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Una relación de amor y odio: El derecho y los discriminados

Macarena Sáez Torres∗

Consideraciones preliminares

Lo complicado de tratar el tema de cómo se relaciona el derecho con los grupos

desaventajados es que quienes estamos en posición de hacerlo difícilmente conocemos por

experiencia propia lo que significa estar en desventaja. Con algunas excepciones, todos los que

tenemos acceso a este tipo de discusión somos de aquellos que pueden considerarse

“aventajados”. Incluso aquellas que formamos parte de un grupo discriminado, somos de las que

están en la cima del grupo.

Obviamente, para hablar de discriminación no es indispensable sufrirla personalmente,

pero sí se corren ciertos riesgos. Uno de ellos es el paternalismo, entendido como un discurso

compasivo, proteccionista, que no toma en consideración la verdadera voz de quienes se

encuentran en situación desmejorada social, económica o legalmente. El otro riesgo, relacionado

también con ese tipo de discurso, es que resulta difícil saber cuál es el daño sufrido. Como un

espectador, podemos ver que ocurren ciertos hechos, y podemos estar comprometidos con una

idea de igualdad que nos hace actuar de la forma que nos parece que mejor integra a quienes

vemos que sufren. Pero no podemos saber cuál es el daño que la discriminación o la falta de

integración ha producido, a menos que conozcamos las historias de quienes las han sufrido y

miremos la realidad de los discriminados con cierta parcialidad. La imparcialidad no nos permite

la empatía, sino sólo la observación.

∗
Abogada, Universidad de Chile. LL.M. Yale Law School. Instructora, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Esta es una
versión preliminar del trabajo final. Pido disculpas por los errores y las faltas de coherencia tanto en el texto como en las notas
al pie. Eventualmente, la versión final será mejor.
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La historia nos muestra que el derecho ha sido en muchas épocas (y lo sigue siendo en

muchos lugares, demasiados lugares) un aval poderoso para marginar personas en razón de

variables muy distintas. Esta historia está cambiando, y luego de abiertamente contribuir a la

marginación, ha pasado en muchas áreas a una etapa de protección de los marginados. Sin

embargo esta protección a veces tiene el efecto contrario y aunque ahora en forma no

intencionada, ha contribuido también a mantener a ciertos grupos en desventaja. Una de las

razones de que esto se produzca, es esa falta de empatía. La protección se construye en base a lo

que se cree que necesitan los discriminados, pero éstos siguen siendo los otros. Si el derecho no

es capaz de adelantarse a los individuos y escuchar las voces de esos otros no podrá atender las

verdaderas necesidades de quienes sufren.

En los siguientes párrafos analizaré en forma breve y general la relación que en mi

opinión existe hoy entre el derecho chileno, y dos grupos desaventajados. Me referiré

someramente a los problemas centrales que presenta la integración de los homosexuales y de las

mujeres en la sociedad chilena, y cuál es el rol que ha jugado el derecho en mantener, aumentar o

disminuir las discriminaciones. 1 Argumentaré que estos dos grupos se encuentran en planos

absolutamente distintos frente al derecho y que, por lo mismo, sus realidades no son asimilables

para determinar los daños que sufren, y los remedios que requieren.

En relación a la situación de los homosexuales en Chile, señalaré que la legislación ha

tenido pocas disposiciones encaminadas a castigar la homosexualidad, pero que esta situación no

se debe a lo liberal de los legisladores, sino a que las conductas homosexuales son socialmente

tan repudiadas que el derecho no ha sido “necesario” para reprimirlas. Hay una represión social

que es anterior al derecho. Intentaré explicar por qué la discriminación por razones de

1 Aunque muy poco preciso, aquí utilizaré la palabra homosexual para referirme tanto a hombres y mujeres cuya orientación
sexual se inclina hacia personas de su mismo sexo.

2
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orientación sexual es más difícil de erradicar que la que se produce por razones de género o de

sexo, a pesar de que el derecho ha jugado un papel mucho más sustantivo en la situación de

discriminación de éstas que de los homosexuales.

En cuanto a las mujeres como grupo desaventajado, argumentaré que estamos viviendo

en Chile una etapa en que se hace más complicado erradicar la discriminación porque implicaría

modificar estructuras demasiado sólidas sobre las que descansa no sólo el derecho sino la

sociedad. Argumentaré que hoy la discriminación se produce gracias al derecho, más que a una

concepción social del rol de la mujer en la sociedad y que ya no basta con seguir incorporando

principios de igualdad, reafirmando a través del derecho el compromiso político con la no

discriminación. Sostendré finalmente que la forma más razonable de buscar solución al problema

de la integración es a través de modificaciones que no estén pensadas para igualar a las mujeres,

sino destinadas a producir una mayor valoración de las actividades menos productivas, las que

generalmente, pero no necesariamente, están radicadas en mujeres.

En definitiva, la pregunta que intento abordar es la siguiente: ¿Es el derecho un obstáculo

para la participación igualitaria de todos los miembros de la sociedad, o por el contrario, se trata

de un sistema neutral que ha sido utilizado en muchos casos en detrimento de algunos grupos,

pero que con modificaciones de carácter legal, sin necesidad de alterar las bases de éste, puede

dar cabida a todos los grupos participantes de la sociedad?

Supuestos fundamentales

Aquí no se discute el hecho de que ciertos grupos sean o no desaventajados. Partiré de la

base que es un hecho comprobado que las mujeres como grupo se encuentran en una situación

desaventajada frente a los hombres como grupo. No hay duda que un hombre pobre, sin

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educación, se encuentra en peor situación individual que el de una mujer de clase alta,

profesional, con un trabajo a su gusto y con todas las comodidades que el poder adquisitivo le

puede entregar. Sin embargo, esta última pertenece a un grupo más desaventajado que el otro

individuo y esto acarrea consecuencias no sólo en su proyecto individual sino también en la

sociedad. 2

En el caso de los homosexuales asumo también que su discriminación ocurre, y es

arbitraria. El supuesto del que parto es bastante más discutido que el de las mujeres como grupo

discriminado. No es evidente que en Chile se reconozca a este sector como un grupo

discriminado. No es siquiera evidente, que se les reconozca como grupo. Los homosexuales en

Chile se encuentran en la invisibilidad absoluta y el plano de discusión acerca de la protección o

desprotección que reciben del derecho aún exige una discusión sustantiva acerca de quiénes son

o de qué significa ser homosexual. La situación que viven en Chile se asemeja a la situación de

las mujeres un par de siglos atrás, donde el cuestionamiento era si las mujeres merecían o no un

trato igualitario. La pregunta era de carácter normativo, y no sólo descriptiva.

Esta distinción es clave al momento de analizar la conexión del derecho con este grupo.

No es lo mismo considerar la homosexualidad como un problema que debe ser resuelto

(enfermedad, desviación, perversión, etc.), o como una opción equivocada, que considerarlo un

estado (natural a adoptado) carente de valoración moral. Si es susceptible de valoración moral, es

2 Los individuos no pertenecen generalmente a un solo grupo. Son mujeres, pero también son grupo ABC1, por ejemplo, o son
hombres, pero son analfabetos. Son homosexuales, pero son profesionales. ¿Es justo que se privilegie a una mujer para un
trabajo aún cuando pueda tener menos credenciales que un determinado hombre, sólo por el hecho de ser mujer? ¿Qué ocurre
cuando se trata de un hombre que ha tenido una vida muy dura, con pocas oportunidades y la mujer en cuestión ha tenido todas
las oportunidades que ha querido? Siempre es posible hacer el análisis individual y determinar que una persona que forma parte
del grupo "aventajado" es de alguna manera más desaventajado que muchos del grupo que lleva esa característica. A pesar de
esto, me parece que la forma más acertada de buscar soluciones a este problema es haciendo primero un análisis por grupo.
Las políticas que intentan solucionar los problemas de cada individuo en particular pueden llevar a soluciones que terminan
eliminando la diversidad, buscando una igualdad poco deseable. Sólo una vez que se reconoce la particularidad de cada grupo
y se avanza en la integración valorando aquellas características especiales, es posible hacer un análisis de lo que cada
individuo necesita sin correr el riesgo de la asimilación. En este sentido, ver Iris Marion Young, Justice and the Politics of
Difference, Princeton University Press, 1990.

4
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posible encontrar también que el derecho tiene un rol importante en la contención de las

prácticas que son propias de la homosexualidad. Entonces será razonable restringir su actuación

pública al mínimo y reducir toda discusión sobre su discriminación a asuntos donde no debiera

tomarse en cuenta la orientación sexual (por ejemplo, acceso a la salud pública), y el tema de si

es relevante o no la orientación sexual para tomar decisiones tendría mucha mayor validez. 3 Si

no es susceptible de valoración moral, el espectro de instituciones que deben ser analizadas se

abre bastante e incluye el derecho de familia (adopción de niños por parejas de un mismo sexo,

matrimonio homosexual, etc.) y las regulaciones relacionadas con ofensas a la moral y las buenas

costumbres como la manifestación de conductas homosexuales en público.

En este trabajo no discutiré temas relacionados con el origen de la homosexualidad, o si

es deseable o no la existencia de homosexuales. Lo que es importante es que recogiendo lo

señalado por Posner en relación al sexo, la orientación sexual debiera ser un concepto

moralmente indiferente. 4 El Estado, por lo mismo, debe restringir la homosexualidad de la

misma forma que restringiría a quienes tienen el pelo rojo, o una estatura inferior a 1,55 mts.

Asumo, por lo tanto, que la orientación sexual debe ser jurídicamente relevante sólo para lograr

su protección frente a conductas arbitrarias o discriminatorias.

Usaré aquí como sinónimos los conceptos de discriminación y desventaja. Evito usar el

concepto de igualdad en tanto ideal normativo, aunque sí en ocasiones hago sinónimos

desigualdad y desventaja. En todo caso, no asumo una postura igualitaria como se entiende la

que persigue el feminismo liberal. Prefiero referirme a lo que no queremos que el derecho haga,

3 Una concepción de la homosexualidad de este tipo no impediría que el Estado adoptara políticas o regulaciones encaminadas
a evitar la violencia hacia los homosexuales. El Estado no puede proteger la violencia como solución de problemas individuales.
Tampoco esta aproximación hacia la homosexualidad impediría que se tomaran medidas para evitar que se discrimine por ser
portador de VIH.
4 Richard Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1994. pp. 85.

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y a lo que queremos que el derecho evite. El concepto de igualdad ha acarreado demasiados

problemas al feminismo como para asumir que eso es lo que debemos lograr. 5

En términos generales, me parece que el concepto de opresión como lo define Iris Young

recoge en forma bastante exacta lo que quiero decir con desventaja y discriminación. Se trata de

las profundas injusticias sufridas a consecuencia de las suposiciones y reacciones, muchas veces

inconscientes, de gente bien intencionada en la interacción del día a día, a consecuencia de los

estereotipos culturales y por las características estructurales de las jerarquías burocráticas y de

los mecanismos de mercado. 6 En este sentido, ser discriminado no es sino una forma de opresión,

no necesariamente por un tirano como se entendería políticamente, y no necesariamente en forma

intencional. Siguiendo de nuevo a Young, los discriminados sufren en mayor o menor medida

una inhibición de su capacidad para desarrollar y ejercitar sus capacidades y expresar sus

necesidades, pensamientos y sentimientos. 7 Esto necesariamente tiene que ver con un modelo

que ignora la diferencia y que legitima la ficción de igualdad anterior a la existencia de la ley.

Los niveles de la discriminación

En el discurso sobre la eliminación de prácticas discriminatorias podemos distinguir

distintos niveles. Podríamos situar en un primer nivel el debate acerca de si un determinado

grupo debe o no ser tratado como un igual. 8 Este debate se produjo en la época de la conquista

5 Para críticas a la igualdad desde una perspectiva feminista ver, por ejemplo, Christine A. Littleton, "Reconstructing Sexual
Equality" en California Law Review, vol. 75, 1987, pp. 1279-1337; Catherine MacKinnon, Towards a Feminist Theory of the
State, Harvard University Press, 1989, pp. 215-234; Joan Williams, Unbending Gender, Why family and work conflict and what to
do about it, New York: Oxford University Press, 2000, pp. 205-242; "Igualdad sin discriminación" en Alda Facio y Lorena Fríes,
Género y Derecho, LOM Ediciones, 1999, pp. 75-97. Carol Gilligan, In a Different Voice, Harvard University Press, 1982. (Como
bien saben, este no es en realidad una crítica feminista, sino el trabajo fundamental sobre el que se ha desarrollado
posteriormente el feminismo relacional).
6 Iris Marion Young, op.cit. p. 41. La traducción es mía.
7 Young, id. p. 40.
8 Al hablar de ser tratado como un igual no me refiero a cómo el Estado debe actuar en relación a los individuos, sino a la

reflexión individual de quiénes son aquellos que comparten conmigo una misma naturaleza, y que, además, viven de una forma
que merece mi respeto. Ver M. E. Orellana, Pluralismo: Una Ética del siglo XXI, Universidad de Santiago, 1994, pp.65-73.

6
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respecto del los indígenas. En cuanto a las mujeres, yo situaría el debate de primer nivel en la

época de la lucha por obtener el derecho a voto. 9 Una vez que se abre la puerta hacia el

reconocimiento de la calidad de igual de los individuos situados en estos grupos, viene una época

donde lentamente se internaliza que ciertas prácticas son discriminatorias, puesto que al

reconocérsele la calidad de igual a los miembros del grupo discriminado ha quedado en

descubierto la maldad de la acción o de la disposición que permitía su marginación. En ese

momento lo que antes parecía natural empieza lentamente a ser condenado, primero por algunos

y cada vez por más miembros de la sociedad. En este segundo nivel se trabaja por corregir las

abiertas desventajas establecidas normativamente. El derecho trata de corregir situaciones

previamente avaladas por el mismo. En el caso de las mujeres en Chile, hasta hace poco aún

seguíamos en este nivel, ya que el trabajo pesado se encontraba en la erradicación de las formas

más abiertas de discriminación. En el derecho de familia, las disposiciones más groseras tenían

que ver con la potestad marital, por la que la mujer le debía obediencia al marido, debía seguirlo

a dónde éste fuera, podía ser sancionada por abandono del hogar si es que se iba de la casa, etc.

Hoy casi no quedan de estas disposiciones tan burdamente discriminatorias: Se acabó la

incapacidad relativa de la mujer casada, se acabó el delito penal de adulterio que castigaba a la

mujer por infiel, y al hombre sólo por poco discreto al momento de serlo 10 . Se acabó la

obediencia al marido bajo la cual nuestras madres, todas mujeres inteligentes, se casaron con

nuestros padres. Se terminó con el delito de rapto que establecía una pena inferior si la mujer

raptada gozaba de mala fama. Incluso se derogaron ciertas normas que protegían a las mujeres

9 No necesariamente en este nivel se discute el hecho mismo de la naturaleza humana, como fue el caso de los indígenas
durante la evangelización, sino que basta que se ponga en duda la calidad de igual del otro. No tengo conocimiento de que en
algún momento de la historia se haya sostenido que la mujer no fuese un ser humano. Lo que ocurre incluso hoy es que es
considerada un ser humano que por sus características naturales debe dedicarse sólo a un tipo de actividad. .....
10 Señalaba el inciso segundo del artículo 375 del Código Penal: “Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no

es su marido y el que yace con ella sabiendo que es casada…”. El artículo 381, en cambio, establecía un delito diferente, de

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pero que las discriminaban de ciertos trabajos. 11 ¿Qué prácticas abiertamente discriminatorias

quedan? Me refiero a aquellas destinadas a prohibir o a obligar a las mujeres, por su condición de

tales, a hacer o no hacer ciertas cosas. Ejemplos así de burdos quedan muy pocos. 12 Lo que

queda son disposiciones mayoritariamente de dos tipos: Por una parte, aquellas que no se

establecen atendida la calidad de inferior de la mujer, sino con el objeto de proteger otros bienes,

especialmente la maternidad o, como señala la Constitución, la vida del que está por nacer, y

que producen un efecto discriminatorio al obstaculizar la participación de las mujeres en el

campo laboral, o al restringir su libertad. Por otra parte, están las disposiciones neutras que

presumen una igualdad entre hombres y mujeres que no es tal, como las relacionadas con la

jornada laboral de trabajo. Más adelante me referiré especialmente a estos dos tipos de

disposiciones. Adicionalmente, están aquellas disposiciones que protegen especialmente a las

mujeres, sobre todo para compatibilizar la maternidad con la calidad de trabajador dependiente.

De acuerdo a lo señalado, estamos en una etapa en que la discriminación abierta está

dando paso a la discriminación encubierta. Esto exige de quienes luchan por sacar el cartel de

desavantejados a las mujeres, buscar más abajo y dar argumentos más convincentes para que se

produzcan los cambios. En este sentido, es como pelar una cebolla (para poner un ejemplo

menor grado, para el marido: “El marido que tuviere manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con escándalo…” En
definitiva, lo que se castigaba en el marido no era el engaño propiamente tal, sino hacerlo de una forma poco decorosa.
11 Hasta 1991 las mujeres en Chile no podían trabajar en la extracción de minería. Era una forma de proteger a las mujeres de

una actividad riesgosa, pero era también una discriminación laboral. Ver Alberto Arenas de Mesa y Verónica Montecinos, “The
Privatization of Social Security and Women´s Welfare: Gender Effects of the Chilean Reform”, en Latin American Research
Review, vol. 34, Número 3, 1999, p.17.
12 Por ejemplo, el artículo 243 del Código Civil señala que, a falta de acuerdo, la patria potestad le corresponderá al padre; La

sociedad conyugal sigue siendo el régimen aplicable en silencio de otro distinto por los cónyuges. En virtud de ésta, el hombre
pasa a administrar los bienes de la mujer; Otro ejemplo está en el sistema de pensiones. Las mujeres jubilan a partir de los 60
años y los hombres a partir de los 65. Este en realidad no es un ejemplo burdo pues a primera vista es una disposición
favorable a las mujeres, pero la verdad es que la diferencia de edad no puede sino fundarse en distinciones arbitrarias y
produce el efecto de feminizar la pobreza. Se trata de un sistema de capitalización individual en el que se toma el monto de
jubilación acumulado mientras se trabajaba y las Administradoras de Fondos de Pensiones hacen un cálculo de monto mensual
atendida la esperanza de vida promedio. Como las mujeres tienen una esperanza de vida superior a la de los hombres y jubilan
antes que ellos, los montos de sus pensiones son inferiores a los de sus pares hombres. A esto se le debe sumar que la mujer
por regla general cotiza menos años que el hombre porque durante su vida como trabajador útil probablemente hubo períodos

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relacionado con funciones femeninas). Las primeras capas están formadas por prohibiciones, las

siguientes, por regulaciones que tratan en forma distinta y las de más abajo son capas de

instituciones que producen efectos distintos en hombres y mujeres.

El caso de los homosexuales es diferente. A diferencia de lo que ocurre respecto de las

mujeres, la discusión en torno su (des)protección jurídica está recién en un primer nivel, o aún

más, en la lucha por generar un debate en el primer nivel. Hay todavía gran rechazo a la

homosexualidad como concepto, y éste se manifiesta desde conductas violentamente

homofóbicas hasta el típico discurso de “no me importa lo que hagan dentro de su casa mientras

lo mantengan en privado”. 13

Los niveles de discriminación operan también en forma diferente respecto de los

homosexuales que de las mujeres. Aquí el derecho no ha tenido un rol tan abierto en la

perpetuación de la discriminación por orientación sexual. No hay menciones expresas en relación

a los homosexuales. Esto no significa que el derecho no esté en lo que he denominado un primer

nivel de discriminación. Con las mujeres este primer nivel se reflejaba en que éramos tratadas

como incapaces. Había muchas disposiciones que eliminar. En el caso de los homosexuales,

éstos no son tratados de ninguna manera. No existen. Sólo existen hombres con orientación

sexual masculina, y mujeres con orientación sexual femenina. En este sentido hay mucho menos

que eliminar y mucho más que proponer para que se produzca la integración.

Mirado así, uno podría pensar que la situación de los homosexuales es mucho mejor que

la de las mujeres, ya que la legislación no ha partido de la base expresa de que éstos sean

largos en que no trabajó para dedicarse al cuidado de los hijos. Ver Alberto Arenas de Mesa y Verónica Montecinos, op. cit.
pp......
13 El portal de internet vía jurídica, tenía hace unos días atrás (26 de abril 2002) la siguiente noticia: (fragmento de la noticia)

“Frente a la disyuntiva de aceptar o rechazar homosexuales postulantes al servicio penitenciario, el secretario de Estado
respondió que probablemente quienes tienen esta condición, sean rechazados en los exámenes sicológicos o en las
evaluaciones anuales de personal, y que en definitiva no califiquen para el oficio de custodios.” Esta habría sido la opinión
vertida por el Ministro de Justicia José Antonio Gómez. www.areajuridica.cl. Las cursivas son mías.

9
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inferiores. A pesar de ser esto correcto, su situación es mucho más compleja, y la posibilidad de

pasar a un discurso de segundo nivel es, en mi opinión, más difícil. Es incluso más fácil que el

derecho trabaje primero protegiendo a los homosexuales de las conductas arbitrarias de terceros

(empleo, salud, vivienda, por ejemplo) a que elimine las trabas que impiden su real integración.

Ver y tratar como iguales a los homosexuales implica liberarse de una carga cultural que es

recogida por nuestra legislación al usar frecuentemente para limitar conductas términos tales

como “moral” o “buenas costumbres”. Estos conceptos de contenido poco específico sirven para

legitimar el rechazo a la homosexualidad. Al mismo tiempo, el derecho de familia está regulado

de una forma bastante rígida en el que no tienen cabida otros núcleos distintos de los formados

por el matrimonio legalmente celebrado. 14

Tan precaria es la situación de los homosexuales que ni siquiera los movimientos gay

chilenos pretenden avanzar un debate en temas de familia porque saben que éste generaría tal

rechazo y temor que estratégicamente sería contraproducente en esta etapa de consolidación

pública. El movimiento pro gay no tiene más de diez años y hasta ahora aún está muy teñido

políticamente. A pesar de que la nueva posición de sus dirigentes es tener una postura

completamente apolítica (entendiendo como tal que no se casan con un sector político

determinado, y no que no tienen aspiraciones políticas), el movimiento no ha logrado una

integración transversal ni en lo político ni en lo social. Quienes participan de él son personas que

lucharon contra la dictadura, generalmente desde el ala más izquierda, y a nivel de miembros sin

14Aquí no sólo son los homosexuales los que no tienen cabida. Todos aquellos que no parten de un matrimonio legalmente
celebrado tienen algún tipo de traba. En este sentido la reforma legal por la que se eliminó la calidad de hijos legítimos (nacidos
dentro del matrimonio) e hijos ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio) constituye un avance considerable para reformular el
concepto de familia.

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liderazgo se trata, por regla general, de personas que sufren la discriminación por su condición

de homosexual pobre, y no sólo por ser homosexual. 15

15 Parte de la información que reseño aquí me fue entregada en conversación con el Presidente del Movimiento de Integración y
Liberación Homosexual MOVILH, Sr. Rolando Jiménez. Éste me señalaba, además, que entre los homosexuales de los estratos
altos (gente de la farándula, por ejemplo, a las que se les está permitido ser gay) el movimiento gay es considerado rasca.

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El derecho frente a los homosexuales: Homosexualidad pública y homosexualidad privada

Como en todo orden de cosas, el tratamiento de los homosexuales no se divide en dos polos:

Los que rechazan y los que celebran la homosexualidad. Hay un continuo de reacciones que van

desde su rechazo violento, lo que llamaríamos homofobia, y que inmediatamente genera repudio

de todos quienes nos consideramos tolerantes, hasta la aceptación de la homosexualidad como un

hecho natural, tan natural como ser zurdo o ser diestro. Sin valoración moral posible. De hecho,

quienes no aceptan la homosexualidad no necesariamente son personas a quienes en ciertos

contextos llamaríamos malas (como sí diríamos, por ejemplo de quienes participaron

directamente del nazismo). El no reconocer como igual a un determinado grupo de personas no

significa necesariamente que apoyemos estrategias de eliminación de ese grupo. Eso es lo que

ocurre en el peor de los casos, pero en el mejor de los casos puede significar que aceptamos su

existencia, en la medida en que ésta no altere mi existencia y la de mi grupo, que es la existencia

e identidad que deben perpetuarse. El hecho de rechazar conductas homofóbicas violentas, como

darle una paliza a alguien por ser maricón o echarlo de un recinto público por esta razón, no

implica necesariamente la aceptación del homosexual como un igual. Puede significar,

simplemente, que repudio la violencia, sin importar quién la recibe. Puede significar que siento

un deber moral de tratar compasivamente a quienes no son iguales a mí. Creo que la sociedad

chilena está en algún lugar intermedio entre la homofobia descarnada y la aceptación de la

identidad homosexual como un hecho natural. Posiblemente un buen número de personas

repudia la violencia anti gay, aunque sólo sea por el hecho de repudiar la violencia en cualquier

contexto. Al mismo tiempo, un número aún mayor no está dispuesto a compartir los espacios

públicos con personas homosexuales ni a aceptar que la identidad homosexual pueda recibir el

mismo trato que la identidad heterosexual.

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El derecho no hace sino materializar las interpretaciones sociales acerca de distintos grupos y

refleja lo señalado en el párrafo anterior. Tomando en cuenta que el derecho está llamado a

proteger a los ciudadanos contra la violencia ilegítima, no es un sistema que ampare la expresión

violenta de la homofobia. No hay disposiciones que permitan pegarle a un homosexual. Ni que

autoricen a los funcionarios de ese sistema para no hacer nada frente a dicha violencia. Cuando

la violencia se produce, supuestamente no está legitimada. Desde ese punto de vista no es un

sistema, en la letra, homofóbico. Tampoco es un sistema que permita discriminar en el trabajo

por razones de orientación sexual. Sin embargo, no es un derecho neutro que (des)proteja a todos

por igual.

El rechazo de la homosexualidad se producía abiertamente hasta hace poco a través de la

penalización de la sodomía. 16 En toda la historia de vigencia de esa disposición no se dio ningún

caso que llegara a sentencia en tribunales. ¿Es que acaso no había actos sodomíticos? Con toda

seguridad esa no es la razón de la falta de condenas. Podemos especular que, al igual que con el

adulterio, la sociedad no consideraba que se tratara de una conducta que mereciera restricción

por parte del derecho a pesar de ser consideradas conductas moralmente reprochables. En ambos

casos es posible que su rechazo moral se haya visto contrapuesto a un derecho profundamente

arraigado en nuestra sociedad. El derecho a la privacidad parece ser más importante que

penalizar la sodomía. Todo lo que ocurra al interior de las cuatro paredes de mi hogar (entre

adultos con voluntad) no es incumbencia del derecho, porque no es incumbencia de la sociedad.

Otra cosa distinta es lo que hago en público y aquí el derecho interpreta lo que la sociedad

chilena supuestamente quiere a través de una norma amplia y tramposa. El artículo 373 del

Código Penal es actualmente la puerta de entrada a la violencia contra la homosexualidad ya que

16Para un análisis del delito de sodomía en Chile, anterior a su derogación del Código Penal, ver Antonio Bascuñan R., Moral y
Derecho Penal, presentado en Santiago, SELA 1997.

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castiga a los que de cualquier modo ofendieren el honor y las buenas costumbres con hechos de

grave escándalo o trascendencia. Esta disposición legal es la que permite tomar detenida a una

persona simplemente porque tenía pinta de homosexual. Por esta disposición los hombres que

andan en pareja y, por supuesto, los travestis, caen detenidos con gran frecuencia. Lo curioso es

que los procesos se mueren en la primera presentación al tribunal. Los dejan libres por falta de

méritos. Pero tuvieron que estar detenidos, generalmente el máximo de cinco días, han sido

golpeados y humillados, llevados al Instituto Médico Legal para que se determine si hubo

relaciones sodomíticas, y el derecho en vez de protegerlos los ha dejado desamparados. Esta

disposición sirve, más que para imponer un castigo legal, para imponer el castigo social del

rechazo a formas de vida diferentes. Esto lo saben quienes los detienen. Lo saben y si los

detienen no lo hacen buscando sentencias condenatorias. Basta el castigo físico y la humillación

de la detención. Basta mantener a todo un grupo bajo la amenaza de la arbitrariedad policial.

Basta sólo esta disposición residual del Código Penal para que todo un grupo de individuos,

hombres y mujeres organicen sus vidas sin el derecho, sin creer en la protección de las leyes y de

los órganos del Estado. No es sólo el temor a la homofobia, sino a la homofobia

institucionalizada. La discriminación más brutal en contra de los homosexuales no ha requerido

de una disposición abiertamente anti gay. No es necesario hacer explícito que las conductas

homosexuales, desde la forma de vestirse o de moverse en adelante, ofenden el pudor y no son

una buena costumbre.

Es necesario hacer un alcance en relación a este punto. No todos los homosexuales sufren

este nivel de violencia y desprotección del derecho. Como ocurre en Chile, la pobreza es un

componente esencial para potenciar esa desprotección. Ser pobre ya es suficiente para estar

relativamente a merced del arbitrio de los más poderosos. Ser pobre y gay es como tener una

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garantía de que se sufrirán arbitrariedades muy a menudo. 17 No es que sólo quienes son pobres

sufren la discriminación, pero sin duda ésta tiende a ser más brutal, más violenta, a este nivel. 18

Alguien podría afirmar que el derecho protege a los homosexuales contra la

discriminación, tal como lo hace con cualquier persona. No hace distinciones odiosas. Las

conductas homosexuales no molestan en la medida que se limiten a la esfera de lo más privado.

Pero este concepto de privacidad es mucho más restringido que el que se aplica para referirse a

cualquier otro tema o grupo de individuos. La privacidad en este contexto equivale a la

ocultación de la identidad. La esfera de lo privado no abarca todo aquello que no se relaciona con

la vida pública, sino que se limita a lo que ocurre en mi casa, a puertas y ventanas cerradas,

siempre y cuando yo no diga tampoco que es lo que allí ocurre o puede ocurrir. Lo que haga

fulano en su habitación no es mi problema, en la medida que yo no me entere de que es lo que

está haciendo. Esto, que puede parecer un problema menor, es, en realidad, uno de los pilares

sobre los que se mantiene la discriminación por orientación sexual, y es la base de la represión en

el reconocimiento de la identidad sexual. Como señala Bascuñán, la autodeterminación sexual es

una manifestación de primer rango del principio del libre desarrollo de la personalidad. 19

Mientras no se acepte que las conductas homosexuales pueden ser tan públicas como las

conductas heterosexuales, será imposible avanzar en temas tan esenciales para la integración de

una persona como el reconocimiento de su derecho a formar una familia.

Ni la discriminación social ni la legal pueden impedir que los individuos, hombres y

mujeres, se enamoren, hagan planes a futuro, quieran expresar su amor a través de los hijos, en

17 Pedro Lemebel escribe “Me apesta la injusticia, Y sospecho de esta cueca democrática, Pero no me hable del proletariado,
Porque ser pobre y maricón es peor, Hay que ser ácido para soportarlo.” Loco Afán. Crónicas de Sidario, Santiago: LOM
Ediciones, 1994, pp. 84.
18 Agradezco a Fernando Atria por hacerme notar este punto. El problema principal de la discriminación en Chile es la

marginalidad. El pobre siempre está al arbitrio de los individuos con alguna cuota de poder y es a ese nivel en que la
desprotección del derecho es más obvia y vergonzosa.
19 Antonio Bascuñan, op. cit., p. 23.

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definitiva, que se comporten como los seres humanos lo hacen. El derecho, al actuar como si

estas uniones no existiesen hace dos cosas impresentables: En primer lugar, adopta una visión

particular de lo que debe ser la familia, en desmedro de una visión pluralista de la familia. En

segundo lugar, sienta las bases para la más abierta discriminación social y económica de un gran

número de personas. Por ejemplo, deja en total desamparo a quienes construyen un proyecto

juntos que luego se desarma. Los viudos y los separados homosexuales sufren de igual forma que

los viudos y los separados heterosexuales, sólo que el derecho no les reconoce el proyecto de

vida, ni el sufrimiento de una ruptura. Los heterosexuales que deciden formar un proyecto de

vida fuera del matrimonio en muchos casos han elegido ese camino, en otros, y mientras la ley

de divorcio siga siendo un proyecto, no han tenido otra opción. Los homosexuales están

necesariamente en este último grupo. Los más previsores deben recurrir a otras figuras legales

para evitar que un día la verdadera familia se quede sin nada de lo ganado en forma conjunta, y

venga una familia que muchas veces los echó y los trató como delincuentes a quedarse con el

producto de un proyecto en el que no sólo no participaron, sino que rechazaron. 20 El problema,

por supuesto, se extiende a otras áreas también. Sólo por nombrar algunos de los problemas:

cargas familiares, pensiones, subsidios habitacionales, beneficios laborales a esposos, etc.

Alguien podría argumentar que con excepción de los temas de familia, los homosexuales

no son discriminados (ya vimos que las ofensas a la moral y las buenas costumbres tipificadas no

señalan orientación sexual). El derecho los protege tanto como a cualquier otro grupo de

personas. No permite la discriminación laboral por razones de orientación sexual; las garantías

constitucionales se aplican sin distinciones; el recurso de amparo y el de protección están a

disposición de todo ciudadano. Si no hay normas discriminatorias (salvo en el área del derecho

20Algunos grupos homosexuales están promoviendo la regulación de derechos sucesorios para parejas homosexuales.
Entienden que sería imposible legislar el matrimonio gay en Chile, cuando ya es muy difícil este tema en otros países bastante

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de familia y sucesorio), y hay recursos disponibles para reclamar hechos arbitrarios o ilegales, y

no hay una práctica establecida por sentencias que hayan fallado en forma constante en contra de

homosexuales ¿Dónde está la discriminación?

La respuesta está en la falta de confianza en el sistema. La discriminación se produce en

la calle, en la oficina, en los gimnasios, y muy pocos se atreven a usar las herramientas que

otorga el derecho para evitar estas situaciones. Aquí hay un doble problema: Por una parte el

derecho no ha respondido. Si los detienen por ofensas a la moral, el juez los deja libres porque ya

fue suficiente castigo la detención. Pero tampoco va a solicitar que se inicie una investigación en

contra de quienes lo detuvieron por el maltrato recibido si es el caso. Por otra parte, los costos de

confiar en el sistema son muy altos. Presentar una demanda por despido injustificado alegando

que la verdadera causa del despido fue su orientación sexual implica hacer pública su identidad,

la que en la mayoría de los casos en que esta situación se da se encuentra parcialmente oculta (si

ha sido abiertamente gay desde antes de entrar a trabajar sería bastante absurdo que lo

despidieran por una calidad que ya conocían cuando lo contrataron. Cada despido tiene un costo

para el empleador). 21 Si la confianza en el sistema es mínima, es preferible aguantar una más de

las múltiples injusticias que han debido sufrir

Me parece que las consecuencias prácticas de la falta de reconocimiento a su identidad

como forma legítima de vida son demasiado obvias para tener que seguir nombrándolas. Pero

aún más, si consideráramos que los homosexuales no son peor tratados que los demás

más avanzados. Ver....

21 Los abogados con los que he conversado (que se dedican a las causas laborales, o que han trabajado en la Dirección del

Trabajo) coinciden en que alegar despido injustificado por razón de orientación sexual no es muy frecuente. En más de diez
años de práctica uno de estos abogados señalaba haber visto un solo caso, el que terminó en avenimiento. Hace poco tiempo
atrás un trabajador de la empresa GASCO fue despedido por razones de orientación sexual, según indica el afectado. Este es
uno de los pocos casos donde el trabajador ha estado dispuesto a declarar públicamente su homosexualidad para llevar la
causa a término. Ahora bien, los hechos antes descritos pueden ser interpretados de otra forma: no hay discriminación por
orientación sexual en el trabajo, y por eso no hay causas. Sin embargo, toda persona que conozca a un(a) homosexual sabe

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ciudadanos, habría que aceptar que la falta de reconocimiento legal a su identidad familiar, que

no es más que el reflejo de la falta de reconocimiento social a la homosexualidad, no es un

problema irrelevante. Es en esta área donde se debe dar la discusión sobre el tipo de sociedad que

queremos. ¿Por qué no reconocer las uniones homosexuales? ¿Son los homosexuales peores

padres, por definición? Esas son las preguntas que, a lo menos, se debe plantear una sociedad.

La tortuosa relación entre el derecho y las mujeres

Primero fue la desigualdad, luego el Estado. El Estado asumió la igualdad de quienes

participaban de él y con esto perpetuó la desigualdad que existía anterior al Estado, que quedó

disfrazada de igualdad en el derecho. Como señala MacKinnon, el derecho ve y trata a las

mujeres, como los hombres ven y tratan a las mujeres. 22 Así, a medida que la relación entre

hombres y mujeres ha ido variando, el derecho ha ido tratando con mayor justicia a las mujeres.

Hemos pasado a un nivel en que ya no es serio tratar abiertamente a la mujer como inferior. Esto

implica un esfuerzo adicional de quienes desean seguir legitimando la discriminación, pero

también implica un esfuerzo adicional para eliminar la que existe hoy, encubierta bajo normas de

carácter neutro, que disponen igualdad allí donde en los hechos no la hay.

Muchos estados, Chile entre ellos, asumen hoy un compromiso político importante en

beneficio de las mujeres. Se crean instituciones destinadas a revisar las estrategias de

mejoramiento de la calidad de vida de las mujeres; 23 Se reforman los documentos básicos para

que en el trabajo éstos deben ser especialmente cautelosos de no mostrar su verdadera identidad. En todo caso hay que
señalar que hay ocupaciones donde es mucho más fácil declarar la orientación sexual que en otras.
22 MacKinnon, op. cit. pp. 161-162.
23 El Servicio Nacional de la Mujer SERNAM fue creado en Chile en 1991 por el primer gobierno democrático. La importancia

formal que se le da a este organismo se refleja en que su Directora tiene rango ministerial. Desde su creación ha impulsado
importantes iniciativas legales y campañas públicas que sin duda han beneficiado a una parte importante de la población
chilena. No sólo a las mujeres, sino a las familias en general. Sus políticas se resumen en los planes de igualdad de
oportunidades de las mujeres. El primero cubrió los años 1994-2000, y el segundo concentra las estrategias planteadas para los
años 2000 a 2010. Aunque aún es posible encontrarse con chilenos (mujeres incluidas) que encuentran innecesario que en un

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incluir formalmente una mención a la igualdad sexual; 24 Se firman tratados internacionales para

reafirmar el compromiso con la igualdad. 25 A pesar de tanta maravilla, las mujeres no están

siquiera cerca de dejar de ser un grupo desaventajado.

Como señalé anteriormente, podemos clasificar las disposiciones que en mayor medida

afectan la participación igualitaria de las mujeres en dos grupos distintos. Aquellas que

restringen su libertad en beneficio de otros, y aquellas formalmente neutras que tratan a hombres

y mujeres como iguales en aquello en que no lo son.

El derecho debe actuar bajo el principio Kantiano de tratar a los individuos como fines en

sí mismos. Esta es la única forma de respetar su humanidad, de verlos como un igual. Las

disposiciones que restringen la libertad de las mujeres con el objeto de proteger a otros actúan

como si éstas fueran sólo un medio para alcanzar un objetivo determinado. Se restringe la

libertad para evitar la procreación prohibiéndole hacer uso de la “pastilla del día después” porque

se protege la potencialidad de vida de otro. Se prohibe el aborto, en cualquier circunstancia,

porque la mujer no es sino el ente procreador de otro ser. De otra forma no se explica que incluso

país exista un ministerio de la mujer, creo que a estas alturas el trabajo del SERNAM se encuentra legitimado por sus buenos
resultados.
24 Por reforma constitucional de 19 de junio de 1999 se modificó el artículo 1 de la Constitución Política de la República

cambiando el término “hombres” por el de “personas”: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. También
se agregó al artículo 19 N°2 la frase “hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
25 Chile es signatario de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En virtud de esa convención Chile ha tenido que

responder ante la comunidad internacional por la violación de derechos humanos por parte del Estado. Hoy se encuentra
pendiente ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el caso 12.337 (Marcela Andrea Valdés Díaz) por violación al
derecho de igualdad ante la ley. Se trata de una teniente de carabineros que primero recibió una sanción de diez días de arresto
por haber trascendido los hechos de violencia intra familiar de la que fue víctima "con las consiguientes consecuencias para los
intereses institucionales", violencia que, además habría sido provocada por su propia conducta ligera. Fue finalmente alejada de
la institución cuando las Honorables Juntas Calificadoras de la institución "se formaron el concepto definido que presentaba (la
teniente) graves deficiencias en sus condiciones personales, profesionales y morales (…)" Informe de la Dirección de Personal
de Carabineros de Chile a la Corte de Apelaciones de Santiago en relación al Recurso de Protección presentado por Marcela
Valdés Díaz en contra de dicha institución, Rol N° 5269-99. (Agradezco al abogado Ciro Colombara por facilitarme los
documentos fundamentales de este proceso.)
Chile además ratificó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Para una
explicación detallada de las obligaciones asumidas por los estados signatarios y de los derechos que establece en beneficio de
las mujeres, ver, Paulina Veloso, “Los derechos humanos de las mujeres: un silencio inadmisible. Análisis de los tratados de
derechos humanos de las mujeres y particularmente de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer” en…….

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cuando peligra la vida de la madre, el legislador haya prohibido el aborto. 26 Otro ejemplo que

grafica la instrumentalidad de la madre, es la obligación de amamantar mientras no medie

autorización médica en contrario. La leche materna, señala la legislación, es de propiedad

exclusiva del niño. 27 La mujer como ciudadano no es importante sino como instrumento de

protección de otro ciudadano o posible ciudadano.

En el caso de la prostitución, la mujer tampoco es el sujeto del derecho. En este tema hay

una mezcla de conservadurismo y de prevención sanitaria, ambas de una forma bastante ingenua.

En Chile no se prohibe expresamente la prostitución, pero sí los prostíbulos. Esto genera una

desprotección absoluta de quienes ejercen el comercio sexual. Es indudable que quienes ejercen

la prostitución como forma de trabajo en la calle son más vulnerables a la violencia y a las

enfermedades que si lo hacen en lugares especialmente regulados para ese efecto. Además se

hace más difícil evitar la prostitución infantil. La situación de las prostitutas en las calles queda

entregada arbitrariamente a carabineros, quienes pueden detenerlas en virtud del artículo 373 del

Código Penal citado al hablar de la homosexualidad. Pero lo que se prohíbe a través de ese

artículo no es la prostitución, sino las ofensas al pudor o a las buenas costumbres hechas con

grave escándalo. Una vez más, la regulación no toma a las mujeres como sujetos. No se prohibe

la prostitución, pero sí el escándalo. Esta disposición abre el título del Código Penal llamado “De

los ultrajes públicos a las buenas costumbres”. Mientras las mujeres salgan a las calles sin que se

note que ejercen la prostitución no hay problema, pero regular casas de prostitución implicaría

26 El artículo 119 del Código Sanitario señala que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto. Es
dudoso, en todo caso, que todos los tipos de aborto tengan que entrar necesariamente en esta figura. Es posible interpretar que
cuando se practica un aborto terapéutico la finalidad de la intervención médica no es provocar el aborto, sino salvar una vida......
27 El artículo 19 del Código Sanitario señala: La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo y, en consecuencia, está

obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que por indicación médica, se resuelva lo contrario.
La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que medie autorización médica.

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aceptar que esa actividad existe, y eso sería demasiado para un país como Chile. Mejor que las

mujeres se las arreglen como puedan. 28

Incluso muchas de las disposiciones que favorecen a las mujeres no tienen por objeto su

protección. Baste con señalar que el delito de violación se encuentra en el título del Código Penal

denominado "crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad

pública".

El otro tipo de disposiciones que determinan la posición desaventajada de las mujeres es

aún más difícil de modificar que el anterior. Se trata de disposiciones que tratan a hombres y

mujeres en igualdad de condiciones respecto de situaciones en que no la hay. El ejemplo más

claro en este sentido es el de la jornada laboral de ocho horas diarias (48 horas semanales). El

mercado asume que todos los individuos que ingresan al mercado laboral pueden cumplir una

jornada de aproximadamente ocho horas diarias. Al mismo tiempo, la vida fuera del trabajo

sigue, generalmente en los mismos horarios en que se da la vida dentro del trabajo. Esta es una

realidad que se da tanto a nivel de trabajadores dependientes con funciones relativamente

estandarizadas, como respecto de profesionales con cargos de responsabilidad.

De esta forma, el mercado, avalado por el derecho, ha construido una imagen de

trabajador ideal que difícilmente puede ser alcanzada por una mujer. Al menos no por una mujer

con responsabilidades familiares. Especialmente en los trabajos que implican posiciones de

responsabilidad, o cargos de confianza, el trabajador ideal es un hombre soltero, sin

28 Algún ingenuo podría pensar que así como está regulado está muy bien, porque se desincentiva la prostitución (como si esta
actividad se encontrara entre las más deseadas de realizar por las mujeres) y la vulnerabilidad en la que se encuentran quienes
deciden dedicarse al comercio sexual es sólo igual a la que se ve expuesta cualquier persona que ejerce una función similar (en
la calle y de noche….¿qué puede ser?) ya que las prostitutas, al igual que cualquier otra persona, se encuentran protegidas por
el derecho y pueden reclamar ante los tribunales por lesiones recibidas, delito de violación, detención arbitraria, etc. Me parece
que no admite mayor discusión este punto. ¿Cuántas prostitutas reclamarán que fueron maltratadas, muchas veces por los
mimos individuos que las detuvieron? ¿Cuántas van a denunciar un delito de violación? Nuestra sociedad ve casi como una
contradicción de términos ser prostituta y ser violada. En todo caso, sí hay que reconocer que la ley prohíbe el favorecimiento

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responsabilidades familiares, dispuesto a trabajar diez o más horas, a viajar durante un tiempo

prolongado si es necesario, y dispuesto a estar en la oficina sábados y domingos, no como una

situación excepcional, sino asumiendo que eso puede ser parte del trabajo en forma relativamente

permanente. 29 Mientras el derecho siga permitiendo que el mercado funcione con ese ideal de

trabajador será muy difícil que las mujeres puedan competir por los mejores puestos.

Para muchos se trata simplemente de un problema de elección. Si la mujer lo desea,

puede asumir el rol de trabajador ideal, pero si prefiere, puede dedicarle más tiempo a la familia.

El problema es que esa no es en realidad una elección, aunque las mujeres voluntariamente lo

vean como tal. El problema está, precisamente, en que las opciones son todas diferentes a las que

tiene el trabajador ideal. Para comprobar esto, basta con formular la siguiente pregunta: ¿Es

posible comportarse como un trabajador ideal y dedicarle el tiempo mínimo (ni siquiera el

tiempo deseado) que necesita un niño (ni siquiera pensemos en familias con más de un hijo, o

con hijos que requieren cuidados especiales) con sus padres? La respuesta es tan obvia como

contar el número de horas que un trabajador ideal está fuera de su casa durante una semana y

compararlo con el número de horas que logró ver a sus hijos. El trabajador ideal lo es gracias al

subsidio de otras personas, generalmente mujeres, que mantienen el resto de sus vidas en orden.

Si un día las mujeres decidieran que no quieren seguir subsidiando a los trabajadores ideales, el

mercado estaría en problemas.

Adicionalmente a las disposiciones neutras y que ven a las mujeres como medios, hay

que agregar los esfuerzos que ha hecho el derecho por establecer regulaciones específicas en

beneficio de las mujeres, las que han tenido el efecto de permitir una mayor participación de

de la prostitución, y esta sí es una disposición que, aunque tal vez no haya sido establecida pensando en la protección de las
mujeres, en la práctica también tiene ese efecto.
29 En este análisis sigo de cerca a Joan Williams, op. cit, (2000), pp. 64-141.

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éstas en la vida pública. 30 Ahora las mujeres no sólo pueden trabajar, sino que al contratarlas no

se puede exigir test de embarazo u otro medio para comprobar que no están embarazadas. 31 Las

mujeres gozan de un período de pre y post natal bastante considerable y de fuero maternal que

impide su despido dentro del año siguiente al nacimiento del niño. 32 Los empleadores están

obligados a proporcionar sala cuna o a pagar una si es que mantienen más de 19 trabajadoras

mujeres.

Estas disposiciones han favorecido a un buen número de mujeres pero han generado otros

problemas. Los empleadores son más cautos al contratar mujeres que hombres, evitan contratar

más de 19 de mujeres para evitar la obligación de pagar sala cuna, algunos crean ambientes de

trabajo hostiles a las mujeres con fuero maternal para que decidan renunciar al trabajo, etc.

Uno de los problemas es que los empleadores siguen siendo mayoritariamente hombres.

Otro de los problemas es que la ley no puede exigir conductas heroicas y en la medida en que

estas disposiciones efectivamente hagan más cara la contratación de mujeres que de hombres los

empleadores preferirán, en general, contratar hombres. A esto se suma que toda esta protección

no ha servido para posicionar a las mujeres en funciones tradicionalmente reservadas a los

hombres. Las mujeres en general han dejado sus casas para integrarse a la fuerza laboral en

funciones muy parecidas a las que ejercían en sus casas (trabajos domésticos, cuidado de

terceros, puestos de secretariado, etc.) con sueldos generalmente inferiores a otras funciones

tradicionalmente ejercidas por hombres. Tampoco ha servido para que las mujeres reciban

ingresos similares a los recibidos por los hombres en igualdad de funciones. Las disposiciones

que se establecen en beneficio exclusivo de las mujeres mejoran en parte la realidad de algunas

30Por vida pública entiendo toda actividad realizada fuera del hogar, incluyendo las actividades no domésticas realizadas dentro
del hogar.

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de ellas, generalmente las mejor situadas dentro de su grupo, pero no modifican en casi nada la

situación de los hombres. Así las cosas, hay movilidad de las mujeres desde la casa a la calle,

pero no hay movilidad de la calle a la casa, y en la calle misma, se repite la jerarquización

tradicional de los roles en la casa. Hay más mujeres trabajando, pero la cantidad de personas que

requieren ser cuidadas por alguien no ha variado y alguien tiene que asumir esos roles. Así las

cosas, el derecho se encuentra con un problema bastante complejo: Por una parte, si regula la

situación de las mujeres en el trabajo para que se pueda compatibilizar cuidado de terceros y

trabajo está ayudando a quienes ya se encuentran en el mercado laboral, pero no a quienes se

quieren integrar a él. Al mismo tiempo, refuerza los estereotipos que indican que las mujeres son

las llamadas primordialmente al cuidado de terceros (niños y ancianos) y que los hombres son

los llamados a mantener económicamente a la familia. Aún así, si no existiesen las regulaciones

de las que hablamos y que se repiten más o menos por igual en toda Latinoamérica, serían

incluso menos las mujeres que podrían trabajar fuera de sus casas.

Por otro lado, cabe preguntarse si puede el derecho regular las conductas domésticas de

los ciudadanos y si es esto deseable. Tal vez no sea necesario ir tan lejos como para establecer un

catálogo de funciones domésticas que deben realizar los hombres con responsabilidades

familiares (después de todo dudo que algún hombre estuviera dispuesto a aceptar una cosa así).

Tampoco es función del derecho convencer a los ciudadanos de las ventajas de construir una

sociedad más solidaria. Pero si no puede convencer, puede al menos actuar. Como los viejos

matrimonios arreglados donde se decía que el amor vendría después, establecer regulaciones que

involucren a los hombres puede terminar si no por convencer, al menos por aceptar el hecho de

31 Ley 19.591. A pesar de este avance considerable, es una práctica habitual al entrevistar mujeres para puestos de trabajo, a
cualquier nivel, preguntarles si piensan tener hijos en el futuro cercano, o si tienen con quien dejar a los hijos, etc. Muchas
veces la entrevista de trabajo no versa sobre nada técnico, sino sólo sobre temas personales.
32 Las regulaciones de pre y post natal son en realidad del tipo de disposición establecida en beneficio de un tercero.

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que hay ciertas funciones que pueden y que es recomendable que deban asumir los hombres.

Una forma de hacer esto no es imponiendo obligaciones, sino por el contrario, extendiendo los

beneficios laborales propios de la maternidad a los hombres. De esta manera es posible que para

el empleador fuera igualmente costosa la contratación de un hombre que la de una mujer y

aunque puede que al principio pocos hombres consideraran necesario dejar su importante trabajo

para hacer cosas tan irrelevantes como compartir el post natal con la mujer, paulatinamente se

irían asumiendo estas tareas con mayor normalidad. 33

No en todas las áreas es posible buscar la integración aumentando beneficios a hombres y

mujeres. Hay que evitar que aquel que ya está en una situación privilegiada siga aumentando la

brecha existente con el desprotegido. 34

El legislador puede (y debe) seguir tratando de proteger a la mujer fuera de su casa (y

adentro de ella también), puede firmar valiosos tratados contra la discriminación, y en general

estos instrumentos irán dando resultados relativos. Puede seguir trabajando por la igualdad de

tratamiento entre hombres y mujeres, y algunas veces logrará que las mujeres se puedan situar

mejor en la sociedad civil. En otras, sólo logrará imponer cargas adicionales a las mujeres. 35 Es

esencial regular el trabajo tradicionalmente menos valorado. Parte importante del cambio real

para las mujeres pasa por abrir la domesticidad a los hombres.

33 Naturalmente el problema no es necesariamente de voluntad masculina por asumir tareas de cuidado de terceros y tareas
domésticas. La estructura laboral impide, aún a los más comprometidos familiarmente, asumir mayores funciones femeninas.
34 Esto está ocurriendo en Estados Unidos donde los hombres tienen igual derecho a pedir la tuición de los hijos, lo que se ha

convertido en una herramienta muy efectiva para obligar a negociar la pensión de alimentos. Ver MacKinnon, Feminism
Unmodified, ….Joan Williams, op. cit., (2000), ….
35 Como toda solución que no resuelve todo lo que quisiera, las medidas laborales de protección a la maternidad no son muy

bienvenidas en muchos sectores. El nuevo convenio de la OIT sobre la maternidad suprimió el fuero maternal y traspasó desde
fondos públicos a los privados el pago de los subsidios de pre y post natal. María Paz Garafulic, Mujer y Derecho, Una
aproximación a la situación legal de la Mujer en tres países Latinoamericanos: Argentina, Chile y Perú. Proyecto Fundación
Ford, 2001, p. 298. Es de esperar que no se trate de una nueva tendencia en el régimen de protección a la maternidad en Latino
América.

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Hacia un derecho liberador

Espero haber abierto algunas interrogantes donde antes había básicamente conformidad

con el derecho. Creo que en esta nueva etapa el derecho debe repensarse buscando la solución al

problema de la dicotomía que ha presentado invariablemente: Por una parte ha sido un

instrumento promotor de la discriminación, y por otro lado, es una de las herramientas más

poderosas en contra de esa misma discriminación. Esta esquizofrenia legal sólo puede terminar

cuando se deje de pensar en que hay un ideal de autonomía al que todos quieren aspirar, un ideal

de trabajador al que hay que llegar, un ideal de familia que se debe proteger.

El derecho debe fijarse más en cuáles son los verdaderos daños sufridos por quienes están

marginados. En el caso de los homosexuales, medidas anti-discriminación pueden producir un

efecto relativo en algunas áreas, pero mientras no se replanteen conceptos básicos como el de

familia y matrimonio, la orientación sexual seguirá siendo un elemento importante para marginar

a quienes no encajan en los conceptos tradicionales adoptados por el derecho.

En cuanto a las mujeres, reconocer el daño que sufren las mujeres como grupo pasa, en

primer lugar, por dejar de proteger otros bienes a costa de las mujeres. Es necesario que las

mujeres pasen a ser sujetos del derecho propiamente tales. Por otro lado, ya no basta con crear

las condiciones para que la mujer compita con los hombres en un mundo laboral estructurado

sobre la base de personas autónomas y sin responsabilidades. Es necesario que el derecho

abandone el mito de que los individuos somos personas autónomas y asuma que la autonomía de

algunos se ha dado gracias a la restricción en sus planes de vidas de muchas otras personas que

se hacen cargo de aquellos que no tienen posibilidades de ser autónomos. 36 Si hay alguien que

puede trabajar doce horas seguidas es porque hay alguien detrás que no está trabajando en el

mercado doce horas seguidas, y está cuidando a quienes no participan del mercado. Lo que

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inevitablemente todos tenemos en común es la dependencia. La más esencial característica

humana es esta. Todos fuimos y seremos dependientes de alguien en algún momento y la forma

más adecuada de lograr que las mujeres dejen de ser un grupo discriminado es crear las bases

para que tanto hombres como mujeres compartan la carga de la domesticidad y de la

dependencia.

El derecho ha discriminado a las mujeres confinándolas legalmente al hogar. Con los

homosexuales ha hecho precisamente lo contrario. Los ha privado legalmente de ese hogar.

Esto es lo que el derecho debe arreglar.

36 En este punto sigo de cerca a Eva Kittay. Ver Eva Feder Kittay, Love´s Labor, New York: Routledge, 1999, pp. 127-146.

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