Sistemas+Juridicos Resumen+de+clase

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Sistemas jurdicos comparados
12-8-9
Derecho comparativo (IUS Comparatismo)
La primera dificultad es elegir la metodologa. El mtodo comparativo implica observar la realidad,
detectar elementos comunes y diferenciados, clasificar, comparar y extraer conclusiones. Esta
disciplina se plantea acceder al conocimiento del derecho tal y como se presenta en los distintos
pases del mundo (no en abstracto) utilizando el mtodo comparativo.
Hacia fines del siglo XIX y principios del XX esta disciplina tuvo un importante auge de desarrollo.
Durante las primeras dcadas del siglo XX este proceso se detiene hasta ser abandonada como
disciplina, repuntando hacia finales del siglo XX.
Esto no es casualidad. Durante la segunda mitad del siglo XIX se da la expansin del comercio
internacional (mundializacin). Un mundo interrelacionado no poda prescindir de las distintas
culturas y en particular de su derecho dado que ste puede favorecer o impedir el contacto entre
pases (Ej. Fuertes barreras arancelarias impiden el comercio).
Se pensaba que se podra armonizar las diferencias hasta alcanzar un derecho universal.
Nos topamos con la Primer Guerra Mundial, y a la salida de sta nos encontramos con xenofobia,
polticas proteccionistas y nacionalismo. El estudioso deja de preocuparse por el derecho general y
pasa a concentrarse en el propio. Esta disciplina recupera su utilidad con el surgimiento de la
globalizacin.
Sistema jurdico es un termino utilizado desde el derecho con varios significados. Cuando nos
referimos a un sistema jurdico hablamos de las normas, principios, instituciones jurdicas propias de
un determinado tiempo y lugar (Derecho positivo). Se refiere al derecho de un estado, de un pas.
Algunos estados pueden mostrar distintos sistemas jurdicos simultneamente (Ej. En la Argentina
cada provincia tiene un sistema jurdico diferenciado.
Familia Jurdica. Si estudio distintos sistemas jurdicos y detecto muchos elementos que los
emparenta, puedo ver que responden a lazos de parentesco. Permite representar un vinculo que
anticipa que es probable que el contenido de las normas jurdicas difieran en el sentido, aunque no en
lo estructural.
Entre ciertos sistemas jurdicos no existen tales lazos (Ej. El derecho ingles no reconoce la
categorizacin entre publico y privado).
La familia busca agrupar y categorizar los distintos sistemas jurdicos. Hay distintas denominaciones
y criterios de clasificacin. Nosotros seguiremos la nomenclatura de Rene David.
Se ha sostenido que el criterio rector debera ser analizar su estructura de fuentes; en algunos
sistemas jurdicos es la Ley (sistemas jurdicos legislados) y en otros la costumbre.
Se ha objetado que la estructura de fuentes no dice todo (Ej. En el derecho de AR, FR, DE podemos
encontrar la misma estructura de fuentes, sin embargo la constitucin en el sistema de derecho de FR
no tiene el mismo significado que en la URSS, dado que la ideologa era distinta), muchas veces
difiere en la base filosfica.
Puede haber diferencias en la tradicin jurdica de la que ha surgido y en la que esta inmersa. Se
entiende por tradicin jurdica al fenmeno cultural, desarrollado a lo largo del tiempo y que
conduce a que el derecho sea entendido, aplicado y percibido por un determinado pueblo.
Ej. Un juez anglo-americano arbitra en un proceso, y declara sobre la base del veredicto la sentencia.
En Argentina, el juez determina el avance del proceso, evala hechos y derechos, y resuelve.
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Utilizando denominaciones de Rene David, una de las familias jurdicas es la conocida como
Romano-Germnica (o de los derechos romnicos, o neo romanistas, o del derecho continental
europeo, o del derecho civil como lo denominan los ingleses).
En Inglaterra la tradicin jurdica se encuentra en la familia del Common Law (o del derecho
anglosajn, o del derecho anglo-americano).
Otra familia es la del los Derechos Socialistas.
Tambin puede hablarse de la Familia del Derecho Comunitario, con la pretensin de estar siendo
testigos de un proceso de desarrollo de distintas familias de sistemas jurdicos que pueden ser
agrupados en esta denominacin. Son sistemas jurdicos que surgen como producto de procesos de
integracin regional. Esta es una familia que esta en gestacin.
Rene David muestra distintos sistemas jurdicos que ni pueden ser vinculados a nivel de familia. Se
distinguen por estar inmersos en una creencia religiosa o filosfica de vida; son inconmensurables.
(Ej. No se puede comparar el derecho hebreo con el musulmn). No hablamos de familias sino de
Derechos Religiosos y Filosficos.
Familia Romano-Germnica
No estamos hablando de derecho romano; son dos fenmenos jurdicos distintos que tienen entre si
10 siglos de distancia.
La cultura romana era pragmtica, de hombres de accin, reflejado en la tecnologa que Roma no
invento sino que aprovecho de los pueblos conquistados.
Ej. Tomo un barco de Cartago, lo desarmo, aprendi a construirlos y mejorarlos, y conquisto Cartago
para robarles su tecnologa de sembrado de trigo; romanizo al pueblo, los incorporo y borro a
Cartago del mapa destruyendo todo vestigio del pueblo.
Los romanos eran distinguidos por otros pueblos por su ejercito y por su derecho.
Lex Duodecim Tabularum; es la ley de las doce tablas (hito trascendental de la evolucin del derecho
romano). Marco la diferencia entre un derecho consuetudinario (del uso y las costumbres) a ser un
derecho escrito no exclusivo de los magistrados, sino que paso a ser enseado a todo ciudadano
romano.
Esto favoreci un segundo proceso: la Laicizacin (secularizacin). Marco la diferencia entre el
derecho y las normas religiosas y sagradas.
IUS - Normas jurdicas
PAX - Normas Religiosas
IURE PRUDENTE; son los especialistas en IUS en Roma ( a quien los magistrados y autoridades
consultabas) Cumplan la funcin de IURE CONSULTO . Surgen as distintas escuelas, derivadas de
distintos juristas.
El derecho se hace cada vez mas complejo y las 12 tablas son sustituidas por una infinidad de
fuentes.
Constituciones imperiales; a medida que el imperio crece, los emperadores tienden a determinar qu
es el derecho.
Hacia el siglo III AC, el derecho romano alcanza su mxima complejidad, y para cuando el imperio
occidental cae ante los Brbaros, el Derecho romano ya no exista. El derecho entro en decadencia
juntamente con el Imperio.
Lo que conocemos como derecho romano se debe a que Justiniano (emperador de Bizancio) ordeno
compilar lo mejor del derecho romano. Esto es lo que se conoce como CORPUS IURIS, y 10 siglos
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despus Occidente toma este compilado y lo incorpora. Los romanos compilaron todo el derecho en
un solo cuerpo; se lo denomina CODEX.
El derecho madre del Common Law es el derecho Ingles. Roma no pudo romanizar al pueblo ingles;
su presencia estuvo supeditada a la presencia de las legiones.
Con la cada de Roma, los Brbaros conquistaron las islas. Estos pueblos tenan un derecho
consuetudinario, con diferencias entre las distintas etnias.
Cuando esa multiplicidad de reinos pasa a una centralizacin del poder bajo una misma corona, se
logra gracias a Guillermo el conquistador. Se comienza a forjar un sistema jurdico original. No se
trata de un sistema preconcebido y luego puesto a prueba, sino de una respuesta practica frente a una
necesidad. Las bases para que esta estructura se desarrollo fueron los tribunales del Rey.
El derecho ingles no es solo Common Law; existe tambin el Equity (sistema paralelo al Common
Law).
Hacia el siglo XVII en el norte de Amrica haba 12 colonias britnicas. El Common Law
determinaba que donde un sbdito ingles se estableca en un lugar incivilizado, este llevaba consigo
el Common Law.
Derecho comunitario; se engloba los derechos que han surgido de los procesos de integracin
regional. Es el derecho de las integraciones regionales. El modelo es el Derecho Comunitario
Europeo.
Dentro del Derecho religioso veremos el derecho Hind y el Islmico.
En relacin al Derecho Filosfico veremos el derecho antiguo Chico y japons.
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Roma no se diferencia de otros pueblos en cuanto a su estructura social y poltica al menos durante
los primeros siglos.(una aldea que poco a poco fue creciendo adoptando la figura de monarqua).
Mores Maiorum o Derecho consuetudinario. Como en todos los pueblos, este derecho se encontraba
unido dentro de un complejo de creencias que involucraban algo religioso; lo dominaba solo el
magistrado que perteneca a un estrato social dominante: los Patricios.
Durante la monarqua, el Patriciado concentraba sobre si el poder de gobierno y de los sagrado. Los
patricios, se deca eran descendientes de las primeras familias de roma, aunque no hay confirmacin
de esto; no era la riqueza un elemento definitorio. Ciertos privilegios de la clase dominante que eran
negados a los plebeyos, luego de un tiempo generan una crisis.
No existan normas que debieran aplicarse a un conflicto; habiendo los plebeyos avanzado
socialmente, mediante Legges se logra la transformacin en Roma, y la monarqua cede su espacio
para convertirse en una republica (aristocrtica).
Los patricios conservaban privilegios, pero un avance significativo surge de la crisis entre patricios y
plebeyos. El Derecho de las Mores Maiorum que era reservado a los magistrados se vera afectado
por la Ley de las 12 tablas (puede decirse que es el fruto mas antiguo del Derecho comparado).
Se cree que una proporcin de las 12 tablas es reflejo del Derecho Griego (Siglo de oro de Pericles,
la reforma de Solom posibilito la democracia en Grecia gracias al Isonomia igualdad ante la ley).
Una comisin designada, integrada por 10 varones, habra tomado contacto con el derecho griego, y
estudiaron las reformas de Solom, trasladando conceptos a la reforma de Roma.
La reforma implico que el derecho romano quedara plasmado y escrito en las 12 tablas, para ser
exhibido en el Foro Romano, dejando as de ser exclusivo de los Patricios (IUS CIVILE). Esto
alentara en el mediano y largo plazo la certeza del derecho (dejo de ser un misterio), seguridad
jurdica, se lo integrara a la educacin de ciudadano, potenciando el inters en el derecho y el debate.
Se lo diferencia de lo sagrado (IUS FAS); la laicizacin fomentara el inters de los eruditos por su
conocimiento; su dominio genera status.
El derecho pasa a ser foco de estudio, alcanzando una sofisticacin que solo puede encontrarse en la
antigua Grecia (ocio nec othium). Los juristas romanos se destacaron menos por las soluciones
tericas y mas por las practicas.
Se multiplicaron las fuentes del Derecho, surgen los plebiscitos, las opiniones de los juristas, el
senado como epicentro del poder ejercer funcin legislativa. Los pretores al momento de asumir
hacan conocer mediante un edicto como haran cumplir su funcin, muchas veces hacan
modificaciones al derecho romano vigente (por Ej.: admitir ciertos reclamos antes no considerados).
Esto conducir al periodo del derecho romano clsico y su mxima complejidad.
Algunos factores que contribuyeron a la decadencia del derecho tiene que ver con el creciente
absolutismo de los emperadores. Son stos, a travs de las Constituciones imperiales quienes
actuaban como legisladores, es derecho en Roma lo que place al emperador. Esto refleja que el
derecho romano entra en decadencia.
Los emperadores concedan a ciertos juristas el IUS RESPONDERE; en caso de desacuerdo entre
ciertos juristas, la opinin de uno en particular prevaleca.
Roma comienza a entrar en decadencia y en su camino hacia el final. A partir del siglo II, se volvi
practica encomendar a juristas de confianza, la tarea de compilacin de derecho romano. Era
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necesario descartar derecho no vigente o eventuales contradicciones, de manera de reunir el material
disperso en textos o cuerpos nicos.
Compilar no es codificar. Si bien CODEX quiere decir cuerpo nico, en cada CODEX
encontraramos material y fuentes de derecho romano reunido. Cada emperador declaraba que era
derecho en Roma lo que estaba en la compilacin. Sucesivos emperadores encomendaron esta tarea.
La decadencia se convirti poco a poco en ingobernabilidad; un mecanismo que se busco como
solucin fue la divisin del imperio. Hacia el siglo V, el Imperio Romano de Occidente cae, y as
muere el IUS CIVILE; los pueblos brbaros que someten al Imperio imponen su propio derecho.
Ajenos a las invasiones brbaras, el Impero Romano de Oriente sigui su desarrollo; se va
Helenizando (adoptando la cultura griega). Hacia el siglo VI es percibido por sus propios hombres
como un imperio decadente; es la percepcin e Justiniano. Este va a buscar revitalizar el imperio
cuando se ve impactado por la cultura del Islam.
Justiniano considera que el derecho de su imperio es decadente, y busca reemplazarlo por el derecho
romano clsico. Ordeno a juristas llevar a cabo compilaciones con lo mejor del derecho romano.
El resultado fue el desarrollo de 3 partes:
- Pandectas (griego) o Digesto (latn), incluan las opiniones de los juristas de la poca clsica.
- Institutas; contiene el manual de enseanza del derecho.
- Codex; se compilo variedad de material. Llevada a cabo la tarea, se considero conveniente
sumar una parte incluyendo las constituciones imperiales mas recientes, incluyendo la de
Justiniano (NOVELAE).
Terminadas las 3 partes, Justiniano lo considera derecho en su imperio.
Cae el imperio Romano de Occidente y es dominado por los brbaros, Germanos, Nrdicos quienes
van recuperando el espacio perdido en manos romanas, trayendo una cultura distinta; no podan
emparejarse a la romana y eso poda verse en su derecho: se vuelve al derecho consuetudinario.
Se producir un fenmeno fruto de la tolerancia de los reyes brbaros: aceptan que los pueblos se
sigan rigiendo por su propio derecho; es el principio personal de las leyes (a cada quien segn su
ley). Esto conducir a que un resabio de derecho romano sobreviva, sombra de algunos aspectos (no
en manos de eruditos sino una versin vulgar).
Con el tiempo los pueblos, la cultura, y por ultimo el derecho se van fusionando, generando un
derecho romano brbaro o barbarizado. Contribuirn a profundizar en este proceso de fusin algunos
reyes brbaros, para ayudar a poner orden, utilizando compilaciones como la de las / partidas de
Alfonso el Sabio.
Cae el imperio Romano, aunque no la Iglesia Catlica Apostlica Romana. Juntamente con la
conversin de los Reyes barbaros al catolicismo, y su lealtad al Papa, la iglesia se extiende por todo
el continente, llevando as el Derecho cannico, volvindose as en un derecho comn en toda
Europa.
Este proceso da origen al IUS COMUNE, comn denominador jurdico.
Entre los siglos V y VI no hubo grandes cambios en el derecho de la Europa occidental. Recin en el
siglo XI se redescubre en una iglesia de la ciudad de Pisa un volumen de un ejemplar de una de las
partes de las Pandectas de la compilacin Justiniana.
En Europa, para ese tiempo, estn floreciendo las universidades. Mucho tuvo que ver el choque de
culturas al inicio de las cruzadas y la percepcin de que Europa se encontraba atrasada. Comienza
una bsqueda del conocimiento en Europa; el conocimiento deja de estar monopolizado por la
iglesia..
El derecho vuelve a ocupar un espacio de inters en las Universidades; se estudia derecho romano
clsico a partir de la compilacin de Justiniano. Comenzar a ser identificado como el CORPUS
IURIS CIVILE.
En los siglos XII, XIII y XIV se estudia derecho en Europa en la misma lengua y en el mismo
idioma original. La 1er escuela metodolgica que toma este desafo es la escuela de los Glosadores.
Se estudiaba por el afn de conocerlo, no significaba la sustitucin del derecho vigente. Los
glosadores implementan el mtodo de trabajar sobre el texto efectuando anotaciones marginales (o
Glosas) para establecer referencias y clasificar conceptos. Quienes alcanzaban estos conocimientos
tanto en derecho romano clsico como en derecho cannico eran llamados Docthos.
Los Postglosadores (comentaristas) buscan extraer ideas y principios, as como ideas susceptibles de
ser amoldadas a la realidad de los siglos XIII y XIV. Esto va dejando la base para la Familia romanogermnica.
En las ultimas dcadas del siglo XV y principio del XVI, tienen lugar una serie de situaciones
revolucionarias: Descubrimiento de Amrica, expulsin de los moros, imprenta mvil, telar
mecnico, revolucin cientfica (encarada por Copernico quien plantea el cambio de una geografa
geocntrica a una heliocntrica; seguido una generacin despus por Galileo). En las ciencias
sociales (1513) Machiavelo escribe El Prncipe, considerado acto fundacional de la ciencia
poltica.
El descubrimiento de Amrica hizo que el mundo dejara de ser local (reducido); las fronteras se
expanden sin limite (poblar, conquistar, enriquecerse). Es tiempo de otra revolucin con
consecuencias polticas: la Reforma Protestante.
La Poliarqua tpica del medioevo se ve sustituida dentro de un proceso que genera que el poder se
concentre bajo la figura del monarca: surgen los Estados Nacionales.
Paradoja:
Al romperse el orden medieval, al surgir los Estados Nacionales, el IUS COMMUNE se rechaza:
cada estado se separa del resto de Europa, reclamando para si el poder soberano, determinando la
Ley vigente en cada estado. Buscan diferenciarse de los otros reivindicando la propia cultura. Si bien
esto implica desunir lo que se presentaba slido y con siglos de desarrollo, los Estados Nacionales
van construyendo su propio Derecho, el Derecho nacional. En este proceso tendr lugar el derecho
romano y se ira receptando en los derechos nacionales, si bien no era entonces un derecho vigente,
aunque comenzara a serlo en dispar proporciones.
Los sistemas estn emparentados: se dan las primeras bases de la Familia romanista recuperando
parte del derecho privado del IUS CIVILE. No estarn dadas las condiciones para un derecho publico
hasta que se pueda limitar el poder de los monarcas (Rev. Inglesa de 1688, Rev. Francesa de 1789,
Constitucin de EEUU en 1782), generando as el Derecho publico contemporneo.
Otro elemento no romano que se va formando desde el medioevo es el derecho mercantil, rama del
derecho donde mayores esfuerzos se han puesto para unificar normas jurdicas. Con la recuperacin
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de la va mediterrnea se va gestando gracias a las practicas y costumbres de los mercaderes. Se vera
reflejado en el derecho una vez que surjan los Estados Nacionales.
Todava no existe la tcnica de codificacin. Durante el medioevo usamos la compilacin (reunir en
un cuerpo nico). Se va desarrollando una tcnica mas depurada: la consolidacin. Esta tcnica
aporta de novedoso que se introducen controles tendientes a eliminar contradicciones o elementos
fuera de vigencia (es una compilacin mas una depuracin).
as llegamos hasta el siglo XVIII. El nacionalismo se abri camino gracias al Iluminismo
(enciclopedismo). Comienzan a generar ciertas repercusiones en el derecho, la nocin de norma
jurdica deba ser entendida como una nocin obligatoria, consistente, abstracta y general.
Esto lleva a la idea de construir un sistema perfecto de normas jurdicas contemplando todos los
mecanismos, reglas, principios que satisfagan las necesidades de un pueblo. Se crean los Cdigos,
donde se encuentran todas las respuestas y reglas para obtener una solucin jurdica a una necesidad
de la realidad.. La codificacin es caracterstica de la familia romanista.
En gran medida los cdigos fueron nuevos: muchos de las normas no tenan que ver con el derecho
romano que se aplicaba en el momento. El juez no necesitara nada mas que aplicar el cdigo.
El cdigo civil prusiano fue el primer cdigo; el de Francia adquiri un nivel importante por el
contexto revolucionario.
Aspectos estructurales de los sistemas romanistas: Sistema de Fuentes
Fuentes formales: Obligatorias

(normas juridicas)
Ley
Jurisprudencia Obligatoria (fallos Plenarios)
Costumbre en algunso casos (*)
Fuentes materiales: Proveen sustancia
Doctrina
Jurisprudencia ordinaria
Costumbre contraria a la ley
Fuestes del
Derecho
(*) Cuando es la Ley la que nos remite a las costumbres o cuando por habilitacin de la ley se puede
recurrir a la costumbre para llenar un vaci legal.
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En la tradicin romanista el Derecho tiende a expresarse por escrito, la norma es general y expresada
en abstracto. La ley emerge como principal fuente de ese derecho. Los sistemas romanistas son
tpicos sistemas legislados (la Ley es la fuente por excelencia).
La tcnica de codificacin se aplica mas fcilmente; la ley es una norma abstracta, general,
obligatoria y consistente. Emana de la autoridad, del rgano con competencia legislativa.
La ley puede clasificarse desde el sentido formal (cuando emana del poder legislativo) o desde el
sentido material (cuando emana de cualquier autoridad competente).
La Ley tiene fuentes Formales (Ley; jurisprudencia obligatoria) o materiales.

El termino jurisprudencia en Roma nos remite a la labor de los juristas (sabios y prudentes)
conocedores del derecho. Actualmente se fue orientando a una labor desarrollada por los tribunales
(es el sentido contemporneo de los sistemas romanistas).
Se conforma a travs de sentencias y fallos dictados por tribunales, es el modo en que el juez
interpreta la ley para llegar a determinada decisin.
En los sistemas romanistas este modo de interpretar una ley no obliga a otros jueces a seguir el
mismo camino.
La excepcin a esta regla general se vincula a un mecanismo tendiente a la unificacin de la
jurisprudencia. Los fallos de la corte son fuente material, dado que un juez no esta obligado a fallar
de igual modo.
Es la misma Ley (cdigo de procedimientos civil y comercial de la nacin) la que establece que un
fallo plenario tenga peso de ley. La duda que se plantea es si esto es acorde a lo que dicta la
constitucin. Alguno autores dicen que se le esta atribuyendo a una cmara de apelaciones la
facultad de legislar, lo que podra violar el principio de los 3 poderes.
Aqu encontramos un aspecto que viene mutando a travs del tiempo; es la idea de la convergencia.
En los sistemas romanistas va creciendo el papel de la jurisprudencia frente a la ley, mientras que en
el Common law crece el derecho legislado.
Cierto tipo de costumbre es los sistemas romanistas es aceptado como fuente formal en dos
situaciones; cuando la propia ley remite a la costumbre o en situaciones no regladas legalmente (art.
17). La costumbre contraria a la ley es una fuente material.
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Un derecho espontneamente surgido de la sociedad es un fenmeno social que no puede ser
ignorado. Sin embargo, no seria consecuente el habilitar la costumbre para derogar una ley. La
costumbre esta claramente subordinada a la ley.
La doctrina es una importante fuente material, es la opinin de los juristas y eruditos.
En los sistemas romanistas esta opinin es invalorable e imprescindible, aporta ideas,
interpretaciones, propuestas de reformas, etc. Un sistema romanista no puede prescindir de la
doctrina. Nunca ser fuente formal.
En los sistemas romanistas, orientados a la compleja labor de interpretar la ley, aparecen los
Principios generales del Derecho, en algunos casos se lo toma como Fuente formal. En otros casos
se lo toma como herramienta interpretativa.
Sea que se aluda a estos principios como fuente o como regla de interpretacin, donde estn?
Para un sector los principios pueden anidar dentro o fuera de la ley. Otros opinan que solo se los
puede encontrar dentro de la ley misma.
IUS Naturalista: Existe un orden natural
IUS Positivista: la ley recepto las leyes del derecho natural y las formalizo.
Los distintos sistemas jurdicos fueron positivizando el derecho natural; el gran hito por el cual esto
se proyecta es con la Declaracin Universal del hombre y el Ciudadano (1948).
Desde el punto de vista practico, debatir si los principios estn fuera o dentro del derecho no tiene
sentido.
Common Law
Llega la influencia romana a las islas, pero no logra romanizar a los habitantes. La presencia romana
deja ciertos vestigios en la arquitectura y a ingeniera pero no jurdicos. Los pueblos de origen
nrdico, celta, etc. Quieren recuperar su cultura, sus practicas y su derecho.
Era un derecho arcaico de base consuetudinario; se da una renovada presencia de otros pueblos
como los anglos y los sajones (siglos III hasta XI). Observando las islas britnicas puede apreciarse
que se van gestando distintos reino, por lo que no existe un derecho uniforme.
No surgi un proceso de centralizacin o unificacin. El predominio parece inclinarse hacia los
sajones, pero hay un proceso de disputa que resulta decisivo para la consolidacin de Inglaterra
como reino.
Guillermo el conquistador (normando) cruza el canal de la Mancha, predomina sobre los sajones y
da lugar a la unificacin (se dice que era un hijo no reconocido del rey sajn).
Si bien la normanda se ubicaba en la zona norte de Francia, los normandos era de origen nrdico. El
rey normando que tiene como primer objetivo consolidar su poder en tierra hostil, introduce en
Inglaterra el Sistema Feudal, en el sentido de atribuirse la propiedad de la tierra, para luego
concederla en feudos a sus sbditos mas leales, a cambio del reconocimiento de su autoridad.
Desde el punto de vista jurdico, el rey normando no esta en condiciones de incluir un nuevo derecho
en las islas, y por lo tanto sigue siendo consuetudinario y con sesgo regional (dadas las distintas
etnias). Con la introduccin del sistema feudal y con el surgimiento de una estratificacin social, irn
surgiendo las cortes seoriales.
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El derecho en los distintos feudos se aplicaba en manos de las cortes seoriales. El resto de la
estructura social se desarrolla en el contexto de cada seora. Es cada seor en su feudo quien
administra justicia con la colaboracin de sus mas fieles vasallos. Se parcelizan territorios y se
construyen seoros llamados Condados.
Las cortes seoriales aplicaban justicia segn sus tradiciones. El rey, en materia de su inters y para
mantener un control de su reino, recorra con su corte (curia regis) el territorio y resolva temas
particulares. La experiencia itinerante del rey y su corte tendera a manejarse en magistrados de su
confianza.
Ante estas cortes, el derecho aplicable ser el cannico. Se van formando los tribunales reales, y se
van delineando una serie de jurisdicciones.
EN cada corte se va aplicando un derecho distinto, segn interprete el rey (magistrado, tribunales,
etc.).
No hay superposicin de competencias, sino una distribucin; poco a poco va cambiando porque
administrar justicia implicaba un importante ingreso de recursos, por lo vean con buenos ojos
atender una competencia mas amplia. El rey tambin ve en su justicia una forma de consolidar su
poder en desmedro de los seores feudales. A su vez, los tribunales reales se irn destacando
imparciales y dignos de la justicia del Rey. Esto generara que poco a poco mas sbditos pretendan
acceder a los tribunales reales para que se diriman sus conflictos y no ante las cortes reales.
Los tribunales y el rey no contaban con un bagaje de conocimiento jurdico, ni con leyes sobre cuya
base juzgar un eventual litigio, solo podan invocar la costumbre (que tiene un fuerte margen de
inseguridad).
Pero no tenan otra fuente, por lo tanto los tribunales reales invocaron a la ley de la tierra. Con la
justicia del rey, seria inaceptable que esa justicia incurriera en contradicciones. La costumbre ser el
fundamento a travs del cual el tribual sostenga su sentencia.
Se va generando por necesidad de evitar contradicciones una regla o principio de Stare Decisis (estar
a lo decidido, no conmover lo que esta firme). Es un sistema que surge como respuesta practica ante
casos concretos: frente al caso surge la necesidad de una solucin; existe un orden y ese orden social
generara las respuestas dado que solo hay que buscarlas en la costumbre.
El caso concreto le permite al juez generar la regla (Legal Rule), La ley no impone un orden porque
el orden ya existe (de la realidad extrada esta la legal rule). Si un juez encontr que para determinar
un caso corresponde tal regla, en un caso anlogo aplicara la misma. Se va generando un cuerpo de
legal rules y la costumbre poco a poco ira quedando cada vez mas lejos.
Este sistema se identifica como precedente obligatorio, quedo establecida la Legal Rule, y stas
irn nutriendo un cuerpo de derecho que en la medida en que va absorbiendo la competencia de las
cortes seoriales y eclesisticas, se va convirtiendo en un derecho comn en las islas: El Common
Law.
Los seores feudales no vieron con buenos ojos el avance sobre sus cortes seoriales. Acceder a la
justicia del rey no era un derecho, sino una concesin de su gracia, que obviamente privilegiaba a
sus sbditos de mas alto rango contra el pago de una regala, a cambio de ese servicio.
Para acceder a los tribunales reales, el rey decida conceder su justicia, emita un escrito; era una
carta dirigida a un magistrado o funcionario independiente ordenndole actuar en consecuencia.
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A esta carta se la conoca como WRIT. Si el sbdito no obtiene el writ, no acceda a la justicia del
rey.
La practica fue que el rey emita writs para casos donde ya se haba pronunciado. As van tomando
forma ciertas acciones a travs de un sistema de writs, paso a ser clave obtener el writ, y que ste
fuera el que se necesitaba para alcanzar el fin buscado. Esto genera un sistema de formas de accin.
La problemtica se daba si mi problema no encuadraba en un problema ya planteado. El rey poda
determinar si emita un writ o no, el derecho de fondo sigue siendo la costumbre.
Poco a poco se van definiendo formas de accin, lo procedimental precedi al derecho de fondo. Sin
accin no hay derecho.
Los magistrados usaban la colaboracin de los vecinos, dando origen al jurado, con un
procedimiento oral. Una vez consolidados los tribunales reales, stos se centralizaron en Londres.
El sistema de formas de accin (Writ) que ira creciendo en numero (y quitndole poder a las cortes
seoriales), exiga un perfeccionamiento de los procedimientos; esto comenz en el siglo XI y se
consolido en el XIII.
En el siglo XIII Juan sin Tierra firma la carta magna, aceptando que el Rey no creara nuevos
impuestos, ni a reclutar nuevos ejrcitos, sin la previa consulta a los hombres libres del reino.
Empieza as a gestarse el Parlamento.
Hacia fines del siglo XIII se fuerza al rey a firmar el 2do Estatuto de Westminster, en el que se
compromete a no emitir nuevos Writs.
Se cree que para esa poca existan entre 50 y 300 Writs, aunque no hay confirmacin. El propio
estatuto prevea la posibilidad de remitir un nuevo Writ, solo si se remita a analoga.
Se afirma que un sistema romanista es cerrado, dado que esta plasmado en una ley donde se busca la
solucin. Un sistema de Common law es un sistema abierto, dado que el juez no esta encerrado en la
ley, y puede crear una legal Rule. Sin embargo este sistema es muy rgido, y por lo tanto puede
tambin ser cerrado en los precedentes.
Fue muy difcil generar cambios, dado que estaban rgidamente aferrados a sus principios.,.
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02-09
De la curia Regis se desprendieron 3 elementos claves. Los tribunales reales, el parlamento y los
tribunales de la cancillera; estos con el tiempo irn tomando cuerpo o identidad propia.
Con el paso del tiempo, el parlamento ira ganando terreno, y hacia el siglo XVII resultara claro que
el Gobierno esta en la cabeza del Parlamento. Esta perdida de poder por parte de la corona continua
hasta nuestros das.
Los profesionales que formaban parte de los tribunales reales funcionaban a travs de los writs. Con
los writs tenemos una serie de formas de accin que surgieron, a medida que el rey conceda justicia.
A nivel procedimental, fue adoptando de a poco una forma definida; el procedimiento ser oral.
Se establece la intervencin de un jurado: el sistema ser acusatorio. Sobre la base casi nula de un
derecho escrito, los tribunales reales fueron encontrando el derecho en los casos concretos. La 1ra
fuente fue la costumbre, dado que la respuesta era buscada en la realidad.
Del orden que presenta la realidad, el magistrado busca la regla, y la pronuncia en su decisin;
determina que Legal Rule aplica en ese caso.
Una vez enunciada la legal rule a partir de un caso concreto, la tarea del tribunal consistir en
diferenciar cada caso para determinar cual de las legal rules debe aplicar a cada caso.
Principio de Stare Decisis Estar a lo decidido, no conmover lo que esta firme.
Si un caso es anlogo a otro que ya fue resuelto, le aplicare la misma legal rule que aplique en el
caso precedente.
El conjunto de Legal Rules, comunes en toda Inglaterra, van a ir conformando el Common Law.
El sistema del Common Law esta determinado por un conjunto de normas casusticas. Si no existe
una legal rule para aplicar en un caso concreto, se crea una nueva.
En este sistema no era necesario un conocimiento erudito del derecho, sino ser un observador de la
realidad.
Un conocimiento que se hace imprescindible dominar es el Procedimiento (es decir, conocer los
distintos writs y las circunstancias en que se aplican). En este sistema el debate no es en abstracto,
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sino en cuanto a la realidad en que se aplica (no existe el espritu del legislador). No existe la
doctrina, sino que interesa las experiencias de quienes fueron magistrados.
Hacia el siglo XIII y XIV, el sistema se encuentra consolidado y constituir el common Law. Las
dediciones de los jueces deban ser conocidas, con fines tanto de publicidad como pedaggicos.
Comenzaron entonces a plasmar los argumentos por escrito. Esto ira siendo registrado y se
publicaran anuarios con las dediciones de los tribunales reales.
Sentencia
Ratio Decidendi
Obiter Dictum
En su sentencia el juez lleva a cabo una serie de razonamientos. No toda opinin me lleva a lo que se
resolvi. Lo que esta alcanzado por la regla de Stare decisis, esta en el Ratio Decidendi; es decir, all
esta la fuerza vinculante que implica un seguimiento obligatorio (Ej.: en el caso Marbury, seria que
existe una ley contraria a la constitucin, por lo que un juez no puede seguirla).
La razn es la base del derecho Ingles, sustentado por una buena argumentacin que nos lleva a
dirimir una legal rule. Para encontrar la Legal Rule que aplica al caso concreto, debemos analizar las
sentencias y las argumentaciones (ratio decidendi).
Lo dicho de mas y que tiene valor persuasivo es el Obiter. Algunas circunstancias llevaron a la
creacin de un sistema paralelo: el Equity.
Hacia el siglo XV se suceden una serie de cambios de dinasta (se imponen Los Tudors), que
intentan recuperar el terreno perdido ante los tribunales reales y la Curia Regis, contribuyendo a la
formacin de un Derecho Comn para toda Inglaterra.
La siempre presente disputa entre la Corona y el Parlamento, en la que los tribunales reales a travs
del derecho se fueron inclinando hacia el parlamento, generara un derecho que solo es funcional al
parlamento en si. Este dato sirve para encontrar al menos una de las razones para motivar al Rey a
retomar la Justicia del reino.
Otra razn es que en el sistema vigente al momento, no se podan esperar cambios en el corto plazo,
por lo que hacia el siglo XV el Common Law presentaba ciertos vacos y rigideces, dado que era un
sistema conservados. Esto trajo como consecuencia que el sistema de Common Law no ofreciera una
solucin para todas las necesidades.
La atencin de aquellos que no encontraban respuestas a sus demandas en el Common law deja de
ser excepcional. El Rey, como la mas alta autoridad comienza a intervenir, sin constituir un sistema
jurdico per se.
El rey no se coloca en la posicin de magistrado, sino que resolver en trminos de su conciencia, la
moral y la equidad.
Ej.: dos sbditos llegan a un acuerdo a travs del cual uno d ellos transfiere a otro un bien de su
propiedad, de manera que a la muerte de ste, el otro pague una renta mensual a la viuda (esto se
hacia para evadir el impuesto a la herencia); este proceder se llamaba Trust.
A la muerte del individuo, el otro no cumple con lo pactado. La viuda reclama al CL, y stos no le
dan solucin dado que no legitimaban el Trust. La viuda se presenta ante el rey reclamando lo que no
se cumpla, y que la solucin que haba recibido por parte del CL no le pareca equitativa.
No por una cuestin de derecho, sino por una cuestin de conciencia no se poda permitir que la
viuda quedara e la miseria, por lo que el rey resolva a favor de la viuda.
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El trust no se legislaba porque era una practica que se usaba para evadir una tasa.
A partir del siglo XV empieza a aceptar los pedidos de intervencin de manera mas recurrente: se
genera un sistema que parte de la conciencia del Rey.
Prontamente delegara esta tarea en su confesor, el canciller (Lord canciller) que durante siglos fue un
clrigo el guardin de la conciencia del Rey. Se desprende luego la consolidacin de los tribunales
de la cancillera.
Los tribunales de la cancillera aplicaran los procedimientos del Derecho Cannico; el Derecho
cannico es escrito, donde adems, el clrigo tiene un papel inquisitorial.
De la conciencia del rey, surgir en paralelo un 2do sistema de Justicia; para intentar guiar a los
magistrados se redactaran una serie de mximas (ideas y principios) de Equity. Ej.: La equidad no
tolera que haya agravio sin reparacin.
Son reglas de tica, morales, que sirven para inspirar al tribunal. Sirven de fundamento a lo que
luego ira resolviendo el Canciller y mas tarde los tribunales de la cancillera.
Al dejar este proceso de ser excepcional, comenzaran a aplicar sus propios precedentes.
Los tribunales de la cancillera comenzaran a tomar acciones del CL, y por tanto comenzara a
contradecirlo.
Hacia los siglos XV y XVI hay un conflicto por la presencia de dos sistemas de justicia que actan
en paralelo, con el agravante de que cada sistema crea su propio derecho a travs de los precedentes.
Como se resuelve el conflicto? Se soluciono mediante la negociacin y consenso que tuvo como
resultado una definicin de que es competencia de cada sistema jurdico:
CL: Torts (derecho de dao)
EQ: Trust, cumplimiento en especie, liquidacin de herencias, derecho societario, bancarrota, litigios
derivados de la navegacin.
Las cuestiones novedosas se introducen al derecho por la va del Equity. A pesar de esto hubo
superposicin en algunos casos, por lo que tuvieron lugar algunas contradicciones. Llegado esta
situacin, la regla fue que prevaleca el Equity.
Hacia el siglo XIX, a travs de una serie de estatutos, se reorganizo la administracin de justicia en
Inglaterra, unificando los tribunales del CL y de la cancillera, en una nica administracin de
Justicia.
Fuentes del Derecho
Case Law (derecho creado pro los tribunales)

Costumbre
Doctrina
razn (buen Juicio; si no tengo legal rule, hay que crearla)
Derecho estatutario
La doctrina se entiende en el sentido de la experiencia de los magistrados, es decir los razonamientos

que uso.
Derecho estatutario esta conformado por las cartas, actas y estatutos.
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Es lo mas parecido al derecho legislado en un sistema romanista.
Caractersticas: viene a reproducir con ciertos cambios las legal rules elaboradas por los tribunales
Introdujo un orden jurdico. Lo convirti en un sistema ordenado para suprimir sentencias fuera de
tiempo. En este punto, el Parlamento ha actuado para poner orden y actualizar el derecho creado, y
no como legislador. En ocasiones ha creado derecho, pero no es algo natural de este sistema.
Una parte sustancial del derecho estatutario fue tomada de las legal rules elaboradas por los
tribunales.
Si el parlamento sanciona un estatuto (derecho positivo), para la cultura jurdica solo se habr de
incorporar cuando un tribunal lo aplique a un caso concreto y siente precedente. Otorga al juez una
importante flexibilidad para hacerle decir al estatuto lo que a su juicio es mas conveniente.
La flexibilidad esta en la interpretacin del derecho estatutario.
Cual es la fuente por excelencia del derecho ingles?
Case Law
Cual es la fuente primordial teniendo en cuenta la jerarqua?
El derecho estatutario, porque proviene del parlamento y ste es el depositario de la soberana.
Si el derecho estatutario es contradictorio con una legal rule, sta queda desplazada.
Esto da como consecuencia una creciente incidencia del Derecho Legislado.
Ej. el precio jurdico que tuvo que pagar Inglaterra para entrar a la CEE fue hacer que el derecho
comunitario europeo fuera aplicable en Inglaterra.
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16-09
Hacia 1776 una serie de factores impulsaron un movimiento independentista, basado en el
liberalismo. Se fue generando un cuerpo de ideas basado en las teoras de Montesquieu, Locke y
Rousseau, que van a ir dando impulso a un deseo de cambio y transformacin social y poltica.
Sobre una base de alegatos y confrontaciones, donde los colonos se sentan maltratados por la
corona, esto se va a cristalizar en el movimiento independentista para dar inicio a un nuevo modo de
entender la realidad social, econmica y poltica, inspirado por ideas del liberalismo.
Esto queda plasmado en la declaracin de la independencia Todos los hombres nacen iguales y
dotados de ciertos derechos. En a practica, esto no se coincide con la realidad, dado que en esa
poca era comn la esclavitud.
En esa poca la esclavitud era comn en gran parte del planeta. Si bien no debera extraarnos que
hombres que afirman ser libres e iguales mantengan esclavos, sino el hecho de que un grupo
comience a gestar un movimiento abolicionista; estos fueron aboliendo la esclavitud en una serie de
ex colonias. En Argentina la esclavitud fue abolida en 1853; en 1813 se declaro la libertad de vientre.
Declarada la independencia, el primer problema que tienen que enfrentar es la supervivencia, en
especial dada la declaracin de la guerra con Inglaterra por la independencia.
Comienza un debate que quedara diferido en el tiempo acerca de que sistema jurdico adoptar. Cada
estado independientemente isa avanzando en la construccin de su propia estructura institucional y
de derecho. Se da una gran diversidad de variantes; muchos siguieron un esquema de ensayo y error.
La guerra hace que se genere un rechazo al Common law (a partir de 1776 ningn Legal Rule es
aplicable). Entonces, que sistema jurdico aplican? Estas 13 ex colonias celebran un pacto de
confederacin, de unin. Este pacto vincula a los estados soberanos a generar una suerte de
autoridad (llamada dieta) en la que cada Estado se encuentre representado para debatir temas en
comn, conservando su soberana. Es as que se le reconoce a sus miembros el derecho a separarse
de la confederacin.
Otra cuestin que se suma al debate es el eventual destino comn, una vez que hayan triunfado en la
guerra: surge la idea de unirse los 13 estados independientes y dar origen a un nuevo estado.
Hacia 1787, ha terminado la guerra e Inglaterra ha sido derrotada, y la independencia de los 13
estados esta asegurada. Llega el tiempo de la paz y de sentarse a discutir si es que hay un futuro
comn. El objeto de la convencin es perfeccionar los trminos del pacto de unin, lo que da origen
a la confederacin: Se llama a la confederacin de Filadelfia de 1787, y se empezar a avanzar hacia
algo mas, hacia la idea de crear un nuevo estado, un nuevo tipo de estado: Un estado Federal.
Cual era la situacin de estos hombres hacia 1787?
Eran hombres libres, iguales e independientes.
Que objeto los una?
Se unieron con el objeto de crear una nueva sociedad poltica, un nuevo estado.
Que idea largamente debatida por Locke, Hobbes, Montesquieu vendra a la memoria de
estos hombres?
El pacto o contrato social.
Resultaba bastante claro que ellos estaban levando a cabo dicha hiptesis por ser hombres libres,
iguales e independientes.
Estaban dispuestos a renunciar a su independencia a cualquier precio en aras de construir un
nuevo estado? NO
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Esto determina dos objetivos muy claros:
1. limitar el poder del estado; es decir acceden a la creacin del mismo, si y solo si el poder
tiene limites. Esto es condicin necesaria para
2. Asegurar los derechos y libertados individuales
Sin 1 no puede darse 2. El contrato social deber contar con clusulas y estipulaciones que sirvan
para asegurar ambos objetivos. La idea de este contrato social es muy fuerte debido a los debates
previos, as como en la cultura poltica norteamericana, y aun en el da de hoy.
La primera novedad que aportan, es que si se va a dar origen a un nuevo estado con poder dentro de
ciertos limites, van entonces a plantearlo por escrito: surge as la Constitucin escrita, para construir
una nueva sociedad poltica.
El sentido comn indica que cuando se celebra un acto de trascendencia, queremos asegurarnos los
trminos y condiciones, y se hace por escrito. as, se despeja toda duda respecto de que ambos
objetivos preestablecidos se cumpliran.
Fue necesario dar forma a la clusulas. Estos hombres eran profundos conocedores de los pensadores
liberales del momento, y de las teoras de Montesquieu. Convencidos de la certeza de la teora de
ste, optaron por la divisin o separacin en reas o departamentos separados (legislativo, ejecutivo
y judicial).
Montesquieu desarrolla su teora a partir de la observacin de Inglaterra; quizs le surgieron ideas
alternativas a lo que observo, o simplemente no entendi la realidad inglesa (en Inglaterra existe la
distribucin del Poder, aunque sin separacin). Solo el poder controla al Poder, por lo que las
funciones del estado deben estar divididas: quien legisla que no ejecute; quien ejecuta que no
legisle; quien regule que no legisle ni ejecute. Se crean as mecanismos que impidan que un poder
avance sobre los otros.
Surge as una estructura orgnica del Estado, dividido en 3 departamentos o reas. Se disean los
rganos respectivos dando origen a un poder ejecutivo unipersonal, donde se nombra a un ciudadano
llamado Presidente, quien a diferencia de un Rey, ser un ciudadano electo, y su rol o funcin estar
sometido a periodicidad.
En cuanto al poder Legislativo, basado en el diseo ingles bicameral, surge el diseo institucional de
un congreso o asamblea bicameral: por un lado la cmara de representante de los estados federados
(Senado) y por otro la cmara representante del pueblo de esos estados (cmara de representantes).
Aqu mismo se marca una diferencia respecto a los modelos conocidos: la funcin principal de este
rgano ser legislar (si bien en Inglaterra lo hacia, no era sta su funcin principal).
Se formara adems un poder judicial independiente (en Inglaterra no era independiente, sino que era
el Poder Judicial del Rey). Se pens y se plasmo en el texto, y se defini elegir la cabeza de ese
poder judicial a travs de un rgano colegiado llamado Suprema Corte de Justicia, quedando as
definidos los limites o competencias de cada poder.
El poder Judicial tendr a su cargo el litigio en base al derecho comn y la equidad. Se perfila as el
sistema jurdico que se adoptara al crearse el poder judicial de los EEUU; se llevo a cabo la
unificacin de las jurisdicciones de Common Law y Equity (esto sucedi eventualmente en
Inglaterra, pero llevo mas tiempo).
Mas o menos para ese mismo momento surge la cuestin de la necesidad de celebrar un contrato
escrito con los limites definidos al poder.
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Pero como se puede prever, que una vez puesto en funcionamiento el estado a travs de los actos de
los distintos poderes, no se borren estos limites? La primera respuesta fue incluir en el contrato una
clusula conforme a la cual se estableciera una jerarqua de Fuentes, estando el Contrato en la sima:
surge as el Principio de Supremaca Constitucional.
Se redacto una clusula conforme a lo cual la constitucin, las leyes que dicta el congreso y los
tratados con potencias extranjeras son la Ley Suprema.
Por este momento tambin surgi otra cuestin vinculada a esto: que pasa si el congreso decide
modificar la constitucin? Se introducen entonces clusulas especificas para la eventual
modificacin o reforma de la constitucin. No se har a travs de procedimiento generador de las
leyes ordinarias, sino a travs de un mecanismo mas exigente y gravoso que asegure que todo
cambio sea consecuencia de un fuerte debate y un muy fuerte consenso.
Se genera as la Rigidez Constitucional (esto tambin esta reflejado en nuestra constitucin en el art.
30).
Se plantea la conveniencia o necesidad de incluir dentro del texto Constitucional una Carta o
declaracin de Derechos (esto surgi dentro del propio proceso de independencia, como la
declaracin de Virginia o la Carta Magna).
El debate fue mas arduo, y prevaleci la postura de quienes se opusieron.
Por un lado (argumentacin dbil) algunos decan que no resultaba conveniente incluir una
enumeracin de derechos, porque ese tipo de formulaciones entraaba el riesgo de la omisin. Si
omitimos incluir un cierto derecho, corremos el riesgo de que el mismo sea negado.
Por otro lado (argumentacin fuerte y liberal), otros decan que los derechos y las libertados son
innatos; nacen con el hombre. No les son dados por la ley, ni por la constitucin, y mucho menos por
el estado. No se trata de incorporar derechos para que stos existan. Si se logra limitar el poder del
estado, no habr inconvenientes en garantizar esos derechos innatos.
Al redactarse la constitucin, no se Incluyo una carta o declaracin de derechos ( los 7articulos de la
constitucin se corresponden con lo que nosotros llamamos parte orgnica).
A poco andar el experimento se percibi que no era sencillo, con los enunciados contenidos en la
constitucin, impedir eventuales excesos del Estado. Se crey oportuno en 1791 proponer una serie
de enmiendas,, clusulas adicionales, a travs de las cuales se fueran precisando los limites del
estado, salvaguardando los derechos y libertades individuales: se redactan las 10 primeras
enmiendas, que son consideradas como la carta de Derechos de la constitucin.
Estas enmiendas otorgan limites mas precisos al Poder, dando forma a un rgimen de garantas
individuales (ver art. 32 y 18 Arg. vs. EEUU)
Otra cuestin que surge, es quien va a controlar que esto se cumpla?
Surge as el problema del Control de constitucionalidad (que rgano, porque medios, con que
efectos?) Se sanciono la constitucin sin que se hubiera arribado a un consenso, y por tanto sin
definicin, aunque con muy slidas propuestas respecto a las alternativas (en Arg, se incluyo el art.
43 en la reforma del 94).
as vemos nacer un nuevo sistema jurdico, que nace contando con una serie de elementos que lo van
a diferenciar: Basado en una constitucin escrita y codificada (sentando las bases para la primera
fase del constitucionalismo moderno contemporneo). Sienta las bases adems, de un nuevo derecho
publico que tambin tendr efecto en los sistemas romanistas.
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En el pensamiento, se van tornando hacia el Common Law, aunque se diferencia por la existencia de
una constitucin escrita y por el diseo de un estado federal.
Los estados ahora soberanos no quisieron resignar su autonoma, aunque si resignaron su soberana.
Se combina un nico estado que agrupa a un numero de
estados independientes que conservan su autonoma. Un
estado unitario tiene una centralizacin de poder (como el
Ingles) mientras que un estado federal implica la
existencia de divisiones polticas, cada una de ellas ejerce
un poder no soberano pero si autnomo.
Estas unidades se unieron transfiriendo la soberana a un
todo; el Gobierno Federal.
Existe un Common law Americano? Un derecho comn?
No cabe dudas que hay un derecho federal y un derecho estadual de cada unidad poltica. La duda
surge por la diversidad de jurisdicciones. Existen tantas legislaturas estaduales como existen partes,
y una legislacin federal que legisla cada funcin, respecto de lo que establece la constitucin.
Como el Common law llega a ser el sistema jurdico que caracteriza al sistema jurdico de EEUU?
Los debates respecto a que sistema jurdico adoptar se fueron despejando en la medida en que el
sistema mas conocido era el common Law, y por apreciarlo como sistema conocido y preferible
frente a los sistemas romanistas.
Los comentarios acerca del common law de Blakston, donde se analiza y explica las caractersticas,
virtudes y aspectos tpicos de sistema legal ingles, desde el punto de vista de alguien que vivi el
common law, y no desde un punto de vista terico.
El derecho norteamericano marca una cierta diferencia, en el uso de la doctrina, gracias a que fue
una obra doctrinaria la que sirvi para valorizar y conocer en profundidad el modelo ingles.
La doctrina aparece como fuente material mejor valorada en EEUU que en Inglaterra, debido a la
existencia escrita de una constitucin y la evidente necesidad de interpretar dicho texto. Un derecho
escrito y legislado requiere la utilizacin de la doctrina.
Nos aproximamos al 1800, y nos encontramos en presencia de un sistema plenamente definido, sin
dudas ni discusiones?? NO No esta claro aun el concepto del federalismo, y el papel de un gobierno
federal en la practica.
Existe una divisin entre quienes quieren un estado confederado fuerte, y quienes quieren un Estado
fuerte.
El fallo Marbury vs. madison sirvi para mostrar que implicaba en la prctica la divisin de poderes,
y cual era e papel de la corte Suprema, defendiendo la constitucin frente a una ley del Congreso.
En el esquema donde se observa la estructura del poder judicial de Inglaterra y de Gales, as como
las lneas que vinculan cada instancia.
En la cima House of Lords, quienes actan como tribunal de justicia; no intervienen en todos los
casos, slo aquellos con trascendencia institucional. Existe tambin un sector chancillera, quienes
tomaran todos los casos de Equity.
A travs de los distintos niveles o instancias van tramitando distintos problemas (vecinales,
administrativos, etc.). El Stare desicis funciona en forma vertical y horizontal.
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La House of lords, al establecer un precedente, obliga a todos los tribunales de justicia en el plano
vertical. En el plano horizontal no es vinculante; el propio tribunal no se considera obligado por sus
propios precedentes.
Sin embargo, the house of lords no suele apartarse con frecuencia de sus precedentes, pero
eventualmente si lo considera necesario, puede hacerlo. No anula la legal rule anterior, sino que crea
una nueva.
La corte de Apelaciones genera legal rules vinculantes, tanto en el orden vertical como horizontal.
La alta corte de justicia posee en cuanto a sus precedentes carcter vinculante en el plano vertical, y
persuasivo (no vinculante) en el plano horizontal.
Los tribunales de menor cuanta no generan precedentes vinculantes, sin que aplican las legal rules
generadas por la cmara de Apelaciones, la Alta Corte de Justicia y the House of Lords.
Stare decisis funciona de manera vinculante en el plano vertical, de arriba hacia abajo, y vinculante
para la cmara de apelaciones.
Derechos Norteamericano
Existe una justicia federal que esta integrado por una Corte Suprema de justicia y los dems
tribunales inferiores que la integran. La justicia estadual es propia de cada estado, que con
diferencias menores o de denominacin, esta encabezada por una corte estadual.
Derecho Federal: constitucin de EEUU y tratados con potencias extranjeras
Derecho Estadual: Leyes propias de cada estado
En el plano vertical, son vinculantes y obligatorias para todos los planos de la justicia federal y para
la justicia estadual en materia de derecho federal, los precedentes establecidos por la Corte suprema
de justicia.
En el plano horizontal, la suprema corte no se considera obligada a seguir sus procedentes, porque
debe estar liberada del carcter vinculante para permitirse una interpretacin dinmica que acompae
los cambios y la evolucin de la sociedad norteamericana.
En relacin con el derecho estadual, que pasa si la justicia federal debe aplicar el derecho estadual?
Lo debe aplicar tal y como lo indica la justicia estadual, a excepcin de que tenga implicancias
federales.
Por ejemplo, en Texas se permite la pena de muerte de un menor; por apelacin llega a la corte.
Existe materia federal cuando implique la interpretacin de una enmienda, entonces la pena de
muerte de un menor es una pena cruel?
La suprema corte interpreta que la aplicacin a un menor es contraria a la constitucin, aunque no
considera que la pena de muerte en si sea una pena cruel. Por lo tanto, no es una cuestin federal,
sino una cuestin de estado (salvo excepciones como los menores de edad o insanos mentales).
Si no es cuestin federal y es derecho estadual, la corte debe respetarlo.
El limite entonces esta en la existencia de la cuestin federal. En materia de derecho estadual, la
ultima palabra la tiene la justicia estadual, en la medida que no haya conflicto con la ley federal.
Que sucede entre estados?
No es necesario conocer la legislacin de otro estado, aunque si los precedentes. Estos tiene un papel
persuasivo. Que sucede si el juez de un estado no tiene resolucin a un problema particular? Debe
buscar la solucin en otro estado; esos precedentes sirven para dar sustento a la decisin.
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Ante un vaco legal en un estado, si existe precedente en otro, lo debe aplicar. Pueden llegar a ser
vinculantes para cubrir alguna laguna del derecho.
Volvemos a la pregunta; existe un common law norteamericano??
NO- porque existe un derecho estadual y otro federal
SI- por un lado la corte suprema ha ido dando un mismo sentido al derecho federal. Por otro lado se
fueron provocando cambios en los derechos de los estados, generando una armonizacin de las
distintas legislaciones. adems, los precedentes de un estado pueden llegar a ser vinculantes para
otro estado.
El congreso no puede legislar en materias no delegadas pro los estados, pero sirve de foro para que
los distintos estados unifiquen criterios en materia legislativa estadual.
El congreso propone a los estados que as lo deseen suscribir un convenio para aceptar una
determinada legislacin, en determinada materia: se armoniza el derecho estadual; aunque aun
existan muchas diferencias.
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2do parcial
Derecho comunitario
Esta relacionado con la integracin regional; este inters no es nuevo.
Hacia la 2da mitad del siglo XIX, tiene auge el ius comparatismo, y se busca generar una mas
eficiente integracin entre las naciones, pero causas ideolgicas y polticas conspiraron contra este
proyecto. Es cierto que en el pasado y en la actualidad estos procesos tienen como objetivo la
integracin econmica, y la creacin de un mercado comn.
Pero no todo proceso tiene esta sola meta y objetivo. Aun siendo exclusivamente econmico, se
encuentra con que inevitablemente esto tiene efectos en otras dimensiones que impulsa procesos e el
plano social, poltico y cultural; esto se denomina efecto arrastre: resulta imposible que las otras
dimensiones no se vean afectadas. El derecho comunitario es un subproducto de un proceso de
integracin regional.
1er texto (El crimen de la guerra, Alberdi, 1867). Existe una realidad en la que ciertos avances
tecnolgicos fomentan el acercamiento. Esta idea esta relacionada con el que el Intercambio puede
mas que la diplomacia, es el concepto de internacionalizacin. Ve en la prensa un elemento clave
para impedir el abuso del poder de los fuertes sobre los dbiles. El pensamiento del autor respecto de
la guerra, como impeditivo de procesos que acercaran a las naciones.
La obsesin del autor era la Paz, y a tales fines desarrollan propuestas. Hay que empezar sobre la
base natural donde los pueblos se asientan, divididos naturalmente en continentes. Esto tiene que
servir para dar el 1er paso, creando grandes defecaciones continentales; construccin de bloques
regionales como 1er paso a la mundializacin, con el fin no econmico (al menos no primario) sino
con el objetivo de lograr la paz eliminando la guerra.
El discurso de Robert Shuman en 1950, Ministro de relaciones exteriores de Francia, hace publica la
propuesta Francesa que da origen al CECA (Comunidad econmica del Carbn y del Acero), a la
que se sumaron los miembros del BENELUX (Blgica, Holanda y Luxemburgo) e Italia. El acero y
el carbn eran esenciales para la industria miliar. En 1957 se firmaron nuevos acuerdos, como el
EURATON (Comunidad Europea de la Energa Atmica y el mercado comn). En la dcada del 60
estas 3 comunidades se fusionaron, dando un resultado mayor. La condicin inherente para la
integracin fueron las reglas de juego democrticas. Este proceso dio origen al derecho comunitario,
que no tiene como objetivo la integracin econmica, sino toda una Europa unida. La economa es
utilizada como una bola de nieve por el efecto arrastre que opera.
El derecho comunitario es un producto o subproducto de un proceso de integracin regional. Esto
consiste en una serie continuada de acciones concretas, emprendidas por un grupo de Estados
nacionales, con el objeto de disminuir o eliminar factores de discriminacin entre sus respectivas
economas (Ej. Barreras arancelarias).
En trminos de la CEE, hasta generar una libre circulacin de capitales, bienes y servicios, as como
personas, en el mbito de los Estados parte.
Si los actores principales son estados nacionales, hay que reconocer que les corresponde la soberana
(sistema de Westfalia). Una consecuencia por tanto, es que el Estado defina que es Derecho en su
territorio.
Si el Estado no acepta e incorpora una cierta regla de Derecho, no rige en su territorio (en Arg., un
tratado entra en vigencia una vez que el congreso lo aprueba y lo ratifica el Poder Ejecutivo)
Se da una reconsideracin del Proceso de Soberana; la nocin tradicional de soberana no es mas
funcional a un proceso de integracin.
Esto implica que solo podr ser superficial la integracin con consecuencias menores, si no se
abandona la denominacin original: no se diferenciara de un simple acuerdo entre Estados parte,
22
porque la integracin exige que cada Estado parte ceda, transfiera y delegue parte de su soberana a
la Comunidad que as darn origen; Comunidad regional o Supranacional.
Esto se da en la medida en que la Solidaridad de hecho se vaya gestando. Es una nueva concepcin
de lo que implica la soberana.
La soberana implica que por sobre un determinado poder no se reconoce poder alguno, es decir, rige
el propio derecho que el estado consagra.
La comunidad crea derecho que se integra a los Estados sin que estos requieran acto legislativo de
incorporacin alguno. El Principio de Primaca del Derecho comunitario fue clave en caso de que la
norma comunitaria fuera contradictoria con el derecho interno. Pueden las normas incorporarse
inmediatamente al derecho del estado, o pueden quedar supreditadas a cada Estado, aunque esto no
posibilitara la formacin de la Comunidad; esto da origen al Principio de Aplicacin Inmediata.
Para analizar la intensidad de la integracin, es necesario ver cuan profunda debe ser la integracin;
depender de la voluntad poltica de los Estados parte. No un estado federal sino una federacin de
Estados.
Entre las distintas modalidades de integracin econmica podemos sealar:
1. Zona Franca o fronteriza
2. Unin aduanera
3. Mercado comn
4. Unin Econmica
En una zona franca, los productos de los Estados parte no tributaran arancele de importacin. El
objeto es favorecer o potenciar el desarrollo econmico en algn punto de inters comn.
En una unin aduanera, el territorio de los Estados parte determinan el limite aduanero. Existe un
arancel externo aduanero comn a todos los Estado Miembros.
la zona franca y la unin aduanera son
compatibles: una vez ingresado el
producto, no debe tributar nuevos
aranceles si circula entre los Estados
miembros.
Un mercado comn elimina las aduanas interiores dentro de la regin. Al unirse como aduana
favorece la circulacin de productos que ingresan a la comunidad, o busca proteger la produccin
interna (por ejemplo, mediante aranceles altos).
En una Unin Europea, los productos que circulan de un Estado a otro lo harn libres, eliminando
tambin polticas de subsidios que puedan transgiversar el desarrollo de un determinado mercado. La
poltica y la economa de la regin ser definida por la comunidad.
Un ejemplo de Unin Aduanera es el Mercosur.
Un ejemplo de Mercado comn es el proceso europeo, que aun esta en construccin, con hitos como
el Euro, el banco Central Europeo y la ciudadana europea).
Adems del alcance de la integracin, hay que tener en cuenta otros prerrequisitos o ajustes tcnicos.
Se determina el gradualismo, es decir que cambios deben operarse y en que tiempos, as como llevar
a cabo estudios de compatibilidad. Existen tambin prerrequisitos polticos, es decir, reglas de juego
democrticas. Esto determina la igualdad entre estados que voluntariamente se suman al proceso y
que participan en su proceso.
El marco institucional, es decir los rganos a travs de los cuales la Comunidad ejercer el Poder que
se le cedi requiri ciertas modificaciones, por lo que fue requisito que sea aprobado por
unanimidad. En relacin al derecho que los rganos comunitarios crean, estos tienen facultades
normativas (es decir, crean derecho). Este derecho creado por los rganos comunitarios, tiene de
23
caracterstico y original, que es creado por un rgano que no representa al Estado, y aun as puede
dar origen a una norma jurdica que se incorpore al derecho del Estado sin que este pueda impedirlo.
El derecho Comunitario es el derecho de una comunidad regional o supranacional, y difiere
enteramente del Derecho internacional presente en los tratados.
La supranacionalidad se la encuentra en:
- La primaca del Derecho comunitario respecto del derecho de los estados parte
- En la inmediata incorporacin
- Al momento de crearse el derecho comunitario, porque dicha creacin normativa la
desarrollan una serie de rganos que adoptan sus decisiones con arreglo a un Principio
Mayoritario
El principio mayoritario implica que se elabora conforme a reglas de mayora, por lo que es posible
que una determinada regla no sea conveniente para un Estado, y as y todo deba aplicarla porque fue
decisin de la mayora. De esta manera la comunidad contribuye a la poltica del Estado.
Existen 3 rganos con competencias normativas:
- Comisin Europea
- Consejo de ministros europeo
- Parlamento europeo
La comisin suele ser la iniciadora de un proyecto de norma. El consejo elabora la norma, y es
ratificada por el Parlamento. La nota supranacional esta en el hecho de que cada rgano representa
un sujeto distinto:
- La comisin; guardin de los tratados, representa a la comunidad como garante del
cumplimiento de esos tratados.
- El consejo; representa a los Estados parte.
- El Parlamento; representa a la ciudadana europea.
Para marcar la diferencia con el Parlamento del Mercosur, ste no tiene funcin normativa.
Existen 3 tipos de Fuentes en el derecho comunitario:
1. Primarias u Originarias
2. Secundarias o derivadas
3. Complementarias
Las fuentes primarias u originarias son los tratados internacionales que pueden a su vez ser
clasificados segn el objeto al que sirvi.
Existen tratados constitutivos, a travs de los cuales un grupo de Estados constituyo una comunidad
o dio origen a una comunidad, y determinara el limite de la integracin. En el caso europeo se trato
de una sucesin de tratados, dado que la integracin se fue haciendo de a poco, ampliando la
integracin, constituyendo la actual comunidad europea.
Existen tambin tratados modificatorios. Si a travs de un tratado se llego a un determinado acuerdo
en un determinado marco institucional, ser a travs de un nuevo tratado que se modificara el
espacio de integracin. Los tratados ampliatorios son aquellos que se firman para ampliar los
objetivos fijados en un tratado anterior.
Este proceso es dinmico y cambiante, de manera de que poco a poco vaya creciendo en su
contenido. Es un proceso abierto para quienes quieran sumarse a la comunidad.
Los tratados de adhesin, incluyen entre otros al derecho Constitucional de la CEE, o de cualquier
otra comunidad supranacional.
Esto no esta codificado sistemticamente en un texto nico, sino que esta disperso. Estos tratados
implican un esfuerzo evidente de alcanzar el consenso, por lo que cada Estado lo ratifico en su
propio Estado (a travs de un referndum, ratificacin parlamentaria, etc.)
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Los tratados secundarios o derivados, lo son respecto a las fuentes primarias u originarias, y estn
por tanto subordinados a los limites y objetivos que figuran en dichas fuentes. A travs de esas
fuentes, los Estados delegaron parte de su soberana en la comunidad, transfiriendo competencias y
jurisdiccin. A travs de los tratados secundarios la Comunidad ejerce la soberana que le fuera
derivada. Las fuentes originarias corresponde a la tpica funcin del derecho internacional, sin
mediar nada novedoso. Sin embargo, los tratados secundarios permiten que la Comunidad, mediante
sus rganos, ejerza la competencia que le fuera delegada.
Son normas jurdicas elaboradas y sancionadas por los rganos comunitarios, buscando el equilibrio
de todos los intereses. El procedimiento implica que intervengan 2 o 3 de los rganos, dado que cada
uno de ellos representa un inters diferente.
A la comisin le corresponde la Iniciativa Legislativa, al Consejo de Ministros le corresponde la
tarea de elaboracin legislativa, y ser el parlamento quien ratifique dicha norma. En ciertos casos la
ratificacin no es imprescindible.
En los tratados se determina cuando debe intervenir cada rgano, y cuando puede prescindir de algn
otro. Las fuentes secundarias o derivadas pueden ser:
1. Reglamentos. Son normas generales, abstractas y obligatorias en todos sus trminos, tanto
para los Estados como para las personas tanto fsicas como jurdicas que integran la
comunidad (responde a la nocin romanista de Ley). Requiere por tanto cumplir con el
requisito de su publicacin, entrando en vigencia a partir de la publicacin en el Boletn
Oficial de la Comunidad Europea.
2. Directivas. Son normas que especficamente van generando la remocin de obstculos y
factores de discriminacin. Es una norma comn dirigida a uno o mas estados, a travs de la
cual se impone a stos una obligacin de resultado, quedando en manos de los estados
involucrados el decidir como habrn de alcanzar el mismo. Como no es una norma de
alcance general, cobra vigencia a partir de su notificacin a los Estados alcanzados por la
misma (por ejemplo, para el 1/1/10 Espaa e Italia deben reducir sus aranceles a la
importacin de zapatos en un 15%).
3. Decisiones. Son normas de alcance particular y que resuelven situaciones concretas (por
ejemplo, resolver un conflicto entre estados vinculado al cumplimiento de directivas). Es un
acto administrativo; la vigencia ser a partir de ser notificada a los afectados (sea Estado,
persona fsica o jurdica).
4. Opiniones y Dictmenes. Carecen de carcter coactivo de una norma jurdica, dado que es
una opinin tcnica. Se la incluye como fuente porque provienen de los rganos
comunitarios. Adems, hay que asociar estas opiniones al alto grado de acatamiento
espontaneo. Esto es caracterstico del proceso europeo.
Las opiniones no obligan a los Estados, aunque stos acatan las opiniones provenientes de la
Comisin Europea (en especial) voluntariamente, dado que suele anticipar lo que derivara en
una Iniciativa Normativa.
Desde el punto de vista del derecho, sta no es una fuente formal, dado que carece de
obligatoriedad, peor en la practica, dado el alto acatamiento, lo es. Lo mismo sucede con los
dictmenes provenientes de los rganos tcnicos de la Comunidad.
Aqu se ve reflejado la Solidaridad de Hecho, dado que se en obligados por el inters comn.
Las fuentes complementarias incluyen la jurisprudencia comunitaria, la doctrina (de juristas), la
costumbre comunitaria, y el derecho internacional (los principios generales). Se incluye tambin una
serie de reglas o principios de Derecho comunitario, a los efectos de interpretar el derecho
comunitario. Esto no le quita importancia, porque le da sentido a las normas; en este sentido fue
clave el rol que tuvo el Tribunal de Justicia Comunitario (ej. el principio de primaca; el sentido y
generalizacin de aplicabilidad inmediata o efecto directo delas normas, etc.).
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La costumbre requiere generalidad a nivel comunitario, as como continuidad y estabilidad en el
tiempo (por ejemplo, se hizo costumbre publicar en el B.O. las directivas y decisiones). Los tratados
deben interpretarse de acuerdo al derecho internacional. Este sistema fue generando principios
generales y rectores (ej. primaca y aplicacin inmediata).
Diferencia entre la comunidad europea y la unin europea.
El proceso comenz en la dcada del 50, con la exitosa formacin de la 1er Comunidad del Carbn
y el Acero, esto permiti seguir al prximo nivel, consolidando la comunidad de la energa atmica y
a posteriori la Comunidad Europea.
Se unifico el marco institucional de las 3 comunidades, los estados parte vieron la ocasin de
profundizar y desarrollar los aspectos sometidos a la integracin, incorporando incluso aspectos no
incluidos ni cedidos originariamente (por ejemplo la soberana)aprovechando la adhesin de hecho.
Esto potencio la generacin de otros espacios no comunitarios, no integrado por ejemplo a lo
atinente a la poltica exterior en materia de seguridad comn, es decir, al espacio intergubernamental.
Otro espacio generado es el de Cooperacin Judicial y Policial en materia Penal. No se transfiri a la
comunidad las fuerzas de seguridad ni la justicia. La solidaridad de hecho fomento el
establecimiento de un foro intergubernamental para armonizar, cooperar y actuar en relacin al
derecho penal.
Esto es lo que se denomina los 3 pilares; constituye la base sobre la que se construyo la Unin
Europea.
Teniendo en cuenta que el objeto es tener una Europa unida, el futuro traer una transferencia de
espacios intergubernamentales a la comunidad, delegando poco a poco mas soberana, hasta alcanzar
el punto mas prximo a una nueva forma de Federalismo a nivel continental, ensanchando as el
Pilar Comunitario.
En Amrica Latina, la posibilidad de avanzar sobre procesos de integracin estuvo vedado, en
principio por la falta de reglas democrticas en la regin durante mucho tiempo.
Hacia fines de la dcada del 50, se empieza a hacer evidente la bipolaridad que caracterizo al mundo,
producto de la guerra fra. Para esa poca, era evidente el proceso de Integracin Europeo, como
alternativa al mundo bipolar.
Hacia 1960, se crea la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio, o ALALC. La propuesta era
ir avanzando en la eliminacin de factores de discriminacin hasta conformar una zona de libre
comercio. Esta asociacin se fijo un plazo para alcanzar dicho objetivo de 12 aos; introdujo una
serie de mecanismos para introducir los cambios pretendidos. Uno de ellos caracterizado por una
lista de productos sobre los cuales los Estados estuvieran dispuestos s reducir las presiones
arancelarias. Por ejemplo, en Argentina se reducira los aranceles de importacin de aceites
vegetales, textiles y autopartes. Quien quisiera aceptar esta reduccin de aranceles, deba ofrecer una
lista de productos sobre los cuales tambin estaba dispuesto a favorecer con la eliminacin de
restricciones arancelarias. Dada la reciprocidad exigida, se iran reduciendo los aranceles en toda la
regin.
Esto opero algunos efectos favorables, pero no avanzo en la constitucin de una zona de libre
comercio. La renovada inestabilidad poltica comploto para que esto no funcionara. En 1972 se le
dio una prorroga de 8 aos, y en 1980 como no se alcanzo su objetivo, la ALALC termino su
existencia.
El proceso europeo se revelo como una alternativa frente a los bloques de la URSS y EEUU, dando
lugar a la 3er ola de democratizaciones en Europa (Espaa, Portugal y Grecia) por aliciente a
incorporarse como miembro de la CEE.
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Las naciones de la regin lograron un nuevo consenso que originara la Asociacin Latinoamericana
de Integracin, o ALADI. La gran diferencia respecto al ALALC es que al ALADI no se le fijan
plazos para alcanzar sus objetivos, y por lo tanto no tiene un plazo determinado de existencia.
La ALADI introduce como estrategia y metodologa, la de servir de foro o mbito para la
negociacin de acuerdos de integracin parcial a nivel subregional. La idea detrs es esto es integrar
en una zona de libre comercio a Amrica Latina, que se encuentra fraccionada en un cierto numero
de economas nacionales. La propuesta novedosa fue fomentar el desarrollo de integracin sub
regional , y no toda la regin simultneamente.
Logrando as distintas subregiones,
para buscar luego la integracin entre
bloques, hasta alcanzar un espacio de
integracin latinoamericana.
El Mercosur nace a partir de la
metodologa de la ALADI.
En 1985 se produce la Declaracin de Fos de Iguazu, donde se manifiesta la voluntad de avanzar en
la integracin econmica. A posteriori se sumo Paraguay y Uruguay. El tratado de Asuncin (1991)
da origen al tratado de un Mercado comn del Sur. No lo creo, sino que estableci las bases a partir
de las cuales, a travs de las cuales mediante aproximaciones sucesivas se creara el Mercosur. No
incluyo delegacin de soberana, no dio origen por tanto a una comunidad supranacional. Es un
proceso intergubernamental.
Posee un marco institucional, provisoriamente fijado en el Tratado de Asuncin, en 1994 se suscribi
al Protocolo Adicional de Ouro Preto. Aqu se estableci la estructura institucional, donde
bsicamente se crearon 3 organismos de conduccin del proceso:
- Consejo del Mercosur. Su funcin principal es fijar la poltica del Bloque.
- Grupo del Mercosur. Acta como el ejecutor de esas polticas.
- Comisin de Comercio del Mercosur. Es un rgano tcnico; acta para la implementacin de
las medidas adoptadas por el grupo en cumplimiento a las polticas fijadas por el consejo.
Se establecieron Foros, como el consultivo econmico social y la Comisin Parlamentaria Conjunta.
El 1er rgano genera un mbito para debatir y consensuar cuestiones econmicas y sociales que
afectes el inters comn. La comisin parlamentaria (ya no existe) reuna a legisladores
pertenecientes a los respectivos poderes legislativos de cada estado parte. El objetivo era favorecer
que las normas del Mercosur fueran objeto de ratificacin de la manera mas oportuna. Otro objetivo
consista en favorecer la armonizacin de los respectivos Derechos Nacionales respecto de sus
necesidades de Mercosur. Actualmente fue sustituido por el Parlamento del Mercosur.
El Parlamento esta integrado por legisladores, y cumple una funcin anloga a la que desempeaba
la Comisin, pero a largo plazo estar destinado a ser ocupado por representantes integrados por la
ciudadana. Esto llevar implcito una nota de supranacionalidad, porque el parlamento representara
a la ciudadana. Hoy en da no tiene asignada tareas de control poltico, normativas ni decisorias. Se
estableci tambin una Secretaria Administrativa del Mercosur con cede en Montevideo.
El Mercosur tiene bsicamente dos funciones.
La funcin primaria responde a la firma de tratados, aunque no exista delegacin de soberana.
La funcin secundaria son:
- Directivas. A cargo del Consejo
- Decisiones. A cargo del Grupo.
- Resoluciones. A cargo de la Comisin de Comercio.
Difiere en cuanto a su objeto, respecto a la CEE, peor no en cuanto a su naturaleza internacional,
porque no es estrictamente derecho comunitario dado que no goza de primaca por sobre el derecho
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de los estados parte (tanto Paraguay como la Argentina estn dispuestos a hacerlo; consta en la CN
en el art. 75 inc. 24).
De acuerdo al tratado de asuncin, las normas que emanen de los rganos con competencias
normativas se incorporaran al derecho interno, por lo que cada estado debe ratificarla dictando un
acto de naturaleza normativa. No existe un plazo para hacerlo. La norma entra en vigencia cuando
los 4 estados lo ratifican, y lo notifican a la Secretaria del Mercosur, quien a posteriori lo comunica
simultneamente a todos.
21-10
Derecho socialista
Adaptado ala teora Marxista-leninista, la problemtica de derecho socialista no es meramente
histrica. La evolucin del derecho ruso servir de base para edificar el derecho socialista.
Evolucin del derecho en la Rusia pre-sovitica (antes de la revolucin bolchevique)
Surge a travs de un proceso de centralizacin que suele ubicarse hacia los siglos VIII y IX, en la
que aparece la figura de Rudik (prncipe eslavo, logro someter a su autoridad a distintas tribus
eslavas y a otros pueblos emparentados con los pueblos nrdicos) cuando comenz un proceso de
centralizacin del Poder, en lo que dio a llamarse Rusia.
Tal reino, en la expansin, abarcara una serie de etnias muy diferentes, hasta alcanzar su mxima
expansin en la 2da mitad del siglo XIX.
En el siglo IX se puede identificar el comienzo del periodo KIEV (o predominio de Kiev).
Kiev, durante los siglos IX y X, hasta el siglo XIII ser el epicentro del poder en Rusia, que por
cuestiones de dinastas diversos prncipes se disputaban entre si el predominio (tanto en Kiev como
en Mosc).
Que derecho conoca este pueblo? El derecho ruso en sus orgenes era eminentemente
consuetudinario, aunque afectado por la particular influencia del contacto con el Imperio Bizantino
(imp. Romano de Oriente).
Hacia el siglo XI por ejemplo, llega a Rusia el cristianismo ortodoxo, y se produce la conversin.
Llega tambin la influencia del Derecho Bizantino (ojo! No confundir con derecho Romano Clsico)
sino el derecho segn fuera evolucionando desde los tiempos de Justiniano.
Esto se vio reflejado en que las costumbres de la poca eran volcadas por escrito en compilaciones.
Hacia el siglo XI se lleva a cabo una labor de compilacin del Derecho Ruso, que se conocer como
Russkaya Pravda (verdad rusa).
A lo largo del tiempo, distintas compilaciones sern as denominadas; aqu se fue plasmando el
derecho consuetudinario de stos pueblos, con la influencia del derecho romano bizantino. Recibira
una mayor influencia tambin del derecho cannico de la iglesia Ortodoxa, que tambin tenia
elementos tpicamente romanos (compilacin de textos, nocin de norma jurdica, etc.)
Este derecho ira poco a poco transformndose en un derecho legislado. Esta realidad no tiene
conexin con lo que sucede en Europa continental durante esa misma poca.
Hacia el siglo XIII y hasta el XIV, Rusia se vera afectada por la invasin y sometimiento al dominio
Mongol. stos, provenientes de Oriente, dieron a llamar a su conquista La Orda Dorada llegando
hasta Rusia, y sometiendo a su dominio a los distintos ciudadanos, y a las poblaciones, obligndolos
a rendirle tributo. Se asientan, establecen y dan origen a la ciudad de Astrakn, controlando entre
otros pueblos al ruso, aunque sin desplazar a sus autoridades ni sometindolos a sus propias leyes.
La influencia Mongol era as prcticamente imperceptible. Sin embargo, genera un efecto perdurable
en el sentido poltico; ser sta una ocasin que ciertos prncipes rusos no dejaran pasar, para
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cambiar el epicentro del poder, a travs de acuerdos negociados entre los Mongoles y estos prncipes
moscovitas. Hasta ese momento, Mosc solo era una ciudad de 2do orden.
Entre esos acuerdos el mas significativo fue ofrecerse como recaudadores de los tributos que deban
pagarse a los Mongoles. As fueron obteniendo concesiones y privilegios. Cuando los Mongoles se
retiraron, el epicentro se vio desplazado, ubicndose en Mosc. Los prncipes moscovitas iran as
incrementando esa posicin de predominio, hasta someter a todas las ciudades y pueblos de Rusia
hacia el siglo XV. Esto llevo a la formacin de una autocracia (Monarqua absolutista); sucesivos
prncipes iran profundizando dicho proceso, configurando no solo una centralizacin, sino un poder
absolutista; comienza a formarse el zarismo. La palabra Zar proviene del latn, y significa Caesar.
El rgimen socioeconmico era marcadamente agrcola, y la mayor parte de las tierras eran
propiedad del Zar, con un numero reducido de terratenientes y una poblacin campesina.
El zarismo tuvo lugar desde 1547 (con Ivn el terrible) hasta 1917, aunque se dice que a partir de
1721 Pedro I adopto el nombre de Emperador, porque se consideraba heredero del Imperio
Bizantino.
Catalina 2da (1762-1796) fue de gran influencia, porque profundizo un cambio cultural; introdujo la
Europeizacin Rusa (o modernizacin segn algunos autores, aunque la estructura socio econmica
no se modernizo). Desde ese momento, se observara u copiara el modelo de la monarqua francesa,
en especial en el arte, la literatura, la ciencia, al punto tal que la elite rusa y la familia real adoptaron
no solo pautas de conducta y culturales de influencia francesa, sino el idioma en si.
En el siglo XVI queda entronizado el rgimen de los Romanov, que perdurara hasta el final de la
poca zarista. Quienes administran justicia son los sbditos del Zar, quienes aplican su voluntad.
Este derecho, en sus normas, asegura los privilegios del Zar y la aristocracia, perpetuando un
rgimen de servidumbre.
Durante el siglo XIX, existieron ciertos intentos de reforma, luego de la Revolucin Francesa en
especial, llega la idea de codificar el derecho ruso. Esta idea se retoma hacia mediado de siglo, con
la llegada de ciertas ideas provenientes de Europa, juntamente con otras ideas relacionadas con el
socialismo; estas ideas impulsaran alzamientos de campesinos contra el rgimen zarista.
Este rgimen deber recurrir a la represin a travs de las fuerzas de seguridad, y la subsistencia de
un sistema econmico social medieval. Adems de reprimir, deportar y exiliar, este rgimen va a
intentar introducir algunas reformas en el derecho ruso, orientadas a descomprimir la Revolucin
Social. Por ejemplo, se introduce el carcter publico de los procesos judiciales, la oralidad del
proceso y la presencia de un jurado. As se busco dar una imagen de justicia imparcial, y de debido
proceso ante los tribunales (cosa que en la practica no sucedi porque el poder judicial nunca fue
independiente).
Hacia fines del siglo XIX se declara abolido el rgimen de servidumbre, habilitando al campesino a
hacerse con la propiedad de la tierra, adquirindola . No supuso que el Estado se asegurara a los
campesinos una parcela de tierra, sino que podan comprarla. La mayora careca de la capacidad
patrimonial, por lo que este nuevo status empeoro la realidad del campesinado, dado que muchos
seores optaron por expulsarlos de sus tierras. Si los ciervos estaban en condiciones de adquirir las
tierras, los Seores estaa obligados a venderlas. Si bien la servidumbre fue abolida, en los hechos
sigui vigente, dado que no exista otra alternativa para los campesinos que someterse a los
terratenientes.
Llegamos al siglo XX, y Nicols Romanov ser el ultimo Zar. La crisis sumo adems el reclamo de
la burguesa rusa respecto de un cambio de rgimen, toda Europa haba avanzado hacia una
Repblica o una Monarqua Constituyente.
Los zares contaban con un fuerte apoyo de las fuerzas armadas. Hacia 1905 Rusia se vio sumergida
en una guerra con Japn (40 aos antes era una sociedad medieval en sentido cultural, social,
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econmico y tecnolgico). Rusia pierde la guerra, dejando en evidencia que el rgimen zarista haba
perdido su legitimidad, careciendo de capacidad para revertir el proceso.
La tcnica de hacer ciertas concesiones (por ejemplo, estableciendo una asamblea de representantes
de la ciudadana para luego ser abolida) sirvi en algunos momentos de la historia, pero ya no tenan
efectos en el siglo XX.
La burguesa, el ejercito, los terratenientes y los campesinos cuestionaban el rgimen, La crisis se
multiplico en todos los sectores, conjuntamente con el ingreso de nuevas ideas que llevaron a la
formacin de cuadros cuyo objetivo era la revolucin, y la toma del poder por la fuerza.
Hacia comienzos del siglo XX, tiene lugar el Congreso del Partido Social Demcrata, con 2 posturas
marcadas respecto al camino por seguir:
Una postura que propiciaba adoptar una actitud reformista con cambios graduales, y una postura mas
radical encabezada por Lenin. Esta postura prevaleci en la votacin por solo un voto, por lo que se
declaro la Revolucin y se tomo el poder por la fuerza (Bolchevique implica mayora, Menchevique
minora).
En 1914 se declara la primer guerra mundial, y aun contra el consejo de sus ministros, Nicols 2do
decide respetar los tratados y alianzas establecidas por Rusia, vindose forzados a entrar en guerra
contra el Imperio Austrohngaro (Alemania). Fueron mas las muertes por hambre, congelamiento y
mal estado de las armas que por las bajas enemigas.
A esto se sumo otro ingrediente al deterioro de la figura del Zar, y fue el estrecho vinculo con
Rasputn, supuesto monje proveniente de Siberia.
En su lugar de origen pretenda darse una apariencia de Jesucristo y tena fama de sanador mediante
el rezo, razn por la cual y gracias a una amiga de la zarina llamada Anna Virboba, en 1905 fue
llamado al palacio de los zares para curar la grave enfermedad de su hijo nico Alexis Nikolyevich,
que padeca de hemofilia. El zarevich efectivamente mejor algunos investigadores sostienen que
fue mediante hipnosis y la familia Romanov, especialmente la zarina Alejandra, cay bajo la
influencia de este controvertido personaje
Fue tal la influencia, que se llego a pensar que era Rasputn quien gobernada Rusia, profundizando
as la carencia de legitimacin del Poder. Intentaron asesinarlo varias veces, primero fue envenenado
y ms tarde tiroteado, y cuando lo crean muerto, envolvieron su cadver en una alfombra y lo
tiraron al ro Neva. No solo apareci en la orilla opuesta, sino que en la autopsia, se descubri que
haba muerto ahogado.
Hacia Febrero o marzo de 1917, tiene lugar un movimiento revolucionario que depone al Zar, y pone
punto final al Rgimen Zarista. En su sustitucin, tanto la burguesa como los social-demcratas
intentaron conformar un gobierno Provincial. Cuando la Revolucin de Febrero se desencaden en
1917, Krenski fue uno de sus lderes ms destacados, siendo elegido vicedirector del Soviet de
Petrogrado (un consejo de trabajadores). Cuando se form el Gobierno Provisional, fue al comienzo
ministro de Justicia, ms tarde, ministro de la Guerra en mayo y, finalmente, primer ministro en julio
de 1917. Tras el golpe fallido del general Kornilov en agosto y la dimisin de los ministros, se
proclamara a s mismo como comandante en jefe supremo.
El problema central de Krenski en su cargo fue que Rusia estaba agotada tras tres aos de guerra,
con el pueblo deseando slo la paz a cualquier precio. Lenin y su Partido Bolchevique prometan
paz, tierra y pan bajo un sistema comunista; asimismo, el ejrcito se descompona con las
deserciones de soldados de origen obrero y campesino. Pero Krenski y otros lderes polticos se
sintieron obligados a cumplir los compromisos establecidos con sus aliados para continuar la guerra
contra Alemania, temiendo acertadamente, adems, que sta demandara enormes concesiones
territoriales como precio para la paz. La negativa de Krenski a retirar a Rusia, simbolizada con la
Ofensiva Krenski, significara su perdicin. Alemania enva a Lenin al exilio, quien va a intentar
movilizar sus cuadros con el objetivo de re direccionar la Revolucin (o concretar una revolucin
dentro de la revolucin). Divulgando sus ideas, logro hacerse con el poder en noviembre de 1917.
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Los bolcheviques casi sin resistencia lograron deponer al gobierno provincial de Kerenski, dando as
comienzo al rgimen Bolchevique.
Jurdicamente, el derecho presenta rasgos romanistas, con influencia del Derecho Bizantino, un
derecho que busca modernizarse y que finalmente es codificado. La principal fuente es la Ley.
La base romanista sobre la que se encuentran Lenin y los bolcheviques, se vio condicionad por la
teora marxista, que conjuntamente con el aporte de Lenin dio lugar al marxismo-leninismo.
Uno de los aportes ms importantes de Lenin fue en la cuestin de la organizacin comunista.
Argumentaba que la lucha econmica del proletariado slo lo llevara a adquirir una ideologa
sindicalista y que la conciencia marxista y revolucionaria deban ser introducidas desde fuera.
Adems, planteaba que la clase obrera, para llevar a cabo su actividad revolucionaria, debera de
contar con un destacamento de vanguardia que dirigiera su lucha, el Partido Comunista. Segn
Lenin, los objetivos del partido slo podran ser alcanzados a travs de una forma de organizacin
disciplinada conocida como centralismo democrtico. El Leninismo mantiene que el imperialismo es
el estadio ms alto del capitalismo, y que el capitalismo slo puede ser vencido a travs de los
medios revolucionarios (cualquier intento de reformar el capitalismo est destinado al fracaso).
Lenin crea en la destruccin del Estado capitalista a travs de la revolucin proletaria, y en
reemplazar a ese Estado por la dictadura del proletariado (un sistema de democracia de los
trabajadores, en el que los trabajadores tendran el poder poltico a travs de consejos llamados
soviets).
La teora de Lenin sobre el imperialismo tena como objetivo mejorar la obra de Karl Marx
explicando un fenmeno que Marx no haba predicho: el Capitalismo que se convierte en un sistema
global (Marx haba descrito un sistema nacional). En el centro de esta teora del imperialismo est la
idea de que las naciones capitalistas avanzadas estn intentando evitar la revolucin forzando a que
su sobreproduccin entre en los mercados coloniales y explotando los recursos de estas colonias.
Esto permita a las naciones capitalistas industrialmente avanzadas el mantener contentos a sus
trabajadores, en parte tambin a travs de la creacin de una aristocracia obrera. Como resultado el
capitalismo sera dirigido por ese sector privilegiado o aristocracia obrera, representada por los
partidos socialdemcratas, hasta el punto de que la revolucin no ocurrira en las naciones ms
avanzadas (como Marx haba previsto) sino en el Estado imperialista ms dbil: Rusia.
Si la revolucin solo puede llevarse a cabo en un pas subdesarrollado esto conlleva un problema
serio: ese pas no ser capaz de desarrollar un sistema socialista (en la teora marxista el socialismo
es el estadio que sucede al capitalismo, y antes de llegar al comunismo), porque el capitalismo no ha
seguido su curso completo todava en ese pas, y porque los poderes extranjeros intentarn acabar
con la revolucin a cualquier costo. Para solucionar este problema Lenin propone dos posibles
soluciones:
1. La revolucin en un pas subdesarrollado desata una revolucin en un pas capitalista
desarrollado (por ejemplo, Lenin esperaba que la Revolucin Rusa provocara una revolucin
en Alemania). El pas desarrollado establece el Socialismo y ayuda al subdesarrollado a hacer
lo mismo.
2. La revolucin tiene lugar en numerosos pases subdesarrollados al mismo tiempo o en una
sucesin rpida; los pases subdesarrollados se juntan en un estado federal capaz de intimidar
a las potencias capitalistas y establecer el Socialismo. Esta era la idea original durante la
fundacin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS).
El socialismo no puede sobrevivir slo en un pas pobre y subdesarrollado. Por eso, el Leninismo
aboga por la revolucin mundial en una forma u otra.
El derecho ruso originalmente consuetudinario fue incorporando conceptos, tcnicas y formas
romanistas por la influencia del derecho romano bizantino. Al consolidarse la autocracia, Rusia se
europeizando, adoptando el modelo de la monarqua francesa, por lo que diferir de un sistema
romanista en la estructura econmico social. Rusia no busco la modernizacin; hablar a comienzos
del siglo XX de la subsistencia de la servidumbre resulta una estructura fuera de tiempo y
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contradictorio. Esto fue otro causal de la derrota del gobierno de los zares, dando lugar a 2
momentos revolucionarios en menos de un ao (la abdicacin del zar y cuando Lenin y los
bolcheviques se hacen al poder).
El primer problema que los bolcheviques deban enfrentar era una contra revolucin. Se estaban
haciendo al poder tras la teora marxista-leninista, que no era conocida por todos, donde los
poderosos dejaban de serlo, implicaba adems dejar de lado el sueo campesino de tener tierra
propia, dado que buscaban la colectivizacin de los medios de produccin.
Deban consolidar el poder para evitar una contrarrevolucin. Los primeros aos de esta nueva era
son conocidos como leninismo de guerra (1917-1921). Esto conduce a la organizacin del ejercito
rojo que estaba al servicio de la Revolucin. Len Trotsky tuvo a su cargo la creacin del Ejrcito
Rojo que consolidara definitivamente los logros revolucionarios venciendo a catorce ejrcitos
extranjeros y a los Ejrcitos Blancos contrarrevolucionarios durante la Guerra civil rusa.
El segundo problema, era que segn Marx la revolucin tenia que darse en los pases capitalistas
mas avanzados con contradiccin de clases evidente, donde se contaba con la fuerza revolucionaria
del proletariado (asalariados= obrero industrial).
Rusia no era un pas industrializado, y su poblacin mayoritaria era campesina no proletariada. EL
aporte de Lenin a la teora le dio coherencia. Lenin hace suya una hiptesis que haba afirmado Rosa
Luxenburgo llamada tesis del Imperialismo o Fase superior del Capitalismo. Marx, por las
condiciones en que estudia el capitalismo, no poda prever un momento superior o ultima etapa.
La teora marxista leninista, estableca por tanto que el derecho de propiedad era el causante de la
diferencia de clases, por lo que la solucin era la colectivizacin de los medios de produccin. En
verdad, pasa a ser propiedad del Estado, quien los administrara (se entiende al Estado como una
dictadura del proletariado). Este Estado esta destinado a desaparecer, por lo que es una estructura de
poder efmera, que e agota en la medida en que se alcancen los objetivos revolucionarios. No ser,
en ese punto necesario un estado, porque no habrn figuras antagnicas. Mientras la sociedad
comunista no se halle constituida, ser necesaria la figura del Estado.
Que papel tendr el derecho socialista? Tendr una serie de funciones que lo distinguen del derecho
burgus. A travs del derecho socialista el poder o autoridad del Estado se va a concretar; asimismo
tiene una importante funcin pedaggica porque se transmiten los fines, objetivos y valores del
comunismo.
En la realidad y durante los 1ros aos de la revolucin, las normas jurdicas del gobierno
bolchevique tuvieron un papel fundamentalmente propagandista, mas que jurdicos; eran
manifestaciones polticas.
Se introducen cambios mas significativos, mas all de la colectivizacin de los medios de
produccin. Se establece la libre unin del hombre y la mujer; esto supone una modificacin total
del derecho de familia, dado que se incluyo el divorcio. Con el tiempo, esto fue retrotrayndose,
debido a los efectos sociales de la puesta en practica (por ejemplo, exista la notificacin del divorcio
por tarjeta postal). Se argumento que las practicas de los 1ros aos condujeron a un caos en la
sociedad, desde el punto de vista del desconocimiento de la filiacin. Se elimino tambin toda
referencia a valores religiosos, incluso se expropiaron todas las propiedades religiosas.
La posicin econmica rusa era mas precaria; esto conduce a implementar una poltica econmica
transitoria, conocida como NEP (New Economical Policy), relacionada con la Perestroika. Buscaba
inyectar pequeas dosis de capitalismo para generar una cierta recuperacin econmica, pero
planteado como un medio transitorio.
Bajo la poltica de la NEP, la propiedad privada fue restaurada a pequeas partes de la economa,
especialmente agricultura (la produccin, pero no la tierra). Rusia segua siendo una nacin
principalmente agraria, con una muy baja poblacin urbana y una base industrial dbil adems de no
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poseer el criterio econmico necesario para un socialismo completo. Lenin justific la introduccin
de la NEP declarando que las grandes industrias pesadas (las fbricas que producan carbn, hierro,
electricidad, etc.), seguiran estando bajo el control estatal. La NPE tambin liber restricciones
comerciales y trat de recuperar alianzas con pases extranjeros. En un principio, Trotsky propuso la
NEP en 1920, pero la idea fue descartada. En el ao siguiente, la NPE fue propuesta por Lenin, y la
poltica fue adoptada. Esto permiti a los campesinos arrendar y contratar trabajadores, lo que es en
s ms capitalista que socialista y adems se les permiti mantener un excedente de produccin
despus de pagar una determinada proporcin de sus impuestos al gobierno.
La produccin agrcola se increment considerablemente. En vez de que el gobierno tomara todo el
exceso de produccin agrcola sin ninguna compensacin a los campesinos, stos tenan ahora la
opcin de vender los productos sobrantes y por lo tanto, tenan un incentivo para producir ms. Este
incentivo juntado con el surgimiento de las cuasi-feudales propiedades o tierras estatales no slo
llev la produccin agrcola a niveles anteriores a la Revolucin sino que adems la mejor.
Mientras que el sector agrcola fue confiado progresivamente a pequeas granjas familiares, la
industria pesada, bancos e instituciones financieras continuaban siendo dirigidas por el Estado y
propiedad de ste. Dado que el gobierno Sovitico todava no tena ninguna poltica con fines a la
industrializacin, se cre un desequilibrio en la economa donde el sector agrcola estaba creciendo
ms rpido que la industria. Para mantener altos sus ingresos, las fbricas comenzaron a vender sus
productos a precios mayores. Debido al aumento de los precios de productos manufacturados, los
campesinos tenan que producir mucho ms trigo para comprar estos bienes de consumo. Esta cada
de precios de los productos agrcolas y el aumento de los precios de los bienes industriales fue
conocida como la crisis de las tijeras. Los campesinos comenzaron a retener su sobreproduccin
especulando con un aumento de los precios de los mismos, o por el otro lado, se los venda a los
hombres-nep (New Economical Policy; comerciantes en su mayora) quienes posteriormente los
vendan a precios superiores, a lo que los miembros del Partido Comunista se oponan por
considerarlo una explotacin de consumidores urbanos. Para combatir el alza de precios de los
bienes de consumo, el Estado tom medidas tendientes a reducir la inflacin y promulg reformas
que afectaban a las prcticas internas de las fbricas. El gobierno tambin fij precios para
contrarrestar el efecto tijera.
En 1922 se constituye la Confederacin de Repblicas Socialistas, la URSS (Rusia mas otros estados
que histricamente estuvieron bajo el rgimen zarista), con Mosc como epicentro. Comienza desde
la elite del poder en Rusia una lucha por el poder. Lenin, el lder indiscutido comenzaba a sufrir
deterioros en su salud que llegaron a postrarlo, impidindole as desempear el liderazgo del Partido;
en 1924 Lenin muere. La disputa por su lugar en el Partido queda instaurada, con la confrontacin
entre Stalin y Trotsky.
Stalin defenda la idea de la revolucin en un solo pas en una 1ra etapa, y cuando la URSS fuera
poderosa, llegara el momento de expandir la Revolucin a otros pases. Trotsky tuvo que huir de la
URSS, y se exilio en Mxico. Stalin haba dado ordenes de asesinarlo, y la operacin estuvo a cargo
de dos comunistas catalanes. Sin embargo, fue Silvia Ageloff, con quien Trotsky mantuviera un
noviazgo formal quien le clavara un piolet (elemento de montaismo) en la cabeza.
Hacia 1924 comienza el Stalinismo durante los ltimos aos de la NEP (hasta 1928). La
colectivizacin de los medios de produccin se extendera; lo mas destacado del rgimen es que ste
ira adquiriendo las caractersticas de un rgimen policiaco y autoritario, donde se imponan
objetivos a corto y largo plazo a travs de planes quinquenales que buscaban la industrializacin
forzada. Los planes quinquenales inciales fueron creados para ayudar en la rpida industrializacin
de la Unin Sovitica, por tanto se concentraron los esfuerzos en la industria pesada. En total, haba
13 proyectos de cinco aos. El primero fue aceptado en 1928, para el quinquenio de 1929 a 1933, y
completado un ao antes de lo previsto. El ltimo plan quinquenal, el decimotercero, fue durante el
perodo desde 1991 hasta 1995 y no fue completado, debido a la disolucin de la Unin Sovitica en
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1991. El objetivo de la industrializacin a marcha forzada era alcanzar la meta fijada en una
generacin (cuando normalmente suele demorar 3 o 4).
Esto trajo aparejado unos 20 millones de muertos por el hambre (se transform en obreros a los
campesinos de manera arbitraria, resultando as escazas las cosechas), por las represiones a los
campesinos, por las purgas de todos aquellos quienes pusieran en duda los objetivos de la revolucin
(eran deportados a campos de concentracin en Siberia).
Luego de 20 aos, el objetivo se alcanzo, logrando equiparar los estndares de las potencias del
Mundo. Estalla la segunda guerra mundial.
La URSS desarrollo su constitucin y numerosos cdigos, por lo que muchos dicen que es derecho
socialista es una variante de un sistema romanista. La diferencia entre el constitucionalismo y la
constitucin de la URSS, es que la estructura constitucional no contempla divisin de poderes, sino
que se concentraba y se ejerca conforme los dictados del Partido.
La constitucin no era rgida, sino que se cambiaba en la medida en que e partido lo determinada, y
con el mismo procedimiento con el que se sancionaba una ley (se exiga una mayora gravada, es
decir 2/3 partes).
Hitler invade el territorio de la URSS, lo que finalmente resulta un fracaso. Con el fin de la 2da
guerra mundial, se abre la perspectiva de un mundo bipolar. En 1953 fallece Stalin; esto no supuso el
abandono de de una estructura represiva para los hombres, pero el Partido Comunista de la URSS
llevo a cabo una revisin del periodo stalinista. Acusando a Stalin, muchas de las aberraciones
cometidas fueron reconocidas por el propio partido, sealando as un rumbo que no deba repetirse.
La falta de libertad no cambiaria la estructura del sistema, menos cuando se estaba planteando un
escenario de guerra ideolgica donde solo uno prevalecera. Hacia la dcada del 80 tendrn lugar
cambios significativos y definitivos.
Para este momento, comenz a ser evidente para los lideres comunistas y los mximos referentes del
Estado, que la economa sovitica haba entrado en un proceso de declinacin, relacionado con el
proceso de desgaste que produjo la competencia con los EEUU, en trminos de carrera armamentista
y espacial. Esto supuso destinar gran cantidad de recursos que no redundaban en un crecimiento de
la economa. La crisis de la OPEP tambin golpeo la economa de la URSS. Se considera un mal
endmico de toda economa que se encuentre dirigida por la poltica, y cuyos recursos muestran
saturacin; este tipo de economa tiende a alcanzar un tope, para luego estancarse y entrar en
decadencia debido a la poca flexibilidad, adaptacin y total utilizacin de los recursos.
Nota al pie. Unos 15 aos antes, fines de la dcada del 60, la economa china haba comenzado a
implementar ciertos cambios como evidencia a un proceso anlogo. Los dirigentes chinos parecan
haber advertido tempranamente el ciclo que afectara su economa, por lo que decidieron inyectar
pequeas dosis de capitalismo sin abandonar el objetivo comunista ni la estructura de la sociedad.
Gorbachov es designado dirigente, y comienza un intento de reestructuracin econmica
(perestroika), insuflando pequeas dosis de capitalismo. Su objetivo era convertir el sistema de
gestin centralizado en un sistema menos centralizado y adaptado al mercado moderno, para lo cual
se permiti una cierta autonoma local, y desarrollar un programa especial para modernizar la
industria de ingeniera y los modelos de gestin econmicos, que haban sido descuidados. Tambin
se pretenda lucha contra la corrupcin, con la reduccin del alcoholismo y el absentismo laboral; la
liberalizacin econmica, permitiendo a las empresas tomar decisiones sin consultar a las
autoridades y fomentando la empresa privada y las sociedades conjuntas con un nmero limitado de
compaas extranjeras, impulsando as la inversin.
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No sin vaivenes, se viven los ltimos estertores de la guerra fra, dando paso a la distencin. Estos
avances no eran simples, en especial porque EEUU percibe el debilitamiento de la URSS.
Reagan, Thatcher y Alemania se volvan conservadores. Reagan avanzo con la idea de poner en
evidencia que la URSS no poda competir en la expansin al espacio.
La perestroika no llega a operar el resultado pretendido por haber tomado dichas medidas de manera
tarda. Por otro lado, a los problemas ya mencionados se suma la explosin de Chernbil. Ese
desastre nuclear tuvo repercusiones dado el alto costo financiero que tuvo que afrontar la URSS para
superar las consecuencias (aprox 70 000 MM). Eso en una economa en crisis llevo a sistema a tu
etapa final.
Chernbil puso en evidencia que el sistema sovitico estaba preparado para ocultar informacin,
aunque no para revelarla. Quienes se enteraron tarde y mal de los efectos de la explosin, fueron los
dems pases de Europa.
La Glasnost pretenda liberalizar el sistema poltico, que sus detractores acusaban de estar
frreamente controlado por el Partido Comunista. Los medios de comunicacin obtuvieron mayor
libertad para criticar al gobierno. El objetivo expreso de la glsnost era crear un debate interno entre
los ciudadanos soviticos, y alentar una actitud positiva y entusiasmo hacia las reformas que se
encaraban. Sin embargo, esta poltica de apertura se volvi en contra de Gorbachov al incrementarse
los problemas econmicos y sociales por efecto de sus mismas reformas y al incrementarse la crtica
de la poblacin sovitica contra la direccin poltica del Partido comunista. Durante la glsnost se
dieron a conocer al pblico, entre otras cosas, detalles sobre la violenta represin poltica de la poca
estalinista que hasta entonces permanecan reservados por cuestiones de Estado.
El sistema no puede mantener el control, porque no puede reprimirlo por la fuerza; dejo en evidencia
un proceso de descomposicin del rgimen. La URSS no cae, se disuelve.
Cae el muro de Berln, y las repblicas satlites de la URSS se van proclamando independientes,
generando un efecto domino. No es una revolucin en el sentido marxista, sino a la inversa: se
abandona el rgimen marxista y la economa centralizada, y se lo sustituye por una economa libre
de mercado.
Rusia resiste, pero finalmente este proceso la alcanza. Se intenta revertir la disolucin de la URSS
con un golpe de Estado, que conduce por un cierto lapso a la privacin de la libertad de Gorbachov.
Boris Yeltsin, como figura aglutinadora de la sociedad, contribuyo a la falta de xito del golpe de
Estado: fue una movilizacin en la que no corri sangre.
El resultado final tuvo efecto a partir del 1/1/92 fue la disolucin de la URSS; Rusia se encamino
hacia la misma senda abandonando el comunismo, organizndose bajo un modelo democrtico
semipresidencial, y con una economa de mercado (La repblica semipresidencialista es aquella en
la cual el Presidente de la Repblica, elegido por sufragio, tiene ciertas competencias de gobierno.
El Primer ministro es elegido por el Parlamento a peticin del Presidente, y ste responde de su
responsabilidad ante el Parlamento. Por regla general, el Presidente de la Repblica centra sus
funciones en la poltica exterior, mientras el primer ministro lo hace en poltica interior)
Derecho socialista versus el Derecho Romanista
La primera diferencia es en materia de propiedad y la abolicin de la propiedad privada de los
medios de produccin. Existen distintos tipos de propiedad: Colectiva y Personal.
La propiedad colectiva se refiere a los medios de produccin. Una supuesta excepcin se reconoci
para lo que se reconoci como cooperativas (o propiedad Koljesiana). Eran agrupaciones que
constaban de una cierta porcin de tierra y maquinaria que no eran propiedad dela cooperativa en si,
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pero le era otorgado el usufructo vitalicio perpetuo. A travs de este mecanismo, las cooperativas de
campesinos podan explotar la tierra en beneficio de la propia cooperativa.
Respecto a la propiedad personal sta no poda ser un medio de produccin aunque si un bien de uso,
por ejemplo una vivienda, rodado, ropa, etc. Tales bienes personales podan ser sujeto de sucesin
con ciertas restricciones. Por ejemplo, en caso de poseer una vivienda y heredar otra, el derecho
socialista me daba el plazo de un ao para disponer de esa vivienda, pero no se me permita
conservarla (poda venderla o donarla).
En materia contractual, un sistema romanista consagra el principio bsico de la autonoma de la
voluntad. En el derecho socialista aparecen los contratos, pero no estn acompaados de ese
principio, sino que eran una herramienta al servicio del Estado. Las clausulas responden a la
planificacin de la economa por parte del Estado y refleja las obligaciones de cada parte. Ante el
incumplimiento del contrato, el sistema tenia previsto su cumplimiento en especie. Por lo que un
contrato bajo el derecho socialista tenia la forma de un acto administrativo.
En materia penal tambin presenta algunas particularidades. La legislacin penal tipificaba como
delitos el homicidio, hurto, robo, y estafa. Pero los delitos mas graves eran los actos contra
revolucionarios. Estos delitos polticos (disenso o acciones que perjudicaran las medidas tomadas
por el Estado) eventualmente eran castigados con la vida. Bajo el rgimen de Stalin, se admita la
analoga en materia penal (los derechos burgueses lo rechazan, ej. art. 18 CN). Muerto Stalin, esto se
modifico.
El superior tribunal de justicia de la URSS tenia como funcin la de elaborar e impartir instrucciones
en cuanto a la adecuada aplicacin del derecho socialista y tribunales inferiores deban acatarlo. La
ultima palabra la tenia el Partido. Formalmente, la estructura es similar a la romanista, pero no
funcionaba en ese sentido. Lo mismo sucede con el rol del Abogado. La advocatura, a travs de su
intervencin, designaba la defensa de una personal. A travs de un arancel que percibe la advocatura,
el abogado perciba sus honorarios. La funcin del abogado, mas all de defender los intereses del
cliente, era defender el derecho socialista, el inters del partido y de la revolucin.
La procuratura acta ante las distintas instancias del Poder Judicial, controlando que no existan
desviaciones en la recta interpretacin del derecho socialista.
El papel de la ley es la funcin fundamental. La doctrina adolece de critica; en este caso tiene un
papel pedaggico respecto de las reglas y de su interpretacin. Es la doctrina del partido.
La ley es un medio a travs del cual es Estado va realizando los fines revolucionarios.
La costumbre tiene un espacio mas limitado, porque resulta inadmisible una costumbre contra
leggem (dado que no se admita el disenso). La costumbre sigue a la ley, en tanto sirva para mejor
internalizar el rol que establece el sistema.
La jurisprudencia no existe como tal, dada la inexistencia de una sana critica de la interpretacin de
la ley. El margen dentro del que se mueve la interpretacin es mas reducido aun, y esta marcado por
la doctrina. No existe jurisprudencia creadora de Derecho, o que vaya generando libertad de
interpretacin, sino que busca unificar criterios.
Derecho Musulmn o islmico
Concepto del islam. El epicentro se desarrolla en la pennsula arbica (arabia saudita). Hacia fines
del siglo VI (570), no situamos en La Meca. Para ese tiempo los pueblos rabes carecen de un poder
o autoridad centralizados.
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Se caracterizan por estar divididos en tribus, cada una vinculada a sus integrantes por lasos de
parentesco, y reconocen una autoridad de tipo patriarcal. El lder que conduce, y acta como
autoridad de su tribu; algunos viven en el desierto (trashumantes o nmades) como los beduinos.
Otros se han asentado en distintos oasis o zonas frtiles, y otros en las zonas costeras. El modo de
vida de cada pueblo determinara su cultura y costumbres. Los pueblos que se instalaron tanto en las
zonas frtiles, oasis como en las costas dieron lugar al desarrollo urbano, religioso y como polos
comerciales.
Hasta este tiempo seguan un sistema politesta, donde las fuerzas de la naturaleza, seres superiores y
objetos constituyeron su panten de adoracin y culto (ej., el genio de la lmpara), y en especial un
eolito, una piedra negra debido a que posee los pecados de la gente, que es conservada en la Kaaba
(edificio sagrado con forma de cuadrado).
Las tribus acordaron reunirse en La Meca y depositar en la Kaaba sus objetos de adoracin mas
valorados. All, se asentaron originalmente los descendientes de Abraham; estos son el origen del
mundo rabe. Es por tanto, el punto focal de inicio de los pueblos rabes.
Peregrinar a La Meca es una practica ritual ancestral; es un rito anterior a la religin musulmana.
Esta es la situacin hacia el 570. Si bien no hay certeza histrica respecto a la fecha, cerca de esa
fecha nace en el seno de una familia importante aunque no rica Muhammad (por su linaje; esa
familia tenia la misin de custodiar la Kaaba).
A corta edad, Muhammad queda hurfano y es criado por un to. Alrededor de los 12 aos, comienza
el aprendizaje del oficio de caravanero (stos atravesaban el desierto con fines comerciales). Esto le
permiti tener contacto con puebles del desierto, pueblos de otros orgenes, culturas y creencias
(judasmo, cristianismo; religiones monotestas que se sostienen en un solo texto sagrado), as como
con otras tribus del desierto.
Durante su juventud Muhammad haba revelado una particular aptitud para la profeca, pero no hay
datos certeros al respecto. Tampoco se conoce que sucedi hasta que vuelve a radicarse en La Meca,
ya con 40 aos (ao 610). Aqu comienza a producirse lo que se extender por 2 dcadas,
circunstancia en que Muhammad es sujeto de revelacin por parte del mas alto, Allah el Dios
nico y Verdadero. Este se le revela a travs del arcngel Gabriel. Muhammad era analfabeto, logra
escribir porque Allah se lo permite y transcribe su palabra.
No existe otro Dios mas que Allah, y ste eligi a Muhammad como el ultimo de sus profetas; es el
sello de los profetas (hubo otros profetas reconocidos, como Cristo, Moiss, Abraham). Y ser quien
haga conocer sus leyes definitivas.
Muhammad cuenta la experiencia a sus seres mas cercanos, y stos creen que Muhammad ha sido
objeto de revelacin divina; creen que Muhammad es su profeta y que quien se le revelo es el Dios
nico. Estos se vuelven creyentes (Muslim). Quien profesa esta Fe, se llama Musulmn.
Para los sectores mas tradicionales de La Meca, no fue mas que un fenmeno, por lo que durante los
primeros aos solo recibi indiferencia por parte de los poderosos. Pero con el tiempo, a medida que
se sumaban mas creyentes, la actitud fue tornndose mas hostil, lo que empujo a los Musulmanes a
huir de La Meca (ao 622), conmemoracin que se dio a conocer como la Hejida.
Estos se movilizaron hasta encontrar buena recepcin en Yatrib; fueron bien recibidos y sus
pobladores se convierten. All se asentara Muhammad, y la ciudad pasara a llamarse Medica
(ciudad del Profeta). Nuevas relevaciones tendrn lugar en Medina, operando un fenmeno mas
notable dado que el epicentro religioso era La Meca. La Meca pasa a ser el epicentro para los no
musulmanes y medina lo ser para los creyentes.
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No solo los creyentes aceptan a Muhammad como profeta, sino que ven en l un lder. Esto genera
un proceso hacia el reconocimiento de un liderazgo unificado, con centralizacin del poder bajo la
figura del profeta. Los ejrcitos de La Meca confrontaron con los ejrcitos de Medina, pero la
cuestin no se resuelve por las armas. Hacia el ao 630 la Meca acepta la nueva Fe y a Muhammad
como profeta, por lo que la Meca se convierte.
Esto permite que Muhammad regrese triunfal, peregrinando desde medina hacia La Meca. Este
peregrinar adquiere un nuevo significado. Poco tiempo despus, ya de regreso en Medina, en 632 el
profeta fallece.
Esto abre para los creyentes toda una serie de importantes consecuencias, porque tambin lo vean
como lder, y no haba sealado, ni a travs de revelaciones ni dado su opinin respecto a quien, o
porque va deban reemplazarlo en el liderazgo de la UMMA (Comunidad de fieles). Este
problema esta relacionado tanto con lo religioso como con lo poltico.
La sucesin de la UMMA es donde se encuentra el origen remoto de la primera lnea de fractura en
el mundo islmico, que es la divisin entre Sunitas y Chiitas, que aun hoy en da persiste.
Esas diferencias, con el tiempo, cobraran mas cuerpo, transformndose en lo que es el desarrollo de
sectores diferenciados dentro del mundo islmico. En lo revelado a travs de Muhammad no haba
sealado por Allah ninguna forma de gobierno; la centralizacin bajo Muhammad quedo trunca.
Otra consecuencia de la muerte de Muhammad es que las revelaciones fueron volcadas en el Corn,
aunque su contenido no era un Cdigo o una fuente casustica de respuesta para las necesidades del
creyente. Como deba comportarse el creyente? La duda surga cuando no exista una regla en la
literalidad del texto. Anteriormente, Muhammad con su palabra y conducta servan de gua.
La necesidad de gua era evidente, pero quien es el hombre para entender la intencionalidad del
Allah? El hombre no puede colocarse a la par de Dios, por lo que puede no ser capaz de ver la
respuesta en el Corn. Como recuperar es gua? El recurso que se utilizo y que demando siglos en su
construccin fue el de reunir testimonios que sirvieran para conocer la palabra, la conducta y aun los
silencios del profeta, que concluyeron con testigos directos de los hechos, palabras y silencios del
profeta.
Esto tambin genero disputas respecto a la autenticidad de las fuentes, hasta que se llego a un texto
aceptado mayoritariamente por la comunidad musulmana, llamado SUNNA. Los Docthos
principales tuvieron a cargo esta tarea.
En los siglos que siguieron, se dio una expansin de esta religin y del Islam (total sumisin a
Allah); es la concepcin de la unin cultural, religiosa y poltica de todos los creyentes. El atractivo
mas fuerte de esta nueva religin era que sta no eliminaba antiguos ritos o creencias, sino que eran
integrados al rito religioso dndoles un nuevo sentido (Ej. la peregrinacin a La Meca).
Resultaba atractivo tambin en trminos de simplicidad; solo era necesario cumplir con la Fe en
Allah y su profeta Muhammad, y ciertas obligaciones peridicas, como el ayuno en algunos
determinados momentos, la oracin y la peregrinacin a La Meca al menos una vez en la vida.
Introduce adems, algunas novedades o cambios como por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la
mujer a nivel de herencia (poda heredar y ser propietaria).
Otras reglas incluan la aceptacin de varias mujeres con un solo hombre, as como la lapidacin de
la adultera. La realidad es que la mayor parte del mundo islmico rechaza esta practica.
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Fuentes del Derecho musulmn. Existen 2 grandes grupos: Revelados y racionales.
Las fuentes reveladas tienen su origen en Dios (sea palabra revelada o la costumbre del profeta).
Son por tanto el Corn y el Sunna. Estos revelaron el camino a seguir, es decir La Sharia.
De estos textos surgen ciertas conductas que les han sido ordenadas (son obligatorias), otras les han
sido prohibidas, algunas conductas son simplemente indiferentes, mientras que otras son
recomendadas, y otras no han sido prohibidas, aunque si desaconsejadas o censuradas.
Respecto a estas ultimas 3 categoras, el hombre podr gobernarse a si mismo; a travs de fuentes
racionales fue llenando su necesidad de reglas que reglamentan estas categoras. Se denominan
Idjma (consenso de la comunidad). Cuando los mas docthos (quienes viven en funcin a la
Sharia) coinciden en ordenar o prohibir cierta conducta, se crea derecho. Este derecho tiene una
caracterstica: es Infalible (aunque no todo el mundo islmico coincide con esto). si no puede haber
unanimidad en el error, la unanimidad solo puede representar la verdad.
El Idjma fue creando derecho, y constituye la fuente viva del derecho; el Corn y el Sunan
constituyen las fuentes histricas. Es en la fuente viva donde el Cadi busca respuesta (juez religioso).
Otra fuente racional es el Qiyas (razonamiento por analoga); no existe cdigo que rena todas las
reglas aplicables, por lo que se recurri a la analoga (ej. al que roba una gallina sele corta la mano,
por analoga entonces si robas es un delito a los ojos de Allah).
Otra fuente racional son los estratagemas (desigualmente aceptados en el mundo islmico). Implica
revestir a un acto de la apariencia de otro. El hombre tiene que cumplir con la ley, no darle sentido a
las palabras de Allah. Si mi conducta es literal a la ley, la conducta es inadmisible. Ej., esta prohibida
la venta de copias del Corn, porque estara lucrando con el nombre de Allah y eso esta prohibido.
Sin embargo, la donacin es una conducta recomendada. Quien recibe mi regalo puede mostrar
gratitud, siendo sta tambin una conducta recomendada. As la compra-venta del Corn (Acto
prohibido) por estratagema es vista como una donacin mutua, y por tanto permitida.
Cual es el espritu del legislador? Es DIOS; la ley esta, solo hay que cumplirla. El derecho
musulmn no es mas que su sistema de creencias. El legislador humano, papel que suele cumplir el
estado, es interpretado como una facultad o poder reglamentario. La ley nueva, o Kanum (normas
dictadas por el Estado) no son mas que reglamentaciones que sirvan para que el creyente cumpla con
la ley de Allah.
En su evolucin, y al no lograr una unificacin bajo un gobierno comn, fue adquiriendo un cierto
grado de proximidad entre el derecho religioso y el del Estado. Muchos pueblos no estn sometidos
a las mismas practicas. Algunos introdujeron un derecho secular (occidental), pero otros no.
El Talibn implicaba una frrea aplicacin de la Sharia, y una casi nula participacin del Estado. En
el otro extremo encontramos a Turqua, que viene desarrollando desde comienzos del siglo XX un
proceso de occidentalizacin, donde el derecho positivo del Estado desplazo al derecho islmico.
Esta divisin del mundo islmico respondi a los territorios de distintas colonias, y las marcas que
dejaron los pases europeos en estas colonias desarrollando su cultura, forma de gobierno, etc.
Irn, en su constitucin, se define como sujeta a la Sharia. Existe un parlamento, tienen ministros,
etc., pero tambin existe un consejo de los Docthos en la Sharia. Estos tienen diversas funciones.
Por ejemplo, ninguna ley puede ser aprobada si el consejo la veta; nadie puede ser considerado para
un cargo publico si el consejo no lo aprueba, etc.
Los pueblos mas alejados de las grandes ciudades no tienen tanta presencia del Estado. Los beduinos
por ejemplo se rigen por el derecho religioso; en caso de conflicto, se dirimir en la jurisdiccin del
Cadi con dos testigos de lo que el cadi diga o haga. Cada parte expondr su caso, y la etapa
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probatoria se agotara con la profesin de Fe (decir una cierta cantidad de veces reconozco en Allah
al nico y verdadero Dios). Sera el cadi quien resolver como proceder en funcin a la Sharia.
Ver revolucin islmica y resumen
Derecho Hind
Nos remitimos al ao 4000 AC en sus orgenes. Se fue gestando y evolucionando desde los orgenes
de la civilizacin, a orillas del rio Indo. Ese valle, particularmente rico y por su ubicacin, fue objeto
de codicia de muchos pueblos conquistadores.
Encontramos en ello una explicacin de porque esta cultura presenta tan singular complejidad y
riqueza. En general, los pueblos que intentaron conquistar el valle del Indo fracasaron.
Un momento e influencia destacado provino de un pueblo de origen centro europeo, que logro
hacerse de este valle cerca del ao 2000 AC; Los Arios.
Se establecen en este valle, e introducen el sanscrito como lengua y como sistema de escritura, as
como el sistema de castas.
El sistema de castas es una estratificacin muy rgida que implica privilegios y deberes. Ej. eran las
castas de los Bramanes que dirigan la sociedad, o la casta de artesanos, o la de los agricultores, etc.
La sociedad quedaba as subdividida en cientos de estratos sociales. Este sistema forma parte de las
creencias y de su religin, y esta relacionado con el orden universal de las cosas.
El hinduismo es politesta; existen diversos dioses y diosas. Esto nos remite a una serie de relatos
picos que se pierden en el tiempo, que fueron plasmados por escrito. Estos textos se conocen como
VEDAS (existen desde el 1500 AC). Estos relatos picos narra la historia de hombres santos,
hombres que vieron la luz, narran el origen y peripecias de los Dioses (amoros, disputas, etc.).
A travs de estos relatos se va conociendo que disgusta y que agrada a los dioses, as como la
transmigracin del alma. La muerte es solo el anticipo de una nueva vida. Esta idea cclica es
aplicable a todas las cosas, incluso el propio universo..
Esta cultura se fue forjando de manera tradicional y consuetudinaria, inmerso en un sistema de
creencias. Son costumbres ancestrales con un sentido religioso. Entre los siglos VI y VII AC otros
textos aportan interpretacin de las vedas y de ese derecho consuetudinario, buscando sistematizar
ciertas normas o reglas; son las llamadas leyes de Manu. Estos textos son conocidos como Sastras.
Como debe el hombre alcanzar la virtud? Como saciar sus intereses o ansias de poder? Puede
hacerlo en armona o generando desorden. Las leyes de Manu determinan como llevar a cabo
distintos actos (ej. el sexo explicitado en el kamasutra).
Las revelaciones fruto de hombres santos, las costumbres, los textos que los interpretan, stas son las
fuentes del Dharma (camino del orden); seala que conducta debemos asumir fundamentalmente en
los 3 pilares de la virtud, el placer y el inters.
Hacia el ao 1200/1300, llega a la India un dominio musulmn; es la poca Mogol. En este periodo
se introducen practicas islmicas, juntamente con su poblacin, que convivir con la poblacin
hind; esta conjuncin se vera reflejada en su cultura (como en la arquitectura del Taj majal).
Hacia los siglos XV y XVI, se empieza a sentir la presencia Europea, van imponiendo su cultura y
tecnologa mediante el colonialismo. Hacia el siglo XVIII el predominio de Inglaterra es absoluto.
Logrando desplazar a otras potencias europeas, sometiendo as a la India a su control y gobierno
colonial, mediante la Campania Britnica de las Indias Orientales.
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La india se vuelve as una importante fuente de materias primas, as como puerta para las rutas
comerciales hacia oriente, y un importante mercado para los productos manufacturados.
Junto con Gran Bretaa lega el Common Law; los tribunales de la India ajustaron su funcionamiento
al ingles. Llegaran as las Legal rules, adaptando el criterio de tolerancia respecto a que los hindes
se rigieran por el derecho hind, y los musulmanes por el propio.
Pero el Common Law se aplicara en materias de inters para GB, como por ejemplo el derecho de
propiedad, el comercio, etc. Si, la administracin de justicia pasa a ser en ingles; ser un juez ingles
quien aplicara el derecho hind. Esto llevar a algunas intentos de traducir los textos del sanscrito al
ingles. Implico tambien una tarea de ordenamiento de esas normas; los tribunales se apoyaron en
expertos o peritos en derecho hind (Pundits).
Cuando el juez se aparta de la recta interpretacin del derecho hind, es simplemente porque ste no
le resulta aceptable. De esa manera se elabora una legal rule, sentando un precedente, que se aplicara
en los casos anlogos. De esta manera surge as el derecho Indio. Este derecho es territorial, no es
ancestral, y se establece por la va legislativa y del case law.
La presencia britnica genera rechazo, aunque carente de un objetivo comn. En este contexto en el
siglo XX surgen las luchas por la independencia India, y la fuerte presencia de M. Gandhi (Alma
Grande.
Ganghi tendr un papel importante para coercionar a las distintas fuerzas ideolgicas que buscan la
independencia de GB. Lo hace con una propuesta de no violencia activa (principio arraigado en la
cultura hind), asumiendo una actitud de recuperacin de los valores propios del hinduismo, as
como de las tradiciones.
Es activa porque no es un mensaje inocente ni una propuesta desafiante en el sentido poltico.
Teniendo en cuenta que GB extraa las materias primas de la India, confeccionaba las telas en GB y
luego vendan esa produccin en la India, el mensaje fuerte fue dejemos de consumir los productos
manufacturados por GB. Gandhi tambin organiza una marcha hacia el mar para tomar la sal desde
all como lo hacan sus ancestros. Esto provoca una fuerte reaccin de la gente, quienes se
desprendieron de sus ropas britnicas y las quemaron pblicamente.
Esto ocurre en le periodo entre guerras, aparece como figura levantando la bandera de tolerancia y
respeto mutuo, aun siendo reprimidos con violencia. Estuvo muchos aos preso por desobedecer las
restricciones que GB pona a sus actos.
Las hasta entonces fuerzas dispersas de la India que demandaban la independencia de la India se
juntan; la segunda guerra mundial pone en evidencia que GB iba a otorgar la independencia de la
India, aunque no se sabia ni como ni cuando.
Comienza un periodo de transicin, surge una disputa interior que marca el futuro. Se exacerban las
diferencias entre musulmanes e hindes, provocada por sectores que iban a prevalecer en el nuevo
estado independiente. Adems de la independencia, se pide la separacin de hindes y musulmanes.
Inglaterra ofrece la independencia de 2 estados separados, pero la violencia extrema entre ambas
facciones lleva a Gandhi a realizar un ayuno que lo deja al borde de la muerte. Logra detener la
violencia pero no logra persuadir a las fuerzas separatistas que buscaban la separacin.
Incluso Gandhi le propone a los lideres musulmanes que sean ellos quienes formen el gobierno para
un estado hind y musulmn, pero los lideres no aceptan. En 1947 se declara la independencia de 2
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estados: la India y Pakistn. En 1948 un fantico asesina a Gandhi , por haberse opuesto y demorado
la separacin de los dos estados.
En 1950 se sanciona la constitucin de la Repblica de la India, constitucin moderna que organiza
un rgimen parlamentario que da origen a la mayor democracia del mundo.
Se establece como sistema jurdico el modelo del sistema legal ingles; buscando la modernizacin se
utilizo la va legislativa para reemplazar normas hindes por normas modernas (ej., queda abolido el
sistema de las castas).
El derecho de la India puede ser encuadrado dentro de la familia del Common law. Algunos autores
lo sealan como un derecho mixto, Mezcla de Derecho religioso y derecho tradicional).
Puede una norma inserta en un texto constitucional borrar normas religiosas? En lo formal si, aunque
en los hechos seguir rigiendo.
Derechos filosficos, o del Lejano Oriente
Tanto en derecho tradicional chino como el tradicional japons tienen como nota mas caracterstica
que es muy difcil de entender para nosotros. Vemos el derecho como generador de orden, sin el
derecho la sociedad tiende a la anarqua (como figura de desorden); el derecho genera el efecto de
ordenar las costumbres, positivizando ciertos usos sociales.
Para el pensamiento chino y japons tradicional, la norma sancionada por una autoridad produce
desorden. Para estas culturas, existe un orden natural, donde cada miembro tiene una serie de
deberes y obligaciones a las que sujetar su conducta, se es el orden natural.
La ley rompe con la armona natural, donde cada quien cumple con su deber. La razn por la que
esto sucede, aun sin la existencia de una imposicin, radica en la filosofa que subyace en ambas
cultura generando temor, no a la pena prevista, sino a la deshonra.
No se tienen derechos, sino deberes, y no existe peor castigo que el no cumplir con el deber, porque
eso deshonra a los ancestros, que son objeto de adoracin. Recordemos que estas culturas son
milenarias (china se remonta a mil AC).
Litigar es una deshonra, porque si tengo que llegar a esa instancia significa que no hemos sido
capaces de alcanzar una solucin honorable, y esa incapacidad me obliga a recurrir a un tribunal de
justicia.
Este derecho esta empapado de una moral y una tica estricta, de manera que cada individuo se
autolimita y se auto controla.
Confucio sistematizo y simplifico 1 filosofa que se fue formando durante milenios, con frases
breves y simples (no hagas a los otros lo que no quieras que te hagan a ti) llamadas proverbios; stos
sealan un deber. Su origen noble, adems lo habilito para ocupar cargos importantes, como por
ejemplo ser recaudador de impuestos.
La filosofa confuciana fue objeto de difusin por sus discpulos; luego llegaran las pocas de
guerra civil. China era un conjunto de reinos que se disputaban la preeminencia de unos sobre otros.
En el siglo IV AC esto llevaran a un periodo de anarqua, prevaleciendo el Reino Chin, y dando
origen al Imperio Chino.
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Surge la escuela de los Legistas; estos propusieron en sustitucin del sistema basado en la filosofa,
un sistema basado en la ley. En el III AC proponen sustituir el sistema tradicional por uno legislado,
aunque con ciertas caractersticas: n siquiera el Emperador poda colocarse por encima de la ley,
introduciendo as el concepto de Estado de Derecho. El emperador empieza entonces a dictar leyes,
no solo ligadas a los impuestos, sino tambin en materia civil.
Una vez lograda la estabilidad, los legistas pierden razn de ser y se vuelve al derecho tradicional.
Durante un tiempo tuvo predicamento, pero cuando logro restablecerse el orden, se volvi al orden
filosfico, declarndose al Confusionismo Filosofa Oficial de China. Este es el derecho tradicional
sistematizado por Confucio.
La presencia europea traer cambios a esta cultura. Ya en el siglo XIX, China se ve sometida a
imposiciones de potencias europeas, EEUU y Japn.
Uno de los argumentos utilizados por estas potencias para imponer sus formas, era que todos
buscaban un beneficio (rutas comerciales, apertura del mercado, etc.), imponiendo tratados
asimtricos, cuyos litigios se juzgaran en los tribunales de stas potencias, por carece China de
Seguridad Jurdica o de un sistema de Derecho.
Se van a seguir varios intentos de occidentalizacin del derecho chino, en especial para utilizarlo
como herramienta contra las potencias internacionales. Lo harn como mecanismo de defensa y por
necesidad, no por conviccin (fue un proceso asistemtico y condicionado por el rgimen imperial).
El rgimen imperial se desmorona hacia comienzos del siglo XX. Las dcadas posteriores sonde
guerra civil, donde chocan las fuerzas nacionalistas con los comunistas; al vencer stos se impone el
comunismo de la mano de Mao Tze Tung, declarndose as el triunfo de la Repblica Popular China
en 1949.
La repblica china no tenia derecho; fueron necesarios operar cambios en esa cultura con tradiciones
ancestrales y filosofa confuciana, de manera de imponer la filosofa comunista. Sin embargo, no
existe en la China Comunista una labor de generacin jurdica, como si la hubo en la URSS. Las
reformas dieron origen al Sistema Mixto (dado que la economa fue capitalizada), requiriendo labor
legislativa con caractersticas occidentales.
El derecho tradicional Japons recibi una gran influencia de China. Hacia el siglo VII se puede
ubica el origen de sistema imperial japons.
Debido al carcter divino del emperador, comienza a desarrollarse un sistema social y econmico
con caractersticas feudales, aunque fuertemente militarizado. Esta regido por lideres guerreros
samuris. Eran los seores de las tierras; los de mas alto rango son militares y quienes all viven son
sus vasallos.
Shogun, figura importante, va dando una dualidad entre su posicin y la del Emperador, quien
finalmente delega el efectivo gobierno del Imperio en el Shogun, dando as origen al Rgimen del
Shogunato.
Gracias a la influencia China, el concepto de derecho quedo arraigado a los deberes y el honor, en
especial en el sesgo militarizado. El bu-shi-do, o Camino del guerrero, indicaba como se deba
vivir, morir y los deberes que se tenan.
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El Ritsu- Ryo (Ritsu son normas de tipo penal, y Ryos son normas administrativa- tributarias) eran
textos legales que se generaron para ciertas cuestiones especificas. Pero el orden finalmente segua
determinado por los cdigos de conducta y las tradiciones.
Ya en el siglo XVII toman conciencia de la diferencia que exista entre ellos y la cultura de quienes
arribaban a los puertos del Imperio, por lo que Japn decidi adoptar una poltica de aislamiento. De
esta manera no aceptara que atracaran barcos extranjeros en sus puertos ni permitira que nadie
saliera, y as evitar la contaminacin. Solo mantendr un escaso contacto con algunos comerciantes
chinos. La reapertura se impone en 1853 (para ese entonces, Japn segua siendo un pas medieval).
Comienza un periodo convulsionado, donde un sector tradicionalista busca resistir, mientras que un
sector modernizante busca ciertos cambios. Esto es resuelto por el Emperador dando origen a una
mueva era y dando por finalizado el rgimen del shogunato. El emperador retoma el poder, bajo una
monarqua absolutista, decidiendo adems, la modernizacin del Japn.
Japn logro controlar el proceso de transformacin cultural, sociolgico y econmico. As tendr la
capacidad para ir negociando e ir adaptndose a la cultura occidental. Lo mismo sucede desde el
puno de vista del derecho. Recibir a asesores juristas franceses, alemanes e ingleses buscando
adoptar un sistema de derecho mas moderno. Este cuerpo de juristas estudiaran la forma de adaptar
el derecho a la cultura japonesa; finalmente, adoptan un sistema romanista con preponderancia
alemana. Descartan el Common Low ya que no era muy entendible para ellos que debieran esperar a
un conflicto para que el juez haga derecho. Necesitaban contar con el derecho en forma rpida. Era
ms aceptable que el emperador dicte la norma.
La novedad la traer la segunda guerra mundial y su derrota. EEUU asumir su control, y su proceso
de reconstruccin, y le impondr una Constitucin, donde Japn incluir una clausula en la que
renuncia formalmente a recurrir en el futuro a la guerra.
El derecho japons sufrir algunos cambios por la influencia de EEUU y los vnculos comerciales
(en especial en el derecho mercantil y societario, que esta basado en el derecho norteamericano
sustituyendo al sistema romanista. Por eso se dice que el derecho japons es un Derecho Mixto,
porque tiene base romanista, con fuertes contenidos norteamericanos.
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Fuentes formales: Obligatorias

Fuentes materiales: Proveen sustancia

La Ley tiene fuentes Formales (Ley; jurisprudencia obligatoria) o materiales.

Fuentes del Derecho

Case Law (derecho creado pro los tribunales)

La doctrina se entiende en el sentido de la experiencia de los magistrados, es decir los razonamientos

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