Garrido Parte Especial

DERECHO PENAL
a su familia en los casos y en la forma que determina el Cdigo

Civil.
El art. 411 da un concepto de familia, cuya aplicacin procede
slo respecto del artculo antes transcrito, y que expresa lo siguiente: Para
los efectos del artculo anterior se entiende por familia todas las
personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido.
15. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA

Y LA SALUD INDIVIDUAL
15.1. UBICACIN DE ESTOS DELITOS.
ANTECEDENTES GENERALES
En el Ttulo VIII, que se ocupa de los atentados contra las personas, el prrafo 3 se denomina Lesiones corporales (arts. 395 y
siguientes) y en l se sancionan los delitos que tradicionalmente
en nuestro pas se han denominado contra la integridad fsica, entre
los cuales se ubican las mutilaciones, las lesiones y la remisin de
cartas o encomiendas de cualquier tipo que afecten la vida o la
integridad fsica de las personas o las pongan en peligro.
Estas figuras, con excepcin de la ltima, cuyos modelos
se encuentran en descripciones anlogas del Cdigo Penal espaol de 1848, estn sobrepasadas por la poca y obedecen a
principios doctrinarios superados. Los tipos que se describen
diferencian su identidad segn el resultado que causen y su
punibilidad est regulada por la gravedad de ese resultado, lo
que involucra la sobrevivencia solapada de principios propios
de la responsabilidad objetiva, altamente criticable. Los adelantos de la medicina y los requerimientos sociales han creado
la posibilidad de diversas alteraciones o modificaciones de la
apariencia fsica (ciruga esttica) y de manipulacin del cuerpo
humano (donacin de rganos, operaciones transexuales), que
estn llevando a una crisis los criterios que se mantienen sobre la
indisponibilidad absoluta de la integridad corporal y de la salud
como bienes jurdicos. El consentimiento de la persona adquiere
especial trascendencia para estos efectos, a pesar que el sistema
nacional no le reconoce el rol que le corresponde. Por otra par146
PARTE ESPECIAL
te, el criterio que consagra el Cdigo Penal para dimensionar la

gravedad de la lesin (enfermedad o incapacidad para el trabajo)
urge revisarlo, por cuanto se encuentra distanciado de la realidad,
resulta impreciso e ineficiente (en el sistema legal nacional una
herida con arma de fuego puede resultar de menor gravedad que
un golpe de puo). Repensar las descripciones tpicas de estas
figuras, como su penalidad, es apremiante.
Los delitos contra la salud se vinculan con la persona individual, no as con la salud pblica, estos ltimos estn descritos en
el Libro 2, Ttulo VI, prrafo 14, arts. 313 a. y siguientes.
Hay otros tipos penales que consideran a la salud como bien
jurdico, pero generalmente con carcter secundario, porque esa
proteccin se dirige de modo principal a un bien jurdico distinto
(delito pluriofensivo), como ocurre con el delito de robo con lesiones,
sancionado en los arts. 433 y siguientes, donde si bien se protege la
integridad fsica, tiene preeminencia la defensa del patrimonio.
15.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO
La salud individual o personal, psquica y fsica, constituye el bien
jurdico de estos delitos.289 No obstante, esta afirmacin podra
calificarse de insatisfactoria; puesto que es posible controvertir si
quedan comprendidos en esa nocin los atentados a la integridad
corporal que objetivamente van en pro de la salud de la vctima, y
que suponen una lesin fsica al cuerpo (intervencin quirrgica
que elimina una grave malformacin de un rgano, llevada a
cabo contra la voluntad del afectado). De all la conveniencia de
aludir expresamente a la integridad corporal, adems de la salud,
cuando se hace referencia al bien jurdico de estos delitos, como
tradicionalmente lo ha hecho la doctrina nacional.290
La salud es un concepto omnicomprensivo de un conjunto
de factores, como el bienestar fsico, el buen funcionamiento de los
rganos del cuerpo y de la mente.291 El concepto de salud para estos
Ranieri, op. cit., t. V, p. 352.
Labatut, D. P., t. II, p. 185; Etcheberry, D. P., t. II, p. 79. Bustos, Grisola,
Politoff, aluden particularmente a la salud individual (op. cit., p. 243).
291
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 78.
289
290
147
DERECHO PENAL
efectos queda limitado al del individuo, al de la persona, como lo

indica la ubicacin de estas figuras en el ttulo de los delitos contra las personas. De consiguiente las lesiones inferidas al nasciturus
(embrin o feto) quedan fuera de esta proteccin y, conforme a
nuestro sistema legal, son atpicas.292
Algunos sectores de la doctrina dan un alcance ms amplio a
la nocin salud, siguiendo en parte el criterio de la Organizacin
Mundial de la Salud, que toma en cuenta, aparte de la ausencia
de enfermedad o de invalidez, el bienestar social de la persona y
ampla el concepto al plano ecolgico y socioeconmico.293 En
consecuencia, y por va de ejemplo, segn esos autores la castracin,
adems de los efectos fsicos, fisiolgicos, hormonales y psquicos,
apareja efectos sociales, por cuanto repercute en el status viril de la
vctima y su interrelacin con los dems miembros de la sociedad.
Este criterio es vlido como concepto general de salud, pero al
centrarlo en el bien jurdico que realmente se considera en los
delitos del prrafo 3 en estudio, parece sobrepasar los objetivos
de estas figuras penales, que estn limitados a la proteccin de
la integridad fsica y de la salud en el sentido mencionado en el
apartado que precede. De consiguiente, lo protegido es el derecho a la integridad fsica (a no ser privado de ningn miembro u
rgano), a la salud corporal y mental (a no sufrir enfermedad),
al bienestar fsico y psquico (a no padecer dolor o sufrimiento),
a la apariencia personal (a no sufrir deformacin corporal).294
La Ley N 19.451, de 1996, sobre trasplantes y donacin de
rganos, si bien autoriza por el ministerio de la ley el empleo
de estas partes del cuerpo humano para efectos de llevar a cabo
trasplantes, lo permite a ttulo gratuito y nicamente tratndose
de personas fallecidas mayores de dieciocho aos, siempre que en
vida no hayan manifestado opinin en contrario; de modo que
en esta normativa se confirma el principio de indisponibilidad del
cuerpo humano, como de cualquiera de sus partes. No obstante,
este mismo texto legal, en sus arts. 4 y 4 bis, excepcionalmente
292
En Cdigos modernos, como el de Espaa de 1995, el art. 157 castiga al
que por cualquier medio causare en un feto una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su desarrollo o le provoque una tara psquica o fsica.
293
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 266-267; Bustos, Manual, parte
especial, p. 70.
294
Rodrguez Mourullo, citado por Bajo Fernndez, op. cit., p. 172.
148
PARTE ESPECIAL
permite la extraccin de rganos en vida entre personas relacionadas, siempre que se estime que razonablemente no se causar
un perjuicio grave a la salud del donante y existan perspectivas
de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.
En el art. 4 bis se determina que se entiende por persona relacionada, personas capaces mayores de dieciocho aos, y cuando
el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta
el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que sin ser su cnyuge, conviva con el donante. Es evidente que esta autorizacin
se explica por razones de solidaridad familiar.
15.3. CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DESCRITAS EN EL CDIGO
PENAL BAJO LA DENOMINACIN DE LESIONES
El Cdigo Penal, en los arts. 395 a 403, describe diversas figuras
que pueden agruparse en mutilaciones (arts. 395 y 396), lesiones
propiamente tales (arts. 397 a 403), y la remisin de cartas o encomiendas explosivas (art. 403 bis). La clasificacin es un tanto arbitraria,
porque no corresponde a un criterio que justifique plenamente
la distincin, pero en general se puede expresar que la mutilacin
consiste en el cercenamiento de un rgano o parte del cuerpo,
siempre que el sujeto activo haya tenido la voluntad de concretar
tales resultados. Cualquier otra clase de cercenamiento, herida,
golpe o maltrato de obra importa lesiones propiamente tales. El envo
de cartas o encomiendas explosivas que cause una lesin o que
pueda inferirla, constituye una figura especial de peligro cuya
inclusin en este prrafo resulta censurable, ms aun cuando
tambin comprende el peligro que puede sufrir la vida, lo que
supera el atentado a la integridad personal o a la salud.
Las mutilaciones a su vez constituyen tres tipos penales distintos: la castracin (art. 395), la mutilacin de miembro importante
(art. 396 inc. 1) y la mutilacin de miembro menos importante
(art. 396 inc. 2).
Las lesiones propiamente tales presentan distintas modalidades: lesiones graves (arts. 397 y 398, las primeras con sus dos alternativas: lesiones gravsimas art. 397 N 1 y lesiones simplemente
graves art. 397 N 2), lesiones menos graves o de mediana gravedad
(art. 399) y lesiones leves (art. 494 N 5).
149
DERECHO PENAL
La remisin de cartas o encomiendas explosivas es una figura

relativamente nueva, fue incorporada a los delitos de lesiones por
el art. 4 de la Ley N 19.047, de 14 de febrero de 1991, con criterio
muy discutible y que ofrece ms de un problema interpretativo.
15.4. MUTILACIONES
Se ha sealado que se describen tres tipos de mutilaciones: la castracin, la mutilacin de miembro importante y la mutilacin de
miembro menos importante. Estas distintas figuras se caracterizan
porque la conducta que se describe en el tipo objetivo de todas ellas
corresponde a un verbo rector comn: mutilar. Mutilar significa
cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una persona, no
se trata de inutilizar o daar un miembro u rgano, o de poner
trmino a su funcin, sino de la ablacin de ese miembro u rgano
del resto del cuerpo, o de su destruccin. Debe, entonces, tratarse
de la prdida por cercenamiento o destruccin de un miembro o
de un rgano.295 Miembro es una parte del cuerpo que est unida a
l, pero no de cualquiera, sino de una que sirva para la actividad
fsica de relacin (una mano, una pierna, una oreja, el rgano
sexual masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de
carne que se corte del cuerpo.296 Por rgano ha de entenderse
aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como
tal, fisiolgicamente (un rin, el vaso).
Este medio de comisin cortar, cercenar, destruir es el nico posible en el delito de mutilacin, no ocurre otro tanto en el
delito de lesiones, las que normalmente se infieren mediante la
actividad de herir, golpear o maltratar de obra, aunque en ellas es
posible la ablacin, pero de manera ms excepcional.
En todas las mutilaciones el sujeto activo puede ser cualquiera
persona, hombre o mujer, y no requiere cumplir con ninguna condicin o caracterstica especial, salvo la de ser otro, como lo seala el
art. 395. No puede ser autor el propio mutilado, la automutilacin
es atpica en s misma.297 Se trata de delitos comunes que no exigen
295
296
297
Cobos Gmez de Linares, op. cit., p. 367.

Bustos, Manual, p. 73.
Cfr. Labatut, D. P., t. II, p. 189.
150
PARTE ESPECIAL
un agente calificado; sucede otro tanto con el sujeto pasivo que no

necesita cumplir con caractersticas individuales especficas, salvo
que debe ser una persona. Como se hizo notar al analizar el delito
de aborto, el que est por nacer no puede ser sujeto pasivo de
lesiones o mutilacin, porque an carece de personalidad. Si con
el fin de provocar un aborto, la actividad dirigida en tal sentido no
logra su objetivo, pero se concreta en lesiones al feto, hay aborto
frustrado,298 pero no delito de lesiones.
En las hiptesis de mutilaciones el sujeto pasivo del delito
se identifica con el objeto material de la accin. Pero el objeto
concreto debe ser un miembro, y por tal se entiende cualquier
parte del cuerpo que estando unida al trax o a la cabeza tenga
funciones propias (una mano, un pie, la oreja) y tambin debe
extenderse el concepto a los rganos, o sea, aquellas partes del
cuerpo que desarrollan funciones fisiolgicas determinadas (el
corazn, un rin, una glndula).299
El tipo subjetivo en las distintas formas de mutilacin queda limitado al dolo directo,300 tanto el art. 395 como el art. 396 sealan que el
agente debe actuar en el primer caso maliciosamente, y en el segundo
con malicia, expresiones que suponen una intencionalidad dirigida a
provocar la mutilacin, lo que descarta la alternativa de una castracin
o mutilacin con dolo eventual o con culpa. De presentarse en la
realidad estas ltimas situaciones, esto es, una mutilacin atribuible
a dolo eventual o culpa, el hecho constituir un delito de lesiones
gravsimas o un cuasidelito de lesiones, pero no de mutilacin.
A continuacin se comentar cada uno de los tres tipos de
mutilacin que se sancionan en el Cdigo.
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 249.
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 88; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 272; Bajo Fernndez, op. cit., p. 174.
300
La voz malicia empleada por los arts. 395 y 396 reemplaz a las expresiones de propsito que usaba el Cdigo Penal espaol de 1848, en la misma forma
que se hizo en el delito de aborto en el art. 342. El referido reemplazo podra
suscitar duda sobre si la modificacin se refiere a la antijuridicidad (para excluir
del mbito de los actos injustos las castraciones realizadas por los mdicos con
fines teraputicos), como se sostiene respecto del delito aborto, o con el dolo
para circunscribirlo al directo. Mayoritariamente se ha concluido que limita el
tipo subjetivo al dolo directo (cfr. Labatut, D. P., t. II, p. 189; Etcheberry, D. P.,
t. III, pp. 85-86; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 273-274).
298
299
151
DERECHO PENAL
A. Castracin
El art. 395 se ocupa de describir este delito en los siguientes trminos: El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con
presidio mayor en sus grados mnimo a medio.
La castracin consiste en la ablacin o destruccin de los rganos
generativos, y los sujetos activo y pasivo pueden ser, indistintamente, un hombre o una mujer;301 el tipo subjetivo requiere de dolo
directo, conforme a los principios generales antes sealados. Es til
hacer constar que conforme al Cdigo, los rganos generativos
son considerados como rganos importantes dentro de la nomenclatura legal, por ello en la disposicin que sigue a la transcrita,
el art. 396, se expresa Cualquiera otra mutilacin de un miembro
importante que..., o sea, castrar es mutilar un rgano importante
especial, de particular trascendencia para el ser humano.
La esterilizacin (la vasectoma, por ejemplo), no queda abarcada
por el concepto de castracin, que exige cercenamiento o destruccin de los rganos generativos, en tanto que la esterilizacin es
la anulacin de la capacidad reproductora, lo que puede lograrse
por medio de drogas, de anticonceptivos y aun de intervenciones
de tipo quirrgico, sin que se produzca la prdida de los rganos
sexuales y de la posibilidad de tener relaciones con el sexo contrario.302 En otras legislaciones, como la espaola, se sanciona la
esterilizacin no voluntaria junto con la castracin (arts. 149 y
156), en el sistema nacional la esterilizacin podra constituir un
delito de lesiones gravsimas sancionado en el art. 397 N 1, pero
no constituye castracin.
Un tema debatido es el que dice relacin con la prdida parcial
de los rganos generativos (de un testculo, de un ovario, parte del
pene), si ha de calificarse o no de castracin. Mayoritariamente
se estima que para determinarlo debe tenerse en cuenta que, en
definitiva, la castracin va dirigida a la proteccin de la facultad de
procrear, de suerte que si con la prdida parcial del rgano se pierde
a su vez esa funcin, en cualquiera de sus dos aspectos (coeundi de
realizar la cpula o generandi de engendrar o concebir) o ambos
a la vez, siempre hay castracin consumada, en caso contrario (si
ambas funciones se conservan) hay un delito frustrado de castra301
302
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 514.

152
PARTE ESPECIAL
cin. Etcheberry fundamenta esta conclusin en el hecho de que la

castracin no es otra cosa que una mutilacin, y el art. 396 que se
refiere a las mutilaciones califica de miembro importante a aquel
cuya prdida deja al sujeto en la imposibilidad de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba; en el caso de la castracin esas funciones
son la de realizar la cpula y la de procrear, cualquiera de ellas que
se pierda obliga a calificar al rgano eliminado de importante, ms
an si se considera que los generativos han sido calificados por el
legislador como de la mayor trascendencia sancionando su prdida
como delito de castracin con una pena igual a la del homicidio
simple.303 De consiguiente, la prdida del miembro masculino pero
conservando los testculos, o viceversa, es castracin.304 No lo es
la prdida de un ovario o de un testculo, porque no impiden la
realizacin de la cpula y la procreacin.305
La castracin ha sido tratada por el Cdigo Penal con severidad, la pena que corresponde al delito es presidio mayor en
su grado mnimo a medio, o sea, igual sancin que aquella que
corresponde al homicidio simple (art. 391 N 2).
B. Mutilacin de un miembro importante
El art. 396 inc. 1 se preocupa de describir este delito: Cualquiera
otra mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en
la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba, hecha tambin con malicia, ser penada con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo.
Para los efectos de las mutilaciones corresponde distinguir
entre miembro importante y menos importante. Por miembro importante debe entenderse aquel que, como seala el inciso transcrito,
provoca una de las dos consecuencias que menciona: dejar a la
vctima en la imposibilidad de valerse por s misma o de realizar
Etcheberry, D. P., t. III, p. 87.
Legislaciones como la de Italia (Ranieri, op. cit., t. V, p. 369) y la de
Argentina (Soler, t. III, p. 155) dan importancia en las lesiones a la funcin
sexual misma, a la capacidad de reproducir, aunque no haya extirpacin de
los rganos generativos.
305
303
304
153
DERECHO PENAL
las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al delito,

y siempre que no se trata de un rgano generativo.306
La explicacin legal es aparentemente simple, pero su alcance
hay que determinarlo cuidadosamente en cada caso, por cuanto
calificar de importante o menos importante un rgano es algo
relativo y valedero slo para efectos de las mutilaciones. Quedar
imposibilitado para valerse por s mismo no involucra que el sujeto
quede invlido como resultado de la mutilacin, sino que deje de
ser autosuficiente en el sentido de su relacin con la sociedad,307
caminar, sentarse y dems anlogas (normalmente todo individuo
est en condiciones de caminar, pero la amputacin de un pie se lo
imposibilita obligndolo a emplear una prtesis, una silla de ruedas
o muletas). Funciones naturales son aquellas inherentes o propias
de los diversos rganos del cuerpo de toda persona en su sistema
orgnico (el funcionamiento del tubo digestivo, los sentidos).308
Algunos autores estiman que para estos efectos debera considerarse, adems de las circunstancias naturales de todo ser humano,
aquellas que corresponden a las actividades personales o propias
de la vctima;309 otros acuden a un concepto funcional del miembro,
analizando la importancia del mismo desde el bien jurdico, en tal
caso un dedo para el pianista sera miembro importante.310
Debe recordarse que esta clase de mutilaciones segn el art. 396
exige que el autor acte con dolo directo, la expresin con malicia
usada por la disposicin as lo demuestra. De suerte que el dolo
eventual y la culpa quedan excluidos y si en el hecho se dan estos
elementos subjetivos, se desplazar el delito al de lesiones, reglado
en los arts. 397 y siguientes, o al cuasidelito de lesiones a que se
refieren los arts. 490 a 493. Puede darse tambin una situacin
de mutilacin con dolo directo que entrar en concurso aparente
con el tipo de lesiones reglado en el art. 397, en particular con el
N 1, al cual se har referencia al comentar las lesiones.311
306
307
p. 281.
308
309
310
311

Etcheberry, op. cit., t. III, p. 88; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
Etcheberry, op. cit., t. III, p. 88.
As Labatut, D. P., t. II, pp. 187-188
Infra prrafo 15.5.E.
154
PARTE ESPECIAL
La sancin que corresponde a la mutilacin de un miembro

importante es presidio menor en su grado mximo a presidio
mayor en su grado mnimo; se trata de un castigo severo, porque
su grado ms alto alcanza el nivel de pena que tiene la castracin
y el homicidio.
C. Mutilacin de miembros menos importantes
De lo comentado se desprende cul es el sentido que para el legislador tiene la expresin miembro menos importante, nocin
que adems se precisa en el inc. 2 del art. 396: En los casos de
mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo
o una oreja, la pena ser presidio menor en sus grados mnimo
a medio.
Se coment que mutilar es cercenar o cortar, si dicha lesin
recae sobre un miembro que al perderlo no deja al sujeto imposibilitado de valerse por s mismo o de realizar una funcin natural
que antes de ser vctima del delito poda llevar a cabo, se trata de
un rgano menos importante. La ley penal grafic la disposicin
considerando como menos importante la prdida de un dedo o
de una oreja, lo que ha motivado cierta crtica al sostenerse que
no se tomaron en cuenta situaciones donde esos rganos pueden
ser fundamentales, tal sucedera con un pianista o un artista del
espectculo; como bien observa Etcheberry, la disposicin no
se refiere a la posicin individual del afectado, sino a la salud e
integridad corporal genricamente apreciadas, la de cualquiera
persona, con independencia de sus particulares condiciones.312
Subjetivamente el delito exige dolo directo, si bien no lo
dice expresamente el inciso segundo del art. 396, se colige de la
redaccin y del sentido del precepto que tal elemento es necesario.313 La mutilacin de un miembro menos importante con dolo
eventual se sanciona como delito de lesiones graves o de mediana
gravedad, segn el tiempo de recuperacin de la vctima, y no
como delito de mutilacin del art. 396.
312
313

155
DERECHO PENAL
15.5. DELITO DE LESIONES PROPIAMENTE TALES

A. Conceptos generales
Los delitos de lesiones estn descritos en el Cdigo Penal en los
arts. 397 a 403. Estas figuras se caracterizan por tres circunstancias,
la primera es negativa, que no constituyan un delito de mutilacin descrito en los arts. 395 y 396. La segunda consiste en causar un dao
o menoscabo a la integridad corporal o la salud de una persona,
entendiendo en este ltimo concepto los meros sufrimientos fsicos
inferidos a su cuerpo, y la tercera se refiere a la conducta material
o medio de comisin del delito, esto es, en herir, golpear o maltratar
por vas de hecho. Excepcionalmente puede cometerse el delito en
forma distinta, forma que est descrita en el art. 398, suministrando a la vctima substancias o bebidas nocivas o aprovechando su
credulidad o flaqueza de espritu (slo en las lesiones graves).
A diferencia del delito de mutilacin, en las lesiones el tipo
subjetivo se satisface con cualquier clase de dolo, sea directo o eventual; tambin pueden cometerse con culpa.
El delito de lesiones es una figura de resultado (de lesin) y por lo
tanto susceptible de que en su desarrollo se den las distintas fases del
iter criminis: tentativa propiamente tal, frustracin y consumacin.
B. Formas de presentacin del tipo objetivo
del delito de lesiones
Los tipos de lesiones descritos en el Cdigo son tres: las lesiones
graves (art. 397) con sus modalidades de gravsimas (art. 397 N 1)
y simplemente graves (art. 397 N 2), las lesiones de mediana gravedad
(o menos graves) (art. 399), y las leves (art. 494 N 5). Ya se indic que
existe una modalidad de lesiones graves reglada en el art. 398.
C. Tres problemas que plantean estos tipos penales
Antes de comentar cada uno de estos tipos penales, se analizarn
algunas materias de ndole general, pero problemticas, que se
plantean: a) constituyen delitos de lesiones los simples maltratos
de hecho?, b) es posible cometer estos delitos por omisin? y c)
modalidades de la accin de lesionar.
156
PARTE ESPECIAL
a) Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos de hecho?

A la primera interrogante hay que responder afirmativamente.
Constituyen lesiones los simples malos tratos de obra, aunque
despus de que se hayan inferido no queden secuelas posteriores
o seales de ellas en la vctima, siempre que le hayan provocado
un sufrimiento.
No es necesario que queden huellas de las lesiones en el
cuerpo, as sucede con los simples sufrimientos fsicos que se
provocan al lesionado (aplicarle corriente elctrica y, en general,
emplear tortura, inclusive aquella que puede dirigirse a la mente).314 El contexto de las disposiciones que se refieren a las lesiones
obliga a tal conclusin, pues el art. 397 sanciona al que hiriere,
golpeare o maltratare a otro y regula la sancin si de resultas de
las lesiones queda el ofendido demente... El N 2 de la referida
disposicin expresa si las lesiones produjeren enfermedad...,
de lo que se desprende que se hace categrica diferencia entre
la accin de lesionar y el resultado o efecto de dicha accin. El
art. 402 confirma lo expresado cuando precepta: si resultaren
lesiones graves de una ria o... De los referidos preceptos aparece que la ley hace diferencia entre la accin de lesionar (herir,
golpear, maltratar de obra) y las consecuencias o el resultado de
tal actividad, que puede consistir en el simple sufrimiento fsico
o psquico. Por lo dems, desde una perspectiva de poltica criminal, resulta inadecuada toda interpretacin que pueda dejar
fuera del marco del delito de lesiones, actividades desgraciadamente tan frecuente en estos das como la tortura. No obstante,
hay sectores que niegan que estas acciones puedan conformar
un delito de lesiones, al identificar el concepto de lesin con el
resultado de la accin, o sea, con un efecto de cierta duracin315
en el cuerpo de la vctima.
b) Es posible cometer estos delitos por omisin?
La otra duda que se suscita es la posibilidad de cometer el delito de lesiones por omisin. El de lesiones siempre es un delito
de resultado, aun en la alternativa de los malos tratos de obra,
314
315
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 81; Bustos, Manual, p. 74.

Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 283 y ss.
157
DERECHO PENAL
porque el sufrimiento es efecto de ese maltrato, siendo as, no

se ve obstculo para su comisin por omisin cuando el autor se
encuentra en posicin de garante respecto de la vctima.316 No
hay razn valedera para excluir los diversos tipos de lesiones de
la alternativa de consumarse por medios omisivos; no obstante,
hay opiniones en el sentido de que las lesiones graves no podran
inferirse con conductas pasivas, porque las diversas hiptesis all
descritas corresponderan a verbos rectores que involucran accin. Los que as piensan aceptan la posibilidad de omisin slo
tratndose de las figuras descritas en el art. 398 y de las lesiones
menos graves, que no precisan una manera dada de ejecucin,317
de modo que lesiones gravsimas y graves causadas por omisin
deberan ser reprimidas como lesiones de mediana gravedad. Esta
tesis restringe la aplicacin de los tipos desconociendo la realidad
de la experiencia histrica que demuestra que con la omisin es
posible herir o maltratar a una persona, aun se puede provocar su
muerte (no suministrar alimento a un menor o a un anciano). En
el delito de homicidio no se discute la posibilidad de su comisin
por omisin, no se ve diferencia entre el verbo rector matar y los
verbos golpear, herir o maltratar, en las dos hiptesis debe recurrirse
al sentido del tipo penal y al bien jurdico protegido, y en ambas
la respuesta resulta positiva para su comisin por omisin.318
c) Modalidad de la accin de lesionar
La conducta de lesionar, conforme a la descripcin que de ella
hace el art. 397 al referirse a las lesiones graves, consiste en herir,
golpear o maltratar de obra a otra persona. Se trata de una figura
penal de hiptesis mltiple, porque puede concretarse en las tres
formas distintas sealadas por los respectivos verbos precitados,
aunque pensamos que no son las nicas;319 se debe recordar que
el art. 398 alude a otra manera de lesionar: administrando substancias o bebidas nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza
de espritu de la vctima, nociones que no responden a los verbos
316
317
y 314.
318
319
Cfr. Bustos, Manual, p. 74.

Muoz Conde, op. cit., p. 85; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 289
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., pp. 177-178.
158
PARTE ESPECIAL
rectores antes aludidos. Por otra parte, parece indiscutible que,

adems de las referidas modalidades de accin, el legislador ha aceptado
otras, suficiente es considerar el art. 399, que dice textualmente:
las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se
reputan menos graves..., disposicin de ndole subsidiaria que da
cabida a formas distintas de atentar a la integridad fsica o psquica, aunque esas modalidades de lesionar no calcen en los verbos
herir, golpear, maltratar de obra, que se circunscriben nicamente a
las lesiones graves, pero no a las que no tengan esa calidad.
Lo que no parece compatible con estos delitos para amplios
sectores de la doctrina, es la posibilidad de extenderlos al contagio de enfermedades, en particular el venreo o el nutricio (el
arriendo de ayas para alimentar al recin nacido), se ha sostenido que podra esta clase de lesin quedar comprendida en el
art. 398 (suministro de substancias nocivas), pero al efecto deberan concurrir todos los supuestos a que alude la disposicin,
que se comentarn ms adelante.320
Herir es romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo, golpear es dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo
de la vctima en forma repentina y violenta y maltratar de obra es
cualquiera actividad dirigida a daar fsicamente al lesionado
o hacerlo sufrir causndole dolores fsicos321 o psquicos (pero
no morales). Es til precisar la diferencia entre meras molestias
y causar dolor o sufrimientos, como bien seala Etcheberry, hacer
cosquillas o lanzar al agua a una persona importa para sta una
incomodidad, pero prolongar considerablemente tales acciones
pueden significar un martirio; otro tanto sucede con los ruidos,
escuchar msica desafinada es molesto, pero constituye sufrimiento
or permanentemente ruidos estridentes o ensordecedores.322
D. Lesiones gravsimas
Estn descritas en el N 1 del art. 397, que expresa: El que hiriere,
golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable
de lesiones graves:
320
321
322
Bajo Fernndez, op. cit., p. 178.

Soler, op. cit., t. III, p. 135.
159
DERECHO PENAL
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de

resultas de las lesiones queda el ofendido demente, intil para el
trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente
deforme.
Segn la disposicin, lo que da el carcter de gravsimas a estas
lesiones, que le aparejan una pena tan alta como la que corresponde al delito de homicidio simple, depende de las consecuencias
que produzcan en la vctima, lo que fluye de las expresiones si de
resultas de... que emplea. De manera que la calificacin est sujeta
a que la lesin se concrete en alguno de los cinco resultados all
enumerados, lo que le da cierta naturaleza propia de los delitos
calificados por el resultado, mas cuando no exige un tipo subjetivo
particular, se satisface con cualquier clase de dolo (directo, indirecto, eventual).
A continuacin se examinar cada una de las hiptesis en
cuestin.
a) Demente
Es sabido que en psiquiatra no se usa la expresin demente, pero
para los efectos jurdico-penales hay consenso en que la palabra
involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corresponde al concepto de enajenado mental, comprensivo tanto de la
deficiencia como del trastorno mental; afecta al intelecto, volicin
o efectividad del sujeto. La interrupcin o detencin del desarrollo mental de una persona (as de un nio) tambin queda
comprendida.323
Para que una alteracin psquica permita calificar como demente
a la vctima, debe cumplir con ciertas condiciones:
a.1) Debe tratarse de un trastorno mental que tenga una intensidad adecuada, o sea, que provoque una seria alteracin de
la personalidad del afectado, y
a.2) Dicha alteracin debe tener cierta duracin en relacin
a la vida de la vctima, ha de extenderse por un lapso notorio
en el tiempo; de no ser as, se tratara de un enfermedad. Por lo
menos ha de ser superior a 30 das, que en nuestro sistema es el
perodo lmite de la enfermedad o incapacidad laboral inherente
323
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 93.
160
PARTE ESPECIAL
a las lesiones menos graves (art. 397 N 2). Quedan descartados

los trastornos mentales transitorios (la prdida de los sentidos
momentnea a consecuencia de un golpe, la confusin mental
sufrida por una anestesia); de otro lado, no es indispensable que
el trastorno sea permanente o irrecuperable para calificar a quien lo
sufre de demente.
b) Intil para el trabajo
Hay acuerdo en el sentido de que no se hace referencia a la
inhabilidad de la vctima para realizar toda clase de trabajos. Para
calificar de gravsima una lesin es suficiente que imposibilite al
sujeto pasivo para efectuar cualquier trabajo de aquellos que estaban
comprendidos entre los anlogos a los que realizaba con anterioridad a la
consumacin del delito.324 Por otra parte, tampoco se trata de que la
vctima quede incapacitada para realizar precisamente el trabajo
que estaba ejecutando en la poca de comisin del hecho.325 En
efecto, la Comisin Redactora326 consider el texto que tena el
art. 343 del Cdigo Penal de Espaa de 1848, que, a su vez, haba abandonado la redaccin del Cdigo del ao 1822, en cuyo
art. 642 se expresaba que la lesin deba provocar una incapacidad
perpetua para trabajar como antes,327 valga el repetido ejemplo
del concertista en violn que pierde una falange que le impedir
dar conciertos, pero no ensear msica o dirigir conjuntos, de
modo que no se podra calificar de intil para el trabajo.
La inutilidad requiere de cierta duracin, anloga a la que
se seal para los efectos de la demencia, pero no exige que sea
irreversible, por lo menos ha de ser superior a treinta das.
c) Impotente
Cuando las lesiones inferidas a la vctima la dejan impotente,
se presenta este tipo de lesin gravsima. Es suficiente que el
ofendido haya sufrido una afeccin que lo deje impotente para
Cfr. Labatut, D. P., t. II, p. 189; Etcheberry, D. P., t. III, p. 94; Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., pp. 298-299.
325
326
Comisin Redactora, sesin N 81, de 8 de mayo de 1872.
327
Pacheco, op. cit., t. III, pp. 54-55.
324
161
DERECHO PENAL
engendrar (generandi) o para realizar el coito (coeundi);328 puede ser

un hombre o una mujer. El tipo reclama que la lesin provoque
esos efectos, no exige que se le corten o cercenen los rganos
generativos, se satisface con el estado de impotencia, siempre que
dicha impotencia tenga cierta duracin en relacin a la vida del
sujeto, por lo menos ha de ser superior a treinta das, de no ser
as sera una lesin menos grave.
Se comprende tambin en esta clase de lesiones gravsimas a
la mutilacin de los rganos generativos cuando el sujeto activo
la caus con dolo eventual, porque si la caus con dolo directo,
es autor del delito de castracin y no de lesiones.329
d) Impedido de un miembro importante
Para que una lesin merezca la calificacin de gravsima conforme
a esta hiptesis, ha de provocar en el sujeto pasivo la prdida de
la funcin de uno de sus rganos, o la prdida material, parcial
o total del rgano, siempre que, en este ltimo caso, la haya
causado el agente activo con dolo eventual (si lo hace con dolo
directo hay mutilacin).
La nocin de impedicin es ms amplia que la de mutilacin, a
la cual ya se hizo referencia anteriormente. Se recordar que el
cercenamiento o destruccin del rgano o miembro cuando es
provocado con dolo directo normalmente constituye una mutilacin (y no una lesin), aunque sobre este punto abundaremos
con mayor cuidado a continuacin.
Por rgano ha de entenderse todo miembro o parte del cuerpo que tenga una funcin propia o particular, es miembro tanto
una pierna o mano, el estmago o el pncreas. Tambin debe
comprenderse en el concepto de la prdida de un sentido (como
la vista, la audicin),330 que no corresponde calificar como rgano, sin perjuicio de que sea una funcin de l. Como al cesar esa
funcin se queda impedido del servicio que le presta ese rgano,
hay que concluir que la impedicin de la funcin queda comCfr. Labatut, D. P., t. II, p. 189; Etcheberry, D. P., t. III, p. 94; Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., p. 301.
329
Vase prrafo 15.4.A.
330
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 180.
328
162
PARTE ESPECIAL
prendida en la real inteligencia y alcance del precepto legal. En

consecuencia, la cesacin de la funcin de un miembro importa
estar impedido del mismo para estos efectos.
El art. 397 N 1 exige que la prdida afecte a un rgano importante, y determinar qu se entiende por importante plantea dudas
interpretativas. Se ha entendido por algunos sectores que la distincin entre rgano importante (aquel que conforme al art. 396
deja al sujeto imposibilitado de valerse por s mismo o de realizar
las funciones naturales que antes ejecutaba) y menos importante,
establecida por el legislador en la disposicin recin citada, se
extendera a su vez al art. 397 N 1.331 No obstante, como ese
criterio puede arrastrar a situaciones claramente irregulares, no
se comparte en este libro. En efecto, la mutilacin de un rgano
importante realizada con dolo directo quedara sancionada con
menor pena que una lesin gravsima del mismo rgano causada
con dolo eventual. Es suficiente comparar la sancin que corresponde a cada uno de los referidos delitos (mutilacin, art. 396 y
lesiones gravsimas, art. 397 N 1) para constatarlo.332
La determinacin de cul es el concepto de miembro importante para los efectos del art. 397 N 1, o sea, para las lesiones
gravsimas, es independiente de aquel que se regla en el art. 396, y
debe deducirse del contexto del precepto contenido en el art. 397
N 1, que alude a varias situaciones de extrema gravedad (quedar
demente, intil para el trabajo, impotente, notablemente deforme), estas situaciones extremas conforman criterios rectores que
permiten determinar la naturaleza de lo que ha de considerarse
como rgano importante en las lesiones gravsimas. Ha de resultar
afectado un miembro de tal entidad cuya impedicin tenga efectos
de trascendencia semejante a las dems lesiones enumeradas en
la disposicin (art. 397 N 1) y que se califican de gravsimas.333
Es posible que se plantee un problema de concurso aparente
de leyes entre los arts. 396 y 397 N 1, en casi todos los casos, al
aceptar la interpretacin antes sealada; frente a tal hiptesis se
debe hacer aplicacin del principio de subsidiariedad, el art. 396
es una norma subsidiaria en relacin a los arts. 397 y siguientes,
331
332
333
Lo sostiene el profesor Etcheberry, D. P., t. III, pp. 94-95.

Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 277 y ss.
163
DERECHO PENAL
que tendran aplicacin preferente, lo que implcitamente se

infiere del contexto de las disposiciones penales. De manera
que una mutilacin de un rgano importante causada con dolo
directo queda comprendida entre aquellas a que se refiere el
N 1 del art. 397, atendida su naturaleza, aunque tambin quede
comprendida en el art. 396 inc. 1, debe ser castigada conforme
al art. 397, porque el art. 396 slo entrar a operar en subsidio
de aqul.
Como se ha precisado en las dems hiptesis constitutivas de
lesiones gravsimas, la impedicin del miembro debe ser permanente, entendiendo por tal una duracin prolongada en relacin
a la vida de la vctima, que en todo caso tiene que ser superior a
treinta das, pues de no ser as se desplazara la lesin al art. 399,
y correspondera calificarla como una lesin de mediana gravedad. Tampoco se exige que la impedicin sea irreversible, basta
que sea duradera.
e) Notablemente deforme
El art. 397 N 1 hace referencia a la lesin que provoca una
deformidad notable en la vctima; debe cumplir al efecto con
dos condiciones: causar deformidad y que sta sea notable, todo
ello sin perjuicio que ha de tener tambin permanencia, en la
forma que se ha dejado establecido en las hiptesis ya comentadas, lo que no exige como tambin se ha anotado que sea
irreversible.
Por deformidad debe entenderse cualquiera alteracin de naturaleza esttica que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una
alteracin ostensible de las condiciones fsicas externas del individuo. De consiguiente, quedan marginadas las afecciones que no
permiten un buen funcionamiento del cuerpo o de un rgano,
como la inmovilidad de un brazo o de una pierna. Se refiere a
desfiguraciones de orden fsico y no psquico, aunque tampoco
debe equipararse a fealdad, ello suceder generalmente, pero
deformidad no es lo mismo que fealdad.334 Un rostro se deforma
si queda con una permanente mueca de risa, que objetivamente
no afecte a su belleza.
334
164
PARTE ESPECIAL
La deformidad puede afectar a cualquier parte del cuerpo, o a

todo ste, no hay razn para radicarla en el rostro nicamente;335
tampoco ha de referirse a partes visibles, puede corresponder a
las no visibles, como las que generalmente estn ocultas por la
vestimenta (los senos, la espalda).
Puede ser objeto de este delito una persona deforme, sea
causndole otra deformidad o agravando ostensiblemente la que
tenga.
La simple deformidad, a saber, la alteracin del aspecto fsico de la vctima, es insuficiente para encuadrar una lesin en el
N 1 del art. 397, debe cumplir con una segunda condicin, que
sea notable. Este trmino ha de ser comprendido en un sentido
esttico valorativo que depende del sexo, edad y condiciones de
la vctima,336 es de naturaleza objetivo-subjetiva, no slo se aprecia
conforme al alcance medio que se reconoce a la voz deformidad,
sino considerando la sensacin que la persona tenga de su propio
aspecto fsico personal, dentro indudablemente de supuestos
normales.337 En todo caso, se requiere de una alteracin tan ostensible, que calce en la esfera de situaciones de tanta gravedad
como las mencionadas en el art. 397 (impotencia, inutilidad para
el trabajo y anlogas). De suerte que ha de tratarse de una alteracin fsica de envergadura en cuanto a sus consecuencias de
relacin de la persona afectada con los dems seres humanos, que
le plantee dificultades en ese orden de vinculacin. Una cicatriz
en la cara, aunque provoque cierta fealdad, es insuficiente por s
sola para calificar la lesin que la produjo de gravsima, porque
debe alcanzar para ello cierto sentido catastrfico.338
Existe acuerdo en cuanto a considerar que las posibilidades
de superar la deformidad con tratamiento de ciruga esttica no
hace variar la calificacin de gravsima de la lesin.339
Finalmente es aconsejable tener en cuenta que la notable
deformidad se refiere a deformaciones de tipo esttico, no a
335
Legislaciones como la argentina limitan esta calificacin slo a la deformacin del rostro (Soler, op. cit., t. III, p. 151).
336
Muoz Conde, op. cit., p. 86.
337
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 303.
338
339
165
DERECHO PENAL
las de naturaleza funcional (como cambiar la voz, o quedar con

incontinencia de orina).340
E. Lesiones simplemente graves
El N 2 del art. 397 describe cules son las lesiones simplemente
graves: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser
castigado como responsable de lesiones graves.
2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo por ms de treinta das.
La disposicin considera dos elementos copulativos para que
una lesin se califique de simplemente grave: a) que cause una
enfermedad o incapacidad para el trabajo y b) que esa enfermedad o incapacidad tenga una duracin mnima.
Los conceptos enfermedad e incapacidad, si bien generalmente
se darn coetneamente, no se superponen exactamente. Enfermedad es un proceso de alteracin de la salud corporal o
mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro cuerpo,
de sus rganos o de la psiquis; en tanto que incapacidad es la imposibilidad para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos
efectos constituyen el resultado de la lesin. La imposibilidad de
trabajar debe entenderse referida a la labor que normalmente
desarrollaba la vctima cuando sufri la lesin,341 pues a esa actividad concreta es la que afecta la lesin inferida. Se ha estimado
que las nociones de incapacidad y enfermedad son difciles de diferenciar,342 pero es el hecho que el legislador las distingui, de
modo que son jurdicamente alternativas.343 Quedan fuera de la
nocin de trabajo las actividades recreativas o de entretencin,
pero s podran quedar comprendidas las actividades domsticas
de una duea de casa.
340
p. 96.
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 530, nota 7; Etcheberry, D. P., t. III,
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 181; Etcheberry, D. P., t. III, p. 96;
342
Bajo Fernndez, op. cit., p. 181.
343
341
166
PARTE ESPECIAL
La enfermedad o incapacidad laboral debe tener una duracin mnima. El art. 397 determina que tiene que durar ms de
treinta das, o sea, hasta treinta das la enfermedad o incapacidad
no puede calificarse de grave, para que lo sea ha de continuar
un tiempo superior al sealado.
Finalmente hay que precisar que estas lesiones tienen que
corresponder a los verbos rectores sealados por la disposicin herir, golpear o maltratar de obra; si son causadas por otros
medios no pueden encuadrarse en este tipo penal, a menos que
se cometan haciendo beber lquidos nocivos o abusando de la
credulidad de la vctima.
F. Lesiones causadas haciendo ingerir substancias nocivas o abusando
de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima (art. 398)
La disposicin indicada regla un tipo especial de lesiones graves:
Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente
al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole
a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad
o flaqueza de espritu.
El precepto transcrito establece dos alternativas: administrar
sustancias o bebidas nocivas o abusar de la credibilidad de la vctima o
su flaqueza de espritu.
La primera hiptesis comprende aquellas lesiones gravsimas
o graves que se provocan suministrando, por cualquier medio,
sustancias (slidas, gaseosas u otras) o bebidas nocivas; pueden
ser administradas inyectndolas, hacindolas beber por engao,
aspirndolas o por cualquier medio idneo al efecto. Sustancia o
bebida nociva es toda aquella que, en las circunstancias concretas y particulares de la vctima pueden causarle una lesin grave
(darle azcar a un diabtico), el concepto de nocividad es relativo
y depender de las caractersticas del ofendido. Lesin grave en
esta alternativa es tanto la inferida derechamente por la sustancia
o bebida, como tambin cuando impide o retarda la mejora de
la vctima344 por lapso superior a treinta das.
344
p. 307.
Opinan en contra de lo sostenido Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
167
DERECHO PENAL
En la tentativa de delito de homicidio, cuando se pretende

cometer por los medios sealados, podra presentarse una situacin de concurso con este delito de lesiones graves, que debe
resolverse conforme a las reglas del concurso material o aparente,
segn las circunstancias.
El tipo subjetivo de esta figura exige que el autor del hecho
acte a sabiendas, lo que significa que ha de tener conocimiento
de la nocividad de la substancia o bebida que emplea, pero no
descarta la posibilidad de que, adems del dolo directo, pueda
actuar con dolo eventual, siempre que la duda no recaiga sobre
la naturaleza de la bebida o sustancia.
La segunda alternativa sancionada en el art. 398 consiste en
causar una lesin grave abusando el autor de la credulidad o flaqueza
de espritu de la vctima. Objetivamente debe causarse en el sujeto
pasivo una lesin gravsima o grave, y subjetivamente el agente tiene
que aprovecharse de la situacin psquica especial que afecta a la
vctima (en eso consiste el abuso). Crdulo es aquel que confa en
plenitud en otra persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratndose
de personas que son parroquianos de individuos que actan como
curanderos, adivinos o astrlogos. La flaqueza de espritu hace
referencia a una persona dbil de entendimiento, ingenua.
Hay opiniones en el sentido que el art. 398 podra comprender
situaciones como el contagio venreo y enfermedades de caractersticas semejantes, los virus transmisibles podran asimilarse a
las sustancias nocivas y si son suministrados dolosamente (sea por
contacto sexual, por aspiracin, inyeccin o cualquier sistema
anlogo) y causan una enfermedad grave o afeccin clasificable
como gravsima, quedaran comprendidos en este tipo penal.
G. Lesiones menos graves y leves
El art. 399 se refiere a las lesiones menos graves. Es un tipo penal
residual o subsidiario, descrito en los siguientes trminos: Las
lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan
menos graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores
en sus grados mnimos o con multa de.... Las lesiones para ser
de mediana gravedad deben cumplir con tres caractersticas: dos
positivas y una negativa. La primera caracterstica positiva deriva
168
PARTE ESPECIAL
de la naturaleza subsidiaria del tipo descrito en el art. 399, que

comprende cualquier lesin que no pueda adecuarse a las mutilaciones o a las lesiones graves, sin que ofrezca trascendencia la
modalidad o manera como se infiri. De consiguiente, la lesin
menos grave puede ser causada en forma o con modalidades distintas, y no slo por las que se desprenden de los verbos rectores
sealados en el art. 397, esto es, herir, golpear o maltratar de
obra.345 Comprende tambin a aquellas que consistan en ingerir sustancias nocivas y aun el contagio de enfermedades doloso
(contagio venreo y otros).
La segunda caracterstica de esta clase de lesiones consiste en
que causen una enfermedad o incapacidad para el trabajo que
no puede sobrepasar los treinta das, de modo que su duracin
hasta el nmero de das sealados marca la diferencia con las
lesiones graves. Las lesiones de mediana gravedad tendrn esa
calificacin siempre que, a su vez, concurra la condicin negativa
de que no corresponda calificarla como leves.
De modo que las formas de comisin de las lesiones de mediana
gravedad pueden adoptar modalidades de cualquier naturaleza,
porque no estn limitadas a las que indican los verbos rectores
del art. 397, y la duracin de la enfermedad o incapacidad que
provoca no puede sobrepasar los treinta das, pero aun as para
ser tales no han de calificarse de leves por el tribunal.346
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 314. En contra, Etcheberry,
D. P., t. III, p. 90, para quien las lesiones deben quedar comprendidas en la
hiptesis de herir, golpear o maltratar.
346
En el artculo 14 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, N 20.066 (710- 2005), crea el delito de maltrato habitual, que define como el ejercicio de
violencia fsica o psquica respecto de alguna de las personas referidas en el
artculo 5 de la citada ley (cnyuge o conviviente del ofensor pariente por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado del ofensor o de su cnyuge o conviviente) y sanciona con la pena
de presidio menor en su grado mnimo, a menos que constituya un delito de
mayor gravedad, alternativa en que se aplicar la pena de este ltimo delito. La
habitualidad se apreciar segn el nmero de actos realizados, la proximidad
temporal de ellos, siendo indiferente que dicha violencia se haya empleado
en contra de la misma o diferente vctima; excluidos los actos anteriores que
hayan sido objeto de sentencia condenatoria o absolutoria. Estos hechos solo
pueden ser investigados por el fiscal slo si el Juzgado de Familia le ha remitido
los antecedentes respectivos.
345
169
DERECHO PENAL
Lesiones leves son aquellas que se sancionan en el art. 494 N 5,

que expresa: Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales: [] 5. El que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren
comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como
leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas
en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.
De consiguiente, lesin leve es, jurdicamente, una lesin menos
grave que segn la valoracin del tribunal (no de las partes o del
perito mdico), corresponde ser tenida como leve. El tribunal no
es libre para hacer esa valoracin, debe considerar dos elementos
copulativos y ajenos a la naturaleza misma de la lesin,347 a saber
la calidad de las personas y las circunstancias del hecho. De
suerte que caractersticas como la edad de los afectados, la jerarqua
que puede ligarlos, el lugar y condiciones en que se infirieron las
lesiones y cualquier otra modalidad relevante, debe ser tenida en
cuenta por el tribunal para apreciar la lesin, siempre que est
comprendida en los dos referidos rubros.
La Ley de Violencia Intrafamiliar con criterio discutible dispuso una limitacin para que el tribunal pudiera calificar de
leve una lesin de mediana gravedad, al excluir expresamente
de esta posibilidad a las que se infirieran en contra del amplio
grupo de personas que se enumeran en el artculo 5 de la referida ley, tales como cnyuge, pariente y conviviente, todos los
que se especifican en el prrafo 15.6 de este tomo, al analizar
el alcance de las agravantes del delito de lesiones que establece
el articulo 400. Esta restriccin es objeto de reserva en razn
de que como errada y frecuentemente sucede el legislador
extrem el rigor de la sancin en hiptesis de violencia intrafamiliar, en circunstancias que con anterioridad a la vigencia
de la referida ley exista un espritu casi permisivo o, por lo
menos, de despreocupacin normativa en relacin a esos repudiables comportamientos en el mbito familiar. Esta realidad
no constitua fundamento suficiente para que drsticamente se
instaurara un rgimen marcadamente retributivo y represivo,
como sucede en la especie.
347
Labatut, D. P., t. II, pp. 190-191.
170
PARTE ESPECIAL
El sistema adoptado por la ley para distinguir una lesin de

mediana gravedad de una leve ha merecido crticas, porque deja
sujeta esa determinacin a la valoracin del tribunal de elementos ambiguos y discutibles en cuanto a su validez, en lugar de
sustentarla en circunstancias objetivas, como lo hace la Ley de
Trnsito (N 18.290 de 1984) en el inciso primero del art. 196 E,
que precisa que son leves las lesiones que causan una enfermedad
o incapacidad de duracin no superior a siete das.
Aparte de lo sealado, el delito de lesiones leves ofrece en
el tipo subjetivo otra diferencia con el delito de lesiones de mediana gravedad, el delito de lesiones menos graves admite el
dolo y la culpa (art. 399 en relacin con el art. 490), en tanto que
el de lesiones leves exige siempre dolo. No hay delito culposo
de lesiones leves (cuasidelito), es una conducta atpica (art. 10
N 13), porque el art. 490 que describe el delito atribuible a
culpa limita su aplicacin a los crmenes y simples delitos
contra las personas, de consiguiente las faltas estn excluidas; de
otro lado, el art. 494 N 5 no extiende su tenor a la culpa, como
s sucede con otros delitos falta (ejemplos son el art. 494 N 10
y el art. 495 N 21).
H. El tipo subjetivo. Las lesiones culposas.
La preterintencin
En los prrafos anteriores se ha hecho alusin al elemento subjetivo
y se han adelantado algunas explicaciones sobre los aspectos que
ofrece, pero limitadas siempre al caso particular del tipo especial
que se ha estado estudiando. En esta oportunidad corresponde
comentar las caractersticas generales del tipo subjetivo requerido
por las diferentes figuras delictivas de lesiones. Es til precisar,
desde luego, que aquella doctrina que a mediados del siglo cont
con cierta acogida en el medio nacional en el sentido que el delito
de lesiones era un caso claro de responsabilidad objetiva, ha sido
abandonada. Se pensaba que el sujeto activo deba responder por el
resultado de su comportamiento, aunque ese resultado no hubiere
sido abarcado por su voluntad; los partidarios de esta tesis partan
del entendido que era suficiente que el agente realizara la accin
con animus necandi. Para los que as pensaban, los distintos tipos
171
DERECHO PENAL
de lesiones requeran de un dolo genrico, el agente deba realizar su accin delictiva sabiendo que afectara la integridad fsica
o la salud de la vctima, sin importar la intensidad del dao que
se propona causar, pero responda, indistintamente, de lesiones
gravsimas, simplemente graves o de mediana gravedad, segn
fuera la importancia que objetivamente tena la lesin provocada
con su actuar. De suerte que en las lesiones el autor responda
por el resultado, y no por lo que persegua o pretenda.
La amplia evolucin que ha tenido el Derecho Penal en estas
ltimas dcadas, en particular la efectiva consagracin del principio de culpabilidad en la interpretacin y aplicacin de la ley
penal, ha permitido que visiones como la sealada hayan sido
abandonadas por la doctrina.
En la actualidad no se duda en cuanto a que los distintos delitos de lesiones requieren del dolo que el tipo respectivo describe,
que puede ser directo o eventual; tambin se acepta la posibilidad
de culpa (cuasidelito de lesiones), salvo como se ha sealado
en el prrafo anterior cuando se trata de lesiones leves, que no
admiten la forma culposa.
Los tipos de lesiones gravsimas y graves se dan tanto con dolo
directo (querer causar el dao que ellas conllevan) como con
dolo eventual (el sujeto sin perseguir precisamente el resultado
en que su accin se concreta impotencia de la vctima, notable
deformidad, etc., se represent como posibilidad ese resultado
y, no obstante, qued en posicin de indiferencia sobre su acaecimiento). Lo sealado para las lesiones graves y gravsimas es
aplicable a las lesiones de mediana gravedad.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 490, es posible un delito
culposo de lesiones gravsimas, graves o de mediana gravedad
(cuasidelito de lesiones), lo que exige el tipo culposo es que el
resultado injusto haya sido previsible.
Puede presentarse en las lesiones el delito preterintencional, cuando el sujeto activo pretende causar dolosamente una
lesin de menor gravedad que aquella que realmente provoc
en la vctima, habiendo sido esta lesin ms grave previsible. El
resultado ms grave le es atribuible al agente a ttulo de culpa,
siempre que se encuentre en una lnea de progresin con el mal
que l pretenda causar (quera lesionar levemente y provoca una
lesin gravsima). Las lesiones preterintencionales se sancionan de
172
PARTE ESPECIAL
acuerdo a lo dispuesto por el art. 75, como concurso ideal entre la

lesin dolosa menos grave y la lesin culposa de mayor gravedad.
Las hiptesis de lesiones dolosas y muerte culposa, o de lesiones
causadas a la mujer embarazada que le provocan un aborto, se
estudiaron al tratar el homicidio y el delito de aborto.348
Con el cuasidelito de lesiones se presenta la misma problemtica que se coment al estudiar el delito de homicidio atribuible
a culpa. Si una conducta culposa del agente se materializa en
ms de una lesin (el conductor de un automvil que no respeta
la luz roja y choca con un bus de pasajeros, lesionando a varios
de ellos), surge la duda si se trata de un solo delito o de tantos
delitos como resultados injustos se provocaron. En este caso se
da por reproducido lo expuesto en el homicidio culposo, o sea,
se trata de una nica infraccin del deber de cuidado que debe
dar origen, a su vez, a un solo cuasidelito de lesiones, sin perjuicio que para los efectos de regular la sancin se considere, de
acuerdo a lo sealado por el art. 69, la pluralidad de lesiones, o
sea, la mayor entidad del dao causado.349
15.6. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE AGRAVACIN EN LOS DELITOS
DE MUTILACIONES Y DE LESIONES GRAVSIMAS, GRAVES Y MENOS
GRAVES (ART. 400)
En los delitos de mutilacin, de lesiones gravsimas, graves y de
mediana gravedad (quedan excluidas las lesiones leves), hay dos
tipos de circunstancias agravantes de responsabilidad que las afectan y que estn descritas en el art. 400. Esta disposicin expresa:
Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este
prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona
el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera
de las circunstancias segunda, tercera o cuarta del nmero 1 del artculo
391 de este Cdigo, las penas se aumentarn en un grado.
Como puede observarse, es suficiente que concurra alguna
de las circunstancias sealadas en la norma transcrita para que
la pena del delito se aumente en un grado, ms que agravantes,
348
349
Supra prrafos 5.3.J y H; 9.7.a.a.2.

Vase el prrafo N 5.3.H.
173
DERECHO PENAL
constituyen verdaderas calificantes del delito; ya que aumentan

por s solas la sancin pertinente.
El artculo 5 de la Ley N 10.066 sobre Violencia Intrafamiliar
expresa lo siguiente: Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de
violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad
de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o
sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea
recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor
o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta
referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo
comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada
que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera
de los integrantes del grupo familiar.
Tanto del artculo 400 como del precepto recin transcrito se
desprende que estas agravantes corresponden a cuatro rdenes
de circunstancias: a) una relacin conyugal o de convivencia,
b) parentesco o tenencia de un hijo comn, c) situacin de dependencia o de cuidado por ser menor de edad o discapacitado
y d) por la modalidad de ejecucin del hecho.
a) Relacin conyugal o de convivencia
El matrimonio es una circunstancia de carcter objetivo (cita
346), tener o haber tenido la calidad de cnyuge o conviviente del
ofensor. Comprende la vinculacin matrimonial actual entre lesionador y lesionado, como de aquella que existi entre ambos
pero que al tiempo de comisin del delito ya no existe, caso del
divorcio declarado por sentencia judicial. Respecto de la nulidad
de matrimonio, es aplicable en la especie lo comentado al hacer
referencia al parricidio (prrafo 7.4 b); pero en la situacin del
vnculo conyugal invalidado por sentencia ejecutoriada podra,
en atencin a la vida comn que normalmente presupone hasta
antes de la anulacin, segn los casos, dar lugar a la circunstancia
de haber tenido la calidad de conviviente y, en consecuencia, operara
el tipo de lesin agravada del artculo 400.
Tener o haber tenido la calidad de conviviente del ofensor es
una nocin que merece un anlisis. La palabra conviviente hay
174
PARTE ESPECIAL
que entenderla en un sentido ms amplio que el sealado para

esa voz en el parricidio, donde se hace referencia nicamente a
quienes constituyen una pareja heterosexual. El artculo 5 de la
Ley sobre Violencia Intrafamiliar alude a una situacin distinta a la
considerada por el parricidio; en efecto, el artculo 390 menciona
derechamente el conviviente, homologndolo al cnyuge, vinculacin esta ltima que histricamente siempre se tuvo en cuenta
en el parricidio. En tanto que el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar como claramente fluye de su texto reconoce
importancia a las relaciones que se crean o tienen su fuente en el
grupo familiar, entendiendo esta nocin en forma extensiva, o sea,
comprensiva de todas aquellas personas que tienen la caracterstica
de vivir o de haber vivido juntos con cierta permanencia, conformando un grupo unido por relaciones sentimentales y materiales
inherentes a lo que el lxico cotidiano entiende por familia. Tal
sentido se confirma por las expresiones que emplea la disposicin:
una relacin de convivencia, que objetivamente poseen alcance
mayor y distinto al de conviviente.
b) Parentesco o padres de un hijo comn
La agravante se extiende al parentesco del ofensor o de su cnyuge, tanto por consanguinidad como por afinidad, en toda la
lnea recta o colateral hasta el tercer grado inclusive. La amplitud
de la norma no deja de sorprender, pues no slo comprende
a los parientes del ofensor, sino a los del cnyuge de aqul y, a
diferencia del parricidio, se extiende al de afinidad, adems del
parentesco por consanguinidad.
Las lesiones que se infieran los padres de un hijo comn se agravan por el hecho de ser tales, sin importar que vivan o no juntos,
o que no la hayan hecho nunca. La agravante tiene su fuente en
el hecho de haber procreado un hijo.
c) Persona menor de edad o discapacitada, bajo dependencia o cuidado
El aumento de grado de la sancin del delito de lesiones se extiende a las personas que se encuentran en situacin de dependencia
o bajo el cuidado de alguno de los miembros de la familia siempre que
sean menores de edad (no hayan cumplido los dieciocho aos de
edad) o se encuentren discapacitados (que sufran una anomala
175
DERECHO PENAL
fsica o psquica que los inhabilite para valerse por s mismos).

Indudablemente estas circunstancias tienen que estar comprendidas en el dolo del agente, que debe tener conocimiento cierto
que la persona a la cual lesiona es una de aquellas a que se ha
hecho mencin; en cuanto al conocimiento se requiere de dolo
directo, el eventual queda excluido.
La calificante especial del art. 400 margina la posibilidad de
aplicar la circunstancia modificatoria mixta del art. 13,350 por el
principio non bis in idem.
d) Modalidades de comisin de las lesiones
Las otras causales de agravacin estn constituidas por tres de las
que califican el homicidio, establecidas en el art. 391 N 1, o sea,
la circunstancia segunda (por premio o promesa remuneratoria),
tercera (por medio de veneno) y cuarta (con ensaamiento).
Estas calificantes fueron comentadas al analizar el homicidio,351
de modo que se reproduce lo all expuesto. Son circunstancias
especiales que normalmente excluyen a su vez a las generales
anlogas regladas en el art. 12, en relacin a los delitos de mutilacin y lesiones.
Agravacin de lesiones menos graves inferidas a personas revestidas de
autoridad o dignidad
El artculo 401 mantiene una circunstancia de agravacin
de la pena correspondiente a la lesin que en la actualidad
puede ser discutible con los criterios vigentes, donde el principio de igualdad de las personas pretende eliminar ciertos
tratamientos preferentes que primitivamente se aceptaban o
imponan en favor de aquellas que tenan determinados roles
en la sociedad. El artculo citado establece que las lesiones
menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o
350
Opinan en sentido distinto Bustos, Grisola, Politoff, que piensan que una
interpretacin analgica bonam partem llevara a limitar el art. 400 en cuanto slo
se aumenta en un grado la pena correspondiente segn la naturaleza y accidentes
del delito, como lo seala el art. 13; de no ser as, podra tal relacin considerarse
como atenuante, conforme a esta ltima disposicin (op. cit., p. 319).
351
Supra prrafo 6.4. c).
176
PARTE ESPECIAL
personas constituidas en dignidad o autoridad pblica sern

castigadas siempre con presidio o relegacin menores en sus
grados mnimos a medios.
Implcitamente el precepto limita la aplicacin del artculo
494 N 5 que permite al tribunal calificar como leves aquellas
lesiones menos graves atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho. Conforme a lo sealado, no podrn
calificarse de leves las lesiones de mediana gravedad inferidas a
las personas revestidas de las calidades enumeradas en el art.
401 y, adems, siempre las sanciones debern ser las de presidio
o relegacin menores en su grado mnimo. En otros trminos,
el tribunal no puede imponer en estos casos una pena de multa,
como lo autoriza de manera general el artculo 399.
La agravacin en comentario opera cuando el ofendido es
agredido en su calidad de maestro sacerdote, dignidad o autoridad,
lo que presupone a su vez que el agresor debe tener positivo
conocimiento de que el lesionado tena esas caractersticas.
15.7. EL CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO, LA ACTIVIDAD MDICA, EL
DEPORTE Y LAS MUTILACIONES O LESIONES.
SU ATIPICIDAD O JURIDICIDAD
Varios son los problemas que plantean estos delitos que aqu nos
limitaremos a comentar en sus lneas fundamentales.
Primeramente se estudiarn la autolesin y el consentimiento de
la persona lesionada. En seguida se har referencia a la actividad
mdica y a la actividad deportiva.
A. Consentimiento. Autolesin
La autolesin es una actividad antijurdica, pero como es atpica,
o sea, no hay una norma penal prohibitiva de lesionarse a s
mismo, queda al margen del Derecho Penal, salvo en los casos
excepcionales como el sancionado por el Cdigo de Justicia Militar en el art. 295, esto es, al que con el objeto de substraerse al
cumplimiento de sus obligaciones militares, se mutila o se procura
177
DERECHO PENAL
una enfermedad que lo inhabilita para el servicio, la mutilacin

o la enfermedad son en este caso un simple medio de eludir el
cumplimiento de determinados deberes, y esto ltimo es lo que
el precepto castiga. Son antijurdicas estas conductas, pero no son
tpicas, por cuanto como se seal oportunamente, a pesar de
que la salud no es un bien del que puede disponerse libremente,
no hay un tipo penal que sancione ese hecho.
El consentimiento de la persona a quien un tercero lesiona o mutila
es un elemento cuyo alcance en materia penal se ha discutido. En
principio, atendida la indisponibilidad del bien salud e integridad
fsica, no debera reconocrsele relevancia,352 pero se le reconoce
en algunas legislaciones, v. gr., la de Espaa, donde el art. 155 le
da valor de atenuante calificada en los delitos de lesiones.
Sin perjuicio de lo sealado, no es posible desconocer el valor
jurdico penal del consentimiento del afectado, porque tiene trascendencia en mltiples situaciones. Suficiente es mencionar el tratamiento mdico, el ejercicio de actividades deportivas, entre otras
actividades, donde puede desplazar la tipicidad o, por lo menos,
la antijuridicidad del hecho. Generalmente en estas alternativas el
consentimiento es cofundante, junto a otras circunstancias, de la
atipicidad o de la justificacin del acto lesivo. An ms, desde una
perspectiva jurdico-social, la autolesin por ingestin o introduccin
al organismo de substancias nocivas no aparece prohibida penalmente, tal sucede con las bebidas embriagantes, el consumo de cocana,
morfina, tabaco, etc. Cuando ms, en determinadas circunstancias
el sistema legal sanciona el consumo pblico (Ley N 19.366, de 31
de enero de 1995, que reprime el trfico ilcito de estupefacientes,
art. 41; Ley N 17.105, de 14 de abril de 1969 sobre alcoholes y bebidas alcohlicas y vinagres, art. 113) como delito falta.
Se puede sostener que el consentimiento del afectado es un
elemento necesario para fundamentar la atipicidad de actividades
como las lesiones temporales que normalmente se sufren con
motivo de tratamientos estticos (el quirrgico empleado a ese
efecto), actividad hoy socialmente adecuada, otro tanto se puede
decir del donante de sangre, y de otras situaciones parecidas. No se
trata que tales conductas estn justificadas por el consentimiento
del afectado, simplemente son atpicas porque en nuestra poca
352
Cfr. Ranieri, op. cit., t. I, pp. 203-204.
178
PARTE ESPECIAL
la comunidad las estima como actuaciones normales, respetadas

y legalmente regladas, en ellas el consentimiento del afectado
constituye un elemento necesario para que esa atipicidad se d,
pero no constituye su fundamento.
Como regla general, el consentimiento del titular del derecho
lesionado opera en relacin a los bienes jurdicos disponibles, entre
ellos la propiedad. Pero no tiene trascendencia significativa cuando
se refiere a bienes no disponibles, como la vida y la salud; en todo caso,
no parece ser la razn verdadera y precisa de la posible atipicidad
o antijuridicidad de la conducta que se cuestiona, segn los casos,
sino un elemento necesario para que operen otras circunstancias
(la adecuacin social de la conducta, el ejercicio legtimo de una
profesin autorizada) que s fundamentan esa atipicidad o, por lo
menos, su juridicidad.353 El legislador, en ciertos casos, ha reglado
expresamente el consentimiento del afectado cuando su vida o su
salud pueden correr peligro, como sucede en la Ley N 20.120 de
22 de septiembre de 2006. En su artculo 11 alude a la investigacin
cientfica en un ser humano, para lo cual exige su consentimiento
previo, expreso, libre e informado o, en su defecto, el de aquel que
debe suplir su voluntad en conformidad a la ley. Para obtenerlo se
ha de poner en conocimiento de la persona los aspectos esenciales de la investigacin, su finalidad, beneficios y riesgos, de modo
comprensible para l, lo que se har constar en una acta firmada
por el que consiente y extendida con las dems formalidades que
all se indican. La omisin del acta, su falsificacin o el uso de esta
ltima, constituyen delitos que su artculo 19 sanciona.
Ha de recordarse, tambin, como se expres cuando se coment el bien jurdico protegido en estos delitos, que excepcionalmente en la Ley N 19.451 sobre trasplantes de rganos, se
autoriza la donacin de rganos en vida siempre que tenga lugar
entre cnyuges y parientes consanguneos y por adopcin.
B. La actividad mdica
Durante muchos aos dice Romeo Casabona la medicina se ha
movido dentro de un contexto misterioso y mgico, al actuar en
353
179
DERECHO PENAL
los mecanismos desconocidos de la vida y de la muerte,354 y no

obstante su evolucin como ciencia experimental, debe calificarse
como un compendio de ciencia y arte, cuyo cometido ms importante es el tratamiento de enfermos, y no de enfermedades.
En el ejercicio de esta actividad, en particular en el campo de las
investigaciones, se ha avanzado a extremos donde es difcil adoptar
decisiones racionales, teniendo que reconocer que al menos el
Derecho no puede dar siempre respuestas satisfactorias355 a una
diversidad de situaciones complejas que en el ejercicio de aquella
actividad se enfrentan. En estos das se ha estado comentando la
posibilidad que han dado las investigaciones biofisiolgicas de
crear seres humanos en serie (clonacin),356 la prctica mdica
enfrenta serias interrogantes en el campo de la manipulacin
gentica, el arrendamiento de vientres, la inseminacin in vitro,
el trasplante de rganos, operaciones transexuales, y tantas otras
alternativas creadoras de problemas de dudosa o difcil solucin
desde una perspectiva mdica, tica, social y sobre todo jurdica.
Los principios sobre el respeto absoluto a la vida, la dignidad de
la muerte, la integridad fsica, la libertad del individuo, el estado
civil son objeto de controversia y repercuten en el derecho en
general, y muy particularmente en el rea penal.
Materias como las sealadas deben estar en constante revisin
y anlisis, lo que dificulta la dictacin de una normativa permanente, que en Chile se hace necesaria y que casi es inexistente. Se
han establecido algunos principios fundamentales que regiran
esta materia, que giran en torno al inters preponderante en juego,
el consentimiento de los afectados y la lex artis medica.
En definitiva, siempre que se d una situacin de intereses
contrapuestos, que haga imperioso proteger a uno de ellos en
desmedro del otro, como frecuentemente sucede en la actividad
mdica, corresponde dar preeminencia al de ms trascendencia
jurdica: la vida plena prefiere a la vida en formacin, la vida a la
354
p. 3.
Carlos Mara Romeo Casabona. El mdico ante el Derecho, Madrid, 1985,
Romeo Casabona, El Derecho y la biotica ante los lmites de la vida humana,

Madrid, 1994, p. 3.
356
En el Cdigo Penal de Espaa de 1995 se sanciona como delito la
creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos...,
en el N 2 del art. 161.
355
180
PARTE ESPECIAL
salud, la salud al posible detrimento fsico temporal o permanente.

De suerte que puede sacrificarse el bien de menor valor en pro del
preponderante, pero para que opere este principio, debe primeramente haber consentido el titular del bien jurdico a sacrificar.
El inters preponderante es un primer criterio a considerar,
el que debe ir acompaado en todo caso del consentimiento del
afectado. El mdico no puede actuar si el paciente no expresa su
voluntad en tal sentido (el cirujano debe abstenerse de intervenir
quirrgicamente al enfermo si ste no lo autoriza previamente), y si
est imposibilitado para manifestarla, deben hacerlo sus parientes
prximos. En estas materias aun puede considerarse el llamado
consentimiento presunto (intervencin del mdico frente a un
accidentado inconsciente al cual hay que amputarle un rgano
o un miembro para salvarle la vida). El consentimiento presunto se
sustenta en el entendido que el interesado, en caso de haber conocido la situacin de hecho real (en que se encontraba), habra
prestado sin gnero de dudas su consentimiento expreso.357 El
consentimiento lo pueden otorgar las personas capaces de darlo,
o sea, que cuenten con el discernimiento necesario, y ha de ser
informado, en el sentido de que lo otorguen con el conocimiento
del alcance del mismo dadas las circunstancias del hecho, y debe
ser libremente emitido (sin coaccin).
La lex artis medica tambin es importante en esta materia, la
constituyen el conjunto de reglas que norman el ejercicio de la actividad curativa, tanto en relacin a los procedimientos que deben
emplearse como a los resguardos y garantas que han de tenerse. El
objetivo que fundamenta la medicina es la proteccin de la vida y
de la salud del enfermo, y ese fundamento es el que tiene que considerarse permanentemente al analizar una situacin de conflicto de
intereses. La normativa que rige la actividad mdica no es absoluta
en todo caso, es variable en el tiempo, por naturaleza. Est sujeta a
la evolucin de los criterios socioculturales y a los adelantos alcanzados por la ciencia curativa en una poca y sociedad dadas; depende
adems de las condiciones fcticas concretas en que el profesional
de la salud acta (puede que el cirujano en un caso de emergencia
no cuente con el instrumental adecuado, o con el anestesista, y deba
recurrir a sustitutos, con los peligros inherentes).
357
Cousio, D. P., t. II, p. 527.
181
DERECHO PENAL
El legtimo ejercicio de la actividad curativa es socialmente adecuado

y, de consiguiente, queda fuera de la esfera a la que se extiende lo
tpico.358 De modo que aunque objetivamente esa actividad pueda
encuadrarse en una descripcin penal, siempre queda al margen
del tipo legal (el odontlogo que extrae una pieza dentaria enferma,
en el hecho mutila a una persona, pero lo hace con fines teraputicos y en el ejercicio de una profesin autorizada). Por lo tanto, se
puede sostener en principio que el ejercicio de la actividad mdica
es atpico cuando se respetan los mandatos de la lex artis, el paciente
ha expresado su consentimiento y se ha obrado con fundamento
en un inters que es preponderante, como sucede si se trata de
la proteccin de la vida o de la salud (no lo sera someter a una
persona a una riesgosa intervencin quirrgica para modificar su
fsico en un aspecto casi intrascendente).
No obstante lo afirmado, hay autores que estiman que si el
facultativo causa una lesin o amputacin aunque sea con intencin curativa359 el comportamiento es tpico. Slo quedara
liberado ese profesional en mrito de la juridicidad de su comportamiento o de su probable inculpabilidad, segn las circunstancias.360 En nuestro pas, algunos autores estiman que se estara
ante comportamientos tpicos, pero justificados por la eximente
de responsabilidad establecida en el art. 10 N 10 (el que obra
en el ejercicio legtimo de un oficio).361
En situaciones como el trasplante de rganos, los principios
sealados son aplicables en cuanto al sujeto receptor, pues ese
tratamiento va en pro de su salud. No sucede otro tanto respecto
del donante del rgano, porque l sufre una mutilacin o una lesin
que no mejora su salud o salva su vida, sino que lo deja en una situacin de detrimento al comparar su actual estado con el anterior
a la intervencin. No obstante, se puede afirmar con fundamento
en lo dispuesto por la Ley N 19.451, publicada el 10 de abril del
ao 1996, que se trata de una conducta que si bien es tpica est
justificada, por cuanto los trasplantes y la donacin de rganos entre
personas vivas estn permitidos siempre que se hagan en forma
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 80; Romeo Casabona, El mdico ante el
Derecho, p. 54.
359
360
En ese sentido, Bajo Fernndez, op. cit., pp. 163-164.
361
358
182
PARTE ESPECIAL
voluntaria y gratuita, para fines teraputicos, en hospitales o clnicas

autorizadas, que el donante sea una persona capaz y cuente con
informe positivo de su actitud fsica (arts. 1, 2, 3 y 4).
Si se trata de intervenciones quirrgicas con fines estticos,
corresponde distinguir entre aquella que es correctora de defectos fsicos (v. gr., labio leporino, pie equino) de la que persigue
slo fines estticos (trasplantes de cabellos, reducir caderas). Las
primeras son intervenciones que tienen un objetivo teraputico,
de modo que estn sujetas a los principios antes enunciados. Las
intervenciones exclusivamente estticas en la actualidad son actividades socialmente adecuadas, la comunidad las ha incorporado
a los usos aceptados; podran quedar incluidas en un concepto
amplio de salud, dadas las repercusiones psicolgicas positivas
que se observan en los que se someten a ellas. Quedan sujetas
en todo caso a una adecuada ponderacin de los intereses en
juego; como se indic precedentemente, no es posible aceptar
que se ponga en grave riesgo la salud de una persona, en pro de
aspiraciones estticas insignificantes.362
C. La actividad deportiva y las lesiones
Con ocasin de la prctica de un deporte pueden inferirse lesiones,
pero conviene diferenciar entre aquellas causadas con dolo o con
culpa, de las dems lesiones que se provocan en el ejercicio del
deporte. Como resulta obvio, las dolosas y las culposas escapan
al mbito de la referida prctica y simplemente deben ser consideradas y tratadas por la normativa penal, no as las otras.
Es previo diferenciar entre los deportes que por naturaleza
son violentos, como el boxeo (respecto del cual felizmente en este
tiempo se ha formado la conciencia de que escapa a lo que debe
entenderse por deporte), el karate, de otros que carecen de tal
caracterstica, as el atletismo, el basquetbol, el golf. En stos, que
no son violentos, no puede justificarse que se infieran lesiones, y
si se infieren quedan sujetas a la ley penal. En aquellos deportes
violentos que, adems de ser tales, importan una contienda entre dos o ms participantes, atacar al contrario es inherente a la
actividad, sea con golpes o movimientos dirigidos, por lo menos,
362
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 251-262.
183
DERECHO PENAL
a maltratar. En estas gestas deportivas es permisible la causacin

de lesiones que no sobrepasen cierta intensidad, porque son
propias de su ejercicio; si exceden ese lmite o son inferidas al
no respetarse las reglas que norman tal actividad, procede que
se traten conforme a los preceptos penales, pues el deporte es
permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud, no puede
aceptarse que atente en contra de esos bienes jurdicos.
El punto a esclarecer es por qu esas lesiones que se infieren
en los deportes violentos y que les son inherentes, han de quedar
al margen del tipo. La respuesta est en que son adecuadas socialmente; desde que en la humanidad se han estado desarrollando
eventos deportivos se ha aceptado que los malos tratos, y aun los
detrimentos fsicos sufridos en la prctica deportiva, constituyen
un corolario de esa actividad. De otro lado, el Estado incentiva
siempre la prctica deportiva, y ha dado reconocimiento jurdico
a aquellos deportes catalogados como violentos. De consiguiente, esas lesiones son atpicas,363 siempre que quien las sufre haya
consentido en participar en la actividad deportiva voluntariamente
y se hayan respetado las reglas a que est sujeto su ejercicio. Las
lesiones que sufre el boxeador son naturales a la contienda en
que voluntariamente interviene cuando se han inferido con golpes permitidos; si corresponden a golpes no autorizados (bajo el
cinturn), quedan sujetas a la normativa penal.
Autores como Novoa364 consideran que las lesiones a que se ha
hecho referencia son tpicas, pero que obra en favor de ellas una
causal de justificacin, consagrada en el N 10 del art. 10, o sea, el
ejercicio legtimo de un derecho. Bustos, Grisola, Politoff365 piensan que se trata de un caso de ausencia de dao social, porque
frente a la existencia de bienes en conflicto, uno de ellos debe
sacrificarse en pro del otro. Cousio afirma que las lesiones causadas en actividades deportivas normalmente no violentas tambin
son atpicas por imposibilidad de subsuncin,366 porque no son
acciones finales que cumplan con ningn tipo doloso.
363
364
365
366
Cfr. en principio, Cousio, D. P., t. II, p. 531.

Novoa, D. P., t. I, pp. 406-407.
Cousio, D. P., t. II, p. 533.
184
PARTE ESPECIAL
15.8. LESIONES CAUSADAS EN RIA O PELEA

Los principios que rigen este precepto son anlogos a los comentados al estudiar el homicidio en ria,367 de modo que todo lo all
expuesto respecto de lo que se entiende por ria y su naturaleza,
se da por conocido y aplicable a los arts. 402 y 403, que tratan de
las lesiones causadas en ria o pelea y cuyo autor no se ha podido determinar. La primera de esas disposiciones se refiere a las
lesiones graves, en sentido amplio, y la segunda a las lesiones de
mediana gravedad. De consiguiente, si se infieren lesiones leves
en una ria y no consta su autor, se aplican las reglas generales.
De modo que si en una ria se causa a uno de los intervinientes
lesiones gravsimas o simplemente graves, y no se puede determinar
quin fue su autor, corresponde aplicar el art. 402, que expresa:
Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su
autor, pero s los que causaron lesiones menos graves, se impondrn
a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieren correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves,
se impondrn las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la ria o pelea de armas que pudieron
causar esas lesiones graves.
Si en la ria se causaron lesiones menos graves, se ha de estar
a lo dispuesto por el art. 403: Cuando slo hubieren resultado
lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero s a
los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondr
a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artculo y del anterior, se estar a lo dispuesto en el 304 para la aplicacin de la pena.
En general, se sanciona con la pena que corresponde al delito
de lesiones graves o menos graves, segn corresponda, rebajada
en los grados que se precisan, a los terceros que participaron en
la pelea o ria y que se encuentran en las situaciones indicadas
en las disposiciones transcritas.
367
Supra N 10.
185
DERECHO PENAL
15.9. REMISIN DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS

a) Aspectos generales
Es una figura penal de reciente creacin, incorporada en forma
un tanto extraa en el prrafo de los delitos de lesiones, por la
Ley N 19.047, publicada el 14 de febrero de 1991, que agreg
el art. 403 bis al Cdigo Penal, cuyo tenor es el siguiente: El que
enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten
o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, ser
penado con presidio mayor en su grado mnimo.
El bien jurdico amparado por este delito puede ser dudoso,
pues el legislador lo ubic entre los delitos de lesiones, o sea,
aquellos que protegen la salud y la integridad corporal, lo que
llevara a pensar que se es el bien jurdico protegido. Pero tambin
alude a la posibilidad de que con el envo se atente en contra de
la vida de las personas, circunstancia que con el criterio que al
parecer se tuvo cuando se legisl podra haberlo ubicado entre
los delitos de homicidio.
Parece ser que, a pesar de la ubicacin de esta figura, el bien
jurdico es la seguridad de las personas, respecto de su vida o de su
integridad fsica, est excluida la salud mental, por lo tanto (como
podra suceder con una encomienda o una carta cuya explosin
se dirija a causar pnico, pero que no ponga en peligro la vida
o el cuerpo).
Se trata de un delito de peligro concreto, porque es suficiente la
remisin de la carta o encomienda para que el tipo se d, siempre
que realmente tenga potencialidad (o idoneidad) para poner
en peligro la vida o salud de una o ms personas determinadas
o indeterminadas.
b) Tipo objetivo de la figura
La accin prohibida es enviar una carta o encomienda. Enviar es remitir algo, la disposicin no hace exigencia en cuanto a la forma
de hacerlo, puede ser por correo, por mano o cualquier otra forma
apta al efecto. Quedara excluida la sustitucin de una carta corriente ya recibida por el afectado, por una explosiva. Si esta ltima
es descubierta antes de que provoque lesiones o prive de la vida al
que la abre, constituira delito de tentativa de lesiones u homicidio,
186
PARTE ESPECIAL
respectivamente, y no as el descrito en el art. 403 bis. Igual sucede

con el paquete que se deja abandonado en cualquier lugar para
que, cuando alguien lo recoja o abra, explote, toda vez que no ha
existido un envo, que es el verbo rector del tipo penal.
Lo remitido ha de ser una carta o una encomienda. La disposicin se refiere exclusivamente a esos objetos. Por carta se entiende
cualquier escrito, normalmente cerrado, que permite a una persona comunicarse con otra. De consiguiente no se comprenden
las cartas de un naipe o los mapas empleados para la navegacin.
Encomienda, conforme al alcance que en Sudamrica se le da al
trmino, es un paquete postal, de modo que abarcara a todo paquete que se enve por correo o por mano.
Para que el tipo penal se configure, tanto la carta como la
encomienda han de tener la caracterstica de ser explosivas, y
siempre que cumplan con el elemento normativo sealado en el
art. 403 bis, o sea, que puedan afectar a la vida o a la integridad corporal. De modo que es insuficiente que sea meramente explosiva,
sino que debe tener la cualidad de importar un peligro para la
vida o el cuerpo de cualquiera persona.
El tipo penal no requiere de resultado, se reprime la mera
remisin del libelo o paquete peligroso.
El sujeto pasivo puede ser cualquiera persona, una o varias
de manera indeterminada, tampoco se exige que efectivamente
haya corrido peligro, es suficiente que lo haya podido correr. De
otro lado, si nadie en el hecho sufri o pudo sufrir un riesgo, no
se da la figura.
No est de ms sealar que en este delito no entran en juego
las circunstancias modificatorias de responsabilidad establecidas
en el art. 400, porque esta disposicin explcitamente indica que
rige slo para los delitos descritos en los artculos anteriores, y el
art. 403 es posterior.
c) Tipo subjetivo
Se satisface con el conocimiento de quin remite la carta o encomienda, que sta es explosiva y que puede poner en peligro
la vida o integridad fsica de cualquiera persona, mas la decisin
de enviarla no requiere que persiga o quiera matar o lesionar,
de modo que procede el dolo eventual, adems del directo. La
culpa queda excluida, si por falta del cuidado esperado se remite
187
DERECHO PENAL
una carta que priva de la vida a una persona o la lesiona, el hecho

podr adecuarse al delito culposo de lesiones u homicidio, pero
no al sancionado por el art. 403 bis.
d) Participacin e iter criminis
Puede ser sujeto activo cualquier persona, siempre que haya tenido
intervencin en el hecho, es posible la coautora y la participacin. El acuerdo entre dos o ms personas para enviar la carta,
aunque uno se limite a elaborarla y otro a remitirla o entregarla,
constituye a ambos en coautores. La colaboracin que prestan
podra dar lugar a la complicidad, as sucedera si un tercero
indica al remisor el lugar donde debe enviar o dejar el paquete
o misiva, sabiendo de lo que se trataba.
El delito se consuma con la remisin, el tipo legal no acepta
la posibilidad de tentativa y frustracin, que llegue o no a su destinatario el objeto, que explote o no, no ofrece trascendencia,
por cuanto se consuma desde que se remite. Como todo delito
de peligro, quedan excluidas las formas imperfectas de presentacin.
e) Concursos
La sancin que tiene este delito presidio mayor en su grado mnimo es equivalente a la pena del delito de lesiones gravsimas,
superior a las que corresponden a las mutilaciones y equivalente
a la del homicidio y de la castracin en su grado inferior. El resultado muerte, lesin o mutilacin quedara abarcado por el tipo,
en tanto seala como posibilidad que afecten o puedan afectar
a la vida o integridad corporal. De manera que si se concreta
alguno de los resultados recin aludidos (muerte o lesiones), se
presentara una situacin de concurso aparente de leyes entre las
referidas figuras y la del art. 403 bis. Conforme al principio de
consuncin, se resolvera en la aplicacin preferente del art. 403 bis,
porque el desvalor de esta accin consumira el resultado lesiones,
mutilaciones (salvo la castracin), lesiones leves, de mediana gravedad y simplemente graves; pero no se dara la misma situacin
tratndose de muerte o castracin, porque el delito de resultado
consume el desvalor del de mero peligro, prefieren, en consecuencia, los tipos de parricidio, homicidio y castracin.
188

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DERECHO PENAL

a su familia en los casos y en la forma que determina el Cdigo

15. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA

te, el criterio que consagra el Cdigo Penal para dimensionar la

efectos queda limitado al del individuo, al de la persona, como lo

La remisin de cartas o encomiendas explosivas es una figura

Cobos Gmez de Linares, op. cit., p. 367.

un agente calificado; sucede otro tanto con el sujeto pasivo que no

Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 514.

cin. Etcheberry fundamenta esta conclusin en el hecho de que la

las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al delito,

Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 515.

La sancin que corresponde a la mutilacin de un miembro

Etcheberry, D. P., t. III, p. 89.

15.5. DELITO DE LESIONES PROPIAMENTE TALES

a) Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos de hecho?

Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 81; Bustos, Manual, p. 74.

porque el sufrimiento es efecto de ese maltrato, siendo as, no

Cfr. Bustos, Manual, p. 74.

rectores antes aludidos. Por otra parte, parece indiscutible que,

Bajo Fernndez, op. cit., p. 178.

1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de

Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 93.

a las lesiones menos graves (art. 397 N 2). Quedan descartados

engendrar (generandi) o para realizar el coito (coeundi);328 puede ser

prendida en la real inteligencia y alcance del precepto legal. En

Lo sostiene el profesor Etcheberry, D. P., t. III, pp. 94-95.

que tendran aplicacin preferente, lo que implcitamente se

Soler, op. cit., t. III, p. 151.

La deformidad puede afectar a cualquier parte del cuerpo, o a

las de naturaleza funcional (como cambiar la voz, o quedar con

Opinan en contra de lo sostenido Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,

En la tentativa de delito de homicidio, cuando se pretende

de la naturaleza subsidiaria del tipo descrito en el art. 399, que

Lesiones leves son aquellas que se sancionan en el art. 494 N 5,

Labatut, D. P., t. II, pp. 190-191.

El sistema adoptado por la ley para distinguir una lesin de

acuerdo a lo dispuesto por el art. 75, como concurso ideal entre la

Supra prrafos 5.3.J y H; 9.7.a.a.2.

constituyen verdaderas calificantes del delito; ya que aumentan

que entenderla en un sentido ms amplio que el sealado para

fsica o psquica que los inhabilite para valerse por s mismos).

personas constituidas en dignidad o autoridad pblica sern

una enfermedad que lo inhabilita para el servicio, la mutilacin

Cfr. Ranieri, op. cit., t. I, pp. 203-204.

la comunidad las estima como actuaciones normales, respetadas

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 257.

los mecanismos desconocidos de la vida y de la muerte,354 y no

Carlos Mara Romeo Casabona. El mdico ante el Derecho, Madrid, 1985,

Romeo Casabona, El Derecho y la biotica ante los lmites de la vida humana,

salud, la salud al posible detrimento fsico temporal o permanente.

Cousio, D. P., t. II, p. 527.

El legtimo ejercicio de la actividad curativa es socialmente adecuado

voluntaria y gratuita, para fines teraputicos, en hospitales o clnicas

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 251-262.

a maltratar. En estas gestas deportivas es permisible la causacin

Cfr. en principio, Cousio, D. P., t. II, p. 531.

15.8. LESIONES CAUSADAS EN RIA O PELEA

15.9. REMISIN DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS

respectivamente, y no as el descrito en el art. 403 bis. Igual sucede

una carta que priva de la vida a una persona o la lesiona, el hecho

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