N 1243

ASSEMBLE

NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUATORZI ME LGI S L ATU
RE

Enregistr la Prsidence de l'Assemble nationale le 10 juillet 2013.

R A PPORT DIN FORM

ATION
DPOS
en application de larticle 145 du Rglement
PAR LA COMMISSION DES FINANCES, DE LCONOMIE GNRALE ET DU
CONTRLE BUDGTAIRE

en conclusion des travaux dune mission dinformation

sur loptimisation fiscale des entreprises dans un contexte international

ET PRSENT
PAR M. PIERRE-ALAIN MUET, Rapporteur

M. RIC WOERTH, Prsident de la mission

M. PASCAL CHERKI, M. CHARLES DE COURSON,
MME MARIE-CHRISTINE DALLOZ, MME ANNICK GIRARDIN,
M. NICOLAS SANSU ET MME EVA SAS, membres de la mission.

SOMMAIRE

Pages

SYNTHSE DU RAPPORT .......................................................................................

SYNTHSE DES PROPOSITIONS ........................................................................

15

INTRODUCTION ...........................................................................................................

17

PREMIRE
PARTIE :
LOPTIMISATION
FISCALE
DES
ENTREPRISES DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL : DE QUOI
PARLE-T-ON ? .............................................................................................................. 21
I. UN PHNOMNE COMPLEXE DFINIR ET QUANTIFIER..........................

21

A. TENTATIVES DE CARACTRISATION DE LOPTIMISATION FISCALE ..

21

1. Une pratique en principe lgale, distincte de la fraude et de lvasion...................

21

2. Des techniques souvent complexes, majoritairement utilises par les plus

grandes entreprises .................................................................................................

23

3. Un critre important, mais rarement unique, des choix de dveloppement et

dimplantation des entreprises................................................................................

25

B. UN PHNOMNE DIFFICILE MESURER ......................................................

26

1. Lvolution de la part de limpt sur les socits (IS) dans les recettes
publiques ne permet pas de tirer de conclusions prcises ......................................

26

2. Les carts entre IS thorique et IS rel ne permettent pas, en tant que tels, de
caractriser lexistence de comportements doptimisation. ...................................

27

3. Certains flux anormaux dinvestissements directs ltranger peuvent tre

rvlateurs de comportements doptimisation .......................................................

29

4. Les chiffres parfois voqus ne reposent sur aucune statistique rellement

incontestable...........................................................................................................

30

II. LES PRINCIPAUX LEVIERS DE LOPTIMISATION DANS UN CONTEXTE

INTERNATIONAL.........................................................................................................

32

A. LUTILISATION DES DIFFRENCES DE LGISLATION ENTRE TATS .

32

1. Les rgimes fiscaux nationaux restent marqus par leur disparit .........................

32

2. Lexistence de paradis fiscaux accentue fortement les possibilits

doptimisation. .......................................................................................................

35

a. Souvent employe, la notion de paradis fiscal ne fait pas lobjet dune dfinition
universelle. .........................................................................................................

35

b. Les paradis fiscaux, qui peuvent tre regroups en plusieurs catgories,

renforcent les attraits de loptimisation................................................................

40

III.

B. LES EFFETS NON SOUHAITS DES CONVENTIONS FISCALES.............

42

1. Les diffrents rgimes dimposition des bnfices : mondialit et territorialit.....

42

2. Le risque de double imposition...............................................................................

43

3. Les conventions dlimination des doubles impositions ........................................

44

4. Des principes conventionnels mal adapts certains aspects de lconomie

moderne, notamment lconomie numrique ......................................................

46

5. Lutilisation par certaines entreprises des conventions des fins de double

non taxation .........................................................................................................

47

TENTATIVE DE TYPOLOGIE DES PRINCIPALES PRATIQUES

DOPTIMISATION ........................................................................................................

49

A. LOPTIMISATION PAR LORGANISATION DES RELATIONS ENTRE

LES ENTREPRISES ..............................................................................................

49

1. Les dispositions favorables la constitution de holdings financires ....................

49

a. Le rgime mre-fille prvu par le droit franais ..............................................

50

b. Un exemple de rgime tranger plus favorable : la participation-exemption

nerlandaise ........................................................................................................

50

2. Le cas particulier des captives dassurance et de rassurance ..........................

51

B. LOPTIMISATION PAR LE FINANCEMENT......................................................

52

1. Lattractivit fiscale du financement par la dette : la dductibilit des charges

financires ..............................................................................................................

52

2. Un intrt fiscal accru par lexonration de certains produits ................................

52

3. Un rgime particulirement attractif en conomie ouverte : les intrts

notionnels ...............................................................................................................

54

C. LE RECOURS AUX INSTRUMENTS ET ENTITS HYBRIDES ....................

55

D. LOPTIMISATION PAR MANIPULATION DES PRIX DE TRANSFERT.......

57

1. Les prix de transfert : cadre conceptuel ..................................................................

57

2. Une problmatique renouvele par le renforcement du caractre immatriel de

lconomie ..............................................................................................................

62

3. Des manipulations de prix de transfert particulirement dommageables pour les

pays en dveloppement ..........................................................................................

63

4. Diffrents types de manipulation des prix de transfert ...........................................

64

a. Les manipulations portant sur les transferts dactifs corporels ..............................

64

b. Les manipulations portant sur les prestations de service .......................................

64

c. Les manipulations permises par la politique de financement intragroupe ..............

65

d. Les manipulations relatives la rmunration des actifs incorporels ....................

67

e. Le cas particulier des oprations de business restructuring .............................

67

IV. LA COMBINAISON DES DIFFRENTS OUTILS DOPTIMISATION DANS

DES SCHMAS TRS COMPLEXES : LE NUMRIQUE....................................

71

A. LES SPCIFICITS DE LCONOMIE NUMRIQUE PERMETTENT

UNE STRATGIE FISCALE QUI APPARAT COMME LA FORME
DOPTIMISATION LA PLUS ABOUTIE .............................................................

71

B.

LE DOUBLE IRLANDAIS ET SANDWICH NERLANDAIS ,

RECETTE DE GOOGLE, EST UN MONTAGE PARTICULIREMENT
RVLATEUR DES STRATGIES FISCALES DES ENTREPRISES DU
NUMRIQUE ...........................................................................................................

72

1. Le montage repose sur trois socits ......................................................................

72

2. Les bnfices de lentit oprationnelle situe en Irlande sont fortement

minors par le versement dune redevance aux Pays-Bas, en franchise dimpt ..

73

3. Les Pays-Bas jouent un rle dtat-tunnel vers les Bermudes ...............................

73

4. Les bnfices transfrs aux Bermudes ny sont pas imposables...........................

74

5. Du fait de la rglementation amricaine, les bnfices stocks aux Bermudes

ne sont pas imposables aux tats-Unis tant quils ny sont pas rapatris ..............

75

C. LES ENTREPRISES DU NUMRIQUE ONT GALEMENT UNE

STRATGIE DOPTIMISATION EN MATIRE DE TVA .................................

78

SECONDE PARTIE : CE QUI A T FAIT, CE QUI RESTE FAIRE ...

79

I. UNE CAPACIT DACTION LIMITE AU NIVEAU NATIONAL ..........................

79

A.

DES
MESURES
LGISLATIVES
RCENTES
CONTRE
LOPTIMISATION PAR LE FINANCEMENT .....................................................

79

1. La limitation de la dductibilit des charges financires ........................................

79

2. Un rgime des plus-values de cession long terme de certains titres de

participation rendu plus rigoureux .........................................................................

80

B. LES PRINCIPAUX OUTILS DE CONTRLE DES PRATIQUES

DOPTIMISATION ABUSIVES .............................................................................

81

1. Des outils gnraux : labus de droit et lacte anormal de gestion .........................

81

a. Labus de droit fiscal ...........................................................................................

81

b. Lacte anormal de gestion ....................................................................................

83

2. Les dispositions spcifiques relatives au contrle des prix de transfert .................

84

C. LA LIMITATION DES FLUX FINANCIERS VERS DES CIEUX FISCAUX

PLUS CLMENTS ..................................................................................................

89

1. Les rgimes spcifiques aux tats et territoires fiscalit privilgie ou non

coopratifs ..............................................................................................................

89

a. La non-dductibilit de certaines charges verses dans des paradis fiscaux .....

90

b. Les rgles spcifiques aux versements effectus dans des tats et territoires non
coopratifs ..........................................................................................................

90

D.

2. Les rgles relatives aux socits trangres contrles : larticle 209 B du code
gnral des impts ..................................................................................................

91

LES
ENSEIGNEMENTS

TIRER
DES
EXPRIENCES
INTERNATIONALES DENCADREMENT DES PRODUITS ET ENTITS
HYBRIDES ...............................................................................................................

92

1. Limiter les possibilits de dduction multiple d'une mme dpense ......................

92

2. Limiter la dduction de flux non imposables..........................................................

92

3. Limiter lexonration, au titre de limpt national , de flux dductibles

l'tranger .................................................................................................................

93

4. Les leons tires des expriences trangres ..........................................................

93

E. DES CHANGEMENTS POSSIBLES DANS LES RELATIONS ENTRE

LADMINISTRATION
FISCALE
FRANAISE
ET
LES
CONTRIBUABLES .................................................................................................

94

1. Au-del des contrles fiscaux, il existe dautres sources dinformation sur les
pratiques doptimisation fiscale .............................................................................

94

2. Des avances ont eu lieu sur ce terrain en France, mais elles pourraient tre
utilement compltes..............................................................................................

97

a. Les procdures de rescrit fiscal ............................................................................

97

b. Lexprimentation dune relation de confiance ...............................................

98

c. Envisager une dclaration obligatoire des schmas doptimisation ....................... 100

II.

LA NCESSIT DUNE RFLEXION INTERNATIONALE POUR

MODIFIER LES PRINCIPES DIMPOSITION DES BNFICES ........................ 102
A. LA REFONTE DU RSEAU CONVENTIONNEL EST LOBJECTIF
ATTEINDRE............................................................................................................. 102
1. La conclusion dune convention fiscale multilatrale reprsente un idal qui se
heurte plusieurs obstacles .................................................................................... 104
2. La rengociation des conventions bilatrales est un travail de longue haleine....... 105
3. plus court terme, il convient denvisager la redfinition de la notion
dtablissement stable, devenue obsolte du fait de la numrisation de
lconomie .............................................................................................................. 105
4. Ces questions font dsormais lobjet dune attention particulire du G8 et du
G20. ........................................................................................................................ 107
5. La Commission europenne porte galement des initiatives en ce sens................. 108
B. LES ALTERNATIVES LA RENGOCIATION DES CONVENTIONS
POTENTIELLES DOIVENT TRE CONSIDRES AVEC PRUDENCE..... 111
1. Les alternatives globales .........................................................................................

111

a. Formulary apportionment ....................................................................................

111

b. La proposition de directive ACCIS ...................................................................... 113

2. Les alternatives sectorielles : le numrique ............................................................ 116

a. Les taxes spcifiques envisages par le Prsident de la commission des
Finances du Snat ............................................................................................... 116

b. La taxe prdateur-payeur envisage par la mission dexpertise sur la

fiscalit de lconomie numrique ....................................................................... 118
c. Le numrique comme point dentre de la dmarche ACCIS................................ 119

III. PLUS COURT TERME : RENFORCER LINFORMATION ET LA

TRANSPARENCE ........................................................................................................ 120
A.

LCHANGE
DINFORMATIONS
ENTRE ADMINISTRATIONS
FISCALES : MIEUX CONNATRE LOPTIMISATION POUR MIEUX
LENCADRER ......................................................................................................... 120
1. Les avances en matire de lutte contre les paradis fiscaux ................................... 120
2. Des amliorations possibles en matire dchange dinformations ........................ 121
a. Par une apprciation renouvele de la notion dETNC .......................................... 121
b. Par une attention particulire porte aux rulings des administrations fiscales
trangres ........................................................................................................... 121

B. AMLIORER LINFORMATION FOURNIE PAR LES ENTREPRISES :

LA TRANSPARENCE PAYS PAR PAYS ..........................................................

122

C. LE RISQUE DE RPUTATION COMME FACTEUR DE LIMITATION

DES STRATGIES DOPTIMISATION...............................................................

124

CONCLUSION ................................................................................................................ 129

EXAMEN EN COMMISSION .................................................................................... 131
ANNEXE : LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES PAR LA
MISSION ........................................................................................................................... 145

SYNTHSE DU RAPPORT
Limpt reprsente une charge pour les entreprises ; il nest donc pas
tonnant quelles cherchent loptimiser, cest--dire le rduire autant que le
droit le permet. Loptimisation fiscale peut en effet se dfinir comme lutilisation
par le contribuable de moyens lgaux lui permettant dallger son impt. Elle doit
donc tre distingue de la fraude et de lvasion fiscales, la premire impliquant
une violation de la lettre de la loi, la seconde un contournement volontaire de son
esprit. Les frontires entre ces diffrentes notions sont toutefois loin dtre
tanches. Lorsque loptimisation utilise les failles de certaines lgislations
nationales pour saffranchir de limpt sur les socits, comme le font certaines
multinationales en contournant de fait lesprit des lois des pays dans lesquels elles
oprent, on nest plus trs loign de lvasion fiscale grande chelle. Cest de
cette optimisation fiscale agressive quil sera principalement question dans ce
rapport.
Dlicate dfinir, loptimisation fiscale est encore plus difficile mesurer.
Le phnomne drosion des bases taxables du fait des stratgies doptimisation
mises en place par les grandes entreprises multinationales, constat notamment par
lOCDE dans son rcent rapport Lutter contre lrosion de la base dimposition et
le transfert de bnfices, est davantage document par un faisceau concordant
dindices que par des donnes chiffres incontestables. Figure notamment au rang
de ces indices le fait que certains tats pratiquant une fiscalit faible accueillent
des flux dinvestissements directs ltranger sans commune mesure avec leur
richesse nationale et la taille de leur conomie.
Car les diffrences de lgislation entre tats et donc de niveau de
pression fiscale sont le principal levier des stratgies doptimisation fiscale mises
en place par les entreprises transnationales. Dans une conomie ouverte, il sagit
pour ces groupes de localiser les charges dans les tats les plus taxateurs pour y
minorer autant que possible lassiette imposable et les profits sous les cieux
fiscaux les plus clments pour limiter voire annuler la cotisation dimpt. cet
gard, les paradis fiscaux sont videmment des destinations de choix pour
chapper limpt.
la disparit des droits nationaux sajoutent les imperfections du droit
international. Afin dviter les doubles impositions, les tats ont dvelopp un
rseau aujourdhui trs dense de conventions internationales bilatrales (environ
3 000), sous lgide de lOCDE, dont le modle de convention a fait cole. De
manire presque paradoxale, ce rseau de conventions permet certaines
entreprises de bnficier de doubles non-impositions, en choisissant leurs tats
dimplantation pour tirer profit de larticulation des diffrentes conventions
fiscales. Cette pratique de treaty shopping est rendue attractive par le fait que
certains tats, y compris au sein de lUnion europenne, laissent transiter en
franchise dimpt des revenus vers des paradis fiscaux.

Les stratgies doptimisation combinent en gnral plusieurs outils, qui

peuvent tre schmatiquement classs en quelques grandes catgories.
Les grands groupes transnationaux peuvent tout dabord optimiser leur
fiscalit en choisissant les modalits dorganisation des entits qui les composent.
Ainsi, des rgimes de type mre-fille permettent dexonrer en totalit ou
quasi-totalit les dividendes quune filiale tablie dans un tat fait remonter sa
mre situe dans un autre tat.
Loptimisation passe galement par le choix des modalits de financement
de lactivit. Ainsi, il est fiscalement plus intressant de se financer par recours
la dette (qui gnre des charges financires dductibles de lassiette imposable)
que par augmentation du capital (les dividendes verss en contrepartie ntant pas
dductibles, sauf exception).
Certains produits et certaines entits permettent une optimisation
particulirement agressive, du fait de leur caractre hybride. Un produit est
considr comme hybride lorsquil est qualifi diffremment par deux tats, par
exemple lorsquil est trait comme un titre de dette dans un tat et comme un titre
de participation dans un autre : son mission cre des charges financires
dductibles dans le premier tat, mais les produits quil gnre (dividendes) ne
sont pas imposs dans le second lorsquils sont perus sous un rgime de type
mre-fille. Une entit est considre comme hybride lorsquelle est fiscalement
transparente dans un tat normalement taxateur ses produits ny sont donc pas
imposs et opaque dans un autre tat ses charges y sont dductibles.
Mais ce sont les prix de transfert qui sont sans doute le principal vecteur
doptimisation. Les prix de transfert valorisent les changes transfrontaliers
raliss entre entits lies, typiquement au sein dun groupe de socits. En
application des principes de lOCDE, ces prix de transfert doivent tre dtermins
selon le principe de pleine concurrence, comme sils valorisaient des changes
entre entreprises indpendantes. Or, les entreprises peuvent manipuler ces prix de
transferts, toujours selon la mme logique de localisation des charges et des
produits.
Si elle nest pas nouvelle, loptimisation fiscale des entreprises est
profondment renouvele par la conjonction de deux phnomnes : la
globalisation de lconomie, dune part, et le dveloppement de lconomie
numrique, dautre part.
Du fait de la globalisation de lconomie, les flux intragroupe reprsentent
environ 60 % du commerce mondial ; la problmatique des prix de transfert est
donc cruciale. Elle lest dautant plus que les prix de transfert les plus difficiles
valoriser et, pour les administrations fiscales, contrler sont ceux affrents
la rmunration des actifs incorporels (typiquement, les redevances rmunrant
lutilisation de droits de proprit intellectuelle). Or, la place des actifs incorporels
devient centrale du fait du dveloppement de lconomie numrique.

De manire gnrale, le droit fiscal est mal adapt aux spcificits de

lconomie numrique. Ainsi, les conventions fiscales bilatrales prvoient la
possibilit pour un tat de prlever limpt sur les socits rsidentes, mais
galement sur les tablissements stables des socits non rsidentes. Les critres
de prsence dun tablissement stable, souvent rsums par la formule des
hommes et des machines ne permettent pas dapprhender et donc dimposer
lactivit ralise en France par les gants amricains du numrique, les GAFA
(Google, Apple, Facebook, Amazon). Les stratgies fiscales de ces entreprises
sont sans doute les plus abouties, combinant diffrents outils pour permettre de
loger dans des paradis fiscaux des bnfices rsultant de lexploitation de donnes
collectes dans le reste du monde (hors tats-Unis).
Des voix slvent donc pour que soient instaures des taxes nationales
spcifiques lconomie numrique, quil sagisse des taxes sur la publicit
propose par le Prsident de la commission des Finances du Snat ou de la taxe
prdateur-payeur propose rcemment par la mission dexpertise sur la
fiscalit de lconomie numrique, assise sur les donnes collectes auprs des
utilisateurs dInternet. Aussi intressantes soient-elles, ces propositions nont pas
t retenues par le Rapporteur. Car si lconomie numrique pose des dfis
particuliers aux rgles fiscales nationales et internationales, ces dfis sont en
ralit plus gnraux. Ils interrogent fondamentalement le pouvoir dimposition
des tats, dont les modalits doivent tre repenses pour rtablir un impt sur les
bnfices, qui reste limpt sur les entreprises le plus pertinent dun point de vue
conomique, mais dont lrosion de lassiette conduit sa rduction au profit
dimpt plus pnalisants pour lactivit conomique, notamment sur les facteurs
de production les moins mobiles.
Cest pourquoi les propositions du Rapporteur sinscrivent dans le cadre
des initiatives tendant redonner aux tats les moyens de soumettre leur
juridiction fiscale ceux des bnfices ns sur leur territoire, qui aujourdhui leur
chappent. Elles sont de ce fait en cohrence avec la rflexion internationale sur la
rpartition du pouvoir de lever limpt entre les tats, lance par
Pierre Moscovici, Wolfgang Schuble et George Osborne les ministres des
Finances franais, allemand et britannique. Conduite par lOCDE, elle doit aboutir
un premier ensemble de propositions lors de la prochaine runion des ministres
des Finances du G20 du 18 au 20 juillet Moscou.
Laboutissement de cette dmarche lchelle internationale sera
forcment longue puisquelle ncessite la rengociation des conventions fiscales,
avec en ligne de mire une nouvelle dfinition de la notion dtablissement stable et
llimination des doubles non-impositions. Mais elle peut aussi se dcliner, plus
court terme, en mesures pertinentes tant au niveau national queuropen.

Il conviendrait de travailler une harmonisation des bases dimposition au

niveau europen. Port par la Commission, le projet de directive ACCIS (assiette
commune consolide pour limpt sur les socits) a pour objet, au-del de
lharmonisation des bases, de rpartir le pouvoir dimposer entre les tats de
lUnion, en fonction de critres objectifs. Engage il y a plus de 10 ans, cette
dmarche achoppe sur les intrts divergents des tats. Son principal dfaut reste
son caractre optionnel : seules les entreprises qui y ont intrt choisiraient
lACCIS. Cela tant, cette dmarche est particulirement bien adapte la
problmatique de lconomie numrique, et il serait judicieux de poursuivre la
rflexion en ce sens.
Au niveau national, enfin, des actions de lutte contre loptimisation sont
possibles. Certaines mesures ont dailleurs t rcemment adoptes, notamment
lencadrement de la dductibilit des charges financires. De plus, les principes
devant guider la rengociation des conventions internationales peuvent trouver
court terme des traductions nationales, notamment sur lencadrement des produits
hybrides. Des avances pourraient avoir lieu sur le plan du contrle, par exemple
en permettant plus facilement ladministration de constater un abus de droit,
procdure par laquelle loptimisation verse en quelque sorte dans lvasion, et
ouvre la voie un redressement.
En matire de prix de transfert, un rcent rapport de lInspection gnrale
des Finances avance une srie de propositions dont la plupart mritent dtre
reprises, comme par exemple la ncessit pour les contribuables de prouver que
les oprations de business restructuring se droulent selon le principe de pleine
concurrence.
Mais la lutte contre loptimisation passe galement par une amlioration
de linformation dont dispose ladministration, ce qui peut sinscrire dans un
renouvellement plus gnral des relations avec les entreprises. Il pourrait ainsi tre
envisag que soient communiqus ladministration les schmas doptimisation
fiscale, comme cela se pratique au Royaume-Uni et aux tats-Unis. Il serait par
ailleurs opportun de promouvoir la transparence pays par pays , adopte pour
certaines entreprises au niveau europen et en voie dadoption en France : les
entreprises devraient ainsi indiquer aux administrations o elles ralisent leurs
profits et o elles payent leurs impts.
Car le manque de civisme fiscal, mme sil nest pas constitutif dune
infraction la loi, fait peser sur les entreprises un risque rputationnel certain. Des
expriences rcentes ont montr que les citoyens acceptent mal, dans un contexte
de crise conomique qui appelle une plus grande contribution de chacun leffort
de redressement, que les plus grandes entreprises transnationales chappent en
partie limpt.

Il semble en effet ncessaire de rappeler que loptimisation se traduit en

dernire analyse par un report de la charge fiscale sur les facteurs de production
les moins mobiles (le travail) ou les contribuables moins bien outills pour tirer
profit des subtilits fiscales (les trs petites et les petites et moyennes entreprises
TPE/PME). Pousse lextrme, elle contrevient au principe dgalit devant
limpt consacr par larticle 13 de la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen de 1789, qui commande que la charge fiscale soit rpartie en fonction des
facults contributives de chacun.
*
Le Rapporteur tient remercier le Prsident de la mission dinformation
pour son implication constante.

 15

SYNTHSE DES PROPOSITIONS

Adapter le droit fiscal international
Soutenir les dmarches internationales tendant la rengociation des conventions fiscales
bilatrales (proposition n 11).
Dans le cadre de la rengociation des conventions fiscales bilatrales, promouvoir la
dfinition par lOCDE du concept dtablissement stable virtuel (proposition n 12).
Prvoir dans les conventions bilatrales une clause de sauvegarde fiscale , tendant
sassurer quun flux ou produit dduit ou exonr dans un tat membre soit bien impos
dans ltat de la source (proposition n 13).
Favoriser la lutte contre loptimisation au niveau europen
Encourager les initiatives de la Commission europenne tendant rformer les directives
relatives aux revenus passifs afin de sassurer quun flux ou produit dduit ou exonr dans
un tat membre soit bien impos dans ltat de la source (proposition n 14).
Lancer une rflexion avec nos principaux partenaires europens sur une harmonisation des
bases de limpt sur les socits, pouvant dboucher sur une coopration renforce en lien
avec la mise en uvre dACCIS (proposition n 15).
Dans lattente dune ventuelle gnralisation lensemble des activits, envisager la mise
en uvre obligatoire dACCIS pour les entreprises de lconomie numrique
(proposition n 16).
Promouvoir une dfinition europenne des tats et territoires non coopratifs
(proposition n 17).
Encadrer plus efficacement les pratiques doptimisation
Sagissant de la procdure dabus de droit
Renforcer la porte de larticle L. 64 du livre des procdures fiscales en prcisant que les
actes constitutifs dun abus de droit nont pas exclusivement mais principalement
pour but dattnuer ou dluder les charges fiscales que le contribuable aurait normalement
supportes (proposition n 1).
Sagissant des charges dductibles
Modifier larticle 238 A du code gnral des impts afin daligner les conditions de
dductibilit des charges loges dans des tats fiscalit privilgie sur celles, plus
exigeantes, des charges loges dans des tats et territoires non coopratifs (proposition n 7).
Sagissant des prix de transfert
Modifier larticle 57 du code gnral des impts afin de supprimer la condition de
dpendance ou de contrle lorsque les transactions seffectuent avec des entreprises tablies
dans des tats et territoires non coopratifs (proposition n 2).
Prvoir la mise disposition de la comptabilit analytique et consolide des entreprises
soumises lobligation de documentation des prix de transfert en application de
larticle L. 13 AA du livre des procdures fiscales (proposition n 3).

 Supprimer le caractre automatique de la suspension de ltablissement de limpt pendant

la dure de la procdure amiable prvue dans les contrles de prix de transfert
(proposition n 4).
Dlier la pnalit pour manquement lobligation documentaire de lexistence dune
rectification (proposition n 5).
Dans certaines situations risque (business restructuring notamment), faire peser sur le
contribuable la charge de prouver le caractre normal des prix de transfert (proposition n 6).
Sagissant des produits et entits hybrides
Envisager linstauration de mesures visant empcher la dduction ou lexonration en
France dun flux ou produit dj dduit ou exonr dans un autre tat (produits dits
hybrides ) (proposition n 8).
Envisager linstauration de mesures visant empcher une entreprise de tirer un bnfice
fiscal rsultant dune diffrence de qualification juridique de son statut dans deux tats
diffrents (entits dites hybrides ) (proposition n 9).
Renforcer linformation de ladministration fiscale et la scurit juridique du
contribuable
Au terme dune dmarche concerte, rendre obligatoire la communication pralable
ladministration fiscale des schmas doptimisation procurant un avantage fiscal substantiel,
et promouvoir paralllement un recours plus frquent la procdure de rescrit
(proposition n 10).
Favoriser la transmission ladministration fiscale franaise des rulings bnficiant, dans
dautres tats, des entits franaises (ttes de groupe ou filiales) (proposition n 18).
Gnraliser au sein de lUnion europenne la transparence pays par pays , puis
promouvoir auprs des tats non membres de lUnion europenne ladoption dune rgle
similaire (proposition n 19).
Promouvoir le civisme fiscal des entreprises prives et publiques
largir le champ de la responsabilit socitale et environnementale des entreprises aux
consquences fiscales de leurs activits et de leurs stratgies (proposition n 20).
Veiller ce que ltat prenne en compte le civisme fiscal dans la gestion de ses
participations (proposition n 21).
Suggrer la Cour des comptes de prvoir linclusion dun dveloppement spcifique sur
le civisme fiscal dans ses rapports de contrle sur la gestion des entreprises publiques
(proposition n 22).

INTRODUCTION
La crise conomique, financire et budgtaire dans laquelle est plonge
lUnion europenne depuis prs de cinq ans a renforc le besoin de redressement
des comptes publics, mais galement laspiration la justice fiscale. En ces temps
qui rendent ncessaire une contribution plus importante de chacun leffort
public, les carts flagrants entre la richesse de certains et la modicit de leur
participation cet effort ne sont plus accepts. Afin dy remdier, limpratif
premier est de faire en sorte que ceux qui ne payent pas les impts quils doivent
sexcutent : cest le sens de la lutte contre la fraude fiscale.
Mais cette lutte, aussi utile soit-elle, ne suffit pas rtablir pleinement la
justice fiscale : en effet, de nombreux contribuables parviennent, sans sortir de la
lgalit, chapper en tout ou partie limpt. Ces pratiques d optimisation
fiscale qui se distinguent tout la fois de la fraude et de lvasion en ce
quelles ne mconnaissent en principe ni la lettre ni lesprit de la loi consistent
notamment pour les personnes physiques recourir aux niches fiscales ,
mesures lgales drogatoires au droit commun. Mais loptimisation fiscale est
galement, et peut-tre surtout, le fait des entreprises. Limpt essentiellement
(1)
limpt sur les bnfices est pour elles une charge comme une autre, dont le
montant diminue dautant le profit rinvestir ou distribuer aux actionnaires ; il
nest donc pas tonnant quelles cherchent le minimiser. Celles qui y
parviennent le mieux sont en toute logique les grandes entreprises transnationales,
qui ont les moyens de recourir une ingnierie fiscale et financire pointue, qui
peuvent jouer des diffrences de lgislation entre les tats, et dont la structuration
en groupe de socits permet de bnficier de rgimes favorables.
Si la problmatique de loptimisation fiscale des entreprises nest pas
rcente, elle est profondment renouvele par la conjonction de deux
phnomnes :
la globalisation de lconomie se manifeste par la place croissante des
changes transfrontaliers raliss entre des entreprises lies, appartenant un
mme groupe. Ces changes offrent aux entreprises la possibilit, grce aux prix
de transfert et aux relations financires, de localiser leurs charges dans les tats
pratiquant une fiscalit leve, et leurs produits sous des cieux fiscaux plus
clments ;
le dveloppement de lconomie numrique et lextension de ses
principes aux autres sphres dactivit renforcent les possibilits doptimisation,
car les actifs immatriels, qui sont ici lorigine de la production de richesse, sont
presque parfaitement mobiles.

(1) Quil sagisse, en France, de limpt sur les socits ou de limpt sur le revenu pour celles des entreprises
qui en sont redevables.

Les grandes entreprises du numrique concentrent dailleurs lattention

depuis plusieurs mois, tant devenues dune certaine manire le symbole de
loptimisation fiscale. La presse gnraliste sintresse rgulirement aux
montages mis en place par ces entreprises pour chapper en quasi-totalit
limpt en Europe, o elles conduisent pourtant une part non ngligeable de leurs
activits. Les parlementaires britanniques et amricains en ont auditionn les
dirigeants, afin quils exposent leur stratgie fiscale. En France, la mission
dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique a remis au Gouvernement, en
janvier dernier, un rapport remarqu. Depuis plusieurs annes, le Snat rflchit de
son ct linstauration de taxes spcifiques au secteur, sous limpulsion du
Prsident de sa commission des Finances. Le Snat a par ailleurs cr en 2012 une
commission denqute sur lvasion fiscale internationale.
Mais la question de loptimisation fiscale des entreprises dpasse le seul
champ du numrique : en atteste par exemple la contestation populaire qui sest
leve au Royaume-Uni contre lentreprise Starbucks, au motif quelle ny payait
pas dimpt malgr son succs. Le caractre gnralis du phnomne na pas
chapp lOrganisation pour la coopration et le dveloppement conomiques
(OCDE), qui a publi au dbut de lanne un rapport destin servir de matrice
la rflexion internationale. Son titre rsume bien la problmatique laquelle sont
confronts les tats : Lutter contre lrosion de la base dimposition et le transfert
(1)
de bnfices (en anglais, Base Erosion and Profit Shifting, ou BEPS) .
Ce rapport dresse le constat suivant : alors que le rseau dense de
conventions fiscales bilatrales a t construit pour viter les doubles impositions,
lexistence de diffrences de lgislations entre tats peut aboutir des situations
inverses de double exonration, situations favorises par le caractre de plus en
plus incorporel de la cration de valeur. Ce constat appelle une rflexion
internationale sur la rpartition du pouvoir de lever limpt entre les tats. Lance
par Pierre Moscovici, Wolfgang Schuble et George Osborne les ministres des
Finances franais, allemand et britannique cette rflexion conduite par lOCDE
doit aboutir lors de la prochaine runion des ministres des Finances du G20 du 18
au 20 juillet Moscou. Un premier pas t franchi le 18 juin dernier, lors du G8 de
Lough Erne (Irlande du Nord), dont la dclaration finale invite les tats modifier
(2)
les rgles permettant aux entreprises multinationales dchapper limpt .

(1) OCDE, Lutter contre lrosion de la base dimposition et le transfert de bnfices, 2013, dit BEPS :
http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/lutter-contre-l-erosion-de-la-base-dimposition-et-le-transfert-de-benefices_9789264192904-fr
(2) Countries should change rules that let companies shift their profits across borders to avoid taxes :
https://www.gov.uk/government/publications/g8-lough-erne-declaration

Car limplication des tats dans loptimisation fiscale des entreprises est
majeure : si les entreprises parviennent rduire significativement leur charge
dimpt, cest parce que certains tats ont mis en place des mesures fiscales
particulirement attractives, et que le recours ces mesures est rendu possible par
les conventions fiscales. Ltat-Janus peut afficher deux aspirations
contradictoires : attirer de lactivit conomique sur son territoire par des mesures
fiscales avantageuses, et lutter contre lrosion de la base taxable qui porte
directement prjudice ses recettes.
Il est donc sans doute vain de se contenter de stigmatiser les
comportements des entreprises transnationales qui recourent loptimisation, car
ces comportements sont finalement rendus possibles par les failles de la lgislation
fiscale, nationale comme trangre, voire internationale.
On le voit bien, loptimisation fiscale des entreprises dans un contexte
international pose des questions urgentes, multiples, complexes et entremles.
Cest pourquoi la commission des Finances a dcid le 27 fvrier dernier la
cration dune mission dinformation sur le sujet. Cette mission, dont la
composition reflte celle de lAssemble, a procd de nombreuses auditions
Paris : OCDE, Direction gnrale des Finances publiques, organisations non
gouvernementales, reprsentants dentreprises, professionnels du droit
Le Prsident et le Rapporteur se sont en outre dplacs dans deux tats
dont le rle leur a paru central pour la bonne comprhension du sujet : les PaysBas, qui ont dvelopp une politique avance dattractivit fiscale, et les tatsUnis, dont sont rsidentes les plus grandes entreprises de lconomie numrique.
En sa qualit de membre du Bureau de la commission des Finances, le Rapporteur
sest galement rendu Berlin, o la question de loptimisation fiscale des
entreprises a t aborde avec des membres du Bundestag et des reprsentants de
ladministration fiscale. Un questionnaire a par ailleurs t adress lattach
fiscal pour le Royaume-Uni, compte tenu de lactualit particulire du sujet dans
ce pays. Enfin, un courrier a t adress aux dirigeants de chacune des entreprises
du CAC 40, leur demandant dindiquer la mission les implantations de leurs
groupes dans des tats pratiquant une fiscalit faible. Compte tenu des dlais
impartis, seules huit groupes ont pu rpondre cette demande ; le Rapporteur
informera donc ultrieurement la commission des Finances des informations
contenues dans lensemble des rponses.
Pour les besoins de la mission, le Prsident et le Rapporteur ont en outre
obtenu de la commission des Finances loctroi des pouvoirs habituellement
rservs au Prsident, au Rapporteur gnral et, pour leur domaine de comptence,
aux Rapporteurs spciaux. Cette procdure, prvue par larticle 57 de la loi
er
organique relative aux lois de finances du 1 aot 2001 (LOLF), a permis au
Prsident et au Rapporteur de la mission de se faire communiquer tous les
documents administratifs et financiers jugs utiles, sans que le secret professionnel
puisse leur tre oppos. Ainsi, la consultation des dossiers fiscaux de quelques

entreprises a permis de mieux comprendre les rouages de certaines stratgies

doptimisation.
Le recours exceptionnel cette procdure sexplique notamment par le
fait que certaines entreprises ont refus dtre auditionnes par la mission
dinformation. Sollicites en ce sens, Apple et Ikea ont oppos une fin de nonrecevoir : sans autre forme de procs pour la premire, la seconde indiquant dans
un courrier au Prsident de la mission quelle ne dispose malheureusement pas
de comptence dans ce domaine trs technique , ce qui apparat soit improbable
soit inquitant pour une entreprise de cette taille. Cette attitude est bien
videmment inacceptable, et la mission la regrette vivement. La mission a par
ailleurs t frappe, au cours de lorganisation des auditions, par le contraste entre
limage publique de certaines entreprises de lconomie numrique qui font de la
transparence de linformation une valeur fdrative et mme un fonds de
commerce et la difficult tablir un simple contact avec elles, des informations
aussi banales quun numro de tlphone ou une adresse devant tre dbusques
au prix defforts indits. La mission relve par ailleurs que bien souvent, les
reprsentants dsigns par les entreprises ntaient pas spcialistes des questions
fiscales, ce qui limite par dfinition et quelle que soit la bonne volont des
personnes prsentes le degr de prcision des informations obtenues delles.
La mission sest dabord fix comme objectif dtablir un diagnostic des
pratiques doptimisation fiscale des entreprises transnationales, se fondant
notamment sur les travaux dj conduits et en cours (premire partie du prsent
rapport). Aprs avoir constat la difficult dfinir et surtout valuer lampleur
de loptimisation (I), il sagira de montrer que les diffrences de lgislations
nationales et leur articulation avec les conventions internationales sont le terreau
sur lequel loptimisation se dveloppe (II). Sur cette base, une tentative de
(1)
typologie peut tre dresse (III) , typologie ncessairement imparfaite compte
tenu de lenchevtrement des mcanismes luvre, bien illustr par le cas
spcifique de lconomie numrique (IV).
Mais la mission se veut galement prospective, en essayant de tirer des
mcanismes de lutte contre loptimisation existants des enseignements pour
lavenir (seconde partie). Le rtablissement du pouvoir dimposition des tats, qui
implique une redfinition des critres poss par les conventions fiscales, passera
par un long travail de ngociations internationales, qui se pense ncessairement
moyen ou long terme (II). Les pistes dvolution envisageables plus court terme
relvent davantage du niveau national quil sagisse de mesures anti-abus ou
dun changement de relations entre ladministration et les contribuables (I) et du
renforcement de la transparence et de linformation (III).

(1) Sachant quil ne sagit pas dans ce rapport dtudier les niches fiscales dont peuvent bnficier les
entreprises, mais uniquement les principaux mcanismes qui leur permettent doptimiser leur charge
dimpt eu gard leurs activits transnationales.

PREMIRE PARTIE :
LOPTIMISATION FISCALE DES ENTREPRISES DANS UN CONTEXTE
INTERNATIONAL : DE QUOI PARLE-T-ON ?
I. UN PHNOMNE COMPLEXE DFINIR ET QUANTIFIER
A. TENTATIVES DE CARACTRISATION DE LOPTIMISATION FISCALE
1. Une pratique en principe lgale, distincte de la fraude et de lvasion

Loptimisation fiscale est une notion particulirement malaise

apprhender. Si elle produit des effets analogues ceux de la fraude ou de
lvasion fiscales le contribuable rduit, voire annule sa charge fiscale et si la
frontire entre ces trois notions est souvent floue et fluctuante, loptimisation se
distingue des deux autres comportements par sa nature mme. Une hirarchisation
des manuvres dvitement fiscal conduirait distinguer trois degrs de
gravit dans les comportements des contribuables, de celui qui contrevient
frontalement et dlibrment aux rgles fiscales (via la fraude) celui qui sinscrit
pleinement dans le cadre rglementaire tout en flirtant avec ses marges (grce
loptimisation), en passant par toute une gamme de situations intermdiaires qui
forment une zone grise encore plus difficilement dfinissable (lvasion).
La fraude fiscale implique ncessairement une violation de la
rglementation en vigueur. Le contribuable qui y recourt contrevient sciemment
la loi par des manuvres illicites afin dchapper en tout ou partie ses
(1)
obligations fiscales . Il se place intentionnellement hors du cadre lgal en
menant des oprations juridiquement irrgulires dans le but dlibr dchapper
limpt.
Deuxime degr dincivilit fiscale, lvasion est dautant moins facile
cerner que la notion nest pas clairement consacre par le droit franais. Se situant
quidistance entre loptimisation et la fraude, lvasion se fonde sur des
mcanismes qui, pour rguliers quils soient ou puissent paratre au regard
du droit, traduisent lintention claire de celui qui les actionne de contourner
la norme fiscale, le seul objectif poursuivi tant la minoration de limposition. La
puret de la construction juridique peut ntre quartificielle, fictive et servir
dguiser la vritable nature des oprations entreprises et la ralit de la situation
du contribuable.
(2)

Enfin loptimisation fiscale ou planification fiscale peut se

dfinir comme lutilisation par le contribuable de moyens lgaux lui
permettant dallger ses obligations fiscales. Elle traduit lhabilet du
contribuable tirer le meilleur parti des dispositions fiscales applicables dans son
tat dimposition mais aussi, le cas chant ltranger, en les combinant, en
(1) Cf. article 1741 du code gnral des impts.
(2) En anglais tax planning, voire aggressive tax planning.

jouant de leurs contradictions et de leurs ambiguts afin de rduire limpt d.

Lingniosit fiscale des contribuables nest alors pas rprhensible dans la
mesure o elle sinscrit dans le cadre strict de la rglementation en vigueur.
La jurisprudence administrative a dailleurs consacr ce droit lagilit
fiscale. Concrtement, entre deux solutions produisant les mmes consquences
juridiques, le contribuable peut opter pour celle qui aboutit une minoration de
(1)
son impt, un tel choix tant parfaitement licite .
Il convient toutefois de temprer cette affirmation. Les choix oprs par le
contribuable dans le cadre de la loi ne sont pas illimits et celui-ci peut tre
rattrap par ladministration fiscale sur le fondement de labus de droit, qui
permet de sanctionner les comportements dont lobjet exclusif est de minorer ou
(2)
deffacer limpt d (cf. infra). Pour qui recourt loptimisation, labus de droit
constitue une ligne rouge ne dpasser, sous peine de se voir expos des
sanctions pour le moins dissuasives, avec des redressements donnant lieu au
(3)
paiement dune majoration extrmement leve (80 %)
en sus des intrts de
(4)
retard (0,40 % par mois) .
Il faut en outre souligner que loptimisation fiscale, en plus dtre en
principe lgale, peut mme tre lgitimement considre, du point de vue de
lentreprise qui y recourt, comme un acte de gestion normal et parfaitement
justifi vis--vis de ses dirigeants et actionnaires. En effet la fiscalit est assimile
une charge quivalente aux autres charges qui psent sur lentreprise, et quil
convient par consquent de rduire au maximum afin de prserver les marges, la
capacit dinvestissement ou encore les possibilits de rmunration des
dtenteurs du capital.
La jurisprudence du Conseil constitutionnel fait cho la diffrence de
degr entre fraude et vasion fiscales, dune part, et optimisation fiscale, dautre
part. Ainsi, alors que plusieurs dcisions rcentes ont consacr la lutte contre la
fraude et lvasion fiscales comme objectif valeur constitutionnelle part
(5)
entire , les actions entreprises pour mettre fin loptimisation fiscale ne
(6)
constituent quun simple motif dintrt gnral .
Les instances internationales les plus en pointe sur les questions fiscales
prouvent galement des difficults dfinir et distinguer loptimisation fiscale,
comme en tmoigne lencadr ci-aprs.

(1) Conseil dtat, 10 juin 1981, requte n 19079.

(2) La notion dabus de droit est dfinie et codifie larticle L. 64 du livre des procdures fiscales.
(3) En application de larticle 1729 du code gnral des impts.
(4) En application de larticle 1727 du code gnral des impts.
(5) Cf. notamment : dcision n 2010-16 QPC du 23 juillet 2010, M. Philippe E. (considrant 6) ; dcision
n 2010-70 QPC du 20 novembre 2010, M. Pierre-Yves M. (considrant 4) ; dcision n 2011-165 QPC
du 16 septembre 2011, Socit Heatherbrae Ltd (considrant 5).
(6) Dcision n 2012-661 DC du 29 dcembre 2012 sur la troisime loi de finances rectificative pour 2012
(considrant 19).

Dfinition de la fraude, de lvasion et de loptimisation fiscales par lOCDE*

Le glossaire des termes fiscaux du Centre de politique et dadministration fiscales de
(1)
lOCDE
tmoigne de la difficult caractriser les trois notions prcites, notamment
pour ce qui concerne lvasion fiscale, laquelle les notions de tax avoidance et de
tax evasion font rfrence.
Fraude (fraud) : la fraude fiscale est une forme dlibre dvasion qui revt
gnralement un caractre pnal. Le terme inclut des situations au titre desquelles des
dclarations dlibrment errones, de faux documents sont transmis (aux administrations
fiscales), etc.
vasion (evasion) : un terme difficile dfinir mais que lon utilise gnralement
pour caractriser les dispositions illgales grce auxquelles les obligations fiscales sont
occultes ou ignores. Le contribuable acquitte un impt moins lev quil ne le devrait
juridiquement en dissimulant des revenus ou des informations aux administrations fiscales.
vitement (avoidance) : un terme difficile dfinir mais que lon utilise
gnralement pour caractriser les dispositions prises par un contribuable dans le but de
rduire sa charge fiscale et qui, bien quelles puissent tre strictement lgales, sont
gnralement en contradiction avec lesprit des lgislations quelles prtendent respecter.
Optimisation fiscale (tax planning) : dispositions prises par le contribuable dans la
conduite de ses affaires fiscales professionnelles ou prives dans le but de minimiser sa
charge fiscale.
*Traduction de la commission des Finances

Les frontires entre ces diffrentes notions, on le voit, sont loin dtre
tanches. Lorsque loptimisation utilise les failles de certaines lgislations
nationales pour saffranchir de limpt sur les socits, comme le font certaines
multinationales en contournant de fait lesprit des lois des pays dans lesquels elles
oprent, on nest plus trs loign de lvasion fiscale grande chelle. Cest de
cette optimisation fiscale agressive quil sera principalement question dans ce
rapport.
2. Des techniques souvent complexes, majoritairement utilises par les
plus grandes entreprises

Loptimisation ne prend pas ncessairement la forme de multiples et

complexes montages juridiques. Elle peut rsulter de choix basiques oprs par les
entreprises pour rduire leur charge fiscale. Loption en faveur du rgime de
lintgration fiscale, prsent dans lencadr ci-aprs, en est un bon exemple.

(1) Centre for Tax Policy and Administration : Glossary of Tax Terms:
http://www.oecd.org/ctp/glossaryoftaxterms.htm#T

Le rgime dintgration fiscale

Prvu aux articles 223 A 223 U du code gnral des impts, le rgime de groupe
(ou dintgration fiscale) permet sur option la socit mre ou tte de groupe de se
constituer seule redevable de lIS d par lensemble des socits membres du groupe. Pour
tre qualifies de socits membres du groupe, les filiales doivent tre dtenues 95 % au
moins par la tte de groupe (directement ou indirectement), tout au long de lexercice
dimposition.
Le rsultat densemble, impos dans le chef de la socit tte de groupe, est
dtermin en faisant la somme algbrique des rsultats de chacune des socits du groupe,
somme retraite afin de neutraliser les oprations intragroupe. Ainsi, en application du
troisime alina de larticle 223 B, les produits de participation reus, par une socit du
groupe, dune autre socit membre du mme groupe depuis plus dun exercice sont
intgralement dduits du rsultat densemble, afin dviter une double imposition (dune
part, du rsultat dgag par la socit du groupe impos dans le chef de la tte de groupe
et, dautre part, des dividendes provenant de ce rsultat et verss la socit du groupe
dtenant la participation).

Toutefois, et bien quaucune donne statistique ne permette de laffirmer

avec certitude, le recours aux schmas les plus intressants, du point de vue du
contribuable, ncessite une matrise de la technique fiscale et juridique qui nest
probablement pas la porte de toutes les socits. Loptimisation semble donc
surtout lapanage des grandes entreprises qui disposent des moyens humains et
financiers pour tirer le meilleur parti de la rglementation. La recherche du profil
fiscal optimal ncessite en effet la mobilisation de ressources importantes, tant en
interne qu lextrieur de lentreprise, via le recours des conseils dont les
honoraires sont corrls leur niveau de comptence et au degr de technicit des
montages. Pour optimiser in fine sa charge fiscale, il faut donc dabord tre en
mesure de consentir des cots immdiats levs que seuls les contribuables
disposant dune assise financire confortable paraissent en mesure dassumer.
Loptimisation se traduit en dernire analyse par un report de la charge
fiscale sur les facteurs de production les moins mobiles (le travail) ou les
contribuables moins bien outills pour tirer profit des subtilits fiscales (les trs
petites et les petites et moyennes entreprises TPE/PME). Pousse lextrme,
elle contrevient au principe dgalit devant limpt consacr par larticle 13
de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, qui commande
que la charge fiscale soit rpartie en fonction des facults contributives de
(1)
chacun .

(1) Pour lentretien de la force publique, et pour les dpenses dadministration, une contribution commune est
indispensable. Elle doit tre galement rpartie entre tous les Citoyens, en raison de leurs facults.

3. Un critre important, mais rarement unique,

dveloppement et dimplantation des entreprises

des

choix

de

La fiscalit ne constitue pas, sauf exceptions ou cas trs spcifiques, le

critre principal dans le choix de dveloppement et dimplantation des entreprises.
En effet les analyses conomiques et les travaux empiriques mens ce sujet
tendent dmontrer que les choix de localisation dpendent essentiellement de
(1)
critres conomiques, gographiques et humains . La charge fiscale est un
dterminant avr des choix stratgiques oprs par lentreprise, mais qui demeure
somme toute secondaire par rapport dautres facteurs qui priment largement la
recherche exclusive du profil fiscal optimal.
Ainsi, laccs au march et le potentiel commercial constituent sans doute
le premier critre de localisation de la production. La taille du pays dimplantation
ou de commercialisation, sa proximit par rapport dautres marchs, le nombre
(2)
de consommateurs potentiels et leur niveau de vie sont essentiels . Les variables
gographiques (distance parcourir pour acheminer les biens, qui dtermine les
cots de transport) et culturelles (langue parle, habitudes de consommation) sont
galement primordiales. Le nombre et la qualit des infrastructures,
lenvironnement administratif et rglementaire font aussi partie des
proccupations centrales des investisseurs.
cet gard, les flux dinvestissements directs trangers (IDE) tmoignent
de lattractivit de notre pays, en dpit de son taux dimpt sur les socits (IS)
facialement lev de 33,1/3 %, qui peut tre port 36 % du fait de contributions
(3)
additionnelles . Selon la Confrence des Nations Unies sur le commerce et le
dveloppement (CNUCED) et lAgence franaise pour les investissements
internationaux (AFII), avec 58,9 milliards de dollars dIDE entrants, la France
(4)
tait la cinquime destination mondiale des flux dIDE en 2012 .
Enfin, il nest pas inutile de rappeler quen dernire analyse, limpt a
vocation financer une dpense publique dont bnficie lensemble du corps
social, et notamment les entreprises. Sil nest pas spontanment et directement
peru ainsi, limpt profite aussi ceux qui sen sont acquitts via le financement
de multiples biens et services (infrastructures, systme de formation, protection
sociale, etc.). Certaines entreprises ludent donc leur impt en France alors
quelles utilisent les infrastructures performantes situes sur notre territoire,
lensemble des services publics franais, et embauchent des salaris la
(1) Ministre de lconomie et des finances, Tableau de bord de lattractivit de la France, 2012 :
http://www.tresor.economie.gouv.fr/File/377556
(2) Idem.
(3) Avec la contribution sociale sur lIS, au taux de 3,3 % et la contribution exceptionnelle sur lIS, au taux
de 5 %.
(4) CNUCED, Global investment trends monitor , 23 janvier 2013 :
http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaeia2013d1_en.pdf ;
Agence franaise pour les investissements internationaux, rapport annuel, 2012 :
http://www.invest-in-france.org/Medias/Publications/1972/Rapport-annuel-2012-des-investissementsetrangers-createurs-d-emploi-en-France.pdf

productivit et aux comptences reconnues forms par le systme scolaire et

universitaire franais.
B. UN PHNOMNE DIFFICILE MESURER

Parfois difficile caractriser, loptimisation fiscale se prte plus mal

encore que la fraude toute tentative de chiffrage prcis.
Dans le rapport BEPS, lOCDE tente de quantifier le problme, tout en
reconnaissant ab initio quil est difficile de parvenir des conclusions fiables
sur lampleur du phnomne sur la base des donnes existantes . Lorganisation
affirme mme que la plupart des tudes consacres la question naboutissent
aucune conclusion, mme si de nombreux indices corroborent lide que les
pratiques drosion fiscale et de transferts des bnfices sont largement
(1)
rpandues. .
De fait, lanalyse de certaines variables, notamment lvolution des
recettes de limpt sur les bnfices des socits, des investissements directs
ltranger, et des taux effectifs dimposition amne intuitivement
mais sans que cela puisse tre dmontr scientifiquement considrer
quun dcouplage croissant sopre entre le lieu de ralit conomique de
lactivit de lentreprise, et le lieu de ralit fiscale . En dautres termes, de
telles donnes tendent dmontrer une dcorrlation de plus en plus importante
entre, dune part, le lieu dimplantation et dexercice de lactivit productive et de
linvestissement et, dautre part, le lieu o les bnfices rsultant de cette activit
sont officiellement dclars et taxs, lorsquils le sont.
1. Lvolution de la part de limpt sur les socits (IS) dans les recettes
publiques ne permet pas de tirer de conclusions prcises

LOCDE constate que, parmi les tats qui en sont membres, la part des
recettes des impts sur les bnfices des socits dans les recettes fiscales totales a
connu des volutions contrastes. De 8,8 % en 1965, cette part avait chut 7,6 %
en 1975 pour crotre continuellement jusquen 2007 o elle stablissait 10,6 %.
En 2008, cette part sest replie 10 %, puis 8,4 % en 2009, consquence
probable de la crise conomique et financire. Une lgre augmentation sest
produite en 2010, 8,6 %.
Une telle volution masque toutefois les choix de politique fiscale oprs
par les diffrents pays de lOCDE, lesquels se sont majoritairement traduits par
des baisses du taux, gnralement accompagnes dlargissements de lassiette.
Les statistiques relatives aux annes 2000 en tmoignent, avec une diminution du
taux lgal moyen de lIS de 7,2 points entre 2000 et 2011, de 32,6 % 25,4 %.
Pour autant, la charge fiscale assume par les entreprises au titre de lIS,
mesure par le ratio IS/PIB, ne sest pas considrablement rduite sur longue
(1) BEPS, page 19.

priode. Alors quelle stablissait 2,2 % du PIB en 1965, elle a connu une
croissance erratique mais continue jusqu un pic en 2007 3,8 %, avant de
sinverser pour atteindre 3 % en 2011 (aprs un net repli de 3,5 % 2,8 %
entre 2008 et 2009).
Il serait hasardeux de tirer une quelconque conclusion de ces observations.
Si leffet du ralentissement conomique amorc partir de 2008 sur les recettes
dIS semble difficilement contestable, lanalyse ne permet pas daffirmer
lexistence ou labsence de comportements doptimisation, et encore moins
disoler et de quantifier avec certitude, le cas chant, les consquences de telles
pratiques sur les rentres fiscales.
2. Les carts entre IS thorique et IS rel ne permettent pas, en tant que
tels, de caractriser lexistence de comportements doptimisation.

Le taux nominal (ou lgal, ou facial) nest pas en lui-mme rvlateur de

la charge fiscale qui pse sur les entreprises. Les diverses rgles dassiette
(abattements, dductions, etc.), les modalits de calcul de limpt, lexistence de
dispositifs fiscaux incitatifs drogatoires au droit commun (les niches fiscales)
sont autant de mcanismes qui mitent les recettes en rduisant ex ante
lassiette thoriquement taxable. Par ailleurs des dispositifs peuvent permettre de
minimiser ex post limpt d aprs liquidation (rductions et crdits dimpt).
(1)

Une tude de la Direction du Trsor de juin 2011

confirmait cette
analyse en rvlant lcart entre le taux implicite de taxation de certaines
entreprises et le taux qui leur serait normalement applicable. Le taux implicite de
taxation, paramtre utilis par la Direction du Trsor, rapporte lIS lexcdent
net dexploitation. Cette tude a t ractualise dans le rapport sur les
prlvements obligatoires annex au projet de loi de finances pour 2013 (PLF),
(2)
dont est extrait le tableau ci-aprs .
Pour les grandes entreprises dfinies comme celles comptant plus de
5 000 personnes lcart est de 8,4 points, soit 24,9 % de taux implicite contre
33,1/3 % de taux nominal. Le principal facteur expliquant cet cart est la
dductibilit des charges financires, qui bnficie principalement aux grandes
entreprises (cf. infra).

(1) Harry Partouche et Matthieu Olivier, Le taux de taxation implicite des bnfices en France , Trsor-co,
n 88, juin 2011 : http://www.tresor.economie.gouv.fr/file/325821
(2) http://www.performancepublique.budget.gouv.fr/fileadmin/medias/documents/ressources/PLF2013/RPO2013.pdf, pages 45 51.

FACTEURS EXPLICATIFS DE L'CART ENTRE LE TAUX IMPLICITE ET LE TAUX NORMAL

ET DES DIFFRENCES ENTRE ENTREPRISES AU TITRE DE 2010
Par cart au taux normal
(34,4 %)
Rgles dassiette et de taux
Dductibilit des intrts
Taux rduit PME
Contribution exceptionnelle
Contribution sociale sur les
bnfices
Autres facteurs
Dmographie
Part
des
entreprises
dficitaires
Report des dficits passs
Taux implicite

Toutes
socits non
financires

Micro

PME

ETI

GE

Manuf.

Services

76,6
3,2
13,5
0,0

0,9
4,1
1,9
0,0

7,3
9,6
0,0
0,4

11,0
11,5
0,0
0,9

6,9
8,7
0,4
0,8

7,3
8,5
1,8
0,5

7,2
8,8
1,4
0,5

0,0

0,1

0,6

0,7

0,6

0,4

0,5

10,1
12,9

5,0
10,0

1,2
3,8

1,1
2,5

0,8
2,6

2,1
5,7

2
5,0

18,3

13,9

6,9

5,5

5,3

9,4

8,4

5,4
39,6

3,9
42,4

3,1
29,8

3,0
24,9

2,7
29,1

3,7
31,7

3,4
31,1

Micro = micro-entreprises
PME = petites et moyennes entreprises
ETI = entreprises de taille intermdiaire
GE = grandes entreprises
Manuf. = manufacture
Source : rapport sur les prlvements obligatoires et leur volution, annexe au PLF 2013

Le taux effectif dimposition (TEI), qui dsigne le rapport entre la

(1)
charge dimpt et les bnfices taxables , ne permet pas disoler les phnomnes
doptimisation fiscale. En effet, un TEI faible peut aussi bien tre la rsultante de
lhabilet fiscale de lentreprise que de lapplication stricte sans vise
optimisatrice des rgles fiscales incitatives labores dessein par le lgislateur
afin de favoriser lactivit, les deux phnomnes pouvant par ailleurs se combiner.
Plusieurs tudes portant sur les taux effectifs dimposition des entreprises
multinationales ont rcemment t conduites aux tats-Unis. Par souci de
concision, une seule sera voque ici.
Selon la banque JP Morgan, sur une priode de 10 ans, les entreprises
amricaines multinationales riches en actifs incorporels tirs notamment de la
proprit intellectuelle ont t soumises un taux effectif dimposition moyen
de 22,6 %, tandis que les entreprises nationales se voyaient appliquer un taux
considrablement plus lev, de 36,8 %. La mme tude affirme en outre
(2)
que 1,7 trillion de dollars de bnfices enregistrs ltranger par des
entreprises amricaines sont actuellement logs dans des territoires fiscalit
privilgie et ne sont pas rapatris aux tats-Unis afin de diffrer la taxation qui
(3)
les frapperait au taux de 35 % . Lampleur du phnomne et sa localisation
gographique laissent penser quil sagit bien doptimisation, et non de
(1) Le TEI rapporte la somme de limpt exigible et de limpt diffr au rsultat imposable consolid. Il est un
indicateur trs suivi par les marchs financiers.
(2) Soit 1 700 millards de dollars.
(3) JP Morgan, Global Tax Rate Makers : Undistributed Foreign Earnings Top $1.7 Trillion; At Least 60 %
of Multinational Cash is Abroad , 2012.

consquences de choix stratgiques objectifs (pntration de marchs par

exemple).
3. Certains flux anormaux dinvestissements directs ltranger
peuvent tre rvlateurs de comportements doptimisation

Lobservation de la part des IDE rapporte aux PIB de certains tats est
sans doute plus pertinente et permet de mieux apprhender, sans pour autant le
cerner totalement, le phnomne drosion des bases dimposition et de transfert
des bnfices. Rappelons que lIDE est un flux dinvestissement transnational par
lequel linvestisseur du pays source tablit un intrt durable dans une entreprise
(1)
du pays daccueil . Or certains tats hbergent des stocks dIDE sans commune
mesure avec leur richesse nationale et la taille de leur conomie, ce qui tendrait
prouver un dcouplage entre lactivit conomique relle ralise dans le pays
source, et sa traduction fiscale au sein dun autre tat.
Le rapport BEPS cite ce sujet une tude conduite par le Fonds montaire
international (FMI) qui relevait quen 2010 la Barbade, les Bermudes et les les
Vierges Britanniques territoires internationalement reconnus pour la qualit de
leur accueil en matire de fiscalit avaient t destinataires de 5,11 % du flux
(2)
total dIDE , davantage que lAllemagne (4,77 %) ou le Japon (3,76 %).
Symtriquement, les les Vierges Britanniques staient rvles le premier
investisseur en Chine (14 %), certes loin derrire Hong-Kong (45 %), mais devant
les tats-Unis (4 %). Avec les Bermudes et les Bahamas, elles font partie des
cinq principaux investisseurs en Russie. Quant lle Maurice, qui ne surcharge
pas ses rsidents fiscaux, elle est le premier investisseur en Inde (24 %).
Il serait faux de penser que des situations aussi aberrantes
conomiquement ne se rencontrent quau sein dtats o la douceur de la fiscalit
na dgale que celle du climat. LOCDE dispose de donnes plus prcises sur
certains pays. Elles permettent notamment disoler la part des stocks
(3)
dinvestissements dtenue par des entits vocation spciale (EVS) , structures
qui nemploient pas ou peu de personnel, ont une prsence physique limite ou
nulle dans le pays daccueil, dont les actifs et les passifs correspondent des
investissements en provenance ou destinations dautres pays et qui mnent
(1) Daprs lINSEE, les IDE sont les investissements qu'une unit institutionnelle rsidente d'une conomie
effectue dans le but d'acqurir un intrt durable dans une unit institutionnelle rsidente d'une autre
conomie et d'exercer, dans le cadre d'une relation long terme, une influence significative sur sa gestion.
Par convention, une relation d'investissement direct est tablie ds lors qu'un investisseur acquiert au moins
10% du capital social de l'entreprise investie. Les investissements directs comprennent non seulement
l'opration initiale qui tablit la relation entre les deux units, mais galement toutes les oprations en
capital ultrieures entre elles et entre les units institutionnelles apparentes, qu'elles soient ou non
constitues en socits. . http://www.insee.fr/fr/methodes/default.asp?page=definitions/investis-directsetrangers.htm
(2) En 2009, le stock dIDE entrants et sortants des les Vierges Britanniques reprsentait prs de 270 fois leur
PIB (Conseil danalyse conomique, note danalyse n 222 Centres financiers offshore et systme
bancaire "fantme" , 2011 : http://www.strategie.gouv.fr/content/note-d%E2 %80%99analyse-222-centresfinanciers-offshore-et-systeme-bancaire-fantome#les-ressources).
(3) En anglais, Special Purpose Vehicle (SPV).

essentiellement des activits de financement de groupe ou de dtention

(1)
dactifs . En somme, les EVS constituent une sorte de tuyau juridique sans
relle substance, permettant le passage de flux dactifs.
En 2011 aux Pays-Bas, les stocks dinvestissements entrants avaient
atteint 3 207 milliards de dollars, dont 2 625 milliards (soit prs de 82 %) avaient
t raliss via des EVS. Les investissements sortants taient de 4 002 milliards,
dont 3 023 (soit plus de 75 %) avaient transit par des EVS. La mme anne, le
PIB nerlandais tait denviron 840 milliards de dollars : les flux entrants
reprsentaient donc prs de quatre fois le PIB, les flux sortants prs de cinq fois.
Les proportions taient encore plus importantes au Luxembourg avec
2 129 milliards de dollars dinvestissements entrants dtenus plus de 93 % par
des EVS (1 987 milliards de dollars), cette part atteignant prs de 91 % pour les
investissements sortants (1 945 milliards de dollars dtenus par les EVS sur un
total de 2 140 milliards de dollars).
Pour impressionnantes quelles soient quantitativement, de telles donnes
demeurent qualitativement imprcises. Elles ne permettent pas dvaluer
limportance du phnomne doptimisation fiscale, mais seulement den
souponner lampleur. Elles tmoignent toutefois dune internationalisation
grandissante des activits et des implantations des entreprises, et potentiellement
dun transfert consquent des produits vers les territoires fiscalit privilgie.
4. Les chiffres parfois voqus ne reposent sur aucune statistique
rellement incontestable

De laveu des plus hautes autorits en matire de fiscalit auditionnes

par la mission, toute tentative de chiffrage de loptimisation fiscale est une
entreprise vaine.
Le Directeur du Centre de politique et dadministration fiscales de
lOCDE a ainsi indiqu quil nexistait aucune donne sur lampleur globale du
phnomne doptimisation du fait de labsence dinformations pertinentes
collectes par les tats membres de lorganisation.
Le Directeur gnral des Finances publiques na pas affirm autre chose.
Tout au plus a-t-il indiqu les montants rintgrs lassiette fiscale au titre de
redressements internationaux oprs sur lIS en 2012, soit 6 milliards deuros. Ce
montant tait de 2,5 milliards en 2010 et 3,2 milliards en 2011. Les seules
rectifications en matire de prix de transfert (cf. infra) sont passes de 1,4 milliard
en 2010 3,2 milliards en 2011.
Plusieurs tudes rcentes ont tent dvaluer la perte de recettes subie
par le Trsor public franais du fait de loptimisation pratique par les grandes
entreprises du numrique et notamment lensemble dentreprises communment
dnommes les GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft).
(1) BEPS, page 22.

En octobre 2009, la demande de la commission des Finances du Snat, le

cabinet Greenwich Consulting a ralis une tude visant valuer limpact du
(1)
dveloppement dInternet sur les finances de ltat . En 2013, le mme
cabinet, mandat par la Fdration franaise des tlcoms (FFT), a produit une
analyse des mcanismes doptimisation actionns par les acteurs dits Over-the(2)
Top (OTT) , qui regroupent les cinq entreprises prcites. Il ressort de ce rapport
que les OTT, sils avaient t soumis la rglementation franaise en vigueur sans
aucun recours loptimisation, auraient d payer un surcrot dIS de prs
de 800 millions deuros, et entre 400 et 700 millions deuros supplmentaires au
titre de la TVA.
Il convient sans doute de relayer de tels chiffres avec prudence compte
tenu de la mthodologie retenue pour reconstituer lassiette thoriquement
(3)
soumise lIS . Selon cette tude, les OTT auraient d payer en 2011
828,7 millions deuros dimpt si leurs activits ralises en France avaient
effectivement t taxes sur notre territoire, en labsence de toute pratique
doptimisation. En ralit, elles nauraient acquitt que 37,5 millions deuros, soit
22 fois moins. Le tableau ci-dessous est extrait de cette tude.
IMPT REL ET IMPT THORIQUE DES OVER-THE-TOP DU NUMRIQUE

CA dclar
en France

CA estim
ralis en
France

Google

138 M

1,4 Md

Apple

257 M
ND
110 M

Facebook
Amazon

5,5 M

162 M

3,2 Mds

6,7 M

317,5 M

38 %

140 M

0,05 M

21,2 M

123 %

890 M

3,3 M

10,9 M

32 %
8%

584 M

2,5 Mds

22 M

317 M

1 009 Mds

8,13 Mds

37,5 M

828,7 M

Microsoft
Total

IS quauraient
Taux de
IS pay par
pay les OTT en
croissance
les OTT en
France sans
annuel moyen
France
optimisation
CA monde
42 %

CA : chiffre daffaires
M : million deuros
Md : milliard deuros
ND : non disponible

(1) Philippe Marini, Limpact du dveloppement dInternet sur les finances de ltat, rapport dinformation
n 398, avril 2010, annexe 2, pages 83 et suivantes :
http://www.senat.fr/commission/fin/evenements/EtudeGreenwichConsulting.pdf
(2) Greenwich consulting, tude comparative internationale sur la fiscalit spcifique des oprateurs
tlcoms et les schmas doptimisation fiscale des acteurs "Over-the-Top" , 17 avril 2013 :
http://www.fftelecoms.org/sites/fftelecoms.org/files/contenus_lies/brochure_ott_4_pages.pdf
(3) Ainsi, les auteurs de ltude appliquent aux activits factures en France le taux de marge brute standard
observable au niveau de chaque groupe sur ses rsultats monde, puis soumettent lassiette ainsi calcule
un taux dIS de 33,1/3 %.

Source : Greenwich consulting, tude comparative internationale sur la fiscalit spcifique des oprateurs tlcoms
et les schmas doptimisation fiscale des acteurs Over-the-Top , (17 avril 2013).

Dans un avis rendu en 2012, le Conseil national du numrique estimait

quant lui que, pour un total de revenus gnrs compris entre 2,5 et 3 milliards
deuros par an en France, quatre des plus grandes entreprises de lconomie
numrique (Google, iTunes, Amazon et Facebook) ne versaient que
4 millions deuros dIS, alors que lapplication de la rglementation franaise les
(1)
rendrait en principe redevables de quelque 500 millions deuros . La mthode
dvaluation retenue par le Conseil nest pas prcise dans lavis.
En somme, les pouvoirs publics savent que loptimisation fiscale existe,
ils en connaissent les mcanismes (cf. infra), mais ils ne peuvent quen ignorer les
consquences prcises en termes de perte de recettes fiscales. Par ailleurs, comme
rappel prcdemment, dans lhypothse o il serait possible de caractriser avec
prcision et de quantifier lampleur du phnomne, cela nemporterait pas la
majoration due concurrence du montant de limpt, sauf constater in fine que
la totalit des schmas doptimisation relvent en ralit de labus de droit ou de la
fraude. Mais tel nest pas le cas.
II. LES PRINCIPAUX LEVIERS DE LOPTIMISATION DANS UN CONTEXTE
INTERNATIONAL
A. LUTILISATION DES DIFFRENCES DE LGISLATION ENTRE TATS
1. Les rgimes fiscaux nationaux restent marqus par leur disparit

Le pouvoir de lever limpt constitue une comptence exclusive de

lautorit souveraine de ltat. Dans les rgimes dmocratiques, cette comptence
(2)
choit au seul lgislateur . De fait limpt revt logiquement une forte
connotation nationale et constitue un lment central de la souverainet
jalousement conserv par les tats qui rpugnent laliner, mme partiellement,
au profit dorganisations supranationales.
La constitution de zones de coopration politique et/ou conomique plus
ou moins intgres, qui ont dailleurs souvent accompagn la globalisation de
lconomie (quand elles nont pas t cres dans le seul but de la favoriser), na
(3)
gure permis de dpasser les intrts nationaux en la matire . Y compris au sein
de lUnion europenne, qui reprsente pourtant la forme la plus aboutie
dintgration de ses membres, les diffrences demeurent et la fiscalit reste pour
(1) Avis n 8 du Conseil national du numrique relatif ses pistes de rflexion en matire de fiscalit du
numrique,
14 fvrier
2012 :
http://www.cnnumerique.fr/wp-content/uploads/2012/05/2012-0214_AvisCNNum_08_Fiscalit%C3%A9.pdf
(2) En France, larticle 34 de la Constitution de 1958 dispose que la loi fixe les rgles concernant []
l'assiette, le taux et les modalits de recouvrement des impositions de toutes natures .
(3) Par exemple lAccord de libre-change nord-amricain (ALENA), le Mercado Comn del Sur (Mercosur),
ou lAssociation of Southeast Asian Nations (ASEAN).

lessentiel lapanage des tats, ainsi quen tmoigne la persistance de la rgle de

lunanimit sur les questions fiscales.
La disparit naturelle des rgimes fiscaux nationaux ntait gure
problmatique lorsque le degr douverture des conomies tait encore faible.
une poque o les changes, lactivit et limplantation physique des entreprises
sopraient en conomie ferme, sur une base presque exclusivement nationale, le
lgislateur dun tat pouvait dterminer les rgles de limpt en parfaite
autonomie, sans considration particulire pour les rgles tablies au-del des
frontires par les autres lgislateurs.
La diversit et les dissemblances des lgislations fiscales nationales sont
devenues un sujet de proccupation pour les administrations fiscales ds lors que
les entreprises ont t en mesure dimplanter leurs activits en dehors du cadre
strictement national. Les possibilits doptimisation rsultant de lapplication de
rgimes diffrents de taxation se sont alors multiplies et intensifies, lligibilit
une lgislation trangre favorable pouvant en outre renforcer la porte de
certaines mesures de droit national qui permettaient dj de rduire la charge
fiscale. En somme, la mondialisation conomique a agi comme un effet
multiplicateur sur une optimisation traditionnelle auparavant circonscrite au
seul espace national.
Lide gnrale qui sous-tend toute pratique doptimisation se fondant sur
les diffrences des rgimes nationaux dimposition est la suivante : il sagit, pour
lentreprise, de profiter des interactions entre divers principes et rgles fiscales
afin de localiser un maximum de charges dans les pays les plus taxateurs, et de
loger les produits dans les pays les plus conciliants en matire dimposition.
Une double optimisation sopre alors :
la concentration des charges au niveau du pays taxateur permet de
diminuer le rsultat imposable, et donc limpt d (les charges tant, par principe,
dductibles de lassiette taxable au taux normal) ;
la concentration des produits au sein du pays proposant le rgime fiscal
le plus favorable permet lentreprise dacquitter limpt le plus faible possible
sur ses bnfices.
Il arrive quentre deux rgimes nationaux dimposition, lentreprise soit
en mesure de choisir celui qui est objectivement le plus intressant de son point de
vue de contribuable. Il nest pas ici ncessaire de recourir des exemples
exotiques, les disparits fiscales au sein de lUnion europenne permettant
dillustrer assez simplement cette notion.
Lexemple le plus simple rsulte des carts de taux dIS parfois massifs
qui existent entre les tats-membres de lUE. Ainsi, une entreprise du numrique
fournissant ses utilisateurs un service prenant la forme dun systme de
recherche et dindexation performant et se rmunrant essentiellement via la vente
despaces publicitaires en ligne aura tendance implanter sa structure europenne

principale en Irlande, o le taux dIS est de 12,5 %, plutt quen France o, toutes
choses gales par ailleurs, la mme assiette taxable se verrait soumise au taux
de 33,1/3 %.
Mais gnralement, ce sont la combinaison et les interactions entre les
diffrentes rgles nationales qui permettent lentreprise une optimisation
maximale. Comme le souligne le rapport BEPS, le plus souvent, ce nest pas la
lgislation fiscale dun pays en particulier qui cre la possibilit dun transfert de
bnfices, mais plutt la manire dont les lgislations de plusieurs pays
(1)
interagissent. . Ainsi, une entreprise pourra combiner le rgime favorable
applicable aux flux financiers sortants dun premier tat (par exemple avec
retenue la source faible ou nulle pour les produits verss des entits situes
ltranger), et la fiscalit douce applicable ces mmes produits dans un second
tat.

Les stratgies-type des entreprises en matire doptimisation fiscale

Le rapport BEPS prcise quune entreprise qui cherche mener une opration
doptimisation fiscale lchelle internationale doit mettre en uvre un ensemble dactions
et de stratgies coordonnes en fonction des diffrents rgimes nationaux. Ces actions et
stratgies se rpartissent schmatiquement en quatre catgories principales :
minimisation de la charge fiscale dans le pays dorigine ou dans un pays
tranger o lentreprise est implante (qui est souvent un territoire ayant une fiscalit
moyenne forte), soit par un transfert des bnfices bruts au moyen de structures
commerciales, soit par une rduction du bnfice net au moyen dune maximisation des
dductions au niveau du contribuable ;
une imposition faible ou nulle la source ;
une imposition faible ou nulle au niveau du bnficiaire (qui peut tre obtenue
grce des pays ou territoires faible fiscalit, des rgimes prfrentiels ou des
asymtries transnationales de la fiscalit des montages hybrides), avec possibilit de se faire
attribuer des bnfices exceptionnels substantiels, souvent constitus au moyen de
dispositions intragroupe ;
une absence dimposition courante des bnfices faiblement taxs (rendue possible
(2)
grce aux trois premires tapes) au niveau de la socit-mre effective .

Exemple : La socit PadimpoLux est une filiale du groupe Padimpo Inc.,

et par ailleurs propritaire de la marque Padimpo. Elle est tablie au Luxembourg,
dont le taux dIS est de 21 %.
PadimpoLux concde lutilisation de la marque sa filiale PadimpoFra
tablie en France o le groupe ralise lessentiel de son activit. Le taux dIS y est
de 33,1/3 % et, en vertu des dispositions communautaires en vigueur, aucune
retenue la source ne sapplique aux redevances verses au Luxembourg.

(1) BEPS, page 50.

(2) BEPS, annexe C, page 79.

PadimpoFra enregistre un bnfice avant impt de 100. Elle verse une

redevance de 80 PadimpoLux au titre de lutilisation de la marque. Les sommes
correspondantes constituant une charge intgralement dductible de son IS, celuici slve 6,67 (20 x 33,1/3 %).
La France noprant aucune retenue la source sur la redevance, elle
nenregistre aucune rentre fiscale lors du flux financier correspondant vers le
Luxembourg.
En application de la lgislation luxembourgeoise, les revenus issus de la
(1)
proprit intellectuelle sont exonrs hauteur de 80 % de leur montant .
Lassiette taxable de PadimpoLux est donc de 16 et la socit acquitte 3,36 dIS
(80 x 20 % x 21 %). Au total, Padimpo Inc. est donc redevable de 10,03 dIS (6,67
en France + 3,36 au Luxembourg).
Or, si le groupe Padimpo Inc. ntait implant quen France (avec
PadimpoFr propritaire de la marque), limpt aurait atteint 33,33
(100 x 33,1/3 %).
2. Lexistence de paradis fiscaux accentue fortement les possibilits
doptimisation.

a. Souvent employe, la notion de paradis fiscal ne fait pas lobjet dune

dfinition universelle.
Lidentification dune srie de critres par lOCDE
La notion de paradis fiscal nest pas nouvelle. Lappellation serait
apparue ds le Moyen ge afin de dsigner les cits abritant les ports de
navigation marchande entre les villes hansatiques, celles-ci ayant
(2)
progressivement acquis de nombreux privilges, notamment en matire fiscale .
Trs rpandue dans le champ politique et mdiatique, lexpression ne renvoie
paradoxalement aucune dfinition juridique prcise et incontestable. Les
territoires qualifis comme tels sont en ralit trs htrognes et prsentent
rarement la totalit des critres traditionnellement attachs au paradis fiscal.
Cette notion est dautant moins facile apprhender que des
considrations politiques et institutionnelles peuvent encore en affaiblir la porte.
Il est ainsi officiellement difficilement concevable que lUnion europenne puisse
abriter des paradis fiscaux, en dpit du fait que des tats membres peuvent en
prsenter certaines caractristiques (cf. infra).
En ralit, le paradis fiscal ne rpond aucune dfinition claire et
unanimement accepte ; il se rvle la lumire dun faisceau dindices, lui-mme
plus ou moins mouvant.
(1) Revenus nets perus par le contribuable luxembourgeois en rmunration de lusage de droit dauteur sur
les logiciels, de brevet, de marque, de dessin ou de modle (article 50 bis de la loi modifie du 4 dcembre
1967 concernant limpt sur le revenu).
(2) Patrick Rassat, Thierry Lamorlette, Thibault Camelli, Stratgies fiscales internationales, Maxima, 2010.

fiscal

(1)

LOCDE propose ainsi quatre facteurs didentification

:

du paradis

labsence dimposition ou une imposition insignifiante des revenus.

Condition ncessaire, elle nest toutefois pas suffisante pour caractriser un
paradis fiscal ;
labsence dun systme effectif dchange de renseignements entre ltat
considr comme paradis fiscal et les autres tats ;
labsence de transparence dans le fonctionnement des dispositions
lgislatives, juridiques ou administratives du territoire considr. Les dispositions
garantissant le secret bancaire aux contribuables bnficiant de limposition
rduite en constituent sans doute lexemple le plus connu ;
labsence dobligation dexercer une activit substantielle dans le paradis
fiscal. cet gard, le critre de la prsence physique effective sur le territoire peut
constituer un bon indicateur de la ralit de lactivit poursuivie. On songe ici aux
territoires botes aux lettres comptant des milliers de filiales destinataires de
flux financiers massifs et nemployant parfois aucun salari. Ainsi les Bermudes,
territoire de 53 km et denviron 65 000 habitants, accueillaient prs
de 15 000 socits trangres en 2011, soit une moyenne de 283 socits par km
(2)
ou encore dune socit pour quatre habitants . titre de comparaison,
rappelons que la France compte environ 20 000 socits trangres prsentes sur
(3)
son sol .
En 2000, sur le fondement de ces quatre critres, lOCDE avait tabli une
premire liste de 35 juridictions non coopratives.
Une pression internationale rcente
Si la socit civile, notamment via les ONG, sest saisie de longue date de
la question des paradis fiscaux, les actions menes par les tats en la matire
taient restes modestes et relevaient davantage dinitiatives isoles. La crise
conomique et financire de 2008 a brusquement chang cet tat de fait en
favorisant une mobilisation au niveau international.
La lutte contre les paradis fiscaux dans un cadre multilatral a connu un
nouvel lan grce une initiative franco-allemande. En effet, cest linvitation
du ministre franais du Budget ric Woerth, Prsident de la prsente mission
dinformation et du ministre allemand des Finances Peer Steinbrck quune
vingtaine de pays membres de lOCDE se sont runis Paris, le 21 octobre 2008,
sur le thme de la transparence et lchange de renseignements.
(1) OCDE, Concurrence fiscale dommageable : un problme mondial, 1998 :
http://www.oecd.org/fr/sites/forummondialsurlatransparenceetlechangederenseignementsadesfinsfiscales/4
5630364.pdf
(2) Government of Bermuda, Department of Statistics, Facts & Figures, 2012 :
http://www.bdaexhibition.bm/portal/server.pt/gateway/PTARGS_0_2_980_227_1014_43/http%3B/ptpublis
her.gov.bm%3B7087/publishedcontent/publish/cabinet_office/statistics/dept
statistics
additonal_files/
2012_facts
figures_0.pdf
(3) Agence franaise pour les investissements internationaux, rapport annuel, 2012, prcit.

Entre autres engagements, le relev des conclusions de cette rencontre

donnait mandat lOCDE pour dfinir une mthodologie tablissant une
distinction claire entre les pays et territoires qui ont mis en uvre de manire
substantielle les normes de lorganisation sur lchange de renseignements et
(1)
ceux qui ne lont pas fait , cest--dire pour tablir la liste des territoires non
coopratifs. En ralit, lOCDE a labor trois listes distinctes :
une liste noire, qui regroupe les tats qui ne se sont jamais engags
(2)
respecter les standards de lOCDE ;
une liste grise, qui compte les tats qui se sont engags respecter ces
(3)
standards, mais qui ne les ont pas substantiellement appliqus. Elle est ellemme divise en deux sous-ensembles relatifs aux territoires rpondant la
dfinition de paradis fiscal selon lOCDE, et aux autres centres financiers ;
une liste blanche, qui recense les tats ayant substantiellement
appliqu les standards internationaux .
Ce recensement ntait bien entendu pas destin rester fig, mais
voluer au gr des progrs ou des reculs constats en la matire, ainsi quen
tmoignent les tableaux suivants. Aucun tat ne fait plus partie de la liste noire, et
seuls trois dentre eux figurent encore sur la liste grise. Il convient de souligner
que les ONG retiennent, pour leur part, une acception plus large de la notion de
paradis fiscal. Leur liste de rfrence, tablie par lorganisation Tax Justice
(4)
Network, comprend ainsi 60 tats et territoires .
Le sommet du G20 organis Londres en avril 2009 avait fait de la lutte
contre les juridictions non coopratives une priorit afin de restaurer la confiance
dans un systme financier dont les errements avaient conduit la dpression
conomique globale. La mme anne, lOCDE publiait une liste des territoires non
coopratifs, valide par le mme G20.

(1) Ministre de lconomie et des finances, Rencontre de haut niveau entre plusieurs pays de lOCDE sur la
transparence et lchange de renseignements Relev des conclusions,
http://www.minefe.gouv.fr/fonds_documentaire/archives/dossiersdepresse/081021evasion_fiscale/releve_co
nclusions.pdf
(2) Ces standards sont essentiellement reflts dans le Modle daccord dchange de renseignements en
matire
fiscale
et
ses
commentaires
(http://www.oecd.org/fr/ctp/echange-de-renseignementsfiscaux/33977677.pdf),et dans larticle 26 du Modle de convention fiscale concernant le revenu et la
fortune de lOCDE et ses commentaires (http://www.oecd.org/fr/ctp/echange-de-renseignementsfiscaux/120718_Article%2026-FR.pdf).
(3) Lapprciation de ce critre renvoyant concrtement la conclusion dau moins douze conventions fiscales
conformes aux standards de lOCDE.
(4) http://www.stopparadisfiscaux.fr/les-pfj-c-est-quoi/notre-liste/article/les-juridicitions-concernees-par-l

LISTE DES TERRITOIRES NON COOPRATIFS SELON LOCDE

Liste grise

2009
Paradis fiscaux
Andorre
Anguilla
Antigua et Barbuda
Aruba
Bahamas
Bahren
Belize
Bermudes
Dominique
Gibraltar
Grenada
Liberia
Liechtenstein
les Vierges britanniques
les Caman
les Cook
les Marshall
Monaco
Montserrat
Nauru
Antilles nerlandaises
Niue
Panama
Saint Kitts et Nevis
Sainte Lucie
Saint Vincent et les Grenadines
Samoa
San Marin
les Turques et Caques
Vanuatu

2012

Paradis fiscaux
Nauru
Niue
Autres centres financiers
Guatemala

Autres centres financiers

Autriche
Belgique
Brunei
Chili
Guatemala
Luxembourg
Singapour
Suisse

Liste noire

Source : OCDE.

Costa Rica
Malaisie (Labuan)
Philippines
Uruguay

Toutes les juridictions examines

par le Forum mondial se sont
dsormais engages respecter
la norme fiscale internationale

 Une dfinition approche en droit interne

Le droit franais ignore lexpression paradis fiscal . Deux notions sen
approchent toutefois, consacres par deux articles du code gnral des impts
(CGI), qui reprennent pour partie les critres dgags par lOCDE.
Larticle 238-0 A concerne les tats et territoires non coopratifs
(ETNC), cest--dire ceux dont le rgime de transmission dinformation des
tats tiers savre insuffisant. Une liste des ETNC est tablie et mise jour chaque
anne par arrt ministriel, en fonction notamment des progrs ou des rgressions
constats dans les tats et territoires concerns. Au total, un ETNC est une
juridiction qui a fait lobjet dune valuation par lOCDE et qui na pas conclu
avec la France ni sign avec au moins douze autres tats ou territoires une
convention dassistance administrative permettant lchange de renseignements
ncessaires lapplication de la lgislation fiscale des parties. Il faut signaler, pour
la bonne comprhension du tableau ci-dessous, que la liste des ETNC na pas
encore t mise jour au titre de lanne 2013.
LES TATS ET TERRITOIRES NON COOPRATIFS AU SENS DU DROIT FRANAIS 2010-2012

2010
Anguilla
Belize
Brunei
Costa Rica
Dominique
Grenade
Guatemala
les Cook
les Marshall
Liberia
Montserrat
Nauru
Niue
Panama
Philippines
Saint-Kitts-et-Nevis
Sainte-Lucie
Saint-Vincent et les Grenadines

2011
Anguilla
Belize
Brunei
Costa Rica
Dominique
Grenade
Guatemala
les Cook
les Marshall
les Turques-et-Caques
Liberia
Montserrat
Nauru
Niue Oman
Panama
Philippines
Saint-Vincent et les Grenadines

2012

Botswana
Brunei
Guatemala
les Marshall
Montserrat
Nauru
Niue
Philippines

Source : arrtes fixant la liste des ETNC

Larticle 238 A dfinit la notion de rgime fiscal privilgi . Les

contribuables sont considrs comme bnficiant dun tel rgime si, dans ltat ou
le territoire o ils sont redevables de limpt, celui-ci est nul ou infrieur de plus
de 50 % limpt qui aurait t acquitt en France toutes choses gales par
ailleurs.

Les paradis fiscaux et le droit franais

Extraits de larticle 238-0 A du CGI
er

Sont considrs comme non coopratifs, la date du 1 janvier 2010, les tats et
territoires non membres de la Communaut europenne dont la situation au regard de la
transparence et de l'change d'informations en matire fiscale a fait l'objet d'un examen par
l'Organisation de coopration et de dveloppement conomiques et qui, cette date, n'ont pas conclu
avec la France une convention d'assistance administrative permettant l'change de tout
renseignement ncessaire l'application de la lgislation fiscale des parties, ni sign avec au moins
douze tats ou territoires une telle convention.
La liste des tats et territoires non coopratifs est fixe par un arrt des ministres chargs
de l'conomie et du budget aprs avis du ministre des affaires trangres.

Extraits de larticle 238 A du CGI

Les personnes sont regardes comme soumises un rgime fiscal privilgi dans l'tat ou
le territoire considr si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties des impts sur
les bnfices ou les revenus dont le montant est infrieur de plus de la moiti celui de l'impt sur
les bnfices ou sur les revenus dont elles auraient t redevables dans les conditions de droit
commun en France, si elles y avaient t domicilies ou tablies.

b. Les paradis fiscaux, qui peuvent tre regroups en plusieurs

catgories, renforcent les attraits de loptimisation
Les paradis fiscaux, puisquils poussent lextrme les logiques de
comparaison et de concurrence fiscales grce des rglementations littralement
extra-ordinaires, favorisent et exacerbent les comportements doptimisation
fiscale. En effet, pourquoi favoriser une implantation Chypre au taux dIS dj
particulirement attractif de 10 % plutt quen France dont le taux atteint 33,1/3 %
sil est possible de loger la masse taxable aux Bahamas, tat totalement dpourvu
(1)
dimpt sur les bnfices des socits ?
Si lon retient uniquement le critre relatif labsence ou la modicit de
(2)
limposition
ncessaire mais pas suffisant ainsi quon la vu il est possible
de distinguer trois grandes familles de paradis fiscaux.
(3)

Les tats sans impt, dits zero-havens , sont les territoires au sein
desquels aucun prlvement nest effectu au titre de lIS. De fait, la seule
imposition qui peut frapper les revenus perus par des socits tablies dans de
tels tats (intrts, dividendes, redevances, etc.) prend la forme, le cas chant,
dune retenue la source opre par ltat tranger source du versement. Encore
faut-il quun tel prlvement soit prvu par le droit interne du pays dorigine des
flux. Ainsi, tandis que la France oprera en principe, sauf stipulation contraire
prvue par la convention fiscale bilatrale, une retenue la source de 33,1/3 %
(4)
pour des versements effectus au profit dune entreprise tablie aux Bermudes ,
(1) Ainsi que, entre autres, de taxe sur le chiffre daffaires, dimpt sur le revenu, dimpt sur la fortune, de
droits sur les successions.
(2) Imposition des socits en lespce.
(3) Que lon pourrait traduire par refuge zro [impt] .
(4) En application de larticle 182 B du code gnral des impts.

les Pays-Bas ne raliseront aucun prlvement sur les flux sortants de leur
territoire, la loi fiscale nerlandaise ne prvoyant aucun dispositif de cette nature.
Il existe en ralit peu de zero-havens, mais davantage dtats qui
imposent la masse taxable sur une base trs restreinte ou un taux
particulirement rduit. Au sein de cette deuxime famille, trois cas peuvent tre
distingus :
les tats dans lesquels limpt de droit commun sur les bnfices est
tabli un taux extrmement rduit. Ainsi, le sultanat dOman taxe les bnfices
(1)
des socits hauteur de 12 % , et le Montngro 9 % ;
certains tats prlvent un impt de substitution lIS, lequel aboutit
une taxation minore de la socit concerne. Tel est le cas des Bahamas, un zerohaven au titre de lIS qui a toutefois institu un modeste droit annuel de licence
(2)
(business licence fee) ;
enfin, certains tats rduisent volontairement la base de leur IS, en
accordant des exonrations ou des exemptions certains types dentreprises ou
dactivits relevant de la catgorie des entreprises offshore. Il sagit de socits qui
ne ralisent aucune opration commerciale (offshore trading company) ou aucune
opration financire (offshore finance company) dans ltat dimplantation. Ainsi
les les Vierges Britanniques exonrent de tout prlvement les International
Business Companies (IBCs), socits dont, prcisment, les revenus ne rsultent
pas de la conduite daffaires sur le territoire en question.
Il existe une dernire catgorie de paradis fiscaux : ceux qui accordent
des avantages certaines activits conomiques dans le but de favoriser leur
dveloppement. Il ne sagit pas ici de dtailler lensemble des rgimes
prfrentiels offerts telle ou telle activit par tel ou tel tat. Un exemple
relativement bien connu du grand public permettra dillustrer cette famille de
paradis fiscaux : les avantages accords par certains tats aux compagnies
maritimes battant leur pavillon de complaisance . Ainsi, si le taux dIS
Panama atteint 25 %, cet tat en exonre totalement les compagnies maritimes
battant son pavillon ou dont les activits sont gres depuis son territoire.
Rappelons que Panama est le premier pavillon dimmatriculation au monde, avec
(3)
prs de 22 % de la flotte mondiale .

(1) Le taux atteint en revanche 55 % pour les entreprises du secteur ptrolier.

(2) Le montant de ce droit annuel de licence est calcul selon une formule complexe associant le niveau du
chiffre daffaires dgag et le taux de rentabilit de lentreprise, oscille entre un minimum de 100 dollars
bahamiens (environ 75 euros) et un maximum gal 0,5 % du chiffre daffaires ou 500 000 dollars
bahamiens (environ 375 000 euros). Ces deux derniers seuils tant applicables aux entreprises dont le
chiffre daffaires dpasse 28 millions de dollars bahamiens (plus de 21 millions deuros) et dont le taux de
rentabilit est suprieur 75 %.
(3) CNUCED, tude sur les transports maritimes, 2011 : http://unctad.org/fr/Docs/rmt2011_fr.pdf

B. LES EFFETS NON SOUHAITS DES CONVENTIONS FISCALES

Les dveloppements qui suivent sont le plus souvent simplifis, afin de

donner un aperu densemble aussi clair que possible de mcanismes complexes,
qui seront pour partie dtaills dans la suite du rapport.
1. Les diffrents rgimes dimposition des bnfices : mondialit et
territorialit

Les tats peuvent retenir, pour limposition des bnfices des entreprises,
lun des deux grands modles suivants :
le modle de mondialit prvoit limposition des entreprises rsidentes
sur les bnfices raliss lintrieur comme lextrieur du territoire. Le critre
de rsidence est habituellement vrifi par limplantation dans ltat concern du
sige de direction effective de lentreprise ;
le modle de territorialit, linverse, prvoit limposition des
entreprises, y compris non rsidentes, sur les seuls bnfices raliss lintrieur
du territoire.
Contrairement la plupart des tats membres de lOCDE, la France
a retenu le principe de territorialit, pos au I de larticle 209 du code gnral
des impts : les bnfices passibles de l'impt sur les socits sont dtermins
[] en tenant compte uniquement des bnfices raliss dans les entreprises
exploites en France . Ce choix original a t confort par la rcente suppression
(1)
du bnfice mondial consolid .

(1) Article 3 de la loi n 2011-1117 du 19 septembre 2011 de finances rectificative pour 2011.

Le rgime du bnfice mondial consolid (BMC)

Ce dispositif drogatoire, accord par agrment ministriel, permettait aux entreprises
de retenir, pour ltablissement de leur impt sur les socits, l'ensemble des rsultats de
leurs exploitations directes ou indirectes, qu'elles soient situes en France ou l'tranger
(article 209 quinquies du CGI).
Lappellation gnrique BMC renvoyait en ralit deux rgimes distincts :
le bnfice mondial permettait dintgrer au rsultat de la socit passible de lIS
les pertes et profits dgags par ses exploitations directes (succursales) tablies ltranger ;
le bnfice consolid permettait lintgration des pertes et profits des exploitations
indirectes, dfinies comme les filiales dtenues plus de 50 %, en France comme
ltranger.
Ce rgime avait t cr en 1965 pour favoriser le dveloppement linternational
des entreprises franaises, en leur permettant dimputer sur les bnfices dgags en France
les pertes constates ltranger. Au moment de sa suppression, le BMC ne bnficiait plus
qu cinq entreprises : en effet, le rgime ntait attractif que pour les entreprises ralisant
leurs profits en France et leurs pertes ltranger, ce qui ne correspond plus au modle type
des groupes franais internationaliss.
Compte tenu du rapport entre sa faible attractivit et son cot budgtaire lev (aux
alentours de 500 millions deuros par an), le Conseil des prlvements obligatoires en avait
prconis la suppression dans son rapport doctobre 2010 (Entreprises et niches fiscales
et sociales Des dispositifs drogatoires nombreux).
Souvent dsign comme le principal bnficiaire du BMC, qui lui aurait permis
doptimiser sa fiscalit en ne payant pas dimpt en France, le groupe Total est en ralit
lun des plus imposs du CAC 40, avec un taux effectif (somme de limpt exigible et de
limpt diffr rapporte au rsultat consolid) dpassant rgulirement 50 %. Si le groupe
ne payait pas dIS en France du fait du BMC, ctait tout simplement du fait de la
neutralisation de la double imposition (cf. infra) : limpt pay ltranger venait simputer
sur limpt d en France, dans la limite des rgles dassiette et du taux applicables dans notre
pays.
2. Le risque de double imposition

La coexistence de deux modles fiscaux diffrents peut aboutir la double

imposition du mme produit.
Exemple : soit une entreprise implante dans deux tats, dont lun (A)
pratique le rgime de mondialit et lautre (B) le rgime de territorialit. Cette
entreprise ralise un bnfice total de 100, rparti galit entre ses deux
implantations. Elle doit payer ltat A un impt assis sur 100 et ltat B un
impt assis sur 50.
Contrairement ce que pourrait laisser intuitivement croire la lecture de
cet exemple caricatural, le risque de double imposition nexiste pas uniquement en
prsence de deux modles purs de mondialit et de territorialit : comme le
relve lOCDE dans le rapport BEPS, dans la plupart des pays, aucun de ces
deux systmes nexiste sous une forme pure, et il ny a pas deux systmes fiscaux

parfaitement identiques ; or, linteraction des rgimes fiscaux nationaux

entrane parfois des chevauchements, de sorte quun lment de revenu peut tre
(1)
tax par plusieurs pays, aboutissant une double imposition .
Deux formes de double imposition sont habituellement distingues :
la double imposition juridique consiste ce que plusieurs tats
imposent le mme produit chez un mme contribuable, au titre du mme exercice.
Lexemple dvelopp ci-dessus illustre cette premire forme ;
la double imposition conomique consiste ce que plusieurs tats
imposent tout ou partie du mme produit, mais chez des contribuables diffrents.
Lexemple le plus typique de cette seconde forme est limposition chez une
socit mre du dividende que lui verse sa filiale situe dans un autre tat,
dividende fruit dun bnfice lui-mme impos par cet tat, dans le chef de la
filiale.
3. Les conventions dlimination des doubles impositions

Afin de ne pas entraver le dveloppement des entreprises

linternational (ou la mobilit des personnes physiques), les tats ont tiss un
rseau, dsormais trs dense, de conventions dlimination des doubles
impositions. LOCDE remarque qu en dpit des diffrences substantielles qui
existent entre les 3 000 conventions fiscales bilatrales actuellement en vigueur,
les principes qui sous-tendent les dispositions des conventions rgissant
(2)
limposition des bnfices des entreprises sont relativement uniformes .
Cette harmonisation est mettre au crdit de lOCDE, qui a dvelopp
partir de 1963 un modle de convention bilatrale, dont sinspirent dsormais la
(3)
plupart des tats . Rgulirement rvis, pour la dernire fois en 2010, le
(4)
Modle OCDE
est assorti de commentaires doctrinaux produits par le
(5)
Centre de politique et dadministration fiscales , qui servent de guide
dapplication.
Larticle 7 du Modle attribue en principe le pouvoir dimposer les
bnfices dexploitation ltat dont lentreprise est rsidente. Ce principe nest
pas applicable si lentreprise dispose dun tablissement stable dans lautre tat
partie la convention : dans ce cas, les bnfices de ltablissement stable sont
imposables dans ltat dans lequel ils sont gnrs, dit tat de la source.
(1) BEPS, page 38.
(2) BEPS, page 38. Il faut signaler que la France est lun des tats dont le rseau conventionnel est le plus
dense (120 conventions environ).
(3) Ds 1921, la Socit des nations avait travaill llaboration dun modle de convention, qui a vu le jour
en 1928.
(4) Dont le nom officiel est Modle de lOCDE de convention fiscale concernant le revenu et la fortune :
http://www.oecd.org/fr/fiscalite/conventions/modeleocdedeconventionfiscaleconcernantlerevenuetlafortune
differentesversionsdisponibles.htm
(5) Qui rassemble notamment des experts reprsentant les tats membres.

La notion cardinale dtablissement stable est dfinie comme une

installation fixe daffaires par lintermdiaire de laquelle une entreprise exerce
tout ou partie de son activit (article 5). Lexistence dun tablissement stable
peut se traduire par une prsence physique dans ltat de la source : un sige de
direction, une succursale ou encore une usine sont explicitement dsigns comme
des tablissements stables. Mais le Modle prsume galement lexistence dun
tablissement stable lorsquun agent dpendant de lentreprise agit pour son
compte dans ltat de la source et y dispose du pouvoir de conclure des contrats
au nom de lentreprise. En rsum, un tablissement stable peut tre dpourvu de
personnalit juridique, mais tre nanmoins un sujet de droit fiscal dans ltat de
la source. Inversement, la qualit de filiale et donc la personnalit juridique
nentrane pas mcaniquement la qualification dtablissement stable, ainsi quen
(1)
a jug le Conseil dtat . Plus gnralement, la dfinition conventionnelle de
ltablissement stable pose, en pratique, de nombreuses questions dapprciation,
sagissant notamment des notions dinstallation et de fixit.
Il faut remarquer que le Modle fait chec lapplication par
ladministration fiscale franaise de la thorie du cycle commercial complet.
Dgage par la jurisprudence administrative, cette thorie permet dimposer en
France une entreprise qui ny est pas implante physiquement mais qui y ralise,
donc, un cycle commercial complet : par exemple, une entreprise tablie
ltranger qui revend en France des marchandises achetes en France. Par
application des stipulations conventionnelles, seule lexistence dun tablissement
stable, qui implique donc la prsence dlments physiques ou dun agent
dpendant, permet ltat de la source de soumettre un bnfice limpt.
Une fois pos le principe dimposition dans ltat de la source en prsence
dun tablissement stable, il faut que les tats adaptent leur droit interne afin
dviter rellement la double imposition :
les tats qui pratiquent la mondialit permettent aux entreprises
rsidentes de dduire de leur impt, en principe assis sur le bnfice mondial,
limpt acquitt dans ltat de la source (mthode de limputation) ;
les tats qui pratiquent la territorialit nimposent pas, par dfinition, les
bnfices raliss dans ltat de la source (mthode de lexemption).
Les revenus passifs, savoir les dividendes (article 10), les intrts
(article 11) et les redevances (article 12) sont en principe imposs par ltat de
rsidence du crancier. Le Modle prvoit toutefois la possibilit pour ltat de la
source, dans lequel se trouve le dbiteur, de pratiquer une retenue la source, dont
le montant est ensuite retranch de limpt d dans ltat de rsidence.

(1) Conseil dtat, Section, 20 juin 2003, Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie contre Socit
Interhome AG, requte n 224407.

Exemple : une socit tablie dans un tat A verse une autre socit
tablie dans un tat B des intrts en rmunration dun prt. Le montant de ces
intrts est impos dans ltat B. En application de la convention, ltat A peut
pratiquer une retenue la source sur le flux qui quitte son territoire, car ce flux
correspond bien une activit conduite sur ce territoire. Afin dviter une double
imposition de ce flux, le montant de la retenue vient en diminution de limpt
thoriquement d dans ltat B.
4. Des principes conventionnels mal adapts certains aspects de
lconomie moderne, notamment lconomie numrique

Conu pour viter les doubles impositions, le Modle OCDE sur lequel se
fondent la plupart des conventions fiscales bilatrales est galement soucieux de
conserver un certain degr de souverainet fiscale aux tats de la source, dans
lesquels naissent les bnfices ; cest la raison dtre de la notion dtablissement
stable. Or, la poursuite de ce second objectif est aujourdhui mise mal par
certaines caractristiques de lconomie moderne ; comme le relve lOCDE, les
normes fiscales internationales actuellement en vigueur nont pas volu au mme
rythme que les pratiques des entreprises au niveau mondial, en particulier dans le
(1)
domaine des biens incorporels et de lconomie numrique .
Dans son rapport de janvier 2013, la mission dexpertise sur la fiscalit de
(2)
lconomie numrique identifie, au rang des principales caractristiques de cette
conomie, un modle daffaires plusieurs faces. Par exemple, le business model
dun moteur de recherche bien connu consiste offrir ses utilisateurs une
indexation performante des informations figurant sur Internet (premire face) et
vendre des annonceurs des espaces publicitaires qui seront visionns par les
utilisateurs (deuxime face). Fournies par le travail gratuit des utilisateurs, les
donnes sont le flux essentiel de lconomie numrique : par exemple,
lhistorique des recherches ralises par un internaute sur le moteur de recherche
fournit lentreprise qui lexploite un ensemble de donnes lui permettant de
vendre aux annonceurs une publicit personnalise , dfinie par les
recoupements permis par le traitement automatis des donnes.
Compte tenu du caractre immatriel des flux, propre au business model
des entreprises du numrique, lexistence dun tablissement stable dans un tat
donn nest pas indispensable pour y dvelopper une activit. Plus exactement, les
lments incorporels que sont les donnes et le logiciel, souvent seuls prsents
dans ltat de la source, ne suffisent pas constituer un tablissement stable
permettant de soumettre limpt lentreprise du numrique. Comme le
rsume lOCDE, il est aujourdhui possible dtre fortement impliqu dans la
vie conomique dun autre pays, cest--dire de traiter avec des clients situs dans
(3)
ce pays par le truchement dInternet, sans y avoir dimplantation imposable .
(1) BEPS, page 9.
(2) Pierre Collin et Nicolas Colin, Mission dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique, Rapport au
ministre de lconomie et des finances, au ministre du Redressement productif, au ministre dlgu charg
du Budget et la ministre dlgue charge des Petites et moyennes entreprises, de linnovation et de
lconomie numrique : http://www.economie.gouv.fr/files/rapport-fiscalite-du-numerique_2013.pdf
(3) BEPS, page 9.

5. Lutilisation par certaines entreprises des conventions des fins de

double non taxation

En partie inadaptes lconomie moderne, les conventions fiscales

peuvent galement tre utilises par les entreprises multinationales comme des
outils doptimisation de leur charge dimpt. La pratique du treaty shopping
consiste, pour les entreprises, en une analyse compare des conventions fiscales,
afin dorganiser les flux transnationaux de sorte bnficier des stipulations les
plus avantageuses. Pour ce faire, la solution la plus frquemment retenue est la
cration dans un tat donn dune structure par laquelle transitent les flux, afin de
placer lesdits flux sous le rgime plus favorable dune convention non
(1)
applicable dans ltat de la source .
Exemple : soit une socit Optiplus tablie dans un tat A. Optiplus
reverse la socit Padimpo tablie dans un tat B un dividende, au motif que
Padimpo dtient une partie du capital dOptiplus et peroit ce titre une
quote-part de ses bnfices. Les tats A et B sont lis par une convention
dlimination des doubles impositions, en application de laquelle les dividendes
transitant de A vers B sont soumis une retenue la source par A. A et B sont par
ailleurs lis chacun par une convention ltat C. La convention entre A et C et la
convention entre B et C ne prvoient aucune retenue la source pour les
dividendes. La cration de la socit Bwatoltre dans ltat C permet donc de faire
transiter le dividende dOptiplus vers Padimpo, via Bwatoltre, en franchise totale
dimpt. Ltat C est alors qualifi d tat-tunnel .

(1) Cette dfinition est en somme une traduction de celle donne par le glossaire des termes fiscaux de
lOCDE : An analysis of tax treaty provisions to structure an international transaction or operation so as
to take advantage of a particular tax treaty. The term is normally applied to a situation where a person not
resident of either the treaty countries establishes an entity in one of the treaty countries in order to obtain
treaty benefits. .

Lgende
RAS = retenue la
source
Circuit hors
optimisation
Circuit avec
optimisation

Application dune RAS

en vertu de la convention
fiscale entre A et B

Source : commission des

Finances

Optiplus

Padimpo

tat A

tat B

Pas de RAS en vertu

de la convention
fiscale entre C et B

Pas de RAS en vertu

de la convention
fiscale entre A et C

Bwatoltre
tat C
(tat-tunnel)

Le treaty shopping est surtout pratiqu lorsquil permet de faire

transiter le produit vers des cieux fiscaux plus clments. Dans lexemple
prcdent, lvitement de retenue la source permis par le dtour du dividende par
ltat C est dautant plus intressant que le niveau de taxation pratiqu par ltat B
est faible. Dans lhypothse o la taxation par B est nulle notamment si cet tat
rpond aux caractristiques dun paradis fiscal , le jeu des conventions
internationales et des diffrences de lgislations nationales aboutit in fine une
double exonration du mme produit (absence de retenue la source du dividende
chez A et C, absence dimpt sur les bnfices chez B).
Les situations de double exonration ne doivent pas faire oublier la
lgitimit des mcanismes dvitement de la double imposition. Car si le rseau
de conventions fiscales bilatrales permet certaines entreprises dlaborer des
stratgies doptimisation fiscale trs sophistiques, il na pas fait disparatre, dans
tous les cas de figure, le risque de double imposition.
III. TENTATIVE
DE
DOPTIMISATION

TYPOLOGIE

DES

PRINCIPALES

PRATIQUES

Les dveloppements qui suivent ont pour objet de prsenter quelques

formes doptimisation fiscale, sans prtendre une impossible exhaustivit. Les
principales techniques utilises par les entreprises multinationales reposent,
comme cela vient dtre brivement expos, sur les diffrences de lgislations
entre les tats, lgislations appliques en articulation avec les conventions
fiscales. Lobjectif gnral est, schmatiquement, la localisation des charges dans
des tats dont le niveau dimposition est lev, et la localisation des profits dans
des tats dont le niveau dimposition est faible. Le classement des outils
doptimisation en catgories, ncessaire pour les prsenter de manire
comprhensible, simplifie sans doute la ralit des stratgies fiscales, qui bien
souvent mlent les diffrents dispositifs voqus ci-aprs, mais permet une
prsentation plus synthtique.
A. LOPTIMISATION PAR LORGANISATION DES RELATIONS ENTRE LES
ENTREPRISES

Il sagit dvoquer ici les rgimes fiscalement favorables la dtention de

participations, ainsi que les incitations la constitution de certaines structures
particulires en matire dassurance.
1. Les dispositions favorables la constitution de holdings financires

Lobjet des socits holdings est la dtention et la gestion de titres de

participation ; leurs profits proviennent donc des dividendes qui leur sont
remonts par les socits dont elles dtiennent les titres. Or, ces dividendes

proviennent de la ralisation, par lesdites socits, de bnfices dj taxs dans

leur chef. Un mcanisme simple doptimisation consiste donc se placer sous les
rgimes, prvus par les lgislations nationales, qui permettent dviter limposition
des dividendes. Lorsque le niveau de participation est lev, il est possible de
recourir aux mcanismes dintgration fiscale, comme le rgime de groupe
franais, prsent supra et sur lequel on ne reviendra pas ici. Mais, sans atteindre
ce niveau de consolidation, les holdings peuvent bnficier de rgimes favorables.
a. Le rgime mre-fille prvu par le droit franais
Prvu larticle 216 du CGI, le rgime franais des socits mres et
filiales (ou rgime mre-fille ) a pour objet dviter la double imposition : il
permet, sur option, dexonrer dIS les dividendes reus par la socit mre de sa
filiale, que celle-ci soit tablie en France ou ltranger. Pour prtendre au
bnfice de ce rgime, la socit mre doit, en application des dispositions de
larticle 145 du CGI, dtenir depuis au moins deux ans des titres de participation
reprsentant au moins 5 % du capital de la filiale.
Lexonration nest pas totale, lentreprise devant rintgrer son assiette
taxable une quote-part pour frais et charges gale 5 % du montant des dividendes
reus. Il convient de rappeler, pour la bonne comprhension des dveloppements
qui suivent, que les plus-values de cession long terme de certains titres de
participation sont galement exonres, seule une quote-part pour frais et charges
de 12 % des plus-values brutes tant rintgre lassiette taxable de la socit
cdante.
La neutralisation de la double imposition lIS apparat lgitime partir
du moment o les dividendes remonts la socit mre franaise par sa filiale
rsultent de la ralisation, par celle-ci, de bnfices soumis dans son chef limpt
sur les socits. Toutefois, pour que ce dispositif se justifie pleinement, encore
faut-il que la filiale soit impose en France ou dans un pays fiscalit comparable.
Larticle 145 du CGI rpond, mais seulement partiellement, cette problmatique
en excluant du bnfice du rgime mre-fille les produits des titres d'une
socit tablie dans un tat ou territoire non coopratif au sens de
l'article 238-0 A . Or, dune part, la liste des ETNC samenuise considrablement
danne en anne (cf. supra) et, dautre part, de nombreux tats non qualifis
dETNC proposent des taux dIS faibles ou trs en-de du taux franais.
b. Un exemple de rgime tranger plus favorable : la participationexemption nerlandaise
Ce rgime permet dexonrer totalement dIS les dividendes quune
holding reoit de ses filiales, ainsi que les plus-values de cession de titres de
participation. Lapplication de ce rgime de faveur est soumise une condition de
dtention (la holding doit dtenir au moins 5 % du capital de la filiale) et une
condition de non-passivit (la filiale doit tre soumise dans son tat de rsidence

un IS raliste et ses placements financiers doivent reprsenter moins de 50 %

du total de ses actifs).
La loi fiscale nerlandaise est donc comparativement plus favorable que la
loi franaise, celle-ci prvoyant que les dividendes et les plus-values restent
soumis une forme dimpt, via la rintgration lassiette taxable dune quotepart de frais et charges. Le taux normal de limpt est en outre plus faible aux
Pays-Bas (25 %).
2. Le cas particulier des captives dassurance et de rassurance

Pour couvrir leurs risques, la plupart des socits recourent aux services de
socits spcialises dans lassurance. Elles souscrivent auprs delles des polices
et leur versent des primes (dductibles du rsultat). Certains groupes choisissent
au contraire dinternaliser cette fonction assurantielle en leur sein en constituant
des socits ddies cette fonction : les captives dassurance. Comme toute
socit dassurance, celles-ci facturent des primes aux autres socits du groupe en
contrepartie de la couverture des sinistres.
Il est encore possible de raffiner cette organisation lorsque la captive
dcide de sassurer elle-mme contre les risques quelle couvre. Elle fait alors
appel un rassureur qui, lorsquil fait partie du mme groupe, est qualifi de
captive de rassurance.
Dun point de vue purement organisationnel et conomique,
linternalisation du risque prsente des avantages vidents. Outre les synergies et
mutualisations possibles, elle permet aux captives dobtenir des conditions
dassurance plus intressantes que chaque socit du groupe prise
individuellement.
Dun point de vue fiscal, elle peut prsenter dautres attraits. Il est ainsi
particulirement ais de localiser une captive dans un tat fiscalement accueillant.
Les primes dassurance constituant un revenu taxable et lactivit de la captive
tant par nature immatrielle (il sagit de simples flux intragroupe), la socit
ddie lassurance peut tre implante nimporte o sur le globe. Ainsi, grce
(1)
un traitement fiscal particulirement favorable , les Bermudes attirent un tiers du
(2)
march des captives dassurance . Les avantages fiscaux peuvent tre encore
renforcs si le groupe sadonne la manipulation des prix de transfert, en
jouant sur la valeur des primes verses et reues par les socits du groupe, en
fonction de leur implantation gographique, et donc de leur taux dimposition
(cf. infra).
(1) En vertu du Exempted Undertakings Tax Protection Act de1966, les captives peuvent solliciter auprs du
ministre des Finances ltablissement dun certificat dexonration fiscale (certificate of tax exemption) qui
les exonre de toute taxe sur les bnfices ou sur le revenu jusquen 2016 (le dispositif est rgulirement
prorog).
(2) Conseil danalyse conomique, note danalyse n 222 Centres financiers offshore et systme bancaire
"fantme", 2011, prcite.

B. LOPTIMISATION PAR LE FINANCEMENT

1. Lattractivit fiscale du financement par la dette : la dductibilit des
charges financires

Les entreprises disposent, pour financer leur activit et leur

(1)
dveloppement, de deux moyens : lendettement ou laugmentation de capital .
Sur le plan fiscal, le recours lendettement est, dans la gnralit des cas, plus
intressant. En effet, une augmentation de capital est rmunre par le versement
aux actionnaires de dividendes, dont le montant nest en principe pas dductible
de lassiette taxable de lentreprise. En revanche, les charges financires affrentes
lemprunt (essentiellement les intrts) sont dductibles du rsultat. Toutes
choses gales par ailleurs, une entreprise cherchant minorer sa cotisation dimpt
aura donc rationnellement intrt se financer par emprunt, et ce dautant plus que
le taux dimposition est lev.
La dductibilit des charges financires entrane dailleurs un biais en
faveur du financement par lendettement, particulirement marqu en France selon
la Commission europenne : la distorsion qui favorise en France lendettement
au dtriment de linvestissement sur fonds propres (telle que mesure par lcart
entre les taux dimposition marginaux effectifs sur les nouveaux investissements
financs par lendettement, dune part, et sur fonds propres, dautre part) est
(2)
lune des plus fortes de lUnion europenne .
2. Un intrt fiscal accru par lexonration de certains produits

Combine dautres dispositions de droit national, la dductibilit permet

la ralisation doprations particulirement attractives sur le plan fiscal,
notamment lacquisition par emprunt de titres dont les produits sont en tout ou
partie exonrs dimpt.
En France, larticulation de la dductibilit des charges financires et de
lexonration des plus-values long terme de certains titres de
(3)
participation
fournissait un bon exemple de ce type de montage. Les deux
rgimes ont t rforms par la loi de finances pour 2013, afin notamment de
limiter les stratgies doptimisation (cf. infra). ce stade, il faut simplement
retenir que les plus-values ralises loccasion de la cession de titres de
participation dtenus depuis plus de deux ans sont exonres dIS, seule une
quote-part reprsentative de frais et charges (originellement de 5 % du montant
des plus-values nettes, dsormais de 12 % des plus-values brutes) tant rintgre
au rsultat taxable de la socit cdante.
(1) La question du choix entre ces deux moyens est frquemment rsume en anglais par la formule suivante :
debt vs. equity .
(2) Extrait de lvaluation par la Commission europenne du programme national de rforme pour 2012 et du
programme de stabilit de la France, mai 2012 :
http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/nd/swd2012_france_fr.pdf
(3) Frquemment dsign sous le terme de niche Cop , en rfrence au ministre du Budget en fonction au
moment de sa cration.

Rien ne soppose ce que les produits de participation acquis par emprunt

le soient dans des entreprises tablies ltranger. Dans son rapport prcit
doctobre 2010, le Conseil des prlvements obligatoires constatait qu un
groupe domicili en France peut ainsi retirer des produits exonrs dune
acquisition ltranger, sous forme de dividendes et de plus-values en cas de
revente, alors que les charges lies cette acquisition lui auront permis de
diminuer limpt pay. Cette asymtrie entre charges dductibles et produits
exonrs va lencontre de la logique de limpt qui veut que chaque charge ait
(1)
comme contrepartie un produit .
Il est mme possible que certains investissements dpourvus de
rationalit conomique soient raliss des fins fiscales, pour bnficier plein
des avantages offerts par la dductibilit des charges financires et lexonration
de certains produits. Dans son commentaire de larticle 15 du projet de loi de
finances pour 2013, qui proposait un encadrement de la dductibilit (cf. infra
pour plus de dtails), le Rapporteur gnral de la commission des Finances de
lAssemble nationale reprenait un exemple, thorique mais clairant, dvelopp
par son prdcesseur pour illustrer ce type de montage (cf. encadr ci-dessous).
Exemple extrme doptimisation par la dductibilit des charges financires
Soit une entreprise franaise A qui acquiert pour un montant de 100 une entreprise
irlandaise B dont le seul actif est un portefeuille obligataire dun rendement avant impt de
4 % ; A et B se placent sous le rgime mre-fille. Pour acqurir B, A contracte un emprunt
un taux dintrt de 5 %. Lopration nest a priori pas rationnelle conomiquement, puisque
son cot (5) est ncessairement suprieur son rendement (infrieur 4). Mais, du fait de la
combinaison entre la dductibilit des charges et lexonration des produits, lopration
devient fiscalement rentable :
les dividendes produits par le portefeuille obligataire (4) sont taxs dans le chef de
B, au taux irlandais (12,5 % de 4, soit une imposition de 0,5) ;
B fait remonter A les dividendes nets, soit 3,5 ;
en application du rgime mre-fille, ces dividendes sont exonrs dimpt,
lexception dune quote-part de 5 %, soit un IS de 0,06 (soit 33,1/3 % de 5 % de 3,5) ;
A dduit de son assiette imposable les charges financires affrentes lacquisition
de sa participation dans B, soit 5. Cette dduction minore de 1,666 (soit 33,1/3 % de 5) le
montant de lIS d par A, raison de ses rsultats positifs dgags par ailleurs ;
le gain brut de lopration pour A est de 3,5 (dividende reu de B) + 1,666
(conomie dIS), soit 5,166 ;
le cot de lopration pour A est de 5 (charges financires) + 0,06 (quote-part), soit
5,06 ;
lopration prsente donc un gain net pour A, du fait du rgime fiscal.
Source : Christian Eckert, Rapporteur gnral au nom de la commission des Finances, Rapport gnral sur le projet de loi
de finances pour 2013, tome 2, n 251, octobre 2012, page 276 : http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r0251tII.pdf

(1) Conseil des prlvements obligatoires, Entreprises et niches fiscales et sociales Des dispositifs
drogatoires nombreux, octobre 2010, page 285 :
http://www.ccomptes.fr/Publications/Publications/Entreprises-et-niches-fiscales-et-sociales

3. Un rgime particulirement attractif en conomie ouverte : les intrts

notionnels

Le Royaume de Belgique a instaur en 2006 le rgime des intrts

notionnels, qui permet un traitement fiscal symtrique des deux modalits de
financement (debt = equity). Le caractre attractif du dispositif rside dans le fait
que la symtrie est rtablie par un alignement du traitement fiscal du capital sur
celui de la dette : les capitaux propres se voient affects dintrts fictifs
notionnels , dont le taux est celui des obligations long terme de ltat
belge, et dont le montant est dductible de lassiette taxable, tout comme les
intrts demprunt. En conomie ouverte, une entreprise peut donc avoir intrt
localiser sa source de financement en Belgique, car le traitement fiscal du
financement sera aussi favorable par fonds propres que par endettement.
Lexistence de ce rgime permet ainsi la ralisation de montages
transnationaux impliquant des entreprises franaises, comme lillustre lexemple
ci-dessous, fourni par la Direction gnrale des Finances publiques. Cet exemple
relve vraisemblablement de loptimisation abusive, mais sa description permet de
mieux comprendre le dispositif.

Exemple de schma doptimisation par recours aux intrts notionnels

Dtourn de son objectif premier, le dispositif permet de mettre en place des boucles
de financement fictives, cratrices dconomies dimpt en France qui peuvent tre
substantielles. Les prts consentis par les socits belges donnent, en effet, lieu des charges
financires dductibles fiscalement en France. Par ailleurs, les produits financiers
correspondants ne sont pas ou peu imposs en Belgique du fait de la dduction fiscale des
intrts notionnels.
Exemple : une socit franaise F cre une socit B en Belgique. Elle la dote dun
fort capital de X millions deuros. Pour ce faire, F a emprunt X millions auprs dune
banque tierce un taux de march.
Elle justifie lactivit de la socit B en expliquant quelle a dcid de faire de B le
centre financier du groupe. B prte ensuite ces X millions un taux normal proche du taux
demprunt contract par F auprs de la banque des socits oprationnelles F1, F2 situes
en France et formant avec F une intgration fiscale.
En France lintgration fiscale constate une charge dintrt chez F pour lemprunt
contract auprs de la banque et chez F1 et F2 pour le prt accord par B. En contrepartie F
reoit en rgime mre-fille les profits raliss par B sous forme de dividendes (ces bnfices
tant composs des intrts demprunts).
En Belgique, B calcule, en application de larticle 205 bis du code de limpt sur le
revenu belge, une dduction dnomme dduction capital risque prvue
larticle 205 quater 1. Cette dduction est gale au capital risque multipli par un taux de
rfrence. Il sagit du taux moyen appliqu aux obligations linaires de ltat sur dix ans lors
de lexercice prcdent lexercice imposable. Ce montant est appel intrts notionnels. Ds
lors, la structure belge na quasiment plus de rsultat taxable, ce qui revient ce que les
intrts verss par F1 et F2 soient quasi exonrs.

C. LE RECOURS AUX INSTRUMENTS ET ENTITS HYBRIDES

Au-del des simples mcanismes de dductibilit des charges financires,

loptimisation par le financement emprunte des voies plus tortueuses, que lon
peut rsumer sous lappellation gnrique de dispositifs hybrides , auxquels
(1)
lOCDE a rcemment consacr un rapport dtaill , rapport dont les
dveloppements suivants se nourrissent.
Sont rassembls sous le vocable dhybrides les instruments ou entits qui,
parce quils sont considrs diffremment par les lgislations des diffrents tats,
permettent aux entreprises qui les utilisent de bnficier dun traitement fiscal plus
favorable que si ces produits ou entits taient identiquement considrs par les
tats.
Les instruments hybrides sont dfinis par lOCDE comme des
instruments dont le rgime fiscal est diffrent dans les pays concerns, tant le
plus souvent considrs comme titres de dette dans un pays et comme titres de
(2)
participation dans un autre .
Cette double nature des titres permet des entreprises lies qui y ont
recours de bnficier dun traitement fiscal favorable dans chacun des tats.
Lexemple suivant permet de lillustrer.
Exemple : les socits Optiplus et Padimpo, respectivement situes dans
ltat A et dans ltat B, sont, au regard du droit fiscal de chacun des tats, lies
par un dispositif de type mre-fille. La mre Optiplus finance la fille Padimpo au
moyen dun titre hybride, regard comme un titre de dette (une obligation) par
ltat B et comme un titre de participation (une action) par ltat A. La
rmunration de ce titre verse par Padimpo est donc, dans ltat B, un intrt
dductible de lassiette taxable de Padimpo. La rmunration perue par Optiplus
nest pas considre par ltat A comme un produit financier imposable (un intrt
peru), mais comme un produit de participation (un dividende), exonr en
application du rgime de type mre-fille. Au final, la rmunration de linstrument
de financement est dductible dans ltat A et exonre dans ltat B.
Les entits hybrides se voient appliquer le rgime de la transparence
fiscale dans un pays alors quelles sont considres comme opaques dans un
(3)
autre . Cette diffrence peut entraner la double dduction dune charge,
comme lillustre lexemple suivant.

(1) OCDE, Dispositifs hybrides Questions de politique et de discipline fiscales, 2012 :

http://www.oecd.org/fr/ctp/echange-de-renseignements-fiscaux/HYBRIDS_FR_Final_October2012.pdf
(2) OCDE, Dispositifs hybrides Questions de politique et de discipline fiscales, page 7.
(3) Idem.

Exemple : la socit Optiplus, situe dans ltat A, dtient des

participations dans la socit Padimpo, situe dans ltat B. Elle ne les dtient pas
directement, mais par lintermdiaire de Multyfirme, socit tablie dans B et dont
Optiplus est lunique actionnaire. Multyfirme est la socit tte du groupe quelle
forme avec Padimpo.
Multyfirme est hybride au regard des lgislations des deux tats :
A la considre comme transparente (ce qui signifie que ses profits et
pertes sont consolids avec ceux dOptiplus, seul sujet fiscal aux yeux de A) ;
B la considre linverse comme opaque (ce qui signifie quelle y est
redevable de limpt sur les bnfices, pour lensemble du groupe quelle forme
avec Padimpo).
La seule fonction oprationnelle de Multyfirme est de sendetter auprs
dun tablissement bancaire, afin de financer lactivit de Padimpo. Les intrts
demprunt supports par Multyfirme constituent dans ltat B une charge
dductible du rsultat densemble du groupe, qui permet de minorer les ventuels
bnfices de Padimpo, et donc de rduire lassiette taxable du groupe. Le caractre
transparent de Multyfirme dans ltat A autorise Optiplus dduire de son assiette
taxable les charges dintrts supportes par Multyfirme. Au final, la mme charge
aura donc t dduite deux fois, dans chacun des tats. En labsence dentit
hybride, Optiplus aurait financ directement Padimpo en lui consentant un prt ;
les intrts auraient t dductibles chez Padimpo, mais auraient constitu un
produit financier imposable chez Optiplus.
Le rapport de lOCDE souligne limpact budgtaire potentiellement
important des dispositifs hybrides : Les dispositifs hybrides peuvent rduire
sensiblement la charge fiscale totale pour les contribuables. Bien quil nexiste
pas de donnes compltes sur les pertes totales de recettes fiscales dues ces
dispositifs hybrides, des donnes fragmentaires montrent que les sommes en jeu
sont considrables []. LItalie a indiqu rcemment quelle avait rgl un
certain nombre de cas faisant intervenir des dispositifs hybrides pour un montant
(1)
denviron 1,5 milliard deuros .

(1) OCDE, Dispositifs hybrides Questions de politique et de discipline fiscales, 2012, pages 5 et 6.

D. LOPTIMISATION PAR MANIPULATION DES PRIX DE TRANSFERT

1. Les prix de transfert : cadre conceptuel

La notion de prix de transfert dsigne la valeur montaire attache

aux transactions transfrontalires opres entre socits membres dun mme
(1)
groupe
mais tablies dans des tats diffrents : transactions portant sur des
actifs matriels (achats/ventes de biens, de marchandises) ou immatriels
(concession des droits de proprit attachs une marque), prestations de services
(recherche et dveloppement, comptabilit, gestion des ressources humaines), ou
encore transferts financiers (prts donnant lieu au versement dintrts par le
bnficiaire, octrois de garantie). Par nature, de telles transactions sont hors
march puisquelles seffectuent entre entreprises associes qui, par construction,
ne sont pas concurrentes.
Sans quil soit possible destimer prcisment le phnomne, la
mondialisation de lconomie a fortement contribu au dveloppement des flux
intragroupe, rendant les prix de transfert stratgiques, pour les entreprises comme
pour les administrations fiscales. De fait lOCDE estime que les changes
intragroupe reprsenteraient plus de 60 % du commerce mondial.
Comme le souligne le rcent rapport de lInspection gnrale des finances
(2)
(IGF) consacr aux prix de transfert , la problmatique des changes
transnationaux internes aux groupes revt une importance croissante du fait
galement :
de la pression mise sur leurs dirigeants en termes de communication
financire, le taux effectif dimposition tant un indicateur particulirement suivi
(3)
par les actionnaires et les investisseurs potentiels ;
de la proactivit des conseils aux entreprises (avocats, juristes
spcialiss, comptables, conomistes), tirant profit de la complexit des rgles
applicables aux prix de transfert pour non seulement aider les groupes les
respecter, mais galement les assister dans une dmarche doptimisation.
(1) Ou plus gnralement entre socits lies. Au sens du 12 de larticle 39 du CGI, deux entreprises sont
considres comme ayant des liens de dpendance lorsque :
lune dtient directement ou par personne interpose la majorit du capital social de lautre ou y
exerce en fait le pouvoir de dcision ;
elles sont places lune et lautre, directement ou indirectement, sous le contrle dune mme
entreprise.
(2) Inspection gnrale des finances, Mission de comparaisons internationales sur la lutte contre lvasion
fiscale
via
les
changes
conomiques
et
financiers
intra-groupe,
2013 :
http://www.igf.finances.gouv.fr/webdav/site/igf/shared/Nos_Rapports/documents/2013/2012-M-03203%20Note.pdf
(3) Accessoirement, il peut dterminer pour partie la rmunration des quipes dirigeantes, souvent corrle
la bonne tenue de certains ratios dont le TEI global peut faire partie.

Car la dtermination dun prix de transfert et la localisation gographique

de la valeur qui en dcoule produisent des consquences directes et
potentiellement massives sur le bnfice et par voie de consquence limpt
des socits prenant part la transaction. En effet, les prix de transfert constituent
une charge dductible de lassiette de lIS pour lentreprise qui les versent, et un
produit taxable lIS pour lentreprise qui les reoit. Ils sont donc au cur de la
fiscalit internationale des entreprises, et reprsentent un enjeu majeur pour les
socits comme pour les tats.
Les socits peuvent tre tentes de tirer profit des disparits fiscales
nationales :
soit en localisant habilement les points de dpart et darrive de telles
transactions, en faisant de leurs entits tablies dans les pays forte fiscalit des
socits mettrices , et en concentrant les produits affrents au sein de socits
implantes dans des territoires plus faible fiscalit ;
soit en manipulant la valeur des prix de transfert, cest--dire en
survalorisant les paiements effectus depuis les pays forte pression fiscale et en
sous-valorisant les paiements reus dans ces mmes pays.
Inversement, les tats souhaitent attraire dans leur juridiction fiscale la
plus grande base possible, et peuvent donc se disputer la rpartition du pouvoir
dimposer. Comme le rappelle lIGF dans le rapport prcit : les prix de
transfert ne font donc pas l'objet d'un simple rapport de force entre un
contribuable et une administration fiscale. Ils impliquent un groupe multinational
et au moins deux administrations fiscales, entre lesquelles doit tre rparti le
(1)
pouvoir d'imposer une mme matire imposable .
La dtermination des prix de transfert doit donc permettre dviter deux
cueils : la localisation artificielle des produits et des charges des fins de
minimisation de la charge fiscale dune part, la double imposition du mme
produit, dautre part. cette double fin, lOCDE a labor une doctrine de
dtermination des prix de transfert et des mthodes dvitement de la double
imposition.
(2)

Les lignes directrices de dtermination des prix de transfert sont fondes

sur le principe de pleine concurrence (en anglais, at arms length ), prvu par
l'article 9 du Modle de convention fiscale tabli par l'OCDE (cf. encadr ciaprs) : les prix de transfert devraient tre tablis comme sils taient affrents
une transaction ralise entre deux socits indpendantes sur un march
(1) Inspection gnrale des finances, Mission de comparaisons internationales sur la lutte contre lvasion
fiscale via les changes conomiques et financiers intra-groupe, 2013, page 10.
(2) OCDE, Principes de l'OCDE applicables en matire de prix de transfert l'intention des entreprises
multinationales et des administrations fiscales, juillet 2010 :
ftp://s208.math.msu.su/580000/0933c92cc4ba73882e08ce0861afd1d4

concurrentiel. En effet, si elles taient ralises entre deux socits parfaitement

indpendantes, les transactions intragroupe seraient systmatiquement affectes
dun prix de march rvlant par principe, en vertu de la thorie conomique
classique, le juste prix. Lorsque le principe de pleine concurrence nest pas
respect, il est loisible ltat ls de rintgrer tout ou partie du prix de
transfert lassiette taxable son profit.
Article 9 du Modle OCDE, relatif aux entreprises associes
1. Lorsque
a) une entreprise dun tat contractant participe directement ou indirectement la
direction, au contrle ou au capital dune entreprise de lautre tat contractant, ou que
b) les mmes personnes participent directement ou indirectement la direction, au
contrle ou au capital dune entreprise dun tat contractant et dune entreprise de lautre
tat contractant, et que, dans lun et lautre cas, les deux entreprises sont, dans leurs
relations commerciales ou financires, lies par des conditions convenues ou imposes, qui
diffrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indpendantes, les bnfices
qui, sans ces conditions, auraient t raliss par lune des entreprises mais nont pu ltre
en fait cause de ces conditions, peuvent tre inclus dans les bnfices de cette entreprise et
imposs en consquence.
2. Lorsquun tat contractant inclut dans les bnfices dune entreprise de cet tat
et impose en consquence des bnfices sur lesquels une entreprise de lautre tat
contractant a t impose dans cet autre tat, et que les bnfices ainsi inclus sont des
bnfices qui auraient t raliss par lentreprise du premier tat si les conditions
convenues entre les deux entreprises avaient t celles qui auraient t convenues entre des
entreprises indpendantes, lautre tat procde un ajustement appropri du montant de
limpt qui y a t peru sur ces bnfices. Pour dterminer cet ajustement, il est tenu
compte des autres dispositions de la prsente Convention et, si cest ncessaire, les autorits
comptentes des tats contractants se consultent.

Le jeu des prix de transfert, sil peut savrer prjudiciable aux recettes
publiques, nest pas exempt de tout risque pour la socit qui sy adonne. Si une
ou plusieurs administrations fiscales des tats concerns par la transaction
rejettent le prix de transfert tel quil a t valoris ex ante par lentreprise, il en
rsultera comme on vient de le dire un redressement fiscal qui, en labsence de
mcanismes correctifs bilatraux, pourra en outre aboutir une double imposition.
Afin de minimiser ce risque, les lignes directrices de l'OCDE proposent
deux mcanismes de neutralisation de la double imposition :
en amont, un contribuable peut conclure avec les administrations fiscales
concernes un accord pralable de prix de transfert, dont le but est de scuriser

juridiquement la politique de l'entreprise et, potentiellement, de parer tout risque

(1)
de redressement ultrieur ;
en aval, aprs un redressement, les administrations fiscales intresses
peuvent, pour se rpartir le pouvoir dimposition, engager des ngociations dans le
cadre d'une procdure amiable. La dure de la procdure est la plupart du temps
fixe par une convention bilatrale, l'expiration de laquelle la socit en cause
peut solliciter un arbitrage.
La bonne dtermination des prix de transfert est donc une entreprise
complexe. L'OCDE propose diffrentes mthodes de valorisation des prix de
transfert : trois mthodes traditionnelles fondes sur les transactions et deux
mthodes transactionnelles de bnfices (cf. encadr ci-aprs). Contrairement la
position qui prvalait sous l'empire de la prcdente version de ses principes
directeurs, l'OCDE ne prconise aucune mthode de dtermination des prix de
transfert, ni ne hirarchise les mthodes existantes. Elle indique simplement que le
choix d'une mthode doit permettre dopter pour celle qui est la plus approprie
(2)
au cas spcifique . L'organisation prcise mme que les groupes
multinationaux sont entirement libres de recourir des mthodes autres que
celles exposes dans ces Principes [] ds lors que les prix fixs satisfont au
principe de pleine concurrence .

(1) Les accords pralables de prix de transfert bilatraux, conclus entre les tats par lesquels transitent les
flux, sont plus scurisants pour le contribuable que les accords unilatraux, conclus entre le contribuable et
une seule administration.
(2) OCDE, Principes de l'OCDE applicables en matire de prix de transfert l'intention des entreprises
multinationales et des administrations fiscales, juillet 2010.

Les mthodes de valorisation des prix de transfert de lOCDE

Les trois mthodes traditionnelles
La mthode du prix comparable sur le march libre (Comparable Uncontrolled Price
Method ou CUP), la plus simple, est aussi la plus rare. Elle consiste, comme son nom
l'indique, retenir comme valeur du prix de transfert le prix dont seraient convenues
deux entreprises totalement indpendantes lors d'une transaction identique et dans des
circonstances similaires. Bien adapte pour valoriser des actifs corporels qui font
rgulirement l'objet de transactions sur les marchs (produits manufacturs, matires
premires), cette mthode trouve ses limites ds lors que les lments de comparaison font
dfaut. Il est notamment difficile de dterminer la valeur d'actifs incorporels avec cette
mthode (brevets, marques). En tout tat de cause, il nest pas si frquent que les transactions
entre deux socits lies soient en tous points comparables aux transactions entre deux
socits indpendantes.
La mthode du prix de revente (Resale Price Method) prend pour point de dpart le
prix auquel un produit achet une entreprise associe est revendu une entreprise
indpendante. Est ensuite retranche de ce prix de revente une marge brute approprie (la
marge sur prix de revente), c'est--dire la marge grce laquelle le vendeur raliserait un
bnfice convenable . Aprs dfalcation d'autres lments objectifs (droits de douane par
exemple), le prix ainsi obtenu peut tre considr comme le prix de pleine concurrence. La
difficult tient ici la dtermination de ce qui constitue la marge brute approprie .
L'OCDE prcise que c'est probablement lorsqu'elle est applique des oprations de
commercialisation que cette mthode est la plus efficace .
La mthode de prix de revient major (Cost Plus Method) s'analyse comme le miroir
de la prcdente. Le point de dpart est le prix de revient de l'actif transfr auquel est
ajoute une marge approprie aux cots supports par l'entreprise qui transfre l'actif,
de faon obtenir un bnfice appropri compte tenu des fonctions exerces et des
conditions de march .
Les deux mthodes dites transactionnelles
La mthode transactionnelle de la marge nette (Transactional Net Margin Method),
doit permettre de dterminer la marge nette que ralise une entreprise lors d'une transaction
contrle, et la comparer la marge normale qu'aurait ralise la mme entreprise dans
les conditions du march, en pleine concurrence. Une telle mthode suppose que lentreprise
dispose d'informations suffisamment prcises sur ses concurrents, ce qui n'est pas toujours
le cas.
La mthode transactionnelle du partage des bnfices (Profit Split Method) vise
dterminer la rpartition normale des bnfices qui aurait t opre entre deux
entreprises indpendantes dans des conditions similaires de transaction en liminant les
consquences des conditions spciales, convenues ou imposes dans une transaction entre
entreprises associes .

Pour documenter leurs prix de transferts, les entreprises utilisent des bases
de donnes mises leur disposition par des socits prives ou, plus rarement, par
des autorits publiques. Les comparaisons sont ralises entre transactions ou, le
plus souvent, entre entreprises. Les premires visent comparer les prix de la
transaction contrle examine, dune part, et de la transaction comparable sur le

march, dautre part. Avec les secondes, plus rpandues, il sagit de comparer la
rentabilit post-transaction de la socit partie au transfert intragroupe, avec la
rentabilit dune socit comparable qui aurait ralis la mme transaction sur le
march, en pleine concurrence.
2. Une problmatique renouvele par le renforcement du caractre
immatriel de lconomie

Le rapport prcit de lIGF identifie comme une tendance majeure de

lconomie moderne la monte en puissance des actifs incorporels dans le
processus de cration de valeur des groupes multinationaux . Or, si les modalits
dvaluation des prix de transfert semblent relativement bien adaptes lorsquil
sagit de dterminer le prix dactifs corporels (biens manufacturiers,
marchandises, matires premires) ou de services bien connus des marchs
auxquels ont classiquement recours les entreprises (comptabilit par exemple),
elles semblent trouver leur limite ds lors quelles visent apprcier la valeur dun
actif incorporel pour lequel il nexiste pas ou peu dlments de comparaison.
De ce fait, les mthodes de dtermination des prix de transfert peinent
allouer aux actifs immatriels une valeur objective concurrente de celle calcule
ex ante par lentreprise, tandis que les administrations fiscales prouvent des
difficults certaines lorsquil sagit doprer un redressement sur de tels lments.
Il en est ainsi des marques ou de certains actifs trs particuliers (un algorithme par
(1)
exemple). Difficilement valorisables leur juste prix par nature , de tels
actifs sont en outre parfois trop rares ou trop spcifiques pour faire lobjet de
comparaisons objectives. Ainsi, peu dalgorithmes alternatifs existent qui
concurrencent celui mis au point par Google.
Les actifs immatriels, par nature intangibles (marques, brevets, savoirfaire managrial) peuvent, plus facilement que des outils de production
industrielle, tre logs dans des territoires fiscalit faible. Le schma classique
consiste alors ce que ces actifs soient concds des socits oprationnelles
exerant leur activit dans des tats plus taxateurs, puis rmunrs par le paiement
de redevances : la valeur est ainsi loge l o elle sera le moins impose, tandis
que la masse imposable srode dans les pays les plus taxateurs.
La question de ladaptation des rgles classiques applicables aux prix de
transfert est donc dune importance capitale. Lconomie numrique, qui a mis en
lumire cette problmatique, diffuse ses principes lensemble de la sphre
(2)
conomique , que lon songe aux biens et services facilement
dmatrialisables (banque, assurance, tlcommunications, ducation, sant),
mais aussi lessor du commerce en ligne y compris dans les secteurs

(1) Que vaut rellement la marque Google ? Vaut-elle plus toutes choses gales par ailleurs, dans son
univers de rfrence, que la marque Volkswagen ?
(2) Sur linadaptation du droit fiscal en gnral lconomie numrique pure et sur le processus de
numrisation de lconomie traditionnelle , voir notamment le rapport prcit de Pierre Collin et
Nicolas Colin, qui emploie la formule suivant : Le numrique dvore le monde .

 traditionnels (rservation de voyages ou dhtels en ligne, commandes sur

Internet, etc.).
3. Des
manipulations
de
prix
de
transfert
dommageables pour les pays en dveloppement

particulirement

La manipulation des transactions intragroupe cause, toutes choses gales

par ailleurs, un prjudice plus grand pour les pays en dveloppement (PED) que
pour les pays industrialiss. Plusieurs organisations non-gouvernementales (ONG)
se sont saisies de cette problmatique particulirement proccupante. Lexemple
donn par la Plateforme paradis fiscaux et judiciaires, lors de laudition de ses
reprsentants par la mission dinformation, est ce titre tristement clairant. Il
(1)
sappuie sur une tude de cas ralise par lONG ActionAid , galement
voque par certains interlocuteurs de la mission lors de son dplacement aux
tats-Unis. Lencadr suivant rsume ce cas grands traits.

La stratgie fiscale du groupe SABMiller en Afrique

Le groupe britannique SABMiller possde plusieurs brasseries sur le continent
africain (en Zambie, au Ghana, en Tanzanie, Afrique du Sud et Mozambique). Par le jeu de
redevances et prix verss par ces entits africaines des socits bases aux Pays-Bas, en
Suisse ou lle Maurice (en rmunration de lutilisation de marques, pour frais de gestion,
ou pour lachat de biens) et en actionnant dautres leviers doptimisation (financement par la
dette), le groupe parvient effacer la quasi-totalit de limpt qui pourrait tre d dans les
pays sources, pourtant en manque criant de recettes publiques pour financer leur
dveloppement.
En se concentrant sur le cas du Ghana, ltude prcise que SABMiller vapore la
masse fiscale thoriquement due dans ce territoire via quatre schmas cumulatifs :
les marques des bires vendues au Ghana sont dtenues par une filiale tablie aux
Pays-Bas, SABMiller International BV, laquelle la socit ghanenne Accra Breweries
verse des redevances pour lutilisation des droits associs ;
elle verse galement des management fees (cf. infra) une filiale suisse du groupe,
Bevman Services AG, au titre de la rmunration de multiples services (conseil financier,
conseils en matire de stratgie commerciale, marketing, etc.). Selon ltude, la ralit de
telles oprations reste prouver ;
Accra Breweries rmunre une troisime filiale implante Maurice (Mubex)
auprs de laquelle elle achte la moiti des fournitures et matires premires ncessaires sa
production (malt, mas, sucre notamment) ;
enfin, elle acquitte auprs de la mme socit mauricienne un intrt relatif un
prt consenti par celle-ci, Accra Breweries tant selon lONG sous-capitalise dessein afin
dtre oblige demprunter (les charges dintrt tant dductibles de lassiette imposable
pour plus de prcision sur la notion de sous-capitalisation, cf. infra).
Daprs ActionAid, ces schmas masquent tous des manipulations de prix de
transfert, avec des redevances, des management fees, des prix dachat et des intrts
survalus par rapport aux prix du march.
(1) http://www.actionaid.org.uk/sites/default/files/doc_lib/calling_time_on_tax_avoidance.pdf

4. Diffrents types de manipulation des prix de transfert

a. Les manipulations portant sur les transferts dactifs corporels

Les changes intragroupe faisant intervenir des actifs corporels sont
monnaie courante. Les socits lies au sein dun mme groupe sachtent et se
revendent frquemment marchandises, matires premires, machines, terrains,
immeubles, etc.
Un groupe peut alors succomber la tentation classique de loger un
maximum de charges dans les pays les plus taxateurs, et de localiser un maximum
de produits au sein de territoires plus conciliants en procdant, selon les cas, une
sur-facturation ou une sous-facturation de la transaction. Cela lui permet alors de
transfrer artificiellement les actifs donc les bnfices, donc limpt dune
entit du groupe vers une autre entit du mme groupe, en contradiction avec le
principe de pleine concurrence.
LOCDE admet toutefois une certaine souplesse : il est ainsi possible
quune transaction sous-valorise entre entits parties au mme groupe soit
compense par dautres transactions opres entre les mmes socits, le principe
de libre concurrence tant in fine prserv. Tel serait le cas dune mre qui, dune
part, vendrait sa fille une partie de sa gamme de produits un cot sous-valu
et, dautre part, lui vendrait lautre partie de sa gamme avec une marge plus
importante que celle qui devrait objectivement prvaloir sur le march libre.
b. Les manipulations portant sur les prestations de service
Elles sont plus aises oprer et passent plus facilement le filtre des
contrles fiscaux que les manipulations relatives aux transferts dactifs corporels.
En effet, autant le transfert dune machine-outil dun pays A vers un pays B est
facilement retraable et observable, autant la dlivrance dune prestation de
service (administratif, financier, commercial, technique) se contrle et se constate
avec plus de difficult.
LOCDE prcise quune opration pourra lgitimement tre considre
comme une prestation de service intragroupe si dans des circonstances
comparables une entreprise indpendante aurait rpondu un besoin identifi soit
(1)
en exerant lactivit elle-mme, soit en ayant recours un tiers .
On peut identifier deux grandes familles de prestations de service
intragroupe :
les prestations de gestion, ralises par la mre ou toute autre entit du
groupe (services de contrle financier et budgtaire, de comptabilit, de gestion
des ressources humaines ou de conseil juridique). De telles prestations donnent
lieu au versement de frais de gestion (management fees) ;
(1) OCDE, Principes de l'OCDE applicables en matire de prix de transfert l'intention des entreprises
multinationales et des administrations fiscales, juillet 2010, chapitre VII Considrations particulires
applicables aux services intra-groupe .

 au-del de ces services stratgiques , la mre ou toute autre filiale

peut galement fournir, pour le compte de lensemble du groupe, des services
directement lis lactivit quotidienne du groupe. Entrent par exemple dans cette
catgorie les prestations relatives la politique dachat, lassistance la
production, la distribution ou la commercialisation.
c. Les manipulations
intragroupe

permises

par la politique

de financement

Les prts intragroupe peuvent constituer un moyen subtil de transfert des

produits entre entits lies, et donc entre tats en fonction de la pression fiscale
propre chacun deux. Le groupe qui sadonnerait ce type de manipulation
chercherait alors, selon les cas, calibrer les prts accords ses diffrentes
entits en exigeant alternativement des taux dintrt trop levs ou en consentant
des taux dintrt trop faibles par rapport ceux observables sur le march en
vertu du principe de pleine concurrence. Or il est trs dlicat de dtecter les
manipulations en la matire, les conditions doctroi de prt tant fonction dune
multitude de facteurs : dure du prt, montant, nature (fixe, variable), devise
utilise, surface financire, risque de dfaut de lemprunteur, contexte
conomique, etc. En outre, mme des socits indpendantes peuvent consentir ou
bnficier de prts sans intrt.
En la matire, la manipulation des prix de transfert peut en outre se
cumuler avec le recours dautres leviers doptimisation, tel le recours des
produits hybrides (pour des dveloppements plus pousss sur les instruments
hybrides, cf. supra).
Exemple : NoGlasnost (mre) et Tuyo (fille) sont deux socits du mme
groupe respectivement implantes dans un tat A (IS de 10 %) et un tat B
(IS de 33,1/3 %). Tuyo enregistre un bnfice de 10. NoGlasnost lui accorde un
prt de 100, au taux de 10 %, largement suprieur au taux du march.
Tuyo verse alors un intrt de 10 sa mre, intrt dductible de son
assiette taxable, qui est alors totalement efface. Le Trsor public de B ne reoit
aucun impt sur les socits. Considr comme un intrt par le droit de B, la
somme que reoit NoGlasnost est juridiquement assimile un dividende par le
droit de A, lequel, en application dun rgime mre-fille particulirement
favorable, admet les remontes de dividendes au profit des mres en franchise
dimpt.
Le bnfice de 10 qui aurait produit un impt de 3,33 en B en labsence de
prt gnre in fine un impt nul en B, et un impt nul en A. La mcanique de
manipulation des prix de transfert associe un instrument hybride (le mme flux
est considr comme un intrt dductible par un droit national, et comme un
dividende exonr par lautre) permettant une double non-imposition lIS via
une dduction (en B) suivie dune exonration (en A).

Accorde un prt de 100

au taux de 10 %

Tuyo

NoGlasnost

Fille

Mre

y Implante dans ltat B

y Implante dans ltat A

y Bnfice initial = 10

y Bnfice = 10 (gnr par les

intrts)

y Intrts dductibles = 10

y Bnfice non imposable car les

intrts sont assimils des
dividendes

IS = 0

IS = 0

d
Verse 10 dintrts

d. Les manipulations relatives la rmunration des actifs incorporels

Compte tenu de la place croissante prise par lconomie numrique dans
les changes commerciaux, et de la diffusion du numrique lensemble des
activits de production, la question des actifs incorporels et de leur juste
valorisation lorsquils font lobjet de transactions intragroupe est au cur des
proccupations des administrations fiscales. Un exemple permettra dillustrer
simplement cette problmatique.
Lors de son dplacement aux tats-Unis, la mission a pu raliser quel
point il est malais, pour ladministration fiscale, dobtenir gain de cause devant la
justice loccasion dun recours relatif une manipulation suppose de prix de
transfert (cf. encadr suivant).

Un exemple de contentieux de prix de transfert aux tats-Unis : laffaire Veritas (1)

LInternal Revenue Service (IRS) contestait la valorisation dun certain nombre
dactifs incorporels (2) transfrs de la socit amricaine Veritas Software Corp. sa filiale
irlandaise Veritas Ireland.
Daprs ladministration fiscale, ces actifs avaient t largement sous-valus, le prix
convenu
aux
termes
de
laccord
entre
les
deux
socits
et donc le montant de la redevance verse par la fille Veritas Ireland, par suite imposable
au taux dIS amricain de 35 % en tant que produit de la mre amricaine devant tre
relev de 118 millions de dollars 1,675 milliard.
Sourde aux arguments de lIRS, la United States Tax Court a finalement tranch en
faveur de la socit, estimant que le prix de transfert avait fait lobjet dune estimation
correcte conforme au principe de pleine concurrence.

e. Le cas particulier des oprations de business restructuring

Les stratgies de rorganisation dentreprise ou business restructuring
ne constituent pas une manipulation pure et directe des prix de transfert mais elles
peuvent avoir pour consquence de redfinir artificiellement les flux intragroupe
via la relocalisation, des fins doptimisation, des diffrentes entits en fonction
de considrations fiscales. Elles peuvent au surplus se doubler dune manipulation
ex post des prix des transactions intragroupe ainsi redessines.
LOCDE dfinit le business restructuring comme le redploiement
transnational par une entreprise multinationale de ses fonctions, actifs et/ou
(3)
risques .

(1) United States Tax Court, Veritas Software Corporation & Subsidiaries, Symantec Corporation (Successor in
Interest to Veritas Software Corporation a Subsidiaries), Petitioner vs. Commissioner of Internal Revenue,
Respondant, 10 dcembre 2009.
(2) Notamment lutilisation de toutes les marques de la socit (marques dposes, marques commerciales), les
brevets, copyrights, le design, les standards de production, les standards de contrle qualit, etc.
(3) OCDE, Principes de l'OCDE applicables en matire de prix de transfert l'intention des entreprises
multinationales et des administrations fiscales, juillet 2010.

De telles oprations ne sont pas, par nature, condamnables. Elles peuvent

rpondre des considrations et des logiques commerciales et industrielles
objectives (pntration dun march par exemple) et ne sauraient tre considres
a priori comme un levier doptimisation voire dvasion fiscale, surtout lorsque
ces rorganisations seffectuent entre tats fiscalit normale . Le soupon
pourra plus lgitimement natre dans lesprit de ladministration fiscale si
lopration voit le transfert dactifs vers un ETNC ou un tat rgime fiscal
privilgi.
En tout tat de cause, le business restructuring emporte une double
consquence fiscale :
au moment de la restructuration, avec un transfert dactif dun tat A
vers un tat B (changement dimplantation de la socit mre par exemple), le
premier perdant sa capacit dimposer ledit actif au profit du second ;
aprs la restructuration, et de manire durable, avec la rorganisation des
flux intragroupe et donc des prix de transfert rsultant de la nouvelle
organisation gographique de la multinationale.
On peut distinguer trois grandes modalits de rorganisation dun groupe
multinational :
la premire voit la transformation de distributeurs de plein exercice en
distributeurs limits ou en commissionnaires qui agissent pour le compte dune
socit lie trangre, qui est alors donneur dordre ;
la deuxime en constitue le miroir au niveau des fabricants, avec la
transformation de fabricants de plein exercice en simples sous-traitants ou
faonniers agissant pour le compte dune entreprise associe trangre donneur
dordre ;
enfin, le groupe peut choisir de centraliser des actifs incorporels au sein
dune entit ddie, une holding par exemple, charge de dtenir et grer les
participations dans les socits dudit groupe.
De tels choix de gestion peuvent toutefois tre dtourns de leur objet
premier, voire mme tre poursuivis dans un but exclusivement ou principalement
fiscal. Tel peut tre le cas des contrats de faonnage . Sous ce schma, des
entits franaises antrieurement considres comme fabricants au sein de leur
groupe sont transformes en faonniers , tandis que leur sige social est
implant dans un tat la fiscalit plus accueillante. Le faonnier se contente
alors uniquement de produire le bien sans en assurer la vente sur le march et fait
remonter lactif correspondant la valeur du produit au niveau de mre. En
change, il ne reoit de celle-ci quune modeste marge, comprime au maximum,
ajoute ses cots de fabrication. La masse taxable svapore de ltat de
fabrication vers ltat moins taxateur, et la ralit fiscale se trouve totalement
dcorrle de la ralit conomique.

Exemple : Fabric est un fabricant intgr au groupe franais Padimpo.

Fabric produit des biens manufacturs dune valeur de 100 quil revend ensuite en
ralisant un profit de 10, tax au taux de 33,1/3 %. Lentreprise acquitte alors un
impt de 3,33, le solde (6,67) tant remont la mre sous forme de dividendes en
quasi-franchise dimpt (modulo la quote-part pour frais et charges de 5 %).
Padimpo nacquitte que 0,11 dIS sur cette somme (6,67 x 5 % x 33,1/3 %). Au
total, le fisc franais enregistre 3,44 dimpt.
Le groupe Padimpo dcide de mener une opration de business
restructuring et implante son sige en Irlande (dont le taux dIS est de 12,5 %).
Fabric conclut un contrat de faonnage avec Padimpo aux termes duquel sa seule
et unique fonction consiste fabriquer les produits du groupe, sans en assurer la
vente. Padimpo, qui dsormais enregistre directement les profits tirs de la vente
de biens, lui reverse un montant de 2 destin couvrir les cots de fabrication et
lui assurer une marge minimale. Dans lhypothse o ces cots sont de 1, Fabric
dgage un profit de 1, rapportant au Trsor franais un impt de 0,33, un montant
10 fois moins lev quauparavant. Le fisc irlandais prlve quant lui un impt
gal 1 (8 x 12,5 %). Au total, le groupe reverse un impt de 1,33 (0,33 en
France + 1 en Irlande), un montant plus de deux fois et demie infrieur celui
acquitt avant lopration de business restructuring.
Pousse lextrme, une telle logique pourrait mme permettre un
groupe particulirement cynique dutiliser le business restructuring pour rendre
une dcision de dlocalisation plus acceptable . Dans un premier temps, il
pourrait redployer ses activits afin dorganiser artificiellement le dfaut de
rentabilit de telle ou telle filiale implante dans un pays forte fiscalit, et, dans
un second temps, en tirer argument apparemment objectif pour dlocaliser la
production dans un territoire bas cots.

Lgende
Circuit hors optimisation
Circuit aprs business
restructuring

Fabric
Fille

Padimpo
Mre

y Statut de fabricant
y Implante en France
y Taux IS = 33,1/3 %

y Implante en France
6,67 = dividendes en
rgime mre-fille

y Taux IS = 33,1/3 %

y Bnfice = 10

y Bnfice imposable = 0,33 (5 %

des dividendes reus)

y IS = 3,33

y IS = 0,11

Fabric

Padimpo

Fille
y Statut de faonnier
y Implante en France

Mre
2 = couverture des cots
de production + profit minimum

y Implante en Irlande
y Taux IS = 12,5 %

y Taux IS = 33,1/3 %

y Bnfice = 8 (10 2)

y Bnfice = 1 (2 1 de
cots de production)

y IS = 1

y IS = 0,33

IV. LA COMBINAISON DES DIFFRENTS OUTILS DOPTIMISATION DANS

DES SCHMAS TRS COMPLEXES : LE NUMRIQUE
A. LES SPCIFICITS DE LCONOMIE NUMRIQUE PERMETTENT UNE
STRATGIE
FISCALE
QUI
APPARAT
COMME
LA
FORME
DOPTIMISATION LA PLUS ABOUTIE

La question de la fiscalit des entreprises du secteur numrique intresse et

proccupe de plus en plus les citoyens et les pouvoirs publics, en France, en
Europe, mais galement aux tats-Unis, berceau des gants du numrique,
parfois dsigns sous les acronymes de GAFA (Google, Amazon, Facebook,
Apple), GAFAM (les mmes plus Microsoft), ou encore OTT (pour Over-The(1)
Top) .
Cette proccupation rsulte dun constat simple : alors que ces
entreprises connaissent une forte croissance et sont les vecteurs dune
transformation profonde de lconomie, leur contribution aux charges
communes par le paiement de limpt apparat sans rapport avec leur
dynamisme et surtout leur richesse. Ce constat, difficilement chiffrable malgr
les tentatives voques supra, est toutefois incontestable dans son principe. Les
entreprises du secteur reconnaissent dailleurs bien volontiers quelles
parviennent, grce une stratgie fiscale dont la complexit na dgale que la
subtilit, chapper en toute lgalit limpt. En exergue de leur rapport prcit,
Pierre Collin et Nicolas Colin ont ainsi choisi cette dclaration dautosatisfaction
du prsident excutif de Google, ric Schmidt, qui assurait en 2012 : Je suis trs
fier de la structure que nous avons mise en place. Nous lavons fait en nous basant
sur les incitations que les gouvernements nous ont proposes pour tablir nos
activits . Cette phrase porte en elle le paradoxe de loptimisation fiscale, qui est
finalement rendue possible du fait de lutilisation de dispositifs lgaux, souvent
expressment incitatifs, mis en place par des tats fiscalement souverains, mais
qui in fine portent atteinte la capacit dautres tats recouvrer limpt quils
peuvent estimer leur tre d.
La spcificit des entreprises du numrique, comme le relvent
Pierre Collin et Nicolas Colin, tient ce quelles sont optimises ds lorigine du
(2)
point de vue du droit fiscal . Alors que lessentiel des groupes multinationaux
se rorganisent au gr de leur dveloppement pour rduire leur facture fiscale,
dans lconomie numrique, lorganisation juridique des oprations intgre
demble lobjectif de minimiser le taux effectif dimposition en cas de succs et
de dveloppement international . Si loptimisation est recherche ds lorigine,
elle est en outre facilite par les caractristiques propres des entreprises du
numrique, dont la cration de valeur repose essentiellement voire uniquement sur
(1) Cf. infra les dveloppements sur les formes que prend cette proccupation, et sur les ractions envisages.
(2) Inspection gnrale des finances, Mission de comparaisons internationales sur la lutte contre lvasion
fiscale via les changes conomiques et financiers intra-groupe, 2013, page 19. .

 72

lexploitation dactifs incorporels (un algorithme, une marque) pouvant tre

aisment localiss dans des tats imposant faiblement voire pas du tout les
bnfices. Pour ces entreprises plus que pour dautres, le critre fiscal peut donc
tre central dans le choix de la localisation des activits.
Le cadre du prsent rapport dinformation dpasse le seul champ de la
fiscalit du numrique. Mais il ne pouvait faire limpasse sur un dveloppement
spcifiquement consacr cette question, tant les montages mis en place dans ce
secteur apparaissent comme une forme daboutissement ultime de
loptimisation fiscale. Ils mlent en effet tous les vecteurs doptimisation que les
dveloppements prcdents ont dcrits isolment, pour en faciliter la
comprhension. Leur description conduira aborder incidemment des sujets sur
lesquels on reviendra plus longuement par la suite : en effet, lingniosit de ces
montages repose notamment sur le fait quils permettent de contourner les
dispositifs anti-abus que certains tats ont mis en place afin de lutter contre
loptimisation.
Depuis quelques annes, la presse comme les rapports publics voquent
rgulirement le montage mis en place par Google, frquemment dsign sous
lexpression de double irlandais et sandwich nerlandais (double Irish and
Dutch sandwich). Le caractre largement public de ce montage a assez
naturellement conduit le Rapporteur tenter den exposer la subtilit. Mais,
comme laffirment Pierre Collin et Nicolas Colin, un montage de ce type est
aujourdhui mis en uvre par toutes les grandes entreprises amricaines de
(1)
lconomie numrique .
B. LE DOUBLE IRLANDAIS ET SANDWICH NERLANDAIS , RECETTE
DE GOOGLE, EST UN MONTAGE PARTICULIREMENT RVLATEUR
DES STRATGIES FISCALES DES ENTREPRISES DU NUMRIQUE
1. Le montage repose sur trois socits

Google Inc., socit de droit amricain, a concd ses droits de proprit

intellectuelle pour lessentiel de ses activits hors tats-Unis Google Ireland
Holdings, filiale 100 %.
Google Ireland Holdings concde son tour ses droits Google
Netherlands BV, socit de droit nerlandais.
Google Netherlands BV sous-concde elle-mme ses droits Google
Ireland Ltd, socit oprationnelle de droit irlandais installe Dublin, qui
ralise lessentiel du chiffre daffaires de Google hors tats-Unis (encaissement
(2)
des recettes publicitaires) , et emploie pour ce faire quelque 3 000 personnes.
Google Ireland Ltd est une filiale 100 % de Google Ireland Holdings.
(1) Inspection gnrale des finances, Mission de comparaisons internationales sur la lutte contre lvasion
fiscale via les changes conomiques et financiers intra-groupe, 2013, page 21.
(2) Pour la zone Europe, Moyen-Orient et Afrique (en anglais : EMEA pour Europe, Middle-East and Africa),
qui reprsenterait prs de 90 % du chiffre daffaires non amricain de Google (soit une estimation de plus
de 10 milliards de dollars).

 73

Google Irleand Ltd dtient des filiales dans diffrents tats, comme par
exemple Google France SARL, dont lactivit conduite par environ
400 personnes consiste notamment promouvoir Google auprs des annonceurs
tablis en France. Mais les annonceurs ne contractent quavec Google Ireland Ltd,
qui tablit les factures et qui ils adressent leurs paiements. Google France SARL
est donc rmunre par Google Ireland Ltd au titre de sa prestation dapporteur
daffaires, hauteur de 10 % du chiffre daffaires gnr (au profit donc de
(1)
Google Ireland Ltd) par ses activits de promotion .
2. Les bnfices de lentit oprationnelle situe en Irlande sont
fortement minors par le versement dune redevance aux Pays-Bas, en
franchise dimpt

Google Ireland Ltd reverse lessentiel de son chiffre daffaires (72 % selon
ltude prcite de la Fdration franaise des tlcoms) Google Netherlands
BV, sous forme de redevance dutilisation des droits de proprit intellectuelle que
la socit nerlandaise lui sous-concde. La redevance ainsi verse nest soumise
aucune retenue la source en Irlande, car le flux est intra-communautaire : la
(2)
directive Intrts et redevances de 2003
exonre en effet ces catgories de
revenus de toute imposition lorsquils sont pays par une socit dun tat
membre de lUnion europenne une socit ou un tablissement stable dun
autre tat membre.
Lassiette taxable de Google Ireland Ltd en Irlande est donc
significativement minore par le paiement de cette redevance ; cette assiette, au
surplus, est frappe dun taux de seulement 12,5 %, prs de trois fois infrieur au
taux applicable en France.
3. Les Pays-Bas jouent un rle dtat-tunnel vers les Bermudes
(3)

La seule fonction de Google Netherlands BV

est de recevoir la
redevance de Google Ireland Ltd et de la reverser en quasi-totalit le chiffre de
99,8 % est souvent voqu Google Ireland Holdings. Au regard du droit
nerlandais comme du droit irlandais, et en dpit de son nom, Google Ireland
Holdings est une socit de droit bermudien et non de droit irlandais, au motif
quelle est dirige depuis les Bermudes, tat dans lequel est implante lquipe de
direction et o se runit le conseil dadministration. La redevance verse par
Google Netherlands BV Google Ireland Holdings est donc, de facto, verse aux
Bermudes.
(1) la diffrence dautres filiales comme par exemple Google UK Ltd, Google France SARL peroit un autre
revenu, pay par Google Inc., au titre dactivits de recherche et dveloppement localises en France,
activits qui emploient environ 100 personnes.
(2) Directive 2003/49/CE du Conseil du 3 juin 2003 concernant un rgime fiscal commun applicable aux
paiements d'intrts et de redevances effectus entre des socits associes d'tats membres diffrents.
(3) Lors de son dplacement aux Pays-Bas, la mission a t informe que Google y emploie environ
100 personnes, mais il semblerait que ces personnes soient employes par lquivalent de Google France
SARL pour le mme type dactivits de promotion, et non pour grer la rception et le transfert de la
redevance verse par Google Ireland Ltd. Le nombre de salaris de Google Netherlands BV serait, en
croire certains articles de presse, gal ou proche de zro.

 74

Lintrt de crer entre les deux socits irlandaises (double irlandais)

une socit nerlandaise (sandwich nerlandais) rside dans la diffrence de
traitement fiscal de la redevance :
une redevance verse depuis lIrlande vers un tat hors Union
europenne est soumise une retenue la source, en application du droit national
(1)
et des conventions fiscales bilatrales ;
les Pays-Bas ne pratiquent aucune retenue la source sur les
redevances qui quittent leur territoire. Cest ce qui leur vaut le qualificatif,
souvent employ, d tat-tunnel .
Au total, limpt sur les bnfices pay par Google Netherlands BV aux
Pays-Bas, au taux de 25 %, nest assis que sur 0,2 % du montant reu de Google
Ireland Ltd, soit le reliquat de la redevance verse Google Ireland Holdings.
Par comparaison, si une redevance tait paye par une socit tablie en
France une socit tablie aux Bermudes, elle ferait lobjet dune retenue la
source de 33,1/3 %, en application de larticle 182 B du code gnral des impts.
En effet, la France nest pas lie aux Bermudes par une convention qui, si elle
existait, ramnerait vraisemblablement le taux de la retenue un niveau plus
faible. Il faut en outre signaler que si les Bermudes taient considres comme un
tat non coopratif au sens de larticle 238-0 A du mme code, le taux de la
retenue serait port 75 % (cf. infra les dveloppement sur les tats et territoires
non coopratifs).
La consquence de ce montage complexe est que lessentiel du chiffre
daffaires ralis par Google Ireland Ltd, correspondant donc prs de 90 % des
activits de Google hors tats-Unis, est trs significativement minor par des
charges (les redevances) qui ne sont imposes nulle part en Europe.
4. Les bnfices transfrs aux Bermudes ny sont pas imposables

Une fois parvenu Google Ireland Holdings, le produit constitu de ces

redevances est soumis la juridiction fiscale des Bermudes, qui nimpose pas les
bnfices des socits enregistres par des non-rsidents et nexerant pas
dactivit sur le territoire bermudien (rgime dit des exempted companies ,
auquel est par dfinition ligible Google Ireland Holdings).

(1) Depuis la mise en place du montage, cette retenue la source a t supprime du droit irlandais ; le dtour
par les Pays-Bas ne serait donc plus ncessaire si le montage tait mis en place aujourdhui. Mais il
pourrait le redevenir demain, car les pouvoirs publics irlandais envisagent un retour au droit antrieur.

 75

5. Du fait de la rglementation amricaine, les bnfices stocks aux

Bermudes ne sont pas imposables aux tats-Unis tant quils ny sont
pas rapatris

Introduites aux tats-Unis en 1996, les entity classification rules

permettent aux entreprises amricaines ou aux entreprises dtenues par des
personnes physiques ou morales amricaines de choisir au regard du droit fiscal
amricain, entre le statut de corporation (sujet de droit fiscal amricain) et le
statut de transparence (profits imposs dans le chef de lassoci amricain). Ce
choix, exprim par le fait de cocher une case sur un imprim fourni par
ladministration fiscale (do la dnomination check the box , la plus
couramment utilise), nest pas ouvert aux socits commerciales,
automatiquement considres comme corporation au sens du droit fiscal
amricain. Google Ireland Holdings est une socit trangre non commerciale,
car son objet est de faire fructifier des droits de proprit intellectuelle dont elle a
reu concession (de Google Inc.). Elle est donc ligible check the box.
Parce quelle a un seul actionnaire (Google Inc.), Google Ireland Holdings
a le choix entre seulement deux statuts : celui de corporation (par dfaut) et celui
de disregarded for US tax purpose , ou ignore de ladministration fiscale
amricaine. Google Ireland Holdings ayant choisi dtre disregarded, ses
profits ne sont imposables aux tats-Unis que dans le chef de Google Inc.,
lorsque lesdits profits lui sont remonts par le versement de dividendes
notamment.
Afin dempcher des montages destins chapper limpt amricain,
des rgles anti-abus relatives aux socits trangres contrles par des socits
amricaines ont t instaures aux tats-Unis au dbut des annes 1960.
Ces CFC rules (pour Controlled Foreign Corporations) ont pour objet de
permettre ladministration fiscale amricaine dimposer directement les revenus
passifs des CFC (intrts, dividendes, redevances), sans attendre quils soient
remonts lactionnaire amricain. Or, Google Ireland Holdings, contrle
100 % par Google Inc., ne peroit que des revenus passifs.
Mais lexception dite du mme pays fait chec lapplication des
CFC rules lorsque la CFC peroit des revenus passifs verss par une socit
oprationnelle exerant son activit dans le mme tat que celui dans lequel elle
est enregistre.
Or, au regard du droit amricain, Google Ireland Holdings est une socit
de droit irlandais car enregistre ( incorporated ) en Irlande alors que,
rappelons-le, elle est considre par lIrlande comme de droit bermudien. Et cest
bien en Irlande quest conduite, par Google Ireland Ltd, lactivit oprationnelle
lorigine des revenus passifs de Google Ireland Holdings. Lexception du
mme pays est donc applicable : les bnfices de Google Ireland Holdings ne
peuvent donc tre imposs aux tats-Unis que dans le chef de Google Inc.,
lorsquils lui sont remonts. Le double irlandais , condition du sandwich
nerlandais , est galement ncessaire au contournement lgal des CFC
rules amricaines.

 76

Si les bnfices raliss par Google Ireland Holdings taient rapatris

aux tats-Unis en ltat du droit, ils seraient soumis limpt sur les socits au
taux de 35 %, ce qui aurait pour effet dannihiler, au niveau du groupe, les effets
optimisants du montage dcrit ici. Cest la raison pour laquelle les bnfices sont
(1)
stocks aux Bermudes
dans lattente et lespoir du vote dune tax
holiday par le Congrs des tats-Unis. En effet, il arrive que le lgislateur
amricain autorise le rapatriement de bnfices ainsi localiss ltranger des
conditions fiscales favorables, par exemple avec un impt ramen de 35 % 5 %
en 2005. Cette tax holiday, la dernire en date, aurait permis dengranger
15 milliards de dollars de recettes fiscales. plusieurs reprises, il a t indiqu
la mission que les bnfices en attente dune disposition de ce type sont valus
entre 1 700 et 2 000 milliards de dollars environ, ce qui pourrait produire un
montant dimpt maximal de 100 milliards avec une taxation ramene au taux
de 5 %.
On comprend bien que limportance des sommes en jeu, notamment dans
une priode de difficults budgtaires npargnant pas les tats-Unis, puisse
rendre attractive la perspective dune mesure de clmence fiscale. La stratgie des
grandes entreprises du numrique serait alors dfinitivement couronne de succs.
Mais selon les informations recueillies par la mission lors de son dplacement aux
tats-Unis, la tax holiday nest pas lordre du jour.
La stratgie fiscale ainsi expose donne lieu des comportements qui
peuvent paratre aberrants du point de vue conomique. Lune des spcificits
des entreprises du numrique est que lesprance de gains de leurs actionnaires
rside davantage dans la plus-value de cession, au terme dun processus de
croissance rapide et forte de lentreprise, que dans le versement rgulier de
dividendes. Pour autant, sagissant en particulier des plus grandes entreprises
ayant depuis bien longtemps dpass le stade de start-up prometteuses, la
rmunration des actionnaires peut devenir ncessaire. Or, ceci est difficilement
compatible avec le fait de thsauriser les bnfices dans un paradis fiscal, en
attendant de pouvoir les rapatrier aux tats-Unis moindre cot.
Dans ce contexte, laberration conomique consiste ce que ces
entreprises empruntent sur les marchs pour rmunrer leurs actionnaires,
comme la rcemment fait Apple, qui a mis 17 milliards de dollars de titres, alors
que ses rserves en attente de rapatriement slveraient 102 milliards de dollars.

(1) Selon Google, ils servent financer les activits du groupe dans le monde, notamment en matire de
recherche.

Client franais

Lgende
CA = chiffre daffaires
RAS = retenue la source
c = chane de concession
des droits de proprit
intellectuelle

d
Dmarchage de
clients potentiels

d = flux commerciaux

Relation commerciale
juridique

e = chane des prix de

transfert internes au groupe
f = localisation finale
des produits

Google France SARL

Redevance pour
utilisation de
la marque
90 % CA

Filiale oprant pour le

compte de Google
Ireland Ltd

Source : commission des

Finances daprs les
informations recueillies par la
mission

IS = 33,1/3 %

Sous-concde la
marque

Sous-concde la
marque

Google Ireland Ltd

Google Netherlands BV

Google Ireland Holdings

IS = 12,5 %

IS = 25 %, mais sur une

assiette rduite 0,2 % du
CA

Socit hybride:
implante en Irlande, mais
de droit bermudien
IS =0 %

y Redevance
pour
utilisation
de
la
marque = 72 % CA
y Pas de RAS (flux
intra
communautaire)

y Reverse 99,8 %
de la redevance
y Pas de RAS

Profits en attente
de
rapatriement
aux USA (tax
holiday)

Concde ses
droits de
proprit
intellectuelle
(marque)

c
Google Inc. (USA)
IS = 35 %

C. LES ENTREPRISES DU NUMRIQUE ONT GALEMENT

STRATGIE DOPTIMISATION EN MATIRE DE TVA

UNE

Loptimisation fiscale pratique par les entreprises du numrique repose

essentiellement, comme cela vient dtre expliqu, sur la combinaison de
diffrents rgimes favorables en matire dimpt sur les socits. Mais il faut
galement indiquer, plus brivement, que des stratgies sont galement mises en
uvre en matire de taxe sur la valeur ajoute.
Au sein de lUnion europenne, en application de la dernire directive
(1)
TVA , les ventes distance de biens matriels sont soumises cet impt
dans ltat de consommation, et non dans ltat dtablissement de lentreprise
expditrice. La logique est inverse pour les prestations de services lectroniques,
lorsquelles sont fournies une personne non assujettie la TVA (un particulier,
notamment) : dans ce cas, la TVA est due dans ltat dtablissement du
prestataire.
La vente de textes, de films et de musique au format numrique tant
assimile des prestations de services et non des ventes de biens matriels, les
entreprises prestataires ont donc logiquement intrt stablir, au sein de lUnion
europenne, dans les tats dont les taux de TVA sont les plus faibles. Cest ainsi
quAmazon et Apple ont install au Luxembourg leurs filiales europennes de
distribution , pour y bnficier dun taux normal de 15 % (contre par exemple
er
19,6 % et 20 % compter du 1 janvier 2014 en ltat actuel du droit en
France).
er

Cette situation est appele voluer : partir du 1 janvier 2015, la TVA

sur les services rendus par voie lectronique sera due dans ltat de
(2)
consommation, selon les rgles qui y sont applicables . Collecte dans ltat
dimplantation du prestataire, la TVA sera reverse ltat de consommation, par
un systme de guichet unique. Lentre en vigueur de ces nouvelles rgles sera
progressive, puisque seulement 70 % du produit de la TVA seront reverss ltat
de consommation en 2015 et 2016, puis 85 % en 2017 et 2018.

(1) Directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au systme commun de taxe sur la valeur
ajoute.
(2) En application de la directive 2008/8/CE du 12 fvrier 2008 modifiant la directive 2006/112/CE en ce qui
concerne le lieu des prestations de services.

 79

SECONDE PARTIE :
CE QUI A T FAIT, CE QUI RESTE FAIRE
I. UNE CAPACIT DACTION LIMITE AU NIVEAU NATIONAL
A. DES MESURES LGISLATIVES RCENTES CONTRE LOPTIMISATION
PAR LE FINANCEMENT

Les dbuts de la lgislature en cours ont t marqus, en matire de

fiscalit des entreprises, par ladoption dune srie de mesures ayant pour objectif
de limiter certaines pratiques doptimisation contribuant roder lassiette de
limpt sur les socits. Si aucune de ces mesures ne concerne exclusivement les
entreprises multinationales, certaines ont nanmoins pour objet de ragir des
problmatiques fiscales qui se rvlent plus proccupantes dans un contexte
dinternationalisation des changes et des activits conomiques.
Seules deux de ces mesures, issues de la loi de finances initiale (LFI)
(1)
pour 2013 , seront dveloppes en dtail ici : dune part, car elles ont t
voques prcdemment, dautre part, car ce sont celles dont les effets, notamment
sur le plan budgtaire, sont les plus significatifs. La prsentation dtaille des
autres mesures alourdirait lexcs le prsent rapport, dont lobjet est davantage
de tracer des pistes de rformes venir que de sattarder sur lensemble des
mesures dj prises. Pour mmoire, on pourra retenir que la deuxime loi de
finances rectificative pour 2012, adopte en aot de la mme anne, contient
plusieurs dispositifs anti-abus, notamment linterdiction de dduire du bnfice
imposable, sauf exception, les abandons de crance caractre financier
(2)
(article 17) .
1. La limitation de la dductibilit des charges financires

Comme cela a t dcrit supra, le fait de pouvoir dduire les charges

financires de lassiette imposable en France (au taux de 33,1/3 %) peut constituer
un intressant vecteur doptimisation fiscale, surtout lorsque ces charges sont
affrentes lacquisition y compris dans des filiales trangres de titres dont
les produits notamment lventuelle plus-value de cession ultrieure sont
exonrs dimpt. Une srie de dispositifs anti-abus prexistait la loi de finances
(3)
initiale pour 2013 .
Larticle 23 de la loi de finances pour 2013 a ajout ces rgles antiabus un dispositif dencadrement de porte gnrale, sous la forme dune
rintgration forfaitaire. Une fraction (15 % puis 25 % compter de 2014) des

(1) Loi n 2012-1509 du 29 dcembre 2012 de finances pour 2013.

(2) Pour plus dinformation, cf. Christian Eckert, Rapporteur gnral au nom de la commission des Finances,
Rapport sur le projet de loi de finances rectificative pour 2012, n 79, juillet 2012, pages 258 265
(commentaire de larticle 14) : http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r0079.pdf
(3) Idem, pages 270 300 (commentaire de larticle 15).

 80
(1)

charges financires nettes

doit dsormais tre rintgre au rsultat imposable.
Pour lapplication de ce nouveau dispositif, la notion de charges financires
stend, au-del des charges financires classiques (essentiellement les intrts
demprunt), certains lments de loyer (loyers de crdit-bail, loyers de location
avec option dachat, loyers simples de biens mobiliers pays entre entreprises
lies). Afin de prserver les petites et moyennes entreprises, il est cependant prvu
que le mcanisme de rintgration ne sapplique que lorsque le montant des
charges financires nettes de lentreprise excde 3 millions deuros.
2. Un rgime des plus-values de cession long terme de certains titres
de participation rendu plus rigoureux

Un temps envisage, lide dune rintgration gnralise dans le revenu

imposable des charges financires affrentes lacquisition de titres dont les
produits sont exonrs (donc une extension de lamendement Carrez) a finalement
t carte par le Gouvernement car lasymtrie laquelle elle cherche
remdier (charges dductibles, produits exonrs) est traite en partie par le
(2)
durcissement du rgime fiscal des plus-values sur titres de participation . De
fait, larticle 22 de la LFI 2013 a significativement modifi le rgime fiscal de ces
plus-values.
En application du a quinquies du I de larticle 219 du code gnral des
impts, les plus-values de cession de titres de participation dtenus depuis plus de
deux ans (sous le rgime dit de long terme) sont exonres dIS depuis le vote
dun amendement snatorial au projet de loi de finances rectificative pour 2004.
Une quote-part du montant des plus-values est toutefois rintgre
lassiette de limpt : elle est suppose compenser pour partie la dductibilit des
charges affrentes lacquisition et la gestion des titres. La quote-part tait
initialement de 5 % du montant net des plus-values, soit la diffrence positive
entre les plus-values et les moins-values de lexercice. Le taux de la quote-part a
t port 10 % par larticle 4 de la deuxime loi de finances rectificative
pour 2011.
La loi de finances pour 2013 a procd deux modifications
substantielles :
le taux de la quote-part a t port 12 % ;
surtout, la quote-part est dsormais assise sur le montant brut des
plus-values, et non plus sur leur montant net.

(1) Soit le rsultat positif de la diffrence entre les charges financires brutes et les produits financiers.
(2) valuation pralable annexe larticle 15 du projet de loi de finances pour 2013.

 81

B. LES PRINCIPAUX OUTILS

DOPTIMISATION ABUSIVES

DE

CONTRLE

DES

PRATIQUES

1. Des outils gnraux : labus de droit et lacte anormal de gestion

a. Labus de droit fiscal

Comme le rsument joliment Maurice Cozian et Florence Deboissy,
(1)
labus de droit, cest le pch des surdous de la fiscalit . Cette
construction permet ladministration fiscale dignorer les actes dont lapparente
rgularit juridique dissimule leur objet vritable et exclusif : lvitement de
limpt. En droit franais, cette notion et la procdure qui permet sa mise en
uvre sont codifies larticle L. 64 du livre des procdures fiscales (LPF).
Article L. 64 du livre des procdures fiscales
Afin d'en restituer le vritable caractre, l'administration est en droit d'carter,
comme ne lui tant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces
actes ont un caractre fictif, soit que, recherchant le bnfice d'une application littrale des
textes ou de dcisions l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu tre
inspirs par aucun autre motif que celui d'luder ou d'attnuer les charges fiscales que
l'intress, si ces actes n'avaient pas t passs ou raliss, aurait normalement supportes
eu gard sa situation ou ses activits relles.
En cas de dsaccord sur les rectifications notifies sur le fondement du prsent
article, le litige est soumis, la demande du contribuable, l'avis du comit de l'abus de
droit fiscal. L'administration peut galement soumettre le litige l'avis du comit.
Si l'administration ne s'est pas conforme l'avis du comit, elle doit apporter la
preuve du bien-fond de la rectification.
Les avis rendus font l'objet d'un rapport annuel qui est rendu public.

Deux comportements distincts, visant un but unique, sont susceptibles de

constituer un abus de droit :
la simulation. Le contribuable tente ici dopposer ladministration des
actes qui ont un caractre fictif , qui nont en ralit aucune substance juridique
(2)
et/ou concrte ;
(3)

la fraude la loi . Le contribuable recherche le bnfice d'une

application littrale des textes ou de dcisions l'encontre des objectifs poursuivis
par leurs auteurs ;
dans tous les cas, le seul et unique but recherch est la minoration ou
lannulation de limpt, les actes nayant t inspirs par aucun autre motif que
celui d'luder ou d'attnuer les charges fiscales que l'intress, si ces actes
n'avaient pas t passs ou raliss, aurait normalement supportes eu gard sa
situation ou ses activits relles .
(1) Maurice Cozian et Florence Deboissy, Prcis de fiscalit des entreprises 2012/2013, LexisNexis.
(2) Exemples : cration dune socit fictive ; qualification volontairement errone dun acte.
(3) Cette expression usuelle peut tre trompeuse ; elle signifie en ralit contournement de lesprit de la loi .

 82

La procdure dabus de droit est actionne par ladministration fiscale

loccasion dun contrle. Si le contribuable conteste les rectifications notifies par
(1)
le fisc, il peut saisir pour avis le comit de labus de droit fiscal . Cette saisine
est galement ouverte ladministration.
Labus de droit est lourdement sanctionn, le contribuable subissant :
le rtablissement de limpt normalement d ;
le paiement dintrts de retard hauteur de 0,40 % par mois

(2)

une majoration gale 80 % des sommes lorsquil est tabli que le

contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de
droit ou en a t le principal bnficiaire (ramene 40 % lorsquune telle preuve
(3)
na pu tre apporte) .

Utilisation de la procdure dabus de droit en matire de fiscalit internationale

La Direction des vrifications nationales et internationales (DVNI), charge du
contrle fiscal des plus grandes entreprises, a mis en uvre la procdure dabus de droit
10 reprises au cours des cinq dernires annes, en matire de fiscalit internationale.
Selon les informations transmises la mission, les mcanismes combattus
consistent principalement endetter artificiellement des structures franaises, ou
dissimuler des prts en apport de capital pour bnficier du rgime mre-fille, ou crer des
structures-crans sans substance conomique pour dissimuler des revenus .
Les redressements se rpartissent de la sorte entre les diffrents types de montage :
remise en cause de la substance de socits situes dans des paradis fiscaux pour
dissimuler des oprations spculatives : 1 100 millions deuros en base et hors pnalits ;
montage mis en place pour bnficier du rgime mre-filles : 328 millions deuros ;
remise en cause de boucles fictives de financement (intrts notionnels) :
256 millions deuros ;
remise en cause de montages dendettement artificiel : 163 millions deuros :
lutte contre des abus conventionnels : 23 millions deuros.

Les conditions permettant aux vrificateurs dengager un redressement sur

le fondement de labus de droit sont lourdes, puisquils doivent cumulativement :
prouver que le contribuable a soit sciemment menti, soit consciemment
dtourn lintention du lgislateur ;
(1) Larticle 1653 C du code gnral des impts prvoit que le comit de labus de droit fiscal est compos des
personnalits suivantes, nommes par le ministre charg du budget : un conseiller dtat (prsident), un
conseiller la Cour de cassation, un avocat ayant une comptence en droit fiscal, un conseiller matre la
Cour des comptes, un notaire, un expert-comptable et un professeur des universits (agrg de droit ou de
sciences conomiques). Le ministre nomme galement un rapporteur, fonctionnaire de catgorie A de la
Direction gnrale des Finances publiques.
(2) En application de larticle 1727 du code gnral des impts.
(3) En application de larticle 1729 du code gnral des impts.

 83

dmontrer quil la fait dans lunique but de rduire son imposition. Or il

peut tre assez ais pour lentreprise dopposer ladministration ne serait-ce
quun seul argument de caractre non fiscal, mme tnu, lappui de lacte
contest (ncessit conomique ou de gestion, ft-elle vague).
Afin de faciliter le contrle et le redressement des situations abusives et
pour apprhender plus aisment les cas de manipulation de prix de transfert, il
pourrait tre envisag dassouplir larticle L. 64 du LPF, en prcisant que les actes
constitutifs dun abus de droit ont principalement et non pas
exclusivement pour but de minorer limposition que le contribuable aurait
normalement supporte.
Proposition n 1 : Renforcer la porte de larticle L. 64 du livre des procdures fiscales en
prcisant que les actes constitutifs dun abus de droit nont pas exclusivement mais
principalement pour but dluder ou dattnuer les charges fiscales que le contribuable
aurait normalement supportes.

b. Lacte anormal de gestion

Contrairement labus de droit, notion lgislative codifie, lacte anormal
(1)
de gestion rsulte dune construction jurisprudentielle
et le demeure. En
principe ladministration na pas vocation simmiscer dans la vie de lentreprise
ou dans sa gestion quotidienne. Le fait quun dirigeant gre mal son entreprise
nest pas fiscalement rprhensible. Encore faut-il que cette mauvaise gestion soit
la consquence dactes, certes maladroits ou mal aviss, mais pris dans lintrt de
lentreprise et non dans lintrt particulier de ses dirigeants ou de tiers.
En substance, on peut dfinir lacte anormal de gestion comme celui qui
accrot les charges de lentreprise ou qui la prive dun produit, sans que cet acte
soit justifi par les intrts de lexploitation de la socit. Il a donc pour effet de
crer un prjudice pour le Trsor public, soit en minorant les recettes, soit en
majorant les charges dductibles de lentreprise.
Il serait impossible de dresser une liste exhaustive de tous les agissements
susceptibles de constituer des actes contraires lintrt de lentreprise. On se
bornera ici en voquer quelques exemples, de manire clairer la notion. De
tels actes peuvent recouvrir :
des dpenses injustifies : octroi davantages un tiers personne
physique (parent, ami) ou morale (socit lie au sein dun mme groupe par
exemple) ;
des dpenses exagres : le paiement dun prix manifestement survalu
pour la rmunration dun actif vendu par une socit dun groupe une autre
socit appartenant au mme groupe (par exemple : la socit A achte la
socit B au prix de 100 un tracteur dprci achet 20 ans plus tt par la
socit B au prix de 50) ;

(1) Cf. notamment Conseil dtat, 7

requte n 34588.

me,

me

me

et 9

sous-sections runies, 27 juillet 1984, SA Renfort Service,

 84

la renonciation des recettes : en reprenant lexemple inverse du

prcdent, dans lhypothse o A transfre B, titre gratuit, le dernier modle de
tracteur achet la veille pour une valeur vnale de 100.
Lacte anormal de gestion est, le cas chant, doublement sanctionn :
les bnfices de l'entreprise sont rehausss du montant des charges
indues ou du manque gagner injustifi ;
le bnficiaire de lacte est impos sur les sommes indment reues.
Par rapport au dispositif de larticle 57 du code gnral des impts,
spcifique aux prix de transfert (cf. infra), la procdure de lacte anormal de
gestion prsente un avantage non ngligeable : elle nexige pas ltablissement
dun lien de dpendance entre la socit franaise et la socit trangre pour
rintroduire au rsultat imposable de lentreprise franaise les bnfices indment
transfrs ltranger.
2. Les dispositions spcifiques relatives au contrle des prix de transfert

Le droit national prvoit un dispositif de contrle spcifique aux prix de

transfert, dont le fondement est larticle 57 du code gnral des impts.

Article 57 du code gnral des impts

Pour l'tablissement de l'impt sur le revenu d par les entreprises qui sont sous la
dpendance ou qui possdent le contrle d'entreprises situes hors de France, les bnfices
indirectement transfrs ces dernires, soit par voie de majoration ou de diminution des
prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorpors aux rsultats accuss
par les comptabilits. Il est procd de mme l'gard des entreprises qui sont sous la
dpendance d'une entreprise ou d'un groupe possdant galement le contrle d'entreprises
situes hors de France.
La condition de dpendance ou de contrle n'est pas exige lorsque le transfert
s'effectue avec des entreprises tablies dans un tat tranger ou dans un territoire situ hors
de France dont le rgime fiscal est privilgi au sens du deuxime alina de larticle 238 A.
En cas de dfaut de rponse la demande faite en application de larticle L. 13 B du
livre des procdures fiscales ou en cas d'absence de production ou de production partielle
de la documentation mentionne au III de larticle L. 13 AA et larticle L. 13 AB du mme
livre, les bases d'imposition concernes par la demande sont values par l'administration
partir des lments dont elle dispose et en suivant la procdure contradictoire dfinie aux
articles L. 57 L. 61 du mme livre.
dfaut d'lments prcis pour oprer les rectifications prvues aux premier,
deuxime et troisime alinas, les produits imposables sont dtermins par comparaison
avec ceux des entreprises similaires exploites normalement.

 85

Lapplication de larticle 57 est conditionne lexistence de liens de

dpendance (ou, symtriquement, de contrle) entre lentreprise franaise et
lentreprise trangre. La dpendance, dont les critres ne sont pas dfinis par la
loi, peut tre de droit ou de fait :
la dpendance de droit est constate lorsquune entreprise dtient une
part prpondrante du capital ou la majorit des droits de vote dans une autre
entreprise ;
la dpendance de fait, par dfinition plus difficile tablir, peut tre par
exemple constate par les liens contractuels (notamment en cas de sous-traitance)
ou encore par la capacit dune entreprise dicter lautre les conditions
conomiques de leurs relations.
La charge de la preuve dun lien de dpendance incombe
ladministration. Toutefois, cette condition nest pas exige lorsque le transfert est
effectu vers une entreprise tablie dans un tat ou territoire fiscalit privilgie.
Curieusement, cette condition reste exige lorsque lentreprise est tablie dans un
ETNC.
Proposition n 2 : Prix de transfert Modifier larticle 57 du code gnral des impts afin
de supprimer la condition de dpendance ou de contrle lorsque les transactions seffectuent
avec des entreprises tablies dans des tats et territoires non coopratifs.

Une fois que ladministration a dmontr le lien de dpendance, il lui faut

encore prouver lexistence dun transfert indirect de bnfices. Pour ce faire, elle
(1)
doit tablir que la transaction
en cause fait apparatre au profit dune entreprise
un avantage anormal, non justifi par une gestion rationnelle de ses intrts par
lautre entreprise. Pour prendre un exemple permettant dincarner quelque peu ces
notions aux contours ncessairement flous, le fait pour une filiale franaise de
verser sa socit mre trangre une redevance manifestement survalue est
constitutif dun transfert indirect de bnfices, dont le montant peut tre rintgr
lassiette taxable de la filiale. Mais la tche de ladministration pour dmontrer
lcart la norme est ardue, notamment du fait du caractre assez gnral des
dispositions lgislatives.
La jurisprudence
ladministration :

(2)

a quelque peu prcis les contours de laction de

par priorit, lexistence dun avantage doit tre tablie par comparaison
avec les pratiques des entreprises similaires exploites normalement, cest--dire
sans lien de dpendance ;
dfaut, ladministration doit russir prouver un cart injustifi entre
le prix convenu et la valeur relle du service rendu.
(1) La rdaction de larticle 57 invite en effet une analyse transaction par transaction, davantage qu une
comparaison gnrale du comportement des entreprises lies et des entreprises indpendantes.
me
me
(2) Conseil dtat, 3 et 8 sous-sections runies, 7 novembre 2005, Ministre dtat, ministre des finances,
de lconomie et de lindustrie contre Socit Cap Gemini, requte n 266436.

 86

La dmonstration ainsi apporte par ladministration permet dtablir une

prsomption de transfert de bnfices. Mais cette prsomption nest pas
irrfragable : en effet, elle peut tre renverse si lentreprise administre la preuve
contraire, en tablissant le caractre normal de lavantage et lexistence de
contreparties. Si la preuve contraire nest pas apporte, les bnfices indment
transfrs sont rintgrs lassiette taxable en France, soit sur la base dlments
prcis (mthode dvaluation directe), soit de manire forfaitaire par comparaison
avec les pratiques dentreprises similaires exploites normalement (mthode
dvaluation subsidiaire).
Lorsque, au cours dune vrification de comptabilit, ladministration a
des raisons de croire quune entreprise a procd un transfert de bnfices
susceptibles dtre rintgrs son rsultat en application de larticle 57 du CGI,
elle peut demander cette entreprise une srie dinformations spcifiques, sur le
fondement de larticle L. 13 B du livre des procdures fiscales : nature des
relations entre lentreprise franaise et lentreprise trangre, mthode de
dtermination des prix de transferts et ventuelles contreparties, activits exerces
par lentreprise trangre, traitement fiscal des transactions dans son tat de
rsidence. Il sagit de permettre ladministration de raliser, en dbut de
vrification, lanalyse fonctionnelle propre aux contrles prix de transfert . la
diffrence dun contrle classique , il ne sagit pas de vrifier le juste
traitement fiscal doprations comptables, mais de connatre et ventiler lactivit
conomique dun groupe dentreprises au niveau mondial, afin de sassurer que les
prestations de chacune des entreprises sont justement rmunres, sans que leur
facturation permette un transfert de bnfices des fins fiscales.
Au-del de cette obligation de coopration dans le cadre des contrles,
(1)
larticle 22 de la dernire loi de finances rectificative pour 2009
a cr la
charge de certaines entreprises une obligation permanente de documentation des
prix de transfert, codifie larticle L. 13 AA du LPF. Cette obligation pse sur
les plus grandes entreprises, dfinies comme celles dont le chiffre daffaires ou
(2)
lactif brut du bilan est suprieur 400 millions deuros . Elles doivent tenir
disposition de ladministration une documentation permettant de justifier des prix
(3)
de transfert pratiqus avec des entreprises associes .

(1) Loi n 2009-1674 du 30 dcembre 2009 de finances rectificative pour 2009.

(2) Lobligation touche galement :
les personnes qui dtiennent directement ou indirectement une entreprise vrifiant ce critre de
400 millions deuros ;
celles dont plus de la moiti du capital ou des droits de vote est dtenue par lune de ces entreprises ;
les entreprises appartenant un groupe fiscalement intgr comptant en son sein une entit vrifiant
le critre.
(3) Les entreprises associes tant dfinies par rfrence au 12 de larticle 39 du CGI (cf. supra).

 87

Cette documentation, dont la composition sinspire des principes poss par

lOCDE, comporte deux volets :
un masterfile comportant des informations gnrales sur le groupe,
notamment la liste de ses actifs incorporels, et une description gnrale de sa
politique de prix de transfert ;
des informations spcifiques concernant lentreprise objet du contrle en
France, relatives notamment ses mthodes de dtermination des prix de transfert
(cf. supra).
Lobligation documentaire est renforce en cas de transaction avec des
entreprises associes tablies dans un ETNC : dans ce cas, la documentation
relative ces entreprises doit comprendre lensemble des informations exigibles
des entreprises redevables de lIS, y compris le bilan et le compte de rsultat
(article L. 13 AB du LPF).
Si la documentation nest pas tenue disposition de ladministration,
celle-ci peut mettre lentreprise en demeure de la produire. Si cette mise en
demeure nest pas suivie de la transmission complte de la documentation,
larticle 1735 ter du CGI prvoit une amende dun montant minimum
de 10 000 euros par exercice vrifi, pouvant atteindre, en fonction de la gravit
des manquements, jusqu 5 % des bnfices transfrs.
Sauf en cas daccord pralable de prix de transfert, le constat par
ladministration fiscale dun transfert indirect de bnfices sur le fondement de
larticle 57 peut donner lieu une ngociation avec ltat de rsidence de la
socit rpute bnficiaire du transfert. Il sagit l dun exemple typique des
procdures amiables dlimination des doubles impositions, dont le principe est
pos par larticle 25 du Modle OCDE. Depuis 2005, larticle L. 189 A du LPF
prvoit que pendant la dure de la procdure amiable, ladministration fiscale
franaise suspend ltablissement de limpt, sauf si les revenus rputs transfrs
ont bnfici dun rgime fiscal privilgi au sens de larticle 238 A du CGI.
Dans son rcent rapport sur les prix de transfert, lInspection gnrale
des finances constate que ladministration fiscale franaise est en dcalage par
rapport ses homologues sagissant du cadre juridique .
Tout dabord, la diffrence des autres tats visits par la mission
(1)
dinspection , le principe de pleine concurrence nest pas explicitement voqu
par le droit positif. Sur cette base, lInspection propose dintroduire une rfrence
au principe de libre concurrence dans la lgislation franaise, et de profiter de
cette modification pour construire une vritable doctrine administrative sur le
sujet. Cette proposition, dont les fondements sont dtaills dans lencadr ci-aprs,
semble en ralit satisfaite par les pratiques existantes, ainsi que par la
jurisprudence prcite du Conseil dtat (2005, Cap Gemini).
(1) Allemagne, Canada, tats-Unis, Pays-Bas et Royaume-Uni.

 88

Extraits du rapport de lInspection gnrale des finances, pages 20 et 21

Dans les faits, [la France] prive ainsi son administration de la possibilit de
revendiquer son profit la doctrine de lOCDE en vigueur lpoque des exercices vrifis.
linverse, les contribuables peuvent quant eux y puiser nombre de rgles et de mthodes
qui, sans tre opposables ladministration, forment un corpus de principes difficiles
contourner dans le cadre de la procdure de vrification.
Dans le cadre dune vrification, ladministration fiscale et les contribuables
nargumentent donc pas sur le mme terrain : ladministration cherche prioritairement
comparer des transactions et faire valoir leur ventuelle anormalit, afin de faire peser sur
le contribuable la charge de la preuve du non-transfert de bnfices ; les contribuables
contre-argumentent par des raisonnements conomiques en faisant valoir des chantillons
dentits comparables, plus simples constituer et documenter que des chantillons de
transactions. Or, cette seconde approche est la fois plus fonde et mieux reue, soit dans le
cadre des ngociations potentielles avec dautres tats partenaires, soit pour emporter la
conviction du juge dans lhypothse dune procdure contentieuse.

Les autres propositions formules par lInspection des Finances ont

davantage retenu lattention du Rapporteur. Ainsi, ladministration fiscale
franaise est la seule ne pas avoir accs la comptabilit analytique des
entreprises, alors que celle-ci fournit des informations dterminantes pour
apprhender le primtre des comparaisons entre transactions et entre entits,
(1)
ainsi que le calcul des taux de marge . Il est donc propos de mnager un
(2)
accs de ladministration fiscale la comptabilit analytique des entreprises .
Cette proposition pourrait tre utilement tendue la comptabilit consolide, qui
fournit dimportantes informations sur les groupes.
Proposition n 3 : Prvoir la mise disposition de la comptabilit analytique et consolide
des entreprises soumises lobligation de documentation des prix de transfert en application
de larticle L. 13 AA du livre des procdures fiscales.

Enfin, la diffrence de la France, aucun des tats visits ne suspend

ltablissement de limpt pendant la dure de la procdure amiable. Le rapport de
lIGF suggre en consquence de supprimer cette disposition que rien ne semble
justifier, sauf le cot pour ltat du remboursement des sommes quil aurait
perues, si la procdure amiable savre lui tre dfavorable. Afin de rserver
ladministration fiscale une marge dapprciation en fonction de la situation des
entreprises, il pourrait tre envisag sous rserve dune expertise juridique fine
de supprimer a minima le caractre automatique de la suspension de
ltablissement de limpt.

(1) Inspection gnrale des finances, Mission de comparaisons internationales sur la lutte contre lvasion
fiscale via les changes conomiques et financiers intra-groupe, 2013, page 26.
(2) La commission denqute du Snat sur lvasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences
fiscales proposait la transmission des comptes consolids du groupe, et non des seuls comptes sociaux de
lentreprise vrifie : ric Bocquet, rapporteur au nom de la commission denqute, Lvasion fiscale
internationale, et si on arrtait ?, rapport dinformation n 673, tome 1, juillet 2012, page 437 :
http://www.senat.fr/rap/r11-673-1/r11-673-11.pdf

 89

Proposition n 4 : Supprimer le caractre automatique de la suspension de ltablissement

de limpt pendant la dure de la procdure amiable prvue dans les contrles de prix de
transfert.

LInspection propose par ailleurs de modifier les rgles de calcul de la

pnalit applicable en cas de manquement lobligation documentaire. En ltat
du droit, la pnalit est au maximum de 5 % du montant de lventuelle
rectification. En labsence de rectification, il ny a donc pas de pnalit, alors
mme que le manquement lobligation documentaire peut expliquer labsence de
rectification, faute dinformations
suffisantes la disposition de
ladministration Il est donc propos de dcoreller la pnalit du montant de la
rectification, et de lasseoir sur lensemble des flux entrants et sortants
dterminant le bnfice de lentreprise.
Proposition n 5 : En matire de prix de transfert, dlier la pnalit pour manquement
lobligation documentaire de lexistence dune rectification.

LIGF propose enfin de renverser la charge de la preuve dans certaines

situations juges risque (notamment rorganisation dentreprises, existence
dune entit tablie dans un tat fiscalit privilgie, constat de pertes
rcurrentes). Il appartiendrait alors au contribuable de dmontrer que les prix de
transfert ne sont pas tablis pour exporter des produits ou importer des charges. Le
rapport est toutefois trs prudent dans la formulation de cette proposition,
soulignant qu un renversement complet de la charge de la preuve soulve des
(1)
enjeux dattractivit du territoire . Cette intressante proposition mritera
dtre affine pour parvenir identifier juridiquement les situations vises.
Proposition n 6 : Dans certaines situations risque (business restructuring
notamment), faire peser sur le contribuable la charge de prouver le caractre normal des prix
de transfert.
C. LA LIMITATION DES FLUX FINANCIERS VERS DES CIEUX FISCAUX
PLUS CLMENTS
1. Les rgimes spcifiques aux tats et territoires fiscalit privilgie
ou non coopratifs

Loptimisation fiscale par transfert de revenus est dautant plus efficace,

du point de vue du contribuable, que ltat vers lequel les revenus sont transfrs
pratique une fiscalit faible. Afin de dissuader ces comportements, qui confinent
parfois lvasion fiscale, le lgislateur a prvu des dispositions spcifiques
lorsque ltat de destination dun revenu est un tat fiscalit privilgie ou
un ETNC.

(1) Inspection gnrale des finances, Mission de comparaisons internationales sur la lutte contre lvasion
fiscale via les changes conomiques et financiers intra-groupe, 2013, page 25.

 90

a. La non-dductibilit de certaines charges verses dans des paradis

fiscaux
Larticle 238 A du CGI encadre strictement la dductibilit de certaines
charges lorsquelles sont payes ou dues par des rsidents fiscaux franais des
personnes soumises, dans leur tat ou territoire de rsidence, un rgime fiscal
privilgi. Sont concernes les charges financires, les redevances et la
rmunration des prestations de service.
Ces charges ne sont admises en dduction que si le dbiteur (lentreprise
franaise) apporte la preuve quelles correspondent des oprations relles et
quelles ne prsentent pas un caractre anormal ou exagr.
Le rgime est encore plus strict lorsque ltat de destination des charges
est un ETNC : le principe est celui de la non-dductibilit, sauf si le dbiteur :
dune part, apporte la preuve exige pour les tats fiscalit privilgie ;
dautre part, dmontre que les dpenses constitutives des charges ont
principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de ces
dpenses dans un tat ou territoire non coopratif .
Dans un cas comme dans lautre, il faut relever que le rgime de preuve
est plus svre pour les entreprises que celui prvu larticle 57 du CGI, puisque
ce sont elles qui doivent justifier du caractre normal des transferts oprs.
Proposition n 7 : Modifier larticle 238 A du code gnral des impts afin daligner les
conditions de dductibilit des charges loges dans des tats fiscalit privilgie sur celles,
plus exigeantes, des charges loges dans des tats et territoires non coopratifs.

b. Les rgles spcifiques aux versements effectus dans des tats et

territoires non coopratifs
Les revenus passifs verss une socit (ou une personne physique)
tablie hors de France sont soumis une retenue la source (RAS). Si le taux de
cette RAS peut tre diminu par application des conventions fiscales bilatrales
dont cest dailleurs lun des objectifs, dans un souci dlimination des doubles
impositions , il est en revanche significativement augment en prsence dun
ETNC, puisquil atteint 75 % sagissant :
des dividendes, alors que le taux hors ETNC varie selon les produits de
15 30 % (article 187 du CGI) ;
des intrts, alors que le taux de droit commun est de 24 %. Une clause
de sauvegarde permet dcarter lapplication du taux major si le dbiteur
dmontre que lopration a principalement un objet et un effet autres que de
permettre la localisation de ces revenus et produits dans un tat ou territoire non
coopratif (article 125 A du CGI) ;
des redevances

(1)

(article 182 B du CGI).

(1) Mais aussi dun certain nombre dautres revenus, comme les rmunrations de prestations de service.

 91

Par ailleurs, certains rgimes de faveur sont exclus en prsence de

filiales tablies dans un ETNC :
les plus-values de cession long terme de certains titres de participation
ne sont pas exonres lorsque les titres sont dtenus dans une socit tablie dans
un ETNC (article 219 du CGI) ;
le rgime mre-fille nest pas applicable aux dividendes provenant dune
socit tablie dans un ETNC (article 145 du CGI).
2. Les rgles relatives aux socits trangres contrles : larticle 209 B
du code gnral des impts

Par exception au principe de territorialit de limpt sur les socits, et

sous rserve des stipulations conventionnelles, larticle 209 B du CGI permet de
soumettre lIS :
les bnfices raliss par une entreprise tablie dans un tat ou territoire
fiscalit privilgie, lorsque cette entreprise est exploite par une socit
redevable de lIS tablie en France ;
les revenus dune entit juridique constitue dans un tat ou territoire
fiscalit privilgie, et dont la socit redevable de lIS dtient, directement ou
indirectement, plus de 50 % des actions, parts, droits financiers ou droits de vote.
Limpt acquitt dans lautre tat et les retenues la source opres sur
les revenus perus par lentit tablie dans ce mme tat sont imputables sur lIS
calcul en France, pour viter les doubles impositions. Les RAS ne sont pas
imputables si lentit est tablie dans un ETNC.
Le dispositif nest en principe pas applicable au sein de lUnion
europenne, sauf si est dmontre lexistence dun montage artificiel dont le but
(1)
serait de contourner la lgislation fiscale franaise .
Larticle 14 de la deuxime loi de finances rectificative pour 2012 a
(2)
simplifi le rgime des autres exceptions . Dsormais, le dispositif ne sapplique
pas lorsque lentreprise redevable de lIS en France dmontre que limplantation
ltranger a principalement un objet et un effet autres que de permettre la
localisation de bnfices dans un tat fiscalit privilgie ; cette condition est
notamment vrifie lorsque lentreprise trangre a principalement une activit
industrielle ou commerciale effective. Lun des principaux changements introduits
lanne dernire est le renversement de la charge de la preuve : cest dsormais
la socit redevable de lIS en France dtablir que les activits conduites
ltranger nentrent pas dans le champ du dispositif de taxation.

(1) Le dispositif franais est ainsi conforme au droit de lUnion europenne, tel quinterprt par la Cour de
Justice de lUnion europenne (12 septembre 2006, Cadbury Schweppes plc., affaire C-196/04).
(2) Pour plus dinformation, cf. Christian Eckert, Rapporteur gnral au nom de la commission des Finances,
Rapport sur le projet de loi de finances rectificative pour 2012, n 79, juillet 2012, pages 219 227
(commentaire de larticle 11).

 92

D. LES ENSEIGNEMENTS TIRER DES EXPRIENCES INTERNATIONALES

DENCADREMENT DES PRODUITS ET ENTITS HYBRIDES

Comme on l'a vu prcdemment, les produits et entits hybrides peuvent

constituer un levier important d'optimisation fiscale, tel point que certains tats
ont instaur des rgles d'encadrement de ces instruments. Les dveloppements qui
vont suivre se fondent essentiellement sur un rapport publi par l'OCDE en 2012
intitul Dispositifs hybrides Questions de politique et de discipline fiscales.
Il s'agira ici de prsenter succinctement quelques-unes des solutions
nationales apportes cette problmatique. Toutes les rgles institues par ces
tats visent priver le contribuable de lavantage en impt rsultant du recours
l'hybride, en ignorant les consquences fiscales normalement attaches ce
produit en application des diffrentes lgislations nationales.
1. Limiter les possibilits de dduction multiple d'une mme dpense

Il s'agit, pour l'tat du sige de l'entreprise, de refuser la dduction de

dpenses dj dduites dans un autre pays.
En Allemagne, une socit mre enregistrant une perte ne peut la dduire
dans le cadre du rgime d'imposition de groupe si cette perte est galement
dductible dans un tat tranger, dans des conditions d'imposition similaires
celles existant en Allemagne. Il s'agit d'viter que les socits double rsidence
puissent obtenir une double dduction pour la mme perte, en Allemagne et
l'tranger.
La lgislation no-zlandaise est encore plus contraignante l'gard des
socits double rsidence, en interdisant toute dduction d'une perte en
Nouvelle-Zlande, mme si aucune dduction n'est effectivement opre dans
l'autre pays.
2. Limiter la dduction de flux non imposables

La lgislation danoise offre ici un exemple intressant. Elle vise

particulirement les titres qui, du fait des diffrences de lgislations, passent du
statut de titre de dette (intrt dductible) celui de titre de participation
(dividende exonr) ds linstant qu'ils franchissent une frontire.
Soit une socit A tablie au Danemark endette auprs d'une
socit trangre B. L'intrt qualifi comme tel par le droit danois que A doit
verser B est considr comme un titre de participation par l'tat d'tablissement
de la socit prteuse B. Sous certaines conditions, qu'il serait superflu de dtailler
ici, l'administration fiscale danoise opre un changement de classification du titre.
L'intrt devient donc dividende au regard de lgislation danoise, ce qui emporte
deux consquences : dune part l'intrt vers, qui n'en est juridiquement plus un,
cesse dtre dductible de l'impt au Danemark ; dautre part, l'ventuelle retenue
la source opre sur le versement la socit prteuse s'effectue au taux
applicable aux dividendes.

 93

3. Limiter lexonration, au
dductibles l'tranger

titre de

limpt

national , de

flux

Les dispositions prsentes ci-aprs constituent en quelque sorte le miroir

des prcdentes.
Le Danemark, manifestement trs volontariste sur la question des
hybrides, n'admet pas en exonration les dividendes perus par une socit mre
danoise ds lors que la filiale l'origine du versement est en mesure d'obtenir une
dduction sur ces mmes flux en application de la lgislation de son tat
d'implantation (hors Union europenne).
En Allemagne, le principe d'exonration des dividendes reus par la
socit mre est applicable, sauf si ces dividendes ont constitu ex ante des
dpenses dductibles pour la socit distributrice.
Comme le rappelle l'OCDE dans le rapport prcit, cette problmatique de
lexonration-dduction fait lobjet dune attention particulire du Groupe
(1)
Code de conduite de l'Union europenne (fiscalit des entreprises) .
4. Les leons tires des expriences trangres

Dans son rapport, l'OCDE dresse un rapide bilan de ces initiatives

nationales en relevant que la plupart des tats cherchent apporter des rponses
des cas spcifiques tels que ceux prsents supra, mais que trs peu appliquent
un ensemble de rgles prvoyant un traitement d'ensemble des questions poses
(2)
par les dispositifs hybrides . De fait, force est de constater que la matire est
complexe et mouvante et que tous les lgislateurs n'ont pas la vocation de Sisyphe.
Il n'en demeure pas moins que l'exprience des pays qui ont instaur des
dispositions refusant expressment le bnfice des dispositifs hybrides a t dans
(3)
l'ensemble positive. .
Proposition n 8 : Envisager linstauration de mesures visant empcher la dduction ou
lexonration en France dun flux ou produit dj dduit ou exonr dans un autre tat
(produits dits hybrides ).

Si le rapport de lOCDE se concentre sur la question des produits

hybrides, les principes qui viennent dtre exposs sont transposables mutatis
mutandis aux entits hybrides. Ainsi, il pourrait tre envisag de rflchir
linstauration de mesures dencadrement analogues. Il sagirait de faire en sorte
quune socit ne puisse plus tre considre comme opaque dans un tat si elle
est considre comme transparente dans un autre tat, chappant ainsi deux fois
(1) Cf. rapport n 1033/10 FISC 47 du Groupe Code de conduite (fiscalit des entreprises) au conseil
ECOFIN du 8 juin 2010. Aux termes de ce code, adopt en 1997, les tats membres sengagent ne plus
instaurer de nouvelles mesures fiscales dommageables et modifier les dispositions ou pratiques juges
prjudiciables . Le Groupe de suivi, cr en 1998, sassure de la bonne application de cette initiative.
(2) OCDE, Dispositifs hybrides Questions de politique et de discipline fiscales, 2012, page 23.
(3) Idem.

 94

limpt (cf. supra). Pour reprendre lexemple prcit de Google, une mesure de ce
type aboutirait ce que la socit holding situe en Irlande mais dirige depuis les
Bermudes (Google Ireland Holdings) ne soit plus regarde dans ce pays comme
tant de droit bermudien, mais de droit irlandais, donc imposable.
Proposition n 9 : Envisager linstauration de mesures visant empcher une entreprise de
tirer un bnfice fiscal rsultant dune diffrence de qualification juridique de son statut dans
deux tats diffrents (entits dites hybrides ).
E. DES CHANGEMENTS POSSIBLES DANS LES RELATIONS ENTRE
LADMINISTRATION FISCALE FRANAISE ET LES CONTRIBUABLES
1. Au-del des contrles fiscaux, il existe dautres sources dinformation
sur les pratiques doptimisation fiscale

lheure actuelle, lidentification par ladministration fiscale des

schmas doptimisation repose avant tout sur les contrles quelle conduit,
contrles qui lui permettent denrichir sa connaissance des pratiques des
entreprises, puis en retour de mieux cibler sa politique de vrification. Cette
mthode classique nest dailleurs pas inefficace, puisque des schmas trs pointus
sont reprs par ladministration, puis tudis par le comit de labus de droit
fiscal, avant de justifier dans certains cas des propositions de modifications
(1)
lgislatives .
Le fait que lessentiel de linformation sur les schmas doptimisation
provienne des activits de contrle peut cependant poser quelques difficults :
en termes de ractivit de ladministration et le cas chant du
lgislateur, dune part. En effet, le contrle dun exercice donn, qui peut
(2)
intervenir en vertu des rgles de prescription jusqu trois ans aprs sa clture ,
est rarement conclu avant plusieurs mois, voire avant plusieurs annes en cas de
contentieux, surtout lorsque le dossier est complexe. Sans quil soit possible
dtayer cette intuition de faits prcis, il nest pas draisonnable de penser que
lcoulement dun long dlai entre la mise en place dun montage optimisant et
son ventuel dmantlement par le juge, ladministration ou le lgislateur, joue
globalement en faveur des grandes entreprises multinationales et de leurs
conseils ;
(1) On retiendra par exemple que cest le contrle fiscal qui a mis jour les pratiques des coquillards : ces
entreprises vident de leur substance financire des cibles dont elles font lacquisition, en faisant remonter
des dividendes sous le rgime mre-fille ou le rgime de groupe. Puis elles revendent les cibles en
constatant, prcisment du fait de leur vidange , une moins-value de cession des titres. Cette moinsvalue est dductible de lassiette si elle intervient dans un dlai de deux ans suivant lacquisition, ce qui
minore lassiette taxable aprs que les dividendes ont t remonts en franchise ou quasi-franchise dimpt.
Larticle 16 de la deuxime loi de finances rectificative pour 2012 a modifi le droit fiscal afin dempcher
ce type de montage. Pour plus de prcision, cf. Christian Eckert, Rapporteur gnral au nom de la
commission des Finances, Rapport sur le projet de loi de finances rectificative pour 2012, n 79,
juillet 2012, pages 241 257 (commentaire de larticle 13).
(2) Jusqu la fin de la troisime anne suivant sa clture plus prcisment. Ce dlai de droit commun peut tre
port dans certains cas, jusqu 10 ans.

 95

en termes de niveau de connaissances, dautre part. Quelle que soit la

comptence de ladministration fiscale, qui nest pas prouver, le fait de
rencontrer les montages loccasion des contrles empche davoir une vision
globale sur leur frquence dutilisation et, par dfinition, sur les montages ne
figurant pas dans lchantillon contrl.
Il pourrait donc apparatre ncessaire damliorer linformation
dont dispose ladministration fiscale, pour lui permettre de mieux lutter contre
les schmas les plus agressifs, et de proposer des volutions du droit.
Dans un rapport de 2011, dont se nourrissent pour partie les
dveloppements qui suivent, lOCDE rsumait ainsi la problmatique : La base
de toute rponse visant sattaquer la planification fiscale agressive est la
disponibilit en temps voulu de renseignements cibls et complets. Cette
disponibilit un stade prcoce permet aux administrations fiscales de mieux
valuer les risques, dutiliser efficacement les ressources disponibles et
damliorer ainsi la discipline fiscale globale. Elle permet en mme temps aux
instances de politique fiscale de prendre des dcisions rapides et claires quant
(1)
aux rponses lgislatives adquates. .
LOCDE a identifi six catgories de pratiques qui, hors processus de
contrle fiscal, permettent ladministration dtre informe des schmas
doptimisation retenus par les contribuables (cf. encadr ci-aprs).

(1) OCDE, Lutter contre la planification fiscale agressive par lamlioration de la transparence et de la
communication de renseignements, 2011, page 12 : http://www.oecd.org/tax/administration/47027180.pdf

 96

Initiatives en matire de communication de renseignements recenses par lOCDE

1. Les rgles relatives la communication pralable obligatoire de renseignements
Lobligation de communication ladministration fiscale des schmas optimisants
pse soit sur le contribuable, soit sur le promoteur du schma. Le Royaume-Uni et les
tats-Unis, par exemple, ont mis en place ce type dobligation (cf. infra).
2. Les obligations de dclaration supplmentaire
Il sagit dadjoindre lhabituelle dclaration de rsultats une ou des dclarations
spcifiques, par exemple pour bnficier de la dductibilit des intrts dun emprunt
consenti une entreprise lie (Pays-Bas).
3. Les questionnaires
Certains tats (Nouvelle-Zlande, Italie) en adressent des entreprises slectionnes
du fait de leur propension utiliser des dispositifs doptimisation, la rponse aux
questionnaires tant en gnral obligatoire.
4. Les programmes de discipline fiscale cooprative
Comme la dcrit lOCDE en 2008 dans son tude du rle des intermdiaires
fiscaux, il peut exister, au-del de la relation de base entre ladministration fiscale et les
contribuables (relation essentiellement juridique fonde sur lobligation de paiement de
limpt et les moyens de contrle de cette obligation), une relation amliore (enhanced
relationship), dans laquelle les deux parties sont davantage partenaires. Cette relation
amliore se fonde sur ltablissement et la poursuite dune relation de confiance mutuelle
(1)
entre le contribuable et son administration fiscale .
Cela implique que ladministration fasse preuve de comprhension, fonde sur la
connaissance des ralits commerciales, et que les contribuables fassent preuve en retour de
transparence et dune volont de communication. Ladministration apporte aux entreprises
une aide dans la gestion de leur risque fiscal ; en retour, celles-ci renforcent leur discipline
fiscale.
Sous des appellations diverses, plusieurs tats ont dvelopp ce type
denvironnement, notamment les tats-Unis (Compliance Assurance Process Processus
dassurance du respect de la discipline fiscale), le Royaume-Uni (Tax Compliance Risk
Management Process Processus de gestion du risque en matire de discipline fiscale) ou
encore les Pays-Bas avec la supervision horizontale (cf. infra).
5. Les dcisions (rulings)
Il sagit, pour ladministration fiscale, de statuer ex ante sur la compatibilit dune
stratgie fiscale au droit. Cette technique, principalement destine scuriser les
contribuables, ne produit pas dinformation systmatique, sauf sur les contribuables qui y ont
recours. Certains tats ont toutefois instaur des dcisions par produit (product rulings), dont
peuvent en retour se prvaloir tous les contribuables utilisant les produits concerns.
6. Les rgles de communication de renseignements assorties de sanctions
La dnomination retenue ne traduit pas pleinement lesprit de cette dernire catgorie
de pratiques, qui consiste rduire les pnalits applicables en cas dabus de droit lorsque le

(1) OCDE, tude du rle des intermdiaires fiscaux, 2008, page 44 :

http://www.oecd.org/fr/royaumeuni/40233505.pdf

 97

contribuable rvle les dtails du montage. Sous des formes diffrentes, lIrlande et la
Nouvelle-Zlande appliquent ce type de rgles.

LOCDE constate quen dpit du caractre rcent de ces diffrents

dispositifs, et de leur diversit, les expriences des pays qui ont dvelopp des
initiatives dans le domaine de la communication de renseignements ont t
globalement positives et peuvent tre utiles pour dautres pays qui envisagent
(1)
dadopter des initiatives nouvelles ou de revoir des initiatives existantes .
2. Des avances ont eu lieu sur ce terrain en France, mais elles
pourraient tre utilement compltes

Si la France nest pas cite dans les exemples retenus par lOCDE, il ne
faut cependant pas mconnatre les volutions qui ont permis daller au-del de la
relation de base entre ladministration fiscale et les entreprises contribuables.
a. Les procdures de rescrit fiscal
Notre droit fiscal prvoit une forme de ruling, certes non gnralise, la
procdure du rescrit. Il faut commencer par rappeler quen application de
larticle L. 80 A du livre des procdures fiscales (LPF), la doctrine de
(2)
ladministration fiscale incarne notamment dans ses instructions lui est
opposable. Ainsi, lorsque le redevable a appliqu un texte fiscal selon
l'interprtation que l'administration avait fait connatre par ses instructions ou
circulaires publies et qu'elle n'avait pas rapporte la date des oprations en
cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une
interprtation diffrente . Cette garantie est tendue par larticle L. 80 B du LPF
aux cas o ladministration a pris position sur la situation particulire dun
contribuable, notamment lorsquelle est saisie dune demande crite : cest la
procdure dite du rescrit fiscal, qui permet un contribuable de solliciter une
position de ladministration sur un montage quil envisage de mettre en place.
En matire de fiscalit des entreprises multinationales, deux
procdures sont spcifiquement prvues aux 6 et 7 de larticle L. 80 B
du LPF :
ces entreprises peuvent demander ladministration fiscale l'assurance
qu'elles ne disposent pas en France d'un tablissement stable, qui les rendrait
imposable ici en application de la convention liant la France ltat de leur
rsidence ;
les accords pralables de prix de transfert, quils aient t conclus avec
le contribuable ou avec lautre tat, sont opposables comme tout rescrit
ladministration (cf. encadr ci-aprs).
(1) OCDE, Lutter contre la planification fiscale agressive par lamlioration de la, transparence et de la
communication de renseignements, 2011, page 18.
(2) Dsormais consolides dans le Bulletin officiel des finances publiques (BOFIP), auquel on peut se reporter
ici : http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/1-PGP.html.

 98

Les accords pralables de prix de transfert

Prvus par les lignes directrices de lOCDE au rang des procdures amiables
dlimination des doubles impositions (1), les accords pralables de prix de transfert (APP)
(2)
ont t introduits en droit national en 1999, par instruction fiscale . Larticle 20 de la loi de
(3)
finances rectificative (LFR) pour 2004
a donn une porte lgislative la procdure
dAPP, en accordant ces accords la garantie prvue par larticle L. 80 A du livre des
procdures fiscales (LPF).
Les entreprises recourant aux prix de transfert peuvent donc voir leurs transactions
scurises, sans risque de remise en cause en cas de contrle fiscal (sauf bien videmment en
cas de manuvres frauduleuses ou de prsentation incomplte ou errone des faits au
moment de la conclusion de laccord).
Lobjet des APP tant dliminer le risque de double imposition, ils sont en principe,
presque par nature, conclus entre les deux tats concerns, reprsents par leurs
administrations fiscales. Mais le 7 de larticle L. 80 B du LPF mentionne galement les
APP conclus avec le seul contribuable, donc lentreprise. Larticle 20 de la LFR 2004 a en
effet donn ladministration la possibilit de ngocier et de conclure des APP unilatraux.
Aux termes de linstruction fiscale prcisant les modalits dapplication de cet article,
laccord pralable unilatral en matire de prix de transfert constitue une prise de position
formelle de ladministration fiscale franaise qui garantit lentreprise demanderesse que les
prix pratiqus dans ses relations industrielles, commerciales ou financires intragroupe
nentrent pas dans les prvisions dun transfert de bnfices au sens de larticle 57 du code
gnral des impts (4).
Nengageant pas par dfinition lautre tat, lAPP unilatral noffre pas au
contribuable les mmes garanties quun APP bilatral. Il est donc utile notamment lorsque il
nexiste pas dans lautre tat de procdure daccord pralable de prix ; mais ladministration
est invite privilgier, chaque fois que cela est possible, la procdure bilatrale.
Linstruction prcite prohibe la conclusion dun APP lorsque lentreprise trangre
est situe dans un tat fiscalit privilgie avec lequel aucune convention fiscale na t
conclue.

b. Lexprimentation dune relation de confiance

Le Pacte national pour la croissance, la comptitivit et lemploi,
prsent le 6 novembre 2012 par le Premier ministre, comporte de nombreuses
mesures destines accompagner notre pays sur le chemin de la croissance, dont
le crdit dimpt pour la comptitivit et lemploi, qui allgera, terme, en rgime
de croisire, de 20 milliards deuros par an limpt sur les bnfices des
entreprises. Au rang de ces mesures figure une exprimentation de la relation
de confiance partir de mars 2013.

(1) Procdures elles-mmes prvues par larticle 25 du Modle OCDE.

(2) Instruction du 7 septembre 1999, Bulletin officiel des impts (BOI) 4 A-8-99.
(3) Loi n 2004-1485 du 30 dcembre 2004 de finances rectificative pour 2004.
(4) Instruction du 24 juin 2005, BOI 4 A-11-05.

 99

Le texte du Pacte dfinit ainsi, succinctement, les contours de cette

exprimentation : Les entreprises volontaires pour cette nouvelle relation de
confiance pourront, en contrepartie dune plus grande transparence comptable,
avoir la vision la plus claire et rapide possible de la conformit des dclarations
fiscales, valuer rapidement aprs la clture des comptes les incidences
financires dun ventuel supplment de charge fiscale et rduire le cot de
(1)
gestion interne rsultant dune opration de contrle .
La relation de confiance
Dans un document de prsentation du concept de relation de confiance, en date du
21 janvier dernier, la Direction gnrale des Finances publiques commence par confirmer
que ce projet dexprimentation sinscrit bien dans la ligne, promue par lOCDE, de
l enhanced relationship . cet gard, les Pays-Bas sont cits en exemple, avec le
dispositif de supervision horizontale.
Conduite avec un nombre restreint dentreprise volontaires, lexprimentation de la
relation de confiance doit reposer sur un principe central, celui de la revue fiscale :
ladministration accompagne lentreprise pendant le processus dclaratif et valide lexercice,
de faon informelle, dans un dlai raisonnable suivant sa clture (six mois en moyenne).
La relation de confiance doit reposer sur quelques principes cls, notamment la
transparence, la disponibilit et le pragmatisme (ladministration devant notamment prendre
en compte, dans son travail de revue, les motivations de comptitivit).
Lentreprise doit fournir ladministration des informations claires et prcises, lui
permettant de connatre le traitement fiscal des principaux vnements affectant, au cours de
lexercice, la vie de lentreprise. Ladministration doit notamment tre destinataire de la
comptabilit analytique, des comptes consolids lorsque lentreprise est membre dun
groupe, des rapports des commissaires aux comptes.
Lentreprise bnficie dun accs prioritaire la procdure de rescrit.
Les changes entre ladministration et lentreprise, ncessairement nombreux car
cest lun des objectifs de la relation de confiance, se tiennent sous le sceau du secret et ne
sauraient tre utiliss dans le cadre dune procdure contentieuse.
Lorsque la revue ne fait apparatre aucun dsaccord entre lentreprise et
ladministration, celle-ci sengage moralement ne pas engager de contrle fiscal.
lautre extrme, en cas dchec du dialogue, chaque partie retrouve sa libert, et entretient
avec lautre des relations rgies par le cadre normatif classique.

Il est videmment trop tt pour porter un quelconque jugement sur la

relation de confiance, dont lexprimentation commence peine. Lors de son
dplacement aux Pays-Bas, la mission dinformation a cependant pu constater que
la supervision horizontale, dont sinspire en partie la relation de confiance,
(2)
(3)
nest pas exempte de critiques . Mise en place en 2005 , elle repose sur trois
(1) Pacte national pour la croissance, la comptitivit et lemploi, page 41 :
http://competitivite.gouv.fr/documents/commun/transversal/Dossier-presse-competitivite.pdf.
(2) Les dveloppements qui suivent reposent notamment sur les informations utilement fournies par les services
de lattach fiscal pour les Pays-Bas.
(3) Dans une lettre au Parlement en date du 8 avril 2005, le secrtaire dtat aux Finances dfinissait
la supervision horizontale comme une confiance mutuelle entre contribuables et administration fiscale,
une

 100

principes : confiance mutuelle, transparence et comprhension rciproque. Une

commission dvaluation indpendante a remis en juin 2012 au secrtaire dtat
aux Finances un rapport sur cette mthode, dont la version anglaise a pour titre
Flexible when possible, strict where necessary. Si le rapport raffirme lintrt de
principe de la supervision horizontale, il rappelle galement quelle nest que lun
des moyens dont dispose ladministration : or, celle-ci a assez peu recours au
contrle fiscal traditionnel.
Faute de donnes exploitables, aucune corrlation statistique ne peut tre
tablie entre mise en place de la supervision horizontale dune part et faible
recours au contrle fiscal dautre part. De plus, la culture fiscale des Pays-Bas est
assez diffrente de la ntre, ce qui limite la pertinence des comparaisons : les
Pays-Bas affichent assez clairement leur volont dattractivit conomique et
fiscale qui, outre la supervision horizontale, se manifeste par limportance des
rulings (notamment en matire de prix de transfert), mais galement par des
dispositifs favorables aux entreprises multinationales (participation-exemption,
absence de retenue la source sur certains revenus passifs quittant le territoire
cf. supra). Pour autant, les limites de la comparaison ninterdisent pas la
vigilance : il ne faudrait pas que la mise en place de la relation de confiance dont
on peut juste titre esprer quelle permette denrichir en amont le niveau
dinformation de ladministration encoure terme les mmes critiques que la
supervision horizontale nerlandaise.
c. Envisager une dclaration obligatoire des schmas doptimisation
Nonobstant lavenir de la relation de confiance, lune des pistes quil
pourrait tre utile dexplorer est la communication ladministration des schmas
optimisants, soit par les contribuables eux-mmes, soit par les intermdiaires,
dsigns dans la terminologie de lOCDE sous le terme de promoteurs. Une
obligation de ce type existe dj aux tats-Unis et au Royaume-Uni. Sa mise en
uvre pourrait tre envisage dans le cadre du dveloppement des accords
pralables, dont les principes viennent dtre voqus.
Aux tats-Unis, la section 6111 de lInternal Revenue Code prvoit
lobligation, pour tout professionnel du conseil (material advisor), de dclarer
ladministration fiscale les schmas permettant son client de raliser une
conomie dimpt, au-del dun certain seuil. Les reportable transactions devant
ainsi tre dclares sont dfinies, par la section 6707 A, comme toute transaction
(1)
identifie par le ministre comme pouvant permettre lvasion fiscale .
Au Royaume-Uni, depuis 2004, les schmas doivent galement tre
dclars, en application du dispositif dit DOTAS, pour Disclosure of Tax
Avoidance Schemes (communication des schmas dvitement fiscal). Un schma
rpartition plus prcise des responsabilits de chaque partie, une connaissance des options disponibles pour
respecter la loi et la mise en uvre dengagements rciproques .
(1) Such transaction is of a type which the Secretary determines as having a potential for tax avoidance or
evasion.

 101

doit tre dclar si lconomie dimpt quil permet est lun des principaux
avantages quil procure, et sil rpond certains critres (hallmarks) fixs par
(1)
instruction .
Lobligation de dclaration repose essentiellement sur les promoteurs,
marginalement sur les contribuables. Le rapport prcit de lOCDE de 2011 fait
tat des bons rsultats obtenus par ce dispositif : 2 928 schmas ont t
communiqus au cours des cinq premires annes dapplication, ce qui a donn
lieu 49 mesures anti-vasion, mesures qui auraient permis de rduire
(2)
de 12 milliards de livres sterling les possibilits dvasion .
Un projet similaire avait t envisag par le Gouvernement franais
dans le cadre du projet de loi de finances pour 2006, puis finalement
abandonn. Lobligation de dclaration aurait repos sur les professionnels du
conseil sapprtant commercialiser un schma doptimisation, mais galement
sur les contribuables pour les schmas procurant un avantage de plus de
(3)
100 000 euros . Dans un rapport consacr en 2009 aux paradis fiscaux, la
commission des Finances de lAssemble nationale avait formul une proposition
dans le mme sens : Crer, pour les professions juridiques et financires, une
obligation de dclarer les montages raliss pour leurs clients en lien avec les
(4)
paradis fiscaux . Plus rcemment, la commission denqute du Snat
consacre lvasion fiscale internationale a propos de prvoir la
communication pralable ladministration des schmas doptimisation
(5)
fiscale forts enjeux .
Les comparaisons internationales montrent que linstauration dune
obligation de dclaration des schmas optimisants est possible. Pour quelle ne
reste pas un vu pieux, il ne faut sans doute pas mconnatre les difficults
pratiques quelle pose. De nombreuses questions doivent en effet trouver une
rponse pour mettre en place un dispositif vritablement oprationnel : Quest-ce
quun schma optimisant ? qui en confier la dfinition ? Faut-il une dfinition
gnrique laissant ladministration une libert dinterprtation, ou bien au
contraire une liste limitative de schmas identifis ? Sur qui faire peser
lobligation de dclaration ? Si elle pse sur les promoteurs, comment les dfinir
prcisment ? Ces difficults objectives ne doivent toutefois pas bloquer toute
initiative en ce sens. Prcde dune large concertation qui permettrait de rpondre
(1) Ladministration fiscale britannique, Her Majestys Revenue & Customs, a publi en fvrier 2012 une
instruction (guidance) actualise sur DOTAS : http://www.hmrc.gov.uk/aiu/dotas.pdf.
(2) OCDE, Lutter contre la planification fiscale agressive par lamlioration de la transparence et de la
communication de renseignements, 2011, page 19.
(3) Ce passage, comme la description des dispositifs trangers, repose notamment sur louvrage de rfrence
prcit de Patrick Rassat, Thierry Lamorlette et Thibault Camelli, Stratgies fiscales internationales, 2010,
pages 180 et 181.
(4) Didier Migaud, Gilles Carrez, Jean-Pierre Brard, Henri Emmanuelli, Jean-Franois Mancel et
Nicolas Perruchot, La lutte contre les paradis fiscaux : 30 propositions pour passer lacte, rapport
dinformation n 1902, septembre 2009, page 138 : http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rapinfo/i1902.pdf
(5) ric Bocquet, Lvasion fiscale internationale, et si on arrtait ?, rapport dinformation n 673, tome 1,
juillet 2012, page 431.

 102

aux questions techniques souleves, lobligation de communication pralable des

schmas les plus optimisants doit tre envisage.

Proposition n 10 : Au terme dune dmarche concerte, rendre obligatoire la

communication pralable ladministration fiscale des schmas doptimisation procurant un
avantage fiscal substantiel, et promouvoir paralllement un recours plus frquent la
procdure de rescrit.
II. LA NCESSIT DUNE RFLEXION INTERNATIONALE POUR MODIFIER
LES PRINCIPES DIMPOSITION DES BNFICES
A. LA REFONTE DU RSEAU CONVENTIONNEL EST LOBJECTIF
ATTEINDRE

Les dveloppements qui prcdent aboutissent en ralit une mme

conclusion : la souverainet fiscale de ltat srode, mme sil est impossible
dapprcier lampleur du phnomne.
Le pouvoir traditionnel lgitimement reconnu la puissance publique
dimposer la richesse produite sur son territoire est de plus en plus difficile
exercer. Ses assises classiques, largement hrites dune poque o chaque tat
pouvait se penser et agir de manire autonome, se rvlent globalement inadaptes
face la mondialisation de lconomie, louverture et linterpntration des
marchs nationaux, la dmatrialisation croissante des changes, au
raccourcissement du temps, la contraction de lespace, la diversit des rgimes
juridiques nationaux et leur complexification croissante, au changement
dchelle des entreprises dont certaines deviennent de vritables socitscontinents dotes de moyens et dune influence considrables.
ce constat sajoute une considration dordre plus gnral encore. Le
temps de la dmocratie nest pas le temps de lconomie de march. Ce qui
caractrise le march global lheure des technologies de la communication cest
lextrme rapidit, voire linstantanit. Dans notre nouvelle conomie, deux
tudiants dune vingtaine dannes peuvent crer une entreprise sur leur campus
universitaire, lintroduire en bourse moins de six ans plus tard, et voir sa valeur
atteindre plus de 200 milliards de dollars aprs seulement deux ans de cotation. La
dmocratie suppose des dbats, parfois longs, et le respect de procdures
contraignantes mais indispensables.
Dans le domaine de la lutte contre loptimisation fiscale transnationale, un
tat seul sera impuissant ou, au mieux, condamn adopter des mesures de
correction marginales. La problmatique tant internationale, les solutions
apportes doivent tre globales et sinscrire dans le cadre de ngociations
multilatrales dont la principale caractristique nest pas toujours la clrit.

 103

Lenjeu ici est celui de la reterritorialisation de la base imposable lIS. Il

sagit dune question de politique publique dterminante, pour les pays
industrialiss exportateurs de capitaux tels que la France, comme pour les pays en
dveloppement.

 104

1. La conclusion dune convention fiscale multilatrale reprsente un

idal qui se heurte plusieurs obstacles

La perspective damener les tats conclure une convention fiscale

multilatrale nest pas nouvelle. Les difficults y parvenir non plus. LOCDE le
rappelait encore en 2010 : lors du projet dlaboration du Projet de Convention
de 1963 et du Modle de Convention de 1977, le Comit des affaires fiscales avait
examin la possibilit de conclure une convention fiscale multilatrale et il tait
(1)
parvenu la conclusion que cela soulverait de grandes difficults .
Lorganisation concluait sur une note o le pessimisme le disputait une
certaine rsignation, estimant que, en dpit de lexistence de conventions
(2)
multilatrales rgionales , rien ne permet de croire que la conclusion dune
convention fiscale multilatrale applicable tous les pays membres soit
actuellement une solution ralisable. Le Comit estime donc que les conventions
bilatrales constituent encore un meilleur moyen dviter la double imposition au
(3)
niveau international. .
Sil ne faut pas faire preuve de navet et sil convient de rester conscient
des limites de lexercice, il ny a pas pour autant lieu de rejeter a priori cette
hypothse de travail, qui constitue une sorte doptimum de premier rang dans la
lutte contre loptimisation fiscale agressive.
Par ailleurs, le moment politique semble plus propice que jamais une
ractivation de telles ngociations. La rcente mdiatisation des schmas
doptimisation les plus massifs a reu un large cho auprs du grand public, les
tats constatant que leurs intrts sinon les solutions avances taient
convergents en la matire et tendaient vers le mme but : reconstituer leur base
fiscale.
Llaboration dune convention universelle qui craserait les
conventions bilatrales supposerait toutefois de redfinir les principes actuels en
(4)
favorisant davantage le pouvoir dimposer de ltat de la source . Une meilleure
prise en compte de ltat source permettrait en effet de rapprocher la ralit fiscale
dune activit de sa ralit conomique. Dans certains secteurs (conomie
numrique par exemple), la France tirerait sans doute profit de ce rquilibrage.
Mais au total, il nest pas certain que notre pays en retirerait un surplus fiscal net,
ce changement de la gographie fiscale pouvant aussi conduire redistribuer la
localisation de bnfices actuellement imposs en France selon le principe de
rsidence.

(1) OCDE, Modle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, 2010, page 19.
(2) Par exemple la Convention nordique concernant limposition du revenu et de la fortune, conclue en 1983 et
qui lie le Danemark, lIslande, la Finlande, la Norvge et la Sude ainsi que les les Fro.
(3) OCDE, Modle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, 2010, page 19.
(4) Rappelons cet gard que larticle 7 du Modle OCDE privilgie limposition des bnfices dexploitation
au niveau de ltat dont lentreprise est rsidente plutt que dans ltat source de ces bnfices.

 105

Plus gnralement, si tous les tats confronts loptimisation fiscale

agressive visent le mme rsultat, les intrts nationaux ports par chacun deux
divergent assez sensiblement. Il existe en particulier une diffrence entre les pays
industrialiss et les pays en dveloppement. Schmatiquement, les premiers, dont
les grandes entreprises ont russi stablir et se dvelopper hors du territoire
national, restent attachs au principe de limposition dans le pays dimplantation
du groupe, mme si la question des actifs immatriels peut les amener relativiser
cette position ; les seconds, qui accueillent souvent les filiales des groupes
multinationaux originaires des pays industrialiss notamment dans certains
(1)
secteurs tels que lexploitation de matires premires militent davantage pour
le principe dimposition au niveau du pays source de lactivit conomique. Il faut
nanmoins garder en tte que la porte et les consquences de limposition selon
le principe de la source sont, la plupart du temps, singulirement rduites du fait
de lexistence de rgimes de consolidation permettant la remonte des produits au
niveau de la mre, souvent implante dans un pays industrialis.
2. La rengociation des conventions bilatrales est un travail de longue
haleine

Une autre alternative, en apparence moins ambitieuse mais gure moins

complexe, consisterait pour chaque tat rviser les conventions fiscales
bilatrales qui le lient ses partenaires afin de les adapter aux mutations
conomiques (sur le cas particulier de lconomie numrique, cf. infra) et aux
comportements dvitement fiscal les plus problmatiques : prise en compte de la
dmatrialisation croissante des actifs, traitement des entits et produits hybrides,
rgulation de prix de transfert, lutte contre le treaty shopping par un alignement
des conventions, etc.
Lampleur de la tche il existe environ 3 000 conventions bilatrales ce
jour rend cependant cette perspective improbable moyen terme.
Proposition n 11 : Soutenir les dmarches internationales tendant la rengociation des
conventions fiscales bilatrales.
3. plus court terme, il convient denvisager la redfinition de la notion
dtablissement stable, devenue obsolte du fait de la numrisation de
lconomie

Lide gnrale voque par la mission dexpertise sur la fiscalit de

(2)
lconomique numrique
consiste redfinir le concept dtablissement stable,
qui permet ltat de la source dimposer les bnfices raliss sur son territoire.
Rappelons quaux termes de larticle 5 du Modle OCDE, ce concept se
dfinit comme une installation fixe daffaires par lintermdiaire de laquelle
(1) Industries extractives par exemple : hydrocarbures, uranium, minerais etc.
(2) Rapport de Pierre Collin et Nicolas Colin, prcit.

 106

une entreprise exerce tout ou partie de son activit . Il suppose donc, en rgle
(1)
gnrale, une prsence physique sur le territoire en question . Or un tel critre
apparat manifestement inadapt lconomie numrique, dont les seules
implantations physiques peuvent se borner, par exemple, quelques serveurs
tablis des milliers de kilomtres du bnficiaire du service rendu (mise
disposition dun moteur de recherche par exemple), bnficiaire qui gnre en
ralit le revenu de la socit.
En dautres termes la prsence conomique de lentreprise sur un territoire
peut tre totalement dcorrle de toute prsence physique. De fait, ainsi que le
rappelle lOCDE, si un serveur peut effectivement constituer une installation
fixe daffaires , un logiciel ou un algorithme, purement immatriels, ne peuvent
(2)
aujourdhui tre considrs comme des tablissements stables .
Afin de favoriser une meilleure apprhension de la problmatique du
numrique par le droit fiscal, les rapporteurs de la mission prcite estiment
qu il pourrait tre considr quune entreprise qui fournit une prestation sur le
territoire dun tat au moyen de donnes issues du suivi rgulier et systmatique
des internautes sur le territoire de cet tat doit tre regarde comme y disposant
(3)
dun tablissement stable virtuel .
La cration de la notion dtablissement stable virtuel impliquerait
vraisemblablement une modification du Modle OCDE, puis une rengociation
des conventions bilatrales (cf. supra). En effet, comme le rappelle la mission, la
seule refonte du concept de ltablissement stable ne suffira pas en tant que telle
rtablir le pouvoir dimposer des tats concerns. Elle devra tre complte par
des mcanismes dattribution gographique des bnfices dgags par la socit
en fonction de la contribution des consommateurs-utilisateurs de chaque tat la
ralisation de ces bnfices.
Concrtement, il sagirait de diviser le bnfice mondial en autant de
quotes-parts nationales attribues aux tats en proportion de limportance
conomique de chacun dans lactivit de lentreprise. Cela supposerait, au
pralable, de redfinir la contribution respective des diffrents facteurs de
(4)
production la cration de valeur dans lconomie numrique et notamment
de considrer la capacit de mobilisation des utilisateurs et de collecte de
donnes comme lquivalent dun actif qui serait ncessairement rattach
ltablissement stable sur le territoire et dont la contribution devrait tre
(5)
rmunre sa juste valeur .

(1) Ou la prsence dun agent dpendant de lentreprise et agissant pour son compte au sein dudit territoire.
Pour plus de prcisions sur la notion, cf. supra.
(2) OCDE, Modle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, 2010, commentaires sur
larticle 5.
(3) Rapport de Pierre Collin et Nicolas Colin, prcit, page 123.
(4) Idem.
(5) Idem, Page 125.

 107

Toutefois, de laveu mme des auteurs du rapport, une telle dmarche

(1)
peut sembler aussi ambitieuse que juridiquement fragile . Il ne faut en effet
pas ignorer lampleur de la tche, y compris dans ses modalits purement
pratiques de mise en uvre (cf. infra).
Proposition n 12 : Dans le cadre de la rengociation des conventions fiscales bilatrales,
promouvoir la dfinition par lOCDE du concept dtablissement stable virtuel.
4. Ces questions font dsormais lobjet dune attention particulire du G8
et du G20.

Si la perspective dune seule et unique convention multilatrale partage

par lensemble des tats semble encore lointaine, les pays les plus volontaristes et
les plus concerns par loptimisation fiscale agressive pourraient tenter daboutir
des rsultats analogues sur une base plus restreinte. De fait, si les tats membres
(2)
du G8
soutenaient fortement une telle initiative, il ne fait nul doute quils
initieraient un lan dcisif pour la rsolution de ce problme au niveau
international. cet gard, les conclusions du G8 organis le 18 juin dernier en
Irlande du Nord (Lough Erne) invitent un optimisme certes mesur, mais rel.
Les principales conclusions du G8 de Lough Erne sur loptimisation fiscale*
3. Concernant loptimisation fiscale, nous soutenons le travail de lOCDE visant
lutter contre les phnomnes drosion de la base fiscale et de transfert de bnfices. Nous
travaillerons crer un modle commun afin que les multinationales communiquent aux
autorits fiscales les lieux o elles ralisent leurs profits et les lieux o elles acquittent leurs
impts. Nous aiderons les pays en voie de dveloppement collecter les taxes qui leur sont
dues, en leur garantissant laccs aux informations fiscales internationales dont ils auraient
besoin. Nous sommes convenus de publier des Plans dAction nationaux pour rendre
disponibles les informations de nature rvler lidentit des rels propritaires et
bnficiaires des entreprises et des trusts auprs des administrations fiscales et des autorits
charges de faire appliquer la loi, par exemple grce la mise en place de registres
centraux recensant les liens de proprit vritables des entreprises. []
24. Nous saluons le travail de lOCDE relatif lrosion de la base dimposition et
le transfert de bnfices (BEPS) et insistons sur la ncessit que lOCDE dveloppe un plan
daction complet et ambitieux lattention des ministres des Finances et des gouverneurs
des banques centrales qui participeront au G20 de juillet. Nous attendons avec intrt les
recommandations de lOCDE et nous engageons prendre toute mesure individuelle et
collective ncessaire. Nous sommes convenus de travailler ensemble pour rsoudre le
problme drosion de la base fiscale et du transfert de bnfices, et pour nous assurer que
ni les rgles fiscales internationales, ni nos propres rgles fiscales ne permettent ni
nencouragent une quelconque entreprise multinationale rduire sa charge fiscale globale
en transfrant de manire artificielle ses profits au sein de juridictions fiscalit privilgie.
Les travaux en cours de lOCDE se traduiront par un engagement continu de toutes les
parties intresses, y compris les pays en voie de dveloppement.
*2013 Lough Erne G8 Leaders' Communiqu. Traduction de la commission des Finances
(1) Rapport de Pierre Collin et Nicolas Colin, prcit, page 125.
(2) Allemagne, Canada, tats-Unis, France, Italie, Japon, Royaume-Uni et Russie. LUnion europenne est en
outre reprsente par le Prsident de la Commission (Jose Manuel Barroso) et le Prsident du Conseil
europen (Herman Van Rompuy).

 108

LOCDE avait t invite par le G20 runi au Mexique en 2012

contribuer la rflexion sur les modalits de rpartition du pouvoir dimposition
des tats. Les ministres des Finances franais, allemand et britannique (Pierre
Moscovici, Wolfgang Schuble et George Osborne) furent les fers de lance de
cette initiative. La prochaine runion des ministres des Finances du G20
Moscou, en juillet prochain pourrait constituer une tribune de choix pour dbattre
de ce sujet puisque lOCDE y prsentera officiellement le plan daction voqu
dans le rapport BEPS.
5. La Commission europenne porte galement des initiatives en ce sens

En novembre 2011, la Commission europenne a publi une

(1)
communication relative la double imposition au sein du march unique ,
annonant quelle engagerait des mesures concrtes ce sujet et quelle lancerait,
paralllement, une procdure de consultation publique afin de recueillir des
lments relatifs au phnomne de double non-taxation.

Thmes de la consultation organise par la Commission europenne

entre fvrier et mai 2012
les diffrences de traitement juridique et fiscal, au sein du march commun, dune
mme entit (problmatique des entits hybrides)
les diffrences de traitement juridique et fiscal dun mme instrument financier
(problmatique des produits hybrides)
lapplication des conventions fiscales dlimination de double imposition pouvant
conduire une double non-imposition
les prix de transfert et les accords pralables unilatraux
les transactions avec des entreprises lies implantes dans des pays fiscalit faible
ou nulle
le financement par lemprunt dun revenu exonr dimpt
le traitement diffrenci des revenus passifs (redevances par exemple) et actifs
les conventions dlimination de double imposition signes avec des pays tiers
la transparence

Au total la Commission a enregistr 25 contributions seulement, manant

de lOCDE, dentreprises, de professionnels du droit (avocats fiscalistes
notamment), dONG, ainsi quune contribution anonyme. Prtendre que cette
consultation a permis daffiner lanalyse serait sans doute enjoliver excessivement
la ralit. Comme le reconnat la Commission, les contributeurs ont gnralement
soit prouv des difficults avancer des exemples concrets de double nontaxation (ONG), soit vit de fournir des rponses aux questions spcifiquement
poses (entreprises).
(1) COM(2011) 712 final:
http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/common/whats_new/com(2011)712_fr.pdf

 109

En conclusion de ce travail, la Commission a toutefois dcid de

poursuivre cette initiative en envisageant la publication dune communication
relative la bonne gouvernance en matire de fiscalit, sur les paradis fiscaux et la
planification fiscale agressive.
De fait, le 6 dcembre dernier, la Commission a publi une
(1)
recommandation relative la planification fiscale agressive . Constatant
qu afin de parvenir un meilleur fonctionnement du march intrieur, il est
ncessaire dengager tous les tats membres adopter la mme approche
gnrale vis--vis de la planification fiscale agressive, ce qui permettrait
(2)
dattnuer les distorsions existantes , et quil est ncessaire de remdier aux
situations dans lesquelles un contribuable tire des avantages fiscaux en
organisant la gestion de ses affaires fiscales de telle manire que les revenus ne
(3)
sont imposs par aucune des juridictions fiscales concernes , elle formulait
deux recommandations principales aux tats membres.
Dune part, il conviendrait de parer aux risques de double non-imposition :
lorsque les tats de lUnion europenne (UE) sengagent ne pas imposer un
revenu en application dune convention dlimination de double imposition, ils
devraient sassurer quun tel engagement ne sapplique que lorsque ce revenu est
effectivement soumis limposition dans lautre tat partie ladite convention, y
compris lorsque cet tat est galement membre de lUE. cet effet, la
Commission encourage les tats membres inclure dans leurs conventions une
clause ainsi rdige : Lorsque la prsente convention prvoit quun lment de
revenu nest imposable que dans un des tats contractants ou quil peut tre
impos dans un de ces tats, il est interdit lautre tat contractant dimposer cet
lment uniquement si llment en question est soumis limposition dans le
(4)
premier tat contractant. .
Proposition n 13 : Prvoir dans les conventions bilatrales une clause de sauvegarde
fiscale , tendant sassurer quun flux ou produit dduit ou exonr dans un tat membre
soit bien impos dans ltat de la source.

Dautre part, la Commission encourage ladoption dune rgle anti-abus

gnrale commune, les tats membres tant invits introduire dans leur
lgislation nationale une disposition ainsi formule : Les montages artificiels ou
ensembles artificiels de montages mis en place essentiellement dans le but dviter
limposition et conduisant un avantage fiscal sont ignors. Aux fins de la
fiscalit, les autorits nationales traitent ces montages sur la base de leur ralit
(5)
conomique. .

(1) C(2012) 8806 final:

http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/tax_fraud_evasion/c_2012_8806_fr.pdf
(2) Idem, page 2.
(3) Idem.
(4) Idem, page 4.
(5) Idem, page 5.

 110

La Commission entend donc faire primer la substance conomique relle

sur la forme juridique dun acte. La Commission incite les tats ignorer les
montages qui visent essentiellement et non pas exclusivement comme
cest le cas dans le cadre de la procdure dabus de droit franais luder
limpt. Cette piste fait cho la proposition n 1 du prsent rapport, formule
supra sagissant de la rforme de la procdure dabus de droit.
La Commission prend date avec les tats membres en leur demandant de
linformer des mesures prises afin de se conformer la prsente
(1)
recommandation ainsi que des modifications apportes ces mesures .
Elle envisage pour sa part la rvision de plusieurs directives relatives
limposition des revenus passifs, afin de mettre en uvre les principes de sa
(2)
(3)
recommandation : la directive Mre-fille , la directive Fusions
et la
(4)
directive Intrts et redevances dite intrts et dividendes .
(5)

Rsume grands traits, cette dernire directive

pose le principe d'une
dispense de retenue la source sur les paiements d'intrts et de redevances
effectus entre des socits associes implantes dans plusieurs tats membres de
(6)
lUE . Or, lheure actuelle et contrairement aux recommandations prcites de
la Commission de 2012, cette directive ne conditionne pas lexonration dun
lment de revenu dans ltat source limposition de ce mme lment dans
ltat destinataire.
Proposition n 14 : Encourager les initiatives de la Commission europenne tendant
rformer les directives relatives aux revenus passifs afin de sassurer quun flux ou produit
dduit ou exonr dans un tat membre soit bien impos dans ltat de la source.

(1) C(2012) 8806 final, page 6.

(2) Directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le rgime fiscal commun applicable aux
socits mres et filiales dtats membres diffrents.
(3) Directive 2009/133/CE du Conseil du 19 octobre 2009 concernant le rgime fiscal commun applicable aux
fusions, scissions, scissions partielles, apports dactifs et changes dactions intressant des socits.
(4) Directive 2003/49/CE du Conseil du 3 juin 2003 concernant un rgime fiscal commun applicable aux
paiements d'intrts et de redevances effectus entre des socits associes d'tats membres diffrents.
(5) Dont les dispositions ont t transposes au sein des articles 199 quater et 182 B bis du code gnral des
impts.
(6) Article premier : Les paiements dintrts et de redevances chus dans un tat membre sont exonrs de
toute imposition, retenue la source ou recouvre par voie de rle, dans cet tat dorigine, lorsque le
bnficiaire des intrts ou redevances est une socit dun autre tat membre ou un tablissement stable,
situ dans un autre tat membre, dune socit dun tat membre.

 111

B. LES ALTERNATIVES LA RENGOCIATION DES CONVENTIONS

POTENTIELLES DOIVENT TRE CONSIDRES AVEC PRUDENCE
1. Les alternatives globales

a. Formulary apportionment
Du fait de la sophistication croissante des stratgies doptimisation
fiscale dveloppes par les entreprises, et des consquences quelles emportent,
des rflexions sont conduites sur la possibilit dun changement radical des
modalits dimposition des bnfices, changement qui aurait dautant plus de sens
quil serait conduit au niveau mondial.
Dsign sous le terme anglais de formulary apportionment (FA), que lon
pourrait traduire approximativement par rpartition forfaitaire , ce changement
consisterait :
unifier les modalits de calcul de lassiette de limpt sur les
bnfices ;
puis calculer, pour chaque entreprise, lassiette mondiale de ses
bnfices ;
(1)

ensuite dterminer une cl de rpartition

de ces bnfices par tat
(en fonction dun ensemble de critres en principe objectifs comme par exemple le
chiffre daffaires, la main duvre employe et les actifs corporels) ;
et enfin donner chaque tat le pouvoir dimposer, selon son taux
national, les bnfices ainsi localiss sur son territoire.
La mthode FA est prsente comme un moyen de contrer les effets
dattrition des bases fiscales produits par loptimisation : en supprimant le besoin
de rgles dencadrement des prix de transfert rgles devenues obsoltes du
fait des mutations de lconomie , elle permet de restaurer la capacit
dimposition des tats. Entre autres soutiens de cette mthode, lconomiste
amricaine Joann M. Weiner rsume de manire claire les vertus attendues du FA
(cf. encadr ci-aprs).

(1) Cest, littralement, cette cl de rpartition qui constitue le formulary apportionment.

 112

Extraits de larticle Il est temps dadopter Formulary Apportionment ,

publi en 2009 sur le site www.taxanalysts.com par Joann M. Weiner*
La mthode de pleine concurrence est le reflet dune poque o les entreprises
livraient des biens matriels, rendaient des services physiquement, et conduisaient leurs
activits grce des structures entrepreneuriales simples. Cette poque est termine depuis
longtemps. []
Avec FA, la responsabilit fiscale dune socit dpend de son activit oprationnelle
dans un pays, pas du revenu quelle attrait dans ce pays. Si une socit a des employs, un
chiffre daffaires et des usines dans un pays, non seulement elle y a un revenu, mais elle y a
galement une responsabilit fiscale, nonobstant ce quindiquent ses prix de transfert
internes.
*Traduction par la commission des Finances

Formulary apportionment est assez logiquement soutenu par les pays

mergents, comme le relve le rapport prcit de lIGF sur les prix de transfert :
en marge de lOCDE, certains pays mergents, tels le Brsil ou lInde,
commencent faire valoir le principe de lallocation forfaitaire pour scarter du
principe de pleine concurrence dans leur apprhension des transactions ralises
(1)
sur leur territoire et la dtermination de leur pouvoir dimposer .
La mthode est retenue aux tats-Unis, pour dterminer la rpartition des
bnfices par tat fdr. La difficult identifier les profits raliss au sein de
chacun des 50 tats serait le principal facteur expliquant le recours la rpartition
forfaitaire, suppose plus objective et moins sujette manipulation que
lapplication du principe de libre concurrence (qui correspond la mthode des
prix de transfert). Symtriquement, la difficult attribuer correctement aux pays
la capacit dimposer les bnfices militerait en faveur de linstauration au niveau
mondial de la mme mthode.
Lenthousiasme
que peut spontanment
susciter Formulary
apportionment, simple dans son principe et sans doute louable dans son objet, ne
doit pas conduire mconnatre les difficults quil pose et les dfauts dont il peut
souffrir.
Formulary apportionment ne ferait pas disparatre ipso facto les prix
de transfert, et les stratgies doptimisation quils peuvent permettre. La
logique fondamentale de loptimisation, consistant essayer de localiser les
profits dans les tats les moins taxateurs, ne serait pas totalement limine par
cette mthode. En effet, les entreprises multinationales pourraient procder des
rorganisations densemble tendant localiser les lments entrant dans la cl de
rpartition dans les tats dont le taux dimpt est le plus faible. lextrme,
comme le relve lconomiste amricain Emil M. Sunley, la mthode pourrait tre
facteur de concurrence fiscale entre les tats (cf. encadr ci-aprs).
(1) Inspection gnrale des finances, Mission de comparaisons internationales sur la lutte contre lvasion
fiscale via les changes conomiques et financiers intra-groupe, 2013, page 12.

 113

Extrait de larticle Avantages et inconvnients de Formulary apportionment ,

publi en 2002 sur le site www.cesifo-group.de par Emil M. Sunley*
Formulary apportionment pourrait accrotre la concurrence fiscale et conduire
une manipulation des bases taxables [].
Formulary apportionment nliminera pas les problmes de prix de transfert si le
chiffre daffaires ou la valeur ajoute font partie des critres retenus dans la cl de
rpartition. Si limpt sur les socits est administr l o le groupe a son sige social,
ltat de rsidence voudra que ses entreprises maximisent la valeur ajoute (ou le chiffre
daffaires) sur son territoire. Cela pourrait tre ralis en sous-estimant le prix des matires
brutes et autres achats aux entreprises lies, et en sur-estimant le prix des ventes ces
mmes entreprises.
*Traduction par la commission des Finances

Par ailleurs, en ltat de la rflexion, la mthode FA ne rgle pas

compltement
la question pose par lconomie numrique, et plus
gnralement par la dmatrialisation de lactivit conomique. Pour
reprendre lexemple de Google, longuement dvelopp prcdemment,
lapplication de Formulary apportionment aurait, schmatiquement, les
consquences suivantes : lactivit de Google hors tats-Unis serait taxe
essentiellement l ou est enregistr le chiffre daffaires (les ventes despaces
publicitaires aux annonceurs), l o est install le personnel et l o sont localiss
les actifs matriels. Lactivit de Google reposant quasi-exclusivement sur
lexploitation dactifs immatriels, le troisime facteur est ici ngligeable. Les
deux premiers, eux, sont trs concentrs en Irlande, dans des proportions sans
commune mesure, sagissant du chiffre daffaires, avec la prsence dans cet tat
des annonceurs lorigine dudit chiffre daffaires.
Enfin, et peut-tre surtout, le succs dune telle mthode de rpartition
de la capacit dimposer est vraisemblablement subordonn son improbable
application universelle. Comme on la vu, loptimisation rsulte pour beaucoup
des diffrences entre les rgimes fiscaux des tats. Or, la mthode FA suppose de
gommer lessentiel de ces diffrences, notamment par la dfinition dune assiette
commune, ce qui revient abandonner une prrogative centrale attache la
souverainet nationale. Mme si les assiettes pouvaient sharmoniser lchelle
mondiale et lon peut crire sans crainte de se tromper quil sagit ce jour
dune vue de lesprit , les diffrences de taux rendraient encore possibles des
stratgies doptimisation, certes moins subtiles. Enfin, la mise en place de
Formulary apportionment par des tats isols serait vraisemblablement sans
effet : elle produirait en effet mcaniquement des doubles impositions, qui
devraient tre neutralises par voie de convention bilatrale, faute de quoi les
migrations dentreprises pour raisons fiscales ne se feraient pas attendre.
b. La proposition de directive ACCIS
Promue au niveau mondial de manire parse et encore assez thorique,
la mthode Formulary apportionment connat une dclinaison plus concrte au

 114

niveau de lUnion europenne, grce la proposition de directive concernant une

assiette commune consolide pour limpt sur les socits (ACCIS), formule
le 16 mars 2011 par la Commission europenne, au terme dun processus de
(1)
rflexion amorc 10 ans plus tt, ds 2001 .
(2)

La proposition de directive offre aux socits constitues en groupe

(3)
au sein de lUnion europenne une option
pour une assiette commune et
consolide dIS, se substituant lassiette dfinie par application des rgles
nationales. Il ne sagit donc pas dharmoniser les assiettes des 27 tats membres,
mais de crer une assiette alternative, commune ces tats.
Lassiette est dite consolide car les entreprises ayant opt en sa faveur
pourraient calculer leur assiette imposable lchelle de lUE. Aujourdhui, un
groupe disposant dun tablissement stable dans deux tats membres acquitte
limpt dans chacun de ces tats, selon les rgles dassiette qui y sont applicables,
et sans pouvoir imputer les pertes ralises dans un tat sur les bnfices raliss
dans lautre. Un groupe optant pour ACCIS pourrait en revanche faire masse de
ses profits et de ses pertes, avant de calculer limpt. ACCIS sapproche donc,
mutatis mutandis, lchelle europenne, du rgime franais dsormais supprim
du bnfice mondial consolid (cf. supra).
Ainsi consolide, lassiette serait ensuite rpartie entre les tats membres
sur la base de critres conomiques : un tiers pour les immobilisations
(4)
(5)
corporelles , un tiers pour le chiffre daffaires
(hors oprations intragroupe) et
un tiers pour la main duvre (apprcie pour moiti au regard du nombre de
salaris et pour moiti au regard de la masse salariale brute).
Une fois lassiette rpartie selon cette cl, les taux nationaux dont la
proposition de directive ne prvoit pas lharmonisation seraient appliqus aux
quotes-parts nationales de lassiette europenne.
Le groupe optant pour ACCIS verrait lensemble de son dossier fiscal
trait par une seule administration, celle de ltat de rsidence de la socit tte de
groupe.

(1) Bien que la fiscalit directe ne relve pas directement de la comptence de lUnion, larticle 115 du Trait
sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE), base juridique de la proposition ACCIS, stipule que
le Conseil, statuant l'unanimit conformment une procdure lgislative spciale, et aprs consultation
du Parlement europen et du Comit conomique et social, arrte des directives pour le rapprochement des
dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des tats membres qui ont une incidence directe
sur l'tablissement ou le fonctionnement du march intrieur .
(2) Une dfinition spcifique du primtre dintgration fiscale est donc prvue par larticle 54 de la
proposition de directive : lintgration serait possible lorsque la mre dtient plus de 50 % des droits de
vote et plus de 75 % du capital ou des droits la rpartition des bnfices.
(3) Pour une priode de cinq ans.
(4) Lexclusion des actifs incorporels est justifie par leur caractre mobile et des risques de fraude
(considrant 21).
(5) Identifi par destination, cest--dire dans ltat membre dans lequel est ralise la vente ou la prestation
de service.

 115

La France soutient la dmarche ACCIS, tout en regrettant son

caractre optionnel. Ce temprament se fonde sur des considrations
budgtaires : en effet, si les tudes conduites jusqualors ne permettent pas
dvaluer de manire fiable les consquences fiscales pour la France, il serait
nanmoins assez logique que les entreprises optant pour lACCIS en esprent, audel dune simplification de la gestion de leur fiscalit, une moindre charge
dimpt.
Si dautres grands tats soutiennent la dmarche, au premier rang desquels
lAllemagne, dautres la rejettent, notamment le Royaume-Uni. Une troisime
catgorie dtats, comme par exemple les Pays-Bas, soutient le principe de
lassiette commune mais pas celui de la consolidation, les trois critres retenus
tant objectivement dfavorables aux tats dont lattractivit conomique repose
pour beaucoup sur des actifs immatriels. Les perspectives daboutissement
court terme dACCIS, dont ladoption ncessite lunanimit au Conseil, sont donc
(1)
faibles ce jour, mme sil ne faut pas insulter lavenir . Cela ne doit pas
empcher la France et ses principaux partenaires de rflchir une harmonisation
de leurs bases taxables, qui pourrait in fine sinscrire dans la dmarche ACCIS.
Proposition n 15 : Lancer une rflexion avec nos principaux partenaires europens sur une
harmonisation des bases de limpt sur les socits, pouvant dboucher sur une coopration
renforce en lien avec la mise en uvre dACCIS.

Il faut, pour terminer, signaler que si ACCIS constitue potentiellement

un moyen de limiter les stratgies fiscales au sein de lUnion europenne, et que si
(2)
la proposition de directive nest pas dpourvue de rfrences cet objectif ,
celui-ci nest pas prsent comme le principal. Les proccupations de
simplification et dallgement des charges des entreprises apparaissent en effet
comme primordiales.
Lexpos des motifs de la proposition de directive commence ainsi par les
deux phrases suivantes : Lassiette commune consolide pour limpt sur les
socits (ACCIS) a pour objectif de lutter contre les principales entraves fiscales
la croissance dans le march unique. En labsence de rgles communes en
matire dimpt sur les socits, linteraction des rgimes fiscaux nationaux
entrane souvent une surimposition et une double imposition des entreprises qui,
en outre, doivent supporter de lourdes charges administratives et des cots levs
pour se conformer la lgislation fiscale .

(1) Une coopration renforce, autorise par le Conseil la majorit, est juridiquement possible, sur le
fondement de larticle 329 du TFUE.
(2) Larticle 80 de la proposition de directive prvoit notamment une clause gnrale anti-abus, stipulant que
les transactions artificielles ralises dans le seul but dchapper limpt ne sont pas prises en
considration aux fins du calcul de lassiette imposable .

 116

2. Les alternatives sectorielles : le numrique

a. Les taxes spcifiques envisages par le Prsident de la commission des

Finances du Snat
La spcificit de lconomie numrique et des questions fiscales quelle
soulve ont conduit une rflexion nourrie au niveau parlementaire, conduite pour
lessentiel jusquici par Philippe Marini, Rapporteur gnral puis Prsident de la
commission des Finances du Snat.
En 2010, dans un rapport consacr aux consquences du dveloppement
(1)
du commerce lectronique sur les finances publiques , il proposait notamment la
cration dune taxation sur la publicit en ligne et dune taxation sur le commerce
lectronique.
Quelques mois plus tard, linitiative du mme auteur, larticle 27 de la
(2)
loi de finances pour 2011
avait prvu dinstaurer une taxe sur lachat de
services de publicit en ligne, due par tout preneur tabli en France, et gale 1 %
du montant de la prestation. Cette taxe dite taxe Google , dont lentre en
er
vigueur tait prvue pour le 1 juillet 2011, a t supprime par larticle 19 de la
(3)
premire loi de finances rectificative pour 2011 , le Gouvernement considrant
quelle manquait sa cible. De fait, elle naffectait pas les prestataires (tels Google),
mais les annonceurs, et seulement ceux tablis en France (tels les Pages Jaunes).
Un autre amendement au projet de loi de finances pour 2011, adopt par la
commission des Finances du Snat puis retir en sance publique, proposait de
(4)
crer une taxe sur le commerce lectronique (Tasco) . Due par le preneur, tabli
en France, de biens ou services en ligne, il tait propos que la taxe soit assise sur
le montant des dpenses engages pour lachat de biens ou services par voie
lectronique, au-del dun seuil annuel de 460 000 euros, au taux de 0,5 %.
Dans sa proposition de loi pour une fiscalit neutre et quitable, dpose
(5)
en juillet 2012 , Philippe Marini, devenu Prsident de la commission des
Finances, a ensuite propos :
une nouvelle version de la taxe sur la publicit en ligne, due cette foisci par les rgies publicitaires franaises comme trangres (dont par exemple la
rgie de Google Ireland Ltd, ce qui vaut ce dispositif le surnom de taxe
Google 2.0 ). Assise sur les sommes payes par les annonceurs, son taux serait
de 0,5 % pour la fraction de lassiette comprise entre 20 et 250 millions d'euros, et
de 1 % au-del ;

(1) Philippe Marini, Limpact du dveloppement du commerce lectronique sur les finances de ltat, rapport
dinformation n 398, avril 2010 : http://www.senat.fr/rap/r09-398/r09-3981.pdf.
(2) Loi n 2010-1657 du 29 dcembre 2010 de finances pour 2011.
(3) Loi n 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011.
(4) Dite Tasco par paralllisme avec la taxe sur les surfaces commerciales (Tascom), dont elle se voulait le
pendant.
(5) N 682 rectifi : http://www.senat.fr/leg/ppl11-682.pdf. Cette proposition de loi fait elle-mme suite un
nouveau rapport dinformation de Philippe Marini : Une feuille de route pour une fiscalit numrique
neutre et quitable, n 614, juin 2012 : http://www.senat.fr/rap/r11-614/r11-6141.pdf.

 117

une nouvelle version de la taxe sur le commerce lectronique, due

cette fois-ci par les vendeurs ou loueurs de biens ou services en ligne, tablis en
France ou ltranger. La taxe frapperait, au taux de 0,25 %, le chiffre daffaires
au-del dun seuil annuel de 460 000 euros ;
de manire plus accessoire, une extension de la taxe sur la fourniture de
(1)
vidogrammes la demande (VOD)
aux acteurs dInternet tablis hors de
France.
Afin de sassurer du caractre recouvrable de ces taxes lorsque les
redevables sont situs ltranger, cette dernire proposition de loi prvoit pour
ces personnes une obligation de dclaration dactivit en France :
soit par la dsignation dun reprsentant fiscal, charg de sacquitter en
France des obligations fiscales de la personne juridique quil reprsente ;
soit en optant pour le rgime spcial de dclaration des services fournis
par voie lectronique, sur le modle prvu en matire de TVA par
(2)
larticle 298 sexdecies F du CGI .
La proposition de loi a t examine par la commission des Finances du
Snat le 23 janvier dernier, sur le rapport de notre collgue Snateur
(3)
Yvon Collin .
Sagissant tout dabord du volet procdural, le rapport constate que
lobligation de dsignation dun reprsentant fiscal est contraire la jurisprudence
(4)
de la Cour de Justice de lUnion europenne (CJUE) , qui a jug en 2011 quune
obligation gnrale en ce sens, disproportionne lobjectif de lutte contre
lvasion fiscale, contrevient la libert de circulation des personnes et des
capitaux. Pour sa part, la mise en place dun rgime spcial de dclaration serait,
selon les informations recueillies auprs de ladministration, lourde et complexe.
Sur le volet proprement fiscal, les deux taxes proposes, malgr les
amliorations apportes aux premires versions, encourent le mme type de
critiques :
elles risquent dtre rpercutes sur les annonceurs eux-mmes, et donc
de rater leurs cibles , savoir les rgies publicitaires ou les vendeurs et
prestataires en ligne ;

(1) Prvue larticle 1609 sexdecies B du code gnral des impts.

(2) Il sagit dun mcanisme de guichet unique, prvu par le droit de lUnion europenne, permettant un
oprateur de dclarer dans un seul tat membre la TVA due dans plusieurs tats membres, charge pour
ltat de dclaration de rpartir entre les autres tats la TVA collecte par ses soins.
(3) Yvon Collin, Rapporteur au nom de la commission des Finances du Snat, n 287, janvier 2013. Les
dveloppements de cette partie sinspirent dailleurs trs utilement de ce rapport :
http://www.senat.fr/rap/l12-287/l12-2871.pdf.
(4) 5 mai 2011, Commission contre Portugal, affaire C-267/09.

 118

ce risque est dautant plus grand que les redevables des taxes sont en
position dominante sur leur march ;
en conclusion, les entreprises franaises se verraient donc pnalises par
ces taxes, supportes par les gants dInternet sans nuire leur avantage
comptitif. Les taxes Google et Amazon risqueraient donc de se
transformer en taxes Les Pages Jaunes et La Redoute .
Pour ces motifs, la commission des Finances a adopt une motion de
renvoi en commission. Ce renvoi a t confirm en sance publique le 4 avril
dernier, afin de permettre cette proposition de loi de poursuivre sa maturation,
afin den perfectionner les dispositions.
b. La taxe prdateur-payeur envisage par la mission dexpertise sur
la fiscalit de lconomie numrique
La mission dexpertise prcite sur la fiscalit de lconomie numrique,
conduite par Pierre Collin et Nicolas Colin, fait sensiblement la mme analyse des
taxes sectorielles proposes par Philippe Marini. La principale proposition de ce
rapport est plus gnrale, puisquil sagit de redfinir le concept dtablissement
stable, pour prvoir dans les conventions fiscales bilatrales une notion
dtablissement stable virtuel, permettant ltat de la source dimposer sur son
territoire les entreprises du numrique (cf. supra). Constatant quune telle
proposition se dcline ncessairement moyen ou long terme, compte tenu du
travail de dfinition et des ngociations internationales quelle implique, le rapport
propose, dans lintervalle, dinstaurer une fiscalit spcifique.
Les auteurs considrent que seules les donnes peuvent constituer une
assiette satisfaisante pour une fiscalit spcifique aux entreprises de lconomie
numrique. Il sagit l dune approche trs novatrice, qui pose lvidence de
nombreuses difficults pratiques, la premire dentre elles tant la capacit
identifier et quantifier ces donnes. Avec un optimisme certain, et sans proposer
destimation du cot administratif de leur prconisation, les auteurs du rapport
recommandent que ladministration fiscale suive toutes les bases de donnes
accessibles (y compris les fiches entreprises de Wikipdia), en esprant le
dveloppement prochain de cabinets dintelligence conomique susceptibles de
retracer les transactions fondes sur ces donnes, ainsi que leur valorisation.
Cette taxe spcifique serait assise sur les donnes collectes par toute
entreprise, quel que soit son tat dtablissement, auprs dutilisateurs localiss en
(1)
France. Seules les donnes correspondant au travail gratuit
fourni par les
utilisateurs seraient concernes ; par analogie avec le droit de linformatique et des
liberts, le rapport propose de retenir les donnes issues du suivi rgulier et
systmatique de lactivit des utilisateurs. La taxe ne sappliquerait quau-del
dun seuil, exprim en nombre dutilisateurs (afin de prserver le dveloppement
des start-ups).
(1) Notion voque supra.

 119

La taxe naurait pas vocation produire un rendement budgtaire massif,

mais encourager un usage des donnes conforme des objectifs, que le rapport
ne dfinit pas dans le dtail mais qui pourraient tre notamment le renforcement
de la protection des liberts individuelles ou laccs de nouveaux services.
Fonctionnant sur un modle prdateur-payeur , la taxe reposerait sur un tarif
unitaire dtermin en fonction du positionnement de lentreprise sur une grille
(1)
de comportement au regard des objectifs poursuivis par limposition .
Les modalits prcises de cette taxe devraient vraisemblablement tre
affines. Le rapport propose dailleurs quelle revte, dans un premier temps, un
caractre exprimental. Dans son rapport prcit, le Snateur Yvon Collin constate
galement que cette proposition de taxation de la collecte et de lutilisation des
donnes nest toutefois pas immdiatement oprationnelle et transposable sur le
(2)
plan lgislatif . Plus gnralement, il adresse cette proposition une srie de
questions et de critiques auxquelles le Rapporteur adhre pleinement et qui sont
reproduites dans lencadr ci-dessous.

Questions et critiques adresses par Yvon Collin

la proposition de Pierre Collin et Nicolas Colin
Quelle donnes, personnelles ou non, seront concernes par le dispositif ?
Comment sera fixe la valeur de ces donnes ou de leur traitement afin de dterminer
lassiette dimposition ?
Qui seront les redevables ? partir de quel volume de donnes et pour quelles
utilisations ?
[]
Au surplus, on peut considrer que les critiques dj formules lencontre de la
taxation de la publicit en ligne et du commerce lectronique peuvent, dans une certaine
mesure, tre transposes la taxation de la collecte et lutilisation de donnes. En effet, []
la fiscalisation des donnes impacterait ncessairement les acteurs franais, avec la mme
incertitude sur lefficacit de la procdure dclarative applicable aux acteurs trangers.

c. Le numrique comme point dentre de la dmarche ACCIS

En dfinitive, le Rapporteur considre quil est plus judicieux de
concentrer les efforts des pouvoirs publics sur la restauration durable de la
capacit dimposition des bnfices (cf. supra), plutt que sur la cration de taxes
sectorielles imparfaites.
En revanche, une initiative de type ACCIS sous rserve de son caractre
optionnel semble particulirement bien adapte lconomie numrique. Pour
reprendre lexemple de Google, longuement dvelopp prcdemment, le fait de
limiter les possibilits de transfrer les bnfices vers des paradis fiscaux ne
rglerait pas la question de la rpartition du pouvoir dimposer au sein de lUnion
europenne.
(1) Rapport prcit de Pierre Collin et Nicolas Colin, page 132.
(2) Idem, page 23.

 120

La seule manire dy parvenir est donc de rpartir les bnfices

concentrs en Irlande entre les diffrents tats membres, proportion de
lactivit ralise sur leurs territoires respectifs. Cette rpartition ncessite la
dfinition pralable de critres, qui rejoint celle de la notion dtablissement stable
virtuel (cf. supra), et pose les mmes difficults.
Proposition n 16 : Dans lattente dune ventuelle gnralisation lensemble des activits,
envisager la mise en uvre obligatoire dACCIS pour les entreprises de lconomie
numrique.
III. PLUS COURT
TRANSPARENCE

TERME :

RENFORCER

LINFORMATION

ET

LA

A. LCHANGE DINFORMATIONS ENTRE ADMINISTRATIONS FISCALES :

MIEUX CONNATRE LOPTIMISATION POUR MIEUX LENCADRER
1. Les avances en matire de lutte contre les paradis fiscaux

Ainsi quon la vu supra, la question de lchange effectif de

renseignements est un critre central didentification du paradis fiscal. La notion
franaise dETNC repose dailleurs sur ce critre.
Depuis 2000, il existe une instance ddie au suivi de ces questions au sein
de lOCDE. Le Forum mondial sur la transparence et lchange dinformation en
matire fiscale offre le cadre multilatral dans lequel les travaux sur la
transparence et l'change de renseignements des fins fiscales sont mens, tant
par les pays membres l'OCDE que par les autres. Il a notamment publi un modle
(1)
daccord sur lchange de renseignements en matire fiscale
et, depuis 2006, il
produit une valuation annuelle du cadre lgal et administratif pour la transparence
et l'change d'information dans plus de 80 juridictions.
Depuis 2009, plus de 800 accords prvoyant lchange de renseignements
en matire fiscale conformes la norme internationale ont t conclus. Il ny en
avait quune douzaine en 2007, ce qui tmoigne des progrs raliss dans ce
domaine.
Le Forum ne se contente pas de recenser les tats signataires de
conventions. En effet, apprcier la bonne volont dun tat laune de ce seul
critre pouvait savrer trompeur, certains territoires considrs comme des
paradis fiscaux ayant tout simplement conclu entre eux le minimum requis de
conventions bilatrales pour chapper la liste noire. Aussi le Forum opre un rel
suivi qualitatif des progrs raliss dans la mise en uvre effective des standards
internationaux.

(1) http://www.oecd.org/fr/ctp/echange-de-renseignements-fiscaux/33977677.pdf

 121
(1)

Une revue par les pairs

a donc t lance, qui doit procder
lanalyse des dispositifs nationaux encadrant lchange de renseignements afin
dvaluer, dici 2014, la mise en uvre effective des conventions et, le cas
chant, proposer une rvision des standards pour rsoudre les ventuels blocages
et divergences constats.
2. Des amliorations possibles en matire dchange dinformations

a. Par une apprciation renouvele de la notion dETNC

Lidentification des paradis fiscaux, lorsquelle est effectivement opre,
continue seffectuer sur une base nationale selon des critres dtermins par
chaque tat. Afin de donner davantage de poids politique cette indispensable
dmarche, il conviendrait dtablir une liste europenne des tats et territoires non
coopratifs pour reprendre la notion consacre par le droit franais partage
par lensemble des tats membres de lUnion europenne.
Proposition n 17 : Promouvoir une dfinition europenne des tats et territoires non
coopratifs.

b. Par une attention particulire porte aux rulings des administrations

fiscales trangres
Au-del de la seule problmatique relative aux paradis fiscaux, il pourrait
tre envisag de renforcer notre systme dchange dinformations avec nos
principaux partenaires, notamment europens.
Il serait particulirement intressant que ladministration fiscale franaise
soit destinataire des principales dcisions de nature administrative rendues par ses
homologues, surtout en matire de rulings (dcision rendue en amont par
ladministration afin dapprcier la compatibilit dune stratgie fiscale au droit
applicable).
Proposition n 18 : Favoriser la transmission ladministration fiscale franaise des rulings
bnficiant, dans dautres tats, des entits franaises (ttes de groupe ou filiales).

(1) Global Forum on Transparency and Exchange of Information for tax Purposes, Tax Transparence 2012
Report of Progress : http://www.oecd.org/tax/transparency/Tax%20Transparency%202012_JM%20MB
%20corrections%20fina l.pdf

 122

B. AMLIORER LINFORMATION FOURNIE PAR LES ENTREPRISES : LA

TRANSPARENCE PAYS PAR PAYS

Proccupation majeure et lgitime, porte de longue date notamment par

(1)
les ONG , la publication par les entreprises multinationales des informations
ncessaires la connaissance et lanalyse de leur stratgie de localisation a
rcemment connu des avances substantielles.
grands traits, lide gnrale initialement dveloppe par ses promoteurs
consistait obliger les tablissements financiers rendre publiques, pour chaque
pays dimplantation, les donnes cls telles que le nombre et le nom des filiales
prsentes, leur raison sociale, leurs effectifs, leur chiffre daffaires, les bnfices
raliss, les impts acquitts.
Il convenait de rendre de telles informations disponibles non seulement
pour les administrations fiscales, mais galement pour les salaris des groupes, les
investisseurs, les actionnaires et le grand public, via une publication en annexe des
comptes annuels. Le but tait de mettre en vidence, le cas chant, la
concentration de filiales dans certains territoires connus pour la faiblesse de leur
lgislation fiscale, et de souligner lventuel dcouplage entre lactivit
conomique relle de ces groupes et sa localisation fiscale, rvlateur de pratiques
doptimisation, voire dvasion ou de fraude.
Lors de la campagne prsidentielle de 2012 le candidat Franois Hollande
avait affirm, en rponse aux propositions de lONG CCFD-Terre Solidaire,
[tre] favorable ce que les grandes entreprises cotes en France publient leurs
(2)
comptes dtaills pays par pays, quel que soit leur secteur dactivit .
De fait une avance majeure a rcemment eu lieu la faveur du dbat sur
le projet de loi de sparation et de rgulation des activits bancaires. linitiative
de la commission des Finances de lAssemble nationale, un amendement a t
adopt en premire lecture, obligeant les tablissements de crdit, compagnies
financires et compagnies financires holding mixtes publier en annexe leurs
comptes annuels des informations sur leurs implantations et leurs activits dans
chaque tat ou territoire (nom et nature de lactivit, produit net bancaire et
effectifs en personnel). Cette obligation doit sappliquer compter de lexercice
2013 et pour publication partir de 2014 .
Cet amendement se situait ainsi dans la droite ligne des rflexions menes
dans le cadre de la rvision des dispositions communautaires relatives aux

(1) Sur cette question, on pourra utilement se rfrer aux travaux mens par la Plateforme paradis fiscaux et
judiciaires.
(2) http://ccfd-terresolidaire.org/mob/agir/campagnes/pacteterresolidaire/Suivez-l-actualite-de-lacampagne/les-reponses-des/reponse-de-francois-3319

 123

exigences de fonds propres (future directive dite CRD IV , pour Capital

Requirements Directive).
Le Snat a complt le dispositif en prvoyant que les tablissements
devraient galement publier, compter de 2015, le bnfice ou la perte avant
impt, le montant total des impts dont les entits sont redevables , ainsi que
les subventions publiques reues . Il a en outre prvu des sanctions, prononces
par lAutorit de contrle prudentiel et de rsolution, pour les tablissements qui
ne respecteraient pas ces nouvelles contraintes.
En deuxime lecture, ces dispositions ont encore t renforces avec une
extension significative de leur champ dapplication. Du fait de ladoption dun
amendement prsent en sance publique lAssemble nationale, la publication
dinformations ne concerne plus seulement le secteur financier, mais toutes les
socits les plus importantes dpassant un certain seuil dtermin ultrieurement
par dcret en Conseil dtat , en fonction du niveau du bilan ou du chiffre
daffaires et du nombre de salaris.
Pour les entreprises hors secteur financier, cette obligation dinformation
ne sera toutefois applicable qu compter de lentre en vigueur dune disposition
adopte par lUnion europenne et poursuivant le mme objectif. De fait, les
conclusions du rcent Conseil europen du 22 mai 2013 soulignent que la
proposition visant modifier des directives en ce qui concerne la publication
dinformations non financires et dinformations relatives la diversit par les
grandes socits et groupes sera examine, notamment dans le but dassurer un
(1)
reporting pays par pays de la part des grandes socits et groupes .
Sous rserve des modalits diffrencies de mise en uvre entre les
entreprises du secteur financier et les autres, lencadr suivant rcapitule les
nouvelles obligations qui pseront sur ces socits.
Les nouvelles obligations relatives au reporting pays par pays
Les informations suivantes seraient publies pour chaque tat ou territoire :
nom des implantations et nature dactivit ;
chiffre daffaires ;
effectifs, en quivalent temps plein ;
bnfice ou perte avant impt ;
montant des impts sur les socits dont les implantations sont redevables ;
subventions publiques reues.

Pour certains groupes, ces informations peuvent constituer un risque

rputationnel (cf. infra) non ngligeable, surtout lorsquils ont bti une partie de
leur notorit et de leur succs sur des valeurs positives telles que la transparence,
(1) http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/fr/ec/137218.pdf, page 8.

 124

lgalit, lthique ou la coopration. La publication de ces donnes pourrait donc

les contraindre revoir, dans une certaine mesure, leur stratgie de localisation.
Sans faire preuve dune excessive navet qui consisterait penser que
lobjet social dune entreprise commerciale est dtre morale , on ne peut
sempcher de songer ainsi au slogan de Google, entreprise la stratgie fiscale
particulirement audacieuse : Dont be evil Ne soyez pas malveillant . Ce
principe tait dfini de la manire suivante par lun de ses fondateurs, Sergei Brin,
dans la lettre des fondateurs (founders letter) communique pralablement
lintroduction de lentreprise en Bourse : Nous avons tent de dfinir
prcisment ce que signifie le fait dtre une force bnfique toujours agir de
(1)
manire correcte, thique. .
Soulignons enfin que, linitiative du Gouvernement, lAssemble
nationale a galement adopt une disposition consacrant lobligation, pour les
institutions financires franaises, de transmettre ladministration fiscale les
informations ncessaires lapplication des conventions internationales organisant
un change automatique dinformations des fins fiscales (demandes dassistance
administrative). Comme le rappelle lexpos sommaire de lamendement
gouvernemental, lchange automatique dinformations des fins fiscales []
est en passe de devenir un nouveau standard de coopration entre les tats. []
Un accord de ce type avec les tats-Unis, dit FATCA (Foreign Account Tax
Compliance Act), est en cours de finalisation et donnerait lieu des changes
dinformations compter de 2015. .
Proposition n 19 : Gnraliser au sein de lUnion europenne la transparence pays par
pays , puis promouvoir auprs des tats non membres de lUnion europenne ladoption
dune rgle similaire.
C. LE RISQUE DE RPUTATION COMME FACTEUR DE LIMITATION
DES STRATGIES DOPTIMISATION

La lutte contre loptimisation fiscale agressive ncessite de redfinir le

pouvoir dimposition des tats.
Cette conclusion de bon sens, dont le principe est trs largement partag,
est trs complexe prciser dans un dtail suffisant, et sans doute plus complexe
encore mettre en uvre. Les actions plus cibles, notamment en ce qui concerne
lconomie numrique, prsentent, comme on la vu, des difficults certaines ; les
moyens daction immdiats sont davantage nationaux quinternationaux.
Pour autant, au niveau mondial, on assiste une vritable prise de
conscience des enjeux que soulve lexcs doptimisation fiscale des grandes
entreprises. Cette prise de conscience, citoyenne et politique, peut accompagner
laction publique dans le sens dune restauration de la capacit dimposer.
(1) We have tried to define precisely what it means to be a force for good always do the right, ethical
thing.. http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1288776/000119312504142742/ds1a.htm#toc59330_1

 125

Sans quaucun lment dordre scientifique ne puisse venir lappui de ce

constat, on peut nanmoins observer que le dbat public sur la question de
loptimisation et de lvasion fiscale sest longtemps focalis sur la situation des
personnes physiques, qui interpelle sans doute plus facilement les citoyens, euxmmes contribuables. Apprendre quune personne infiniment plus riche que soi
paie peu ou pas dimpt car elle bnfice de niches fiscales peut, lgitimement,
susciter linterrogation, la stupeur, voire la colre de qui sacquitte normalement
de sa cotisation dimpt. Longtemps, lindignation na sans doute pas t aussi
forte sagissant des stratgies fiscales des entreprises, plus complexes identifier
et comprendre. La situation semble voluer depuis quelques annes, au travers
notamment de quelques cas particulirement mdiatiss. Celui de Starbucks au
Royaume-Uni, rsum dans lencadr ci-dessous, est sans doute lun des plus
emblmatiques.

Ractions citoyennes et politiques loptimisation fiscale

des entreprises multinationales : le cas de Starbucks au Royaume-Uni
En octobre 2012, une enqute de Reuters a soulign la contradiction entre labsence
dimposition de Starbucks au Royaume-Uni et le discours trs positif tenu aux actionnaires
sur la profitabilit des activits du groupe au Royaume-Uni, estime 15 %.
Cette contradiction proviendrait de ce que Starbucks Coffee Company UK (socit
oprationnelle implante au Royaume-Uni (ci-aprs Starbucks UK), rduisait son rsultat
imposable en imputant trois types de charges sur son chiffre daffaires britannique :
une redevance de 4,7 % (antrieurement de 6 %, avant contestation du prix de
transfert par ladministration fiscale) verse la socit nerlandaise Starbucks Coffee
EMEA BV, au titre de lutilisation de certains droits incorporels au Royaume-Uni ;
le cot du caf que Starbucks UK achte Starbucks Coffee EMEA BV ;
des montants significatifs dintrts verss dautres filiales du groupe situes hors
du Royaume-Uni.
Ainsi, Starbucks UK a ralis en 2011 une perte de 32,8 millions de livres sterling,
pour un chiffre daffaires de 397,7 millions, aprs des rsultats similaires en 2010.
la suite de cette enqute de presse, le directeur financier de Starbucks Corporation
a t auditionn par le Public Account Committee de la Chambre des Communes, le
12 novembre dernier.
Puis en dcembre, face aux risques de voir ses tablissements boycotts la demande
de certaines organisations non gouvernementales, Starbucks UK a dcid de renoncer
unilatralement la dduction de certaines charges (redevances, intrts intragroupes) afin
d'augmenter son rsultat et de verser 20 millions de livres d'impt sur les socits
(10 en 2013 et 10 en 2014).
Aprs cette annonce, des manifestations ont t organises devant une quarantaine
d'tablissements de la chane au Royaume-Uni, le principal slogan entendu tant, selon des
informations parues dans la presse, Starbucks, paie tes impts .

 126

Une prise de conscience similaire a lieu sagissant des entreprises du

numrique, dont les dirigeants ont t auditionns par la Chambre des Communes,
(1)
mais galement par le Congrs des tats-Unis . Tim Cook, Chief Executive
Officer dApple, a reconnu lors de son audition que le code fiscal amricain ne
(2)
sest pas adapt lconomie digitale . Eric Schmidt, Executive Chairman de
Google Inc., va mme plus loin : alors quil se dclarait en 2012 fier de la
stratgie fiscale du groupe (cf. supra), il a rcemment publi une tribune dans
laquelle il considre que le droit fiscal international gagnerait trs
(3)
vraisemblablement tre rform .
De telles inflexions de comportement (pour Starbucks) ou de discours
(pour Google), aussi lgres soient-elles, attestent peut-tre de lexistence dun
risque rputationnel li aux comportements doptimisation fiscale.
Lhostilit affiche par les citoyens lgard des stratgies dvitement de limpt,
jusquici sporadique mais que lon sent enfler, pourrait tre ressentie comme une
menace par les entreprises concernes, en particulier celles dont la valeur repose
pour partie sur leur image. Cest sans doute le cas de Starbucks, a lest
incontestablement des GAFA, pour qui la transparence nest pas seulement une
valeur morale, mais galement un fonds de commerce. Dans leur rapport prcit,
Pierre Collin et Nicolas Colin constatent ainsi que les entreprises concernes
sont particulirement attaches leur image auprs du grand public, qui constitue
(4)
pour elles un actif stratgique . Lide dun attachement fort des entreprises du
numrique leur image, qui pourrait les conduire modifier leur comportement
fiscal, a t confirme lors des auditions conduites par la mission, en particulier
par les reprsentants du Conseil national du numrique, qui mne en ce moment
une consultation sur la fiscalit du secteur.
Le risque rputationnel, coupl au risque proprement fiscal attach toute
stratgie doptimisation, pourrait avoir galement un effet ngatif sur les
anticipations des actionnaires. Dans le rapport BEPS, lOCDE constate ainsi que
des stratgies fiscales agressives peuvent tre prjudiciables aux intrts des
actionnaires, surtout moyen et long terme, parce quelles induisent un risque
lev et les cots en cas dchec peuvent tre considrables, y compris en termes
(5)
de rputation .
Les entreprises tant sensibles leur risque de rputation, il pourrait
tre envisag dlargir au civisme fiscal la responsabilit socitale et
environnementale, comme la dailleurs propos la commission denqute du
(6)
Snat sur lvasion fiscale internationale .
(1) Permanent Subcommittee on Investigations of the US Senate Homeland Security and Government Affairs
Committee.
(2) http://www.hsgac.senate.gov/subcommittees/investigations/hearings/offshore-profit-shifting-and-the-us-taxcode_-part-2
(3) Traduction dun passage de la tribune At Google we aspire to do the right thing. So we welcome a debate
on international tax reform. , publie dans lhedomadaire britannique The Observer, le 18 mai 2013.
(4) Rapport prcit de Pierre Collin et Nicolas Colin, page 137.
(5) BEPS, page 35.
(6) ric Bocquet, Lvasion fiscale internationale, et si on arrtait ?, rapport dinformation n 673, tome 1,
juillet 2012, page 427.

 127

La Commission europenne dfinit la responsabilit sociale des

entreprises comme un concept qui dsigne lintgration volontaire, par les
entreprises, de proccupations sociales et environnementales leurs activits
(1)
commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes .
La France recourt lexpression de responsabilit socitale des entreprises
(RSE). Selon la dfinition qui en est donne par le ministre de lcologie, du
dveloppement durable et de lnergie, la RSE est la contribution des
entreprises aux enjeux du dveloppement durable. La dmarche consiste pour les
entreprises prendre en compte les impacts sociaux et environnementaux de leur
activit pour adopter les meilleures pratiques possibles et contribuer ainsi
lamlioration de la socit et la protection de lenvironnement. La RSE permet
(2)
dassocier logique conomique, responsabilit sociale et coresponsabilit. .
Moins optimiste ou plus raliste que les institutions europennes quant
ladhsion volontaire des entreprises la RSE, le lgislateur franais a
(3)
institu lobligation pour les socits, cotes ou non , dinclure dans le rapport
annuel prsent par le conseil d'administration ou le directoire l'assemble
gnrale des informations sur la manire dont la socit prend en compte les
consquences sociales et environnementales de son activit ainsi que sur ses
engagements socitaux en faveur du dveloppement durable et en faveur de la
(4)
lutte contre les discriminations et de la promotion des diversits . Ces
informations font en outre lobjet dune vrification par un organisme tiers
indpendant.
Le civisme fiscal fait partie de la RSE. Loptimisation fiscale se traduit
souvent par des choix de localisation des actifs physiques ou immatriels qui
peuvent avoir des implications trs concrtes en termes dactivit, et donc
demploi. Par ailleurs la cohsion sociale est notamment assure par le
financement, par limpt, de services et autres quipements publics. Le
comportement fiscal dune entreprise a donc bien in fine des consquences
sociales , et il serait lgitime de linclure officiellement dans le champ de la RSE.
Proposition n 20 : largir le champ de la responsabilit socitale et environnementale des
entreprises aux consquences fiscales de leurs activits et de leurs stratgies.

Si les pouvoirs publics sont fonds exiger des entreprises davantage

dexemplarit dans la conduite de leurs affaires fiscales, il ne faut toutefois pas
oublier que ltat lui-mme dtient des participations parfois en tant
quactionnaire majoritaire dans de nombreuses socits.
(1) Communication de la Commission au Parlement europen, au Conseil, au Comit conomique et social
europen et au Comit des rgions, Responsabilit sociale des entreprises : une nouvelle stratgie de
lUE
pour
la
priode
2011-2014 ,
COM(2011)
681
final :
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0681:FIN:fr:PDF
(2) http://www.developpement-durable.gouv.fr/Qu-est-ce-que-la-responsabilite.html
(3) Seules sont concernes certaines entreprises, en fonction de seuils dfinis par le dcret n 2012-557 du
24 avril 2012 relatif aux obligations de transparence des entreprises en matire sociale
et environnementale.
(4) Article L. 225-102-1 du code de commerce.

 128

Lexemple doit venir den haut car un tat schizophrne perdrait toute
crdibilit dans la lutte contre loptimisation fiscale agressive sil ne soumettait
pas la mme discipline les entreprises dont il est actionnaire. Il conviendrait
donc de veiller ce que ltat fasse du civisme fiscal lun des critres guidant sa
politique de participation.
Proposition n 21 : Veiller ce que ltat prenne en compte le civisme fiscal dans la gestion
de ses participations.

Il serait par ailleurs judicieux que la Cour des comptes, loccasion des
contrles quelle opre sur la gestion des entreprises publiques, puisse
systmatiquement consacrer un dveloppement spcifique la stratgie fiscale des
socits concernes.
Proposition n 22 : Suggrer la Cour des comptes de prvoir linclusion dun
dveloppement spcifique sur le civisme fiscal dans ses rapports de contrle sur la gestion
des entreprises publiques.

Quelle que soit la ralit du risque rputationnel et surtout de la raction

des entreprises multinationales ce risque, il serait hasardeux den attendre
beaucoup.
Pour revenir lexemple prcit de Starbucks, le fait que lentreprise ait
dcid de son propre chef dalourdir sa charge fiscale de 20 millions de livres est
sans doute une bonne nouvelle pour le budget de ltat britannique. Mais est-ce
une bonne nouvelle pour la notion mme dimpt ? Limpt est une contribution
obligatoirement due par ceux qui en sont redevables ; en dmocratie, le
consentement limpt se manifeste par le vote des citoyens, le plus souvent au
travers de leurs reprsentants.
Il est donc curieux que des entreprises qui optimisent leur fiscalit sans
mconnatre le droit applicable acquittent presque discrtionnairement un
supplment dimpt, dont elles dcideraient aussi du montant, pour sauvegarder
leur rputation, alors quelles nen sont pas juridiquement redevables. Attendre
des entreprises cette forme nouvelle et dviante de consentement limpt,
presque daumne, ce serait de la part des tats un ultime aveu de faiblesse, la
conscration de lide que les plus fortuns choisissent unilatralement leur niveau
dimposition. Puisque loptimisation fiscale agressive rsulte des failles dans les
lgislations nationales et internationale, les rponses y apporter, si rponses il y
a, doivent tre avant tout juridiques.

 129

CONCLUSION
Loptimisation fiscale des entreprises dans un contexte international est un
phnomne particulirement difficile caractriser et quantifier. Sa ralit ne
peut toutefois tre mise en doute, ainsi que lont rvl de rcentes affaires
particulirement mdiatises et qui ont mis aux prises plusieurs socits bien
connues avec diffrents tats et leurs opinions publiques. Certains dirigeants de
ces entreprises nont dailleurs pas fait mystre parfois mme pour sen vanter
du but poursuivi par leurs choix de localisation.
Face de tels comportements, il pourrait tre tentant de rendre les armes
sans combattre, tant le temps long du politique saccorde mal avec la quasi
instantanit du march, et tant les intrts nationaux en matire de fiscalit sont
divergents.
Toutefois, si lampleur de la tche peut sembler paralysante et si les
solutions les plus mme de rpondre efficacement ce problme senvisagent
ncessairement long terme et au niveau international, les pouvoirs publics se
doivent dagir ds prsent, avec clrit et fermet.
Car loptimisation fiscale agressive nest pas seulement un sujet technique
destin rester lapanage de quelques initis. Il sagit dune problmatique
minemment politique qui renvoie des considrations aussi fondamentales que la
souverainet de ltat et lgalit devant limpt. Loptimisation constitue une
menace majeure pour les recettes fiscales et pour le principe de consentement
limpt, menace qui sest encore renforce dans le contexte de crise conomique et
financire mondiale. En effet, alors que les tats se voient contraints de demander
des efforts considrables lensemble du corps social, certains contribuables,
parmi les plus importants, parviennent chapper en tout ou partie leurs
obligations fiscales en tirant profit des insuffisances, des incohrences, voire des
contradictions existant entre les diffrentes normes applicables.
La rflexion sur loptimisation doit tre conduite lchelle mondiale.
mesure que lconomie sest globalise, le cadre lgal applicable en matire de
fiscalit a fait de mme, mais sans doute pas au mme rythme ni de manire
totalement satisfaisante. Les entreprises sont dornavant soumises des normes de
droit interne et de droit international telles que les conventions fiscales
dlimination de la double imposition , et certains groupes multinationaux
peuvent tre tents de tirer le meilleur parti de chaque disposition afin de rduire
voire dannuler leur charge fiscale. Loptimisation fiscale des entreprises est par
consquent devenue un dfi mondial qui ncessite la mise en uvre dactions
ambitieuses au niveau multilatral, ainsi quen tmoignent les rcentes initiatives
du G20 et de lOCDE. En outre, lmergence et le formidable dveloppement de
lconomie numrique obligent renouveler rapidement les approches
traditionnelles en la matire.

 130

Dans ce jeu de bonneteau mondial, o les profits peuvent subitement et

presque secrtement quitter le territoire o ils ont t gnrs pour se retrouver
dans un territoire fiscalement plus accueillant, les tats sont la fois les joueurs
tantt heureux, tantt malheureux et les organisateurs. Il nappartient qu eux
de se gurir du syndrome de Docteur Jekyll et Mr. Hyde dont ils semblent tre
atteints et qui les voit, dune part, dplorer, raison, le manque de civisme fiscal
de certaines socits et, dautre part, tenter dattirer ou de retenir la masse fiscale
en proposant ces mmes entreprises des rgimes dimposition prfrentiels, ou
en refusant la remise en cause de principes et de rglementations manifestement
inadapts lconomie moderne.
Le moment politique na sans doute jamais t aussi propice des
avances relles et profondes en la matire. Il convient de saisir pleinement cette
opportunit.

 131

EXAMEN EN COMMISSION
Au cours de sa sance du mercredi 10 juillet 2013 17 heures 45, la Commission
examine le rapport dinformation de la mission dinformation sur loptimisation fiscale des
entreprises dans un contexte international (M. ric Woerth, prsident de la mission
dinformation, et M. Pierre-Alain Muet, rapporteur).
M. Pierre-Alain Muet, prsident. Mes chers collgues, nous examinons, au cours
de cette dernire runion de la journe, le rapport dinformation sur loptimisation fiscale des
entreprises dans un contexte international.
Cette mission est prside par ric Woerth et jen suis le rapporteur. Ses membres
sont MM. Pascal Cherki, Charles de Courson, Mmes Marie-Christine Dalloz et
Annick Girardin, M. Nicolas Sansu et Mme Eva Sas. Notre Commission a dcid de crer
cette mission le 27 fvrier dernier, et ses membres ont choisi de conclure leurs travaux avant
la runion du G20 prvue du 18 au 20 juillet prochain, au cours duquel le sujet de
loptimisation sera notamment abord.
Je vais donner la parole au prsident de la mission afin quil expose la manire dont
nous avons travaill.
M. ric Woerth. Nous avons beaucoup auditionn plus de 100 personnes, en
France comme ltranger car le sujet est techniquement complexe. Nous nous sommes
rendus Washington et La Haye, et le rapporteur a galement profit dun dplacement du
Bureau de notre Commission pour changer avec des membres du Bundestag et des
reprsentants de ladministration fiscale Berlin.
Le sujet de loptimisation a t dfrich par un rapport de lOrganisation de
coopration et de dveloppement conomiques OCDE qui constitue une sorte de travail
fondateur : il sagit du rapport dit BEPS, lacronyme anglais pour Base Erosion and Profit
Shifting, traduit en franais par Lutter contre lrosion de la base fiscale et le transfert de
bnfices . Il formule le constat dune rosion mondiale des bases fiscales de limpt des
socits et dresse des perspectives visant apporter prochainement des solutions cette
problmatique, solutions qui seront ncessairement le fruit dune coopration internationale.
De nombreux Parlements trangers se sont galement saisis du sujet. On peut
notamment citer le Congrs amricain qui mne des travaux de cette nature, ou encore le
Parlement britannique. Certaines entreprises ont en effet rcemment dfray la chronique,
telles que Google, Apple ou encore Starbucks.
Nous avons reu de nombreuses entreprises franaises oprant dans tous les
secteurs, afin de dterminer si le phnomne avait une ralit pour notre pays. Nous avons
galement auditionn des acteurs de lconomie numrique dont lactivit provoque une
rosion dautant plus importante des bases fiscales quils manient des actifs immatriels,
plus propices loptimisation. Nous avons par ailleurs chang avec les auteurs de diffrents
rapports labors sur le sujet : nos collgues Snateurs M. Philippe Marini, Prsident de la
commission des Finances, et M. Yvon Collin ainsi que MM. Pierre Collin et Nicolas Colin,
auteurs dun rapport remarqu sur lconomie numrique.

 132

Notre sujet ne concerne pas la fraude mais la planification fiscale dite agressive ,
cest--dire lutilisation de tous les trous qui existent dans les conventions fiscales
bilatrales, dans les lgislations nationales, le recours aux paradis fiscaux et aux juridictions
non coopratives, en somme toutes les pratiques qui permettent aux entreprises de minimiser
leur impt.
Nous avons formul un certain nombre de propositions qui font suite une partie
descriptive, essentielle pour la bonne comprhension dun sujet aussi complexe. Nous avons
en effet tent de cerner le problme de la manire la plus exhaustive possible en tenant
compte des rapports existants, et en apportant notre propre contribution la rflexion. La
mission a formul plus dune vingtaine de propositions. Vous comprendrez quelles sont
dabord de nature internationale car les solutions apporter au problme de loptimisation
sont rechercher avant tout dans un cadre multilatral, sur le plan europen comme
international. Dautres propositions trs concrtes sont en outre envisageables dans le cadre
national. Je cde maintenant la parole notre rapporteur pour prsenter plus en dtail nos
travaux.
M. Pierre-Alain Muet. Le rapport comprend en effet une partie descriptive,
ncessaire la comprhension des propositions que nous formulons. Comme la rappel ric
Woerth, loptimisation fiscale cest lutilisation des moyens lgaux pour rduire son impt.
Elle se distingue de la fraude fiscale qui est la violation de la lettre de la loi , et de
lvasion fiscale qui est le contournement volontaire de lesprit de la loi et, in fine, de la
norme elle-mme. Toutefois, lorsque lon analyse les stratgies fiscales de certaines
entreprises multinationales qui utilisent les failles des lgislations nationales et les subtilits
des conventions fiscales pour saffranchir de limpt sur les socits dans un grand nombre
de pays o elles devraient normalement le payer, loptimisation nest plus trs loigne de
lvasion fiscale grande chelle. Cest cette optimisation fiscale agressive qui fait
lobjet du prsent rapport.
Les pratiques doptimisation reposent toute, en dernire analyse, sur un schma trs
simple qui consiste loger un maximum de charges dductibles de limpt dans un tat
forte fiscalit ; et de transfrer un maximum de produits dans un tat fiscalit faible. Il
sagit ainsi de minorer le plus possible limpt sur les socits dans ltat le plus taxateur, et
dassurer limposition des bnfices la moins leve possible dans ltat le plus clment
fiscalement, ce qui est encore plus intressant du point de vue du contribuable lorsque cet
tat est un paradis fiscal.
Les principaux mcanismes doptimisation peuvent tre regroups en quelques
grandes familles. La plus connue, et sans doute la plus importante, concerne les prix de
transfert, ces changes intragroupe reprsentant environ 60 % des changes mondiaux. Ils
sont soumis au principe de pleine concurrence, dgag par lOCDE, et qui sert de rfrence
ladministration fiscale lorsquelle opre des contrles relatifs la dtermination de ces prix
de transfert afin de sassurer quils nont pas t intentionnellement fausss. Elle opre alors
une comparaison entre le prix dtermin entre les entreprises du groupe, et le prix qui aurait
t pratiqu entre deux entreprises non lies, au sein dun march pleinement concurrentiel.
Ce principe savre bien adapt pour des transactions classiques , faisant intervenir des
actifs corporels par exemple ; il atteint ses limites ds lors que les changes intragroupe
concernent des actifs immatriels, telles les marques. Loptimisation seffectue alors via le
versement de redevances entre les socits lies, dont le montant est survaloris ou sousvaloris en fonction de ltat de destination du flux.

 133

Loptimisation peut galement seffectuer par le recours dhabiles stratgies de

financement. Les intrts financiers, contrairement aux dividendes verss, sont gnralement
dductibles de limpt sur les socits. Une entreprise aura donc rationnellement intrt se
financer par lemprunt plutt que par augmentation de son capital, et ce dautant plus quelle
est implante dans un tat fiscalit forte. Cette stratgie peut encore tre affine via le
recours aux produits dits hybrides qui permettent une double non-imposition du mme flux.
Ainsi, une mre implante dans un tat fiscalit faible pourra consentir un prt une fille
implante dans un tat fiscalit forte. Celle-ci dduira les intrts de son assiette taxable
afin de minorer, voire dannuler, son impt. Les intrts seront ensuite considrs comme
des dividendes par la lgislation de ltat de la mre, et donc rapatriables en franchise ou
quasi franchise dimpt en application du rgime mre-fille.
Loptimisation peut galement tre fonde sur des stratgies dorganisation de
lentreprise. Le rgime mre-fille, pour reprendre cet exemple, en constitue une illustration
simple et courante : il permet de faire remonter au niveau de la mre les dividendes verss
par la fille en franchise ou quasi franchise dimpt, le droit fiscal franais exigeant la
rintgration lassiette de la mre dune quote-part gale 5 % des versements. Ce
dispositif est dautant plus intressant, du point de vue du contribuable, que la mre est
opportunment implante dans un tat fiscalit faible. Le rgime nerlandais dit de
participation-exemption est encore plus attractif puisquil permet une exonration totale
dimpt sur les socits pour les dividendes quune holding reoit de ses filiales, la mme
exonration tant prvue pour les plus-values de cession de titres de participation. Les
entreprises peuvent galement crer des filiales dans des tats tunnels dont les
conventions fiscales favorables qui les lient dautres tats permettent le contournement de
limpt - notamment les retenues la source. Il est galement possible de recourir des
entits dites hybrides, dont le statut au regard de la fiscalit transparent ou opaque varie
en fonction des lgislations nationales. Lentreprise Google a recouru de telles entits, ainsi
que je vous lexposerai dans quelques minutes. Il est enfin possible un groupe de mener
une rorganisation dentreprises, ou business restructuring, laquelle peut notamment
consister transformer des filiales auparavant distributeurs ou fabricants de plein exercice en
simples commissionnaire ou faonniers. Des entreprises industrielles y recourent. Les
profits, antrieurement raliss et imposs dans les tats de ces filiales, sont dsormais
directement imputs la mre, idalement tablie dans un tat fiscalit faible.
Des dispositifs particulirement agressifs peuvent aboutir une double nonimposition dun mme flux. Le phnomne est tristement ironique dans la mesure o les
conventions fiscales ont prcisment t conclues pour viter la double imposition. Or
aujourdhui, elles sont utilises par des entreprises multinationales afin daboutir une
double non taxation. Cette pratique est connue sous le nom de treaty shopping. Par exemple,
un groupe qui souhaiterait viter la retenue la source prvue par la convention fiscale liant
les tats A et B sur les flux oprs en ces tats fera transiter lesdits flux par un tat C dit
tat tunnel dont la convention fiscale ne prvoit aucune retenue la source en direction
de A et B. Ainsi, un flux quittant la France pour les Bermudes fera lobjet dune retenue la
source au taux de 33,1/3 %. Mais dautres tats, comme les Pays-Bas, ne soumettent de
telles transactions aucun prlvement. Le flux qui quitte la France pour les Pays-Bas ne
sera soumis aucune retenue la source car il sagit dun flux intra-communautaire. Il
pourra ensuite tre remont aux Bermudes en franchise dimpt en application de la
lgislation nerlandaise.
Le recours aux produits hybrides notamment les titres considrs comme un titre
de dette en A et comme un titre de participation en B permet galement une double nonimposition du mme flux, ainsi que je lai prcdemment expliqu.

 134

Nous avons videmment analys la stratgie fiscale de Google, qui a t largement

mdiatise. Le schma mis en place par la socit utilise notamment la fois un tat tunnel,
certaines particularits de la lgislation amricaine qui permettent de loger les profits dans
des paradis fiscaux en attente de rapatriement systme dit check the box , et une entreprise
hybride.
Dans ce schma la premire filiale tablie en Irlande, Google Ireland Ltd, tablit les
factures des clients franais et reoit leurs paiements. La seconde socit tablie en Irlande,
Google Ireland Holdings, est, en dpit de son nom et de sa situation gographique, une
socit de droit bermudien car son quipe dirigeante et son conseil dadministration se
runissent aux Bermudes.
Pour faire passer les profits de la premire socit irlandaise la seconde sans subir
de retenue la source, une autre socit est ncessaire. Celle-ci, Google Netherlands BV, est
tablie aux Pays-Bas et sa seule fonction est de recevoir la redevance de Google Ireland Ltd
pour la reverser en quasi-totalit le chiffre de 99,8 % est souvent voqu Google
Ireland Holdings. Le profit ainsi accumul ne remonte pas aux tats-Unis car cette dernire
socit est considre comme transparente au regard du droit fiscal amricain. De fait,
Google parvient nacquitter quun impt minime dans chacun de ses pays dimplantation,
sans commune mesure avec limportance de son activit conomique. Ce schma est utilis,
quelques nuances prs, par dautres entreprises du numrique et aboutit parfois des
situations aberrantes. Lorsque la socit Apple, qui dispose de 102 milliards de dollars en
attente de rapatriement, a d verser des dividendes pour rmunrer ses actionnaires, elle a
prfr sendetter en empruntant quelque 17 milliards de dollars sur le march pour viter un
retour des sommes correspondantes aux tats-Unis, o elles auraient t taxes 35 %.
Selon certaines tudes, galement cites par ladministration fiscale amricaine lors de notre
dplacement Washington, on estime 1 700 milliards de dollars le montant des profits de
multinationales amricaines en attente de rapatriement offshore.
De tels phnomnes prouvent la ralit de loptimisation fiscale agressive, quand
bien mme celle-ci reste difficile quantifier. En France, et mme sil convient de relayer de
tels chiffres avec prudence, des analyses estiment ainsi que les cinq grandes entreprises du
numriques communment dnommes GAFAM Google, Apple, Facebook, Amazon,
Microsoft reprsenteraient un chiffre daffaires estim consolid de plus de 8 milliards
deuros et quelles auraient d payer, en 2011, prs de 830 millions deuros si leurs activits
avaient effectivement t taxes sur notre territoire, en labsence de toute pratique
doptimisation. En fait, ces socits nauraient acquitt que 37 millions deuros environ
dimpt cette mme anne.
Face cette situation, eu gard linadaptation de limpt sur les socits la
ralit de lconomie numrique, il serait tentant de recourir des taxes spcifiques ce
secteur. Telle est la position du Prsident de la commission des Finances du Snat, avec des
taxes sur la publicit en ligne, ou sur le commerce lectronique. Toutefois, en ralit, ces
taxes Google et autres taxes Amazon semblent rater leur cible et se
transformeraient en taxe Pages Jaunes et taxes La Redoute , entreprises qui acquittent
leur impt sur les socits en France.
notre sens, le vrai problme nest pas lexistence des entreprises du numrique
mais le fait que dans un univers mondialis il soit possible dutiliser les failles des
lgislations pour luder limpt. Lentreprise Starbucks, qui dispose dinstallations fixes,
physiques, parvient minorer son impt en utilisant simplement le mcanisme de prix de
transfert et des redevances.

 135

La vraie question est la suivante : peut-on reconstituer un impt sur les socits qui
ait un sens ? Car limpt sur les socits est, de tous les prlvements qui touchent les
entreprises, le plus intelligent. En effet, il porte sur les rsultats, ce qui signifie que lorsque
lentreprise a des difficults, quelle ne ralise pas de profit, elle nest pas impose. On se
trouve alors face un paradoxe qui veut que limpt le plus pertinent dun point de vue
conomique est le plus facile luder et faire disparatre dans des paradis fiscaux. Le vrai
sujet est : comment retrouver une base fiscale ? Telle est la logique que nous avons retenue
dans ce rapport. Plutt que de recourir des impositions alternatives qui ne sont pas
pleinement satisfaisantes, il faut chercher rtablir le pouvoir dimposition de chaque tat
au titre de limpt sur les socits. Pour ce faire nous avanons un certain nombre de
propositions, 22 pour tre prcis.
Les premires visent adapter le droit fiscal international. Nous ne mconnaissons
pas lampleur de la tche, il sagira dun travail de longue haleine puisquil existe quelque
3 000 conventions fiscales bilatrales. Leur rengociation doit tre soutenue par notre pays
car elles ne sont plus adaptes la ralit conomique actuelle proposition n 11. Je me
permets une petite digression. LOCDE voque parfois lide dune convention multilatrale,
tout en tant pleinement consciente des obstacles auxquels une telle initiative solution
idale dans labsolu se heurterait. Dans le cadre de la rengociation des conventions
bilatrales, il conviendrait de promouvoir le concept dtablissement stable virtuel
proposition n 12. Il conviendrait galement de prvoir dans ces conventions une clause
de sauvegarde fiscale , tendant sassurer quun flux ou produit dduit ou exonr dans un
tat membre soit bien impos dans ltat de la source proposition n 13. Une telle
recommandation, qui vise viter les cas de double non-imposition, figurera trois reprises
dans notre liste de propositions : au niveau international, europen, et national.
La lutte contre loptimisation fiscale agressive peut galement tre mene
lchelle europenne. Il s'agit dencourager les initiatives de la Commission europenne
tendant rformer les directives relatives aux revenus passifs afin de sassurer quun flux ou
produit dduit ou exonr dans un tat membre soit bien impos dans ltat de la source
proposition n 14. titre dexemple, lheure actuelle, la directive dite intrts et
redevances ne conditionne pas lexonration dun lment de revenu dans ltat source
limposition de ce mme lment dans ltat destinataire. Il serait en outre intressant de
lancer une rflexion avec nos principaux partenaires europens sur une harmonisation des
bases de limpt sur les socits, pouvant dboucher sur une coopration renforce en lien
avec la mise en uvre dACCIS proposition n 15. Dans lattente dune ventuelle
gnralisation dACCIS lensemble des activits, il faudrait envisager sa mise en uvre
obligatoire pour les entreprises de lconomie numrique proposition n 16. Je rappelle
quACCIS a vocation dfinir, au niveau europen, une assiette commune consolide
limpt sur les socits, assiette qui serait ensuite rpartie entre les tats membres sur la base
de critres conomiques : un tiers pour les immobilisations corporelles, un tiers pour le
chiffre daffaires hors oprations intragroupe, et un tiers pour la main duvre. Le dfaut du
projet ACCIS est quil est optionnel. Les entreprises qui choisiraient dy recourir le feraient
et cest normal de leur point de vue parce quelles y trouveraient un intrt fiscal. Son
application obligatoire au secteur du numrique permettrait de rsoudre certains problmes
actuels. Pour reprendre lexemple de Google, et dans lhypothse o lon parviendrait
limiter voire annuler les transferts destination des paradis fiscaux, ACCIS permettrait de
rpartir les bnfices concentrs en Irlande entre les diffrents tats membres,
proportion de lactivit ralise sur leurs territoires respectifs. Dernire proposition au niveau
europen, nous recommandons de promouvoir une dfinition europenne des tats et
territoires non coopratifs proposition n 17.

 136

Les propositions nationales sont les plus nombreuses. Lencadrement des pratiques
doptimisation passe dabord par une adaptation de la procdure dabus de droit. Il sagirait
de renforcer la porte de larticle L. 64 du livre des procdures fiscales en prcisant que les
actes constitutifs dun abus de droit nont pas exclusivement mais principalement
pour but dattnuer ou dluder les charges fiscales que le contribuable aurait normalement
supportes proposition n 1. En effet, lheure actuelle, il peut tre assez ais pour
lentreprise dopposer ladministration ne serait-ce quun seul argument de caractre non
fiscal, mme tnu, lappui de lacte contest pour lui permettre dchapper la procdure
dabus de droit.
Sagissant des charges dductibles il conviendrait de modifier larticle 238 A du
code gnral des impts afin daligner les conditions de dductibilit des charges loges dans
des tats fiscalit privilgie sur celles, plus exigeantes, des charges loges dans des tats
et territoires non coopratifs proposition n 7, dautant que la liste regroupant ces derniers
samenuise danne en anne.
Concernant les prix de transfert, nous avons retenu plusieurs propositions formules
par lInspection gnrale des finances. Nous avons toutefois cart celle consistant traduire
dans la loi le principe de pleine concurrence puisque la jurisprudence administrative suffit
lexercice efficace du contrle fiscal en la matire. En revanche, il faudrait modifier
larticle 57 du code gnral des impts afin de supprimer la condition de dpendance ou de
contrle lorsque les transactions seffectuent avec des entreprises tablies dans des tats et
territoires non coopratifs proposition n 2. Il conviendrait par ailleurs de prvoir la mise
disposition de la comptabilit analytique et consolide des entreprises soumises
lobligation de documentation des prix de transfert en application de larticle L. 13 AA du
livre des procdures fiscales proposition n 3. La mission prconise galement la
suppression du caractre automatique de la suspension de ltablissement de limpt pendant
la dure de la procdure amiable prvue dans les contrles de prix de transfert proposition
n 4, suspension qui nest en vigueur dans aucun des pays faisant lobjet dune analyse par
lInspection gnrale des finances. Nous recommandons aussi de dlier la pnalit pour
manquement lobligation documentaire de lexistence dune rectification proposition
n 5. En effet, en ltat du droit, ladministration fiscale napplique aucune pnalit de la
sorte lorsquelle nopre pas de rectification in fine alors mme que le manquement
lobligation documentaire peut expliquer labsence de rectification, faute dinformations
suffisantes la disposition de ladministration.
Enfin, nous proposons, dans certaines situations risque , notamment le business
restructuring, de faire peser sur le contribuable la charge de prouver le caractre normal des
prix de transfert proposition n 6. Une telle mesure serait particulirement utile
ladministration fiscale.
Sagissant des produits et entits hybrides, nous proposons deux mesures. Il faut
envisager linstauration de mesures visant empcher la dduction ou lexonration en
France dun flux ou produit dj dduit ou exonr dans un autre tat produits dits
hybrides

proposition n 8. Il convient galement de rflchir linstauration de mesures visant

empcher une entreprise de tirer un bnfice fiscal rsultant dune diffrence de qualification
juridique de son statut dans deux tats diffrents entits dites hybrides
proposition n 9.
Une autre srie de mesures vise renforcer linformation de ladministration fiscale
et la scurit juridique du contribuable. Nous proposons, au terme dune dmarche
concerte, de rendre obligatoire la communication pralable ladministration fiscale des

 137

schmas doptimisation procurant un avantage fiscal substantiel, et de promouvoir

paralllement un recours plus frquent la procdure de rescrit proposition n 10. De tels
dispositifs existent aux tats-Unis et au Royaume-Uni. Nous prconisons galement de
favoriser la transmission ladministration fiscale franaise des rulings bnficiant, dans
dautres tats, des entits franaises ttes de groupe ou filiales proposition n 18. Enfin,
il sagirait de gnraliser au sein de lUnion europenne la transparence pays par pays ,
puis de promouvoir auprs des tats non membres de lUnion europenne ladoption dune
rgle similaire proposition n 19.
Nos trois dernires propositions entendent promouvoir le civisme fiscal des
entreprises prives et publiques, tout dabord en largissant le champ de la responsabilit
socitale et environnementale des entreprises aux consquences fiscales de leurs activits et
de leurs stratgies proposition n 20. Par ailleurs, il convient que ltat prenne en compte
le civisme fiscal dans la gestion de ses participations proposition n 21. cet gard,
laudition de lAgence des participations de ltat lAPE avait t clairante, lAPE ne se
souciant pas fondamentalement des pratiques doptimisation des entreprises dans lesquelles
ltat dtient des participations. Une telle affirmation est assez surprenante puisquon peut
considrer bon droit que ltat ne peut pas totalement se dsintresser du civisme fiscal des
entreprises dont il est actionnaire. Enfin, il pourrait tre utile de suggrer la Cour des
comptes de prvoir linclusion dun dveloppement spcifique sur le civisme fiscal dans ses
rapports de contrle sur la gestion des entreprises publiques proposition n 22.
Pour conclure, le rtablissement dune imposition normale des profits des
entreprises multinationales est un sujet essentiel. Autrement, la charge fiscale se reporte sur
les facteurs de production les moins mobiles le travail ou les contribuables moins bien
outills pour tirer profit des subtilits fiscales les trs petites et les petites et moyennes
entreprises, qui nont pas les facults doptimisation des grandes entreprises. Pousse
lextrme, loptimisation fiscale contrevient au principe dgalit devant limpt consacr
par larticle 13 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, qui
commande que la charge fiscale soit rpartie en fonction des facults contributives de
chacun. Cest pourquoi le sujet nous parat mriter la plus grande attention, lchelle
nationale, europenne et internationale.
M. ric Woerth. Je souhaitais apporter un complment quant la manire dont la
mission a conduit ses travaux. plusieurs reprises, il a t difficile dchanger avec les
entreprises du numrique. Nous avons certes auditionn, entre autres, les reprsentants de
Google et dAmazon, mais des socits comme Apple ou Facebook nont pas souhait
rpondre notre sollicitation. Par ailleurs, les socits qui ont rpondu favorablement notre
demande daudition taient plus souvent reprsentes par des chargs de relations
institutionnelles que par des fiscalistes, ce qui na pas facilit les changes par nature
techniques. Ikea, socit plus traditionnelle pour son domaine dactivit, na pas non plus
souhait cooprer avec la mission.
M. Christian Eckert, Rapporteur gnral. Je voudrais saluer le travail effectu,
qui nous donne une feuille de route avec des propositions claires, dont certaines doivent
prosprer aux niveaux international et europen et doivent donc tre soutenues au niveau
idoine. Je souhaiterais insister sur quelques points que nous avons dj voqus au sein de
cette Commission, soit suite des contrles que jai effectus en tant que Rapporteur gnral
je ne cache pas que jai pu consulter le dossier fiscal dArcelor Mittal , soit loccasion
dauditions menes avec le Prsident Carrez dans le cadre dune autre mission dinformation
davantage centre sur la fraude fiscale des particuliers, mais au cours de laquelle nous
drapons parfois, dans certaines auditions, avec intrt dans le champ des entreprises.

 138

En cho votre proposition n 18, je voudrais voquer la question des rulings.

Javais cru initialement que ceux-ci sapparentaient nos rescrits. En ralit, alors que nos
rescrits sinscrivent toujours dans une optique dgalit des contribuables devant limpt
avec une interprtation de la lgislation, valable pour tous et permettant dviter les
contentieux, la lumire dun cas despce, les rulings dgnrent parfois en rglements
au cas par cas dans une ngociation entre les pouvoirs publics qui cherchent attirer les
entreprises en change de dcisions administratives pralables favorables. Vous proposez de
favoriser la transmission des rulings ladministration fiscale ; je serais tent de rendre une
telle transmission obligatoire au sein de lUnion europenne !
Quelques observations sur la proposition n 4, qui sinspire dexemples rels.
Lorsque les entreprises sopposent ladministration fiscale en matire de prix de transfert,
elles demandent mettre en gnral en uvre la procdure dite amiable qui implique un
certain nombre de dlais et de lourdeurs, avec lintervention de nombreux avocats fiscalistes
qui tentent de justifier le niveau des prix de transfert retenu par lesdites entreprises. Vous
avez parfaitement raison de proposer la suppression du caractre automatique de la
suspension de ltablissement de limpt pendant la dure de cette procdure amiable.
Concernant les conventions internationales, on marche sur la tte ! Vous avez
parfaitement dmontr que leur utilisation des fins doptimisation peut aboutir des cas de
double non-imposition, rebours de leur raison dtre initiale.
Nous avons voqu ce matin les changes dinformations entre tats, prvus par des
conventions bilatrales. Il faut aller bien au-del, et les propositions que vous formulez sont
extrmement intressantes.
Mme Sandrine Mazetier. Je souhaiterais saluer mon tour ce rapport trs complet
et prcis, et poser quelques questions. Pourquoi limiter ACCIS au seul secteur numrique et
pourquoi ne pas retenir par ailleurs une taxation particulire de ce secteur ? Je pense
notamment lune des propositions du rapport dit Collin et Colin sur la taxation des donnes
numriques, notamment produites par les utilisateurs europens et exploites aux tats-Unis.
Je constate que vous ne formulez pas de proposition tendant modifier le seuil
actuellement tabli 400 millions deuros de chiffre daffaires partir duquel les
entreprises sont tenues de documenter leurs prix de transfert. Pourrait-on envisager
dabaisser ce seuil ? Je suis trs favorable la proposition relative la transmission de la
comptabilit analytique, mais cette notion est difficile dfinir juridiquement. Il sagit dune
excellente proposition, mais le concept est assez peu connu de notre droit puisquil
napparat qu une reprise dans le code gnral des impts. Nous avons rencontr le mme
problme loccasion du projet de loi relatif la fraude fiscale concernant la dclaration des
schmas doptimisation fiscale, lesquels semblent trs difficiles caractriser juridiquement.
Avez-vous pu dpasser ces blocages ? En tout tat de cause, je suis tout fait favorable la
publication du rapport et la traduction de ses prconisations ds le prochain projet de loi de
finances.
M. Laurent Grandguillaume. Je tiens tout dabord remercier le rapporteur, le
prsident et les membres de la mission pour la qualit de ce rapport trs complet. Je mtais
galement exprim, il y a quelques mois, sur la question des entreprises dont ltat est
actionnaire et qui ont cr des holdings notamment aux Pays-Bas. Je vous flicite pour les
propositions n 20 22, qui apportent une rponse ce problme. Comme vous lcrivez trs
justement, ltat ne peut pas tre schizophrne : il doit vrifier quelle est la stratgie fiscale
des entreprises dans lesquelles il dtient des participations. Plusieurs institutions pourraient

 139

tre utilement mobilises, telles que la Cour des comptes et lAgence des participations de
ltat, dont le rle devrait sans doute voluer pour davantage prendre en compte cette
problmatique. Jespre que notre Commission saura dpasser ses clivages partisans pour
que ces propositions trouvent une traduction concrte.
M. Pascal Cherki. Comme mes collgues et en tant que membre de la mission, je
voudrais vous remercier pour ce rapport qui bat en brche certaines ides reues. Certaines
propositions sinscrivent dans le long terme et sapparentent davantage des
recommandations pour nos gouvernants ou pour les Parlements trangers je pense la
rengociation des conventions fiscales. Dautres sont plus oprationnelles et peuvent tre
traduites assez rapidement dans notre ordre juridique national. La proposition n 1 sur labus
de droit est assez audacieuse. lheure actuelle, seuls sont constitutifs dabus de droit les
actes fictifs ou contraires lintention du lgislateur dont le but est exclusivement
dattnuer ou dluder la charge fiscale. Ladministration fiscale prouve donc parfois des
difficults dmontrer labus de droit. En proposant de renforcer la porte de cette
procdure en visant les actes vise principalement fiscale, on donnera davantage de
moyens ladministration fiscale en termes de contrle, mais cela se traduira galement par
un changement de comportement des entreprises. Car le but de ces mesures nest pas
simplement de multiplier les contentieux fiscaux lgard des entreprises, mais galement
de modifier lattitude de celles-ci lorsquelles constateront que ladministration fiscale est
mieux arme quauparavant. La proposition de modification de larticle 238 A du code
gnral des impts relatif au rgime de dductibilit des charges loges dans des tats
fiscalit privilgie va galement dans le bon sens. Sagissant des prix de transferts,
beaucoup de propositions sont trs intressantes et jespre quelles se traduiront par des
amendements de la commission des Finances dans le cadre du prochain projet de loi de
finances, car elles permettraient de faire voluer notre droit trs court terme. Les
comportements des entreprises changent rapidement, et le droit doit sadapter.
Mme Eva Sas. Je joins ma voix celle de mes collgues pour ce travail trs
complet et trs clairant sur loptimisation fiscale. Les exemples que vous retenez
concernent principalement des grands entreprises amricaines, ce qui pourrait laisser penser
que les entreprises franaises ne recourent que marginalement loptimisation. Pourtant, les
filiales des banques franaises implantes dans les paradis fiscaux doivent bien servir
quelque chose Le phnomne doptimisation est-il essentiellement le fait de firmes
amricaines ou concerne-t-il aussi les entreprises franaises ? Ma deuxime question a trait
la transparence pays par pays. Nous avons adopt le reporting pays par pays pour les
banques dans le cadre du projet de loi bancaire en cours de navette, ne peut-on pas llargir
aux entreprises multinationales ? Enfin, vous recommandez de prendre en compte le civisme
fiscal dans la gestion des participations de ltat, ce que je soutiens. Pourrait-on galement
en faire une condition du versement de subventions publiques une entreprise ? Je pense
notamment au cas dAmazon, rcemment voqu dans les mdias.
M. Christophe Castaner. mon tour je souhaiterais vous dire le plaisir de vous
entendre et de vous lire sur ce sujet majeur. Certaines propositions peuvent sanalyser
comme des mesures de rendement fiscal, ce qui nous intresse toujours au sein de cette
Commission. Mais au-del de cet aspect il sagit de mesures rjouissantes dun point de vue
politique, ce qui est rarement le cas, puisquelles renvoient au principe dgalit devant
limpt et de souverainet de ltat. Je voudrais revenir sur la simplicit convaincante de
certaines de vos propositions. La proposition n 1 relative labus de droit sera non
seulement efficace mais apparatra aussi comme un soutien notre administration fiscale qui
a besoin de ce message fort. La proposition n 6 est galement intressante, mme si elle
devra bien entendu tre prcise, car elle permettra de mieux encadrer les oprations

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risque et dviter les dtournements que vous avez voqus et que la presse na pas
manqu de souligner. Enfin sur la question du reporting, dbattue dans le cadre du projet de
loi de sparation et de rgulation des activits bancaires comme au G20, je rejoins notre
collgue Eva Sas dans sa volont dlargir, au-del du seul secteur bancaire, les obligations
de transparence toutes les grandes entreprises. Une telle initiative pourrait se traduire dans
le cadre dun accord europen.
M. Thomas Thvenoud. Je vous flicite galement pour la qualit de ce rapport.
Selon vous, quelle serait la premire mesure mettre en uvre dans le cadre du projet de loi
de finances pour 2014, qui pourrait faire lobjet dun accord entre le prsident et le
rapporteur de la mission, et donc tre porte trs largement au titre de la commission des
Finances ?
M. ric Alauzet. Je vais arrter les flicitations, qui vont tre trop lourdes porter !
Je me rjouirai lorsque lon aura traduit ces belles propositions dans la loi et que lon aura
vrifi leur efficacit. Je ressens la gravit du sujet et labsolue ncessit de rpondre ce
dfi. Sinon, nos conomies, nos finances publiques seront compromises et, terme, cest la
dmocratie qui est en jeu. Mes propos paraissent peut-tre un peu grandiloquents, mais jen
suis persuad. Dans le cas dApple, lironie du sort est que mme lIrlande qui a abaiss ses
taux dimposition ne rcolte presque pas dimpt, ce qui est un beau pied de nez aux tats
qui ont jou la concurrence fiscale outrance. Cela signifie peut-tre quils seront plus
coopratifs pour rgler la question des paradis fiscaux, mais la concurrence fiscale reste un
autre chantier majeur auquel il faut sattaquer. Dans le cadre du projet de loi relatif relatif
la lutte contre la fraude fiscale et la grande dlinquance conomique et financire, notre
groupe politique avait formul des propositions relatives la transparence vis--vis des
comits dentreprise. Une telle mesure pourrait-elle trouver sa place parmi vos propositions ?
M. Pierre-Alain Muet. Monsieur le Rapporteur gnral, vous avez voqu les
rulings luxembourgeois. Dautre pays, comme les Pays-Bas, o nous nous sommes rendus,
les pratiquent galement. Ladministration fiscale nerlandaise nous a assur quun tel
dialogue avec les entreprises tait trs utile et permettait de mieux suivre leur activit. Il est
vrai toutefois que ce type de pratiques peut parfois aboutir un moindre degr dexigence de
la part de ladministration, notamment en termes de contrle. La proposition n 4 me semble
effectivement trs importante mettre en uvre. Le seul risque est celui du paiement
dintrts moratoires plus levs si in fine le redressement na pas lieu. Toutefois je pense
que le bilan cots/avantages plaide en faveur de cette proposition.
Madame Mazetier, nous avons cart la taxe prdateur-payeur voque par
MM. Collin et Colin car il sagit dune taxe dattente. Or je le rpte, le vritable enjeu est de
reconstituer la base de limpt sur les socits, notamment grce la notion dtablissement
stable virtuel et la mise en uvre dune initiative de type ACCIS dans le secteur du
numrique. En outre la taxe prdateur-payeur serait extrmement difficile mettre en
uvre. Cette taxe est incitative, elle aurait donc le mrite de modifier les comportements des
entreprises du numrique en les poussant une utilisation vertueuse des donnes des
utilisateurs. Mais lensemble des personnes interroges y compris les inventeurs de cette
taxe ignorent comment traduire concrtement cette ide. Par ailleurs, je continue penser
quil ne faut pas traiter le cas du numrique part. Certes les entreprises de ce secteur
peuvent recourir plus facilement loptimisation, du fait notamment de la nature de leurs
actifs, largement immatriels. Mais elles utilisent en ralit les mmes schmas
doptimisation que les entreprises traditionnelles , telle que la socit cite par le
Rapporteur gnral. Notre volont est que limpt sur les socits reprenne tout son sens
dans une conomie mondialise et, de plus en plus, digitalise . La question du seuil de

 141

chiffre daffaires au-del duquel une entreprise est soumise lobligation de documentation
des prix de transfert est intressante. Les services en charge du contrle fiscal nont pas
soulev ce problme particulier, mais la question mrite sans doute dtre creuse. Il est vrai
que la notion de comptabilit analytique est relativement peu documente en droit
franais. Il est tout aussi vrai que, lorsquelle existe et quelle est transmise au contrle
fiscal, elle savre dune aide prcieuse pour celui-ci. Concernant la dclaration pralable des
schmas doptimisation, il conviendra videmment de dfinir et dencadrer prcisment la
procdure juridiquement, quest-ce quun schma doptimisation ? partir de quel
seuil un schma confre-t-il un avantage substantiel ? Sur qui doit peser lobligation de
dclaration ? etc. mais une telle ambition ne semble pas hors de porte ds lors que certains
pays ont mis en place des procdures analogues.
M. Grandguillaume, nous avons auditionn lAPE et avons t un peu surpris de
constater que loptimisation fiscale ne faisait pas partie de ses proccupations. Il nous a
clairement t rpondu quune muraille de Chine existait entre ltat actionnaire et ltat
contrleur fiscal, alors mme que ces deux fonctions sont assures par des services
appartenant la mme administration. notre sens, le civisme fiscal doit tre partag par
lensemble des administrations publiques, et a fortiori par une administration du ministre
des Finances. Cest ce qui justifie nos propositions en ce sens. Pour reprendre une expression
du rapport, nous sommes parfois en prsence dun tat-Janus qui peut afficher des
aspirations contradictoires. On retrouve de tels comportements ltranger : ainsi le
Royaume-Uni est trs volontariste sur la lutte contre loptimisation fiscale alors que,
paralllement, la lgislation britannique regorge de dispositifs fiscaux incitatifs qui
permettent une telle optimisation. En effet, chaque tat souhaite, dune part, retenir ses
ressources fiscales et, dautre part, attirer des entreprises par des dispositions qui favorisent
loptimisation.
M. Cherki a insist sur la proposition relative la redfinition de labus de droit. Il
sagit en effet de prciser clairement la porte de ladverbe principalement . Au niveau
europen, la Commission encourage ladoption dune rgle anti-abus gnrale commune
incitant les tats ignorer les montages qui visent essentiellement luder limpt.
Madame Sas, vous voquiez la prsence, dans les paradis fiscaux, de filiales des banques
franaises. Chacun pourra en juger, mais la Fdration bancaire franaise nous a assur que
les banques avaient plus ou moins pris lengagement de cesser toute activit dans les paradis
fiscaux. Nous avons par ailleurs adress un courrier lensemble des entreprises du CAC 40
dont les plus grandes banques leur demandant de nous fournir toutes les informations
relatives la transparence pays par pays, et notamment la prsence de leur filiales dans les
tats et territoires non coopratifs, les tats fiscalit privilgi, et dans les tats de lUnion
europenne les plus rputs pour la douceur de leur fiscalit . ce stade, une quinzaine de
socits seulement nous ont rpondu. Madame Sas et Monsieur Castaner voquaient
llargissement des obligations de transparence au-del des socits du secteur financier. Je
rappelle que dans le cadre de la discussion du projet de loi de sparation et de rgulation des
activits bancaires, les dispositions relatives la transparence pays par pays ont t
renforces avec une extension significative de leur champ dapplication. Du fait de
ladoption dun amendement prsent en sance publique lAssemble nationale, la
publication dinformations ne concerne plus seulement le secteur financier, mais toutes les
socits les plus importantes dpassant un certain seuil qui sera dtermin ultrieurement
par dcret en Conseil dtat , en fonction du niveau du bilan ou du chiffre daffaires et du
nombre de salaris. Nous avons le sentiment que les banques sont assez troitement rgules,
du moins dans les tats o elles exercent leurs activits titre principal. Comme toutes les
entreprises, elles pratiquent loptimisation fiscale, mais limpression qui se dgage est que
cette optimisation touche peut-tre moins limpt franais que des prlvements trangers.

 142

Concernant le lien entre civisme fiscal et octroi de subventions publiques, il me semble qu

partir du moment o ce thme constituera un volet de la responsabilit socitale et
environnementale des entreprises, cela pourra aider les administrations et les collectivits
territoriales tenir compte du comportement plus ou moins vertueux des socits avant de
dcider lattribution de financements.
Monsieur Castaner, le business restructuring peut effectivement constituer une
situation risques , ladministration fiscale sapercevant, dun seul coup, que limpt sur
les socits sest brusquement vapor de France pour se reconstituer dans un autre tat.
Nous avons pu analyser quelques exemples de ce type loccasion de notre contrle sur
place effectu Bercy en application de larticle 57 de la loi organique relative aux lois de
finances. Le renversement de la charge de la preuve dans le cadre de telles oprations sera
dune grande aide ladministration fiscale.
Monsieur Alauzet, mme si lessentiel de la masse fiscale chappe lIrlande, je
crois que ce pays est tout de mme trs heureux de compter sur son sol 3 000 salaris de
lentreprise Google, qui gnrent de lactivit et des rentres fiscales. Aux Pays-Bas
galement, les stratgies doptimisation crent indirectement de la masse fiscale via les
services proposs par plusieurs milliers davocats fiscalistes. Sur la transparence, je pense
que les mesures de reporting pays par pays ainsi que nos propositions relatives au civisme
fiscal devraient permettre de satisfaire vos attentes.
Pour rpondre Monsieur Thvenoud, la premire proposition qui pourrait tre
mise en uvre court terme et facilement est sans doute notre proposition n 1 relative
labus de droit, que ladministration fiscale attend avec impatience. Jose esprer quelle fera
lunanimit parmi les membres de notre Commission.
M. ric Woerth. Je rejoins notre rapporteur concernant la proposition n 1, qui sera
trs utile ladministration fiscale. Je reviens sur le cas de lIrlande qui, au fond, a arbitr
entre limpt sur les socits et lemploi, donc limpt sur les mnages. Nous nous sommes
beaucoup interrogs sur la ralit de loptimisation fiscale opre par les entreprises
franaises. Nous pchons peut-tre par navet en tout tat de cause le phnomne est
extrmement difficile apprhender et quantifier mais nous avons le sentiment que,
comparativement, loptimisation touche sans doute moins limpt sur les socits pay en
France, et peut-tre davantage limpt acquitt ltranger.
Les tats-Unis cherchent avant tout rapatrier la masse fiscale non taxe en Europe
notamment. Leur souci nest pas un souci de justice fiscale vis--vis de lEurope. Ces
1 700 milliards parfois voqus qui seraient logs offshore reprsentent une partie de limpt
lud en Europe. Les but des deux grands partis politiques amricains, Dmocrate et
Rpublicain, est dinciter au rapatriement de ces profits et de restaurer la comptitivit de
lconomie amricaine grce une diminution du taux de leur impt sur les socits,
actuellement trs lev au niveau fdral puisquil atteint 35 %.
Par ailleurs, la comptabilit analytique nest effectivement pas norme comme la
comptabilit gnrale. On pourrait cependant envisager la transmission de tout document de
gestion utile, partir du moment o de tels documents existent.
Sur la transmission des schmas doptimisation, si ladministration peut
effectivement prouver des difficults les dcrire, lentreprise les connat puisquelle les a
prcisment labors dans ce but. Le contrle fiscal pourrait rtablir lquilibre en fonction
des sanctions qui pourraient tre prononces en cas dabsence de transmission du schma.

En application de larticle 145 du Rglement, la Commission autorise lunanimit

la publication du rapport dinformation sur loptimisation fiscale des entreprises dans un
contexte international.

 145

ANNEXE :
LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES PAR LA MISSION
Paris
Snat
Philippe Marini, prsident de la commission des Finances et auteur de la
proposition de loi pour une fiscalit numrique neutre et quitable
Yvon Collin, rapporteur de cette proposition de loi
OCDE (Organisation pour la coopration et le dveloppement
conomiques)
Pascal Saint-Amans, directeur du centre de politique et dadministration
fiscales
DGFiP (Direction gnrale des Finances publiques)
Bruno Bzard, directeur gnral
Alexandre Gardette, chef du service du contrle fiscal
Bastien Llorca, chef du bureau CF3 de la sous-direction du contrle
fiscal
Jean-Claude Dodec, chef du bureau JF2B de la sous-direction du
contentieux des impts des professionnels
Olivier Sivieude, directeur des vrifications nationales et internationales
(DVNI)
douard Marcus, sous-directeur des affaires
internationales de la direction de la lgislation fiscale
Agence des participations de ltat
Astrid Milsan, directrice gnrale adjointe
Jrme Baron, secrtaire gnral

europennes

et

 Conseil national du numrique

Benot Thieulin, prsident
Godefroy Beauvallet, vice-prsident
Jean-Baptiste Soufron, secrtaire gnral
Yann Bonnet, rapporteur
Mission dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique
Pierre Collin, conseiller dtat
Nicolas Colin, inspecteur des Finances
Table ronde avec des universitaires spcialistes des questions
doptimisation fiscale internationale
Bernard Castagnde, professeur de droit public lUniversit Paris I
Guy Gest, professeur de droit public lUniversit Paris II
Daniel Gutmann, professeur de droit priv lUniversit Paris I, avocat
associ au cabinet CMS Francis Lefebvre
Table ronde avec des avocats spcialistes des questions doptimisation
fiscale internationale
Antoine Colonna dIstria, cabinet Freshfields Bruckhaus Deringer
Phililppe Derouin, cabinet Skadden
Anne-Laure Goetzinger, cabinet Fidal
Gianmarco Monsellato, cabinet Taj
Michel Taly, cabinet Arsene Taxand
Pierre-Sbastien Thill, cabinet CMS Francis Lefebvre
Plate-forme paradis fiscaux et judiciaires
Mathilde Dupr, charge de plaidoyer financement du dveloppement
pour le CCFD-Terre solidaire (Comit catholique contre la faim et pour le
dveloppement)
Jean Merckaert, administrateur de lassociation Sherpa
Grgoire Niaudet, Secours catholique-Caritas France
Christian Chavagneux, journaliste dAlternatives conomiques

 147

Syndicat SolidairesFinances publiques

Florence Toquet, secrtaire nationale
Lionel Tchang, secrtaire de la section DVNI
AFEP (Association franaise des entreprises prives)
Pierre Pringuet, prsident
Stphanie Robert, directeur
Laetitia de La Rocque, directeur des affaires fiscales
MEDEF (Mouvement des entreprises de France)
Marie-Christine Coisne-Roquette, prsidente de la commission de la
fiscalit
Marie-Pascale Antoni, directrice de la fiscalit
Ophlie Dujarric, charge de mission la direction des affaires
publiques
Fdration franaise des tlcoms
Yves Le Moul, directeur gnral
Pierre-Yves Lavallade, directeur gnral adjoint
Fdration bancaire franaise
Patrick Suet, prsident du comit fiscal
Blandine Leporcq-Salls, directrice du dpartement dexpertise fiscale
Socit gnrale
Patrick Suet, secrtaire gnral
Thierry Mtais, directeur fiscal
BNP-Paribas Groupe
Jean Clamon, dlgu gnral et responsable de la fonction conformit
et de la coordination du contrle interne
Christian Comolet-Tirman, responsable des affaires fiscales

 148

Fdration franaise des socits dassurance

Jean-Franois Lequoy, dlgu gnral
Franois Tallon, directeur fiscal
Philippe Haon, prsident du comit fiscal
Ludivine Azria, attache parlementaire
Allianz France
Jacques Richier, prsident directeur gnral
Christine Bouvier, secrtaire gnrale et directrice fiscale
Axa
Henri de Castries, prsident directeur gnral
Cyrille de Montgolfier, vice-prsident des affaires europennes et
institutionnelles
Armand Limongi, directeur des affaires fiscales
Total SA
Serge Brosolo, directeur fiscal
Nathalie Mognetti, directrice fiscale adjointe
Francois Tribot-Laspiere, adjoint au directeur affaires publiques France
et ONG

Starbucks Coffee France

Olivier de Mendez, directeur marketing et communication

accompagn de Stphane Harrouch, directeur du ple affaires publiques

dEdelman Paris, conseil de Satrbucks Coffee France
Google France
Olivier Esper, directeur des relations institutionnelles
Anne-Gabrielle Dauba-Pantanacce, directrice de la communication
Amazon Europe
Andrew Cecil, directeur des relations institutionnelles Europe
accompagn de Mathilde Defarges, directrice excutive dArcturus
Group, conseil dAmazon Europe
PriceMinister
Pierre Kosciusko-Morizet, prsident-directeur gnral
Philippe Favrot, directeur administratif et financier

 149

Lors du dplacement aux Pays-Bas (La Haye)

Reprsentation franaise
Pierre Mnat, ambassadeur de France aux Pays-Bas
Bernard Boidin, conseiller conomique, chef du service conomique de
lambassade
Patrick Bernard, attach fiscal
Parlementaires membres de la commission des Finances de la Chambre
basse
Ed Groot, parti PvdA
Jesse Klaver, parti Groenliks
Arnold Merkies, parti SP
Helma Nepprus, parti VVD
Ministre des Finances
Edwin Visser, directeur gnral adjoint de la politique et de la lgislation
fiscale et douanire
Marian Bette, conseillre senior pour les relations internationales
Maikel Evers, conseiller pour la fiscalit internationale
Arjan de Klerk, conseiller pour les questions europennes
Avocats fiscalistes
Fanny-Marie Brisdet, cabinet Brisdet Spiegeler
Isabelle Heuz, cabinet Loyens & Loeff

Lors du dplacement aux tats-Unis (Washington DC)

Reprsentation franaise
Franois Delattre, ambassadeur de France aux tats-Unis
Frdric Dor, ministre conseiller, chef du service conomique de
lambassade
Stphane Paillaud, conseiller financier, adjoint au chef du service
conomique
Florent Tesson, attach fiscal
David Merrien, attach fiscal adjoint
Cameron Griffith, charg de liaison avec le Congrs
Congrs
Representative Joseph Crowley (Dmocrate, tat de New York),
membre du Ways & Means Committee
Representative Kenny Marchant (Rpublicain, Texas), membre du Ways
& Means Committee
Representative Patrick J. Tiberi (Rpublicain, Ohio), membre du Ways
& Means Committee
Brad Bailey, policy director auprs du Representative Tiberi
Ray Beeman, tax counsel and special advisor for tax reform auprs du
Representative Dave Camp (Rpublicain, Michigan), Prsident du Ways & Means
Committee
Kevin Casey, counsel auprs du Representative Crowley
Jason A. Park, revenues counsel auprs de la Snatrice Patty Murray
(Dmocrate, tat de Washington), Prsidente du Committee on the Budget
Dpartement du Trsor
Robert B. Stack, U.S. Deputy Assistant Treasury Secretary for
International Tax Policy

 Administration fiscale
Michael Danilack, Deputy Commissionner (international)
business and international division, Internal Revenue Service

Large

Reprsentants des entreprises

Catherine Shultz, vice-prsidente pour la politique fiscale du National
Foreign Trade Council
Janet C. Boyd, director of Government relations tax and benefits, The
Dow Chemical Company
Carol A. Dunahoo, attorney at law, Baker & McKenzie
Linda
programs, IBM

C. Evans,

executive

worldwide

tax

policy

Governmental

James R. McCarthy, director global tax and fiscal policy, Procter &
Gamble
Catherine T. Porter, Washington counsel and director of public policy
Government relations, Agilent Technologies
Avocats fiscalistes
H. David Rosenbloom, member, cabinet Caplin & Drysdale
Patricia G. Lewis, attorney, cabinet Caplin & Drysdale
Experts
Michael Durst, ancien directeur du service des accords pralables en
matire de prix de transfert de lInternal Revenue Service
Martin A. Sullivan, chef conomiste de la revue Tax Analysts
Eric Toder, co-directeur du Tax Policy Center The Urban Institute