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1. DELIMITAO DA EXPOSIO1
Os limites impostos pela seleo para a obteno do ttulo de livre-docncia impem que se
faa uma delimitao, tambm, do tema a ser enfrentado. Assim, por opo, a anlise
restringir-se- ao direito brasileiro. Consideraes de direito estrangeiro ou de lege ferenda
sero feitas incidentalmente.
2. CONCEITO DE LITISCONSRCIO
H litisconsrcio sempre que houver uma pluralidade de sujeitos em um dos polos da relao
processual.
Pode haver litisconsrcio e cumulao de demandas, como o caso do litisconsrcio formado
por quem se afirma titular de situaes jurdicas homogneas possveis credores de um
banco, por exemplo.
Mas nem sempre h cumulao de demandas quando houver litisconsrcio. No caso de
litisconsrcio unitrio, adiante examinado, h uma demanda, cujo objeto discutido por mais
de um sujeito.
O litisconsrcio pode formar-se concomitantemente formao do processo neste caso, ser
chamado litisconsrcio inicial. possvel, porm, que o litisconsrcio forme-se quando o
processo j estiver pendente neste caso, litisconsrcio ulterior ou superveniente.
O litisconsrcio ulterior pode ocorrer em uma destas situaes: (a) conexo: a reunio dos
processos conexos pode implicar a formao de um litisconsrcio; (b) sucesso: o falecimento
de uma parte pode gerar o surgimento de uma pluralidade de partes (por exemplo: ru falecido
que sucedido por seus herdeiros); (c) interveno de terceiro: algumas modalidades de
interveno de terceiro tm, por efeito, exatamente, a formao de um litisconsrcio ulterior,
como so os casos do chamamento ao processo e da oposio.
O litisconsrcio ulterior deve ser visto, porm, com reservas, pois pode comprometer a
razovel durao do processo.
3. O LITISCONSRCIO UNITRIO.
3.1. Conceito
H litisconsrcio unitrio quando o rgo jurisdicional tiver de decidir o mrito de modo
uniforme para todos os litisconsortes.
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Como se trata de transcrio da prova escrita do concurso para livre-docncia, a referncia s obras de outros
autores, ao longo do texto, feita de maneira sinttica, sem a observncia das regras de citao para artigos em
peridicos. Para manter a fidedignidade da transcrio, o autor optou por no fazer esta correo.
a) O pargrafo nico do art. 509 do CPC permite a extenso dos efeitos de um recurso
interposto por um devedor solidrio ao outro devedor, tambm ru, que no recorrera, se a
defesa for comum. Como visto, pode acontecer de a solidariedade implicar litisconsrcio
simples quando a obrigao for divisvel. Tem-se, aqui, ento, um caso em que, por
expressa previso legal, a conduta alternativa de um litisconsorte simples pode beneficiar o
outro litisconsorte.
b) A prova, uma vez produzida, passa a pertencer ao processo princpio de aquisio
processual da prova, bem conhecido. Trata-se de conduta alternativa, que, a despeito de ter
sido praticada por um litisconsorte simples, a todos aproveita. De fato, no h como o juiz, na
deciso, dizer que o mesmo fato, para um litisconsorte, est provado e, para o outro, no.
c) O art. 320, I, do CPC, determina que a presuno de veracidade dos fatos afirmados, efeito
material da revelia, no se produz em desfavor do revel, se o litisconsorte tiver apresentado a
contestao. A aplicao do dispositivo ao litisconsorte unitrio induvidosa; j em relao
ao litisconsrcio simples, a regra pode ser aplicada desde que restrita aos fatos comuns aos
litisconsortes. Assim, se um dos litisconsortes, ainda que simples, contestar a ocorrncia de
um fato afirmado pelo autor, e este fato for comum ao revel, no se aplicar a presuno de
veracidade apenas em relao a este fato, que, de resto, foi impugnado. Aqui, do mesmo
modo, no poderia o rgo jurisdicional dizer, na deciso, que o fato ocorreu para um e no
ocorreu para o outro.
3.4 Litisconsrcio unitrio e colegitimao
H uma estreita relao entre o litisconsrcio unitrio e a colegitimao. H colegitimao
quando mais de um sujeito tiver legitimidade para discutir em juzo uma mesma situao
jurdica. Exatamente o que ocorre em todos os casos de litisconsrcio unitrio. Frise-se,
porm, que pode haver colegitimao sem que haja unitariedade, como no caso do
litisconsrcio formado por sujeitos que se afirmam credores solidrios de obrigao divisvel.
Este ponto no to disseminado no estudo do litisconsrcio unitrio, embora seja
importantssimo.
A colegitimao (ou legitimao concorrente) pode ocorrer em trs situaes.
a) Colegitimao ordinria: h vrios sujeitos titulares do direito discutido; trata-se de direito
com muitos sujeitos ativos. Cada um destes sujeitos tem legitimidade para conduzir o
processo em que se discuta esse direito. o caso dos condminos na ao para proteo do
condomnio. Caso de litisconsrcio unitrio, como se v.
Ressalvadas posturas isoladas (por exemplo: Ovdio Batista), h consenso de que nem todo
litisconsrcio unitrio necessrio.
So classificaes distintas, que operam em momentos distintos, como visto, e no podem ser
confundidas.
Registre-se que a doutrina brasileira avanou muito neste tema, desenvolvendo um sistema
conceitual muito preciso para identificar ambas as figuras. Na Europa, ainda, aparece esta
confuso entre o litisconsrcio unitrio e necessrio, de que serve de exemplo o recente
Cdigo de Processo Civil suo.
De fato, absolutamente compreensvel que, em razo da unitariedade, todos os sujeitos da
relao jurdica discutida devam fazer parte do processo. Da a aproximao entre a
unitariedade e a necessidade do litisconsrcio. Trata-se, inclusive, de uma concretizao do
princpio do devido processo legal, especificamente do seu corolrio, o princpio do
contraditrio.
Sucede que h, tambm, boas razes para facultar o litisconsrcio, mesmo em situaes de
unitariedade. Isso como uma concretizao do tambm princpio constitucional do acesso
justia. Alguns exemplos para ilustrar o ponto: (a) a tutela coletiva ficaria certamente
inviabilizada se a ao coletiva somente pudesse ser ajuizada por todos os legitimados
extraordinrios, em litisconsrcio necessrio; (b) um condmino no pode ser obrigado a
somente poder ir a juzo, defender um bem que lhe pertence, se o outro condmino for com
ele o direito de acesso justia do primeiro condmino estaria sendo ofendido gravemente.
A dificuldade maior encontrada pela doutrina definir o critrio para a identificao do
litisconsrcio unitrio facultativo.
certo que este fenmeno ocorre, no mais das vezes, no polo ativo da relao processual
para Dinamarco, quase que exclusivamente. Isso porque no se pode admitir o
litisconsrcio necessrio ativo o tema, bastante controvertido, ser examinado mais adiante.
Assim, sempre que a unitariedade ocorrer no polo ativo, o litisconsrcio ser facultativo. No
por acaso, certamente, que a quase totalidade dos exemplos de litisconsrcio unitrio
facultativo, citados pela doutrina, est no polo ativo. Tambm no por acaso que a quase
totalidade dos exemplos de assistncia litisconsorcial, citados pela doutrina, se refira ao polo
ativo o que refora a aproximao, feita em item anterior, entre a assistncia litisconsorcial e
o litisconsrcio facultativo unitrio.
Convm, no entanto, mencionar alguns exemplos de litisconsrcio facultativo unitrio
passivo: (a) litisconsrcio entre ru, denunciante e denunciado lide; (b) litisconsrcio entre o
adquirente da coisa litigiosa e o ru-alienante, que permaneceu no processo em razo de o
autor, sem adversrio, no ter consentido com a sucesso processual (art. 42 do CPC; a
propsito, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Alienao da Coisa Litigiosa, Forense).
No se pode ignorar, ainda, que a existncia de litisconsrcio facultativo unitrio causa grande
problema em relao extenso ou no da coisa julgada material ao possvel litisconsorte
unitrio que no participou do processo. O tema delicado e merece, por isso, item prprio,
mais frente.
4.3 Do litisconsrcio necessrio ativo
No existe litisconsrcio necessrio ativo.
Esta peremptria afirmao , como cedio, bem polmica. H farta doutrina que admite a
existncia do litisconsrcio necessrio ativo. Apenas para exemplificar: Cndido Dinamarco,
Jose Roberto dos Santos Bedaque, Arruda Alvim, Nelson Nery Jnior, Mathias Lambauer etc.
Todos, sem exceo, admitem que o litisconsrcio necessrio ativo deve ser visto como
situao rara e excepcional.
Para Dinamarco, os casos em que houver cotitularidade de direito, que dependa do consenso
dos titulares para ser exercido, impem o litisconsrcio ativo. D o exemplo da ao edilcia,
que deve ser ajuizada por todos os compradores.
No parece que se deva impor um litisconsrcio ativo, mesmo nesses casos.
So duas razes, muito singelas, como se reconhece.
Primeiro, no se pode condicionar o ingresso em juzo vontade de outra pessoa. O sujeito
no pode ter seu direito de ao tolhido somente porque o outro sujeito no quer demandar.
H quem contraponha esse argumento com a referncia necessidade de consentimento do
cnjuge para a propositura de ao real imobiliria. Haveria, a, um condicionamento do
direito de ao, em hiptese clara de litisconsrcio ativo necessrio (neste sentido, Moacyr
Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v.2, Saraiva). No parece ser
procedente esta objeo. Em primeiro lugar, porque pressupor consentimento no o mesmo
que obrigar a demandar conjuntamente. Um exemplo prosaico talvez esclarea: supondo que
o filho deva pedir consentimento ao pai ou me para sair noite, isto no pode ser o mesmo
que obrigar o pai a sair a com o filho. O cnjuge, uma vez autorizado, pode demandar sozinho
nestes casos. Em segundo lugar, como tcnica para proteger o direito de ao, o legislador
permite que o juiz supra a falta de consentimento nos casos em que ele no puder ser
oferecido (por exemplo: cnjuge em coma) ou no for dado se justa razo. Ver, a propsito,
os arts. 11 do CPC, e 1.148 do CC.
Trata-se de medida que garante a participao e a informao deste sujeito, sem obrig-lo a
demandar, sem obrigar o autor a demandar contra quem no quer e, ainda, sem condicionar o
direito fundamental de ao de um sujeito vontade do outro.
Seria uma espcie de interveno iussu iudicis, ampliada para alm das hipteses de
litisconsrcio necessrio determinao da citao do litisconsorte necessrio no citado (art.
47, pargrafo nico, do CPC).
soluo que resolve a lacuna do direito brasileiro, a partir da eficcia integrativa dos
princpios constitucionais j citados.
Para encerrar o ponto, h duas informaes que merecem ser registradas, para que se possa ter
uma viso ainda mais completa do tema.
O art. 114, 2., da CF/1988, prescreve que os dissdios coletivos trabalhistas sero ajuizados
se houver mtuo consenso entre os sindicatos. O texto oriundo da Emenda Constitucional
45/2004. Assim, literalmente, s haveria dissdio consensual, o que uma contradio em
termos. Impor a um sindicato que somente proponha um dissdio coletivo se o sindicato
adversrio concordar, , simplesmente, eliminar o acesso justia coletiva trabalhista. No
por acaso, foram ajuizadas cinco ADIns contra este dispositivo, todas com o mesmo
fundamento.
Esses casos de litisconsrcio unitrio ativo quando houver cotitularidade de direito so
tratados, pela doutrina espanhola, de litisconsrcio quase-necessrio. No pode ser necessrio,
em razo das objees levantadas, mas no pode ter o mesmo tratamento de um litisconsrcio
facultativo trivial. A despeito do ilogismo da designao, a ponderao boa e refora a
necessidade de buscar-se uma soluo que conforme os princpios em conflito.
4.4 Natureza da sentena proferida contra litisconsorte necessrio no citado
Grave problema jurdico o de saber qual a natureza da sentena proferida contra algum que
deveria ser litisconsorte, mas no foi citado.
A soluo do problema parte da premissa de que o litisconsrcio necessrio pode ser simples
ou unitrio. Essa sutileza importantssima e no percebida pela maioria dos doutrinadores.
Se um possvel litisconsorte unitrio no tiver sido citado, a sentena proferida contra ele
nula, podendo ser impugnada, inclusive, por querela nullitatis, prevista no art. 475-L, I, do
CPC. O defeito compromete irremediavelmente toda a sentena, exatamente porque a soluo
do mrito tem de ser uniforme.
Se, porm, for um possvel litisconsorte necessrio simples que no tenha sido citado, a
soluo um tanto diversa.
legitimao extraordinria, inverte-se a regra do art. 472 do CPC: a coisa julgada se estende
ao substitudo, atinge terceiro, salvo exceo (por exemplo: art. 271 do CC). Do contrrio, a
legitimao extraordinria perderia sua utilidade. Essa a posio ora adotada: se h
unitariedade, a deciso tem de ser a mesma para todos e tem de ser nica; permitir que se
traga a juzo novamente a mesma relao jurdica permitir o bis in idem, ofendendo a
segurana jurdica, a efetividade e a igualdade.
c) H, finalmente, a terceira corrente, que entende que somente a coisa julgada favorvel deve
estender-se ao possvel litisconsorte unitrio (assim, por exemplo, Leonardo Greco). Tambm
no se aceita esta ideia pela mesma razo: isso permitiria que o ru, inicialmente vencedor,
fosse demandado tantas vezes quantos fossem os possveis litisconsortes, em ofensa ao
princpio da igualdade.
Por isso tudo, imprescindvel que se reconhea a impossibilidade de o juiz dar cincia do
processo ao possvel litisconsorte unitrio. Esta soluo, ao que parece, resolve o problema,
ponderando de maneira mais adequada os diversos valores em jogo.