Paternidade homoparental

Maria Berenice Dias

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As alteraes ocorridas no modelo tradicional da sociedade no

comprometeram os vnculos familiares nem acabaram com a famlia, que
permanece sendo reivindicada como o nico valor seguro ao qual ningum quer
renunciar.1 Como bem diz Giselda Hironaka,2 mudam os costumes, os homens e a
histria, s no muda a atvica necessidade de cada um de saber que, em algum
lugar, se encontra o seu porto e seu refgio, vale dizer o seio de sua famlia.
No contexto de um mundo globalizado, as pessoas passaram a viver em
uma sociedade mais tolerante e, por se sentirem mais livres, partiram em busca
da realizao dos sonhos de felicidade, no se vendo premidas a permanecer
dentro de estruturas preestabelecidas e asfixiantes. A preservao da liberdade de
escolha e o direito de assumir os prprios desejos geraram a possibilidade de
transitar de uma estrutura de vida para outra que parea mais atrativa e
gratificante. Essas mudanas cunharam um perfil diferenciado aos arranjos
familiares, tornando imperiosa a busca de novos referenciais para albergar, no
conceito de famlia, os vnculos distanciados da estrutura convencional imposta
por uma sociedade conservadora, que reconhecia somente a unio de um homem
e uma mulher sacralizada pelos laos do matrimnio.
As realidades vivenciais, afastadas do selo da oficialidade, ainda que sem
nome e sem lei, foram em busca de direitos, obrigaes e reconhecimento. O
sistema jurdico no resistiu s mudanas. A jurisprudncia, por medo de
comprometer a instituio do casamento, s conseguiu ver como uma sociedade
de fato o que nada mais era do que uma sociedade de afeto, sem dar ouvido a
Joo Baptista Villela: a teoria e a prtica das instituies de famlia dependem, em
ltima anlise, de nossa competncia em dar e receber amor.3 Exclusivamente
para impedir o enriquecimento ilcito, as relaes extramatrimoniais eram tratadas
como sociedades comerciais, determinando-se a repartio dos lucros, isto , a
diviso dos bens adquiridos no perodo de convvio. Em vez de invocarem o
Direito de Famlia, socorriam-se os juzes do Direito das Obrigaes, chamando
de scios quem se uniu por amor em busca de uma comunho de vidas.
A Constituio Federal de 1988 foi sensvel nova realidade. A proteo
assegurada histrica e unicamente ao casamento passou a ser concedida
famlia. Alm do casamento, foram reconhecidas outras entidades familiares,
1

ROUDINESCO, Elisabeth. A famlia em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003, p. 198.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Direito Civil:
estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 21.
3
VILLELA, Joo Baptista. As novas relaes de famlia. Anais da XV Conferncia Nacional da
OAB. Foz do Iguau, set. 1994, p. 645.
2

ainda que elencadas somente a unio estvel entre um homem e uma mulher e a
comunidade dos pais com seus descendentes. Sendo uma norma de incluso,
como registra Paulo Luiz Lbo, a enumerao meramente exemplificativa, o que
no permite excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade,
estabilidade e ostensividade.4 Assim, ainda que abrangente, no exauriente o rol
constitucional que no alberga todos os universos familiares merecedores de
proteo. A convivncia dos filhos que no contam com a presena dos pais, os
avs ou tios que criam os netos e os sobrinhos no podem ficar fora do conceito
de famlia. Tambm descabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo
sexo que mantm uma relao pontificada pelo afeto, merecendo a denominao
de unies homoafetivas.5
A famlia desvinculou-se do modelo originrio. O movimento de mulheres, a
disseminao dos mtodos contraceptivos e os resultados da evoluo da
engenharia gentica romperam o paradigma: casamento, sexo e procriao. Caiu
o mito da virgindade. A concepo no mais decorre exclusivamente do contato
sexual, e o casamento deixou de ser o nico reduto da conjugalidade.
O conceito de famlia precisou ser reinventado. As relaes
extramatrimoniais dispem de assento constitucional, e as unies homoafetivas
vm sendo reconhecidas pela jurisprudncia6 como entidades familiares.
A viso pluralista das relaes interpessoais levou necessidade de buscar
a identificao de um diferencial para definir famlia. No se pode deixar de ver no
afeto o elo que enlaa sentimentos e compromete vidas, transformando um
vnculo afetivo em uma entidade familiar. O afeto que conjuga.7 O envolvimento
emocional, o sentimento do amor que aproxima almas, enlaa vidas e embaralha
patrimnios, gerando responsabilidades e compromissos mtuos, revelam o
nascimento de uma famlia, a merecer abrigo no Direito de Famlia.
No s a famlia, mas tambm a filiao foi alvo de profunda transformao,
o que levou a repensar as relaes paterno-filiais e os valores que as moldam.8
Das presunes legais se chegou plena liberdade de reconhecimento de filhos e
imprescritibilidade da investigao dos pais. Tais foram as mudanas, que a
Constituio acabou com a perversa classificao dos filhos, diferenciao
hipcrita e injustificvel, enfatiza Zeno Veloso, como se as crianas inocentes
fossem mercadorias expostas em prateleiras de mercadorias, umas de primeira,

LBO, Paulo Luiz Netto. Identidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus
clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte, 2002, p. 95.
5
Expresso cunhada pela autora na obra intitulada Unio Homossexual: o preconceito e a justia.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
6
No julgamento da Apelao Cvel n 70001388982, a Stima Cmara Cvel do TJRS, Relator o
Des. Jos Carlos Teixeira Georgis, pela primeira vez concedeu direitos hereditrios ao parceiro
sobrevivente, orientao que vem sendo adotada por outros tribunais.
7
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto
Alegre: Sntese, Jul-Ago-Set. 2002, v. 14, p. 9.
8
ALMEIDA, Maria Cristina de. DNA e estado de filiao luz da dignidade humana. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 179.

outras de segunda, havendo, ainda, as mais infelizes, de terceira classe ou

categoria.9
Se o afeto passou a ser o elemento identificador das entidades familiares
este o sentimento que serve de parmetro para a definio dos vnculos parentais,
levando ao surgimento da famlia eudemonista, espao que aponta o direito
felicidade como ncleo formador do sujeito.10
A facilidade de descobrir a verdade gentica, com significativo grau de
certeza, desencadeou uma verdadeira corrida na busca da verdade real,
atropelando a verdade jurdica, definida muitas vezes por meras presunes
legais. Justia coube a tarefa de definir o vnculo paterno-filial quando a
estrutura familiar no reflete o vnculo de consanguinidade. No confronto entre a
verdade biolgica e a realidade vivencial, a jurisprudncia passou a atentar ao
melhor interesse de quem era disputado por mais de uma pessoa. Prestigiando o
comando constitucional, que assegura com absoluta prioridade o interesse de
crianas e adolescentes, regra exaustiva e atentamente regulamentada pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, passaram os juzes a investigar quem a
criana considera pai e quem a ama como filho. O prestgio afetividade fez surgir
uma nova figura jurdica, a filiao socioafetiva, que acabou se sobrepondo
realidade biolgica.
A moderna doutrina no mais define o vnculo de parentesco em funo da
identidade gentica. A valiosa interao do Direito com as cincias psico-sociais
ultrapassou os limites do direito normatizado e permitiu a investigao do justo
buscando mais a realidade psquica do que a verdade eleita pela lei. Para dirimir
as controvrsias que surgem em nmero cada vez mais significativo em
decorrncia da manipulao gentica, prevalece a mesma orientao.
Popularizaram-se os mtodos reprodutivos de fecundao assistida, cesso do
tero, comercializao de vulos ou espermatozides, locao de tero, e todos
viram a possibilidade de realizar o sonho de ter filhos.
Nesse caleidoscpio de possibilidades, os vnculos de filiao no podem
ser buscados nem na verdade jurdica nem na realidade biolgica. A definio da
paternidade est condicionada identificao da posse do estado de filho,
reconhecida como a relao afetiva, ntima e duradoura, em que uma criana
tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar:
cria, ama, educa e protege.11
Para evitar confronto tico, acabou sendo imposto o anonimato s
concepes heterlogas, o que veda identificar a filiao gentica. Mas essa
verdade no interessa, pois o filho foi gerado pelo afeto, e no so os laos
bioqumicos que indicam a figura do pai, mas, sim, o cordo umbilical do amor. A
paternidade reconhecida pelo vnculo de afetividade, fazendo nascer a filiao
9

VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 90.
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. Anais do I
Congresso de Direito de Famlia, Belo Horizonte, 1988, p. 486.
11
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto como
valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001, p. 85.
10

socioafetiva. Ainda segundo Fachin, a verdadeira paternidade no um fato da

Biologia, mas um fato da cultura, est antes no devotamento e no servio do que
na procedncia do smen. 12
Se a famlia, como diz Joo Baptista Villela, deixou de ser unidade de
carter econmico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como
grupo de afetividade e companheirismo, o que imprimiu considervel reforo ao
esvaziamento biolgico da paternidade,13 imperioso questionar os vnculos
parentais nas estruturas familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.
No se pode fechar os olhos e tentar acreditar que as famlias
homoparentais, por no disporem de capacidade reprodutiva, simplesmente no
possuem filhos. Se est frente de uma realidade cada vez mais presente:
crianas e adolescentes vivem em lares homossexuais. Gays e lsbicas buscam a
realizao do sonho de estruturarem uma famlia com a presena de filhos. No
ver essa verdade usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, postura
discriminatria com ntido carter punitivo, que s gera injustias.
As situaes so vrias, cabendo lembrar as que surgem com mais
frequncia. Aps a separao com prole, o pai ou a me que tem a guarda dos
filhos resolve assumir sua orientao sexual e passa a viver com algum do
mesmo sexo. O companheiro do genitor no nem pai nem me dos menores,
mas no se pode negar que a convivncia gera um vnculo de afinidade e
afetividade. No raro o parceiro participa da criao, desenvolvimento e educao
das crianas, passando a exercer a funo parental.
Outra opo cada vez mais comum um do par se submeter reproduo
assistida. Este ser o pai ou a me. O parceiro ou parceira, que no participou do
processo reprodutivo, fica excludo da relao de parentesco, ainda que o filho
tenha sido concebido por vontade de ambos. Os gays utilizam esperma de um ou
de ambos, e, realizada a fecundao in vitro, a gestao levada a termo por
meio do que se passou a chamar de barriga de aluguel. As lsbicas muitas vezes
optam pela utilizao do vulo de uma, que, fecundado em laboratrio,
introduzido no tero da outra, que leva a gestao a termo. Nessas hipteses, o
pai ou a me biolgica somente um deles, ainda que o filho tenha sido
concebido por amor, processo do qual participaram os dois.
A adoo vem sendo incentivada por campanhas, como modalidade de
amenizar o grave problema social das crianas abandonadas ou
institucionalizadas. A esse apelo s pode responder um dos parceiros. No entanto,
mesmo sendo adotada por um, a criana vai ter dois pais ou duas mes.
Em todas essas hipteses, permitir que exclusivamente o pai (biolgico ou
adotante) tenha um vnculo jurdico com o filho olvidar tudo que a doutrina vem
sustentando e a Justia vem construindo: a tutela jurdica dos vnculos afetivos,

12

FACHIN, Luiz Edson. Famlia hoje. A nova famlia: problemas e perspectivas. Vicente Barreto
(Org.), Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 85.
13
VILLELA. Joo Baptista. Desbiologizao da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n 21, 1979, p.404.

pois no requisito indispensvel para haver famlia que haja homem e mulher,
pai e me, como lembra Srgio Resende de Barros.14
A maior visibilidade e melhor aceitabilidade das famlias homoafetivas torna
impositivo o estabelecimento do vnculo jurdico paterno-filial com ambos os
genitores, ainda que sejam dois pais ou duas mes. Vetar a possibilidade de
juridicizar a realidade s traz prejuzo ao filho, que no ter qualquer direito com
relao a quem exerce o poder familiar, isto , desempenha a funo de pai ou de
me. Presentes todos os requisitos para o reconhecimento de uma filiao
socioafetiva, negar sua presena deixar a realidade ser encoberta pelo vu do
preconceito.
Existindo um ncleo familiar, estando presente o elo de afetividade a
envolver pais e filhos, a identificao da unio estvel do casal torna imperioso o
reconhecimento da dupla paternidade. Para assegurar a proteo do filho, os dois
pais precisam assumir os encargos do poder familiar. Como lembra Zeno Veloso,
o princpio capital norteador do movimento de renovao do Direito de Famlia
fazer prevalecer, em todos os casos, o bem da criana; valorizar e perseguir o que
melhor atender aos interesses do menor (favor filii).15
A enorme resistncia em aceitar a homoparentalidade decorre da falsa idia
de que so relaes promscuas, no oferecendo um ambiente saudvel para o
bom desenvolvimento de uma criana. Tambm alegado que a falta de
referncias comportamentais pode acarretar sequelas de ordem psicolgica e
dificuldades na identificao sexual do filho. Mas estudos realizados a longo
tempo mostram que essas crenas so falsas. O acompanhamento de famlias
homoafetivas com prole no registra a presena de dano sequer potencial no
desenvolvimento, insero social e sadio estabelecimento de vnculos afetivos.
Ora, se esses dados dispem de confiabilidade, a insistncia em rejeitar a
regulamentao de tais situaes s tem como justificativa uma indisfarvel
postura homofbica.
Est na hora de acabar com a hipocrisia.
Negar a realidade, no reconhecer direitos s tem uma triste sequela: os
filhos so deixados a merc da sorte, sem qualquer proteo jurdica. Livrar os
pais da responsabilidade pela guarda, educao e sustento da criana deix-la
em total desamparo. H que reconhecer como atual e adequada a observao de
Clovis Bevilaqua16 ao visualizar um misto de cinismo e de iniquidade, chamando
de absurda e injusta a regra do Cdigo Civil de 1916 que negava reconhecimento
aos filhos adulterinos e incestuosos.
Outra no a adjetivao que merecem os dispositivos do Projeto de Lei da
Parceria Civil Registrada, de n 1.151/95, e do Pacto de Solidariedade, de n
5.252/2002, que vedam quaisquer disposies sobre adoo, tutela ou guarda de
crianas ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos
14

BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese, Jul-Ago-Set. 2002, v. 14, p. 9.
15
VELOSO, ZENO. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 180.
16
BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1941, v. II, p. 329.

parceiros ou pactuantes. Cabe repetir as palavras indignadas de Cimbali:

Estranha, em verdade, a lgica desta sociedade e a justia destes legisladores,
que, com imprudente cynismo, subvertem, por completo, os mais sagrados
principios da responsabilidade humana.17
Agora, pelo jeito, se est chamando de esprio o filho pelo simples fato de,
em vez de um pai e uma me, ter dois pais ou duas mes. Quem sabe a inteno
arranc-lo de sua famlia, que, como toda famlia, amada, sonhada e desejada
por homens, mulheres e crianas de todas as idades, de todas as orientaes
sexuais e de todas as condies.18
Para o estabelecimento do vnculo de parentalidade, basta que se
identifique quem desfruta da condio de pai, quem o filho considera seu pai, sem
perquirir a realidade biolgica, presumida, legal ou gentica. Tambm a situao
familiar dos pais em nada influencia na definio da paternidade, pois famlia,
como afirma Lacan, no um grupo natural, mas um grupo cultural, e no se
constitui apenas por um homem, mulher e filhos, conforme bem esclarece Rodrigo
da Cunha Pereira: a famlia uma estruturao psquica, onde cada um de seus
membros ocupa um lugar, desempenha uma funo, sem estarem
necessariamente ligados biologicamente. Assim, nada significa ter um ou mais
pais, serem eles do mesmo ou de sexos diferentes.
Mais uma vez o critrio deve ser a afetividade, elemento estruturante da
filiao socioafetiva, pois, como diz Giselle Groeninga, a criana necessita de pais
que transmitam a verdade dos afetos.19 No reconhecer a paternidade
homoparental retroagir um sculo, ressuscitando a perversa classificao do
Cdigo Civil de 1916, que, em boa hora, foi banida em 1988 pela Constituio
Federal.
Alm de retrgrada, a negativa de reconhecimento escancara flagrante
inconstitucionalidade, pois expressa a proibio de quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao. As relaes familiares so funcionalizadas em
razo da dignidade de cada partcipe,20 e a negativa de reconhecimento da
paternidade afronta um leque de princpios, direitos e garantias fundamentais,
como o respeito dignidade, igualdade, identidade. No se pode esquecer
que crianas e adolescentes tm, com absoluta prioridade, direito vida, sade,
alimentao, convivncia familiar, e negar o vnculo de filiao vetar o direito
famlia: lugar idealizado onde possvel, a cada um, integrar sentimentos,
esperanas e valores para a realizao do projeto pessoal de felicidade.

17

In BEVILAQUA, op. loc. cit.

ROUDINESCO, Elisabeth. A famlia em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003, p. 198.
19
GROENINGA, Giselle. O secreto dos afetos a mentira. Boletim do IBDFAM, n 19, mar/abr
1993, p. 7.
20
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte:
Del Rey, 2 ed. 2001, p. 93.
18