimina. Los crimina, lesivos de un inters de la colectividad,
eran penados corporalmente por el Estado, ejemplo: a) Perduellio
(ataque contra el Estado, los dioses y las cosas pblicas), b) Parricidium (ocasionar la muerte de un pater familias por cualquiera de sus
descendientes), c) Incendio, etc. La esfera de stos crimina pblica se
fue poco a poco extendiendo, absorbiendo en gradual evolucin a varias
figuras delictivas antiguas castigadas con pena privada, subsistiendo a
veces la pena privada junto a la pblica.
Pero en la esfera estricta de los delitos privados, slo se persigui
una pena pecuniaria.

Aldo

Topas* F

382

Caractersticas comunes que presentan las acciones de los

delitos privados.
1. Son pasivamente intransmisibles.
No se transmitan en contra de los herederos del delincuente
(intransmisibilidad pasiva). En cambio los herederos de la vctima
pueden demandar al delincuente. Hay por tanto transmisibilidad activa.
Se excepta la transmisibilidad en caso de delito de injuria.
2. Las acciones penales eran acumulables, cuando nacan
del mismo delito, (por ej. en el furtum , a la reipersecutoria se agregaba
la accin penal.(36)
3. Las acciones de los delitos privados se caracterizaban por la
noxalidad, que autorizaba al ofendido a perseguir la entrega del ofensor
cuando se trataba de una acto ilcito cometido por personas sometidas
a potestad, como un hijo de familia o bien un servus. La accin se
intentaba derechamente contra el pater, quien facultativamente poda
pagar la indemnizacin correspondiente o liberarse de ella entregando
el ofensor al ofendido (entrega noxal).
Es un expresivo ejemplo para entender las obligaciones "faculta
tivas" y diferenciarlas de las alternativas. La obligacin del pater es
tpicamente facultativa porque su obligacin determinada es la de pagar
la pena pecuniaria. Pero el ordenamientojurdico lo faculta paraliberarse
de esa obligacin pagando con otra: la entrega in noxa. No hay
"alternatividad" porque no hay varias cosas que libremente se convie
nen entre obligante y obligado para que este ltimo se libere pagando
con cualquiera de ellas.
4. Las acciones de los delitos civiles eran perpetuas. El tiempo
no haca prescribir la accin penal. Aquellas concedidas por el pretor,
se extinguan en el transcurso de un ao a contar del momento en que
se haba cometido el delito.
5. Las acciones privadas segn distingui Gayo en sus Institu
ciones, (IV, 6, 7, 8, 9) podan ser de tres clases: reipersecutorias, cuando
perseguan la reparacin del dao patrimonial causado. Penales, cuan
do imponan una multa, una pena pecuniaria que aumentaba el pa
trim onio del ofendido. Y mixtas, que tenan las dos funciones, esto

Derecho Romano

383

es, resarcir el dao patrimonial y, adicionalmente, aplicar una pena que,

cabe insistir, no era corporal sino pecuniaria, la que aumentaba el
patrimonio del ofendido.
1. F u rtu m . El trmino romano "fu rtu m " no es identificable exac
tamente con "hurto", debido a que el concepto f u r t u m es ms amplio.
" F u rtu m " era tanto la sustraccin fraudulenta de una cosa mueble ajena,
cometida con un fin de lucro, como tambin el uso ilcito o la indebida
apropiacin de la misma.
En el derecho justinianeo se distinguen tres situaciones de
furtum:
a) La sustraccin de la cosa (furtum rei)
b) El uso ilcito de la cosa (furtum usus) Ejemplo: cuando el
depositario usa la cosa.
c) La apropiacin indebida (furtum possessionis) Ejemplo:
cuando el propio dueo sustrae al acreedor la cosa que le dio en prenda.
Elemento objetivo del furtum, comn a las tres situaciones, es la
introm isin ilcita en la cosa, la cual deba ser mueble.
Elemento subjetivo del furtum es el animus furandi que era
la intencin de obtener un provecho o lucro.
La Ley de las XII Tablas distingua el furtum manifestum (fla
grante) del nec-manifestum (no flagrante) El flagrante sancionaba a su
autor gravemente, pues poda ser muerto por la vctima si era sorpren
dido de noche, y lo mismo de da si el delincuente se defenda con armas.
El furtum nec-manifestum (no flagrante) es castigado con una pena pe
cuniaria que es el doble del valor de la cosa.
Acciones del furtum. Quien fuese vctima de un furtum tena
dos medios jurdicos que hacer valer:
a) Una accin penal para obtener el pago de una multa a su
favor, en concepto de pena pecuniaria (para el culpable), por el slo
hecho de haber incurrido en el furtum.
b) Una accin reipersecutoria para lograr la recuperacin de la
cosa sustrada, que no es necesariamente real (Ej. condictio furtiva).
Es procedente la reivindicatio si la vctima era el dueo de la cosa.
Tanto la reipersecutoria como la simplemente penal, podan

Aid o T o p a s io f

334

interponerse simultneamente (Se acumulaban pues son compatibles).

Puede parecer anmalo que proceda la reivindicatora (cuando la
vctima es el dueo), si la observamos interviniendo en una relacin de
crdito y deuda, en una obligatio Pero el principio general de fondo
nsito en la casustica romana no se altera: falta el negotium lcito donde
haya concurrido la voluntad del dominus para que otro tenga la
cosa que le pertenece (arrendamiento, comodato, etc ). Si hubiese
existido tal negocio, proceden las acciones del negotium para recuperar
la cosa (actio locati, actio commodati, etc.). En el furtum, en sntesis,
adems de ser acto ilcito, lo que determina la procedencia de la reivindicatio es la posesin de la cosa por otro sin voluntad del dueo.
3. Damnum iniuria datum (Dao causado injustamente).
Es el dao causado injustamente en los bienes de otra persona.
Ya la Ley de las XII Tablas contemplaba este tipo de dao, pero
referido a situaciones tipificadas en la misma Ley y cada una con una
accin especial (Por ejemplo, a quien injustamente le cortaban los r
boles de su predio tena la actio de arboribus succisis: accin por los
rboles cortados).
Despus, una Lex Aquiiia del Siglo III a.C. legisl de modo amplio
sobre esta materia penal, ensanchndose an ms por la interpretatio de la jurisprudencia clsica, comprendindose un sinnmero de
casos de dao en las cosas amparado por la accin de esta ley: La actio
legis Aquiliae.
Esta ley exiga que el dao fuese causado mediando un contacto
directo del agente o delincuente y la cosa (corpori corpore).
Pero la jurisprudencia, mediante acciones diversas, hizo desapa
recer esta exigencia, admitindose la figura del delito cuando resultaba
el dao sin ese contacto, como en el caso de aqul que, sin tocar al
animal, lo espanta para que se despee.(37)
La interpretacin jurisprudencial admiti tambin que el dao
hubiese sido causado por una omisin: por ejemplo, cuando el encar
gado de un horno, despus de encenderle, se dorma, dando lugar a
que se quemara una casa (nec-corpore).

385

Derecho Romano

Tam bin, habindose concedido la accin de esta ley Aquilia slo

al propietario, la jurisprudencia la hizo extensiva a otras personas que
sufran dao injusto en las cosas: as, al usufructuario (extensin por va
de utilidad, accin "til").
Bajo Justiniano la accin de la ley A quilia se califica de carcter
"mixto", pues persigue tanto la reparacin del dao patrim onial, cuanto
una pena adicional que aum ente el patrim onio de la vctim a, como
indemnizacin agregada. Es por tanto reipersecutoria y penal.

Se dice de esta accin que repara, tpicam ente, el dao extracontractual, esto es, el causado por una persona que no est vinculada
contractualmente con o tra .
Por ltimo, es importante destacar que el dao causado en
los bienes de otro, era tutelado por esta Ley Aquilia, tanto si
hubiese sido causado con dolo o slo con culpa, esto es, con
intencin de daar o slo por negligencia, sin intencin.
La iniuria. C om prende toda lesin, corporal (golpes, heridas) o
moral (insultos, m anifestaciones ofensivas al honor) causada por una
persona a otra.(38)
La Ley de las XII Tablas haba ya legislado acerca de algunos
casos de iniuria, estableciendo algunas penas pecuniarias com o com
posicin legal (Ej. 300 ases por fractura a un hom bre libre) y adm itiendo
incluso, en algunos casos, la ley del Talin.
La labor de reform a que desarroll el pretor, con ayuda de los
jurisconsultos, ensanch la idea de in iu ria a todos los actos que se
incluyen en el concepto antes indicado, y som etindolos todos a una
pena pecuniaria no "legal" o prefijada de antem ano por la ley, sino
evaluada conforme a la e q u id a d por el juez (a c tio in iu ria ru m estima-

toria).
La actio de iniuria es infam ante. A dem s es slo penal, vale
decir, no tiene carcter de reipersecutoria, por la propia naturaleza del
delito. Es activamente intransmisible: no favorece a los herederos del
ofendido.
A partir de fines de la Repblica, se fue adm itiendo en ciertos
casos que fuese perseguida con a c c i n p b lic a , esto es, para la
aplicacin de una pena corporal, adem s de la privada. Esta tendencia

Aldo Topasio F

386

se fue acentuando en la era imperial, durante la cual se fue reduciendo

la esfera de la iniuria a las lesiones contra el honor.(39)

DE LOS DELITOS PRETORIOS

a) La Rapia.
Se introduce propiamente como figura distinta del furtum por va
pretoria. Se trata del despojo violento de cosas muebles ajenas. Segn
refiere Gayo en 4,8 ciertos jurisprudentes consideraban esta accin en
parte reipersecutoria por la cosa arrrebatada con violencia y en parte
penal, por la que se poda pedir -agregada- una pena pecuniaria. La
mayora de los clsicos, no obstante, prefieren tutelarla slo con una
accin penal que se interponga por el cudruplo del dao ntegro
causado por el robo o atraco. Este ltimo criterio, lo confirm el pretor
peregrino Marco Lculo, insertando en su edicto una actio in factum
para reclamar una pena por el cudruplo de los daos sufridos. Obsr
vese que si bien dice relacin con los daos, es penal porque no se
reduce a repararlos, sino que se eleva a un monto multiplicado. La accin
tuteladora de este acto ilcito nominada como actio vi bonorum
raptorum (accin de bienes arrebatados con fuerza -vi-), se introdujo
en el edicto a consecuencia del alarmante aumento de bandas de
atracadores causadas por las guerras exteriores y revoluciones internas
de fines de la Repblica.(40)
b) La accin de dolo.
En el ao 66 a.C. se introdujo por va pretoria la accin de dolo.
Es totalmente in factum, pues no tiene antecedentes en el ius
civile Es penal porque persigue una pena pecuniaria a pagar por quien
cometi engao o fraude. Tiene carcter subsidiario afalta de otra accin
penal especfica.
Junto a la accin de dolo, el pretor ofreci en su edicto una
excepcin de dolo para frenar las reclamaciones cuando stas se
basaban en un acto o negocio cometido con dolo. Tuvo amplia y general
aplicacin. Se opona directamente siempre. No tuvo por tanto el
carcter subsidiario de la actio doli.

387

Derecho Rontsno

c)

La a ccin p or in tim id a c i n o vio le n c ia .

Tambin en el siglo I a.C., por va pretoria, se consider como

conducta delictiva privada el inducir por fuerza inminente (vis) o futura
(metus) a realizar un determinado negocio jurdico (contrato, etc.).
Permite a la vctima de la violencia que se le pague el cudruplo del dao
patrimonial sufrido.
Como regla genrica, las acciones penales pretorias deben
interponerse dentro de un ao, a contar del hecho o acto configurado
como delicio.
4

HECHOS ILICITOS NO TIPIFICADOS COMO DELITOS

An cuando por va pretoria no se les calific derechamente como

delitos, entrando luego por va jurisprudencial al genrico catlogo de
las "varias figuras causales", hubo ciertos hechos que se les incluy
tambin en la esfera ilcita, siendo sancionados -de modo similar a los
delitos privados- con una pena pecuniaria. Por ejemplo:
1. Cuando el juez obra dolosamente al pronunciar sentencia.
2. Cuando el habitador de una casa colocaba o suspenda algn
objeto que con su cada pudiere causar dao a algn transente. No
era pues necesario que el perjuicio se produjera.
3. Los navieros, posaderos y encargados de caballerizas se
obligaban por el dao cometido por sus dependientes. Se trata de una
responsabilidad objetiva pues no se tomaba en cuenta la intenciona
lidad del dueo del negocio para entenderlo incurso en responsabilidad.
Examinando estos casos -variae fjgurae- puede observarse que
son en verdad heterogneos en su estructura, siendo difcil encontrar
caractersticas comunes. Abarcan desde verdaderos tipos o figuras delictuales (causadas con dolo) como el caso del juez, hasta casos de
responsabilidad objetiva, en los que se prescinde de la intencionalidad,
esto es, si se ha actuado con dolo o culpa (los navieros, etc ). En este
punto, parece en verdad tener mayor fundamento la posicin de ArangioRuz que la de Albertario en torno a la determinacin de la esencia de
estas figuras que bajo Justiniano se cubren bajo la nomenclatura nica
de "cuasidelitos (quasi ex delicto).

En el derecho moderno, se mantiene an el nombre justinianeo

de "cuasidelito", pero conceptualizado de modo unvoco como hecho
ilcito cometido slo con imprudencia o "culpa", sin nimo o intencin
de cometerlo, esto es, sin dolo.
CITAS BIBLIOGRAFICAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
(1)

(2)

(3)

G. PUGLIESE. Atti del Seminario

sulla Problemtica contrattuale In
Diritto Romano. Universit Degli
Studi Di Milano. Aprile, 1987. Voi. I.
Edit. Cisalpino - Goliardica p.1.
("Lezione introduttiva sul contratto in
Diritto Romano").
A. BURDESE. Atti del Seminario...
Sul concetto di contratto e i contrat
ti innominati in Labeone, p. 16.

(14) IGLESIAS, op. cit. p. 412.

(15) BONFANTE, op. cit. p. 486.
(16) ARANGIO-RUIZ VINCENZO. Istitu
zioni... op. cit. p. 340.
(17) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 632 - 633
(cita 505).
(18) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 639.
(19) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 639.

G. PUGLIESE. Atti del Seminario...

P 2.

(20) VALINO EMILIO, op. cit. p. 611.

(4)

FILIPPOGALLO. ATTI DELSEMINARIO... Eredit di Labeone in materia

contrattuale, p. 42. (Ref. Digesto: 50,
16. 19).

(21) IGLESIAS, op. cit. p. 434.

(22) IGLESIAS, op. cit. p. 435.

(5)

BURDESE, op. cit. p. 16.

(23) IGLESIAS, op. cit. p 438

(6)

PUGLIESE, op. cit. p. 4

(24) IGLESIAS, op. cit. p. 437.

(7)

PUGLIESE, op cit. p. 4

(25) IGLESIAS, op. cit. p. 441.

(8)

BURDESE, op. cit. p. 17.

(26) BONFANTE, op. cit. p. 469 - 470.

(9)

FRITZ SCHULZ. Derecho Romano

clsico. Bosch. Barcelona. 1960.
Trad de Sta. Cruz Teigeiro, p. 448.

(27) BONFANTE. op. cit. p. 470

(28) BONFANTE. op. cit. p. 471.

(10) SCHULZ. op Cit p 449.

(29) IGLESIAS, op. cit p 444.

(11) F SAMPER op cit. (SEK), p 283

(30) IGLESIAS, op. cit. p 444

(12) SCHULZ. op cit. pg 487.

(31) VALINO, op. cit p. 514

(13) IGLESIAS. op cit. p 410 - 411.

(32) BONFANTE, op cit.

389

p.

475.

Derecho Romano

(33)

(36) ARIAS RAMOS, op crt pg 660

IG LE S IA S op crt p 453

670

(34) SAMPER (S E K ) op a t p 324

(39) ARLAS RAMOS, op crt p 670
(35) S A M P E R (S E K ) op a t p 325

(40) D'ORS op Crt p 272

(36) IGLESIAS op crt p 473
(37) ARIAS RAMOS op a t pg 671

Aldo Topasio F

390

Addenda

EL HECHO JURIDICO Y SUS RAICES ROMANAS

Antecedentes.
El procedimiento por frmulas, los derechos sobre cosas, las
relaciones de crdito y deuda -obligaciones-, etc. contienen un signifi
cativo caudal de ideas y criterios jurdicos que si bien van aflorando de
modo tpico y asistemtico en el devenir jurdico romano, constituyen
slidos pilares para sentar las bases de una materia -indispensable en
la formacin jurdica- que se ha venido en denominar "el hecho jurdico",
o bien el "acto" o "negocio" jurdico, concepto este ltimo -"negotiumya utilizado expresamente en las fuentes clsicas. (Ej. Inst. Gayo, III, 91
en relacin al pago de lo no debido).
Tales conceptos, criterios e ideas nsitas en las materias del
derecho privado desarrolladas por los clsicos, admiten, sin mayores
"contaminaciones" o extrapolaciones modernas, ser clasificadas y
ordenadas de modo breve y esquemtico despus de haber aflorado al
mundo jurdico de modo aportico, casustico y problemtico, comolat
vinculadas, por ejemplo, con los factores que impiden una libre y
espontnea declaracin de voluntad y que originan la actio y la exceptio
dol; la posibilidad de que las personas puedan o no actuar represen
tadas por otra en una actividad judicial (Ej. procurator) o extrajudicial
(mandato, con representacin indirecta). Tambin, las materias que van
perfilndose como propias o inherentes al acto en si mismo -de su
"naturaleza"- distinguindolas de aquellas que slo son ''accidentales11
y se 'agregan a el por un acto jurdico aparte, v gr. mediante un pacto
en los negocios de buena fe. como la condicin o el plazo). Importan
te es tambin la ineficacia del negocio y la naturaleza de su remedio!
procesal (Ej. la rcstitu tio in Intcgrum). etc

1. CONCEPTO.
El hecho o el negocio es jurdico cuando la norma -del ius
civile o del edicto pretorio- dispone que tiene un determinado efec
to que debe ser observado por las personas involucradas en el
hecho o que han consentido en el negocio. Si los efectos as pre
vistos no son observados, proceden los correspondientes medios
procesales (acciones, excepciones) para su concreta reclamacin
ante el rgano jurisdiccional.
La circunstancia que el hecho o el negocio ocurrido en la vida
social sea tom ado en cuenta por la norm a -por el D erecho- depende de
la trascendencia o relevancia que tenga en el plano socio-econm ico o
tico-moral. Y ello se va dando histricam ente, de m odo gradual y
progresivo en la m edida que la conciencia social y por tanto, el ius o el
edictum otorguen tutela o am paro jurdico al hecho, com o ju s ta respues
ta o contestacin al requerim iento que fluye natural de la realidad social.
"La intervencin del derecho y la proteccin que l establece vienen
determinados por la fin a lid a d a la cual tiende el negocio: una finalidad
en cuya virtud no solo le es consentido al privado a c tu a r en s u p ro p io

inters sino tambin considerando a la vez una utilidad de carcter

colectivo, porque con l se realiza adem s una fu n c i n s o c ia lm e n te

u r.(i)
Hay por tanto una ntim a correlacin entre "hecho ju rd ico" y
"tutela jurdica". Sin tutela -tpicam ente sin a c tio - el hecho no es jurdico,
provenga ella del iu s c iv ile (a c tio in iu s c o n c e p ta ), o del derecho
pretorio, v. gr. por virtud de una a c tio in fa c tu m . Y si no hay tutela, no
hay posibilidad de abrir puertas a un iu d ic iu m o, al m enos, de provocar
un trmite e x tra o rd in e m fundado en una orden m agistratual, com o un
interdictum En sntesis, si por las descritas vas clsicas el hecho social
no ha ingresado a la esfera del Derecho, no es un "hecho jurdico" y no
es por tanto "reclamable" ante el rgano jurisdiccional.

2. HECHOS JURIDICOS: CONSECUENCIAS Y TIPOS.

a)

Consecuencias.

Considerando que el hecho es ju rd ic o , esto es, regulado por una

norma de Derecho, cuando dicho hecho ocurre, produce consecuencias
jurdicas: Asi, por ej.. hace a una persona p ro p ie ta ria de una cosa si

el hecho jurdico ha sido un "modo de adquirir", por ej. la traditio, o bien

convierte a un sujeto en acreedor (titular del derecho de crdito) por
convenir con otro un hecho jurdico licito de carcter crediticio como un
c o n t r a t o ; o se convierte en deudor de otro por haber cometido un hecho
jurdico ilcito, por ejemplo, un delito privado (delicto) que lo obliga a una
pena pecuniaria, etc., etc.
b) T ipos de hechos jurdicos.
Pueden ser producto de la actividad humana o bien, slo de la
naturaleza. Desde este punto de vista se pueden distinguir entonces
entre hechos voluntarios y hechos no voluntarios. Observaremos
slo los voluntarios.
b.1. V oluntarios. Son consecuencia de un acto del hombre y se
llaman propiamente "actos jurdicos", y pueden ser de dos cb^ss:
lcitos e ilcitos.
El acto jurdico es ilcito cuando el ordenamiento jurdico lo
prohbe. Si ocurre, el ius o el edictum disponen procedimientos encau
zados a restablecer el orden jurdicamente establecido. Por ejemplo, los
delitos civiles y los pretorios.
b.2. El acto jurdico lcito. Efectos.
El acto jurdico es lcito -identificado desde antiguo como negotiu m , negocio jurdico- cuando lo pone en existencia un acto voluntario
del hombre orientado a obtener un fin prctico econmico-social que el
Derecho acoge y por tanto lo regula y ampara con acciones. El negocio
jurdico conlleva por tanto una intencin o voluntad de conseguir un fin
prctico en la vida de relacin con los dems miembros de la comuni
dad (obtener un beneficio o utilidad lcita, o bien otorgar un beneficio a
otro, etc ). Pero inescindiblemente se producen -con el negocio jurdicoimportantes efectos que impactan en el mundo del Derecho: adquirir
derechos, extinguirlos, m odificarlos; efectos que son consecuencias
lgicas, propias de la naturaleza del negocio jurdico lcito que se
realiza. Por ejemplo, adquiero un derecho real si otro constituye en mi
favor un usufructo. Extingo mi derecho de propiedad si transfiero mi
dominio a otro. M odifico mi derecho de propiedad si establezco una
servidumbre en beneficio del predio vecino pues con ello limito mi do
minio, lo "gravo". Y en la esfera crediticia se producen iguales efectos:
Adq uiero el derecho de crdito -me hago acreedor- si le presto dinero

a otro mediante el contrato de mutuo. Si el mutuario paga lo que debe,

extingue su obligacin, etc., etc.
3.

CLASIFICACIONES DEL NEGOCIO JURIDICO.

1) Unilaterales y bilaterales.

Es unilateral el acto o negocio jurdico cuando se configura por

voluntad de un solo sujeto (no precisa de dos partes), como ocurre por
ejemplo con el testamento, la aceptacin de una herencia. En cambio
es bilateral cuando es puesto en existencia por las voluntades de dos
sujetos que consienten, dan su "conformidad" respecto del negocio, por
ejemplo, el contrato: mirado como "acto" o "negocio" jurdico es siempre
bilateral pues no se concibe un sujeto "conviniendo" o contratando sin
otro sujeto. Pero no cabe confundir la bilateralidad del contrato por la
necesaria concurrencia de dos sujetos, esto es, como acto o negocio
jurdico que no se concibe sin dos partes conviniendo un determinado
objeto lcito, con el contrato mirado como tal, como una categora
especfica de acto jurdico, pues as mirado, puede ser unilateral o
bilateral segn si una sola de las partes o ambas resultan obligadas.
2) Negocios form ales o solem nes y no form ales o no solem
nes.
Se llaman formales o solemnes aquellos negocios para los cuales
el ius prev la observancia de una determinada forma para que stos
existan. Son no formales o no solemnes, aquellos en que la norma no
exige forma alguna para que el negocio nazca o exista. La lbre
manifestacin de voluntad, sin requisitos de forma encuentra su concre
cin en el mbito del derecho de gentes (ius gentium ).
3) Negocios onerosos y gratuitos.
Son onerosos aquellos que otorgan una ventaja econmica a
cambio de una contraprestacin. En esencia, en el oneroso hay un
cambio de prestaciones "de un recproco desprendimiento patrimo
nial"^) por ejemplo, en la compraventa.
Son gratuitos en cambio aquellos en cuya virtud la adquisicin del
derecho o la ventaja se verifica sin contraprestacin, sin costo para el
que recibe la ventaja o beneficio, por ejemplo, la donacin.

AJdo Topas F

394

4) Negocios causales y abstractos.

Negocios causales son aquellos cuya existencia est determina
da por otro negocio jurdico que le sirve de fundamento. As la traditio
es esencialmente causal porque necesita de un negocio jurdico que le
sirva de justa causa. Sin este fundamento, el negocio causal, en verdad
no tiene significado jurdico preciso. Abstracto en cambio es aqul que
no requiere de un antecedente o causa jurdica que lo justifique: puede
existir por s solo y no requiere adems tener un fin prctico econmico
social nico o tpico, sino una finalidad negocial genrica. Por ejemplo,
la mancipatio, cuando con la evolucin, deja de ser una venta solemne
y deviene abstracta, idnea para darle validez civil a una variada gama
de negocios. Tambin encaja en la categora de abstracta la stipulatio.
5) Negocios mortis causa e inter vivos.
El negocio jurdco es mortis causa cuando determina el destino
de los bienes para despus de la muerte de quien dispone de ellos. Ej:
el testam ento. Los inter vivos, en cambio, producen todos sus efectos
en vida de quienes en ellos intervienen. Ejemplo tpico, el contrato.

4. COMO SE MANIFIESTA LA VOLUNTAD.

Tener voluntad es tener conciencia del negocio que se realiza,
es decir quererlo efectivamente. La voluntad del sujeto para que tenga
validez en el mundo jurdico tiene que exteriorizarse, vale decir la
voluntad se debe declarar o manifestar, sobre la base de las normas
jurdicas. Teniendo en cuenta la tpica o especfica naturaleza del
negocio que se realiza, la declaracin de voluntad puede ser expresa
o tcita. Es expresa cuando se declara escrita o verbalmente. Tcita,
cuando se ejecutan hechos que implican aceptacin.
Com o principio de carcter general el silencio no equivale a
declaracin de voluntad, pero excepcionalmente se le otorga efecto por
el derecho; as, por ejemplo en la in iu re ce ssio . En todo caso, cuando
el derecho le da valor al silencio se trata de un silencio consciente.(3)

Manifestacin de la voluntad por medio de otra persona. La

representacin.
Se admite que la declaracin de voluntad respecto de un negocio
jurdico se manifieste por medio de otra persona. En el derecho romano,

395

Derecho Romano

desde antiguo, es factible que una persona acte como agente legal de
otra, por ej. el tutor.(4)
Pero la circunstancia que una persona negocie por otro a quien
representa, en el ordenamiento jurdico romano -inclusive en la era
clsica- no produce el efecto de que los resultados de la actuacin se
radiquen en el representado. Derechamente afectan a la persona que
realiz el negocio, si bien queda obligada a "trasladar" esos efectos al
sujeto titular o representado. Es lo que se denomina representacin
"indirecta". Y ello ocurre tanto en el mbito legal como en el conven
cional, Ej.: en el contrato de mandato.(5) En sntesis, el ius admite que
slo mediante un segundo acto jurdico realizado entre representante y
representado se traspasen las consecuencias del primer negocio rea
lizado.
Sin embargo, con el gradual desarrollo del trfico civil y mercantil,
se van dando, poco a poco, casos de representacin directa donde los
efectos del negocio se radican derechamente en el representado sin ne
cesidad de "traspaso" alguno por el representante o bien por el manda
tario. Desde el ngulo jurisprudencial como pretoriano se activan pro
cedimientos de diversa especie que conducen a la representacin
directa. Por ejemplo, las acciones con transposicin de personas
hacen directamente responsable al pater de los actos de sus depen
dientes (hijos, etc.); los terceros acreedores pueden requerir la condena
pecuniaria del pater por virtud de la frmula pretoriana adecuada al
efecto. Cabe no obstante reconocer que la representacin directa no fue
admitida de modo general como en el derecho moderno, ni an bajo
Justiniano.(6)
5. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURIDICO.
1. La Voluntad.
Los negocios y actos jurdicos se forman en base a declaraciones
de voluntad. As, el testador declara su voluntad disponiendo sus
bienes para despus de sus das. Los contratantes la expresan con
intencin de obtener el fin prctico lcito tutelado por el ordenamiento
jurdico, etc.
Pero la voluntad debe provenir de una persona con discernimien-

Aldo Topas F

396

lo . "capaz" do expresar tu voluntad con plana conciencia. En eJ mundo

negocia! rom ano, la ragia g e n ric a es que los m iem bros de la comunidad
no tienen im pedim ento para intervenir en un negocio jurdico. Pero si no
tie n e n discernim iento com o el loco (fu rlo s u s ). o bien le fa lta como al
im pber, conform e la regla genrica, pueden participar en un negoao
ju rd ico , pero debern hacerlo totalm ente representados com o en el
caso del loco, o bien autorizados, en la situacin del im pber
De m odo que la circunstancia que una persona sea dem ente, no
sig n ifica que el ordenam iento la deje fuera de la posibilidad de participar
en un negocio jurdico. Pero si ocurre, su participacin deber hacerla
a travs de otra persona -con pleno discernim iento* que la represente
de m odo absoluto o total. Habr declaracin de voluntad, pero de la
persona que acte a nom bre de l.
La posibilidad de tener bienes y derechos (ser propietario, acree
dor. etc ), tcnicam ente tener "capacidad de derecho o "jurdica" f de
goce" en el concepto m oderno) no cabe confundirla con la capacidad de
"obrar que significa poder actuar en el mundo de los negocios por si
m ism o, sin la representacin o, en su caso, sin la autorizacin (a u cto rita s ) de otro.
Una persona dem ente, tiene plena capacidad de derecho, de
te n e r bienes. Pero no tiene capacidad "negocia!" o de obrar por si m is
ma. P or o)., si quiere transferir a otro su propiedad deber hacerlo
m e d ia rte la gestin (g e s tio ) de su representante legal (c u ra to r) quien
en realidad, expresa su voluntad en lugar del loco.
Y
si se trata de un im pber, puede ste perfectam ente ser titu la r
de derechos reales y personales -propietario, usufructuario, acreedor,
ele. * poro, por ej no podr donar su propiedad o contraer una deuda sin
lo autorizacin (su cto rH e s) de su tutor.
En el D erecho R om ano -contrariam ente a lo que sucede en el
derecho m oderno- hay sujetos que no pueden tener bienes, no tienen
patrim onio porque son totalm ente dependientes de un jefe -peter- que
ee el umeo titu la r de derechoe en el grupo -fa m ilia - respecto de la que
ejerce su potestad En le evolucin jurdica rom ana, por largo tiem po la
estructura social y fam iliar dej fuera de la posib d ad de tener bienee
a U s persones no libres (s e rv i) y a los sujetos a la potestad del jefe
(p e te r). libres pero dependientes de l en el seno fam fliar (flM Ifam lliae).

M i

OHM* w m m

Lo observaremos luego, con mayor detenimiento al observar la familia

romana. Sin embargo -como aprecia Bonfante- conviene notar que la
capacidad de actuar en el mundo de los negocios -capacidad de obrar
o "negociar en el ordenamiento romano- no est necesariamente
vinculada ni subordinada a la capacidad patrimonial o de derecho. En
buena sntesis, se puede negociar sin tener patrimonio. As, el hijo sujeto
a la potestad del pater (hijo no emancipado), no tiene patrimonio, no tiene
bienes, pero se le reconoce capacidad de obrar civilmente (no "natu
ralmente") en negocios jurdicos con terceros extraos a la familia (las
obligaciones naturales slo son "intrafamiliares"). En otros trminos: si
negocia para l, por ej. endeudndose con un tercero se obliga civil y
personalmente (no se responsabiliza el pater) pero era totalmente
utpico para el acreedor cobrarle la deuda pues, simplemente, no tena
el atributo del patrimonio.
Ello fue gradualmente solucionndose por va de la admisin de
los "peculios", cantidades reducidas de bienes que comenzaron a tener
en simple usufructo para terminar disponiendo de ellos en propiedad por
diversas causas histricas.
Tambin fue gradualmente solucionndose el problema de las
deudas "incobrables" contradas por los hijos de familia, mediante las
acciones pretorias que hemos ya observado denominadas "con trans
posicin de personas" o "de calidad agregada", donde se "agrega"
("adiecta) la responsabilidad del pater cuando ste haba intervenido
en el negocio del hijo con su autorizacin (iussum). Otras iniquidades
fueron solucionadas en diversos casos contemplados en el edicto -que
luego observaremos en el derecho de familia romana- tambin por la va
de acciones que terminaban por responsabilizar al pater cuando ste
haba intervenido de una u otra forma en el negocio realizado por el hijo
sujeto a su potestad.
2. Objeto o Contenido del negocio.
Es la determinacin de los intereses privados provenientes de
la declaracin de voluntad. Representa el contenido del negocio, cua
lificndolo como acto de autonoma privada. Es preceptivo o vinculan
te, porque obliga al privado en su relacin con la otra u otras partes en
relacin al objetivo o fin prctico lcito convenido. La naturaleza precep
tiva del acto de autonoma privada lo testimonian ya las normas de las

Aldo T o p a s F

XII Tablas referentes al nexum, concretamente en la expresin "ita ius

est" (as derecho es), un verdadero adelanto histrico de la generalizada
norma contempornea de que el convenio lcitamente convenido tiene
fuerza de ley entre las partes. No obstante, no es dable perder de vista
que ello no habilita en la esfera del ius para crear figuras negocales
-libremente- entre los privados, pues la idea romana al respecto es
justamente a la inversa: slo reconoce los nominados o tipificados, si
exceptuamos la particular anomala post-clsica de los "contratos inno
minados". Se trata slo de una flexibilidad "interna" para precisar el
contenido u objeto del negocio ya admitido o tipificado por el ius. Otro
ejemplo lo tenemos en el testamento: se le otorga al privado la facultad
de colmar su contenido cuya regulacin adquiere la misma eficacia de
una orden jurdica imperada.(7) Como se forma por declaraciones de
voluntades privadas pero obligatorias o vinculantes, la estructura o
contenido de un negocio jurdico se reconoce como lex privata.
3.

La causa.

En el negocio en s, la causa est constituida por el fin p r ctico

perseguido por las partes, tutelado jurdicam ente. Es el motivo mate
rial, regulado por el ius, que induce al negocio. Son variados los prop
sitos prcticos que concurren en las actividades negocales. El fin
prctico del m utuo lo constituye para el mutuario el prstamo de una
determinada cantidad de cosas fungibles; en la compraventa el vende
dor y el comprador persiguen el cambio de una cosa por un precio; la
causa del testamento es hacer una disposicin de bienes conforme al
inters que el testador tenga acerca del destino que han de tener
despus de sus das.(8 ) La causa dentro del negocio se vincula con su
objeto o contenido, como motivacin que la parte tiene respecto de la
prestacin o disposicin que es de su inters.
4

Las form alidades constitutivas.

Si un negocio no se entiende que existe sin el revestimiento de

una determinada formalidad, la forma se torna requisito esencial. Cabe
s reconocer que no es propiamente un requisito general a todo
negocio. Pero atendida la realidad histrico-juridica de Roma, no puede
marginarse el hecho que en la poca quiritaria, el ritualismo es en verdad,
el elemento externo determinante que da existencia civil a los actos
jurdicos. Ej.: nexum. sponsio en la esfera negocial; y en la jurisdiccio-

399

Derecfto Romano

nal. la oralidad ritual de las legis actiones en la fase in iure. Con la

evolucin clsica. la forma -desde luego- deja de ser un requisito esen
cial general de los negocios jurdicos y slo se requiere tpicamente.
8. ELEMENTOS NATURALES DEL NEGOCIO JURIDICO.
Particularmente entendidos por la jurisprudenda clsica en la
esfera contractual bilateral, se substancian en aquellas prestaciones que
se deben los contratantes fundados en la lealtad recproca, semntica
mente identificada como buena fe (bona fides). Los jurisprudentes, en
sus respuestas e interpretaciones las exponen y desarrollan en relacin
con cada tipo o figura contractual especfica, haciendo progresar la
corriente jurdica tradicional del derecho romano privado: el ius civile.
El carcter ms acentuado de los elementos naturales es que se
entienden insertos en la estructura del negocio an cuando las partes
no se hayan referido a ellos de modo expreso. Pertenecen a la "natu
raleza* del negocio y por tanto, conforman su propia y natural estructura.
En el supuesto de un iudicium, el juez tiene amplia facultad para
resolver, tomando en cuenta todas esas cosas -prestaciones- que las
partes se deben en obsequio a la honestidad y lealtad recproca. Slo
una declaradn expresa de ellas puede alterar alguna determinada prestacin entendida nsita en el concepto bona fides. Este criterio clsico,
ha tenido una profunda trascendencia en el derecho moderno legislado:
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin"...(*)
7. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURIDICO.
Son aquellos que pueden ser o no introducidos en el negocio
jurdico por las partes. No obstante si se les introduce afectan a la eficacia
del acto. Son los siguientes: condicin, plazo y modo.
a) Condicin:
Es un acontecimiento futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extincin de un derecho. La condicin es suspensiva cuando
de SU cumplimiento depende el nacimiento de una obligacin o de un
derecho, por ejemplo: te dar 1.000 si viene una nave de Asia. Es
resolutoria cuando de su cumplimiento, depende la extincin de una

Tm n<mv.

400

obligacin o de un derecho. Ejemplo: te dar 100 hasta que llegue una

nave de Asia.
La condicin puede ser adems potestativa: lo es cuando depen
de de la voluntad de una de las partes, por lo regular, del sujeto a quien
beneficia el negocio, por ejemplo: "te donar 1.000 si no te vas de Roma".
La condicin puede ser casual cuando depende del acaso por
ejemplo: "si dentro del prximo ao nace un hijo de Flavio". Se dice que
la condicin es mixta cuando depende de la voluntad y del acaso:
Ejemplo: "si Claudio contrae justas nupcias".
b) Trmino o plazo:
Es un acontecimiento futuro y cierto, porque siempre ha de ocu
rrir. De la llegada del plazo puede depender que una obligacin perfectamente nacida- sea exigible (Ej. "el precio de la compraventa
se pagar dentro de 60 das") ...Slo transcurrido ese lapso la deuda se
puede pedir. El plazo aqu ha sido suspensivo. Pero obsrvese bien que
slo ha suspendido la ejecucin de la obligacin, no su nacimiento. Las
obligaciones a plazo existen o nacen desde que se contrae el negocio.
El plazo no impide que nazcan. Slo afecta su ejecucin o cumplim iento. Si el plazo es suspensivo, el acreedor no puede pedir el
cumplimiento sino una vez vencido el plazo. Y si es resolutorio, el deu
dor slo estar obligado a pagar hasta un determinado plazo.
c) Modo:
Quien recibe una liberalidad, por ejemplo una donacin o un
legado puede verse obligado -consecuencialmente a la aceptacin del
beneficio- a dar o hacer algo. Estamos entonces frente a una obligacin
"modal" que se traduce en un deber jurdico que se asume a consecuen
cia de haber aceptado la liberalidad. Por ejemplo, cuando el beneficiado
es un legatario, y ste acepta el legado asumiendo la obligacin de erigir
un busto en memoria del testador. En el ejemplo puesto, el modo es
exigible por los herederos mediante una accin personal. Es el modo
en s, una obligacin que asume una persona, consecuencial a la
aceptacin de una liberalidad.
8.

VICIOS DE LA VOLUNTAD.

No es suficiente que exista voluntad y que sta sea manifiesta.

Es necesario tambin que haya concordancia entre lo que se quiere y
401

Derecho Romano

io que se declara. En efecto, puede suceder que un sujeto declare

voluntad en un determinado sentido, por ejemplo: obligndose en un
contrato, en circunstancias que no quiere contratar realmente pues ha
sido inducido por la fuerza.
En el derecho romano arcaico no se toma en cuenta esta
correlacin entre la voluntad interna y la declarada. Predomina la palabra
-verba-.
Inters de la jurisprudencia clsica fue darle validez slo a los
actos o negocios jurdicos en que la voluntad haya sido libre y cons
cientemente manifestada. Se pone pues, atencin en la voluntas, en
el animus, en el consensus.
Puede entonces la voluntad, eje que mueve el negocio jurdico,
ser alterada por vicios que la afecten en su misma esencia. Ellos son:
el error, la fuerza y el dolo.
1. EL ERROR. Es el falso conocimiento o la total ignorancia que
se tiene acerca de un hecho.
Ponemos nfasis en que se refiere a un hecho, pues el error sobre
el derecho no constituye vicio y, por tanto, no es excusable. Esto, tanto
en el Derecho Romano como en el moderno.
El error puede ser de distintas formas:
a) Error en el negocio. Cuando recae sobre la naturaleza del
negocio convenido. As, cuando una persona entrega a otra una cosa
con nimo de prestrsela, y la otra cree que se la estn donando. El error
aqu es esencial, y no habr ni prstamo ni donacin.
b) Error en la persona. Ocurre cuando el negocio jurdico se
realiza con un sujeto diverso de aqul con el que se entiende convenir.
Es esencial slo cuando la identidad de la persona era determinante para
celebrar o no el negocio. As, por ejemplo, cuando se le otorga un
prstamo a un individuo que no resulta ser el que se pensaba y no era
el realmente solvente. Si la consideracin de la persona no es determi
nante. el error no vicia el negocio.
c) Error in substantia". Es el que recae sobre las caractersticas esenciales de la cosa -substantia rei-. As. por ejemplo, cuando
se compra plata creyendo que era platino. En esta situacin vicia el
consentimiento. No lo viciar si no recae sobre circunstancias substan-

Aido TopvSSto F

402

cales, sino sobre una simple cualidad de una cosa (error in qualitate).
d)
E rror in corpore. Es el que se refiere a la identidad espe
cifica de la cosa u objeto, como en el caso que una persona compra un
predio X y resulta que no era se, sino el colindante el que quera
comprar. Concluido el negocio ste tiene el vicio de error en el objeto.
e) E rror en la cantidad. En el derecho clsico pervive an la
s tip u la tio como figura contractual. Si hay discordancia en la cuanta
que se promete, no habiendo, por ejemplo, correspondencia entre la pre
gunta y la respuesta (Prometes 1000? Si, Prometo darte 10.000) ello
acarrea en el derecho clsico la nulidad de todo el negocio por vicio en
la cantidad. Justiniano, con su criterio morigerador, entiende que el
negocio subsiste en relacin a la cantidad menor (1000 ) respecto de la
cual -implcitamente- hay acuerdo.

2. FUERZA E INTIMIDACION. El derecho arcaico daba ms

importancia a la forma que al contenido. Por tanto si haba un negocio
concluido con temor, por amenazas, primaba la circunstancia de haber
se expresado las formas rituales, los verba. El Pretor remedi esta
iniquidad concediendo la actio quod metus causa, y una excepcin del
mismo nombre (metus - miedo) y tambin la in integrum restitutio. Es
una accin de carcter penal que castiga con el cudruplo de la
prestacin cumplida bajo amenaza. Y la in integrum restitutio provoca
la total ineficacia del acto, restituyendo las cosas al estado anterior a su
conclusin. Se concede tambin la exceptio metus parafrenar la accin
que pide el cumplimiento del negocio concluido con fuerza.
3.

EL DOLO.

Es una actitud fraudulenta, maliciosa, proveniente de una de las

partes, para inducir a la otra a celebrar un negocio jurdico.
Hacia fines de la Repblica, el Pretor crea de modo concreto y
preciso la institucin del dolo, mediante una actio in factum, tutelando
al que lo sufre con la actio doli y la exceptio doli. Se ejercita contra
el autor del dolo dentro del ao contado desde que se tuvo conocimiento
del fraude. Tiene carcter penal, "por esta razn no poda ser ejercitada
contra el heredero del causante del dolo, (Schulz).
Con la actio doli se persigue una pena pecuniaria tendiente

403

Derocho Romano

a sancionar el fraude sufrido. En cuanto a la anulacin del acto, en el

Edicto no figura expresamente prometida una restitucin por entero
por causa de dolo (in integrum restitutio propter dolum ), pero segn
Schulz, hay antecedentes de que el pretor la otorgaba discrecional
mente en casos concretos.(9) La utilidad de la in integrum restitu tio
es obtener la restitucin del dinero o de la cosa dada con dolo; ello im
plica una rescissio o anulacin del acto. Pero obsrvese que desde
un punto de vista esencialmente clsico, la actio de dolo y la restitutio
in integrum son medios procesales de distinta naturaleza y con
diversa finalidad. Particularmente en cuanto a su fin, la primera
persigue el pago de una pena pecuniaria y la segunda la anulacin
del acto.
La exceptio doli se cre para impedir la pretensin de cumpli
miento del negocio concluido con dolo, beneficiando as a la parte que
lo haba sufrido.
Se entendi que el dolo slo puede ser obra de una de las partes
que indujo a la otra -fraudulentamente- a concluir el negocio. Ello la
diferencia de la fuerza -metus- que vicia el acto an cuando haya sido
ejercida por terceros que no son parte en el negocio jurdico. Cabe
tambin agregar, que la accin por intimidacin o fuerza va, de modo
genrico, acompaada en el Edicto de la promesa pretoria complemen
taria de la restitutio in integrum, que admite pedir restitucin de lo dado
por intimidacin; y tambin de la exceptio metus, para impedir el
cumplimiento de un negocio prometido por coaccin.
9. INEFICACIA O NULIDAD DEL NEGOCIO JURIDICO. LA RESTITUTIO IN INTEGRUM.
Consisti la restitucin por entero el antecedente jurdico de la
institucin de la nulidad de los negocios jurdicos. Su gnesis es edictal
y consisti concretamente en una orden pretoriana enderezada a privar
de efectos jurdicos a un negocio ya concluido, segn el razonable
parecer del magistrado, fundado esencialmente en la aequitas - equidad.(10)
El Edicto, gradualmente, estableci varias situaciones que fueron
configurndose como casos tpicos de su aplicacin, por ejemplo, un
negocio viciado por la intimidacin o la violencia; contratos concluidos

Aldo Topas io F.

404

por menores; resoluciones tomadas en juicio perjudiciales al "ausente

necesario" esto es, imposibilitado por fuerza mayor de asistir, como el
prisionero de guerra: tambin por causa de dolo. As, Paulo, en un texto
aceptado por la doctrina romanstica (1.7, 1 - 2 ) seala las causas
consolidadas en el edicto que admitan la "in integrum restitutio":
miedo y violencia, dolo (dolum), justo error (iustum errorem) -todos
'Vaos del consentimiento"-; adems la ausencia necesaria (absentiam
necessariam) y la falta de gestor o representante en caso de minora
de edad ("infirmitatem aetatis gesta").
Con la evolucin, la restitutio, despus de nacer slo como orden
m agistratual -sin iudicium- fue gradualm ente concedida al que sufri
el acto lesivo com o una actio (rescissoria = de nulidad) para iniciar un
ju icio con el fin de retrotraer a las partes al estado anterior al negocio
jurdico, principio consolidado en el perodo post-clsico y proyectado al
derecho m oderno. Se adm iti entonces actuar en juicio (agere) para
obtener el resultado prctico de que el juez se pronunciara respecto del
negocio jurdico concluido con los vicios ya indicados "como si no se

hubiere verificado el hecho" (quasi id factum non sit, iudicium

dabo), esto es, m ediante una actio de tipo "ficticia", concedindose
tam bin bajo estos m ism os criterios, una exceptio, para im pedir la
pretensin de cum plim iento de un acto viciado de nulidad.(11)

10. CONVALIDACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS.

C om o principio de carcter general, el negocio puede sanearse.
Ello procede m ediante su c o n v a lid a c i n que se resuelve en la confir
m acin o ratificacin del negocio, sea de modo expreso o tcito.
U na institucin testam entaria, la "querella de inoficioso testam en
to" que analizarem os con m ayor detenim iento en su oportunidad, en
p rin cip io nos puede servir de ejem plo: si un heredero se ve afectado en
la porcin m nim a que le corresponde, poda de m odo tcito, renunciar
a la "querella", esto es, a la im pugnacin del testam ento haciendo
cu a lq u ie r acto que im plique aceptar la voluntad del testador. De modo
expreso, declarando abiertam ente que acepta el contenido de la dispo
sicin testam entaria que lo afecta.(12)

405

Derecho Romano

CITAS BIBLIOGRAFICAS
(1)

PASTORI FRANCO, op crt p 500

(*)

Art

(2)

IGLESIAS, op crt p 171

(9)

SC H U LZ , op d t p. 581

(3)

IGLESIAS, op c it p 172

(10) 01 M ARZO, op cit p 400

(4) ARANGIO-RUIZ, op crt p

93

(5)

94

ARANGIO-RUIZ, op crt p

(6)

BONFANTE. op cit. p 81

(7)

PASTORI, op. cit p. 534.

(8)

PASTORI, op cit. p. 537

Aldo Topas io F.

1546 del C. civil N acional

(11) Di MARZO, op cit. p. 408 Tambin

SAM PER, op. a t (S E K ) p 85
(12) IG LESIA S, op at. p. 678 "C esa la
querella por la renuncia del legi
timario, bastando para ello cual
quier acto que implique reconoci
miento de la voluntad del testador1'.

406

LIBRO

PERSONAS

SEXTO

FAMILIA

407

ROMANA

Derecho Romano

408

CAPITULO I
LA S P E R S O N A S EN EL D E R E C H O R O M AN O
PERSONA.

El Sujeto de derecho, esto es, aqul a quien el ordenamiento

jurdico le reconoce la capacidad de ser titular de derechos (reales
o personales) permitindole por ej. que sea dueo (d o m in u s ) o
acreedor (creditor), es designado en la terminologa romana como
"persona" en el sentido que tiene "personalidad jurdica" o, lo que es
igual, "capacidad de derecho" (de "goce" segn los modernos). En un
slo concepto, se trata del sujeto a quien se reconoce el atributo del
patrim onio, dentro del cual, puede o no tener derechos reales o per
sonales; lo que importa es que el sujeto tenga la potencialidad de
tenerlos.

diferencia del derecho moderno donde todo ser humano, por ser
tal, tiene en la esfera jurdica la calidad de "persona", en la sociedad
romana no lo eran todos. Persona o sujeto con capacidad para ser titular
de derechos era el h om b re o la mujer que a su calidad agregaba otras
condiciones esenciales exigidas por el Derecho Romano, a saber: Ser
libre (status libertatis); ciud a d a n o rom a n o (status civitatis) y sui
iuris, esto es, en el mbito familiar, (Status familiae) ser independien
te, vale decir, no sujeto a la potestad del jefe.
A

La posesin de estos tres status otorgaban al sujeto la condicin

de "persona", de tener "personalidad jurdica" en la esfera del Derecho.
En consecuencia, cuatro son los requisitos que exige el ordena
miento jurdico romano para ser persona y por tanto tener patrimonio:
1) Naturaleza humana;

2) ser libre; 3) tener la ciudadana romana

y 4) ser independiente o sui iuris en el grupo familiar. Los tres ltimos
requisitos se analizan dentro de los conceptos status libertatis, status
civitatis y status familiae.

409

Dr*cho Romano

La cualificacin de "sujeto de derecho" es el presupuesto de la

configuracin de la relacin jurdica, entendida como relacin entre
sujetos a los que el ordenamiento reconoce derechos y obligaciones. La
subjetividad jurdica o aptitud patrimonial es una abstracta facultad
para tener derechos y obligaciones. Es por tanto potencial. Ahora bien,
cuando el sujeto efectivamente ingresa derechos a su patrimonio
(reales o bien crediticios) estamos frente a la TITULARIDAD JURIDICA:
activa, si se trata de derechos; pasiva si se trata de dbitos jurdicos.(1)
Diferente de la capacidad patrimonial o de derecho es la que dice
relacin con poder actuar en la vida jurdica; en su dimensin ms
expresiva, la de obrar dentro de la esfera de los actos o negocios
jurdicos. Puede que una persona tenga patrimonio y por tanto capacidad
de derecho, esto es, aptitud para ser titular de ellos; pero a causa de
alguna humana razn, (menor de edad, demencia) puede no tener
posibilidad de expresar conscientemente su voluntad en el mundo
jurdico negocial. En esencia, es cuestin de discernimiento. Estamos
aqu entonces frente a otra clase de capacidad que va ms all de la
calidad de "persona". Se trata de que el sujeto con patrimonio pueda
ejercer los derechos que tiene, de modo autnomo e independiente.
Es posible que ambos tipos de "capacidades" vayan juntos. En tal caso
la persona tiene tanto capacidad de derecho o "patrimonial" como ca
pacidad de actuar o de "obrar", de ejercer sus derechos en la vida
jurdica. Ahora bien, en el supuesto que a una persona con capacidad
de derecho y con titularidades como la de propietario, acreedor, etc. le
falte en mayor o menor medida el discernimiento, su capacidad de actuar
en la vida jurdica, por ej. transferir su propiedad, cobrar su crdito, pagar
una deuda, deber hacerlo mediante la intervencin de otra persona con
pleno discernimiento para que el negocio jurdico tenga validez, por ej.
con la auctoritas de su tutor.
Observemos en primer lugar cada uno de los cuatro elementos
o requisitos que en el ordenamiento romano deben concurrir para que
el sujeto sea "persona" en la esfera jurdica, esto es, concretamente la
capacidad patrimonial. (La capacidad de "Obrar" o de poder ejercer
de modo autnomo los derechos patrimoniales se observar despus,
en lugar oportuno).

Aldo T opasto F

410

1.

N aturaleza h um ana.

Es un principio natural y lgico, desarrollado con precisin por la

jurisprudencia clsica, el hecho esencial que el sujeto nazca y pertenez
ca al gnero humano como elemento primario o punto de partida para
configurar el concepto de sujeto con personalidad jurdica.
Para entender efectivamente realizado el hecho del nacimiento,
el ordenamiento romano exiga que el nuevo ser estuviere separado del
vientre materno mediante el corte del cordn umbilical.(2) Se requera
adems que el ser hubiese nacido vivo. Para entenderlo nacido con vida,
los sabinianos admitan como suficiente signo de vida que el recin
nacido hubiese respirado. Los proculeyanos exigan algo ms: que diera
evidencias ms vitales, como el llanto o el gemido. En la era post-clsica,
Justiniano entiende suficiente la solucin sabiniana. Por ltimo era
requisito indispensable que el nacido tuviera forma humana.
Desde un punto de vista fsico -obviamente- el ser humano
termina con la muerte.
El ser en el vientre materno no tena personalidad jurdica, no
obstante, la jurisprudencia clsica precis que si le conferan derechos
para el evento que naciera, tal circunstancia era digna de tutela, razn
por la cual se acostumbr designar un curator para cuidar los bienes
dispuestos para el que estaba por nacer. Ello ocurra con cierta frecuen
cia en el supuesto que se dejara un legado al ser que an estaba en el
claustro materno.
Status libertatis.
Como principio de corte genrico, en los pueblos antiguos (y
tambin en comunidades muy recientes en la historia de Occidente) se
ha distinguido entre seres humanos libres, vale decir, no sujetos al
servicio permanente de otro que lo tiene en calidad de amo o dueo
(dom inus) y seres humanos en estado de esclavitud (serv) cuando se
hallan destinados a servir de modo permanente a otro, existiendo s la
posibilidad que su status de servus cese, ordinariamente mediante un
acto jurdico en que se declara su libertad
La situacin o estado de esclavo, se produca por causa del
nacimiento o porque, despus de haber nacido libre, caa en esclavi
tud. (3)

411

Droho Romano

a) Nacim iento.
Atendido el hecho que la esclava no puede contraer matrimonio
legtimo y, consecuencialmente, desde un punto de vista legal el padre
no es reconocido por el ordenamiento jurdico, es la condicin deja,
madre la que determina la del hijo: el que lo es de madre esclava nace
tambin en esa condicin. El hecho esencial es el del parto: el hijo nace
esclavo si la madre lo es al momento de darlo a luz. Pero este rgido prin
cipio se flexibiliza notablemente en el devenir de la era clsica, admitin
dose que el hijo naca libre si la madre tambin lo haba sido -an por
un breve lapso- en el perodo de gestacin, an cuando la madre fuera
esclava en el momento del parto.
b) Por causa sobreviniente.
Pueden distinguirse razones que los romanos entendan comunes
a todos los pueblos -propias del derecho de gentes- de aquellas
tpicamente romanas. Entre las primeras, la ms conocida y generali
zada es por haber sido hecho prisionero en guerra. En esta situacin,
los romanos reconocieron un conjunto de principios que se identificaron
como ius postliminii, que en lo medular, favorecan al prisionero de
guerra romano que lograba evadirse, reintegrndolo en sus derechos
que haba perdido por la cautividad.(4) Como causas iuri civilis sobrevinientes al nacimiento, ya hemos observado la suerte que corran los
deudores insolventes sometidos al procedimiento de la manus iniectio,
propia del derecho quiritario. Tambin puede indicarse las penas por
ciertos crimina, por ejemplo, la condena a trabajo forzado en las minas,
donde se entiende que, el condenado es siervo de la pena misma, con
figurndose la excepcional situacin de un esclavo sin dueo (servus
sine dominus).(5)
Condicin jurdica del esclavo.
La regla genrica es que el esclavo no es sujeto de derechos, no
tiene patrimonio. Es por ello que ordinariamente se afirma que no es
"persona". Cabe entender esa conceptualizacin -en esencia- slo
desde el punto de vista jurdico: el servus no es sujeto sino objeto (res)
de derechos por quien ejerce respecto de l la dominica potestas. Pero
su falta de patrimonio fue gradualmente morigerndose con la admisin
del peculio, conjunto de cosas o bienes determinados que el amo
entregaba al esclavo para que los administrara en situacin similar a un

Aldo Topas io F

412

usufructuario, pues el d o m in u s se reserva la propiedad.

El esclavo poda intervenir como agente del amo en negocios

jurdicos, como mero medio o instrumento de adquisicin para su
dueo.(16) Era preciso, para la validez del negocio concluido por el
servus, que beneficiara al amo, por ej. que interviniera en la conclusin
de un negocio que aumentara el haber del dominus. Si el negocio dejaba
al amo en condicin de deudor, el ius civile negaba validez al negocio
jurdico en que haba intervenido el servus, an con autorizacin
(iussum) del dominus. Para obviar esta iniquidad, por va pretoria, en
la era clsica se crearon acciones destinadas a hacer efectiva la respon
sabilidad del amo cuando el servus haba actuadb con la autorizacin
del dominus. Son las "acciones con transposicin de personas" obser
vadas al estudiar las diversas clases de acciones pretorias. Recibieron
el nombre tcnico de acciones con cualidad agregada (actiones
adiecticiae qualitatis) porque en la frmula, al nombre del que gestion
el negocio (el servus) que figura en la intentio, se agrega en la
condemanatio el nombre del amo para que el acreedor, en definitiva,
haga efectivo su crdito en el patrimonio de este ltimo. Estas acciones
se hicieron extensivas a los actos concluidos por el hijo de familia varn
en similares circunstancias que el servus y las observaremos con mayor
detenimiento cuando analicemos la condicin jurdica del hijo sujeto a
la potestad del pater (patria potestas).
Con el transcurso de la era clsica, la condicin del esclavo -en
general- se moriger relativamente por diversos motivos. Por ejemplo,
el terreno donde est sepultado un esclavo es res religiosa (7) con igual
consideracin -atendida su igual naturaleza humana- que el sepulcro de
un ciudadano romano. Cabe agregar que los ms destacados juriscon
sultos romanos de la era clsica, admitieron la institucin del peculio el
cual, si bien comenz gestndose como costumbre, se interpret y
precis luego por los jurisprudentes en la esfera del ius. Tambin
reconocieron en el mbito familiar, que el servus poda contraer un
especial matrimonio que se denomin contubernio, el que generaba
una relacin de parentesco inter servi: la cognacin servil.
Maneras de salir de la condicin servil. La manumisin.
La esclavitud no terminaba con la muerte del dominus. Era
transmisible a los herederos. No obstante, haban diversas causas que

413

Derecho Romano

permitan liberar al esclavo que se identifican genricamente con el

trmino m a n u m is i n , que implica conceptualmente la liberacin del
servus. Poda ser un acto jurdico voluntario -solemne o no- del amo,
o bien un mandato legal. Entre las solemnes puede sealarse la forma
de manumisin llamada "vindicta"(8) cuya liberacin se haca ante el
pretor y un tercero presente al acto. Tambin era frecuente que el amo
liberara al esclavo por testamento. Y con el gradual avance del cristia
nismo, -a partir de Diocleciano- se liberaba al esclavo ante la autoridad
eclesistica, tambin en base a un declaracin liberatoria y en presencia
de la comunidad cristiana.
Las manumisiones no solemnes eran variadas: declaracin libe
ratoria del amo en presencia de un grupo de amigos; tambin en la mesa,
cuando el dominus invitaba al esclavo a la cena y una vez sentado
expresaba que lo manumita.
En cuanto a los efectos de la manumisin, ellos diferan segn si
haba sido solemne o no. En el primer caso (por ej. por vindicta) losservi
se transformaban en ciudadanos romanos pasando a gozar sus dere
chos, salvo el ius honorum, derecho a ocupar cargos pblicos. En un
comienzo se les prohibi a los manumitidos contraer matrimonio con
aquellas personas que siempre haban sido libres (ingenui), mas con
la evolucin -desde Augusto- se puso trmino a este impedimento.
El esclavo manumitido adquira la condicin de liberto y su ex amo
la de patrono. Entre ambos configurbase entonces la situacin del
patronato que produca determinados efectos jurdicos; por ej. el liberto
deba a su patrono respeto y fidelidad.
El patrono y su familia tenan ciertos derechos hereditarios sobre
los bienes del liberto. Pero no todo era beneficio en favor del patrono.
Este quedaba vinculado al liberto con el deber de procurarle alimentos
en caso necesario.
Situaciones similares a la esclavitud: Puede sealarse como
frecuente la situacin de los que estaban en mancipium: hijos de familia
entregados al pater o jefe de la familia que ha sufrido un delito de
aqullos. El pater del ofensor tiene la obligacin facultativa de pagar
la pena pecuniaria a causa del delito cometido por su filio in potestate
o liberarse del pago entregndolo en estado de semiesclavitud. Si hace
uso de esta facultad, el acto se identifica como "entrega noxal".

AJdo Topajio F

414

Adems del que est en m ancipium , se considera que est en

situacin semejante al esclavo el colono, campesino adscrito permanen
temente a la tierra. Tambin el auctoratus, hombre libre que rebaja su
sta tu s lib e rta tis por arrendar sus servicios personales como gladiador
a un empresario.(9)
Status Civitatis.
Relevante es la calidad de ciudadano romano durante siglos,
desde la fundacin de la Civitas.(10) Constituye el cives la base de
aplicacin del ordenamiento jurdico romano y a la vez el nico que tiene
el goce total de los derechos que aqul confiere, tanto en el mbito
jurdico pblico como en el privado. Pero el tiempo que todo lo cambia,
con su transformacin de los elementos polticos, econmicos y socia
les, entrelazados en la base de la Civitas, termin en el 212 mediante
la Constitucin Antoniniana con la distincin entre ciudadanos y extran
jeros (peregrini), desde un punto de vista formal, of icial y general, si bien
antes, en la esfera de los intereses jurdicos privados, la tutela de los
intereses peregrinos habase constituido en una concreta realidad desde
la creacin del pretor pertinente (242 a.C.) y la consecuencial creacin
de la nueva corriente jurdica universal del ius gentium.
Pero como dato histrico, observemos cmo se adquira la
ciudadana -en sus rasgos generales- atendida la relevancia secular que
tuvo en el devenir jurdico romano.
a) El nacimiento: La regla genrica -con variantes en el perodo
clsico que no alteran su esencia- dispone que son ciudadanos romanos
aquellos nacidos de matrimonio legtimo (justa nupcia).
b) La manumisin: Cuando era solemne, el liberto se hacia
ciudadano romano.
Tambin cabe sealar la especial concesin de la ciudadana por
ley especial en premio a servicios prestados en la esfera social o militar.
Y desde luego, las concesiones regionales y la general a todos los
habitantes libres del imperio como ocurri con la Constitutio Antoniniana
del 212 d.C. (Edicto de Caracalla).
Los derechos del ciudadano romano se hacan extensivos tanto
al mbito jurdico pblico como privado. En el pblico tena el ius
h o n o r u m , derecho a ser elegido para cargos pblicos; el ius suffragii,

415

0#r#oho Ron>tflO

votar en las asambleas cvicas o del p o p u lu s . En la esfera

privada poda entrar al trfico jurdico patrimonial amparado por el ius
civile (ius c o m m e r c iu m ); contraer matrimonio romano (iustae n u p tiae) disponer de sus bienes por testamento como tambin ser instituido
heredero: (facti testamenti).
derecho a

En cuanto a los peregrinos, ya nos hemos referido a ellos en

diversas ocasiones. Cabe reiterar que en principio se regan por sus
propias leyes; pero cuando entraban en relaciones jurdicas con los
romanos, se les aplicaba el iu s g e n tiu m , si bien los peregrinos eran
libres de someter la decisin de un conflicto de intereses particulares
surgidos entre ellos, a la autoridad romana. Sabemos que era competente
para ello el Pretor Peregrino.
Cabe agregar, adems, que entre los ciudadanos y los peregrinos
existi un estrato intermedio, el de los latinos, que como principio de
corte genrico, gozaron parcialmente de los derechos de los ciudadanos
romanos, unos ms, otros menos, conforme a determinadas categoras
latinas reconocidas.
Status familiae.
Recordemos que estamos en el tema de la capacidad, analizada
desde el punto de vista bsico o esencial de la posibilidad que el sujeto
tenga patrimonio y por tanto, potencialidad de tener derechos reales y
personales, lo que le otorga la calidad de "persona" en la esfera jurdica,
que es sinnimo a tener "capacidad de derecho". Para ello deben
concurrir los requisitos de a) tener naturaleza humana; b) ser libre;
c) ser ciudadano romano y d) ser independiente en el seno familiar o sui
iuris Estamos aqu, en el status famiiiae, justamente entrando a
observar este cuarto y ltimo requisito: que el sujeto sea sui iuris.
La posicin o situacin que se tiene dentro de la familia romana
para los efectos patrimoniales, no discrimina en cuanto a si se es
hombre o mujer. El sexo no influye en relacin a la posibilidad de ser
independiente dentro del seno familiar y por tanto, sui iuris, esto es
persona en sentido jurdico patrimonial.
Donde s hay que diferenciar, es en relacin al punto preciso de
si la mujer puede o no organizar un grupo familiar, ser elemento
aglutinante y ejercer la calidad de jefe. All s que slo se admite el pater
familias Slo el varn puede tener potestad sobre personas libres,
Aldo Topasto F

416

esto s, tenerlas en condicin de "alieni iuris (de alieno ajeno, esto

es, sujetas a poder ajeno, a la potestad de otro). Pero nada impide que
la mujer pueda alcanzar la condicin de sui iuris y tener por tanto,
calidad de persona en el mundo jurdico y ser titular de derechos y
obligaciones. Puede alcanzar ese estado -segn observaremos con
mayor detenimiento cuando analicemos la estructura de la familia
romana- por un acto solemne que la libera de la sujecin llamado
"emancipacin" o bien, de modo natural, por la muerte del pater.
Rgimen jurdico de los hijos varones alieni iuris.
Los sujetos a la potestad del pater no tienen derecho alguno en
el mbito privado. No pueden ser propietarios, ni tampoco acreedores,
pues carecen de patrimonio. Los sujetos dependientes son variados y
de distinta naturaleza, y se observarn en su sede, en el anlisis de la
familia romana. Pero cabe ahora tener presente el especial rgimen que
tienen los hijos de fam ilia varones cuando estn an en la condicin
de alieni iuris esto es, sujetos a la potestad paterna. De manera similar
al servus, como no tienen patrimonio, todo lo que el hijo adquiere ingresa
al patrimonio del pater. Con la evolucin, de modo semejante tambin
a la situacin del servus, la incapacidad patrimonial disminuy con la
admisin de los peculios.(11) Pero tienen una diferencia importante con
los servi: pueden obligarse civilmente a s mismos con terceros, pues
la obligacin servil con terceros es slo natural.
En efecto, los hijos de familia varones si bien no tienen capacidad
patrimonial desde un punto de vista "activo", vale decir, no pueden ser
titulares de derechos reales (por ej. ser propietarios) o personales (por
ej. ser acreedores), el ius civile reconoca que podan obligarse c iv il
mente con terceros, contraer deudas, lo que significa que tenan una
especie de capacidad patrimonial "pasiva".(12) No se trata de las
deudas "intrafamiliares" porque esas son naturales y no civiles y tienen
el rgimen oportunamente analizado. Se trata que pueden tener deudas
civiles con terceros extraos a lafamiliay ser demandados enjuicio. Pero
como no tenan activo en su patrimonio, esto es, no tenan bienes, era
ilusorio para los acreedores cobrarles la deuda. Si eran condenados en
el juicio, la sentencia quedaba suspendida en cuanto a su ejecucin,
hasta que se hicieran sui iuris, tuera por muerte del pater o por eman
cipacin. Tampoco -extrajudicialmente- podan ser requeridos de pago
siendo todava alieni iuris. En otros trminos: la e x i g i b i l i d a d de la
417

Derecho Romano

obligacin, judicial o extrajudicial slo era procedente cuando cesaba la

potestad paternal (la patria potestas).
Fue por ello que el pretor aplic al hijo de familia las acciones con
transposicin de personas (adiecticiae quaiitatis). Concretamente
procedieron en general, cuando el pater haba autorizado al hijo para
concluir un determinado negocio, esto es, cuando le haba concedido el
"iussum" que significa el consentimiento del pater otorgado antes de
concretarlo y notificado a los terceros. Se identifican en el edicto las
siguientes situaciones:
a) Acciones que hacen responsable al pater por la totalidad de
la deuda contrada por el hijo:
1. Cuando el hijo contrata con terceros por mandato o autoriza
cin (iussum) del pater.
2. Cuando el pater es naviero y pone al mando de la nave, como
capitn, al hijo, se hace el primero responsable de las deudas contradas
por el segundo en esa actividad. (Actio excercitoria).
3. De igual modo asume la responsabilidad el pater cuando
instala al hijo con un negocio en tierra (Actio institoria).
b) Acciones adiecticias que hacen responsable al pater slo
hasta cierto monto del total de la deuda contrada por el hijo. Ocurre
en razn de haberle conferido un peculio para negociar, con el que
contrajo deudas. En tal caso, slo responde hasta el valor del peculio
otorga-do (a). Y si se opone con dolo a que los acreedores se paguen
con el peculio del hijo, tambin responde el pater, hasta el monto de
los perjuicios causados a los acreedores con su conducta (b). Tambin
pueden los acreedores pedir que el pater concurra al pago de las deudas
cuando ha obtenido ganancias -hasta el monto de ellas- con los negocios
concluidos por el hijo (c). [(a) - Actio de Peculio; (b) - Actio tributoria;
(c) - Actio In rem verso]
Implcitamente, mediante estas acciones con transposicin de
personas, el derecho romano clsico va cambiando el principio de la
representacin indirecta hacia la directa, particularmente a partir de
aquellas acciones basadas en un mandato (iussum) del pater para
concluir el negocio Por va jurisprudencial (no pretoria) se concibe un
medio procesal similar a la actio institoria. la ms frecuente en los usos

mercantiles, con el nombre de actio quasi institoria. Ello ocurre en la

era clsica tarda y sienta las bases de la representacin directa en cuya
virtud el que ejecuta el acto por mandato o en representacin de otro
no asume sus resultados sino que stos pasan directamente al patrimo
nio ajeno (del mandante, del representado legalmente) (D. 19,1,13,25).
Por ejemplo: en caso de encargo o mandato de adquisicin de una
propiedad, sta no se radicar en el que concluye el negocio (manda
tario) sino que se entender adquirida o ingresada directamente en el
patrimonio del mandante. Este principio avanzar gradualmente en la
era post-clsica.
En todo caso, no cabe perder de vista que en aquellos negocios
concluidos por el hijo varn o por el servus que beneficiaban al pater,
los efectos se radicaban directamente en el patrimonio de ste y haba
all, en el antiguo ius civile un principio de representacin directa;
tambin en la institucin de la "entrega noxal", pues la accin se dirige
directamente contra el pater, con la facultad de que pague la pena
pecuniaria determinada o haga la entrega "in noxa".
Prdida de la capacidad patrimonial o de la calidad de
"persona" en el concepto jurdico romano.
La regla genrica se substancia en la prdida de cualquiera de
los "status" oportunamente observados, lo que se denomina "capitis
diminutio". Puede ser mxima, media o mnima, segn veremos en
seguida, pero la prdida de cualquiera de ellas quita al sujeto su
capacidad patrimonial o de derecho;
1
Capitis diminutio mxima. Ocurre cuando el ciudadano libre
cae en esclavitud por las causas oportunamente observadas.
2. Capitis diminutio media. Es consecuencia de la perdida de
la ciudadana romana, an cuando se mantuviera libre. Ciertas conde
nas producan este efecto, v. gr. la deportacin. Tambin, un acto lcito
poda producir este efecto, como el ingreso voluntario a otras civitas o
a una colonia no romana
3. Capitis diminutio mnima Cuando un varn libre, ciudadano
romano y jefe de familia, (sui iuris) era adoptado ("adrogado") por otro
pater Como consecuencia de ese acto deja de ser sui iuris y pasa a
la condicin de alien iuris. desprovisto del atributo del patrimonio.

419

Romsno

La capacidad de obrar o de "ejercicio de los derechos".

Puede ocurrir que un sujeto que tiene la calidad de "persona"
(libre, ciudadano y sui iuris) no pueda, por alguna razn, ejercer por s
solo, de modo autnomo, sus derechos. Por ejemplo, un nio de corta
edad v. gr. de tres aos, rene todas las condiciones para ser persona,
jurdicamente, a la muerte del pater. Pero si ha heredado bienes, este
pequeo "pater" necesitar de un tutor para ejercer sus derechos, por
ejemplo, transferir la propiedad de un bien heredado. Hemos dicho
"pequeo pater" porque el varn libre sui iurs no necesitaba formar
familia ni tener descendencia para tener esa categora y ser identificado
como tal; es la condicin de varn independiente en la esfera del status
familiae lo que le confiere esa calidad.
LAS PERSONAS JURIDICAS
El sujeto que en el Derecho Romano rene todas las condiciones
analizadas para ser "persona" desde un punto de vista jurdico, calidad
fundamentada en esencia en tener el atributo del patrimonio, constituye
persona fsica o "natural".
De modo gradual, en el devenir jurdico van adquiriendo tambin
personalidad jurdica, esto es, capacidad de derecho en el sentido de
poder ser titular de derechos y obligaciones, ciertas entidades u orga
nizaciones que fueron surgiendo en la vida social por razones de ayuda
mutua -mutuales- cuyo patrimonio se diferenci de los sujetos que las
componan. No tienen verdadero carcter privado pues el estado romano
ejerce sobre ellas -particularmente a fines del perodo republicano- el
poder de autorizar la constitucin de la asociacin (normalmente me
diante la aprobacin del Senado) atendiendo a la licitud o ilicitud del fin
perseguido.
Las propiamente privadas quedan insertas en el "contrato de
sociedad" ya analizado, concertado con fines mercantiles. Recordemos
que la sociedad -societas- no tiene personalidad jurdica, carece de un
haber social autnomo, de un patrimonio diferente de aqul propio de
los socii que la componen.
La asociacin o "persona jurdica" que ahora estamos analizando,
tiene en cambio un patrimonio distinto de las personas que la han
constituido y es por ello que se le identifica como "persona jurdica

para diferenciarla de los que tienen patrimonio como "personas natura

les" (los sui iuris). Pueden por tanto estas asociaciones ser titulares de
derechos y obligaciones, desde un punto de vista activo; y pasivamente,
tienen capacidad para contraer deudas; y por tanto ser derechamente
demandada la asociacin (no cada uno de sus componentes) en el
supuesto que se le requiera judicialmente el pago de una deuda.
En el derecho moderno, la evolucin condujo a que la sociedad
mercantil tenga su propio patrimonio, y en consecuencia, personalidad
jurdica que la habilita para ser titular de derechos y obligaciones. Pero
en el criterio romano, esta caracterstica slo la tuvieron determinados
entes (ciertos y no "ficticios") que, reiteramos, nacieron con fines de
beneficencia y no de lucro y que se incluyeron en el trmino de "corpo
raciones" y "fundaciones". Como bien precisa Samper, "los romanos no
conciben que finalidades puramente comerciales puedan justificar la
concesin de personalidad jurdica (por el estado o Populus Romanus)
a una sociedad; en cambio la actuacin como entidad pblica -o en el
derecho cristiano los fines de beneficencia- s pueden determinar una
supervivencia independiente de las personas naturales que las agrupa".(13)
En sntesis, puede admitirse que en el derecho romano existie
ron las denominadas "personas jurdicas" (para diferenciarlas de las
"naturales o fsicas) y consistieron en entes colectivos, sin fines
comerciales, organizadas para alcanzar un fin de inters comn,
de sesgo pblico y no privado o "contractual". El ejercicio de sus
derechos se efecta por sus representantes legales.
Como ejemplo, pueden citarse los colegios (collegia) de carcter
profesional o de simples oficios y las asociaciones de carcter religioso
o mutuales de personas sin recursos que se prestaban entre s auxilios
funerarios. Podan ser corporaciones o fundaciones. Las primeras se
conciben como agrupaciones de personas organizadas en base a
cargos directivos que orientan su conduccin, con un haber o caja social
que responde de modo autnomo frente a terceros y capaz tambin de
tener bienes y deudas. Su disolucin ocurra slo en el supuesto de que
fallecieran todos los asociados, se cumplieran los fines que se haban
propuesto o decidieran -conforme al estatuto que rige la corporacinponerle trmino por alguna otra causal. En el derecho clsico, slo hay
testimonio de esta clase de asociaciones o "corporaciones".
421

Derecho Romano

En el devenir del Imperio ven perfilndose las fundaciones que

no se configuran como una agrupacin de personas sino -simplemen
te- como un conjunto de bienes, un patrimonio destinado a un fin de
beneficencia (piae causae). La idea sntesis en las fundaciones es que
se considera persona jurdica a un patrimonio independiente Las
fundaciones, por su propia naturaleza, no se organizan en base a
"estatutos elaborados por los asociados sino por normas preestable
cidas por el fundador o beneficiante, el cual dispone o regula el fin y la
forma de administrar el patrimonio.
Bajo el criterio de considerar persona jurdica a un patrimonio
autnomo, en el derecho justinianeo se considera con ese carcter a la
"herencia yacente", que es el caudal hereditario mientras est pendien
te su aceptacin por el o los herederos.

Aldo Topas io F.

422

CAPITULO

LA

FAMILIA

II

ROMANA

El origen histrico de la familia romana lo constituye la sujecin

de un grupo humano a la potestad de un jefe o p a te r que es el centro
o ncleo en todos los aspectos, destacando en particular el poder sobre
la persona fsica de los miembros componentes y la exclusividad en la
titularidad patrimonial. En esencia, este jefe denominado p a te rfa m ilia s
ejerce una serie de poderes o potestades que en concepto de algunos
autores, como Bonfante, lo configuran en su origen histrico como jefe
de un organismo poltico, nacido para fines de orden y defensa so
cial. (14)
De all que el vnculo o lazo que une a los miembros que componen
la familia original romana, se mire desde el punto de vista de la potestad
que el jefe ejerce sobre los componentes del grupo, no como vinculo con
sanguneo. s bien exista la relacin o vnculo de sangre, por lo comn
entre el pater y sus hijas e hijos Pero se superpone sobre ese hecho,
el poder o potestad que trasciende lo biolgico, organizndose un
parentesco identificado como sujecin a una jefatura: la agnacin o
parentesco agnaticlo Ello se puede observar de modo claro cuando
el pater. en uso de tos amplios poderes que la tradicin jurdica y la con
ciencia social le reconocen, hace ingresar a la familia, mediante deter
minados actos y convenciones jurdicas, a personas que no tienen
vnculo consanguneo alguno con l y, no obstante, entran en igual
situacin o posicin jurdica (por ej. frente a los derechos hereditanos)
que los propios hijos del pater.
El pater tiene la calidad de su iuris, esto es, independiente de
otro poder familiar Y los que estn sujetos a alguna de las potestades
que ejerce, son los que de l dependen -dependientes jurdicamente- y
se denominan alieni Iuris. los cuales pueden ser libres o no libres, desde
el punto de vista del status libertatis
423

Las potestades que ejerce el pater son cuatro: dos sobre perso>
as libres:
1. La patria potestas que en carcter genrico de "hijos de
familia" (filiifam iliae) tiene sobre ios hijos e hijas, nietos descendientes
de hijos no emancipados, adoptados y "adrogados", que son extraos
sui iuris que hace ingresar a la familia, bajo una forma especial de
adopcin llamada adrogacin. Cabe agregar los legitimados.
2. La manus, sobre su mujer legtima, potestad de carcter
eventual (no necesaria). Slo los libres forman propiamente la familia
agnada (familia propio iure) enlazados por el parentesco de agna
cin.
Sobre los no libres, ejerce la potestad dominical (de dom inus seor, amo) sobre los esclavos (servi). Y la potestad denominada
mancipium que ejerce sobre personas a l entregadas en estado de
semiesclavitud, por causa de un delito que le han cometido, entrega
llamada "noxal" hecha por el pater del ofensor, como facultad otorgada
para eludir el pago de la correspondiente pena pecuniaria.
a

Las vas de ingreso a la sujecin o potestas del pater.

Sobre las personas libres, el pater puede ejercer dos potestades

que son las que generan propiamente el vnculo o parentesco agnaticio
con las personas que a l quedan sujetas: la patria potestas o potestad
paternal y la manus o potestad marital.
1

La Patria Potestas Vas de sujecin.

a)
La ejerce sobre los hijos e hijas nacidos de matrimonio
legitimo (justa nupca). Fuente o causa de sujecin al pater y del
consecuendal ingreso como agnado a su grupo familiar es por tanto el
hecho de haber nacido hijo o hija legtima del pater.
En la misma condicin quedan los descendientes de los hijos
varones (nietas, nietos del pater). Salvo que hayan salido del grupo
agnaticio por alguna causa como la liberacin solemne (emancipacin),
los hijos varones, cualquiera sea su edad, en el seno familiar no ejercen
potestad paternal sobre sus hijos si el pater an vive. En el supuesto
que el pater muera, corresponde a los hijos varones ejercer la p o te s ta d
paternal o patria potestas sobre su propio grupo familiar. A travs de

AMo Top+jn F

424

ellos
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Slo

que r
mujer
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cas
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su
es
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ni
ui
01

ellos se mantiene entonces el nomen ge ntilitium que configura el co

rrespondiente parentesco por agnacin, el cual reiteramos una vez ms
slo existe por causa de la sujecin de una persona libre a un varn libre
que no tiene una potestad (privada o familiar) superior. Como a las
mujeres no se les reconoce desde poca histrica ejercer pot;states
sobre personas libres (pueden slo sobre los no libres tener potestad,
por ej.: sobre los siervos: (dom inica potestas), no tienen por tanto el
poder de crear un grupo a ellas sujeta, esto es, no pueden crear
"agnacin" o generar ellas un parentesco agnaticio. Esa es la razn por
la cual se afirma por los romanos que las mujeres son "fin de familia",
un fin mirado slo desde el punto de vista de la agnacin y no de la cog
nacin o parentesco de sangre. Si en algn pasaje de las fuentes se hace
referencia a una cierta "potestad maternal", es slo figurativa y susten
tada en el respetable nivel y condicin que la sociedad romana le
reconoce a la mujer en su calidad de madre (mater). Lo expuesto
tambin explica que los descendientes de las hijas mujeres queden
sujetos a la potestad del marido e ingresen como agnados a la familia
de ste, quedando excluidos de la familia materna.
Adems del nacimiento legtimo, son causas de sujecin a la
potestad del pater y por tanto de ingreso como agnados a su grupo
familiar:

b)
La adopcin.Dos son las formas de adopcin que se reco
nocen en el perodo clsico: La adrogacin y la adopcin propiamente
tal.
b.1. La adrogacin. Por diversas razones (sociales, econmi
cas) constitua tradicin en la sociedad romana hacer entrar a un sui
iuris, a un pater, con todo su grupo familiar si lo tena, bajo la potestad
de otro pater. Este, el adrogante, absorba su capacidad patrimonial o
de derecho, razn por la cual no slo ingresaba la persona adrogada sino
tambin todos sus bienes bajo el dom inium del adrogante. El adrogado
sufre una capitis dim inutio mnima pues pasa a ser dependiente, esto
es alieni iuris, si bien adquiere el parentesco agnaticio propio de la
familia del adrogante y ocupa para los efectos hereditarios el mismo lugar
que los hijos legtimos. La adrogacin es por tanto, claro ejemplo de la
naturaleza del parentesco agnaticio, cuyo basamento es la sujecin a
un jefe y no la vinculacin consangunea an cuando ambas puedan
coincidir como en el caso de los hijos legtimos.
425

Dereoho Romano

La adrogacin era un acto que deba cumplirse de modo pblico

y solemne, con intervencin y aprobacin de los comicios, porque tiene
el efecto de extinguir una familia.b.2. La adopcin. Propiamente adoptio es el acto de hacer
ingresar bajo la patria potestad del pater a un alieni iuris, a un hijo de
familia, el que sala de su grupo agnaticio original e ingresaba al del pater
adoptante adquiriendo el nomen gentilitium y por tanto el corresporv
diente nuevo parentesco agnaticio. El anterior se extingua. Operaba
tambin de manera solemne, si bien sin la publicidad comicial que exiga
la adrogatio. Se concretaba mediante liberaciones (emancipaciones)
reiteradas por tres veces consecutivas, fundada en un antiguo precepto
de las XII Tablas que entenda liberado al hijo de la potestad del pater
cuando ste ya lo haba vendido (mancipado) por tres veces. Al final de
las tres mancipaciones consecutivas, intervena el magistrado (pretor)
quien asignaba al adoptado, finalmente, tal calidad.
b.3. La legitimacin. El hijo es legtimo cuando ambos proge
nitores son ciudadanos romanos y han contrado matrimonio de confor
midad a las normas romanas (justa nupcia).
La comprobacin de la legitimidad por parte de madre, no ofrece
mayores dificultades por la evidencia del parto. No otorga en cambio la
misma facilidad la prueba de la paternidad. Desde poca histrica el
pater era absolutamente libre para afirmarla o negarla. Pero el avance
hacia la razn natural en la poca clsica, condujo a que el ius admitiera
una presuncin conservada todava en las legislaciones civiles moder
nas. Consiste en otorgarle la calidad de legtimo al hijo que nace despus
de los 180 das siguientes al matrimonio porque es un lapso factible
-si bien mnimo- de gestacin de un hijo. Y en caso de disolucin del
matrimonio, se presume procreado dentro del matrimonio -y por tanto
hijo legtimo del marido- si nace antes de los 300 das a contar de la
disolucin.
No obstante, era una presuncin que admita prueba en contrario.
Por ejemplo, si el hijo naca antes de los 180 das, el mando poda
reconocerlo como legtimo. Se admiti que incluso dejara sin efecto la
presuncin de que es legtimo el hijo nacido despus de los 180 das de
contrado el matrimonio si probaba que no haba podido tener posibili
dad alguna de unin sexual por ausencia, enfermedad u otra razn. Pero

en ningn caso se permiti al marido reconocer como legtimo al hijo que

haba nacido despus de diez meses de disuelto el matrimonio.
En la era post-clsica se permiti la legitimacin del hijo por las
siguientes vas: por matrimonio subsiguiente de los padres; por rescripto
imperial -de origen justinianeo- y el ingreso a las curias o senados de
los municipios, como incentivo para ingresar a ellos. Hay situaciones que
van desarrollndose bajo el influjo del cristianismo, que abre vas para
que los hijos "naturales", habidos en concubinato, relacin estable
pero sin intencin matrimonial (affectio m aritalis) quedaran sujetos a
la patria potestad. En esencia, cabe observar que estas vas de sujecin
a la potestad paterna ya no tienen como fundamento la primera idea agnaticia, sino la nueva concepcin de estructura familiar fundada en los
lazos consanguneos (cognaticia).
Hacia la fam ilia cognaticia.
La particular caracterstica de lafamilia agnaticia, fue gradualmen
te evolucionando en el devenir jurdico romano. Lo ms significativo es
que el factor consanguinidad va superponindose al puramente agnaticio, observable en los siguientes aspectos: La potestad de la manus,
que desvinculaba a la mujer de su familia original (perdiendo sus
derechos hereditarios, etc.) va paulatinamente cayendo en desuso en
el transcurso del perodo clsico. Los alieni iuris, despus de haber
carecido de patrimonio desde poca histrica, van adquiriendo lenta
mente la posibilidad de tenerlo an cuando sea de modo restringido por
va de los denominados peculios. Los emancipados, aquellos libera
dos de la patria potestas por un acto solemne, si bien desde un ngulo
agnaticio ya no tienen parentesco con el pater, comienza a drseles
cabida -desde el punto de vista de su consanguinidad- en la herencia
de aqul a su fallecimiento. Las facultades o poderes del pater evolu
cionan hacia una posicin de sesgo protector de las personas que de
l dependen, actitud nunca antes concebida en el derecho arcaico. La
mujer del pater, siendo madre, no era considerada pariente (agnada)
de sus propios hijos si al matrimonio no se haba agregado la potestad
de la manus. Ahora la evolucin conduce a considerarla pariente de sus
hijos, justamente desde el punto de vista cognaticio.

Derecho

427

Romano

Contenido patrimonial de fa patria potestas. Situacin patri

monial de las personas dependientes.
Debido a que la familia agnaticia se concibe como una unidad en
la esfera patrimonial, resulta que ni los filiifam ifiae ni la mujer in manu,
posean patrimonio. No tenan por tanto capacidad de derecho (capa
cidad "de goce" en el concepto moderno). De all que lo adquirido por
una persona dependiente (alieni iuris) no ingresaba en su haber, por
no tener patrimonio; pero s ingresaba en quien lo tena: el pater. En
sentido estricto, por tanto, slo los sui iuris tienen personalidad
jurdica, esto es, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.
No obstante, los hijos varones alieni iuris comenzaron de modo
gradual a recibir una limitada cantidad de bienes del pater suficientes
para que los administraran y negociaran. No los reciban en dominio, sino
de modo similar a un usufructuario; no porque estuviesen obligados a
restituirlos, sino ms bien porque el pater conservaba la propiedad de
este conjunto de bienes que recibi la denominacin de "peculio", pro
veniente etimolgicamente de la palabra pecus = ganado, por lo usual
que era en la economa agraria romana configurar el peculio con un
pequeo rebao, si bien lo integraban tambin otra categora de bienes.
La evolucin natural de las cosas condujo a que en la era postclsica, el peculio se transformara en un verdadero patrimonio, cuyos
bienes el hijo pudo -como regla genrica- disponer como dueo. Obser
vemos las distintas clases de peculios que se distinguen y su evolucin:
Se distingue el peculio profecticio, el castrense, el cuasicastrense y el adventicio.
1.

Profecticio. El primero de los peculios que se observa en el

ordenamiento romano es el peculium profecticiu m . Lo integraba una
pequea cantidad de cosas que el pater entregaba al hijo. Se las
entregaba en goce y administracin, ms no en propiedad. Propietario
del peculio era siempre el pater; adems, la concesin era esencialmen
te revocable En caso de muerte del hijo antes del pater, los bienes que
formaban el peculio retornaban a ste.(15)
Castrense. En la fase imperial surge esta especie de peculio,
integrado por lo que el hijo ganaba y mantena en calidad de soldado (o
de veterano a partir de Adriano, Siglo II d.C.). Comprenda, adems del
sueldo, el botn de guerra (cosas muebles) y herencias dejadas por otros
2

AMo Topso f

426

soldados P o d a n lo a h ijo s d is p o n e r d e e s to s b ie n e s p o r te s ts m e n *
observe

que n o les ers permitido en el peculio profecticio Pero se

que el pater mantena el dominio sobrs ellos, pues si el hijo

falleca,

revertan a el

lo

cosa

3.

Cueste astrense . E n poca de Constantino (Siglo IV d C .), se

dio similar tratamiento a los bienes que el hijo de familia hubiese gana do
en el desempeo de una funcin p b lic a o a d m in is tra tiv a .
4 A d v e n tic io . Su admisin implic -e n la fase im penal- el pleno
reconocimien to de la capacidad de derecho (patrim onial) del hijo, con
lo que te pone fin a aquella unidad secular que haba tenido el patrimonio
familiar S e va form ando gradualm ente en tom o a los b ie n e s m e te rn o s ,
e sto es. los que recibe el hijo com o herencia o liberalidad de la m a d re
(donacin). C o n el tiempo se hizo extensivo este peculio a todos los
bienes provenientes de ascendientes m aternos (p o d ia ser por ejem plo
de! abuelo m aterno) S e entiende q u e p e rte n e ce a l, ade m s, todo lo
que el hijo adquiriese, no proveniente del padre, ni correspondiente a los
peculios castrense y cuasicastrense
Si el hijo m oria. los bienes del peculio adventicio no revertan al
padre, sino que se distribuan de acuerdo a las norm as de la sucesin
intestada, en el supuesto caso que el hijo no hubiere hecho testam ento
del m ism o peculio. Atendidas sus caractersticas contextales, p u e d e
afirmarse que el adventicio no constituye exactam ente un "peculio" en
el concepto tradicional, sino un verdadero patrimonio.
T r m in o de la p etria p o te sta d .
Dos son las causas principales que ponen fin al poder del p a te r
respecto de los que estn sujetos a l en condicin de filiifa m ilia e (hijos,
hijas, adoptados, adrogados, nietos y nietas de hijos no e m a n c ip a d o s):
su m uerte y un acto solem ne de liberacin d e n o m in a d o e m a ncip a ci n.
La em ancipacin constitua un acto so le m n e y voluntario del
p eter La form alidad, similar a la utilizada en la adopcin para desvincular
a un a lie n i iu ris . se besaba en las tres ventas co n se cu tiva s se g u id a s
de tres liberaciones o m anum isiones respectivas h e c h a s con una
persona de confianza

A la tercera m a n u m isi n el hijo ro m p a sus

vnculos agnaticios. pero q ued a ba sujeto al d e re ch o de patronato del

rrunurvweor P or ello se acostum braba q ue el m a n u m iso r lo vend ie ra por
nica y ultima v e z al pater pera q ue fuera ste el q u e e n definitiva hiciera

la ltima manumisin, quedando l con el derecho de patronato y los co

rrespondientes derechos hereditarios respecto del hijo emancipado.
A diferencia de la causal de extincin de la patria potestas
ocurrida por la muerte del pater, por la emancipacin el hijo -al perder
el parentesco agnaticio- perda tambin los derechos hereditarios en su
familia de origen. Tal situacin fue corregida, segn observaremos en
su oportunidad por va pretoriana, en la llamada "herencia pretoria".
Cabe agregar en relacin a la emancipacin, que adems de la
desvinculacin de su familia agnaticia, quedaba el hijo en calidad de sui
iuris. pasando a tener por tanto patrimonio y capacidad para formar su
propia familia agnaticia.
La emancipacin subsisti como acto liberatorio hasta la poca
de Justmiano. Pero en el transcurso de la era imperial fue simplificndose
la compleja manumisin, permitindose finalmente en la era justiniana
que se concretara por la sola declaracin liberatoria del pater ante el
magistrado.
Adems de la muerte del pater y de la emancipacin, ponen
trmino a la patria potestad la adopcin y la drogacin. La primera
extingue la patria potestas del pater originario; el adoptado pasa a la
sujecin o potestas del adoptante ingresando a la familia agnaticia de
ste y desvinculndose de su grupo agnaticio original. El adrogado
tambin tiene el comn denominador de pasar aformar parte de la familia
agnaticia del adrogante, pero con la diferencia que, siendo sui iuris,
sufre una capitis diminutio mnima, pues pasa a ser dependiente de
quien lo adroga, esto es, alieni iuris, entrando en la gnerica calidad
de los filiifamiiiae, calidad propia de un grupo de personas libres, donde
lo que prima y da la categora de filium es la agnacin, vnculo de
parentesco mirado desde el punto de vista de la sujecin de un grupo
humano a un jefe.
2 La Potestad de la manus.
El solo hecho del matrimonio no alteraba el parentesco agnaticio
original de la mujer casada. Pero durante los primeros siglos de la
evolucin social romana era usual que por virtud de un acto jurdico
adicional, que poda ser o no solemne, se desvinculara del grupo
agnaticio al que perteneca para pasar a integrar el del marido. Ingresaba

Aldo Topasio F

430


n carcter de filie hija, mirada esa calidad particularmente desde el
ponto de vista de los derechos hereditarios que adquira en su nueva
familia, la de su marido.
Cabe precisar que su desvinculacin de la familia de origen, traa
a le mujer la prdida de sus derechos hereditarios propios de su primitivo
parentesco agnaticio. Ello se explica porque pasa a ingresar una nueva
familia, fa de su marido, adquiriendo el parentesco agnaticio de ste,
excluyente del parentesco que tenia en la familia de su pater.
El marido en tales circunstancias tiene sobre su mujer legtima la
potestad de la manus. la que conlleva en esencia un acuerdo, una
convencin (conventio in manus).
Los modos de adquisicin de la manus podan ser o no solemnes.
Lo eran la confarreatio y la coemptio.
La confarreatio es de antiguo origen y tiene carcter religioso,
vlida slo entre familias patricias. Su nombre deriva a raz de que los
contrayentes ofrendaban a Jpiter un pan farreas (pan de trigo), lo que
se hacia en presencia de testigos y del gran pontfice.
La coemptio tiene slo carcter civil. Se utiliza el ritual de la
mancipatio para representar el traspaso de la mujer de una familia
agnaticia a otra.
Usus Es el principio de la usucapi aplicada a este mbito: "El
mando adquiere la manus sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta
potestad a lo largo de un ao".(16) Es un modo no solemne de
adquisicin de estas potestas. Si la mujer quera seguir perteneciendo
a la familia agnaticia de su pater poda interrumpir el usus permane
ciendo fuera del hogar marital por tres noches consecutivas, desde luego
que slo con el referido fin.
En el transcurso del principado, la manus va cayendo en desuetudo terminando su ciclo y presencia histrica en el Siglo III d.C. Lo
normal desde entonces -al estilo moderno- fue que la mujer siguiera perfeneciendo a su propia familia, manteniendo sus derechos hereditarios
como hija de su padre y adquiriendo por otra, atendida su condicin
de esposa, (y no por ser agnada de su marido), derechos en la sucesin
ti# < como tambin derecho a alimentos.(17) En la base de la evolucin,
esta ei aumento irreversible que va tomando el parentesco consangu-

Oormcho Romano

neo o cognaticio, por sobre el agnatcio.

Contenido de la potestad de la manus. Tiene un contenido
similar al que se ejerce sobre los filii, la que coloca a la mujer como "hija
de su marido y hermana de sus hijos" (18 ) Cabe observar adems que
la entrada en la nueva familia puede colocarla como "meta" si el mando
an est sujeto a patria potestas.
Es preciso tener presente, por ltimo, que en el supuesto que la
mujer casada sea sui iuris, la convencin de la manus hace que su
patrimonio ingrese al de su marido de modo similar a lo que sucede con
la adrogacin, pues el comn denominador es que el adrogado y la mujer
in manu dejan de tener el atributo del patrimonio porque pasan a ser
alieni iuris. En cambio la mujer sui iuris que se casa sine manu,
mantiene su patrimonio y por tanto, la propiedad de sus bienes.

Aldo Topaso F

432

CAPITULO

EL

III

MATRIMONIO

Concepto.
En el criterio romano, el matrimonio constituye la unin del hombre
(vir) y de la mujer (uxor), para el establecimiento de una plena comu
nidad de vida. (Dig. 23, 2, 1).
En cuanto a su naturaleza jurdica, el matrimonio romano puede
entenderse como una situacin jurdicamente regulada.
Elementos que lo constituyen:
a) Objetivos: Se funda en la comunidad de vida o convivencia
de un hombre y una mujer. En la conciencia social, est implcito el
cnterio que la unin debe ser entre un ciudadano y una mujer honorable
y de igual condicin social, pues cuando ello ocurre se presume que hay
matrimonio.(19) Si bien la convivencia en sentido material es un elemen
to ob|etivo normalmente concurrente, el matrimonio se entiende existen
te aun cuando marido y mujer no habiten la misma casa, y tambin es
muy tomado en cuenta el hecho que se guarden respeto y consideracin.
El elemento tico, por tanto, es trascendente para interpretar correcta
mente la unin matrimonial, donde aflora el concepto "consortium
omnis vitae", esto es, plena comunidad de vida.
b) Subjetivos Prevaleciente sobre el elemento objetivo, es el
subjetivo de la affectio maritalis Constituye la intencin permanente
y renovada -no slo consensus inicial- en orden a establecer y perma
necer en la comunidad de vida. El matrimonio romano no se sujeta a
formalidad alguna, como celebrarlo ante un rgano pblico o dejar
constancia en una escritura. Es justamente este nimo que debe
renovarse cotidianamente -la affectio maritalis- elemento decisivo que
inicia y mantiene la relacin matrimonial. Ello explica que el matrimonio

Derecho Romano

romano sea esencialmente disoluble, pues si cesa la "affectio", no se

entiende pervivir la unin matrimonial. Tal punto de vista va evolucionan
do en la medida que el influjo del cristianismo va otorgndole valor de
terminante al consentimiento inicial como suficiente para que perviva.
Nunca los romanos admitieron la poligamia. La tradicin matrimo
nial de esta cultura es esencialmente mongama.
Requisitos para entender legtimo el matrimonio.
Los elementos o requisitos que una cultura entiende deben
concurrir para entender vlidamente constituido el matrimonio, fluyen del
contexto social, de la conciencia de la comunidad. Los jurisprudentes
slo precisan tales requisitos guardando implcito respeto por el pensa
miento que la ancestral tradicin observa al respecto. Son los siguien
tes:
1.

Capacidad natural y jurdica. La natural dice relacin con el

presupuesto de la pubertad. El varn debe ser mayor de 14 aos y la
mujer de 12. La jurdica, identificada como ius connubium , conlleva dos
elementos: ser ambos libres y ciudadanos romanos.
2. Consentimiento de los contrayentes: Es la intencin
convergente de ser marido y mujer -el consensus- substanciado en la
affectio maritalis, cuyo carcter permanente y no slo inicial, lo hemos
ya puesto de relieve, como asimismo, que no requiere de una exteriorizacin formal, como constancia en un acta pblica u otra solemnidad.
Cabe reiterar que se presume el consentimiento matrimonial cuando la
convivencia se da entre un ciudadano con una mujer honorable y de igual
condicin social.
Si los esposos son alieni iuris requieren el correspondiente
consentimiento del paterfamilias, bastando que sea tcito, esto es, que
no se oponga expresamente al matrimonio.
En el supuesto que la mujer fuese sui iuris, atendido el hecho de
estar sujeta a tutela perpetua an cuando fuese pber, el Derecho
clsico requiere el consentimiento del tutor. Con la evolucin, desapa
recida la "tutela de la mujer" (tutela mulierum), se exigi de todos modos
un consentimiento familiar (del padre, o de la madre, etc.) si la mujer sui
iuris era menor de veinticinco aos.

Aldo Topas o F

434

Impedimentos para contraer m atrim onio romano.

As como la tradicin y la conciencia social, atendiendo a motivos
de variada ndole no entenda legtimo el matrimonio (iustae nuptae justa nupcia) sin los requisitos indicados, conceba como obstculos a
su concertacin -"Impedimentos" en el concepto moderno- a ciertos
motivos, considerados unos como absolutos y otros como relativos.
Eran absolutos cuando aqul a quien afectaban no poda contraer
matrimonio con nadie, por ej. la existencia de un matrimonio anterior no
disuelto. Eran relativos cuando la persona afectada estaba impedida de
contraer matrimonio con determinadas personas. Particularmente expresivo
es el parentesco de sangre, tanto en la lnea recta como en la colateral;
se trata del parentesco cognaticio. Si bien la familia romana est
conformada en esencia por vnculos de sujecin a un jefe que se
concretan en las potestades analizadas (patria potestas, manus, etc.)
estructurando el "parentesco" de agnacin como el verdadero lazo que
une a un individuo con una determinadafamilia, el parentesco de sangre
o cognacin siempre se tuvo en cuenta -desde la era arcaica- como
elemento decisivamente influyente en la tica del consorcio matrimonial.
Observemos su conformacin:
A) Lnea: es la correlacin consangunea entre los individuos
que conforman un grupo familiar mirado desde un ngulo cognaticio.
Puede ser lnea recta o colateral. Es recta cuando se mira desde el
ngulo de la ascendencia o bien de la descendencia: son las personas
que descienden unas de otras: abuelo, padre, hijo, nieto, etc. Es cola
teral, en cambio, cuando los individuos, si bien correlacionados por va
consangunea, no descienden unos de otros sino de un ascendiente
comn: hermanos, tos, sobrinos, primos, etc.
B) Grado: equivale a generacin (primera, segunda, tercera
generacin etc.) y se aplica como unidad de medida para determinar la
cercana o lejana de parentesco, tanto en la lnea recta como en la
colateral. As, por ej. en la lnea recta, los padres son parientes en primer
grado de sus hijos, y de sus nietos lo son en segundo grado. En la lnea
colateral no hay primer grado porque se cuenta remontndose al ascen
diente comn: los hermanos son parientes en segundo grado; el to y
el sobrino en tercero; los primos hermanos en cuarto, etc. (D. 38, 10,
1 . 1 ).

435

Derecho R o m a n o

En la linea recta es im pedim ento re la tiv o e l m atrim onio en todo*

tu s grados o generaciones; no tie n e lim ite s . En la c o la te ra l, slo hast
el tercer grado

inclusive, esto es. h a sta

tio y so b rin a , so b rin o y ta Er

posible por tanto, el m atrim onio e n tre prim os herm anos por situarse en
cuarto grado de parentesco en la lin e a c o la te ra l.
Tam bin es impedimento relativo en el derecho clsico, el paren
tesco por afinidad (afflnltas), relacin que une a un cnyuge con los

parientes del otro cnyuge. As, se prohiba el matrimonio entre suegro

y nuera, suegra y yemo. tambin, bajo el influjo cristiano, se hizo
extensiva la prohibicin al matrimonio entre cuados.
Hay tambin impedimentos relativos que no obedecen a razones
de parentesco Por ej un senadoconsulto de la era clsica, prohibi el
matrimonio entre el tutor y la pupila hasta que el tutor hubiese rendido
cuenta de la administracin de los bienes de sta.
Efectos del matrimonio.
Son aquellos que se dan entre los cnyuges o bien del pater o
de la m eter con los hijos. Pueden observarse en este contexto, relacio
nes tanto de orden personal como patrimonial.
A) Relaciones entre los cnyuges.
a) De orden personal. Al marido est permitido ejercer la actio
m iunarum accin de injurias por ofensas proferidas contra su mujer
Tambin, mediante interdicto (exhibenda et ducenda) puede reclamar
le entrega de la mujer a cualquiera que la retuviese. Dispone adems
de una exceptio para rechazar un interdicto de reclamacin de la hija
interpuesto por el paterfamilias de ella.
b) De orden patrimonial En el devenir jurdico romano pueden
observarse tres regmenes de bienes: uno de traspaso o desplazamien
to de los bienes de la mujer al marido; otro de separacin o "libre" y en
tercer trmino, el rgimen dotal.
En los dos primeros influye derechamente la existencia o no de
It potestad de la manus Si existe, y la mujer es sui luris, atendido el
hecho que pesa a la categora de filia, deviene alieni iuris y opera por
tent un traspaso patrimonial de sus bienes al marido o al padre de ste
si el mando no es emancipado

4M

438

En cambio en eLmatrimonO sine manus -siempre en el supuesto

que la mujer sea su iuris porque si no lo es, obviamente no tiene bienesopera un verdadero rgimen de separacin de bienes, es decir, los con
serva en su haber propio. Tambin ingresan al patrimonio de la mujer
los bienes que ella adquiera durante la vigencia del matrimonio, sea a
titulo gratuito (herencia, donacin) u oneroso (remuneracin por un de
terminado trabajo o actividad). Puede confiar al marido algunos bienes
slo para que se los administre -no en propiedad- y en tal caso se
denominaron "parafernales", (del griego "parapherna" excluidos, fuera
de). En el matrimonio "libre" las donaciones entre cnyuges estn
prohibidas.
El rgimen dotal.
La dote constituye un conjunto de bienes que la mujer u otra
persona en su lugar, hace entrega al marido para ayudar a sostener los
gastos de la vida matrimonial.
Histricamente, se observa otorgada tanto en el matrimonio cum
manus como en el sine manus. Cualquiera sea el rgimen, los bienes
pasan en propiedad al marido. Pero con la evolucin, atendido el
aumento notable de los divorcios, se hizo costumbre que el marido al
recibir la dote prometiera, mediante estipulacin, restituir la dote en el
evento de divorcio. Tambin, en beneficio de la mujer, la interpretatio
jurisprudencial, hacia fines de la Repblica, termin por considerar que
el marido era slo usufructuario de la dote, crendose una accin para
que la mujer pidiese restitucin (acto rei uxoriae).
La dote no es -durante casi todo el devenir jurdico romano- una
obligacin jurdica. Era ms bien un compromiso moral, una cuestin de
honor particularmente para los parientes de la mujer. Slo en la poca
de Justinano puede afirmarse existe un verdadero deber jurdico de
dotar, el cual corresponde al padre, y en su defecto a la madre.
Constitucin de la dote. En la evolucin histrica romana se
observaron diversas formas de constitucin. As, por entrega real, esto
es. no prometiendo sino haciendo entrega efectiva de los bienes. La
forma promisoria tambin se utiliz, quedando obligada la mujer (si es
sui iuris) o el pater en caso contrario, a cumplir la promesa de dote
(dictio dotis). Tambin la estipulacin se utiliz para obligarse a
prometer formalmente la dote. La evolucin condujo a que en la poca
437

D#recho Romano

imperial la dote se constituyera mediante escritura, bajo el influjo

helnico que hizo penetrar el documento en la concertacin de variados
actos y negocios jurdicos.
Tipos de dote. Cuando es el padre de la mujer el que aporta la
dote, sta recibe el nombre de profecticia. Se denomina adventicia si la
constituye otra persona distinta o la propia mujer.
Restitucin de la dote: Una vez disuelto el matrimonio, la dote
debe ser restituida. La "accin de restitucin de la dote" (acto re
uxoriae) se configura, como ya hemos observado, al final de la Re
pblica por virtud de la jurisprudencia. Es el medio generalizado que se
superpuso a la promesa de restituir la dote bajo la forma de la estipulacin
(stipulatio). Se entiende que hay disolucin del matrimonio -para estos
efectos restitutorios- tanto por muerte de uno de los cnyuges como por
divorcio. La regla genrica es que si la mujer muere antes, el marido
se queda con la dote, sea profecticia o adventicia; si muere antes
el marido, opera la restitucin a la mujer si es sui iuris; si no lo es, a
su pater Las excepciones entendemos no necesarias exponerlas en
este texto de orientacin esencialmente formativa ms que informa
tiva.
Siempre en este mbito restitutorio, cabe observar que el marido
goza del difundido beneficio de competencia, que en la esfera obligacionaJ. permite al deudor limitar su responsabilidad en la deuda a su
activo actual. Tambin operan en su beneficio causales que hacen
posible disminuir el monto de la dote a restituir, por ej. tiene derecho a
retener un determinado porcentaje por hijo, en el supuesto que el divorcio
se haya debido a culpa de la mujer. Tambin v. gr. el marido puede
deducir los gastos necesarios hechos para la conservacin de los bienes
dtales (retentio propter impensas retencin por causa de gastos).
B) Relaciones de cada uno de los cnyuges con los hijos.
Las relaciones de orden personal entre el pater y los hijos dicen
relacin con el contexto del ejercicio de la patria potestas, observada
oportunamente en sus elementos bsicos de sujecin personal al poder
del j'pfe y, en lo patrimonial, a su actividad como agentes o in s t r u m e n t o s
de adquisicin para el haber del pater, la gradual evolucin del rgimen
de los peculios a partir del profecticio y las acciones de cualidad agregada

Afeto t o o *

(adiecticiae qualitatis), tambin oportunamente analizadas.

Las relaciones de la mater con los hijos, ofrecen inters por la
evolucin acentuada que se observa en orden a poner de relieve el
parentesco de cognacin. En la primera poca, slo si la mater estaba
in manus y por tanto "como hija" y lgicamente agnada de la familia de
su marido, era tambin agnada de sus hijos. Si el matrimonio era sine
manus, no era siquiera pariente de sus propios hijos desde el punto de
vista de la agnacin. Pero la natural evolucin condujo a modificar tan
arcaica concepcin: "la cognacin o parentesco de sangre entre la madre
y los hijos produce una serie de consecuencias que acercan tal situacin
a la de las legislaciones modernas: derechos recprocos de sucesin,
de alimentos", etc.(20 )
Los esponsales. Constituyen la recproca promesa de contraer
matrimonio futuro. (D. 23, 1, 1). Se concertaba mediante dos estipula
ciones, una de la novia y otra del futuro marido, asistidos por sus
respectivos patres familiae. En el evento de incumplimiento, daba lugar
al pago de una suma de dinero exigile por va judicial. Pero la evolucin
no consider concorde con los tiempos un compromiso ritual, con el
agregado que conllevaba una sancin pecuniaria. Por ello se estim
suficiente el compromiso consensual e improcedente cualquier obliga
cin de pagar una pena pecuniaria en caso de incumplimiento.
En relacin a la capacidad, proceden iguales exigencias que para
el matrimonio mismo (pubertad, etc.).
Bajo Constantino, se dispone que las donaciones que se hubieren
hecho las partes atendido el evento del futuro matrimonio, se entienden
hechas justamente bajo esta condicin, de modo que si no se contrae,
procede reclamar su restitucin. En el supuesto que el matrimonio no
se verifique por fallecimiento del novio, la novia slo est obligada a
restituir la mitad del valor de la donacin recibida, siempre que la
promesa -ahora consensual- de matrimonio haya sido acompaada de
un beso (sculo interviniente).
Pueden dejarse sin efecto los esponsales por repudio unilateral
de cualquiera de los prometidos como tambin obviamente, por mutuo
disentimiento.
Pero si no se disuelve el compromiso, mientras subsiste, produce
algunos efectos, por ej. el de no poder contraer otros esponsales con
439

Derecho Romano

otra persona
El derecho moderno se orienta a dejar la promesa de matrimoni
mutuamente aceptada, como un hecho absolutamente privado cuyo
cumplimiento queda en la esfera del mundo conductual tico-moral de
la conciencia, sin que sea dable exigirlo civilmente.
El concubinato. Es la unin de carcter permanente -estable- de
un hombre y una mujer, pero sin affe ctio m arita lis, elemento que lo
distingue substancialmente del matrimonio.
En la era clsica el concubinato no se regula jurdicamente. Slo
en la era imperial se atiende a esta convivencia normativamente, por ej.
prohibiendo legados y donaciones a la concubina, por una parte, y por
otra otorgando premios y prerrogativas por la legitimacin de los hijos
naturales habidos en concubinato mediante el matrimonio subsiguiente
(subsequens m atrim onium ) C. Just. 5, 27, 5. Se hacen extensivos
al concubinato los requisitos para contraer matrimonio (pubertad, impe
dimentos de parentesco, etc.).
Disolucin del m atrim onio.
El matrimonio en Roma se disolva:
a) Por fallecimiento de cualquiera de los cnyuges.
b) Por alguna incapacidad sobreviniente (ej: c a p itis d im in u tio mxima
y media.
c) Por cesacin de la affectio m aritalis, vale decir, la intencin o
voluntad de comunidad de vida. Ello conduce a que el matrimonio
termine en divorcio.
Que al matrimonio pudiera disolverse por una mutacin en la
voluntad de los cnyuges apareca como muy natural a los romanos,
dado tu concepto del matrimonio. Si ste es un estado sostenido por
la continuidad de la affectio, en cuanto sta falta, los cnyuges dejan
de hallarse en la situacin de marido y mujer. Por eso el derecho antiguo
y clasico no pusieron limitaciones ni requisitos especiales al divorcio, por
ejemplo, formales, que especificaran de modo determinado la voluntad
de disolver el matrimonio Poda ser por carta u otro medio cualquiera
y f#ni i validez la decisin unilateral (repudium ).( 2 1 )
Con loe emperadores cristianos (desde Constantino) comienzan

a Topaw *

440

> 0#

las medidas legislativas directamente contrarias a divorcio. Pero no se

alcanz a prohibirlo. Las normas, dictadas se orientaron a justificarlo,
esto es, a establecer causas que lo legitimen, sealando Prdidas pa
trimoniales que afectaban a la dote, en caso de divorcio sin causa. Se
llama divorcio bona gratia el admitido por ley, por motivos que afectan
al otro cnyuge (locura, cautividad de guerra) (22)

441

derecho Romano

C APITULO

IV

PROTECCION A LOS INCAPACES DE EJERCER SUS PROPIOS

DERECHOS. TUTELAS Y CURATELAS
1. LA TUTELA DEL IMPUBER.
a) Concepto:
Cuando un Impber, varn o mujer (menor de 14 o de 12 aos,
respectivamente) quedaba en condicin de sui iuris por muerte del
pater, pasaba a tener patrimonio conforme los principios observados
oportunamente. Los bienes heredados, en atencin a su corta edad, se
entendi que si bien le pertenecan en propiedad, no poda administrarlos
de modo autnomo. La falta suficiente de discernimiento condujo desde
la era arcaica a otorgarle un tutor, esto es, una persona con pleno
discernimiento designada para proteger a quien se le reconoci
capacidad de derecho, pero no de obrar en la esfera jurdica. La
tutela, como otros tipos de protecciones conferidas a sui iuris incapaces
de obrar (de "ejercicio" en el concepto moderno) an cuando se quiera
ver en ella -adems- una institucin destinada a subvenir otras necesi
dades del menor (educacionales, morales) tiene en esencia carcter de
institucin protectora del patrimonio del impber, menor que para estos
efectos se denomina pupilo o pupila (diminutivo de pupus - nio).
b) Tipos de nombramiento.
b.1. Tutela testamentaria.
Poda el tutor ser nombrado por va testamentaria, cuando el
propio pater as lo haca en su testamento. Deba ser varn y ciudadano
romano. Slo en la era post-clsica se admiti que la mujer fuese tutora,
particularmente la madre.
b.2. Tutela legtima.

Por disposicin de la Ley de las XII Tablas, en el supuesto de no

Aldo Topas F.

442

existir tutor testamentario, deban desempear la funcin los agnados

ms prximos, y en defecto de ellos los gentiles. Por disposicin de la
misma Ley el tutor, as designado, era su heredero legtimo o abintestato = sin testamento.
b.3. Tutela dativa.
Se denomina as la tutela cuando, a falta de tutor testamentario
y legtimo, el nombramiento lo hace el magistrado.
Hay testimonios, en el sentido que tanto la tutela testamentaria
como la legitima podan ser renunciadas o traspasarse a otras personas
(por in iure cessio). La dativa, en cambio, por provenir de orden del ma
gistrado se considera obligatoria. No obstante, en la dativa se admiti
la excusa para ser dispensado del cargo, por ej. por mala salud, edad
superior a setenta aos y otros casos concretos.(23)
c) Funciones y atributos del tutor.
En el supuesto que el impber sea un nio de corta edad (infans
- menor de siete aos) se entiende que no tiene uso de razn y su
incapacidad de obrar es entonces total, absoluta. En esencia carece
totalmente de posibilidad en orden a expresar voluntad en un negocio
jurdico. En tal caso el tutor tiene la atribucin de ejercer su funcin segn
su propio parecer y, v. gr. en el supuesto de transferencia de un bien
del pupilo, el tutor no requiere ms que de su propia decisin, concretada
en la gestio = gestin de los negocios del pupilo. La intervencin del
tutor, como representante legal del pupilo o pupila, resulta determinan
te para la validez del negocio jurdico.
Si el impber era mayor de siete aos (infans maior), la concien
cia social entenda que en tal caso tena un cierto grado de discernimien
to, pero que deba ser complementado con la presencia y autorizacin
(auctritas) del tutor en la conclusin de un determinado negocio
jurdico. No cabe entonces confundir la funcin del tutor mediante la
gestio. arriba indicada, y la auctritas a la que ahora hacemos refe
rencia. En esta ltima situacin se considera que la incapacidad dei
impber sui luris slo es relativa.
Cabe precisar que en el supuesto de la gestio, es el tutor el que
adquiere en su propio patrimonio -por virtud del principio de la representacin Indirecta- los derechos reales o bien creditorios, los que al fin de
443

Danoho Romano

pupilo (cuando ste alcanza la pubertad)

c u e n t a s d e s u actuacin.

iu K m c t o n d e b a t r a s p a s a r lo s a l

haciendo

u n a r e n d ic i n d e

c) Responsabilidad del tutor

Histricamente, desde la Ley de las XII Tablas se contemplaban
acciones concretas pa/a supuestos tambin tipificados, que las circunscnba en demasa Una era por abandono grave de sus funciones y
servia para sustituirlo por otro tutor La otra, tenia carcter penal y
proceda en caso de sustraccin de bienes del impber con el fin de
condenarlo al doble del valor de los bienes hurtados.
Este tipo de amparo resultaba configurado de modo defectuoso,
particularmente porque no era aplicable a casos de carcter genrico
y de cierta ordinaria ocurrencia como la mala administracin por
torpeza, por negligencia, etc. Fue por ello que al trmino del perodo
republicano se creo la actio tutelae. cubriendo los supuestos de irres
ponsabilidad de modo genrico. Es civil y no penal. Procede entonces
en contra de los herederos del tutor, tanto para obtener la restitucin de
los bienes del pupilo en caso necesario, como tambin para pedir un
monto mdemncatono por la mala administracin llevada a cabo por el
teda*
La actio tutelae poda tambin ser utilizada por el propio tutor
como actio contraria" en contra del pupilo para pedir el resarcimiento
de los gastos hechos en el ejercicio de su funcin.
d) Cesacin de la tutela del impber.
Por causa del impber, cesaba cuando este llegaba a la pubertad
lamban por su muerte, y algunas otras causales menores.
Por causa del tutor, casaba la tutela por su muerte, por capitis
diminutio por termino dal plazo dispuesto por al testador En cualquiera
d* e^tas situaciones hae isa necesario el nombramiento de nuevo tutor
? TUTELA oe LAS MUJERES.
Aun cuando la mujer hubiese alcanzado la pubertad (a los 12
en el supuesto que fuesa sul turis y por tanto tuviera capacidad
| ;f r*ori.v e de rircN> diferencia de varn eui iuris que Bogaba
* 4 put>#t*<f (14 vtas) el mal adquira capacidad da actuar por si solo

en la vida jurdica, la mujer continuaba sujeta a tutela para los efectos

de la administracin de su patrimonio. Poda quedar sujeta al mismo tutor
que tena antes de la pubertad o nombrrsele otro diverso, pero el tutor
de la mujer entra ahora a la institucin de la tutela m u lie ru m , vale decir,
a su proteccin por el hecho de ser m ujer, no ya por ser impber.
Esta proteccin es histricamente propia o caracterstica del
perodo quiritario y clsico. Constituy una tutela especial que se
entendi perpetua. En el supuesto caso de matrimonio, si era s i ne
m anus, ella mantena su patrimonio y sus haberes, lo que en principio
induce a concluir que, adems del marido, mantenase un tercero como
tutor de la mujer. Pero lo ms probable es lo que afirma D'ors "que para
las mujeres casadas (sine manu) actuaran como tutores sus m aridos".(24)
En todo caso, las funciones del tutor son limitadas; las mismas
bases en que se sustenta esta discriminatoria institucin no son claras,
y en concreto, slo caba al tutor de la mujer dar su autorizacin para
concluir negocios de cierta trascendencia patrimonial. No poda en caso
alguno, de propia iniciativa, actuar bajo la forma de g e stio = gestionar
o administrar los bienes de la mujer sin conocimiento de ella. Slo le era
permitida la au ctoritas para dar validez a ciertos actos jurdicos, por ej.
transferir una res m ancipi, constituir una dote, contraer una deuda,
siempre en presencia de la mujer. Intervena, no obstante, en asuntos
delicados, como lo es el otorgamiento de testamento de la mujer sujeta a su tutela, lo que altera el principio genrico de que el pupilo no puede
testar ni an con la auctoritas del tutor.
Igual que la de los impberes, la tutela m ulierum poda ser
testamentaria, legtima o dativa.
Por sus dbiles bases y otros factores, entre los que puede
sealarse la facultad reconocida por la jurisprudencia en orden a que la
mujer misma pudiese elegir a su gusto el nombre del tutor que se
designara en el testamento dispuesto por su marido o su pater, segn
correspondiere, (tu to r o p tivu s) condujo a su relajamiento y orientacin
a que se extinguiese.
En la poca de Augusto, se cre el ius lib e ro ru m vinculado a la
tutela mulierum. admitindose que la mujer ciudadana que siempre
Haba sido libre (de la categora de los ingenui), quedaba libre de tutela

445

D erecho Rom ano

despus del tercer hijo. Igual liberacin se dispuso para la madre liberta
despus del cuarto hijo. En el devenir del Imperio, la tutela de la mujer
va gradualmente esfumndose, de all que deje de figurar en el Cdigo
Teodosiano y desde luego, tambin en el de Justiniano.
3. LA CURATELA.
Desde la Ley decemviral, existi en la tradicin jurdica romana
la regulacin normativa de un protector para el loco (fu rio s u s ) o bien
para el dilapidador -"prdigo"-. El primero no requiere sea declarado tal
por sentencia. No disponemos de antecedentes al respecto. Pero s el
prdigo, quien no era tal hasta que por va judicial no se declarase:
"Como institucin para la proteccin de patrimonios de personas inca
paces (de obrar o de "ejercicio"), la cratela tiene su origen en la Ley
de las XII Tablas, donde se dispone el nombramiento de un c u ra to r para
el sui iurs que est loco (furiosus) o ha sido declarado prdigo
(prodigus)".(25) Se denomina pues "cratela" la institucin organizada
para la administracin patrimonial de las referidas personas, y curador
(curator) a quien cumpla la funcin, y su origen poda ser legtima (el
agnado ms prximo) o dativa. No se reconoce un nombramiento de
cratela propiamente testamentaria, si bien el testador poda dejar
indicaciones para la designacin, pero sta slo se entenda -si no era
legtima- slo procedente si era confirmada por el magistrado en el
supuesto de existir antecedentes testamentarios.
Como el loco no puede expresar voluntad, su c u ra to r acta
siempre mediante gestin (gestio). Contra el cu ra to r procede la "accin
de gestin de negocios" en el supuesto de mala administracin, pudiendo utilizarla l, en carcter de "contraria" para el resarcimiento de gastos
hechos en su gestin.
)

En cuanto al prdigo, por ser capaz de expresar voluntad y por

tanto slo incapaz relativo (y no absoluto como el loco) el curador
actuaba slo mediante la auctoritas y slo en aquellos actos que podan
producir un empobrecimiento del patrimonio del prodigus. No era
menester su autorizacin para que ste aceptara una donacin o una
herencia, an cuando, histricamente, se entiende por "prdigo" el que
dilapida la herencia que recibi de sus ascendientes. Luego el concepto
evolucion, extendindose a toda persona inclinada a dilapidar sus
bienes, sin atender a su origen.
Aldo Topasio f

446

4. CURATELA DEL PUBER.

El reconocimiento de la plena capacidad para obrar en la vida
jurdica del varn sui iuris que alcanzaba la pubertad, operaba ob
antiquo en la forma mentis romana. Justamente la tutela a la cual haba
estado sometido hasta cumplir los 14 aos, cesaba con ese hecho, y era
tan capaz de obrar de modo autnomo con su patrimonio y realizar
negocios jurdicos vlidos sin la intervencin o autorizacin de un
tercero, del mismo modo que en el derecho actual -en la esfera privadalo es quien cumple 21 aos.
Pero el Derecho Romano, esencialmente concreto y realista,
siempre en bsqueda de adecuacin de la norma con la realidad social,
fue evolucionando respecto de los criterios originarios. Los cambios eco
nmicos, sociales y culturales fueron entrelazndose lo suficiente como
para producir un cambio en la conciencia social, la que se proyect en
la esfera jurdica. En sntesis, se consider que la nueva sociedad y la
multiplicidad de relaciones y negocios jurdicos factibles de concluirse
entre privados ofrecan al varn de slo 14 aos, un mundo demasiado
complejo para dejarlo absolutamente aislado en la toma de decisiones
orientadas a concertar negocios que afectaran su patrimonio, entendin
dose que antes de los 25 aos, no tena completa madurez para ello.
Tales criterios evolucionaron de modo gradual en el devenir
republicano y no se cre de modo tajante, una normativa clara y defi
nitiva al respecto, sino que hubo un progresivo avance cuyo inicio se
ubica en el Siglo II a.C. y slo concluye con un perfil ms definido al final
de la era post-clsica. En el fondo, lo que se pretende es evitar abusos
por la inexperiencia del menor, nombrndole un protector, que en
definitiva se concret, pero no con el nombre de "tutor" sino con el de
"curador, previndose que deba asistirlo en sus negocios hasta que
cumpliera veinticinco aos.
La evolucin se puede sintetizar as: Primero, una lex Pletoria del
Siglo II a.C. concedi una accin penal contra el que reportara algn
provecho basado en la inexperiencia del menor (entre ios 14 y los 25
aos). Luego, el Pretor concedi una excepcin -fundndose en la
referida Lex- para frenar las reclamaciones hechas contra varones sui
Iuris de esa edad, que pudieran afectarles. Pero tambin comenz a
dejar sin efecto los negocios concluidos por menores de veinticinco anos
Derecho Rom ano

447

valindose de la re stitu tio in integrum Por estas variadas formas de

afrontar una situacin en esencia simple, se desarroll la costumbre que
los menores de veinticinco aos actuaran en la vida jurdica asistidos por
un curator nombrado en Roma por el pretor y en provincias por el
gobernador. Bajo Marco Aurelio se reconoci la curatela del menor pber
como institucin legal. Pero no tena carcter estable la institucin en
estudio. En esencia, era optativa para el menor pedirla. Es opinin
generalizada en los intrpretes, que slo hacia fines de la era post-clsica el curator m inoris deja de ser optativo, pasando a ser obligatorio
y de carcter general. Verdad es que tal afirmacin no tiene slidos
asideros en las fuentes. Pero no se puede desconocer que la tendencia
fue consolidar la institucin en anlisis, y que al final, en la compilacin
justiniana, se equipara la tutela del impber con la cratela del menor
pber, atendiendo a los lineamientos directrices de esa legislacin. La
edad de veinticinco aos es la que ciertamente representa en la fase
epigonal del Derecho Romano, la idea o criterio base en el sentido de
considerarla plena en orden a la capacidad de obrar.
La accin que se generaliz para eventuales reclamaciones
contra el curator recibi usualmente la denominacin de "accin de la
cratela" (curatoris actio), de efectos similares a la accin de la tutela.

Aldo Topas 10 F

448

CITAS BIBLIOGRAFICAS
LIBRO SEXTO
PERSONAS Y FAMILIA ROMANA

(1)

FRANCO PASTORI, op. cit. p. 166.

(13) SAMPER, op. cit. (SEK) p. 343.

(2) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 168

(14) BONFANTE, op. cit. p. 144.

(3)

(15) ARIAS R. op. cit. 726.

ARIAS R, op cit p. 60.

(4) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit.

p. 51.

(16) IGLESIAS, op. cit. p. 539.

(17) IGLESIAS, op. cit. p. 540.

(5)

VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit

p 50
(6) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit

(18) SAMPER, op. cit. p. (SEK) p. 183.

(19) ARIAS R. op. cit .p. 734.

p 49
(20) ARIAS R. op. cit .p. 740.
(7)

ALVARO D'ORS. op cit. p. 159.

(21) ARIAS R. op. cit .p. 754.

(8)

ALVARO D*ORS. op. cit. p 161.

(22) IGLESIAS. op. cit. p. 560.

(9)

IGLESIAS, op cit. p. 133 - 135.

(23) ARIAS R. op. cit. p. 763.

(10) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 175

(24) ALVARO D'ORS, op. cit. p. 219.

( 11) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 191

(25) ALVARO D'ORS, op. cit. p. 220.

(12) IGLESIAS. op. cit p. 147.

449

Daracho Rom ano

Im pedim entos para contraer m atrim onio rom ano.

As como la tradicin y la conciencia social, atendiendo a motivos
de variada ndole no entenda legtimo el matrimonio (iustae nuptiae justa nupcia) sin los requisitos indicados, conceba como obstculos a
su concertacin -"Impedimentos" en el concepto moderno- a ciertos
motivos, considerados unos como absolutos y otros como relativos.
Eran absolutos cuando aqul a quien afectaban no poda contraer
matrimonio con nadie, por ej. la existencia de un matrimonio anterior no
disuelto. Eran relativos cuando la persona afectada estaba impedida de
contraer matrimonio con determinadas personas. Particularmente expresivo
es el parentesco de sangre, tanto en la lnea recta como en la colateral;
se trata del parentesco cognaticio. Si bien la familia romana est
conformada en esencia por vnculos de sujecin a un jefe que se
concretan en las potestades analizadas (patria potestas, manus, etc.)
estructurando el "parentesco" de agnacin como el verdadero lazo que
une a un individuo con una determinada familia, el parentesco de sangre
o cognacin siempre se tuvo en cuenta -desde la era arcaica- como
elemento decisivamente influyente en la tica del consorcio matrimonial.
Observemos su conformacin:
A) Lnea: es la correlacin consangunea entre los individuos
que conforman un grupo familiar mirado desde un ngulo cognaticio.
Puede ser lnea recta o colateral. Es recta cuando se mira desde el
ngulo de la ascendencia o bien de la descendencia: son las personas
que descienden unas de otras: abuelo, padre, hijo, nieto, etc. Es cola
teral, en cambio, cuando los individuos, si bien correlacionados por va
consangunea, no descienden unos de otros sino de un ascendiente
comn: hermanos, tos, sobrinos, primos, etc.
B) Grado: equivale a generacin (primera, segunda, tercera
generacin etc.) y se aplica como unidad de medida para determinar la
cercana o lejana de parentesco, tanto en la lnea recta como en la
colateral. As, por ej. en la lnea recta, los padres son parientes en primer
grado de sus hijos, y de sus nietos lo son en segundo grado. En la lnea
colateral no hay primer grado porque se cuenta remontndose al ascen
diente comn: los hermanos son parientes en segundo grado; el to y
el sobrino en tercero; los primos hermanos en cuarto, etc. (D. 38, 10,
1. 1).

435

D e re ch o R o m a n o

En la linea recta es impedimento relativo el matrimonio en todos

sus grados o generaciones; no tiene lmites. En la colateral, slo hasta
el tercer grado inclusive, esto es, hasta to y sobrina, sobrino y ta. Era
posible por tanto, el matrimonio entre primos hermanos por situarse en
cuarto grado de parentesco en la lnea colateral.
Tambin es impedimento relativo en el derecho clsico, el paren
tesco por afinidad (affinitas), relacin que une a un cnyuge con los
parientes del otro cnyuge. As, se prohiba el matrimonio entre suegro
y nuera, suegra y yerno; tambin, bajo el influjo cristiano, se hizo
extensiva la prohibicin al matrimonio entre cuados.
Hay tambin impedimentos relativos que no obedecen a razones
de parentesco. Por ej. un senadoconsulto de la era clsica, prohibi el
matrimonio entre el tutor y la pupila hasta que el tutor hubiese rendido
cuenta de la administracin de los bienes de sta.
Efectos del matrimonio.
Son aquellos que se dan entre los cnyuges o bien del pater o
de la mater con los hijos. Pueden observarse en este contexto, relacio
nes tanto de orden personal como patrimonial.
A) Relaciones entre los cnyuges.
a) De orden personal. Al marido est permitido ejercer la actio
iniuriarum = accin de injurias por ofensas proferidas contra su mujer.
Tambin, mediante interdicto (exhibenda et ducenda) puede reclamar
la entrega de la mujer a cualquiera que la retuviese. Dispone adems
de una exceptio para rechazar un interdicto de reclamacin de la hija
interpuesto por el paterfamilias de ella.
b) De orden patrimonial. En el devenir jurdico romano pueden
observarse tres regmenes de bienes: uno de traspaso o desplazamien
to de los bienes de la mujer al marido; otro de separacin o "libre" y en
tercer trmino, el rgimen dotal.
En los dos primeros influye derechamente la existencia o no de
la potestad de la manus. Si existe, y la mujer es sui iuris, atendido el
hecho que pasa a la categora de filia, deviene alieni iuris y opera por
tanto un traspaso patrimonial de sus bienes al marido o al padre de ste
si el marido no es emancipado.

Aldo T o p a s f

436

En cambio en el matrimonio sine manus -siempre en el supuesto

que la mujer sea sui iuris porque si no lo es, obviamente no tiene bienesopera un verdadero rgimen de separacin de bienes, es decir, los con
serva en su haber propio. Tambin ingresan al patrimonio de la mujer
los bienes que ella adquiera durante la vigencia del matrimonio, sea a
ttulo gratuito (herencia, donacin) u oneroso (remuneracin por un de
terminado trabajo o actividad). Puede confiar al marido algunos bienes
slo para que se los administre -no en propiedad- y en tal caso se
denominaron "parafernales", (del griego "parapherna" excluidos, fuera
de). En el matrimonio "libre" las donaciones entre cnyuges estn
prohibidas.
El rgimen dotal.
La dote constituye un conjunto de bienes que la mujer u otra
persona en su lugar, hace entrega al marido para ayudar a sostener los
gastos de la vida matrimonial.
Histricamente, se observa otorgada tanto en el matrimonio cum
manus como en el sine manus. Cualquiera sea el rgimen, los bienes
pasan en propiedad al marido. Pero con la evolucin, atendido el
aumento notable de los divorcios, se hizo costumbre que el marido al
recibir la dote prometiera, mediante estipulacin, restituir la dote en el
evento de divorcio. Tambin, en beneficio de la mujer, la interpretatio
jurisprudencial, hacia fines de la Repblica, termin por considerar que
el marido era slo usufructuario de la dote, crendose una accin para
que la mujer pidiese restitucin (actio rei uxoriae).
La dote no es -durante casi todo el devenir jurdico romano- una
obligacin jurdica. Era ms bien un compromiso moral, una cuestin de
honor particularmente para los parientes de la mujer. Slo en la poca
de Justiniano puede afirmarse existe un verdadero deber jurdico de
dotar, el cual corresponde al padre, y en su defecto a la madre.
Constitucin de la dote. En la evolucin histrica romana se
observaron diversas formas de constitucin. As, por entrega real, esto
es. no prometiendo sino haciendo entrega efectiva de los bienes. La
forma promisoria tambin se utiliz, quedando obligada la mujer (si es
sui iuris) o el pater en caso contrario, a cumplir la promesa de dote
(dictio dotis). Tambin la estipulacin se utiliz para obligarse a
prometer formalmente la dote. La evolucin condujo a que en la poca

437

D erecho R om ano

Imperial la dota se constituyera mediante escritura, bajo el influjo

helnico que hizo penetrar el documento en la concertacin de variados
actos y negocios jurdicos.
Tipoa de dote. Cuando es el padre de la mujer el que aporta la
dote, sta recibe el nombre de profecticia. Se denomina adventicia si la
constituye otra persona distinta o la propia mujer.
Restitucin de la dote: Una vez disuelto el matrimonio, la dote
debe ser restituida. La "accin de restitucin de la dote" (actio re
uxoriae) se configura, como ya hemos observado, al final de la Re
pblica por virtud de la jurisprudencia. Es el medio generalizado que se
superpuso a la promesa de restituir la dote bajo la forma de la estipulacin
(stipulatio). Se entiende que hay disolucin del matrimonio -para estos
efectos restitutorios- tanto por muerte de uno de los cnyuges como por
divorcio. La regla genrica es que si la mujer muere antes, el mando
se queda con la dote, sea profecticia o adventicia; si muere antes
el mando, opera la restitucin a la mujer si es sui iuris; si no lo es, a
su pater Las excepciones entendemos no necesarias exponerlas en
este texto de orientacin esencialmente formativa ms que informa
tiva.
Siempre en este mbito restitutorio, cabe observar que el marido
goza del difundido beneficio de competencia, que en la esfera obligacional, permite al deudor limitar su responsabilidad en la deuda a su
activo actual. Tambin operan en su beneficio causales que hacen
posible disminuir el monto de la dote a restituir, por ej. tiene derecho a
retener un determinado porcentaje por hijo, en el supuesto que el divorcio
s# haya debido a culpa de la mujer. Tambin v. gr. el marido puede
deducir los gastos necesarios hechos para la conservacin de los bienes
dotal*s (retentio propter impensas retencin por causa de gastos)6

) Relaciones de ceda uno de los cnyuges con los hijos.

Las relacionas de orden personal entre el pater y los hijos dicen

redicin con l contexto del ejercicio de la patria potcstas, observada
oportunamente en sus elementos bsicos de sujecin personal al poder
del |*fe y. en lo patrimonial, a su actividad como agentes o instrumento*
d< adquisicin p,va el haber del pater, la gradual evolucin del rgimen
de los peculios e partir del profecticio y las acciones de cualidad agregada

(adiecticlae qualitatis), tambin oportunamente analizadas.

Las relaciones de la meter con los hijos, ofrecen inters por la
evolucin acentuada que se observa en orden a poner de relieve el
parentesco de cognacin. En la primera poca, slo si la mater estaba
In menus y por tanto "como hija" y lgicamente agnada de la familia de
su mando, era tambin agnada de sus hijos. Si el matrimonio era elne
menus, no era siquiera pariente de sus propios hijos desde el punto de
vista de la agnacin. Pero la natural evolucin condujo a modificar tan
arcaica concepcin "la cognacin o parentesco de sangre entre la madre
y ios hijos produce una sene de consecuencias que acercan tal situacin
a la de las legislaciones modernas: derechos recprocos de sucesin,
de alimentos1*, etc. (20)
Loe esponsales. Constituyen la recproca promesa de contraer
matrimonio futuro. (O. 23. 1. 1). Se concertaba mediante dos estipula
ciones, una de la novia y otra del futuro marido, asistidos por sus
respectivos petree femlliae. En el evento de incumplimiento, daba lugar
ai pago de una suma de dinero exigible PflJPfria judicial. Pero la evolucin
no consider concorde con los tiempos un compromiso ritual, con ei
agregado que conllevaba una sancin pecuniaria. Por ello se estim
suficiente el compromiso consensual e improcedente cualquier obliga
cin de pagar una pena pecuniana en caso de incumplimiento.
En relacin a la capacidad, proceden iguales exigencias que para
ei matrimonio mismo (pubertad, etc ).
Sajo Constantino, se dispone que las donaciones que se hubieren
hecho las partee atendido el evento del futuro matrimonio, se entienden
hechas justamente bajo esta condicin, de modo que si no se contrae,
procede reclamar su restitucin. En el supuesto que el matrimonio no
se verf*que por fallecimiento del novio, la novia slo est obligada a
restituir la mitad de i valor de la donacin recibida, siempre que la
prom#** ahora consensual- de matrimonio haya sido acompaada de
un beso (sculo Intervlnlente).
Pueden dejarse sin efecto lo s e sp o n sa le s p o r re p u d io u n ila te ra l
de cualquiera de Sos prometidos como tambin o b via m e n te , p o r mutuo
disentimiento
pero s no se disuene el compromiso, mientras subsiste, produce
atgunee efectoe. por ej el de no poder contraer otros esponsales con

otra persona.
El derecho moderno se orienta a dejar la promesa de matrimoni
mutuamente aceptada, como un hecho absolutamente privado cuyo
cumplimiento queda en la esfera del mundo conductual tico-moral, de
la conciencia, sin que sea dable exigirlo civilmente.

El concubinato. Es la unin de carcter permanente -estable- de

hombre y una mujer, pero sin affectlo maritalis, elemento que lo

un
distingue substancialmente del matrimonio.

En la era clsica el concubinato no se regula jurdicamente. Slo

en la era imperial se atiende a esta convivencia normativamente, por ej.
prohibiendo legados y donaciones a la concubina, por una parte, y por
otra otorgando premios y prerrogativas por la legitimacin de los hijos
naturales habidos en concubinato mediante el matrimonio subsiguiente
(subsequens m atrimonlum) C. Just. 5, 27, 5. Se hacen extensivos
al concubinato los requisitos para contraer matrimonio (pubertad, impe
dimentos de parentesco, etc,).___
Disolucin del m atrim onio.
|

El matrimonio en Roma se disolva:

a) Por fallecimiento de cualquiera de los cnyuges.
b) Por alguna incapacidad sobreviniente (ej: ca p itis dim inutio mxima
y media.
c) Por cesacin de la affectio m aritalis, vale decir, la intencin o
voluntad de comunidad de vida. Ello conduce a que el matrimonio
termine en divorcio.
Que el matrimonio pudiera disolverse por una mutacin en la
voluntad de I9 S cnyuges apareca como muy natural a los romanos,
dado su concepto del matrimonio. Si ste es un estado sostenido por
la continuidad de la affectio. en cuanto sta falta, los cnyuges dejan
de hallarse en la situacin de marido y mujer. Por eso el derecho antiguo
y clsico no pusieron limitaciones ni requisitos especiales al divorcio, por
ejemplo, formales, que especificaran de modo determinado la voluntad
de disolver el matrimonio. Poda ser por carta u otro medio cualquiera
y tena validez la decisin unilateral (repudum ).( 2 1 )
Con los emperadores cristianos (desde Constantino) comienzan

A ido T p * t * *

440 m

las medidas legislativas directamente contrarias al divorcio Pero no *

alcanz a p ro h ib irlo Las n o rm a s d icta d a s se orientaron a ju s tific a rle
sto es, a establecer causas que lo legitimen, sealando prdidas pe
tmoniales que afectaban a la dote, en caso de divorcio sin causa S *
llama divorcio bona gratia el admitido por ley, por motivos que afecta^
al otro cnyuge (locura, cautividad de guerra).(2 2 )

CAPITULO

IV

PROTECCION A LOS INCAPACES DE EJERCER SUS PROPIOS

DERECHOS. TUTELAS Y CURATELAS
1. LA TUTELA DEL IMPUBER,
a) Concepto:
Cuando un impber, varn o mujer (menor de 14 o de 12 aos,
respectivamente) quedaba en condicin de su iurls por muerte del
pater, pasaba a tener patrimonio conforme los principios observados
oportunamente Los bienes heredados, en atencin a su corta edad, se
entendi que si bien le pertenecan en propiedad, no poda administrarlos
de modo autnomo. La falta suficiente de discernimiento condujo desde
la era arcaica a otorgarle un tutor, esto es, una persona con pleno
discernimiento designada para proteger a quien se le reconoci
capacidad de derecho, pero no de obrar en la esfera jurdica. La
tutela, como otros tipos de protecciones conferidas a sui iuris incapaces
de obrar (de "ejercicio" en el concepto moderno) an cuando se quiera
ver en ella -ademas- una institucin destinada a subvenir otras necesi
dades del menor (educacionales, morales) tiene en esencia carcter de
institucin protectora del patrimonio del impber, menor que para estos
efectos se denomina pupilo o pupila (diminutivo de pupus - nio).
b) Tipos de nombramiento.
b 1. Tutela testamentaria.
Poda el tutor ser nombrado por va testamentaria, cuando el
propio pater asi lo hacia en su testamento. Deba ser varn y ciudadano
romano Slo en la era post-clsica se admiti que la mujer fuese tutora,
particularmente la madre.
b 2. Tutela legitima
Por disposicin de la Ley de las XII Tablas, en el supuesto de no

M to T if W

442

existir tutor testamentario, deban desempear la funcin los agnados

ms prximos, y en defecto de ellos los gentiles. Por disposicin de la
misma Ley el tutor, asi designado, era su heredero legitimo o abintestato - sin testamento.
b 3 Tutela dativa
Se denomina asi la tutela cuando, a falta de tutor testamentario
y legitimo, el nombramiento lo hace el magistrado.
%

Hay testimonios, en el sentido que tanto la tutela testamentaria

#
como la legitima podan ser renunciadas o traspasarse a otras personas
(por in ture cessio). La dativa, en cambio, por provenir de orden del ma
gistrado se considera obligatoria. No obstante, en la dativa se admiti
la excusa para ser dispensado del cargo, por ej. por mala salud, edad
superior a setenta aos y otros casos concretos.(23)
c) Funciones y atributos del tutor.
En el supuesto que el impber sea un nio de corta edad (infans
- menor de siete aos) se entiende que no tiene uso de razn y su
incapacidad de obrar es entonces total, absoluta. En esencia carece
totalmente de posibilidad en orden a expresar voluntad en un negocio
jurdico. En tal caso el tutor tiene la atribucin de ejercer su funcin segn
su propio parecer y, v. gr. en el supuesto de transferencia de un bien
del pupilo, el tutor no requiere ms que de su propia decisin, concretada
en la gestio - gestin de los negocios del pupilo. La intervencin del
tutor, como representante legal del pupilo o pupila, resulta determinan
te para la validez del negocio jurdico.
Si el impber era mayor de siete aos (infans maior), la concien
ca social entenda que en tal caso tenia un cierto grado de discernimien
to. pero que deba ser complementado con la presencia y autorizacin
(auctritas) del tutor en la conclusin de un determinado negocio
jurdico No cabe entonces confundir la funcin del tutor mediante la
gestio, arriba indicada, y la auctritas a la que ahora hacemos refe
rencia En esta ltima situacin se considera que la incapacidad del
Impber sui lurls slo es relativa.
Cabe precisar que en el supuesto de la gestio, es el tutor el que
adquiere en su propio patrimonio -por virtud del principio de la represen
tacin indrecta- los derechos reales o bien creditorios, loe que al fin de
443

Romano

su funcin debe traspasarlos a! pupilo (cuando ste alcanza la pubertad)

haciendo una rendicin de cuentas de su actuacin.

c) Responsabilidad del tutor.
Histricamente, desde la Ley de las XII Tablas se contemplaban
acciones concretas para supuestos tambin tipificados, que las circuns
criba en demasa. Una era por abandono grave de sus funciones y
serva para sustituirlo por otro tutor, La otra, tena carcter penal y
proceda en caso de sustraccin de bienes del impber con el fin de
condenarlo al doble del valor de los bienes hurtados.
Este tipo de amparo resultaba configurado de modo defectuoso,
particularmente porque no era aplicable a casos de carcter genrico
y de cierta ordinaria ocurrencia como la mala administracin por
torpeza, por negligencia, etc. Fue por ello que al trmino del perodo
republicano se cre la actio tutelae, cubriendo los supuestos de irres
ponsabilidad de modo genrico. Es civil y no penal. Procede entonces
en contra de los herederos del tutor, tanto para obtener la restitucin de
los bienes del pupilo en caso necesario, como tambin para pedir un
monto indemnizatorio por la mala administracin llevada a cabo por el
tutor.
La actio tutelae poda tambin ser utilizada por el propio tutor
como "actio contraria" en contra del pupilo para pedir el resarcimiento
de los gastos hechos en el ejercicio de su funcin.
d) Cesacin de la tutela del impber.
Por causa del impber, cesaba cuando ste llegaba a la pubertad.
Tambin por su muerte, y algunas otras causales menores.
Por causa del tutor, cesaba la tutela por su muerte, por capitis
diminutio; portrmino del plazo dispuesto por el testador. En cualquiera
de estas situaciones hacase necesario el nombramiento de nuevo tutor.
2. TUTELA DE LAS MUJERES.
An cuando la mujer hubiese alcanzado la pubertad (a los 12
aos), en el supuesto que fuese sui iuris y por tanto tuviera capacidad
patrimonial o de derecho, a diferencia del varn sui iuris que llegaba
a la pubertad (14 aos), el cual adquira capacidad de actuar por s solo

en la vida jurdica la m u je r continuaba sujeta a tutela p a ra los efecto'

de la administracin de su p a trim o n io . Poda quedar sujeta al mismo tuto
que te n a a n te s de la p u b e rta d o n o m b r rs e le o tro d iv e rs o , pero el tu to
de la m u je r e n tra a h o ra a la in s titu c i n d e la tutela m ulierum , v a le decir
a su p ro te c c i n p o r el hecho d e ser m ujer, no y a p o r ser impber.
E sta p ro te c c i n es h is t ric a m e n te p ro p ia o c a ra c te rs tic a d
p e rio d o q u irita rio y c l s ic o . C o n s titu y u n a tu te la e s p e c ia l que s
e n te n d i p e r p e tu a

E n el s u p u e s to c a s o d e m a trim o n io , si e ra sin

m anus. e lla m a n te n a su p a trim o n io y s u s h a b e re s , lo q u e en p r in c ip i'

in d u c e a c o n c lu ir q u e , a d e m s d e l m a rid o , m a n te n a s e un te rc e ro com
tu to r de la m u je r P e ro lo m s p ro b a b le es lo q u e a firm a D 'o rs "q u e par
las m u je re s c a s a d a s ( s in e m a n u ) a c tu a ra n c o m o tu to re s su s m a r
d o s ".(2 4 )
En to d o c a s o , las fu n c io n e s d e l tu to r so n lim ita d a s ; las m is m a :
b a s e s en q u e se s u s te n ta e s ta d is c rim in a to ria in s titu c i n no so n claran
y en c o n c re to , s lo c a b a al tu to r d e la m u je r d a r su a u to riz a c i n p ar
c o n c lu ir n e g o c io s d e c ie rta tra s c e n d e n c ia p a trim o n ia l No p o d a en cas
a lg u n o , de p ro p ia in ic ia tiv a , a c tu a r b a jo la fo rm a de g e s t io = gestione
o a d m in is tra r lo s b ie n e s de la m u je r sin c o n o c im ie n to de ella. S lo le er
p e rm itid a la a u c t o r it a s p a ra d a r v a lid e z a c ie rto s a c to s ju rd ic o s , por* e
tra n s fe rir u n a re s m a n c ip i, c o n s titu ir u n a d o te , c o n tra e r u n a d e u d ,
s ie m p re e n p re s e n c ia de la m u je r. In te rv e n a , no o b s ta n te , en a s u n to
d e lic a d o s , c o m o lo e s el o to rg a m ie n to de te s ta m e n to de la m u je r suje
ta a su tu te la , lo q u e a lte ra el p rin c ip io g e n ric o de q u e el p u p ilo no p u e d
te s ta r ni a u n c o n la a u c t o r it a s del tu to r
Ig u a l q u e la de lo s im p b e re s , la t u t e la m u lie r u m

p o d a se

te s ta m e n ta ria , le g tim a o d a tiv a .

P o r su s d b ile s b a s e s y o tro s fa c to re s , e n tre los q u e p u e d
s e a la rs e la fa c u lta d re c o n o c id a p o r la ju ris p ru d e n c ia en o rd e n a q u e I
-nu.er rn s m a p u d ie s e e le g ir a su g u s to el n o m b re d e l tu to r q u e s
d e s ig n a ra en el te s ta m e n to d is p u e s to p o r su m a rid o o su p a te r, segu
c o rre s p o n d ie re ( t u t o r o p t iv u s ) c o n d u jo a su re la ja m ie n to y o rie n ta cio .
a q u e se e x tin g u ie s e
En la p o c a de A u g u s to , se c re el ius lib e ro ru m v in c u la d o a I

tutela m ulierum . a d m iti n d o s e q u e la m u je r c iu d a d a n a que siempr

^ a n a s id o lib re (de la c a te g o ra de lo s in g e n u l) , q u e d a b a libre de tutel

d t ip o ^ i dei tercer hijo Igual liberacin se disputo para la madre liberta

despus del cuarto hijo. En el devenir del Imperio, la tutela de la mujer
va gradualmente esfumndote, de all que deje de figurar en el Cdigo
Teodoeiano y detde luego, tambin en el de Justiniano.
3. LA CURATELA.
Detde la Ley decemviral. existi en la tradicin jurdica romana
kt regulacin normativa de un protector para el loco (furlo eue ) o bien
para el dilapidador -"prdigo*. El primero no requiere te a declarado tal
por sentencia No disponemos de antecedentes al respecto. Pero si el
prdigo, quien no era tal hasta que por via judicial no se declarase
"Como institucin para la proteccin de patrimonios de personas inca
paces (de obrar o de "ejercicio"), la cratela tiene su origen en la Ley
de las XII Tablas, donde se dispone el nombramiento de un c u ra to r para
e sui lu ris que est loco (fu rio su s) o ha sido declarado prdigo
(prodigus)" (25) Se denomina pues "cratela" la institucin organizada
para la administracin patrimonial de las referidas personas, y curador
(curator) a quien cumpla la funcin, y su origen poda ser legtima (el
agnado mas prximo) o dativa. No se reconoce un nombramiento de
cratela propiamente testamentaria, si bien el testador poda dejar
indicaciones para la designacin, pero sta slo se entenda -si no era
itima- slo procedente si era confirmada por el magistrado en el
supuesto de existir antecedentes testamentarios.
Como el loco no puede expresar voluntad, su c u ra to r acta
siempre mediante gestin (gestio). Contra el c u ra to r procede la "accin
de gestin de negocios en el supuesto de mala administracin, pudiendo utilizarla l. en carcter de "contraria" para el resarcimiento de gastos
hechos en su gestin.
En cuanto al prdigo, por ser capaz de expresar voluntad y por
tanto slo incapaz relativo (y no absoluto como el loco) el curador
actuaba slo mediante la auctoritas y slo en aquellos actos que podan
producir un empob rea miento del patrimonio del prodigue . No era
menester su autorizacin para que ste aceptara una donacin o una
herencia, an cuando, histricamente, se entiende por "prdigo" el que
dilapida la herencia que recibi de sus ascendientes. Luego el concepto
evoluciono, extendindose a toda persona inclinada a dilapidar sus
bienes sn atender a su origen
M Al f oo4iio 9

446

4.

CURATELA DEL PUBER.

El reconocimiento de la plena capacidad para obrar en la vida

jurdica det varn sul luris que alcanzaba la pubertad, operaba ob
antiquo en la form a ments romana. Justamente la tutela a la cual haba
estado sometido hasta cumplir los 14 aos, cesaba con ese hecho, y era
tan capaz de obrar de modo autnomo con su patrimonio y realiza*
negocios jurdicos vlidos sin la intervencin o autorizacin de un
tercero, del mismo modo que en el derecho actual -en la esfera privada
lo es quien cumple 21 aos.
Pero el Derecho Romano, esencialmente concreto y realista
siempre en bsqueda de adecuacin de la norma con la realidad social
fue evolucionando respecto de los criterios originarios. Los cambios eco
nmicos. sociales y culturales fueron entrelazndose lo suficiente comc
para producir un cambio en la conciencia social, la que se proyect en
la esfera jurdica. En sntesis, se consider que la nueva sociedad y fe
multiplicidad de relaciones y negocios jurdicos factibles de concluirse
entre privados ofrecan al varn de slo 14 aos, un mundo demasiado
complejo para dejarlo absolutamente aislado en la toma de decisiones
orientadas a concertar negocios que afectaran su patrimonio, entendin
dose que antes de los 25 aos, no tena completa madurez para ello
Tales criterios evolucionaron de modo gradual en el devem
republicano y no se cre de modo tajante, una normativa clara y defi
nitiva al respecto, sino que hubo un progresivo avance cuyo inicio se
ubica en el Siglo II a.C. y slo concluye con un perfil ms definido al fina
de la era post-clsica. En el fondo, lo que se pretende es evitar abusor
por ia inexperiencia del menor, nombrndole un protector, que er
definitiva se concret, pero no con el nombre de "tutor sino con el dt
'curador", previndose que deba asistirlo en sus negocios hasta qu<
cumpliera veinticinco aos
La evolucin se puede sintetizar as: Primero, una lex Pletoria de
Siglo II a C. concedi una accin penal contra el que reportara algui
provecho basado en la inexperiencia del menor (entre los 14 y los 2
aos). Luego, el Pretor concedi una excepcin -fundndose en k
referida Lex- para frenar las reclamaciones hechas contra varones su
iu rit de esa edad, que pudieran afectarles. Pero tambin comenz
deiar sin efecto los negocios concluidos por menores de veinticinco ao;

447

Dortoho Romn

valindose de la restitutio in integrum Por estas vanadas formase

afrontar una situacin en esencia simple, se desarroll la costumbre
los menores de veinticinco aos actuaran en la vida jurdica asistidos por
un curator nombrado en Roma por el pretor y en provincias por el
gobernador. Bajo Marco Aurelio se reconoci la cratela del menor pber
como institucin legal Pero no tenia carcter estable la institucin en
estudio. En esencia, era optativa para e! menor pedirla Es opimn
generalizada en los intrpretes, que slo hacia fines de la era post-d*
sica el curator m inoris deja de ser optatrvo. pasando a ser obligatorio
y de carcter general Verdad es que tal afirmacin no tiene slidos
asideros en las fuentes Pero no se puede desconocer que la tendencia
fue consolidar la institucin en anlisis, y que al final, en la compilacin
justiniana, se equipara la tutela del impber con la cratela del menor
pber, atendiendo a los lineamientos directrices de esa legislacin. La
edad de veinticinco aos es la que ciertamente representa en la fase
epigonal del Derecho Romano, la idea o criterio base en el sentido de
______
considerarla plena en orden a la capacid] | de obrar
La accin que se generaliz para eventuales reclamaciones
contra el curator recibi usualm ente la denorr. nactcn de "accin de la
cratela" (curatoris actio). de efectos sim ilares a la accin de la tutela

CITAS BIBLIOGRAFICAS
LIBRO SEXTO
PERSONAS Y FAMILIA ROMANA

(2)
(3)
(4)

FRANCO

PASTORI, op.

ct.

p. 166

(13) SAMPER, op

a t (SEK) p 343

FRANCO PASTORI, op. cit. p. 160.

(14) BONFANTE. op at. p 144

ARIAS R, op. cit. p. 60.

(15) ARIAS R op cit 726

VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit.

p. 51

(16) IGLESIAS, op cit. p 539

(5)

VINCENZO ARANGIO -RUIZ. op. at.

p. 50.

(6)

VINCENZO ARANGIO -RUIZ. op a t

p. 49.

(7)

ALVARO D'ORS. op. at. p. 159

(8)

ALVARO DORS. op. a t. p. 161.

(9 )

IGLESIAS, op cit p. 133 * 135

(17) IGLESIAS, op a t p 540

(18) SAMPER. op at p (SEK) p 183
(19) ARIAS R op cit p 734
(20) ARIAS R op cit p. 740
(21) ARIAS R. op. cit p. 754
(22) IGLESIAS op. cit. p 560
(23) ARIAS R op at. p 763

(10) FRANCO PASTORI, op. at. p 175

(24) ALVARO DORS. op cit p 219

(11) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 191

(25) ALVARO D'ORS. op cit. p. 220

(12) IG LESIAS, op. cit. p. 147.

LIBRO SEPTIMO

LA

HERENCIA

1. INTRODUCCION A LA MATERIA.
La circunstancia de que fallezca una persona con patrimonio (sui
luris) -hombre o mujer- no era razn para que se entendiera concluida
su vivencia patrimonial: sus crditos, sus deudas, los derechos sobre
cosas (reales). Ellos continuaban en otra persona, se transm itan a ella
bien por la sola determinacin de la Ley (de las XII Tablas), o en el
supuesto que el sul hubiese hecho testamento, justamente por este acto
jurdico solemne en que se declara cul es el destino de los bienes de
quien lo hace, determinndose all la persona del heredero. A esta
transmisin se le llama "successio" - sucesin y su fin en esencia es
que otra persona ocupe el lugar del que falleci -del que caus la
herencia* (de all el vocablo "causante" con el que jurdicamente se
identifica a la persona fallecida).
Con la denominacin "herditas", identifcase por el antiguo ius
civile a esta transmisin o sucesin, utilizndose tambin el referido
nombre para designar el conjunto de derechos y deudas transmitidas .
Se traspasa tanto el activo como el pasivo del patrimonio atendido el
concepto que reside en la base de esta institucin, la "sucesin por causa
de muerte" donde se entiende que el heredero ocupa el lugar patrimonial
que el causante tuvo en vida
2. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA HERENCIA.
Si nos atenemos a la tesis de Bonfante, histricamente la herenc a
tiene su fundamento esencial en la necesidad de establecer una persor a
que continuase como jefe del grupo agnaticio, motivo que lo superpt
ne al de designar una persona que asumiera las relaciones jurdicas
activas y pasivas (1) De inters es tambin la observacin de Samptr
en el sentido de que histricamente la herencia tiene un sesgo religioso,
orientada a conservar -mediante un continuador jefe- el culto familiar ( a
sacra privata) (2 )
No obstante estos factibles orgenes, la sucesin por causa oe
muerte encuentra su consolidacin en el devenir jurdico romano en a
453

D f f t c h t Roma

conveniencia de que un heredero tomara el lugar patrimonial del causante

tanto para conservar el haber familiar como para dar satisfaccin a i0s
acreedores del causante, cuyos crditos no alcanz a cubrir en vida
Oesde este ltimo punto de vista, la sucesin por causa de muerte
te substancia en un traspaso de los derechos y de las obligaciones o
deudas transm isibles de una persona difunta. Ponemos nfasis en la
"transmisibilidad" de los derechos y de las obligaciones, pues no todos
lo son. Por ej no se transmiten los derechos establecidos en inters
personalsimo del beneficiado, como el usufructo. Tampoco las obliga
ciones personalisimas, v. gr las de mutua confianza como las del
mandato Tampoco las sanciones penales: como principio de corte
genenco, no pasan a los herederos del delincuente.
Tambin es de inters observar que el hecho de la posesin,
justamente por no ser un derecho sino una situacin de hecho, si el
heredero quiere continuarla, es preciso que prosiga en la relacin
posesoria con todos los requisitos que a todo sujeto poseedor se exigen
para tenerla (corpus, anim us). Y oportuno es recordar que en la
hereditas se sucede con la buena o mala fe que tena el causante, no
siendo posible revertira si era de mala fe,
3.

CLASIFICACION DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

a) Segn su extensin, puede ser a ttulo un iversal cuando se

adquiere todo el acervo o conjunto de bienes, o una fraccin o cuota
del mismo En cambio, es a titulo sin g u la r cuando se adquiere una o
mas cosas particularizadas, concretas, del causante.
b) Segn su origen, puede ser testam entaria cuando al here
dero se le llama o designa en un testamento; intestada, en cambio, si
el llamamiento lo hace la ley a falta de testamento.
>v
c) Segn su causa, puede ser m ortis causa, justamente la
matena que estamos estudiando, conformadora de la regla general,
prcticamente absoluta. De modo excepcional se habla de una sucesin
inter vivos universal cuando se traspasa el patrimonio de una persona
a otra sm causa de muerte, como en la adrogactn y en el matrimonio
curn men de la mujer sui lu ris En este mismo mbito se identifica
como "sucsin a titulo singular" la "transferencia" de derechos, sean
reales o personales, v gr. por la tradicin, por la cesin de crditos. Este

tipo de transmisin ha trascendido al derecho moderno, si bien no se

utiliza ordinariamente el trmino "sucesin singular" para designarla.
4,

DELACION DE LA HERENCIA.

a) C oncepto. "Delacin es el llamamiento a la herencia".(3) Su

presupuesto necesario es la muerte de una persona, con ciudadana
romana y capacidad patrimonial (sui iu ris).
b) Especies. Puede ser de dos especies:
a) Testamentaria
b) Intestada, o "por ley"
La delacin es testamentaria cuanto se origina en una declaracin
de voluntad hecha por el causante en un acto solemne que surte sus
efectos despus de su muerte: el testamento.
La delacin es intestada -ab intestato- cuando a falta de testa
mento. o si ste existe, pero no es vlido, el llamamiento a suceder lo
indica la ley. En el Derecho Romano arcaico, la Ley de las XII Tablas.

5. ADQUISICION DE LA HERENCIA.
Una vez ocurrida la muerte del causante y la correspondiente
delacin, esto es, el llamamiento a heredar a una o ms personas
determinadas, sea por testamento o por ley cabe distinguir si las
personas llamadas pueden repudiar la herencia o necesariamente
aceptarla.

a) Los herederos "suyos necesarios".

Son genricamente los que tienen la calidad de hijos de familia
-filiifam iliae- y la mujer bajo la potestad de la m anus, que se nivela con
los hijos para los efectos hereditarios. Todos ellos deben obligatoriamen
te aceptar la herencia an cuado venga cargada de deudas. La adquie
ren necesariamente", esto es, no pueden repudiarla. De all la denomi
nacin de heredes sui necessarii. Heredan ip so iure, por el slo hecho
del fallecimiento del pater, an cuando no quieran.
b) Los herederos "necesarios".
Son los esclavos manumitidos en el mismo testamento. Al ser
liberados testamentariamente, adquieren capacidad patrimonial y pue
den por tanto ser herederos; del mismo modo que los filiim aliae in
455

D e re ch o R om an o

potest8 te, se hacen sui lurls por la muerte del pater y pueden por tanto
adquirir bienes hereditarios.
La diferencia entre los su) necessarli y los simplemente nece.
sarll -adems que los primeros en vida del pater eran libres y io$
segundos no* reside particularmente en el tratamiento diferenciado que
se les dio por va pretoria. Los sui heredes pudieron hacer uso del ius
abstinendi, el que consisti en la facultad de abstenerse de todo acto
de aceptacin de la herencia, ventaja otorgada particularmente para el
caso en que las deudas o pasivo hereditario superara al activo. Si el
heredero obligado en principio a aceptar no haca uso de esta facultad
pretoria, deba entonces soportar el pago de las deudas con su propio
haber o patrimonio. Pero si haca uso del ius abstinendi, se liberaba
de la adquisicin de la herencia. Como las deudas deban de todos
modos pagarse con los bienes que hubiera en la herencia, para no
perjudicar a los acreedores hereditarios el pretor los autoriz para que
vendiesen los bienes hereditarios a nombre del causante.
No pudieron hacer uso del ius abstinendi los heredes necesaarii El esclavo manumitido debe necesariamente aceptar la herencia y
venderla a nombre suyo, no del causante, razn por la cual la nota de
infamia que acarreaba la bonorum venditio, afectaba slo el servus.
c) Los herederos voluntarios o "extraos".
Son personas instituidas herederas pero que no estaban bajo
potestad alguna del testador. Pueden ser personas totalmente extraas
al grupo gentilicio, pues en esencia, prima en el derecho romano durante
toda su evolucin, la libertad absoluta de disposicin de bienes, con la
sola limitacin de cumplir con una desheredacin formal, que no requera
expresin de causa alguna. Ello significa que los filii, cumplida la
desheredacin formal, quedaban fuera de la herencia sin ms.
Los herederos voluntarios o extranei, slo adquieren la herencia
en el supuesto que la acepten. Se produce entonces en su caso, un
lapso, un intervalo entre la delacin o llamamiento a aceptar y la
adquisicin, cosa que no ocurre como principio de carcter general con
los sui necessarli, a menos que hagan uso del ius abstinendi
Si el heredero acepta, adquiere la herencia. "entra"(4) en ella,
agregndola a su patrimonio con el que -en principio- se fusiona o
confunde
Aft* T o f t M

456

potestate, se hacen sui iuris por la muerte del pater y pueden por tanto
adquirir bienes hereditarios.
La diferencia entre los sui necessarii y los simplemente necessarii -adems que los primeros en vida del pater eran libres y los
segundos no- reside particularmente en el tratamiento diferenciado que
se les dio por va pretoria. Los sui heredes pudieron hacer uso del ius
abstinendi, el que consisti en la facultad de abstenerse de todo acto
de aceptacin de la herencia, ventaja otorgada particularmente para el
caso en que las deudas o pasivo hereditario superara al activo. Si el
heredero obligado en principio a aceptar no haca uso de esta facultad
pretoria, deba entonces soportar el pago de las deudas con su propio
haber o patrimonio. Pero si haca uso del ius abstinendi, se liberaba
de la adquisicin de la herencia. Como las deudas deban de todos
modos pagarse con los bienes que hubiera en la herencia, para no
perjudicar a los acreedores hereditarios el pretor los autoriz para que
vendiesen los bienes hereditarios a nombre del causante.
No pudieron hacer uso del ius abstinendi los heredes necesaarii El esclavo manumitido debe necesariamente aceptar la herencia y
venderla a nombre suyo, no del causante, razn por la cual la nota de
infamia que acarreaba la bonorum venditio, afectaba slo el servus.
c) Los herederos voluntarios o "extraos".
Son personas instituidas herederas pero que no estaban bajo
potestad alguna del testador. Pueden ser personas totalmente extraas
al grupo gentilicio, pues en esencia, prima en el derecho romano durante
toda su evolucin, la libertad absoluta de disposicin de bienes, con la
sola limitacin de cumplir con una desheredacin formal, que no requera
expresin de causa alguna. Ello significa que los filii, cumplida la
desheredacin formal, quedaban fuera de la herencia sin ms.
Los herederos voluntarios o extranei, slo adquieren la herencia
en el supuesto que la acepten. Se produce entonces en su caso, un
lapso, un intervalo entre la delacin o llamamiento a aceptar y la
adquisicin, cosa que no ocurre como principio de carcter general con
los sui necessarii, a menos que hagan uso del ius abstinendi.
Si el heredero acepta, adquiere la herencia, entra"(4) en ella,
agregndola a su patrimonio con el que -en principio- se fusiona o
confunde.

La herencia de denomina "yacente" mientras pende la adquisi

cin. Por la jurisprudencia se le da a este patrimonio que espera por un
dueo, el carcter ficto de "persona jurdica" atendido el hecho que
contiene o encierra derechos y obligaciones cuya titularidad patrimonial
es autnoma mientras ocurre su aceptacin. Pero entendemos con
Iglesias, que los textos que la califican como tal no responden a
criterios clsicos y son interpolaciones. Y hay una razn de fondo para
entender poco afortunada la calificacin de la herencia yacente como
persona jurdica: el hecho de que si as se entiende, habra que llegar
a la conclusin que el heredero voluntario que la acepta no recibe la
herencia del causante sino de un ente hereditario con caracteres
autnomos, lo que no resulta lgico.
d) Cmo se acepta la herencia.
La civil o quiritaria, deba hacerse por virtud de un acto solemne
en presencia de testigos y se denomina cretio. Es en esencia una
declaracin solemne de aceptacin. Adems de esta aceptacin expre
sa, se admiti la tcita, consistente en cualquier conducta o actitud del
heredero de entenderse como tal.(5)
Luego, durante la vigencia del derecho pretorio, la aceptacin del
llamado a suceder, se concreta en una peticin -no formal- al magistrado
quien le concede o no la posesin de la herencia. Observaremos en su
oportunidad que la posesin pretoria de la herencia se denomina
bonorum possessio, y se concede genricamente si el que la pide se
encuentra en los casos dispuestos en el Edicto (bonorum possessio
edictalis) que segn Solazzi, cabe distinguirla de la bonorum posses
sio decretalis, otorgada por el pretor en casos especiales, haciendo un
previo anlisis de la situacin.(6 )
e) El principio de la fusin de patrimonios despus de la ad
quisicin. Limitaciones mediante el beneficio de separa
cin y el beneficio de inventario.
Una vez adquirida la herencia, haya sido necesaria (ipso iure) o
voluntaria (mediante la aceptacin), desde un punto de vista patrimonial
el heredero toma u ocupa el lugar que habia tenido en vida el causante.
Producida la sucesin -sea necesaria o voluntaria- "se confunden
dos esferas jurdicas antes diferenciadas e independientes, para quedar
un patrimonio nico, sobre el cual gravitan los derechos y las obligacio
457

Derecho Romano

nes, el activo y el pasivo".(7) En otros trminos, ello significa que el

heredero adems de recibir bienes, en el supuesto de existir deudas que
el causante no alcanz a pagar en vida, debe responder por ellas. Como
indica Iglesias: "el heredero responde de las deudas del difunto no menos
que de las propias".(8 )
e.1. El beneficio de separacin. Si el heredero tena deudas,
al recibir una herencia con una activo significativo, resolva sus proble
mas. Lo usual era que pagara primero sus propias deudas y despus
se ocupara de las que dej el causante en el supuesto que existieran.
Evidentemente el beneficio primero era para los acreedores del herede
ro.
Pero la jurisprudencia interpret, desde un ngulo equitativo, que
el activo hereditario deba beneficiar primero a los acreedores del
causante. Tal postura influy en el pretor quien cre el beneficio de
separacin (separatio bonorum ) cuyo principio esencial fue que
tenan preferencia para pagarse con el activo hereditario los acreedo
res del causante y no los del heredero, siempre que los acreedores
del causante as lo solicitaran expresamente al pretor. El beneficio de
separacin diferenciaba el activo de la herencia, de los bienes propios
del heredero, para el solo efecto de hacer la referida prelacin o
preferencia, pero no impeda la fusin de los dos patrimonios. En
principio, agotado el activo hereditario, los acreedores del causante
podan hacer efectivo el saldo de sus crditos en los bienes propios del
heredero. Se sostena el criterio que de todos modos, el heredero
responda "ms all de la fuerza de la herencia" -ultra vires hereditatis-, Pero tal posicin no prosper en la era clsica en el caso de la se
paratio bonorum , entendiendo los jurisprudentes mayoritariamente
que si los acreedores haban preferido el activo hereditario, perdan todo
derecho de perseguir el saldo de sus deudas en el patrimonio del
heredero. Fue el criterio que se mantuvo durante la fase post-clsica
hasta una modificacin introducida por Justiniano: aquella que permiti
a los acreedores del causante accionar contra el patrimonio del heredero
siempre y cuando ste hubiese satisfecho los crditos de sus propios
acreedores. En otros trminos: si el activo de la herencia haba sido
insuficiente para pagar a los acreedores del causante -pedida la sepa
ratio bonorum - podan stos continuar satisfaciendo sus crditos con
el residuo del patrimonio del heredero despus que ste hubiere satis-

Aldo Topas io F

458

fecho sus propios acreedores.(9)

e 2. El b e neficio de in ventario. Para ofrecer a los herederos en
forma clara y absoluta, la seguridad que los acreedores del causante en
ningn caso podran hacer efectivas sus deudas en el patrimonio
personal de ellos, deslindando en forma terminante el patrimonio here
ditario del patrimonio propio de los herederos y ellos no respondiesen
en caso alguno ms all del activo o fuerza de la herencia -ultra vires
hereditatis- Justiniano dispuso un medio especial: el beneficio de
inventario , regulado en su Cdigo (6, 30) y en sus Instituas (2,19, 6)
Se basaba en la confeccin de un inventario de los bienes que integran
la herencia, de los bienes que componen su activo. Debe hacerse con
la asistencia de un funcionario pblico (tabularius) (notario en el
concepto moderno) y tambin en presencia de los acreedores. Pedido
el beneficio de in ve n ta rio , cesa toda po sib ilid a d de confusin o
fusin de pa trim onios y el heredero s lo responde hasta el activo
de la herencia.
6. AMPARO JURIDICO DEL HEREDERO DEL IUS CIVILE.
Por medio de la actio sacram ento in rem, quien pretende le sea
reconocida su calidad de heredero, puede interponer la accin de
peticin de herencia -h e re d ita tis p e titio - cuya finalidad es que al de
mandante se le reconozca su ca lid a d de heredero. Luego, en el pro
cedimiento formulario, constituye una accin tpica, de carcter real.(10)
En el supuesto que el demandado por la hereditatis petitio no
se oponga a la accin, se decreta por el pretor un interdicto (quam
hereditatem), cuya finalidad es que el heredero entre en posesin de
los bienes hereditarios no defendidos.
Cabe precisar que la h e re d ita tis p e titio no tiene por objeto
perseguir bienes determinados, sino el re co n o cim ie n to de la calidad
de heredero. De all que cubra todos los bienes hereditarios posedos
por el demandado, los que en el evento de restitucin, cabe hacerlo con
sus frutos y accesiones.(11)
Una vez que el heredero adquiere los bienes, en el supuesto de
desposeimiento, ahora en su calidad de do m inus, puede utilizar la
accin reivindicatora. Y en el supuesto que la masa de bienes no hubiere
sf | l do propiedad del difunto, por el hecho de entrar en posesin, la

459

D tncho Romano

sucesin por causa de muerte le vale como ttulo para usucapir.

Como el heredero ocupa el lugar patrimonial que el difunto tuvo
en vida, dispone en general de todas las acciones reales y crediticias
que pudo hacer valer el causante, siempre que no sean de aquellas in
transmisibles.
7.

LA COMUNIDAD HEREDITARIA.

Cuando varios herederos adquieren la propiedad de un mismo

bien, se forma entre ellos el estado de comunidad, el cual subsistir hasta
su divisin mediante la acto familiae erciscundae. Cada comunero,
mientras subsiste la indivisin, tiene una fraccin o cuota del derecho
de dominio sobre la cosa heredada. Esta situacin cabe observar que
slo se da en el caso del derecho real de dominio.
La situacin es distinta en los derechos personales o de crdito.
Los herederos no se transforman en codeudores por el total. Si la cosa
es divisible, cada uno responde por la fraccin que le corresponde en
proporcin a su cuota. Si no lo es, no hay que olvidar que la cosa
indivisible que se debe, puede exigirse pro parte recurriendo a la cesin
de la cuota de derechos que cada coheredero tiene proporcionalmente
respecto de la cosa debida, corporalmente indivisible, atendida la
divisibilidad del derecho, a menos que sea un derecho indivisible, como
una servidumbre.
Los crditos -igual que las deudas- tambin se dividen ipso iure
entre los coherederos, en proporcin a sus derechos en la herencia.
8.

DIVISION DE LA HERENCIA.

Como la divisin de los derechos personales -deudas y crditosopera ipso iure, de inmediato, por el solo efecto de la adquisicin de
la herencia, repartindose por tanto las deudas y crditos que tena el
causante entre los respectivos coherederos en proporcin a sus cuotas
hereditarias, en la esfera crediticia no se forma comunidad o condominio.
S en cambio en la esfera.real.
Para poner trmino al condominio, esto es, hacer su divisin o
particin, procede la "accin de divisin del haber familiar" (actio
familiae erciscundae), la que compete a todos los coherederos: cual
quiera de ellos puede hacerla valer an cuando los dems no estn de
Aldo T o p a s io F

460

acuerdo Esta accin, sancionada ya en Ley de las XII Tablas, no slo

tiene por objeto liquidar la comunidad sino adems exigir el cumplimiento
de los pagos que se deben entre s determinados herederos hechos por
causa de la propia comunidad mientras sta estuvo en vigencia.
9. LA COLLATIO.
Consecuencia de la intervencin del pretor en la modificacin de
los antiguos criterios acerca de los derechos hereditarios, fue la adm i
sin en la herencia de los hijos que haban sido em ancipados y que
slo guardaban por tanto con su familia de origen, un vnculo cognaticio
y no agnaticio. La importancia gradual atribuida al vnculo consanguneo
determin esta apertura. No obstante, para entrar con los sui, se con
dicion su participacin en la herencia al hecho de aportar o "colacionar"
los bienes que adquirieron desde la emancipacin hasta la muerte del
pater, bajo el argumento que los sui -como alieni iu ris- no haban tenido
oportunidad de tener patrimonio propio, haciendo toda su labor y
gestiones adquisitivas para el solo beneficio del pater.
La colacin se haca mediante una promesa formal ante el pretor
-estipulacin pretoria-. El emancipado, ante los sui y el magistrado,
prometa el aporte del valor de sus bienes. La estipulacin pretoria era
requisito necesario para que el pretor otorgase al emancipado, conjun
tamente con los sui la posesin pretoria de la herencia (bonorum possessio). La distribucin se haca en la particin de la siguiente manera,
en base a este ejemplo: si existe un patrimonio de un causante, que
importe3 000, para repartir entre Claudio, Flaviay el emancipado Mevio,
cuyo patrimonio es de 600, esta ltima cantidad se reparte dando 2 00
a Claudio, otros 200 a Flavia y quedndose l con 200; luego se
repartirn los 3000 del causante entre los tres. (En definitiva Claudio
recibir 1200, Flavia tambin, y el emancipado Mevio igualmente 1200).
Si al emancipado se le hubiere permitido participar en la herencia sin
collatio. hubiese sido mayor la disminucin de la cuota de los sui. Y sin
sta Mevio se habra quedado con su patrimonio de 600 y Flavia y
Claudio con 1 500 cada uno. Es en esencia, la collatio, un criterio
pretoriano que busca conciliar la consideracin por el parentesco de
sangre, abriendo la sucesin al emancipado, sin mengua significativa de
la cuota de los sui.
La institucin de la colacin se hizo extensiva a la mujer casada
Derecho Romano

si despus de disuelto el matrimonio haba recuperado la dote y peda

participar en la herencia de su pater (collatio dotis). En otro trminos;
para que el pretor le otorgara participacin en la herencia deba aportar
el valor de la dote, en razn que se consider un verdadero anticipode
la herencia, una liberalidad que d e b a retornar a la masa hereditariapara
hacer una ms justa distribucin de la herencia si ella quera participa
cin. "Este otro tipo de colacin iba a dar la d ire cci n d e l desarrollo postclsico de esta institucin: como recuperacin a la masa hereditaria de
las liberalidades hechas por el p a d re a los hijos en concepto de anticipo
de la herencia"(12), criterio que ha te n id o p ro ye cci n en el derecho
moderno, ms all del mbito de la dote (donaciones, etc.).
10. EL ACRECIMIENTO.

Cuando hay varios coherederos, se e n tie n d e p o r a c re c im ie n to

la agregacin o aumento que experimentan sus cuotas, si por muerte,
incapacidad o renuncia de uno o ms de ellos, las cuotas hereditarias
de stos que faltan, aumentan las cuotas de los que perm anecen y
adquieren la herencia. P ro ce d e tanto en la sucesin testada como in
testada.
a) Acrecim iento en la s u c e s i n te s ta d a .
a.1. Si un slo heredero es instituido como tal por testamento y

se le asigna tan slo una cuota o parte del total de la herencia, se la lleva
toda no obstante. Ello se explica porque en Roma do m in a en gran parte
de su evolucin jurdica, el principio de que es incompatible la sucesin
testada con la intestada. En consecuencia, la parte no asignada al
heredero acrece para l mismo y no se d istrib u ye -de conform idad a las
normas reguladas por ley- a los herederos intestados, esto es, aquellos
que se habran llevado la herencia si el causante no hubiese hecho
testamento. Las orientaciones posteriores y modernas, aceptan el
criterio de que la parte no asignada, se distribuya entre los intestados,
admitindose por tanto dentro de este criterio, la compatibilidad de la
herencia testada con la intestada.
a.2. La situacin ms frecuente en la sucesin testada ocurre
cuando el testador llama a una pluralidad de herederos para que se
repartan toda la herencia. Es la situacin implcita en el concepto tpico
de acrecim iento descrito al com enzar el tema. Cabe observar que las

Aldo Topasio F

46?

causas que provocan el acrecimiento (muerte de un coheredero, etc.)

producen un aumento de inmediato -ipso iure-, sin necesidad que los
restantes comuneros declaren aceptarlo.
b) El acrecimiento en la sucesin intestada.
Se aplican los principios genricos procedentes en la sucesin
testada, de manera que no hay en el fondo, diferencia. Ocurre cuando
a falta de testamento o por falta de validez del mismo, los llamados a
heredar -los que son objeto de delacin- son varios y uno o ms de ellos
falta por alguna de las razones indicadas al observar el acrecimiento en
la sucesin testada (muerte, renuncia, etc.).
10.1 Situaciones que impiden el acrecimiento.
a) La agrupacin de dos o ms herederos en una misma
cuota hereditaria (conjuncin).
Cuando el testador formulaba el llamamiento a dos o ms here
deros dentro de una misma porcin o cuota hereditaria, si al momento
de aceptar faltaba alguno de ellos, su porcin aumentaba (acreca) la
de los herederos insertos en la cuota. Quedaban excluidos por tanto,
del acrecimiento, los otros herederos nombrados por el testador pero no
incluidos en la cuota respectiva A s , v. gr. cuando el testador dispona:
"sean mis herederos Flavio y Claudio en una mitad y Mevio en la otra
mitad", los nicos factibles de ser favorecidos con el acrecimiento son
Flavio y Claudio en el supuesto que uno de ellos faltara, porque slo ellos
estn en la conjuncin (coniunctio), esto es, insertos en una misma
cuota Asi. en el caso que muriese Flavio y quedase Claudio, para s t e
solamente era la porcin de Flavio. pues Mevio estaba fuera de la "con
juncin"
En sntesis, la coniunctio -conforme los supuestos descritosimpide el acrecimiento, y en el ejemplo propuesto, concretamente
respecto de Mevio.
b) La sustitucin en la sucesin testada.
Impide el acrecimiento respecto de los restantes herederos, el
hecho que se haya designado un sustituto para el que no concurre (por
muerte, e tc ).

463

Otrtcho Romano

c) La transm isin.
En la sucesin testamentaria, cuando el heredero "voluntario"
falleca -despus de morir el causante- antes de pronunciarse sobre si
aceptaba o no su herencia, esta facultad de aceptar o repudiar no se
transmita a sus herederos en el criterio clsico. Slo en la fase
post-clsica, Bajo Teodosio 11, se admiti esta institucin. La transmisin
se produce entonces cuando el heredero llamado a aceptar fallece
despus de ese llamamiento o delacin. Impide el acrecimiento la
aceptacin de su cuota por sus propios herederos, pues la transmisin
tiene justamente el efecto de ofrecer la aceptacin o repudiacin de la
herencia a estos ltimos. Desde luego que si la repudian, hay acrecimien
to.
d) La representacin en la sucesin intestada.
No hay acrecimiento cuando, antes de que fallezca el causante,
fallece un legitimario suyo -un sui-. Por ejemplo, cuando premuere uno
de sus hijos. Si este hijo premuerto tiene descendencia, ser sta jus
tamente la que lo representar en la herencia. Son aqu los nietos del
causante quienes ocupan el lugar de su padre, fallecido antes que el
abuelo, ocupando el lugar del padre premuerto y representndolo en
la herencia. Se indica aqu por las fuentes que los nietos heredan "Por
estirpe", esto es, recibiendo la parte de su progenitor y no una cuota
que en principio les hubiere correspondido directamente en la herencia
(como la que corresponda al padre premuerto), pues en tal caso se
sucede "per cpita".
Obsrvese que la representacin es diferente de la transmisin.
En sta, segn observamos antes, la sucesin deba ser testamenta
ria y el heredero voluntario, o "extrao" adems de fallecer ste despus
del causante.
En la representacin, en cambio, atendido que el hijo premuerto
s un sui. se entiende lgico que entren en la herencia sus descendien
tes ms prximos -los nietos del pater- sin que sea necesario el repre
sentado fallezca despus de la delacin, como tampoco que el llama
miento sea testamentario.
El tema de la representacin est tratado por Gayo en I. III, 8
donde expresa "Y como se decida que los nietos o las nietas ...le
sucedan al padre en su lugar, se vio que era lgico dividir las herencias,
*Wo T im m P

no "per cepita" sino per stlrpes. As, si un hijo toma la mitad de la

herencia, y de otro hijo (premuerto) existen dos o ms nietos, estos
toman la otra mitad" (y se la reparten por partes iguales).
11. LA USUCAPIO PRO HEREDE.
En beneficio de los acreedores hereditarios y de la continuacin
del culto privado. Gayo nos refiere en sus Instituciones (I, II, 55) que para
inducir al instituido heredero voluntario a aceptar pronto la herencia, se
permiti que cualquier persona tomara posesin de la herencia y se
convirtiera en propietario de los bienes hereditarios mediante un usus
de slo un ao y adquiriendo tambin la calidad de heredero. Es en
verdad poco equitativa esta especial usucapi, pues no importaba
existiera justa causa ni buena fe. Para morigerar sus alcances, en la fase
imperial se concede al verdadero heredero la facultad de pedir la
revocacin de la adquisicin si hubo mala fe en el accipiens. Es una
evolucin que haba comenzado a fines de la Repblica, cuando la
jurisprudencia ya no la entenda como un modo de adquirir la universa
lidad de la herencia sino tan slo cosas determinadas. Bajo Justiniano,
la usucapi pro herede se entiende improcedente, a menos que el
poseedor de los bienes hereditarios crea ser el heredero; ello significa
exigir el requisito de la buena fe. Es al heredero aparente, no efectivo,
pero con la conviccin de serlo realmente, a quien Justiniano admite esta
usucapi, aumentando tambin el tiempo de posesin y haciendo
diferencia segn la cosa fuese mueble o inmueble.
12. INTERVENCION DEL PRETOR EN LA EVOLUCION DE LA HE
RENCIA ROMANA. LA BONORUM POSSESSIO.
Los nuevos criterios acerca de la estructura de la familia, orientada
en la era clsica a entenderla integrada bajo el prisma cognaticio y no
puramente agnaticio (gradual disminucin del matrimonio cum manu,
consideracin de los emancipados como miembros de la familia no
obstante su desvinculacin agnaticia, etc.) provienen de los criterios
nsitos en la conciencia renovada del populus, captada e interpretada
por jurisprudentes y pretores. Y una natural consecuencia de esta
evolucin, fue que tales criterios resultaran absorbidos por el derecho
privado romano en al mbito hereditano, demostrando as, una vez
ms. su mtransabta bsqueda de congruencia con la realidad social.
465

Derecho R om ano

Mediante la posesin de los bienes hereditarios otorgada por el

pretor -bonorum possessio-, la que debe ser solicitada a este magis
trado en la era clsica de conformidad a los nuevos supuestos ya
establecidos en el edicto (bonorum possessio edictalis) o decretados
sin haber estado antes previstos (bonorum possessio decretalis),
entran por va pretoria, en posesin de los bienes de la herencia,
"personas que no siempre son las llamadas a heredar por el
derecho civil".(13) La institucin de la bonorum possessio fue aquella
que con mayor nitidez conduce al pretor a tomar tres posiciones frente
al ius civile antiguo: confirm arlo, en los supuestos que lo estime an
aplicable, suplirlo, cuando las circunstancias lo exigen y corregirlo
en sus arcaicos principios cuando ello se presenta inevitable y necesa
rio.(Di Marzo).
Con la bonorum possessio, el favorecido no era reconocido
derechamente como "heredero" -heres- conforme los principios del
antiguo ius civile, cuando el pretor lo supla o correga. El pretor lo
colocaba en "situacin de heredero". Si el otorgamiento de la bonorum
possessio da lugar a un iudcium , en la frmula introduce la ficcin de
que es heres, y para el supuesto que el heredero civil interponga la
hereditatis petitio, el pretor le concede al bonorum posessor una
excepcin para frenar la accin civil.
A las personas que el pretor fue favoreciendo en base a los nuevos
criterios y principios, atendido el hecho que no eran propiamente heres
civiles, no operaba respecto de ellas la transmisin de las obligaciones
-crditos y deudas- de modo inmediato, ipso iure, conforme las normas
del ius civile Pero buscando la asimilacin del bonorum possessor
con el heres, solucion esta situacin concediendo al beneficiado por
via pretoria las acciones crediticias que tena el causante, en calidad de
fictas, esto es, "como si fuera heres". Y respecto de los acreedores del
causante, utiliz igual procedimiento para que exigiera el pago de las
deudas hereditarias el bonorum possessor. En favor de ste, otorg
un interdicto para entrar en posesin de los bienes hereditarios si la
situacin as lo exiga (interdictum quorum bonorum).
Es probable que el origen histrico de la bonorum possessio no
haya tenido otra finalidad que la de otorgar la posesin provisoria o
interina en un juicio de herencia basado en los preceptos del ius civile,
los que en su origen el pretor no altera, limitndose a confirm arlos. El

otorgamiento de la posesin de la herencia en tales circunstancias

guarda semejanza con aquella que se otorgaba a uno de los litigantes
en la actio sacramentum en un juicio reivindicatoro. En estos supues
tos, la bonorum possessio tiene carcter provisional, y el pretor deja
abierta la posibilidad que el verdadero heres, de conformidad al ius
civile, prevalezca en definitiva mediante los medios o acciones propios
de esa corriente, como lo es la hereditatis pe titio . En este caso se dice
que la bonorum possessio es "sine re", significando ello que es "sin la
cosa" o sin los bienes hereditarios en definitiva, sino slo una posesin
provisoria. (14)
Perocuando por la bonorum possessio el pretor suple o corrige
el ius civile, entonces la concesin pretoriana no es provisional sino
firme y definitiva pues la apoya y defiende otorgando una excepcin
al que entr en posesin mediante la "bonorum" para privar totalmente
de eficacia a la hereditatis petitio interpuesta por el heres que lo es
de conformidad a los antiguos principios. En este caso se dice que la
bonorum possessio es "cum re", esto es, conferida "con la cosa"
-con los bienes hereditarios- en forma definitiva.
La bonorum possessio se extendi al mbito intestado como
testado. Tanto en uno como en otro se da el comn denominador de
abrirse a la cognacin para superponerla a la agnacin. En la esfera
especifica de la sucesin por testamento, destaca adems la innovacin
orientada a superar las antiguas formas rituales testamentarias. Obser
varemos sus rasgos caractersticos generales y su progresivo influjo, al
tratar separadamente tanto la sucesin intestada como la testada desde
sus orgenes quiritarios.
13 LA SUCESION INTESTADA O POR LEY.
Procede cuando el causante no hizo testamento o, habindolo
hecho, no es vlido. Se llama tambin sucesin legitima -por su
regulacin legal- y en la terminologa latina, ab intestato.
Enfocada histricamente, puede observarse que para cada poca
evolutiva del derecho privado romano hay un orden de sucesin, que
responde justamente a la constante adaptacin de la norma jurdica
romana al cambio social. As, en la poca quiritaria predomina la
sucesin intestada dispuesta en la Ley de las XII Tablas; en la era cl-

467

Otftoho Romano

sica, con la trascendente presencia del pretor, se impone aquella de

carcter edictal; y en la era post-clsica, ms precisamente bizantina,
la herencia intestada de Justiniano.
a) La sucesin intestada en la Ley de las XII Tablas.
Tiene un sesgo puramente agnaticio, distinguindose tres orde
nes o grupos de personas llamadas a heredar que tienen carcter
sucesivo, es decir, se pasa al siguiente orden si faltan todos los del
anterior.
a.1. Primer orden: Los herederos suyos (del pater) -heredes
su- son los libres sujetos a su potestad: hijos, hijas, mujer in manu. No
se hace distincin de sexo y todos heredan por partes iguales. Procede
el derecho de representacin de conformidad a lo observado en su
oportunidad.
a.2. Segundo orden. Si faltan todos los sui heredes la herencia
corresponde al agnado ms prximo; es ste, el que estuvo bajo la
misma potestad del abuelo, junto a su hermano que ahora es el causante.
El agnado ms prximo es el hermano o hermana del causante. Si son
varios, se reparten la herencia por partes iguales. En este segundo
orden, ya no procede la representacin.
a.3. Tercer orden: los gentiles. Cuando no hay agnados la
herencia se difiere al impreciso grupo de los "gentiles", en proceso de
disolucin como grupo agnaticio durante la Repblica, terminando ya la
presencia de la gens en los comienzos del Principado.
b) La sucesin intestada en el Edicto del Pretor.
La falta de presencia del factor consanguneo en determinadas
circunstancias, como la del hijo emancipado que perda todos sus
derechos hereditarios; la real falta de presencia de la familia natural o
cognaticia considerada de modo amplio para los efectos hereditarios; la
circunstancia de no tener derecho a sucesin recproca marido y mujer
como tales a menos de existir la potestad de la manus, fueron razones
suficientes para que por va pretoria -en la era clsica- se consolidara
el siguiente orden sucesorio edictal:
b 1 Primer orden: Los libres (liberi). Est constituido por los
sui heredes de la ley decemviral, ms el o los hijos emancipados.
Siempre el reparto es por iguales partes, y concurriendo el emancipado,

cabe recordar la collatio. La distribucin es per cpita. Pero si hay un

hijo premuerto es per stirpe, vale decir, procede tambin la represen
tacin.
b.2. Segundo orden: "Legtimos"(legitimi). Son los herederos
del ius civile no incluidos en el primer orden, esto es, los agnados
referidos en la Ley de las XII Tablas.
b.3. Tercer orden. Cognados: Es el orden que rompe los esque
mas agnaticios, pues abre la va, en ausencia de los dos primeros
rdenes, a todos los parientes consanguneos, de modo amplio, sean
ascendientes, descendientes (lnea recta) o colaterales, sin tomar en
cuenta para nada el parentesco agnaticio o por va de sujecin a
potestad. Se incluye como principio de carcter general, hasta el sexto
grado de consanguinidad . Es el orden que se proyectar con fuerza
hacia la fase post-clsica y el derecho moderno.
b.4. Cnyuge sobreviniente (unde vr et uxor). Marido y mujer
no tenan parentesco civil o agnaticio si el matrimonio era sine manus.
En este orden se prescinde de esta potestad para considerarlos con
derecho a sucesin. Basta el matrimonio o justa nupcia. El pretor
les otorga recprocamente, la bonorum possessio (Si la mujer est in
manu, hereda en el primer orden y no en ste).
El derecho a suceder del cnyuge sobreviniente sine manu slo
es procedente en este 42 orden, esto es, a falta de herederos en todos
los anteriores.
c) Reformas en beneficio de parientes cognados mediante
senadoconsultos y constituciones imperiales desde el
Principado al Dominado.
c. 1. En la lnea de los senadoconsultos, cabe destacar el
Tertuliano y el Orficiano El primero, de la poca de Adriano (18 mitad
Siglo II d C.) admite que la madre no agnada (casada sine manu)
suceda a sus hijos fallecidos sin descendencia atendiendo al slo
parentesco de sangre En el Edicto pretorio, cabe tener presente
que ello era posible en el tercer orden "cognados"; este senadoconsulto da preferencia a la madre , postergando a los agnados -por ej.
al to paterno del hijo difunto- que figuraba en el Edicto en segundo
orden.

469

Derecho Rom ano

El senadoconsulto Orficiano (Bajo Marco Aurelio, segunda mitad

Siglo II d.C.) concede derecho de sucesin a los hijos respecto de la
madre, tambin considerando el mismo supuesto: que la ausencia de
manus y por tanto de parentesco agnaticio entre madre e hijos, no debe
ser impedimento para que se sucedan recprocamente. De no ser as,
la herencia de la madre correspondera a sus agnados, por ej. hermanos
de la madre, pertenecientes a la familia agnaticia de ella.
c.2. Las constituciones imperiales y la herencia en el Domi
nado. Con Valentiniano II (Siglo IV d.C.) la consanguinidad alcanza a
los nietos del abuelo materno. Al Siglo siguiente, con Anastasio, se
permite que puedan sucederse recprocamente los hermanos emanci
pados con los no emancipados (Valentiniano avanza en la lnea recta;
Anastasio en la colateral).
No cabe duda que estas reformas configuran un conjunto de
principios dispersos que era necesario conjugar y ordenar. Ello fue obra
de Justiniano, que en sus novelas 118 y 127 reformul y fusion todo
este embarullado "sistema" sucesorio, estableciendo un verdadero
orden sucesorio nuevo y completo que en seguida pasamos a observar.
En l, Justiniano termina formalmente con la distincin secular entre
herencia del ius civile y bonorum possessio, esto es la sucesin que
desde el Edicto pretorio, combinaba elementos agnaticios y cognaticios,
si bien con clara tendencia al predominio de stos ltimos a partir de
Adriano con el senadoconsulto Tertuliano y las siguientes reformas
oficiales observadas.
d) La sucesin intestada bajo Justiniano (Novelas 118 y 127).
Se basa toda -absolutamente- en los vnculos de consanguini
dad, legislando esta materia entre los aos 543 y 548.
Los parientes del causante los agrupa en cuatro rdenes cog
naticios, partiendo por los ms prximos.
d.1. Primer Orden: Descendientes: hijos, nietos, etc. El de
grado ms prximo excluye al ms lejano. Se mantiene el principio de
la distribucin per cpita (directa) o per stirpe (mediante representan
tes - nietos, si hay premoricin).
d.2. Segundo Orden: Ascendientes: Si faltan los descendien
tes, son llamados a heredar los ascendientes (ej. padres del causante).

Si los hay, tambin concurren en este orden con los ascendientes los
hermanos del causante, siempre que sean de doble vnculo (del m ism o
padre y madre (se les denom ina herm anos "germ anos"). Se adm ite la
representacin de los hermanos germ anos premuertos.
d.3. Tercer orden. A falta de descendientes, de ascendientes y
de herm anos "germanos", entran a la sucesin del causante sus
"medio hermanos", vale decir, los que se vinculan con l por ser hijos
o de su padre o de su madre, separadam ente (se denom inan "consan
guneos" los que son medio hermanos por va del padre y "uterinos" por
va de la madre). Tam bin procede la representacin por causa de un
medio herm ano premuerto.
d.4. C u a rto o rd e n . C ola te ra le s. Si faltan los medios herm anos,
entran a heredar todos los dems parientes colaterales (sobrinos,
primos). El ms prximo excluye al ms distante en el grado.
A lg u n a s s u c e s io n e s e sp e cia le s: Justiniano no incluy el dere
cho recproco de suceder entre marido y mujer com o un quinto orden
expreso, pero lo dej vigente, a falta de todo otro fam iliar del difunto.
En cuanto a los hijos naturales del causante les asign una sexta
parte de la herencia del padre, condicionada a la ausencia de hijos
legtim os y de mujer.
Term ina tam bin con el sistem a de retorno de los peculios al
padre, rigindose stos en adelante por las norm as hereditarias gene
rales.
14. LA SUC ESIO N TES TA D A .
a)

C o n c e p to de te s ta m e n to .

Es un acto solemne y de ltim a voluntad por el que el testador

instituye heredero y regula el destino de sus bienes, para que tenga
efecto despus de su muerte.
Pueden hacerse adems en el testam ento, otras m anifestaciones
de voluntad, com o nom bram iento de tutor, m anum isiones.
Es el testam ento un acto jurdico que proviene del iu s c iv ile , tal
circunstancia hace que sea privativo de los ciudadanos romanos. Los
peregrinos pueden testar pero de conform idad a las normas de su pas.
Tal exclusivism o termina con la constitucin de Antonino Caracalla del

471

Derecho Romano

d C que concedi la ciudadana romana a todo* los habitantes libres

del Imperio y -consecuencialmente- el goce del Derecho Romano

212

Atendido el hecho que el testamento sdquiere vida jurdica por la

sla voluntad del testador, es tpicamente un acto )uridico unilateral
No hay aqui, en modo alguno, convencional 5)
Es adems el testamento un acto Jurdico personalisimo Ello
significa que la voluntad del testador slo puede ser manifestada por l.
El pupilo no puede hacerlo con la intervencin del tutor, simplemente,
no puede testar. De modo excepcional se admiti que la mujer sui lurls
testara con la auctritas de su tutor.
La identificacin del testamento como acto "de ltima voluntad",
cabe entenderlo en el sentido que es esencialmente revocable. El
testador no queda sujeto al testamento que haga; puede revocarlo, esto
es, modificarlo o dejarlo sin efecto mientras viva El ltimo que haga, se
ser en definitiva el que valdr.
Se afirma con razn que el testamento es un acto solemne,
porque no puede otorgarse de cualquier forma. Debe hacerse de
conformidad a los requisitos exigidos por la norma. La forma requerida
puede segn la poca variar y estar sujeta a una mayor o menor
solemnidad Pero el testamento nunca es admitido como una simple y
libre sxteriorizacin de voluntad, atendida su trascendencia familiar y
socioeconmica.
b) Clases de testamento.
Observando lo expuesto por Gayo en I. 2, 101, en los orgenes
hubo slo dos clases de testamento:... "o se hacia testamento en los
com otos calados (calatis comittis) los cuales slo dos veces por ao
eran destinados a la celebracin de los testamentos, o se hacia "procnctu ' (espada ceida al cinto), es decir, cuando se tomaban las armas
por causa de guerra, es por eso que uno se hacia en la paz y el otro
en el acto de salir en campaa".
Con la evolucin, aparece luego otra forma de testar, de carcter
privado y no publico como los recin referidos. En los comittis, el pater
declaraba publica y solemnemente el nombre de la persona instituida he
redera. Ahora, en esta tercera dase de testamento que se agrega,
conforme explica textualmente Gayo, el testador "daba en mancipium

(mediante el ritual de la mancipatio) a un amigo suyo su haber familiar,

rogndole que luego de su muerte lo repartiera en la forma por l
requerida. Este testamento es llamado "per aes et libram" porque se
celebraba por medio de una mancipatio".
En esta primera poca no se nombraba heredero, limitndose el
testador, en el acto de la mancipatio, a declarar el modo de distribu
cin de cosas concretas. El mismo Gayo en 1.11,103, se refiere al amigo
encargado solemnemente de hacer la particin como una persona
"que obtena el lugar de heredero", esto es, "como si lo fuera", sin hacer
afirmacin de que haba sido efectivamente nombrado heredero. Puede
aceptarse siguiendo a D'ors, que "slo en un momento no determinado,
pero posterior a las XII Tablas, la Jurisprudencia lleg a admitir que este
acto per aes et libram tuviera, y debiera tener como primera
disposicin el nombramiento de un heredero (heres)."(16) Desde
aqu, se puede hablar de un testamento propiamente dicho pues conlleva
un requisito esencial al testamento: el nombramiento de heredero.
El acto de la mancipatio se hace como siempre, ante los cinco testigos
tradicionales, ms el libripens (sostenedor de la balanza) y el familia
emptor que ahora no interviene como un adquirentefiduciario sino como
un testigo ms. Son en total en este acto, siete personas que actan
como testigos. De la esencia del acto es la declaracin (nuncupatio)
del testador por la cual institua al heredero, declaracin que -como
medio de prueba- se usaba ponerla por escrito en unas tablillas ence
radas (tabulae), que se unan en forma de pginas de libro (codex). De
all que normalmente, para designar el testamento se hablaba de
tabulae si bien era la declaracin del testador (nuncupatio) dentro del
acto de la mancipatio y no la escrituracin en tablillas, lo que configu
raba el testamento mismo.
2 El testamento en el derecho honorario o pretoriano.
El pretor fue gradualmente concediendo ms valor a las tablillas que ai
hecho de haberse cumplido con los rituales del ius civile (con la
nuncupatio) Es por ello que comenz a otorgar la bonorum possessio secundum tabulas a quien presentara unas tablas selladas por
siete testigos en las que aparecieren instituidos uno o ms herederos.
Se identifica este testamento como scriptus heres (escrituracin de
heredero).

473

Otrtoho Romano

v a ^0 Prec*sar ^ Ue es*e testamento no garantiza la posesin

e mitiya de las cosas hereditarias desde un comienzo: su posesin es
slo sine re , esto es, no prevaleca sobre un testamento cumplido con
todos los rituales del ius civile, ni privaba de su derecho a los heredes
ab intestato. Pero ya en los tiempos de Antonino Po, la bonorum
possessio concedida en base a la exhibicin de las correspondientes
tablillas (tabulae) prevaleci sobre los principios quiritarios. El bonorum
possessor era entonces el que retena en definitiva los bienes y su
concesin por el magistrado haba sido "cum re", teniendo para su
defensa una excepcin (exceptio doli).(17)
a

c) Nuevas formas de testar en la poca post-clsica.

Ya desde comienzos del siglo V d.C. (Teodosio II y Valentiniano
III) se encuentra consolidado el testamento escrito, el que puede ser
redactado de su puo y letra por el mismo testador o mediante escribano,
que lo escribe en su nombre. Se otorga ante siete testigos ciudadanos
romanos, declarando el testador ante ellos que el documento
contiene su voluntad, y procede a firmarlo ante su presencia. No es
preciso que los testigos conozcan exactamente las disposiciones
testamentarias: se entiende suficiente que sepan que el documento
testamentario contiene la voluntad del testador, conforme la declaracin
que al respecto l hace. Junto a la firma del testador, subscriben tambin
el testamento los siete testigos. Si el testador no sabe firmar, lo hace
otro por l a su nombre. En total entonces, el testamento escrito siempre
llevar ocho firmas.
En esta misma poca se reconoce validez al testamento escrito
ntegramente de puo y letra del testador -"olgrafo"-, sin necesidad de
testigos, pero no ser acogida por la legislacin justiniana.
Bajo Justiniano se mantiene el testamento escrito pero con la
necesaria presencia y firma de siete testigos.
Se puede admitir que bajo Justiniano hay en verdad una pluralidad
de formas. Adems del testamento escrito, se admite el oral, requirindose la declaracin testamentaria ante siete testigos (Inst. 2, 10, 14)
... Pero si alguno hubiere querido disponer con arreglo al derecho civil
su testamento sin escrito, sepa que, haciendo fe siete testigos y
manifestada ante ellos su voluntad, este testamento es perfectsimo por

derecho civil y declarado firme". Cabe agregar al testamento escrito

y al oral, dos ms que Justiniano regula: uno declarado verbalmente
ante la autoridad judicial (apud acta) y otro escrito que se deposita
en los archivos pblicos del emperador (testamentum prncipi oblatum).
15. CAPACIDAD PARA TESTAR.
Genricamente los romanos designan testamenti factio la
capacidad para testar. Esta puede ser activa o pasiva. Justamente,
desde el punto de vista de la capacidad del testador para hacer
testamento es una testamenti factio activa. Pasiva ser, como vere
mos luego, la idoneidad para ser instituido heredero. Observemos ahora
la testamenti factio activa.
Solamente tiene latestam enti factio activa quien es plenamente
capaz, tanto de derecho o "goce" como de obrar o "ejercicio"; para tener
la capacidad de derecho, el testador debe ser libre, ciudadano romano
y pater fam iliae. El filiusfam ilias puede hacerlo respecto de su peculio
cuasicastrense y adventicio.
En cuanto a la capacidad de testar, sabemos que no la tiene el
impber sui iuris. Tampoco la tiene el loco ni el prdigo. No pueden por
tanto testar, ni an mediante tutor o curador. Tiene autonoma para
testar, el varn pber (mayor de 14 aos).
Excepcionalmente, y hasta que desaparece la tutela propia de la
mujer, le es concedida a ella la capacidad de testar. Es excepcional,
porque la regla general es que los sometidos a tutela no pueden testar,
y la mujer pudo hacerlo con la auctoritas de su tutor.
La testamenti factio activa debe existir desde que se hace
testamento hasta que adviene la muerte. En efecto, si al testador le
sobreviene una incapacidad, el testamento se invalida. Tampoco
convalida el testamento la adquisicin de la testamenti factio activa
con posterioridad a su otorgamiento, pero luego por va pretoria se
llega a consolidar este testamento originariamente sin efecto civil.

475

D erecho R om ano

CAPACIDAD PARA SER HEREDERO

La testamenti factio pasiva es la facultad para ser instituido tanto
heredero como legatario.
Para tener tal idoneidad se deba tener la capacidad de derecho
o goce, determinada por los status libertatis, civitatis y familiae. Pero
en el mbito familiar, no slo puede ser heredero el pater.
Las personas alieni iuris pueden ser instituidas herederas por su
mismo pater (se hacen sui iuris a su fallecimiento). Tambin podan ser
instituidas por un extrao; en este caso, como no tienen patrimonio,
adquieren para el pater. Gradualmente se va reconociendo tambin la
capacidad de ser heredero al hijo postumo: el concepto de postumo est
aqu en el sentido de "nacido despus de la confeccin del testamento"
(Iglesias). El esclavo puede ser instituido heredero si en el mismo
testamento se le confiere la libertad.
La mujer, por regla general, puede ser instituida heredera.
La testamenti factio pasiva debe existir en tres momentos:
cuando se otorga el testamento, a la muerte del testador y en el momento
de la adquisicin de la herencia.
El "indigno" para suceder es caso aparte. Se trata de una persona
de conducta reprochable respecto del causante. Es el Estado el que
interviene -de modo excepcional en esta esfera del derecho privadopara privar de la herencia a una persona a quien el testador le dej el
total o parte de ella, -o bien un legado-. Por ejemplo, si fallecido el
causante por homicidio, nada hace el heredero por buscar los respon
sables, etc. El indigno es plenamente capaz y ha adquirido la herencia,
pero el Estado lo priva por "indignidad", una razn que se entiende de
"orden pblico" y por ello es "que se le ha de quitar tanto la porcin
de la herencia, como el legado" (D. 29, 5, 15, 1). La razn de fondo
est -como bien la explica Samper- en que el causante no puede
absolver al indigno y su conducta reprochable trasciende al mbito
pblico.(18)
16. CONTENIDO DEL TESTAMENTO. LA INSTITUCION DE HERE
DERO.
Para que haya testamento es necesario que contenga una
disposicin que debe preceder a todas las otras: la designacin
Aldo T opasio F

o institucin de heredero, laque debe designarse en trminos precisos

y rigurosos: Flavius heres esto. Slo bajo Constantino (Siglo IV) se

flexibiliza el nombramiento, prevaleciendo la voluntad del testador. La

institucin de heredero no admite la modalidad del plazo ni de la
condicin resolutoria. S admite la condicin suspensiva: "Instituyo
heredero a Flavio si a la fecha de mi deceso ya ha edificado su casa".
El testador puede instituir uno ovarios herederos. Desde la poca
quiritaria el testador es libre para hacer dicha institucin. Slo a fines de
la repblica se reaccionar contra esta excesiva libertad del pater que
poda instituir heredero a un extrao, teniendo, no obstante, sui here
des.

Sin embargo desde un punto de vista formal, si el testador nada

quera dejarle a los sui heredes deba proceder a su desheredacin, que
no necesitaba ser motivada o explicada. La de los hijos varones deba
hacerse nominativamente, esto es designndolos individualmente. Los
restantes sui (hijas, mujer in manu) podan ser desheredadas de modo
genrico. Desarrollaremos luego este punto al tratar de la "sucesin
legtima formal".
En sntesis el principio es que, a los herederos suyos (sui
heredes) puede el testador no dejarles nada, pero para ello debe
proceder formalmente a la desheredacin. Si no lohace as se entiende
que hay "pretericin" esto es, que han sido pasados en silencio. Siendo
el preterido un hijo varn el testamento es nulo y corresponde entonces
suceder de conformidad a la ley (ab intestato).
16 1 Distribucin de las cuotas hereditarias.
Decamos que el testador puede instituir uno o varios herederos.
Si instituye a varios no puede hacerlo repartiendo entre ellos cosas
determinadas sino que debe hacerlo por cuotas o fracciones.
Comnmente se utilizaba el sistema de fracciones duodecimal, es
decir, la totalidad del patrimonio (que se llama as) se divide en 12 partes
u onzas (sistema duodecimal). As, un heredero puede ser instituido en
dos onzas yelloequivale a la sexta parte del as; si se le instituye heredero
en seis onzas se lleva la mitad del as; si le dan tres, se lleva la cuarta
parte, etc

Poda incluso el testador no hacer asignacin especial de cuotas.

En ese caso los herederos, segn sea su nmero se reparten el as. Es
477

Defec Romano

decir, suceden por partes guales (si son dos herederos, mitad cada uno;
si son tres, un tercio cada uno, etc.).
Si el testador no agotaba el total dei patrimonio hereditario con las
cuotas asignadas, la parte sin asignar no se reparta segn las reglas
de la sucesin intestada, sino que las cuotas efectivamente dispuestas
por el testador reciban el proporcional aumento (D. 28, 5, 13, 3. Inst.
2, 14, 5) o acrecimiento.
El heredero puede llevarse toda la herencia o bien sta ser
repartida entre varios; tanto en uno como en otro caso la sucesin es
universal. An cuando la cuota no es todo el "universo" de la herencia,
sino slo una fraccin de ella, (1/3,1/5,1/6, etc.) es parte de lo universal
en el sentido que no se refiere a cosas concretas (una mesa, un
predio). Cuando se asigna una cosa concreta, se entiende que la
sucesin no es "universal" sino "singular": recae sobre una cosa singu
larizada y quien recibe una asignacin de esta clase no es "heres" sino
legatario. Observaremos oportunamente el legado.
17. SUSTITUTOS DEL HEREDERO.
Puede el testador designar ana persona que suceda en segundo
lugar, para el supuesto caso que el instituido heredero no llegue a serlo.
En la era clsica se distingue la sustitucin vulgar y la pupilar.
1. Sustitucin vulgar.
Ocurre cuando una segunda persona designada en el testamento,
entra u ocupa el lugar del primeramente instituido heredero. Tiene en
verdad la figura de una condicin suspensiva. Ej.: "Titius heres esto
(Sea mi heredero Ticio); si no pudiera o no quisiera heredar, sea
entonces Flavio mi heredero". De manera que si Ticio adquiere la
herencia porque nada se opuso a ello y la acept, Flavio queda excluido.
En cambio, si se cumple la condicin suspensiva, sea porque Ticio no
pudo o no quiso suceder, entra entonces en la herencia Flavio como
sustituto.
2. Sustitucin pupilar.
Aqu no se trata propiamente del nombramiento de sustituto para
quien no pueda o no quiera heredar, sino del nombramiento de HERE
DERO para una persona QUE NO PUEDE HACER TESTAMENTO:
Aldo Topas io F

478

el pupilo. Por lo que no resulta exacto ubicar esta situacin entre las
"sustituciones de heredero". La nica propiamente tal es la vulgar. Pero
con esta observacin, podemos mantener su denominacin como
"sustitucin".
La figura en anlisis es la siguiente: el padre, previendo que una
vez l muera, su hijo heredera efectivamente, pero no podr disponer
de sus bienes hasta alcanzar la pubertad, pues el testamento no se
puede hacer mediante tutor, el mismo pater le hace el testamento al hijo
para el supuesto que muera antes de la pubertad, esto es, antes de que
pueda el propio hijo hacer testamento. Y lo que el padre nombra es un
heredero; y lo hace en vez de hacerlo el hijo: nombra al heredero del
hijo: HACE TESTAMENTO POR EL. Desde un punto de vista prcticofamiliar, lo haca para evitar que la herencia del hijo la tomaran deter
minados agnados, los que por ley -ab intestato- habran heredado al
hijo impber de no haber hecho el pater testamento; en principio
-necesariamente- de no utilizarse esta "sustitucin" pupilar, la herencia
del pupilo es siempre intestada. En esencia aqu hay sustitucin, pero
no de heredero, sino de la persona que hace el testamento...
La sustitucin pupilar deja de tener efecto -como regla genricacuando el pupilo alcanza la pubertad.
3. Sustitucin cuasipupilar.
Sobre las mismas bases de la incapacidad para testar, ahora no
por impber sino por loco, durante la era post-clsica se desarroll la
sustitucin "cuasipupilar". Un ascendiente, -poda ser ahora tambin la
madre- por testamento institua al heredero del hijo enfermo mental. Se
hace bajo la condicin de que el hijo muera sin haber recobrado antes
la razn, de manera que si la recobra antes de morir, pierde eficacia la
sustitucin cuasipupilar.
Su heredero debe ser designado entre los propios descendientes
del enfermo mental, si los tuviere. Esta "sustitucin" se consolida bajo
Justiniano.
18. TESTAMENTO NULO Y TESTAMENTO INEFICAZ.
1. Nulo
Es nulo, no tiene validez, el testamento que desde un comienzo
adolece de vicios o defectos que le impiden producir los efectos que le
479

Derecho Romano

son propios. Por ejemplo: a) cuando no se observa la forma debida

(fmperfectum), b) cuando los herederos suyos su!- son "preteridos",
esto es, pasados en silencio (no se les nombra n u lliu s ).

Ineficaz.

Un testamento que fue otorgado con todos sus requisitos, plena

mente vlido desde un comienzo, puede que por alguna razn resulte
ineficaz Por ejemplo, cuando todos los herederos instituidos por el
testador, fallecen antes que l
19. APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO.
Fallecido el testador, procede la apertura del testamento y su
correspondiente publicacin Es un acto solemne porque no puede
hacerse de cualquier forma Necesariamente, despus de un lapso que
media entre tres o cinco dias del deceso del testador, sus familiares
deben solicitar su apertura ante una oficina pblica, encargada de la
recaudacin del impuesto a las herencias (statio vicesimae).
Obligados a comparecer son los testigos que suscribieron el
testamento, pero en el supuesto de no poder contar con todos ellos
pueden ser reemplazados por personas honorables (viri honesti). Su
presencia obedece a la nesesidad del reconocimiento de firmas y sellos.
Culmina el acto de apertura con la lectura pblica de las disposiciones
testamentarias -recitatio-,Termina con el levantamiento de acta de todo
lo actuado, previa copia del testamento, el cual, con el sello de la
autoridad, se depositaba en el archivo respectivo (archivum tabulae).
20. LOS CODICILOS.
Constituye el codicilo un escrito o documento no sujeto a requisito
formal alguno -se redacta ordinariamente como una carta- en el que se
hacen declaraciones de ltima voluntad, por ejemplo, disponer de algn
bien determinado en favor de cierta persona, sin que se admita clusulas
de trascendencia, como la institucin de heredero, la desheredacin o
urui sustitucin de heredero Si bien el codicilo proviene desde antiguo
uso social no hay un claro reconocimiento de su eficacia jurdica
hasta la poca de Augusto
Con la evolucin, el codicilo va sujetndose a requisitos de forma,
por exigencias del Derecho post-cJsico Bajo Justiniano, prcticamente

se equipara con el testamento pues para ste se requieren siete testigos

y para el codicilo cinco. En todo caso, como es menos formal que el
testamento, el testador lo utiliza a modo de caucin: dispone que si el
testamento adolece de algn defecto y por tanto no llega a valer como
tal, valga al menos como codicilo.
El codicilo, en su larga evolucin, aparece otorgado a veces de
modo totalmente desvinculado de un testamento (codicillo ab intestato); otros, aparecen en conexin con un testamento, el que pudo ser
anterior o posterior al codicilo; hay all una verdadera confirmacin del
codicilo por el testamento (codicilli testamento confirmati). En este
ltimo caso, atendida su estrecha vinculacin con el testamento, se
consider parte integrante del mismo, y por ello se entendi deba seguir
su misma suerte respecto de su validez o su eficacia.
21. SUCESION LEGITIMA CONTRA TESTAMENTO.
1. Sucesin necesaria formal.
El derecho privado romano ofrece desde un comienzo, libertad
total al pater para que disponga de sus bienes, prescindiendo incluso
de los propios sui. Pero desde los orgenes, por lo menos desde un punto
de vista formal, se exigi al pater al testar, que no pasara en silencio,
que no hiciera "pretericin" de los propios herederos, de los sui. Ello
signific, nada ms, que sin dar motivo o expresar causa de por qu lo
hacia, el testador era libre para desheredar, siempre y cuando cumplie
ra con un requisito formal mnimo; hacerlo expresamente, nominativa
mente (nominatim). En otros trminos, "el testamento tena que contener
o la institucin de heredero o la desheredacin de tales personas; lo que
no estaba permitido era pasarlas por alto, preterirlas".(19)
De conformidad al antiguo ius civile, si el preterido era un suus
varn y de primer grado (hijo) el testamento era nulo absolutamente.
Poda haber sido vlido si lo hubiere desheredado expresamente,
nombrndolo Pero el hecho de no nombrarlo o. lo que es igual decir,
de "preterirlo" o pasarlo en silencio, acarrea la nulidad del testamento.
Su consecuencia es que se abre la sucesin intestada, como si no
hubiese existido testamento.
Los efectos son distintos si la pretericin afecta a una hija o un
sui de segundo grado (nietos): en tal caso el testamento vale; debe s

481

0 *t9 ch o R om an o

ser rectificado para dar cabida al preterido en la parte correspondiente

(en la parte o cuota ab Intestato pertinente).(20) Y en el supuesto que
no hayan sido preteridas las hijas o los sui de segundo grado y hayan
sido formalmente desheredados, para su desheredacin el testador no
precisa nombrarlos uno por uno, basta con que los desherede de modo
conjunto ("desheredo a mis hijas y mis nietos").
La desheredacin formal necesaria es tambin exigida por el
Edicto, hacindose extensiva a todos los liberi (sui ms emancipados,
conforme las tendencias a dar cabida a la familia cognaticia), incluso el
Edicto pretoriano exigi que los emancipados fuesen desheredados
nominativamente; slo mantuvo el antiguo principio "en conjunto"
respecto de las hijas mujeres.
Las personas preteridas, podan pedir que se dejara sin efecto el
testamento, haciendo presente el hecho de haber sido pasadas en
silencio. Se identific como peticin de bonorum possessio contra
tabulas. Deba hacerse dentro del trmino de un ao a contar de la
delacin, de lo contrario, se entenda afirme o convalidado el testamen
to. En el supuesto que era acogida la peticin de los liberi preteridos,
no se anulaba todo el testamento, sino slo se rectificaba en la parte que
los perjudicaba, esto es, "en lo que importa su cuota intestada".(21 )
Como el testamento no se anulaba en su totalidad por el Edicto,
subsistan las otras disposiciones testamentarias: por ej. desheredacio
nes. sustituciones, nombramiento de tutores.
2.

La sucesin necesaria de fondo. Querella de inoficioso

testamento.

El gradual alejamiento de la antigua concepcin de la familia,

condujo tambin a un cambio trascendente en los criterios referentes a
la herencia testamentaria.
El requisito mnimo de desheredar formalmente, sin exigirse
siquiera por el ius civile expresin de causa, pudo satisfacer los critenos
quntanos, que por tradicin haban concebido al pater como jefe de un
grupo sobre el cual ejerca una amplsima potestas. Pero ya a fines de
*a era republicana, ese arcaico concepto entra en crisis. Un gradual pero
sostenido desarrollo de la idea de familia entendida ms como un grupo
enlazado por la va consangunea y el consecuencial afecto normalmen

te concebido entre sus componentes, ms que la sujecin a la potestad

de un jefe, conducen a los parientes ms cercanos a reclamar partici
pacin forzosa en la herencia. La mera desheredacin formal -resabio
de una antigua concepcin- se mira como una falta al deber del afecto.
Su defensa se hace ante el tribunal especial de los Centumviri, y los
oratores de la poca, frente al frecuente caso de desheredacin formal
sin existir motivacin o fundamento alguno, alegan que hubo insanidad
mental del testador, argumento que es acogido por el referido tribunal.
El avance en este mbito es evidente. El derecho civil antiguo
habase limitado a entender infringidas las normas testamentarias en la
esfera de los derechos hereditarios, desde un ngulo puramente formal:
era nulo el testamento cuando un sui heres era preterido -pasado en
silencio- esto es, si no se le desheredaba formalmente. Ahora en cambio,
en los albores del principado, se proteje el fondo de la problemtica tes
tamentaria: la necesidad que los descendientes, y tambin los ascen
dientes, los hermanos germanos y los medio hermanos consangu
neos^) recibieran por testamento al menos la cuarta parte de lo que
les hubiere correspondido de conformidad a la herencia intestada; la
porcin de la "cuarta debida", se tom -indirectamente- de una Lex
Falcidia (40 a.C.) que se refera a porciones hereditarias mnimas que
deba reservarse a los herederos frente a personas beneficiadas con el
haber hereditario que no eran heres, esto es, frente a los "legatarios"
que luego se analizarn.
Cabe observar que este avance no se produjo precisamente por
va pretoria mediante una determinada actio. Fue un requerimiento de
los formalmente desheredados acogido por un tribunal conformado por
miembros permanentes, de criterio flexible y avanzado (los Centumviri)
frente a una incongruencia de las normas vigentes con el sentimiento
de justicia imperante en la conciencia social de la poca, que busca poner
de relieve la falta de tica, el desacuerdo con el deber del afecto, un deber
moral y no jurdico, pero que entra en el mbito del Derecho por la
actividad del referido tribunal. El medio procesal que se consolid en el
transcurso de la poca imperial para formular la reclamacin de la
porcin debida, llamada tambin legitima o asignacin forzosa se
denomino Querella de Inoficioso Testamento, cuya etimologa puede
encontrarse en el trmino inofficiosus, enlazado con officium pietatis
deber de afecto
D cta cfto R om ano

Preciso es notar que los efectos de la "Querella" -acogida por los

centumviros- fue en un comienzo la nulidad del testamento, abrindose
la sucesin intestada; luego se lo dej subsistente en las partes que no
fueren contrarias a los intereses del querellante. Cabe tambin observar
que ste no obtiene la cuarta parte de lo que le corresponde en la
sucesin intestada, sino la cuota ntegra. La cuarta dice relacin con lo
mnimo que el testador le debe testamentariamente, de manera que si
la recibe, se entiende improcedente la "Querella".
Bajo Justiniano, la querella de inoficioso testamente aparece
confirmada, con algunas innovaciones que le dan mayor precisin.
Bsicamente consolida el rgimen de la sucesin forzosa, estableciendo
en la Novella 115 que no se puede preterir ni desheredar, tanto en la
relacin ascendiente - descendiente, como a la inversa. Y en el supuesto
caso de desheredacin, slo la admiti fundada en causas expresa
das en la ley, y aument la porcin forzosa o legtima mnima que deba
respetar el testador a un tercio de la cuota intestada, y a la mitad en el
supuesto que los herederos fuesen cuatro o ms.
Cabe agregar, por ltimo, que para impedir la anulacin pertinen
te, admiti -en el supuesto que un legitimario hubiese sido instituido en
una cuota menor a la legal- que se interpusiera una accin para pedir
el complemento (actio ad supplendam legitimam).
El rgimen de asignaciones forzosas mnimas debidas a los
parientes consanguneos ms cercanos, iniciado en Roma mediante la
querella de inoficioso testamento y rubricado por Justiniano con su
Novela 115, marca la gnesis de la sucesin testamentaria desarrolla
da en el derecho moderno, y que naturalmente se opone a la libertad
absoluta de testar.
22. HERENCIA VACANTE.

Cuando quedan los bienes hereditarios sin ser adquiridos por

defecto de cualquier heredero, o bien en caso de indignidad del heredero
instituido, la herencia la adquira el Fisco, el cual no la toma a ttulo de
heredero, sino como adquisicin patrimonial especial en cuya virtud
obtiene el beneficio del activo "a beneficio de inventario". No responde
ultra vires hereditatis, esto es, los acreedores pueden satisfacer sus
crditos en la herencia vacante adquirida por el Fisco, pero slo hasta

Airfo Topas (o F

464

su activo. Bajo Justiniano, se establece adems que el Fisco debe pagar

los legados dispuestos en la herencia vacante.(23)
23. LOS LEGADOS.
Constituyen liberalidades o beneficios dispuestos en un testamen
to, sobre bienes o cosas concretas, en favor de personas distintas de
las instituidas herederas, llamadas legatarios, debiendo cumplirlos o
pagarlos los mismos herederos.
La utilidad socioeconmica del legado, es compensar o beneficiar
a personas que no son herederas. Histricamente el caso ms reiterado
es el de la propia mujer del testador cuando el matrimonio era sine
manus, y la mujer, por tanto, slo tena derechos hereditarios en su
familia de origen.(24) Pero en general, el testador es libre para dejar
legados a toda persona a quien desee otorgar un beneficio.
Como el legatario no es heredero, no responde de las deudas
hereditarias, aquellas que el causante no pag en vida, ni tampoco se
beneficia con los crditos por cobrar. Su beneficio o sucesin es
particular, "singular", concretado en la cosa determinada que le ha sido
legada. (25)
Clases de legados.
Se distinguen en el Derecho clsico cuatro tipos de legados:
a) De propiedad (per vindicationem). Como consecuencia
inmediata de la aceptacin de la herencia por el o los herederos, la cosa
legada (que deben entregar los herederos) entra, antes de la entrega,
en propiedad civil del legatario. Puede legarse la propiedad de una cosa
u otro derecho real como un usufructo o una servidumbre. La cosa
legada, deba ser de propiedad del testador.
Una vez aceptada la herencia, si no cumplen los herederos con
el legado, el legatario -ya titular del derecho correspondiente- (pro
piedad, usufructo, etc.) puede reclamar por la vindicatio que proceda.
(E). si es propiedad, por la reivindicatora).
b) Legado de obligacin (per damnationem). Es aquel por el
cual el testador no otorga inmediatamente la propiedad de la cosa legada
como en el anterior "de propiedad" sino que atribuye una accin

485

O trto h o Rom ano

personal al legatario para pedirla si los herederos no cumplen volunta

riamente (actio ex testamento). En esencia le confiere un crdito, un
derecho personal.
Si el heredero cumple voluntariamente, la cosa legada deber
transmitrsela por mancipatio, si es mancipi. Si es nec-mancipi, por
Traditio.
c) Legado permisivo (sinendi modo - a modo de dejacin).
En su virtud, el testador ordenaba al heredero que tolerara que el
legatario continuara en posesin de una cosa, o en otra situacin de
hecho. Es posible que este legado "permisivo" se haya creado para
situaciones posesorias. En esencia impone al heredero que no reclame
en contra del legatario (por ej.: que no lo expulse como precarista).
d) Legado de preferencia (per preceptionem). De modo
similar al legado de propiedad, tambin produca su inmediata adquisi
cin, pero se distingua de aqul porque se estableca slo en favor de
los m ismos herederos (podan ser de uno o ms) Por ejemplo: el
testador le otorgaba el derecho de sacar del acervo hereditario un objeto
especfico. "Precepcin" es "eleccin de preferencia" y aqu el testador
ha preferido un heredero antes que un extrao. Tambin se le reconoce
como pre-legado (prelegatum). Resulta imposible cuando existe un solo
heredero; obviamente slo procede en caso de varios coherederos y a
uno o ms el testador impone el deber que el legatario "reciba anticipa
damente". Es una situacin de excepcin pues el beneficiado es un
he res.
Todos estos legados tenan unafrmula (solemne) que el testador
deba utilizar, para distinguir justamente a qu clase perteneca. Pero
gradualmente, y quizs pesando la especial circunstancia que los
testadores utilizaban la frmula del legado de crdito (per damnationem) porque era el que traa menos complicaciones pues permita legar
cosas propias del testador pero tambin de los herederos, e incluso de
un tercero, la legislacin de la poca post-clsica suprime las
solemnidades y con ello la exacta distincin entre una y otra clase de
legado.
Justiniano dispone que sea una sola la naturaleza de los legados,
y que se proceda a su eventual reclamacin con prescindencia de las
expresiones empleadas por el testador.
Toptaio f

466

P e rso n a s q u e in te rv ie n e n en el le g a d o .

1. El te s ta d o r. Debe, desde luego, tener capacidad para testar

(te s ta m e n ti fa c tio a c tiv a ).

2. El heredero, que es el gravado con la obligacin de satisfa

cer el legado. "El legado debe ser satisfecho por todos los herederos
cuando nada dice al respecto el testador, y tambin cuando la carga
viene impuesta genricamente: "heredes mei", En ambos casos, la res
ponsabilidad de los herederos es proporcional a sus respectivas cuotas".(26)
3. El Legatario. Debe tambin tener la testamenti factio pa
siva.
En caso que varios colegatarios sean llamados a un mismo objeto,
si es divisible cabe repartirlo entre todos ellos. Si no lo es, la comunidad
que se forma se poda liquidar conforme a las reglas generales. Es
procedente el acrecimiento en el legado conforme las reglas generales.
Objeto del legado.
Poda recaer sobre las ms variadas cosas, fuesen estas corpo
rales como incorporales.
Poda tener por objeto cosas propias del causante y tambin
cosas ajenas, de terceros. En este ltimo caso, es de suponer que el
testador se propona adquirirlas para que ingresaran en su patrimonio
antes de fallecer. Si no lo haca por alguna razn, el legado era vlido
de todos modos y deban adquirir la cosa los herederos. Si no se poda
adquirir la cosa ajena, los herederos podan cumplir el legado entregando
al legatario el valor de la cosa ajena legada. El legado de cosa ajena es
admisible en el damnatorio, mas no en el de propiedad.
Si el legado es de especie o cuerpo cierto, y es de propiedad
del testador, el heredero slo cumple con su obligacin si entrega la
specie
Si es de gnero (Ej.: un caballo de mi granja), debe ser de
propiedad del testador y toca elegirlo al legatario.
Si el legado era un crdito que tena el testador (como acreedor)
contra el legatario (deudor), en este caso, los herederos ya no podrn
cobrarle la deuda hereditaria al legatario liberado. (Se produce el modo
de extinguir las obligaciones llamado "confusio").
467

Derecho Romano

Pero

Excepcionalmente se observ el leara i

.+

'egado de parte, o de cuota.

.
ano no es heres. Es una situacin ambigua,
pues sin corresponder en principio, lleg a exigrsele una limitada con
tribucin a las deudas.
pn

tal

^ i i

Adquisicin de los legados: Se distinguen dos momentos:

a) El da de la delacin de la herencia, er. que se abran las
expectativas de que la herencia se aceptara por los herederos y
-consecuencialmente- se cumplieran los legados (se designa dies
cedens). Si se trataba de heredes sui, el legatario, adquira inmedia
tamente junto con ellos. Pero si eran "extranei" (voluntarios) mientras
no se acepta la herencia slo hay para el legatario una mera expectativa.
La jurisprudencia entendi que si el legatario mora despus de
la delacin (dies cedens), transmita sus derechos de legatario a sus
propios herederos.
b) El da de la aceptacin de la herencia, por el o los herederos
(que opera de conformidad a las normas observadas en su oportunidad),
y se designa "dies veniens", se entiende que el legatario adquiere
el legado. Deja de tener una mera expectativa. Pero no est obligado
a aceptarlo: puede repudiarlo, entendindose en tal caso, que nunca
adquiri.
Validez de los legados: La validez del legado est supeditada
a la del testamento, como regla genrica. Pero en la evolucin clsica
y post-clsica se dan excepciones. A va de ejemplo, en el supuesto que
un testamento se declare nulo por acogerse la "querella de inoficioso
testamento", el legado -no obstante- subsiste.
Segn la regula catoniana (de M. Porcio Catn) todos los requi
sitos deben concurrir al momento de hacerse el testamento. El legado
no puede convalidarse despus.
2. El Fideicomiso.
Similar al legado -en cuando al fondo- es el fideicomiso. Consti
tuye un encargo fundado en la fe (fides) que una persona llamada
fideicomitente, pone en otra -fiduciario-, para que cumpla -despus de
su muerte* con el encargo de entregarle una cosa o procurarle un
beneficio a otra persona -fideicomisario-.
Aldo Topas io F

488

Histricamente nace para superar el rgimen formalista del lega

do. Tambin para obviar la falta de capacidad testamentaria pasiva, esto
es, falta de idoneidad para recibir conforme a derecho asignaciones tes
tamentarias.
As como la caractersticas del legado para ser civilmente vlido
era su manifestacin en trminos solemnes e imperativos (por ej. en el
damnatorio "Heredero mo ...da (o hace)" heres meus.... d a to (o
fa cito ), el fideicomiso en cambio no sustentaba su validez en ordena
ciones formales.
El fideicomiso no tiene en su origen fundamento en el ius ni en
el edicto. As transcurri -en ese carcter- durante toda la Repblica. No
se consider vinculante ni, por tanto, reclamable judicialmente. Slo a
partir de Augusto, la jurisprudencia clsica busca asimilar las normas de
los fideicomisos a los legados, permitiendo que se reclamara ante los
cnsules, extraordinem. Bajo Claudio se designan incluso pretores con
competencia especial para conocer de reclamaciones por fideicomisos
no cumplidos. Pero no logr ser tutelado por una determinada actio
susceptible de interponerse en el procedimiento por frmulas.
Atendido su carcter no formal, con frecuencia el fideicomiso
venia en un codicilo extendido bajo la forma de una carta (aepistola)
en la que el causante rogaba a una persona que supone leal (fiduciario)
que cumpliera con una determinada liberalidad en favor de un fideico
misario
Gradualmente, por va de jurisprudencia y de rescriptos se fue
asimilando la idea de fideicomiso y legado. As, v. gr. desde el punto de
vista de su adquisicin; es decir, o se adquira al momento de la muerte
de) causante si el fiduciario era un sui heres del causante y por tanto
necesario, o al momento de la aceptacin si era un extrao Verdad es
que esta fusin de elementos del legado con el fideicomiso produjo una
cierta confusin e interferencia de ambos institutos. Una orientacin
clsica que evidencia esta tendencia a fusionarlos es, por un lado, liberar
ai legado del peso de su tradicional formalismo, y por otro -contrario
sensu- someter al fideicomiso a algunos requisitos (Inst. Gayo, II, 280
y sgtes.).
La total fusin del legaoo con el fideicomiso ocurre mediante una
constitucin de Justiniano, en el 529.

En todo caso, en el largo proceso de acercamiento y fusin final,

no hubo ms que una progresin histricamente desenvuelta, gradual
y lgica a la vez, donde se puede observar y destacar puntos de contacto,
v. gr. el admitir que el fideicomiso perda validez por su revocacin como
tambin el reconocimiento de la sustitucin fideicomisaria, consistente
en la designacin de un segundo fideicomisario para el caso de impo
sibilidad del primero. Tales puntos de contacto corren paralelos con
regulaciones que no son precisamente de acercamiento, sino de protec
cin o tutela del encargado de cumplir con el fideicomiso, el fiduciario.
Asi, si ste reciba una parte de la herencia, su cuota no deba tener
menor valor que el fideicomiso que l deba entregar. Cabe en esta lnea,
destacar adems al senadoconsulto Pegasiano (Siglo I d.C) que autoriz
al fiduciario para reclamar la cuarta Falcidia si el fideicomiso lesionaba
su cuota.
25. DONACIONES.
Tratamos aqu la institucin de la donacin porque es una libe
ralidad la que puede ser inter vivos, pero tambin m ortis causa, segn
observaremos.
a) Concepto. Es un traspaso de derechos patrimoniales, moti
vado por la voluntad de hacer un beneficio sin recibir contraprestacin
alguna.
En el derecho clsico la donacin no es un negocio jurdico tpico.
Constituye en esencia una causa; se le entiende como fundam ento de
una adquisicin patrimonial gratuita, pero no como un negocio
jurdico con requisitos y caractersticas especficas.
Con todo, para entenderla al menos como causa donationis
deban concurrir tres elementos:
1. Un acto jurdico idneo para el traspaso de un derecho, v. gr. la
mancipatio desde su poca "abstracta". Tambin la traditio.
2. Adquisicin del derecho gratuitamente, sin costo alguno para el que
lo ingresa en su patrimonio.
3. Intencin de hacer una liberalidad (animus donandi). Es el elemento
que aclara la idea de causa donationis.
Segn sea la naturaleza del acto en cuya virtud se hace una
donacin, se distinguen donaciones reales, obligatorias y liberatorias. Es
AWo Topaso F

490

real cuando implica un inmediato traspaso del derecho. Obligatoria

cuando crea un derecho de crdito -de pedir la cosa prometida- al
donante por parte del donatario. Es liberatoria cuando el acreedor
renuncia a pedir el pago de una deuda, la "remite".
Pero cabe reconocer que la donacin comienza a perfilarse como
negocio jurdico autnomo ya en el umbral de la poca clsica mediante
la lex Cincia (204 a.C.) que establece limitaciones a su monto. S bien
en el devenir post-clsico esta lex cae en desuetudo, constituye un hito
histrico para el anlisis de sus antecedentes y evolucin. Bajo Cons
tantino se exige dejar constancia de la donacin ante un funcionario
publico (insinuatio), adems de entender toda donacin en la clase de
las reales e insertas en la categora de "pacto legtim o" -segn la
acepcin post-clsica-.(27)
b) La donacin m ortis causa. En su perfil ms definido, desde
la poca clsica tarda, se entiende como donatio m ortis causa aquella
"cuya eficacia definitiva es condicionada a la premoriencia del donante
al donatario".(28)
Es revocable -a diferencia de la inter vivos- porque su eficacia
est supeditada a la muerte del donante y tal condicin la coloca en la
esfera de las disposiciones testamentarias, todas esencialmente revo
cables mediante un simple cambio de intencin o voluntad del disponen
te
Como una natural consecuencia de la gradual desformalizacin
del legado, las donaciones por causa de muerte, en el devenir postclsico, fueron asimilndose al legado, siendo Justiniano, en fin, quien
declar expresamente, para todos sus efectos, identificadas ambas
instituciones (29)

491

D t r t c ^ o R om ano

CITAS BIBLIOGRAFICAS

LIBRO SEPTIMO.

LA HERENCIA
(1)

BONFANTE. op cit. p. 554

(15) IGLESIAS, op. cit. p. 635.

(2)

SAMPER, op cit SEK. p 188

(16) D'ORS, op. cit. p. 192.

(3)

BONFANTE.

(17) IGLESIAS, op. cit. p. 639.

(4)

D'ORS. op cit p 204

(18) SAMPER, (SEK), op. cit. p. 225.

(5)

IGLESIAS, op. cit p. 619.

(19) GIRARD, Manual de Derecho Ro

mano, p. 903.

(6)

SOLAZZ!, Note esegeticocritiche di

d iritto rom ano. A.G. 100. 1928, p. 17
s.s (Cfr. Iglesias, op. cit p 620, cita
108).

(21) IGLESIAS, op.

cit. p.

676.

(7)

IGLESIAS, op. cit. p. 619.

(22) IGLESIAS, op.

cit. p.

677.

(8)

IGLESIAS, op. cit. p. 623.

(23)

(9)

DIGESTO, 42, 6. 1, 17.

(24) D'ORS, op.

op. cit p. 566.

(10) SCIALQJA. Procedimiento Civil Ro

mano. p. 442.

(20) D'ORS, op. cit. p. 181.

BONFANTE, op. cit. p. 681.

cit. p.

227.

(25) IGLESIAS, op.

cit. p.

681.

(26) IGLESIAS, op.

cit. p.

685.

(11) D'ORS, op. cit p. 178

(27) SAMPER, op. cit. p. 243 (SEK).

(12) DORS. op cit p 210 - 211.

(28) BONFANTE, op. cit. p. 679.

(13) D'ORS. op cit p 175

(14) SAMPER (SEK). op cit. p.p. 191 192

Aldo Top*sio F
492

(29) SAMPER. op. cit. SEK, p. 244.

Se termin de imprimir en los

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en el mes de Octubre de 1992
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