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Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la accin de filiacin y desistimiento de la

accin, efecto de sta sobre aqulla.


Sergio Arenas Benavides.

I.- Introduccin
Este ensayo pretende responder a la pregunta de si en las acciones de filiacin,
especficamente las acciones de reclamacin, el desistimiento hecho por el demandante en
la causa genera el efecto propio de este incidente, es decir, extingue las acciones impetradas
impidiendo volver a alegarlas en juicio posterior. Esto, por cuanto pareciera existir una
contradiccin entre esta regla, contenida en el art. 150 del Cdigo de Procedimiento Civil
(CPC) y la norma del inciso segundo del art. 195 del Cdigo Civil (CC), que estatuye la
irrenunciabilidad e indisponibilidad del derecho a reclamar la filiacin.
La respuesta a esta interrogante no ha sido desarrollada por nuestra doctrina,
mientras que la jurisprudencia, enfrentndose a casos como stos, llega a conclusiones
diversas. En este trabajo, analizaremos dos fallos, en uno de los cuales se concluye que el
desistimiento s produce efecto de cosa juzgada en esta clase de juicios, mientras que en el
otro se concluye que no puede aplicarse tales institutos en las reclamaciones de filiacin. A
partir de ellos, pretendemos extraer las razones que llevan a los jueces a decidir entre una y
otra solucin, qu principios son aplicables y qu elementos sobraron o faltaron. Para luego
llegar a una conclusin sobre cmo debera solucionarse este conflicto, y en base a qu
razones.
II.- Conceptos previos
Pero antes de analizar los fallos no est de ms recordar algunos conceptos
fundamentales para entender el tema que estaremos tratando en este trabajo.
1.- Filiacin y acciones de filiacin: La filiacin es la relacin jurdica que existe
entre una persona y otra, cuando stas tienen la calidad de padre, madre o hijo,
respectivamente1. La filiacin en nuestro derecho reconoce cuatro fuentes: el matrimonio,
el reconocimiento, la adopcin y las tcnicas de reproduccin asistida.
Centrndonos en nuestro estudio, la filiacin derivada de reconocimiento se obtiene
o de la voluntad del padre mediante el reconocimiento, o mediante las llamadas acciones de
filiacin ante el juez de familia, que son aquellos juicios por medio de los cuales se puede
obtener para s el estado civil de padre, madre o hijo respecto de otra persona (accin de
reclamacin), o invalidar el estado ya existente y eventualmente su reemplazo (accin de
impugnacin), por cumplirse las condiciones que la ley establece para su procedencia2. El
fundamento primigenio de esta accin, histricamente y sobre todo actualmente, es
resguardar el derecho a la identidad de una persona, en cuanto a su relacin familiar.
Nuestro derecho, sobre todo a partir de la dictacin de la ley 19.585, ha establecido como
principios generales la igualdad de los hijos (art. 33 CC), el inters superior del nio como
principio rector (art. 220 CC) y, en materia de establecimiento filiativo, la libre
investigacin de la paternidad o maternidad en el art. 195 inc. 1 CC, junto con la
preeminencia de la verdad real sobre la formal, con algunas excepciones que resguardan de
cierto modo la estabilidad de la relacin familiar, como la posesin notoria por ejemplo3.
1

RAMOS PAZOS (2010), t. II, p. 399.


RAMOS PAZOS (2010), t. II, pp. 424-425 y 445.
3
GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 74; CORRAL (1999a), pp. 40-42.
2

Todo esto con trasfondo en la normativa internacional que reconoce el derecho a la


identidad de la persona, especialmente la Convencin Americana de Derechos Humanos
(arts. 3, 17, 18), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 23 y 24) y la
Convencin de Derechos del Nio (arts. 7 y 8), que por su ratificacin por el Estado chileno
son aplicables segn el art. 5 inc. 2 de la Constitucin.
Centrndonos en la accin de reclamacin filiativa, sta se regula en los arts. 204 a
210 CC, y seala entre otras cosas que esta accin corresponde al hijo (personalmente o sus
representantes) o al padre/madre, debiendo demandarse conjuntamente a ambos padres o la
concurrencia del otro en los casos requeridos; se establece la caducidad cuando quien
demanda es heredero del hijo fallecido, el hijo es pstumo o los padres mueren antes de 180
das desde su nacimiento; la obligatoriedad de demandar simultneamente la impugnacin
en caso de tener el demandado una filiacin determinada; la posibilidad de alimentos
provisorios durante el juicio; y la presuncin de paternidad por el concubinato
(convivencia) de la madre con el padre durante el tiempo de concepcin.
Sobre el procedimiento judicial la ley civil no se pronuncia, por lo que se debe
recurrir al procedimiento general establecido en la ley 19.968 de Juzgados de Familia
(LJF), que en su art. 8 N 8 seala estas acciones como de su competencia. Especial
atencin merece el art. 27, que hace aplicables supletoriamente las reglas del Libro I del
CPC en cuanto no obsten a lo esencial del proceso de la ley, y que ser fundamental para
entender la concurrencia del desistimiento en sede de filiacin. En cuanto al efecto de la
sentencia en estos casos, se rompe la regla del art. 3 inc. 2 CC al establecer el art. 315 que
el fallo tambin tiene fuerza respecto de toda persona a quienes a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea. Esto debe al carcter absoluto que tiene el estado civil, el
cual no puede existir para unas personas y no para otras4.
2.- Desistimiento de la demanda: Es un incidente procesal por el cual el
demandante declara su intencin de no perseverar con su accin. Se rige por el ttulo XV
del Libro I del CPC, el cual exige que se ponga en conocimiento del demandado para que
luego, con o sin su respuesta, el tribunal acepte o no esta renuncia. El efecto del
desistimiento se halla en el art. 150 CPC, que seala la sentencia que acepte el
desistimiento, haya o no habido oposicin, extinguir las acciones a que l se refiera, con
relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia
del juicio a que se pone fin. As, esto se convierte en un verdadero equivalente
jurisdiccional de la sentencia, generando cosa juzgada5, la cual es tanto formal (en cuanto al
juicio mismo ya acabado) como material (en cuanto a cualquier accin futura, procediendo
la excepcin del art. 176 CPC). Especial atencin merece la ltima frase, muy similar a lo
sealado en el art. 315 CC para las acciones filiativas.
Sobre la naturaleza del desistimiento, Couture la considera un ejemplo del principio
de disposicin que rige en el proceso civil, opuesto al principio de oficialidad de otras sedes
como penal o familia, advirtiendo s que no puede entenderse de forma absoluta su
aplicacin, toda vez que los lmites propios de esta accin son el inters pblico o los
derechos de terceros6. Esto, que se refleja en el art. 12 CC acerca de la renuncia de
derechos, ser importante ms adelante para entender el conflicto materia de este ensayo.
4

ALESSANDRI et al. (6 ed. 1998), p. 435.


COLOMBO (1997), P. 90-91; RODRGUEZ (2010), pp. 166 y 170-171.
6
COUTURE (2005), pp. 153-154.
5

3.- Conclusin previa al anlisis jurisprudencial: El conflicto al que se llega aqu


parte de la base de que la irrenunciabilidad del art. 195 CC, basada en la proteccin del
derecho a la identidad de la persona y la posibilidad de bsqueda de la misma, encuentra
una contradiccin con el ejercicio de una voluntad que tiene efectos permanentes como lo
es el desistimiento segn el art. 150 CPC. Surge entonces la duda de si en el caso de que se
produzca el hecho fctico de que un demandante de reclamo filiativo primar una u otra
norma, concurriendo los principios de cada instituto legal. Es decir, si la irrenunciabilidad
implica que toda renuncia, incluido el desistimiento, es ineficaz, o si la seguridad jurdica
que da esta figura debe primar.
III.- Fallos
a.- Desistimiento produce efecto de cosa juzgada en reclamacin de filiacin
Caldern Ortiz con Caldern Crispin, accin de reclamacin de filiacin (4 Juzgado
de Familia de Santiago, 14 de julio de 2008, rol C-468-2007; Corte de Apelaciones de
Santiago, 21 de noviembre de 2008, rol 4436-2008; Corte Suprema, 4 sala, 13 de abril de
2009, rol 720-2009)
En este caso, el demandante Marcelo Caldern Ortiz demanda a Marcelo Caldern
Crispin para que, previas las pruebas de rigor, se declare que aqul es hijo de filiacin no
matrimonial de ste. El demandado opone la excepcin de cosa juzgada toda vez que en el
ao 2000 el mismo demandante solicit lo mismo ante el 21 Juzgado Civil de Santiago(rol
2278-2000), causa en la que se desisti de seguir tras la etapa probatoria ya que lleg a la
conviccin de que no era hijo del demandado. En primera instancia, tras el reconocimiento
de firma en el escrito de desistimiento invocado por el demandado, el juez de primera
instancia acept la excepcin de cosa juzgada por desistimiento dando por finalizado el
procedimiento, en aplicacin de los arts. 150 y 177 CPC.
El demandante apela de esta decisin en segunda instancia, sealando que conforme
al art. 195 CC la accin de reclamacin de filiacin es irrenunciable e imprescriptible, por
lo que el desistimiento de la primera causa no producira el efecto de extinguir la accin, ya
que slo produce cosa juzgada la declaracin de ser falsa o verdadera una filiacin, lo que
slo se produce por sentencia. La Corte, previo un anlisis de la historia de las dos acciones
de filiacin, confirma la decisin de primera instancia. Dilucidando los efectos que tiene la
sentencia interlocutoria de la primera causa sobre la segunda, establece que el efecto del art.
150 CPC es la extincin de toda accin y la liberacin del demandado de la pretensin
contraria, siendo un equivalente jurisdiccional de la sentencia. En cuanto a la naturaleza de
la accin, seala que el 195 CC prohbe la renuncia anticipada, pero no obsta a que una vez
incoada en demanda se pueda renunciar a ella, producindose en este caso la extincin de
todo derecho contenido en ella. Por otro lado, segn la Corte, la regla del 150 CPC es de
aplicacin general, no existiendo en estas acciones disposicin alguna que excluya su
aplicacin, y que esta norma no se contradice con los principios del derecho filiativo. El
tribunal de alzada concluye sealando que en ambas acciones el demandante era mayor de
edad cuando interpuso esas demandas y se desisti en la primera de ellas.
El demandante y apelante recurre de casacin en el fondo, alegando una aplicacin
errnea de los arts. 195, 198 inc. 1 y 316 CC en relacin con los arts. 150, 175 a 177 CPC
y art. 61 N 2 LJF, ms las reglas de interpretacin de arts. 22 y 24 CC, principalmente por

aplicacin errnea de leyes incompatibles entre s. Seala bsicamente los mismos


argumentos que en su apelacin, resumidos en que la accin de filiacin, como una tpica
de derecho de familia no participa de mismos principios que el proceso ordinario civil,
agregando que, de aceptarse la interpretacin de los sentenciadores de primera y segunda
instancia se estara perdiendo el derecho a la identidad, lo que no resulta ya que el
desistimiento es una forma de renuncia. La Corte Suprema rechaza la casacin,
compartiendo similares argumentos del tribunal de segunda instancia en el sentido de que
lo que se pretende con el art. 195 CC es prohibir la renuncia anticipada, pero que ello no
impide que, una vez ejercido el derecho mediante la accin judicial no pueda desistirse de
esta accin asumiendo los efectos propios de este incidente. Por otro lado, se rechazan las
alegaciones de colusin por cuanto no se advierte existencia de ello, y la alegacin del
principio de oficialidad del art. 198 CC por cuanto esta norma es de ejercicio meramente
facultativo del tribunal.
Analizando este fallo, podemos observar que los tribunales hicieron una aplicacin
ms bien generalista de las normas en conflicto, estableciendo que en este caso que la regla
procesal, en cuanto contenida en una norma general como lo es el CPC, debe ser aplicada
cuando no haya expresamente una excepcin de aplicacin de esa norma. Como la norma
del 195 CC y en general las normas sustantivas o procesales de familia- no sealan de
manera expresa la no concurrencia del desistimiento, se entiende entonces que en estos
casos el desistimiento s produce cosa juzgada material permanente. A favor, puede decirse
que esta decisin es correcta en cuanto a la construccin de la solucin jurdica a partir del
derecho existente, completando la falta de contenido de unas normas con otras, y que lleva
a una conclusin que a simple vista parece muy razonable. Es una sentencia muy lgica,
que da una solucin muy simple y entendible incluso para los legos. Sin embargo, toda esa
simpleza tiene su lado negativo y es que termina aplicando un criterio formalista, apegado a
la norma pero sin considerar el trasfondo del asunto. En efecto, se hace una mencin
somera a que el efecto del desistimiento no contradice los principios que informan el
derecho filiativo, pero no desarrolla una explicacin ms acabada acerca de por qu el
efecto extintivo de la renuncia no es contradictorio con el derecho a la identidad. No
menciona tampoco el tema de la seguridad jurdica derivada de la cosa juzgada, que podra
haber sido un argumento bastante valioso para sostener la decisin.
En realidad, y aunque en ninguna de las instancias se menciona, podra sealarse
que estamos frente a la aplicacin de la Teora de los Actos Propios, representada en el
principio venire contra factum non potest y cuyo significado bsico es que no es
admisible otorgar efectos jurdicos a una conducta de una persona que se plantea en
contradiccin flagrante con un comportamiento voluntario anterior7. La segunda demanda
representara una contradiccin con un hecho voluntario que fue el desistimiento en la
primera, que ms encima el demandante declara tener la conviccin de no ser el hijo por las
pruebas aportadas, por lo que este obrar no puede ser aceptado en virtud de este principio.
Por lo dems, como se menciona reiteradamente, el demandado es mayor de edad y por
tanto debera ser ms estricta la aplicacin del art. 8 CC, toda vez que ejerci de manera
directa la accin y no mediante representante legal. Esto marca una diferencia con el fallo
7

PARDO (1992), p. 61. Sobre esta teora como lmite de los derechos subjetivos, vase EKDAHL (1989), pp.
31-32.

que sigue, en que la beneficiaria es una menor de edad, lo que determinara la diferencia de
criterios.
b.- Irrenunciabilidad implica que desistimiento no produce cosa juzgada
Retamales Serrano con Huerta Vergara, accin de reclamacin de filiacin (Juzgado
de Familia de San Fernando, rol C-257-2005; Corte de Apelaciones de Rancagua, 14 de
diciembre de 2006, rol 396-2006; Corte Suprema 4 sala, casacin en fondo, 26 de abril de
2007, rol 406-2007)
En esta causa, la demandante, en representacin de su hija Jennifer, solicita al
tribunal que, hechas las pruebas de rigor, se declare que el demandado es el padre de la
nia. El requerido opone la excepcin de cosa juzgada por desistimiento, toda vez que se
demand por lo mismo al 2 Juzgado de Letras de San Fernando en 2002 (rol 16.165),
causa que termin por desistimiento de la demandante. El Juzgado de Familia resuelve no
aceptar la excepcin del demandado, acogiendo a trmite la accin la que termin con el
reconocimiento forzado de la nia como hija del susodicho.
El demandado apel, sealando que se debi acoger la excepcin de cosa juzgada
por desistimiento, toda vez que la norma del 150 CPC era de aplicacin general y no existe
excepcin expresa en el 195 CC. El tribunal de alzada confirma el fallo de segunda
instancia, argumentando que el reclamo de filiacin es una accin propia del derecho de
familia, que tiene por caractersticas especiales el ser irrenunciable e imprescriptible, para
lo cual el 195 CC debe necesariamente relacionarse con el principio general del art. 12 del
mismo cdigo. Alude la corte que si la norma es explcita en cuanto a esos caracteres era
justamente para evitar su efecto extintivo, pensando en casos como el del desistimiento. Se
cita a Abeliuk para decidir que la cosa juzgada en materias de filiacin slo puede
producirse por sentencia que declare la existencia o no del vnculo parental segn se extrae
del art. 315 CC8. Se concluye entonces que el desistimiento de la primera accin intentada
por la demandante no produce el efecto de cosa juzgada. El fallo recuerda asimismo que,
aparte del rechazo a la excepcin, el juzgado a quo se ocup de resolver el fondo y declarar
que el apelante como padre de la nia de autos, mencionando como argumentos la negativa
injustificada de ir al examen biolgico y la no controversia sobre el aporte monetario que
haca a la madre, que sirvi como presuncin de paternidad. Hay voto de minora del
ministro Vsquez, quien estuvo por revocar el fallo y reconocer el efecto de cosa juzgada
del desistimiento sealando que en el caso concurren los requisitos de los arts. 150 y 177
CPC, ya que el desistimiento es aplicable en sede de familia al no haber excepcin expresa,
por lo que los efectos del mismo son aplicables en el caso.
El demandado recurre de casacin en el fondo en contra de esta decisin, repitiendo
los mismos argumentos y sealando como artculos infringidos el 150 y 177 CPC, no
aplicndolos cuando era procedente. El tribunal rechaza el recurso, pronuncindose
primeramente sobre el inters manifestado por el recurrente, sealando la Corte Suprema
que el vicio denunciado no influye en lo dispositivo del fallo, toda vez que no se solicita
peticin alguna en cuanto a la decisin de fondo que es paralela a la excepcin.
De lo observado, concluimos que en este caso el tribunal hizo una aplicacin
decidida y profunda de los principios informadores que reglan las acciones de filiacin,
8

Vase ABELIUK (2000), p. 138

estableciendo que ante estos principios el art. 150 CPC no tiene fuerza, toda vez que no
slo el 195 CC, sino todo el derecho de familia y en especial el aspecto filiativo- tiene por
principio la primaca de la verdad real por sobre la verdad formal 9. En efecto, cuando se
refiere a que la accin de filiacin es una tpica accin de familia, entendemos
incorporado un elemento teleolgico, aunque no se desarrolla mayormente en los fallos,
cual es el completo y eficaz amparo de los derechos de la persona, que no pueden ser
coartados por aspectos legalistas o formalistas. En este sentido, se concilia esta
interpretacin con la garanta de proteccin del ncleo esencial de los derechos del art. 19
N 26 de la Constitucin. La referencia al art. 12 CC en relacin con esta institucin es
primordial ya que por regla general las normas de familia son de orden pblico, atendido el
efecto que tienen estas instituciones sobre la vida de las personas y en especial de cierto
tipo de personas como los menores de edad-, por lo que su disposicin por las personas
est muy limitada para justamente proteger los derechos derivados 10. As, el 195 CC tiene
un alcance ms amplio si consideramos el principio del art. 12, por lo que para el tribunal la
irrenunciabilidad del derecho abarca no slo su disposicin anterior sino tambin la
posterior al juicio. Echo de menos, s, una mayor fundamentacin, pudiendo haber
mencionado alguna de las normas constitucionales o de tratados internacionales que
expresan lo que aqu aparece tcitamente, habida cuenta de la ambigedad (o vaco) que
hallamos en el texto del inciso segundo del 195 CC, lo que desarrollaremos ms adelante.
Por otro lado, es dable sealar que esta interpretacin se condice con lo existente en
otras acciones propias del Derecho de Familia, tales como los alimentos (arts. 332 inc. 1
CC), el cuidado personal (arts. 225 y 226 CC), o incluso la filiacin ya determinada en el
caso del art. 320 CC, en que la cosa juzgada no es material o definitiva, sino slo formal,
permitiendo su variacin en aras del inters protegido por ellas. As, la naturaleza de los
juicios de familia no admitira una solucin tan rgida como lo es la cosa juzgada por
desistimiento, a la luz de la tendencia propia del rea jurdica en que se enmarca11.
Por otro lado, es destacable el hecho de que, aparte de resolver el tema del efecto del
desistimiento, el tribunal de primera instancia se avocara a resolver la cuestin de fondo. La
Corte Suprema lo invoca como fundamento para rechazar la casacin ya que o no fue
alegado por el recurrente o la supuesta infraccin de ley no influa en esta decisin. A
nuestro entender, esto puede relacionarse con el principio de inexcusabilidad en cuanto a
resolver el conflicto (art. 76 inc. 2 Constitucin y 10 inc. 2 C. Orgnico de Tribunales) y
con dejar claro que en esta clase de procesos debe darse una solucin efectiva para el
resguardo del inters comprometido. No debemos dejar pasar tampoco el hecho de que la
beneficiaria de esta accin es una menor de edad y predomina el inters superior del nio
en relacin con su derecho a la identidad y la proteccin familiar. En todo caso, queda la
duda de si, por haberse decretado la paternidad por negativa injustificada del demandado a
examinarse, se est optando realmente por una verdad material sobre la formal, aunque
puede basarse en el mismo principio protector antes sealado.
Sobre el voto de minora, hay poco que hablar por tener las mismas caractersticas y
por tanto mismas crticas hechas al caso Caldern en cuanto a excesiva literalidad en la
aplicacin de la ley y falta de justificacin respecto de los principios de la norma.
9

GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 56.


RAMOS PAZOS (2010), t. I, p. 16.
11
Vase RAMOS PAZOS (2010), t. II, p. 558-559, y GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 107.
10

IV.- Anlisis general de los fallos


Luego del relato y anlisis preliminar de cada fallo, corresponde ahora hacer un
examen acerca de las principales instituciones que concurren en estos casos.
1.- Accin de filiacin, indisponibilidad y edad: En primer lugar, veamos en las
acciones de filiacin cmo se debera entender la irrenunciabilidad del inc. 2 del art. 195
CC, que fue el quid de los juicios antes estudiados. La pregunta a hacerse es si la
irrenunciabilidad significa indisponibilidad del mismo derecho, y cul es su extensin. Una
respuesta a ello puede ser afirmativa, entendido que por la naturaleza de la accin, el
propsito de la ley y la concurrencia de otras instituciones jurdicas, la irrenunciabilidad del
195 CPC debe entenderse en un sentido amplio, si pensamos que la regla general del 12 CC
impone como lmites el exclusivo inters personal del renunciante. sa es la respuesta del
caso Retamales, donde se seala que, al ser explcito el legislador en cuanto a esta
prohibicin, debe entenderse que el efecto de ello es amplio, por cuanto la intencin es
evitar justamente el efecto extintivo propio del desistimiento. En cambio, una respuesta
negativa se inclinara por un sentido restringido de esa indisponibilidad, en que slo se
prohbe la renuncia anticipada de ese derecho, pero que como toda prohibicin debe
entenderse en sentido estricto, acotada slo a los casos que la ley expresamente seala, y en
el caso del 195 CC no debe extenderse la irrenunciabilidad a aspectos no contemplados en
ella, ya que no prohbe por ejemplo renunciar a sus efectos econmicos (que se sujetan a la
regla general de los derechos), aplicando adems el adagio de que donde no distingue el
legislador no corresponde hacerlo al intrprete (en este caso el juez). Aqu es la solucin del
caso Caldern, que aplica la solucin antes sealada. En ambos casos, aunque con diversa
solucin, parece aplicable la regla del Derecho de Familia segn la cual la voluntad
personal puede concurrir a la creacin del acto, pero que los efectos del mismo escapan a
esa voluntad y la ley impone su propio criterio12.
Tambin nos preguntamos si la edad del demandante es argumento para favorecer la
aplicacin de una norma sobre otra, que de hecho se menciona expresamente en el caso
Caldern. Podra decirse que s, ya que la presencia de una institucin tan fuerte como lo es
el inters superior del nio, a que deben atender los jueces de familia conforme al art. 12
LJF, y otras normas tanto locales como internacionales en que se propende al resguardo de
la identidad del nio, conforman una proteccin especial al menor de edad que no es
posible aplicar con igual fuerza a una persona mayor13. Sin embargo, es criticable esta idea
toda vez que el derecho a la identidad es un derecho que le asiste a toda persona
independiente de su edad, y no puede hacerse distincin entre menores y mayores de edad
sin un razonamiento atendible, por lo que sera una discriminacin arbitraria14. En todo
caso, en el caso Retamales, a diferencia de Caldern, el hecho de que la nia de autos
actuara mediante la representacin legal de su madre implica necesariamente una mayor
proteccin, toda vez que la voluntad de la nia no pudo ser expresada de manera directa, ni
en el primer juicio ni en el segundo, y entendiendo que el inters superior del nio debe ser
tambin atendido por los padres de un menor (art. 222 CC), es plausible pensar que se

12

GANDULFO (2007), p. 208.


Vase BAEZA (2001), p. 356.
14
BARCIA y RIVEROS (2013), p. 193.
13

desech la excepcin del demandado entendiendo que esto ltimo era una traba al deber de
la madre de considerar ese inters.
2.- Desistimiento, voluntariedad, seguridad jurdica y estabilidad familiar: La
figura del desistimiento, a diferencia de otras como el abandono, implica un ejercicio de
voluntad del actor de un proceso, un ejercicio consciente y deliberado de renunciar al
juicio, de ah que su efecto sea tan potente en materia civil, en que no slo extingue la
accin respecto del mismo juicio, sino que en toda posible disputa futura y no slo entre las
partes sino tambin en quienes hubiera afectado el primer juicio.
En este sentido, la excepcin de cosa juzgada por desistimiento, fiel a la existencia
del elemento de voluntariedad, es un caso en que aflora la Teora de los Actos Propios, que
ya explicamos anteriormente. Ahora bien, la pregunta es si esta teora debiera concurrir en
estos casos. La jurisprudencia de familia, sin mencionarla, la ha considerado para el caso en
que un padre que reconoci a un hijo luego pretende impugnar tal reconocimiento,
rechazando su accin por cuanto ese acto fue voluntario15. A partir de ello, es dable
reconocer que, si en un sentido se establece que un acto voluntario de reconocimiento es
inmodificable, debera ser tambin aplicable para un desistimiento de reclamacin.
Volvemos entonces sobre lo dicho en cuanto a la independencia de los efectos del acto de
familia respecto de la voluntad que los cre o concurri a crearlos. Sin embargo, la duda
surge en el caso Retamales. Si bien en un considerando del fallo de segunda instancia se
habla de que hubo diferencia en cuanto a los sujetos activos (y por tanto no habra identidad
de personas), tenemos que volver sobre el tema de la representacin de la nia, el deber
parental del 222 CC y con ello concluir que en este caso no puede dejarse a la nia a su
suerte, ms aun cuando no tuvo oportunidad de participar en esa decisin, sin considerar
que a futuro podra tener inters en conocer su origen, y el desistimiento le impedira
ejercer tal derecho16.
Otro tema respecto del efecto del desistimiento se plantea en cuanto a la seguridad
jurdica como garanta, que en ambos casos puede ser invocada como principio para
justificar las decisiones tomadas en ellos. De partida, en el caso Caldern, la seguridad
jurdica se encuentra a juicio de los sentenciadores en la sentencia interlocutoria de
desistimiento de la primera causa, donde se acept el desistimiento y se aplic en forma
literal y lgica la regla del art. 150 CPC en relacin con la del 177 del mismo cuerpo
normativo. La cosa juzgada, entonces, obr como una solucin de clausura basada en la
autoridad del juez y su potestad, cuya importancia radica en que su dictado tiene un efecto
importante como garanta de que la ley es vigente y tiene fuerza17. Por otro lado, debe
relacionarse esta solucin con el principio non bis in idem como garanta procesal
reconocida en instrumentos de derechos humanos del que la cosa juzgada es derivada18, y
que creemos aplicable ms all del derecho penal. En cambio, en el caso Retamales la
seguridad jurdica puede tener su base en la preeminencia de la verdad real por sobre la
formal. La sentencia, el desistimiento, son ante todo decisiones de autoridad o personales
que pueden tener o no correlato en el mundo real, y en el Derecho de Familia, a partir de la
15

Santos Fredes con Flores Vergara (Corte Suprema, rol 3011-2011, 11 de agosto de 2011), considerando
tercero.
16
BARCIA y RIVEROS (2013), p. 197.
17
COLOMBO (1997), pp. 122-123.
18
MAALICH (2011), p. 147 y 156.

tendencia de los ltimos aos, la seguridad debe entenderse en cuanto a la certeza de los
hechos (verdad real) antes que en las suposiciones del derecho (verdad formal).
Esto nos lleva a pensar si la regla del art. 27 LJF, que aplica el Libro I del CPC
como supletorio, implica slo aspectos procesales excluyendo aquello ligado a lo
sustantivo, lo que sustentara la tesis del caso Retamales, o tambin en cuanto a cosas ms
sustantivas como el derecho derivado de la decisin judicial, que sera la premisa del caso
Caldern.
Un tema relacionado con el de la seguridad jurdica, y que suele alegarse en estas
materias, es el llamado derecho a la estabilidad familiar, que es considerado el principal
adversario del derecho a la identidad, lo que de hecho fue advertido al momento de
legislarse sobre la materia19. Si bien ninguno de los dos fallos lo trata expresamente, es
necesario atender este tema toda vez que una demanda de este tipo implica problemas no
slo en el plano personal sino tambin en lo econmico (alimentos, derechos sucesorios).
La estabilidad familiar no est expresamente consagrada como un derecho, por lo que debe
extraerse a partir de la interpretacin de diferentes normas, como la Constitucin (art. 19
N 4), las leyes referidas a la filiacin o los tratados internacionales20. En todo caso, la
proteccin de este inters ha sido considerada por el legislador, al establecer entre otras
medidas, que los juicios de filiacin deben ser secretos y la indemnizacin por perjuicios
(art. 197 CC). No obstante, esas protecciones podran no alcanzar a servir para salvaguardar
la conmocin que genera este tipo de causas21.
3.- Tendencia protectora del Derecho de Familia: Todo este conflicto entre el 150
CPC y el 195 CC tiene un trasfondo, cual es la tendencia protectora que se observa en el
Derecho de Familia, y que se puede resumir en que hay un alejamiento de la idea
autonomista del Derecho Civil clsico para considerar criterios ms realistas, como es en
este caso la proteccin de la parte ms dbil, en especial los nios. Todo ello, a raz de las
obligaciones contradas por el Estado en instrumentos internacionales y de la adaptacin de
la normativa interna a esos principios, amn de la notable influencia doctrinaria y
jurisprudencial en ese sentido22.
As, si observamos el caso Retamales, existe una intencin jurisdiccional clara de ir
en ese sentido, aun cuando no exista una mencin certera de ello, estableciendo que esta
tendencia obliga a una interpretacin no literal ni simplista de la ley, sino integrarla en los
principios ya mencionados, sealando que esta accin, como las de Familia, deben
conducirse por este camino, abandonando las concepciones que no se avengan con esta
tendencia. Esto es lo que justamente se ech en falta en el caso Caldern, donde se dio una
lectura literal de la ley y se excusaron en la condicin de adulto del demandante para
desentenderse del tema, olvidando hacer una mejor fundamentacin para establecer por qu
aqu no se sigui esa tendencia, o mejor an, cmo su decisin s se avena con ella.

19

GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 74.


Este principio puede construirse a partir del art. 14 N 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos o arts. 11 y 17 de la Convencin Americana de DD.HH.
21
Vase CORRAL (1999b), p. 131, y GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 78.
22
Sobre esta tendencia vase TAPIA (2007).
20

V.- En busca de una solucin


Hecho el anlisis acerca de las instituciones que concurren en estos fallos, cmo las
aplican los tribunales y qu elementos pueden inferirse de ello, queda entonces dilucidar
cul debera ser la solucin al conflicto entre el art. 150 CPC y el 195 CC, a partir del
estudio realizado. Y la verdad es que no es fcil hallar una respuesta clara. El tema aqu
pasa porque hay un vaco, o ms bien una indeterminacin, en cuanto a qu norma
predomina sobre otra. Es plausible, por una parte, darle la preeminencia del art. 150 CPC,
ya que, como se dijo antes, es una solucin sencilla y lgica, que resguarda el derecho a la
estabilidad familiar evitando que se abuse de las demandas con evidente perjuicio para la
misma y las personas. Pero por otro lado, tambin es aceptable defender la primaca del art.
195 CC a partir de la tendencia del Derecho de Familia a erigirse como instancia de defensa
de derechos fundamentales de las personas, especialmente los referidos a su personalidad,
entre los que se cuenta el Derecho a la Identidad.
Entonces, el desafo es hallar una solucin a este conflicto, en que chocan no slo
normas jurdicas sino tambin derechos que son importantes para el desenvolvimiento de la
persona en su entorno. Y bsicamente, existen dos caminos para llegar a la conclusin que
queremos: uno de disyuntiva, pensar en que un instituto debe predominar sobre el otro, y
otro ms conjuntivo, hallar los lmites de ambos derechos para que no se invadan
mutuamente.
1.- Preeminencia de un derecho sobre otro: La eleccin de cul derecho debe
primar puede depender de diversos factores, pero lo que debe primar es la razonabilidad de
esa eleccin. Para autores como Ekmekdjian, el principal factor a considerar es la
disponibilidad que puede tenerse sobre este derecho, sus efectos o sus elementos anexos23.
As las cosas, se dice ampliamente por nuestra doctrina que, por regla general, los derechos
derivados de las relaciones de familia son indisponibles, en vista de su afectacin de
intereses que van ms all de la persona misma24, teniendo fundamento legal en los arts. 12,
2450 y 2498 CC. En tanto, los otros derechos con los cuales se enfrenta no suelen tener esa
restriccin y son ms disponibles, ya que por ejemplo la estabilidad familiar basada en la
privacidad tiene excepciones, por ejemplo, para asuntos penales, y la seguridad jurdica de
la sentencia tiene sus lmites en que, salvo excepciones, no afecta ms que al caso que
resuelve, por aplicacin del art. 3 inc. 2 CC, sin olvidar lo ya mencionado en orden a que
en otras acciones de familia la modificacin judicial por cambio de circunstancia es
aceptada para resguardo del inters comprometido en ellas. Por tanto, segn esta ptica el
derecho a la identidad del 195 CC predomina sobre el 150 CPC.
2.- Criterio de conciliacin o equilibrio: El otro criterio para dirimir el conflicto
pasa por fijar dnde termina el efecto de uno y otro, de manera que puedan subsistir
pacficamente. La idea que subyace aqu es el llamado contenido esencial del respectivo
derecho, por el cual no puede estar tan limitado por la ley que haga ilusoria esta garanta. El
problema que se presenta no es slo procurar que ninguno de estos derechos termine
destruyendo al otro, sino que su convivencia no se convierta en una suerte de
neutralizacin que termine privndolos de eficacia y al final no se camine al fin querido
por el legislador. Entonces, la tarea de conciliacin no pasa slo por fijar sus lmites, sino
23
24

Citado por MENDEZ (2006), p. 23-24.


RAMOS PAZOS (2010), t. I, pp. 15-16.

por buscar interpretaciones que produzcan los efectos queridos por el legislador 25. En
nuestro derecho se recoge en el N 26 del art. 19 de nuestra Constitucin esta proteccin
del contenido esencial.
De este modo, se puede pensar en una interpretacin que concilie lo establecido en
el 195 CC con el 150 CPC, y podra pensarse en una solucin que d cabida a una
investigacin de la paternidad post-cosa juzgada, pero que limite el efecto patrimonial de
ella, cercano a lo que autores como Barcia y Riveros llaman la accin de identidad, que
tiene motivos meramente informativos para el demandante26. No obstante, la cosa
cambiara si la persona beneficiaria fuera menor de edad, ya que ah concurrira el inters
superior del nio y otras normas relativas a esto, lo cual debera dar mayor margen al juez
para otorgarle ms efectos jurdicos. Esto limitara la aplicacin tan rgida de una
institucin como el desistimiento cuyo fin es esencialmente patrimonialista, propio de la
poca de dictacin del CPC.
Pero por otro lado, esto permite mantener el desistimiento y sus efectos como
garanta de seriedad. Bien se seala en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin,
que igual que en el caso Caldern aplic el art. 150 CPC por sobre el 195 CC, pero dio un
argumento adicional que explicaba el porqu de la necesidad de que predominara, que de
no aceptarse as, los juicios podran promoverse indefinidamente hasta lograr una
resolucin favorable, lo que conspira contra la inmutabilidad de la cosa juzgada y la
certeza y seguridad jurdicas que deben proporcionar las decisiones judiciales27. Dio a
entender, as, que el abuso del derecho a la identidad tambin representa un problema para
la eficacia de los derechos involucrados. Ese fue un argumento que falt en los fallos de
Caldern y que pudo dar ms peso a la decisin judicial.
3.- Eleccin personal: No ha sido fcil escoger entre una opcin u otra, ambas
tienen fundamentos plausibles que podran inclinar la balanza para uno u otro lado, pero
nuestra decisin final es que debe preferirse la aplicacin del art. 195 inc. 2 CC, en un
sentido amplio de la palabra irrenunciabilidad, por sobre el efecto de cosa juzgada por
desistimiento del 150 CPC, estableciendo de este modo que el desistimiento de la accin de
reclamacin de filiacin no produce efecto de cosa juzgada. Los motivos que nos llevan a
esto son los siguientes:
a) La regla del 195 CC es de orden sustantivo, implica una aplicacin directa en el hecho,
mientras que la del art. 150 CPC es parte del derecho procesal, es de orden adjetivo, que
tiene un carcter instrumental para la efectividad de la normativa sustantiva. La seguridad
jurdica, ms que nada, se debe hallar en el derecho sustantivo por ser el ms incidente en la
configuracin jurdica, sobre todo por el carcter ms instrumental del derecho procesal28.
b) La opcin por el 195 CC se apoya en todo un entramado legal y de principios cuya meta
es la proteccin y fomento de derechos fundamentales de la persona, como son el derecho a
la identidad, derechos que por su importancia social van ms all del inters personal de
quien los ejerce (de nuevo 12 CC), en cambio el 150 CPC no tiene todo este apoyo y ms
bien queda como resabio de los antiguas concepciones del derecho y el proceso civil en que
25

Cayuso, citado por MENDEZ (2006), p. 25-27.


BARCIA y RIVEROS (2013), p. 188-189. Tambin CORRAL (2010), p. 84.
27
Rodrguez Guzmn con Salazar Recabal (Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 125-2010, 2 de julio
de 2010), considerando sptimo.
28
Sobre la relacin derecho sustantivo-derecho adjetivo vase OLASO (2008), p. 27.
26

se privilegiaba el orden familiar tradicional, lo cual contrara la regla del art. 16 LJF que es
en s un lmite a la aplicacin del art. 27 de la misma. Otras jurisprudencias han hecho el
ejercicio de ponderar la cosa juzgada con los principios rectores de la filiacin,
determinando que sta, debido al entramado legal que las sustenta, tiene preeminencia
respecto de aqulla29.
c) Relacionado con lo anterior, la opcin preferencial por el 195 CC implica una superacin
del marco rgido de la norma literal al considerar en la interpretacin y armonizacin de la
ley un trabajo teleolgico, de buscar la intencin final del legislador en cuanto a las
instituciones que concurren, con el objeto de que el espritu de las normas se exprese en su
verdadero sentido y tenga el efecto que el legislador ha buscado. As, si la tendencia
moderna del Derecho de Familia, a partir de la ley 19.585, es la reconciliacin entre ley y
realidad, no puede ser menos el derecho adjetivo que sirve a su cumplimiento, por lo que
ste no puede contradecir este espritu. En definitiva, la aplicacin del 150 CPC por sobre
el 195 CC sera un retroceso en ese camino.
VI. Proponiendo una solucin (a manera de conclusin)
Debera prohibirse el desistimiento en acciones filiativas? Si pensamos que el art.
12 CC establece que la renuncia de derechos debe mirar al inters individual del
renunciante y en el caso de la filiacin existe un inters pblico o social comprometido,
entonces no debera permitirse al demandante desistirse de ella. Sin embargo, esta solucin
no parece tomar en cuenta que sin una cortapisa eficiente puede abusarse del sistema,
cerrando y reabriendo causas, saturando el sistema y poniendo incertidumbre en cuanto a la
efectividad de la norma jurdica. Entonces, la solucin pasa porque se mantengan ambas
soluciones, con predominio del derecho a la identidad.
Cmo hacerlo entonces? Siendo explcita la ley filiativa en cuanto a la
concurrencia del desistimiento, permitiendo que pueda deducirse en esta clase de juicios,
pero limitando sus efectos. As, por ejemplo, en materia de impugnacin de paternidad, si
no se pide conjuntamente la reclamacin se regir por las reglas generales, primando el art.
150 CPC, porque claro, la persona en este caso ya tiene una filiacin determinada y el
desistimiento s ayuda a su estabilidad familiar y a su derecho a la identidad. En cambio,
para el caso de la accin de reclamacin, pueden establecerse como lmites, primero, que
no operar el efecto de cosa juzgada si el demandante o beneficiario de esta accin es
menor de 18 aos (aplicndose as el inters superior del nio en cuanto al derecho a buscar
su identidad), o si quien intentare la accin por segunda vez alegare que su desistimiento se
produjo por vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). En todo caso, para evitar que
esto se desve, se propone que slo podr intentarse esta accin por una segunda y ltima
vez, y en este caso, si el demandante vuelve a desistirse, ahora s se producir el efecto del
art. 150 CPC con toda su fuerza, y adems procediendo la indemnizacin de perjuicios (lo
que no es sino un corolario de lo establecido en el art. 197 inc. 2 CC).
Sin perjuicio de lo anterior, puede incluirse tambin la idea de Barcia y Riveros de
consagrar una accin de identidad que no tenga ninguna consecuencia filiativa, sino slo
para efectos de conocer el origen de la persona, conforme a la frase final del art. 195 inc. 2
29

Vase al respecto Jarjalakis con Musalem (Corte Suprema, rol 3784-2013, 24 de septiembre de 2013),
considerando cuarto.

CC, solucionando problemas como el del art. 206 CC, y sera congruente con los principios
de identidad y dignidad humana.

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JURISPRUDENCIA
Analizada y acompaada en el anexo respectivo
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a. 4 Juzgado de Familia de Santiago, rol C-468-2007, 14 de julio de 2008 (accin de
reclamacin de filiacin), en Legal Publishing (www.legalpublishing.com), cdigo:
CL/JUR/7174/2008 [consulta: 31 de mayo de 2014]
b. Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4436-2008, 21 de noviembre de 2008 (apelacin), en
en Legal Publishing (www.legalpublishing.com), cdigo: CL/JUR/7173/2008 [consulta: 31
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c. Corte Suprema, rol 720-2009, 13 de abril de 2009 (casacin en el fondo), en Legal
Publishing (www.legalpublishing.com), cdigo: CL/JUR/9571/2009 [consulta: 31 de mayo
de 2014]
2. Retamales Serrano con Huerta Vergara
a. Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 396-2006, 14 de diciembre de 2006 (apelacin), en
Legal Publishing (www.legalpublishing.com), cdigo: CL/JUR/3944/2006 [consulta: 1 de
junio de 2014]
b. Corte Suprema, rol 406-2007, 26 de abril de 2007 (casacin en fondo), en Portal Corte
Suprema, sitio del Poder Judicial (http://suprema.poderjudicial.cl) [consulta: 1 de junio de
2014].
Meramente citada
1. Santos Fredes con Flores Vergara (2011). Corte Suprema, rol 3011-2011, 11 de agosto de 2011
(casacin en el fondo), en VLex (www.vlex.com), cdigo: VLEX-311832978 [consulta: 13 de junio
de 2014].
2. Rodrguez Guzmn con Salazar Recabal (2010). Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 1252010, 2 de julio de 2010 (apelacin), en Legal Publishing (www.legalpublishing.com) cdigo:
CL/JUR/3579/2010 [consulta: 13 de junio de 2014].
3. Jarjalakis con Musalem (2013). Corte Suprema, rol 3784-2013, 24 de septiembre de 2013
(casacin en el fondo), en Legal Publishing (www.legalpublishing.com) cdigo: CL/JUR/3579/2010
[consulta: 13 de junio de 2014].
4. Retamales Serrano con Huerta Vergara Juzgado de Familia de San Fernando, rol C-257-2005
(accin de reclamacin de filiacin), citado en los fallos de apelacin y casacin en el fondo de los
mismos (texto no disponible).

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