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IX Reunio de Antropologia do Mercosul


10 a 13 de julho de 2011 Curitiba, PR

Grupo de Trabalho (GT 068): Violencia y procesos institucionales de


administracion de conflictos. Perspectivas comparadas

A impossibilidade da igualdade jurdica no Brasil

Fernanda Duarte PhD UFF/INCT-InEAC


fduarte1969@yahoo.com.br

Rafael Mario Iorio Filho PhD UNESA e INCT-InEAC


rafaiorio@ig.com.br

INTRODUO

O presente trabalho fruto de nossa observao participante como


agentes do campo jurdico brasileiro e pesquisadores dos mecanismos de
interpretao e administrao dos conflitos adotados pelos nossos tribunais e
juzes.
A afirmao de que a sociedade brasileira se estrutura de forma
hierarquizada (Kant de Lima, 2004), permite reconhecer que no plano jurdico
a (des)igualdade se opera em dois nveis: no aspecto normativo (na lei) e na
administrao de conflitos (especialmente pelo Poder Judicirio).
No recorte da administrao judicial de conflitos casos semelhantes
recebem dos juzes solues distintas e particularizadas, em desconformidade
com o princpio da igualdade jurdica, que determina que todos so iguais na lei
e na aplicao da lei, previsto no texto constitucional de 1988 o que
caracteriza uma especificidade na atuao do Poder Judicirio brasileiro.
Nosso problema, ento, se traduz pelo seguinte: se os juzes tm o
dever de tratar as partes com igualdade, como estabelece a Constituio e a
lei, como possvel se ter como resultado prtico, de sua atuao no processo,
a aplicao da lei de forma particularizada reforando a desigualdade jurdica e
implicando na sua atualizao e manuteno em nossa cultura jurdica?
Partimos da hiptese de que existe uma gramtica decisria (frmulas
que regulam o pensamento e estruturam as decises) fundada na regra da
(des)igualdade, operada por um juiz bricoleur (no sentido dado ao termo por
Lvi-Strauss (1978) em seu O Pensamento Selvagem, como um artfice que
esvazia, na construo de sua obra, um significante de seu original significado
para imputa-lhe um novo sentido), que impossibilita a igualdade jurdica.
Pretendemos, portanto, com este artigo explicitar essa relao entre
bricolagem, gramtica decisria e (des)igualdade jurdica.

1.

A (DES)IGUALDADE JURDICA NO BRASIL

A (des)igualdade jurdica que est estabelecida no habitus do campo


jurdico brasileiro se estrutura em dois planos: (A) o primeiro, que
denominamos de sentido, e (B) o segundo, que chamamos de sistema. Este
segundo plano se ramifica em outras duas categorias: a (des)igualdade na lei e
a (des)igualdade na aplicao da lei.
(A) O sentido da (des)igualdade jurdica se traduz pelo significado que
os agentes do campo jurdico do a expresso. A compreenso dos
significados atribudos a (des)igualdade jurdica colhidos dos agentes do
campo indicativa de que ela est naturalizada, de que ela faz parte do habitus
do campo. No se reconhece explicitamente que ela possa existir no sistema,
ou seja, os agentes do campo no adotam a expresso desigualdade jurdica,
mas na realidade a admitem, porque compreendem e aceitam os privilgios e
as hierarquizaes elencados no sistema como prerrogativas e/ou diferenas,
portanto, igualdade, pois como o senso comum jurdico diz: a igualdade
tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades (Teixeira
de Mendes, 2003). Este plano, entretanto, no o objeto de nosso trabalho,
por isso no vamos aprofund-lo.
(B) O plano do sistema trata da operacionalizao, atualizao

reforo da (des)igualdade na ordem jurdica. Ele apresenta duas dimenses


que se articulam com a idia de criao da norma (atividade legislativa) e de
interpretao/aplicao da norma ao caso concreto (atividade jurisdicional).
Assim, nele constatamos que a (des)igualdade se opera nos textos normativos,
com a edio de leis (e mesmo de normas constitucionais) que estabelecem
privilgios e honras a cidados distintos, como por exemplo: priso especial,
imunidade formal parlamentar, foro privilegiado, precatrio etc. Aqui a
desigualdade est escrita na lei. Como tambm, esta (des)igualdade se
reproduz na administrao de conflitos sociais, pelo Poder Judicirio, no s
por que aplica leis desiguais (porque cada caso um caso, como conhecido
ditado jurdico) mas tambm porque aplica desigualmente a lei, sem que haja

uma universalizao do comando normativo (pois como diz outro ditado, cada
cabea uma sentena).
Os dados que temos coletado em nossas pesquisas sobre o Supremo
Tribunal Federal, a igualdade jurdica e o acesso ao direito sugerem existir
categorias implcitas ao sistema jurdico brasileiro que estruturam processos
mentais decisrios dos juzes e que resultam na atuao desigual do prprio
Poder Judicirio, com a manuteno da (des)igualdade jurdica que segue
naturalizada e invisvel. Essas categorias integram o que podemos chamar de
uma gramtica1 da (des)igualdade jurdica nos Tribunais brasileiros e so: a
autorreferencialidade; o juiz bricoleur e a lgica do contraditrio.

2.

AUTORREFERENCIALIDADE: cada cabea uma sentena

Autorreferencialidade significa nesse texto a posio de centralidade


do juiz em relao ao sistema processual. O juiz seu destinatrio, artfice,
condutor, corregedor e julgador. Todo o sistema, construdo por regras
tcnicas, interpretadas luz de uma prtica tradicional e consolidada,

concebido para que o juiz possa ao final, decidir o caso, solucionando a lide,
substituindo a vontade das partes, pela vontade do Estado2.
Ao solucionar a lide, o juiz entrega a prestao jurisdicional, cumprindo
seu ofcio e as partes recebem dele a tutela judicial, isto a deciso que
resolve a lide, deferindo ou indeferindo o pedido feito pelo autor e impugnado
pelo ru.

Em outras oportunidades j discutimos a possibilidade de uma gramtica decisria que


estrutura o pensamento interpretativo e a expresso dos juzes. (Ver comunicao apresentada
na Reunio Anual da Law and Society Association, em So Francisco/EUA, 2011 e publicada
no sitio do INCT/INEAC).
2

Em uma abordagem recorrente na doutrina jurdica ptria, a atividade do juiz relaciona-se


com a chamada jurisdio (dizer o direito) significa o poder-dever, traduzido em monoplio
do Estado, de solucionar os conflitos que permeiam as relaes sociais e que naturalmente
no atingem a auto-composio, sendo, pois, necessria a interveno de uma terceira
vontade , em substituio vontade das partes. Esse terceiro o Estado-juiz, que de forma
definitiva decide e pacifica no plano jurdico a controvrsia que lhe submetida.

Interessante observar, talvez como esforo compensatrio dos


poderes que so conferidos ao juiz, que a atividade judicante revestida de
uma inrcia inicial. preciso que aquela pessoa que se sinta lesada, atravs
de seu advogado,

se dirija formalmente ao Estado (propondo uma ao

perante o Poder Judicirio), requerendo a providncia que entende satisfazer


seu direito, formulada atravs de pedidos.
Se o conflito deixa de existir para se tornar lide, a lide, pelo processo,
deduzida perante o juiz que se coloca em posio supostamente eqidistante
em relao s partes3. Porm, uma vez provocado, o juiz assume o lugar de
centro gravitacional do processo. Tudo e todos giram ao seu redor. So
inmeras as situaes em que podemos observar o protagonismo do juiz
que se opera tambm atravs de categorias tcnicas bastante elaboradas, com
sentidos e significados prprios, no campo.
Por exemplo, ao incio do processo, logo

que a petio da parte

autora lhe apresentada, o juiz j pode exercer um primeiro controle da


observncia formal das regras procedimentais. A doutrina o chama de exame
da inicial. Nesse sentido, o juiz avalia preliminarmente dois grupos de
exigncias formais4: as condies da ao e os pressupostos processuais. E,
de igual forma, ensina a doutrina, com respaldo na lei, que incumbe ao juiz,
antes de entrar no exame do mrito, verificar, se a relao processual, que se
instaurou, desenvolveu-se regularmente (pressupostos processuais) e se o

Interessante observar que a doutrina ilustra essa relao processual com a idia de um
tringulo (triangulao da relao processual entre o juiz e as partes, sendo que a posio
assinalada para o juiz o vrtice superior, embora todos os seus elementos se encontrem no
mesmo plano. Porm as prticas do campo, melhor sugerem que a relao mantida com o juiz
uma relao piramidal, verticalizada, calcada na figura de autoridade do julgador, que se
coloca no pice e onde h expectativas mtuas de reverncia por parte dos elementos
inferiores.

Essas exigncias apesar do esforo da doutrina ainda apresentam certas dificuldades


semnticas de definio, so melhor compreendidas quando exemplificadas de forma taxativa,
do que quando apresentadas no plano conceitual. Dizem os autores, sem maior claridade, que
os pressupostos processuais so requisitos jurdicos para a validade e eficcia da relao
processual, j as condies da ao so requisitos a observar, depois de estabelecida
regularmente a relao processual, para que o juiz possa solucionar a lide (mrito) (Theodoro
Junior, 1988: 61-62). Na prtica, acabam se tornando para os juzes um check list a ser
observado, sem maiores rigores na sua ordem de considerao.

direito de ao pode ser validamente exercido, no caso em concreto (condies


da ao)(Theodoro Junior, 1988: 55).
As condies da ao so categorias clivadas de sutilezas tcnicas.
Elas tm sido objeto de muitos debates doutrinrios, especialmente no que diz
respeito a sua natureza jurdica, confundindo-se ou no com o mrito da
causa5 (Theodoro Junior, 1988). Porm, tem prevalecido o entendimento,
anunciado como melhor e mais atualizado (e que refora a postura intelectual
de distanciamento e indiferena do campo para com a sociedade), no sentido
de que as condies da ao so elementos de cunho processual, necessrios
para que o direito de ao (isto pedir ao Estado que julgue seu
pedido/pretenso) possa ser validamente exercitado, deflagrando para o juiz a
possibilidade de decidir o mrito da causa. Elas se conformam em trs
elementos, com significados precisos e distintos entre si: legitimidade de parte;
interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido6. Sua ausncia configura a
carncia de ao. O reconhecimento desta carncia, encerra o processo sem
qualquer manifestao judicial sobre o direito discutido e devolve o conflito sem
qualquer interveno significativa, sobre o mesmo, por parte do Judicirio
efetivamente a parte fica carente de uma soluo (tutela judicial de mrito).
Os pressupostos processuais so aquelas exigncias legais, sem cujo
atendimento, o processo, como relao jurdica, no se estabelece ou no se

Segundo a doutrina, mrito da causa , para o Cdigo, a prpria lide e sentena de mrito
aquela que d soluo definitiva ao litgio, isto , que julgue procedente ou improcedente o
pedido formulado pelo autor (Theodoro Junior, 1988:55).

A legitimidade se articula com as partes. A regra geral que [...] legitimados do processo so
os sujeitos da lide, Isto, os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao
titular do interesse afirmado na pretenso [pedido], e a passiva ao titular do interesse que se
ope ou resiste pretenso (Theodoro Junior, 1988:60). O interesse de agir se articula com o
binmio necessidade/utilidade da prestao jurisdicional surge da necessidade de obter
atravs do processo, como ltima e nica alternativa restante, a proteo ao direito que se
invoca perante o juiz, por outro lado, imperativo tambm que a parte tenha de fato a
possibilidade de aferir o proveito que se pretende com o processo. Nesse sentido, por exemplo,
exige-se o exaurimento da via administrativa, para a configurao do interesse de agir. Se no
houve requerimento administrativo prvio indeferido ou ignorado, no se permite a ida ao
Judicirio. A possibilidade jurdica do pedido pressupe que o sistema jurdico proteja a
pretenso apresentada pelo autor. Por exemplo, no juridicamente possvel o adquirir a
propriedade de bem pblico atravs de sua ocupao ao longo do tempo (o instituto jurdico
aqui o usucapio), vez que a Constituio estabelece a regra de que os imveis pblicos no
o
sero adquiridos por usucapio (art 183 3 e 191).

desenvolve validamente (Theodoro Junior, 1988:61). Eles so em geral


classificados como subjetivos, quando dizem respeito aos sujeitos do processo
(juiz e partes). So eles: a competncia do juiz para a causa; a capacidade civil
das partes; e, a representao da parte por advogado. Os pressupostos
objetivos, regulam a forma processual e a regular constituio do processo, so
eles: observncia da forma processual prescrita para o pedido formulado;
existncia de mandato nos autos conferido ao advogado (esta exigncia se
confunde com a prpria determinao de que a parte seja representada por
advogado); inexistncia de litispendncia, coisa julgada, compromisso ou de
inpcia da inicial7; e, inexistncia de qualquer das nulidades estabelecidas na
legislao processual.
Atravs dessas duas categorias, o juiz controla quem pode ou no ser
parte naquele processo; contra quem se pode mover uma ao; se a
providncia que a parte busca cabvel; se ela pode ou no figurar em juzo,
em razo de ter ou no advogado; se o advogado escolheu o caminho
processual prescrito, etc.....
Trata-se, na verdade,

de uma verdadeira varredura tcnica que

permite ao juiz aprovar/rejeitar a apreciao daquela lide. Tal avaliao, logo


de incio tem o potencial efeito de frustrar prematuramente o acesso ao

Fala-se em litispendncia quando a mesma lide j estiver sendo discutida em outro processo.
H coisa julgada quando j houve pronunciamento do Judicirio a respeito do conflito e esse
julgamento definitivo, no sendo mais possvel sua reviso, por recurso aos tribunais. Nesses
dois casos, se pretende evitar a duplicidade de julgamentos. O compromisso remete a idia de
que as partes entram em acordo anterior sobre a questo apresentada em juzo. No se trata
de hiptese freqente na Justia Federal (onde uma das partes dever ser necessariamente
poder pblico federal) , vez que o entendimento consolidado do campo sobre a
indisponibilidade do interesse pblico, acrescido das prticas burocrticas da Administrao
(que impedem a reviso de seus atos ilegais, remetendo qualquer divergncia aos tribunais)
impede a realizao prvia de acordos entre o cidado e o Estado. Alis at os acordos em
juzo praticamente inexistem, mesmo em sede de Juizados Especiais Federais (Amorim, 2006).
A inpcia da inicial tem a ver com a intelegibilidade da mesma, no plano da apresentao dos
fatos e dos pedidos formulados. Diz a doutrina que a petio inepta quando for confusa, no
permitindo a identificao do ru com nitidez ou o prprio pedido e tambm: a) quando no
houver pedido, hiptese em que o juiz no ter condies de atender, ou deixar de atender
aquilo que, sequer foi solicitado; b) quando, embora feito o pedido, no se indiquem os fatos
jurdicos (causa petendi), como quando algum diga que credor de outrem por X, mas no
indique a origem de seu crdito; c) se a petio inicial for ilgica, pois se conclui,
incongruentemente, em funo do que os fatos expostos autorizariam [...]; d) pedido
juridicamente impossvel; e) quando, embora existentes os pedidos sejam eles incompatveis
no sentido de simultaneamente se exclurem, ressalvadas apenas as hipteses de pedidos
alternativos e sucessivos (Arruda Alvim, 2000:250).

Judicirio8, se as exigncias formais no forem atendidas. Porm, se no


houver o indeferimento da inicial, o juiz que em qualquer outro momento, antes
da prolao da sentena, poder novamente apreciar (ou reapreciar) qualquer
um desses aspectos9. Na verdade, o sistema permite que o juiz escolha
livremente, ao seu arbtrio, como conduzir essa varredura,

entre trs

alternativas (todas elas com previso legal), e assim legalmente possvel que
cada processo, receba do juiz uma conduo diferente. So elas:
a) efetu-la logo de incio e se detectada alguma inobservncia, indeferir a
inicial (art. 267, I do Cdigo do Processo Civil, CPC);
b) efetu-la logo de incio, entretanto, se detectada alguma inobservncia,
determinar que a parte proceda s retificaes necessrias, em determinado
prazo fala-se aqui na emenda da inicial (art. 284 do CPC)10;
c) postergar o exame para quando o processo estiver para ser julgado, por
sentena; nesse caso, se detectado algum desses vcios formais,

todo o

processamento j realizado, inclusive eventual prova produzida, ser


desconsiderado (art. 267, IV e VI do CPC )11.
Assim, o juiz no treinado para reconhecer e compreender o conflito
social e suas nuances. Ele treinado para desenvolver um instinto tcnico
que lhe permite definir o momento de encerramento do processo, sem que a
lide em si precise ser enfrentada. o domnio da via de acesso, que coloca o
8

Quando algumas dessas exigncias no so atendidas a hiptese de extino do processo


sem apreciao do mrito, isto , o juiz no precisar efetivamente dizer nada relativo ao
conflito que lhe foi apresentado (no tem que decidir sobre o pedido que a parte lhe fez).

Essas questes no precluem para o juiz . A precluso um fenmeno que controla o


desenrolar do processo. Se h precluso, a questo no pode ser novamente pedida pela
parte ou revista pelo juiz. Se no h, est sempre em aberto para ser redecidida. Veja o que a
doutrina fala a esse respeito: A precluso consiste na perda da faculdade de praticar um ato
processual , quer por que j foi exercitada a faculdade processual, no momento adequado,
quer porque a parte deixou escoar a fase processual prpria,s em fazer uso de seu direito
(Theodoro Junior, 1988:33).
10

Essa terceira hiptese a das mais problemticas pois no so consensualizadas as


situaes que exigiriam do juiz a possibilidade de ajustes tcnicos da inicial. Assim, situaes
semelhantes podem ter destinos diferentes perante o Judicirio (acesso ou no) dependendo
do entendimento que o juiz tem do que seja possvel de ser emendado.
11

No campo, essa questo chamada de exame das preliminares que deve anteceder o
exame do mrito da lide em si. Se acolhida alguma delas, o processo ser extinto sem
apreciao de mrito. So consideraes que levam em conta o senso de rigor formal do
julgador.

juiz como o condutor Caronte. Em outras palavras, essa sistemtica permite


que o juiz decida se vai ter ou no que julgar o processo, se vai ou no compor
o litgio, e caso no ocorra essa composio, contenta-se a doutrina em
legitimar a no-apreciao do conflito,

como uma inevitvel

crise do

processo onde obstculos impediram que a relao processual prosseguisse e


atingisse a sua meta: a soluo da lide (Theodoro Junior, 1988:317) . A
resposta tcnica o que basta, no campo jurdico, para dispensar o Estado de
cumprir sua funo em administrar os conflitos sem estranhamentos mesmo
estando ela em desacordo com a literalidade do texto consagrado no art. 5o,
XXXV que diz que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. O conflito, por conseqncia, simplesmente devolvido
sociedade.
Com a autorreferencialidade, podemos concluir que cada juiz de fato
o dono do processo - cada cabea uma sentena e sendo o dono, ele pode
conduzir e decidir a administrao dos conflitos como quiser, cumprindo
apenas exigncias retrico-formais de fundamentao, o que se coloca como
um obstculo a aplicao do direito de forma universal e igualitria.
3.

JUIZ BRICOLEUR: cada caso um caso


Importante explicar que esta apropriao terminolgica do bricoleur

pelo Poder Judicirio na operacionalizao da (des)igualdade jurdica em


relao quela utilizada pelo Lvi-Strauss (1978) estabelece-se na seguinte
comparao: assim como o arteso (bricoleur) d um novo sentido a uma
mesa, descontextualizando-a do significado original e, recontextualizando-a em
seu prprio universo ou inventrio de sentidos, como um calo de armrio, ou
seja, em uma unidade estrutural completamente nova e nunca vagamente
sonhada, o Poder Judicirio descontextualiza os signos apresentados, de
maneira ampla pela linguagem jurdica, para ressignific-los de modo
completamente novo e original em suas decises.
importante esclarecer como se d a atividade ou modo de agir do
bricoleur. Em primeiro lugar, ele se apropria dos signos postos pela linguagem,
por exemplo: o arteso vai a um brech ou ferro velho e recolhe o material para
o seu ofcio.

10

Por segundo, o bricoleur classifica (taxonomia) e cataloga, com uma


lgica prpria e particularizada, os signos apropriados, descontextualizando-os.
Por exemplo: o arteso vai a uma estante e comea a organizar seu material
nas prateleiras da seguinte forma: na primeira esto as peas que serviro
para estofo de cadeira, na segunda, material para tampo de abajur etc.
Ou seja, o bricoleur cria um acervo obviamente limitado de signos, do
qual ele vai se servir quando da realizao de seu ofcio na construo de uma
obra. Este trabalho, portanto, ser nico, visto que o material e a lgica de
organizao dos signos so particularizados e individuais de seu arteso.
Por isso, se estamos comparando o modus operandi do bricoleur com
o do Poder Judicirio brasileiro, fundamental se torna conhecer que estante e
materiais os juzes se servem para a construo de suas decises (obras)
relacionadas a temtica da (des)igualdade jurdica.
O repertrio limitado usado nos discursos dos juzes constitui-se dos
seguintes signos: 1) Citao de doutrinadores; 2) O uso do tom doutrinrio; 3)
Citao de jurisprudncias, como argumentos de autoridade; 4) Citao de
jurisprudncias anteriores a Constituio de 1988; 5) Discursos de mera
autoridade e afirmao; 6) Citaes auto-referentes praticadas pelos juzes; 7)
O uso ipsis litteris dos pareceres dos membros do Ministrio Pblico (que
funcionam como fiscais da lei); 8) O uso do processo civil como uma
estratgia de evitar a deciso do mrito da questo; 9) O uso e interpretaes
de citaes legais; e, finalmente 10) O uso de digresses histricas e
doutrinrias.
Este repertrio limitado, que acabou de ser descrito acima, se opera
regularmente em bases de trs grandes estratgias argumentativas por parte
dos discursos dos juzes:
ESTRATGIA 1) a descontextulizao histrica, que se define pelo uso de
citaes e referncias de obras doutrinrias e de jurisprudncias de contextos
histricos os mais distintos, muitos vezes de perodos no democrticos e de
circunstncias temticas diversas, como se houvesse uma grande linha de

11

continuidade histrica, ou melhor, como se houvesse uma atemporalidade que


permitiria este trabalho do bricoleur em usar este material a sua disposio;
ESTRATGIA 2) a descontextualizao geogrfica, o uso de citaes e
referncias de obras doutrinrias e de jurisprudncias concebidas para outros
sistemas jurdicos que no o brasileiro. Nos parece que por esta estratgia o
bricoleur trabalha sob a perspectiva de um Direito universal aplicvel para
qualquer lugar.; e finalmente,
ESTRATGIA 3) a descontextualizao de sentidos, entendida como o uso de
fragmentos da doutrina jurdica e do processo civil, muitas vezes, por
argumentos de autoridade, como bem lhe aprouver, e como tal fora de seus
sentidos primeiros, para conceber a sua obra decisria.
Sendo assim, para este juiz bricoleur cada caso um caso. Como
cada deciso nica em si mesma, singular, no existe o dever de estabelecer
parmetros e procedimentos universalizantes que permitam o reconhecimento
da semelhana entre casos e cidados, tal inviabiliza a aplicao da lei com
igualdade.

4. A LGICA DO CONTRADITRIO: depende...

A todo este panorama da bricolagem e da autorreferencialidade somase outra estrutura gramatical que refora a (des)igualdade jurdica, a lgica do
contraditrio.
A estrutura gramatical decisria do Poder Judicirio denominada a
lgica do contraditrio, antes de tudo no pode ser confundida com o princpio
constitucional, processual, e concebido como ganho democrtico no campo e
discursos jurdicos, do contraditrio12. Este representado, ainda que no

12

Ada Pellegrini GRINOVER (1990:7) entende que "o contraditrio no se identifica com a
igualdade esttica, puramente formal, das partes no processo; no exprime a simples exigncia
de que os sujeitos possam agir em plano de paridade; nem determina ao juiz o mero dever de
levar em conta a atividade de ambos, permitindo que faam ou at que deixem de fazer alguma
coisa. O contraditrio, como contraposio dialtica paritria e forma organizada de

12

comprovado pela empiria (Baptista, 2008), como um valor igualitrio de se dar


s partes em um processo, seja ele judicial ou administrativo, as mesmas
oportunidades de serem ouvidas, produzirem provas e contestarem as provas
produzidas.
A lgica do contraditrio pode apresentar uma homonmia com o
princpio do contraditrio, mas com ele no se confunde. A origem desta lgica
situa-se nos pases de tradio de Civil Law13, nos antigos exerccios
oratrios/retricos do trivium14, os chamados contradicta da Escola de
Bologna15. Estes exerccios consistiam em disputas oratrias de dialtica
cooperao no processo, constitui o resultado da moderna concepo da relao jurdica
processual, da qual emerge o conceito de par condicio ou igualdade de armas" Esse princpio,
que garante a verdadeira contraposio dialtica, entendido como sendo o de equilbrio de
situaes, no iguais mas recprocas. Coadunando com esta viso Leonardo GRECO
(2005:72) define o contraditrio como o princpio que impe ao juiz a prvia audincia de
ambas as partes antes de adotar qualquer deciso (audiatur et altera pars) e o oferecimento a
ambas das mesmas oportunidades de acesso Justia e de exerccio do direito de defesa.
13
Compreende-se Civil Law como uma tradio romano-germnica do fenmeno jurdico, que
estabelece como principal fonte do Direito a norma escrita. No sistema de Civil Law, o Direito e
seus conceitos so codificados, ou seja, pr-estabelecidos e racionalmente agrupados em
cdigos escritos. Ademais, no sistema de Civil Law os juzes no tm poder para alterar,
adicionando ou subtraindo conceitos s normas. Sua funo essencial interpretar a Lei e
aplic-la ao caso concreto.
14

O trivium (do latim tres: trs e va: caminho) era o nome dado na antiguidade ao conjunto de
trs matrias ensinadas nas universidades no incio do percurso educativo: gramtica, dialtica
e retrica. O trivium representa trs das sete artes liberais, as restantes quatro formam o
quadrivium: aritmtica, geometria, astronomia e msica. Hespanha (2005:197-219).
15

Furmann e Silva (2006) relatam que a Escola de Bolonha: A Escola de Bolonha foi
originariamente uma escola de Artes. Diferenciava-se das escolas medievais tradicionais
porque estas permaneciam intimamente ligadas ao ensino teolgico, o que caracteriza a Idade
Mdia. A origem profana e citadina da Escola de Bolonha influenciou sobremaneira o estudo do
Direito por um ngulo inovador. A libertao do primado da teologia a diferenciava das demais
instituies da poca. Destaca-se, nesse sentido, a criao do studium civile de Bolonha, uma
escola jurdica profana. A utilizao dos textos clssicos remontou a proposta universalista do
imprio romano. Alia-se a essa caracterstica a utilizao do trivium escolstico das
universidades medievais. A propedutica foi o substrato dos estudos em Bolonha. A releitura
dos textos jurdicos antigos a partir de tais disciplinas originou um entusiasmo acadmico
que, notoriamente, ser estranho atitude moderna, pois pautada na crena da autoridade e
do formalismo intelectual. Nota-se que a Escola de Bolonha deteve acesso progressivo a textos
anteriormente proibidos pela igreja, a qual monopolizava o saber durante a idade mdia, como
os escritos de Aristteles (Organon). Logo, o desenvolvimento de Bolonha est intimamente
ligado ao movimento cultural (germes de modernidade) e ao desenvolvimento econmico
(germes capitalismo) que desembocaram nas cidades mercantis italianas.Se de um lado a
aplicao do Direito Justinianeu gerou diversos conflitos nesse perodo medievo, devido s
diferenas histricas gritantes entre as realidades medieval e imperial romana. Por outro lado, a
autoridade dos textos antigos os fazia intocveis. "O Corpus Iuris gozava da mesma autoridade
no pensamento jurdico em virtude da crena na origem providencial do imprio ,
constituindo mais do que um jogo de palavras o dizer-se que ele teve sobre o sentimento
jurdico medieval a fora de uma revelao no plano do direito". Por isso, a soluo para a
superao de tal impasse era o constante esforo interpretativo e criativo. A principal herana
histrica dessa Escola. A ideologia que permeia a igreja romana medieval a de que o Direito

13

infinita entre os alunos do curso de direito at ficar decidido por professores ou


alunos quem teria vencido o embate.
Maria Stella de Amorim (2006:107), uma das pesquisadoras do direito
brasileiro que analisa esta lgica em sede dos Juizados Especiais Civis do Rio
de Janeiro, nos informa que a lgica do contraditrio definida e se opera da
seguinte maneira:

A caracterstica essencial dessa lgica, a despeito de sua


estrutura aberta, encontra-se na supresso da possibilidade de
os participantes alcanarem concordncia, sejam eles partes
do conflito, operadores jurdicos ou doutrinadores, o que
sugere ausncia de consenso interno ao saber produzido no
prprio campo e, no limite, falta de consenso externo,
manifesto na distribuio desigual da justia entre os
jurisdicionados pelas mesmas leis que lhes so aplicadas e
pelos mesmos tribunais que lhes ministram a prestao
jurisdicional.

Depreende-se, ento, da passagem acima, que esta lgica no opera


consensos ou verdades consensualizadas, que permitiriam fosse administrado
romano refletia o Direito da Humanidade, do gnero humano. Tal fato reflete a crena na sua
pretensa dignidade histrica e autoridade metafsica (ligada ao surgimento do Cristianismo). O
Corpus Iuris Civile no era utilizado apenas por juristas, mas tambm por telogos em escritos
sobre a moral. Percebe-se que a adoo do Direito Justinianeu no era apenas uma questo
tcnica-formal, mas tambm uma necessidade daquela sociedade em resgatar um fundamento
seguro para uma tica poltico-social. O Direito Justinianeu chegou a ser considerado a ratio
scripta. Em relao s tcnicas de estudo, a expositiva trazida do trivium escolstico para o
estudo do Direito, absorvendo-se muitas de suas caractersticas. So comuns o uso da glosa
gramatical ou semntica, a interpretao dos textos, a concordncia e a distino. A
interpretao dos glosadores, entretanto, difere das exegeses modernas. Sua tcnica de
interpretao est calcada na harmonizao-estruturao de idias pautadas em princpios
predeterminados pelo fundamento da autoridade. Em sua interpretao, os glosadores, no
precisavam (e nem pretendiam) por a prova a justia do texto clssico (afinal o texto era sacro
e, portanto, intocvel); tambm no pretendiam compreend-lo ou fundament-lo
historicamente; nem tampouco buscavam concili-lo com a necessidade prtica. "O que eles
queriam era antes comprovar com o instrumento da razo que, para eles, era constitudo pela
lgica escolstica a verdade irrefutvel da autoridade". Por ser parte de uma verdade
absoluta, cada parte do texto constitui, em si mesma, uma verdade absoluta. A glosa
(comentrio escrito nas margens do texto) , portanto, a forma bsica utilizada. Destacam-se
os estudos de figuras de deduo lgica aristotlica, alis, a utilizao da filosofia aristotlica
em contraposio a perspectiva da filosofia platnica ir ser uma das influncias na formao
da racionalidade moderna. Perceba-se que apenas parte da filosofia aristotlica absorvida
(analtica), olvidando-se da dialtica. Os glosadores tambm realizavam atividades que
pretendiam a compatibilizao de textos contraditrios atravs de operaes de
divises/subdivises e snteses a fim de comprovar o carter absoluto e total contido nas
verdades dos textos.

14

o conflito social trazido aos tribunais. Pelo contrrio, o contraditrio fomenta


mais conflitos, pois os devolve a sociedade sem a devida apreciao.
Essa lgica do contraditrio constitui o prprio campo, sendo
significativo que os alunos de direito desde cedo sejam apresentados as
diferentes correntes doutrinria sobre os mais variados objetos. E quanto mais
correntes se conhece, maior reconhecida a erudio do sujeito. Por outro
lado, nos concursos de ingresso para a magistratura freqente, nas provas s
quais os candidatos

se submetem, que lhes seja exigido o domnio de

questes controvertidas 16, cuja resposta esperada implica na exposio das


diferentes correntes sobre o problema. De forma jocosa, se ensina aos
candidatos que a resposta a ser dada na prova deve comear com a expresso
depende.
A lgica do contraditrio, ento, quando confundida com o princpio do
contraditrio leva a crena de que as discusses jurdicas brasileiras e, como
tal, as do Poder Judicirio, sejam democrticas, tolerantes e construtoras de
verdades, pois, se estaria dando oportunidades iguais de todos que estivessem
participando da ao comunicativa falar. Porm, esta lgica responsvel por
naturalizar a (ds)igualdade, j que todos os posicionamentos jurdicos so
possveis, admissveis e disputam vencer em um jogo que do juiz
(autorreferencialidade).
Ora, se cada cabea uma sentena, se cada caso um caso e se
o significado da lei sempre depende, a IGUALDADE JURDICA NO BRASIL
IMPOSSVEL!!!!

16

Ao se aferir o saber jurdico dos atores do campo, no so as questes consensualizadas


portadoras de sentidos compartilhados que so valorizadas, mas qualifica-se exatamente o
domnio intelectual do dissenso, das divergncias, dos posicionamentos enfim, das
controvrsias.

15

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