LAGUNAS

ITURRALDE.
Problemas:
1. Definicin de laguna.
2. Lagunas en el D.
3. Procedimiento para llenar lagunas.
4. Posicin del intrprete (de l depende si hay laguna puede ser su interpretacin o no)

Tipos de lagunas
i.

L. tcnica (o intra legem)

ii.

L. teleolgica

iii.

L. crtica (o normativa)

Aproximacin de definicin: cuando un caso no es aplicable a un enunciado jurdico, una vez

interpretado ese enunciado (bajo reglas semnticas, sintcticas y su contexto).
CASOS:
a. Cuando una disposicin se remite a un reglamento y este no existe (caso del alunicaje).
b. Cuando el ordenamiento regula una materia pero est incompleto.
c. Cuando el ordenamiento no regula una materia.
A y B son intra legem o autnticas lagunas
C es solo una laguna. depende de si es relevante o no para el legislador (una cuestin
de apreciacin) . Problema: cualquier cosa puede pasar a ser relevante (relacin con la
sociedad)
De esto se desprende que hay una relacin estrecha entre laguna e interpretacin, lo vemos en:
i.

Interpretacin prima facie a primera vista el intrprete puede o no ver una laguna.

ii.

Aparicin de una laguna cuando el legislador no vio a primera vista una, pero luego
s. Lo hace utilizando disociacin a travs del argumento a contrario (esto ltimo es,
distincin entre dos casos que el enunciado no ha distinguido).

iii.

Desaparicin de una laguna prima facie. A travs de la interpretacin extensiva y

evolutiva (limita la laguna intra legem).

iv.

Cuando se reinterpreta y se llega nuevamente a una laguna (confirmacin).

TEORAS DE LA TESIS DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO.

1. Teora del espacio jurdico vaco. la persona es libre del D
Las acciones humanas poseen dos esferas: una, vinculada con las normas jurdicas (espacio
jurdico pleno) y otra, vinculada a la libertad del hombre (espacio jurdico vaco). Un caso
es uno u otro, nunca las dos, por tanto, niega las lagunas.
CRITICA: no resuelve el problema de las lagunas, solo alude las situaciones no reguladas por el D
-y adems las niega- . Por otro lado, da lugar a una libertad no protegida por el D y en un estado
de derecho esto es inaceptable
2. Teora de la norma general exclusiva. la persona es libre en el D
Dicen que todos los comportamientos no incluidos en alguna norma particular son
incluidos en esta norma exclusiva general (norma fundante bsica). Hay distintas
opiniones respecto esto:
Zitelmann esa norma general exclusiva es negativa, la cual no es necesaria
expresarla, de modo tal que el juez no puede alegar la inexistencia de una norma
positiva (existencia de laguna), pues se subentiende implcitamente que hay una
norma negativa, la cual prohbe una conducta y la sanciona.
Donati existen un numero de normas particulares finitas, si no las hay, existen
los principios generales del derecho, y si estos no estn, existe una norma general
exclusiva, la cual llena todo tipo de lagunas, y debe existir de por s en un sistema
jurdico.
Kelsen <3 parecido al pensamiento de Zitelmann. Casi nunca existen lagunas,
sino que son lagunas ideolgicas creadas por el juez, pues su consideracin le
parece injusta en el caso particular.
CRTICA:
- No hay norma en nuestro ordenamiento descrita como tal.
- Tambin puede dar pie a un conflicto de derechos (por ejemplo en leyes permisivas, en caso
de haber muchas).
- Tambin pueden darse soluciones, aunque no contradictorias como la anterior- s poco
viable.
- Por otra parte, pueden hacer una ley no regulada como prohibida.

Por ltimo, un caso genrico no regulado puede terminar siendo una regla prohibida o
permisiva segn cada caso-, por ejemplo el caso de suicidio (dependiendo si es voluntad
propia, o porque la persona se encuentra sujeta a penitencia). Otro ejemplo sera la objecin
de conciencia (en caso de aborto est permitida, mientras que la conciencia fiscal est
prohibida).
3. Teora de la completitud basada en la obligacin de juzgar.
Seala que el juez siempre debe juzgar, por esta misma razn: es juez. Por eso algunos
sealan que se deberan suprimir aquellas normas que se remiten a esta labor del juez.

CRTICA:
-

Engloba bajo un trmino dos conceptos distintos, esto es, la completitud de decisin
(funcionamiento del p. judicial y los casos que se le presentan) y completitud de cualificacin
(calificacin jurdica a todo comportamiento de hecho).

Otro error es que no distingue entre caso individual (pasa en un determinado tiempo y
espacio) y caso genrico (son el hecho que contiene condiciones para que se aplique una
determinada norma jurdica). Este ltimo contiene lagunas.
4. Teora de la versin lgica de la teora de la completitud.

Est basada en la lgica de la obligacin, bajo la lgica dentica y sus premisas de mandar,
prohibir y permitir (esta ltima se subentiende bajo las dos anteriores). As, todo el
sistema jurdico se cierra en esto, y no hay lagunas. Algunos resumen estas reglas en
normas permisivas y normas imperativas.
CRTICA: los principios de la lgica clsica las cuales se aplican aqu- no siempre son aplicables al
mbito jurdico. Definicin de permisin en sentido:
a. Prescriptivo norma permisiva con un contenido especial. No est prohibida por otra ley.
b. Fuerte norma con una proposicin contingente acerca de un sistema normativo. Si es
falso el sistema ser incompleto, si es verdadero ser completo.
c. Dbil norma analtica. A falta de norma, se entiende permitida. Nada dice de algn
sistema normativo (completo o incompleto)
A es prescriptivo y b- c son descriptivos.
TODO LO ANTERIOR ES EL PRINCIPIO DE PERMISIN.
Es aplicable el principio de permisin?
-

Segn Bobbio depende de qu derecho. Si es D privado entonces todo est permitido

excepto lo que est prohibido; y si es D pblico todo est prohibido excepto lo que est
permitido. Al momento de detectar la laguna, hay que considerar a cul de estos
pertenece, pues solo as sabremos el lmite.

Iturralde: lo anterior es vano, hay que ponderar en cada caso. Pues un caso que puede no
llevar una sancin en el D pblico, s puede, por ejemplo, tenerla en el D civil.
MEDIOS PARA RESOLVER CASOS LAGUNAS.
-o argumentos vlidos para justificar la decisin del juez-

Dos soluciones (el juez SIEMPRE debe resolver):

1. Obligacin del juez a no pronunciarse. como en el refer legislatif.
2. Que el juez tome una decisin.
HQD:
Heterointegracin: completar lagunas recurriendo a otro ordenamiento (del pasado, de D
natural, extranjeros, etc) o a otras fuentes (la costumbre, D cientfico, etc)
Autointegracin: recurrir al mismo ordenamiento a travs de la analoga o a los principios
generales del D.

I.

En todo caso, dice Iturralde, el mismo derecho debe autorizar cada cual (principio de
legalidad). Es por esto, que ms que hablar de mtodos de resolucin de lagunas, es mejor
hablar de argumentos vlidos que respalden la decisin del juez. Para esto, solo nos
concentraremos entonces en el mtodo de autointegracin:
Argumento analgico.
Es distinto a la interpretacin extensiva, aqu el enunciado est implcito y a travs de
la interpretacin se llega a l (clarificacin de la ley). Mientras que la analoga va ms
del pensamiento de la ley. En la prctica ser difcil identificarlos.
Criterios para distinguir:
a. En la extensiva hay una disposicin legal o enunciado jurdico, en la analoga hay
una laguna (falta de una enunciado jurdico)
b. La extensiva en solo interpretacin, la analoga es algo ms que eso.
c. La extensiva busca desentraar el espritu de la ley, la analoga se aplica a un caso
que no est dentro del espritu de la ley (est fuera de lo legal)
d. La extensiva es, en cierto modo, una interpretacin por tanto es normal. La
analoga es un caso extraordinario.
e. La extensiva en un argumento interpretativo, la analoga es productivo (que no
importa su estructura, sino su funcin, los resultados que produce en el sistema
jurdico)

Dos tipos de analoga:

i.

Legis es el razonamiento por analoga.

ii.

Iuris procedimiento que parte por enunciados de los cuales se extrae un

principio general del D, que luego se aplica al caso.

Requisitos para usar el argumento:

1. Debe existir un caso genrico. enunciado que describa un supuesto de hecho.
2. Debe existir un caso individual no incluido por el D
3. Semejanza entre 1 y 2.
4. Debe existir un elemento en comn que sea relevante. esta es la ratio legis.
5. No debe existir un enunciado que prohba el uso de ella.
6. El juez debe formular un enunciado que contemple que 1 se aplica a otros casos genricos
(dentro del cual se encuentra 2)
7. Debe aplicarse 1 a 2.

II.

Argumento basado en los principios generales del D.

Hay diferentes acepciones al trmino:

a. Es un enunciado muy general, que regula casos con propiedades muy generales.
b. Es un enunciado que posee trminos vagos.
c. Es un enunciado que tiene carcter de ser una directriz.
d. Es un enunciado que expresa valores que sustenta el ordenamiento jurdico.
e. Es un enunciado general dirigido a los jueces que seala cmo se debe seleccionar
un enunciado aplicable.
f.

Es un enunciado de la ciencia jurdica que permite la sistematizacin de este, y

pueden o no estar positivizados.

Segn Atienza hay que distinguir entre C-D y los principios que estn explcitos e implcitos.

Un enunciado puede funcionar como regla o como principio.

Principio explcito contenidos en algn enunciado jurdico. Por ejemplo el principio de

legalidad, el de irretroactividad, el de autonoma de la voluntad (art. 1255).

Principio implcito proposicin que se obtiene de enunciados jurdicos que constituyen

casos de aplicacin de esos principios.
Tcnicas para justificar principios implcitos
a. Inducir enunciados generales a particulares (discrecin judicial)
b. Hacer conjeturas en cuanto a las razones del legislador. (se avanza en la ratio)
c. Elaborar un enunciado implcito que solo es instrumental a un principio previamente
reconocido. Luego, elevar el enunciado a un principio.
NOTA: el principio no es un enunciado apcrifo en el ordenamiento jurdico, ya que si
bien es cierto que no est positivizado, se infiere de enunciado que s lo estn.

Principios extrasistemticos proviene de doctrina ms que de jurisprudencia, es el fruto

de la argumentacin poltica o moral. Se suele acudir a la naturaleza de las cosas, o a la
constitucin material, o al sistema jurdico en su conjunto. No son vlidas (no guardan
correspondencia con la N.F.H ) , pero s eficaces.
Margen de discrecionalidad en los principios:

El recurso de la aplicacin de principios posee un gran margen de discrecionalidad porque:

i.

Indeterminacin del concepto, que no permite determinar a qu principio se debe

acudir al caso particular.

ii.

La mayora son plurales y no conciliables entre s. El juez debe optar.

iii.

Los trminos son vagos al momento de interpretarlos a la luz de principios.

iv.

El juez est creando derecho en sede interpretativa, no slo describindolo.

v.

Sirven para hacer valer la concepcin naturalista del derecho y as rellenarlo,

volvindolo completo. Se acerca a la justicia, el cual es el fin ltimo del derecho.