La rgulation des plateformes numriques en Europe

Livre blanc

Winston Maxwell and Thierry Pnard1

Dcembre 2015

Winston Maxwell est avocat associ chez Hogan Lovells et Thierry Pnard est professeur d'conomie l'Universit
de Rennes 1. Ce livre blanc a reu un soutien financier par Google, mais les auteurs sont seuls responsables dudit
contenu.

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Rsum
L'ide de rglementer les plateformes numriques est dbattue en France comme en Europe. Le
Conseil National du Numrique (CNN) a publi un rapport sur la neutralit des plateformes
(http://www.cnnumerique.fr/plateformes/). Le rapport recommande la mise en place de nouveaux
instruments dencadrement des plateformes afin de rguler leur pouvoir de march vis--vis des
fournisseurs de services et de contenu d'une part et de garantir les droits des utilisateurs finaux
d'autre part. Dans son rapport annuel, le Conseil d'Etat franais prconise dimposer des
obligations aux plateformes numriques, fondes sur le principe de loyaut2. Enfin dans le cadre
de sa stratgie de march unique numrique, la Commission europenne a annonc qu'elle
explorerait les dommages potentiels causs par les plateformes sur le bien-tre des
consommateurs. Les propositions actuelles montrent donc une mfiance aigu l'gard des
plateformes et de leurs effets potentiels ou rels3.
Dans ce contexte, ce papier a pour objectif dclairer le dbat et de prsenter les dfis
conomiques et juridiques que soulverait une rgulation des "plateformes" numriques. Tout
dabord, quel est lobjet (ou la catgorie) qui doit tre rglement ? Les plateformes numriques
peuvent en effet prendre de nombreuses formes : elles peuvent tre tout la fois des places de
march, des fournisseurs de services et de contenus et des "modles d'affaires multi-faces". Un
rseau de tlcommunications peut tre aussi considr comme une "plateforme". La thorie
conomique caractrise les plateformes par les services qu'elles offrent, mais aussi par les effets
sur leurs utilisateurs, les modles daffaires quelles supportent et les cosystmes quelles
permettent de structurer. Par ailleurs, la catgorie de "plateforme" n'existe pas actuellement dans
les textes juridiques. Il existe des lois qui sappliquent des activits particulires ou certains
services fournis par des plateformes, tels que l'activit d'hbergement de contenu (responsabilit
de lhbergeur). Du point de vue de droit communautaire, la plupart des services relevant des
"plateformes numriques" sont considrs comme des "services de la socit de l'Information".
Notre papier met galement l'accent sur les caractristiques conomiques des plateformes et
explique pourquoi l'valuation des dommages des plateformes lgard des entreprises et des
consommateurs est particulirement difficile. Les plateformes sont complexes et voluent sur des
marchs trs dynamiques. Les effets anticoncurrentiels et pro-concurrentiels des plateformes ne
sont pas encore bien compris. Pour certains conomistes, les donnes personnelles recueillies
par les plateformes peuvent constituer une barrire l'entre ou une source de verrouillage des
utilisateurs (Newmann, 2014). Mais d'autres (Lerner, 2014) soutiennent que les donnes des
utilisateurs ne peuvent pas tre "privatises" par une plateforme et ne constituent pas une
importante barrire l'entre. Evans et Schmalensee (2014) ou Peitz et Valetti (2014) montrent
que les parts de march ou les marges ne permettent pas de bien apprcier le pouvoir de
march dans le cas des plateformes. En effet, une plateforme sert plusieurs groupes de clients et
utilise des stratgies de prix complexes (subventions croises, discriminations tarifaires, ). Par
exemple, la part de march qu'une plateforme base sur la publicit dtient du ct des
utilisateurs finals, ne mesure pas son rel pouvoir de march. Ce dernier dpend de la capacit
de la plateforme valoriser son audience auprs des annonceurs. Sur cette face annonceur, elle
est en concurrence non seulement avec des plateformes offrant les mmes services, mais aussi
avec n'importe quelle plateforme qui tire ses revenus de la publicit. Cette concurrence conduit
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http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Etudes-Publications/Rapports-Etudes/Etude-annuelle-2014-Lenumerique-et-les-droits-fondamentaux
Les propositions de plusieurs snateurs franais montrent que les efforts visant rglementer les plateformes sont
galement destins traiter une dpendance perue des entreprises europennes et des consommateurs vis--vis
des grands services Internet amricains: "Les craintes face au pouvoir de monopole des grands sites Internet
amricains ne cessent de crotre en France et en EuropeLEurope ne peut plus rester une "colonie du monde
numrique" et il est temps de lutter contre la dpendance croissante de nos socits lInternet tel quil existe
aujourdhui et qui est devenu pour elles un facteur de vulnrabilit." (Proposition d'amendement au projet de loi
Croissance, activit et galit des chances conomiques, dpos le 7 avril 2015 par Mme MORIN-DESAILLY, MM.
RETAILLEAU, BIZET et LENOIR, Mme JOUANNO).

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ces plateformes fournir gratuitement leurs services aux utilisateurs finals mme lorsquelles
possdent une part de march leve.
Le rapport de l'Autorit de la Concurrence et de l'Autorit des marchs anglaises (2014) portant
sur "l'analyse conomique des systmes ouverts et ferms" met en exergue le fait que
"nexaminer quune face [dune plateforme], sans tenir compte des autres, peut conduire
identifier des proccupations de concurrence l o il ny en a pas ("faux positifs") ou, au contraire,
faire le constat dune vive concurrence, alors que le verrouillage des consommateurs sur une
autre face du march permet dans le mme temps dextraire des rentes de monopole ("faux
ngatifs")". Ignorer le caractre biface dune plateforme numrique peut donc biaiser la
perception que l'on a de son pouvoir de march et par l, aboutir la mise en uvre de solutions
en dfinitive inefficaces. Avant toute intervention, il est important de pouvoir valuer les effets
rels d'une plateforme (ngatifs ou positifs) sur chacun des groupes utilisant la plateforme.
La littrature conomique montre aussi la complexit de la rgulation des plateformes du fait de
lexistence dinterdpendances et deffets de rseau croiss. La dimension multi-faces des
plateformes implique qu'une intervention rglementaire axe sur un ct peut tre inefficace, si
elle a des effets contre-productifs ou incontrls sur les autres faces. Ces nouveaux modles
d'affaires peuvent tre interprts tort comme des dfaillances de march, et faire lobjet
dinterventions et de rglementations inutiles (ou dommageables) (Shelanski 2013).
Par ailleurs, la lgislation actuelle s'applique dj aux activits des plateformes. Ces dernires
sont dj trs rglementes plusieurs titres. La loi sur la protection des donnes personnelles a
t applique sur de nombreux cas de services numriques, interdisant, entre autres, un usage
abusif ou dloyal de ce type de donnes. La dcision de la CJUE "Costeja" a conduit un
changement majeur dans la manire dont les moteurs de recherche doivent rpondre aux
demandes individuelles de drfrencement. En France, le code de la consommation et le code
du commerce interdisent diverses formes de clauses abusives ou de pratiques commerciales
dloyales, et ces dispositions ont t appliques aux plateformes en ligne, comme Kelkoo et
Expedia. Des recommandations dtailles ont t publies concernant les clauses abusives
figurant dans les conditions gnrales d'utilisation (CGU) des rseaux sociaux.
Le droit de la concurrence permet dintervenir sur un large ventail de pratiques anticoncurrentielles, qui pourraient tre commises par lesdites plateformes. Booking.com a
rcemment conclu une srie dengagements avec lAutorit de la Concurrence en France, pour
mettre fin certaines clauses et restrictions quelle imposait aux htels. Dans une procdure
d'urgence, l'Autorit de la concurrence a enjoint Google de rendre les conditions dutilisation de
Google Adwords plus transparentes et non discriminatoires. Dans une autre affaire, Google a t
condamn une amende de 500 000 euros pour une pratique de prix d'viction concernant
l'accs lAPI de Google Maps.
En plus de ces rgles juridiques gnrales, des rglements spcifiques s'appliquent certaines
activits. Les plateformes publicitaires doivent respecter des obligations de transparence en vertu
du droit franais et plus particulirement de la loi "Sapin", les plateformes de paiement doivent
tre conformes la lgislation sur les services de paiement, les plateformes de rservation de
voyages sont soumises une rglementation spciale, etc Dans la plupart des cas, les
services fournis par les plateformes numriques sont rglements comme ils le sont dans le
monde "physique" ("hors ligne").
Les principes de rgulation fonde sur des preuves ("evidence-based regulation") devraient
s'appliquer lors de l'examen de toute initiative cible sur les plateformes. Les principes de
l'OCDE sur la rgulation de l'Internet (2011) recommandent la plus grande prudence avant
d'adopter de nouvelles mesures qui ciblent les intermdiaires sur Internet. tant donn l'volution
rapide et la complexit des cosystmes numrique, le risque d'erreurs rglementaires est lev,

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tout comme le sont les cots de mise en uvre de ces mesures rglementaires (Shelanski,
2013). Les principes de bonne rgulation de l'OCDE et de la Commission europenne (2015)
exigent une analyse complte des dfaillances du march que la rgulation est cense corrige,
et de considrer si le droit existant ne peut pas tre utilis pour rgler les problmes potentiels.
Les solutions dautorgulations et de co-rgulations et des comparaisons internationales
(benchmarks) doivent tre galement envisages. Des formes de rgulation adaptives et neutres
sur le plan technologique doivent tre prfres. Toute nouvelle proposition de rglementation
doit inclure une analyse cots-bnfices, y compris une valuation des ventuels prjudices
causs par de nouveaux instruments rglementaires sur l'innovation, la concurrence et les droits
fondamentaux.
Notre rapport conduit aux conclusions suivantes:
Le concept de plateforme recouvre un large ventail de services (et de modles d'affaires) trs
htrognes. Avant d'envisager des mesures rglementaires visant les plateformes, des travaux
additionnels sont requis pour dfinir exactement quels services ou activits devraient tre
couverts par cette rglementation et pourquoi. Si une nouvelle catgorie de rglementation est
cre, elle doit tre faite au niveau europen afin d'viter la fragmentation au sein de l'Europe.
La littrature conomique montre que les cadres danalyse classiques des marchs ne
s'appliquent pas ncessairement aux plateformes et leurs modles d'affaires. Il faut donc tre
prudent avant de conclure que les plateformes crent une dfaillance de march ncessitant une
rgulation spcifique.
Il nexiste aucune preuve avre de comportements prjudiciables de la part des plateformes qui
ne soient pas dj couverts par le droit existant. L'obligation de loyaut existe dj dans la
lgislation sur la protection des donnes caractre personnel, dans le code de la
consommation et dans le code du commerce, et ce principe a dj t appliqu aux plateformes
numriques par les tribunaux. Le droit de la concurrence a aussi t utilis avec succs l'gard
des abus de position dominante ou des accords anticoncurrentiels imposs par certaines de ces
plateformes. Les procdures d'urgence existent et ont t mobilises pour empcher des risques
immdiats datteinte la concurrence.
Des travaux futurs sur la question de la rgulation des plateformes sont ncessaires pour mieux
comprendre quels sont les effets des plateformes et quels sont les meilleurs outils ou solutions
pour les encadrer, sans pnaliser les cosystmes numriques.

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1.

INTRODUCTION

L'ide de rglementer les plateformes numriques est dbattue en France comme en Europe. Le
Conseil National du Numrique (CNN) a publi un rapport sur la neutralit des plateformes
(http://www.cnnumerique.fr/plateformes/). Le rapport recommande la mise en place de nouveaux
instruments dencadrement des plateformes afin de rguler leur pouvoir de march vis--vis des
fournisseurs de services et de contenu d'une part et de garantir les droits des utilisateurs finaux
d'autre part. Dans son rapport annuel, le Conseil d'Etat franais prconise dimposer des
obligations aux plateformes numriques, fondes sur le principe de loyaut4. Enfin, dans le cadre
de sa stratgie de march unique numrique, la Commission europenne a annonc qu'elle
explorerait les dommages potentiels causs par les plateformes sur le bien-tre des
consommateurs. Les propositions actuelles montrent donc une mfiance aigu l'gard des
plateformes et de leurs effets potentiels ou rels5.
Le dbat entourant la rgulation des plateformes en France a mis en lumire deux principales
proccupations. La premire porte sur les risques de comportements anticoncurrentiels des
plateformes envers les fournisseurs de services et de contenus, qui peuvent prendre la forme de
clauses contractuelles abusives, d'exclusivit, de discrimination ou dun dfaut de transparence.
L'autre crainte porte sur les relations avec les internautes et lusage de leurs donnes
personnelles (clauses contractuelles abusives,). Sont aussi voqus des dommages plus
larges causs la socit, telles que la diffusion de contenus illgaux, une rduction dans la
pluralit de l'information ou une atteinte la souverainet. Ces diffrents griefs nont pas fait,
notre connaissance, lobjet dune tude dtaille pour en mesurer la ralit. La plupart des
dtracteurs sen tiennent plus des risques potentiels qu des faits avrs de comportements
dommageables de ces plateformes. Ils soulignent aussi la lenteur ou linadquation du droit de la
concurrence pour rpondre ces pratiques anticoncurrentielles prsumes.6
Dans sa communication du 6 mai 2015 sur le march unique du numrique, la Commission
europenne a identifi les avantages ainsi que les risques potentiels de ces plateformes
numriques.
"Les plateformes en ligne (par exemple, les moteurs de recherche, les mdias sociaux, les
plateformes de commerce lectronique, les boutiques dapplications, les comparateurs de prix)
jouent un rle de plus en plus important dans la vie conomique et sociale: elles permettent aux
consommateurs de trouver des informations en ligne et aux entreprises de tirer parti des
avantages du commerce lectronique. LEurope possde un grand potentiel dans ce domaine
mais il est brid par le morcellement des marchs qui entrave l'expansion des entreprises.
"Les plateformes produisent, accumulent et grent un norme volume de donnes sur leurs
clients et utilisent des algorithmes pour les transformer en informations exploitables. La
croissance de ces donnes est exponentielle: 90 % des donnes qui circulent sur linternet ont
t cres il y a moins de 2 ans. Par ailleurs, les plateformes jouent un rle novateur dans
lconomie numrique en aidant les petites entreprises dvelopper une prsence sur l'internet
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http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Etudes-Publications/Rapports-Etudes/Etude-annuelle-2014-Lenumerique-et-les-droits-fondamentaux
Les propositions de plusieurs snateurs franais montrent que les efforts visant rglementer les plateformes sont
galement destins traiter une dpendance perue des entreprises europennes et des consommateurs vis vis
des grands services Internet amricains: "Les craintes face au pouvoir de monopole des grands sites Internet
amricains ne cessent de crotre en France et en EuropeLEurope ne peut plus rester une "colonie du monde
numrique" et il est temps de lutter contre la dpendance croissante de nos socits lInternet tel quil existe
aujourdhui et qui est devenu pour elles un facteur de vulnrabilit." (Proposition d'amendement au projet de loi
Croissance, activit et galit des chances conomiques, dpos le 7 avril 2015 par Mme MORIN-DESAILLY, MM.
RETAILLEAU, BIZET et LENOIR, Mme JOUANNO)
Une prsentation plus dtaille des rapports et propositions de rgulation des plateformes se trouve l'Annexe 1

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et s'implanter sur de nouveaux marchs. Les nouvelles plateformes voues aux services de
mobilit, au tourisme, la musique, laudiovisuel, l'enseignement, la finance,
lhbergement et au recrutement ont remis rapidement et radicalement en question les modles
conomiques traditionnels et connaissent une croissance exponentielle. La monte en puissance
de lconomie du partage est galement porteuse de progrs en matire defficience, de
croissance et demploi en largissant le choix offert au consommateur, mais elle pourrait aussi
poser de nouvelles difficults rglementaires."7
Les risques potentiels cits par la Commission sont essentiellement lis aux asymtries
dinformation et au pouvoir de march dont pourraient abuser certaines de ces plateformes.
"En fonction de leur type et de leur puissance sur le march, certaines plateformes ont autorit
sur laccs aux marchs en ligne et peuvent exercer une influence significative sur le mode de
rmunration des acteurs du march. Cette situation suscite des inquitudes face la puissance
grandissante de certaines plateformes sur le march, parmi lesquelles un manque de
transparence quant la manire dont elles utilisent les informations quelles obtiennent, leur
pouvoir de ngociation par rapport celui de leurs clients, qui peut se reflter dans les conditions
qu'elles pratiquent (en particulier l'gard des PME), la promotion de leurs propres services au
dtriment des concurrents et des politiques tarifaires non transparentes, ou des restrictions
concernant la fixation des prix et les conditions de vente.
Certaines plateformes en ligne sont dsormais devenues des acteurs conomiques part entire
dans de nombreux secteurs de lconomie, et la manire dont elles utilisent leur puissance sur le
march pose un certain nombre de problmes qui mritent une analyse dpassant la seule
application du droit de la concurrence dans des cas spcifiques. La Commission a galement mis
l'accent sur la ncessit d'amliorer les mcanismes de la suppression des contenus illicites sur
Internet, y compris l'ide d'imposer une forme quelconque d'obligation de diligence aux
intermdiaires de l'Internet."8
La Commission conclut en annonant le lancement d'une enqute approfondie sur les
plateformes pour mieux valuer leur rle conomique et leurs relations contractuelles avec les
fournisseurs.
Dans le cadre des dbats venir, le prsent document a pour objectif de soulever un certain
nombre de questions sur la possibilit et la pertinence dune rgulation des plateformes :

est-il possible de dfinir prcisment ce quest une plateforme du point de vue

conomique et juridique ?

compte tenu des caractristiques conomiques des plateformes numriques, est-il

possible de mettre en vidence des dfaillances de march et inefficacits lis
lactivit de ces plateformes ?

est-il possible avec les lois et rglementations existantes dencadrer les

comportements des plateformes ?

quels sont les gains et les cots attendre dune rgulation des plateformes ?

COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPEN, AU CONSEIL, AU COMIT

CONOMIQUE ET SOCIAL EUROPEN ET AU COMIT DES RGIONS, Stratgie pour un march unique
numrique en Europe, Bruxelles, le 6.5.2015 COM(2015) 192 final, page 13, http://ec.europa.eu/priorities/digitalsingle-market/docs/dsm-communication_fr.pdf
Ibid

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2.

LES DIFFICULTES DE DEFINIR UNE "PLATEFORME"

Cette section s'intressera aux problmes que pose la dfinition des plateformes. Les pouvoirs
publics qualifient de "plateforme" des choses trs diffrentes : des infrastructures, des services et
des marchs trs htrognes, qui peuvent tre eux-mmes soumis des rglementations
diffrentes.
Comme nous le verrons, ce flou dans les dfinitions cre une ambigut quant aux secteurs
d'activit et aux entreprises qui pourraient se trouver dans le primtre "dune rglementation des
plateformes". L'absence de critres objectifs et clairs susceptibles d'identifier et de dlimiter une
"plateforme" rend difficile la mise en uvre transparente et non discrtionnaire d'un cadre
rglementaire spcifique sappliquant aux plateformes. Une telle rglementation pourrait
finalement s'appliquer une gamme de services trs large.
2.1

Approche conomique

Les conomistes ont propos diffrentes approches pour dfinir ce qu'est une plateforme.
(a)

Les plateformes en tant quinfrastructures

Une premire approche consiste dfinir une plateforme comme une infrastructure qui permet
de supporter des activits conomiques et de faciliter des changes et des interactions. Dans
cette perspective, tout oprateur de tlcommunication ou tout fournisseur d'accs Internet est
une plateforme qui supporte des services de communication (courriel, SMS, les appels,
messagerie instantane,...), ainsi que de nombreuses autres applications. Un rseau est donc
assimilable une plateforme. Cette approche a t utilise dans le domaine des tlcoms ; par
exemple, Benkler (2000) et Cooper (2003) soutiennent que la couche " infrastructure physique"
des plateformes de communications doit rester ouverte.
(b)

Les plateformes en tant que services

Une deuxime approche consiste dfinir une plateforme par les services qu'elle fournit. Les
plateformes jouent un rle majeur en tant qu'intermdiaires entre diffrents agents conomiques
(commerants, fournisseurs de contenus et services, annonceurs, utilisateurs...). Elles offrent
diffrents types de services : communications, divertissements, informations, rseaux sociaux,
rencontres en ligne, jeux en ligne, recherches, commerce lectronique...
En rgle gnrale, la littrature conomique distingue quatre types de plateformes : les
plateformes de mise en relation ou d'change ( l'image d'AirBnB, AmazonMarketplace,
Match.com...), les plateformes de partage des cots (telle que lAppStore dApple ou le PlayStore
de Google, Windows, iOS, Bing, YouTube, Spotify...) et les plateformes de production et
management de connaissance (par exemple, Wikipedia, Tripadvisor...) (Brousseau et Pnard,
2007).
Les plateformes de mise en relation connectent deux groupes souhaitant interagir ou faire des
changes (vendeurs et acheteurs sur Amazon Marketplace, htes et voyageurs sur AirBnB,
hommes et femmes sur Match.com) et leur fournir des services de recherche, de
recommandations, de rservation et de paiement. En d'autres termes, l'intrt que reprsente
l'utilisation de ce type de plateforme est de faciliter et scuriser les interactions, en tant un tiers
de confiance.
Les plateformes de partage des cots fournissent des systmes de hardware et software ainsi
qu'un ensemble de standards et d'interfaces qui permettent aux dveloppeurs tiers de concevoir
des applications et des services, et aux utilisateurs finaux d'utiliser ces applications et services
sur leurs appareils (ordinateurs, tablettes, Smartphones, consoles de jeux vido...). Ces

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plateformes rduisent les cots de dveloppement et facilitent limplmentation des applications

numriques.
Les plateformes finances par les annonceurs fournissent en ralit deux types de services : ils
offrent des informations, du contenu (vido, musique) ou d'autres services (recherche,
recommandation) aux utilisateurs finaux et ils offrent des solutions publicitaires (bannires, liens
sponsoriss,...) aux entreprises qui souhaitent promouvoir leurs produits et attirer ces utilisateurs.
Un journal ou une chane de tlvision commerciale est galement une plateforme finance par
les annonceurs.
Enfin, les plateformes de production et de management de connaissances fournissent des
services de collecte de donnes et d'agrgation, de mise en commun, puis de traitement de
l'information afin de gnrer des services valeur ajoute et des services axs sur ces
informations. Wikipdia est un bon exemple, mais ce type de plateforme englobe galement toute
plateforme qui s'appuie majoritairement sur des algorithmes, l'image des plateformes de
moteurs de recherche ou de recommandations (Google, Amazon).
Il est noter que certaines plateformes telles Google ou Facebook sont hybrides et se
positionnent transversalement sur les quatre catgories de plateformes susmentionnes. Par
exemple, Facebook est un site de rseau social qui facilite les interactions sociales entre ses
utilisateurs, offre des espaces publicitaires ainsi que des applications et contenus provenant de
tiers (jeux de socit) et fournit par ailleurs des services de recommandations.
(c)

Les plateformes et leurs effets

La troisime approche consiste dfinir une plateforme par ses effets. Un des effets majeurs
d'une plateforme est la rduction des cots de transaction, de recherche et de mise en relation
qui sont induits par toute activit conomique sur un march donn. Un autre effet est de rduire
les problmes d'information et de coordination (externalit, asymtrie d'information, incertitude)
sur les marchs. Les plateformes jouent un rle de rgulateur et utilisent diffrents instruments et
mesures incitatives afin de stimuler les externalits positives (c'est--dire les effets de rseaux),
de rduire les externalits ngatives (c'est--dire la congestion) et les comportements inefficaces
(Boudreau et Hagiu, 2010). Les plateformes ont par ailleurs un effet de stimulation sur
l'innovation. Les plateformes crent de nouvelles possibilits d'innovation : nouveaux processus
de production et de distribution, nouveaux services, nouvelles organisations,... Par exemple, les
places de marchs C2C permettent aux consommateurs de crer des marchs d'occasion qui
n'auraient pas pu exister au sein des marchs physiques ou, en tout cas, moindre chelle
(c.--d. les marchandises collectionner).
(d)

Les plateformes en tant que modle d'affaire

La quatrime approche consiste dfinir une plateforme comme un modle d'affaire. Rochet et
Tirole (2003, 2006) caractrisent une plateforme par les trois conditions suivantes: i) la
plateforme gre au moins deux groupes d'utilisateurs, ii) la plateforme gnre des effets de
rseaux croiss (c'est dire des demandes interdpendantes) et iii) sa structure de prix ou ses
conditions d'accs dtermine le volume d'interactions ou de transactions et la valeur cre par le
biais de la plateforme. Evans and Schmalensee (2007, 2014) proposent une dfinition diffrente
et qui capture les lments cls de l'activit d'une plateforme. Selon eux, une plateforme multiface possde "(a) au moins deux groupes de clients; (b) interdpendants d'une manire ou d'une
autre; (c) mais qui ne peuvent seuls et mutuellement capturer la valeur de leurs interactions; et
(d) s'appuie sur son rle de catalyseur afin de permettre la cration de valeur gnre par
l'interaction cre entre eux." Avec une telle dfinition, une plateforme est toujours source
defficacit (conomies sur les cots, cration de valeur qui n'existerait pas autrement). Rochet et
Tirole (2006) se sont concentrs sur la structure de prix afin de dfinir les marchs bifaces: " la
plateforme peut affecter le volume des transactions en choisissant de faire payer d'avantage un

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des cts du march et en rduisant le prix pay par l'autre ct dun montant quivalent;
autrement dit, la structure des prix compte, et la plateforme doit tre conue de manire attirer
des acteurs des deux cts".
La stratgie des plateformes consiste utiliser la fois des politiques tarifaires et non tarifaires
afin d'atteindre la masse critique (c'est dire d'attirer un nombre suffisant d'utilisateurs de chaque
ct, et dans les bonnes proportions). Certaines stratgies de plateformes sont galement
utilises par des entreprises traditionnelles comme par exemple: la discrimination, les ventes
lies et les accords exclusifs. Mais les plateformes utilisent en outre des stratgies qui leurs sont
propres l'image de la stratgie "diviser et conqurir" (Caillaud and Jullien, 2003), et de la
stratgie "zigzag" (Parker and Van Alstyne, 2014) dans le but dattirer des utilisateurs des deux
cts et d'liminer les plateformes concurrentes. Une stratgie assez commune consiste faire
payer l'un des cts un prix en dessous du prix marginal (ou mme d'offrir l'utilisation de la
plateforme gratuitement ou un prix ngatif) alors que l'autre ct devra payer un prix lev
(frais d'inscription, commissions ). De ce point de vue, AmazonMarketplace est une plateforme
d'affaires (c'est dire que le ct vendeur contribue plus que le ct des acheteurs) alors
qu'Amazon.com ne l'est pas. Ce dernier est un dtaillant en ligne achetant des produits pour les
revendre.
(e)

Les plateformes en tant qucosystme

Enfin, une plateforme peut aussi tre compare un cosystme. Selon les autorits de la
concurrence franaise et anglaise, un cosystme est "un groupe d'entreprises concurrentes et
actrices sur une mme chane de valeur travaillant ensemble afin de crer un nouveau march
et de produire des services et des biens de valeur pour le consommateur", le cur de
l'cosystme tant compos d'une ou de plusieurs plateformes interconnectes reliant les
diffrents cts de l'cosystme (les consommateurs, les producteurs de composants, les
dveloppeurs, etc). (Autorit de la Concurrence/Competition & Markets Authority 2014). Le rle
des plateformes est de grer et de rglementer l'cosystme (Boudreau et Hagiu, 2010). Les
plateformes dveloppent des rgles de gouvernance permettant de rglementer l'accs et les
interactions entre les diffrentes parties impliques dans l'cosystme, l'aide de politiques
montaires et non montaires (standards, normes de qualit, exigences techniques,...)
De mme, Gawer et Cusumano (2014) dfinissent les plateformes comme des cosystmes
propices l'innovation. Pour ces auteurs une plateforme est un "ensemble de ressources,
produits, services ou technologies fournissant les bases partir desquelles les entreprises
peuvent dvelopper leurs propres produits complmentaires, technologies ou services".
2.2

La dfinition juridique du terme "plateforme"

(a)

La Directive commerce lectronique 2001/31/CE

En droit europen, la plupart des services en ligne sont considrs comme des "services de la
socit de l'information." La directive commerce lectronique 2001/31/CE dispose que les
services de la socit de l'information ne peuvent tre soumis un rgime d'autorisation
pralable, et que les tat membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonn
par la directive, restreindre la libre circulation des services de la socit de l'information en
provenance d'un autre tat membre. La Directive impose toutefois ces services des exigences
minimales en termes d'information.
En outre, la directive commerce lectronique stipule que certaines catgories de prestataires de
services de la socit de l'information peuvent bnficier d'un rgime de responsabilit
amnage pour le contenu fourni par leurs utilisateurs. Ces acteurs sont ceux qui fournissent des
services de "simple transport", de "caching" ou d'"hbergement".

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Par ailleurs, le droit europen prvoit des rgles spciales pour les fournisseurs de "services de
communications lectroniques" ainsi que pour les fournisseurs de "services de mdias
audiovisuels la demande", les fournisseurs de services de paiement, d'assurance ou des
services financiers.
En droit europen, ce qui se rapproche le plus du concept de "plateforme" est la dfinition de
fournisseur d'hbergement au titre de la directive commerce lectronique, savoir un service de
la socit de linformation "consistant stocker des informations fournies par un destinataire du
service"
(b)

Les autres formes de prestataires et intermdiaires.

La loi reconnat d'autres formes d'intermdiaires : agents, distributeurs, commissionnaires,

courtiers, "rgies publicitaires", etc. Ces intermdiaires font souvent l'objet de lgislations
spcifiques, comme la lgislation applicable aux courtiers en assurance, aux agences de
voyages, aux agents publicitaires, aux distributeurs/revendeurs de biens non transforms, etc.
Ces rgimes juridiques s'attachent au rle conomique jou par le fournisseur de services, et non
l'existence d'une plateforme technologique. Par exemple, une entit qui achte et revend des
biens sous son nom propre sera considre comme un distributeur. Une entit facilitant les
transactions entre acheteurs et vendeurs sera considre comme un agent ou un courtier et ce,
indpendamment du moyen technologique utilis.
Quand il s'agit d'appliquer ces dfinitions des marchs en ligne complexes, les tribunaux ont
pris l'habitude de sparer les diffrentes activits des fournisseurs de services, reconnaissant
qu'un mme fournisseur peut avoir une activit d'hbergement pour certaines activits, et une
activit de courtier ou de distributeur pour d'autres.
Conformment cette approche, les tribunaux viteront une dfinition gnrale de plateforme et
envisageront plutt les plateformes numriques comme une collection de services htrognes,
chaque service pouvant tre rgi par des rgimes juridiques distincts (hbergement, courtage,
paiement, etc.) Les tribunaux imposeront des obligations lgales selon la nature du service
fourni, indpendamment de la technologie utilise. A ce niveau, les lois sont gnralement
neutres sur le plan technologique.
(c)

Conclusion

Pour les conomistes, une plateforme numrique peut tre dfinie par ses infrastructures, par les
services quelle fournit, les modles d'affaire quelle supporte, ou par les cosystmes quelle
structure. Selon la dfinition qu'on lui donne, la rgulation peut se concentrer sur la couche
infrastructure (rseau, hardware ou systme d'exploitation) ou sur la couche service/application.
Une approche selon le modle d'affaire impliquerait de ne rguler que les plateformes s'appuyant
sur un march biface alors qu'une approche selon l'cosystme amnerait rguler les
plateformes et les diffrents acteurs lis celui-ci (fournisseurs de produits ou de services
complmentaires). Ces diffrentes approches conomiques rendent difficile l'laboration de
lignes directrices claires visant rguler la catgorie juridique "plateforme" ou "plateforme
numrique", la gamme de services et de modles d'affaires couverts tant potentiellement vaste.
Selon la lgislation europenne, les plateformes numriques sont gnralement considres
comme des "services de la socit de l'information" et bnficient ce titre du principe de la libre
circulation des services au sein de l'Union europenne en application de la directive commerce
lectronique. Lors de l'examen de questions juridiques telles que la responsabilit, les tribunaux
et les autorits de concurrence traitent les plateformes comme des fournisseurs de diffrents
services et examinent chacun de ces services sparment afin de dterminer les rgles
juridiques applicables.

- 11 -

3.

POURQUOI UNE REGULATION EX ANTE DES PLATEFORMES NUMERIQUES EST

RISQUEE ET NE DEVRAIT ETRE ENVISAGEE QU'EN DERNIER RESSORT

3.1

Les effets du rseau peuvent crer des situations temporaires de "winner takes all"

Les marchs sur lesquels sont prsentes les plateformes numriques ont certaines
caractristiques conomiques qui peuvent la fois restreindre et stimuler la concurrence.

une structure de cots caractrise par des cots fixes levs et des cots marginaux
relativement bas (en matire de production ou de distribution de services et contenus
numriques), gnrant des conomies d'chelle et induisant une concentration de loffre;

d'importants effets de rseaux directs et indirects: l'utilit ou le bnfice d'un service est
directement et/ou indirectement influenc par le nombre (actuel ou potentiel) d'utilisateurs du
service. Ces effets de rseaux sont plus importants sur les plateformes fournissant des
services de communication (ex: sites de rseaux sociaux tel que Facebook et Snapchat)
que pour les moteurs de recherches ou les plateformes mdias.

des effets de rtroactions positives : les conomies d'chelles et les effets de rseaux
combins gnrent des rtroactions positives qui influencent la diffusion des services
(Shapiro and Varian, 1998). Ces rtroactions positives impliquent que les plateformes
dominantes deviennent de plus en plus dominantes et que les plateformes domines ont de
plus en plus de mal survivre. Le succs et la domination d'une plateforme dpendent de sa
capacit atteindre une masse critique d'utilisateurs (seuil critique). Cette proprit rend les
activits pratiques sur les plateformes trs risques mais aussi trs attractives (effet de
"winner takes all").

des marchs dynamiques : les marchs numriques sont caractriss par un rythme soutenu
de l'innovation, pouvant rapidement redistribuer les pouvoirs de march et faciliter les
entres. Une entreprise dominante ne peut jamais se sentir rellement protge et doit de
faon permanente innover afin de prserver sa position et empcher d'autres entreprises
d'innover plus rapidement.

3.2

Les effets de "verrouillage"

Il existe des raisons lgitimes de craindre la domination de certaines plateformes numriques

telles que Google ou Facebook compte tenu du rle qu'elles jouent au sein de leur march
respectif. Elles peuvent tre des intermdiaires cls entre les diffrents acteurs du march. Elles
peuvent de surcrot donner accs des services et des contenus considrs comme essentiels.
De manire gnrale, ces plateformes jouent un rle structurant et rgulateur sur les activits
conomiques. C'est pour ces raisons quelles suscitent des craintes en matire de concurrence.
Certains redoutent que les plateformes dominantes verrouillent les consommateurs ou
empchent des plateformes concurrentes ou des fournisseurs de services complmentaires
dentrer sur le march. De plus et de par leurs activits, les plateformes collectent de
nombreuses donnes d'utilisateurs. Ceci soulve des questions concernant la protection de la vie
prive, mais aussi la libre concurrence. Pour certains conomistes, les donnes collectes par le
biais des plateformes peuvent constituer des barrires l'entre ou tre une source de
verrouillage des utilisateurs (Newmann, 2014). Ces derniers avancent, en effet, l'argument selon
lequel les donnes collectes peuvent procurer un avantage concurrentiel aux plateformes
pouvant par la suite amliorer la qualit de leurs algorithmes ou personnaliser leurs services.
Mais pour dautres conomistes, cet avantage reste tout relatif, les donnes d'utilisateurs n'tant
pas exclusives. Une plateforme ne peut interdire ses utilisateurs de donner la mme
information une autre plateforme (il n'est pas possible de privatiser une donne utilisateur). En
d'autres termes, les donnes sont des biens non rivaux et non exclusifs, et de ce fait une
plateforme ne peut contrler ou capturer toutes les donnes des utilisateurs (Lerner, 2014).

- 12 -

3.3

Le "Multi-Homing" diminue le pouvoir de march.

Les marchs numriques sont caractriss par lutilisation simultane de plusieurs plateformes
par les utilisateurs finaux (multi-homing) et de faibles "switching costs" (cots de changements de
plateformes). Le succs rencontr par les plateformes peut tre rapide, mais leur dclin peut se
faire sur un laps de temps tout aussi court. La plupart du temps, la domination d'une plateforme
s'explique par d'autres facteurs que les seuls "effets de rseaux et de verrouillage": la capacit
d'innovation, la qualit de service ou la qualit de lexprience utilisateur il n'y a donc aucune
raison de prsumer que l'accumulation des donnes utilisateurs se fait au dtriment de
l'innovation et du bien-tre des consommateurs. Selon Lerner (2014), les plateformes telles que
Google ou Facebook "donnent lieu des services de qualit offerts aux utilisateurs des prix
subventionns, et bien souvent nuls (gratuits)". " Largument selon lequel la collecte des donnes
des utilisateurs cre des conomies d'chelles significatives, et conduit de ce fait au
renforcement des plateformes numriques dominantes, ne trouve pas en ralit d'cho".
Un autre contre-argument consiste dire que la domination de certaines plateformes tend tre
temporaire et contrainte du fait des gots htrognes des utilisateurs finaux. Les effets de
rtroactions positives constituant le cur des marchs numriques facilitent l'mergence des
plateformes de type " winner takes all" et acclrent leur succs mais ces mmes logiques
contribuent aussi leur dclin et leur remplacement par de nouvelles plateformes.
A titre dexemple, il y a quelques annes, la Commission Europenne tait inquite de la
stratgie de vente lie adopte par Microsoft pour Windows, Internet Explorer et Windows Media
Player, craignant un effet de levier sur les marchs des navigateurs et des lecteurs mdias.
Pourtant aujourdhui, ce sont deux autres navigateurs (Chrome and Firefox) qui sont devant
Internet Explorer en termes de part de march. La rcente annonce de Microsoft dune sortie de
Windows 10 sans son propre navigateur internet prouve que la menace tait en ralit
exagre9.
La domination des plateformes est aussi limite par l'utilisation par les consommateurs finaux de
stratgies de multihoming et de personnalisation des services, ds lors quaucune plateforme ne
peut rpondre totalement tous leurs besoins. Beaucoup d'conomistes estiment que le rythme
lev d'innovations et la possibilit de personnalisation des services numriques stimulent la
concurrence par l'innovation et la qualit. Le fait que beaucoup de plateformes soient gratuites et
que les services numriques soient modulables encouragent les utilisateurs finaux changer de
plateformes, ou combiner les services offerts par diffrentes plateformes.10
3.4

Les parts de marchs ne correspondent pas ncessairement au pouvoir du march

Une autre problmatique porte sur la mthode qui doit tre utilise pour valuer le pouvoir de
march des plateformes de faon tablir une liste des plateformes rguler et concevoir
ventuellement par la suite des remdes "ex ante". Comme ont pu le montrer Evans et
Schmalensee (2014) ou Peitz et Valetti (2014), les mthodes utilises sur des marchs
traditionnels ne sont pas adaptes ou pertinentes en ce qui concerne les marchs avec
9

10

La part de march du navigateur de Microsoft Internet Explorer a atteint un sommet en 2004 et puis a diminu
progressivement, bien avant que la Commission europenne ne dcide en 2009 que Microsoft devait offrir aux
utilisateurs de Windows le choix entre diffrents navigateurs et de favoriser les fabricants d'ordinateurs et
d'utilisateurs pour dsactiver Internet Explorer.
Les proccupations de verrouillage sont aussi trs diffrentes selon le type de plateformes (en termes de services et
modles conomiques). Par exemple, un moteur de recherche ou une plateforme finance par les annonceurs ne
bnficient pas deffets de rseau bilatraux et, par consquent, les utilisateurs ont des cots de changement de
plateforme plus bas (et un plus faible risque de se retrouver verrouill) par rapport une place de march comme
AirBnb ou Blablacar, ou un site de rseau social comme Facebook. Cela implique que la mme approche
rglementaire ne peut s'appliquer aux places de march et aux plateformes daudience comme Google ou Facebook.
Une approche au cas par cas s'impose. Mais ce type d'analyse au cas par cas est trs complexe et coteuse
raliser et est mieux adapt des autorits de la concurrence.

- 13 -

plateformes. La dfinition du pouvoir de march ne peut pas reposer sur les seules parts de
march ou sur une comparaison entre le prix et le cot marginal. Une plateforme sert plusieurs
groupes de clients ayant des demandes interdpendantes (effets de rseau croiss) et utilise des
stratgies de prix complexes. Par exemple, la part de march qu'une plateforme base sur la
publicit dtient du ct des utilisateurs finals ne mesure pas son rel pouvoir de march. Ce
dernier dpend de la capacit de la plateforme valoriser son audience auprs des annonceurs.
Sur cette face annonceur, elle est en concurrence non seulement avec des plateformes offrant
les mmes services, mais aussi avec n'importe quelle plateforme qui tire ses revenus de la
publicit. Cette concurrence conduit ces plateformes fournir gratuitement leurs services aux
utilisateurs finals mme lorsquelles possdent une part de march leve.
3.5

Ecosystme ouvert versus Ecosystme ferm.

Le rapport portant sur "l'analyse conomique des systmes ouverts et ferms" et ralis par
l'Autorit de la concurrence, met en exergue le fait que "nexaminer quune face [dune
plateforme], sans tenir compte des autres, peut conduire identifier des proccupations de
concurrence l o il ny en a pas ("faux positifs") ou, au contraire, faire le constat dune vive
concurrence, alors que le verrouillage des consommateurs sur une autre face du march permet
dans le mme temps dextraire des rentes de monopole ("faux ngatifs")". L'ignorance du
caractre biface d'un march de plateforme peut biaiser la perception que l'on a sur le pouvoir de
march et par l, aboutir la mise en uvre de solutions en dfinitive inefficaces. Avant toute
intervention, il est important de bien valuer les effets rels d'une plateforme (ngatifs ou positifs)
sur chacun des groupes utilisant la plateforme comme le rappellent Evans et Schmalensee
(2014) : "De faon gnrale, une plateforme peut augmenter le bien-tre des consommateurs de
manire globale si elle augmente la valeur gnre plus que le prix de son utilisation. Il est
possible cependant, que des changements dans la structure de ses prix et de sa production ne
bnficient qu'aux clients prsents sur l'un des cts et alors que paralllement les clients
prsents sur l'autre cot en ptissent. Afin de procder une valuation, il n'y aucune raison
conomique pour laquelle on devrait se focaliser que sur les pertes d'un des groupes de clients
et ignorer les gains de l'autre groupe." 11
L'un des arguments mis en avant afin de justifier la mise en place d'une rgulation des
plateformes est quelles dveloppent des cosystmes ferms, dans lesquels elles favorisent
leurs services et contenus propres, empchant des services concurrents d'accder leurs
utilisateurs, ceci au dtriment de linnovation. Un premier contre-argument rside dans le fait qu'il
n'existe aucune tude montrant une supriorit des cosystmes ouverts sur les cosystmes
ferms dans le domaine des plateformes numriques. Chaque type dcosystme prsente ses
propres avantages. Selon ltude de lAutorit de la Concurrence sur "lanalyse conomique des
systmes ouverts et ferms", une plateforme ouverte "maximise les effets de rseau et les
conomies d'chelle pour les fabricants de composants", augmentant par-l la concurrence au
sein de l'cosystme et stimulant l'entre sur le march par l'innovation sur les composants.
Cependant, les plateformes fermes peuvent aussi avoir des avantages en termes d'innovations :
"les systmes ferms augmentent la concurrence entre cosystmes (entranant une froce
concurrence 'pour le march') et augmentent les incitations innover et entrer au sein du
march au regard des futurs bnfices escompts." "Les cosystmes ouverts gnrent des
gains d'efficiences de quatre faons: ils amplifient les effets de rseau, ils maximisent les
conomies d'chelle, font en sorte que le propritaire du systme s'engage ne pas rengocier
ultrieurement les redevances d'accs au systme des dveloppeurs de composants une fois
que les investissements spcifiques au systme ont t raliss et font aussi en sorte que le
propritaire s'engage ne pas 'exproprier' les utilisateurs de leurs investissements dans le
systme." Cependant, et de la mme manire, les cosystmes ferms prsentent aussi quatre
11

Evans et Schmalensee (2014) soulignent galement que "le fait que les industries fondes sur des plateformes
s'cartent de toute concurrence parfaite, ne devrait pas durcir la politique de concurrence, ds lors que les marchs
qui ne sont pas biface s'cartent eux aussi de la concurrence parfaite."

- 14 -

types de gains d'efficience:" ils assurent la compatibilit entre les composants, protgent contre
le parasitisme, permettent la coordination entre utilisateurs et permettent d'viter les
inconvnients lis la standardisation". Ces arguments contredisent donc lide que les
plateformes fermes pourraient nuire ncessairement la concurrence et l'innovation.
3.6

L'innovation par les utilisateurs

Il est aussi important de mettre en exergue le fait que l'innovation au sein des marchs
numriques peut provenir des utilisateurs finaux ou de communauts d'utilisateurs (voir Von
Hippel, 2005). Ces derniers peuvent combiner ou assembler des services de plusieurs
plateformes afin de disposer d'un service sur-mesure ou personnalis. La rgulation des
plateformes risque de rduire cette source d'innovation si elle revient bannir certains services
linitiative des utilisateurs. videmment certaines mesures comme l'interoprabilit des donnes
ou la compatibilit des services entre plateformes peut promouvoir l'innovation par les
utilisateurs. Mais les cots et les bnfices que reprsente la mise en place de rgles nouvelles
doivent tre valus avec prcaution, en prenant en compte les incitations innover de la part de
la plateforme, des tierces parties et des utilisateurs finaux.
3.7

Quel est le nombre optimal de plateformes?

Une autre question qui demeure ouverte est le nombre optimal de plateformes oprant sur un
march : 1, 2, 3, plus ? Dans le cas de la tlphonie mobile, les rgulateurs europens ont eu
loccasion de changer d'avis. Il y a quelques annes, "4 ou 5 oprateurs mobiles" reprsentait le
Saint Graal. Dornavant, ces mmes autorits se dclarent favorables la consolidation du
secteur autour de trois concurrents.
En ce qui concerne les plateformes, une approche au cas par cas serait ncessaire eu gard la
grande diversit des marchs couverts. Ceux caractriss par de forts effets de rseaux
pourraient avoir une structure optimale comprenant une ou deux plateformes dominantes. Sur
dautres marchs, l'htrognit des gots des utilisateurs peut permettre l'existence d'un grand
nombre de plateformes spcialises. La configuration optimale peut aussi tre l'existence d'une
plateforme dominante servant une audience de masse et quelques plateformes de niche. La
thorie conomique ne permet donc pas de faire ressortir une configuration type qui se rvlerait
toujours suprieure en termes de bien tre, et qui pourrait servir de modle en cas de rgulation
des plateformes.
3.8

Les cots et les erreurs de rgulation

Comme tout spcialiste en droit de la concurrence le sait, une position dominante n'est pas
illgale en soi. Seul son abus l'est. En effet, la possibilit de devenir le prochain Facebook ou
Google est ce qui alimente l'innovation et la concurrence, notamment dans le domaine de
l'internet. Shelanski (2013, p. 1669) rsume ce principe Schumpeterien comme suit : "la
concurrence sur internet est trs souvent la concurrence pour la totalit du march travers
l'innovation, plutt que la concurrence pour une part du march par le biais du prix."
"La pression sur une entreprise dominante vient des concurrents potentiels qui innovent afin de
supplanter lacteur en place, plutt que des concurrents actuels qui tentent de survivre ; ainsi, la
concurrence est plus squentielle que simultane. Une politique de concurrence base sur une
vision statique de domination du march risque de minimiser la vritable source de pression
concurrentielle sur les monopoles existants et de rduire les incitations innover des concurrents
potentiels. Les partisans de ce point de vue concluent que le cot des erreurs lies une
rglementation juge trop stricte est suffisamment lev, et que la socit devrait prfrer les
erreurs de sous-rglementation antitrust sur les marchs dune plateforme numrique."

- 15 -

Daigle (2015) se rfre aux exemples d'Alta Vista et MySpace pour illustrer le principe qu'il n'y a
"aucun monopole permanent" sur Internet : "Systmatiquement, Internet prend en charge et
favorise des approches utiles ; les technologies anciennes, obsoltes ou dpasses meurent
dans le cas contraire." (Daigle, 2015, p. 9)
Par ailleurs, si une Autorit entend rguler une plateforme considre comme dominante, l'action
peut en ralit aboutir l'acclration de son remplacement par une nouvelle plateforme
dominante. D'un ct, cela peut crer plus d'incitation auprs de potentiels concurrents vouloir
dvelopper de nouvelles plateformes. Cependant les entrepreneurs et investisseurs peuvent
aussi anticiper que les avantages dune position de monopole seront plus limits dans le temps.
Cette rgulation pourrait donc crer beaucoup d'incertitudes et d'instabilits et rduire par-l les
incitations innover, ce qui serait contre-productif.
Shelanski (2013) ainsi que Manne et Wright (2011) ont montr que dans le domaine des
politiques de concurrence, le risque d'erreur de rgulation est lev quand cette dernire vise des
modles d'affaires reposant sur Internet. Les rgulateurs ont tendance voir trop htivement des
pratiques anti-concurrentielles dans l'mergence de nouveaux modles d'affaires numriques.
Plus important encore, le cot de l'erreur est bien plus lev lorsqu'il s'agit de ce que l'on appelle
les erreurs de "type I" c'est dire lorsque qu'un rgulateur impose par erreur un remde alors
que la situation est efficace que pour une erreur de "type II" savoir quand un rgulateur
nimpose pas de remde alors que la situation est inefficace --. Ceci nous amne conclure que
sur des marchs trs volatiles et trs dynamiques, les rgulateurs devraient avant tout se
prserver du premier type derreur en limitant leur intervention.
On en trouve une bonne illustration dans l'affaire concernant le pouvoir de march dtenu par
iTunes. En 2004, des plaintes avaient t dposes, et ce afin de faire reconnatre le systme de
DRM d'Apple en tant qu'"infrastructure essentielle". L'Autorit de la concurrence avait rejet cette
demande, tout en affirmant qu'elle ne disposait pas de preuves suffisantes pour caractriser un
abus de position dominante. L'Autorit avait fait tat de l'intense comptition qui existait entre les
diffrents systmes d'coute de musique. Toutefois en 2006, la France a adopt une
rglementation et une autorit spcifique de rgulation afin d'organiser l'accs aux mesures
techniques de protection (DRMs). Mais au moment o cette rglementation fut mise en uvre, le
march avait dj volu. Le pouvoir de march d'iTunes commenait tre contrebalanc par
l'mergence de services de streaming tels que Spotify ou Deezer. Les mesures techniques de
protection ne reprsentaient ds lors plus un enjeu concurrentiel majeur. Les volutions de
march ont donc remdi aux proccupations en matire de concurrence, rendant inutile la
rglementation spcifique.
Pour toutes ces raisons, on peut suivre le point de vue de Shelanski (2013) selon lequel " le cot
des erreurs survenant la suite d'une sur-rglementation des marchs numriques par
l'application de remdes en matire de droit de la concurrence est bien plus lev que ceux qui
rsultent d'une sous-rglementation". Compte tenu du rythme lev de l'volution technologique
et de l'volution des usages, une rgulation des plateformes numriques peut s'avrer coteuse.
Comme pour la mdecine, le principe du rgulateur doit tre "d'abord ne pas nuire" (primum non
nocere).
3.9

Conclusion

La littrature conomique insiste sur la complexit d'une rgulation des activits bases sur les
plateformes, en raison des effets de rseau et des interdpendances entre les diffrentes faces
du march. Cette dimension multi face des plateformes fait qu'une intervention rgulatrice sur
une seule face du march peut s'avrer inapproprie, induisant des effets contreproductifs ou
incontrls sur les autres versants. Le risque d'erreurs, c'est--dire le risque de crer de
linefficacit, demeure lev et ce, peu importe la forme que revtent les propositions. Par ailleurs

- 16 -

les propositions de rgulation tendent traiter les plateformes comme des services ou des
infrastructures homognes qui peuvent tre encadrs de manire uniforme. La rgulation devrait
plutt se focaliser sur certains comportements anti-concurrentiels et dommages de la part des
fournisseurs de services numriques, sans se limiter au concept mme de plateforme. De plus, la
rgulation devrait tre technologiquement neutre. Le type de comportements vis par la
rgulation ne devrait pas dpendre de la technologie utilise. Une pratique dloyale ou anti
concurrentielle devrait tre traite de la mme manire sans gard la technologie en cause :
numrique, analogique, services postaux, tlphone
Enfin, les partisans dune rgulation des plateformes devraient tre attentifs ne pas affecter les
incitations innover et se concurrencer pour le march.
4.

L'APPLICATION
NUMERIQUES

DE

LA

LEGISLATION

EXISTANTE

AUX

PLATEFORMES

4.1

De nombreux services offerts par des plateformes sont dj soumis des

rglementations spcifiques

Les services fournis de part et d'autre d'une plateforme peuvent dans certains cas impliquer des
activits rglementes. Par exemple, une plateforme telle que doctissimo.fr, qui fournit des
informations caractre mdical, doit tenir compte de multiples restrictions rglementaires
applicables tant la fourniture d'un avis mdical qu' la publicit. Une plateforme offrant aux
utilisateurs un accs des services de covoiturage ou de de transport, tels que blablacar.fr ou
Uber, doit prendre en compte les rgles applicables au transport de voyageurs.
Un journal en ligne tel que gala.fr, fournissant, d'une part, des informations aux lecteurs, et
d'autre part, des services publicitaires des professionnels, doit tenir compte des lois relatives
la diffamation ainsi que des autres lois applicables aux mdias.
Une plateforme permettant la mise en relation de vendeurs et d'acheteurs d'espaces publicitaires
devra se proccuper des rglementations propres la publicit, telles que la loi Sapin en France.
Des plateformes telles que meilleurtaux.com, qui offrent des services dans le secteur financier ou
dans le secteur des assurances, relvent de la rglementation propre aux intermdiaires
d'assurance ou financiers. Une plateforme de paiement comme paypal.fr est quant elle
soumise aux rgles sur les prestataires de services de paiement.
Par consquent, dans le monde physique comme dans le monde numrique, les services offerts
par les plateformes sont souvent soumis des lois spciales applicables aux services concerns.
Dans la plupart des cas, ces lois sont technologiquement neutres et cherchent rgler les
dysfonctionnements du march en fonction de la nature du service fourni.
4.2

Le droit des contrats, le droit de la concurrence, le droit commercial et le droit

relatif la protection des donnes personnelles s'appliquent dj aux services
offerts par les plateformes

En outre, toutes les plateformes sont soumises aux lois d'application gnrale, y compris le droit
des contrats, le droit de la consommation, le droit de la concurrence et le droit relatif la
protection des donnes personnelles. Lorsqu'elle fournit un service, que ce soit pour un
utilisateur final, une entreprise ou un tiers fournisseur de contenu, une plateforme conclut un
contrat. Dans l'univers numrique, le contrat consiste gnralement en l'acceptation des
conditions gnrales d'utilisation du fournisseur de services. Ces conditions gnrales
d'utilisation attirent particulirement l'attention des tribunaux, des associations de protection des
consommateurs, des autorits de concurrence ainsi que des autorits de protection des donnes
personnelles. Ces autorits s'appuient sur la lgislation existante afin de sanctionner, non

- 17 -

seulement les clauses abusives ou anticoncurrentielles figurant dans les conditions gnrales
d'utilisation, mais galement les pratiques commerciales dloyales.
A titre d'exemple, le droit franais de la consommation interdit les clauses abusives dans les
contrats conclus avec les consommateurs. Certaines clauses "abusives" sont listes de manire
rglementaire. Toutefois, dans bien des cas, l'apprciation du caractre abusif d'une clause est
laisse aux tribunaux et l'autorit franaise en charge de la protection des consommateurs, la
DGCCRF. La France a cr une Commission consultative charge de publier des
recommandations sur ce qui constitue une clause abusive dans divers domaines. Le 3 dcembre
2014, la Commission des clauses abusives a publi une recommandation dtaille, dans laquelle
elle a identifi 46 clauses appartenant aux conditions gnrales d'utilisation et aux politiques de
confidentialit des rseaux sociaux, qu'elle considre abusives. Bien que rendue dans le cadre
des rseaux sociaux, la recommandation de la Commission peut tre tendue de nombreux
services en ligne.
Les lois existantes sont pour la plupart technologiquement neutres. Elles ne font pas de
distinction entre les activits numriques, analogiques ou physiques. Par exemple, une clause
contractuelle peut tre considre comme "abusive", indpendamment du fait que le prestataire
fournisse ses services via une plateforme en ligne, par voie postale ou par tlphone.
L'encadr ci-dessous montre comment le droit actuellement en vigueur a pu tre appliqu des
pratiques prjudiciables commises sur des plateformes numriques. La lgislation en vigueur a
t applique l'encontre d'un large ventail de plateformes numriques afin de sanctionner les
contrats abusifs conclus avec des professionnels (expedia.fr ; booking.com), les pratiques
commerciales dloyales (kelkoo.fr), la protection des utilisateurs contre l'utilisation excessive ou
dloyale de leurs donnes caractre personnel (pagesjaunes.fr ; Google), des pratiques
anticoncurrentielles (booking.com ; Google), et des clauses abusives dans les conditions
gnrales d'utilisation (Commission des Clauses Abusives).

- 18 -

Exemples de dcisions rcentes rendues l'encontre

de plateformes numriques en France
Le 24 juillet 2014, le site Kelkoo.fr a t condamn pour pratique commerciale dloyale. L'affaire
a t introduite par un commerant qui allguait que le site de comparaison en ligne de Kelkoo
tait dloyal.
Le 7 mai 2015, Expedia a t condamne parce que ses contrats avec les htels craient un
"dsquilibre significatif" dans les droits et obligations des parties.
Le 21 avril 2015, Booking.com a conclu un accord avec plusieurs autorits de concurrence, en
acceptant de mettre un terme certaines pratiques anticoncurrentielles incluses dans ses
contrats avec les tablissements hteliers.
Le 31 janvier 2012, une amende de 500.000 euros a t prononce l'encontre de Google pour
abus de position dominante dans le cadre de Google Maps. L'affaire a t initie par la socit
franaise Bottin Cartographes, qui prtendait que Google pratiquait des prix prdateurs pour
l'accs l'API de Google Maps. Google a fait appel devant la Cour d'appel de Paris, et celle-ci a
sursis statuer afin de demander l'avis de l'Autorit de la concurrence.
Le 20 juin 2010, Google a t sanctionne pour avoir abus de sa position dominante sur le
march des AdWords. L'Autorit de la concurrence a ordonn Google de s'assurer que son
comportement vis--vis des annonceurs utilisant le service AdWords soit conforme aux principes
d'objectivit, de non-discrimination et de transparence. Google tait tenu d'informer les
annonceurs pralablement et en leur laissant un dlai raisonnable en cas de changement
quelconque dans la politique de Google. Cette dcision de l'Autorit de la concurrence franaise
a t rendue dans le cadre d'une procdure d'urgence, la suite d'une plainte dpose par
NavX. La dcision a t rendue en quatre mois et n'a pas fait l'objet d'un appel.
Le 21 septembre 2011, le site de l'annuaire franais "PagesJaunes.fr" a t sanctionn pour
traitement dloyal des donnes personnelles collectes sur plusieurs rseaux sociaux. La
sanction a t confirme par le Conseil d'tat le 12 mars 2014.
Le 3 janvier 2014, Google a t sanctionn par la CNIL pour son utilisation des "cookies" et des
changements dans sa politique de confidentialit.

5.

LA MISE EN UVRE DE LA METHODOLOGIE "MEILLEURE REGLEMENTATION

D'INTERNET" ("BETTER INTERNET REGULATION") NECESSITE D'ADOPTER UNE
APPROCHE PRUDENTE DANS LA REGLEMENTATION DES MARCHES
NUMERIQUES

Dans le cadre de la mthodologie europenne promouvant une meilleure rglementation

d'internet, la personne soumettant une nouvelle proposition doit comparer diffrentes options
rglementaires avec un modle de rfrence (Commission Europenne, 2015b). Ce modle de
rfrence n'est pas statique, mais doit prendre en compte l'volution probable du march et de
l'environnement rglementaire dans les annes venir (Renda et al., 2013). Dans le cas d'une
proposition de rglementation des plateformes, le scnario de rfrence devrait inclure une
simulation de la faon dont les lois en vigueur seront appliques l'encontre des fournisseurs de
services en ligne dans les annes venir. Il devrait galement prendre en compte les sanctions
plus lourdes prvues par le futur rglement europen relatif la protection des donnes
personnelles ainsi que le nombre grandissant d'Etats Membres dans lesquels le recours une
action collective est possible. Le scnario de rfrence devrait galement prendre en compte le
fait que les notions de droit de la concurrence applicables aux services en ligne sont de plus en
plus faciles mettre en uvre, tant donn que les tribunaux et les Autorits de la concurrence
gagnent en exprience dans ces nouveaux marchs et services.

- 19 -

Une fois un scnario de rfrence dtermin, il doit tre compar avec les diverses options
rglementaires proposes. L'option dont le cot est le plus bas et le risque d'erreur le moins
lev, doit tre privilgie.
Comme expliqu ci-dessus, la rglementation d'Internet est particulirement propice aux erreurs
en raison de l'volution rapide des structures de march. Shelanski (2013) explique que les cots
associs une rglementation qui manque son but sont beaucoup plus levs que les cots qui
auraient t supports en l'absence d'action. Cela s'explique par le fait que dans les marchs
numriques volution rapide, le march rgle souvent la question sans intervention de l'Etat.
Internet prsente galement d'autres caractristiques particulires qui ncessitent que la
rglementation soit faite avec prudence. Les recommandations formules par l'OCDE en 2011
relatives l'laboration des politiques de l'Internet prcisent que les rgles devraient, autant que
possible, respecter l'approche multipartite ("multistakeholder") qui jusqu'ici a t un succs pour
la rglementation d'Internet (OCDE, 2011). Les dcideurs politiques au niveau national devraient,
dans la mesure du possible, s'attacher produire des rgles compatibles avec les normes qui
rgissent Internet au niveau mondial. Les recommandations soulignent la ncessit d'tablir des
rgles technologiquement neutres. Toute mesure nationale, quelle qu'elle soit, devrait respecter
le principe fondamental de libert de prestation transnationale de services, principe essentiel la
russite d'Internet. Les recommandations indiquent que tous les obstacles la localisation,
laccs et lutilisation transnationale dinstallations et de fonctions de traitement de donnes
devraient tre aussi limits que possible. Les dcideurs politiques nationaux devraient considrer
en priorit la mise en place de mesures d'autorgulation telles que des codes de bonne conduite
soutenus par des procdures appropries afin d'assurer leur bonne application. Les codes de
conduite devraient encourager et faciliter les efforts de coopration volontaire du secteur priv
visant respecter la libert d'association, d'expression et de runion en ligne, et rgler le
problme des activits illicites. Lorsque l'autorgulation n'atteint pas l'objectif souhait, d'autres
mesures rglementaires peuvent tre envisages, mais uniquement en tant que choix de
deuxime rang.
L'OCDE recommande que les politiques soient fondes sur des donnes (evidence-based), y
compris en utilisant des preuves empiriques afin d'valuer la proportionnalit et l'efficacit des
mesures rglementaires. Les recommandations remarquent que la protection des intermdiaires
d'Internet contre la responsabilit encourue raison des contenus mis en ligne par des tiers est
un facteur essentiel qui promeut l'innovation, la crativit, la libre circulation de l'information mais
incite galement la coopration entre les diffrentes parties prenantes. Les recommandations
prconisent que toute mesure rglementaire fasse l'objet d'une valuation des cots et
avantages conomiques et sociaux qui lui sont associs, y compris les rpercussions sur l'accs,
l'utilisation et la scurit d'Internet.
L'valuation des diffrentes options politiques offertes devrait galement prendre en compte leur
compatibilit avec la protection de tous les droits et liberts fondamentales, ainsi que leur
proportionnalit eu gard la gravit des questions en jeu. Toute mesure lgislative ou
rglementaire propose devrait tre value la lumire de son applicabilit effective et en
fonction de sa compatibilit avec les droits fondamentaux.
En somme, conformment la mthodologie "mieux lgifrer" de la Commission Europenne et
de l'OCDE, une rglementation des plateformes numriques ne pourrait tre envisage qu'aprs
avoir montr que :

les problmes en cause ne peuvent tre rgls par la lgislation existante, y compris en
amliorant les procdures visant appliquer la loi (par exemple, actions collectives,
sanctions accrues) ;

- 20 -

6.

le "scnario de rfrence", qui inclut une simulation de la future volution du march et de

l'application des lois existantes, ne rglera pas le problme ;

les initiatives d'autorgulation (ou de co-rgulation) ne peuvent pas rsoudre le

problme ;

la disposition rglementaire est troitement circonscrite afin de rgler le problme non

rsolu et est mme d'y parvenir, mais n'aura pas pour autant d'effets indirects qui
pourraient perturber le march, dcourager l'innovation ou affecter les droits
fondamentaux ;

la disposition rglementaire est, dans la mesure du possible, technologiquement neutre.

LA REGLEMENTATION DES TELECOMMUNICATIONS N'EST PAS UNE BONNE
ANALOGIE POUR LA REGULATION DE PLATEFORMES.

Certains observateurs tablissent une analogie entre la rglementation des tlcommunications

et la rglementation des plateformes. Le raisonnement est qu'une forme de rglementation du
type tlcommunications pourrait tre tendue aux plateformes numriques afin de rpondre
certains des dysfonctionnements du march. La comparaison avec la rglementation des
tlcommunications est utilise pour justifier une forme de rglementation asymtrique de
plateformes "structurantes". En droit europen des tlcommunications, les oprateurs de
rseaux ayant une "puissance significative sur le march" font l'objet d'obligations particulires.
Les partisans d'une rgulation des plateformes soutiennent qu'une forme semblable de rgulation
asymtrique pourrait tre applique aux plateformes numriques majeures.
Toutefois, cette comparaison est errone. Le point central des directives europennes sur la
rgulation des communications lectroniques est que la rglementation sectorielle devra terme
disparatre et laisser place l'application du droit de la concurrence.
6.1

La philosophie de drglementation du cadre europen pour la rgulation des

communications lectroniques

(a)

La disparition programme d'une rglementation spcifique.

Le point central des directives europennes sur la rgulation des communications lectroniques
est que la rgulation sectorielle devrait terme disparatre et laisser place au seul droit de la
concurrence. La rgulation sectorielle des tlcommunications est considre comme un mal
ncessaire (et temporaire) afin de permettre la transition d'une situation de monopole historique
vers un systme de libre concurrence. En raison de l'infrastructure existante de l'ancien
monopole, l'mergence de la concurrence serait impossible sans un cadre rglementaire qui
oblige l'oprateur historique d'accorder un accs aux lments essentiels de son rseau des
tarifs orients vers les cots.
Les expriences de libralisation des tlcommunications dans le monde (et notamment en
Nouvelle-Zlande) ont montr que le recours au droit de la concurrence seul ne suffisait pas dans
une situation o les concurrents ont besoin d'accder au rseau de l'oprateur historique pour
entrer sur le march. Cependant, cette forme de rgulation asymtrique ne se justifie que dans
les industries de rseau o l'on passe d'une situation de monopole contrl par l'tat vers un
rgime de libre concurrence.
La rgulation sectorielle du secteur des communications lectroniques en Europe est cense tre
transitoire. Une fois que la concurrence est installe, la rgulation sectorielle devrait diminuer
pour finalement disparatre, et laisser place l'application du droit de la concurrence.

- 21 -

(b)

Le test des trois critres

Cette philosophie de drglementation est vidente dans la Directive Cadre europenne

(2002/21/CE) qui rgit la rgulation des communications lectroniques en Europe. La
Commission Europenne permet une rgulation asymtrique uniquement pour des marchs qui
satisfont trois critres cumulatifs : (i) barrires durables l'entre, (ii) les volutions
technologiques et du march sont peu susceptibles de changer la situation concurrentielle, et (iii)
le droit de la concurrence ne suffit pas rsoudre les problmes. Pour les marchs qui satisfont
ces trois critres, il est possible d'imposer des obligations asymtriques certains oprateurs
qui occupent une position dominante sur les marchs concerns. La position dominante doit tre
tablie en utilisant une analyse classique du droit de la concurrence. Il doit tre dmontr que
l'oprateur en cause est l'abri de toute pression concurrentielle et peut se comporter de
manire indpendante de ses concurrents et, finalement, des consommateurs.
(c)

Des remdes proportionnels.

La Directive Cadre impose galement que les obligations rglementaires rpondent aux
conditions de proportionnalit : les obligations doivent tre ncessaires et non-excessives pour
traiter le problme concurrentiel identifi dans l'analyse du march. Comme la rgulation
sectorielle elle-mme, les obligations doivent tre revues rgulirement, et sont censes
disparatre ds qu'elles ne sont plus ncessaires.
6.2

La rgulation des communications lectroniques vise un service strictement dfini.

Le cadre rglementaire europen des communications lectroniques ne s'applique qu' un

ensemble restreint des services ("services de communications lectroniques") et des rseaux qui
sont utiliss principalement pour fournir ces services. Le cadre ne s'tend pas aux "services de
la socit de l'information. "Dans la catgorie des services de communications lectroniques
couverts par les directives, les dispositions rglementaires doivent tre "technologiquement
neutres".
Les "plateformes" ne sont pas un service, mais plutt un groupe de services htrognes
relevant souvent de rgimes rglementaires distincts. La rgulation des plateformes numriques
s'appliquerait donc toutes les formes de services, condition qu'ils soient livrs sous un modle
d'affaires de "march biface". Rglementer les plateformes numriques (par opposition aux
plateformes non numriques) signifierait aussi que des services et/ou des modles d'affaires
similaires seraient rglements diffremment selon que les services utilisent, ou pas, des
techniques de communication numrique. Un service de pages jaunes en ligne serait trait de
manire diffrente que le mme service fourni via un document imprim. Cette approche serait
en contradiction avec le principe de la neutralit technologique, qui est l'un des principes
fondamentaux de la rglementation des communications lectroniques.
6.3

La Commission europenne a rduit le nombre de marchs pouvant faire l'objet

d'une rglementation spcifique

La premire tape de la libralisation consistait rglementer l'accs aux infrastructures

essentielles dtenues par l'oprateur historique (par exemple le dgroupage) afin de permettre
l'entre de nouveaux oprateurs et le dveloppement de la concurrence. Ensuite la deuxime
tape tait d'encourager les concurrents investir dans leur propre rseau afin de favoriser la
concurrence base sur les infrastructures et faire en sorte que la rgulation asymtrique ne soit
plus ncessaire.
Le nombre de marchs qui satisfont au test des trois critres ((i) obstacles durables l'entre, (ii)
volution technologique peu susceptible de changer la situation concurrentielle, (iii) droit de la
concurrence insuffisant) a dj t rduit de dix-huit cinq. Les obligations rglementaires

- 22 -

pesant sur les oprateurs "puissants" ont progressivement diminu pour tenir compte du fait que
la concurrence s'est dveloppe et que les lments de rseau ncessaires l'entre en
concurrence, tels que l'accs la boucle locale, sont dsormais disponibles. La rgulation ex
ante des oprateurs de tlcommunications en Europe est en voie d'extinction. Cette disparition
fait partie de la conception d'origine du cadre rglementaire europen. La Directive Cadre vise
parvenir une situation o les services de communications lectroniques sont rgis uniquement
par le droit de la concurrence, le droit de consommation et les lois relatives la protection des
donnes personnelles.
La Directive Cadre de 2002 telle que modifie en 2009 souligne cette philosophie de
drglementation. "Lobjectif est de rduire progressivement la rglementation sectorielle ex ante
au fur et mesure que la concurrence sintensifie sur les marchs jusqu ce que, terme, les
communications lectroniques soient rgies par le seul droit de la concurrence. Compte tenu du
fait que les marchs des communications lectroniques ont fait preuve dune forte comptitivit
ces dernires annes, il est essentiel que les obligations rglementaires ex ante ne soient
imposes quen labsence de concurrence effective et durable." (Prambule 5, de la Directive
2009/140/CE du 25 novembre 2009.
6.4

Les plateformes numriques ne partagent pas les caractristiques des rseaux de

communications lectroniques

Les raisons qui justifient une rgulation ex ante asymtrique et temporaire des oprateurs de
communications lectroniques puissants sont absentes en ce qui concerne les plateformes
numriques.
Tout d'abord, aucune plateforme numrique ne rsulte d'un monopole historique. Par
consquent, quel que soit le march, la position d'une plateforme rsulte d'une concurrence
ouverte fonde sur les mrites, et non de droits spciaux ou exclusifs accords par le
gouvernement.
Deuximement, les plateformes numriques ne possdent pas une infrastructure impossible
reproduire par les concurrents et qui soit ncessaire pour leur entre sur le march. La thorie
des "infrastructures essentielles" est limite l'infrastructure physique telle que des lignes
tlphoniques, les canalisations de distribution d'eau, d'lectricit, de gaz et les chemins de fer.
Troisimement, l'volution des marchs et de la technologie est susceptible de changer
rapidement la situation concurrentielle pour les plateformes numriques. Les marchs de
services via l'Internet sont contestables grce aux innovations technologiques. Le caractre
ouvert de l'Internet permet "l'innovation sans permission". (Benkler, 2006). Comme soulign par
l'tude de l'Autorit de la concurrence sur les cosystmes numriques ouverts et ferms, mme
les cosystmes ferms fournissent des incitations l'innovation. Les systmes ferms sont
constamment sous la menace des systmes ouverts.
Enfin, lorsqu'il existe des positions dominantes, le droit de la concurrence est suffisant pour rgler
le problme. Comme les cas Navx et Booking.com le montrent, le droit de la concurrence est
capable d'identifier et de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles qui se produisent dans le
cadre de plateformes numriques. Il n'a aucune difficult aborder les questions qui mergent
dans le contexte de nouvelles technologies ou modles d'affaires.
En vertu de l'approche de la rgulation des communications lectroniques en Europe, les
plateformes numriques ne seraient en aucun cas admissibles une rgulation ex ante. Au
contraire, les plateformes numriques occupent une situation semblable celle du logiciel. Le
march des logiciels montre une forte dynamique concurrentielle entrane par l'innovation
technologique. Les dfaillances du march, y compris les pratiques anticoncurrentielles, peuvent
exister mais sont sanctionnes par le droit de la consommation et le droit de concurrence.

- 23 -

6.5

Les "marchs mergents" ne devraient pas tre soumis une rgulation

conomique ex ante

Dans le cadre de ses lignes directives sur les analyses de march, la Commission europenne
confirme que les autorits de rgulation devraient s'abstenir d'imposer une rgulation ex ante sur
les marchs mergents. Mme si sur les marchs nouveaux et mergents, le leader est
susceptible d'avoir une part importante du march, une rglementation ex ante peut altrer les
facteurs de concurrence et dinnovation en germe (Lignes directrices de la Commission sur
l'analyse du march et l'valuation de la puissance sur le march en application du cadre
rglementaire communautaire pour les rseaux et les services de communications lectroniques
(2002/C 165/03, para. 32)).
Le paragraphe 7 de la Recommandation de la Commission en matire de marchs pertinents
stipule que :
"Les nouveaux marchs mergents ne doivent pas tre soumis des obligations non justifies,
mme sil existe un "avantage du prcurseur", conformment la directive 2002/21/CE. On
considre comme nouveaux marchs mergents les marchs de produits ou de services pour
lesquels, en raison de leur caractre nouveau, il est trs difficile de prdire les conditions de la
demande aussi bien que celles de loffre ou les conditions dentre sur le march, et donc
dappliquer les trois critres. En ne soumettant pas les nouveaux marchs mergents des
obligations non justifies, on vise encourager linnovation, comme limpose larticle 8 de la
directive2002/21/CE ; en mme temps, il convient dempcher le verrouillage de ces marchs par
une entreprise dominante, comme lindiquent aussi les lignes directrices de la Commission sur
lanalyse du march et lvaluation de la puissance sur le march en application du cadre
rglementaire communautaire pour les rseaux et les services de communications
lectroniques."(Recommandation de la Commission du 17 dcembre 2007 concernant les
marchs pertinents de produits et de services dans le secteur des communications lectroniques
susceptibles dtre soumis une rglementation ex ante conformment la directive
2002/21/CE(2007/879/CE) 7.)
La note explicative de la Commission accompagnant la recommandation SEC(2007) 1483/2
(page 18) explique la notion de march mergent comme suit :
"En gnral, les marchs nouveaux et mergents sont instables, prsentant l'incertitude de l'offre
et de la demande et des fluctuations dans les parts de march. Ils sont caractriss par un degr
lev d'innovations qui peut conduire des changements brusques et inattendus (par opposition
une volution naturelle au fil du temps)."
La Commission estime que les "marchs mergents" sont des marchs qui sont tellement
nouveaux qu'il n'est pas possible d'tablir si le test des "trois critres" (pralable la mise en
place dune rglementation conomique ex ante) est satisfait.
6.6

Les oprateurs de communications lectroniques en tant que plateformes

Comme nous l'avons vu, le concept de plateforme peut englober de nombreux modles d'affaires
et de services.
Les dcodeurs fournis par les cblo-oprateurs et les fournisseurs de tlvision sur IP constituent
une forme de plateforme, car il sert d'intermdiaire entre les utilisateurs finaux et les fournisseurs
de services et de contenus. En France, ces dcodeurs sont souvent appels les "box". Les
dcodeurs ont t soumis des obligations rglementaires afin de permettre l'accs des tiers
aux systmes d'accs conditionnel, l'accs aux interfaces de programmation d'application et aux
guides de programmes.

- 24 -

Dveloppes dans les annes 1990, ces rgles visaient garantir qu'un fournisseur concurrent
de programmes de tlvision par satellite n'avait pas fournir un deuxime dcodeur, ce qui
constituerait un obstacle insurmontable pour les consommateurs qui ont dj acquis un set-top
box du fournisseur initial.
Cette forme de rglementation est similaire aux remdes en droit de la concurrence imposs
Microsoft afin de s'assurer que les acheteurs d'un ordinateur avec un systme d'exploitation
Windows ne soient pas obligs d'utiliser le navigateur de Microsoft.
Toutefois, les rglementations applicables aux dcodeurs ne visent pas imposer au distributeur
de programmes l'obligation d'inclure dans son offre commerciale tous les services et programmes
qui pourraient demander l'accs la plateforme. Les distributeurs audiovisuels sont libres de
choisir les programmes et les services qu'ils souhaitent distribuer, et sont seulement sujets aux
obligations "must carry" pour certaines chanes du service public.
Selon la lgislation europenne, la porte de la rglementation "must carry" est limite aux
services de tlvision servant l'intrt gnral.
Pour tous les autres services, y compris les services de streaming en ligne tels que Netflix, les
oprateurs qui contrlent la set-top box sont libres de ngocier des accords commerciaux afin
d'inclure ou non le service sur leur plateforme. Cette libert de ngociation permet aux
plateformes de se diffrencier et de proposer des forfaits innovants pour les consommateurs.
Dans certains cas, les ngociations peuvent aboutir sur des pratiques anticoncurrentielles. Mais
dans ce cas, le droit de la concurrence intervient.

7.

TERRITORIALITE DES LOIS.

L'une des problmatiques constamment mentionnes lors des dbats entourant les plateformes
est que certaines plateformes bases aux tats-Unis parviennent viter l'application du droit
franais et europen. Le contournement du droit local implique plusieurs problmes distincts.
L'un des griefs fait aux plateformes concerne le fait qu'elles chappent l'application du droit
local. Dans le domaine du droit fiscal, ce problme est li la question plus large de l'rosion de
l'assiette fiscale et de l'tablissement stable. Ce problme est discut au sein de l'OCDE.
Concernant la rglementation audiovisuelle, le problme concerne l'embarras de la France par
rapport la rgle du pays d'origine, issue de la Directive Services Media Audiovisuels (SMA).
Pour toutes les autres questions (ex. droit de la concurrence, protection des donnes
personnelles, droit de la consommation), il n'y a pas de difficults appliquer le droit national aux
fournisseurs de services en ligne. L'exprience montre que les tribunaux n'ont aucune difficult
appliquer le droit national aux plateformes.
7.1

La territorialit de la fiscalit

Le premier thme a trait aux obligations fiscales. De nombreux dcideurs politiques en Europe
estiment que les fournisseurs de services Internet tablis aux Etats-Unis ne paient pas
suffisamment d'impts dans les pays o se trouvent leurs clients. Concernant la TVA, cette
question a t rgle travers une rforme des rgles de territorialit pour la taxe sur la valeur
ajoute. Depuis le 1er janvier 2015, les consommateurs europens paient la taxe sur la valeur
ajoute en vigueur dans leur pays de rsidence et non pas dans le pays de rsidence du
prestataire de services. En ce qui concerne l'impt sur les socits, la question a t aborde
l'occasion de discussions multilatrales l'OCDE concernant l'rosion de l'assiette fiscale et la
notion d'tablissement stable. En attendant, certains pays promulguent des taxes spcifiques qui
s'appliquent aux services fournis sur Internet. Ces nouvelles taxes sont parfois qualifies de
taxes "haut dbit", voire mme de taxe "Google".

- 25 -

7.2

Loi sur la protection des donnes personnelles

L'application du droit europen relatif la protection des donnes personnelles tait galement
une source persistante de griefs retenus par les dcideurs politiques europens. Un certain
nombre de prestataires de services Internet bass aux Etats-Unis ont soutenu que les rgles
europennes de protection des donnes ne leur taient pas applicables. Toutefois, cette question
a t rsolue par la Cour de Justice de l'Union Europenne dans l'arrt Google Spain c/ AEPD.
La Cour de Justice de l'Union Europenne a dcid qu'un prestataire de services Internet bas
aux Etats-Unis ayant une filiale en Espagne pouvait tre soumis la loi espagnole sur la
protection des donnes personnelles car la filiale espagnole peut tre considre comme un
"tablissement" du responsable de traitement amricain, travers lequel les donnes sont
traites. Le futur rglement europen sur la protection des donnes abordera galement cette
question en soumettant la lgislation de l'UE tout service qui ciblerait les citoyens europens.
Le problme du contournement du droit europen relatif la protection des donnes semble
donc avoir t rsolu.
7.3

La rglementation audiovisuelle

Dans le domaine de la rglementation audiovisuelle, le problme n'est pas tant l'application du

droit europen aux fournisseurs de services bass aux tats-Unis, mais plutt la capacit des
fournisseurs de services audiovisuels bnficier, en Europe, de la rgle du pays d'origine.
La Directive sur les "Services de Mdias Audiovisuels" (SMA) dfinit un niveau minimum pour la
rglementation des services audiovisuels, tout en permettant aux tats Membres d'adopter des
rgles plus strictes applicables aux prestataires de services tablis sur leur territoire. Par rapport
aux autres tats Membres, la France possde un ensemble d'obligations relativement
contraignant pour les prestataires de services audiovisuels. Toutefois, en vertu de la rgle du
pays d'origine, ces obligations rglementaires franaises ne peuvent pas tre imposes un
prestataire de services tabli dans un autre tat Membre. Ds lors, il n'est pas surprenant qu'un
certain nombre de prestataires de services audiovisuels en ligne aient tabli leur sige europen
ailleurs qu'en France. La France est mcontente de cette situation et souhaite modifier la
Directive SMA afin que chaque tat Membre soit libre d'appliquer sa propre rglementation
audiovisuelle aux services en ligne qui ciblent ses citoyens. En substance, la France souhaite
passer la rgle du "pays de destination", la place de la rgle du "pays d'origine". Cette
solution aurait pour consquence de soumettre les services de mdias audiovisuels en Europe
28 rgimes rglementaires diffrents. Cela aboutirait un recul par rapport la ralisation d'un
march numrique unique au niveau europen. Cette question sera dbattue lors de la rvision
prochaine de la Directive SMA.
Certains responsables politiques franais ont propos une solution qui, selon eux, permettrait la
France d'appliquer sa rglementation audiovisuelle aux prestataires de services bass dans
d'autres tats membres. La proposition, soutenue par le Prsident du CSA consiste encourager
les prestataires de services s'engager volontairement financer les productions franaises et
europennes et se conformer aux quotas rglementaires franais. En change de cet
engagement volontaire, le fournisseur de services bnficierait de droits prfrentiels de
distribution sur les plateformes numriques. Ce systme tant volontaire, ses partisans estiment
qu'il ne viole pas la rgle du pays d'origine prvue par la Directive SMA. Toutefois, cette analyse
est errone. Conformment la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Europenne,
toute action prise par un tat membre ayant pour effet de rendre plus difficile l'accs au march
pour les prestataires de services situs dans un autre tat Membre est une mesure restreignant
la libre circulation des biens et des services dans le march unique. C'est une mesure d'"effet
quivalent". En outre, les rgles relatives la rglementation audiovisuelle ont t harmonises
au niveau europen par la Directive SMA. Par consquent, un tat membre ne peut plus faire
valoir qu'une mesure nationale serait lgitime par une exception d'intrt gnral la rgle de

- 26 -

libre circulation des services. La Directive SMA interdit expressment les mesures qui
restreignent la libert des citoyens de recevoir des services audiovisuels en provenance d'un
autre tat Membre. Imposer des conditions sous-optimales de distribution aux prestataires de
services qui ont choisi de s'appuyer sur la rgle du pays d'origine constituerait une restriction
illgale sur la retransmission en vertu de l'article 3 de la Directive SMA et ce, mme si le systme
tait prsent comme une mesure "volontaire".
7.4

Le droit de la concurrence et le droit de la consommation

Le droit de la concurrence et le droit de la consommation s'appliquent s'il y a atteinte la

concurrence ou aux consommateurs dans l'tat Membre concern. Par consquent, les
tribunaux et les Autorits de concurrence n'ont aucune difficult appliquer le droit national de la
concurrence et de la consommation aux services qui ciblent les utilisateurs d'un tat Membre
donn et ce, quel que soit le lieu d'tablissement du fournisseur.
8.

CONCLUSION

Les plateformes existent depuis longtemps dans le monde physique lexemple des foires
professionnelles et des journaux. Les plateformes numriques abaissent fortement les cots de
transaction, et facilitent par consquent, l'mergence de modles d'affaires multifaces dans de
nouveaux contextes.
D'un point de vue juridique et conomique, les plateformes sont simplement un ensemble de
services offerts diffrents groupes de clients. Les services qui sont offerts des diffrents cts
de la plateforme sont gnralement assujettis des rgles juridiques existantes. Les services de
la plateforme doivent ainsi tre conformes aux lois applicables, y compris le droit de la
concurrence, la loi sur la protection des donnes caractre personnel, et le droit de la
consommation. Lorsque les fournisseurs de services sur la plateforme ne respectent pas la loi, ils
sont sanctionns.
notre avis, la cration d'un cadre rglementaire spcifique ciblant les plateformes numriques
n'est pas justifie. Tout d'abord, l'objet de la rglementation, savoir la plateforme numrique,
est potentiellement large, couvrant une multitude de services et d'intermdiaires qui ont trs peu
de choses en commun. Deuximement, aucune tude d'impact srieuse n'a t faite pour dfinir
exactement en quoi un nouvel outil de rgulation est ncessaire. Nous n'avons vu aucune preuve
de dfaillances durables du march qui ne soient pas dj traites par la lgislation existante.
Plus encore, aucune valuation n'a t faite sur les effets ngatifs potentiels qu'une
rglementation cible des plateformes pourrait avoir sur la concurrence et l'innovation. Les
justifications que nous avons vu ce jour semblent partir du principe qu'une plateforme dtenant
une part de march importante sur au moins une face du march doit ncessairement tre
rglemente. Cette hypothse est fausse pour plusieurs raisons.
Premirement, les parts de march importantes ne sont pas ncessairement la preuve d'un
pouvoir de march sur les marchs numriques. Ceci est particulirement vrai pour les modles
d'affaires axs sur l'audience avec de faibles cots de changement (switching costs) pour le
consommateur.
Deuximement, l'existence dun pouvoir de march ou dune position dominante n'est pas un
problme en soi. C'est seulement son exploitation abusive qui pose problme, et cet abus est
dj trait par le droit de la concurrence.
Troisimement, les services offerts par l'intermdiaire des plateformes sont souvent dj
rglements en tant que services, comme par exemple les services d'assurance ou de paiement.

- 27 -

Enfin, les dfaillances dans les marchs numriques sont souvent transitoires et toute
intervention prmature peut tre coteuse et source derreurs.
Les marchs numriques sont en volution rapide et les tentatives de rguler peuvent crer plus
de mal que de bien. C'est pourquoi l'OCDE et la Commission Europenne exigent des tudes
d'impact dtailles avant d'envisager le nouveau rglement et ce, afin d'assurer que la
rglementation rponde un vrai besoin qui ne peut tre trait ni par le march ni par le droit
existant.

- 28 -

Rfrences
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- 30 -

ANNEXE 1
APERU DES PROPOSITIONS REGLEMENTAIRES ACTUELLES SUR LES
PLATEFORMES
De nombreuses propositions ont t avances pour crer une rglementation spcifique sur
les plateformes numriques. Cette annexe dcrit les principales d'entre elles au niveau
franais et europen en les situant dans les cadres rglementaires existants.
1.

LE RAPPORT LESCURE.

En 2012, le ministre franais de la Culture a charg Pierre Lescure d'examiner la manire

d'appliquer l'exception culturelle franaise l'cosystme du numrique. Le rapport Lescure
a propos un certain nombre de mesures pour dcourager la violation du droit d'auteur sur
internet et promouvoir des sites de contenu lgaux ainsi que des productions franaises sur
les plateformes numriques. Pierre Lescure a mis l'accent sur l'incapacit de la France
imposer une rglementation des plateformes situes l'extrieur de la France.
1.1

Directive sur les services de mdias audiovisuels (SMAV) : la rgle du pays

d'origine

C'est la directive sur les services de mdias audiovisuels (SMAV) qui aujourd'hui pose
problme quant l'adoption d'un rglement franais spcifique l'audiovisuel qui
s'appliquerait aux plateformes non franaises. La directive SMAV tablit des rgles de base
minimales pour la rgulation audiovisuelle en Europe. Chaque tat membre a la possibilit
d'aller au-del de ces rgles de la directive. Grce la souplesse de la directive, la France a
cr des obligations rglementaires spcifiques pour les services de medias audiovisuels
la demande (SMAD) proposs par les fournisseurs tablis en France. Ces obligations
consistent, d'une part, proposer un pourcentage minimum de contenu franais, dautre
part, valoriser des contenus franais et europens sur la page d'accueil et enfin, investir
une somme minimale dans la production franaise et europenne.
Cependant, en vertu de la rgle du pays d'origine issue de la directive SMAV, la France ne
peut pas imposer ces obligations aux prestataires de SMAV tablis dans un autre tat
membre de l'Union europenne. Par consquent, un fournisseur de SMAV, situ au
Luxembourg par exemple, est libre d'offrir un service de mdias audiovisuels la demande
aux citoyens franais, tout en tant uniquement soumis la lgislation applicable au
Luxembourg, moins rigoureuse qu'en France. Les fournisseurs de SMAV qui s'adresse un
public europen sont donc incits s'tablir en dehors de la France.
Dans ce contexte, la France pousse une rvision de la directive SMAV qui permettrait
chaque tat membre d'appliquer sa propre rglementation audiovisuelle aux services qui
ciblent les clients situs dans l'tat membre et ce, mme si le service est tabli dans un
autre tat membre. C'est ce qu'on appelle la rgle du "pays de destination", qui va
l'encontre de la rgle du "pays d'origine" issue de la directive actuelle.

- 31 -

1.2

Directive Commerce lectronique : les services de la socit de l'information12

La deuxime raison qui empche la France d'imposer ses rglementations aux plateformes
bases l'tranger est la directive europenne relative au commerce lectronique.
Les plateformes, dont les services ne sont pas en capacit de fournir aux internautes des
services de mdias audiovisuels la demande, ne peuvent pas faire l'objet, selon la directive
SMAV, de rglementations audiovisuelles visant promouvoir la culture franaise. Ces
"services la demande" sont gnralement considrs comme des "services de la socit
de l'information" qui relvent de la directive sur le commerce lectronique. La plupart des
plateformes numriques sont considres comme des services de la socit de l'information.
En vertu de la directive sur le commerce lectronique, un fournisseur de services de la
socit de l'information qui s'tablit dans un tat membre est libre de fournir son service aux
consommateurs dans toute l'Europe, sans avoir se proccuper des exigences
rglementaires particulires dans chaque tat membre o il a des utilisateurs. Il y a plusieurs
exceptions cette rgle, et en particulier en ce qui concerne la lgislation relative la
protection des consommateurs.
Toutefois, le principe gnral est qu'un service de la socit de l'information est soumis aux
lois de son pays d'tablissement. Par consquent, un service bas en Irlande ou au
Royaume-Uni, mais ciblant les consommateurs franais, sera soumis la loi irlandaise ou
anglaise dans de nombreux aspects de son activit.
1.3

Les propositions de Lescure : un rgime d'incitation pour promouvoir la culture

franaise

Afin de surmonter le problme de l'applicabilit du droit franais, Pierre Lescure a propos

un rgime d'incitation, en encourageant les plateformes favoriser l'exception culturelle
franaise. Pierre Lescure a suggr que les plateformes, qui accepteraient volontairement
les rgles franaises, bnficieraient de droits prfrentiels de distribution en France. Les
droits de distribution pourraient inclure une visibilit prfrentielle sur les agrgateurs de
contenu, ou mme une bande passante prfrentielle sur les rseaux de l'ISP.
1.4

Les algorithmes de recommandation : une menace pour la diversit des contenus

Le rapport de Pierre Lescure s'inquite galement des algorithmes de recommandation.

Selon Pierre Lescure, les algorithmes de recommandation tendent promouvoir les
contenus identiques ou proches de ceux que les internautes aiment dj. Par consquent,
Pierre Lescure affirme que les algorithmes de recommandation peuvent nuire la diversit
culturelle et devraient tre rglements afin de crer un parti pris (ou une "non-neutralit") en
faveur du contenu europen.

12

Un service de la socit de l'information est dfini par la directive sur le commerce lectronique comme tout service
fourni normalement contre rmunration, distance par voie lectronique et la demande individuelle d'un
destinataire de services". [] Les services de la socit de linformation [], dans la mesure o ils reprsentent une
activit conomique, stendent des services qui ne sont pas rmunrs par ceux qui les reoivent, tels que les
services qui fournissent des informations en ligne ou des communications commerciales, ou ceux qui fournissent des
outils permettant la recherche, laccs et la rcupration des donnes.". Avec une telle dfinition, un moteur de
recherche ou un rseau social offre des services de la socit de l'information tant pour les internautes que les
annonceurs.

- 32 -

2.

LE RAPPORT DU CONSEIL D'TAT RECOMMANDE UNE NOUVELLE CATEGORIE

INTERMEDIAIRE ET UNE NOUVELLE OBLIGATION D'EQUITE

2.1

Une nouvelle obligation d'quit

Dans son rapport de septembre 2014 sur les droits fondamentaux sur Internet, le Conseil
d'Etat franais a recommand que les plateformes numriques soient soumises une
nouvelle obligation d'agir quitablement. Le Conseil d'Etat a relev plusieurs points qui
justifient une nouvelle approche de la rglementation des plateformes.
Tout d'abord, le Conseil d'Etat indique que les plateformes qui organisent ou classent les
contenus sont fondamentalement diffrentes des hbergeurs qui bnficient d'un rgime de
responsabilit spciale en vertu de la directive sur le commerce lectronique. Le Conseil
d'Etat a mis en avant la jurisprudence franaise et europenne, afin de montrer que les
plateformes de march en ligne et les moteurs de recherche ne jouent pas toujours un rle
purement technique et passif. Par consquent, ils ne bnficient pas des rgles du safe
harbor13 de la directive sur le commerce lectronique prvues. Le Conseil d'Etat a fait valoir
que le safe harbor tait particulirement important pour assurer que ces plateformes
n'appliquent pas de censure excessive au contenu affich sur leur service.
Ainsi, le Conseil d'Etat soutient qu'une nouvelle catgorie juridique doit tre cre pour les
plateformes qui offrent une classification ou une liste de contenus, de biens ou de services
mis en ligne par des tiers. Une fois cette nouvelle catgorie juridique cre, le Conseil d'Etat
propose que les plateformes soient soumises une obligation gnrale d'agir quitablement,
tant vis--vis des consommateurs que des commerants en ligne qui, pour atteindre les
utilisateurs, dpendent de la plateforme. L'obligation d'quit consisterait en une obligation
de ne pas modifier ou dformer les informations, les rsultats de recherche ou de
classement des fins contraires aux intrts des utilisateurs. L'inscription et l'indexation des
critres doivent reposer sur l'objectif d'offrir le meilleur service l'utilisateur.
2.2

Les rgles de procdure lors de la suppression de contenu

Le Conseil d'Etat recommande galement que les plateformes soient soumises des rgles
de procdure sur la manire dont ils dveloppent des politiques d'utilisation acceptable et les
appliquent leurs utilisateurs. Les personnes, dont le contenu a t supprim par une
plateforme dans le cadre de lapplication dune politique interne, devraient bnficier de
droits procduraux afin de contester la suppression. Les critres de suppression des
contenus licites devraient tre publis et appliqus de faon claire et non discriminatoire. En
outre, les utilisateurs des plateformes devraient jouer un rle dans la dfinition des rgles sur
les types de contenu qui peuvent tre publis sur le site.
2.3

Les mesures de scurit entourant les algorithmes

Le Conseil d'Etat a galement identifi les risques lis l'utilisation d'algorithmes par les
plateformes. L'avis propose des garanties de procdure et de transparence qui devraient
s'appliquer aux algorithmes afin qu'ils ne crent pas de risque pour les individus. L'utilisation
des algorithmes devrait s'accompagner d'une intervention humaine. Leur fonctionnement
devrait tre surveill pour s'assurer qu'il n'y ait aucune discrimination illgale.

13

Le Safe Harbor est l'ensemble des principes de protection des donnes personnelles ngocies entre les
autorits amricaines et la Commission europenne en 2001.

- 33 -

2.4

Imposer l'obligation de "take down and stay down"

Enfin, le Conseil d'Etat a abord le rle des plateformes pour limiter l'accs aux contenus
illicites tels que ceux proposs par les sites de tlchargements illgaux de musique ou de
film. Selon le Conseil d'tat, les plateformes devraient avoir l'obligation d'empcher la
rapparition, pour une priode dfinie, du contenu qui a t retir auparavant. Cela quivaut
une obligation de "take down and stay down".
3.

LE CONSEIL NATIONAL DU NUMERIQUE FRANAIS (CNN)

En mai 2014, le CNN a prsent un rapport au ministre de l'Economie relatif la neutralit

des plateformes. Ce rapport a principalement port sur les comportements anticoncurrentiels
de certaines plateformes, notamment l'avantage inquitable dont bnficient les plateformes
dtes "dominantes". Le rapport du CNN sinquite de la capacit des plateformes modifier
leurs politiques et les interfaces de programmation avec pour consquence de nuire aux
autres sites internet de l'cosystme. Un des thmes rcurrents du rapport du CNN est que
les grandes plateformes auront tendance favoriser leurs propres services au dtriment de
ceux de fournisseurs indpendants, contournant ainsi la concurrence et l'innovation. Le
rapport cite notamment des politiques qui empchent le dveloppement de services
multiplateformes. Selon le CNN, les grandes plateformes ont dvelopp des cosystmes
concurrents mais incompatibles avec leurs propres donnes en silos qui peuvent ainsi capter
les utilisateurs et augmenter la dpendance des parties tiers.
Le rapport indique que les plateformes ont tendance brouiller la frontire entre l'information
sponsorise et l'information objective prsente aux utilisateurs (par exemple entre les liens
sponsoriss et les liens organiques naturels dans le cas d'un moteur de recherche). Les
utilisateurs auraient du mal savoir si l'information prsente rsulte d'un processus objectif,
ou si l'information est choisie au titre dun avantage financier non communiqu dont bnficie
la plateforme.
Un des points du rapport dnonce plus particulirement les plateformes "dominantes" qui
constitueraient une menace pour l'innovation. Ainsi, une fois que les plateformes parviennent
une certaine chelle, elles pourraient tenter d'empcher une innovation perturbatrice qui
menacerait leur business model.
Le rapport fait valoir que le droit de la concurrence actuel est insuffisant et doit tre adapt
afin de tenir compte du comportement spcifique des grandes plateformes. Selon le rapport,
la thorie des "infrastructures essentielles" peut tre utilise pour garantir aux concurrents un
droit d'accs certains lments des plateformes "dominantes". Le rapport affirme que les
informations accumules par les plateformes sur le fonctionnement du march et les
prfrences des utilisateurs ne peuvent tre reproduites. Ses auteurs pensent que les liens
sponsoriss vont peu peu liminer les informations et les liens non sponsoriss. Les sites
de commerce et les prestataires de services auront alors de plus en plus de difficults
accder aux utilisateurs finaux, sans payer une redevance la plateforme.
Le rapport du CNN indique que les principales plateformes ont une influence plus importante
qu'un pays souverain. Cette situation risque d'asphyxier l'environnement de l'Internet ouvert,
qui est crucial pour l'innovation et le progrs.
Au sujet du droit de la concurrence, le rapport du CNN (page 28) cite un document de
l'OCDE de 2012, qui voque l'ide de considrer un acteur de l'conomie numrique comme
dominant, si aucun autre concurrent n'a t en mesure de contester le leadership de la
socit pendant cinq ans, et si la compagnie en tire profit.

- 34 -

L'une des dfaillances du march cites dans le rapport (page 36) se rapporte des
asymtries d'informations. Une plateforme dtiendra beaucoup plus d'informations sur un
utilisateur que l'utilisateur ne peut dtenir sur elle-mme. De mme, les fournisseurs de
services qui dpendent gnralement de la plateforme doivent partager certaines
informations de l'utilisateur avec la plateforme, tandis que la rciproque n'est peut-tre pas
vraie. Cela cre des asymtries dans la circulation de l'information
Le rapport se proccupe de l'absence de concurrence et d'innovation qui dcoule de la
coexistence d'un petit nombre de grandes plateformes qui sont en concurrence entre elles.
Une autre proccupation a trait la tendance des plateformes procder des acquisitions
afin de renforcer leur pouvoir de march et dans certains cas, empcher l'innovation
"disruptive" d'merger en tant que menace concurrentielle.
Enfin, le rapport nvoque que des prjudices potentiels et ne cite pas d'exemples concrets
datteintes l'innovation et la concurrence suite au comportement dune plateforme.
4.

L'AMENDEMENT DU SENAT FRANAIS

Plusieurs snateurs franais ont propos un amendement sur le projet de loi "croissance, activit
et galit des chances conomiques", dit loi Macron, qui consistait imposer plusieurs
obligations aux principaux moteurs de recherche. Ils dfinissaient le moteur de recherche
dominant comme celui qui a "un effet structurant sur l'conomie numrique".
Les nouvelles obligations comprendraient :

La mise la disposition des utilisateurs de trois autres moteurs de recherche non

affilis sur la page d'accueil du moteur de recherche dominant14;

Fournir aux utilisateurs des informations sur les principes rgissant l'algorithme du
moteur de recherche ;

S'assurer que les rsultats de recherche sont justes et non discriminatoires,

notamment en ce qui concerne les services affilis l'oprateur, qui est galement
moteur de recherche dominant ;

Une interdiction de lier l'utilisation d'un moteur de recherche un terminal donn ou

un logiciel.

Concrtement, l'amendement propos consistait insrer ces obligations dans le Code des
Postes et des Communications Electroniques (CPCE) franais et permettrait l'ARCEP,
l'autorit de rgulation franaise des tlcommunications, de faire respecter ces principes.
Lexpos des motifs accompagnant cet amendement a dclar que "le comportement de
certains acteurs ayant un effet structurel nuit au pluralisme des ides et des opinions,
l'innovation et la libert de crer des entreprises". Il cite galement la ncessit de
protger les entreprises franaises et europennes contre la dpendance au regard de
services bass aux tats-Unis : " les craintes concernant le pouvoir de monopole des grands
sites Internet amricains se multiplient en France et en Europe... L'Europe ne peut rester une
"colonie numrique", et le moment est venu pour lutter contre la dpendance accrue de nos
socits sur Internet, comme elle existe aujourd'hui, et qui est devenue pour eux un facteur
de vulnrabilit."
14

Ce dispositif est identique aux engagements proposs par Google afin de rgler l'enqute antitrust de la
Commission europenne en 2013.

- 35 -

Lexpos des motifs souligne galement la confiance excessive des internautes envers les
rsultats de leurs recherches et leur lien un moteur de recherche unique : "ce dernier a
tendance accorder une "confiance abusive" dans les rsultats des algorithmes, quil peroit
comme objectifs et infaillibles, car il ne dispose daucune information quant aux mthodes
utilises et que, du fait daccords dexclusivit, il na parfois pas dautre choix que de se
rfrer aux rsultats dun unique moteur."
Enfin, lobjet de lamendement se rfre la capacit des moteurs de recherche de
drfrencer ou de dclasser certains sites, citant les prjudices pour le dynamisme de
l'conomie franaise : "En outre, par le truchement du paramtrage de son algorithme et,
dans certains cas, de ses conditions gnrales dutilisation, un moteur de recherche peut
refuser de rfrencer ou de classer, ou bien drfrencer ou dclasser tout site Internet, et
ce, de manire potentiellement discriminatoire, voire arbitraire. Un tel ala pour les
oprateurs conomiques prsents sur Internet et une telle dpendance vis--vis dacteurs
ultra-dominants sont prjudiciables au dynamisme de lconomie franaise."
L'expos des motifs cite, enfin, les mesures potentielles qui peuvent tre prises par les
plateformes, mais ne citent pas d'exemples concrets de prjudice.
5.

LA STRATEGIE NUMERIQUE POUR UN MARCHE UNIQUE DE LA COMMISSION

EUROPEENNE

Dans sa communication sur le march numrique unique du 6 mai 2015, la Commission

europenne a identifi les bienfaits et les mfaits potentiels, lis aux plateformes
numriques.
5.1

Les nombreux atouts des plateformes

Les avantages des plateformes sont nombreux : innovation, croissance, emplois et

davantage de choix pour les consommateurs... Les plateformes sont des "catalyseurs" pour
l'conomie numrique :
" Les plateformes en ligne (par exemple, les moteurs de recherche, les mdias sociaux, les
plateformes de commerce lectronique, les boutiques dapplications, les comparateurs de
prix) jouent un rle de plus en plus important dans la vie conomique et sociale. Elles
permettent aux consommateurs de trouver des informations en ligne et aux entreprises de
tirer parti des avantages du commerce lectronique. LEurope possde un grand potentiel
dans ce domaine mais il est brid par le morcellement des marchs qui entrave l'expansion
des entreprises. Les plateformes produisent, accumulent et grent un norme volume de
donnes sur leurs clients et utilisent des algorithmes pour les transformer en informations
exploitables. La croissance de ces donnes est exponentielle : 90 % des donnes qui
circulent sur linternet ont t cres il y a moins de 2 ans. Par ailleurs, les plateformes
jouent un rle novateur dans lconomie numrique en aidant les petites entreprises
dvelopper une prsence sur l'internet et s'implanter sur de nouveaux marchs. Les
nouvelles plateformes voues aux services de mobilit, au tourisme, la musique,
laudiovisuel, l'enseignement, la finance, lhbergement et au recrutement ont remis
rapidement et radicalement en question les modles conomiques traditionnels et
connaissent une croissance exponentielle. La monte en puissance de lconomie du
partage est galement porteuse de progrs en matire defficience, de croissance et
demploi en largissant le choix offert au consommateur, mais elle pourrait aussi poser de
nouvelles difficults rglementaires."

- 36 -

5.2

Les prjudices potentiels des plateformes

Les prjudices potentiels cits par la Commission sont essentiellement lis aux asymtries
de pouvoir de march et d'information :
" En fonction de leur type et de leur puissance sur le march, certaines plateformes ont
autorit sur laccs aux marchs en ligne et peuvent exercer une influence significative sur le
mode de rmunration des acteurs du march. Cette situation suscite des inquitudes face
la puissance grandissante de certaines plateformes sur le march, parmi lesquelles un
manque de transparence quant la manire dont elles utilisent les informations quelles
obtiennent, leur pouvoir de ngociation par rapport celui de leurs clients, qui peut se
reflter dans les conditions qu'elles pratiquent (en particulier l'gard des PME), la
promotion de leurs propres services au dtriment des concurrents et des politiques tarifaires
non transparentes, ou des restrictions concernant la fixation des prix et les conditions de
vente. Certaines plateformes en ligne sont dsormais devenues des acteurs conomiques
part entire dans de nombreux secteurs de lconomie, et la manire dont elles utilisent leur
puissance sur le march pose un certain nombre de problmes qui mritent une analyse
dpassant la seule application du droit de la concurrence dans des cas spcifiques."
La Commission a galement mis l'accent sur la ncessit d'amliorer les mcanismes de la
suppression des contenus illicites sur Internet, y compris l'ide d'imposer une certaine forme
d'obligation de diligence aux intermdiaires de l'Internet.
La Commission a conclu en annonant le lancement d'une valuation approfondie sur le rle
des plateformes, mettant l'accent sur la transparence, l'utilisation de l'information, les
relations contractuelles avec les fournisseurs, les obstacles la portabilit et la lutte contre
les contenus illicites.
"La Commission entamera avant la fin de lanne 2015 une vaste valuation du rle des
plateformes, y compris dans lconomie du partage, ainsi que des intermdiaires en ligne,
qui portera sur des questions telles que i) la transparence, notamment dans les rsultats de
recherches (signaler, par exemple, les liens payants et/ou les publicits), ii) l'utilisation, par
les plateformes, des informations quelles collectent, iii) les relations entre plateformes et
fournisseurs, iv) les contraintes auxquelles sont confrontes les personnes et les entreprises
souhaitant changer de plateforme, et analysera v) la meilleure manire de lutter contre les
contenus illicites sur linternet."
6.

LA FISCALITE ET LA REFORME DES SUBVENTIONS AUDIOVISUELLES SONT DES

QUESTIONS PLUS LARGES

Certaines propositions concernent des atteintes la politique culturelle qui auraient t

provoques par des plateformes.
Le reproche qui consiste dire que les plateformes nuisent la politique culturelle est li au
dbat plus large sur la modernisation des systmes de subventions nationaux conus pour
soutenir le cinma et les autres productions culturelles, afin de tenir compte de limportance
croissante des services sur Internet. Le systme franais de soutien du cinma est bas sur
des rgles complexes lies aux licences de radiodiffusion en direct. Les radiodiffuseurs
reoivent le droit d'utiliser le spectre radiolectrique gratuitement. En change, les
radiodiffuseurs sont assujettis des obligations lies au soutien du cinma et de la culture
franaise. Le systme franais relatif la subvention de l'industrie cinmatographique a t
critiqu par la Cour des Comptes qui a indiqu que ces dpenses ont une efficacit faible
aux regards des moyens investis. Comme la radiodiffusion hertzienne dcline lentement, le

- 37 -

systme franais de subvention l'industrie cinmatographique devrait tre modernis. Le

dbat sur les obligations culturelles imposer aux plateformes numriques nest quun des
aspects d'un problme beaucoup plus vaste.
Le rapport de Pierre Lescure cherche imposer des obligations culturelles aux plateformes.
Cependant, pour les plateformes tablis en dehors de la France, une telle obligation serait
contraire la Directive SMAV et la Directive Commerce lectronique.