LORDRE JURIDIQUE ADMINISTRATIF

1re partie : les sources du droit administratif

Chapitre 1 les normes constitutionnelles

Lordre constitutionnel sans pouvoir fournir les bases du droit administratif comme lavait
espr le doyen Vedel fournit un certain nombre de normes intressant directement le droit
administratif.
Le corps de la Constitution nest pas trs riche contrairement son Prambule. Il renferme
cependant des indications dordre institutionnel portant sur :
la rpartition des comptences entre pouvoir lgislatif et pouvoir rglementaire (art.
34/37) et les procdures qui garantissent le respect de cette rpartition (art. 37-2, 38, 41)
la rpartition du pouvoir rglementaire entre Prsident de la Rpublique et Premier
ministre (art. 13-21).
Il contient aussi des dispositions de fond portant sur laction administrative :
les principes dgalit devant la loi (art. 1), duniversalit, dgalit et de secret du suffrage
(art.3)
le principe de libre administration des collectivits locales, dexercice par le reprsentant
de lEtat dun contrle administratif (art. 34 et 72 ; Conseil d'Etat 28 fvrier 1997, Commune du
Port).
Concernant le Prambule de 1958, son contenu contient de nombreux principes intressant le
droit administratif mais avant de les examiner, reste rgler le problme de sa valeur juridique.

A la valeur juridique du prambule

a)

avant 1958

Le prambule de 1946 avait valeur de droit positif pour les juridictions administratives en vertu
de larticle 81 qui prvoyait explicitement que : la qualit de citoyen leur assure la jouissance
des droits et liberts garantis par le Prambule de la prsente Constitution . Le Conseil d'Etat a
ds lors accept dappliquer les dispositions dudit Prambule, notamment celles consacrant le
droit de grve (Conseil d'Etat Ass 7 juillet 1950 Dehaene).
b)

aprs 1958

Le Conseil d'Etat dans son arrt Eky du 12 fvrier 1960 devait reconnatre valeur juridique au
prambule de 1958 et aux textes auxquels il renvoie. Ainsi le Conseil d'Etat accepte de
considrer un moyen tir de la violation par un dcret de larticle 8 de la DDHC de 1789
consacrant la non-rtroactivit des lois pnales. Il fut suivi par le Conseil constitutionnel en
1971.
Pourtant de nombreux arguments ngatifs paraissaient simposer :
le Prambule de1958 se contente de parler dun attachement du peuple franais aux droits
et principes quil proclame
-

les travaux prparatoires rvlent une hostilit ce sujet

les dispositions des textes de 1789 et de 1946 sont souvent imprcises, voire incantatoires :
comment les opposer l'administration, notamment loccasion dun litige.
Il semble que le Conseil constitutionnel a eu en fait une dmarche pragmatique : devant le
silence de la Constitution de 1958, contrairement la Constitution de 1946 (art. 92) qui
interdisait au Comit Constitutionnel de prendre en compte le Prambule, le Conseil
constitutionnel a estim quil tait souhaitable quun contrle vis--vis de la Constitution au sens
large ft organis. Cela permettait ainsi que le pouvoir rglementaire autonome (art. 37) soit
soumis un contrle juridique.
Ds lors aussi bien pour le Conseil constitutionnel que le Conseil d'Etat, la totalit des
dispositions du prambule de 1958 et de textes auxquels il renvoie ont valeur constitutionnelle.
Certaines dispositions sont suffisamment prcises pour tre applicables directement, dautres
exigent quelles soient concrtises par des lois dapplication. Il appartient notamment aux
juridictions administratives den dcider. Leur choix est parfois contestable : par exemple la
disposition imprcise (al. 12) selon laquelle la Nation proclame la solidarit et lgalit de tous
les Franais devant les charges qui rsultent des calamits nationales a bien t jug
inapplicable par le Conseil d'Etat : elle ne saurait tre invoque lappui dun recours tant
quune loi na pas prcis ses modalits dapplication (10 dcembre 1962, Socit indochinoise
de constructions lectriques). Mais une autre disposition qui apparat aussi imprcise (al. 10)
selon laquelle La Nation assure lindividu et la famille les conditions ncessaires leur
dveloppement a pourtant t considre comme applicable par le Conseil d'Etat. Elle
justifiait lannulation dun dcret limitant les possibilits de regroupement familial des trangers
rsidant en France (Ass. 8 dcembre 1978, GISTI, CFDT et CGT).

B le contenu du Prambule.

Trois catgories de principes :

a)

les principes valeur constitutionnelle issus de la DDHC de 1789 :

A partir de certains articles de la Dclaration, le Conseil constitutionnel a dfini des

principes comme le principe dgalit qui impose seulement qu des situations semblables
soient appliques les mmes rgles et qui ninterdit pas qu des situations non semblables
soient appliques des rgles diffrente condition que cela soit justifi par la diffrence des
situations et ne soit pas incompatible avec la finalit de la loi ; principe dont il a tir des
corollaires : galit devant la justice (Conseil constitutionnel 75-56 DC du 23 juillet 1975),
galit devant le service public (Conseil constitutionnel 86-217 DC su 18 septembre 1986).
Certains articles concernent indirectement le droit administratif comme larticle 3 selon lequel
le principe de toute souverainet rside essentiellement dans la nation ; ce qui impose une
participation seulement minoritaire dtrangers au sein des juridictions administratives
notamment (Conseil constitutionnel 98-399 DC du 5 mai 1998).
b) les principes politiques, conomiques et sociaux particulirement ncessaires notre
temps issus du Prambule de 1946.
Certains se rattachent lesprit de la Dclaration de 1789 : galit des sexes (Conseil d'Etat 26
juin 1989, Fdration des syndicats gnraux de lducation nationale), droit de mener une vie
familiale normale (Conseil d'Etat Ass. 8 dcembre 1978, GISTI). Dautres ont une porte sociale
ou conomique : droit syndical (Conseil constitutionnel DC89-257 23 juillet 1989), droit la
protection de la sant (Conseil constitutionnel 89-269 DCdu 22 janvier 1990).
c) les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique mentionns sans
illustration par le Prambule de 1946.
Il sagit de principes dont le caractre fondamental justifie la valeur constitutionnelle. Ils sont
pourtant issus de simples lois ; les lois rpublicaines antrieures au 24 dcembre 1946. Cest le
Conseil d'Etat qui a ouvert la voir en reconnaissant ds 1956 la valeur constitutionnelle de la
libert dassociation (Conseil d'Etat Ass. 11 juillet 1956Amicale des Annamites de Paris) avant
dtre suivi par le Conseil constitutionnel en 1971. Cest le Conseil constitutionnel qui a dgag la
plupart de ces principes. Par exemple : le principe selon lequel lannulation ou la rformation
des dcisions prises par l'administration relve de des juridictions administratives (Conseil
constitutionnel 23 janvier 1987). Mais il na pas un monopole ; le Conseil d'Etat na pas hsit
en consacrer un nouveau en matire dextradition (Conseil d'Etat Ass. 3 juillet 1996, Kon).

C le respect du Prambule (et des normes constitutionnelles).

Le respect de ces normes est menac par deux difficults :

a)

la thorie de la loi-cran

Il arrive frquemment quun acte administratif a t pris conformment une loi dont il tient le
vice dinconstitutionnalit qui lentache. Ds lors statuer sur la constitutionnalit de lacte
administration reviendrait examiner la loi qui fait cran entre le juge et les normes
constitutionnelles. Or les juridictions administratives et juridictions judiciaires se considrant
comme des garants du respect des lois refusent depuis toujours de contrler la conformit dune
loi la Constitution (Conseil d'Etat 6 novembre 1936 Arrighi) et rcemment Conseil d'Etat 28
juillet 1999 Griesmar. Ces juridictions estiment comme inutilement invoqu le moyen
tendant exciper de linconstitutionnalit de la loi pour faire annuler lacte administratif. La loi
couvre lacte administratif pris sur son fondement.
Cette thorie est contestable (on invoque par exemple son appui lexistence dune juridiction
charge du contrle de constitutionnalit mais son contrle ntant que prventif et sur saisine
nest pas systmatique). Elle rencontre heureusement des limites :
les juridictions administratives peuvent interprter une loi pour neutraliser son ventuelles
inconstitutionnalit
lexistence des rglements autonomes qui interviennent dans des domaines excluant la
comptence du lgislateur : ils ont pour seules normes de rfrence la Constitution.
lcran lgislatif est transparent : il en va ainsi lorsque la loi sur le foune duquel lacte
administratif est intervenu sest borne renvoyer lautorit rglementaire le soin de poser
certaines rgles sans contenir elle-mme des normes de fond. Les ventuels vices
dinconstitutionnalit ne peuvent donc tre imputs qu lautorit rglementaire (Conseil d'Etat
17 mai 1991, Quintin).
Elle aurait pu disparatre si le projet de mise en place dune exception dinconstitutionnalit
avait t adopt (1990).
b)

les interprtations divergentes du Conseil d'Etat et du Conseil constitutionnel

Les dispositions de la Constitution et surtout de son Prambule doivent tre interprtes en

raison de leur imprcision. Ici, peuvent intervenir des divergences entre Conseil constitutionnel
et juridictions administratives (ou judiciaires ). Elles sont rares : par exemple propos de lart.
43 de la Constitution qui rserve au lgislateur la dtermination des peines et des dlits . Le
Conseil d'Etat en a dduit lincomptence du pouvoir rglementaire contredisant les prcdentes
dcisions du Conseil constitutionnel. Mais finalement il a emport la conviction de ce dernier
(Conseil constitutionnel 69-55 L du 26 juin 1969).
Pourtant lart. 62 de la Constitution semble rsoudre la difficult en prvoyant que les dcisions
du Conseil constitutionnel simposent toutes les autorits administratives et juridictionnelles.
Il en rsulte de la part des juridictions administratives la soumission aux interprtations du
Conseil constitutionnel : interprtations de la Constitution mais aussi de la loi que laquelle le
juge constitutionnel sest prononc. Mais les juridictions administratives ne sestiment pas lies
par les interprtations du Conseil constitutionnel lorsquil nest pas saisi dune loi
prcdemment examine par ce dernier. En dautres mots, le Conseil d'Etat sestimera li si
seulement il se prononce non seulement sur les normes constitutionnelles dj examines par le

Conseil constitutionnel mais aussi sur le mme texte de loi. En pratique, les juridictions
administratives reprennent cependant souvent des interprtations et de principes formuls par
le Conseil constitutionnel.

Chapitre 2 les normes internationales

La masse des normes internationales reprsente maintenant 17% des rgles composant lordre
juridique franais. Cette part augmente puisque depuis 1992 lUnion europenne introduit plus
de normes que le gouvernement franais.

A la notion de normes internationales

Dfinition : toute norme juridique incluant un lment dextranit organique (donc issue en
partie dun organe tranger) ; elle rsulte dune ngociation puis dun accord entre autorit
franaise et trangre
-

traits, conventions et accords

actes manant dorganisations internationales investies du pouvoir ddicter des mesures

simposant aux Etats reconnaissant ces institutions (le droit driv). Par exemple dans le cas de
lEurope, les rglements communautaires directement applicables dans tout Etat membre (art
249-2 du trait de Rome) et les directives communautaires liant les Etats membres quant au
rsultat atteindre (art. 249-3).
Les rgles du droit public international auxquelles la France se conforme par le biais du
Prambule de 1946 ; le statut de la Cour de justice internationale les dfinit comme les principes
du droit reconnus par les Nations civilises.
Pour tre sources du droit administratif, ces normes doivent satisfaire certaines conditions :
En vertu de lart. 55, un trait doit, pour avoir autorit tre sign, ratifi et publi ; ce que
vrifie le Conseil d'Etat.
En vertu de lart. 55, lautorit des traits est subordonne leur application rciproque par
lautre partie. Ici le Conseil d'Etat se rfre lavis du ministre.
Avoir un effet direct pour les particuliers : le Conseil d'Etat le vrifiera au regard de leur
objet et de leur suffisante prcision avec ici un risque de conflit avec la Cour de Cassation.

B la place des normes internationales en droit administratif

a)

par rapport la Constitution

Les juridictions administratives doivent-elles privilgier les traits la Constitution ou

inversement ?
Lart. 55 prvoit que les traits et accords rgulirement ratifis ou approuvs ont ds leur
publication une autorit suprieure aux lois . Il ne dit donc rien sur les rapports entre traits et
Constitution.
Lart. 54 qui organise un contrle prventif de la compatibilit des traits et de la Constitution
nest pas dcisif. Il prvoit que, lorsquune clause dun trait est contraire la Constitution,
lautorisation de la ratifier ne peut intervenir quaprs rvision de la Constitution. Mais cette
obligation de mise en compatibilit ne rsulte pas de lexistence dune hirarchie entre trait et
Constitution ; seulement de la ncessit de ne pas modifier unilatralement un trait [ce qui
implique quon modifie seulement la Constitution, acte interne].
Ce silence de la Constitution est logique : la supriorit dune norme suprieure ne peut tre
dcide par une norme infrieure . Les juridictions administratives nont pu trancher. Elles se
sont contentes soit dinterprter le trait la lumire de la Constitution, soit dinterprter la
Constitution la lumire dun trait. Ainsi, en 1996 dans une dcisionKon (Conseil d'Etat Ass 3
juillet 1996), le Conseil d'Etat a interprt un trait relatif au droit des extraditions ; il a formul
un PFRLR valeur constitutionnelle interdisant dextrader un tranger poursuivi dans un but
politique. Le texte international a t ainsi neutralis parce que lu conformment la
Constitution. Mais le Conseil d'Etat na pas affirm explicitement la supriorit de la
Constitution sur le trait. Il en sera de mme avec larrt Sarran (Conseil d'Etat, Ass 30 octobre
1998). Enfin, dans un arrt (Conseil d'Etat 3 novembre 1999, Groupement de dfense des
porteurs de titres russes), le Conseil d'Etat affirme qu un acte administratif interne conforme
un acte international, il ne peut tre reproch de violer la Constitution.
En dfinitive, lacte interne conforme la Constitution mais suspect de contrarit au trait
(arrt Saran de 1998) ne pourra pas plus tre sanctionn que lacte interne conforme au trait
mais suspect de contrarit la Constitution (arrt de 1999). Lune de ces normes lorsquelle
sert de fondement un acte administratif constitue pour le juge un cran.

b) par rapport la loi

Lart. 55 attribue une supriorit aux traits sur la loi. La port de cette supriorit est
cependant circonscrite :
cette suprmatie ne profite pas la coutume internationale (Conseil d'Etat Ass. 6 juin
1997 Aquarone) et ne sexerce pas lgard de la Constitution (Sarran (Conseil d'Etat, Ass 30
octobre 1998).
Cette suprmatie nest pas sanctionne par le Conseil constitutionnel pour lequel une loi
contraire un trait nest pas pour autant contraire la Constitution (Conseil constitutionnel
74-54 15 janvier 1975). Il refuse en consquence dassurer le respect de lart. 55 dans le cadre du

contrle de la conformit des lois la Constitution (art. 61-al2.). Une seule attnuation doit tre
mentionne : les articles 88-2 et 88-3 de la Constitution qui marquent le consentement de la
France des transferts de comptence ncessaires au respect des diverses exigences du droit
communautaire (union conomique et montaire, libre circulation des personnes et des biens,
droit de vote des ressortissants de la communaut aux lections municipales). Laccord est
subordonn au respect des modalits prvues en ces matires par les traits instituant la
Communaut europenne et sur lUnion europenne. Ce renvoi insre ces normes
internationales dans les normes de rfrence et habilite le juge constitutionnel en vrifier le
respect.

C le respect des normes internationales en droit administratif.

La supriorit des traits pose lart. 55 ne reste pas pour autant thorique. Les juridictions
administratives ont admis de la faire respecter tant pas les actes administratifs que par les lois.

a)

Par les actes administratifs

On envisage le cas ici o la loi ne fait pas cran ; o lacte administratif est directement
confront une norme internationale originaire ou drive.
-

originaire :

Le Conseil d'Etat admet de pis longtemps la possibilit de vrifier la conformit des actes
administratifs au droit international. La solution acquise sous la 4 e Rpublique sur le fondement
de lart. 26 (Conseil d'Etat Ass 30 mai 1952 Dame Kirwood) est reprise sous la 5e Rpublique
sous le fondement de lart. 55 (Conseil d'Etat Ass. 19 avril 1991Belgacem). Lorsque lapplicabilit
en droit interne des normes internationales est avre, alors est permis un contrle large de ces
normes (principes Conseil d'Etat 27 septembre 1985 France Terre dasile, rgles coutumires
Conseil d'Etat Ass 6 juin 1997 Aquarone).
-

drive :

Pour le droit europen, on distinguera entre :

Les rglements communautaires dont leffet direct en est prvu par lart. 249 al2 du Trait de
Rome ne soulvent aucune difficult.
Les directives communautaires (qui ne fixent que des objectifs aux Etats membres atteindre
par les moyens de leur choix) simposent aux actes rglementaires internes. Lincompatibilit
avec les objectifs dfinis par les directives les entachent dillgalit (Conseil d'Etat 10 mars
1999 Association ornithologique et mammalogique de Sane-et-Loire). De mme le refus
dabroger des rglements antrieurement dicts et devenus incompatibles avec une directive
(Conseil d'Etat Ass 3fvrier 1989 Compagnie Alitalia). Par contre, parce quelle ne comporte
justement que des objectifs atteindre par les Etats membres, la directive na pas deffet direct

lgard des particuliers (Conseil d'Etat Ass 22 dcembre 1978 Ministre de lintrieur c- CohnBendit). Cette dernire jurisprudence est en contradiction avec la position de la Cour de justice
des Communauts europennes qui reconnat aux particuliers le droit dinvoquer les directives
inconditionnelles et suffisamment prcises (CJCE 4 dcembre 1974 Van Duyn). Ce qui a amen
les autorits europennes produire des directives de plus en plus prcises bnficiant alors
dune applicabilit directe carte par le trait de Rome mais accorde par la Cour.
Cependant la porte restrictive de la jurisprudence Cohn-Bendit est attnue par deux facteurs :
-- larrt indique lui-mme le moyen de contourner linterdiction dinvoquer une directive : il
suffit aux requrants de mettre en cause par voie dexception la compatibilit de lacte
rglementaire interne pour obtenir lannulation de la dcision individuelle prise sous son
fondement (Conseil d'Etat 8 juillet 1991 Palazzi).
-- Lorsquune dcision individuelle est prise dans une matire rgie par une directive mais
dpourvue de rglementation interne, les juridictions administratives acceptent que le requrant
fasse valoir lincompatibilit du droit interne (par son inexistence) avec la directive en cause
(Conseil d'Etat Ass 6 fvrier 1998, Tte).

b)

Par les lois

Lart. 55 nest pas rest lettre morte malgr lattitude du Conseil constitutionnel : les juridictions
administratives et juridictions judiciaires ont pris le relais.

1)

Les palliatifs

Les juridictions administratives disposent de deux moyens pour minimiser, sinon supprimer le
conflit existant entre les normes quil doit appliquer :
Elles peuvent dlimiter les champs respectifs de la loi et du trait. Si les champs ne se
superposent pas, le conflit est vit (Conseil d'Etat 28 juillet 1999, Majhoub) ; en cas contraire,
le conflit se limite la seule partie commune aux deux champs.
Elles peuvent interprter les textes en dsaccord pour les harmoniser. Cet effort
dinterprtation est spcifique pour ce qui concerne les traits. Deux prcisions :
1
Les juridictions administratives ont pendant longtemps refus dinterprter les normes
internationales. Elles prfraient surseoir statuer et renvoyer la difficult au ministre des
Affaires trangres. Un revirement de jurisprudence eut lieu avec larrt GISTI (29 juin 1990) ;
revirement bienvenu car la France devait tre condamne pour sa jurisprudence passe par la
Cour europenne des droit de lhomme (CEDH 24 novembre 1994, Beaumartin c- France). La
Cour a considr quil y avait violation du droit un procs quitable (Art 6 1 de la Convention)
du fait que lEtat pouvait grce linterprtation donne par le ministre tre en position
favorable. Depuis lors, les juridictions administratives se reconnaissent comptentes pour

interprter elles-mmes les traits ; ce qui nexclut pas quelles prennent en compte comme
simple avis les interprtations du ministre des affaires trangres.
2
Linterprtation des dispositions communautaires fait lobjet dune procdure spcifique
faisant intervenir la CJCE. En vertu de lart. 234 du Trait de Rome, elle est comptente pour
statuer titre prjudiciel sur linterprtation du trait ainsi que sur linterprtation des actes pris
par les institutions de la Communaut. Ce renvoi est obligatoire pour les juridictions suprmes
comme le Conseil d'Etat. Ce dernier renvoie seulement sil y a une difficult srieuse ou si lacte
nest pas clair. Aprs avoir abus de la notion dacte clair (en retenant par exemple une
interprtation contraire celle de la CJCE dans laffaire Cohn-Bendit) ne rpugne plus
maintenant renvoyer des problmes dinterprtation.

2)

La hirarchie trait/loi

Les juridictions administratives ont reconnu leur comptence pour sanctionner cette hirarchie
en deux temps : refus puis acceptation. Le problme ne concernait que la question dun
trait antrieur la loi. Pour un trait postrieur, les juridictions administratives ont pu
admettre sans difficult quil abroge une loi parce quil ntait pas besoin de le considrer
comme suprieur par rapport elle. En effet, si on admet que le trait a au moins valeur de loi,
alors comme tout loi postrieure, il peut abroger une loi existante.

a)

Le refus de dpart

Les juridictions administratives ont dabord exclu de sanctionner la supriorit des traits sur
des lois postrieures (Conseil d'Etat 1er mars 1968 Syndicat gnral des fabricants de semoules
de France). Pourquoi ?
La supriorit des normes constitutionnelles et internationales ne lautorise pas pour
autant carter la loi dont il est le garant
Vrifier le respect dune norme international par la loi constituerait un contrle de
constitutionnalit des lois puisque cela revient faire respecter un article de la Constitution :
lart 55 . Or seul le Conseil constitutionnel peut exercer un tel contrle. Lorsque le Conseil
constitutionnel refusa son tour de veiller au respect des traits par les lois en prcisant quil ne
sagissait pas dun contrle de constitutionnalit [une loi contraire un trait nest pas
forcment contraire la Constitution], alors le Conseil d'Etat eut recours la thorie de la loi
cran (Conseil d'Etat Ass 22 octobre 1979, Union dmocratique du travail). Mais de son ct la
C de C devait interprter cette dcision du Conseil constitutionnel comme lhabilitant effectuer
un contrle des lois aux traits (Cass 24 mai 1975 Administration des Douanes c- Socit des
cafs J.Vabre).
Ds lors, le Conseil d'Etat se trouvait en contradiction avec la C de C. De plus, sa position allait
tre critique par la CJCE qui impose aux juges nationaux dappliquer intgralement le droit
communautaire en laissant inapplique toute disposition ventuellement contraire la loi

nationale, que celle-ci soit antrieure ou postrieure la rgle communautaire (CJCE 9 mars
1978, Administration des finances de lEtat c- SA Simmenthal).
b)

le revirement.

Le revirement trs attendu par la doctrine eut lieu avec larrt Nicolo (Conseil d'Etat Ass 20
octobre 1989). Le Conseil d'Etat accepta de vrifier la compatibilit dune loi lectorale avec les
dispositions du Trait de Rome. Il juge pour la premire fois recevable un moyen quil aurait
jug irrecevable selon la jurisprudence antrieure : soit la question de la conformit de la loi du 7
juillet 19777 avec le Trait de Rome du 25 mars 1957 antrieur la loi.
Pour autant, le Conseil d'Etat ne se prononce pas sur une supriorit du trait par rapport la
loi. Il semble plutt que le Conseil d'Etat ait accept dtre juge de la conformit des lois par
rapport au principe constitutionnel de lart. 55 selon lequel le trait est suprieur la loi. Le
Conseil d'Etat comme l'avait admis la Cour de Cassation considre que lart. 55 lhabilite
carter pour cause de contrarit la Constitution des lois contraires des traits antrieurs.
Ce contrle a une porte trs large :
Il profite aux normes internationales dorigine non communautaire comme la Convention
europenne des droits de lHomme (Conseil d'Etat Ass 21 dcembre 1990, Confdration
europenne de sauvegarde des droits de lhomme). Cela amne le juge administratif exercer
un contrle des lois par rapport aux liberts fondamentales trs proche du contrle opr par le
Conseil constitutionnel par rapport au Prambule de 1958. Avec un avantage considrable : il
sagit alors dun contrle plus systmatique car effectu a posteriori et ouvert aux citoyens. Ds
lors le contrle de conventionnalit vient concurrencer le contrle de constitutionnalit.
Les lois sont soumises au respect tant du droit international originaire que du droit driv
quil sagisse de rglements (Conseil d'Etat 24 septembre 1990, Boisdet), que des directives
(Conseil d'Etat SARothmans International France). La seule limite porte sur la coutume
internationale qui nest pas vise selon le Conseil d'Etat par larticle 55.
Quelles consquences ?
Le gouvernement par drogation au principe de comptence lie en ce qui concerne
lexcution des lois doit refuser de prendre des mesures rglementaires dapplication dune loi
contraire une norme internationale (Conseil d'Etat 24 fvrier 1999, Association des patients
de la mdecine dorientation anthroposophique).
LEtat voit sa responsabilit engage en cas de violation du droit international et la faute
fait lobjet dune indemnisation. Cette jurisprudence a t consacre seulement en matire de
droit communautaire (Conseil d'Etat 28 fvrier 1992, Socit Arizona Tobacco Products). Le
fondement de cette responsabilit est dlicat dterminer. En effet, il est traditionnel de
considrer que le lgislateur ne peut mal faire : ce qui exclut la responsabilit pour faute du fait
des lois au profit dune responsabilit sans faute. Le Conseil d'Etat pour ne pas entamer le
dogme de linfaillibilit du lgislateur a imput la faute au dcret dapplication de la loi alors

mme que le pouvoir rglementaire sest born lappliquer. Mais dj une Cour administrative
dappel est alle plus loin en admettant la responsabilit pour faute du lgislateur.

Chapitre 3 les normes lgales et rglementaires

Un auteur propos des normes lgales et rglementaires parle de sources affaiblies du droit
administratif. Pourquoi ? En raison de leur dvalorisation du fait du dveloppement des normes
constitutionnelles et internationales, notamment du droit communautaire driv. La loi et le
rglement sont devenues des normes subordonnes et non plus initiales dont la porte est
surtout technique. Les normes lgales et rglementaires constituent certes la source principale
en termes quantitatifs du droit administratif (7500 lois, 90000 rglements en 1991 selon le
Conseil d'Etat). Mais cela rvle plutt une inflation prjudiciable ces normes. A quoi il faut
ajouter longueur , instabilit et faible normativit quelquefois

Section 1 le rgime des normes lgales et rglementaires

A les domaines respectifs :

Les art. 34 et 37 al1 de la Constitution innovent sur deux points par rapport aux rpubliques
antrieures :
La loi se dfinit non plus selon un critre seulement organique mais aussi par un critre
matriel ; elle a maintenant un domaine de mme que le rglement.
Le lgislateur na plus quune comptence dattribution alors que le pouvoir rglementaire
a une comptence de droit commun ou de principe.
Cependant, on va voir que la pratique constitutionnelle a attnu la porte de ce nouveau
schma de rpartition dfavorable a priori la Loi.
a)

La dlimitation thorique

La loi se dfinit maintenant comme lacte vot par le Parlement qui fixe les rgles ou dtermine
les principes fondamentaux en diverses matires prvues lart 34. Une frontire est
maintenant fixe entre lois et rglements. De son ct la loi fixe des rgles notamment en
matire de liberts et se contente de dterminer des principes notamment en ce qui concerne le
droit du travail ou le rgime de proprit : elle a un domaine particulier. De lautre ct, le
rglement a un champ qui stend toutes les autres matires. Cela signifie que les titulaires du
pouvoir rglementaire deviennent les autorits de principe pour ldiction des textes gnraux.

quoi il faut ajouter que ces autorits ont maintenant un pouvoir rglementaire autonome donc
mis en uvre en toute indpendance par rapport au lgislateur (en ce qui concerne par exemple
la structure de l'administration tatique). Ce pouvoir reste cependant soumis aux traits,
principes gnraux du droit et Constitution.
De plus, ce pouvoir rglementaire assure toujours lexcution des lois en vertu de larticle 21
selon lequel le Premier ministre assure lexcution des lois. Cela se traduit par lobligation
ddicter des rglements ncessaires lapplication des lois. Le Conseil d'Etat considre que le
pouvoir rglementaire a un dlai raisonnable pour rdiger ces textes. Pass ce dlai, les
juridictions administratives acceptent dannuler le refus du Premier ministre ddicter les actes
ncessaires et depuis la loi du 8 fvrier 1995 lui enjoint sous astreintes de la faire dans un dlai
dtermin (Conseil d'Etat 26 juillet 1996 Association lyonnaise de protection des locataires). Le
retard lorsquil est source de prjudices pour les administrs entrane lobligation pour lEtat de
les rparer (Conseil d'Etat 27 novembre 1964 Veuve Renard).
b)

Lapplication de la dlimitation

La pratique rvle que la loi a largement regagn le terrain perdu ; quil y a eu retour la
tradition.
La liste des matires de lart. 34 relevant du lgislateur est formule en termes si gnraux
quelle couvre lessentiel de lactivit normative
Linterprtation par le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat de ces matires a encore
largi le domaine lgislatif au dtriment du pouvoir rglementaire. Par exemple, il nest pas fait
de distinction entre les matires o la loi fixe les rgles et celles o la loi dtermine les principes
fondamentaux. Le lgislateur est donc libre de rgler dans les moindres dtails tout domaine
voqu larticle 34 et ce au dtriment du pouvoir rglementaire dexcution des lois.
Le lgislateur ne sembarrasse pas de limites de sa comptence et nhsite pas simmiscer
dans le domaine rglementaire. Cela se fait souvent avec laccord tacite du gouvernement, voire
son initiative lorsquil prfre voir le Parlement endosser la responsabilit de certaines
dcisions par le Parlement.
c)

La sanction de la dlimitation

La Constitution a prvu plusieurs procdures pour garantir la frontire loi-Rglement, la plupart

protgeant le domaine rglementaire (art. 42, 37-2). La question sest pose de savoir si le
respect du domaine rglementaire pouvait tre assur par le Conseil constitutionnel dans le
cadre du classique contrle de constitutionnalit de lart. 61. La rponse a t ngative (Conseil
constitutionnel 82-143 DC). En effet, une loi outrepassant les limites de lart. 34 nest pas pour
autant inconstitutionnelle. Du fait que les procdures mises disposition pour le gouvernement
afin de protger son domaine sont facultatives, on peut dire que le constituant na pas exclu le
vote dune loi en matire rglementaire. Cela relativise la porte de la frontire de lart. 34.
Dun autre ct, les juridictions administratives protgent rigoureusement la loi des
empitements du pouvoir rglementaire. Un acte administratif rglementaire est illgal sil

mconnat ltendue du domaine lgislatif pour violation des art. 34 et 37 (Conseil d'Etat Ass 27
octobre 1995, Union maritime CFDT).

Conclusion : la loi continue de bnficier dune prdominance matrielle comme avant 1958.

B les rgimes exceptionnels

Il sagit de domaines drogatoires au rgime normal de rpartition de comptences
a)

lart. 92

Cet article maintenant abrog a permis au gouvernement de prendre par ordonnance dans les
mois suivant lentre en vigueur de la Constitution les mesures ncessaires la mise en place et
au fonctionnement des pouvoirs publics notamment. Lart 92 donnant force de loi aux dites
ordonnances, elles ne se sont pas bornes intervenir dans le domaine de la loi mais ont t
prises dans lexercice du pouvoir lgislatif. Cela explique que le juge administratif ait dclin sa
comptence pour connatre mme celles de leurs dispositions intervenues dans le domaine
rglementaire (Conseil d'Etat 12 fvrier 1960, Socit Eky).
b) lart. 38
Cet article permet au pouvoir rglementaire dintervenir dans le domaine de la loi sans pour
autant exercer le pouvoir lgislatif proprement dit.
Linitiative du recours aux ordonnances appartient au gouvernement. Laccord du lgislateur se
manifeste par une loi dhabilitation. Si le gouvernement ne soulve pas une exception
dirrecevabilit (art. 41) au cours des travaux prparatoires une loi ne respectant pas le champ
dune loi dhabilitation, cette immixtion nest pas sanctionne dans le cadre du contrle de
constitutionnalit (Conseil constitutionnel 86-224). Lhabilitation du gouvernement ne vaut que
pour une priode donne lexpiration de laquelle le lgislateur retrouve sa comptence. En
consquence, les ordonnances ne peuvent plus tre modifies que par la loi pour leurs
dispositions qui relvent du domaine lgislatif. Pour les autres, un dcret en Conseil des
Ministres suffit.
Les ordonnances entrent en vigueur ds leur publication mais deviennent caduques si un projet
de loi de ratification nest pas dpos avant une date fixe par la loi dhabilitation. Tant que le
Parlement ne les ratifie pas, elles conservent leur nature dactes administratifs rglementaires
contestables par le biais dun recours pour excs de pouvoir (Conseil d'Etat Ass. 19 octobre
1962 Canal, Robin et Godot) ou dune exception dillgalit (Conseil d'Etat 14 avril
1999, Syndicat des mdecins libraux) devant les juridictions administratives. On peut invoquer
alors la violation du champ de la loi dhabilitation, la contrarit des principes gnraux du
droit, des principes constitutionnels ou des normes internationales.

Le vote dune loi de ratification par le Parlement confre rtroactivement force de loi
lordonnance. Cette ratification peut dcouler non seulement dune loi expresse mais de la
volont implicite du lgislateur. En Effet, le Conseil constitutionnel nexclut pas que la
ratification de tout ou dune partie dune ordonnance puisse rsulter dune loi qui, sans avoir
cette ratification pour objet direct, limplique ncessairement (Conseil constitutionnel 86224). Lordonnance ratifie ne peut donner lieu qu un contrle indirect :
- soit de constitutionnalit par le Conseil constitutionnel loccasion de lexamen de la loi de
ratification
- soit de conventionnalit devant les juridictions administratives loccasion dun recours pour
excs de pouvoir contre une mesure dapplication de cette ordonnance.

b)

lart. 16.

Rappel : lart. 16 attribue au Prsident de la Rpublique le pouvoir de prendre les mesures

exiges par les circonstances en cas de menace grave et immdiate interrompant le
fonctionnement rgulier des pouvoirs publics. Concentrant entre ses mains les pouvoirs
lgislatif et rglementaire, le Prsident de la Rpublique est alors dli du respect des art. 34 et
37. Quel est l rgime de ces mesures ?
Le Conseil d'Etat a t saisi dun recours lors de la crise algrienne en 1961 qui a justifi le seul
recours sous la Ve Rpublique lart. 16. (Conseil d'Etat 2 mars 1962 Rubin de Servens).
La dcision de recourir lart. 16 est qualifie dacte de gouvernement : ce qui dsigne un
acte de nature non administrative car touchant aux relations entre les pouvoirs publics
constitutionnels et qui de ce fait chappe tout contrle juridictionnel.
La nature et donc le rgime des mesures prises durant la priode dapplication de lart. 16
dpendent du domaine dans lequel elles interviennent :
Lorsque le Prsident de la Rpublique prend une mesure entrant dans le domaine de lart.
34, elle est un acte lgislatif que les juridictions administratives ne doivent pas connatre
Lorsque le Prsident de la Rpublique prend une mesure relevant du domaine
rglementaire, elle est susceptible de recours pour excs de pouvoir. Le Conseil d'Etat a admis la
recevabilit dun tel recours.
Cependant le contrle reste thorique :
Les actes pris dans le domaine lgislatif seraient illgaux en temps normal car contraires
la loi. Mais ici, ils sont considrs comme des mesures lgislatives donc lgaliss.
Les actes pris dans le domaine rglementaire qui sont lgaux en temps normal restent
lgaux.

Section 2 : lautorit respective de la loi et du rglement

A) La loi
a)

La contestation de la loi

Rappel N1 : seul le Conseil constitutionnel (aprs le Comit Constitutionnel) peut

contester la loi en contrlant sa constitutionnalit. Les juridictions ordinaires ; notamment
administratives sont incomptentes (Thorie de la loi-cran). Les juges ordinaires peuvent
seulement vrifier lexistence de la loi et le ca chant linterprter.
Rappel N2 : la contestation se fait a priori. La seule possibilit de contestation dune loi
promulgue rsulte dune jurisprudence stricte du Conseil constitutionnel. Le Conseil
constitutionnel sest en effet reconnu comptent pour apprcier la conformit dune loi
promulgue la Constitution loccasion de lexamen dune loi nouvelle qui la modifie, la
complte ou affecte son domaine (Conseil constitutionnel 85-187 DC). Une seule application de
cette jurisprudence est intervenue en 1999.
b)

La supriorit d e la loi

Rappel : la supriorit de la loi sur le rglement est constante :

-

ce qui est logique pour les rglements dexcution des lois

ce qui est illogique pour les rglements autonomes qui en thorie sont librs de la
contrainte de la loi. Mais comme le lgislateur dborde frquemment du domaine de lart. 34,
lautorit rglementaire se trouve lie par les dispositions lgislatives tant quelle na pas sollicit
leur dlgation (art. 37-2).

B)

Le rglement

Dfinition : acte administratif unilatral porte gnrale et impersonnelle ; il est identique la

loi dont il ne se distingue que par lorgane qui la dict au plan formel.

a)

Les titulaires du pouvoir rglementaire

1. Le Prsident de la Rpublique et le Premier ministre

Lart. 21 : le Premier ministre exerce le pouvoir rglementaire sous rserve des dispositions
de larticle 13 ; lequel donne comptence au Prsident de la Rpublique pour signer les dcrets

en Conseil des Ministres. Donc le Premier ministre est le titulaire de principe du pouvoir
rglementaire, le Prsident de la Rpublique na quune comptence dattribution.
-

Trois difficults :

- Que faut-il entendre par dcret dlibr en C des Ministres ?

La difficult est la suivante : la dlibration doit-elle tre prvue par un texte ou simplement
dpendre de la volont du Prsident de la Rpublique ? La rponse du Conseil d'Etat a vari.
Selon le dernier tat de sa jurisprudence, seul importe quil y ait eu passage du texte en Conseil
de Ministres (Conseil d'Etat Ass 10 septembre 1992, Meyet). Cette solution librale favorise
videmment le Prsident de la Rpublique aux dpens du Premier ministre. La situation est
dautant plus favorable au Prsident de la Rpublique que selon le principe de paralllisme des
comptences le Prsident de la Rpublique peut seul modifier ou abroger les textes
rglementaires quil a fait adopter en Conseil des Ministres (Conseil d'Etat 27 avril
1994 Allamigeon)
Rappel : selon le principe de paralllisme des comptences, lorgane qui abroge un acte doit en
tre aussi lauteur. Enfin, la comptence du Premier ministre nest rtablie que si le dcret pris
en Conseil des Ministres lui attribue le pouvoir de le modifier (Conseil d'Etat 9 septembre
1996, Ministre de la Dfense c- Collas).
- Que se passe-t-il lorsque le Prsident de la Rpublique signe un dcret rglementaire alors que
le C des M na pas sig ?
Normalement le dcret devrait tre annul pour incomptence de son auteur. Mais le Conseil
d'Etat prfre requalifier le dcret comme manant du Premier ministre ; ce qui est rendu
possible du fait que selon larticle 19 les dcrets du Prsident de la Rpublique doivent tre
contresigns par le Premier ministre. (Conseil d'Etat 27 avril 1962Sicard). Ds lors la signature
du Prsident de la Rpublique est neutralise et le dcret est lgalis.
Encore faut-il que les ministres responsables qui doivent contresigner les dcrets du Prsident
de la Rpublique (art. 21) soient aussi les ministres chargs de lexcution qui doivent
contresigner les dcrets du Premier ministre (art. 22) ! Si cest le cas, le dcret sign par le
Prsident de la Rpublique peut tre considr comme lgal car assimilable un dcret sign
par le Premier ministre. Dans le cas contraire, il reste illgal car affect dun vice de forme.
- Le Pouvoir rglementaire est-il fond seulement sur les articles 37 et 21 ?
Non car sajoute aux pouvoirs rglementaires autonome et dexcution des lois un pouvoir
rglementaire de police sans base textuelle explicite. Ce dernier a t initialement confi sous la
3e Rpublique au Chef dEtat (Conseil d'Etat 8 aot 1919 Labonne). Il repose sur la ncessit de
pourvoir par des mesures adaptes au maintien de lordre public sur lensemble du territoire
national ; cela alors quaucune loi naurait habilit le pouvoir excutif intervenir. Certes la
Constitution actuelle semble avoir dlimit le pouvoir rglementaire en son entier. Mais la
sauvegarde de lordre public na pas t prvue ; et il est exclu que le Parlement la prenne en
charge car une prise de dcision rapide est ncessaire. Aujourdhui, cest au Premier ministre
que les juridictions administratives confient ce pouvoir rglementaire spcifique ; cela sans le

rattacher une disposition constitutionnelle spcifique (Conseil d'Etat 17 fvrier

1978, Association dite Comit pour lguer lesprit de la rsistance ). Idem pour le Conseil
constitutionnel (Conseil constitutionnel 2000-434 du 20 juillet 2000).

2. Les ministres :
La Constitution ne donne pas aux ministres un pouvoir rglementaire lchelon national.
Cependant, ils peuvent exercer ce pouvoir de manire indirecte :
Par dlgation : lart. 21 autorise le Premier ministre dlguer aux autres membres du
gouvernement certains de ses pouvoirs dont le pouvoir rglementaire. Une loi peut aussi
habiliter un ministre exercer un pouvoir rglementaire.
En tant que chefs de service : comme tout chef de service intgr l'administration, un
ministre dispose dun pouvoir rglementaire limit ldiction des mesures ncessaires au bon
fonctionnement des services placs sous son autorit (Conseil d'Etat 7 fvrier 1936, Jamart). De
telles mesures peuvent permettre de rglementer la situation des agents de service notamment
quant lexercice du droit de grve (Conseil d'Etat 7 juillet 1950 Dehaene).
Par lintermdiaire de directives : il sagit dun pouvoir par ou quasi rglementaire. Il
consiste formuler lintention des subordonns des principes daction dans le but
duniformiser leurs pratiques sur certains textes (Conseil d'Etat, 11 dcembre 1970, Crdit
foncier de France). Ces directives sont gnrales et opposables aux administrs. Mais elles ne
lient pas les autorits administratives qui peuvent sen carter pour des raisons despce. De ce
point de vue, elles se rapprochent dactes non dcisoires comme les circulaires et les
recommandations.

3 les autorits administratives indpendantes :

Il sagit dautorits qui nont pas la personnalit morale mais sont seulement places en dehors
de la hirarchie administrative. Elles sont charges de faire respecter les rgles du jeu dans un
certain secteur : la CNIL (Commission nationale de linformatique et des liberts 1978), le CSA
(Conseil suprieur de laudiovisuel 1989), lART (autorit de rgulation des tlcommunications
1996)
Le Conseil constitutionnel a admis la constitutionnalit de lattribution par la loi ces autorits
dun pouvoir rglementaire ; cela bien que la Constitution dfinisse de faon exhaustive les
titulaires du pouvoir rglementaire et que la Sparation des pouvoirs interdit au pouvoir
lgislatif de simmiscer dans la dsignation des titulaires du pouvoir rglementaire. Pour le
Conseil, les articles 13 et 21 ne font pas obstacle ce que le lgislateur confie une autorit autre
que le Premier ministre le pouvoir de mettre en uvre une loi condition que cette habilitation
ne concerne que des mesures de porte limite tant par leur champ dapplication que par leur
contenu (Conseil constitutionnel 88-248 du 17 janvier 1989).

Les titulaires au plan local :

Distinguons entre autorits dconcentres et dcentralises :

Dconcentres : les prfets et les sous-prfets disposent du pouvoir rglementaire dans les
mmes conditions que les ministres. Ils lexercent en cas dhabilitation manant du Premier
ministre ou du lgislateur ou comme tout chef de service lgard des services dconcentrs de
lEtat placs sous leur autorit (Conseil d'Etat sect. 7 fvrier 1936 Jamart). Les prfets sont
galement dots dun pouvoir de police administration gnrale notamment rglementaire
dpassant le ressort dune seule commune de leur dpartement.
Dcentralises : lart. 72 de la Constitution prvoit que les collectivits locales
sadministrent librement par des conseils lus. Il est difficile den dduire quelles disposent dun
pouvoir rglementaire initial puisque cela impliquerait quil soit soustrait au respect de la
rglementation nationale labore par le Premier ministre : une telle solution signifierait que
nous sommes dans un Etat fdral. Mais les collectivits peuvent bnficier dun pouvoir
rglementaire en tant que chef de service et par dlgation du lgislateur. Mais dans ce dernier
cas, les exigences poses par le Conseil constitutionnel propos des autorits administratives
indpendantes simposent. Enfin en dehors de toute habilitation lgislative, les juridictions
administratives admettent que les collectivits peuvent prciser les modalits dapplication
dune disposition lgislative inapplicable directement et nayant pas renvoy un dcret
dapplication. Le silence du lgislateur est considr comme une habilitation implicite sans
doute fonde sur lart. 72 de la Constitution (Conseil d'Etat 13 fvrier 1985 Syndicat
communautaire damnagement de lagglomration nouvelle de Cergy-Pontoise).

Les personnes prives :

Elles peuvent bnficier dun pouvoir rglementaire second soumis au respect des rglements
dicts par les titulaires constitutionnels de ce pouvoir. Elles doivent grer un SERVICE PUBLIC
(ordres professionnels, fdrations sportives) et tre dotes de prrogatives de puissance
publique.

b) Lautorit des actes rglementaires

- Les rglements sont les seuls parmi les actes administratifs pouvoir prtendre la qualit de
sources de droit. Cela parce quils introduisent une modification de lordonnancement juridique.
Ils ajoutent une rgle nouvelle ou modifient une rgle ancienne. Ce nest pas le cas des :
Contrats administratifs : les droits ns dun contrat ne lient que les seules parties sans
modifier les rgles de droit.

Actes administratifs individuels : ils permettent seulement de concrtiser le droit ou de

lappliquer une situation ou une personne.
- Les rglements simposent unilatralement leurs destinataires (les administrs) et lient les
autorits qui les ont dictes.
- Les rglements sont soumis une hirarchie :
Organique : les actes rglementaires pris par des autorits infrieures doivent tre
conformes aux actes rglementaire s pris par des autorits hirarchiquement suprieures.
Formelle : les actes pris selon une procdure solennelle simposent aux actes pris selon une
procdure moins solennelle. Par exemple, parmi les actes du Premier ministre, les dcrets pris
aprs avis du Conseil d'Etat simposent aux dcrets simples.
Outre les actes rglementaires suprieurs, les rglements doivent respecter les autres normes
composant le bloc de lgalit. Ce respect est sanctionn de deux faons :
lannulation du rglement illgal au moyen dun REP exerc devant les juridictions
administratives. Le dlai est de 2 mois compter de la publication de lacte.
la dclaration dillgalit aprs une contestation de sa lgalit par voie dexception. Lexception
dillgalit est perptuelle.