DPC Eca Comp Jurisprudencia

DELEGADO DA POLICIA CIVIL
Direito da Criana e do Adolescente

Cristiane Dupret
COMPILAO JURISPRUDENCIAL
Informativos:
Informativo n 0552
Perodo: 17 de dezembro de 2014.
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO INDEVIDO DA ATIVIDADE PROBATRIA
DAS PARTES EM AO DECLARATRIA DE MATERNIDADE.
Definiu-se no ser possvel julgar improcedente pedido de reconhecimento post mortem de maternidade
socioafetiva sem que se tenha viabilizado a realizao de instruo probatria, ante o julgamento
antecipado da lide (art. 330, I, do CPC), na seguinte situao: i) a autora ingressou com pedido de
reconhecimento da existncia de filiao socioafetiva, com a manuteno de sua me registral em seu
assentamento de nascimento; ii) o pedido foi fundado na alegao de que a pretensa me adotiva e sua
me registral procederam, em conjunto, denominada adoo brasileira da demandante, constando
do registro apenas uma delas porque, poca, no era admitida unio homoafetiva pelo ordenamento
jurdico nacional; iii) argumentou-se que a autora foi criada, como se filha fosse, por ambas as "mes",
indistintamente, e mesmo aps o rompimento do relacionamento delas, encontrando-se, por isso,
estabelecido o vnculo socioafetivo, a propiciar o reconhecimento judicial da filiao pretendida; e iv) o
julgamento de improcedncia foi fundado na constatao de no ter sido demonstrado nos autos que a
me socioafetiva teve, efetivamente, a pretenso de "adotar" a autora em conjunto com a me registral
e, tambm, no entendimento de que elas no formavam um casal homossexual, como sugere a
demandante, pois, posteriormente, a me registral casou-se com um homem, com quem formou ncleo
familiar prprio. No caso descrito, o proceder do julgador, ao no permitir que a autora demonstrasse os
fatos alegados, configura cerceamento de defesa. De fato, o estabelecimento da filiao socioafetiva
demanda a coexistncia de duas circunstncias bem definidas e dispostas, necessariamente, na
seguinte ordem: i) vontade clara e inequvoca do apontado pai ou me socioafetivo, ao despender
expresses de afeto criana, de ser reconhecido, voluntria e juridicamente como tal; e ii)
configurao da denominada posse de estado de filho, compreendido pela doutrina como a presena
(no concomitante) de tractatus (tratamento, de parte parte, como pai/me e filho); nomen (a pessoa
traz consigo o nome do apontado pai/me); e fama (reconhecimento pela famlia e pela comunidade de
relao de filiao), que naturalmente deve apresentar-se de forma slida e duradoura. Nesse contexto,
para o reconhecimento da filiao socioafetiva, a manifestao quanto vontade e voluntariedade do
apontado pai ou me de ser reconhecido juridicamente como tal deve estar absolutamente comprovada
nos autos, o que pode ser feito por qualquer meio idneo e legtimo de prova. Todavia, em
remanescendo dvidas quanto verificao do apontado requisito, aps concedida oportunidade
parte de demonstrar os fatos alegados, h que se afastar, peremptoriamente, a configurao da filiao
socioafetiva. Por oportuno, de se ressaltar, inclusive, que a robustez da prova, na hiptese dos autos,
h de ser ainda mais contundente, a considerar que o pretendido reconhecimento de filiao
socioafetiva refere-se a pessoa j falecida. Nada obstante, no se pode subtrair da parte a oportunidade
de comprovar suas alegaes. Ademais, cabe ressaltar que o casamento da pretensa me com um
homem, em momento posterior, no significaria que aquele alegado relacionamento com a me
registral nunca existiu e, principalmente, que no teria havido, por parte delas, a inteno conjunta de
"adotar" a demandante, que, segundo alega e pretende demonstrar, fora criada como se filha fosse
www.cers.com.br

Cristiane Dupret
pelas referidas senhoras, mesmo depois do rompimento deste relacionamento. Por fim, deve-se
consignar ao menos a possibilidade jurdica do pedido posto na inicial, acerca da dupla maternidade,
conforme j reconhecido por esta Corte de Justia por ocasio do julgamento do REsp 889.852-RS,
Quarta Turma, DJe 10/8/2010 (ressalvadas as particularidades do caso ora sob exame). Efetivamente,
em ateno s novas estruturas familiares, baseadas no princpio da afetividade jurdica (a permitir, em
ltima anlise, a realizao do indivduo como consectrio da dignidade da pessoa humana), a
coexistncia de relaes filiais ou a denominada multiplicidade parental, compreendida como expresso
da realidade social, no pode passar despercebida pelo direito. Desse modo, h que se conferir parte
o direito de produzir as provas destinadas a comprovar o estabelecimento das alegadas relaes
socioafetivas, que pressupem, como assinalado, a observncia dos requisitos acima referidos. REsp
1.328.380-MS, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 21/10/2014.
Informativo n 0551
Terceira Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. HIPTESE DE ADOO DE DESCENDENTE POR
ASCENDENTES.
Admitiu-se, excepcionalmente, a adoo de neto por avs, tendo em vista as seguintes particularidades
do caso analisado: os avs haviam adotado a me biolgica de seu neto aos oito anos de idade, a qual
j estava grvida do adotado em razo de abuso sexual; os avs j exerciam, com exclusividade, as
funes de pai e me do neto desde o seu nascimento; havia filiao socioafetiva entre neto e avs; o
adotado, mesmo sabendo de sua origem biolgica, reconhece os adotantes como pais e trata a sua
me biolgica como irm mais velha; tanto adotado quanto sua me biolgica concordaram
expressamente com a adoo; no h perigo de confuso mental e emocional a ser gerada no
adotando; e no havia predominncia de interesse econmico na pretenso de adoo. De fato, a
adoo de descendentes por ascendentes passou a ser censurada sob o fundamento de que, nessa
modalidade, havia a predominncia do interesse econmico, pois as referidas adoes visavam,
principalmente, possibilidade de se deixar uma penso em caso de falecimento, at como ato de
gratido, quando se adotava quem havia prestado ajuda durante perodos difceis. Ademais,
fundamentou-se a inconvenincia dessa modalidade de adoo no argumento de que haveria quebra
da harmonia familiar e confuso entre os graus de parentesco, inobservando-se a ordem natural
existente entre parentes. Atento a essas crticas, o legislador editou o 1 do art. 42 do ECA, segundo o
qual No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando, visando evitar que o instituto fosse
indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais, bem como buscando
proteger o adotando em relao a eventual confuso mental e patrimonial decorrente da transformao
dos avs em pais e, ainda, com a justificativa de proteger, essencialmente, o interesse da criana e do
adolescente, de modo que no fossem verificados apenas os fatores econmicos, mas principalmente o
lado psicolgico que tal modalidade geraria no adotado. No caso em anlise, todavia, inquestionvel a
possibilidade da mitigao do 1 do art. 42 do ECA, haja vista que esse dispositivo visa atingir
situao distinta da aqui analisada. Diante da leitura do art. 1 do ECA (Esta Lei dispe sobre a
www.cers.com.br

Cristiane Dupret
proteo integral criana e ao adolescente) e do art. 6 desse mesmo diploma legal (Na
interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem
comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente
como pessoas em desenvolvimento), deve-se conferir prevalncia aos princpios da proteo integral e
da garantia do melhor interesse do menor. Ademais, o 7 do art. 226 da CF deu nfase famlia,
como forma de garantir a dignidade da pessoa humana, de modo que o direito das famlias est ligado
ao princpio da dignidade da pessoa humana de forma molecular. tambm com base em tal princpio
que se deve solucionar o caso analisado, tendo em vista se tratar de supraprincpio constitucional.
Nesse contexto, no se pode descuidar, no direito familiar, de que as estruturas familiares esto em
mutao e, para se lidar com elas, no bastam somente as leis. necessrio buscar subsdios em
diversas reas, levando-se em conta aspectos individuais de cada situao e os direitos de 3 Gerao.
Dessa maneira, no cabe mais ao Judicirio fechar os olhos realidade e fazer da letra do 1 do art.
42 do ECA tbula rasa realidade, de modo a perpetuar interpretao restrita do referido dispositivo,
aplicando-o, por consequncia, de forma estrbica e, dessa forma, pactuando com a injustia. No caso
analisado, no se trata de mero caso de adoo de neto por avs, mas sim de regularizao de filiao
socioafetiva. Deixar de permitir a adoo em apreo implicaria inobservncia aos interesses bsicos do
menor e ao princpio da dignidade da pessoa humana. REsp 1.448.969-SC, Rel. Min. Moura Ribeiro,
julgado em 21/10/2014.
Informativo n 0551
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AMPLIAO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS DA INFNCIA E
DA JUVENTUDE POR LEI ESTADUAL.
Lei estadual pode conferir poderes ao Conselho da Magistratura para, excepcionalmente, atribuir aos
Juizados da Infncia e da Juventude competncia para processar e julgar crimes contra a dignidade
sexual em que figurem como vtimas crianas ou adolescentes. Embora haja precedentes do STJ em
sentido contrrio, em homenagem ao princpio da segurana jurdica, de se seguir o entendimento
assentado nas duas Turmas do STF no sentido de ser possvel atribuir Justia da Infncia e da
Juventude, entre outras competncias, a de processar e julgar crimes de natureza sexuais praticados
contra crianas e adolescentes. Precedentes citados do STF: HC 113.102-RS, Primeira Turma, DJe
18/2/2013; e HC 113.018-RS, Segunda Turma, DJe 14/11/2013. HC 238.110-RS, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 26/8/2014 (Vide Informativo n 529).
Informativo n 0549
Perodo: 5 de novembro de 2014.
Terceira Turma
www.cers.com.br

Cristiane Dupret
DIREITO CIVIL. APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO CASO DE

DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS.
Tem direito a ser indenizada, com base na teoria da perda de uma chance, a criana que, em razo da
ausncia do preposto da empresa contratada por seus pais para coletar o material no momento do
parto, no teve recolhidas as clulas-tronco embrionrias. No caso, a criana teve frustrada a chance
de ter suas clulas embrionrias colhidas e armazenadas para, se eventualmente fosse preciso, fazer
uso delas em tratamento de sade. No se est diante de situao de dano hipottico o que no
renderia ensejo a indenizao mas de caso claro de aplicao da teoria da perda de uma chance,
desenvolvida na Frana (la perte d'une chance) e denominada na Inglaterra de loss-of-a-chance. No
caso, a responsabilidade por perda de uma chance por serem as clulas-tronco, cuja retirada do
cordo umbilical deve ocorrer no momento do parto, o grande trunfo da medicina moderna para o
tratamento de inmeras patologias consideradas incurveis. possvel que o dano final nunca venha a
se implementar, bastando que a pessoa recm-nascida seja plenamente saudvel,
nunca
desenvolvendo qualquer doena tratvel com a utilizao das clulas-tronco retiradas do seu cordo
umbilical. O certo, porm, que perdeu, definitivamente, a chance de prevenir o tratamento dessas
patologias. Essa chance perdida , portanto, o objeto da indenizao. REsp 1.291.247-RJ, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/8/2014.
Informativo n 0546
Perodo: 24 de setembro de 2014.
Primeira Seo
DIREITO PREVIDENCIRIO. CONCESSO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO A CRIANA OU
ADOLESCENTE SOB GUARDA JUDICIAL.
No caso em que segurado de regime previdencirio seja detentor da guarda judicial de criana ou
adolescente que dependa economicamente dele, ocorrendo o bito do guardio, ser assegurado o
benefcio da penso por morte ao menor sob guarda, ainda que este no tenha sido includo no rol de
dependentes previsto na lei previdenciria aplicvel. O fim social da lei previdenciria abarcar as
pessoas que foram acometidas por alguma contingncia da vida. Nesse aspecto, o Estado deve cumprir
seu papel de assegurar a dignidade da pessoa humana a todos, em especial s crianas e aos
adolescentes, cuja proteo tem absoluta prioridade. O ECA no uma simples lei, uma vez que
representa poltica pblica de proteo criana e ao adolescente, verdadeiro cumprimento do
mandamento previsto no art. 227 da CF. Ademais, no dado ao intrprete atribuir norma jurdica
contedo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princpio de
proteo integral e preferencial a crianas e adolescentes, j que esses postulados so a base do
Estado Democrtico de Direito e devem orientar a interpretao de todo o ordenamento jurdico. Desse
modo, embora a lei previdenciria aplicvel ao segurado seja lei especfica da previdncia social, no
menos certo que a criana e adolescente tem norma especfica que confere ao menor sob guarda a
condio de dependente para todos os efeitos, inclusive previdencirios (art. 33, 3, do ECA). RMS
36.034-MT, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 26/2/2014.
www.cers.com.br

Cristiane Dupret
Informativo n 0546
Perodo: 24 de setembro de 2014.
Sexta Turma
DIREITO PENAL. AGRAVANTES NO CRIME DE INTRODUO DE MOEDA FALSA EM
CIRCULAO.
Nos casos de prtica do crime de introduo de moeda falsa em circulao (art. 289, 1, do CP),
possvel a aplicao das agravantes dispostas nas alneas "e" e "h" do inciso II do art. 61 do CP,
incidentes quando o delito cometido contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge ou contra
criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida. De fato, a f pblica do Estado o
bem jurdico tutelado no delito do art. 289, 1, do CP. Isso, todavia, no induz concluso de que o
Estado seja vtima exclusiva do delito. Com efeito, em virtude da diversidade de meios com que a
introduo de moeda falsa em circulao pode ser perpetrada, no h como negar que vtima pode ser,
alm do Estado, uma pessoa fsica ou um estabelecimento comercial, dado o notrio prejuzo
experimentado por esses ltimos. Efetivamente, a pessoa a quem, eventualmente, so passadas
cdulas ou moedas falsas pode ser elemento crucial e definidor do grau de facilidade com que o crime
ser praticado, e a f pblica, portanto, atingida. A propsito, a maior parte da doutrina no v
empecilho para que figure como vtima nessa espcie de delito a pessoa diretamente ofendida. HC
211.052-RO, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Rel. para acrdo Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
5/6/2014.
Informativo n 0544
Perodo: 27 de agosto de 2014.
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO DE PRISO PREVENTIVA
POR PRISO DOMICILIAR (ART. 318 DO CPP).
possvel a substituio de priso preventiva por priso domiciliar, quando demostrada a
imprescindibilidade de cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade (art. 318, III, do CPP) e
o decreto prisional no indicar peculiaridades concretas a justificar a manuteno da segregao
cautelar em estabelecimento prisional. Na situao em anlise, no se mostra adequada a manuteno
do encarceramento do paciente quando presente um dos requisitos do art. 318 do CPP. Ademais, a
priso domiciliar, na hiptese, revela-se adequada para garantir a ordem pblica, sobretudo por no
haver, no decreto prisional, demonstrao de periculosidade concreta, a evidenciar que a cautela
extrema seria a nica medida a tutelar a ordem pblica. Alm disso, a substituio da priso preventiva
se justifica, por razes humanitrias, alm de ser til e razovel como alternativa priso ad custodiam.
Ressalte-se a posio central, em nosso ordenamento jurdico, da doutrina da proteo integral e do
princpio da prioridade absoluta, previstos no art. 227 da CF, no ECA e, ainda, na Conveno
Internacional dos Direitos da Criana, ratificada pelo Decreto 99.710/1990. Portanto, atendidos os
requisitos legais e em nome da dignidade da pessoa humana, bem como da proteo integral da
www.cers.com.br

Cristiane Dupret
criana, possvel substituir a priso preventiva do paciente por priso domiciliar. HC 291.439-SP, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/5/2014.
Informativo n 0543
Sexta Turma
DIREITO PENAL. CONFIGURAO DO TIPO DE FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO DE
ADOLESCENTE.
O cliente que conscientemente se serve da prostituio de adolescente, com ele praticando conjuno
carnal ou outro ato libidinoso, incorre no tipo previsto no inciso I do 2 do art. 218-B do CP
(favorecimento da prostituio ou de outra forma de explorao sexual de criana ou adolescente ou de
vulnervel), ainda que a vtima seja atuante na prostituio e que a relao sexual tenha sido eventual,
sem habitualidade. Assim dispe o art. 218-B do CP, includo pela Lei 12.015/2009: Submeter, induzir
ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que,
por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato,
facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. O inciso
I do 2 do referido artigo, por sua vez, prescreve o seguinte: Incorre nas mesmas penas: I - quem
pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 (dezoito) e maior de 14
(catorze) anos na situao descrita no caput deste artigo. Da anlise da previso tpica do art. 218-B
do CP, especialmente do inciso I do 2, extrai-se que o fato de j ser a vtima corrompida, atuante na
prostituio, irrelevante para o tipo penal. No se pune a provocao de deteriorao moral, mas o
incentivo atividade de prostituio, inclusive por aproveitamento eventual dessa atividade como
cliente. Pune-se no somente quem atua para a prostituio do adolescente induzindo, facilitando ou
submetendo prtica ou, ainda, dificultando ou impedindo seu abandono , mas tambm quem se
serve desta atividade. Trata-se de ao poltico-social de defesa do adolescente, mesmo contra a
vontade deste, pretendendo afast-lo do trabalho de prostituio pela falta de quem se sirva de seu
atendimento. A condio de vulnervel no tipo penal admitida por critrio biolgico ou etrio, neste
ltimo caso pela constatao objetiva da faixa etria, de 14 a 18 anos, independentemente de
demonstrao concreta dessa condio de incapacidade plena de auto-gesto. O tipo penal, tampouco,
faz qualquer exigncia de habitualidade da mantena de relaes sexuais com adolescente submetido
prostituio. Habitualidade h na atividade de prostituio do adolescente, no nos contatos com
aquele que de sua atividade serve-se. Basta nico contato consciente com adolescente submetido
prostituio para que se configure o crime. A propsito, no tem relao com a hiptese em anlise os
precedentes pertinentes ao art. 244-A do ECA, pois nesse caso exigida a submisso (condio de
poder sobre algum) prostituio (esta atividade sim, com habitualidade). No art. 218-B, 2, I, punese outra ao, a mera prtica de relao sexual com adolescente submetido prostituio e nessa
conduta no se exige reiterao, poder de mando, ou introduo da vtima na habitualidade da
prostituio. HC 288.374-AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 5/6/2014.
www.cers.com.br

Cristiane Dupret
Informativo n 0543
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. UTILIZAO DE GRAVAO TELEFNICA COMO PROVA DE
CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL.
Em processo que apure a suposta prtica de crime sexual contra adolescente absolutamente incapaz,
admissvel a utilizao de prova extrada de gravao telefnica efetivada a pedido da genitora da
vtima, em seu terminal telefnico, mesmo que solicitado auxlio tcnico de detetive particular para a
captao das conversas. Consoante dispe o art. 3, I, do CC, so absolutamente incapazes os
menores de dezesseis anos, no podendo praticar ato algum por si, de modo que so representados
por seus pais. Assim, vlido o consentimento do genitor para gravar as conversas do filho menor. De
fato, a gravao da conversa, em situaes como a ora em anlise, no configura prova ilcita, visto que
no ocorre, a rigor, uma interceptao da comunicao por terceiro, mas mera gravao, com auxlio
tcnico de terceiro, pelo proprietrio do terminal telefnico, objetivando a proteo da liberdade sexual
de absolutamente incapaz, seu filho, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que
so investidos os pais em relao aos filhos menores, de proteo e vigilncia. A presente hiptese se
assemelha, em verdade, gravao de conversa telefnica feita com a autorizao de um dos
interlocutores, sem cincia do outro, quando h cometimento de crime por este ltimo, situao j
reconhecida como vlida pelo STF (HC 75.338, Tribunal Pleno, DJ 25/9/1998). Destaque-se que a
proteo integral criana, em especial no que se refere s agresses sexuais, preocupao
constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida em carter prioritrio (art. 227, caput, c/c o
4, da CF), e de instrumentos internacionais. Com efeito, preceitua o art. 34, "b", da Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana, aprovada pela Resoluo 44/25 da ONU, em 20/11/1989, e
internalizada no ordenamento jurdico nacional mediante o DL 28/1990, verbis: Os Estados-partes se
comprometem a proteger a criana contra todas as formas de explorao e abuso sexual. Nesse
sentido, os Estados-parte tomaro, em especial, todas as medidas de carter nacional, bilateral e
multilateral que sejam necessrias para impedir: (...) b) a explorao da criana na prostituio ou
outras prticas sexuais ilegais; (...). Assim, invivel inquinar de ilicitude a prova assim obtida,
prestigiando o direito intimidade e privacidade do acusado em detrimento da prpria liberdade sexual
da vtima absolutamente incapaz e em face de toda uma poltica estatal de proteo criana e ao
adolescente, enquanto ser em desenvolvimento. REsp 1.026.605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 13/5/2014.
Informativo n 0541
Perodo: 11 de junho de 2014.
Segunda Seo
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAR AO
DE ALIMENTOS EM PROVEITO DE CRIANA OU ADOLESCENTE. RECURSO REPETITIVO (ART.
543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
www.cers.com.br

Cristiane Dupret
O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar ao de alimentos em proveito de criana ou
adolescente, independentemente do exerccio do poder familiar dos pais, ou de o infante se encontrar
nas situaes de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), ou de
quaisquer outros questionamentos acerca da existncia ou eficincia da Defensoria Pblica na
comarca. De fato, o art. 127 da CF traz, em seu caput, a identidade do MP, seu ncleo axiolgico, sua
vocao primeira, que ser instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. Ademais, nos incisos I a VIII do mesmo dispositivo, a CF indica, de forma meramente
exemplificativa, as funes institucionais mnimas do MP, trazendo, no inciso IX, clusula de abertura
que permite legislao infraconstitucional o incremento de outras atribuies, desde que compatveis
com a vocao constitucional do MP. Diante disso, j se deduz um vetor interpretativo invencvel: a
legislao infraconstitucional que se propuser a disciplinar funes institucionais do MP poder apenas
elastecer seu campo de atuao, mas nunca subtrair atribuies j existentes no prprio texto
constitucional ou mesmo sufocar ou criar embaraos realizao de suas incumbncias centrais, como
a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF) ou do respeito aos direitos
assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 129, II, da
CF). No ponto, no h dvida de que a defesa dos interesses de crianas e adolescentes, sobretudo no
que concerne sua subsistncia e integridade, insere-se nas atribuies centrais do MP, como rgo
que recebeu a incumbncia constitucional de defesa dos interesses individuais indisponveis. Nesse
particular, ao se examinar os principais direitos da infncia e juventude (art. 227, caput, da CF),
percebe-se haver, conforme entendimento doutrinrio, duas linhas principiolgicas bsicas bem
identificadas: de um lado, vige o princpio da absoluta prioridade desses direitos; e, de outro lado, a
indisponibilidade sua nota predominante, o que torna o MP naturalmente legitimado sua defesa.
Alm disso, da prpria letra da CF que se extrai esse dever que transcende a pessoa do familiar
envolvido, mostrando-se eloquente que no s da famlia, mas da sociedade e do Estado, o dever de
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao (art. 227, caput), donde se extrai o interesse pblico e indisponvel envolvido em aes
direcionadas tutela de direitos de criana e adolescente, das quais a ao de alimentos apenas um
exemplo. No mesmo sentido, a CF consagra como direitos sociais a alimentao e a proteo
maternidade e infncia (art. 6), o que refora entendimento doutrinrio segundo o qual, em se
tratando de interesses indisponveis de crianas ou adolescentes (ainda que individuais), e mesmo de
interesses coletivos ou difusos relacionados com a infncia e a juventude, sua defesa sempre convir
coletividade como um todo. Alm do mais, o STF (ADI 3.463, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2012) acolheu
expressamente entendimento segundo o qual norma infraconstitucional que, por fora do inciso IX do
art. 129 da CF, acresa atribuies ao MP local relacionadas defesa da criana e do adolescente,
consentnea com a vocao constitucional do Parquet. Na mesma linha, a jurisprudncia do STJ em
assegurar ao MP, dada a qualidade dos interesses envolvidos, a defesa dos direitos da criana e do
adolescente, independentemente de se tratar de pessoa individualizada (AgRg no REsp 1.016.847-SC,
Segunda Turma, DJe 7/10/2013; e EREsp 488.427-SP, Primeira Seo, DJe 29/9/2008). Ademais, no
h como diferenciar os interesses envolvidos para que apenas alguns possam ser tutelados pela
atuao do MP, atribuindo-lhe legitimidade, por exemplo, em aes que busquem tratamento mdico de
criana e subtraindo dele a legitimidade para aes de alimentos, haja vista que tanto o direito sade
quanto o direito alimentao so garantidos diretamente pela CF com prioridade absoluta (art. 227,
caput), de modo que o MP detm legitimidade para buscar, identicamente, a concretizao, pela via
judicial, de ambos. Alm disso, no haveria lgica em reconhecer ao MP legitimidade para ajuizamento
de ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, ou mesmo a legitimidade recursal em
www.cers.com.br

Cristiane Dupret
aes nas quais intervm como reiteradamente vem decidindo a jurisprudncia do STJ (REsp
208.429-MG, Terceira Turma, DJ 1/10/2001; REsp 226.686-DF, Quarta Turma, DJ 10/4/2000) ,
subtraindo-lhe essa legitimao para o ajuizamento de ao unicamente de alimentos, o que contrasta
com o senso segundo o qual quem pode mais pode menos. De mais a mais, se corretamente
compreendida a ideologia jurdica sobre a qual o ECA, a CF e demais diplomas internacionais foram
erguidos, que a doutrina da proteo integral, no se afigura acertado inferir que o art. 201, III, do
ECA segundo o qual compete ao MP promover e acompanhar as aes de alimentos e os
procedimentos de suspenso e destituio do poder familiar, nomeao e remoo de tutores,
curadores e guardies, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competncia da Justia
da Infncia e da Juventude s tenha aplicao nas hipteses previstas no art. 98 do mesmo diploma,
ou seja, quando houver violao de direitos por parte do Estado, por falta, omisso ou abuso dos pais
ou em razo da conduta da criana ou adolescente, ou ainda quando no houver exerccio do poder
familiar. Isso porque essa soluo implicaria ressurgimento do antigo paradigma superado pela doutrina
da proteo integral, vigente durante o Cdigo de Menores, que a doutrina do menor em situao
irregular. Nesse contexto, decorrncia lgica da doutrina da proteo integral o princpio da
interveno precoce, expressamente consagrado no art. 100, pargrafo nico, VI, do ECA, tendo em
vista que h que se antecipar a atuao do Estado exatamente para que o infante no caia no que o
Cdigo de Menores chamava situao irregular, como nas hipteses de maus-tratos, violao extrema
de direitos por parte dos pais e demais familiares. Alm do mais, adotando-se a soluo contrria,
chegar-se-ia em um crculo vicioso: s se franqueia ao MP a legitimidade ativa se houver ofensa ou
ameaa a direitos da criana ou do adolescente, conforme previso do art. 98 do ECA. Ocorre que
exatamente mediante a ao manejada pelo MP que se investigaria a existncia de ofensa ou ameaa
a direitos. Vale dizer, sem ofensa no h ao, mas sem ao no se descortina eventual ofensa. Por
fim, no se pode confundir a substituio processual do MP em razo da qualidade dos direitos
envolvidos, mediante a qual se pleiteia, em nome prprio, direito alheio , com a representao
processual da Defensoria Pblica. Realmente, o fato de existir Defensoria Pblica relativamente
eficiente na comarca no se relaciona com a situao que, no mais das vezes, justifica a legitimidade
do MP, que a omisso dos pais ou responsveis na satisfao dos direitos mnimos da criana e do
adolescente, notadamente o direito alimentao. bem de ver que diferentemente da substituio
processual do MP a assistncia judiciria prestada pela Defensoria Pblica no dispensa a
manifestao de vontade do assistido ou de quem lhe faa as vezes, alm de se restringir, mesmo no
cenrio da Justia da Infncia, aos necessitados, no termos do art. 141, 1, do ECA. Nessas
situaes, o ajuizamento da ao de alimentos continua ao alvedrio dos responsveis pela criana ou
adolescente, ficando condicionada, portanto, aos inmeros interesses rasteiros que, frequentemente,
subjazem ao relacionamento desfeito dos pais. Ademais, sabe-se que, em no raras vezes, os
alimentos so pleiteados com o exclusivo propsito de atingir o ex-cnjuge, na mesma frequncia em
que a pessoa detentora da guarda do filho se omite no ajuizamento da demanda quando ainda
remanescer esperana no restabelecimento da relao. Enquanto isso, a criana aguarda a
acomodao dos interesses dos pais, que nem sempre coincidem com os seus. REsp 1.265.821-BA e
REsp 1.327.471-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgados em 14/5/2014.
www.cers.com.br

Cristiane Dupret
Informativo n 0540
Perodo: 28 de maio de 2014.
Sexta Turma
DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NO CRIME DE FURTO.
Aplica-se o princpio da insignificncia conduta formalmente tipificada como furto consistente na
subtrao, por ru primrio, de bijuterias avaliadas em R$ 40 pertencentes a estabelecimento comercial
e restitudas posteriormente vtima. De incio, h possibilidade de, a despeito da subsuno formal de
um tipo penal a uma conduta humana, concluir-se pela atipicidade material da conduta, por diversos
motivos, entre os quais a ausncia de ofensividade penal do comportamento verificado. Vale lembrar
que, em ateno aos princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade, o Direito Penal apenas deve
ser utilizado contra ofensas intolerveis a determinados bens jurdicos e nos casos em que os demais
ramos do Direito no se mostrem suficientes para proteg-los. Dessa forma, entende-se que o Direito
penal no deve ocupar-se de bagatelas. Nesse contexto, para que o magistrado possa decidir sobre a
aplicao do princpio da insignificncia, faz-se necessria a ponderao do conjunto de circunstncias
que rodeiam a ao do agente para verificar se a conduta formalmente descrita no tipo penal afeta
substancialmente o bem jurdico tutelado. Nessa anlise, no crime de furto, avalia-se notadamente: a) o
valor do bem ou dos bens furtados; b) a situao econmica da vtima; c) as circunstncias em que o
crime foi perpetrado, dizer, se foi de dia ou durante o repouso noturno, se teve o concurso de terceira
pessoa, sobretudo adolescente, se rompeu obstculo de considervel valor para a subtrao da coisa,
se abusou da confiana da vtima etc.; e d) a personalidade e as condies pessoais do agente,
notadamente se demonstra fazer da subtrao de coisas alheias um meio ou estilo de vida, com
sucessivas ocorrncias (reincidente ou no). Assim, caso seja verificada a inexpressividade do
comportamento do agente, fica afastada a interveno do Direito Penal. Precedentes citados do STJ:
AgRg no REsp 1.400.317-MG, Sexta Turma, DJe 13/12/2013; HC 208.770-RJ, Sexta Turma, DJe
12/12/2013. Precedentes citados do STF: HC 115.246-MG, Segunda Turma, DJe 26/6/2013; HC
109.134-RS, Segunda Turma, DJe 1/3/2012. HC 208.569-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado
em 22/4/2014.
Informativo n 0536
Perodo: 26 de maro de 2014.
Quinta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. REITERAO NA PRTICA DE ATOS INFRACIONAIS
GRAVES PARA APLICAO DA MEDIDA DE INTERNAO.
Para se configurar a reiterao na prtica de atos infracionais graves (art. 122, II, do ECA) uma das
taxativas hipteses de aplicao da medida socioeducativa de internao , no se exige a prtica de,
no mnimo, trs infraes dessa natureza. Com efeito, de acordo com a jurisprudncia do STF, no
existe fundamento legal para essa exigncia. O aplicador da lei deve analisar e levar em considerao
as peculiaridades de cada caso concreto para uma melhor aplicao do direito. O magistrado deve
apreciar as condies especficas do adolescente meio social onde vive, grau de escolaridade, famlia
www.cers.com.br
10

Cristiane Dupret
dentre outros elementos que permitam uma maior anlise subjetiva do menor. Precedente citado do
STJ: HC 231.170-SP, Quinta Turma, DJe 19/4/2013. Precedente citado do STF: HC 84.218-SP,
Primeira Turma, DJe 18/4/2008. HC 280.478-SP, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em
18/2/2014.
Informativo n 0535
Perodo: 12 de maro de 2014.
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MEDIDAS PROTETIVAS ACAUTELATRIAS DE VIOLNCIA
CONTRA A MULHER.
As medidas protetivas de urgncia da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) podem ser aplicadas em
ao cautelar cvel satisfativa, independentemente da existncia de inqurito policial ou processo
criminal contra o suposto agressor. O primeiro dado a ser considerado para compreenso da exata
posio assumida pela Lei Maria da Penha no ordenamento jurdico ptrio observar que o
mencionado diploma veio com o objetivo de ampliar os mecanismos jurdicos e estatais de proteo da
mulher. Por outra tica de anlise acerca da incidncia dessa lei, mostra-se sintomtico o fato de que a
Conveno de Belm do Par no que foi seguida pela norma domstica de 2006 preocupou-se
sobremaneira com a especial proteo da mulher submetida a violncia, mas no somente pelo vis da
punio penal do agressor, mas tambm pelo ngulo da preveno por instrumentos de qualquer
natureza, civil ou administrativa. Ora, parece claro que o intento de preveno da violncia domstica
contra a mulher pode ser perseguido com medidas judiciais de natureza no criminal, mesmo porque a
resposta penal estatal s desencadeada depois que, concretamente, o ilcito penal cometido, muitas
vezes com consequncias irreversveis, como no caso de homicdio ou de leses corporais graves ou
gravssimas. Na verdade, a Lei Maria da Penha, ao definir violncia domstica contra a mulher e suas
diversas formas, enumera, exemplificativamente, espcies de danos que nem sempre se acomodam na
categoria de bem jurdico tutelvel pelo direito penal, como o sofrimento psicolgico, o dano moral, a
diminuio da autoestima, a manipulao, a vigilncia constante, a reteno de objetos pessoais, entre
outras formas de violncia. Ademais, fica clara a inexistncia de exclusividade de aplicao penal da Lei
Maria da Penha quando a prpria lei busca a incidncia de outros diplomas para a realizao de seus
propsitos, como no art. 22, 4, a autorizao de aplicao do art. 461, 5 e 6, do CPC; ou no art.
13, ao afirmar que "ao processo, ao julgamento e execuo das causas cveis e criminais [...] aplicarse-o as normas dos Cdigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislao especfica relativa
criana, ao adolescente e ao idoso que no conflitem com o estabelecido nesta Lei". Analisada de outra
forma a controvrsia, se certo que a Lei Maria da Penha permite a incidncia do art. 461, 5, do
CPC para a concretizao das medidas protetivas nela previstas, no menos verdade que, como
pacificamente reconhecido pela doutrina, o mencionado dispositivo do diploma processual no
estabelece rol exauriente de medidas de apoio, o que permite, de forma recproca e observados os
especficos requisitos, a aplicao das medidas previstas na Lei Maria da Penha no mbito do processo
civil. REsp 1.419.421-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 11/2/2014.
www.cers.com.br
11

Cristiane Dupret
Informativo n 0533
Perodo: 12 de fevereiro de 2014.
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. PROVA EM AO NEGATRIA DE PATERNIDADE.
Em ao negatria de paternidade, no possvel ao juiz declarar a nulidade do registro de nascimento
com base, exclusivamente, na alegao de dvida acerca do vnculo biolgico do pai com o registrado,
sem provas robustas da ocorrncia de erro escusvel quando do reconhecimento voluntrio da
paternidade. O art. 1.604 do CC dispe que ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do
registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Desse modo, o registro de
nascimento tem valor absoluto, independentemente de a filiao ter se verificado no mbito do
casamento ou fora dele, no se permitindo negar a paternidade, salvo se consistentes as provas do erro
ou falsidade. Devido ao valor absoluto do registro, o erro apto a caracterizar o vcio de consentimento
deve ser escusvel, no se admitindo, para esse fim, que o erro decorra de simples negligncia de
quem registrou. Assim, em processos relacionados ao direito de filiao, necessrio que o julgador
aprecie as controvrsias com prudncia para que o Poder Judicirio no venha a prejudicar a criana
pelo mero capricho de um adulto que, livremente, a tenha reconhecido como filho em ato pblico e,
posteriormente, por motivo vil, pretenda livrar-se do peso da paternidade. Portanto, o mero
arrependimento no pode aniquilar o vnculo de filiao estabelecido, e a presuno de veracidade e
autenticidade do registro de nascimento no pode ceder diante da falta de provas insofismveis do vcio
de consentimento para a desconstituio do reconhecimento voluntrio da paternidade. REsp
1.272.691-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/11/2013.
Informativo n 0533
Perodo: 12 de fevereiro de 2014.
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EFEITOS DO NO COMPARECIMENTO DO FILHO MENOR
DE IDADE PARA SUBMETER-SE A EXAME DE DNA.
Em ao negatria de paternidade, o no comparecimento do filho menor de idade para submeter-se ao
exame de DNA no induz presuno de inexistncia de paternidade. De fato, crucial que haja uma
ponderao mnima para que se evite o uso imoderado de aes judiciais que tm aptido para expor a
intimidade das pessoas envolvidas e causar danos irreparveis nas relaes interpessoais. Nesse
contexto, no tico admitir que essas aes sejam propostas de maneira impensada ou por motivos
esprios, como as movidas por sentimentos de revanchismo, por relacionamentos extraconjugais ou
outras espcies de vinganas processuais injustificadas. Portanto, impende cotejar, de um lado, o
direito identidade, como direito da personalidade, e, do outro, o direito honra e intimidade das
pessoas afetadas, todos alados condio de direitos fundamentais. Alm disso, o sistema de provas
no processo civil brasileiro permite que sejam utilizados todos os meios legais e moralmente legtimos
para comprovar a verdade dos fatos. Assim, o exame gentico, embora de grande proveito, no pode
ser considerado o nico meio de prova da paternidade, em um verdadeiro processo de sacralizao do
DNA. Com efeito, no intuito de mitigar esse status de prova nica, a Lei 12.004/2009, acrescentando o
art. 2-A da Lei 8.560/1992, positivou o entendimento constante da Smula 301 do STJ, segundo a
www.cers.com.br
12

Cristiane Dupret
qual, em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz

presuno juris tantum de paternidade, posicionamento aplicvel tambm ao no comparecimento
injustificado daquele para a realizao do exame. Nesses casos, a recusa, por si s, no pode resultar
na procedncia do pedido formulado em investigao ou negao de paternidade, pois a prova gentica
no gera presuno absoluta, cabendo ao autor comprovar a possibilidade de procedncia do pedido
por meio de outras provas. Nesse contexto, a interpretao a contrario sensu da Smula 301 do STJ,
de forma a desconstituir a paternidade devido ao no comparecimento do menor ao exame gentico,
atenta contra a diretriz constitucional e preceitos do CC e do ECA, tendo em vista que o ordenamento
jurdico brasileiro protege, com absoluta prioridade, a dignidade e a liberdade da criana e do
adolescente, instituindo o princpio do melhor interesse do menor e seu direito identidade e
desenvolvimento da personalidade. Vale ressaltar, ainda, que o no comparecimento do menor ao
exame h de ser atribudo me, visto que ela a responsvel pelos atos do filho. REsp 1.272.691-SP,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/11/2013.
Informativo n 0532
Terceira Seo
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFINIO DA COMPETNCIA PARA APURAO DA PRTICA
DO CRIME PREVISTO NO ART. 241 DO ECA.
No tendo sido identificado o responsvel e o local em que ocorrido o ato de publicao de imagens
pedfilo-pornogrficas em site de relacionamento de abrangncia internacional, competir ao juzo
federal que primeiro tomar conhecimento do fato apurar o suposto crime de publicao de pornografia
envolvendo criana ou adolescente (art. 241 do ECA). Por se tratar de site de relacionamento de
abrangncia internacional que possibilita o acesso dos dados constantes de suas pginas, em
qualquer local do mundo, por qualquer pessoa dele integrante deve ser reconhecida, no que diz
respeito ao crime em anlise, a transnacionalidade necessria determinao da competncia da
Justia Federal. Posto isso, cabe registrar que o delito previsto no art. 241 do ECA se consuma com o
ato de publicao das imagens. Entretanto, configurada dvida quanto ao local do cometimento da
infrao e em relao ao responsvel pela divulgao das imagens contendo pornografia infantil, deve
se firmar a competncia pela preveno a favor do juzo federal em que as investigaes tiveram incio
(art. 72, 2, do CPP). CC 130.134-TO, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE), julgado em 9/10/2013.
Informativo n 0531
Segunda Seo
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA PARA O PROCESSAMENTO DE EXECUO DE
PRESTAO ALIMENTCIA.
Na definio da competncia para o processamento de execuo de prestao alimentcia, cabe ao
alimentando a escolha entre: a) o foro do seu domiclio ou de sua residncia; b) o juzo que proferiu a
sentena exequenda; c) o juzo do local onde se encontram bens do alimentante sujeitos
www.cers.com.br
13

Cristiane Dupret
expropriao; ou d) o juzo do atual domiclio do alimentante. De fato, o descumprimento de obrigao

alimentar, antes de ofender a autoridade de uma deciso judicial, viola o direito vida digna de quem
dela necessita (art. 1, III, da CF). Em face dessa peculiaridade, a interpretao das normas relativas
competncia, quando o assunto alimentos, deve, sempre, ser a mais favorvel aos alimentandos,
sobretudo em se tratando de menores, por incidncia, tambm, do princpio do melhor interesse e da
proteo integral criana e ao adolescente (art. 3 da Conveno sobre os Direitos da Criana e art. 1
do ECA). Nesse contexto, relativa (e no absoluta) a presuno legal de que o alimentando, diante de
seu estado de premente necessidade, tem dificuldade de propor a ao em foro diverso do seu prprio
domiclio ou residncia, que d embasamento regra do art. 100, II, do CPC, segundo a qual
competente o foro do domiclio ou da residncia do alimentando, para a ao em que se pedem
alimentos, de modo que o alimentando pode renunciar referida presuno se lhe for mais
conveniente ajuizar a ao em local diverso. Da mesma forma, ainda que se trate de execuo de
alimentos forma especial de execuo por quantia certa , deve-se adotar o mesmo raciocnio,
permitindo, assim, a relativizao da competncia funcional prevista no art. 475-P do CPC, em virtude
da natureza da prestao exigida. Desse modo, deve-se resolver a aparente antinomia havida entre os
arts. 475-P, II e pargrafo nico, 575, II, e 100, II, do CPC em favor do reconhecimento de uma regra de
foro concorrente para o processamento de execuo de prestao alimentcia que permita ao
alimentando escolher entre: a) o foro do seu domiclio ou de sua residncia (art. 100, II, CPC); b) o juzo
que proferiu a sentena exequenda (art. 475-P, II, e art. 575, II, do CPC); c) o juzo do local onde se
encontram bens do alimentante sujeitos expropriao (pargrafo nico do art. 475-P do CPC); ou d) o
juzo do atual domiclio do alimentante (pargrafo nico do art. 475-P do CPC). CC 118.340-MS, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/9/2013.
Informativo n 0531
Sexta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E PENAL. APLICABILIDADE DE ESCUSA
ABSOLUTRIA NA HIPTESE DE ATO INFRACIONAL.
Nos casos de ato infracional equiparado a crime contra o patrimnio, possvel que o adolescente seja
beneficiado pela escusa absolutria prevista no art. 181, II, do CP. De acordo com o referido artigo,
isento de pena, entre outras hipteses, o descendente que comete crime contra o patrimnio em
prejuzo de ascendente, ressalvadas as excees delineadas no art. 183 do mesmo diploma legal, cujo
teor probe a aplicao da escusa: a) se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja
emprego de grave ameaa ou violncia pessoa; b) ao estranho que participa do crime; ou c) se o
crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. Efetivamente, por razes de
poltica criminal, com base na existncia de laos familiares ou afetivos entre os envolvidos, o legislador
optou por afastar a punibilidade de determinadas pessoas. Nessa conjuntura, se cumpre aos
ascendentes o dever de lidar com descendentes maiores que lhes causem danos ao patrimnio, sem
que haja interesse estatal na aplicao de pena, tambm no se observa, com maior razo, interesse
na aplicao de medida socioeducativa ao adolescente pela prtica do mesmo fato. Com efeito, tendo
em mente que, nos termos do art. 103 do ECA, ato infracional a conduta descrita como crime ou
contraveno penal, possvel a aplicao de algumas normas penais na omisso do referido diploma
legal, sobretudo na hiptese em que se mostrarem mais benficas ao adolescente. Ademais, no h
www.cers.com.br
14

Cristiane Dupret
razoabilidade no contexto em que prevista imunidade absoluta ao sujeito maior de 18 anos que
pratique crime em detrimento do patrimnio de seu ascendente, mas no qual seria permitida a aplicao
de medida socioeducativa, diante da mesma situao ftica, ao adolescente. De igual modo, a despeito
da funo reeducativa ou pedaggica da medida socioeducativa que eventualmente vier a ser imposta,
no razovel a ingerncia do Estado nessa relao especfica entre ascendente e descendente,
porque, a teor do disposto no art. 1.634, I, do CC, compete aos pais, quanto pessoa dos filhos
menores, dirigir-lhes a criao e educao. Portanto, se na presena da imunidade absoluta aqui
tratada no h interesse estatal na aplicao de pena, de idntico modo, no deve haver interesse na
aplicao de medida socioeducativa. HC 251.681-PR, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em
3/10/2013.
Informativo n 0529
Perodo: 6 de novembro de 2013.
Quarta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NEGATIVA DE EMBARQUE DE CRIANA PARA O
EXTERIOR.
lcita a conduta de companhia area consistente em negar o embarque ao exterior de criana
acompanhada por apenas um dos pais, desprovido de autorizao na forma estabelecida no art. 84 do
ECA, ainda que apresentada conforme estabelecido em portaria da vara da infncia e da juventude -
autorizao do outro genitor escrita de prprio punho e elaborada na presena de autoridade
fiscalizadora no momento do embarque. Isso porque, quando se tratar de viagem para o exterior, exigese a autorizao judicial, que somente dispensada se a criana ou o adolescente estiverem
acompanhados de ambos os pais ou responsveis, ou se viajarem na companhia de um deles, com
autorizao expressa do outro por meio de documento com firma reconhecida (art. 84 do ECA). Dessa
forma, portaria expedida pela vara da infncia e juventude que estabelea a possibilidade de
autorizao do outro cnjuge mediante escrito de prprio punho elaborado na presena das autoridades
fiscalizadoras no momento do embarque no tem a aptido de suprir a forma legalmente exigida para a
prtica do ato. Ademais, deve-se ressaltar que o poder normativo da justia da infncia e da juventude
deve sempre observar o princpio da proteo integral da criana e do adolescente e, sobretudo, as
regras expressas do diploma legal regente da matria. Alm disso, vlido mencionar que, no
obstante o Pas tenha passado por uma onda de desburocratizao, a legislao deixou clara a
ressalva de que o reconhecimento de firma no seria dispensado quando exigido em lei, bem como que
a dispensa seria exclusivamente para documentos a serem apresentados administrao direta e
indireta (art. 1 do Dec. 63.166/1968, art. 2 do Dec. 83.936/1979 e art. 9 do Dec. 6.932/2009). REsp
1.249.489-MS, Rel. Min. Luiz Felipe Salomo, julgado em 13/8/2013.
STF:
Informativo 742 - TTULOArt. 28 da Lei de Drogas: ato infracional e restrio da liberdade

PROCESSOHC - 119160ARTIGOPara evitar supresso de instncia, a 1 Turma, por maioria,
julgou extinta a ordem de habeas corpus, vencido o Ministro Marco Aurlio, que admitia a impetrao.
www.cers.com.br
15

Cristiane Dupret
No entanto, concedeu a ordem, de ofcio, ao fundamento de no ser possvel a internao ou a

restrio parcial da liberdade de adolescentes por ato infracional anlogo ao delito do art. 28 da Lei de
Drogas (Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios
comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). Na espcie, o
menor fora apreendido com dois gramas de maconha, sendo-lhe atribuda a prtica de fato anlogo ao
crime de uso de entorpecentes. Na sequncia, a ele fora aplicado medida socioeducativa de
semiliberdade por prazo indeterminado at o mximo de trs anos. A Turma asseverou que, por se
tratar da criminalizao do uso de entorpecentes, no se admitiria a imposio ao menor condenado de
pena restritiva de liberdade, nem mesmo em caso de reiterao ou de descumprimento de medidas
anteriormente aplicadas. HC 119160/SP, rel. Min. Roberto Barroso, 9.4.2014. (HC-119160)
INFORMATIVO N 733
TTULOHC e internao socioeducativa
PROCESSORHC - 116947ARTIGOA imposio de medida socioeducativa de internao deve ser
aplicada apenas quando no houver outra medida adequada, com idnea fundamentao. Com base
nesse entendimento, a 2 Turma no conheceu do pedido formulado em habeas corpus, porm,
concedeu a ordem, de ofcio. Na espcie, o menor fora representado por suposta prtica de ato
infracional equiparado ao delito de roubo. A impetrao argumentava que o magistrado teria
determinado a internao do paciente tout court, sem maiores consideraes, amparado apenas na
gravidade abstrata do ato infracional. Destacou-se o que disposto no art. 121 do Estatuto da Criana e
do Adolescente - ECA (A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de
brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento). Verificouse que, no caso, o juiz no fizera nenhuma ponderao no que diz respeito a qualquer outra medida
adequada, mas apenas teria feito consideraes genricas e determinado a internao do menor.
Pontuou-se que a questo seria de hermenutica do ECA. Sublinhou-se que, embora o delito fosse
grave, o Tribunal teria funo paradigmtica, em especial quando se tratasse de internao de menor.
Determinou-se que fosse anulada a imposio da medida socioeducativa de internao nos moldes em
que assentada. Assim, o juzo de primeiro grau deveria aplicar a medida que entendesse adequada
espcie, observado o disposto no art. 122, 2, do ECA (Em nenhuma hiptese ser aplicada a
internao, havendo outra medida adequada). HC 119667/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
18.12.2013. (HC-119667)
INFORMATIVO N 726
TTULOVara especializada e competncia
PROCESSORE - 440028ARTIGO constitucional lei estadual que confere poderes ao Conselho
da Magistratura para atribuir aos juizados da infncia e juventude competncia para processar e julgar
crimes de natureza sexual praticados contra criana e adolescente, nos exatos limites da atribuio que
a Constituio Federal confere aos tribunais. Com base nesse entendimento, a 2 Turma denegou
habeas corpus em que se discutia a incompetncia absoluta de vara especializada para processar e
julgar o paciente pela suposta prtica de delito de atentado violento ao pudor contra menor (CP, artigos
www.cers.com.br
16

Cristiane Dupret
214 e 224). Reputou-se que no haveria violao aos princpios constitucionais da legalidade, do juiz
natural e do devido processo legal, visto que a leitura interpretativa do art. 96, I, a, da CF admitiria a
alterao da competncia dos rgos do Poder Judicirio por deliberao dos tribunais. Consignou-se
que a especializao de varas consistiria em alterao de competncia territorial em razo da matria, e
no em alterao de competncia material, regida pelo art. 22 da CF. HC 113018/RS, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 29.10.2013. (HC-113018)
INFORMATIVO N 726
TTULOProteo Materno-Infantil Assistncia Gestante Dever Estatal Omisso Inconstitucional
Legitimidade do Controle Jurisdicional (Transcries)
PROCESSOHC - 113018ARTIGOProteo Materno-Infantil Assistncia Gestante Dever
Estatal Omisso Inconstitucional Legitimidade do Controle Jurisdicional (Transcries) RE
581352/AM* RELATOR: Ministro Celso de Mello EMENTA: AMPLIAO E MELHORIA NO
ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS. DEVER ESTATAL DE
ASSISTNCIA MATERNO-INFANTIL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL. OBRIGAO
JURDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO PODER PBLICO, INCLUSIVE AOS ESTADOSMEMBROS.
CONFIGURAO,
NO
CASO,
DE TPICA
HIPTESE
DE
OMISSO
INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO ESTADO-MEMBRO. DESRESPEITO CONSTITUIO
PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE
A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPBLICA (RTJ 185/794-796). A QUESTO DA
RESERVA DO POSSVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A
INVOCAO DESSA CLUSULA PUDER COMPROMETER O NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O
MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA IMPLEMENTAO
DE POLTICAS PBLICAS INSTITUDAS PELA CONSTITUIO E NO EFETIVADAS PELO PODER
PBLICO. A FRMULA DA RESERVA DO POSSVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS
DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAO PARA LEGITIMAR O INJUSTO
INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAO CONSTITUCIONALMENTE
IMPOSTOS AO ESTADO. A TEORIA DA RESTRIO DAS RESTRIES (OU DA LIMITAO DAS
LIMITAES). CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS,
INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE
POLTICAS PBLICAS (CF, ART. 227). A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS
COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS
JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO JURISPRUDENCIAL DO
DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSO DO ESTADO: ATIVIDADE
DE FISCALIZAO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DE
CERTOS PARMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEO
AO MNIMO EXISTENCIAL, VEDAO DA PROIBIO INSUFICIENTE E PROIBIO DE
EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA
(RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219-1220). POSSIBILIDADE JURDICOPROCESSUAL DE UTILIZAO DAS ASTREINTES (CPC, ART. 461, 5) COMO MEIO
COERCITIVO INDIRETO. EXISTNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE
SOCIAL. 2. AO CIVIL PBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PROTEO
www.cers.com.br
17

Cristiane Dupret
JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE. LEGITIMAO ATIVA

DO MINISTRIO PBLICO (CF, ART. 129, III). A FUNO INSTITUCIONAL DO MINISTRIO
PBLICO COMO DEFENSOR DO POVO (CF, ART. 129, II). DOUTRINA. PRECEDENTES.
RECURSO EXTRAORDINRIO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO.
DECISO: O presente recurso extraordinrio foi interposto contra acrdo, que, confirmado pelo E.
Tribunal de Justia do Estado do Amazonas, em sede de embargos de declarao (fls. 591/595), est
assim ementado (fls. 569): AO CIVIL PBLICA. OBRIGAES DE FAZER. AMPLIAO E
MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS.
COMPETNCIA DO JUZO DA INFNCIA E DA ADOLESCNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURDICA.
PRINCPIO DA SEPARAO DAS FUNES ESTATAIS. 1. A ao civil pblica que tem por escopo
impor obrigaes de fazer consistentes em ampliar e melhorar o atendimento de gestantes em
maternidades estaduais deve ser proposta perante o Juizado da Infncia e da Adolescncia do local
onde ocorreu a omisso a ser corrigida, porquanto, em ltima anlise, visa a proteger o direito
fundamental vida e sade de crianas e adolescentes (Lei 8.069/90, arts. 7, 148, IV, 208, pargrafo
nico e 209). 2. No cabe ao Ministrio Pblico ou ao Poder judicirio impor as necessidades sociais
que o Poder Executivo deve prioritariamente atender. Pensar diversamente implicaria violar o princpio
da separao das funes estatais (Constituio Federal, art. 5, LV) e a iniciativa do Poder Executivo
quanto aos projetos de lei que disponham sobre a fixao de despesas pblicas (Constituio Federal,
arts. 165 e 167). (grifei) O Ministrio Pblico do Estado do Amazonas, parte recorrente, sustenta que o
acrdo ora impugnado teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 129, inciso II, 196, 197 e 227,
todos da Constituio da Repblica. O Ministrio Pblico Federal, em manifestao da lavra do ilustre
Subprocurador-Geral da Repblica Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO, ao opinar pelo
provimento do apelo extremo em questo, formulou parecer assim ementado (fls. 807): Recurso
Extraordinrio. Ao Civil Pblica. Atendimento hospitalar pr e perinatal. Observncia s diretrizes do
Sistema nico de Sade. Obrigao de fazer oriunda de mandamento normativo. Adequao da via.
Pelo provimento do recurso. (grifei) O exame desta causa convence-me da inteira correo dos
fundamentos invocados pelo Ministrio Pblico Federal e que informam e do consistncia ao seu
douto parecer. Cabe assinalar, desde logo, que a essencialidade do direito sade fez com que o
legislador constituinte qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de
sade (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio
naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento
constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia jurdico-social, seja por intolervel omisso,
seja por qualquer outra inaceitvel modalidade de comportamento governamental desviante. Isso
significa, portanto, que a pretenso recursal ora deduzida pelo Ministrio Pblico que dispe de plena
legitimidade ativa ad causam para propor ao civil pblica visando defesa do direito sade (AI
655.392/RS, Rel. Min. EROS GRAU AI 662.339/RS, Rel. Min. CRMEN LCIA RE 462.416/RS,
Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.) tem o beneplcito da jurisprudncia constitucional desta Suprema
Corte: Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministrio Pblico.
Ao civil pblica. Implementao de polticas pblicas. Possibilidade. Violao do princpio da
separao dos poderes. No ocorrncia. Reserva do possvel. Invocao. Impossibilidade.
Precedentes. 1. Esta Corte j firmou a orientao de que o Ministrio Pblico detm legitimidade para
requerer, em Juzo, a implementao de polticas pblicas por parte do Poder Executivo de molde a
assegurar a concretizao de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos garantidos pela
Constituio Federal, como o caso do acesso sade. 2. O Poder Judicirio, em situaes
excepcionais, pode determinar que a Administrao pblica adote medidas assecuratrias de direitos
constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violao do princpio da
www.cers.com.br
18

Cristiane Dupret
separao de poderes. 3. A Administrao no pode invocar a clusula da reserva do possvel a fim

de justificar a frustrao de direitos previstos na Constituio da Repblica, voltados garantia da
dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficincia oramentria. 4. Agravo regimental
no provido. (AI 674.764-AgR/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI grifei) DIREITO CONSTITUCIONAL.
DIREITO A SADE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAO
DE POLTICAS PBLICAS. AO CIVIL PBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO.
AUSNCIA DE INGERNCIA NO PODER DISCRICIONRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2,
6 E 196 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. O direito a sade prerrogativa constitucional indisponvel,
garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar
condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. 2. possvel ao Poder Judicirio
determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas
constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio
do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AI 734.487-AgR/PR, Rel. Min.
ELLEN GRACIE grifei) A atuao do Ministrio Pblico em defesa de direitos e interesses
metaindividuais, viabilizada, instrumentalmente, por meio processual adequado (a ao civil pblica, no
caso), que lhe permite invocar a tutela jurisdicional do Estado com o objetivo de fazer com que os
Poderes Pblicos respeitem, em favor da coletividade, os servios de relevncia pblica (CF, art. 129,
II), como se qualificam, constitucionalmente, as aes e servios de sade (CF, art. 197), legitima-se,
plenamente, em decorrncia da condio institucional de verdadeiro defensor do povo que conferida
ao Parquet pela prpria Constituio da Repblica. Nesse contexto, pe-se em destaque uma das
mais significativas funes institucionais do Ministrio Pblico, consistente no reconhecimento de que
lhe assiste a posio eminente de verdadeiro defensor do povo (HUGO NIGRO MAZZILLI, Regime
Jurdico do Ministrio Pblico, p. 224/227, item n. 24, b, 3 ed., 1996, Saraiva, v.g.), incumbido de
impor, aos poderes pblicos, o respeito efetivo aos direitos que a Constituio da Repblica assegura
aos cidados em geral (CF, art. 129, II), podendo, para tanto, promover as medidas necessrias ao
adimplemento de tais garantias, o que lhe permite valer-se das aes coletivas, como as aes civis
pblicas, que representam poderoso instrumento processual concretizador das prerrogativas
fundamentais atribudas, a qualquer pessoa, pela Carta Poltica. Tenho para mim, desse modo, que se
revela inquestionvel a qualidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica objetivando, em
sede de processo coletivo hiptese em que estar presente o interesse social, que legitima a
interveno e a ao em juzo do Ministrio Pblico (CF 127 caput e CF 129 IX) (NELSON NERY
JUNIOR, O Ministrio Pblico e as Aes Coletivas, in Ao Civil Pblica, p. 366, coord. por dis
Milar, 1995, RT grifei) , a defesa de direitos impregnados de transindividualidade, porque revestidos
de inegvel relevncia social (RTJ 178/377-378 RTJ 185/302, v.g.), como sucede com o direito
sade, que traduz prerrogativa jurdica de ndole eminentemente constitucional. Reconhecida, assim, a
adequao da via processual eleita, para cuja instaurao o Ministrio Pblico dispe de plena
legitimidade ativa (CF, art. 129, III), impe-se examinar a questo central da presente causa e verificar
se se revela possvel ao Judicirio, sem que incorra em ofensa ao postulado da separao de poderes,
determinar a adoo, pelo Estado, quando injustamente omisso no adimplemento de polticas pblicas
constitucionalmente estabelecidas, de medidas ou providncias destinadas a assegurar,
concretamente, coletividade em geral, o acesso e o gozo de direitos afetados pela inexecuo
governamental de deveres jurdico-constitucionais. Observo, quanto a esse tema, que, ao julgar a ADPF
45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi deciso assim ementada (Informativo/STF n 345/2004):
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO
EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE
www.cers.com.br
19

Cristiane Dupret
DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL
EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA
DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS,
DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO
EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO
PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS
DE SEGUNDA GERAO). Salientei, ento, em referida deciso, que o Supremo Tribunal Federal,
considerada a dimenso poltica da jurisdio constitucional outorgada a esta Corte, no pode demitirse do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se
identificam enquanto direitos de segunda gerao (ou de segunda dimenso) com as liberdades
positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ 199/1219-1220,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a
eficcia da prpria Constituio, por efeito de violao negativa do estatuto constitucional, motivada por
inaceitvel inrcia governamental no adimplemento de prestaes positivas impostas ao Poder Pblico,
consoante j advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omisso, por mais de uma vez (RTJ
175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: DESRESPEITO
CONSTITUIO MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER
PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante
inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do
Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendolhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que
importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar
de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a
torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de
prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse
non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total,
quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo
Poder Pblico. - A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a
imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior
gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a
Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas
concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ
185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo tal como observei no exame da ADPF
45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n 345/2004) que no se inclui, ordinariamente,
no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial a
atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os
Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, contudo, que a incumbncia de fazer implementar polticas pblicas fundadas na
Constituio poder atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judicirio, se e quando os rgos
estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em
carter vinculante, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie ora em
exame. Mais do que nunca, preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos
www.cers.com.br
20

Cristiane Dupret
fundamentais, de ndole social, qualifica-se como expressiva limitao discricionariedade

administrativa. Isso significa que a interveno jurisdicional, justificada pela ocorrncia de arbitrria
recusa governamental em conferir significao real ao direito sade, tornar-se- plenamente legtima
(sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separao de poderes), sempre que se impuser,
nesse processo de ponderao de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer
prevalecer a deciso poltica fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de
proteo ao direito sade. Cabe referir, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas observaes,
a advertncia de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da
Repblica (Polticas Pblicas A Responsabilidade do Administrador e o Ministrio Pblico, p. 59, 95
e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistrio, a propsito da limitada discricionariedade governamental
em tema de concretizao das polticas pblicas constitucionais, corretamente assinala: Nesse
contexto constitucional, que implica tambm na renovao das prticas polticas, o administrador est
vinculado s polticas pblicas estabelecidas na Constituio Federal; a sua omisso passvel de
responsabilizao e a sua margem de discricionariedade mnima, no contemplando o no fazer.
Como demonstrado no item anterior, o administrador pblico est vinculado Constituio e s normas
infraconstitucionais para a implementao das polticas pblicas relativas ordem social constitucional,
ou seja, prpria finalidade da mesma: o bem-estar e a justia social. Conclui-se, portanto, que o
administrador no tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e convenincia de
implementao de polticas pblicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou
deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integrao. As dvidas sobre
essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz dar sentido
concreto norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando
se o mesmo no contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretizao da ordem social
constitucional. (grifei) No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo
ao tema pertinente reserva do possvel (LUS FERNANDO SGARBOSSA, Crtica Teoria dos
Custos dos Direitos, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost
of Rights, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar; FLVIO GALDINO, Introduo Teoria dos Custos dos
Direitos, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente
em sede de efetivao e implementao (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo
adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras
de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. No se ignora que a realizao dos direitos econmicos,
sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao
depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades
oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade
econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada
a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No
se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo artificial que revele a
partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa o ilegtimo,
arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a
preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia (ADPF
45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF n 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que
a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel
no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de
suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder
resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido
www.cers.com.br
21

Cristiane Dupret
de essencial fundamentalidade. Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao

conceito de liberdade real ou concreta, a proteo sade que compreende todas as prerrogativas,
individuais ou coletivas, referidas na Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 196) tem
por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa no permite que, em torno da efetiva
realizao de tal comando, o Poder Pblico disponha de um amplo espao de discricionariedade que
lhe enseje maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar, paradoxalmente,
com base em simples alegao de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulificao mesma dessa
prerrogativa essencial. O caso ora em exame pe em evidncia o altssimo relevo jurdico-social que
assume, em nosso ordenamento positivo, o direito sade, especialmente em face do mandamento
inscrito no art. 196 da Constituio da Repblica, que assim dispe: Art. 196. A sade direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao. (grifei) Na realidade, o cumprimento do dever polticoconstitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigao de
assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado a um imperativo de
solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que
atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da efetivao desse dever
constitucional autoriza o acolhimento do pleito recursal que o Ministrio Pblico do Estado do
Amazonas deduziu na presente causa. Tal como pude enfatizar em deciso por mim proferida no
exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa
(Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade que se qualifica como
direito subjetivo inalienvel a todos assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput,
e art. 196) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e
secundrio do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razes de ordem tico-jurdica
impem, ao julgador, uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e
sade humanas. Essa relao dilemtica, que se instaura na presente causa, conduz os Juzes deste
Supremo Tribunal a proferir deciso que se projeta no contexto das denominadas escolhas trgicas
(GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, Tragic Choices, 1978, W. W. Norton & Company), que nada
mais exprimem seno o estado de tenso dialtica entre a necessidade estatal de tornar concretas e
reais as aes e prestaes de sade em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades
governamentais de viabilizar a alocao de recursos financeiros, sempre to dramaticamente escassos,
de outro. Mas, como precedentemente acentuado, a misso institucional desta Suprema Corte, como
guardi da superioridade da Constituio da Repblica, impe, aos seus Juzes, o compromisso de
fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegvel
precedncia, o direito vida e o direito sade. Cumpre no perder de perspectiva, por isso mesmo,
que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel, assegurada
generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico,
a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos
cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. O carter programtico da
regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que
compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro (JOS CRETELLA
JNIOR, Comentrios Constituio de 1988, vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense
Universitria) no pode convert-la em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder
Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever por um gesto irresponsvel de infidelidade
www.cers.com.br
22

Cristiane Dupret
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o
Poder Pblico, a gravssima obrigao de tornar efetivas as aes e prestaes de sade, incumbindolhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas preventivas e de recuperao ,
que, fundadas em polticas pblicas idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que
prescreve, em seu art. 196, a Constituio da Repblica, tal como este Supremo Tribunal tem
reiteradamente reconhecido: O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA
CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade
representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria
Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e
implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, o acesso
universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade alm de
qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia
constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional
de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao
problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave
comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE
TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico
da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que
compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode convert-la
em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu
impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a
prpria Lei Fundamental do Estado. (RE 393.175-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) O sentido de
fundamentalidade do direito sade que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos
bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou concretas
impe, ao Poder Pblico, um dever de prestao positiva que somente se ter por cumprido, pelas
instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em plenitude,
a satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional. V-se, desse modo, que, mais
do que a simples positivao dos direitos sociais que traduz estgio necessrio ao processo de sua
afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia jurdica (JOS
AFONSO DA SILVA, Poder Constituinte e Poder Popular, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) ,
recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais
prerrogativas bsicas, em ordem a permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da
obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente
vinculadas realizao, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes imps a prpria
Constituio. No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um
direito. Torna-se essencial que, para alm da simples declarao constitucional desse direito, seja ele
integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito
como o direito sade se qualifica como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do cidado de
exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas pelo prprio ordenamento
constitucional. Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Estado no poder demitir-se
do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 196, da
Constituio, e que representa como anteriormente j acentuado fator de limitao da
discricionariedade poltico- -administrativa do Poder Pblico, cujas opes, tratando-se de proteo
sade, no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia
www.cers.com.br
23

Cristiane Dupret
ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Entendo, por isso mesmo,
como j anteriormente assinalado, que se revela acolhvel a pretenso recursal deduzida pelo Ministrio
Pblico do Estado do Amazonas, notadamente em face da jurisprudncia que se formou, no Supremo
Tribunal Federal, sobre a questo ora em anlise. Nem se atribua, indevidamente, ao Judicirio, no
contexto em exame, uma (inexistente) intruso em esfera reservada aos demais Poderes da Repblica.
que, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio
(de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer
prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por
pura, simples e conveniente omisso dos poderes pblicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal,
ao suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivam
restaurar a Constituio violada pela inrcia dos Poderes do Estado, nada mais faz seno cumprir a sua
misso institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da
Lei Fundamental da Repblica. A colmatao de omisses inconstitucionais, realizada em sede
jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade
institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o
cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto
constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos
estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade. As situaes
configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial derivada da
insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na
Carta Poltica refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado
qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudana da Constituio, tal
como o revela autorizado magistrio doutrinrio (ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos
Informais de Mudana da Constituio, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA,
Manual de Direito Constitucional, tomo II/406 e 409, 2 ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra
Editora). O fato inquestionvel um s: a inrcia estatal em tornar efetivas as imposies
constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela Constituio e configura comportamento que
revela um incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado
de que se reveste a Constituio da Repblica. Nada mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar
uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la
com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem convenientes
aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados. A percepo da
gravidade e das consequncias lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Pblico que transgride, por
omisso ou por insatisfatria concretizao, os encargos de que se tornou depositrio, por efeito de
expressa determinao constitucional, foi revelada, entre ns, j no perodo monrquico, em lcido
magistrio, por PIMENTA BUENO (Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio,
p.45, reedio do Ministrio da Justia, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporneos em
lies que acentuam o desvalor jurdico do comportamento estatal omissivo (JOS AFONSO DA
SILVA, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 226, item n. 4, 3 ed., 1998, Malheiros; ANNA
CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da Constituio, p. 217/218, 1986,
Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de
1969, tomo I/15-16, 2 ed., 1970, RT, v.g.). O desprestgio da Constituio por inrcia de rgos
meramente constitudos representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois
reflete inaceitvel desprezo, por parte das instituies governamentais, da autoridade suprema da Lei
Fundamental do Estado. Essa constatao, feita por KARL LOEWENSTEIN (Teoria de la Constitucin,
www.cers.com.br
24

Cristiane Dupret
p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenmeno da eroso da conscincia constitucional,
motivado pela instaurao, no mbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorizao
funcional da Constituio escrita, como j ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos
julgamentos, como resulta evidente da seguinte deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:
(...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAO
FUNCIONAL DA CONSTITUIO ESCRITA. - O Poder Pblico quando se abstm de cumprir, total
ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em clusula constitucional, de carter mandatrio
infringe, com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no
mbito do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional (ADI 1.484-DF,
Rel. Min. CELSO DE MELLO). - A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais traduz
inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e configura, por isso mesmo,
comportamento que deve ser evitado. que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que
elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas
execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem
ajustados convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos
cidados. DIREITO SUBJETIVO LEGISLAO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A
NECESSRIA EXISTNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE. - O direito legislao s
pode ser invocado pelo interessado, quando tambm existir simultaneamente imposta pelo prprio
texto constitucional a previso do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito
individual atividade legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas estritas hipteses em que o
desempenho da funo de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinao constitucional, uma
obrigao jurdica indeclinvel imposta ao Poder Pblico. (...). (RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Pleno) Em tema de implementao de polticas governamentais previstas e determinadas no
texto constitucional, notadamente nas reas de educao infantil (RTJ 199/1219-1220) e de sade
pblica (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decises que
neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em
situaes nas quais a omisso do Poder Pblico representava um inaceitvel insulto a direitos bsicos
assegurados pela prpria Constituio da Repblica, mas cujo exerccio estava sendo inviabilizado por
contumaz (e irresponsvel) inrcia do aparelho estatal. O Supremo Tribunal Federal, em referidos
julgamentos, colmatou a omisso governamental, conferiu real efetividade a direitos essenciais, dandolhes concreo, e, desse modo, viabilizou o acesso das pessoas plena fruio de direitos
fundamentais, cuja realizao prtica lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrria absteno
do Poder Pblico. Para alm de todas as consideraes que venho de fazer, h, ainda, um outro
parmetro constitucional que merece ser invocado no caso ora em julgamento. Refiro-me ao princpio
da proibio do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de carter social, impede que sejam
desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive,
consoante adverte autorizado magistrio doutrinrio (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO
MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais, 1 ed./2 tir., p. 127/128, 2002, Braslia Jurdica; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM
KRELL, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 40, 2002, 2002, Sergio
Antonio Fabris Editor,; INGO W. SARLET, Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e
efetividade do direito sade na Constituio de 1988, in Revista Pblico, p. 99, n. 12, 2001). Na
realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no processo de sua
concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional
(como o direito sade), impedindo, em consequncia, que os nveis de concretizao dessas
www.cers.com.br
25

Cristiane Dupret
prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto na hiptese de todo
inocorrente na espcie em que polticas compensatrias venham a ser implementadas pelas
instncias governamentais. Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO,
cuja lio, a propsito do tema, estimula as seguintes reflexes (Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, p. 320/321, item n. 3, 1998, Almedina): O princpio da democracia econmica e social
aponta para a proibio de retrocesso social. A idia aqui expressa tambm tem sido designada como
proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reaccionria. Com isto quer dizer-se que os
direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao),
uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma
garantia institucional e um direito subjectivo. A proibio de retrocesso social nada pode fazer contra
as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica), mas o principio em anlise limita a
reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de
sade), em clara violao do princpio da proteco da confiana e da segurana dos cidados no
mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito
pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo de direitos prestacionais de
propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo,
uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas
subjectivamente aliceradas. A violao no ncleo essencial efectivado justificar a sano de
inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justia social. Assim, por ex., ser
inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsdio de desemprego ou pretenda alargar
desproporcionadamente o tempo de servio necessrio para a aquisio do direito reforma (...). De
qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis
sociais, as eventuais modificaes destas leis devem observar os princpios do Estado de direito
vinculativos da actividade legislativa e o ncleo essencial dos direitos sociais. O princpio da proibio
de retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos j realizado e efectivado
atravs de medidas legislativas (lei da segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do
servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer
medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se
traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples desse ncleo
essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o
ncleo essencial j realizado. (grifei) Bem por isso, o Tribunal Constitucional portugus (Acrdo n
39/84), ao invocar a clusula da proibio do retrocesso, reconheceu a inconstitucionalidade de ato
estatal que revogara garantias j conquistadas em tema de sade pblica, vindo a proferir deciso
assim resumida pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA, em douto voto de que
extraio o seguinte fragmento (Acrdos do Tribunal Constitucional, vol. 3/95-131, 117-118, 1984,
Imprensa Nacional, Lisboa): Que o Estado no d a devida realizao s tarefas constitucionais,
concretas e determinadas, que lhe esto cometidas, isso s poder ser objecto de censura
constitucional em sede de inconstitucionalidade por omisso. Mas quando desfaz o que j havia sido
realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, ento a
censura constitucional j se coloca no plano da prpria inconstitucionalidade por aco. Se a
Constituio impe ao Estado a realizao de uma determinada tarefa a criao de uma certa
instituio, uma determinada alterao na ordem jurdica -, ento, quando ela seja levada a cabo, o
resultado passa a ter a proteco directa da Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode
descumprir o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se na situao de devedor. (...) Se o fizesse,
incorreria em violao positiva (...) da Constituio. Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se
para o Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar certas instituies pblicas (sistema escolar,
www.cers.com.br
26

Cristiane Dupret
sistema de segurana social, etc.). Enquanto elas no forem criadas, a Constituio s pode
fundamentar exigncias para que se criem; mas aps terem sido criadas, a Constituio passa a
proteger a sua existncia, como se j existissem data da Constituio. As tarefas constitucionais
impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituies ou servios
no o obrigam apenas a cri-los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma vez criados. Quer isto dizer
que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas
constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de
consistir (ou deixar de consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar (ou passar
tambm a ser) numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfao
ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito
social. Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da concepo deles a teoria
constitucional, mesmo l onde escasso o elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto,
eles tm de ser extrados de clusulas gerais, como a clusula do Estado social. (grifei) As razes ora
expostas convencem-me da inteira procedncia da pretenso recursal deduzida pelo Ministrio Pblico
do Estado do Amazonas, seja em face das consideraes que expendeu no presente recurso
extraordinrio, seja, ainda, em virtude dos prprios fundamentos que do suporte ao parecer do ilustre
Subprocurador-Geral da Repblica Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO, que, no ponto, assim
se pronunciou (fls. 809, 810 e 818): Nesse contexto, perfeitamente possvel ao Poder Judicirio,
atravs da regular prestao jurisdicional, condenar o Estado a uma obrigao de fazer, em ao civil
pblica, na tutela de interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis ou homogneos bem
como das respectivas e necessrias polticas pblicas, cuja razo de existir a sociedade. Admitir tese
diversa, imunizando a atuao do Estado, em razo da estratgia poltica assumida, a qualquer controle
judicial ou efetividade que lhe inerente, redundaria em liberdade irrestrita ao administrador, com a
minimizao ou mesmo supresso de normas constitucionais e dispositivos legais, relegando seu
cumprimento a plano secundrio, a depender da discricionariedade administrativa e das prioridades
estabelecidas pelo poder pblico. Esta, por certo, no a finalidade da Carta Poltica, que, estruturando
o poder e definindo as fronteiras de seu exerccio, no deve, simplesmente e sem maiores
conseqncias, sucumbir s opes governamentais, estas sim obrigatoriamente limitadas aos
parmetros
constitucionais
vigentes.
......................................................................................................................................................................
....................... Assim, comprovada a inao governamental abusiva, que redundou, concretamente, em
negativa de garantia inerente ao ncleo da dignidade da pessoa humana, afigura-se vivel a pretenso
deduzida na ao civil pblica. (grifei) Isso significa, portanto, considerada a indiscutvel primazia
constitucional reconhecida assistncia materno-infantil (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, O
princpio da prioridade absoluta aos direitos da criana e do adolescente e a discricionariedade
administrativa, in RT 749/82-103), que a ineficincia administrativa, o descaso governamental com
direitos bsicos do cidado, a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a incompetncia na
adequada implementao da programao oramentria em tema de sade pblica, a falta de viso
poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a sade
da criana e da gestante (art. 227 da Constituio da Repblica), a inoperncia funcional dos gestores
pblicos na concretizao das imposies constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes
no podem nem devem representar obstculos execuo, pelo Poder Pblico, notadamente pelo
Estado, das normas inscritas nos arts. 196, 197 e 227 da Constituio da Repblica, que traduzem e
impem, ao Estado, um dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitvel omisso
governamental importar em grave vulnerao a um direito fundamental da cidadania e que , no
contexto que ora se examina, o direito sade, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de
www.cers.com.br
27

Cristiane Dupret
seu alcance, o dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade (...) alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia (...) (CF, art. 227). Entendo, assim, no assistir razo ao acrdo proferido pelo E. Tribunal
de Justia do Estado do Amazonas, pois o eventual acolhimento de seus argumentos certamente
conduziria a resultado inaceitvel sob a perspectiva constitucional do direito vida, sade e
assistncia materno-infantil. Observo, finalmente, que o Ministrio Pblico do Estado do Amazonas
tambm postulou a imposio de multa cominatria ao Estado do Amazonas, no valor de R$ 20.000,00
(vinte mil reais) por dia de atraso na adoo das medidas de ampliao e de melhoria no atendimento a
gestantes e a recm-nascidos em maternidades estaduais. Cabe enfatizar, neste ponto, que a aplicao
de multa cominatria, como meio coercitivo indireto, por tempo de atraso, destinada a conferir
efetividade tutela jurisdicional especfica, em ordem a possibilitar a obteno do resultado prtico
decorrente da condenao judicial relativa execuo de obrigao de fazer, encontra pleno suporte
em nosso ordenamento positivo (CPC, art. 461, 4 e 5). de ressaltar, por oportuno, que as
astreintes podem ser legitimamente impostas s pessoas jurdicas de direito pblico, consoante
adverte autorizado magistrio doutrinrio (LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA, Algumas
Questes sobre as Astreintes (Multa Cominatria), in Revista Dialtica de Direito Processual n 15, p.
95/104, item n. 7, junho/2004; GUILHERME RIZZO AMARAL, As Astreintes e o Processo Civil
Brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 99/103, item n. 3.5.4, 2004, Livraria do Advogado
Editora; EDUARDO TALAMINI, Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de no Fazer: e sua extenso
aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84), p. 246/247, item n. 9.3.4, 2
ed., 2003, Editora Revista dos Tribunais, v.g.). Esse entendimento doutrinrio, por sua vez, reflete-se na
jurisprudncia firmada pelos Tribunais, cujas decises (RE 488.208/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO
RT 808/253-256 RF 370/297-299 Ag 743.420-AgRg/PR, Rel. Min. NILSON NAVES REsp
201.378/SP, Rel. Min. FERNANDO GONALVES REsp 611.434/RN, Rel. Min. FELIX FISCHER
REsp 769.532/PE, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA REsp 784.188/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI REsp 810.017/RS, Rel. Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS, v.g.) reconhecem a
possibilidade jurdico-processual de condenao da Fazenda Pblica na multa cominatria prevista no
5 do art. 461 do CPC, tal como esta Suprema Corte j o proclamou: LEGITIMIDADE JURDICA DA
IMPOSIO, AO PODER PBLICO, DAS ASTREINTES. - Inexiste obstculo jurdico-processual
utilizao, contra entidades de direito pblico, da multa cominatria prevista no 5 do art. 461 do CPC.
A astreinte que se reveste de funo coercitiva tem por finalidade especfica compelir,
legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Pblico, a cumprir o preceito. Doutrina.
Jurisprudncia. (RE 495.740-TAR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Tambm correta, quanto a esse
tpico, a r. sentena proferida pelo magistrado estadual de primeiro grau. Sendo assim, e em face das
razes expostas, conheo do presente recurso extraordinrio, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557,
1-A), em ordem a restabelecer, em todos os seus termos, a sentena proferida pelo ilustre magistrado
local de primeira instncia (fls. 498/502). Publique-se. Braslia, 24 de setembro de 2013. Ministro
CELSO DE MELLO Relator * deciso publicada no DJe de 1.10.2013 INOVAES LEGISLATIVAS 28
de outubro a 1 de novembro de 2013 Lei n 12.874, de 29.10.2013 - Altera o art. 18 do Decreto-Lei no
4.657, de 4.9.1942, para possibilitar s autoridades consulares brasileiras celebrarem a separao e o
divrcio consensuais de brasileiros no exterior. Publicada no DOU em 30.10.2013, Seo 1, p.1. Lei n
12.875, de 30.10.2013 - Altera as Leis nos 9.096, de 19.9.1995, e 9.504, de 30.9.1997, nos termos que
especifica. Publicada no DOU em 31.10.2013, Seo 1, p.1. Lei n 12.876, de 30.10.2013 - Altera o
Decreto n 2.784, de 18.6.1913, para restabelecer os fusos horrios do Estado do Acre e de parte do
Estado do Amazonas, e revoga a Lei n 11.662, de 24.4.2008. Publicada no DOU em 30.10.2013,
Seo 1 p.1.
www.cers.com.br
28

Cristiane Dupret
INFORMATIVO N 720
TTULOCrianas e Adolescentes Proteo integral Importncia e funes dos conselhos tutelares
Dever de criao pelos Municpios (Transcries)
PROCESSOHC - 115252ARTIGOCrianas e Adolescentes Proteo integral Importncia e
funes dos conselhos tutelares Dever de criao pelos Municpios (Transcries) RE 488208/SC*
RELATOR: Ministro Celso de Mello EMENTA: CRIANAS E ADOLESCENTES. DEVER DE
PROTEO INTEGRAL INFNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAO CONSTITUCIONAL QUE SE
IMPE AO PODER PBLICO. CRIAO DE DOIS NOVOS CONSELHOS TUTELARES E
DISPONIBILIZAO, PELO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS, DE RECURSOS MATERIAIS E
HUMANOS AOS CONSELHOS J EXISTENTES (SETORES ILHA E CONTINENTE).
CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL
IMPUTVEL AO MUNICPIO. DESRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA
ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI
FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAO, PELO PODER PBLICO,
DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA
APLICAO, COMPROMETIMENTO DO NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO
EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA IMPLEMENTAO DE
POLTICAS PBLICAS INSTITUDAS PELA CONSTITUIO E NO EFETIVADAS PELO PODER
PBLICO. A FRMULA DA RESERVA DO POSSVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS
DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAO PARA LEGITIMAR O INJUSTO
INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAO CONSTITUCIONALMENTE
IMPOSTOS AO ESTADO. A TEORIA DA RESTRIO DAS RESTRIES (OU DA LIMITAO DAS
LIMITAES). CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS,
INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE
POLTICAS PBLICAS (CF, ART. 227). A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS
COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS
JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO JURISPRUDENCIAL DO
DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE SOBRE A OMISSO DO ESTADO:
ATIVIDADE DE FISCALIZAO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE
OBSERVNCIA DE CERTOS PARMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIO DE RETROCESSO
SOCIAL, PROTEO AO MNIMO EXISTENCIAL, VEDAO DA PROIBIO INSUFICIENTE E
PROIBIO DE EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM
TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA
REPBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219-1220). POSSIBILIDADE JURDICOPROCESSUAL DE UTILIZAO DAS ASTREINTES (CPC, ART. 461, 5) COMO MEIO
COERCITIVO INDIRETO. DOUTRINA. JURISPRUDNCIA. PRECEDENTE DO STF. RECURSO
EXTRAORDINRIO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. DECISO: O
presente recurso extraordinrio foi interposto contra acrdo, que, proferido pelo E. Tribunal de Justia
do Estado de Santa Catarina, est assim ementado (fls. 360): APELAO CVEL AO CIVIL
PBLICA CRIAO DE CONSELHOS TUTELARES AQUISIO DE RECURSOS MATERIAIS E
HUMANOS PELO MUNICPIO OFENSA AO PRINCPIO DA TRIPARTIO DOS PODERES
DESRESPEITO S LEIS ORAMENTRIAS IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL
RECURSO PROVIDO REMESSA PREJUDICADA. Embora a efetivao do direito educao,
www.cers.com.br
29

Cristiane Dupret
englobando a proteo infncia e juventude, deva ser prioridade municipal, preciso estabelecer
que a criao de novos conselhos tutelares, bem como a contratao de pessoal para trabalhar nesta
instituio, deve ser conseqncia de medidas paulatinamente tomadas pelo Poder Executivo,
decorrentes das possibilidades geradas por fatores complexos inerentes Administrao Pblica, como
a dotao oramentria e a Lei de Responsabilidade Fiscal, por exemplo. Ao Poder Judicirio falece
competncia para interferir na poltica educacional implementada pelo Poder Executivo, quando esta
derivada de norma programtica e no imperativa (AI n. 2001.006570-3, Des. Luiz Czar Medeiros). O
Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, parte recorrente, sustenta que o acrdo ora
impugnado teria transgredido o art. 227 da Constituio da Repblica. O Ministrio Pblico Federal, em
manifestao da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. FRANCISCO ADALBERTO
NBREGA, ao opinar pelo provimento do recurso extraordinrio em questo, formulou parecer assim
ementado (fls. 429): PRINCPIO DA PROTEO INTEGRAL ARTIGO 227, CF/88 PROTEO
CONTRA NEGLIGNCIA, EXPLORAO, VIOLNCIA, CRUELDADE E OPRESSO INSTALAO
DE CONSELHOS TUTELARES NORMA PROGRAMTICA EFICCIA CLUSULA DA
RESERVA DO POSSVEL NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS,
EXISTENCIAL POSSIBILIDADE DE O JUDICIRIO DETERMINAR O CUMPRIMENTO DE
POLTICAS PBLICAS DEFINIDAS NA CARTA MAGNA PARECER PELO PROVIMENTO DO
PRESENTE RECURSO. (grifei) O exame desta causa considerados os precedentes do Supremo
Tribunal Federal, alguns dos quais firmados, precisamente, em tema de instituio de Conselhos
Tutelares (RE 738.255/AP, Rel. Min. CELSO DE MELLO AI 583.136/SC, Rel. Min. CRMEN LCIA
RE 503.658/SC, Rel. Min. EROS GRAU RE 572.960/SC, Rel. Min. AYRES BRITTO RE
603.033/MG, Rel. Min. CRMEN LCIA RE 706.041/MG, Rel. Min. CRMEN LCIA, v.g.)
convence-me da inteira correo dos fundamentos, que, invocados pelo Ministrio Pblico do Estado de
Santa Catarina, informam e do consistncia ao presente recurso extraordinrio. preciso assinalar,
neste ponto, por relevante, que a proteo aos direitos da criana e do adolescente (CF, art. 227)
qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se noo dos direitos de
segunda gerao (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impe, ao Poder Pblico, a satisfao de um
dever de prestao positiva, consistente num facere, pois o Estado dele s se desincumbir criando
condies objetivas que viabilizem, em favor dessas mesmas crianas e adolescentes, (...) com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso
(CF, art. 227, caput grifei). Para BERNARDO LENCIO MOURA COELHO (O Bloco de
Constitucionalidade e a Proteo Criana, in Revista de Informao Legislativa n 123/259-266,
263/264, 1994, Senado Federal), a proteo integral da criana e do adolescente exprime, de um lado,
no plano do sistema jurdico-normativo, a exigncia de solidariedade social, e pressupe, de outro, a
assero de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso
ordenamento poltico, s se afirmar com a expanso das liberdades pblicas, quaisquer que sejam as
dimenses em que estas se projetem: Neste ponto que entra a funo do Estado, que, conceituando
a proteo criana como um direito social e colocando como um de seus princpios a justia social,
deve impedir que estas pessoas, na correta colocao de Dallari, sejam oprimidas por outras.
necessrio que seja abolida esta discriminao e que todo menor seja tratado como criana sujeito
de direitos que deve gozar da proteo especial estatuda na Constituio Federal e tambm nas
Constituies Estaduais. (grifei) O alto significado social e o irrecusvel valor constitucional de que se
reveste o direito proteo da criana e do adolescente ainda mais se considerado em face do dever
www.cers.com.br
30

Cristiane Dupret
que incumbe, ao Poder Pblico, de torn-lo real, mediante concreta efetivao da garantia de
assistncia integral criana e ao adolescente (CF, art. 227) no podem ser menosprezados pelo
Estado, sob pena de grave e injusta frustrao de um inafastvel compromisso constitucional, que tem,
no aparelho estatal, um de seus precpuos destinatrios. O objetivo perseguido pelo legislador
constituinte, em tema de proteo ao direito da criana e do adolescente, traduz meta cuja no
realizao qualificar-se- como uma censurvel situao de inconstitucionalidade por omisso
imputvel ao Poder Pblico, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da Repblica
delineou, nessa matria, um ntido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoo
de polticas pblicas consequentes e responsveis. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, proferi deciso assim ementada (Informativo/STF n 345/2004): ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE
ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL
EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA
DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS,
EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO
PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS
DE SEGUNDA GERAO). Salientei, ento, em tal deciso, que o Supremo Tribunal Federal,
considerada a dimenso poltica da jurisdio constitucional outorgada a esta Corte, no pode demitirse do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais, que se
identificam enquanto direitos de segunda gerao com as liberdades positivas, reais ou concretas
(RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). que, se assim no for, restaro comprometidas a
integridade e a eficcia da prpria Constituio, por efeito de violao negativa do estatuto
constitucional motivada por inaceitvel inrcia governamental no adimplemento de prestaes positivas
impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omisso, por
mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal:
DESRESPEITO
CONSTITUIO
MODALIDADES
DE
COMPORTAMENTOS
INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer
mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o
que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham
consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a
inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao
concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis,
abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir
em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou
parcial,
quando
insuficiente
a
medida
efetivada
pelo
Poder
Pblico.
....................................................................................................... - A omisso do Estado que deixa de
cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se
como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder
Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm
www.cers.com.br
31

Cristiane Dupret
impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios
da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo tal como
observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n 345/2004) que
no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta
Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS
CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p.
207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, no entanto, que a incumbncia de fazer
implementar polticas pblicas fundadas na Constituio poder atribuir-se, ainda que
excepcionalmente, ao Judicirio, se e quando os entes e rgos estatais competentes (como os
Municpios, p. ex.), por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter
vinculante, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie ora em
exame. No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente reserva do possvel (LUS FERNANDO SGARBOSSA, Crtica Teoria dos Custos dos
Direitos, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights,
1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar; FLVIO GALDINO, Introduo Teoria dos Custos dos
Direitos, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente
em sede de efetivao e implementao (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo
adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras
de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, criar
obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou
poltico-administrativa o arbitrrio, ilegtimo e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies
materiais mnimas de existncia e de gozo de direitos fundamentais (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Informativo/STF n 345/2004), a significar, portanto, que se revela legtima a possibilidade de
controle jurisdicional da invocao estatal da clusula da reserva do possvel, considerada, para tanto,
a teoria da restrio das restries, segundo a qual consoante observa LUS FERNANDO
SGARBOSSA (Crtica Teoria dos Custos dos Direitos, vol. 1/273-274, item n. 2, 2010, Fabris Editor)
as limitaes a direitos fundamentais, como o de que ora se cuida, sujeitam-se, em seu processo
hermenutico, a uma exegese necessariamente restritiva, sob pena de ofensa a determinados
parmetros de ndole constitucional, como, p. ex., aqueles fundados na proibio de retrocesso social,
na proteo ao mnimo existencial (que deriva do princpio da dignidade da pessoa humana), na
vedao da proibio insuficiente e, tambm, na proibio de excesso. Cumpre advertir, desse modo,
na linha de expressivo magistrio doutrinrio (OTVIO HENRIQUE MARTINS PORT, Os Direitos
Sociais e Econmicos e a Discricionariedade da Administrao Pblica, p. 105/110, item n. 6, e p.
209/211, itens ns. 17-21, 2005, RCS Editora Ltda., v.g.), que a clusula da reserva do possvel
ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at
mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade. Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas observaes, a
advertncia de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da Repblica
(Polticas Pblicas A Responsabilidade do Administrador e o Ministrio Pblico, p. 59, 95 e 97, 2000,
Max Limonad), cujo magistrio, a propsito da limitada discricionariedade governamental em tema de
www.cers.com.br
32

Cristiane Dupret
concretizao das polticas pblicas constitucionais, assinala: Nesse contexto constitucional, que
implica tambm na renovao das prticas polticas, o administrador est vinculado s polticas pblicas
estabelecidas na Constituio Federal; a sua omisso passvel de responsabilizao e a sua margem
de
discricionariedade
mnima,
no
contemplando
o
no
fazer.
....................................................................................................... Como demonstrado no item anterior, o
administrador pblico est vinculado Constituio e s normas infraconstitucionais para a
implementao das polticas pblicas relativas ordem social constitucional, ou seja, prpria
finalidade
da
mesma:
o
bem-estar
e
a
justia
social.
.......................................................................................................
Conclui-se,
portanto,
que
o
administrador no tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e convenincia de
implementao de polticas pblicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou
deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integrao.
....................................................................................................... As dvidas sobre essa margem de
discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz dar sentido concreto norma e
controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo no
contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretizao da ordem social constitucional. (grifei)
Resulta claro, pois, que o Poder Judicirio dispe de competncia para exercer, no caso concreto,
controle de legitimidade sobre a omisso do Estado na implementao de polticas pblicas cuja
efetivao lhe incumbe por efeito de expressa determinao constitucional, sendo certo, ainda, que, ao
assim proceder, o rgo judicirio competente estar agindo dentro dos limites de suas atribuies
institucionais, sem incidir em ofensa ao princpio da separao de poderes, tal como tem sido
reconhecido, por esta Suprema Corte, em sucessivos julgamentos (RE 367.432-AgR/PR, Rel. Min.
EROS GRAU RE 543.397/PR, Rel. Min. EROS GRAU RE 556.556/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE,
v.g.): 8. Desse modo, no h falar em ingerncia do Poder Judicirio em questo que envolve o poder
discricionrio do Poder Executivo, porquanto se revela possvel ao Judicirio determinar a
implementao pelo Estado de polticas pblicas constitucionalmente previstas. (). (RE 574.353/PR,
Rel. Min. AYRES BRITTO grifei) Inquestionvel, desse modo, que a proteo criana e ao
adolescente que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na
Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 227) tem por fundamento regra constitucional
cuja densidade normativa no permite que, em torno da efetiva realizao de tal comando, o Poder
Pblico, especialmente o Municpio, disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe
enseje maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar, paradoxalmente,
com base em simples alegao de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulificao mesma dessa
prerrogativa essencial, tal como j advertiu o Supremo Tribunal Federal: RECURSO
EXTRAORDINRIO CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE ATENDIMENTO EM CRECHE E
EM PR-ESCOLA EDUCAO INFANTIL DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL
EDUCAO DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO,
NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) RECURSO IMPROVIDO. - A educao infantil
representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para
efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o
atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em
conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao
infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta,
em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento
em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental,
www.cers.com.br
33

Cristiane Dupret
apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao
estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se
como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a
avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro
pragmatismo governamental. - Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e
na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional,
juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e
que representa fator de limitao da discricionariedade poltico- -administrativa dos entes municipais,
cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser
exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera
oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se
possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente
nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas
pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos encargos
poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a
eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo
pertinente reserva do possvel. Doutrina. (RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Tenho
para mim, presente tal contexto, que os Municpios ( semelhana das demais entidades polticas) no
podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art.
227 da Constituio, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa do
Poder Pblico, cujas opes, tratando-se de proteo criana e ao adolescente, no podem ser
exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo discricionrio de simples convenincia ou de
mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. O Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n 8.069/90), ao dispor sobre o Conselho Tutelar em seus arts. 131 a 140, nada mais
fez seno definir a importncia desse rgo permanente e autnomo, integrante da administrao
pblica municipal, incumbido de mltiplas e relevantes atribuies institucionais, todas voltadas
defesa e proteo de direitos e interesses infanto-juvenis, em ordem a viabilizar a prpria
concretizao do programa constitucional de amparo, desenvolvimento e atendimento dos direitos da
criana e do adolescente. Isso significa, portanto, que a omisso do Municpio, que se abstm de
instituir, de organizar e de fazer funcionar o Conselho Tutelar, representa frontal descumprimento da
Constituio da Repblica, pois a inrcia do Poder Pblico local, alm de onerar o Poder Judicirio
(ECA, art. 262), frustrar o cumprimento das diretrizes constitucionais referentes proteo e ao
amparo s crianas e aos adolescentes. por isso que o ilustre magistrado JUD JESS DE
BRAGANA SOARES (Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, p. 627/628, coordenao
de Munir Cury, 11 ed., 2010, Malheiros), ao anotar o art. 131 desse diploma legislativo, expende
correto magistrio sobre o Conselho Tutelar: Ao indicar a finalidade do Conselho Tutelar, o Estatuto faz
cumprir a Constituio Federal, que diz ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos individuais e sociais que enumera (art.
227), e faz aluso legislao tutelar especfica (idem, inc. IV), determinando que, no atendimento
daqueles direitos, levar-se- em considerao o disposto no art. 204, que traa duas diretrizes:
descentralizao poltico-administrativa e participao da populao, por meio de organizaes
representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis. O Conselho
Tutelar no apenas uma experincia, mas uma imposio constitucional decorrente da forma de
associao poltica adotada, que a Democracia participativa (...). O Estatuto, como lei tutelar
especfica, concretiza, define e personifica, na instituio do Conselho Tutelar, o dever abstratamente
www.cers.com.br
34

Cristiane Dupret
imposto, na Constituio Federal, sociedade. O Conselho deve ser, como mandatrio da sociedade, o
brao forte que zelar pelos direitos da criana e do adolescente. (grifei) Entendo, por isso mesmo, que
se revela acolhvel a pretenso recursal deduzida pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina,
notadamente em face da jurisprudncia que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questo
ora em exame. Nem se atribua, indevidamente, ao Judicirio, no contexto ora em exame, uma
(inexistente) intruso em esfera reservada aos demais Poderes da Repblica. que, dentre as
inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio (de que resulta uma
positiva criao jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da
Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente
omisso dos poderes pblicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omisses
inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituio
violada pela inrcia dos Poderes do Estado, nada mais faz seno cumprir a sua misso institucional e
demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da
Repblica. A colmatao de omisses inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente
quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade institucional, quando os rgos do
Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto
sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente
que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se
reduzir a uma posio de pura passividade. As situaes configuradoras de omisso inconstitucional
ainda que se cuide de omisso parcial derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do
contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica refletem comportamento estatal que
deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos
informais de mudana da Constituio, tal como o revela autorizado magistrio doutrinrio (ANNA
CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da Constituio, p. 230/232, item
n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II/406 e 409, 2
ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da
Constituio, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora). O fato inquestionvel um s: a inrcia
estatal em tornar efetivas as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela
Constituio e configura comportamento que revela um incompreensvel sentimento de desapreo pela
autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituio da Repblica. Nada mais
nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir
integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel
somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desgnios dos governantes, em detrimento
dos interesses maiores dos cidados. A percepo da gravidade e das consequncias lesivas derivadas
do gesto infiel do Poder Pblico que transgride, por omisso ou por insatisfatria concretizao, os
encargos de que se tornou depositrio, por efeito de expressa determinao constitucional, foi revelada,
entre ns, j no perodo monrquico, em lcido magistrio, por PIMENTA BUENO (Direito Pblico
Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, p. 45, reedio do Ministrio da Justia, 1958) e
reafirmada por eminentes autores contemporneos em lies que acentuam o desvalor jurdico do
comportamento estatal omissivo (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade das Normas
Constitucionais, p. 226, item n. 4, 3 ed., 1998, Malheiros; ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ,
Processos Informais de Mudana da Constituio, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE
MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, tomo I/15-16, 2 ed.,
1970, RT, v.g.). O desprestgio da Constituio por inrcia de rgos e entes meramente constitudos
representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitvel desprezo,
por parte das instituies governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado. Essa
www.cers.com.br
35

Cristiane Dupret
constatao, feita por KARL LOEWENSTEIN (Teoria de la Constitucin, p. 222, 1983, Ariel,
Barcelona), coloca em pauta o fenmeno da eroso da conscincia constitucional, motivado pela
instaurao, no mbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorizao funcional da
Constituio escrita, como j ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos,
como resulta, p. ex., de deciso consubstanciada em acrdo assim ementado: (...)
DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAO
FUNCIONAL DA CONSTITUIO ESCRITA. - O Poder Pblico quando se abstm de cumprir, total
ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em clusula constitucional, de carter mandatrio
infringe, com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no
mbito do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional (ADI 1.484-DF,
Rel. Min. CELSO DE MELLO). - A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais traduz
inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e configura, por isso mesmo,
comportamento que deve ser evitado. que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que
elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas
execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem
ajustados convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos
cidados. DIREITO SUBJETIVO LEGISLAO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A
NECESSRIA EXISTNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE. - O direito legislao s
pode ser invocado pelo interessado, quando tambm existir simultaneamente imposta pelo prprio
texto constitucional a previso do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito
individual atividade legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas estritas hipteses em que o
desempenho da funo de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinao constitucional, uma
obrigao jurdica indeclinvel imposta ao Poder Pblico. (...). (RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Pleno) Em tema de implementao de polticas governamentais, previstas e determinadas no
texto constitucional, notadamente nas reas de proteo infantil (RTJ 199/1219-1220) e de sade
pblica (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decises que
neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em
situaes nas quais a omisso do Poder Pblico representava um inaceitvel insulto a direitos bsicos
assegurados pela prpria Constituio da Repblica, mas cujo exerccio estava sendo inviabilizado por
contumaz (e irresponsvel) inrcia do aparelho estatal. O Supremo Tribunal Federal, em referidos
julgamentos, colmatou a omisso governamental e conferiu real efetividade a direitos essenciais,
dando-lhes concreo e viabilizando, desse modo, o acesso das pessoas plena fruio de direitos
fundamentais, cuja realizao prtica lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrria absteno
do Poder Pblico. O fato que tenho por relevante consiste no reconhecimento de que a interpretao da
norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconsequente. O carter
programtico da regra inscrita no art. 227 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes
polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro impe o
reconhecimento de que as normas constitucionais veiculadoras de programas de ao revestem-se de
eficcia jurdica e dispem de carter cogente. Ao contrrio do que se afirmou no v. acrdo recorrido,
as normas programticas vinculam e obrigam os seus destinatrios, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao
que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Impende destacar, neste ponto, por oportuno, ante
a inquestionvel procedncia de suas observaes, a deciso proferida pela eminente Ministra
CRMEN LCIA (AI 583.136/SC), em tudo aplicvel, por identidade de situao, ao caso em anlise:
Ao contrrio do que decidido pelo Tribunal a quo, no sentido de que a manuteno da sentena
www.cers.com.br
36

Cristiane Dupret
provocaria ingerncia de um em outro poder, a norma do art. 227 da Constituio da Repblica impe
aos rgos estatais competentes no caso integrantes da estrutura do Poder Executivo a
implementao
de
medidas
que
lhes
foram
legalmente
atribudas.
(...).
....................................................................................................... competncia do Poder Judicirio,
vale dizer, dever que lhe cumpre honrar, julgar as causas que lhe sejam submetidas, determinando as
providncias necessrias efetividade dos direitos inscritos na Constituio e em normas legais.
....................................................................................................... 9. Exatamente na esteira daquela
jurisprudncia consolidada que cumpre reconhecer o dever do Estado de implementar as medidas
necessrias para que as crianas e os adolescentes fiquem protegidos de situaes que os coloquem
em risco, seja sob a forma de negligncia, de discriminao, de explorao, de violncia, de crueldade
ou a de opresso, situaes que confiscam o mnimo existencial sem o qual a dignidade da pessoa
humana mera utopia. E no se h de admitir ser esse princpio despojado de efetividade
constitucional, sobre o que no mais pende discusso, sendo o seu cumprimento incontornvel. 10.
Reitere-se que a proteo contra aquelas situaes compe o mnimo existencial, de atendimento
obrigatrio pelo Poder Pblico, dele no podendo se eximir qualquer das entidades que exercem as
funes estatais, posto que tais condutas ilcitas afrontam o direito universal vida com dignidade,
liberdade e segurana. (grifei) Isso significa, portanto, que a ineficincia administrativa, o descaso
governamental com direitos bsicos da pessoa, a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a falta de
viso poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a
proteo criana e ao adolescente e a inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao
das imposies constitucionais no podem nem devem representar obstculos execuo, pelo Poder
Pblico, da norma inscrita no art. 227 da Constituio da Repblica, que traduz e impe, ao Estado (ao
Municpio, na espcie em exame), um dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitvel
omisso governamental importar em grave vulnerao a um direito fundamental e que consiste,
presente o contexto em anlise, na proteo integral da criana e do adolescente. Observo, finalmente,
que o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina tambm postulou a imposio de multa
cominatria ao Municpio de Florianpolis/SC, por ms de atraso na adoo das medidas de
implementao e de viabilizao de funcionamento dos Conselhos Tutelares (tanto os j existentes
quanto os dois novos a serem criados), revertendo os valores cobrados sob este ttulo ao Fundo
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente (art. 214, ECA) (fls. 12/13, item c). Cabe
enfatizar, neste ponto, que a aplicao de multa cominatria, como meio coercitivo indireto, por tempo
de atraso, destinada a conferir efetividade tutela jurisdicional especfica, em ordem a possibilitar a
obteno do resultado prtico decorrente da condenao judicial relativa execuo de obrigao de
fazer, encontra pleno suporte em nosso ordenamento positivo (CPC, art. 461, 4 e 5). de
ressaltar, por oportuno, que as astreintes podem ser legitimamente impostas s pessoas jurdicas de
direito pblico, consoante adverte autorizado magistrio doutrinrio (LEONARDO JOS CARNEIRO DA
CUNHA, Algumas Questes sobre as Astreintes (Multa Cominatria), in Revista Dialtica de Direito
Processual n 15, p. 95/104, item n. 7, junho/2004; GUILHERME RIZZO AMARAL, As Astreintes e o
Processo Civil Brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 99/103, item n. 3.5.4, 2004, Livraria
do Advogado Editora; EDUARDO TALAMINI, Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de no Fazer: e
sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84), p. 246/247, item
n. 9.3.4, 2 ed., 2003, Editora Revista dos Tribunais, v.g.). Esse entendimento doutrinrio, por sua vez,
reflete-se na jurisprudncia firmada pelos Tribunais, cujas decises (RT 808/253-256 RF 370/297-299
Ag 743.420-AgRg/PR, Rel. Min. NILSON NAVES REsp 201.378/SP, Rel. Min. FERNANDO
GONALVES REsp 611.434/RN, Rel. Min. FELIX FISCHER REsp 769.532/PE, Rel. Min. CESAR
ASFOR ROCHA REsp 784.188/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI REsp 810.017/RS, Rel.
www.cers.com.br
37

Cristiane Dupret
Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS, v.g.) j reconheceram a possibilidade jurdico-processual de

condenao da Fazenda Pblica na multa cominatria prevista no 5 do art. 461 do CPC, tal como
esta Suprema Corte j o proclamou: LEGITIMIDADE JURDICA DA IMPOSIO, AO PODER
PBLICO, DAS ASTREINTES. - Inexiste obstculo jurdico-processual utilizao, contra entidades
de direito pblico, da multa cominatria prevista no 5 do art. 461 do CPC. A astreinte que se
reveste de funo coercitiva tem por finalidade especfica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo
que se cuide do Poder Pblico, a cumprir o preceito. Doutrina. Jurisprudncia. (RE 495.740-TAR/DF,
Rel. Min. CELSO DE MELLO) Tambm correta, quanto a esse tpico, a r. sentena proferida pelo
magistrado estadual de primeiro grau. Sendo assim, e em face das razes expostas, conheo do
presente recurso extraordinrio, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, 1-A), em ordem a
restabelecer, em todos os seus termos, a sentena proferida pelo ilustre magistrado local de primeira
instncia (fls. 307/314). Publique-se. Braslia, 1 de julho de 2013. Ministro CELSO DE MELLO Relator
*deciso publicada no DJe de 5.8.2013 INOVAES LEGISLATIVAS 16 a 20 de setembro de 2013 Lei
n 12.862, de 17.9.2013 - Altera a Lei no 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes
nacionais para o saneamento bsico, com o objetivo de incentivar a economia no consumo de gua.
Publicado no DOU em 18.9.2013, Seo 1, p. 1. Secretaria de Documentao SDO Coordenadoria de
Jurisprudncia Comparada e Divulgao de Julgados CJCD
INFORMATIVO N 712
TTULOECA: fotografia de atos libidinosos e causas especiais de aumento de pena - 1
PROCESSORcl - 11323ARTIGOA 1 Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se
discute a tipicidade da conduta, poca dos fatos, de fotografar atos libidinosos com criana e a
aplicao concomitante de duas causas especiais de aumento de pena. A defesa alega que a conduta
teria deixado de ser prevista no ECA no perodo posterior mudana promovida pela Lei 10.764/2003 e
anterior alterao pela Lei 11.829/2008. Alm disso, pleiteia que seja imposta apenas uma causa de
aumento dentre aquelas previstas no art. 226 do CP [Art. 226. A pena aumentada: I - de quarta parte,
se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de metade, se o agente
ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela], tendo em vista o que
disposto no pargrafo nico do art. 68 do CP (No concurso de causas de aumento ou de diminuio
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua). HC 110960/DF, rel. Min. Luiz Fux,
25.6.2013. (HC-110960)
INFORMATIVO N 694
TTULOHC: busca e apreenso de menor para o estrangeiro e necessidade de oitiva - 1
PROCESSOMI - 1090ARTIGOO Plenrio, por maioria, negou provimento a agravo regimental
interposto de deciso proferida pelo Min. Gilmar Mendes que, na qualidade de Presidente da Corte,
negara seguimento a habeas corpus. Na impetrao, sustentava-se ilegalidade de sentena que
determinara a sada compulsria do paciente menor, nacional, filho de americano e de brasileira j
www.cers.com.br
38

Cristiane Dupret
falecida, nascido nos EUA, atualmente sob a guarda paterna e residindo naquele pas o Brasil, haja
vista que no ouvido pelo magistrado acerca de sua vontade de permanecer no Brasil com a famlia da
me ou de ir viver com o pai. Aduzia-se, por isso, constrangimento consistente em violao ao art. 13
da Conveno de Haia e ao art. 12 da Conveno sobre os Direitos das Crianas. Preliminarmente, por
maioria, rejeitou-se questo formulada pelo Min. Teori Zavascki quanto a eventual perda de objeto do
writ, porque o pleito, segundo o suscitante, fundar-se-ia na iminncia do cumprimento da ordem de
busca e apreenso do menor, o que j teria ocorrido. Reputou-se que o pedido no poderia ser
analisado em sede de habeas corpus, motivo pelo qual no haveria objeto a ser analisado no mrito. O
Min. Marco Aurlio asseverava que o objeto do writ remanesceria, porquanto pretendida a declarao
de ilicitude da entrega do menor. Vencidos o suscitante e os Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Crmen
Lcia. HC 99945 AgR/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes. (HC99945)
www.cers.com.br
39

DPC Eca Comp Jurisprudencia

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

DPC Eca Comp Jurisprudencia

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

Direito da Criana e do Adolescente

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DIREITO CIVIL. APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO CASO DE

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

qual, em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

expropriao; ou d) o juzo do atual domiclio do alimentante. De fato, o descumprimento de obrigao

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

Informativo 742 - TTULOArt. 28 da Lei de Drogas: ato infracional e restrio da liberdade

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

No entanto, concedeu a ordem, de ofcio, ao fundamento de no ser possvel a internao ou a

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE. LEGITIMAO ATIVA

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

separao de poderes. 3. A Administrao no pode invocar a clusula da reserva do possvel a fim

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

fundamentais, de ndole social, qualifica-se como expressiva limitao discricionariedade

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

de essencial fundamentalidade. Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS, v.g.) j reconheceram a possibilidade jurdico-processual de

DELEGADO DA POLICIA CIVIL

Das könnte Ihnen auch gefallen