Direito Autoral e Economia Criativa Ebook

DIREITO AUTORAL
&ECONOMIA CRIATIVA
Marcos Wachowicz
Coordenador
ISBN 978-85-67141-09-1
DIREITO AUTORAL
&ECONOMIA CRIATIVA
As publicaes do GEDAI/UFPR so espaos de criao e compartilhamento coletivo. Fcil

acesso s obras. Possibilidade de publicao de pesquisas acadmicas. Formao de uma
rede de cooperao acadmica na rea de Propriedade Intelectual.
UFPR SCJ GEDAI
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CEP: 80020-300 - Curitiba PR
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Marcos Wachowicz UFPR
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Projeto grfico e diagramao: Snia Maria Borba e Cssia de Mnaco
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Ana Luiza dos Santos Rocha
D598
CPI-BRASIL. Catalogao na fonte
Direito autoral & economia criativa / coordenao de
Marcos Wachowicz Curitiba: Gedai Publicaes / UFPR, 2015.

224p.; 23 cm
ISBN 978-85-67141-09-1 [recurso eletrnico]

ISBN 978-85-67141-07-7 [impresso]
1. Direito autoral. 2. Desenvolvimento econmico Inovaes tecnolgicas. 3. Poltica pblica. I. Wachowicz, Marcos (Coord.). II. Ttulo.
CDD 346.0482(22.ed.)
CDU 343.533.9
Esta obra distribuda por meio da Licena CreativeCommons 3.0
Atribuio/Uso No Comercial/Vedada a Criao de Obras Derivadas / 3.0 / Brasil
Marcos Wachowicz
Coordenador
DIREITO AUTORAL
&ECONOMIA CRIATIVA
Colaboradores
Amanda Madureira | Antonio Luiz Costa Gouvea
Drio Moura Vicente | Karin Grau-Kuntz
Liz Beatriz Sass | Marcos Wachowicz
Rodrigo Otvio Cruz | Rodrigo Vieira Costa
Sandro Mansur Gibran | Victor Gameiro Drummond
Curitiba
2015
PREFCIO
com satisfao que apresentamos a obra coletiva Direito Autoral & Economia Criativa, fruto dos projetos de pesquisa desenvolvidos e realizados pelo Grupo de Estudos de Direito
Autoral e Industrial (GEDAI), o qual est vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran PPGD/UFPR.
O livro oferece ao leitor uma abordagem transversal sobre os temas

de Direito Autoral envoltos na denominada Economia Criativa, e os desafios enfrentados, em cada texto e no conjunto da obra, cumprem com xito
a misso de revelar novos caminhos para o Direito Intelectual, bem como
a de buscar, no contexto social, poltico e econmico de um pas como o
Brasil, novos rumos para o desenvolvimento tecnolgico que efetivamente
promova a inovao e a incluso social.
A presente obra busca, a partir dessa relao entre economia e conhecimento na sociedade contempornea, analisar o capital intelectual humano como fonte de criatividade, da qual nasce a Economia Criativa, conceito que relaciona criao, produo e distribuio de produtos e servios
que se utilizam de recursos produtivos como conhecimento, informao
e cultura para desenvolver bens e servios criativos. Essa nova economia
compreende atividades, resultantes da imaginao de indivduos, com valor econmico.
A Economia Criativa um conceito em formao, e sua dimenso extrapola o universo das cincias econmica e jurdica, como se pode aferir a
partir dos textos e pesquisas contidos na presente obra. A Economia Criativa pode ser uma opo vivel para diversificar as fontes de renda e melhorar o comrcio dos pases em desenvolvimento, conciliando crescimento
econmico, criao de empregos e receitas de exportao, com promoo
da diversidade cultural, incluso social e desenvolvimento humano.
Os estudos que agora se apresentam aos leitores vo alm das discusses tericas sobre a tutela da propriedade intelectual, lanando novas questes sobre o equilbrio necessrio dimenso pblica e privada
que envolve a tutela jurdica do instituto nos cenrios nacional e internacional.
Marcos Wachowicz Coordenador
Tais desafios ensejaram vrios projetos de pesquisa articulados entre diversas universidades brasileiras e estrangeiras, nos seus grupos de
pesquisa e de especialistas, cujo alcance no se restringiu a barreiras nacionais e regionais.
A contribuio do pensamento europeu veio da Universidade Clssica de Lisboa Portugal, com o professor catedrtico (e tambm presidente
da Associao Portuguesa de Direito Intelectual) Drio Moura Vicente,
que, com grande sensibilidade cientfica, aborda a questo do equilbrio de
interesses no Direito Autoral sob o vis da dinmica da Economia Criativa,
refletindo sobre os limites de proteo da obra, seu prazo de proteo e o
domnio pblico.
Por sua vez, Rodrigo Otvio Cruz e Silva e Amanda Madureira,
em estudos realizados dentro das linhas de pesquisa do GEDAI, tiveram
como ponto de partida uma abordagem crtica dos padres individualistas
e patrimonialistas herdados do modelo industrial, para, a partir disso, justificar a construo de um marco regulatrio que, ao mesmo tempo, tutele
os interesses do criador e do pblico, numa concepo norteada pela promoo da criatividade, da diversidade cultural e do conhecimento.
A anlise das polticas pblicas de incentivo e do papel estratgico

dos setores criativos foi objeto de estudos de Karin Grau-Kuntz, do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual (IBPI), e, ao abordar de maneira
clara as polticas voltadas aos setores (verdadeiramente) criativos, destina-se a incentivar ou apoiar o trabalho realizado pelos autores, intrpretes e tradutores, entre outros detentores de direitos conexos. Da anlise se
constata que nem uma mnima frao dos efeitos dos direitos vem sendo
repassada aos verdadeiros produtores do trabalho criativo.
A complexidade do papel do Estado como fomentador e protetor
do desenvolvimento da cultura foi analisada por Victor Gameiro Drummond, que estudou sobre a importncia da compreenso do acesso cultura como direito fundamental e da necessidade de haver uma poltica de
desenvolvimento cultural promovida pelo Estado. O autor tambm apresenta o conceito de circularidade cultural, no qual esto inclusos tanto a
permisso de acesso quanto a proteo cultural, entre outros elementos.
Com a finalidade de traar um contraste entre os conceitos de Economia da Cultura e Economia Criativa, Rodrigo Vieira Costa, tambm a
partir das linhas de pesquisa do GEDAI, empreendeu um estudo terico,
com o objetivo de orientar a administrao pblica cultural brasileira e os
planos normativos das polticas culturais.
Direito Autoral & Economia Criativa
Entre os setores criativos da economia, destacam-se os polos de

desenvolvimento de software, tais como, entre outros, o Porto Digital. A
importncia deste setor de criao de bens informticos foi analisada por
Antonio Luiz Costa Gouvea, que tambm realizou seus estudos a partir
das linhas de pesquisa do GEDAI, com a busca por uma melhor compreenso da tutela jurdica do Direito Autoral sobre programas de computador
enquanto instrumento de defesa da livre concorrncia e vetor inovao.
O Direito Autoral como propulsor da diversidade cultural, por sua
vez, foi estudado por Liz Beatriz Sass e Marcos Wachowicz, buscando-se
uma melhor compreenso da (ausncia de) eficcia dos Direitos da Propriedade Intelectual, bem como de seus discursos de legitimao e da forma como esses discursos acabam por concretizar o cerceamento da criatividade.
Por fim, as questes relativas propriedade autoral e s formas de licenciamento foram analisadas por Marcos Wachowicz e Sandro Mansur
Gibran, com vistas apresentao de novas modalidades de licenciamento
criativo que garantam a liberdade de acesso e de interao, tendo-se por
objetivo final o fortalecimento da Economia Criativa.
O leitor perceber, nesta obra, algo alm da reunio de um trabalho

consolidado e profcuo de temas atuais algo que vem desbravar uma rea
nova do Direito Autoral e Cultural, lanando ideias e concepes que, por
certo, constituiro a base de novos fundamentos para interpretao dos
temas ligados ao Direito e Economia Criativa.
Parabenizo efusivamente a todos os que construram este trabalho,
fruto do esforo de articulao e da parceria acadmica desenvolvida pelo
Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial (GEDAI), que agora culmina com o lanamento da presente coletnea.
Por ltimo, aproveito para agradecer o convite do professor Marcos
Wachowicz, que coordenou os estudos e organizou os trabalhos que culminaram com a publicao desta obra, a qual, por certo, ser referncia na
sua rea especfica de estudo.
Prof. Dr. Lus Fernando Lopes Pereira
Coordenador do PPGD/UFPR
SUMRIO
APRESENTAO.........................................................................................................................13
ECONOMIA CRIATIVA E EQUILBRIO DE INTERESSES
NO DIREITO AUTORAL.............................................................................................................17
Drio Moura Vicente
DIREITOS AUTORAIS E ECONOMIA CRIATIVA: UMA PERSPECTIVA PARA
O DESENVOLVIMENTO............................................................................................................29
Rodrigo Otvio Cruz e Silva
Amanda Madureira
POLTICAS PBLICAS: MERCADO E DESENVOLVIMENTO
NOVOS MODELOS / POLTICAS PBLICAS DE INCENTIVOS /
PAPEL ESTRATGICO DOS SETORES CRIATIVOS............................................................53
Karin Grau-Kuntz
A CIRCULARIDADE CULTURAL E O PAPEL DO ESTADO COMO
FOMENTADOR E PROTETOR DO DESENVOLVIMENTO DA CULTURA...................61
Victor Gameiro Drummond
ECONOMIA DA CULTURA OU ECONOMIA CRIATIVA? INTERSECES
E TRANSITORIEDADES CONCEITUAIS NA ADMINISTRAO PBLICA
CULTURAL BRASILEIRA............................................................................................................97
Rodrigo Vieira Costa
O SISTEMA DE TUTELA DO PROGRAMA DE COMPUTADOR
COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DA LIVRE CONCORRNCIA
E VETOR INOVAO.......................................................................................................... 111
Antonio Luiz Costa Gouvea
O DIREITO AUTORAL COMO PROPULSOR DA DIVERSIDADE CULTURAL:
FALCIAS E DESAFIOS........................................................................................................... 153
Liz Beatriz Sass
Marcos Wachowicz
A PROPRIEDADE AUTORAL E LICENCIAMENTOS CRIATIVOS:
LIBERDADE DE ACESSO E INTERAO PARA O FORTALECIMENTO
DA ECONOMIA CRIATIVA ................................................................................................ 185
Marcos Wachowicz
Sandro Mansur Gibran
APRESENTAO
O estudo do Direito Autoral, envolto na denominada Economia Criativa, ganha importncia e novas dimenses tericas. Percebe-se um grande
movimento acadmico, um crescente interesse sociopoltico e econmico,
que tem despertado nos estudiosos do Direito as questes que delineiam
novos contornos da Economia Criativa em seus mais variados matizes doutrinrios.
A Economia Criativa um conceito novo e em construo, que se

apresenta como uma estratgia dinmica que envolve a economia, a cultura e a tecnologia, com o intuito de promover o desenvolvimento financeiro,
social e sustentvel, centrado no uso dos produtos criativos (e no acesso a
eles) por meio das Tecnologias da Informao e Comunicao (TIC).
Como um novo modelo de negcio, a Economia Criativa se apresenta como uma estratgia dinmica que envolve a economia, a cultura e a
tecnologia, e que, utilizando-se do potencial das TICs, pode servir para o
desenvolvimento amplo de um pas to rico em criatividade como o Brasil.
Contudo, muitos ainda so os empecilhos para a efetivao ideal deste novo sistema econmico. Dessa forma, para a Economia Criativa, o crescimento econmico/social tem como foco o desenvolvimento por meio da
gerao de trabalho, emprego e renda, bem como da promoo da incluso
social, da diversidade cultural e do desenvolvimento humano, por meio de
setores criativos da economia.
A presente obra propicia uma reflexo sobre os direitos autorais e
os novos modelos de desenvolvimento da Economia Criativa, abordando
temas como:
Economia da cultura ou economia criativa?
Desenvolvimento de novos modelos de negcios.
Equilbrio entre interesses pblicos e privados para tutela de direitos intelectuais.

O papel estratgico do Estado nas polticas de incentivo dos setores criativos.
A tutela do software como vetor inovao na sociedade informacional.
14
Marcos Wachowicz Coordenador
O Direito Autoral como propulsor da diversidade cultural.
Licenciamentos criativos para o fortalecimento da economia criativa.
A obra fruto de um intercmbio acadmico slido realizado por

pesquisadores do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial
(GEDAI) da Universidade Federal do Paran (UFPR) em parceria com
os seguintes grupos de pesquisas:
Associao Portuguesa de Direito Intelectual (APDI) Portugal
Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual (IBPI) Brasil
O GEDAI/UFPR, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran UFPR, tem como seu principal objetivo estudar o desenvolvimento dos direitos de propriedade intelectual na sociedade da informao, por meio da comparao do sistema
internacional de direitos autorais e industriais, da anlise dos processos
de concretizao dos direitos e diversidades culturais e da reflexo sobre a
regulamentao dos direitos intelectuais frente aos desafios da sociedade
da informao.
Para atingir essa finalidade, observam-se trs objetivos especficos:
(i) compreenso dos efeitos do direito fundamental cultura e diversidade cultural na sociedade contempornea, analisando os
limites dos direitos autorais na tutela dos bens imateriais;
(ii) avaliao das consequncias da revoluo tecnolgica em andamento e do advento da cultura digital sobre a regulamentao
dos direitos intelectuais; e
(iii) identificao do contedo da proteo jurdica e do alcance da

circulao da produo intelectual/cultural desenvolvida nas
instituies pblicas.
Visando intensificar o intercmbio da pesquisa no Brasil, o GEDAI/

UFPR se envolve em projetos com outras equipes acadmicas de diversas instituies de ensino superior e de pesquisas brasileiras. Dessa forma, com a finalidade de ampliar os estudos sobre temas relacionados
propriedade intelectual e sobre seus desafios na sociedade da informao,

o GEDAI/UFPR faz um convite para que os pesquisadores venham integrar
esta grande rede de pesquisa e publicao acadmica.
As publicaes do Grupo de Estudos em Direito Autoral e Industrial GEDAI/UFPR so espaos de criao e compartilhamento coletivo e, visando facilitar o acesso s pesquisas pela internet, disponibiliza-as
gratuitamente para download. mais uma alternativa para a publicao de
pesquisas acadmicas, formando uma rede de compartilhamento aberta
para toda a comunidade cientfica.
Os artigos agora publicados cumprem com excelncia o aprofundamento das pesquisas devotadas ao Direito da Propriedade Intelectual, bem
como provocam debates sobre seus fundamentos constitutivos e matizes
ideolgicos que por certo influenciaro a evoluo do pensamento jurdico.
Ressalte-se o apoio fundamental das agncias de fomento pesquisa, CAPES e CNPq, imprescindvel para a realizao dos projetos de
pesquisa que culminaram com o lanamento da presente obra.
A todos que contriburam para a realizao desta obra, nosso muito
obrigado.
O resultado, o leitor tem agora diante de si.
Professor Doutor Marcos Wachowicz

Coordenador do GEDAI/UFPR
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ECONOMIA CRIATIVA E EQUILBRIO

DE INTERESSES NO DIREITO AUTORAL1
Drio Moura Vicente

Professor Catedrtico da Universidade de Lisboa.
As criaes intelectuais so indiscutivelmente bens de importncia

fundamental nas economias contemporneas: um estudo recente da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual revela que as indstrias
copyright-related contribuem, em mdia, em 5,4% para o produto interno
bruto e em 5,9% para o emprego nacional num conjunto de 30 pases examinados, atingindo esse contributo em alguns pases 11%2. Vem daqui, ao
menos em parte, a necessidade de tutela jurdica dessas criaes mediante
a concesso aos autores de exclusivos sobre a sua utilizao e explorao
econmica, i., de direitos autorais.
Agora pergunta-se: dentro de que limites? Por outras palavras: quais o

objeto possvel desses direitos, a sua durao, as utilizaes reservadas aos
seus titulares e as que ficam no domnio pblico? Estas algumas das interrogaes a que procuraremos dar resposta neste estudo. Para tanto, importa
antes de mais identificar os interesses em jogo nesta matria. Trata-se, como
bom de ver, de um tema nuclear do Direito Autoral: em larga medida, as
diferenas de regime que separam os sistemas jurdicos nacionais neste domnio so consequncia de uma diversa valorao desses interesses3.
Avultam aqui, desde logo, interesses individuais. Compreendem-se
neles o interesse do autor em dispor de modo exclusivo da sua obra, em
us-la e fru-la, colhendo os benefcios materiais da sua explorao, assim

2
3
Conferncia proferida em 8 de outubro de 2012 no VI Congresso de Direito Autoral e Interesse Pblico, realizado em Curitiba e dedicado ao tema: Direitos Autorais e a Economia
Criativa.
Ver Wipo Studies on the Economic Contribution of the Copyright Industries, Genebra, 2012.
Ver o nosso estudo A tutela internacional da propriedade intelectual, Coimbra, 2008, p. 37 ss.
18
Drio Moura Vicente
como o seu interesse em ver reconhecida a paternidade da obra e respeitada a sua genuinidade e integridade4. Aos interesses do autor acrescem
os das empresas (editores, produtores, radiodifusores, etc.) que publicam
ou por qualquer outro meio procedem explorao comercial de obras
literrias e artsticas, s quais importa ver protegidos e remunerados os
investimentos realizados para esse efeito.
A estes interesses individuais contrapem-se no Direito Autoral interesses sociais5. Entre eles destaca-se a promoo da criatividade: o direito
de autor, na medida em que proporciona ao seu titular uma remunerao
do seu esforo ou investimento, constitui um estmulo produo de obras
literrias, cientficas e artsticas6. Acrescem a esse interesse social os que
se prendem com a facilitao do acesso do pblico educao, cultura,
ao conhecimento e informao, essenciais a todas as sociedades plurais,
o que reclama um certo grau de liberdade de utilizao e explorao das
obras intelectuais alheias. Por outro lado, toda a criao intelectual pressupe criaes preexistentes. A criatividade implica, assim, em alguma medida a possibilidade de utilizar e reelaborar obras de outrem.
O direito autoral um monoplio de utilizao e explorao de uma

obra, que visa incentivar a competio a um nvel mais elevado: o da criatividade7. Mas uma proteo em excesso desse monoplio pode ter como
efeito reprimir a prpria criatividade e restringir o acesso do pblico

So estes os interesses tidos como primordiais no Direito Autoral francs e alemo: cfr., quanto ao primeiro, Frdric Pollaud-Dulian, Le droit dauteur, Paris, 2005, p. 47, e Andr Lucas/
Henri-Jacques Lucas, Trait de la proprit littraire et artistique, 3 ed., Paris, 2006, p. 33 s.;
e, quanto ao segundo, Manfred Rehbinder, Urheberrecht, 14 ed., Munique, 2008, p. 32 s., e
Haimo Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4 ed., Tubinga, 2007, p. 5 ss. Para uma
comparao, sob este prisma, desses sistemas jurdicos, vide Christophe Geiger, Droit dauteur
et droit du public linformation. Approche de droit compar, Paris, 2004, p. 69 ss.
Sobre os quais podem ver-se, alm dos auts. e obs. cits. na nota anterior, Gillian Davies,
Copyright and the Public Interest, Londres, 2002; e Joo Paulo Remdio Marques, Propriedade intelectual e interesse pblico, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, 2003, p. 293 ss.
Nos Estados Unidos da Amrica, a funcionalizao do Direito de Autor prossecuo deste interesse est bem patente no art. I, seco 8, da Constituio, que dispe: The Congress shall
have power [] to promote the progress of science and useful arts by securing for limited times
to authors and inventors the exclusive rights to their respective writings and discoveries. Sobre a evoluo recente do Direito Autoral francs no sentido de um maior reconhecimento da
sua funo social, veja-se Andr Bertrand, Le droit dauteur et les droits voisins, 2 ed., Paris,
1999, p. 79 s.
Neste sentido, vejam-se Michael Lehmann, Property and Intellectual Property Property
Rights as Restrictions on Competition in Furtherance of Competition, International Review
of Industrial Property and Copyright Law, 1989, p. 1 ss. (p. 12); e Paul Torremans, Holyoak &
Torremans, Intellectual Property Law, 4 ed., Oxford, 2005, p. 14.
informao. Da que a denominada economia criativa postule um equilbrio entre os interesses em presena na definio do regime dos direitos
autorais.
Levanta-se assim a questo de saber em que medida esse equilbrio efetivamente conseguido pelo Direito Autoral contemporneo. Este
caracteriza-se por um constante alargamento dos bens suscetveis de constiturem objeto de direitos autorais (incluindo-se hoje neles, por exemplo,
prestaes sem carter criativo, como as dos produtores de fonogramas e
as dos radiodifusores), da durao desses direitos (que passou dos 14 anos
iniciais para os atuais 70 anos post mortem auctoris) e das faculdades de
utilizao e explorao reservadas aos autores (entre as quais sobressai o
making available right).
Pergunta-se por isso: ser o Direito Autoral contemporneo fiel ao
equilbrio de interesses em que originariamente se fundou? o que tentaremos apurar em seguida. Para tanto, analisaremos em primeiro lugar os
requisitos da proteo autoral; depois, o regime do esgotamento dos direitos em apreo; e, por fim, os limites a que estes se subordinam, em especial
os que se prendem com a cpia privada.
II
Em princpio, s relevante como objeto de proteo pelo Direito

Autoral a criao intelectual. Por outras palavras, a obra protegida deve ser
um produto da mente humana. Mas hoje as criaes protegidas so crescentemente geradas por computadores (v.g. um arranjo musical, uma cena
de um filme, a traduo de um texto, etc.). Claro que, em ltima anlise,
sempre uma pessoa que se encontra na origem da obra criada pela mquina: o operador ou o programador do computador, por exemplo. Tudo
est, portanto, em saber qual o grau de conscincia que essa pessoa tem
do resultado a alcanar atravs da mquina. Seja como for, infere-se do
Cdigo portugus do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (doravante
CDADC) o princpio de que a obra criada por uma mquina no tutelada
por este ramo do Direito8; o que bem se compreende luz dos interesses
atrs enunciados, nenhum dos quais reclama uma proteo autoral dessas
obras.

Neste sentido tambm Jos Alberto Vieira, Obras geradas por computador e direito de
autor, in Direito da Sociedade da Informao, vol. II, Coimbra, 2001, p. 113 ss. (p. 134).
19
20
Drio Moura Vicente
Por outro lado, apenas so objeto de proteo pelo Direito Autoral

as criaes intelectuais do domnio literrio, cientfico e artstico (como diz
o CDADC) ou a obra literria e artstica (consoante refere a Conveno de
Berna Relativa Proteo das Obras Literrias e Artsticas). No obra
protegida pelo Direito Autoral, por conseguinte, toda e qualquer criao
intelectual, pois essa qualificao tambm se aplica s invenes, aos chamados modelos de utilidade e aos desenhos e modelos industriais. Estas
criaes so, quando muito, tuteladas pelo Direito da Propriedade Industrial, no pelo Direito Autoral. Recorde-se, contudo, que desde o incio dos
anos 90 se estendeu internacionalmente a proteo autoral aos programas
de computador, que no obedecem ao requisito mencionado9.
Alm disso, necessrio, a fim de que a obra possa ser tutelada pelo
menos nos sistemas jurdicos de inspirao francesa que aquela tenha
um mnimo de originalidade. Exige-se, na verdade, que a obra constitua o
fruto de um esforo criador do sujeito a quem atribuda, ou, dito de outro
modo, que ela represente um contributo intelectual prprio do autor10, refletindo de alguma sorte a sua personalidade11. Nesta linha de orientao
se insere o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 16 de dezembro
de 2008, no qual se declara:
O carter criativo da obra, a que alude o art. 1 do CDADC,

depende de no constituir cpia de outra obra (requisito mnimo), no constituir o resultado da aplicao unvoca de critrios preestabelecidos, nomeadamente de natureza tcnica,
em que estejam ausentes verdadeiras escolhas ou opes do
autor e traduzir um resultado que no seja bvio, banal, e
que, portanto, permita distingui-lo de outros, reconhecer-lhe
uma individualidade prpria, enquanto obra, independentemente do suporte material que a encerra.
A verdade, porm, que em alguns casos as leis de Direito Autoral

se bastam hoje com a originalidade da estrutura formal da obra: o que se
passa, por exemplo, com as denominadas bases de dados.

Haja vista, por exemplo, ao Acordo TRIPS, art. 10, n 1.

Assim Xavier Linant de Bellefonds, Droits dauteur et droits voisins, Paris, 2002, p. 44.
11
Cfr. Pierre-Yves Gautier, Proprit littraire et artistique, 5 ed., Paris, 2004, p. 50; Andr
Lucas/HenriJacques Lucas, Trait de la proprit littraire et artistique, cit., p. 72.
9
10
Finalmente, exige-se a exteriorizao da obra por qualquer forma

um escrito, um desenho, uma fotografia, etc. a fim de que a mesma seja
protegida pelo Direito Autoral. Excluem-se assim do mbito da proteo
do Direito Autoral as simples ideias, os processos, os sistemas, os mtodos
operacionais, os conceitos, os princpios e as descobertas ou seja, a informao em si mesma. Esta excluso tem grande importncia a fim de apurar, por exemplo, se ocorreu uma contrafao. Se algum se aproveita de
uma ideia de outrem a que no foi dada qualquer forma, no sentido atrs
indicado, no pode, em princpio, haver contrafao: as ideias so bens com
livre curso, i. , insuscetveis de apropriao individual, e acham-se por isso
subtradas esfera de proteo do Direito Autoral. Este apenas protege,
portanto, as formas; no os contedos. O que bem se compreende, pois a
concesso de exclusivos sobre simples ideias entravaria o progresso cultural e cientfico, que de alguma sorte sempre dependeu da possibilidade
de se debaterem e reelaborarem as ideias de outrem. O interesse pblico
limita, pois, nesta medida, a proteo autoral.
Observe-se, contudo, que em alguns casos a prpria informao
elevada condio de objeto de direitos de exclusivo. Assim, na lei portuguesa apenas permitida a descompilao (reverse engineering) de um
programa de computador na medida do necessrio sua interoperabilidade com outros programas e quando for essa a via indispensvel para a
obteno de informaes necessrias a essa interoperabilidade12; no, por
exemplo, para a elaborao de um programa concorrente. Por outro lado,
as informaes obtidas atravs da descompilao no podem ser utilizadas
para um ato que infrinja direitos de autor sobre o programa originrio,
nem tampouco lesar a explorao normal deste ou causar um prejuzo injustificado aos interesses legtimos do titular do direito, ou ser comunicadas a outrem quando tal no for necessrio para a interoperabilidade
do programa criado independentemente. Reserva-se assim ao titular do
programa a utilizao de certas informaes que esto na base dele. A isto
acresce que as bases de dados so hoje protegidas na Europa no apenas
pelo reconhecimento ao seu criador de um direito autoral, mas tambm
pela outorga ao respetivo fabricante de um direito sui generis sobre o seu
contedo13. A informao tornou-se nesta medida num objeto de direitos
A faculdade de descompilao explica-se justamente, segundo Laura Chimienti, pela necessidade de evitar monoplios ou oligoplios de produtores de programas compatveis: cfr.
Lineamenti del nuovo diritto dautore, 5 ed., Milo, 2002, p. 27.
13
Cfr. a Diretiva 96/6/CE, de 11 de maro de 1996, relativa proteo jurdica das bases de
dados, arts. 7 e ss.
12
21
22
Drio Moura Vicente
exclusivos; e o equilbrio de interesses em que originariamente se fundava

o Direito Autoral foi assim de alguma sorte subvertido.
III
Consagra-se no Direito Autoral contemporneo o esgotamento

(exhaustion; Erschpfung), i., a extino, pelo seu exerccio, do direito
de distribuio da obra protegida: uma vez postos em circulao o original
ou os exemplares dela com o consentimento do titular do direito, este no
pode opor-se a que eles sejam revendidos. Atende-se assim ao interesse
do pblico no livre acesso aos bens culturais e na segurana e fluidez do
trfico jurdico, que seriam postas em causa se cada ato de disposio do
original ou de um exemplar da obra dependesse do consentimento do titular do direito autoral.
O mbito geogrfico do esgotamento , porm, varivel: ser internacional, se entre as suas causas se inclurem atos de distribuio praticados
em qualquer pas do Mundo; regional, se abranger os atos praticados num
espao geogrfico que compreenda apenas alguns pases; e nacional, caso
se cinja ao territrio de determinado pas.
O Direito Autoral portugus, como o dos demais Estados-Membros

da Unio Europeia, consagra o esgotamento regional: apenas os atos de disposio do original ou de cpias da obra praticados no territrio da Unio
Europeia esgotam o direito de distribuio14. Acolheu-se assim nele a doutrina originariamente formulada pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia15 e depois vertida no Direito Comunitrio16.
Os direitos de aluguer e comodato no se esgotam, todavia, com a venda ou qualquer outro
ato de distribuio do original ou de cpias da obra.
15
Cfr. o acrdo proferido em 8 de junho de 1971 no caso Deutsche Gramophon, in Coletnea
de Jurisprudncia do Tribunal de Justia, 1971, p. 487 ss., em que aquele Tribunal sustentou
que o direito exclusivo de distribuio reconhecido na Alemanha quele conhecido fabricante de discos, que os colocara no mercado alemo atravs de retalhistas, no compreendia a faculdade de proibir a comercializao desses discos noutros Estados-Membros da
Comunidade Europeia, ainda que nestes o titular do direito atuasse por meio de filiais suas
ou de beneficirios de licenas contratuais, porquanto tal conduziria compartimentao
dos mercados: tal direito esgotara-se, portanto, em toda a Comunidade Europeia com a primeira colocao em circulao dos discos num dos respetivos Estados-Membros (no caso, a
Alemanha).
16
Refere-se a esta matria, designadamente, o art. 4, n 2, da Diretiva 2001/29/CE, relativa
harmonizao de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da
informao.
14
Impedem-se deste modo as importaes paralelas de exemplares de

obras protegidas a partir de terceiros pases e a sua aquisio em termos
economicamente mais favorveis para os consumidores. Com isto, cerceia-se inevitavelmente a circulao dos exemplares da obra e conferem-se aos
seus produtores direitos de remunerao que no so justificados luz dos
interesses em jogo.
Compreende-se assim que uma deciso recente do Supremo Tribunal dos Estados Unidos da Amrica, proferida no caso Supap Kirtsaeng v.
John Wiley & Sons, Inc., haja consagrado o princpio do esgotamento internacional em matria de direito de autor17.
Cfr. a sentena de 19 de maro de 2013, 568 U.S. _ (2013). O caso dizia respeito a obras
literrias editadas por John Wiley & Sons, Inc., uma editora de livros universitrios. Esta
editora havia concedido autorizao a uma sua filial na sia para distribuir esses livros, designadamente, na Tailndia. Supap Kirtsaeng era um cidado tailands que imigrou para os
Estados Unidos em 1997 a fim de estudar matemtica na Universidade de Cornell. Tendo
verificado que os livros de que carecia para os seus estudos eram vendidos a preo inferior
na Tailndia, pediu a familiares e amigos que lhos adquirissem neste pas e os enviassem
para os Estados Unidos, onde os revendeu por um preo superior, ficando com o lucro. A
Wiley & Sons demandou-o judicialmente perante os tribunais norte-americanos, imputando-lhe a violao do seu direito de autor, por a revenda dos livros importados ter sido feita
sem o seu consentimento, o que constituiria uma infrao do 106 (3) da lei de direitos
autorais norte americana (o captulo 17 do United States Code), que probe a distribuio
no autorizada de exemplares de obras protegidas. O demandado invocou, no entanto, a
seu favor a doutrina do esgotamento, ou da first sale, consignada no 109 (a) daquela lei,
segundo a qual: [] the owner of a particular copy [] lawfully made under this title []
is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the
possession of that copy []. A primeira venda de um exemplar da obra protegida esgota, assim, o direito exclusivo de distribuio desse exemplar. A questo que se suscitou nos
autos foi, como bom de ver, se esta disposio tambm se aplicaria tendo os exemplares
da obra em questo sido impressos e primeiramente vendidos fora dos Estados Unidos.
Contra esse entendimento, depunha a circunstncia de aparentemente tais exemplares
no se encontrarem sujeitos ao Direito dos Estados Unidos, no sendo portanto lawfully
made under this title, mas antes ao do pas do seu fabrico e venda, razo pela qual no
seriam abrangidos pela disposio citada. Em primeira instncia e no tribunal de apelao
do 2 Circuito, a demandante obteve ganho de causa. O Supremo Tribunal pronunciou-se,
no entanto (com trs votos de vencido), noutro sentido, sustentando que o 109 (a) no
conhece limites geogrficos sua aplicao. A expresso lawfully made under this title
significaria simplesmente que os exemplares da obra em questo teriam de ser produzidos
em conformidade com a lei americana, e no em territrio americano. Ora, seria esse o
caso de exemplares produzidos na Tailndia por uma subsidiria devidamente autorizada do
titular dos direitos de autor. O esgotamento do direito de distribuio previsto nesse preceito aplicar-se-ia, assim, a exemplares primeiramente vendidos fora do territrio dos EUA.
A no ser assim, salientou o Tribunal, as bibliotecas americanas careceriam de autorizao
para importarem e emprestarem exemplares de obras adquiridas no estrangeiro, o mesmo
se podendo dizer do livro trazido por um turista estrangeiro para um amigo nos EUA ou do
software produzido no estrangeiro e incorporado em automveis fabricados neste pas. O j
referido objetivo que a Constituio norte-americana aponta ao Direito Autoral, de promover o progresso da cincia e das artes teis (art. I, seco 8), no seria, assim, alcanado.
17
23
24
Drio Moura Vicente
IV
A proteo conferida s obras literrias, artsticas e cientficas pelo

Direito Autoral portugus encontra-se, alm disso, subordinada aos limites
que resultam de certas utilizaes dessas obras no carecerem do consentimento dos titulares de direitos. Est neste caso a cpia privada, que
permitida em Portugal quer em suporte analgico quer em suporte digital,
contanto que seja realizada por pessoa singular para uso privado e sem
fins comerciais diretos ou indiretos. Vrias outras categorias de utilizaes
so tambm qualificadas como livres pela lei portuguesa. esse o caso, nomeadamente, das que so feitas para fins de informao, pesquisa e ensino.
Tambm estas regras refletem a primazia dos interesses sociais acima referidos sobre os interesses individuais dos titulares de direitos. Mas
essas regras tm, alm disso, uma justificao dogmtica. Nos termos do
art. 67, n 2, do CDADC, a garantia das vantagens patrimoniais resultantes da explorao da obra constitui, do ponto de vista econmico, o objeto
fundamental da proteo legal. Uma vez que a cpia privada e as demais
utilizaes livres atrs mencionadas no so formas de explorao econmica da obra, elas encontram-se em princpio subtradas ao exclusivo reconhecido ao autor18.
Trata-se aqui, como tem sido notado, de poderes de atuao que

relevam do princpio geral de liberdade em que assenta todo o regime da
utilizao de criaes intelectuais19. Mas a efetividade deste princpio na
contempornea sociedade da informao suscita diversas questes, que
importa ter presentes.
De um modo geral, no se reconhece aos beneficirios das utilizaes livres o poder de exigirem em juzo uma ao ou omisso dos titulares
de direitos em ordem a obterem a satisfao dos seus interesses. Perante o
Direito portugus, por exemplo, os limites ao direito de autor no podem
ser genericamente caracterizados como direitos subjetivos20. No poss Ver Jos de Oliveira Ascenso, Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1992, p. 199 s.;
e Lus Francisco Rebello, Introduo ao Direito de Autor, vol. I, Lisboa, 1994, p. 208.
19
Nesta linha de orientao, vejam-se Jos de Oliveira Ascenso, Direito intelectual, exclusivo e liberdade, Revista da Ordem dos Advogados, 2001, p. 1195 ss.; e Thomas Hoeren,
Access Right as Postmodern Symbol of Copyright Deconstruction?, Direito da Sociedade
da Informao, vol. VI, Coimbra, 2006, p. 9 ss. (p. 26).
20
Vide no mesmo sentido, quanto cpia privada, a exposio de motivos do Projeto de segunda lei sobre o Direito de Autor na sociedade da informao (Referentenentwurf fr ein
Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft), de 27 de
setembro de 2004, p. 35.
18
vel, por isso, fundar nesses limites uma ao judicial contra o produtor do
suporte material de uma obra que se socorra de medidas tecnolgicas para
impedir a cpia privada. Assim o entenderam tambm os tribunais franceses no caso Mulholland Drive, julgado em 19 de junho de 2008 pela Cour de
Cassation21.
As utilizaes livres correm assim o risco de serem neutralizadas

pela via tecnolgica, rompendo-se deste modo o equilbrio de interesses
inerente consagrao legal das utilizaes livres.
A lei portuguesa procurou acautelar esse risco, consagrando certos

mecanismos destinados a assegurar que a cpia privada e outras utilizaes livres possam ser levadas a cabo, no obstante a adoo de medidas
tecnolgicas de proteo das obras22. Assim, tais medidas no devem, em
Portugal, constituir um obstculo ao exerccio normal pelos beneficirios
das utilizaes livres previstas no Cdigo, no seu interesse direto. Para tanto, devem os titulares proceder ao depsito legal, junto da Inspeo-Geral
das Atividades Culturais (IGAC), dos meios que permitam beneficiar das
formas de utilizao legalmente permitidas e adotar medidas voluntrias
adequadas, como a concluso de acordos com os utilizadores interessados. Sempre que se verifique, em razo de omisso de uma conduta, que
uma medida de carter tecnolgico impede ou restringe o uso ou a fruio
de uma utilizao livre por parte de um beneficirio que tenha legalmente
acesso ao bem protegido, pode o lesado solicitar IGAC o acesso aos referidos meios nela depositados. Para a resoluo dos litgios sobre a matria
em causa, competente a Comisso de Mediao e Arbitragem criada pela
Discutia-se neste caso a pretenso deduzida por um consumidor francs contra o fabricante de um DVD em que se achava reproduzido o filme de David Lynch Mulholland Drive, o
qual no podia ser copiado para outro suporte devido a um dispositivo anticpia. Segundo
a Cour de Cassation, aprs avoir bon droit retenu que la copie prive ne constitue pas
un droit mais une exception lgale au principe prohibant toute reproduction intgrale ou
partielle dune oeuvre protge faite sans le consentement du titulaire de droits dauteur,
la cour dappel (Paris, 4 avril 2007) statuant aprs cassation (Cass / Civ 28 fvrier 2006) en
a justement dduit quune telle copie, si elle pouvait tre oppose pour dfendre une action, notamment en contrefaon, ds lors que les conditions lgales en seraient remplies, ne
pouvait tre invoque au soutien dune action forme titre principal; quelle ne pouvait en
consquence que dclarer M. X... irrecevable agir par voie daction principale, faute pour
celui-ci de pouvoir se prvaloir dun intrt lgitime juridiquement protg.
22
Ver, sobre o ponto, Drio Moura Vicente, Cpia privada e sociedade da informao, in Estudos jurdicos e econmicos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio Sousa Franco, Lisboa,
2006, vol. I, p. 709 ss.; idem, Direito de Autor e medidas tecnolgicas de proteo, in Direito
da Sociedade da Informao, vol. VII, Coimbra, 2008, p. 499 ss.; Cludia Trabuco, O direito de
reproduo de obras literrias e artsticas no ambiente digital, Coimbra, 2006, p. 642 ss.; e
Jos de Oliveira Ascenso, Dispositivos tecnolgicos de proteo, direitos de acesso e uso dos
bens, in Direito da Sociedade da Informao, vol. VIII, Coimbra, 2009, p. 101 ss.
21
25
26
Drio Moura Vicente
Lei n 83/2001, de 3 de agosto, de cujas decises cabe recurso para o Tribunal da Relao, com efeito meramente devolutivo.
Consignou-se assim na lei portuguesa um direito de acesso s obras

protegidas atravs de medidas tecnolgicas. Tambm este direito reflete
a preocupao de compatibilizar interesses contrapostos. O escopo desse
direito , no entanto, de alguma sorte restringido por outras regras. Por um
lado, porque ele no impede os titulares de direitos de aplicarem medidas
eficazes de carter tecnolgico para limitar o nmero de reprodues autorizadas relativas ao uso privado. Por outro, porque as regras mencionadas no se aplicam s obras, prestaes ou produes protegidas disponibilizadas ao pblico na sequncia de acordos entre titulares e utilizadores,
de tal forma que a pessoa possa aceder a elas a partir de um local e num
momento por ela escolhido.
A cpia privada d, certo, lugar ao pagamento de uma compensao

equitativa a atribuir ao autor e, no mbito analgico, ao editor23. Essa compensao assegurada em Portugal mediante a incluso no preo de venda ao pblico de aparelhos que permitam a fixao e reproduo da obra
e dos suportes materiais das fixaes de uma verba, que a lei estabelece,
destinada a beneficiar os autores, os artistas, os produtores fonogrficos e
videogrficos e os editores24. Mas a situao atual no tocante cobrana e
distribuio dessa verba altamente insatisfatria. Primeiro, porque, como
se verificou num litgio recentemente submetido ao Tribunal de Justia da
Unio Europeia, ela aplicada a aparelhos e suportes no destinados cpia
privada25; segundo, porque tal verba reverte em benefcio de pessoas e enti Cfr. o art. 5, n 2, alnea a), da Directiva 2001/29/CE.
Cfr. CDADC, art. 82, e Lei n 62/98, de 1 de Setembro.
25
Haja vista, sobre o ponto, ao acrdo proferido por aquele Tribunal em 21 de outubro de
2010, no caso Padawan SL c. Sociedad General de Autores y Editores de Espaa (SGAE), reproduzido em Cadernos de Direito Privado, n 36 (outubro/dezembro 2011), p. 22 ss. O acrdo
diz respeito a um litgio entre uma empresa espanhola, a Padawan, que comercializava CD-Roms e outros suportes digitais de reproduo, e uma sociedade espanhola de gesto coletiva de direitos autorais, a SGAE, que lhe exigira o pagamento da taxa por cpia privada prevista
na Lei espanhola de Propriedade Intelectual relativa aos anos de 2002 a 2004. A Padawan
recusou esse pagamento, alegando que a aplicao da taxa aos referidos suportes digitais,
sem distino e independentemente da funo a que eram destinados o uso privado ou
uma atividade comercial ou profissional seria contrria Diretiva 2001/29/CE. O Tribunal de
1 instncia de Barcelona julgou procedente a ao e a Padawan foi condenada a pagar-lhe o
montante de 16.000 acrescido de juros legais e custas. A Padawan recorreu para a Audincia Provincial de Barcelona, que submeteu ao Tribunal de Justia da Unio Europeia diversas
questes prejudiciais relativas interpretao do art. 5, n 2, alnea b), da Diretiva. Estava
em causa, designadamente, saber se: a) O conceito de compensao equitativa utilizado
na Diretiva deve ser objeto de uma interpretao uniforme, apesar de os Estados-Membros
23
24
dades cujas obras no so, por via de regra, objeto de cpia privada; terceiro,
porque a gesto das quantias assim cobradas muitas vezes no se mostra
suficientemente transparente, no chegando os autores das obras mais atingidas pela cpia privada as obras cientficas e tcnicas a receb-las, o que
inevitavelmente desincentiva a produo e a divulgao dessas obras.
V
hoje inequvoco que as criaes intelectuais tm um enorme potencial de contribuir para o desenvolvimento econmico e espiritual da
poderem estabelecer diferentes formas de implement-la nos respetivos sistemas jurdicos; b)
O justo equilbrio entre os direitos e interesses dos titulares de direitos e os utilizadores do
material protegido visado pela Diretiva implica que a compensao equitativa seja calculada
com base no critrio do prejuzo causado aos autores pela exceo da cpia privada; c) A taxa
sobre equipamentos, aparelhos e materiais de reproduo instituda por um Estado-Membro deve estar relacionada com o presumvel uso destes para reprodues, de tal modo que
apenas estar justificada se esses objetos presumivelmente se destinarem a cpias privadas;
d) Estaria em conformidade com a Diretiva a aplicao indiscriminada da taxa a empresas e
profissionais que adquirem os aparelhos e suportes de reproduo para finalidades alheias
cpia privada. Em sntese, o Tribunal respondeu a essas questes do seguinte modo. Quanto
primeira questo, o conceito de compensao equitativa , no entender do Tribunal, um
conceito autnomo do Direito da Unio, que deve ser interpretado de maneira uniforme em
todos os Estados-Membros que tenham introduzido a exceo da cpia privada. Tal seria,
segundo o Tribunal, a soluo imposta pelo objetivo precpuo da Diretiva, que impedir as distores da concorrncia eventualmente decorrentes da diversidade das legislaes nacionais
sobre a matria. Os parmetros da compensao no podem, por isso, ser livremente fixados
pelos sistemas jurdicos nacionais de forma incoerente e no harmonizada. Quanto segunda
questo, o Tribunal entendeu que a compensao visa, de acordo com os considerandos 35 e
38 da Diretiva, indemnizar os autores pela utilizao no autorizada das suas obras. Por isso,
deve ser calculada com base no critrio do prejuzo causado aos autores pela cpia privada.
O justo equilbrio entre titulares de direitos e utilizadores visado pela Diretiva assim o exige. A reparao desse prejuzo cabe, em princpio, s pessoas que efetuam cpias privadas,
financiando a compensao que ser paga ao titular do direito de autor. Tendo, porm, em
conta as dificuldades prticas da identificao dos utilizadores que efetuam cpias privadas e
de os obrigar ao pagamento da compensao, os Estados-Membros podem estabelecer, para
financiar a compensao equitativa, uma taxa por cpia privada a cargo das pessoas que
disponibilizam a utilizadores privados de equipamentos e suportes de cpia, s quais caber
pagar a taxa. Isto, na medida em que se pressupe que estas pessoas tm a possibilidade de
repercutir o encargo real desse financiamento sobre os utilizadores privados. Relativamente
terceira e quarta questes, o Tribunal declarou que efetivamente necessria uma ligao
entre a aplicao da taxa destinada a financiar a compensao equitativa aos equipamentos e
suportes de reproduo e o uso presumido destes para fins de reproduo privada. Por conseguinte, a aplicao, sem distino, da taxa por cpia privada a todos os tipos de equipamentos
e suportes de reproduo, incluindo no caso em que estes so adquiridos por pessoas no
singulares, para fins manifestamente estranhos cpia privada, no conforme com o art. 5,
n 2, alnea b), da Diretiva. Este aresto levou a Audincia Provincial de Barcelona a julgar procedente, em acrdo de 2 de maro de 2011, o recurso de apelao da Padawan e a indeferir
o pedido de condenao da r a pagar SGAE as taxas por esta reclamadas.
27
28
Drio Moura Vicente
humanidade. Mas para que esse contributo se concretize impe-se um regime do direito autoral que consagre um adequado equilbrio dos interesses em jogo. Ora, o Direito Autoral vigente, como se deixou demonstrado,
no reflete em muitos aspetos esse equilbrio. Nisto radica a contempornea crise do Direito Autoral. Este mostra-se por isso profundamente carecido de reforma: uma reforma que acautele devidamente a necessidade de
preservar o acesso do pblico informao e ao conhecimento e que corrija certos excessos de proteo; mas que atenda tambm, na justa medida,
aos interesses dos autores na divulgao das suas obras e na obteno dos
benefcios a isso inerentes. S assim se poder falar, com propriedade, de
uma economia criativa.
DIREITOS AUTORAIS E ECONOMIA

CRIATIVA: UMA PERSPECTIVA PARA
O DESENVOLVIMENTO
Rodrigo Otvio Cruz e Silva

Mestre em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
(PPGD-UFSC). Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito Autoral
e Informao (GEDAI-UFSC). E-mail: rodrigoocs@hotmail.com
Amanda Madureira
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
(PPGD-UFSC). Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito Autoral
e Informao (GEDAI-UFSC). E-mail: amandamadureira@uol.com.br
RESUMO: As transformaes ocorridas no seio da sociedade informacional, com especial destaque para a influncia da revoluo das tecnologias
da informao e comunicao, proporcionaram o surgimento de um novo
pensamento econmico. Hoje, no centro da economia est o capital intelectual, a criatividade humana responsvel por agregar s criaes inovao e
conhecimento, com reflexo direto em seu valor econmico. Portanto, o insumo bsico passou a ser o intelecto humano, o resultado da atividade intelectual criativa, superando as commodities primrias como elemento central,
por isso denomina-se a nova economia de economia criativa. Em relao
a essa nova realidade econmica os direitos autorais apresentam-se como
um elemento nuclear central na construo do marco legal da criatividade,
por compreender a regulao do acesso cultura e ao conhecimento determinante para o estmulo ao surgimento de novas manifestaes criativas.
nesse sentido que o presente trabalho busca apresentar a perspectiva do
direito autoral para o desenvolvimento da economia criativa.
Palavras-chave: Direitos autorais. Economia criativa. Desenvolvimento.
1 INTRODUO
A lgica econmica da ordem liberal se mostra insuficiente para os
desafios apresentados pela sociedade informacional. Apenas com um novo
pensamento econmico comprometido com o desenvolvimento de modelos fundados no estmulo criatividade, num ambiente de abundncia e diversidade cultural que se poder construir uma economia que ao mesmo
tempo em que respeite e garanta os interesses do criador, tutele o interesse
30
Rodrigo Otvio Cruz e Silva & Amanda Madureira
pblico a partir do acesso cultura, em prol do desenvolvimento econmico, social, cultural e humano.
As bases para esse novo pensamento econmico surgiram a partir

da revoluo da tecnologia da informao e das transformaes que conceberam a sociedade informacional. E para atender os desafios atuais
necessrio ter em mente o papel fundamental do direito no processo de
mudana.
O presente trabalho apresenta uma leitura crtica dos padres individualistas e patrimonialistas herdados do modelo industrial. A partir
disso busca justificar a construo de um marco legal que ao mesmo tempo
tutele os interesses do criador e do pblico, concepo norteada pela promoo da criatividade, da diversidade cultural e do conhecimento.
Essa mudana perpassa necessariamente pelo reconhecimento da

economia criativa como um fenmeno com valores e padres prprios.
Para garantir as prerrogativas fundamentais desta nova realidade socioeconmica surge a necessidade de uma reviso da Lei dos Direitos Autorais
(LDA) em prol do surgimento de novas criatividades, do acesso cultura e
ao conhecimento, do estmulo aos setores criativos e do desenvolvimento
sustentvel em todas as suas dimenses.
2
O DESPERTAR SOCIOECONMICO DA CRIATIVIDADE
Os primeiros passos do sistema capitalista tal como conhecemos

hoje tiveram incio a partir do sculo XV. Nesse perodo histrico vigorava
o capitalismo mercantil, ou mercantilismo, numa poca em que regies da
Europa para desenvolver o comrcio sentiram a necessidade de ampliar
seu mercado para dimenses globais, o que se tornou possvel graas s
novas tecnologias da navegao, o poderio naval e a descoberta pelos portugueses da rota das ndias.
Os pensadores desse sistema viam o desenvolvimento econmico
das naes no comrcio exterior, o que representava uma soluo sada
dos excedentes de produo e assim a obteno de riquezas.
O modelo do imperialismo europeu foi marcado: pela acumulao de
metais preciosos (metalismo ou bulionismo1); pelo incentivo do Estado

Bulionismo. Designao dada ao sistema monetrio em que o papel-moeda livremente conversvel em metal e deve estar integralmente garantido por um encaixe metlico. O
produo de mercadorias manufaturadas, grande parte destinada exportao; pelo rgido controle s importaes para a manuteno da balana
comercial favorvel; e pela restrio comercial monopolista das colnias
em relao metrpole, numa escala mundial.
Como resultado do desenvolvimento do comrcio internacional e do

natural fortalecimento da classe burguesa, que cada vez mais se aproximava dos grupos tradicionalmente dominantes e assim abria espaos nos
centros de deciso, a Europa observou a decadncia do feudalismo. Essa
transformao social decorrente do desenvolvimento econmico gestou a
Revoluo Industrial de 17502.
A ascenso da burguesia e o desenvolvimento do modelo liberal nos

trilhos das ferrovias fez a sociedade industrial voltar toda a sua ateno para
a economia. A conquista burguesa orientou a sociedade para a acumulao
de capital e riqueza atravs da produo de bens em larga escala, de forma
racional, burocrtica, com eficincia e dedicao militar, buscando na otimizao da produo a reduo dos custos e a maximizao do lucro3.
As fontes de riqueza dos Estados, antes dependentes de guerras e
conquistas territoriais pela fora armada, tal como ditava o manual imperialista dos prncipes, foram completamente transformadas. Com o adven-
nome vem de bullion, que em ingls significa lingote ou barra de ouro ou prata. O mercantilismo espanhol foi caracterizado como bulionista por apoiar-se no grande fluxo de ouro e
prata proveniente das colnias na Amrica. (Dicionrio de Economia. So Paulo: Abril Cultural, 1985. p. 38).
A abertura de linhas comerciais de amplitude planetria, na primeira metade do sculo XVI,
est na origem do processo acumulativo que conduziria Revoluo Industrial. [...]. A observao desse perodo multissecular, durante o qual se gera a civilizao industrial, constitui a chave para identificar os traos mais caractersticos das sociedades capitalistas contemporneas.
A intensificao das atividades econmicas em certas regies da Europa Ocidental, nessa fase
decisiva da histria moderna que Fernand Braudel chamou de longo sculo XVI, refletiu em
grande parte a ao dominadora que os europeus exerceram sobre outros povos em uma rea
que se expandiu at alcanar os confins do planeta. (FURTADO, Celso. Criatividade e dependncia na civilizao industrial. So Paulo: Companhia da Letras, 2008. p. 56).
As sociedades industriais so sociedade orientadas para a Economia, isto , organizadas em
torno de um princpio de eficincia funcional, cujo desiderato era conseguir mais por menos,
e optar pelo modo de ao mais racional. Assim, a deciso de usar gs natural em lugar
de carvo como combustvel, para obter energia, foi ditada pela comparao dos custos, e a
deciso quanto ao modo de estabelecer os programas de trabalho depender de uma combinao adequada dos materiais e das habilitaes disponveis. Nessa medida, a ideologia perde
sua importncia e substituda pela economia sob as aparncias de funes de produo,
de relaes de produo de capital, de eficincia marginal do capital, de programao linear,
etc. Nessa medida, igualmente, esmaece a distino entre a a economia burguesa e a economia socialista; e, quando se cuida de optimizao e de maximizao, as distines deixam
de existir totalmente. (BELL, Daniel. O advento da sociedade ps-industrial: uma tentativa de
previso. Trad. Heloysa de Lima Dantas. So Paulo: Cultrix, 1973).
31
32
to da sociedade industrial as batalhas entre os Estados tiveram como plano

de fundo a Guerra do Capital, com a entrada em cena das grandes empresas.
O imperialismo concentrava suas foras na acumulao de capital, buscando
aumentar o poderio econmico atravs da participao em novos mercados.
exceo das lamentveis lutas armadas ocorridas na primeira metade do
sculo XX em dimenso global, as relaes e os conflitos entre os Estados
Democrticos modernos passaram a cada vez menos considerar o poderio
militar como requisito para o desenvolvimento.
As guerras do passado cederam espao a verdadeiras batalhas comerciais: os territrios a serem conquistados transformaram-se em mercados;
as fronteiras passaram a ser protegidas por polticas tributrias e de cmbio
operadas por burocratas; as empresas tomaram espaos antes ocupados pelos Estados e se tornaram as principais fontes de riquezas e instrumento de
dominao de povos e naes. Vence a ideologia da dominao pelo capital4.
Num primeiro momento o elemento central para a conquista de mercados era ditado pelo preo dos bens econmicos e pela maximizao dos
lucros, numa poca em que se desconsideravam os grandes problemas da
humanidade, como a fome, a dignidade dos trabalhadores e os problemas
ambientais. Em que a produo em larga escala no valorizava o trabalho
intelectual. Em que a demanda era superior oferta, o que permitia aos
empresrios definir as necessidades da sociedade e impor seus produtos e
servios a ela. Em que os consumidores assimilavam o que lhes era oferecido, sentimento crtico, exigncias e busca por informaes ainda eram incipientes. Vivia-se o modelo da sociedade industrial das velhas estruturas
capitalistas, em que o capital aptria, sem compromisso com territrios e
naes, promoveu as empresas transnacionais.
A lgica da organizao do trabalho na sociedade industrial privilegiava o trabalho mecnico e racional das massas de trabalhadores, e a linha
de produo das fbricas apresentava a essncia e a alma das empresas.
Nesse modelo do capitalismo industrial os empresrios buscavam eficincia nos nmeros representativos de suas conquistas exploratrias, no im
Na verdade, a ordem mundial sempre se consolidou a reboque dos interesses das grandes potncias; no passado, tais interesses motivaram a interveno blica pura e simples,
substituda pela interveno branca exercida atravs de tteres e ditadores. No atual mundo
globalizado, o intervencionismo se manifesta atravs de uma aliana entre os governos das
naes mais poderosas com suas grandes empresas transnacionais, cujos interesses meramente econmicos so ideologicamente identificados com os interesses de toda sociedade,
nas naes ricas, quando no com os interesses da humanidade. (COELHO, Luiz Fernando.
Saudade do futuro. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2001. p. 105).
portava elementos outros seno a mxima racionalizao do trabalho para

obter grandes margens de lucro.
Na viso da sociedade capitalista industrial destaca-se o surgimento

da Escola da Administrao Cientfica, a partir das ideias de Frederick W.
Taylor, movimento este cujos estudos sugeriam um modelo de administrao centrado na racionalizao do trabalho. Os princpios tayloristas privilegiavam a diviso do trabalho em tarefas simples e padronizadas, com o
objetivo de especializar o trabalhador, aumentar a produtividade e gerar a
maximizao do lucro. Nas empresas as relaes humanas eram restritas,
pensadas na razo do capital, o operrio era visto na sua relao entre tempo, esforo e ndice de produtividade no havia recursos humanos, a fora
de trabalho era a mo-de-obra5.
Por isso, nas teorias de administrao prevalecia a ideia de que os
empregados deveriam atuar em atividades excessivamente especializadas,
onde o crebro exercia papel secundrio, o pensar e o conhecimento no
tinham qualquer valor para a grande massa de trabalhadores, pois interessava apenas seus servios braais.
Esse modelo de servido do empregado ao capital em atividades

desprovidas de criatividade foi superado pelo paradigma da sociedade
ps-industrial6, em que se passou a valorizar a informao, o conhecimento e o trabalho intelectual7, reconhecendo no trabalhador atributos

O nome Administrao Cientfica devido tentativa de aplicao dos mtodos da cincia

aos problemas da Administrao a fim de aumentar a eficincia industrial. Os principais
mtodos cientficos aplicveis aos problemas da Administrao so a observao e a mensurao. A Escola da Administrao Cientfica foi iniciada no comeo do sculo passado pelo
engenheiro americano Frederick W. Taylor, considerado o fundador da moderna TGA. Taylor
teve inmeros seguidores (como Gantt, Glibrenth, Emerson, Ford, Barth e outros) e provocou uma verdadeira revoluo no pensamento administrativo e no mundo industrial de sua
poca. A preocupao original foi eliminar o fantasma do desperdcio e das perdas sofridas
pelas indstrias e elevar os nveis de produtividade por meio da aplicao de mtodos e
tcnicas da engenharia industrial. (CHIAVENATO, Idalberto. Administrao geral e pblica.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 5).
Uma sociedade ps-industrial tem como base os servios. Assim sendo, trata-se de um
jogo entre pessoas. O que conta no a fora muscular, ou a energia, e sim a informao.
A personalidade central a do profissional, preparado por sua educao e por seu treinamento para fornecer os tipos que vo sendo cada vez mais exigidos numa sociedade ps-industrial. Se a sociedade industrial se define pela quantidade de bens que caracterizam um
padro de vida, a sociedade ps-industrial define-se pela qualidade da existncia avaliada
de acordo com os servios e o conforto sade, educao, lazer e artes agora considerados desejveis e possveis para todos. (BELL, 1973. p. 148).
A sociedade ps-industrial, como deixei bem claro por diversas vezes, antes de tudo uma
mudana no carter da estrutura social numa dimenso, no na configurao total da
sociedade. Trata-se de um tipo ideal, de uma elaborao, armada pelo analista social que
33
34
pessoais como capacidade intelectual, criatividade e conhecimento, agora

fundamentais no ambiente de trabalho.
A partir de ento, superada a sociedade capitalista industrial preocupada, essencialmente, com a racionalidade dos meios de produo, com a
escassez e em impor a demanda de seu interesse ao mercado consumidor,
teve incio o processo de evoluo construo de um modelo socioeconmico que garantisse a harmonizao de interesses pblicos e privados.
Isso se deu porque o modelo da sociedade industrial entrou em colapso,
em especial, com o advento da revoluo das tecnologias da informao,
cujo ambiente tecnolgico no mais se amoldaria aos marcos regulatrios
concebidos para modelo industrial.
A vitria e a evoluo do capitalismo influenciado pela revoluo
tecnolgica, com a importncia cada vez maior da informao e do conhecimento, fez surgir essa nova realidade socioeconmica. Vencido o paradigma da modernidade, de um modelo econmico acfalo, nasce um novo
paradigma cuja essncia est na influncia das tecnologias informacionais
na sociedade e na economia, em que a criatividade ganha especial destaque, nasce o paradigma cultural criativo.
Para entender essa transio do modelo industrial para o ps-industrial, a contribuio de Krishan Kumar:
Hoje produzimos informao em massa, da mesma maneira que

produzamos carros em massa... Esse conhecimento a fora propulsora da economia (Naisbitt, 1984: 7). A sociedade de informao, segundo seus tericos, gera mudanas no nvel mais fundamental da sociedade. Inicia um novo modo de produo. Muda a
prpria fonte da criao de riqueza e os fatores determinantes da
produo. O trabalho e o capital, as variveis bsicas da sociedade
industrial, so substitudos pela informao e pelo conhecimento.
congregou diversas modificaes sobrevindas sociedade, as quais, quando reunidas, do

algo mais ou menos coerente quando confrontado com outras elaboraes conceituais. Em
termos descritivos, existem trs componentes: no setor econmico, representa uma transposio da manufatura para os servios; na tecnologia, a centralidade das modernas indstrias com bases cientficas; em termos sociolgicos, a ascenso de novas elites tcnicas
e o advento de um novo princpio de estratificao. Partindo deste terreno, pode-se recuar e
afirmar, de um modo mais geral, que a sociedade ps-industrial representa o aparecimento
de novas estruturas e princpios axiais: uma sociedade produtora de bens transformada em
sociedade de informao, ou erudita; e, nas modalidades de conhecimento, uma mudana
no eixo da abstrao, que passa do empirismo ou improvisao, atravs do sistema de ensaio-e-erro, para a teoria e codificao do conhecimento terico, com o intuito de dirigir as
inovaes e a formulao das linhas de ao. (BELL, 1973. p. 538).
A teoria do valor do trabalho, da maneira formulada por uma sucesso de pensadores clssicos, de Locke e Smith a Ricardo e Marx,
obrigada a ceder lugar a uma teoria do valor do conhecimento. Agora, o conhecimento, e no o trabalho, a origem do valor
(Bell, 1980a, p. 506).8
Assim, surgiu o conceito de sociedade da informao, denominada

por Daniel Bell de sociedade de informao e, posteriormente, por Manuel
Castells de sociedade informacional. Sobre a diferena entre as expresses,
Castells explica a opo pelo termo informacional:
Gostaria de fazer uma distino analtica entre as noes de sociedade da informao e sociedade informacional com consequncias similares para economia da informao e economia informacional. O termo sociedade da informao enfatiza o papel da
informao na sociedade. Mas afirmo que informao, em se sentido mais amplo, por exemplo, como comunicao de conhecimento,
foi crucial a todas as sociedades, inclusive Europa medieval que
era culturalmente estruturada e, at certo ponto, unificada pelo
escolasticismo, ou seja, no geral uma infra-estrutura intelectual
(ver Southern 1995). Ao contrrio, o termo informacional indica
o atributo de uma forma especfica de organizao social em que
a gerao, o processamento e a transmisso da informao tornam-se as fontes fundamentais de produtividade e poder devido
s novas condies tecnolgicas surgidas nesse perodo histrico.
Minha terminologia tenta estabelecer um paralelo com a distino
entre indstria e industrial. Uma sociedade industrial (conceito
comum na tradio sociolgica) no apenas uma sociedade em
que h indstrias, mas uma sociedade em que as formas sociais e
tecnolgicas de organizao industrial permeiam todas as esferas
de atividade, comeando com as atividades predominantes localizadas no sistema econmico e na tecnologia militar e alcanando
os objetivos e hbitos da vida cotidiana. Meu emprego dos termos
sociedade informacional e economia informacional tenta uma
caracterizao mais precisa das transformaes atuais, alm da
sensata observao de que a informao e os conhecimentos so
importantes para nossas sociedades9.
KUMAR, Krishan. Da sociedade ps-industrial ps-moderna: novas teorias sobre o mundo

contemporneo. Trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997. p. 24.
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. A era da informao: economia, sociedade e cultura. v. 1. So Paulo: Paz e Terra, 2011. p. 64-65 nota 30.
35
36
Para entender essa perspectiva em que prepondera a informao, o

saber e a interatividade entre as pessoas, Pierre Lvy discorre sobre o papel da informtica e a necessidade de se construir um ciberespao pensado
para o sculo XXI:
Mas porque ento chamar de Espao do saber o novo horizonte de nossa civilizao? A novidade nesse domnio, pelo menos
tripla: deve-se velocidade de evoluo dos saberes, massa de
pessoas convocadas a aprender e produzir novos conhecimentos
e, enfim, ao surgimento de novas ferramentas (as do ciberespao)
que podem fazer surgir, por trs do nevoeiro informacional, paisagens inditas e distintas, identidades singulares, especficas desse
espao, novas figuras scio-histricas.
[...]. O papel da informtica e das tcnicas de comunicao com base
digital no seria substituir o homem, nem aproximar-se de uma
hipottica inteligncia artificial, mas promover a construo de
coletivos inteligentes, nos quais as potencialidades sociais e cognitivas de cada um podero desenvolver-se e ampliar-se de maneira
recproca. Dessa perspectiva, o principal projeto arquitetnico do
sculo XXI ser imaginar, construir e organizar o espao interativo
e mvel do ciberespao10.
Na sociedade informacional o fluxo de informao e a produo de

conhecimento alcanaram uma dimenso jamais vista. O processo de globalizao ganhou o ciberespao com suas ferramentas digitais, revolucionando a interao entre as pessoas e o acesso informao, aos saberes e
cultura.
Para o mercado de trabalho e de consumo h a valorizao de elementos como conhecimento e inovao, esta considera o produto da criatividade (cultural e produtiva). Os profissionais do sculo XXI no mais ficam dependentes das grandes estruturas empresariais como no passado,
os meios de produo esto acessveis, destacadas as atividades baseadas
nas ferramentas digitais.
O modelo industrial em que prevaleciam as indstrias tradicionais

de transformao, dependentes de insumos e commodities primrias, est
superado. Hoje, o capital intelectual e criativo. As revolues e a fonte de
riqueza do novo sculo esto nas ideias, todos podem gest-las individualmente, mas para isso seus agentes precisam estar estimulados e prepara LVY, Pierre. A inteligncia coletiva: por uma antropologia do ciberespao. 3. ed. Trad. Luiz
Paulo Rouanet. So Paulo: Loyola, 2000. p. 24-25.
10
dos com informao e conhecimento11. No que as indstrias tradicionais

estejam destinadas a um fim trgico, escurido do esquecimento, diferente
disso, a sua importncia econmica permanece viva, inclusive elas incorporam elementos inovadores s suas atividades, contudo, deixam de estar no
centro da ateno do mercado que clama por produtos e servios criativos12.
Um bom reflexo dessas mudanas est na atuao interna dos Estados em matria de educao e pesquisa, reas que nas ltimas dcadas
receberam investimentos crescentes. quase unanimidade que recursos
bem investidos nesses campos redundam em benefcios sociais e resultados econmicos.
No tocante a essa viso da educao como investimento para o econmico, o atual modelo dominante, concebido para educar as massas objetiva,
ou fornecer ao mercado de trabalho mo de obra qualificada, ou satisfazer
a fome de crebros das Universidades. J em relao ao investimento em
pesquisas, a importncia da propriedade intelectual para a nova economia
bem representa essas transformaes. Empresas e universidades tm aumentado a destinao de seus recursos para o desenvolvimento de produtos
criativos, realidade incipiente na concepo industrial.
Essa importncia de investir em conhecimento com o objetivo de estimular a criatividade e com ela gerar riqueza praticamente unanimidade
na atual economia. por isso que no raras vezes diversos setores (empresarial, ONGs, acadmico e governamental) defendem a necessidade do Governo promover polticas de manuteno do capital intelectual em territrio
nacional, a fim de evitar que pesquisadores, na grande maioria formada no
pas, sejam atrados por Universidades e empresas estrangeiras. Isso porque
essa fuga de crebros tem efeitos socioeconmicos visivelmente danosos
para o pas, o que os governos no podem ignorar13.
O conhecimento no s determina, em um grau sem precedentes, a inovao tcnica e o
crescimento econmico, mas est se tornando rapidamente a atividade-chave da economia
e a principal determinante da mudana ocupacional. (KUMAR, Krishan. Da sociedade ps-industrial ps-moderna: novas teorias sobre o mundo contemporneo. Trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997. p. 23).
12
A sociedade de informao, segundo seus tericos, gera mudanas no nvel mais fundamental da sociedade. Inicia um novo modo de produo. Muda a prpria fonte da criao de
riqueza e os fatores determinantes da produo. O trabalho e o capital, as variveis bsicas
da sociedade industrial, so substitudos pela informao e pelo conhecimento. A teoria
do valor do trabalho, da maneira formulada por uma sucesso de pensadores clssicos, de
Locke e Smith a Ricardo e Marx, obrigada a ceder lugar a uma teoria do valor do conhecimento. (KUMAR, 1997. p. 24).
13
Matria da Folha de S. Paulo, com o ttulo: EUA tm projeto para impedir fuga de crebros
estrangeiros. Senadores democratas apresentaram ontem ao Congresso dos EUA um proje11
37
38
a partir dessa relao entre economia e conhecimento, centrada na

importncia do capital intelectual humano, que nasce o conceito de economia criativa, ligada criao, produo e distribuio de produtos e servios que se utilizam de recursos produtivos como conhecimento, cultura e
informao para desenvolver bens e servios inovadores. A nova economia
compreende atividades resultantes da imaginao de indivduos, com valor econmico14.
3
A ECONOMIA CRIATIVA COMO UMA REALIDADE PARA

O DESENVOLVIMENTO BRASILEIRO
Desde o sculo XX observa-se essa revoluo tecnolgica fundadora

de novos direcionamentos sociais, culturais e econmicos. A grande transformao sucedida nos meios e nos modos de produo alterou a lgica do
racionalismo e da escassez da sociedade industrial. O capital de hoje emana
do prprio homem, ou melhor, da criatividade humana. Por isso, diz-se que
na economia do futuro, o capital ser o homem total15, a fonte do capital
intelectual como elemento central de uma economia comprometida com o
desenvolvimento sustentvel16.
to de lei para conceder a imigrantes superqualificados 55 mil green cards o documento
que permite ao estrangeiro viver e trabalhar no pas. O alvo so mestres e doutores nas
reas de cincia, tecnologia, matemtica e engenharia formados em universidades americanas. [...]. No faz nenhum sentido os EUA educarem os estudantes mais talentosos do mundo e, quando eles atingem seu potencial, chut-lo para fora, escreveu o senador de Nova
York Charles Schumer, um dos patrocinadores do projeto, em seu site. Deveramos incentivar todos os imigrantes brilhantes e bem educados a ficarem, estabelecerem um negcio,
empregarem americanos e alimentarem nossa economia. [...]. A oferta aos superqualificados vista como um meio de estimular a economia do pas e a inovao aps cinco anos
de crise reverterem a fuga de crebros, que por dcadas trouxe aos EUA pesquisadores e
empreendedores de pases como China, Coreia, ndia, e recentemente e em menor escala,
Brasil. (Folha de S. Paulo. Reportagem de Luciana Coelho, de Washington. Matria publicada
em 20/09/12. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1156296-eua-tem-projeto-para-impedir-fuga-de-cerebros-estrangeiros.shtml>.
14
As noes de economia do conhecimento e empresa baseada no conhecimento que tm
um certo carter abstrato, mas no h nada de abstrato no trabalho do conhecimento. o
que voc faz [...]. A informao provavelmente a matria-prima mais importante de que
precisamos para realizar nosso trabalho. Isso costuma ser verdadeiro para um nmero reduzido de pessoas; hoje, aplica-se maioria delas, e aqueles que no so trabalhadores do
conhecimento no so to bem remuneradas quanto costumavam ser. (STEWART, Thomas
A. Capital intelectual. Rio de Janeiro: Campus, 1998. p. 37).
15
LVY, 2000, p. 43.
16
O conceito de desenvolvimento no presente trabalho visto como aquilo que provoca profundas alteraes em todas as estruturas do pas envolvido, por trazer como consequncia
uma srie enorme de modificaes de ordem no apenas econmica, mas tambm cultural,
No paradigma informacional os recursos econmicos bsicos so a

informao e o conhecimento17, e no mais os recursos naturais ou o trabalho fsico. A riqueza est cada vez mais ligada inovao como produto
da criatividade, nascida da aplicao do conhecimento (tcnico e cultural)
do indivduo ao trabalho.
As transformaes vividas na economia mundial tiveram origem

nas transformaes sociais. Indivduos mais informados, conscientes e crticos, essas so algumas das caractersticas dos consumidores do sculo
XXI. Eles passaram buscar informaes sobre os produtos que consomem,
a exigir produtos inovadores com valor agregado, no bastando mais aos
empresrios ficar no mais do mesmo, a sobrevivncia no mercado exige
substanciais investimentos em capital intelectual.
O que promoveu uma verdadeira mudana nos modelos de negcios

e na concorrncia entre os agentes econmicos. As empresas devem produzir bens e prestar servios pautados em conhecimento e criatividade
como forma de responder os anseios dos consumidores. Em muitos casos
o consumo orientado para alm da simples questo econmica, pois passaram a valorizar questes como solues criativas e inovadoras, o bem
estar proporcionado, a responsabilidade social e ambiental, a reputao do
empresrio, o processo de fabricao, a origem dos produtos, entre outras
questes que provocaram uma grande estratificao no mercado e novas
exigncias para o consumo.
psicolgica e social. So essas modificaes que respondem pela sustentabilidade do processo, ou seja, em cada uma das suas fases devero estar-se criando condies para que ele
continue se manifestando nas fases seguintes. por isso que o desenvolvimento econmico dito auto-sustentvel. Esse conceito se difere do mero crescimento econmico, por
esse ocorrer sem uma mudana estrutural e qualitativa da economia em questo. Diz-se
isso por considerar o crescimento mais um surto, um ciclo e no um processo dotado de
estabilidade. , em geral, causado por algum fator exgeno, isto , externo economia em
questo. Cessada a ao daquele fator, ela regride ao seu estado anterior, contraindo-se a
renda, o emprego, a produo e tudo o mais, deixando esse surto pouco ou nenhum vestgio
do que ocorreu. (NUSDEO, Fbio. Desenvolvimento econmico: um retrospecto e algumas
perspectivas. In: SALOMO FILHO, Calixto (Coord.). Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 17-18).
17
O conhecimento, tal como normalmente concebido pelo intelectual, algo muito diverso
do conhecimento no contexto de uma economia do conhecimento ou do trabalho baseado
no conhecimento. Para o intelectual, o conhecimento o que est escrito num livro. Mas
enquanto est no livro, no passa de informao ou mesmo de simples dados. Somente
quando algum aplica as informaes na realizao de algo que elas se transformam em
conhecimento. [...] Mas o que importa na economia do conhecimento se o conhecimento,
novo ou antigo, aplicvel, e. g., a fsica newtoniana ao programa espacial. O que relevante a imaginao e habilidade de quem quer que o aplique, e no a sofisticao ou a novidade da informao. (DRUCKER, Peter F. Uma era de descontinuidade. So Paulo: Crculo do
Livro, 1969. p. 297-298).
39
40
Portanto, essa realidade social de indivduos cada vez mais informados e ansiosos por novos conhecimentos ajudou a promover alteraes na
economia e a construir novos modelos de negcio com o capital intelectual
criativo no centro. fcil perceber a ruptura com o modelo das economias
industriais produtoras de bens tangveis pautados em recursos naturais
escassos, evoluindo para uma economia desenvolvedora de bens intangveis criativos, dependentes da abundncia e do acesso diversidade de
culturas e saberes. Passa-se a realar a importncia da capacidade intelectual humana sobre recursos fsicos e financeiros, o foco da economia est
no simblico, o capital intelectual criativo.
Um nico indivduo pode, a partir de seu computador pessoal, criar

produtos revolucionrios e com ele gerar riqueza, feito que antigamente
era quase impossvel devido a dependncia do capital e dos bens de produo mecanizados das grandes corporaes. Contudo, essa independncia relativa. Acreditar que os profissionais criativos podem se isolar e
que sozinhos so capazes de gerar riqueza e desenvolvimento um erro.
Para estimular e potencializar a sua criatividade eles dependem do meio
social e cultural em que vivem, precisam tambm do suporte de organizaes formadas por profissionais de diversas reas, muitas vezes responsveis pela produo, distribuio e comercializao do resultado final
de suas criaes. o que acontece, por exemplo, com o setor musical, em
que concebida a obra intelectual, ela muitas vezes s disponibilizada
aos destinatrios da cultura depois de receber contribuies de diversos
profissionais. Mas, ainda assim, a sua individualidade o elemento responsvel por gestar a criatividade, a inovao (cultural ou produtiva) e
sugerir o novo.
Essas transformaes na organizao da vida social e econmica so
visveis e esto por toda parte: na valorizao de bens e empresas criativas;
no crescimento do comrcio eletrnico; na facilidade de acesso informao e na vasta disseminao do conhecimento e da cultura pelo meio digital. Grandes transformaes tambm so notadas no ambiente de trabalho,
na educao, nas relaes sociais e de comunicao.
por isso que se deve pensar a criatividade como um elemento de
transformao e fonte de riqueza e desenvolvimento econmico. O estmulo criatividade existe quando os indivduos tm acesso a um ambiente
de abertura, abundncia e de diversidade cultural. Pois a inovao criativa surge, necessariamente, da relao entre o indivduo e o meio social,
cultural e produtivo em que est imerso, vivncia esta somada cultura e
aos conhecimentos tcnicos armazenados, cuja complexidade constitui o

substrato para a produo de novas criatividades.
A economia criativa est imersa nessa realidade, tida como um

conceito novo e em evoluo que pode contribuir para reduzir as incertezas na construo do projeto da vida social. Dada a sua dimenso uma
oportunidade de renda e melhora do comrcio nos pases em desenvolvimento por conciliar crescimento econmico, criao de empregos e receitas de exportao, com promoo da diversidade cultural, incluso social e
desenvolvimento humano.
No corao da economia criativa esto os setores criativos18, considerados dos mais dinmicos do comrcio global. Compreendem os ciclos
de criao, produo e distribuio de bens e servios que se utilizam de
criatividade e capital intelectual como insumos primrios da nova economia. Hoje, a criatividade, mais do que trabalho e capital, ou mesmo tecnologias tradicionais, est profundamente enraizada no contexto cultural
de cada pas. Excelncia em expresso artstica, abundncia de talento, e
abertura para novas influncias e experimentaes no so privilgios de
pases ricos19.
A dimenso da importncia econmica do capital intelectual criativo
na economia mundial pode ser percebida com a valorizao das marcas
ligadas aos setores criativos. O relatrio anual da Interbrand apresenta
o ranking das marcas mais valiosas do mundo em 2012, nele se percebe
que das 10 marcas mais valiosas 7 so ligadas ao setor de tecnologia e desenvolvimento de contedos. Os destaques ficaram para a valorizao da
Apple que subiu do 8 (2011) para o 2 lugar, e para a permanncia da
centenria Coca-Cola na primeira colocao20.
O Plano da Secretaria da Economia Criativa (SEC-MinC) buscou definir os setores criativos da

seguinte forma: Chega-se ento seguinte definio: os setores criativos so todos aqueles
cujas atividades produtivas tm como processo principal um ato criativo gerador de valor
simblico, elemento central da formao do preo, e que resulta em produo de riqueza
cultural e econmica. [...]. Partindo-se, ento, desse conceito, conforme representado na figura a seguir, percebemos que os setores criativos vo alm dos setores denominados como
tipicamente culturais, ligados produo artstico-cultural (msica, dana, teatro, pera,
circo, pintura, fotografia, cinema), compreendendo outras expresses ou atividades relacionadas s novas mdias, indstria de contedos, ao design, arquitetura entre outros.
(BRASIL. Plano da Secretaria da Economia Criativa: polticas, diretrizes e aes, 2011-2014.
Braslia: Ministrio da Cultura, 2011. p. 22)
19
UNCTAD, Creative Industries and Development-XI, 2004; Creative Economy & Industries,
newsletter 3, 2006; The Creative Economy Report, 2010.
20
Interbrand, Best Global Brands Report 2012, publicado em 02/10/2012. De acordo
com o relatrio de 2012, o top 10 das marcas mais valiosas o seguinte: 1 Coca-Cola,
18
41
42
Numa anlise da economia global o Banco Mundial estima a expanso do PIB mundial para 3,8% em 2010, com uma leve reduo para 3,2%
em 2011. Segundo o IBGE, o PIB brasileiro cresceu 7,5% em 2010, reduzindo para 2,7% em 2011, e atingindo 0,9% em 2012, apesar desse recuo o
Brasil ultrapassou o Reino Unido e se tornou a sexta economia mundial em
2011 (CEBR/UK), quadro que tende a ser revertido em 2012.
Em relao aos pedidos de patentes internacionais no mbito da

OMPI houve um novo recorde em 2011, com um aumento de 10,7% em
relao a 2010, representando o crescimento mais acentuado desde 2005.
China, Japo e Estados Unidos (EUA) foram responsveis por 82% desse
crescimento. Quatro grandes pases em desenvolvimento tiveram crescimento de dois dgitos: Brasil (17,2%), ndia (11,2%), Rssia (20,8%) e
Turquia (12,7%).21 Contudo no ranking de inovao da OMPI, em 2010 o
Brasil ficou na 47 posio dos 125 pases analisados, que juntos detm
98% do PIB mundial (OMPI, 2011).
Especificamente, sobre os setores criativos, eles contriburam com
5,4% para o PIB mundial, e com 5,9% dos empregos formais em 2011 . No
Brasil, estima-se que os setores criativos tenham participado com 2,5% no
PIB em 2010, e que o nmero de empregados criativos cresceu em mdia 8,5% ao ano, no perodo de 2006 a 2010, ritmo mais acelerado que o
mercado de trabalho brasileiro em geral (5,8% no perodo). J o ncleo das
atividades do setor criativo brasileiro, em 2010, empregaram 1,7% do total
de trabalhadores, sendo que a renda mdia mensal desses trabalhadores
do ncleo criativo foi de R$ 2.296, valor 45% superior remunerao mdia dos empregados formais (R$ 1.588). Numa anlise mais ampliada da
cadeia criativa brasileira, verifica-se que 24% do total de trabalhadores
formais exercem atividades ligadas ao ncleo criativo22.
Esses dados confirmam que a economia criativa brasileira est em
desenvolvimento e que ainda h muito a ser feito.
2 Apple, 3 IBM, 4 Google, 5 Microsoft, 6 GE, 7 Macdonalds, 8 Intel, 9 Sansung e

10 Toyota. O desenvolvimento do relatrio compreende a anlise trs aspectos: o desempenho financeiro dos servios ou produtos vinculados as marcas, a influncia da marca na escolha do consumidor e o poder da marca para comandar um preo premium
ou garantir lucros companhia. Disponvel em: <www.interbrand.com/en/best-global-brands/2012/downloads.aspx>
21
WIPOPCT, Patent Cooperation Treaty, 2012.
22
FIRJAN. A Cadeia da Indstria Criativa no Brasil. Edio 2011, n 10. Gerncia de estudos
econmicos. Outubro de 2011. Acesso em: 12 de dez. 2012.
No Brasil destacada a iniciativa do governo federal que, em

21.11.2011, lanou o Plano da Secretaria da Economia Criativa SEC, e
quando, em 01/07/2012, por meio do Decreto 7.743, criou a Secretaria da
Economia Criativa (SEC)23. Na criao da SEC o destaque foi a pasta que a
abrigou, o Ministrio da Cultura. Tal deciso no se trata de mero acidente
de percurso, mas de uma opo que relaciona as diretrizes gerais da economia criativa com a cultura24, gerindo assim um modelo especfico para a
realidade brasileira, sem focar exclusivamente no padro Britnico, Francs, Norte Americano ou da UNCTAD.
BRASIL. Decreto 7.743/12 - Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos
Cargos em Comisso e das Funes Gratificadas do Ministrio da Cultura. [...]. Art. 17. Secretaria de Economia Criativa compete: I - propor, conduzir e subsidiar a elaborao, implementao e avaliao de planos e polticas pblicas para o desenvolvimento da economia
criativa brasileira; II - planejar, promover, implementar e coordenar aes para o desenvolvimento da economia criativa brasileira; III - formular e apoiar aes para formao de
profissionais e empreendedores criativos e qualificao de empreendimentos dos setores
criativos; IV - formular, implementar e articular linhas de financiamento de aes dos setores criativos para fortalecer sua cadeia produtiva; V - formular e implementar ferramentas
e modelos de negcios de empreendimentos criativos, isoladamente ou em parceria com
organismos pblicos ou privados; VI - instituir programas e projetos de apoio a aes dos
setores criativos, seus profissionais e empreendedores, para articular e fortalecer micro e
pequenos empreendimentos criativos; VII - subsidiar aes para promover bens e servios
criativos brasileiros em eventos nacionais e internacionais, em articulao com a Diretoria
de Relaes Internacionais; VIII - acompanhar a elaborao de tratados e convenes internacionais sobre economia criativa, em articulao com outros rgos e organismos pblicos
e privados; IX - apoiar aes para intensificar intercmbios tcnicos e de gesto dos setores
criativos com pases estrangeiros; X - fomentar a identificao, criao e desenvolvimento
de polos, cidades e territrios criativos para gerar e potencializar novos empreendimentos,
trabalho e renda nos setores criativos; XI - articular e conduzir o mapeamento da economia
criativa do Brasil para identificar vocaes e oportunidades de desenvolvimento local e regional; XII - criar mecanismos de consolidao institucional de instrumentos regulatrios no
setor da economia criativa; XIII - articular junto a rgos pblicos a insero da temtica da
economia criativa nos seus mbitos de atuao; XIV - subsidiar os demais rgos do Ministrio e entidades vinculadas na formulao de polticas para a promoo da economia criativa
brasileira; XV - planejar, coordenar e executar aes para celebrao e prestao de contas
dos convnios, acordos e instrumentos congneres, inclusive os que envolvam a transferncia de recursos financeiros, no mbito de sua rea de atuao; e XVI - executar aes
para celebrao e prestao de contas dos convnios, acordos e instrumentos congneres,
que envolvam transferncia de recursos do Oramento Geral da Unio, no mbito de sua
rea de atuao. (BRASIL. Decreto 7.743/12. Disponvel em: <http://www2.planalto.gov.br/
presidencia/legislacao>. Acesso em: 09 out. 2012).
24
A delimitao do campo da economia cultural. Restrita durante muito tempo ao campo da
arte, segundo a tradio anglo-sax, a economia da cultura ignorou as indstrias culturais,
por considerar que essas fariam parte da economia industrial. No entanto, os vnculos entre
as indstrias culturais e as artes ao vivo ou as belas-artes so mais fortes do que se acredita.
O papel de vitrine promocional que o espetculo ao vivo representa para a msica gravada,
os produtos industriais, tudo isso milita em favor de colocar as indstrias culturais, o cinema, a edio de livros e a gravao de discos no campo da economia da cultura. (BENHAMOU, Franoise. A economia da cultura. Cutia: Ateli Editorial, 2007. p. 18-19).
23
43
44
A importncia da cultura para o desenvolvimento tem sido cada vez

mais reconhecida25. No caso brasileiro optou-se por um enfoque claramente cultural. O plano informa que os setores criativos no so apenas aqueles tipicamente culturais, compreendendo outras expresses ou atividades relacionadas s novas mdias, indstria de contedos, ao design,
arquitetura entre outros, de modo que os setores culturais estariam compreendidos no gnero setores criativos.
Apesar dessa ressalva, no o que se observa no plano, cujo predomnio quase absoluto dos setores culturais est claro, vez que a mencionada ampliao contempla setores de base cultural, com um vis de aplicabilidade funcional. Logo, dita exceo aos setores culturais refere-se aos
j citados setores da moda, design e arquitetura, e tambm aos setores da
arte digital e da gesto/produo cultural, sendo que, ainda assim, todos
esses foram qualificados como setores no campo das Criaes Culturais e
Funcionais (Apndice I). Ou seja, de um total de 20 setores criativos, divididos no plano em 4 grandes categorias culturais, apenas 5 setores ligados
categoria das criaes culturais e funcionais no teriam natureza, essencialmente, cultural.
Portanto, o plano elaborado para a economia criativa brasileira concebe o desenvolvimento a partir de entidades, predominantemente, culturais,
para assim reafirmar o diferencial brasileiro. A sua abrangncia foi feita com
base em escolhas destinadas a valorizar a diversidade e a riqueza cultural
nacional como fonte de desenvolvimento da nova economia.
Ocorre que esse distanciamento de outros setores criativos tambm
importantes para o desenvolvimento nacional, tende a restringir as polticas de estmulo da Secretaria da Economia Criativa s criatividades culturais. Entende-se que outros setores criativos poderiam ser abrangidos pelo
plano, como, por exemplo, o setor de desenvolvimento de contedos, com
destaque para a realidade do software.
No que toca os princpios norteadores das aes para o desenvolvimento da econmica criativa brasileira, o plano da SEC-MinC adota:
Um nmero cada vez maior de estudiosos, jornalistas, polticos e profissionais do desenvolvimento est se concentrando no papel dos valores e das atitudes culturais como estmulos
ou obstculos ao progresso. [...]. Os estudos culturais e a nfase na cultura nas cincias
sociais predominavam nas dcadas de 1940 e 1950. Depois, o interesse diminui. Mas um
renascimento dos estudos culturais ocorreu nos ltimos 15 anos, e est caminhando para a
enunciao de um novo paradigma, com base na cultura, de desenvolvimento e progresso
humano. (HUNTINGTON, Samuel P. A importncia das culturas. In: HARRISON, Lawrence E.;
HUNTINGTON, Samuel P. A cultura importa. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 22).
25
a) Diversidade cultural: esse princpio representa a escolha do governo em destacar a proteo e a valorizao das expresses culturais nacionais como forma de valorizar o diferencial presente
na riqussima cultura brasileira, e, ao mesmo tempo, garantir e
estimular a originalidade to cara ao desenvolvimento do setor
cultural. A diversidade cultural tambm determinante nos comportamentos baseados em valores e atitudes de um povo, pois
tende a estimular o surgimento de ambientes propcios criatividade. Em todas as suas dimenses, seja como recurso social ou
ativo econmico, a diversidade cultural vista como uma alternativa para o desenvolvimento nacional.
b) Sustentabilidade: esse princpio encarta o desenvolvimento sustentvel, um desenvolvimento que respeite os interesses das geraes presentes e futuras em todos os seus elementos (social,
cultural, ambiental e econmico). A sustentabilidade a partir da
gesto da criatividade tende a beneficiar as prprias empresas,
ao proporcionar um ambiente mais humano e consciente, compromissado com o mundo e com as pessoas.
c) Inovao: a inovao entendida como um produto da criatividade humana. Indica uma complexidade de elementos e dimenses.
Para alcan-la no basta apenas conhecimento e informao,
necessria tambm a presena do diferencial criativo responsvel oferecer novos olhares e solues, para desenvolver produtos
com valor agregado. Inovar, esse o diferencial que se busca e que
valorizado para agregar ao conhecimento o novo, o criar, o
ser criativo;
d) Incluso social: a realizao deste princpio objetiva a construo

de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, CF) formada por
cidados socialmente includos. A chave para tanto pode estar na
educao, pois a partir dela proporciona-se a liberdade (cultural
e produtiva) inclusiva. A liberdade pelo conhecimento abre portas e cria oportunidades. A educao que ora se defende no
aquela padronizada para as massas, ela deve buscar entender as
particularidade e desenvolver os potenciais de cada indivduo,
no pode se preocupar em fornecer crebros para as Universidades ou mo de obra para o mercado. Outra prerrogativa para
incluso que encontra identidade com a dignidade e a cidadania
o acesso aos bens culturais, a partir desse direito garante-se s
pessoas desenvolvimento humano e incluso sociocultural. No
45
46
se pode esquecer tambm do fenmeno da incluso digital, que

at certo ponto pode ser vista como sinnimo de incluso digital,
quando verificada a crescente dependncia das pessoas ao ambiente virtual e s ferramentas digitais.
Esses princpios buscam traar um norte para o desenvolvimento

das polticas da SEC. Certamente muitos outros elementos devem ser considerados para tornar a economia criativa uma realidade amparada pelo
Pode Pblico, e esse entendimento sobre a complexidade de cada atividade
que compe os setores criativos precisa estar clara para os administradores
pblicos responsveis por executar o Plano Brasil Criativo.
preciso ser crticos para no importar modelos inaplicveis realidade brasileira e para no confundir economia Criativa com mercantilizao da cultura, viso que num futuro prximo poderia justificar o aumento
da proteo da criatividade.
Para que isso no ocorra, deve-se diagnosticar os potenciais criativos e as fragilidades a serem atacadas; deve-se entender as realidades de
cada regio do Brasil para assim conciliar incentivos s particularidades
dos setores criativos culturais e industriais, pensando incentivos para os
agentes que tenham potencial econmico e que possam se desenvolver
frente realidade da economia nacional e mundial.
No falta potencial em vista da diversidade cultural, do empreendedorismo e da reconhecida criatividade do povo brasileiro. Os novos tempos
so para todas as naes e o Brasil deve navegar nesses ventos de oportunidades, encarando os novos desafios com Polticas Pblicas de incentivo
e com a construo de um marco legal comprometido com a criatividade.
O Brasil Criativo precisa acontecer, esperado no apenas pelos brasileiros, mas pela comunidade internacional que anseia por novos modelos.
Essa contribuio inspiradora poder vir atravs de planos que valorizem as
riquezas culturais e promovam a exuberncia de nossos mananciais criativos, somente assim ser possvel consolidar o protagonismo brasileiro.
4
OS DIREITOS AUTORAIS COMO UMA PERSPECTIVA PARA

O DESENVOLVIMENTO DA ECONOMIA CRIATIVA
A atual Lei dos Direitos Autorais (LDA) ainda conserva a feio privatista idealizada pelo modelo industrial, ao manter princpios da cultura
liberal nascidos com a Revoluo Burguesa. Nos sculos XVIII e XIX a pro-
priedade era concebida como um direito absoluto, uma vez reconhecida

nada a atingia, a tutela legal tendia para o individualismo, e os interesses
privados prevaleciam em detrimento do pblico.
A propriedade contempornea, diferente do carter idealizado pela
ordem liberal, deve atender as atuais limitaes incidentes sobre o direito
de propriedade, a exemplo do tratamento como um direito relativo noo
vinculada de abuso de direito , das restries ao direito de domnio
sujeio dos bens privados ao interesse pblico , e observncia a uma
funcionalizao funo social da propriedade.
Essa mudana paradigmtica que contrape as novas foras viso
industrial de escassez artificial em matria de direitos intelectuais deve
construir um modelo pautado na abundncia, na fartura e no acesso cultura e ao conhecimento. Pois somente a partir de um ambiente multicultural aberto, continuamente alimentado por novos saberes possvel surgir
uma rede social frtil criatividade, e, consequentemente, para o desenvolvimento.
Contudo, tanto a noo relativista, como o esperado modelo de diversidade criativa no encontram correspondncia na atual concepo dos
direitos autorais, que mantm os resqucios dos padres restritivos do modelo industrial. Como resposta aos anseios da atual sociedade est colocado o desafio do marco legal da economia criativa para perceber a realidade
monopolstica e de soberania do autor sobre a cultura, realidade prejudicial diversidade cultural, ao acesso dos bens culturais, ao surgimento de
novas manifestaes criativas e ao desenvolvimento.
Na realidade informacional a tutela legal da criatividade precisa garantir s pessoas o acesso a um ambiente profcuo de ideias para assim
estimular o surgimento de novos saberes no entendimento de que a diversidade gera novas criatividades e com eles a promoo do desenvolvimento, no seio do que se convencionou chamar de economia criativa, um
modelo econmico transversal, imaterial, de valor agregado e centrado nas
pessoas. Por isso a importncia dos direitos autorais para o acesso cultura, diversidade, informao e ao conhecimento.
Essa tutela da criatividade passa pelo reconhecimento da economia
criativa como uma nova ordem com valores e padres prprios. Aos olhos
da nova economia se mostra relevante o papel da cultura e das tecnologias
da informao, mas no apenas isso, seu potencial est antes de tudo na
realidade informacional que explora a criatividade de uma forma aberta,
47
48
socializvel e com vis pblico, para atingir e revolucionar toda a estrutura

social e de mercado do sculo XXI.
Na nova economia, os direitos intelectuais, especialmente os direitos

autorais, clamam por especial ateno na criao de um marco legal. Como
parte da agenda de prioridades do legislador ptrio est a superao da
concepo liberal-patrimonialista e seu ajuste aos anseios da sociedade informacional. Por isso a particularidade dos direitos autorais deve colocar
em pauta na reforma da LDA a garantia do vis pblico, a partir do direito
ao desenvolvimento, do acesso cultura e da compreenso de sua funcionalidade socioeconmica.
Hoje muito do que parece razovel, aos olhos dos direitos autorais
ilegal. por isso que se entende urgente a reforma da LDA, no apenas
ampliando as limitaes dos direitos autorais, mas para trazer realidade
uma legislao compatvel com a vida social da informao, pois a informao quer ser livre26. Livre no sinnimo de gratuito, livre no significa
deixar de respeitar o criador ou de valorizar a criatividade, livre equilibrar o interesse do autor e o interesse pblico, incentivar o surgimento
de novas criaes e garantir a explorao da obra para o justo retorno econmico, garantir o acesso e a socializao da cultura, da informao e do
conhecimento.
A viso da ordem liberal ainda presente na LDA incompatvel com
os dias atuais, em que o relativismo e a harmonizao de direitos esto no
seio do pacto social. Na Constituio a funcionalidade social alada condio de garantia fundamental, ocupando posio de destaque no artigo
5, XXIII, e, como princpio da ordem econmica no artigo 170, III, condicionando o exerccio das atividades econmicas sua realizao.
A Constituio tambm dedicou ateno especial ao direito de acesso cultura e proteo do patrimnio cultural brasileiro. O legislador
originrio conferiu, expressamente, ao Estado o dever de proteger todo
tipo de manifestao cultural legitimamente tupiniquim, tutelando no 1,
do artigo 215, as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio
nacional27.
A informao quer ser livre uma frase atribuda a Stewart Brand. (BRAND, Stewart. Keep
designing: How the information economy is being created and shaped by the hacker ethic.
Whole Earth Review, 44-55, May 1985: p. 49).
27
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes
26
Apesar do acesso cultura no constar expressamente no artigo 5,

sua qualidade de direito fundamental no desconsiderada. A partir de
uma leitura atenta da Constituio verifica-se que foi reservada uma seo
especfica Da Cultura, que coloca ao Estado um dever positivo de garantir
a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional (caput, art. 215). possvel ir mais alm e afirmar que os
ditames da ordem da cultura colocam o esprito da LDA numa situao de
inconstitucionalidade, pois, ainda que a proteo autoral esteja no artigo
5, o direito fundamental de acesso cultura previsto no artigo 215 , hierarquicamente, superior e determina a abertura combatida no recebida
pela LDA.
O reconhecimento social no pode ser base para garantir apenas aos
autores o justo retorno financeiro das obras, no sentido de que demonstrado o interesse da sociedade pela obra ao autor garantido o direito de
explor-la sem compromisso social. Tal reconhecimento deve repercutir
para muito alm do que isso, ele v na obra o seu valor social, v o potencial de contribuio para a coletividade, e esse esprito do pblico que o
legislador precisa difundir. o que a sociedade espera, o reconhecimento
da importncia individual e coletiva das obras.
Com base nesse entendimento e diante de uma realidade difcil de

negar, o desafio presente encontrar o equilbrio necessrio entre o direito
do criador e o interesse pblico relativo aos bens intelectuais, sobretudo se
considerada a restrio concorrncia das obras autorais como um monoplio lesivo ao desenvolvimento que ignora o seu valor social.
Para encontrar o ponto de equilibro entre o interesse pblico e
privado no tratamento dos direitos autorais a problemtica do direito
cultura, ligado ao desenvolvimento individual e coletivo das pessoas, e da
funo social so temas centrais, este ltimo no pode ser visto como um
princpio estanque de reconhecimento ou sugestivo de condutas individuais, ao contrrio, como um preceito que zela por resultados positivos
uso produtivo em benefcio do social, e que combate os abusos do poder
econmico.
Com base nessas premissas, a construo do marco legal, sob a perspectiva dos direitos autorais, vista como imprescindvel ao estmulo dos
setores criativos, e possibilidade de direcionar os agentes econmicos
culturais. 1 O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
49
50
em prol da gerao de produtos e iniciativas criativas sustentveis, socialmente responsveis e comprometidas com o desenvolvimento e o bem estar humano.
Portanto, a importncia da construo de um marco legal da nova

economia em matria de direitos autorais apresenta-se como um projeto
nacional de incentivo ao potencial criativo, defesa de direitos fundamentais como o acesso cultura e ao conhecimento em prol do desenvolvimento
social, econmico, cultural e humano.
5
CONSIDERAES FINAIS
O surgimento histrico dos direitos autorais at pode ser explicado

pela tutela de interesses econmicos, mas esse fundamento individualista no mais se justifica. Atualmente a sociedade reclama por garantias
coletividade. E por isso o interesse pblico nas criaes se sobrepe aos
interesses particulares. A preservao da cultura, a construo do conhecimento e o desenvolvimento humano hoje, mais do nunca, dependem do
acesso s obras autorais.
A cultura, o conhecimento e a informao so ferramentas inclusivas e libertrias. A revoluo que se vivencia democrtica, anrquica e
baseada na diversidade, formada por um nmero indefinido de vozes e
ideologias, e compreende um movimento que converge para a liberdade
como prerrogativa de duas direes, a de expresso e a do acesso.
A revoluo em curso no depende do poderio blico, feita individualmente por pessoas e grupos que de forma individual e coletiva constroem uma nova forma de viver e pensar a sociedade. Nela as conquistas
no so territoriais, baseiam-se nas ideias, e por isso uma revoluo democrtica pautada em capital intelectual e criativo.
Partindo dessa ideia conclusivo que a atual LDA uma ilha privatista fortificada contra o interesse pblico, carecedora de uma ampla reforma
legislativa. Se a nova economia criativa, para o seu estmulo fundamental viabilizar o acesso s criatividades existentes e promover o surgimento
de novas. Por tal motivo o desenvolvimento da economia criativa depende
de uma reforma dos direitos autorais pautada em princpios democrticos
que fundamentam a abertura, a promoo da diversidade e a garantia da
liberdade de expresso e de acesso cultura.
Com base nessas perspectivas, a reforma da LDA vista tambm

como uma sada para estimular a economia criativa brasileira e realizar
os princpios norteadores definidos pela SEC-MinC. A partir de uma LDA
mais aberta e em consonncia com o pblico, o governo em suas polticas
de estmulo poder exigir como contrapartida dos agentes econmicos o
desenvolvimento de produtos e iniciativas criativas que sejam sustentveis
e comprometidas com o desenvolvimento e o bem estar das pessoas.
O estudo que relaciona os direitos autorais com o desenvolvimento
da economia criativa parte dessa premissa, reconhece primeiro o estado
de calamidade em que se encontra a legislao dos direitos autorais, a desarmonia com a realidade social e o atraso frente ao pblico, para, a partir
de ento, planejar o futuro que se deseja.
Essa concepo de uma sociedade em rede pautada na liberdade informacional a chave para as transformaes em todas as dimenses. A
nova economia de pessoas e para as pessoas, da cultura, do software
e de produtos e servios com valor criativo agregado, no mais das mquinas, do hardware e das commodities. Essa ideia precisa ser perseguida
pelos governantes, a importncia de construir o Brasil Criativo para o
povo brasileiro, e para isso o papel dos direitos autorais determinante,
inclusive, como um fator de desenvolvimento da economia criativa.
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POLTICAS PBLICAS:
MERCADO E DESENVOLVIMENTO
NOVOS MODELOS / POLTICAS PBLICAS
DE INCENTIVOS / PAPEL ESTRATGICO
DOS SETORES CRIATIVOS
Karin Grau-Kuntz
Doutora em Direito - Ludwig Maximilian Universitt (2005) e Mestre em
Direito - Ludwig Maximilian Universitt (1996). Coordenadora acadmica
e pesquisadora na Alemanha (Estudos Europeus) do Instituto Brasileiro
de Propriedade Intelectual.
Nesta ocasio tratarei das polticas pblicas de incentivos voltadas

ao setor (verdadeiramente) criativo, isto , das polticas pblicas destinadas a incentivar ou apoiar o trabalho realizado pelos autores.
Destaco, desde j, empregar aqui o termo autor/autores de forma

ampla, abrangendo tambm a categoria de intrpretes, tradutores etc.
Nem sempre e talvez at mesmo na maioria das vezes os discursos vinculados ao tema direito de autor no tm por objeto infelizmente
o prprio autor, i.e. o sujeito criativo nas relaes de direito de autor, mas
antes esto centradas nos problemas da indstria que explora o trabalho
criativo dos autores.
Este deslocamento do objeto de discusso (e preocupao) afinal
a referncia a direito de autor torna-se ainda mais evidente nos momentos em que o avano tecnolgico coloca em risco ou torna obsoletos os
modelos de negcios j assentados.
A situao aqui paradoxal. Por um lado, o toque de marcha do mercado moderno fornecido pela renovao tecnolgica constante. Como sabemos, os produtos oferecidos ao mercado tm vida breve, i.e. tornam-se
rapidamente obsoletos do ponto de vista tcnico. Por sua vez, a mecnica
de constante renovao tecnolgica pressupe uma acentuada disposio
de consumo.
54
Karin Grau-Kuntz
Na outra banda temos a indstria exploradora do trabalho criativo

alheio que, assentada em seus modelos de negcios tradicionais espera
dos consumidores das novas tecnologias que no as utilizem privadamente
(por exemplo, proibindo a cpia privada).
Nesta situao o consumidor ideal aquele do tipo marionete: ele
deve consumir desenfreadamente todo o tipo de novas tecnologias introduzidas no mercado, fomentando assim a economia nacional eu lembro
que a economia de mercado sem consumo no vivel, mas deve, concomitantemente, abster-se de lanar mo das funcionalidades tcnicas que
estas tecnologias oferecem, de forma a no colocar em risco a posio confortvel da indstria de explorao do trabalho criativo alheio.
Em outras palavras e tendo por escopo um modelo baseado na

compreenso dinmica dos mercados (do capitalismo), onde o desenvolvimento de formas produtivas como estratgia para a centralizao e acumulao do capital representa um fator potencializador do progresso tcnico (inovao) que, por sua vez, modifica as estruturas existentes criando
novas ondas de desenvolvimento (destruio criativa)1 se por um lado
o desejo que os mercados funcionem ao toque da inovao (o consumo
gera bem-estar social), a indstria de explorao do trabalho criativo de
terceiros, em outra banda, clama, empunhando a bandeira do direito de
autor, ser poupada das foras da destruio criativa.
A afirmao de que o direito de autor no desponta focado no sujeito
criativo no deve causar surpresa. Aqueles que j se ocuparam mesmo que
superficialmente com o processo de formao do instituto jurdico conhecem as razes que a sustentam.
Mas insistindo nela, e agora apresentando dados estatsticos, informo que a renda mdia bruta dos sujeitos autnomos que exerceram atividades criativas (que aqui denomino de forma geral como autores) na
Alemanha no ano de 2011 girou em torno de 14.000 Euros2, renda que,
como restar esclarecido ao fim desta exposio, significa um atestado de
pobreza a este setor profissional.
Na contramo, indico alguns nmeros das estatsticas relacionadas
ao movimento econmico das indstrias de direitos autorais na Alemanha:

1
2
Refiro-me aqui ao modelo de Schumpeter.

Este valor, e muitos outros dados estatsticos esto listados na pgina eletrnica da Knstlersozialkasse: Disponvel em: <http://www.kuenstlersozialkasse.de/wDeutsch/kuenstlersozialkasse/index.php?navanchor=1010002>
indstria de software 16,9 bilhes de euros em 2006; editoras de livros

e peridicos cada uma delas ca. 9 bilhes de euros em 2006; indstria
cinematogrfica ca. 2 bilhes de euros; indstria fonogrfica 1,7 bilhes
de euros3.
A disparidade entre os valores apresentando no podia ser mais evidente.
Ao lado do consumidor marionete, que deve consumir suportando

controle no uso (privado) das possibilidades tecnolgicas, e a despeito daqueles autores famosos, uma minoria que no se enquadra nas estatsticas
acima apresentadas e que aderem a movimentos que defendem o poupar
a indstria de direitos de autor da destruio criativa no mercado, so os
autores em geral, sujeitos criativos que alimentam a indstria mencionada,
os grandes perdedores nas relaes econmicas reguladas pelo direito de
autor.
A crtica no deve ser compreendida no sentido de um ataque global

a indstria de direitos de autor. Em momento algum estou a negar sua importncia econmica. Pelo contrrio, a repreenso tem por objeto especfico um comportamento anticompetitivo, no sentido do interesse em ser
parte do mercado quando a participao vantajosa leia-se no momento
em que possvel e legtimo alcanar nos mercados grandes quantias com
a explorao do trabalho criativo de terceiros, mas na recusa em aceitar
estar sujeito s foras naturais do mercado quando se trata de se curvar
frente as forcas da destruio criativa.
Se a economia de mercado tem como legtimo que um agente enriquea s custas do trabalho de terceiros, por outro lado ela no alimenta
considerao especial alguma com os agentes econmicos individuais;
sua dinmica alimenta um processo de seleo natural pelo sistema da
inovao e destruio criativa. Em outras palavras, quem sai na chuva,
mesmo que vendendo guarda-chuvas, tem de ter em conta o risco de acabar molhado.
Feita a introduo, que julguei necessria, cabe agora tratar das polticas pblicas de incentivos que, por razes evidentes, devem estar focadas no autor, posto ser ele, como o dado estatstico acima bem apontou,
o elo mais fraco nas relaes econmicas travadas a partir do trabalho
criativo.

Disponvel em: <http://www.bpb.de/gesellschaft/medien/urheberrecht/63404/urheber

rechts-industrien-in-deutschland>
55
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Karin Grau-Kuntz
A indstria de direitos de autores alimentada com os trabalhos

criativos dos autores. Nesse sentido, sem fazer descaso de seu valor esttico ou ideal, destaco aqui o valor econmico do trabalho intelectual daqueles. Cabe ento analisar a forma como os autores atuam economicamente
no mercado.
As informaes estatsticas que apresento a seguir referem-se realidade alem. Lano mo dos dados estrangeiros no s pelo fato de ter fcil acesso a eles, mas especialmente porque pretendo trazer como exemplo
um aspecto do modelo alemo de incentivo produo criativa do autor,
como uma forma possvel de aplicao de polticas pblicas.
Pois bem, o autor atua no mercado ou como empregado de algum,

ou em seu prprio nome. Quando em seu prprio nome ele exercer atividade econmica como autnomo, devendo cumprir, na Alemanha, com
o pagamento dos encargos do sistema de seguridade social, isto , seguro
sade, seguro para a hiptese de invalidez etc. e ainda com o pagamento
de impostos.
No que toca aos impostos a serem pagos no h diferena de tratamento legal entre os autnomos em geral e autor autnomo. Outra, porm, a situao dos autores autnomos em relao aos outros profissionais autnomos no que toca o pagamento dos encargos de seguridade
social.
Os trabalhadores em relao de emprego so onerados todos os meses, descontados diretamente da folha de pagamento, com a metade dos
custos de seguridade social, enquanto o empregador assume o pagamento
da outra metade (sistema meio a meio).
Um autnomo comum, isto , no contexto desta palestra aquele que
no atue como autor, deve pagar mensalmente o valor integral do seguro sade, cujo valor, como tambm no caso dos empregados, varivel de
acordo com o montante de renda.
Autores autnomos, por sua vez, quando vivem apenas da produo

criativa, gozam de uma situao especial, porque so considerados pelo legislador alemo como integrantes de uma classe profissional que necessita
de proteo especial.
Por meio da Lei de Seguridade Social dos Artistas, que cria um Sistema que leva o mesmo nome (Sistema de Seguridade Social dos Artistas
- Knstlersozialkasse),o legislador alemo criou,ento,um sistema onde
autores autnomos s devem a metade dos encargos obrigatrios voltados segurana social. A outra metade financiada pelo governo (um
tero) e pela chamada Knstlersozialabgabe, isto , por um imposto social
artstico (abarcando dois teros), que devido por todos os agentes econmicos que vivam da explorao do trabalho criativo dos autores, com
exceo daqueles que contratem este tipo de servio autnomo at trs
vezes por ano.
A contratao de trabalhos de autores autnomos at trs vezes no
ano serve, assim, como o critrio para a determinao do que se deve entender como exerccio de atividade econmica que envolva a explorao do
trabalho criativo alheio.
A lei mencionada trata dos autores autnomos como se fossem empregados e, em uma relao simbitica, obriga os agentes econmicos que
vivem da explorao dos direitos de autor (editoras, galeristas, indstria
de fonogramas etc.) a assumirem uma parte da responsabilidade social em
relao a eles, como se empregadores fossem.
Por sua vez o imposto social artstico calculado com base nos honorrios pagos aos autores autnomos no ano anterior. Por esta razo a
Lei obriga aos agentes econmicos que exploram o trabalho criativo dos
autores a pagarem honorrios tambm aos autores no assegurados pelo
Sistema mencionado, bem como aos autores estrangeiros.
interessante notar que este modelo solidrio vigora na Alemanha
desde de 1983, quando os efeitos da revoluo tecnolgica e a passagem
para a economia da informao ainda eram incipientes. Na verdade, o que
justificou a introduo do modelo foram consideraes de natureza poltico-sociais: os resultados de um estudo datado de 1975 indicaram no sentido de que a grande parte dos autores no tinha condies de arcar com os
custos de seguridade social.
O sistema alemo nem de longe perfeito ou suficiente para corrigir

as distores no setor. Ele no oferece, por exemplo, um seguro desemprego nos moldes solidrios, isto , financiado pelas duas partes envolvidas na
cadeia econmica. Ademais, se passados alguns anos um autor autnomo
no puder comprovar uma saldo positivo na sua contabilidade, ele perder seu status de autnomo, deixando de gozar das vantagens do sistema
descrito.
Mas apesar disto ele no deixa de exprimir uma preocupao social
com a categoria dos autores, que frente aos nmeros acima apresentados
57
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Karin Grau-Kuntz
sem dvida justificvel e ainda, de modo geral, indicar interesse no incentivo produo cultural.
ainda importante destacar que o exemplo oferecido traduz apenas uma entre outras medidas pblicas de fomento da atividade criativa na
Alemanha. O sistema jurdico alemo, por exemplo, fornece uma medida
de clculo vinculante para garantir uma remunerao justa aos autores,
entre outros incentivos na formao profissional de autores (msica, por
exemplo).
Vou encerrando esta exposio retomando o valor bruto de 14.000

Euros anuais que as estatsticas apontaram como a renda mdia dos
175.000 autores assegurados no ano de 2011.4 Peo aos senhores considerarem o resultado desta quantia quando dividida pelos dozes meses
do ano. Sobre o resultado desta diviso noto a incidncia 19% referente
a imposto sobre negcios e, ainda, de um segundo percentual varivel
relativo a imposto sobre a renda alm, evidentemente, da parte devida
ao Sistema de Segurana Social dos Artistas, cujo valor mnimo de ca.
80 euros5.
Ao resultado desta conta que de to vil prefiro no mencionar
contraponho, de um lado, o patamar de renda abaixo de 940,- euros
por ms como indicador da faixa de pobreza na Alemanha e, por outro
lado, o nmero crescente, em um pas que praticamente no se desenvolve demograficamente, de assegurados no Sistema de Seguridade Social
dos Artistas6 e, por fim e especialmente, relembro os valores assombrosos que envolvem as atividades das indstrias de direito de autor acima
indicados.
Este complexo de informaes contraponho, ento, ao contexto discursivo do direito de autor e concluo: enquanto a mdia dos autores alemes, mesmo e apesar da adoo de uma poltica pblica de incentivos,
vive abaixo do limite da pobreza, as indstrias de explorao do trabalho
criativo alheio se autoencenam em uma ofensiva levada a cabo em nome
Esse o nmero de assegurados pelo sistema especial alemo, no inclusos nesta cifra os
autores e artistas que exercem a atividade criativa como hobby ou que concomitantemente
mantenham uma outra relao de emprego.
5
O valor mnimo de pagamento monta 31,85 Euros para o seguro aposentadoria; 35,88 Euros
para o seguro sade; 4, 27 Euros (se o assegurado tem um filho) para o seguro de invalidez.
Fonte: http://www.kuenstlersozialkasse.de
6
Em 2000 o nmero de assegurados estava em torno de 120.000, em 2011 superou a margem dos 175.000. Fonte: http://www.kuenstlersozialkasse.de
4
dos direitos (de quem?) dos autores (!), ofensiva que, na verdade (no segredo algum) est voltada ao desejo de, contra as foras naturais do mercado, garantir a perpetuao de modelos de negcios obsoletos (o que por
si s j e ruim), fontes de altos lucros que, evidentemente (e isto e o mais
dramtico) nem em uma mnima frao vm sendo repassados aos verdadeiros produtores do trabalho criativo.
Creio ser muito importante termosconscincia desta disparidade
absurda.
Talvez, ao invs de investir tanta energia em discutir o direito de
autor, seja hora de focarmos nossos esforos em outra direo, qual seja
no desenvolvimento de proposio de mecanismos de proteo para uma
classe de sujeitos que, apesar do que parece sugerir a denominao, no
est sendo devidamente protegida pelo instituto jurdico do direito de autor, qual seja a classe dos autores.
59
A CIRCULARIDADE CULTURAL E
O PAPEL DO ESTADO COMO FOMENTADOR
E PROTETOR DO DESENVOLVIMENTO
DA CULTURA1

Doutorando em Direito pela UNESA. Mestre em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, Professor universitrio. Advogado.
1 INTRODUO
O texto trata da importncia da compreenso do acesso cultura
como direito fundamental e da necessidade de haver uma poltica de desenvolvimento cultural promovida pelo Estado.
O presente estudo tem como objetivo identificar os direitos inerentes proteo da cultura no direito constitucional brasileiro e analisar o
locus ocupado pelas diferentes aplicaes de vertente protetiva da cultura
no ambiente constitucional.
Para tanto, inicialmente necessrio apontar quais direitos relacionam-se, direta ou indiretamente com a cultura uma vez que falar-se em
cultura estabelece uma linha ainda muito dbil de definies.
Devem ser objeto de anlise para a compreenso deste ambiente: a
proteo de direitos de acesso cultura; a proteo constitucional da liberdade de expresso criativa; a proteo e garantia de proteo dos direitos de
autor; etc.
Cada uma destas categorias ou circunscries jurdicas podem ocupar uma posio diferenciada no ambiente constitucional, com consequncias diferenciadas e obrigaes distintas por parte do Estado. A inteno
deste estudo facilitar a compreenso do universo inerente aos direitos
culturais, ainda to incipientemente explorado.

A compreenso da circularidade cultural e o papel do Estado como fomentador e protetor

do desenvolvimento da cultura.
62
Sabe-se porm, que a discusso dos elementos formadores da cultura no nada nova. Em diversas atividades e reas do conhecimento
humano, a cultura recebe definies distintas. Em todas elas, porm, ao
menos nos pases de orientao democrtica, parece haver uma certa
unanimidade quanto ao fato de que o desenvolvimento das atividades
culturais, no obstante uma participao da sociedade e do Estado, deve
ser livre.
Ou seja, o fazer ou produzir cultura no pode estar moldado ou ser
direcionado. Partindo deste paradigma, que parece ser efetivamente correto, importante analisar se h obrigaes do Estado para contribuio
neste processo e, em caso positivo, analisar tambm as motivaes que indiquem tais obrigaes.
Dois fundamentos, porm, merecem ser salientados:
1 Como se posicionam constitucionalmente os direitos implicados

na proteo da cultura e mais precisamente, qual o ambiente de
proteo destes no que tange aos direitos fundamentais;
2 O modo por meio do qual o Estado pode contribuir para o desenvolvimento da cultura.
Nestes termos, importante procurar analisar se os direitos culturais ocupam uma posio clara no ambiente dos direitos fundamentais.
2
BREVES INDICAES SOBRE A NATUREZA DA CULTURA
No parece razovel propor discusses filosficas sobre o que seria

cultura para a apreciao deste breve estudo. Concomitantemente, parece
razovel apontar, ainda que com a preciso terminolgica somente possvel, sem pretenses de esgotamento, a qual cultura se est referindo.
H de se compreender, porm, que o conceito de cultura pode ser
altamente indecifrvel e para tanto, a (breve) indicao do que seja cultura,
para os devidos efeitos do presente texto2 comporta uma dupla vertente
interpretativa, qual seja, a da cultura:
como (1) a totalidade das manifestaes sociais inerentes

existncia e a representatividade de um povo e;
E que, desde j se faz a ressalva quanto ao fato de que no se est procurando definir a
cultura em si, mas deline-la para os fins exigidos para este estudo.
como (2) o conjunto de conhecimentos que possa ser formador das capacidades de desenvolvimento da(s) pessoa(s) e
de sua personalidade.
Seja como representao de um povo, seja como elemento formador

das capacidades/personalidades, a cultura representa algo de grande relevo, que o dilogo social. A simples existncia das manifestaes culturais indica um ambiente de participao social, do qual participa, por um
lado, quem produz cultura e do outro, quem absorve cultura.
Esta produo e absoro fazem parte de um processo cclico,

que ocorre no ambiente de potencialidades criativas e que conduzem aos
dois fundamentos que, neste estudo, esto indicados como definies de
cultura: a representao de um povo e a formao deste mesmo povo,
em sua coletividade e em suas mltiplas individualidades (pela formao
das capacidades e desenvolvimento das personalidades dos sujeitos implicados).
Cultura, porm, ainda assim pode ser vista sob muitos olhares e o
que interessa a este estudo a compreenso da cultura como elemento
formado dor carter coletivo de um povo, manifestado por meio de suas
criaes artstico-culturais3.
Por sua vez, as criaes artstico-culturais ora referidas so aquelas

que se manifestam sob a forma de msica, literatura, cinema e audiovisual, teatro, artes plsticas, artes cibernticas, moda, gastronomia, fotografia, arquitetura, patrimnio imaterial e todos os elementos que possam
ser enquadrados no que se pode conceber como ambiente sociocultural
relacionado s criaes intelectuais. Sero todas enquadradas como elemento formador da representatividade de um povo e so manifestaes
culturais4. Obviamente que cultura, em um sentido mais amplo, ainda
mais do que isto, toda e qualquer manifestao social referente aos seres
humanos, mas certo que este conceito ainda mais amplo no serve aos
propsitos deste estudo.

A utilizao da expresso criaes artstico-culturais indica um fechamento semntico em

relao expresso manifestaes culturais que tambm pode ser utilizada com maior
abrangncia significativa. Enquanto as criaes se referem, ao fim e ao cabo, s obras artsticas (que podem ou no ser protegidas pelo direito de autor) a expresso manifestaes
culturais conduz a algo mais, considerando que muitas manifestaes podem no ser criaes em sentido estrito, ou seja, podem no exigir uma criatividade humana, exteriorizao
das ideias sob alguma forma perceptvel aos sentidos e originalidade relativa. Ver tambm
nota de rodap 21.
Ver nota de rodap anterior.
63
64
O propsito inicial do texto identificar, portanto, a acepo do que

o ambiente cultural para os efeitos dos direitos culturais e as relaes
destes direitos com as possibilidades de representatividade de um povo e
insero do que se denomina crculo cultural.
3
DO CRCULO CULTURAL (E DA CIRCULARIDADE

CULTURAL) E DO CONTEDO GENRICO DOS
DIREITOS CULTURAIS
O que se evidencia, portanto, que o sujeito que produz cultura

precisa ter sua disposio condies jurdicas, estabelecidas num ambiente, inclusive, de poltica legislativa claramente definida, que permitam
que a cultura seja explorada5 ao mximo possvel (num sentido de possibilidade da criao potencialmente concebvel).
Por outro lado, aquele que absorver a cultura inerente s criaes artstico-culturais se beneficiar e fortalecer a sedimentao de sua personalidade, pois, como indica Barreto, o acesso ao conhecimento ir tornar o homem livre, pois ser o ato mais revolucionrio de toda a cultura humana6.
Portanto, o receptor das criaes artstico-culturais precisa ter sua

disposio as distintas manifestaes culturais, seja (simplesmente) como
destinatrio, seja como um novo alimentador do processo cultural que,
pode, eventualmente, redirecionar e reenviar os elementos recebidos no
ambiente cultural7.

No sentido de divulgao, difuso, sem necessariamente a violao de direitos inerentes

proteo dos criadores de obras protegidas por direito de autor.
BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p.13.
Vem se desenvolvendo com bastante profuso, especialmente nos Estados Unidos da Amrica, teses de que o processo criativo deveria ser relativizado no que se refere proteo
pelos direitos de autor. As teses basicamente atribuem fundamentos muito mais presentes
no mbito econmico e da liberdade de acesso cultura e liberdade de criao do que
pontuaes filosficas. O autor norte americano Lewis Hyde, na sua obra A ddiva foge um
pouco a esta regra, pois indica um posicionamento de ordem filosfica, afastando-se em sua
tese, dos meros argumentos econmicos ou excessivamente libertrios de outros autores,
ainda que no estejamos de acordo com parte significativa de suas ideias. Em linhas gerais,
o autor busca adequar a questo do que pode ser considerado como criao artstica e que,
esta criao deve circular socialmente como uma doao. Em algum sentido, o que defendido pelo autor norte-americano uma concepo de que deve estar intrnseca criao o
fato de que a circulao artstica (para dizer o mnimo) melhor se for promovida como a
transmisso de uma ddiva que foi recebida e que, portanto, no poderia deixar de circular.
Assim, parece indicar Hyde que, uma vez compreendido que um autor um criador de uma
obra de arte, este deve permitir a sua circulao social pois esta somente pode cri-la por
ter recebido, sob a forma de ddiva de um autor anteriormente alimentado por alguma(s)
outra(s) criao(es). Este crculo vicioso-virtuoso seria fundamental para a criao artstica
e estimulante para a possibilidade de novas criaes. Melhor dizendo, em linhas gerais, defende o autor que somente desta forma haveria um novo processo criativo. Segundo Hyde,
se a doao no se consumar, o esprito criador se consome (p. 230). O autor defende que
somente pelo processo criativo pensado como uma doao poderia haver uma nova criao
futura, como se todas as obras fossem, ao mesmo tempo, originrias e derivadas, fato que,
do ponto de vista filosfico, no deixa de ser uma realidade, pois todas decorrem de alguma
percepo anterior e sero, ao menos potencialmente, alimento para criaes futuras. Nisto
estamos de acordo. E afirma Hyde: A doao cria um espao por onde flui uma nova energia.
A alternativa a petrificao, o bloqueio da capacidade de criar, como se a vida fosse
impedida de fluir(p. 231). A tese do autor, em alguma medida, surge desde os primrdios
das discusses de direito de autor, considerando-se o fato de que parte significativa do que
criado decorre da criao dos sujeitos anteriores e que, portanto, at mesmo, no se justificaria uma proteo pela exclusividade inerente aos direitos de autor e direitos conexos.
Claro que como se sabe, esta posio acaba sendo objeto de aplicao de diversos institutos
de direitos de autor e conexos que tem como objetivo equilibrar a relao existente entre
a proteo pela exclusividades (a mais ampla na propriedade intelectual) e a livre utilizao
pela sociedade, como o caso do domnio pblico e das limitaes de direitos de autor.
Ocorre porm, que esta posio libertria, tambm verificada em autores como Lawrence
Lessig e na doutrina dos creative commons parece ignorar que a criao pode se dar por
motivaes outras que no a criao pela criao. Ora, se Hyde entende que ao aceitar o
que lhe dado, o artista se sente compelido a criar uma obra e oferece-la ao pblico poder-se-ia interpretar que existem artistas que so doadores por natureza e outros que no o
so? E como a obra se processa na mente criativa de cada um deles? E ser que o no-doador, necessariamente ser um mal-criador. Sua obra ser, portanto, uma m-criao nas
duas mais evidentes acepes que cabem ao caso em anlise? Esta lgica para conduzir a
uma diviso dual, em que haveria artistas mais generosos e que poderiam doar por receber, e haveria outros menos generosos conduziria a um problema bastante significativo:
haveria obras que circulariam mais ou melhor do que outras por serem objeto do que o
autor indica como doao? Ou as demais sequer seriam obras com a mesma qualidade? Isto
no seria o mesmo que se querer instituir um carter e caractersticas humanas ao objeto
criativo? Haveria uma obra egosta na sua essncia? Estas perguntas parecem todas estar
colocadas pelas teses defendidas pelo autor, mas parece que esto todas sem respostas.
Ainda que se compreenda, nas palavras do autor, que a ddiva (o dom) precisa ser mantida
em movimento, uma criao que no seja doada no necessariamente deixar de influenciar outras criaes ou deixar de fazer parte do crculo-virtuoso das influencias criativas,
assim como um artista, que em sua vida particular se comporte como um canalha sem
carter no deixar de, por meio de suas obras, influenciar outras pessoas. Por mais que se
compreenda que a circulao se dar de forma mais descompromissada e despreocupada,
esta no uma realidade que pode ser ampliada aa toda e qualquer criao artstica. Neste
sentido, parece que no foi objeto do autor a anlise do que definimos como o contedo
filosfico do surgimento da obra de arte, compreendido no crculo hermenutico, que denominamos crculo criativo. Em linhas gerais, porm, considerando que a obra A Ddiva foi
escrita ainda nas dcadas de 1970 e 1980, h certo pioneirismo ao compar-la com novos
autores que se pretendem libertrios em decorrncia da nova moda nas anlises do direito
de autor, demasiadamente ideologizadas, em minha opinio, especialmente aps o surgimento dos creative commons. Alm de A ddiva de Lewis Hyde e das obras de Lawrence
Lessig em geral, outros textos que apresentam um vis que pode tambm ser considerado
excessivamente liberal, mas que merecem alguma ateno pelos estudos implementados
ou por algumas teses apresentadas so: Copyrights and copywrongs, The rise of intelectual
property and how it threatens creativity, de Siva Vaidhyanathan e The soul of creativity,
forging a moral rights law for the United States de Roberta Rosenthal Wall.
65
66
Ou seja, no processo do ambiente potencial de criao, o criador

criador, mas tambm sempre destinatrio, e o destinatrio, potencialmente, pode vir a ser criador, ainda que esta no seja necessariamente uma
obrigao.
Esta concluso, evidente e naturalmente perceptvel do ponto de vista do surgimento natural dos processos de desenvolvimento de criaes
artstico-culturais, conduz percepo de que h movimentos cclicos na
cultura e que merecem ser observados. Um deles se refere ao ambiente de
criao artstico-cultural que se d no processo da criao. Neste sentido,
entendo que h uma similaridade entre o crculo hermenutico presente nos fundamentos de hermenutica contempornea desenvolvidos por
Schleiermacher, Dilthey, Heidegger e Gadamer e o locus no qual se opera
o processo de criao artstica, o qual denomino crculo criativo e, ao seu
movimento denominamos circularidade criativa8.
Por outro lado, h tambm um ambiente circular de criao-recepo de cultura no mbito social do qual participam todos os criadores
(potenciais ou efetivos) e receptores/destinatrios que, muitas vezes, necessitar de observao do Estado para o estabelecimento de polticas de
desenvolvimento cultural.

O crculo hermenutico pode ser compreendido como o locus onde se d a criao, e, este
lcus, como se percebe, no um vazio, um mundo das ideias platnico espera de um
criador-condutor de sua captura para dar vida sua plenitude existencial. Por outro lado,
este conceito circular e de complexidade filosfica pode (e deve) ser compreendido no
mbito da criao artstica, visto que uma criao artstica nunca uma criao artstica
fora do contexto. A obra parte de um todo. O todo que o ambiente do qual ela surge,
o qual representa a totalidade. Tambm o todo que composto por todas as obras do
artista que a criou. Igualmente do todo das criaes artsticas postas antes dela mesma.
Ela sempre se relaciona com seu criador, que por sua vez, igualmente compe parte de
um todo. E pela compreenso do fato do ser criativo encontrar-se num mundo posto,
este j influenciado pela percepo das criaes artsticas j postas. A esta concepo
do crculo hermenutico no ambiente das criaes artsticas nomeio como crculo criativo
e o movimento inerente a este locus, circularidade criativa. O crculo hermenutico, portanto, possibilita que a arte se manifeste, considerando-se seus antecedentes, em uma
criao artstica. O quanto desta criao deve ser atribuda ao autor algo que no se
pode mensurar no campo direito de autor sem a compreenso do crculo hermenutico
ora adaptado. E mesmo a origem da obra em si, no pode sofrer mensurao qualitativa
considerando antecedentes sem a compreenso do crculo hermenutico. A tarefa filosfica do direito de autor dizer o quanto o criador pode e deve ser protegido em sua
individualidade por ter trazido ao mundo perceptvel dos sentidos algo que se plasmou
sob a forma de uma criao artstica. Neste sentido, entendo que o que est posto como
antecedente criao concretizada no crculo hermenutico exige, de fato, um retorno a
seu lugar de origem, considerando a possibilidade de circularidade. Isto, porm, no pode
ser visto sob o olhar econmico ou do direito sem apreciao da compreenso filosfica
deste olhar do momento e do lcus da criao.
Este ambiente, denominado crculo cultural, no qual se opera a

circularidade cultural, pretende que todas as potencialidades culturais
sejam livremente circulantes e que possam fomentar ao mximo as potencialidades de desenvolvimento cultural e representao de um povo,
ao mesmo tempo em que servem como fundamento de desenvolvimento
social e educacional.
Neste aspecto, de suma importncia compreender (e apontar) a
funo que dever ser exercida pelo Estado no fenmeno da circularidade
cultural e tambm fundamental compreender qual a natureza dos direitos fundamentais em questo e como se dever proceder numa poltica
legislativa eficiente para o setor.
Neste momento, cabe compreender que h uma dupla vertente de

proteo dos direitos culturais: enquanto uma primeira vertente de proteo se d num ambiente de garantia de (acesso aos) direitos culturais
(e inclusive pela difuso e divulgao de criaes artstico-culturais) e de
liberdade criativa, a segunda ocorre pela proteo das criaes artstico-culturais9.
Ou seja, o Estado deve, concomitantemente garantir e permitir, no
tocante s liberdades: 1 liberdade de criao cultural; 2 liberdade de
acesso cultura. Por outro lado, deve haver garantia da proteo das criaes artsticoculturais (fundamentada pela proteo pelo direito de autor). Esta primeira anlise, aparentemente, localiza os direitos culturais no
ambiente dos direitos fundamentais de 1a gerao, uma vez tratando-se
de proteger as liberdades inerentes cultura10 e, por outro lado, o prprio
desenvolvimento protetivo dos direitos de autor11.
Delineando um pouco estes aspectos, e sob uma outra tica, Jorge

Miranda estabelece uma distino entre a Constituio cultural objectiva a referente s instituies culturais e s incumbncias do Estado e da
sociedade e uma Constituio cultural subjetiva a referente aos direitos
fundamentais. Entendo que h aspectos de ordem dos direitos subjetivos
e de ordem objetiva em cada uma destas apreciaes e, por isso, compreendo que a distino entre a obrigao de garantia de acesso e a obrigao
de proteo da criao so duas faces de uma mesma moeda que buscam

O Patrimnio Cultural e a Constituio (Tpicos), em Escritos Vrios sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Principia, 2006. p. 362.
10
Ver nota de rodap 13.
11
Ver nota de rodap 13.
9
67
68
um equilbrio no somente da ordem econmica, mas simplesmente da

permisso/remunerao da criao, o que um dos grandes fundamentos
da criao humana.
Por outro lado, faz parte tambm deste estudo analisar que, alm
da garantia de acesso e da garantia da proteo no mbito do direito de
autor, h um elemento que promove um entroncamento a estes duas concepes: em que medida o Estado deve participar para promover a circularidade cultural, possibilitando as plenas liberdades criativas, e garantindo,
ao mesmo tempo, a proteo aos autores das criaes artstico-culturais.
Esta funo parece no estar totalmente presente no universo da 1a
gerao de direitos fundamentais.
4
DA PRESENA DO CONCEITO DAS LIBERDADES

INERENTES AOS DIREITOS CULTURAIS NA
CIRCULARIDADE CULTURAL
Como visto, tanto a permisso de acesso quanto a proteo cultural,

entre outros elementos, esto includas no contexto da circularidade cultural.
Antes disso, porm importante perceber que o primeiro elemento
fundamental para compreenso da circularidade cultural , desde j, apontar que as manifestaes culturais (representadas pelas criaes artstico-culturais) podem se dar de qualquer forma, ou sob qualquer modalidade.
Ou seja, no se pode limitar qual forma se dar uma expresso cultural
visto como criao artstico-cultural. Por outro lado, o contedo por meio
do qual se conceber a criao artstico-cultural tambm no pode ser delimitado ou indicado. Desta forma, tanto no que se refere questo de forma quanto questo de contedo, as constituies contemporneas tem
atuado como garantidoras do processo eletivo por parte do criador de qual
caminho este optar na sua criao, at mesmo por meio de garantias de
liberdade de expresso. Isto se d por meio da liberdade de criao implementada nos textos constitucionais, sendo certo que algumas constituies tratam de liberdades de expresso em gnero e outras em liberdade
de criao artstica.
Pode-se, portanto, partir de um pressuposto que vem sendo alcanado com as constituies contemporneas que se refere pela presena, direta
ou indireta, da liberdade de criao artstica. Dito de outra forma, o concei-
to amplo das liberdades civis republicanas e oriundas historicamente dos

processos constitucionais da revoluo francesa e do constitucionalismo
norte-americano inclui a liberdade de criao artstica, mesmo quando no
especificamente indicada, o que conduz at hoje compreenso destes valores, seja num contexto geral de liberdade (como no caso dos EUA12), seja
no contedo mais especfico (como no caso, v.g. da Espanha e do Brasil13), ou
ainda por meio de discusses, j poca destes momentos constitucionais,
de temas inerentes aos direito de autor e direitos conexos14.
Ou seja, hodiernamente, portanto, no parece repousar qualquer duvida quanto liberdade de criao artstica estar presente como direito
fundamental previsto nos textos atualmente em vigor, oriundos de democracias modernas e contemporneas.
A liberdade de criao artstica encontra-se de tal modo assentada

como direito fundamental de 1a gerao que a discusso mais efetiva no que
se refere circularidade cultural talvez no esteja presente neste ambiente,
Nos Estados Unidos da Amrica as liberdades mais aproximadas liberdade de criao artstica esto revistas j na primeira emenda constitucional (Amendment 1), por meio da liberdade de religio, liberdade de imprensa e liberdade de expresso: O congresso no poder
criar nenhuma lei referente ao estabelecimento da religio, ou proibindo seu livre exerccio;
diminuindo a liberdade de expresso, ou de imprensa, ou o direito do povo de se associar
em paz, e peticionar ao governo por reparao de ofensas.
13
Na constituio espanhola a liberdade de criao est prevista em conjunto com outras
modalidades de liberdades inerentes cultura, tais como liberdade de opinio, liberdade de
ctedra, em seu artigo 20: Art. 20-1. So reconhecidos e protegidos os direitos: a) A expressar e difundir livremente os pensamentos, ideias e opinies mediante a palavra, escritos ou
qualquer outro meio de reproduo. b) A produo e criao literria, artstica, cientfica e
tcnica. c) A liberdade de ctedra. d) A comunicar ou receber livremente informao verdadeira por qualquer meio de difuso. A lei regular o direito clusula de conscincia e ao
segredo profissional no exerccio destas liberdades. No caso do Brasil esto constitucionalmente previstas a liberdade de criao (Art. 5 [...] IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena); a
proteo efetiva dos direitos de autor e direitos conexos como direitos fundamentais (Art.
5 [...] XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar) e por fim, pela
garantia de (Art. 5 [...] XVIII [...] a) proteo s participaes individuais em obras coletivas
e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas e (Art.5o,
inciso XVIII, b) do direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes
sindicais e associativas.
14
Isto foi observado no prprio surgimento do constitucionalismo, inclusive com a garantia
da proteo das criaes artstica prevista no federalista 43: Os poderes conferidos pela
Constituio []: A quarta classe de poderes compreende as seguintes autoridades: 1. A
autoridade para promover o progresso da cincia e artes aplicadas, assegurando, por tempo
limitado, aos autores e inventores, o direito exclusivo sobre suas [sic] escritos e descobertas.
(Aqui entendo que seria melhor a denominao invenes, mas talvez esta distino no
estivesse definidamente esclarecida na ocasio da publicao dos textos federalistas).
12
69
70
visto que, em alguma medida, o Estado, ao promover esta garantia de liberdade, j atua no fomento da movimentao inerente ao crculo cultural.
Claro que no se pode esquecer que h liberdades que vem sendo observadas e interpretadas sob o vis de um certo libertarianismo excessivo, ao
se considerar que obras que sejam protegidas por direitos de autor devam ser
de livre circulao, em nome do acesso cultura e informao, como medida
de fomento da circularidade cultural. Os argumentos, porm, muitas vezes tem
sido excessivamente direcionadores de pontos de vista pouco neutros, isto
para no dizer os que so intelectualmente pouco honestos15 16 17.
Neste sentido, a discusso mais importante que vem ocorrendo (sendo muito reducionista) o embate entre os defensores e apoiadores dos creative commons e os defensores de
uma linha de direito de autor mais tradicional. O que importa indicar, antes de tudo, que
parece que a discusso entre o direito de autor mais tradicional e os creative commons faz
sentido nos pases de filiao ao sistema de copyrights, por diversos motivos que valem a
pena ser enumerados: 1 no sistema de copyrights a transferncia dos direitos pode ser dar
na totalidade dos direitos sem grandes discusses tcnico-jurdicas; 2 - a possibilidade de
atribuio originria da autoria diretamente a pessoas jurdicas; (em oposio, por exemplo,
a lei brasileira, Lei 9.610/98: Art. 11. Autor a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfica); 3 - os EUA possuem todos os mecanismos de distribuio de produtos de
entretenimento/cultura que geram grandes volumes na economia mundial, seja por manipulaes de mercados locais (muitas vezes por medidas altamente condenveis, tais como
venda casada de obras de audiovisual), pela utilizao do mercado em lngua inglesa, entre outros fatores. Por outro lado, so as prprias poderosas empresas de novas tecnologias
(Google; Microsoft; Apple; Yahoo, etc.) que vem tomando posies contrrias aos titulares
de direitos de autor e de direitos conexos, com a inteno de, entre outras atividades, possibilitar o acesso livre s informaes e cultura, com a incrementao ao de seus bancos
de contedo (como vem sendo denominadas as criaes intelectuais de um modo genrico
nesta quadra da histria). Em linhas gerais, por estes motivos, pode-se entender que a discusso entre os defensores de uma linha mais tradicional de filiao aos direito de autor e
dos entusiastas dos creative commons no faz o mesmo sentido no Brasil e nos EUA. Ainda
assim, entendo que as discusses devam tambm ocorrer no cenrio nacional, em nome de
uma evoluo do direito de autor e das ideias em geral, mas compreendendo-se que no h
correlao absoluta entre a problemtica norte-americana e a brasileira.
16
Outro exemplo desta diferenciao se observa na obra Copyrights and Copywrongs, The
rise of intelectual property and how it threatens creativity de Siva Vaidhyanathan, p. 28:
Copyright was to be a balance between the interests of the producer and the interests of
the society os consumers, voters and readers. O direito de autor era o equilbrio entre os
interesses do produtor (producer) e os interesses da sociedade de consumidores, eleitores e
leitores. Como se observa, e complementando que foi indicado no final da nota de rodap
supra, o termo producer denuncia o entendimento tpico do sistema de copyright e, portanto, tpico da problemtica norte americana.
17
Dentre as muitas correntes libertria(nista)s ou relativistas que tem como interesse diminuir
a aplicao de pressupostos de direitos de autor e de direitos conexos, os argumentos que
conduzem diminuio dos direitos aplicveis surgem de aspectos inerentes s liberdades.
H um autor portugus, Vasco Pereira da SILVA, que indica questes referentes tanto a razes econmicas quanto aquelas de interesse das liberdades, tratado de analisar, inclusive,
o importante vis constitucional e basilar tantas vezes esquecido pelos autoralistas. O problema que o autor quer trazer ao ambiente da criao sujeitos que no possuem qualquer
15
O equvoco da maioria dos analistas atuais do direito de autor se d

exatamente por acreditar que as discusses de direito de autor contemporneo devem ser amparadas sempre por um vis preferencialmente econmico, sem anlise das questes filosficas. Como alguns dos nomes significativos trouxeram elementos desta natureza econmica, h uma repetio
possibilidade de serem considerados criadores da obra protegida. Em algum momento o autor resolve estabelecer a distino - ou a identificao dos sujeitos que se referem proteo constitucional da cultura. (SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito. Direitos
fundamentais e cultura. Coimbra: Almedina, 2007. p. 95). Defende, posteriormente, que o
direito criao cultural tem como sujeitos, alm do criador da obra (Id. p. 97), que est em
primeiro lugar, outros sujeitos. Indica o autor que o mbito de proteo subjetiva deve ainda ser alargado a todos aqueles que medeiam entre a criao e o trazer ao pblico da obra
intelectual (muitas vezes substituindo-se aos artistas no processo da sua publicitao, divulgao ou mesmo comercializao... (Id. p. 97). E indica os referidos sujeitos, entre outros:
editoras, agentes artsticos, produtores, mecenas e citando o autor alemo IPSEN indica
que os mediadores do artista (Mittler der Kunst) cuja atividade condio de realizao da
obra de arte, para que esta encontre seu pblico, tambm fazem parte do processo. Com a
devida vnia ao autor, que de fato se debruou sobre importantes temas inerentes aos direitos fundamentais, entendo que este pensamento est completamente equivocado em sua
mais pura essncia, qual seja, a prpria origem da criao artstica. O criador unicamente
aquele que possui a possibilidade e capacidade de desenvolver e trazer do mundo das abstraes psicolgicas, sensveis - do universo no palatvel extra-sentidos - as sensaes que
iro se configurar como criaes artsticas. No h a menor hiptese de se considerar autor
algum que no tenha efetivamente sido o sujeito que possibilitou este nascimento da criao. Pode-se utilizar os argumentos que se entender para atribuir a titularidade ou autoria
originria a qualquer outro que no o autor, mas esta atribuio ser sempre uma fico do
universo jurdico, seja nas contemplaes de titularidades derivadas ou mesmo na considerao de criaes como de pessoas jurdicas. At mesmo o argumento que se possa utilizar
com que a criao decorre da percepo humana do que est no mundo, e que, portanto,
o criador ser o remetente criador de algo novo (ou fio condutor de algo novo, no ambiente
das artes) ainda nestas circunstancias no h que se falar em atribuio do conceito de
criador a um terceiro que no este mesmo sujeito que efetivamente trouxe cabo a possibilidade de transformar um vazio artstico, ainda que com cores de outras criaes anteriores,
em algo novo e perceptvel aos sentidos. Um mecenas, portanto, no poderia, em nenhuma
hiptese ser comparado ao criador da obra que participa por meio do mecenato, por mais
que sua condio seja a de possibilitador da divulgao da obra. Entendo, quando indica o
autor que no se trata de uma igualdade de condies. Entendo que defende sua tese (e
do citados autor alemo) como uma possibilidade de incluso dos mediadores culturais na
condio de titulares de direitos liberdade criativa e no criadores em si. Entendo porm,
tambm, que no obstante possibilitarem o livre exerccio dos artistas mais criativos, no
merecem coautoria nem qualquer atribuio assemelhada com esta, pelo simples fato de
possibilitarem uma liberdade. A problemtica mais significativa se d no fato de que a expanso artificial desta condio pretende igualar os criadores aos meros mediadores numa
ordem forosa, considerando que as razes de ordem filosfica demonstradas neste artigo
indicam j a sua impossibilidade, visto que os demais partcipes do processo indicados por
SILVA no se encontram no crculo hermenutico de onde surgem as obras. Alegar que so
livres para fazer circular a obra no os iguala aos artistas, mas os coloca em condies distintas de mediadores, possibilitadores, difusores, portanto, seria razovel denomin-los como
titulares de direitos de livre difuso da arte, ou outra nomenclatura que se queira utilizar,
mas seria excessivamente foroso denomin-los por titulares de um direito livre criao
artstica, mas titulares de direito livre circulao artstica.
71
72
por parte significativa da academia ressonando mantras que conflitos econmico-ideolgicos dos elementos propagados por Lessig, Smiers, Paltry,
Hyde (para citar alguns), quando h muitas discusses interessantes propostas por estes autores de matriz naturalmente filosfica.
Assim, ainda que se compreenda que a liberdade de criao artstica (que obviamente passa por uma liberdade de acesso cultura) no
questionvel do ponto de vista do conceito de circularidade cultural,
certo tambm que no se pode considerar que a cultura deve ser gratuita
(em detrimento da sociedade produtiva) ou por outro lado, garantida pelo
Estado em toda a sua amplitude (por polticas de fomento cultural decorrentes de leis de incentivo, leis de meia entrada, etc.).
Este processo retroalimentador de produo cultural inerente ao

crculo cultural, mas efetivamente no pode ser visto como uma vertente
de desobrigao de toda uma gama de direitos que estejam intrinsecamente relacionados. Neste sentido, no se pode compreender que diretos
de autor de titulares sejam completamente ignorados em nome da
liberdade de criao, pois mesmo com a presena dos direitos de autor (e desde o incio de sua implementao) sempre houve liberdade
criativa. No mesmo diapaso, no justo que os produtores culturais devam encontrar mais dificuldade no mbito da difuso da cultura por estarem submetidos a obrigaes de cunho econmico impostas, sem qualquer
questionamento aos prprios produtores culturais, como exatamente o
caso das leis de meia-entrada (somente para citar um exemplo). Ou seja,
o conflito da liberdade criativa com a liberdade de acesso cultural
artificialmente trazido ao ambiente da circularidade cultural, locus
de importante valor filosfico, quando na verdade o que se pretende,
muitas vezes definir direes econmicas, polticas e muitas vezes
de poltica de baixo nvel significativo e meramente com fins eleitoreiros18. O ambiente de discusso deve, portanto, ser reavaliado para que
Veja por exemplo o tema das leis de meia entrada existentes no Brasil. H um evidente
acumulo de leis com finalidades que no a verdadeira insero de categorias de pessoas no
ambiente da circularidade cultural pelo acesso a manifestaes culturais. Em algum sentido,
isto decorre do fato de que a constituio brasileira, excessivamente descritiva na inteno
de proteger o cidado o que historicamente obviamente aceitvel acabou criando
condies para conflitos de competncia, considerando, p. ex. que a Unio, os Estados e
os Municpios devam tratar concorrentemente, sobre questes inerentes s relaes de
consumo e patrimnio cultural e artstico e educao e cultura, como se depreende do Art.
24, inciso V: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar concorrentemente
sobre: [...] VII proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico
[...] VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico [...] IX Educao, cultura, ensino e
18
as discusses de ordem extraeconmicas possam vir tona, favorecendo

as anlises de ordem filosfica.
Ou seja, evidente que as liberdades de acesso informao e a
proteo da cultura esto em conflito, mas o que pretende uma poltica
de implementao efetiva de direitos culturais, amparada por aspectos de
relevo criao artstica um catlogo legal que imponha a obedincia ao
princpio filosfico inerente circularidade criativa, ou seja, a que a criao livre e pode ser oriunda da percepo de outras criaes anteriores19
e ainda assim respeite s obras anteriormente criadas, as leis de direitos
de autor, as liberdades inerentes ao acesso cultura e liberdade de acesso
informao. Estando obedecidas esta condies, o crculo cultural ser
devidamente alimentado pela participao dos criadores e dos destinatrios, sem violaes de direitos.
Pode-se perceber, portanto, que a liberdade criativa est diretamente

relacionada proteo que recai sobre o criador pela lei de direito de autor pela remunerao que lhe destinada (Lei 9.610/98) e que, portanto, o
conflito pode at mesmo no se apresentar. Ou seja, a liberdade criativa permitida ao criador efetivo ou potencial objeto de proteo no momento em
que esta se exterioriza sobre as ideias que passam a ser perceptveis pelos
sentidos, aps a traduo do criador de elementos do universo da sensibilidesporto. Neste sentido, o que seria benfico acabou, no tema especifico das leis de meia-entrada e outros temas inerentes cultura, sendo pernicioso e possibilitador de posturas
eleitoreiras. No mais, a ateno demasiada a grupos privilegiados por leis de meia entrada
acaba prejudicando os que no fazem parte dos grupos destacados, e aumentam o valor
dos ingressos para atividades culturais. Assim, existem diversos diplomas de competncia
federal e estadual que instituindo o beneficio da meia-entrada e possibilitando conflitos de
competncia e polticas eleitoreiras. So exemplos de leis de meia-entrada a Medida Provisria 2.208/01 a Lei estadual (RJ) 2.519/96, o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03, que no obstante no se caracterizar como uma lei especificamente com esta inteno, tambm trata
do tema em seu artigo 23: A participao dos idosos em atividades culturais e de lazer ser
proporcionada mediante descontos de pelo menos 50% (cinquenta por cento) nos ingressos
para eventos artsticos, culturais, esportivos e de lazer, bem como o acesso preferencial aos
respectivos locais) e, par se ter uma ideia, as Leis 7.844/92; 10.858/01 e 13.715/04 somente
para citar o estado de So Paulo.
19
Ligeiramente distinto, mas com ideia bastante aproximada a que indicamos est o texto
de Mario G. Losano, em Sistema de estrutura no Direito, volume 2 o sculo XX, Editora
Martins Fontes, So Paulo: 2010, p. 35: No mundo do pensamento, as inovaes raramente
cancelam o antigo, mas, muitas vezes, a ele se superpem, de forma que a reao a um movimento de pensamento assinala o retorno s ideias contra as quais o prprio movimento
reagira. Ainda que o texto de Losano se refira a discusses inerentes a estrutura do Direito
em modo amplo, em especial sobre o positivismo e o neokantismo, evidencia-se que esta
mesma lgica decorre do processo criativo e do que faz parte do circulo criativo que, em
grande medida, justifica a prpria existncia do crculo cultural, considerando que novas
criaes artstico culturais comprovam o movimento circular de criao.
73
74
dade para o universo da percepo de terceiros. O criador traz do universo

cultural abstrato e ilimitado algo que, sob a forma de obra artstica, ser percebido por terceiros (e ele mesmo) aps o processo de exteriorizao20.
Assim sendo, o criador tambm destinatrio da liberdade de acesso,

no mnimo pelas escolhas das fontes de algo que lhe possa conduzir a uma
nova criao, liberdade de observao, como leitor, receptor, ouvinte, analista de todo este complexo inerente ao destinatrio da criao artstica que
ser passvel de um processo de retroalimentao no ambiente da circularidade cultural, considerando, tambm, que h uma saudvel promiscuidade
cultural entre as posies ocupadas pelo criador, ora como sujeito criador,
ora como destinatrio. E esta potencialidade inerente a toda universalidade de pessoas, numa evidente proteo constitucional de um vis universalizante das liberdades criativas de um lado e de liberdade de acesso, e de
recepo de informaes, dados e cultura, de outro.
Por outro lado, parece no ter havido uma consolidao efetiva das
posies ocupadas pelo Estado fora do mbito dos direitos fundamentais
de 1a gerao, representados, principalmente, pelo conceito das liberdades.
H, portanto, lacunas a serem preenchidas no que se refere s obrigaes do
Estado em relao ao desenvolvimento da cultura em, constatando-se que,
tambm neste aspecto, o Estado deixou de observar o que Streck correntemente denomina de promessas no cumpridas da modernidade21.
Pode-se concluir, at o momento, que efetivamente h uma preocupao da ordem constitucional em promover uma ampla liberdade criativa,
liberdade esta que tambm se assenta em outras modalidades, tais como
liberdade religiosa e liberdade profissional, somente para citar algumas, mas
isto no vem sendo suficiente para o fortalecimento do crculo cultural22.
Ora, considerando-se o universo dos direitos culturais, de fato isto

ainda no suficiente, pois entendemos que a cultura, como elemento parte formador do desenvolvimento de um povo, muitas vezes no pode ficar
simplesmente espera que o seu prprio povo decida como dever ser
As condies de possibilidade para a proteo de uma criao artstico-cultural e, consequentemente, uma obra artstica, so: criatividade a obra necessita decorrer de uma criao humana; exteriorizao a obra necessita ser exteriorizada pelo criador, trazida mundo
dos sentidos, ao inteligvel, e originalidade relativa a obra necessita ser diferente de outras
obras anteriormente criadas.
21
Sobre o tema e as expresses utilizadas por Lenio Luiz Streck, ver, por todas as suas obras:
Verdade e consenso: uma teoria da deciso. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
22
Ainda est presente como representao do Brasil o trinmio futebol-praia-samba, muitas
vezes como se no existisse qualquer outra modalidade de manifestao cultural.
20
indicada a quem, talvez, sequer tenha conhecimento da mesma. Ou seja, a

cultura e a manuteno do que so os direitos culturais por meio do acesso a atividades culturais compreendem uma circunstncia diferenciada da
liberdade de criao artstica.
Atente-se ao fato de que ao se falar de direitos culturais tambm se faz

referncia necessidade de que a cultura circule, e, neste sentido, a liberdade no um elemento suficiente para tal efeito. No h dvidas, porm, de
que este aspecto deve ser visto com bastante parcimnia, ao se compreender
que um dirigismo cultural no pode ser implementado pelo Estado, pois, de
outra forma, se poderia conduzir a uma situao ainda mais grave do que a
simples ignorncia da necessidade da participao do Estado nesta circunstncia ftica a qual j denominamos circularidade cultural.
Tudo isto, dito de outra forma, significa que o Estado deve participar do movimento do crculo cultural, ao qual denominamos circularidade cultural. Ocorre que as liberdades civis manifestadas sob a forma de
liberdade criativa no atendem necessidade de impulso difusor da cultura por parte do Estado. Para ser mais direto, ainda que a garantia
da liberdade de criao e expresso artstica livre esteja presente no
texto constitucional, isto no garantia de que a cultura circule. Evidentemente, permite a circulao, mas no a promove. Ou seja, no
simplesmente permitindo que qualquer criador em potencial tenha
liberdade criativa em detrimento de censura que o Estado promover
o acesso cultura.
Esta ordem de ideias conduz evidncia de que tambm necessria uma participao mais efetiva do Estado por meio dos direitos sociais
para o desenvolvimento dos direitos culturais. Ora, se a liberdade criativa
decorre de uma necessidade de possibilitar a maior amplitude possvel de
criaes artsticas, os direitos sociais tm como funo trazer sociedade
o que o liberalismo no permitiu que surgisse em condies igualitrias. O
que se pretende que manifestaes artstico-culturais sejam efetivamente promovidas pelos direitos fundamentais sociais, alm de todo o entorno
de participao ativa na circulao cultural j indicado neste estudo.
5
DA CULTURA COMO COMPLEMENTAO

DO PROCESSO EDUCACIONAL
Ocorre, porm, que deve ser percebido que o fato de a cultura ser
a manifestao representativa de um povo no afasta sua caracterizao
75
76
como conjunto de conhecimentos que fortalecem a educao. Ou ainda,

pelo menos deve se afastar o entendimento de promoo da cultura como
complemento do binmio po e circo e trat-la como elemento para uma
melhoria na formao da sociedade e desenvolvimento de diversas ordens,
inclusive, econmica.
Por outro lado, a cultura representa um povo porque este se v representado nela. E desta forma, s poder se ver representado em uma
manifestao cultural aquele indivduo que compreende o universo cultural do que faz parte. Como evidente, somente poder ser representado na cultura algum que tenha acesso a ela23.
Neste sentido, a necessidade de implementao de elementos de

educao que possam permitir um ponto de partido idntico ou assemelhado a todos os participantes da sociedade decorre da presena, no ambiente educacional, das variadas e distintas manifestaes representativas
de um povo, , sob a forma de conjunto de conhecimentos culturais (conjunto de conhecimentos que possa ser formador das capacidades de
desenvolvimento da pessoa, por meio de manifestaes culturais)24.
A educao, portanto, est diretamente relacionada cultura e, neste sentido, deveria ser efetivamente considerada a universalizao das diversas manifestaes culturais, visto que enquanto que se considera que
Neste sentido, ainda mais relevante a implementao do acesso cultura, e ainda mais,
por meio de uma valorizao de uma cultura nacional, diferenciadora, ao mesmo tempo em
que se deve promover o acesso s diferentes manifestaes culturais, com a finalidade de,
ao mesmo tempo, situar o destinatrio das manifestaes culturais no universo mais amplo
possvel, mas, outrossim, de faze-lo compreender o universo cultural do qual faz parte, evitando uma compreenso artificial e j to acentuada em uma padronizao cultural. Este
fato, inclusive, decorre do que bem indicou Ahmet DAVUTOGLU, A hegemonia econmica
e poltica [...] da civilizao ocidental [...] faz de sua cultura um padro vlido em termos
globais para sociedades diferenciadas. Tal homogeneizao da cultura global, contudo, est
se tornando uma ameaa ao pluralismo cultural, um pr-requisito para qualquer tipo de
dilogo e interao entre civilizaes, cujo discurso incoerente com a ausncia de pluralidade. Em: Cultura global versus pluralismo cultural: hegemonia civilizacional ou dialogo e
interao entre civilizaes. In: BALDI, Cesar Augusto (Org.). Direitos Humanos na sociedade
cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 105).
24
Para simples reflexo importante compreender alguns elementos entre as culturas de
massa, erudita e popular: Cultura de massa a cultura originria da produo industrial
e no do surgimento espontneo como manifestao social. possvel, porm, que seja
originria de uma migrao artificial de uma cultura popular ou erudita para o ambiente da
indstria cultural. Cultura erudita a cultura originria de um grupo social que ao se expandir para alm das fronteiras deste, compreendida por outros grupos como importante
e necessria para a elevao ou manuteno do status social. Cultura popular a cultura
originria de um grupo social, determinvel ou no, sem transbordamentos para alm deste, e representativa de sua coletividade criadora. a cultura para consumo interno do grupo
social que a criou ou deu origem.
23
o objetivo da universalizao educao permite o conhecimento mnimo e

bsico para se alcanar o mesmo ponto de partida para todos os membros
de uma sociedade25, deveria estar a cultura presente, no mnimo, como
complemento do processo educacional26, e, neste caso, mesmo quando necessariamente tivesse que ser promovida pela Estado. Ora, mesmo eventualmente interpretando-se a cultura como meramente complementar ao
processo educacional (e no como representatividade de um povo) tambm deve haver um mnimo desenvolvimento cultural a ser implementado o que conduz compreenso do desenvolvimento cultural ao nvel de
proteo da educao, como direito fundamental social e no um direito de
natureza difuso de difcil identificao27.
Desta forma, todos deveriam ter acesso cultura, como possibilidade para que, diante de cada critrio pessoal e de acordo com as manifestaes de seu interesse, possam ser feitas escolhas de complementao
educacional.
H de se compreender, portanto, que o processo de desenvolvimento

cultural, por ser dinmico e contido na circularidade cultural, necessita de
estmulo, especialmente para incluso das classes sociais economicamente
menos favorecidas. Pode parecer pouco, mais um simples concerto de msica erudita numa praa pblica com uma programao de compositores
nacionais faz, por si s, grande diferena do ponto de vista do estmulo
para a criao musical e para a absoro da cultura brasileira. Uma multiplicao de atividades desta natureza fomenta o interesse e desenvolve a
difuso cultural, o que pode no ser visto como uma preferncia qualitativa
O que deveria ocorrer por meio de um ponto de partida universalizado por meio da efetivao da universalizao da educao, ponto no qual ainda no chegamos no Brasil, ainda
que a universalizao do ensino fundamental j seja uma grande vitria.
26
Como visto, importante identificar o contedo do que se pretende compreender como
cultura no universo jurdico, e, em especial, no contexto do direito constitucional. H um
certo padro constitucional na compreenso do que seja cultura observado nas diversas
constituies democrticas. Este padro no segue a compreenso do que seja a cultura
num sentido amplo mas, sim do que seria a cultura a ser promovida, estimulada ou desenvolvida pelo Estado. O padro deveria ser um pouco mais direcionado indicao da
cultura como manifestao de expresso do povo, mas, insistimos, sempre relacionada
ao contedo da educao. Neste sentido, este conceito de cultura, se aproxima, evidentemente, do contedo de educao como direito fundamental social e, portanto, de obrigao de cumprimento por parte do Estado, o que fortalece a compreenso de cultura
ou de direitos culturais como direitos fundamentais como direitos sociais, portanto de 2a
gerao, em conjunto com a sua concepo como direitos de 1 gerao e, eventualmente, de 3 gerao.
27
Ou como um vertente das liberdades criativas, que, neste caso especificamente, no apresentam qualquer relao.
25
77
78
nas atividades culturais em pases como o Brasil28, em que o catlogo de

direitos sociais ainda se apresenta to incompleto diante das obrigaes
do Estado, mas certamente fomenta o interesse e sedimenta os valores culturais a longo prazo29.
6
DA CONSIDERAO DOS DIREITOS CULTURAIS COMO

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Como j foi visto, fundamental salientar a relevncia do desenvolvimento cultural para um pas que pretende valorizar sua cultura e para que
possa compreender os valores formadores da sociedade que o compe. A
cultura e sua proteo, porm, sempre foram atividades consideradas de segunda linha, at mesmo quando polticas populistas so aplicadas30. No se
percebeu, portanto, que os direitos culturais no podem ocupar um lugar de
importncia no constitucionalismo se no se considerar a cultura como um
elemento formador social. Um valor importante para a sociedade. Esta a dificuldade inerente a considerao efetiva do constitucionalismo dos valores
culturais. A ocupao de um lugar perifrico no texto constitucional (e nas
discusses constitucionais) somente ajuda a afastar a compreenso de que a
cultura fundamento tico e formador do povo brasileiro31.
No caso da CRFB, somente no artigo 215 e seguintes houve indicao mais precisa do que seria (ou de como deveria se dar) a presena do
Estado no ambiente de proteo cultural, do ponto de vista constitucional.
Percebe-se que a sua localizao no texto constitucional, mesmo considerando-se que obedecida uma ordem lgica de ideias proposta pelo texto
constitucional em vigor, tambm significa, em alguma medida, um certo
desprezo que o Estado brasileiro possui pela proteo da cultura, em detrimento de como a cultura vista em outros pases.
Digo isto, pois o dirigismo cultural sempre uma preocupao em pases de constitucionalidade ainda tardia, com possiblidade de resgate (ou promoo) de atuaes populistas.
29
O mesmo ocorre com outras atividades mas que, diante de uma maior popularidade, estimulam uma maior participao da sociedade e tem resultado mais evidente e facilmente
comprovvel . Basta pensar que quando algum esportista se torna um profissional de destaque logo ocorre uma maior procura pela prtica de tal esporte.
30
Como muitas vezes se observa em medidas de poltica legislativa tpicas de leis de incentivo
e leis de meia entrada, somente para citar algumas.
31
Como j citei neste mesmo artigo, e insistindo nas palavras de Barretto: o acesso ao conhecimento ir tornar o homem livre, pois ser o ato mais revolucionrio de toda a cultura
humana.
28
Sabemos, portanto, que os direitos fundamentais sociais no so de

fcil concepo e efetivao32. Deve-se compreender, portanto, que no
obstante o fato de que a grave crise paradigmtica que atravessa o Direito
atinge todas as suas reas, o direito constitucional e, em especial, os direitos fundamentais parecem ser os mais sacrificados, seja pela dificuldade de implementao, seja pela inefetividade constante. E, tratando-se de
inefetividade, se possvel apont-la em ambientes protetivos da sade e
outros componentes de ordem assumidamente mais relevantes para o Estado, imagine-se a inefetividade no universo do desenvolvimento cultural
e da educao.
So, pois, direitos mais caros que outros grupos de direitos e custam altos valores aos cofres do Estado e, portanto, tambm custam muito
aos contribuintes. Imagine-se ao considerar direitos que alm de caros
ainda so considerados de segunda linha, como o caso da proteo e acesso cultura.
Por outro lado, no que se refere educao, as obrigaes do Estado devem seguir em direo a uma busca de igualdade (de conhecimento
de elementos culturais bsicos) como ponto de partida. Isto porque, como
afirma Leal33:
O que est em jogo com esta perspectiva do conceito de igualdade

exatamente a garantia sistemtica e integral de comandos constitucionais principiolgicos atinentes ao pluralismo e diversidade
social, assegurando o tratamento diferenciado-igualizador de sujeitos desigualados materialmente.
A igualdade possui o condo coletivista de permitir o acesso de todos educao como meio de possibilidade de participao (e insero)
social34. Neste sentido, o acesso s manifestaes culturais, como medida
Neste sentido, cabe indicar, ainda que em referncia ao direito sade (mas tambm da
ordem dos direitos fundamentais sociais, o entendimento de Rogerio Gesta Leal: Assim, o
direito sade no pode se concretizar, ou pelo menos no se concretiza somente atravs
de uma politica constitucional, eis que esta , prima facie, uma projeo imperativa sobre
rgos constitucionais do Estado das contingencias de varias esferas da sociedade. (A quem
compete o dever de sade no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional,
p. 20. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario/tribunal_de_ justica/cen
tro_de_estudos/doutrina/doc/DireitoSaude.doc>.
33
LEAL, Rogerio Gesta. Condies e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais:
os desafios do Poder Judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 127.
34
A educao no deve ser, porm, amparada por polticas de restrio estatais de desenvolvimento cultural ou mesmo direcionadoras, ou nas palavras de Jorge Miranda, O Estado no
32
79
80
de conduzir o ser humano a uma formao bsica que lhe coloque em condies de igualdade com os demais, uma vertente da proteo e garantia
da dignidade da pessoa humana35 e este sentido evidencia que os direitos
culturais, ainda que no que corresponda ao menos neste aspecto, so da
natureza dos direitos humanos 36 37. Isto parece ser compreendido em outros aspectos sociais, tais como o acesso s novas tecnologias (j no to
novas assim), como Internet e telefonia celular. Utilizando-se exatamente
deste exemplo, necessrio compreender que o contedo do que se pretende possibilitar por meio do acesso tecnolgico o verdadeiro objeto
da proteo. Ou seja, quando se fala em garantia de acesso Internet,
fala-se em insero social para que se possa permitir o acesso formao cultural. Neste sentido, no h porque se considerar o acesso s
novas tecnologias um direito fundamental e no considerar o acesso ao
elemento intrnseco da formao cultural. Claro, e no se pode ser ingnuo,
que deve se considerado que parte da insero tecnolgica decorre da necessidade/possibilidade de comunicao, at porque, o que se observou,
nos ltimos anos, foi o rompimento do paradigma comunicacional e no
de efetivo contedo em decorrncia de um surgimento espontneo e exponencial de novas ideias. Dito de outra forma, o que efetivamente rompeu o
paradigma anterior no foi a quantidade de novas informaes (ou mesmo
pode atribuir-se o direito de programar a educao e a cultura segundo quaisquer directrizes filosficas, estticas, polticas, ideolgicas ou religiosas. (Liberdade religiosa e Liberdade
de Aprender e Ensinar. In: Escritos Vrios sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Principia,
2006. p. 197)
35
O princpio da dignidade pressupe tambm o acesso aos bens espirituais, como a educao e a cultura, e o respeito a sentimentos propriamente humanos. (BARRETO, Vicente de
Paulo. O fetiche dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 71)
36
Diante da vulgarizao da compreenso do que so os direitos humanos, importante salientar a presena de diversos elementos no contedo dos denominados direitos culturais,
sendo certo que h valores que podem ser considerados como de direito humanos, tal qual
o acesso cultura e a liberdade de criao e proteo (da obra) e remunerao pelo uso,
independente da qualidade da criao, todos amparados pelo sentido da liberdade em um
ambiente de igualdade.
37
O que pretendem os direitos humanos no acrescentar um elenco o mais amplo possvel
de direitos que sejam garantidos pela sua natureza. O que pretendem os direitos humanos
garantir o mnimo existencial que garanta a sobrevivncia com dignidade no ambiente de
igualdade em que coabitam os homens livres. E para isto, os direitos humanos pretendem
que haja igualdade de condies para que o marco zero de onde partem todos os homens
seja idntico. No se pretende, com a aplicao dos direitos humanos, subnivelar ou sublevar direitos, mas manter o igual tratamento dos direitos no universo que os mesmos
ocupam. Neste sentido, tratar qualquer direito como direito humano, sem que o seja
supervalorizar um direito que no merece tal condio em detrimento da desvalorizao
de todos os demais. Entrar por este tema seria seguir por vias demasiado distantes do que
pretendo neste estudo.
contedo) ainda que no se possa olvidar que a prpria tecnologia traz um

maior desenvolvimento de conhecimento que lhe intrinsecamente relacionado, mas o que trouxe uma circunstncia perfuro-cortante foi o desenvolvimento tecnolgico inerente comunicao. Por isso, tenho defendido
a utilizao da expresso sociedade tecno-comunicacional desde 10 anos
atrs38. De toda esta discusso, porm, o que mais releva perguntar: se o
direito ao acesso s novas tecnologias j vem sendo indicado como a causa
ou consequncia de uma 4a gerao de direitos fundamentais, o que falta
para compreender que os prprios direitos culturais e proteo da cultura
tambm devem ocupar o mesmo espao?
Ora, a compreenso de que os direitos culturais fazem parte do escopo dos direitos fundamentais (em posies que devem ser efetivamente
reavaliadas) e concomitantemente de um catlogo de direitos humanos,
conduz compreenso de que o prprio Estado no pode se exceder, inclusive, na negao do acesso cultura, sob pena de estar violando aspectos
dos direitos culturais pertencentes a cada uma das geraes de direitos
fundamentais39. Ou seja, se o acesso tecnolgico deve ser considerado
direito fundamental, com mais razo a proteo efetiva dos fundamentos culturais, do acesso a cultura em si e das liberdades criativas.
inevitvel, portanto, uma reavaliao da posio ocupada pelos direitos culturais nesta quadra da histria.
O que parece ser de alguma dificuldade por parte do Estado a compreenso que o desenvolvimento cultural faz parte deste ambiente de proteo e mnimo a ser garantido pelo Estado, no como um direito de categoria inferior ou mesmo um direito difuso (de 2a ordem) na aplicao ou na
compreenso por inexatido de seu contedo, mas um contedo de primeira grandeza, fundamental para a formao do indivduo na sociedade.
neste sentido que se deve compreender que os direitos culturais devem ser efetivamente considerados direitos fundamentais sociais e urgem
de implementao efetiva para que o desenvolvimento cultural do Brasil
Ver minha obra: Internet, privacidade e dados pessoais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Tal circunstncia mais bem compreendida no ambiente dos direitos fundamentais de primeira gerao (em relao a um conceito mais genrico de liberdade) bem como em relao
aos direitos sociais de 2 gerao relacionados sade e educao em sentido restrito
acesso escola, por exemplo, por meio de cotas de participao. Como direito do homem
e do cidado, os direitos fundamentais, so uma vez, direitos de defesa contra os poderes
estatais. Eles tornam possvel ao particular defender-se contra prejuzos no autorizados
em seu status jurdico-constitucional pelos poderes estatais no caminho do direito. (HESSE,
Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 235)
38
39
81
82
possa gerar uma sociedade culturalmente mais rica, produtiva e educada no

sentido mais amplo, ainda que o processo ocorra de forma lenta e gradual.
Sob este enfoque, o ponto nodal deve ser a necessidade de efetivao
dos direitos sociais culturais como complemento educao.
Por outro lado, a inefetividade dos direitos culturais ocorre tambm
como consequncia da inaplicabilidade dos fundamentos protetivos da
cultura no universo constitucional. A garantia/proteo de uma (clusula
geral da) cultura40 no autoaplicvel, necessitando de complementao
posterior infraconstitucional. Nisto, ao menos no que se refere ao contedo do artigo 215, as obrigaes conferidas so de resultado41 da qualidade
das normas programticas, e pode conduzir a que algum afirme que os
direitos que dela constam, mxime os direitos sociais, tem mais natureza
de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos, aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente
indeterminados42 (grifei).
Por outro lado, e j ingressando em tema especfico relacionado

inefetividade, evidente que no se destina ao setor cultural verba sequer
prxima do razovel, mesmo considerando a dificuldade de implementao da ordem econmica em decorrncia da reserva do possvel43. Neste
sentido, e como bem indica Canotilho, a reserva dos cofres do Estado coloca problemas de financiamento mas no implica o grau zero de vinculatividade jurdica dos preceitos consagradores de direitos fundamentais
sociais44, at porque, como ensina o mestre de Coimbro, o recorte jurdico-estrutural de um direito no pode nem deve confundir-se com a
questo do seu financiamento45.
Em especial dos direitos culturais, pouco aclarados no decorrer do texto constitucional e do
acesso cultura.
41
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Saraiva, 2003. p.442.
42
Ibid., p. 442.
43
Importante salientar que o investimento em cultura, esportes, turismo e entretenimento
nos prximos anos no Brasil poder trazer retorno institucional e econmico altamente
significativo, isto se as diferentes instncias de poderes atuarem de modo a que os investimentos em eventos internacionais tais como os Jogos Mundiais de 2014 no Brasil e as
Olimpadas na cidade do Rio de Janeiro possam ser utilizados a favor do Estado e da sociedade.
Neste sentido, indico que, em circunstncias como a que no momento se apresenta, as novas
valoraes e consideraes sobre o contedo da reserva do possvel se fazem necessrias. Por
outro lado, urgem medidas procedimentais de controle das contas pblicas.
44
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Metodologia Fuzzy e camalees normativos na problemtica atual dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 109.
45
Ibid., p. 108.
40
Diante do exposto, observe-se que o fundamento geral da proteo

dos denominados direitos culturais se apresenta, do ponto de vista constitucional, no artigo 215 da CRFB, com o seguinte teor: Art. 215. O Estado
garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes
da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais.
No obstante o estabelecimento da garantia dos direitos culturais, o
texto constitucional no define ou indica quais seriam estes direitos. Portanto, a compreenso dos direitos culturais deve, antes de tudo, considerar
a indicao do objeto de proteo e dos sujeitos relacionados (seja o cidado que dever ter acesso cultura, seja aquele que pretende ser protegido
no ambiente criativo das artes e da cultura).
Por outro lado, e tambm observando o que indica o texto constitucional seguidamente, o artigo 216 tambm necessita de uma observao luz de uma complementao infraconstitucional, visto que tambm
se caracteriza (em sua essncia) como clusula geral no autoaplicvel e
neste caso, simplesmente indica a existncia de necessidade de proteo
do denominado patrimnio cultural, sem, porm, esclarecer condies ou
modalidades protetivas:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se
incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e
viver; III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV - as
obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos
e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
Por sua vez, a prpria legislao infraconstitucional, que deveria estar destinada a estabelecer polticas legislativas eficazes de proteo, no
caso especfico do patrimnio cultural e da complementao do teor do
artigo 216, em termos objetivos no confere grau de proteo razovel. No
mais das vezes, o que se pode indicar como legislao infraconstitucional
complementar e referente ao artigo 216 so o Decreto 3.551/0046, cujo
Em verdade, no obstante a legislao que objetiva definir e salvaguardar o contedo do
patrimnio cultural, qual seja, o Decreto 3.551/00, existe ao menos uma significativa moda-
46
83
84
objetivo estabelecer livros de registro de bens culturais de natureza imaterial, o que no garante qualquer acesso cultura, mas serve unicamente de registro declaratrio de manifestaes culturais que fazem parte do
patrimnio cultural imaterial47 e, por outro lado, a Lei 9.610/98, quando
estabelece, em seu artigo 45, a ressalva a proteo aos conhecimentos tnicos e tradicionais.48 Ou seja, tambm o teor do artigo 216 no parece indicar precisamente como devem ser fundamentados e efetivados os direitos
culturais como complementao educacional pois o simples registro de
atividades ou patrimnio cultural est longe de garantir desenvolvimento
educacional efetivo e tema distinto do que ora indico neste texto.
Diante destas primeiras observaes, j se pode constatar que os direitos culturais, no obstante o seu posicionamento relativamente (e forosamente considerado) perifrico no texto constitucional, alm de toda a
evidncia de serem considerados direitos fundamentais, podem, em uma
anlise mais apurada, ser considerados direitos de 1a gerao (no sentido
do j observado luz do seu contedo de liberdades) e, no sentido do necessrio acesso cultura como complemento inerente educao, direitos
fundamentais sociais, portanto, de 2a gerao (para dizer o mnimo), com
as caractersticas inerentes a estas categorias. No mais, se h uma considerao de que os direitos de acesso tecnologia da informao e aos
elementos da sociedade da informao (que denomino sociedade tecnocomunicacional) so direitos fundamentais de 3a ou 4a gerao, tambm
o prprio direito ao contedo cultural e as ferramentas de acesso no tecnolgico devem ser assim observadas (em concomitncia com as demais
categorizaes), como tenho defendido.
Especificamente quanto ao posicionamento na 2a gerao de direitos
fundamentais, este aspecto h de ser salientado, pois na maioria das vezes
lidade de proteo constitucional por meio do uso de ferramental tpico dos direitos coletivos/difusos, que e a aplicao da ao popular.
47
O contedo declaratrio dos bens imateriais registrados, no mais das vezes, serviria como
fundamento em eventuais demandas da ordem do direito internacional tendo o Brasil como
titular perante organizaes internacionais, tais como a Unesco e a OMPI. Por outro lado,
o contedo em si de to diversa natureza que no corresponde a um arquivo efetivo ou
conjunto de bens acessveis ao pblico, tais como se pode observar no endereo eletrnico
do Programa Nacional do Patrimnio Imaterial em http://portal.iphan.gov.br.
48
Que constitui tema demasiadamente especfico se comparado com o que se expe neste
estudo. Cito, porm, o dispositivo indicado da Lei 9.610/98: Art. 45. Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo de proteo aos direitos patrimoniais, pertencem ao domnio
pblico: I as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores; II as de autor
desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais.
os direitos culturais so completamente esquecidos desta 2a gerao de

direitos como complemento educacional, ainda que a educao componha
os valores inerentes aos diretos sociais, como previsto no caput do dispositivo constitucional que os indica: Art. 6 So direitos sociais a educao,
a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade infncia, a assistncia aos desamparados, na
forma desta constituio. Assim, considera-se que a proteo da cultura
e, portanto, dos direitos culturais, estaria submetida ao crivo do interesse,
eventual, da sociedade civil por meio de mecanismos (forosamente) prprios ( cultura)49.
O fato de o Estado esquecer a existncia de direitos culturais, no obstante a previso

programtica constitucional conduz a um fortalecimento de medidas (quando muito) da
ordem dos direitos difusos. A considerao dos direitos culturais como de natureza difusa,
por sua vez, trazem em si um aspecto de relevo, que o fato de perceber que h mecanismos constitucionais de controle da integridade do patrimnio cultural. Por outro lado, esta
viso acaba por ser, para dizer o mnimo, levemente excludente das obrigaes do Estado
em relao ao denominado complemento educacional por meio do acesso cultura. Ou
seja, ainda que, do ponto de vista da considerao dos direitos culturais como direitos de 2a
gerao, e, portanto, como direitos fundamentais sociais, sejam absolutamente pertinentes
as crticas decorrentes da impossibilidade de cumprimento das promessas da modernidade, em decorrncia da catalogao dos direitos culturais ao lado da educao e da cultura,
somente para citar os mais relevantes, a considerao eventual de direitos culturais sob a
forma de direitos difusos, portanto de 3a gerao, traz alguns benefcios de ordem prtica
e que conduzem a uma (relativa) efetividade. Neste sentido, talvez o mais relevante seja o
instituto da ao popular, presente no ordenamento brasileiro e portugus, que merece
especial considerao. Tanto Brasil quanto Portugal possuem esse mesmo instituto jurdico
presente em seus diplomas constitucionais, cabendo somente salientar que o objetivo da
ao popular no se restringe tutela do patrimnio cultural, permitindo um escopo de proteo ainda mais amplo. Desta forma, na CRFB, em seu art. 5, inciso LXXIII, institui-se que:
qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. O ordenamento portugus, por
sua vez, trata da ao popular atravs do teor do artigo 52. 3., que dispe: conferido a
todos, pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito
de ao popular nos casos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou
lesados a correspondente indenizao, nomeadamente, para: a) promover a preveno, a
cessao ou a perseguio judicial das infraes contra [...] preservao do [...] patrimnio
cultural; [...] No ordenamento brasileiro, o objeto da tutela em sentido amplo o patrimnio pblico (contra atos lesivos que lhes possam ser praticados). Dessa forma, h, em certa
medida, proteo adequada ao patrimnio histrico e cultural no seio da CRFB, mesmo
sem a necessidade de qualquer modalidade de registro de bens como componentes do
Patrimnio Cultural do Brasil. Dito de outra forma a garantia de manuteno dos bens
efetivada, ainda que isto no signifique, diretamente, acesso aos bens culturais, mas ao
menos, garante a sua sobrevivncia, por assim dizer, para a garantia do acesso. Por outro
lado, a prpria natureza da ao popular traz em si particularidades que facilitam o seu uso,
a saber: a atribuio de qualquer cidado como parte legtima para ingressar com a mesma
e a iseno das custas judiciais e eventuais nus de sucumbncia. Tais particularidades tm
como objetivo facilitar a proteo do patrimnio cultural. tambm importante relevar que
49
85
86
No obstante o entendimento de que no h distino qualificativa

dos direitos fundamentais, consoante o seu surgimento e sendo a classificao em geraes uma consequncia cronolgica e histrica, resta evidente que o Estado promoveria uma maior ateno cultura se considerasse
que esta faz parte do grupo dos direitos de 2a gerao, ao lado da proteo
da sade e da educao, em especial porque as polticas pblicas de disseminao da cultura nacional seriam muito mais presentes e no se dariam
somente sob a forma de declaraes, registros, inventrios, tombamentos
ou outras atividades que, no obstante a sua importncia, no so suficientes para fazer chegar o contedo cultural parcela da sociedade que
necessita de tal formao cultural, principal objetivo dos direitos culturais.
Tudo isto deve ser visto, porm, sem esquecer a problemtica inerente aos direitos fundamentais sociais decorrentes da dificuldade em efetuar a manuteno econmica dos valores constitucionais50.
o cidado poder impetrar a ao popular ainda que no esteja em seu domiclio eleitoral e
mesmo que no pertena comunidade a que respeita o litgio. De toda forma, o que ambienta o uso do referido remdio constitucional so dois requisitos, um de ordem subjetiva
e outro de ordem objetiva. O requisito de ordem subjetiva j fora analisado, pois que este
a exigncia para que a legitimidade ativa seja exercida somente por cidados, sem qualquer
outra exigncia prevista no texto constitucional. No que se refere ao requisito de ordem
objetiva, este configura-se por ser um ato de ao ou omisso do Poder Pblico que venha a
lesar o patrimnio pblico, devendo, portanto, ser impugnado. Outro ponto a ser colocado
no que se refere ao popular a considerao sobre qual a natureza de atos poderiam
ser objeto de sua tutela; se somente aqueles inerentes administrao pblica, portanto,
atos de cunho administrativo direto, ou se estaria possibilitada a tutela tambm a atos de
cunho legislativo ou inerentes ao judicirio. Acreditamos que o patrimnio cultural do pas
poderia ser violado por todo e qualquer ato inerente ao Poder Pblico, sendo irrelevante a
natureza do referido ato. Por fim, importante notar que a ao popular somente caber em
casos prticos, nunca na anlise de lei em tese. O ordenamento portugus, por sua vez, define que o objeto ser constitudo pelos bens do Estado, das regies autnomas e das autarquias locais, bem como a sade pblica, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida
e a preservao do ambiente e do patrimnio cultural. No que pesem algumas diferenas
terminolgicas quanto ao funcionamento do referido mecanismo de proteo em ambos os
pases, o que de fato nos interessa ressaltar a sua eficincia como mtodo de garantia da
preservao do patrimnio cultural e manuteno da existncia do patrimnio como garantia primeira do acesso. Compreendido, de modo genrico, o mecanismo de funcionamento
do modelo da ao popular pode-se compreender que a prpria considerao dos direitos
culturais como direitos difusos, ainda que sem uma considerao da ordem de 1a ou 2a geraes, j apresenta a discusso sobre a necessidade de preservao do patrimnio cultural
e, portanto, do acesso cultura de um modo genrico, o que j um grande passo em termos
da efetivao dos direitos culturais.
50
Ou, como dizem Mendes et al.: Noutras palavras, como os direitos sociais demandam medidas redutoras de desigualdades [...] e essas medidas dependem quase que exclusivamente de investimentos estatais [...] o grande problema para a efetivao desses direitos reside
mesmo na escassez de recursos para viabiliz-los o chamado limite do financeiramente
possvel , perversamente mais reduzidos onde maior a sua necessidade, ou seja, naquelas pases absolutamente pobres, subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. (MENDES,
DA NECESSIDADE DE VALORIZAO DAS ATIVIDADES

CULTURAIS COMO ELEMENTO FORMADOR HUMANO E
DA SOCIEDADE
Como j constatado no decorrer do presente texto, a cultura vista

como um aspecto suprfluo na formao dos povos na contemporaneidade e o Brasil, neste sentido, segue a cartilha com exatido, como se pode
constatar na prpria participao do Ministrio da Cultura no oramento
nacional51.
Correto est, tambm, compreender que no que se refere anlise

da questo dos direitos culturais visto luz dos direitos sociais deve ser
levada em conta a condio da reserva do possvel, como j indicado. Neste
sentido, sabe-se que h direitos de liberdade que, uma vez que seja necessria uma aplicao de obrigaes por parte do Estado, importante compreender que eles passam por uma questo de ordem econmica. Especificamente no que respeita cultura, considerando-se que a possibilidade
de liberdade criativa necessita de um mnimo de educao e conhecimento
a ser apreendido, o problema j se coloca com mais gravidade. Isto porque liberdade criativa est, em alguma medida, tambm relacionada a um
mnimo de contedo de formao intelectual. Se no no que se refere a
um universo diretamente relacionado como causa e efeito do que pode ser
apreendido, ao menos como formao cultural em sentido amplo. Assim,
ter mais condies de alcanar possibilidades de compreender msica e
compor msica quem tenha uma formao mais ampla, tendo acesso, por
exemplo, a concertos de msica erudita na mesma medida em que haja
acesso a programaes culturais de msica popular por meio, por exemplo, de localidades populares, como o caso das lonas populares na cidade
do Rio de Janeiro.
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p. 760-761)
51
No ano de 2013, o oramento do setor cultural (por meio da dotao oramentria destinada ao Minc) teve considervel incremento, esperando-se, to somente, que no se trate
de uma destinao eventual, mas efetivamente uma mudana de pensamento sobre a importncia da valorizao da cultura no pas. Sobre o tema, ver: <http://blog.planalto.gov.
br/ministerio-da-cultura-tera-orcamento-de-r-3-bilhoes-em-2013-afirma-dilma-ao-empossar-marta-suplicy/> e <http://www.cultura.gov.br/leis/-/asset_publisher/aQ2oBvSJ2nH4/
content/orcamento-do-ministerio-da-cultura-de-2013/10895>. Sobre o detalhamento do
planejamento do oramento para 2013, incluindo o Ministrio da Cultura com as suas de
vidas rubricas e destinao oramentria especificada, ver o relatrio do Ministrio do Pla
nejamento: <http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/sof/ploa2013/
Volume_2.pdf>.
87
88
claro, se a cultura est imbricada e est com a educao deve-se

levar em conta o alto custo da educao em pases de modernidade tardia,
para utilizar uma expresso difundida por Lenio Streck que j indiquei.
A valorizao da cultura, no Brasil, ainda incipiente se comparada com
outros pases que tem nesta atividade um verdadeiro mercado. Deve-se
considerar que a cultura faz parte do desenvolvimento da sociedade a longo prazo, para dizer o mnimo. Um povo orgulhoso de suas atividades e
produes culturais as irradia com mais fervor. Neste sentido, no parece
haver dvida de que uma poltica cultural inclusiva passa por uma universalizao da educao, como ainda no se conseguiu alcanar no caso brasileiro. Enquanto a universalizao do ensino fundamental foi j alcanada,
ainda que todas as crticas que lhes possam ser feitas52 a universalizao
em novos graus precisa ser buscada, mas tambm com uma formao, ao
menos complementar, de aspectos culturais relevantes.
Sobre a universalizao do ensino fundamental, veja-se o estudo de Romualdo Portela de
Oliveira denominado Da universalizao do ensino fundamental ao Desafio da qualidade:
uma anlise histrica. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/es/v28n100/a0328100.
pdf> e <www.cedes.unicamp.com.br>: Abunda na literatura uma interpretao bastante
crtica desse processo de expanso do ensino, enfatizando o que no se alcanou e diminuindo a importncia do que se conseguiu. A opo feita neste texto foi chamar a ateno
para o que se conseguiu. No que isso signifique abraar um otimismo ilusrio ou que no
se perceba a dimenso das insuficincias e da desigualdade incorporada nessa dinmica.
Entretanto, tomado de um ponto de vista histrico, esse processo reduziu a desigualdade
de acesso educao e no a aumentou, ainda que esta permanea acentuada. Na mencionada publicao do IPEA, essa leitura evidenciada na seguinte passagem: Um aspecto
particularmente importante de nosso sistema educacional que virtualmente todos entram
na escola, mas somente 84% concluem a 4 srie e 57% terminam o ensino fundamental. O
funil se estreita ainda mais no nvel mdio, no qual o ndice de concluso de apenas 37%,
sendo que, entre indivduos da mesma coorte, apenas 28% saem com diploma. (IPEA, 2006,
p. 129) Entretanto, se no percebermos que a desigualdade outra, no estaremos preparados para enfrent-la adequadamente. Paradoxalmente, mais educao gera demanda por
mais educao. Esse o ponto que procurei assinalar com fora neste texto. A universalizao do ensino fundamental gerou duas novas demandas populares por acesso educao.
Uma materializada na matrcula no ensino mdio e mesmo no ensino superior, implodindo,
ironicamente, a vertente de economia de recursos que originou parte das polticas de correo de fluxo. A vertente que prosperou foi a democratizadora, por mais educao, para
maior nmero de pessoas, por mais tempo. A segunda demanda, propositadamente no
mencionada, refere-se questo da qualidade. Ainda que no se possa argir com tranqilidade que a escola que foi deixada para trs nesse processo, a idlica escola de privilgios
de alguns, como menciona Mariano Enguita (1995), tivesse de fato qualidade, no momento
em que os setores excludos anteriormente passam a ingressar e permanecer no sistema,
emerge com toda fora o desafio de lograr democratizar o conhecimento historicamente
acumulado. A superao da excluso por falta de escola e pelas mltiplas reprovaes tende
a visibilizar a excluso gerada pelo no aprendizado ou pelo aprendizado insuficiente, remetendo ao debate acerca da qualidade do ensino. a qualidade que oprime o crebro dos
vivos e ocupa o centro da crtica ao processo presente de expanso, tornando-se a questo
central da poltica educacional referente educao bsica nos prximos anos.
52
Por outro lado, o reiterado apoio a manifestaes repetitivas de padres universalizados da cultura brasileira no do apoio e suporte a que
outros conceitos surjam. Assim, quanto mais se valoriza, excessivamente, a
cultura das escolas de samba em detrimento das atividades de bois de Parintins, por exemplo, no se consegue sair de um mesmo roteiro bsico de
apresentao de padres universalizantes. H de se tomar cuidado com o
dirigismo cultural, mas deve se compreender que perniciosa a reiterao
dos mesmos valores em detrimento da diversidade cultural que, esta sim,
deveria ser objeto de polticas pblicas, como forma de divulgao das diferentes culturas brasileiras. Ou seja, ainda que no se possa estabelecer
uma distino qualitativa para se enquadrar alguma atividade como mais
necessria do que outra, sob pena de dirigismo cultural, tambm verdade
que quanto mais se permite o uso de leis de incentivo por parte do Estado
para os mesmos nomes j consagrados e j assentados na cultura brasileira, mais distante se est de um fortalecimento da diversidade cultural53.
Por outro lado, polticas de troca de informao cultural deveriam ser

implementadas pelo Estado, como forma de introduzir diferentes culturas
em grupos diferenciados. Por exemplo, no seria m ideia criar intercmbios
culturais entre escolas pblicas, por meio dos quais os prprios alunos poderiam, durante certo perodo, frequentar atividades em escolas de regies
diferentes, com medida de aproveitamento/absoro da cultura local.
Em linhas gerais, o que se deve pretender que a incrementao e
a valorizao da cultura como elementos de formao do povo brasileiro
devem ser objeto das preocupaes do constitucionalismo brasileiro e de
polticas culturais efetivas.
8
DA NECESSIDADE DE ESTMULO PRODUO CULTURAL

COMO ELEMENTO DE FORMAO DA SOCIEDADE
A esta altura, parece estar compreendido o fato de que os direitos

culturais no podem ser vistos somente sob o olhar da liberdade de cria Repare-se a recente polmica sobre o blog de divulgao de poesia com a participao
da cantora Maria Bethnia. Fontes: Jornal O Globo: <http://oglobo.globo.com/cultura/
mat/2011/03/20/blog-de-poesia-de-maria-bethania-inspira-debate-sobre-projetos-brasi
leiros-na-web-924048888.asp>; Folha de S. Paulo: <http://www1.folha.uol.com.br/ilustra
da/889245-maria-bethania-podera-ter-r-13-milhao-para-criar-blog.shtml>; Ministrio da
Cultura: <http://www.cultura.gov.br/site/2011/03/17/maria-bethania-nao-recebeu-dinhei
ro-do-ministerio-da-cultura/>.
53
89
90
o artstica e, obviamente, da proteo da criao por meio do direito de

autor, mas deve ser observado sob a tica de direitos fundamentais sociais.
Assim, eventuais falhas interpretativas sobre o posicionamento da proteo da cultura no universo constitucional (que o hbito corriqueiro)
conduzem concluso de que a formao cultural deve ocupar um espao privilegiado na formao do povo brasileiro, sendo certo que medidas
procedimentais e de poltica legislativa podem ser tomadas como meios
de efetivao dos direitos culturais, considerando-se, inclusive, a cultura
como investimento.
J se concluiu que as manifestaes culturais, de qualquer forma, de
fato devem ser valorizadas e difundidas. A plena difuso das manifestaes
culturais pode ocorrer de diversas formas para atingir a maior parcela possvel da populao, por meio, por exemplo, da prpria criao e apoio para
a criao e surgimento de novos ambientes culturais (centros culturais, bibliotecas, estabelecimento de cinema, de teatros, tudo isto principalmente
em localidades com pouca difuso cultural, permisso para surgimento de
rdios comunitrias, etc.)
Por outro lado, um aspecto que deve ser considerado que no h

estmulo suficiente para que a sociedade civil tenha interesse em investir
em cultura. Isto decorre do fato de que, no ambiente da criao artstica e
do mercado cultural impera um entendimento de que quem trabalha com
arte e cultura principalmente o empreendedor do setor deve absorver,
ainda que indiretamente, um esprito de mecenas, abrindo mo de seus
lucros em detrimento da simples funo perseguida. Dito de outra forma,
se nos setores bancrio ou financeiro, da construo civil, da sade privada, do transporte, s para citar alguns, ningum espera que haja descontos
ou benefcios aos consumidores ou destinatrios finais (ao menos como
benesse), por outro lado, no universo do empreendedorismo cultural a
sociedade somente v com bons olhos o empresrio que atue de modo a
permitir cortes ou diminuio no seu lucro e, caso a legislao assim determine, que o mesmo seja efetivamente responsvel por benefcios diretos
ao consumidor, como o caso das polticas legislativas de meia-entrada no
setor cultural.
Assim, alm de uma certa vergonha institucionalizada por perseguir
lucros no setor cultural, tambm se deve enfrentar uma pr-compreenso
social de que o mercado cultural deve absolver prejuzos em decorrncia
de se tratar de cultura, em especial se o empreendedor tiver prazer ou orgulho de sua atividade, o que seria o mesmo que dizer que algum que
tenha prazer em sua profisso deva ser menos remunerado por esta circunstncia.
As polticas de difuso cultural, de proteo cultural e de acesso

cultura no Brasil compreendem, todas, em sua medida, falhas estruturais
que necessitam ser modificadas para uma efetivao eficiente dos direitos culturais. Considerando o fato de que o texto constitucional no abarca
as medidas legislativas nem as determinaes de efetivao, tal tarefa se
torna ainda mais difcil, visto que seria necessria uma reformulao de
diversos diplomas infraconstitucionais.
9
PONTUAES DE ASPECTOS PRAGMTICOS

E PROCEDIMENTAIS PARA VALORIZAO DA CULTURA
COMO ELEMENTOS FORMADOR DO POVO BRASILEIRO
E DE MAIOR MOVIMENTAO DO CRCULO CULTURAL
Do ponto de vista de aspectos pragmticos, h possibilidades procedimentais diversas ao desenvolvimento de condies de difuso cultural,
que obviamente necessitam ser desdobradas em estudos aprofundados,
uma a uma, com a finalidade de buscar solues de efetividade. Ainda assim, algumas merecem indicaes ao menos ilustrativas:
1 Reformulao das leis de meia-entrada. importante salientar
que as leis de meia-entrada, seno em sua totalidade, em sua
maioria no contemplam solues adequadas e facilitadoras
da circularidade cultural. O no estabelecimento de limites de
ingressos a serem comercializados (tornado o nus pesado ao
produtor cultural) dificulta o acesso manifestaes culturais.
Por outro lado, os valores dos ingressos sofrem descontos artificializados para atender s leis e no h planejamento adequado por parte dos produtores culturais. Por fim (nesta sinttica apreciao do tema) falsos beneficirios54 buscam a
atribuio decorrente dos descontos por sua posio fazendo
com que os custos finais da produo sejam muito mais altos
Pessoas que fazem uso de documentaes falsas ou que requerem a impresso de carteiras de estudante sem ostentar esta posio, para citar exemplos. Estas figuras merecem
a considerao de participantes mais execrveis do ambiente cultural, pois ardilosamente
se beneficiam de vantagens no atribudas a si, prejudicando toda a circularidade cultural,
sendo perniciosas a todo o processo inerente cultura.
54
91
92
do que o esperado pela obrigatoriedade dos descontos, sendo onerados os que no so contemplados com a condio de
beneficirio que, por sua vez, deixam de frequentar eventos
culturais, por impossibilidade de participao econmica.
2 Reformulao da atual lei de direitos de autor e direitos conexos em vigor (Lei 9.610/98), por meio da incluso de mecanismos de acesso a obras, sem excessiva imposio sob pena de
desestimular o processo criativo e o mercado cultural.
3 Reformulao das leis de incentivo fiscal por meio de (alguma
efetiva) responsabilizao sobre o resultado das obras produzidas e criadas com verba pblica.
4
Reformulao das leis de incentivo fiscal por meio da criao

de um fundo econmico com a finalidade de promoo de atividades que sejam efetivamente necessrias e cujos incentivos
fiscais sejam direcionados, como medida de fortalecimento da
cultura a longo prazo, como elemento formador/desenvolvedor de manifestaes culturais.
5 Estabelecimento de uma poltica pblica de reconhecimento

de que os direitos culturais so direitos sociais e, portanto, que
as manifestaes culturais devem ser promovidas pelo Estado
como elemento complementar da educao.
6 Estabelecimento de atividades culturais no populistas e que
possam dar retorno ao Estado, para que, com o resultado econmico, possam ser redirecionadas para novas atividades
culturais, aumentando a circularidade cultural, por exemplo,
por meio das seguintes atividades: 1 - contratao de artistas
a preos populares que possam ser cobrados da populao, e
que com isso possam ser mais efetivas do que espetculos musicais gratuitos; 2 participao do Estado, no somente por
meio de leis de incentivo, mas por meio de participao econmica como destinatrio de partes dos lucros das atividades,
que integrariam um fundo de circularidade cultural, cujas verbas seriam obrigatoriamente utilizadas para desenvolvimento
de novas atividades culturais, entre outras.
Evidentemente que cada uma destas medidas necessitam de uma

poltica legislativa efetiva e que considere os direitos culturais como inte-
resse por parte do Estado e objetivo para desenvolvimento de atividades

culturais. Tratam-se de brevssimas reflexes, mas que tem um condo de
trazer algum pragmatismo discusso inerente circularidade cultural.
10 CONCLUSES
Diante do exposto, uma srie de concluses pode ser tomada, com
fins a ainda mais desenvolver os temas dos direitos culturais:
1 O desenvolvimento de atividades culturais criativas deve ser

livre e a constituio deve garantir e preservar esta liberdade,
tanto seja pela permisso da escolha de profisses que se insiram em atividades que sejam consideradas artsticas, seja pela
prpria garantia da liberdade de criao artstica por parte de
qualquer pessoa.
2 A liberdade de criao artstica e de conhecimento passa tambm pelo acesso cultura, que deve ser promovida pelo Estado,
no obstante o fato de que este deve compreender que a cultura
no deve ser considerada gratuita para que somente neste caso
haja um acesso s suas diferentes manifestaes (liberdade de
acesso cultura no significa, necessariamente, gratuidade).
3 O Estado deve promover a proteo das criaes artsticas e do

sujeito-criador por meio de leis de proteo de direitos de autor,
garantindo o estmulo criao, sem promover, com isto, uma
excessiva utilizao das obras protegidas em detrimento das
obras ou de seus criadores.
4 Deve ser compreendido que o Estado deve possibilitar a circularidade criativa, que comporta a complexidade de atos e fatos
indicativos de que as manifestaes culturais ocorrem de modo
circular, havendo a necessidade de fomento e estmulo para a
sociedade.
5 Tambm deve ser compreendido que a circularidade criativa
comporta tambm toda e qualquer circunstncia factual que
possa gerar uma manifestao criativa ou o acesso s criaes
artsticoculturais, e que as atividades econmicas relacionadas
cultura tambm fazem parte deste processo.
93
94
6 O Estado e a sociedade devem atuar no sentido da valorizao

das atividades culturais e os direitos culturais devem ser vistos,
tambm, como direitos fundamentais sociais de 2 gerao.
7 As atividades culturais devem ser vistas como elemento economicamente vivel e de interesse da sociedade como investimento econmico.
8 A garantia do acesso cultura no ambiente da circularidade cultural, a longo prazo, auxilia na formao do povo e fortalece os
seus laos culturais e interesse pelas atividades formadores da
personalidade coletiva e da sua prpria essncia cultural.
9 Devem ser criados procedimentos que conduzam circularidade cultural, com o intuito de que a cultura possa circular, ser
absorvida e gerar desenvolvimento econmico.
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ECONOMIA DA CULTURA OU
ECONOMIA CRIATIVA? INTERSECES
E TRANSITORIEDADES CONCEITUAIS
NA ADMINISTRAO PBLICA
CULTURAL BRASILEIRA

Advogado. Bolsista da CAPES. Mestre em Direito Constitucional pela
Universidade de Fortaleza. Doutorando em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina. Membro do Grupo de Estudos e Pesquisas em Direitos Culturais
da Universidade de Fortaleza. Membro do Grupo de Estudos de Direito Autoral
e Informao GEDAI, da Universidade Federal de Santa Catarina. Membro do
Grupo de Estudos em Direitos Autorais e Industrial da Universidade Federal do
Paran. E-mail: rodrigovieira@direitosculturais.com.br.
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo traar um breve esboo do

contraste entre os conceitos de economia da cultura e economia criativa,
dimensionando o debate terico com o atual momento da importncia do
valor econmico dos bens culturais a orientar a organizao da Administrao Pblica cultural brasileira e o plano normativo das polticas culturais.
Palavras-chave: Economia da Cultura. Economia Criativa. Sistema de Informaes e Indicadores.
CONSIDERAES INICIAIS
Em geral, quando nos referimos categoria dos bens culturais enfrentamos imbrglios conceituais, na medida em que h uma confuso
usual na sua aplicao para se referir a fenmenos distintos, muito embora
prximos. comum a afirmao de que a cultura tudo que se reporta
a bens no econmicos1, porm se tem cincia de que esta viso apenas parcial, de uma tica que aparta o valor cultural do valor de uso-troca
dos bens culturais. Isso permite afirmar que existem dois sentidos para

MIRANDA, Jorge. Notas sobre cultura, constituio e direitos culturais. In: GOMES, Carla
Amado; RAMOS, Jos Lus Bonifcio (Orgs.). Direito da cultura e do patrimnio cultural.
Lisboa: AAFDL, 2011. p. 159.
98
os bens culturais, um amplo e outro estrito. Aqui, no h como apartar o

carter simblico do bem cultural do seu valor patrimonial, da porque ele
se diferencia dos demais bens de consumo.
Frequentemente relegados a um segundo plano dentro dos esquemas analticos dos economistas no apenas por desconhecerem as bases
sobre as quais se movem, mas tambm porque pouco ou quase nada de
acmulo se produziu em termos de conhecimento cientfico acerca de suas
propriedades, caractersticas e comportamentos de sua cadeia produtiva
os bens culturais na sociedade da informao, de bases tecnolgicas e
digitais, destacam-se devido a sua crescente importncia em percentuais
significativos do produto interno bruto de pases desenvolvidos e em desenvolvimento. Correspondem a um universo amplo de criaes, expresses, atividades e servios que so de interesse cultural, mas que se destacam por seu valor comercial de mercado ou de uso e de troca geralmente
apropriado por arranjos produtivos ou pelas indstrias culturais, cujas
fases, segundo Paul Tolila2, so enumeradas frequentemente da seguinte
forma: criao, edio/produo, fabricao, distribuio, comercializao. Nesta ltima etapa, acrescentar-se-ia o consumo, tampouco se pode
olvidar de que, conforme Allan Rocha3, sem acesso e fruio, a engrenagem da cadeia no funcionar com regularidade e equilbrio de modo a
produzir inovaes.
Hoje, este fenmeno no passou despercebido das polticas culturais encetadas em muitos pases no globo, cujos fundamentos econmicos
transformaram a organizao administrativa dos rgos pblicos de cultura, de maneira a modificar o modo como intervm na seara cultural ou,
seno, pelo menos exerceu alguma influncia, independente dos modelos
de governo adotados; assim, para tornar mais efetivo o acesso aos bens
apoiados e fomentados por aes e programas governamentais, bem como
aqueles que contam com o incentivo e o financiamento da iniciativa privada, instituram sistemas de informaes que permitem analisar quantitativa e qualitativamente os fluxos dessa economia de um nicho ainda a ser
desbravado. Mas o que a economia da cultura? Trata-se da denominada
economia criativa?

2
3
TOLILA, Paul. Cultura e economia. So Paulo: Iluminuras; Ita Cultural, 2007. p. 38-39.
SOUZA, Allan Rocha de. Os marcos legais da economia criativa. In: Plano da Secretaria da
Economia Criativa: polticas, diretrizes e aes 2011 a 2014. Braslia: MINC, 2011. p. 117.
A DIMENSO ECONMICA DA CULTURA
Ao contrrio do que se possa imaginar a priori, a ateno destinada

cultura pela economia no partiu dos economistas clssicos que em suas
teorias no enxergavam o lugar dos bens culturais no processo produtivo das riquezas vinculadas s necessidades humanas, pois no obedeciam
s regras bsicas fundantes da produo e do consumo (oferta, demanda,
custos, preo, trabalho, valor de uso e de troca etc.). Frequentemente, eram
tratados como pertencentes ao reino do suprfluo ou do luxo e do lazer4,
cuja importncia era ignorada e at mesmo questionada. Por bvio que a
est imbuda tambm a vinculao do ideal aristocrtico de cultura dos
governos monrquicos absolutos europeus ou da burguesia ascendente a
quem serviam os intelectuais, pais fundadores da cincia econmica, pelos
idos dos sculos XVIII e XIX, mas que no resistiu ao fenmeno das massas,
j ao fim desse ltimo perodo, na Revoluo Industrial5.
Na Dialektik der Aufklrung, traduzida para o portugus como Dialtica do Esclarecimento, Adorno e Horkheimer6 cunharam o conceito de
indstrias culturais, de um lado para designar a produo e o consumo dos
bens de carter simblico com as caractersticas da sociedade industrial,
de outro para se opor ao termo muito utilizado de cultura de(as) massas
que mascarava o funcionalismo da cultura no processo de produo capitalista, pois essa ideia queria referir-se cultura proveniente de uma determinada populao ou universalizao do acesso aos bens culturais sem
dimensionar sua converso em mercadoria de consumo. Os frankfurtianos
estavam interessados em compreender os eficazes meios de dominao
da razo humana atravs da empregabilidade das tcnicas modernas de
produo da indstria em srie aplicadas aos bens culturais, tais como o
cinema, o rdio, os jornais, os livros, a msica e a televiso.
O tambm terico da Escola de Frankfurt, Herbert Marcuse, advertiu que a racionalidade tecnolgica do modo de produo capitalista, em

John Meisel (1974, p. 604-605) pontua que no Canad o interesse acadmico e a institucionalizao da cultura deram-se como consequncia da sociedade ps-industrial que proporcionou maior tempo livre e cio vida das pessoas, incrementada pelo consumo de massa.
Assim, inicialmente, as polticas culturais canadenses voltaram-se para um vnculo estreito
com o lazer da populao. (MEISEL, John. Political culture and the politics of culture. Canadian Journal of Political Science, v. 7, n. 4, p. 601-615, dez. 1974. Disponvel em: <http://www.
jstor.org/stable/3230568>. Acesso em: 11 jan. 2013)
TOLILA, Paul. Cultura e economia. So Paulo: Iluminuras; Ita Cultural, 2007. p. 25-28; BENHAMOU, Franoise. A economia da cultura. Cotia: Ateli Editorial, 2007. p. 15-16.
ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. Dialtica do esclarecimento. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985. p. 113 e ss.
99
100 Rodrigo Vieira Costa
boa parte, transformou radicalmente a autonomia individual, moldando

por meio de tcnicas de padronizao massificada os gostos, sentimentos
e aes humanas, antecipando o debate sobre a homogeneizao cultural
da globalizao com seu conceito de padronizao, no qual afirmava que
[...] a produo em massa mecanizada est preenchendo os espaos nos quais a individualidade poderia se afirmar. A padronizao
cultural de forma bastante paradoxal, aponta para a abundncia
potencial, bem como para a pobreza real. A padronizao pode
indicar o grau em que a criatividade e a originalidade individuais
tornam-se desnecessrias. 7
Sob o manto da denncia sociolgica da Escola de Frankfurt, qual

pertenciam os dois pensadores, alm de contar com as contribuies de
Herbert Marcuse e Walter Benjamin, e que influenciou toda uma gerao
posterior de anlises, como as de Bourdieu, Elias, Edgar Morin, Bachelard,
entre outros, as teorias econmicas se viram pressionadas no apenas pelos fatos e circunstncias histricas, mas para atender a um setor cada vez
mais organizado e formalizado, que necessitaria de informaes e dados
confiveis acerca do setor sobre custos, pblicos, gostos, padres de consumo, investimentos pblicos e privados, dentre outras coisas.
Este fenmeno ganhou notoriedade com a globalizao ou, na verso francesa do termo, mundializao, dos mercados, ao se referir ao papel
homogneo que as indstrias culturais exerciam sobre os gostos e padres
das pessoas no Planeta. Renato Ortiz8 reserva a idia de mundializao
ao domnio da cultura. Por isso, antes de enxergar qualquer unicidade ou
homogeneizao cultural, parece mais interessante compreender a relao
globalizao econmica-cultura e no que consiste a autonomia deste ltimo campo.
A ideia de imperialismo cultural, muito recorrente nos debates atuais

e nos discursos dos ativistas polticos, ainda est demasiado arraigada de
que o local est refm da reproduo cultural de uma ordem global ditada
pelo capital internacional, que no conhece limites, nem fronteiras. A produo cultural reproduziria apenas as relaes imperialistas de produo
e agravariam as relaes de interdependncia, alienao e antagonismo,

7
8
MARCUSE, Herbert. Tecnologia, guerra e fascismo. So Paulo: Unesp, 1999. p. 99.

ORTIZ, Renato. Mundializao e cultura. So Paulo: Brasiliense, 2000. p. 29.
Direito Autoral & Economia Criativa 101
formando e legitimando estruturas de dominao poltica e apropriao

econmica9.
Essa concepo passa por conceber a cultura como produto e subordinada economia; entende o american way of life como cultura de exportao norte-americana ou, em um sentido mais amplo, ocidental, que
ir substituir ou aniquilar inexoravelmente todas as demais. A cultura a
cultura de massas que no est mais adstrita aos mercados internos das
naes, mas afeita aos signos dos interesses dos organismos econmicos
internacionais e do mercado financeiro e queles dos mais variados tipos
de bens culturais considerados pelas indstrias culturais como smbolos
de padres de desenvolvimento. Valores caros da tradio universalista da
modernidade iluminista, como a democracia e os direitos humanos, so
ofertados quais bens de consumo; caso o cidado-consumidor no queira
compr-los, adquiri-los, sofrer sanes das mais variadas, que implicaro
na relativizao de suas soberanias e na sua autodeterminao, quando
mais significar o exlio da convivncia na sociedade internacional.
Pode-se ainda alimentar o clash of civilizations de Huntigton10 que,
embora reconhea a existncia de uma multiplicidade de culturas e civilizaes, cria uma superioridade hierrquica entre elas, na qual a cultura
de um grupo de naes dominantes da nova ordem mundial entrar em
conflito com as demais e instaurar ordens sociais, valores e formas de
expresso de cunho tipicamente ocidental. Esquece-se, porm, que a cultura tem meios prprios de responder a estmulos que lhes so exteriores,
como adaptar-se, resistir, repudiar ou mesmo incorporar e reinterpretar
esses elementos.
Seja como for o processo de expanso dos bens culturais, associado

s novas tecnologias, e seus impactos sociais e uma autonomia relativa no
que concerne ao seu sistema de relao de produo, circulao e consumo11, ainda que, segundo Celso Furtado12, a cultura escape ao clculo
econmico em sua verso tradicional, a economia da cultura , desde a
dcada de 60 do sculo passado, no apenas uma realidade, mas uma necessidade para a aferio das caractersticas particulares de suas cadeias

IANNI, Octavio. Imperialismo e cultura. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1976. p. 7.

HUNTIGTON, Samuel P. O choque das civilizaes e a ordem econmica mundial. Rio de
Janeiro: Objetiva, 1996.
11
BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas simblicas. 6. ed. So Paulo: Perspectiva, 2005. p. 99.
12
FURTADO, Celso. A economia da cultura. In: LVAREZ, Gabriel O. Indstrias culturais no Mercosul. Braslia: Instituto Brasileiro de Relaes Internacionais, 2003. p. 11.
9
10
produtivas, bem como um campo de anlise que permite aos poderes pblicos formular suas polticas culturais, de acordo com as demandas sociais que se apresentem.
Hodiernamente, a economia da cultura vem dando lugar denominada economia criativa, que nada mais do que o alargamento conceitual
da primeira. Na viso de Paulo Miguez13, as indstrias criativas significam, particularmente, a ampliao dos campos de estudos e pesquisas
dedicados s artes, s indstrias culturais e aos media na perspectiva da
incorporao de setores e dinmicas tpicas da nova economia.
O conceito de origem anglfona (Inglaterra, Austrlia, Nova Zelndia) e ganhou notoriedade a partir da propaganda poltica dos trabalhistas
ingleses, no prenncio do que viria a ser o governo do Primeiro-Ministro
Tony Blair, em 1997. fato que, assim como o New Labour, a Unesco no
desconhecia esse discurso associativo entre economia e cultura enquanto
fator de desenvolvimento, porm sempre teve cuidado ao evitar os determinismos que poderiam eventualmente advir dessa relao. Todavia, diante da
viabilidade do crescimento do Reino Unido, assim como da constatao de
que a antiga compreenso do significado de indstrias culturais no seria
suficiente para substituir as reas economicamente em declnio, os ingleses
apostaram na criatividade como fora motriz da produo de bens e servios
que escapavam simplesmente da ordem dos valores simblico, artstico e
recreativo para passar ao campo da utilidade tcnica, prtica e funcional14.
A rigor, no h setor industrial que no funcione a partir da criatividade, pois ela nada mais do que uma caracterstica inerente do prprio
ser humano e integra o que se conhece como capital intelectual, cuja associao imediata est vinculada s capacidades de imaginar, de inventar, de
se inspirar, de ter ideias e de criar coisas novas e originais, isto , produzir
e aplicar conhecimentos15. Para Paulo Miguez16,
[...] a economia criativa trata dos bens e servios baseados em

textos, smbolos e imagens e refere-se ao conjunto distinto de ati-
MIGUEZ, Paulo. Economia criativa: uma discusso preliminar. In: NUSSBAUMER, Gisele
Marchiori (Org.). Teorias e polticas da cultura: vises multidisciplinares. Salvador: EDUFBA,
2007. p. 98.
14
BOTELHO, Isaura. Criatividade em pauta: alguns elementos para reflexo. In: Plano da Secretaria da Economia Criativa: polticas, diretrizes e aes 2011 a 2014. Braslia: MINC, 2011. p. 83.
15
ONU. Rapport sur leconomie crative 2008 le defi dvaluer lconomie crative: vers une
politique claire. Genebra: UNCTAD; DITC, 2008. p. 35-36.
16
MIGUEZ, Paulo. Loc. cit., p. 96-97.
13
vidades assentadas na criatividade, no talento ou na habilidade

individual, cujos produtos incorporam propriedade intelectual e
abarcam do artesanato tradicional s complexas cadeias produtivas das indstrias culturais.
V-se que a economia criativa procura aproximar reas, tais quais a

moda, o artesanato, o universo dos jogos eletrnicos, os esportes, o turismo, que aparentemente estavam desconexas das indstrias culturais tradicionais, para o centro de debates e iniciativas do que se designou de a nova
economia da sociedade da informao e do conhecimento. Mas quais so
as indstrias criativas que se encontram no cerne deste conceito? Segundo
o Relatrio da Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e o Desenvolvimento UNCTAD17 sobre economia criativa, as indstrias criativas:
[...] podem definir-se como os ciclos de criao, produo e distribuio de bens e servios que utilizam a criatividade e capital intelectual como insumos primrios. Elas compreendem um conjunto
de atividades baseadas no conhecimento e que produzem bens e
servios intelectuais ou artsticos tangveis e de contedo criativo, valor econmico e objetivos de mercado. As indstrias criativas
abarcam um campo vasto e heterogneo que compreende a interao entre vrias atividades criativas desde as artes e artesanatos
tradicionais, a imprensa, a msica e as artes visuais e dramticas,
at grupos de atividades tecnolgicas e orientadas a servios tais
como a indstria cinematogrfica, a televiso e a rdio, as novas
mdias e o desenho.18
O problema que se apresenta nesta amplitude o mesmo que est

presente na vastido da dimenso antropolgica da cultura, o que dificulta
no apenas a demarcao de competncias na esfera administrativa dos
rgos e entidades responsveis juridicamente pela formulao de polticas no setor, assim como tambm das prprias polticas. inegvel, porm,
que muitas dessas reas no s se comunicam, como se torna, cada vez
mais, diante da complexidade das relaes humanas, necessrio estabelecer interseces e atuaes conjuntas sobre certas esferas da vida em
sociedade.
Sigla em ingls que significa United Nations Conference on Trade and Development.
politique claire. Genebra: UNCTAD; DITC, 2008. p. 63. Traduo livre do autor da verso
em espanhol.
17
18
Alm disso, no sistema industrial do capitalismo, hoje conduzido pelas tcnicas digitais, no qual o autor-criador, o intelectual, o artista, despontou como produtor da cultura19, nem tudo que produzido fruto
da criatividade enquanto inovao. Walter Benjamin20 atribuiu esta era
reprodutibilidade tcnica das obras de artes, na qual os bens culturais
perdiam sua autenticidade e aura em razo dos mecanismos de cpia e reproduo em larga escala que, ao tempo em que aproximava os indivduos
das obras, afetava as formas tradicionais de sua percepo e os valores estticos. As indstrias culturais se alimentam do paradoxo entre criao e
padronizao.
Para Edgar Morin21, se por um lado a prpria indstria cria filtros nos
quais escolhe os produtos e padres estticos que alcancem o maior pblico
de consumidores possveis, por outro, o funcionamento interno do consumo
exige que encete novas transformaes sobre esses modelos ou crie novos
individualizados, originais. O ciclo retorna ao seu incio quando ocorre a mutabilidade da inventividade em padro. Ocorre que nem tudo na cultura
albergado pelas indstrias culturais e a tcnica do consumo de massas, s
vezes a novidade, se ope aos padres erigidos como dominantes. Se, de alguma maneira, a liberdade e a autonomia que conduzem o processo criativo, ela tanto pode se opor aos arqutipos da lgica serial, quanto pode criar
circuitos ou nichos econmicos alternativos descentralizados que escapem
s concentraes e monoplios das indstrias culturais.
Esta preocupao tambm partilhada pelos juristas, em particular
no campo dos direitos autorais, principalmente, nas ltimas dcadas, com
o deslocamento dos debates acerca da propriedade intelectual da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual OMPI para o mbito da Organizao Mundial do Comrcio OMC, pois os direitos intelectuais cada
vez mais so vistos somente sob o aspecto econmico e no pelo seu valor
cultural, nas palavras de Jos de Oliveira Ascenso22, o prprio direito de
BENJAMIN, Walter. Magia e Tcnica, Arte e Poltica: ensaios sobre literatura e histria da cultura. Traduo Sergio Paulo Rouanet. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1987. (Obras Escolhidas
I). p. 125 e ss.; BUCK-MORSS, Susan. Origen de la dialctica negativa: Theodor W. Adorno,
Walter Benjamin y el Instituto de Frankfurt. Buenos Aires: Eterna Cadencia, 2009. p. 95-103.
20
BENJAMIN, Walter. Loc. cit., p. 165-170.
21
MORIN, Edgar. Cultura de massas no sculo XX: o esprito do tempo 1: neurose. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1987. p. 24-29.
22
ASCENSO, Jos de Oliveira. ______. Inovao, criatividade e acesso cultura. In: GOMES,
Carla Amado; RAMOS, Jos Lus Bonifcio (Orgs.). Direito da cultura e do patrimnio cultural. Lisboa: AAFDL, 2011. p. 294.
19
autor foi transformado em mercadoria. Este predomnio tem banalizado o

conceito de obras intelectuais23, cuja proteo lhe conferida pelas normas internas e internacionais que versam sobre direitos autorais e os que
lhe so conexos, pela extenso de sua tutela a objetos estranhos s suas
caractersticas basilares. Nesses tempos em que a cultura se transformou
em negcio, criatividade no significa inventividade ou novidade, no mais
pode alcanar inovao, mas sob os auspcios do que o mercado assim entende. Ainda segundo o autoralista portugus:
O efeito da inovao meramente consumista. O valor principal

mercadolgico impulsiona o sistema. Mas em si nada diz sobre o
valor do objecto da inovao. Podemos ento qualificar a inovao
como perfume do mercado. Faz a roda girar. Mas um girar em si
mesma. Ao ponto de poder girar sobre produtos de alto luxo e escassa utilidade. Verificando-se depois que uma economia baseada
no incitamento vazio ao consumo constitui uma das causas mais
importantes da crise.
[...]
A inovao diferena; no sector cultural, a inovao no se traduz
em criatividade. A inovao ditada pelo mercado, necessrio
que haja constantemente produtos novos que agitem o mercado.
Mas que esses produtos tenham ou no criatividade irrelevante. Se as massas se contentam com elementos repetitivos ou foram
habituadas a tal, o mercado servido, mas a criatividade dispensada.24
No sistema econmico vigente, o bem cultural no vale por si (valor

de uso que se conserva de forma ilusria na sociedade capitalista), mas
pelo o que significa socialmente (valor de troca que assume ficticiamente
valor de uso)25. Mas, diferentemente de outros tipos de bens, h fatores
marcantes que os caracterizam como a subjetividade nos atos de criao e
Para Paula Sibilla, na era digital, j no se sabe quais so as fronteiras, as zonas de penumbra, entre as diversas formas de exposio da intimidade da vida privada e as criaes do
esprito que circulam na rede mundial de computadores. Os usurios passaram de uma
postura passiva condio de criadores, contudo as narrativas e registros de sua existncia
transformaram-se em obra de arte protegida ainda que no possuam qualquer originalidade ou contributo mnimo para serem tutelados. (SIBILLA, Paula. La intimidad como espectculo. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica da Argentina, 2009)
24
ASCENSO, Jos de Oliveira. Loc. cit., p. 293-300. Grifo em negrito original.
25
BARBALHO, Alexandre. Textos nmades: poltica, cultura e mdia. Fortaleza: BNB, 2008. p.
33; BENJAMIN, Walter. Magia e Tcnica, Arte e Poltica: ensaios sobre literatura e histria
da cultura. Traduo Sergio Paulo Rouanet. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1987. (Obras
Escolhidas I)
23
de escolha para consumo, alm do que esses bens seriam no exclusivos e

no rivais26. Tal qual ressaltado por Paul Tolila27, h uma relativa desconexo entre seus custos de produo e seus preos, o que Alain Herscovici28 vai detectar no fenmeno da aleatoriedade do uso e do preo, e uma
lgica da oferta que influenciada pelas polticas culturais e os incentivos financeiros a determinadas reas do setor cultural. Tambm no de
se negar que os bens culturais possuem natureza pblica, pois de fruio
coletiva, no importando seu domnio, so, portanto, indivisveis.
O que quer isto dizer? Ora, nada mais do que a de que os efeitos relativos ao seu consumo importam muito mais na ordem qualitativa do bem,
do que na quantidade, de forma a permitir que um conjunto difuso de pessoas possa deles usufruir. claro que, tal qual se sabe, o acesso, no pas,
assimtrico e desigual. Segundo Alain Herscovici29,
[...] o carter de indivisibilidade no implica na igualdade das utilidades individuais. Como estas so essencialmente simblicas, no
caso dos bens culturais, elas dependem em ltima anlise da estruturao de classes. Esta assimetria, ligada s distncias sociais,
faz surgir o problema da coerncia dos critrios de escolha e dos
contedos relativos s polticas pblicas.
Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, acerca da interveno no domnio econmico para garantir o acesso cultura, no caso relativo inconstitucionalidade de lei que garante a meia-entrada como um
direito dos estudantes, na ADI n 1.950-3, igualmente aos economistas da
cultura, o Ministro Carlos Ayres Britto defendeu que bens e valores culturais so passveis de apropriao pelos atores econmicos, contudo so
bens difusos passveis de proteo estatal, restando o cumprimento de sua
funo social ao assegurar aos estudantes, em especial crianas e adolescentes, os direitos educao, cultura e lazer por via direta ou oblqua. Os
bens culturais so bens coletivos, ainda que de domnio privado, como, por
exemplo, os monoplios, exclusivos, conferidos pelos direitos autorais aos
criadores de obras intelectuais, se sujeitam a limitaes relativas ao cum TOLILA, Paul. Cultura e economia. So Paulo: Iluminuras; Ita Cultural, 2007. p. 29.
Ibiden., p. 32.
28
HERSCOVICI, Alain. Economia da cultura e da comunicao. Vitria: Fundao Ceciliano Abel
de Almeida; UFES, 1995. p. 166-167.
29
Ibid., p. 147.
26
27
primento da funo social ou mesmo quando se est diante de um abuso

do exerccio desses direitos30.
Recentemente, em concatenao com esta nova viso mundial acerca do desenvolvimento cultural como fator de crescimento econmico e da
criatividade e do conhecimento como insumo inerente ao capital intelectual dos indivduos, o Ministrio da Cultura anunciou a criao de mais um
rgo em sua estrutura interna: a Secretaria da Economia Criativa, bem
como lanou o Plano da respectiva pasta contendo polticas, diretrizes e
aes para o quadrinio 2011-2014. Apesar de no haver convergncia
sobre seu campo de abrangncia e diante da inexistncia de marcos regulatrios no tangenciais a outros setores j albergados pelas tradicionais
indstrias culturais e pelas anlises da economia da cultura, no se pode
negar que, sendo objetivo fundamental da Repblica a persecuo do desenvolvimento nacional, e que campos como os dos produtos advindos da
propriedade intelectual fomentam as transformaes tecnolgicas e econmicas em nome do interesse social (art. 5, XXIX, da CF/88), juntamente com as aes do Poder Pblico, no que concerne s polticas do setor
(art. 215, 3, da CF/88), e que os ciclos de produo de bens culturais
compem o mercado interno, patrimnio nacional brasileiro (art. 219, da
CF/88), as indstrias criativas podem viabilizar o desenvolvimento cultural do pas. As competncias da nova secretaria esto estabelecidas no artigo 17 do Decreto Federal 7.743, de 31 de maio de 2012, que modificou a
estrutura interna do Ministrio da Cultura.
3
O SISTEMA DE INFORMAES E INDICADORES

CULTURAIS
A complexidade da cultura, primeira vista, pode induzir afirmao de que ela seja algo imensurvel. Contudo, quando se trata de gesto
cultural, no h como formular, programar e implementar polticas pblicas sem informaes e indicadores do que a constitui e como funciona.
Para tanto, necessrio que o Poder Pblico tenha orientaes para suas
aes atravs de anlises qualitativas e quantitativas, sem as quais se continuaria no estgio da atuao pontual, descoordenada e sem monitoramento. Sem dados resta impossvel avaliar a eficcia de planos, programas,
financiamento e da organizao administrativa. Essas so as justificativas
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito autoral numa perspectiva de reforma. In: WACHOWICZ,
Marcos; SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos (Orgs.). Estudos de direito do autor e a reviso da lei dos direitos autorais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2010.p. 19.
30
para que exista um Sistema de Informao e de Indicadores unificado, que

estimule Estados e Municpios a criarem seus parmetros de avaliao, alimentando-o, para que seja possvel localizar as insuficincias da organizao administrativa cultural ou at mesmo criar critrios para a distribuio
de recursos entre as partes do Sistema Nacional de Cultura.
A Lei 12.343/10 criou o Sistema Nacional de Informaes e Indicadores Culturais SNIIC. So objetivos desse subsistema do SNC, de acordo
com o artigo 9 do diploma legal que o instituiu: a) a coleta, a sistematizao e interpretao de dados, o fornecimento de metodologias e o estabelecimento de parmetros mensurao da atividade do campo cultural e
das necessidades sociais por cultura, que permitam a formulao, monitoramento, gesto e avaliao das polticas pblicas de cultura e das polticas
culturais em geral, verificando e racionalizando a implementao do PNC
e sua reviso nos prazos previstos; b) a disponibilizao de estatsticas,
de indicadores e outras informaes relevantes para a caracterizao da
demanda e oferta de bens culturais, para a construo de modelos de economia e sustentabilidade da cultura, para a adoo de mecanismos de induo e regulao da atividade econmica no campo cultural, dando apoio
aos gestores culturais pblicos e privados; c) e o monitoramento e a avaliao das polticas culturais, assegurando ao poder pblico e sociedade
civil o acompanhamento do desempenho do PNC.
A norma obriga Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios que
vierem a aderir ao PNC a atualizar permanentemente seus dados, cuja insero na plataforma nacional tem carter meramente declaratrio, junto
aos processos informatizados de armazenamento e extrao de informaes. Os declarantes so responsveis pela insero de dados no programa
de declarao e pela veracidade das informaes inseridas na base de dados, e tm por dever dar ampla publicidade e transparncia para as informaes declaradas e sistematizadas, preferencialmente nos meios digitais,
atualizados tecnologicamente e disponveis na rede mundial de computadores. A sistematizao dos contedos serve aos programas de monitoramento e anlise do Plano Nacional de Cultura (art. 10 da Lei 12.343/10).
4
CONSIDERAES FINAIS
A Secretaria da Economia Criativa no pode se converter em porta-voz das indstrias culturais, pois o seu intento primrio deve ser apresentar formas sustentveis econmica e socialmente s mltiplas possibilida-
des daqueles que atuam margem do mercado ou mesmo que procuram

super-lo a partir de organizaes, cujos fundamentos sejam a solidariedade, a diversidade e as prticas democratizantes de acesso. Alm disso, no
se pode esquecer que nem tudo na cultura necessita ser economicamente
vivel e valorado, pois a sua dimenso simblica para certos grupos e indivduos vlida por si s.
Para tanto, necessrio que o Poder Pblico tenha orientaes para

suas aes atravs de anlises qualitativas e quantitativas dos setores criativos, sem as quais se continuaria no estgio da atuao pontual, descoordenada e sem monitoramento. Sem dados resta impossvel avaliar a eficcia
de fomentos economia criativa e de sua incluso como pauta em planos,
programas, financiamentos, assim como se tornaria incuo justificar sua
relevncia dentro da hodierna Administrao Pblica cultural brasileira.
Essas so as justificativas para que exista um Sistema de Informao e de
Indicadores unificado, que estimule Municpios, juntamente com o Estado
e a Unio, a criarem seus parmetros de avaliao, alimentando-o, para
que seja possvel localizar as insuficincias da organizao administrativa
cultural, criar elos e parcerias entre os diversos nveis federados e as reas
econmicas com a cultura envolvidas ou at mesmo criar critrios para a
distribuio de recursos entre as partes do Sistema Nacional de Cultura a
fim de fortalecer as regies menos desenvolvidas do pas e diminuir a desigualdade abismal at hoje existente.
REFERNCIAS
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O SISTEMA DE TUTELA DO PROGRAMA

DE COMPUTADOR COMO INSTRUMENTO
DE DEFESA DA LIVRE CONCORRNCIA
E VETOR INOVAO
Antonio Luiz Costa Gouvea

Ps-Graduando em Direito Processual Civil pela Academia Brasileira de Direito
Constitucional. Bacharel em direito pela UFPR. Pesquisador do GEDAI/UFPR.
RESUMO: O advento da Revoluo da Tecnologia da Informao fez com que

o Direito encontrasse grandes desafios na tutela dos bens decorrentes desse fenmeno. Era evidente que as regras utilizadas para a proteo de bens
corpreos no seriam satisfatrias na tutela de um dos principais bens que
foram criados durante esse fenmeno: o programa de computador. Assim
sendo, aps diversas reflexes, foram pensadas vrias formas de proteo,
prevalecendo, no entanto, a preferncia na tutela de programas de computador pelo Direito de Autor. A discusso, porm, continuou tendo em vista que
nenhum dos dois sistemas de proteo intelectual fora criado para a tutela
do software, bem como a proteo oferecida era, ora insatisfatria (Direito
de Autor), ora excessiva (Propriedade Industrial). A tutela jurdica escolhida
foi a tutela via Direito de Autor, posto que essa conferia uma proteo automtica e independente de qualquer tipo de registro. Tambm se escolheu
esse sistema de proteo porque ele no traria a indisponibilidade da ideia,
demonstrando-se um sistema mais adequado na promoo de inovao e
defesa da livre concorrncia.
Palavras-chave: Propriedade Intelectual. Direito Concorrencial. Direito Autoral. Direito Industrial. Programa de Computador. Software.
1 INTRODUO
O presente trabalho procura investigar uma questo de enorme importncia na atual conjuntura econmica: o sistema de tutela do programa
de computador. Com o advento da Revoluo da Tecnologia da Informao,
ensejou-se a necessidade de tutelar os bens decorrentes desse fenmeno.
Vislumbrava-se a imprescindibilidade de algum tipo de salvaguarda, dado
que existiria contrafao no fluxo de dados de um computador a outro.
Frise-se que a tutela jamais concebida tendo em considerao a natureza
112 Antonio Luiz Costa Gouvea
do bem intelectual em questo, mas apenas como uma forma de evitar a

contrafao de direitos. Muito em funo da proteo insatisfatria que o
Direito Autoral confere ao programa de computador, a questo ainda no
pacfica entre os principais doutrinadores. No entanto, poucas so as vozes
que ainda defendem a tutela pela via Industrial.
partida, ser explorada a Lei 9.609/98. importante frisar que
apenas sero investigadas as questes que guardem relao com a propriedade intelectual, sendo elas o regime de tutela intelectual adotado, a
definio e o conceito jurdico de software.
Logo aps, sero analisados os sistemas de proteo intelectual existentes. Primeiramente, ser feita a decomposio da relao do software
com o Direito Autoral, bem como o estudo desse bem como um instituto
de Direito Autoral sui generis, uma vez que, ora guarda semelhana com os
bens tutelados por esse ramo da propriedade intelectual, ora difere diametralmente deles. Feito isso, ser feira a anlise luz do Direito Industrial,
dissecando-se a possibilidade de patenteamento do programa de computador. Em seguida, sero pesquisados os dois padres existentes de licenciamento, ou seja, o software-proprietrio e o software-livre.
Por fim, analisar-se- os efeitos que a adoo de um desses sistemas
ter na questo do incentivo inovao tecnolgica, bem como qual das
duas tutelas ser mais profcua nesse aspecto
2
CONCEITO TCNICO DE SOFTWARE E PROGRAMA

DE COMPUTADOR
A incluso da documentao tcnica na definio de programa de

computador suscitou a diferenciao entre o software e o programa de
computador em si, pois o abarcamento do conceito de programa faz com
que haja a absoro do termo programa pelo vocbulo software.
A doutrina francesa fazia a distino conferindo palavra logiciel
(expresso francesa para software) uma acepo mais abrangente, englobando tambm o material de apoio do programa. Posto isso, entende-se
que a noo de software inclui a de programa de computador1.
A documentao do programa composta pela descrio deste,
que destinada aos programadores, dado seu carter tcnico, compreen
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A proteo autoral dos Programas de Computador.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 154.
dendo informaes sobre a funcionalidade do programa; e pelo manual

de instrues, reservada aos consumidores, contendo elementos sobre o
uso2.
Por sua vez, o programa de computador em si composto pelos algoritmos, sendo esses as frmulas matemticas que servem de instruo
mquina. Entretanto, o programa no se confunde com os algoritmos,
pois esses devem estar expressos em linguagem de programao para
que sejam apreendidos pelo aparelho. Logo, conceitua-se o programa
como um conjunto de instrues expresso em linhas de cdigo, as quais
so enviadas ao hardware, para que esse atinja um determinado fim ou
necessidade3.
Tais comandos so escritos em linguagem de programao, que podem ser divididas em:
A linguagem-mquina o Cdigo Binrio de Programao, ou seja,

as sequncias de 0 (zeros) e 1 (uns). Cada nmero desse Cdigo
chamado de bit. Uma srie de oito bits d origem a um byte. Dessa
forma, agrupando-se essas linhas de cdigo, formam-se comandos,
funes, sons, imagens, textos, etc.4.
A linguagem de baixo nvel, designada assembly (termo ingls que

significa montagem), tambm voltada para a mquina, empregando instrues do microprocessador do computador. formada por um grupo de
palavras do idioma ingls (start, end, drop)5.
A linguagem de nvel mdio (exemplos so as linguagens C+ e C++),

por sua vez, dirigida tanto ao ser humano quanto mquina.
J a linguagem de alto nvel apenas direcionada ao ser humano,
servindo para a estruturao e edio de programas.
Feitas essas consideraes, explicita-se que o presente trabalho apenas se prestar investigao do programa de computador, deixando as
peculiaridades do material de apoio de lado.

4
5
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A proteo autoral dos Programas de Computador.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 3.
WACHOWICZ, Marcos. Propriedade Intelectual do Software e Revoluo da Tecnologia da
Informao. 1. ed. 4 tir. Curitiba: Juru, 2007. p. 73.
Ibid., p. 74.
Idem.
A TUTELA AUTORAL SEGUNDO A LEI 9.609/98
O regime de proteo intelectual adotado pela Lei, em seu artigo 2,

o de Direito do Autor. Complementa-se, ainda, que o programa um bem
mvel e fungvel, bem como de natureza intelectual ou imaterial6. Entretanto, no a conjuntura de estar protegido pelos Direitos Autorais que faz
do programa de computador um bem que mantm identificao com os
bens protegidos pela Lei 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais)7. Isso porque
tal lei tutela criaes de esprito.
A destinao das obras autorais irrelevante no ordenamento nacional. Contudo, em relao aos programas de computador, a compreenso de
sua finalidade de capital importncia, porquanto o programa de computador tem um valor econmico to grande devido ao seu carter utilitrio,
no pela sua valia cultural8.
evidente que, quando o ambiente tecnolgico ainda era embrionrio, a tarefa de programao ainda era pessoal, exigindo grande lapso
temporal, bem assim pacincia e dedicao, assemelhando-se a uma atividade artesanal9. Entretanto, contemporaneamente, fica claro que essa
situao no mais prospera10. Devido complexidade dos programas de
computador elaborados, comum a diviso do trabalho em grupos de programadores, bem como a criao de programas que auxiliam na criao de
outros programas.
O programa de computador no , exclusivamente, um produto do
esprito, e suas finalidades no so, incontestavelmente, as mesmas intrnsecas s obras tuteladas pela Lei de Direitos Autorais. O valor determinado pelo carter utilitrio, ou seja, a capacidade de fazer a mquina processar dados e informaes; no pela importncia esttica/cultural.
Observa-se isto ao analisar a questo da autoria. necessrio distinguir o autor do titular dos direitos do programa: autor o criador intelectual do programa, titular quem exerce os direitos do autor como se
ele fosse. Enquanto o autor s pode ser pessoa natural, possvel que os
direitos dele sejam exercidos por pessoa jurdica11. A discusso relativa

WACHOWICZ, Marcos. Op. cit., p. 70.

CERQUEIRA, Tarcsio Queiroz. Software Direito e Tecnologia da Informao: legislao,
doutrina, prticas comerciais, modelos de contratos. Curitiba: Juru, 2011. p. 30.
8
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. Op. cit., p. 16.
9
CERQUEIRA, Tarcsio Queiroz. Op. cit., p. 30.
10
11
Ibid., p. 128.
6
7
propriedade (titularidade) do programa de computador sobrepuja-se

questo da propriedade autoral, visto que, na maioria das vezes, quem
exercer os direitos ser o titular, proprietrio do programa12.
Em relao aos programas de computador, os direitos morais sofrem

uma mitigao. Exceo feita ao direito de paternidade e do direito de
oposio s alteraes no autorizadas, desde que essas acarretem deformidades, exciso ou alguma outra modificao que prejudique a honra ou
a reputao do programador13.
Porm, apesar de toda discusso doutrinria acerca da aplicabilidade do Direito de Autor aos programas de computador, fica claro que esse
sistema de proteo intelectual profcuo ao mercado e indstria de desenvolvimento desse segmento. Tais vantagens existem pelo fato de a proteo ser informal, imediata e independente de registro. Soma-se a isso a
antiguidade dos princpios do direito de autor, aos quais os operadores do
direito j esto familiarizados14.
Ainda assim, apesar dessa praticidade, evidente que o Direito de
Autor e o programa de computador se afastam gradativamente, vista do
fato de que cada vez mais os programas de computador evoluem (como os
sistemas de inteligncia artificial). Contudo, ainda se sustenta o entendimento de que devem ser protegidos como obras literrias. Conquanto esta
seja uma tentativa mundial, os juristas confessam-se confusos quanto aos
pormenores desse tipo de tutela.
A grande massa dos estudiosos que tinham algum conhecimento
sobre programas de computador j declarava ser defeituosa a adoo do
regime de direitos autorais15. Considerando que programa de computador
algoritmo, aceita-se a proteo autoral, porm deve se enfatizar que o
conceito fundamental dos programas, o algoritmo, no pode ser protegido
por tal via16.
Outra discusso dentro da anlise da Lei a questo do prazo de

proteo17. O 2 do artigo 2 da Lei 9.609/98 garante a proteo dos

14

15

CERQUEIRA, Tarcsio Queiroz. Op. cit., p. 31

Vide CERQUEIRA, Tarcsio Queiroz. Op. cit., p. 31 e WACHOWICZ, Marcos. Op. cit., p. 137.
BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo III: A Proteo do Software, do Sigilo dos testes para registro de Comercializao e Topografia de circuitos integrados. p. 1865.
16
ASCENSO, Jos de Oliveira. Op. cit., p. 666.
17
PAESANI, Liliana Minardi. Direito de Informtica: Comercializao e Desenvolvimento Internacional do Software. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 56.
12
13
direitos relativos ao programa, pelo prazo de cinquenta anos, contados a

partir de 1 de janeiro do ano subsequente publicao, ou, na ausncia
desta, de sua criao. Quando o autor do programa for pessoa jurdica, prximo da totalidade dos casos18, o prazo flui a partir do momento em que o
programa colocado em circulao. Quando houver anonimato, aplica-se
subsidiariamente a Lei de Direitos Autorais (arts. 43 e 44) sendo o prazo
de proteo de setenta anos.
Mostra-se inadequada a expresso publicao, dada a incompatibilidade com a natureza do bem tutelado. Tambm de difcil constatao o
momento da criao do programa. Para tanto, seria necessrio o registro,
que facultativo, conforme a Lei dos Programas de Computador. Aspecto
que tambm merece advertncia a extenso do prazo. evidente que a
vida comercial de um programa de computador menor do que cinquenta
anos19.
O artigo 4, caput e 1, trata dos programas desenvolvidos em regime de subordinao, ou seja, mediante vnculo celetista, estatutrio ou
contratual. Este, em seu caput, protege a empresa, ao dizer que a contraprestao do trabalho ser apenas o salrio. Tal amparo cogente, haja vista que na criao de um programa esto presentes informaes sigilosas,
bem como o know-how de titularidade da empresa.
A discusso que ocorre, no entanto, sobre a redao do 2 do artigo 4, que assim dispe; in verbis:
Pertencero, com exclusividade, ao empregado, contratado de servio ou servidor, os direitos concernentes aos programas de computador gerado sem relao com o contrato de trabalho, prestao
de servios ou vnculo estatutrio, e sem a utilizao de recursos,
informaes tecnolgicas, segredos industriais e de negcios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, da empresa
ou da entidade com a qual o empregador mantenha contrato de
prestao de servios ou assemelhados, do contratante de servios
ou rgo pblico20.
Essa regra polmica porque difcil discernir se houve ou no utilizao de segredos industriais e know-how do empregador pelos emprega CERQUEIRA, Tarcsio Queiroz. Op. cit., p. 35.
Idem.
20
BRASIL. Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1998.
18
19
dos na criao de determinado programa. Tal situao deveria ser discutida pela via contratual, no estabelecida pela lei21.
Assim sendo, os contratos de trabalho em software houses devem especificar quem o proprietrio dos programas desenvolvidos, no sendo
lcita a revelao dos segredos do empregador. Todavia, evidente que o conhecimento do programador, resultante de suas experincias profissionais e
pessoais, no se confunde com as informaes de propriedade da empresa.
O art. 5 versa sobre derivaes do programa/novas verses. Toleram-se exclusivamente derivaes feitas por pessoa autorizada, sendo a propriedade dessas verses de quem modificou o programa, podendo haver clusula contratual em contrrio. Frise-se que apenas so lcitas as modificaes
feitas por um terceiro autorizado. Afora o exposto, a expresso derivaes
no compatvel com o programa e deve ter uma acepo de novas verses, ou de qualquer verso obtida a partir do programa precedente.
O art. 6, por sua vez, traz uma restrio aos direitos do titular do
programa, in verbis:
Art. 6 No constituem ofensa aos direitos do titular de programa

de computador:
I - a reproduo, em um s exemplar, de cpia legitimamente adquirida, desde que se destine cpia de salvaguarda ou armazenamento eletrnico, hiptese em que o exemplar original servir de
salvaguarda;
II - a citao parcial do programa, para fins didticos, desde que
identificados o programa e o titular dos direitos respectivos;
III - a ocorrncia de semelhana de programa a outro, preexistente, quando se der por fora das caractersticas funcionais de sua
aplicao, da observncia de preceitos normativos e tcnicos, ou de
limitao de forma alternativa para a sua expresso;
IV - a integrao de um programa, mantendo-se suas caractersticas essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensvel s necessidades do usurio, desde que para o uso
exclusivo de quem a promoveu.22
Tal disposio poderia ser melhor elaborada, tendo em vista que d

margem contrafao e a dvidas. No inciso II, quando se permite que
o programa seja citado parcialmente para fins de estudo, abre-se espao
21
22
117
para revelao de segredos industriais, o que pode lesar de maneira irreversvel o criador do programa. Por sua vez, o inciso III, estimula a pirataria, pois no h definies do que sejam caratersticas funcionais da
aplicao do programa. Dessa forma, seria facilssima a argumentao de
que os programas so similares devido a caratersticas funcionais de sua
aplicao. Seria difcil a prova de que A uma cpia de B, ou vice-versa.
Por fim, o inciso I, que trata da cpia de salvaguarda, deveria ter sido includo junto aos direitos do usurio, visto que se tratar de garantia deles, no
de exceo aos direitos do autor. Tais circunstncias deveriam ser objeto
de anlise probatria em juzo, no definidas em lei, posto que se d stio
engenharia reversa de m-f23.
4
CONCEITO JURDICO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR
O programa em si um conjunto de instrues que fazem a mquina

atingir um determinado resultado. um plano para uma ao24. Aqui se
encaixa a linguagem de programao, ou seja, a expresso lingustica do
programa. Neste ponto se encontram os algoritmos, sendo eles a essncia
do programa. Todavia, o programa no se consubstancia com os algoritmos25. necessria a linguagem de programao, sem a qual a mquina
jamais efetuaria o comando enviado.
A ideia que serve de base ao programa no goza de proteo. Como
ser dissecado mais adiante, o Direito Autoral protege a expresso de uma
ideia, jamais a ideia em si26. Feitas tais ponderaes, passa-se a analisar
o conceito jurdico propriamente dito. A citada Diretriz 91/250/CEE (comentada por Barbosa), assim conceitua:
A proteo abrange a expresso, sob qualquer forma, de um programa de computador [...] mesmo os que esto incorporados no
equipamento. [...] a funo de um programa de computador comunicar e trabalhar com outros componentes de um sistema de
computador e com os utilizadores e que para este efeito, preciso
uma interconexo e uma interao lgica e, quando necessrio, fsi-

ASCENSO, Jos de Oliveira. Programa de Computador e Direito Autoral. In: GOMES, Orlando (Org.). A proteo jurdica do Software. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 82.
25
WACHOWICZ, Marcos. Op. cit., p. 73
26
ASCENSO, Jos de Oliveira. Programa de Computador e Direito Autoral. p. 30.
23
24
ca, no sentido de permitir o funcionamento de todos os elementos

do suporte lgico e do equipamento com outros suportes lgicos
e equipamentos e com os utilizadores, e todas as formas de funcionamento previstas. [...] as partes dos programas permitem que
tal interconexo e interao entre os componentes do sistema so
geralmente conhecidos como interfaces [...] esta interconexo e interao so geralmente conhecidas como interoperabilidade, definida como a capacidade de trocar informaes e de reciprocamente utilizar as informaes trocadas. [...] Para efeitos da presente
diretiva, a expresso programa de computador inclui o material
de concepo, [...]. As ideias e princpios subjacentes a qualquer
elemento de um programa de computador, incluindo os que esto
na base das respectivas interfaces, no so protegidos pelos direitos de autor ao abrigo da presente diretiva.27
Tal excerto demonstra com preciso qual o conceito jurdico de programa de computador. Entendendo-o como um conjunto de instrues
expresso em linguagem que se d sua proteo pelo Direito de Autor.
Tambm se explicita a necessidade de o programa fazer a conexo entre o
usurio e a mquina, de modo que, ao se efetuar um comando, o programa
processa tal ordem, ocorrendo o resultado esperado.
Assim sendo, a maioria da literatura jurdica sobre o conceito de

programa o define como sendo um conjunto de instrues, que deve ser
exteriorizado em uma forma lingustica (a programao), para que, ao receber as instrues, a mquina as processe, produzindo determinada consequncia28.
Em seu artigo 1, a Lei dos Programas de Computador traz a sua definio. Tal disposio no se mostra apropriada, tendo em vista que transforma em esttico algo que , por sua natureza, deveras dinmico29. No
obstante, esta a descrio adotada pela Lei; in verbis:
Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em
BARBOSA, Denis Borges. Op. cit., p. 1852.

Vide WACHOWICZ, Marcos. Op. cit., p. 71, BARBOSA, Denis Borges. Op. cit., p. 1.853, MANSO, Eduardo Vieira. Op. cit., p. 73, SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. Op. cit., p. 39,
BITTAR, Carlos Alberto. O enquadramento jurdico do Software e do Hardware no plano
dos direitos intelectuais. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 19, n. 73, 1982. p.
313; WALD, Arnoldo. Da natureza jurdica do Software. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, ano 22, n. 87, 1985. p. 408.
29
27
28
suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em

mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos,
instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica
digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados.30
A acepo poderia ter sido mais breve e menos temerria, mencionando as conceituaes feitas pela Unio Europeia, j citada, e Estados Unidos31, mais resumidas e acertadas32. Desta forma, pode-se afirmar que
um programa de computador um conjunto de comandos que fazem um
hardware processar certas informaes, a fim de que se produza determinado efeito. Ademais, Cerqueira, em sua explanao, preleciona33 com
propriedade a inconvenincia de tal significado, quando se refere linguagem natural e codificada, pois a linguagem sempre ser codificada. O autor aponta suposta impropriedade quando o texto legal faz a referncia
ao meio fsico, isto porque h diversas maneiras de se transferir programas que prescindem um suporte material, como o download, o bluetooth,
dentre outros. Entretanto, Barbosa diverge, entendendo que a base fsica
condicionadora da proteo. No existindo suporte fsico, no h qualquer
tutela para o programa de computador34. Posicionamos-nos com Barbosa,
pois, alm de se tratar de uma exigncia legal, as formas de transferncia
de programa apontadas no abstraem o suporte fsico. Quando se faz um
download, por exemplo, o programa deve estar em algum servidor fsico
para que seja transferido. Por conseguinte, necessria a base fsica.
A centralidade do meio fsico um legado do Direito de Autor, mais

precisamente da Conveno de Berna, considerando que essa determinava
a tutela da exteriorizao da ideia em um corpus mechanicus. H diversos
outros elementos que dificultam a aplicao dos direitos autorais ao programa de computador, como os conceitos de cpia e reproduo de uma
obra protegida, de uma obra derivada, afora o conceito de autoria. Diante
disso, importante frisar que o Direito de Autor, desde seus primrdios,
protege obras de esprito, no utilitrias.
A computer program is a set of statements or instructions to be used diretctly in a computer
in order to bring about a certain result (SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. Op. cit., p.
137)
32
33
CERQUEIRA, Tarcsio Queiroz. Op. cit., p. 29
34
BARBOSA, Denis Borges. Op. cit., p. 1893.
30
31
tatui:
A PROPRIEDADE INTELECTUAL E O PROGRAMA

DE COMPUTADOR
A Constituio da Repblica, em seu artigo 5, inciso XXIX, assim esA lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros
signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
Quando a Carta Magna faz meno s criaes industriais, no se

est tratando das descobertas. Aqui, o texto constitucional acabou por incorporar a teoria das criaes industriais abstratas, de Andr Lucas. Tais
bens so dotados de um fim econmico, mas no trazem modificao ao
estado da natureza35.
Ao adotar essa denominao, a Constituio inclui entre os bens passveis de tutela o programa de computador, em conjunto com a propriedade industrial. Assim, o suporte da Lei 9.609/98 no seriam os dispositivos
de Direito de Autor, que no tm qualquer compromisso com a ordem econmica, mas sim a legislao que ampara as marcas e patentes36. Porm,
tendo em vista que a clusula constitucional (criao industrial) aberta,
d-se outra soluo questo, sendo inaplicvel a tutela patentria a essas
criaes37.
Na conjuntura constitucional, os direitos intelectuais de cunho primordialmente econmico so objeto de disposio especial, que no se
embaralha com a tutela geral do Direito Autoral. A Lei mxima sujeita tais
direitos a algumas particularidades, como a funcionalidade, em correspondncia com a sua importncia econmica, estratgica e social38. Mesmo ao
positivar o direito de propriedade como uma garantia fundamental (art.
LUCAS, Andre apud BARBOSA, Denis Borges. A Proteo do Software. Disponvel em <http://
www.denisbarbosa.addr.com/paginas/200/propriedade.html#software>. Acesso em: 24
out. 2014. Tela 3.
36
BARBOSA, Denis Borges. A Proteo do Software. Disponvel em <http://www.denisbarbosa.addr.com/paginas/200/propriedade.html#software>. Acesso em: 24 out. 2014. Tela 4.
37
BARBOSA, Denis Borges. Inventos Industriais: A Patente de Software no Brasil I. Revista da
Associao Brasileira da Propriedade Intelectual, n. 88, mar./jun. 2007, p.22.
38
Idem.
35
5, inciso XXII) a Constituio impe restries ao titular desses direitos,

como a funo social. Em relao propriedade intelectual do programa
de computador, a Magna Carta aceita a restrio concorrncia, no tolerando que os direitos dessa restrio sejam absolutos. A ponderao de
interesses, em relao ao programa de computador, parece ser distinta dos
sistemas de tutela intelectual tradicionais. H a necessidade da promoo
do desenvolvimento de programas, de inovar, de fomentar a pesquisa, de
promoo da informtica, de incentivar o surgimento de novos agentes
econmicos, dentre outras39.
Procura-se a comparao entre os sistemas de proteo intelectual,
bem como se exploram suas relaes com o programa de computador.
5.1 O direito autoral o e programa de computador
Conforme demonstrado no captulo precedente, em momento algum
o sistema de tutela intelectual adotado pela via autoral foi unnime entre
os estudiosos da matria.
Foi necessria a conceituao do programa como uma obra intelectual, para que fosse possvel a anlise da proteo autoral. As particularidades desse tipo de criao pareciam afastar a possibilidade da salvaguarda pelos direitos autorais40, visto que o programa no se enquadra
tranquilamente na noo de obra41. A escolha da tutela autoral resulta,
principalmente, de dois fatores: em uma primeira oportunidade, da tentativa de se atribuir mxima proteo ao programa de computador, em um
cenrio tecnolgico completamente novo; em um segundo momento, das
prprias caratersticas inerentes ao bem intelectual que o programa de
computador42.
Destarte, concebeu-se a tutela pela via autoral, devido ao alto nvel
de internacionalizao, e, uma vez que o Direito de Autor concede uma
proteo universal e independente de registro, que se mostra interessante
ao segmento43.
BARBOSA, Denis Borges. A proteo do Software. Tela 8.

SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. Op. cit., p. 17
41
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. ref. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
p. 665.
42
43
Ibid., p. 134.
39
40
Analisando a relao dos programas de computador com o Direito

Autoral, entende-se o programa como um instituto de Direito Autoral sui
generis, por no se harmonizar com a noo clssica de obra. Demonstram-se os requisitos da tutela autoral, ressaltando-se a natureza do programa
de computador, diversa das obras tuteladas por esse sistema.
5.1.1 Programa de computador como instituto de
direito autoral sui generis
O Direito Autoral tutela as obras artsticas, cientficas e literrias.

Tem-se por base a Conveno de Berna, que por sua vez fundamenta a Lei
de Direitos Autorais. Posto isso, seria o programa de computador uma obra
autoral?
A anlise ter incio considerando a disposio do acordo TRIPs, que
em seu art. 10.1, dispe: programas de computador, em Cdigo Fonte ou
Objeto, sero protegidos como obras literrias segundo a Conveno de Berna44. Assim, deve-se definir o programa como obra intelectual, mais precisamente uma obra literria.
Um programa de computador composto por dois tipos de cdigo: o

cdigo-fonte e o cdigo-objeto. O primeiro escrito em linguagem de programao, constituindo uma forma de sintaxe especial e uma nomenclatura
simblica complexa, compreensvel por um tcnico no assunto. Inexistem
dvidas de que o cdigo fonte seria tutelado pelo Direito de Autor. Porm, o
cdigo-fonte no se presta realizao dos objetivos pretendidos pelo usurio, razo pela qual deve estar expresso em cdigo-objeto. Este legvel pelo
processador, mas no pelo homem, visto que expresso em linguagem de mquina. Seria, portanto, o cdigo-objeto tutelvel pelo Direito de Autor?45
Ressalta-se que a tutela autoral no se limita ao cdigo-fonte e ao
cdigo-objeto. O Direito de Autor protege uma forma de expresso, no
a funcionalidade da obra. Desta sorte, o amparo autoral no se limita aos
elementos literais do programa, ou seja, cdigo-fonte e cdigo-objeto46,
protegendo-se as obras que tenham uma originalidade relativa, esforo
criativo do autor, sendo a expresso contida do programa de computador
dotada de funcionalidade.
Acordo TRIPs, verso em portugus. Disponvel em: <http://www.inpi.gov.br/images/stories/27-trips-portugues1.pdf>. Acesso em: 19 out. 2014.
45
46
Ibid., p. 13.
44
Entende-se o programa de computador como uma expresso lingustica, pois se trata de uma notao em linguagem de programao47. ,
por conseguinte, obra tutelada pelo Direito de Autor, enquanto forma de
expresso. A forma de exteriorizao da linguagem de programao o objeto da proteo autoral. Independente da forma de leitura, seja mecnica
ou no, o programa de computador literrio48. Sua destinao final, isto
, seu carter utilitrio, no interfere na proteo autoral49.
Entretanto, a tutela autoral nunca foi pacfica. A justificativa da salvaguarda pelo Direito de Autor fixa-se no enquadramento do programa
como uma obra intelectual criativa. No momento da programao, seriam
passveis de identificao as escolhas feitas pelo criador. Poli afirma que
no haveria ato criativo nesse processo, mas sim mero ato mecnico50. O
programa, como expresso do algoritmo, no gozaria de tutela. evidente
que tal premissa no verdadeira.
Como j aludido, o programa no se confunde com os algoritmos que
o constituem, no sendo a programao mera combinao de frmulas matemticas, mas sim um modo de expresso. A criatividade encontra-se nas
solues dadas para determinadas necessidades.
5.1.2 Requisitos da tutela autoral para o Programa de Computador
O enquadramento autoral do programa de computador o de obra
literria. Para que seja conferia a tutela jurdica do Direito de Autor ao programa de computador, necessrio o preenchimento de alguns requisitos.
So eles a originalidade relativa, a funo utilitria e que haja a expresso
da ideia.
5.1.2.1 Originalidade relativa no Programa de Computador
Segundo Barbosa, a originalidade relativa pode ter quatro significados: novidade, imputao subjetiva, contributo mnimo e distinguibilidade.

49

50

47
48
ASCENSO, Jos de Oliveira. Programa de Computador e Direito Autoral. p. 82.

BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual, Tomo III. p. 1.854.
POLI, Leonardo Macedo. Direitos de Autor e Software. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 30.
Deve-se entender a originalidade como uma especialidade do prprio autor, sendo uma novidade subjetiva. Em termos de Direito de Autor, a
expresso originalidade se mostra como um sinnimo de novidade.
Por sua vez, h o significado da imputao subjetiva, isto , originalidade relativa. Tal originalidade pode existir tanto na expresso da obra,
quanto em sua disposio e ordenao internas. Apenas com uma investigao profunda do processo de criao que se pode afirmar com certeza
se h contrafao de direitos autorais. Portanto, entende-se que essa originalidade o engenho do autor, sem qualquer ponderao do estado da arte
ou o uso de registro prvio51.
Em relao acepo de contributo mnimo, deve existir um mnimo

de contribuio pessoal, isto , algo na obra que contenha uma caraterstica de seu autor, no sendo a criao apenas resultante do tempo e esforo
empreendidos52. O programa de computador no mero desenvolvimento
lgico dos algoritmos que o compe. A concepo dele deriva do intelecto
do programador. Quando inexistir um contributo criativo, a obra no ser
tutelada, evitando-se a obviedade53. A forma de expresso do programa
deve ser dotada de originalidade. Por conseguinte, apenas o programa que
for decorrente de engenho criativo do autor pode ser protegido, impedindo-se a banalidade54.
A ltima compreenso da originalidade a distinguibilidade. O programa deve ser original, a fim de que se possa distingui-lo de outro similar55. Como precisamente aponta Barbosa:

53

54

Exatamente a organizao do conjunto de instrues, a sucesso de

rotinas e sub-rotinas, a sabedoria e arte da ordem, o destino e a sucesso temporal dos comandos, o que caracteriza a originalidade
no uso de uma linguagem de computao dentro de determinados
limites de hardware. o que d valor comparativo a um programa
em face de outro. So elementos formais, mas no literais de um
programa.56

Idem.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Programa de Computador e Direito Autoral. p. 81-82.
PEREIRA, Alexandre Dias. Informtica, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Coimbra:
Coimbra, 2001. p. 489-490.
55
56
BARBOSA, Denis Borges. Inventos Industriais: A patente de software no Brasil II. Revista da
Associao Brasileira de Propriedade Intelectual, n. 90, set./out. 2007, p. 11.
51
52
No necessrio que o programa seja absolutamente novo, mas

apenas que no seja cpia servil de outro j existente. Conforme Barbosa,
preferimos conferir a expresso originalidade como uma contribuio do
criador sociedade, adotando-se o conceito mais amplo, como j exposto57.
5.1.2.3 Carter utilitrio do programa de computador
Como j explanado, programa de computador um conjunto de instrues, expresso em linguagem de programao, de modo que a mquina,
ao receber esse agrupamento de comandos, execute o processamento de
dados e satisfaa uma necessidade. Para que o programa tutelado via Direito de Autor, ele deve consumar um resultado esperado, a fim de que se
solucione um problema. Conforme Barbosa:
Assim, suscetvel de proteo o programa de computador que se

volte prpria operacionalidade das mquinas, como o bios ou outras parcelas do sistema operacional, mas tambm tenha fins externos ao hardware.58
Mesmo que expresso em modo de texto, utilizando a linguagem de

programao, o programa existe para dar funcionalidade ao hardware. O
trabalho de maior importncia na programao manifesta-se no desenvolvimento e implantao de funcionalidades59. A funo utilitria , portanto, o elemento fundamental do programa de computador, pois, se esse no
se prestar a uma utilidade especfica, inexiste a tutela autoral60.
Frisa-se, que o programa no necessita de um carter esttico para

que seja tutelado61. O programa encarado como um meio para que se
atinja um fim premeditado62. Desse modo, apto a receber a tutela o programa que faa o aparelho desempenhar determinada funcionalidade, seja
ela tcnica ou no63. de fundamental importncia o carter funcional,
sendo a salvaguarda condicionada a existncia dele.

59

60

61

62

63

57
58
BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo III. p. 1.905.

Ibid., p. 1.899.
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. Op. cit., p. 160-161.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. p. 57.
4.1.2.4 Expresso da ideia e Programa de Computador

Partindo de um tema especfico, o criador tem uma ideia, percorrendo-se o caminho da imaginao e do pressgio. Sobre esses o autor trabalha, amoldando a ideia a uma forma. Isso nem sempre dar certo, podendo
a ideia que deu origem a esse processo criativo no se concretizar, ou at a
forma ser de maior valor que a ideia64.
O caput do artigo 7 da Lei de Direitos Autorais estabelece que so

obras intelectuais as criaes de esprito, expressas por qualquer meio ou
fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro. Estabelecendo tal conceito de obra intelectual, mostra-se
inevitvel que essa seja exteriorizada para que seja concedida a proteo.
Incluindo a Lei o programa de computador no rol das obras intelectuais (art.
7, XII), fica evidente que esse deve ser externado em meio fsico. A criao
no pode permanecer no foro ntimo do programador, devendo se concretizar, por meio de linguagem de programao, em qualquer suporte fsico65.
Por meio da codificao dos algoritmos em linguagem de programao, criam-se as utilidades do programa, podendo se entender a linguagem
de programao como forma de exteriorizao do programa, implementando, assim, suas funcionalidades66.
Os doutrinadores ainda admitem a diferenciao entre a criao (corpus misticum) e a base fsica onde se encontra (corpus mecanicum). O desenvolvimento de um programa de computador apenas goza de tutela quando
houver suficincia descritiva que o individualize pelo conhecimento informtico. Como j aludido, o Direito de Autor no protege as ideias, mas sim
a expresso delas, por meio da linguagem de programao. Destarte, assim
se criam os comandos que fazem a mquina processar os dados e desempenhar dada funo. Logo, fundamental que a ideia do programa esteja expressa para que haja a tutela desse programa pelos direitos autorais67.
5.2 O direito industrial e o software
A Propriedade Industrial norteada pela Lei 9.279/96. Tal diploma

legislativo tem por base a Conveno de Paris, e os fundamentos para co

66

67

64
65
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. p. 30.

Idem.
mrcio internacional desses bens so disciplinados pelo TRIPs. Por meio

dessa Lei so tutelados os subsequentes bens imateriais: invenes, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas, indicaes geogrficas,
expresses ou sinais de propaganda e a represso concorrncia desleal68.
Neste sistema de tutela maior o papel estatal, por meio do Instituto

Nacional da Propriedade Industrial (INPI). A autarquia deve realizar procedimento administrativo de carter especial69, verificando a presena de
todos os requisitos de patenteabilidade (atividade inventiva, novidade e
aplicao industrial), sendo um procedimento de cooperao mtua entre
a autarquia e o requerente. Feita a averiguao, h a concesso ou indeferimento da patente.
A atribuio da patente gera um monoplio jurdico temporrio, ou
seja, apenas o detentor poder usufruir da tecnologia e sua utilizao econmica no territrio brasileiro. Transcorrido o prazo de proteo (seja de
vinte anos para as patentes de inveno, e quinze para os modelos de utilidade), a tecnologia passa a ser de domnio pblico70.
Para que haja a concesso da patente, necessrio que sejam atendidas as condies impostas pela Lei de Propriedade Industrial, em seu art.
8. Porm, eu seu art. 1871, a Lei estabelece restries, por interesse estatal ou da sociedade. Deve-se tambm acrescentar a suficincia descritiva,
para efetiva averiguao do requisito da novidade72. Obviamente, o objeto
da patente deve ser lcito.
Na hiptese de preenchimento das exigncias legais, podem ser patenteados novos produtos, novos processos, aplicao nova de processos
BARBOSA, Denis Borges; SOUTO MAIOR, Rodrigo; RAMOS, Carolina Tinoco. O Contributo
Mnimo na Propriedade Intelectual: Atividade Inventiva, Originalidade, Distinguibilidade e
margem mnima. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 28.
70
71
Lei 9.279/96:Art. 18. No so patenteveis: I - o que for contrrio moral, aos bons costumes e segurana, ordem e sade pblicas; II - as substncias, matrias, misturas,
elementos ou produtos de qualquer espcie, bem como a modificao de suas propriedades fsico-qumicas e os respectivos processos de obteno ou modificao, quando resultantes de transformao do ncleo atmico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto
os micro-organismos transgnicos que atendam aos trs requisitos de patenteabilidade novidade, atividade inventiva e aplicao industrial - previstos no art. 8 e que no sejam
mera descoberta. Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, micro-organismos transgnicos
so organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante
interveno humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente
no alcanvel pela espcie em condies naturais.
72
68
69
conhecidos e mudanas de formas, propores, dimenses ou de materiais

se disto resultar no seu conjunto um efeito tcnico diferente ou novo. A
legislao tambm exclui, de forma categrica, do patenteamento: as descobertas, teorias cientficas; as frmulas matemticas; as concepes puramente abstratas, os esquemas, planos, princpios ou mtodos comerciais,
contbeis, financeiros, educativos, publicitrios, de sorteio e de fiscalizao; os programas de computador em si, apresentao de informaes, as
regras de jogo, e as tcnicas cirrgicas, mtodos de terapia e diagnstico
de seres vivos73.
Assim sendo, conforme o contedo do texto legal, o sistema de patentes brasileiro no aceita a concesso de patentes para programas de
computador74.
A grande diferena entre os sistemas de tutela intelectual que, enquanto o Direito de Autor tem seu ponto de vista intimamente ligado ao
criador, O Direito Industrial visa o interesse social75. Na tutela autoral, a
ideia tem um fluxo livre, pois apenas sua expresso ser carecedora de proteo. Dessa forma, outros agentes podero utilizar tal ideia para obteno
de outros resultados. Todavia, o investimento em pesquisa e desenvolvimento tende a buscar a tutela por meio das patentes, haja vista que apenas
seu detentor poder utiliz-la. Havendo turbao desse monoplio, provavelmente haver oposio do titular, para que haja o percebimento de
royalties.
Investigar a patenteabilidade do programa de computador nunca foi
uma questo simples e pacfica. Aqui necessria uma explorao do sistema constitucional de patentes. Tal sistema pensado a partir do princpio
da especificidade das protees. Barbosa assim conceitua:
Cada direito de propriedade intelectual ter a proteo adequada
a seu desenho constitucional e ao equilbrio ponderados dos interesses aplicados, respeitando a regra de que s pode se apropriar o
que no est no domnio comum.76
BRASIL. Lei 9.279, de 14 de maio de 1996.

SOARES, Jos Carlos Tinoco. Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos: Lei n 9.279,
14.05.1996. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 34.
75
DESBOIS, Henri apud WACHOWICZ, Marcos. Op. cit., p. 101.
76
BARBOSA, Denis Borges. Inventos Industriais: A Patente de Software no Brasil I. p. 18.
73
74
Dessa forma, os direitos de propriedade intelectual devem atender a

interesses que lhe so prprios, respeitado o domnio comum. A questo
da patenteabilidade do programa de computador observada pela anlise
do invento, porto ser ele a base constitucional do sistema de patentes. O
invento uma soluo tcnica para um problema tcnico77.
Esse tipo de proteo intelectual s pode ser conferido quando houver uma modificao no estado da natureza, ou seja, aes humanas de
interveno que se destinem a resolver um problema concreto. A Magna
Carta s aceita a concesso de patentes a uma atividade que transforme
a natureza. Excluem-se da proteo patentria as descobertas, por serem
meras revelaes do que j existente,78. Assim sendo, o invento no pode
ser abstrato e no tcnico, como as criaes meramente estticas e as elementares apresentaes de informaes. Devem-se apresentar as modificaes na natureza, que resultem num efeito tcnico79.
A clusula finalstica de nosso texto constitucional no se refere exclusivamente a inventos industriais, havendo a utilizao da terminologia criaes industriais. Essa ltima abarca os programas de computador. Como se
trata de uma clusula aberta, a Constituio admite outros tipos de proteo
(diversos das patentes) a tais criaes, as quais tero uma equao de interesses distinta das patentes, sob pena de inconstitucionalidade80.
O artigo 10, inciso V, da Lei de Propriedade Industrial, exclui terminantemente do objeto das patentes o programa de computador em si. Isso
se d pelo fato de um programa de computador ser uma soluo til, porm no concreta. Afastam-se desse tipo de proteo, portanto, as criaes
industriais abstratas (art. 5, XXIX, da CF/88). O invento pressupe a resoluo de um problema tcnico por um mtodo concreto. Por consequncia,
os bens intelectuais abstratos esto excludos da patente81.
A soluo dos problemas tcnica quando pressupe uma alterao

na natureza. Ela tambm no pode se dar exclusivamente por processos
mentais do ser humano, pois assim se perderia a aplicao industrial. Ainda necessrio especificar qual problema tcnico seria resolvido (suficincia descritiva)82.

79

80

81

82

77
78
BARBOSA, Denis Borges. Inventos Industriais: A Patente de Software no Brasil I. p. 18.

Ibid., p. 19.
Ibid., p. 21.
Ibid., p. 22.
Ibid., p. 23-24.
Ibid., p. 26.
As criaes abstratas, mesmo que de relevante interesse econmico,

no so consideradas inventos. Como j afirmado, os programas de computador fazem parte desse tipo de criao. Posto isso, esto excludos da
salvaguarda pela via patentria. Entretanto, tal questo gera inmeras discusses na cincia jurdica, dado que o Direito de Autor no cumpre bem a
clusula finalstica da Constituio Federal83.
As patentes tutelam uma ideia til de efeito concreto. O programa
de computador tem um objeto distinto, sendo a expresso de uma soluo
tcnica. O valor econmico dos programas de computador decorre principalmente da realizao dessa soluo tcnica como um conjunto de instrues a um hardware, no pela soluo tcnica em si. A valia se determina
pela forma de expresso da ideia84. Dada a definio da Lei de Programas
de Computador (conjunto de instrues), o programa de computador em si
jamais ser objeto de patente, pois o programa expresso e no soluo
tcnica85.
Porm, algo que preencha os requisitos de patenteabilidade anteriormente analisados no pode ser considerado no patentevel apenas
por utilizar um programa de computador. Isso porque se busca o patenteamento de uma tecnologia, no do programa de computador em si. Atendendo essa tecnologia aos critrios de patenteabilidade e adequando-se ao
conceito de invento (art. 10 da Lei de Propriedade Industrial), no h bice
concesso da patente. No entanto, a incluso de um programa de computador no impede que terceiros o utilizem de maneira isolada86.
O programa, para superar a proibio feita pela expresso em si mesmo e ser passvel de patenteamento, deve inferir um tipo de atividade inventiva passvel de apurao no campo tcnico. Existe uma soluo til, pelo
fato de haver programa de computador. Para que seja tcnica, essa soluo
deve estar expressa num meio tcnico, no no campo abstrato das ideias. Assim preenche-se parcialmente o requisito da industriabilidade, isto , objeto
tcnico, sendo necessrio que o efeito dessa soluo seja tcnico87.
Existem diferentes formas de se interpretar a vedao imposta pelo

artigo 10, inciso V, da Lei de Propriedade Industrial. Uma destas possveis
BARBOSA, Denis Borges. Inventos Industriais: A patente de Software no Brasil II. Revista da
Associao Brasileira da Propriedade Intelectual. N 90 (set/out), 2007. p. 10.
84
Ibid., p. 14.
85
Idem.
86
Ibid., p. 15-16.
87
Ibid., p. 22-23.
83
compreenses seria a de que a patente impossvel enquanto os aspectos

originais e inovadores estiverem no algoritmo, no existindo, portanto, qualquer carter tcnico, visto inexistir modificao no estado da natureza88.
Outra interpretao a de que, mesmo existindo um programa de
computador na solicitao de patente que promova uma modificao externa da natureza fsica, no se obsta a concesso da patente. Existindo
esse efeito externo ao sistema, intacta fica a restrio imposta pela expresso em si89.
Por derradeiro, haver tutela industrial quando a inveno que se

quer ver salvaguardada prover uma soluo tcnica para um problema tcnico, conquanto esses sejam internos ao sistema hardware-programa de
computador. No existe nenhuma vedao que o efeito tcnico seja interno
ao sistema. Posto isso, Barbosa entende que possvel a concesso de tal
patente90.
Entretanto, inexistentes tais hipteses, o que acontece na maioria dos

casos, ser conferida apenas a tutela de Direito de Autor. No obstante, existem vozes dissonantes, afirmando que, mesmo fora das possibilidades descritas por Barbosa, o programa de computador seria patentevel.
Poli afirma que o programa seria um mero processo ou esquema para
ao, e por essa razo, deveria ser introduzido no mbito do Direito Industrial91. No entanto, tal assertiva no verdadeira. Ao processo ou esquema
para ao s ser concedida a patente de inveno quando preenchidos os
requisitos de patenteabilidade. Faltando-lhe um requisito que seja, ilcita a
outorga de patente.
O prprio autor acima citado diz faltar ao programa de computador a atividade inventiva92. Outro aspecto importante a novidade. Para
o sistema de patentes a novidade absoluta. Programas de computador
dificilmente so absolutamente originais93. Ademais, segundo o princpio
da especificidade da proteo, devem eles guardar identificao com a tutela intelectual definida constitucionalmente. Conforme j aludido, a tutela
BARBOSA, Denis Borges. Inventos Industriais: A patente de Software no Brasil II. Revista da
Associao Brasileira da Propriedade Intelectual. N 90 (set/out), 2007. p. 25.
89
Ibid., p. 25-26.
90
Ibid., p. 26.
91
POLI, Leonardo Macedo. Op. cit., p. 31.
92
Ibid., p. 36.
93
SEI SECRETARIA ESPECIAL DA INFORMTICA. Relatrio da Comisso Especial de Automao de Escritrios. Rio de Janeiro, 1986, p. 74.
88
constitucional a das criaes industriais abstratas, no carecedoras de

patente. Posto isso, acreditamos manter-se a no patenteabilidade, a no
ser nas hipteses levantadas por Barbosa.
5.3 Padres livre e proprietrio
Desde o surgimento do mercado de informtica, existem diferentes
modalidades de distribuio de programas de computador. Inicialmente,
tal disponibilizao era feita por meio fsico, isto , por disquetes, CD-Rom,
dentre outros. Com o advento da internet, vieram tona outros meios de
distribuio, sendo o mais recorrente o download94. Procura-se fazer uma
breve explorao dos padres de licenciamento.
5.3.1 Software proprietrio
O padro proprietrio se consubstancia na utilizao condicionada
a um termo de cesso de direitos de uso. Compra-se uma unidade de memria, onde est inserido o programa de computador. basilar que haja a
autorizao do titular dos direitos patrimoniais, sendo obrigatria a existncia de um contrato95.
Dois so os tipos de comercializao de programas de computador

pelo padro proprietrio: o programa encomendado e o programa de prateleira. Em relao primeira modalidade, firma-se vnculo pessoal entre
as duas partes, pois o programa concebido e esquematizado segundo as
necessidades especficas do cessionrio. O contrato de cesso tem suas
clusulas estipuladas de mtuo acordo entre as partes96. J na segunda
modalidade, a criao do programa e suas particularidades so determinadas pela necessidade de uma especfica categoria de usurio. H uma
produo em massa desses programas, que sero mantidos em estoques e
colocados disposio de eventuais interessados. Tambm necessria a
formalizao da cesso de uso.
O autor do programa de prateleira, ou quem for o titular dos direitos
patrimoniais do programa, cede ou faz uma licena do uso do programa a
Ibid.
96
Ibid., p. 85.
94
95
um distribuidor, que, por sua vez, cede ao vendedor de varejo, ou ao usurio final; o direito de uso restrito, mediante algumas condies. A contratao com o usurio final ser na modalidade de adeso. No h a comercializao do cdigo fonte do programa.
As clusulas mais comuns nesse tipo de distribuio so as de utilizao em apenas um terminal, vedadas as cpias (a no ser a de salvaguarda); a possibilidade de ruptura unilateral do contrato pelo consumidor,
dentre outras97.
5.3.2 Software livre
O software livre ou open source se caracteriza pela liberao do cdigo fonte a seus usurios. Aqui existem as liberdades essenciais, ou seja: de
acesso ao cdigo fonte do programa, de execuo para qualquer finalidade,
de adaptao s necessidades do usurio e de redistribuio de cpias ou
verses modificadas para terceiros98.
A licena utilizada para a distribuio desse tipo de programa a
GPL General Public License, modalidade que estabelece as liberdades para
que o usurio desenvolva modificaes, inovaes, bem como a liberdade
de cpia, distribuio, estudo e aperfeioamento, no existindo limitao
comercializao99.
A expresso livre nada tem a ver com preo, mas sim com a liberdade . Isto porque o intercmbio de conhecimentos e pensamentos fundamental no campo cientfico. Desta sorte, software livre no quer dizer
programa no comercial, existindo a possibilidade de comercializao101.
100
Nessa modalidade de distribuio, resta evidente o contraponto em

relao ao padro proprietrio de licenciamento. Enquanto este traz consigo
a ideia do copyright, isto , restries e limitaes ao usurio do programa no
PIMENTEL, Luiz Otvio; SILVA, Cludio Eduardo Regis de Figueiredo e. Conceito Jurdico de Software, Padro Proprietrio e Livre: Polticas Pblicas. p. 311.Disponvel em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/conceito-jur%C3%ADdico-de-software-padr%C3%A3o-propriet%C3%A1rio-e-livre-pol%C3%ADticas-p%C3%BAblicas>. Acesso em
27 out. 2014.
99
100
Viso Geral do Sistema GNU. Disponvel em: <https://www.gnu.org/gnu/gnu-history.pt-br.
html>. Acesso em: 27 out. 2014.
101
97
98
uso, cesso, compartilhamento ou cpia102, no software livre evidente a noo de copyleft. Por essa licena o autor declara o compartilhamento de seus
direitos, sem, no entanto, abrir mo da sua propriedade. O criador autoriza
a distribuio, modificao e distribuio do programa por outras pessoas,
respeitando-se a licena. No h, pois, disposio de bens, pois no h renncia aos direitos autorais, mantendo o autor a sua titularidade103.
6
A TUTELA INTELECTUAL DO PROGRAMA DE

COMPUTADOR COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DA
LIVRE CONCORRNCIA E VETOR MAIOR INOVAO
Como j demonstrado no decorrer deste trabalho, o programa de

computador insere-se no campo das criaes industriais abstratas, como
dispe a Constituio da Repblica, em seu artigo 5, inciso XXIX. Essa clusula da Lei Mxima assegura a proteo das criaes industriais abstratas,
porm a condiciona ao interesse social e ao desenvolvimento tecnolgico
do Pas, devendo a tutela estar submetida funo social104. Com relao
especfica aos programas de computador, essa proteo ser diversa da
salvaguarda patentria105.
Considerando o exposto, far-se- a comparao entre o Direito Industrial e o Direito de Autor no que tange ao programa de computador,
levando em considerao as questes da livre concorrncia e do incentivo
inovao tecnolgica, fundamentais para o atendimento da clusula finalstica do artigo 5, inciso XIXX, da Carta poltica.
A livre concorrncia positivada como princpio estruturante de

nossa ordem econmica, conforme o artigo 170 da Constituio, inciso
IV106. Conforme configurado no texto constitucional, a livre concorrncia pressupe um livre jogo das foras de mercado, supondo uma desigualdade por meio de uma igualdade jurdico-formal. No entanto, essa
igualdade prontamente rejeitada, sendo a disparidade inarredvel num
sistema de livre iniciativa (CF/88, art. 170, caput). Gera-se, por sua vez,
PIMENTEL, Luiz Otvio; SILVA, Cludio Eduardo Regis de Figueiredo e. Op. cit., p. 313.
104
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2012. p. 278.
105
BARBOSA, Denis Borges. A proteo do software. Tela 6/7.
106
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 15. ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2012. p. 205.
102
103
a livre concorrncia107, um processo comportamental competitivo, sendo

tal elemento de conduta que a define108. Existem dois tipos de ngulos
para o estudo de direito concorrencial. Um fundado no enfoque privado, nas palavras de Barbosa:
A doutrina da concorrncia privada objeto comum de captulo do
direito das empresas no que toca s noes de fundo de comrcio, ou
de empresa, de aviamento e estabelecimento empresarial; igualmente o escopo de um amplo captulo de Propriedade Intelectual,
que de forma alguma se resume ao seu segmento tradicionalmente
designado como concorrncia desleal; cobre ainda certas tcnicas
jurdicas de interdio legal ou negocial de concorrncia que vo do
direito das obrigaes ao campo do Direito do Trabalho.109
Trata-se de modalidade de concorrncia privada, ou seja, mais fundada em aspectos empresariais e de concorrncia desleal. Outro tipo de
abordagem utilizada a de Direito Pblico, isto , as atividades de regulao do Estado e a sua relao com o Direito da Concorrncia. necessria
a fixao de at onde essa atividade regulatria capaz de impor a no
aplicabilidade das regras concorrenciais, bem como o estabelecimento do
ponto em que os princpios de concorrncia podem ser critrio para controle da ao estatal ou da conduta dos agentes privados autorizada pelo
poder pblico110.
Tendo por base essa distino, a anlise que vai se proceder neste
trabalho a de tica pblica, essencial para atendimento da clusula finalstica da Constituio Federal.
A Propriedade Intelectual um dos tipos de ao concorrencial,

tendo em vista que se concedem monoplios de explorao, a fim de que
se atinjam determinados resultados. Essa limitao da livre concorrncia
deve atender a parmetros determinados constitucionalmente, para que
seja efetivo o equilbrio de interesses111.
REALE JNIOR, Miguel apud GRAU, Eros Roberto. Op. cit. p. 206.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio apud GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 207-208.
109
BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo I: Uma introduo a Propriedade Intelectual, Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual, A doutrina da concorrncia, A Propriedade Intelectual como um direito de Cunho Internacional, Propriedade
Intelectual e Tutela da Concorrncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 453.
110
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 21.
111
BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo I, p. 449.
107
108
Entretanto, no basta asseverar a natureza constitucional das regras de defesa da livre concorrncia (assim como sua restrio) para
compreender suas acepes e definir a esfera de seus efeitos. As normas
concorrenciais influenciam claramente o comportamento econmico dos
agentes. Tendo isso como uma premissa112, imperiosa a investigao
dos fundamentos econmicos de defesa da concorrncia e da definio
de monoplio, para posteriormente analisar qual o sistema de tutela intelectual do programa de computador ser mais profcuo em aspectos
concorrenciais.
6.1 Fundamentos econmicos da defesa da concorrncia
Esse um dos aspectos mais polmicos quando a teoria econmica
trata do direito antitruste. As discusses entre a Escola de Chicago e a Escola de Freiburg foram importantssimas para que se chegasse definio
dos objetivos do Direito Concorrencial. Para teoria neoclssica da Escola
de Chicago, o principal objetivo de um sistema antitruste seria a maximizao da eficincia, que se sobreporia a qualquer objetivo do direito concorrencial. Poderiam existir monoplios e restries concorrncia, desde
que esse fosse o fundamento: a busca por eficincia113. Para os neoclssicos, a eficincia se funda numa produo a menor custo. Em consequncia,
dispendendo menos com a produo, os agentes econmicos venderiam
seus produtos a um preo menor. Trata-se de um artificio terico, uma vez
que a reduo de custos implicaria preos mais baixos, e, por sua vez, o
consumidor seria beneficiado114.
A orientao do Direito Concorrencial passaria a ser o bem-estar dos

consumidores. Uma distribuio igual dos benefcios com os consumidores
seria presumida, pois preos mais baixos seriam mais interessantes a eles.
SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 22.
A eficincia econmica teve sua conceituao iniciada por Vilfredo Pareto, no momento
em que o economista afirmou que a eficincia se sucede quando o benefcio de uma
determinada pessoa, grupo social, dentre outros; implica uma piora na situao de outro
sujeito, grupo social, etc., cria-se o equilbrio, ou uma situao de eficincia econmica.
Se tal circunstncia no ocorrer, est-se frente ineficincia, e necessrio um acerto
econmico ou legal para que se torne a conjuntura em eficiente. Conforme BITTENCOURT,
Maurcio Vaz Lobo. Princpio da Eficincia. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vincius (Coords.). O que anlise econmica do direito: uma introduo. Belo Horizonte:
Frum, 2011. p. 31.
114
112
113
Os neoclssicos se utilizaram da teoria marginalista para identificao do bem-estar do consumidor, cuja principal contribuio fora a
demonstrao de que o preo de um determinado produto no equivalia
ao custo de produo, mas sim pelo preo que o consumidor marginal, ou
seja, o consumidor final, dava a esse produto. Isso se denomina de utilidade marginal. Conforme Salomo Filho:
Os fatores de produo necessrios fabricao de determinado

produto teriam seu preo determinado pela sua utilidade marginal, que exatamente sua participao na produo do bem final.
Portanto, tambm, os preos dos fatores de produo eram determinados pelo valor dos bens a cuja produo se destinam, e no
pelo seus custos.115
A partir do momento em que certa poltica legislativa teria como

escopo o bem-estar do consumidor, a mesma seria dotada de eficincia
e poderia, portanto, ser oposta a qualquer outro objetivo de um sistema
antitruste. A existncia e o uso de outros propsitos seriam paradoxais,
inclusive116. O exemplo utilizado pelos neoclssicos o das concentraes.
A defesa do ambiente competitivo poderia levar ilegalidade de uma concentrao que gerasse produtividade e eficincia, havendo a possibilidade
de benefcio aos consumidores. A via contrria seria igualmente verdadeira. Uma preocupao exclusiva com o proveito dos consumidores teria por
resultado a aprovao de concentrao que levaria dominao de mercados, prejudicial aos concorrentes117.
Segundo a Escola de Chicago, tendo em vista esse conflito aparente,

o bem-estar do consumidor e a defesa da concorrncia no poderiam coexistir. Empregando a teoria da maximizao de riquezas118, os neoclssicos
entendem que o sistema antitruste apenas deve se pautar pelo bem-estar
do consumidor, promovendo a eficincia.

117

118

115
116
SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 24. Nota 7.

Idem.
Ibid., p. 24-25.
Aqui necessria a conceituao do princpio da maximizao de riquezas, ou timo de Pareto. O equilbrio ocorre no momento em que a deciso de um agente no promovem melhoria
em seu estado sem causar prejuzo a outros (Conforme DOMINGUES, Victor Hugo. timo de
Pareto. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vincius (Coords.). Op. cit., p. 40-41). Para a
Escola de Chicago, um grupo de indivduos em cada relao jurdica tem sua importncia enquanto maximizadores de riqueza global, no como um cerne de interesses em si. Posto isso,
a crtica que se faz que essa teoria desconsidera a distribuio de riqueza, versando apenas
sobre a produo. Conforme SALOMO FILHO, Calixto, Op. cit., p. 31. Nota 20.
O contraponto Escola de Chicago surgiu com a Escola de Freiburg,

ou escola Ordo-Liberal. O surgimento da Escola de Freiburg est intimamente ligado com o fracasso das polticas econmicas da Alemanha ps I
Guerra Mundial e com a ascendncia do nazismo119.
Segundo os estudiosos ordo-liberais, a defesa da competio basilar ao funcionamento de uma economia de mercado. Para a Escola de
Freiburg, a ordem privada deveria se estribar em dois fatores: a autocondenao e o autocontrole. O primeiro aspecto est baseado na segurana
das transaes privadas, para a qual o direito de propriedade e o direito
das obrigaes so de capital importncia. J o segundo est ligado ideia
de acesso ao mercado, isto , poder substituir com quem contratar, bem
como pela possibilidade de substituio do objeto da contratao. Para a
teoria ordo-liberal essa caraterstica, ou seja, a possiblidade de efetiva
competio, que deve ser tutelada pelo Direito Concorrencial120.
As duas principais crticas feitas pela Escola de Freiburg aos neoclssicos decorrem de dois fatores. A primeira o fato de as conceituaes
de bem-estar do consumidor raramente ocorrerem na prtica. A segunda
faz meno prpria concorrncia, pois, para os ordo-liberais, impossvel a imputao de qualquer interesse primrio a um sistema antitruste,
no sendo o Direito Concorrencial um arranjo com efeitos previsveis e, do
mesmo modo, no se podem selecionar as consequncias apetentes para
que sejam norteadoras da lei.
Os pressupostos da teoria neoclssica, na viso da Salomo Filho, possuem um valor analtico, mas no preceptivo, no sendo possvel utiliz-los
como fator de predisposio das condutas121. Para a Escola de Freiburg, o benefcio de haver um sistema concorrencial est basicamente na transmisso
de informaes e na liberdade de escolha. Isto posto, o sistema de mercado
deixa para os agentes a opo de escolha entre as alternativas existentes, por
meio de um comportamento racional. A concepo de descoberta, conforme definida por Hayek122. Nas palavras de Salomo Filho:
Ora, fundamental para a existncia de um processo de livre escolha e de descoberta das melhores opes do mercado no apenas
a existncia de um preo no alterado por condies artificiais de

Ibid., p. 26.
121
Ibid., p. 27.
122
HAYEK apud SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 28.
119
120
oferta e demanda, que, portanto, represente a utilidade marginal do

produto (como querem os neoclssicos), mas, tambm, que exista
efetiva pluralidade real ou potencial de escolha entre produtos, com
base em preo, qualidade, preferncias regionais, etc. A possibilidade de escolha assume, portanto, um valor em si mesmo. Nota-se, no
entanto, que como para o ordo-liberal a possibilidade de escolha estende-se a todos os agentes do mercado, consumidores e produtores,
a existncia de concorrncia no obrigatria. Basta que seja potencial. Da porque o conceito fundamental para a teoria ordo-liberal na
anlise das posies de poder de mercado a verificao da criao
ou no de barreiras entrada de outros competidores no mercado.
Segundo eles, esse tipo de barreira um dos maiores males de qualquer sistema concorrencial, pois limita a liberdade de escolha tanto
de consumidores quanto de produtores.123
Feita a comparao entre as duas escolas, passa-se explorao do

paradoxo aparente entre bem-estar do consumidor e defesa da concorrncia. Como se depreende do j exposto, para os ordo-liberais, a defesa da
concorrncia no vista apenas pelo ngulo do concorrente, mas tambm
pelo ngulo dos consumidores. Essa constatao importante, porque faz
uma contestao crtica que fazem os neoclssicos em relao a incluso
da defesa da concorrncia em um sistema antitruste. Para a Escola de Chicago, a defesa exclusiva da concorrncia tem como intrnseco o prejuzo
ao consumidor, pois impede a formao de economias de escala que o favorecem, uma vez que, na medida em que se reduzem custos, o preo dos
produtos seria menor. Haveria, portanto, eficincia124.
Entretanto, se uma das bases do bem-estar dos consumidores a
liberdade de escolha entre vrias opes diferentes, no possvel considerar que a regra tenha apenas um objetivo. O que pretendem os neoclssicos a aplicao, com certeza matemtica, dos conceitos econmicos ao
direito, sem levar em conta consideraes de cunho valorativo ou distributivo. O mtodo utilizado para explicao das relaes causais utilizado
pelos neoclssicos deveria ser usado para determin-las, pois a aceitao
das hipteses implicaria a anuncia com as concluses125.
A Escola de Chicago tem um postulado basilar. Quando h transaes

privadas nas quais o benefcio dos envolvidos maior do que as perdas dos
lesados, todas as normas jurdicas (e suas interoperaes) que fossem em M. STREIT apud SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 28.
SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 28-29.
125
Ibid., p. 29-30.
123
124
pecilhos ao ajuste de tais acordos deveriam ser eliminadas. Esta supresso

se daria em nome da eficincia, tendo em vista que uma sociedade atinge o
equilbrio no momento em que o benefcio dos envolvidos igual ao nus
dos lesados126. Em hiptese, a eliminao dos entraves, sejam contratuais
ou legais, no traria custo social algum, sendo, portanto economicamente
neutro e juridicamente incontestvel127.
A problemtica advinda dessa assertiva clara, pois em nenhum
momento discutida como se dar a distribuio dessa riqueza, isto , o
cuidado com interesses alheios transao. Apenas h preocupao com a
maximizao da riqueza global. Todavia, evidente que a norma tem essa
funo protetiva, seno simplesmente no existiria. invivel a proteo
dos interesses de um grupo exclusivamente atravs da maximizao da riqueza global128.
A reduo da liberdade de escolha do consumidor (no pelo preo, mas pela qualidade do produto) e a cesso de poder de mercado a um
agente, que posteriormente poder fazer uso desse poder para incremento
seus preos, a fim de impulsionar os ganhos decorrentes da reduo de
custos, so perdas para o consumidor e no podem ser desprezadas. necessria a convico de que a eficincia ser partilhada com o consumidor
e no apenas apossada pelo monopolista129.
Isto posto, essencial a existncia de concorrncia, concreta ou ao menos possvel. Contudo, no apenas do ponto de vista dos consumidores,
muito menos levando em considerao somente os interesses dos concorrentes. O Direito Antitruste tutela os interesses de todos inseridos no mercado, no sendo fundamentalmente neutro em relao a eles. Necessria
se faz a incluso dos direitos subjetivos, tanto de competidores, quando de
consumidores. Como se tratam de interesses em conflito, mister a aplicao da norma concorrencial130.
A Constituio Federal adota a multiplicidade de interesses, ao estatuir como princpios a livre concorrncia e a defesa do consumidor (art.
170, incs. IV e V)131. A expresso livre concorrncia faz meno ideia

128

129

130

131

126
127
timo de Pareto, conforme explanado na nota de n 177.

Ibid., p. 31-32.
Ibid., p. 33.
SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit.
BRASIL. Constituio. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado,
1988.
ordo-liberal, posto que relacionada com a igualdade mnima de condies

competitivas, isto , de circunstncias de acesso e permanncia no mercado. J a colocao da defesa dos consumidores os insere como titulares
imediatos de regras concorrenciais, no existindo paradoxo algum com a
defesa da concorrncia132.
O sistema antitruste, entendido como salvaguarda da existncia da
concorrncia, no pode ser misturado com a proteo de um concorrente
especfico ou de uma estrutura peculiar de mercado, posto que o que se
tutela a possibilidade de concorrncia.
Dado o exposto, a lei antitruste protege qualquer concorrente ou

agente de mercado, bem como os interesses dos consumidores. Tutela-se a
concorrncia enquanto instrumento para que se possa alcanar diferentes
objetivos133.
6.2 Os sistemas de tutela intelectual do
programa de computador, a livre concorrncia
e a inovao tecnolgica
Conforme j afirmado, a ordem econmica brasileira tem por fundamento a livre iniciativa, norteada pela livre concorrncia e pela proteo a pequenas e mdias empresas. Disso se extrai a seguinte concluso:
a relao competitiva entre os agentes ser a mais adequada a propiciar a
proteo dos consumidores, bem como o pleno emprego134.
A proteo da liberdade de iniciativa em momento algum obsta a
atuao estatal para induzir polticas pblicas, assim como o desenvolvimento de mercados que tenham uma valia estratgica. Conforme Grau:
Assim que, em seu art. 216, a CF88 inclui no patrimnio cultural brasileiro a criao tecnolgica e artstica. Obviamente, no
quer a norma, aqui, estatizar toda criao tecnolgica ou artstica, material ou imaterial, referindo-se, antes, ao conhecimento e
aos elementos que apontem uma determinada identidade cultural.
No 3 desse dispositivo estabelece que a Lei no s incentivar
a produo desses bens e valores culturais como proporcionar o
SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 36-37.

FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 178.
134
BRASIL. Constituio. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado,
1988. Art. 170.
132
133
conhecimento dessa produo. Por sua vez, no Captulo IV, referente Cincia e Tecnologia, a Constituio prev, tendo em vista a
promoo da capacitao tecnolgica (art. 218, caput), uma atuao positiva do Estado com relao ao mercado de tecnologia, que
considera patrimnio nacional, e no qual o Estado deve incentivar
o desenvolvimento cultural, o bem estar e a autonomia tecnolgica
do pas (art. 219). Ela, assim, incumbe o Estado de criar, por meio
de legislao especfica, os mecanismos para que se desenvolva a
autonomia tecnolgica do pas, dando-se uma conotao especial
ao mercado de tecnologia, como patrimnio nacional, o que exige
uma atuao positiva no sentido de sua preservao e promoo.135
A atuao positiva no se confunde com a interveno direta, posto

que o setor tem que ser organizado pelos agentes privados, tendo o Estado uma atuao apenas suplementar, conforme artigo 2, inciso II, da Lei
7.232/84. O mesmo artigo 2, em seu inciso VI, prev que as orientaes
nesse setor sero de cunho poltico, a fim de que haja direcionamento do
esforo no setor para o desenvolvimento econmico e social136.
Tal preocupao a mesma da clusula finalstica do artigo 5,
inciso XXIX. O Estado deve indicar e instigar comportamentos, para que
o desenvolvimento e autonomia nacional do conhecimento informtico
sejam alcanados. O cuidado com a autossuficincia do Pas nesse segmento
est espelhado no artigo 2, inciso IV, da Lei 7.232/84, quando esse estatui: proibio criao de situaes monopolsticas, de direito ou de fato137. Nas palavras de Grau:
Proibir a criao de situaes de monopolsticas no o mesmo

que reprimir monoplios, nem mesmo proibir a concentrao de
empresas (ambas, formas negativas de atuao). Essa forma de
atuao repressiva e preventiva da dominao de mercado, exerccio abusivo de posio dominante e elevao arbitrria de lucros, j
tem lugar na legislao geral de defesa da concorrncia para qualquer mercado. O bem protegido nesse dispositivo no a concorrncia no mercado de software. A proibio tem a ver, antes, com a
centralizao do conhecimento e reflete a preocupao do legisla-
GRAU, Eros Roberto. Por um Brasil Inovador: Estudo da FGV e da USP contra a concesso
de patentes de programa de computador. p. 10. Disponvel em: <http://observatorioda
internet.br/wp-content/uploads/2012/05/Estudo-Patentes-de-Software-USP-FGV.pdf>.
Acesso em: 02 nov. 2014.
136
Ibid., p. 10.
137
BRASIL. Lei 7.232, de 29 de outubro de 1984.
135
dor com a importncia estratgica do setor e a conscincia de que

o poder e a liberdade na sociedade de informao dependem do
controle das novas tecnologias.138
A inteno desse dispositivo legal impedir a concentrao de conhecimento em grandes agentes econmicos. Isso decorre principalmente
da natureza do mercado dos programas de computador, fundado na alta
tecnologia e na inovao. Tendo isso em vista, o programa arrojado, quando ganha notoriedade, sofre o chamado efeito de rede, ou seja, a comunicao entre os usurios do programa faz com que mais pessoas o utilizem.
Dessa forma, mais consumidores tem razes para utiliz-lo139.
Isso faz com que os programas inovadores consumem sua predominncia no mercado. Logo, com o equilbrio natural desses mercados, a empresa lder tende a predominar em quase a totalidade do mercado. Posto
isso, a anlise das concentraes em um mercado de programas de computador pode sobreavaliar a presena de poder de mercado140.
Duas so as razes para isso. O mercado j naturalmente desequilibrado. No h como atribuir s prticas anticompetitivas esse desequilbrio, uma vez que esse o equilbrio correspondente desse mercado. Em
outro vrtice, os preos de monoplio tm seu controle feito pelo perigo de
incitar os concorrentes a inovarem. Qualquer inovao pode mudar os rumos do mercado141. Alm disso, o preo de monoplio, se praticado, pode
fazer com que os consumidores migrem para um programa substituto,
existindo o risco de perder vendas para outros desenvolvedores142.
A concorrncia num mercado de programas de computador diferenciada da de outros mercados. Afirma Grau:
Na verdade, a avaliao tradicional pautada pelo modelo antitruste
inadequada para o mercado de software [...]. No haveria, portanto, razo imediata para uma proibio pela Lei 7.232 pura e simples
para situaes de monoplio em nome somente da concorrncia.143

140

141

142

143

138
139
GRAU, Eros Roberto. Por um Brasil Inovador. p. 11.

Ibid.
ECONOMIDES apud GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 12.
Ibid.
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 12.
Contudo, prticas monopolistas podem ser muito prejudiciais quando o monopolista utiliza o controle do programa e a sua explorao como
um conhecimento prprio, para a salvaguarda de sua hegemonia. Conforme Salomo Filho:
Na medida e na proporo que cresce o faturamento, cresce o valor
para o monopolista de sua posio. Mais disposto estar ele, ento,
a utilizar parte ou at a totalidade desse faturamento adicional na
manuteno de sua posio monopolista.144
prtica resistente dinmica de competio do mercado, tornando-se um risco para o segmento (alm dos prejuzos aos concorrentes),
haja vista que h a convergncia de saber informtico, submetendo os
demais agentes ao detentor desse conhecimento. O monopolista controla,
dessa forma, o curso da inovao tecnolgica145.
Nesta perspectiva, a conjuno dos efeitos de rede, da posio dominante e da tutela intelectual dos programas de computador pode contribuir de modo malfico para a solidificao de posies dominantes.
As medidas concorrenciais so ineficazes ante a um sistema de tutela
intelectual que crie reserva de mercado e concentrao de conhecimento informtico. A poltica no mercado de informtica deve ter seu cerne
no debate sobre o alcance da propriedade intelectual, quando essa fizer
entraves produo de novas solues ou tornar inatingvel o saber informtico. Assevera Grau:
A abrangncia da proteo jurdica do software pode barrar ou
mesmo desencentivar o esforo de produtores de inovao de forma que a posio de monoplio se perpetue independentemente
do efetivo benefcio que a empresa dominante proporcione aos
consumidores146.
evidente que as grandes multinacionais norte-americanas tendem

amplificao da proteo, por meio das patentes. Os programas de
computador so concepes puramente abstratas, no sendo, portanto,
tutelveis por meio de patentes147.

146

147

144
145

BOYLE apud GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 13.
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 13.
BRASIL, Cmara dos Deputados. A reviso da Lei de patentes. p. 210.
A proteo autoral protege a expresso do programa, deixando livres

outras formas de expresso da ideia contidas no programa. Situao diversa do sistema de patentes, onde se protege a ideia de carter tecnolgico
(uma soluo nova de um problema tcnico)148.
No regime de proteo patentria, cria-se uma clara reserva de mercado, criando barreiras produo intelectual de outros modos de programao que poderiam ter efeito semelhante149.
Constata-se, de maneira clara, que qualquer poltica que instigue
a patente de programas de computador contrria ao texto constitucional. O art. 5, inciso XXIX, da Constituio, estabelece que a proteo das
criaes industriais abstratas se dar no equilbrio de interesses com o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, bem como com o interesse social.
Acertada a disposio da Lei 7.232/84, ao procurar o impedimento

manuteno de posies dominantes, evitando-se a criao de monoplios. Como as posies dominantes, em sua maioria, so de transnacionais
norte-americanas, fica claro que a concesso de patentes em nada favoreceria as empresas de desenvolvimento brasileiras. A ampliao do patenteamento para os programas de computador, por meio de argumentos em
regras concorrenciais, no se justifica150.
Questo ainda mais crtica a dos softwares livres. Esse tipo de desenvolvimento de programa uma manifesta reduo s barreiras de entrada no mercado, tornando-o mais competitivo. Como diz Grau:
Uma vez que a plataforma de software padro no mercado seja

construda em regime livre e, portanto, permita a todos o acesso
ao conhecimento informtico subjacente, o mercado de prestao
de servios tcnicos sobre esse software permanece aberto a todos
os interessados, excluindo-se a possibilidade de condutas abusivas
por parte de empresa que domine o software padro no sentido
de reduzir a concorrncia ou obter lucros abusivos nos mercados
adjacentes (tais como prticas discriminatrias a prestadores de
servios, acordos de exclusividade, etc.). Com isso, estimula-se a
economia, o desenvolvimento tecnolgico nacional e a oportunidade para a constituio e desenvolvimento de pequenas e mdias
BARBOSA, Denis Borges. Inventos Industriais: A patente de software no Brasil I. p. 33.

GRAU, Eros Roberto. Op. cit. 14.
150
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as condutas. So Paulo: Malheiros, 2007.
p. 135.
148
149
empresas (tambm um dos objetivos orientadores da ordem econmica constitucional, conforme art. 170, inc. IX da CF88).151
Se admitidas patentes de programa de computador, fica claramente

prejudicado o incentivo a pequenas e mdias empresas. Enquanto agentes
econmicos tm acordos de licenciamento de patentes, os micro e pequenos empresrios podem ser considerados violadores a qualquer tempo e,
alm disso, tendo em vista a grande quantidade de patentes que seriam
concedidas, o custo dos licenciamentos seria um grande entrave152. Poderia levar-se concentrao e ao monoplio.
Alm disso, as patentes so evidentes antagonistas do software livre.
O Direito de Autor favorvel ao desenvolvimento de programas livres,
posto que podem ser usadas as mesmas ideias, com formas de expresso
diferentes. Satisfazem-se, portanto, mais demandas. Por outra ptica, as
patentes:
[...] pressupem a existncia de apenas uma ou algumas poucas solues baseadas na mesma abordagem, todas formalmente autorizadas pelo detentor da patente, em geral com base em um acordo
comercial. Esse tipo de organizao evidentemente no se adequa
ao software livre, onde pode haver mltiplas implementaes e variaes de um mesmo cdigo sem que haja uma entidade central
responsvel.153
Para mais, como no h possibilidade de royalties em programas livres, as patentes obstariam muitos softwares livres. As licenas recprocas
no serviriam de minimizao a essa questo. O interesse no compartilhamento de informaes e conhecimentos dessa comunidade grande, os
custos de registro so altos, e no seriam vantajosas o depsito de pedidos
de patentes nesse sentido. Conforme aponta Grau:
Tambm no existe uma entidade com poderes para licenciar patentes de terceiros em nome da comunidade para uso em qualquer
contexto. Dado que o software livre permite a reutilizao do cdigo em diferentes situaes, uma nica patente pode ser infringida
GRAU, Eros Roberto. Por um Brasil Inovador. p. 15.

Ibid.
153
Ibid., p. 16.
151
152
em um sem-nmero de ambientes de software diferentes por conta de um nico trecho de cdigo. E, como raramente h uma entidade central responsvel pelo software, no h verificaes sobre
possveis violaes de patentes, e eventuais processos a respeito
colocam toda a comunidade, ao invs de uma nica empresa, em
xeque.154
Isto posto, as patentes de nada servem ao software livre. Mesmo que

tal tutela tenha funcionado em outras reas, esta possibilidade no foi encontrada no mercado de programas de computador155.
Ante o exposto, dada a orientao da Constituio da Repblica e
da Lei 7.232/84, que tem clara inteno de desenvolvimento econmico
e difuso do conhecimento informtico, fica evidente que a concesso e
concentrao de patentes de programas de computador em monoplios
no se justifica.
7
CONSIDERAES FINAIS
Diante de toda a literatura analisada, a questo aqui discutida est

longe de ser pacfica. Como abordado, desde as primeiras discusses, tanto
no exterior, quanto no Brasil, no foi encontrada uma soluo que atendesse s particularidades do programa de computador.
A tutela jurdica nunca foi ponderada a partir das caratersticas do

programa de computador, mas sim para que se evitasse a contrafao. No
entanto, a discusso no pode ser apenas essa. Deve-se debater a questo
do sistema de proteo intelectual a partir das peculiaridades do bem aqui
em questo. Contudo, importante frisar que o programa de computador
no se adequa com facilidade a nenhum dos Direitos Intelectuais existentes at o presente momento.
A tutela conferida, na maioria dos pases, pela via autoral. Como
j exposto no decorrer do trabalho, essa escolha se deu primordialmente
pelo fato de no ser necessrio o registro, bem como pela abrangncia internacional dos direitos de autor. Entretanto, foi necessrio muito esforo
doutrinrio para que fosse possvel a classificao do programa de computador como obra. Como se denota do j exposto, o programa de com GRAU, Eros Roberto. Por um Brasil Inovador. p. 16.
Idem.
154
155
putador no se encaixa de maneira tranquila na noo de obra intelectual.

Isso se d pelo fato de suas finalidades serem distintas dos fins das obras
tuteladas pelo Direito de Autor. O programa de computador, de maneira
geral, tem valores econmicos e tecnolgicos, enquanto as obras autorais
tm uma grande valia cultural.
Tendo isso em vista, alguns juristas defendem a tutela por meio do

Direito Industrial. A proteo seria a mesma dada s invenes, por meio
das patentes, conferir-se-ia um direito de exclusivo ao detentor da patente,
por vinte anos. Contudo, como j analisado, o programa de computador no
patentevel, principalmente por no ser absolutamente novo. Afora a impossibilidade de patenteabilidade, o programa de computador no uma
inveno, e a tutela estabelecida constitucionalmente no seria por meio das
patentes. Ao adotar a teoria das criaes industriais abstratas, a Constituio
exclui os programas de computador da proteo pelo direito industrial.
Dado o exposto, nenhum dos sistemas de tutela seria o adequado s
caratersticas intrnsecas do programa de computador. Ainda, entende-se
que a tutela do Direito Autoral seria insatisfatria, justamente por no se
encaixar claramente na noo de obra. No entanto, evidente que o programa tambm no se adequa acepo de inveno, tendo em vista ser
uma criao industrial abstrata, sem promover qualquer alterao no estado da natureza. Essa ltima caraterstica inseparvel do significado de
inveno, isto , sem alterao da natureza, ausente a inveno.
Alm das dificuldades tericas de enquadramento, fica evidente que
a tutela pela via industrial no atenderia os interesses nacionais no setor
de programas de computador, pois haveria uma concentrao de conhecimento informtico em grandes agentes econmicos, os quais pertenceriam
o direito exclusivo de utilizao da ideia do programa de computador. S
haveria benefcios para as transnacionais norte-americanas.
Assim, por ora, o Direito de Autor mostra-se o sistema de tutela intelectual mais adequado realidade tecnolgica dos programas de computador, por no existir nesse sistema o monoplio da ideia, mas apenas um
exclusivo da forma de expresso. De modo contrrio, o Direito Industrial se
caracteriza pelo monoplio da ideia. Isto posto, a tutela pela via industrial
no se justifica, uma vez que haveria apropriao de conhecimento informtico pelas grandes multinacionais.
Dado o exposto, entende-se a tutela autoral como a mais adequada
proteo dos direitos intelectuais de programas de computador.
REFERNCIAS
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O DIREITO AUTORAL COMO PROPULSOR

DA DIVERSIDADE CULTURAL:
FALCIAS E DESAFIOS
Liz Beatriz Sass
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina

UFSC. Bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico CNPq. Mestre em Direito Pblico pela Universidade do
Vale do Rio dos Sinos UNISINOS e especialista em Direito Empresarial
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS.
professora de Direito da Propriedade Intelectual na UNISINOS, de
Direito Ambiental na UNIVALI e advogada. Pesquisadora membro do
Grupo de Estudos em Direito Autoral e Interesse Pblico (GEDAI-UFSC).
E-mail: lizsass@hotmail.com
Marcos Wachowicz
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran UFPR. Mestre

em Direito pela Universidade Clssica de Lisboa, Portugal. Professor
de Propriedade Intelectual da Faculdade de Direito da UFPR e docente
do quadro permanente do Programa de Ps-graduao em Direito da
UFPR. Coordenador do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial
GEDAI/UFPR. E-mail: marcos.wachowicz@gmail.com
RESUMO: A presente pesquisa tem por objetivo aprofundar a interface entre

o direito autoral e a diversidade cultural, buscando compreender a (ausncia de) eficcia dos DPIs no sentido de impulsionar a diversidade cultural e
apontando os principais desafios contemporneos quanto a tal problemtica.
A pesquisa divide-se em trs eixos principais: o primeiro narra o transcurso
histrico dos DPIs, seus discursos de legitimao e a forma como eles acabaram por concretizar o cercamento da criatividade; o segundo delineia algumas problemticas intrnsecas ao prprio conceito de diversidade cultural; e
o terceiro discute a relao entre o direito autoral e a diversidade cultural,
apontando os possveis desafios a serem enfrentados para que tal relao seja
dotada de eficcia em prol da diversidade cultural em um mundo globalizado.
Palavras-chave: Direitos de Propriedade Intelectual (DPIs); Direito Autoral;
Diversidade Cultural.
INTRODUO
A temtica vinculada diversidade cultural tem adquirido maior nfase nas ltimas dcadas em virtude de um mundo cada vez mais globaliza-
154 Liz Beatriz Sass & Marcos Wachowicz
do, onde os fluxos migratrios se intensificaram. Nesse contexto, a gesto

da convivncia e a integrao de grupos e indivduos com identidades culturais diferenciadas formaram um eixo de preocupao no mundo. Se, por
um lado, a globalizao trouxe uma possibilidade maior de contato entre
os grupos e indivduos, por outro lado, trouxe a necessidade de afirmao
das diferenas e das identidades.
Diante desse cenrio, o tema da diversidade cultural recebe uma misso importante no sentido de evitar os efeitos negativos da globalizao e
do seu consequente processo de homogeneizao cultural. Contudo, como
no mundo contemporneo os bens intelectuais (elementos relevantes para
a caracterizao da diversidade cultural) tornaram-se o ncleo central do
sistema econmico mundial, tornou-se necessrio torn-los bens mercantilizveis e legitimados juridicamente, razo pela qual surgem os direitos
de propriedade intelectual DPIs.
De outra parte, tratar do tema da diversidade cultural no mbito jurdico revela-se tarefa rdua, pois a comear pelo termo cultura enfrenta-se uma questo cujo status epistemolgico permanece em aberto, sendo
impossvel produzir uma definio ao mesmo tempo exaustiva, consensual, operacional e transdisciplinar1. Desse modo, compreender o discurso
que sustenta que os DPIs atuam como forma de propulso da diversidade
cultural no contexto contemporneo tema de ainda maior complexidade,
em razo das contradies e ambiguidades que cercam o transcurso histrico desses direitos, bem como os diferentes discursos que lhe buscam dar
sustentao.
Considerando que, de modo geral, o estudo sobre tais temas no mundo jurdico muitas vezes ignora as suas complexidades, ambiguidades e
tenses, a presente pesquisa tem por objetivo aprofundar esta problemtica, buscando compreender a (ausncia de) eficcia dos DPIs no sentido
de impulsionar a diversidade cultural e apontar os principais desafios contemporneos quanto a tal problemtica.
Desse modo, por meio de pesquisa bibliogrfica, o tema apresentado a partir de trs eixos principais. O primeiro narra, ainda que de forma
resumida, o transcurso histrico dos DPIs, seus discursos de legitimao e
a forma como eles acabaram por realizar o cercamento a criatividade. O segundo delineia algumas problemticas intrnsecas ao prprio conceito de

CANDEAS, Alessandro. Trpico, Cultura e Desenvolvimento: a reflexo da Unesco e a tropicologia de Gilberto Freyre. Braslia: Unesco, Lebre Livro, 2010. p. 20.
diversidade cultural, para, no terceiro eixo, discutir a sua (no) recepo

no mbito do direito autoral, verificando as falcias existentes e os possveis desafios para que o direito autoral possa ser efetivamente colaborador
da diversidade cultural em um mundo globalizado.
2
DO SURGIMENTO DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE

INTELECTUAL (DPIS): O CERCAMENTO DA CRIATIVIDADE
O estudo da biografia dos denominados Direitos de Propriedade Intelectual DPIs revela uma trajetria agitada e marcada por uma srie de
controvrsias. Embora o mundo contemporneo tenha outorgado um lugar
privilegiado a esses direitos, os quais ocupam um espao estratgico e uma
misso vital no comrcio internacional, o seu processo de desenvolvimento
at aqui pode ser descrito a partir de um conjunto de conflitos e de tenses.
Isso ocorreu porque o auge e a ascenso dos modelos de propriedade intelectual necessitaram de frmulas legais complicadas, e tambm de uma
vasta mobilizao ideolgica responsvel por uma alterao de mundo que
fosse capaz de transformar os objetos culturais em bens apropriveis2. Por
isso, ainda que resumidamente, torna-se necessrio compreender o contexto histrico dos DPIs, pois este revela uma srie de contingncias que trazem
consigo reinterpretaes e redefinies que tm por objetivo acomodar ou
antecipar interesses econmicos divergentes.
Com efeito, o paradigma da propriedade intelectual foi influenciado
pela apario de um novo mercado de objetos intelectuais vinculados ao
espao cultural, artstico e tcnico-cientfico. Tornou-se necessrio desenvolver a ideia, at ento nada evidente, de que seria possvel criar um espao de intercambio econmico para tais objetos, os quais poderiam, ento,
tomar a forma de mercadoria3. desse modo que se chega ideia de propriedade intelectual, a qual surge como a forma moderna de um tipo de regulao sobre espaos, elementos ou objetos vinculados ao conhecimento.
O advento do mundo moderno capitalista converteu essa estratgia

em regulao, normatizando juridicamente um novo direito econmico e
institucionalizando uma nova propriedade que permitisse converter a informao cultural e cientfica em benefcios monetrios. Desse modo, surge a
propriedade intelectual, pautada sobre um set de direitos legais inovadores,

SDABA, Igor et al. La tragedia del copyright: bien comn, propiedad intelectual y crisis de
la industria cultural. Barcelona: Virus Editorial, 2013. p. 11.
Ibid., p. 12.
tais como o copyright e as patentes e que acabou por transcender simples

novidade legal ao permitir o nascimento de um novo cenrio poltico e econmico cercado por conflitos e novos agentes em luta4.
Assim, o modelo de propriedade intelectual que se forma em torno

da apario da prensa e de certos inventos tcnicos posteriores, a partir
das primeiras revolues liberais (francesa, inglesa e americana), e que se
vincula posteriormente ao capitalismo industrial emergente, serve como
plataforma para o modelo de DPIs hegemnico hoje em dia em nvel mundial5. Nesse sentido, Sdaba et al. destacam:
[...] la convergencia de ciertas innovaciones tecnolgicas para la reproduccin material de conocimiento, en un sistema capitalista que
mercantiliza todo lo que encuentra a su paso, y la formacin de una
<cultura legal> erigida sobre los derechos individuales liberalismo
dan pie al escenario sobre el que se levanta el edificio histrico de
dicha propiedad intelectual.6
Verifica-se, ento, que os denominados DPIs decorrem de uma srie

de discursos ideolgicos, sendo que um dos principais diz respeito noo de propriedade privada e ideia de mercado. De fato, a propriedade
privada se tornou uma pedra angular do modelo social moderno e a identificao do trabalho intelectual com este conceito dotou de legitimidade a
concepo de propriedade intelectual. Por outro lado, o prolongamento do
modelo mercantil fora dos mbitos produtivos diretos ou de certos objetos
aparentemente simples acarretou a mercantilizao generalizada de reas
ou elementos no mercantilizveis primeira vista, tais como, o corpo humano, a terra e os mecanismos de troca7.
Polany8 explica como a economia transformou elementos como o
trabalho, a terra e o dinheiro em mercadorias, organizando-os a partir da
lgica do mercado. O autor afirma que o trabalho, a terra e o dinheiro obviamente no so mercadorias. O postulado de que tudo o que comprado
e vendido tem que ser produzido para venda enfaticamente irreal no que

6

7

8

4
5
SDABA, Igor et al. Op. cit., p. 16.

Ibid., p. 15.
Ibid., p. 15.
Ibid., p. 45-46.
POLANYI, Karl. A Grande Transformao: as origens da nossa poca. 6. ed. Traduo de
Fanny Wrobel. Rio de Janeiro: Campus, 2000. p. 94.
diz respeito a esses objetos, pois eles no se adquam definio emprica

de mercadoria, ou seja, tais elementos no se comportam, em princpio,
como mercadorias standard, uma vez que possuem caractersticas diferentes: existiam antes de maneira massiva (terra), esto geminadas a pessoas
concretas que tem comportamentos no mercantis (fora de trabalho)
e so meros ndices arbitrrios (dinheiro). O capitalismo industrial teve
que fazer com que tais coisas se tornassem simples objetos, coisificando
a natureza ou os corpos, tratando-os como simples entidades de compra e
venda.
Da mesma forma, foi necessrio criar o convencimento de que qualquer ente imaginvel poderia converter-se em mercadoria, com um preo,
um proprietrio ou um consumidor/comprador. Por conseguinte, se a informao, as obras culturais ou artsticas ou os produtos cientfico-tcnicos no so em si escassos, as patentes e o copyright so inovaes sociais
(convenes legais) desenhadas para forar a escassez onde ela no existe
de forma natural9.
necessrio considerar que os bens intelectuais so entendidos
como bens econmicos no competitivos e no exclusivos, ou seja, a sua
utilizao por uma pessoa no exclui o uso das demais e h dificuldade de
se impedir o acesso dos indivduos ao bem produzido. Em razo dessas caractersticas, os bens intelectuais so considerados commons, ou seja, bens
pblicos, os quais sempre correm o risco de escassez devido dificuldade
de recuperao do investimento10.
Nesse sentido, a teoria econmica reconhece que o mercado no

bom em gerir os chamados bens pblicos, uma vez que seria difcil obter
lucro a partir de sua produo. No que tange ao conhecimento isso fcil
de observar: o conhecimento que til pode ser usado diversas vezes, sem
que qualquer consumidor individual possa privar outro do seu uso. Assim,
h um problema a partir do momento em que uma pessoa financia o custo
para se descobrir esse conhecimento til: como ser possvel obter algum
lucro? Para solucionar esta questo, afirma-se que necessrio forar a
escassez desses bens por meio do reconhecimento de direitos de propriedade, sem os quais outros poderiam apropriar-se deles sem qualquer obrigao de contribuir para o custo de sua produo11.


LEMOS, Ronaldo. Direito Tecnologia e Cultural. Rio de Janeiro: FGV, 2005. p. 168.
11
DRAHOS, Peter; BRAITHWAITE, John. Information Feudalism: who owns the knowledge
economy? New York, London: The New Press, 2002. p. 42.
9
10
possvel comparar o crescimento dos DPIs com o movimento de

cercamento de terras pblicas que iniciou no sculo XV e se concluiu no
sculo XIX, perodo durante o qual se cercaram numerosas terras de uso
comum terras comunais na Inglaterra, as quais passaram a constituir
propriedade privada12. Esta foi uma privatizao apoiada e sustentada
pelo prprio Estado, que transformava o que antes era parte da propriedade comum ou, inclusive, o que se havia mantido fora do sistema de propriedade, em propriedade privada. Sdaba et al.13 destacam que, embora na atualidade os bens privatizados no sejam terras comunais, existe
uma grande similitude no que diz respeito apropriao dos denominados bens intelectuais, pois novamente os direitos individuais criados pelo
Estado passam a abarcar objetos anteriormente comuns ou considerados
no mercantilizveis. Boyle14 denomina esse movimento de segundo movimento de cercado.
El cercamiento de la creacin intelectual, como si fuera un autntico

lmite fsico para los productos culturales, cientficos o artsticos
trabajo intelectual resulta un fenmeno sumamente interesante.
La analoga es fructfera porque proporciona un ejemplo de privatizacin de bienes pblicos en aras de impulsar la maquinaria mercantil a partir de decisiones contingentes e histricas con consecuencias
imprevisibles. La apropiacin que suponen ambos ejemplos de los
ecosistemas naturales o cognitivos son disposiciones radicalmente polticas. Adems, muestra que hubo un momento histrico a partir del cual los bienes intangibles que denominamos <informacin>
o <saber> comenzaron a poder ser objeto de apropiacin, cercados
o rodeados por barreras legales en un avance expropriador. Desde
entonces, ciertas manifestaciones intelectuales pudieron pensarse
como privadas, <posebles> econmicamente y transferibles comercialmente.15
No que tange aos bens intelectuais, a lei garante a concesso de monoplios aos autores, de forma a gerar exclusividade quanto a alguns elementos inerentes sua natureza. De maneira resumida, a formao de um
arcabouo terico e legal que pudesse sustentar esse movimento de apro POLANYI, Karl. A Grande Transformao. Op. cit., p. 52.
14
BOYLE, James. The Public Domain: enclosing the commons of the mind. New Haven: Yale
University Press, 2008.
15
12
13
priao pode ser compreendido a partir de trs fases distintas apontadas

por Sdaba et al.16: uma fase inglesa, uma francesa e uma norte-americana, cada uma sendo responsvel por uma abordagem diferenciada desses
direitos.
Num primeiro momento, a apario da prensa no sculo XV revolucionou os sistemas de conhecimento e inaugurou uma autntica modalidade de existncia cultural, bem como foi responsvel por introduzir um
tema novo: a difuso da informao e da cultura entre novas camadas da
populao. Para proibir o seu uso descontrolado no Reino Unido se formou, em 1557, a Stationers Company, a primeira associao que contava
com um monoplio total do uso sobre a prensa, iniciando o que se pode
denominar de fase inglesa do surgimento dos DPIs. Drahos e Braithwaite17 narram que, ao longo do tempo, a Stationers Company tornou-se um
brao executivo do Estado, inclusive com poderes de busca e apreenso, os
quais ela utilizava para colocar impressores que no faziam parte de sua
empresa fora do negcio. Muitos impressores piratas acabaram na priso
e suas mquinas de impresso foram destrudas pela Stationers.
Nessa primeira fase, portanto, os autores e impressores se uniam para

proteger-se das falsificaes e as autoridades monrquicas fiscalizavam os
contedos, concedendo um monoplio aos livreiros. As normas vigentes estabeleciam a obrigao de depositar em registro todo novo livro publicado
e a possibilidade de que as associaes requisitassem os textos suspeitos de
serem hostis Igreja ou ao Governo. A revoluo de 1688 e a vitria do Partido Trabalhista modificaram a situao e permitiram a impresso livre, sem
prvia autorizao18. Contudo, a situao no Reino Unido se tornou confusa
em razo da cpia indiscriminada e do interesse crescente apenas pela impresso de livros que fossem rentveis.
Tal conjuntura levou promulgao do famoso Estatuto da Rainha
Ana (Statute of Anne), de 1710, o qual restaurava os antigos modelos e se
convertia no primeiro exemplo de regulao direta dos documentos culturais, mas que protegia a figura do editor, e no do autor. Assim, a convergncia entre uma nova tcnica de produo cultural a prensa e as tensas
relaes entre a Coroa britnica e o liberalismo incipiente deram a luz ao
primeiro prottipo de copyright. Verifica-se, dessa maneira, que o primeiro
DRAHOS, Peter; BRAITHWAITE, John. Information Feudalism. Op. cit., p. 30.
18
16
17
modelo de copyright o modelo ingls surgiu como forma de censura e

monoplio dos monarcas protestantes sobre os textos e os livros, e no
como uma forma de proteo do autor ou como fomento da criao, tal
como tentam afirmar certos discursos contemporneos19.
O segundo momento chave para a construo dos primeiros paradigmas acerca da propriedade intelectual ocorre na denominada fase
francesa20. Personagens como Diderot, Voltaire e Beaumarchais, que pretendiam viver de seu trabalho em plena emergncia da figura do intelectual, impulsionaram um intenso debate em torno dos direitos de autor. A
reivindicao dos direitos dos autores se apresenta como uma postura revolucionria que exigia o reconhecimento dos direitos dos trabalhadores
frente aos privilgios estamentais do Antigo Regime. A Revoluo Francesa
no inventou a noo legal de autor, mas foi ela que permitiu redefinir os
privilgios do autor em relao propriedade21.
El paso de la fase inglesa a la fase francesa indica un salto desde la

idea penal de autor como responsable jurdico, como censura y control de lo publicable, como mecanismo de responsabilizacin, etc. a
la idea laboral de autor como producto del trabajador intelectual,
como creacin de un individuo que sobrevive gracias a su esfuerzo
intelectual, etc.22
Deve-se destacar, no entanto, que o desenvolvimento desta perspectiva sobre a autoria na Frana no se deu de forma totalmente pacfica.
Inicialmente, dois discursos surgiram no pas: um estava fundamentado
sobre a ideia de que o trabalho intelectual de um indivduo era a forma
mais natural e inviolvel de propriedade e a outra argumentava contra o
direito individual sobre o conhecimento como propriedade. Esses dois
discursos constituam uma tenso entre o ponto de vista das ideias como
propriedade e a noo de cultura e conhecimento como naturalmente comunitrios23. Tal controvrsia, porm, acabou por ser vencida pela ideia
do direito de propriedade do autor, a quem so reconhecidos poderes to

21

22

23

19
20

Ibid., p. 18.
Ibid., p. 19.
Ibid., p. 19-20.
GANDELMAN, Marisa. Poder e conhecimento na economia global: o regime internacional
da propriedade intelectual: da sua formao s regras de comrcio atuais. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2004. p. 74-75.
tais sobre sua obra. Passa-se, assim, ao entendimento de que obra constitui, inclusive, uma extenso da personalidade do seu autor.
Por ltimo, cabe referir a fase americana, na qual se desenvolve um

esquema de economizao regulada do conhecimento, a qual decorrente
do tipo de copyright que se patrocinou e promulgou por meio da Revoluo
de 1775, nos Estados Unidos. Condicionados pelas verses anteriores de
propriedade intelectual, os fundadores da nao norte-americana instituram uma doutrina mais instrumental, baseada sobre a ideia de equilbrio
entre incentivos individuais e benefcios sociais. A adaptao dos direitos
de propriedade intelectual feita pelos Estados Unidos, no sculo XIX, supe uma tentativa de compensar a criao artstica em troca de fomentar
o progresso coletivo. Assim, o copyright j no aparece como filtro de contedos e nem como uma concesso de alcance limitado que estimula ou
alimenta a atividade criadora e artstica. A partir de ento, passa-se a argumentar que a obra intelectual se cria para o desfrute e benefcio do corpo
social24. A instrumentalidade permitiu ao sistema legal norte-americano
desenvolver-se a partir de um ncleo central baseado sobre o direito de cpia da obra. Separa-se, dessa forma, a obra do autor, a qual passa a ter vida
prpria e a gozar de uma proteo que tem caracterstica de um privilgio
concedido pelo Estado, e no um direito natural e absoluto25.
As dcadas seguintes foram testemunhas de uma cristalizao dos

diferentes sistemas ou esquemas anteriores, os quais foram se amoldando
s peculiaridades geogrficas, culturais e sociais de cada pas at se chegar
a uma tentativa de homogeneizao do tema em nvel mundial por meio
do Acordo TRIPS. No obstante, importante frisar que, ao longo desse
processo, houve uma variao brusca de atitude da economia liberal ou
neoclssica a respeito dos direitos de propriedade intelectual. Passou-se
de uma desconfiana quanto aos mesmos para depois abraa-los como
algo indubitavelmente necessrio no contexto do comrcio internacional.
Quando a economia se deparou com crises recorrentes, muitos liberais e
fanticos do livre mercado reviram suas posturas, restaurando sua crena
em relao aos DPIs, os quais passaram a ser entendidos como a nica maneira de combater a crise26.
GANDELMAN, Marisa. Poder e conhecimento na economia global: o regime internacional
da propriedade intelectual: da sua formao s regras de comrcio atuais. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2004. p 77.
26
SDABA, Igor et al. Op. cit., p. 51-52.
24
25
Nesse sentido, durante a stagflation (alta inflao com recesso ou

desacelerao econmica), que ocorreu durante a dcada de 1960 nos Estados Unidos, houve o fortalecimento dos DPIs com o objetivo de manter
demonstraes financeiras internacionais. Esse processo acumulou seguidores, o nmero de crticos entre os economistas neoclssicos diminuiu e a
propriedade intelectual deixou de ser um estorvo ao intercambio mercantil para converter-se em um dos melhores aliados das grandes empresas
do fordismo. Contemporaneamente, nenhum movimento estratgico do
paradigma ps-fordista e da globalizao neoliberal foi to significativo
para o comrcio e para sustentar um marco de competitividade mundial
como os relacionados propriedade intelectual. A nova economia parece
basear-se em um tipo de competitividade empresarial, com uma dimenso financeiro-simblica, na qual algumas das principais fontes de riqueza
provm de certos ativos imateriais27.
Nesse contexto, a ampliao dos direitos de copyrights na atualidade
busca defender uma suposta vantagem econmica e cultural das economias desenvolvidas durante um perodo de intensa globalizao. A propriedade intelectual, em todas as suas formas, tem sido entendida como
um mecanismo importante para a defesa das vantagens existentes e tambm como uma maneira de estimular a concorrncia baseada na inovao,
em uma poca em que as economias desenvolvidas se vm incapazes de
concorrer no que se refere aos custos de mo de obra e acesso aos recursos
materiais28.
Se na sua perspectiva mais otimista a sociedade contempornea tem
o conhecimento e a informao como o eixo propulsor do seu desenvolvimento, as novas tecnologias deveriam possibilitar um sistema de troca
cada vez maior de conhecimento e informao, no qual as trocas cooperativas ou colaborativas mostrar-se-iam cada vez mais presentes, impulsionando a diversidade cultural. Nesse teor, Lemos29 destaca que, se as caractersticas de no competitividade e no exclusividade eram imperfeitas at
pouco tempo com relao a determinados bens intelectuais, uma vez que
era preciso materializar o bem em algum suporte fsico, o avano tecnolgico tem permitido que estes tornem-se bens pblicos perfeitos, avanando em direo imaterialidade e facilidade de acesso.
SMIERS, Joost; SCHIJNDEL, Marieke van. Imagine...No copyright: por un mundo nuevo de
libertad creativa. Traduo de Roc Filella Escol. Barcelona: Editorial Gedisa, 2008. p. 62.
29
LEMOS, Ronaldo. Direito Tecnologia e Cultural. Rio de Janeiro: FGV, 2005. p. 170.
27
28
Ocorre, porm, que este sistema baseado na cooperao e no livre

fluxo da informao compete com o sistema que resiste s mudanas e
busca manter o regime de exclusividades sobre bens imateriais. Os conceitos jurdicos vinculados propriedade intelectual so constantemente veiculados com o objetivo de estipular uma escassez cada vez maior dos bens
informacionais, corroborando a existncia de interesses e projetos bastante contraditrios. Desse modo, ao mesmo tempo em que a rede apresenta
a possibilidade de uma comunicao interativa e comunitria sem precedentes, ela tambm possibilita a formao de um novo mercado uma espcie de banco de dados universal, no qual so encontradas e consumidas,
mediante pagamento, todas as informaes imaginveis30.
O transcurso histrico dos DPIs e a construo retrica dos mesmos,

portanto, esconde em seu interior o rumo tomado pelas sociedades modernas, suas tenses, acertos e erros31. Se, por um lado, existem movimentos
bem intencionados no sentido de promover informao e conhecimento,
por outro a prpria criao dos DPIs acabou por fortalecer um sistema com
efeitos econmicos perversos ao permitir o cercamento cada vez maior
dos bens intelectuais. Desse modo, a busca da propulso de um tema como
a diversidade cultural, o qual se ver ser igualmente controverso, por meio
dos DPIs poder encontrar inmeros obstculos, cuja compreenso exige,
no entanto, que se procure esclarecer o significado da expresso diversidade cultural.
3
DA CULTURA DIVERSIDADE CULTURAL:

A (DES)CONSTRUO DE UM CONCEITO
Uma das dificuldades de se trabalhar no mbito dos DPIs est no

fato de que o seu discurso impregnado de um conjunto de fetiches, crenas, valores e justificativas, legitimado por rgos institucionais de carter
internacional que formam de maneira muito contundente o que Warat32
denomina de senso comum terico dos juristas. O autor explica que, na
realizao de suas atividades cotidianas, os juristas so influenciados por
diversas representaes, imagens, pr-conceitos, crenas, fices, hbitos
de censura enunciativa, metforas, esteretipos e normas ticas que aca LVY, Pierre. Cibercultura. Traduo de Carlos Irineu da Costa. So Paulo: Ed. 34, 1999.
32
WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito I - Interpretao da lei: temas para uma
reformulao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994. p. 13.
30
31
bam por disciplinar, anonimamente, os seus atos de deciso e de enunciao. O senso comum terico sustenta, dessa maneira, um discurso jurdico pretensamente cientfico, que, no entanto, esconde um conjunto de
valores que so reproduzidos incessantemente, sem que, todavia, o mesmo
seja revelado. De modo geral, os juristas no percebem o carter ideolgico
dos seus mtodos e dos seus discursos. Nesse sentido, Raffo33 categrico em afirmar que o direito autoral atua constantemente a partir de uma
srie de conceitos, sem que, todavia, se saiba precisar a sua fenomenologia, o que explica as inmeras dissonncias encontradas no seu discurso. O
mesmo raciocnio vlido nas situaes em que o direito autoral necessita
utilizar-se de conceitos que lhe so adjacentes, como a diversidade cultural,
razo pela qual, esta parte da pesquisa tem por objeto uma tentativa de
compreenso do seu significado.
Inicialmente, a anlise do conceito de diversidade cultural perpassa
pela prpria compreenso do que a cultura. Embora no se desconhea o fato de que o tema amplo e pautado por inmeras perspectivas, a
presente pesquisa faz referncia ao entendimento veiculado sobre o tema
principalmente a partir da Modernidade. Bauman34 destaca que o perodo
moderno pode ser caracterizado pela existncia de uma srie de desafios
aos administradores da vida social. Inicialmente, imps a tarefa de substituir a desintegrada ordem divina ou natural das coisas por uma ordem
artificial, construda pelo homem. Assim, os filsofos passaram a substituir
a revelao pela verdade de base racional, o que levou necessidade de se
construir a ordem a partir da tecnologia e da educao comportamental
por meio de uma tcnica de moldagem da mente e da vontade. Esses trs
interesses, para Bauman35, deveriam juntar-se e fundir-se na ideia de cultura, a qual, para o autor, foi planejada para responder s preocupaes e
s ansiedades da Modernidade.
A ideia de cultura serviu para reconciliar toda uma srie de oposies enervantes pela sua incompatibilidade ostensiva: entre liberdade e necessidade, entre voluntrio e imposto, teleolgico e causal, escolhido e determinado, aleatrio e padronizado, contingente
e obediente lei, entre a autoafirmao e a regulao normativa.36
RAFFO, Julio. Derecho autoral: hacia un nuevo paradigma. Buenos Aires: Marcial Pons Argentina, 2011.
34
BAUMAN, Zymunt. Ensaios sobre o conceito de cultura. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2012. p. 14-15.
35
Ibid., p. 15-16.
36
Ibid., p. 17.
33
Entre essas inmeras oposies identificveis no conceito de cultura, possvel, tambm, constatar contradies entre o inventar e o preservar; a descontinuidade e o prosseguimento, a novidade e a tradio37.
Isso pode ser sintetizado em um paradoxo expresso por meio das ideias
de autonomia e de vulnerabilidade. No obstante, como o esforo de resolver este paradoxo no produzisse resultados convincentes, criou-se a
tendncia de separar as duas proposies. Assim surgiram dois discursos a
respeito da cultura: o primeiro entende a cultura como a capacidade de resistir norma e de se elevar acima do comum (autonomia), ou seja, a cultura seria aquilo que distingue os espritos mais ousados, menos submissos
e conformistas, com coragem para romper horizontes bem delineados e
ultrapassar fronteiras bem guardadas. Essa cultura propriedade de uma
minoria, ficando o restante dos seres no criativos apenas como meros
expectadores38.
O produto do segundo discurso corresponde noo de cultura formada e aplicada na antropologia ortodoxa, para a qual a cultura significa a
regularidade padro, ou seja, corresponde a um sistema coerente de presses apoiadas por sanes, valores, normas interiorizadas e hbitos que
asseguram a repetitividade, e, portanto, a previsibilidade da conduta no
plano individual e a monotonia da reproduo (vulnerabilidade). Tem-se,
dessa forma, uma continuidade no decorrer do tempo, permitindo-se preservar a tradio39. A batalha entre os dois entendimentos, no entanto,
no cessa ao longo da histria, ou seja, o equilbrio entre os dois aspectos
do processo cultural muda de uma poca para a outra, pendendo hora mais
para um, hora mais para outro, porm, a contradio implcita ao conceito
no deixa de existir40.

39

40

37
38
Para resumir: a cultura, como tende a ser vista agora, tanto um

agente da desordem, quanto um instrumento da ordem; um fator
tanto de envelhecimento e obsolescncia quanto de atemporalidade. O trabalho da cultura no consiste tanto em sua autoperpetuao quanto em garantir as condies para futuras experimentaes
e mudanas. Ou melhor, a cultura se autoperpetua na medida
em que no o padro, mas o impulso de modific-lo, de alter-lo e
substitu-lo por outro padro continua vivel e potente com o pas-
BAUMAN, Zymunt. Op. cit., p. 18.

Ibid., p. 22-23.
Ibid., p. 24.
Ibid., p. 27.
sar do tempo. O paradoxo da cultura pode ser assim reformulado:

o que quer que sirva para a preservao de um padro tambm
enfraquece o seu poder.41
De forma especial, na Modernidade a ideia de cultura serviu de substrato para a organizao do espao global, o qual foi fatiado em domnios
soberanos (territrios distintos e agncias distintas e soberanas) para realizar as tarefas da autoridade moderna. As coisas que no encontrassem
um lugar nesse arranjo, conforme Bauman42, eram consideradas terra de
ningum, pessoas sem controle, condutas fora do padro e mensagens ambivalentes. A imagem da cultura como um sistema, segundo o padro de
um quadro gerencial, era a projeo da ambio moderna de gerenciamento do espao. Essa construo era importante para garantir o esforo moderno em torno da integrao supralocal por meio de uma ordem jurdica
administrada pelo Estado e do estabelecimento de uma cultura nacional,
supralocal43. O propsito consistia, portanto, em impor um tipo de lealdade sobre o mosaico de particularismos locais comunitrios. Em termos
de poltica, isso significou o desmantelamento da autonomia de qualquer
unidade menor que o Estado-nao44. Essa proclamao da cultura como
sistema, promovida pelo Estado-nao funcionava pela eliminao de todos os resduos de costumes e hbitos que no se encaixassem no modelo
unificado, destinado a se tornar obrigatrio na rea sob a soberania do
Estado, agora identificada como territrio nacional45. Tratava-se, assim,
de um entendimento de cultura que buscava estabelecer uma regularidade
padro.
Tal perspectiva, porm, no se sustenta mais na contemporaneidade, uma vez que, diferentemente do Estado-nao moderno, o ciberespao territorialmente desancorado, pois se situa numa dimenso diferente, impossvel de atingir e muito menos de controlar. Desse modo,
supera-se a ideia de cultura como um sistema organicamente vinculado
prtica do espao gerenciado ou administrado em geral. A rede global
de informaes no tem, nem pode ter, agncias dedicadas manuteno
do padro, assim como no dotada de autoridades capazes de separar

43

44

45

41
42
BAUMAN, Zymunt. Op. cit., p. 28.

Ibid., p. 38.
Ibid., p. 51.
Ibid., p. 55.
Ibid., p. 59.
a norma da anormalidade, o regular do desviante. Segundo Bauman46,

qualquer ordem que possa aparecer no ciberespao emergente e no
projetada.
H, dessa forma, uma mudana significativa quanto ao entendimento
do termo cultura no mundo contemporneo. Diante deste novo cenrio
um contributo relevante da globalizao e das novas tecnologias para o
conceito de cultura consiste em dar-lhe a conotao de recurso, o qual deve
contribuir para a melhoria sociopoltica econmica, ou seja, para o desenvolvimento47. Dessa forma, a cultura torna-se um pretexto para a melhoria
sociopoltica e para o crescimento econmico. Segundo Ydice48, na contemporaneidade, a cultura pode ser entendida como um recurso que gera
e atrai investimentos, cuja distribuio e utilizao, seja para o desenvolvimento econmico e turstico ou para as indstrias culturais e novas indstrias dependentes da propriedade intelectual, mostra-se como uma fonte
inesgotvel. Assim, a cultura pressupe gerenciamento, perspectiva que se
mostra distinta das caractersticas da alta cultura e da cultura cotidiana,
adotadas pelo sentido antropolgico. Nessa perspectiva, a concepo de
cultura como recurso entendida a partir da absoro da ideologia e da
sociedade disciplinar (de carter moderno, tal como exposto anteriormente) pela racionalidade econmica da contemporaneidade. Desse modo, inserida no movimento global das indstrias culturais, que discursam pela
preservao das tradies como forma de manter a biodiversidade, a cultura conteria e expressaria elementos importantes para os agenciamentos
da sociedade civil, tendo por objetivo o desenvolvimento poltico e econmico.
A partir de tais premissas, considera-se que a compreenso do conceito de diversidade cultural, tal como adotado nos documentos internacionais, deve partir do entendimento do termo cultural sob a tica da
contemporaneidade, que a pressupe como um eixo de desenvolvimento.
Desse modo, a anlise ora empreendida sobre o conceito de cultura permite delinear algumas problemticas intrnsecas ao prprio conceito de diversidade cultural, como se ver mais adiante, uma vez que, em que pese a
mudana na percepo da cultura na contemporaneidade, o seu paradoxo,
como evidenciado por Bauman, persiste, o que torna extremamente com BAUMAN, Zymunt. Op. cit., p. 39.
YDICE, George. A convenincia da Cultura: usos da cultura na era global. Traduo de Marie-Anne Kremer. Belo Horizonte: UFMG, 2004. p. 25.
48
Ibid.
46
47
plexa a tarefa de definir sua abrangncia, conjugar interesses divergentes e

lutar por alguma forma de consenso no contexto internacional.
No mbito jurdico, a diversidade cultural aparece com maior destaque quando se passa a discutir a incluso dos bens culturais no contexto
do mercado internacional. Com o surgimento da Organizao Mundial do
Comrcio (OMC), em 1994, criou-se um movimento no sentido de harmonizar os interesses econmicos e comerciais em torno dos denominados bens
intelectuais, discutindo-se se tais bens deveriam ou no ser tratados no contexto do comrcio internacional enquanto bens mercadolgicos. A Rodada
Uruguai foi marcada pelo surgimento de duas vises distintas sobre o tratamento a ser reconhecido a tais bens e s regras multilaterais do comrcio estabelecidas pela OMC. Uma viso foi defendida pelos Estados Unidos e
sustentava que os bens e os servios culturais deveriam constituir produtos
de entretenimento e, portanto, deveriam estar submetidos ao regramento
da OMC. Por outro lado, parte dos Estados europeus e a Frana, em especial,
defendiam que os bens e os servios culturais no poderiam ser considerados como meros produtos comerciais, j que so bens impregnados pelas
ideias, pelos valores e pelos sentidos que formam a expresso da identidade
cultural dos povos e comunidades.
A posio dos pases europeus ficou conhecida como a tese da exceo cultural e foi vitoriosa, afastando a possibilidade de os produtos culturais receberem o mesmo tratamento que os bens comerciais. Contudo,
embora a posio norte-americana no tenha sido vencedora, a tenso entre as duas perspectivas no deixou de existir e os fruns internacionais e
os acordos bilaterais e regionais continuaram marcados pelo debate entre
essas duas abordagens. Paulatinamente, a tese da exceo cultural foi substituda pelo modelo baseado na ideia de diversidade cultural, tornando o
debate mais amplo e consensual, trazendo tona no apenas o sentido
mercadolgico da cultura, mas tambm outros eixos que a vinculam ideia
de cidadania e de desenvolvimento.
Em 2005, a Unesco elaborou a Conveno sobre a Proteo da Diversidade das Expresses Culturais, que consiste no marco mundial de regulao do tema, apresentando os principais conceitos para a sua sistematizao. Desse modo, a Conveno apresenta a cultura no apenas como um
fator econmico, mas tambm como um eixo propulsor do desenvolvimento em sentido amplo, afirmando que as atividades, os bens e os servios
culturais possuem uma dupla natureza: uma econmica e outra cultural,
no podendo ser tratados apenas mediante sua valorao comercial.
Em tese, a expresso diversidade cultural aparece no contexto internacional com a finalidade de conciliar, de alguma forma, esses interesses contraditrios e o paradoxo presente no prprio conceito de cultura. O
termo diversidade cultural tem sua origem na terminologia ambientalista,
em paralelismo ao termo diversidade biolgica. Nessa perspectiva, sustenta-se que a cultura e as suas diferentes manifestaes correspondem a um
recurso imprescindvel e perecvel, no renovvel, que permite a sobrevivncia de um ecossistema, ou seja, cada vez que desaparece uma cultura,
limita-se a capacidade de intercambio seminal, de inovao gentica, de
capacidade criativa e, desse modo, poder-se-ia chegar a um mundo sem
diferenas culturais.
Contudo, Segvia49 afirma que esta transposio de conceitos encontra um problema fundamental: de modo distinto da diversidade biolgica,
termo oriundo das cincias biolgicas, no possvel dizer exatamente como
as culturas interagem entre si, de maneira que essa transposio, na prtica,
mostra-se problemtica, uma vez que no se tem evidncias quanto ao dano
real gerado humanidade50. De forma semelhante, Bernard51 afirma que o
termo cultural da expresso diversidade cultural no deve ser tratado como
similar ao termo diversidade biolgica. Para o autor no se deve naturalizar o
conceito de cultural, pois s h diversidade cultural, segundo ele, na luta das
formas culturais contra a natureza e contra as demais formas de cultura, ou
seja, o diverso cultural s se torna o que ele na luta incessante com o biodiverso. Trata-se, assim, de buscar recuperar o sentido da cultura enquanto
processo de construo da particularidade humana.
Aps analisar diferentes documentos sobre a temtica no plano
internacional, Ben Goldsmith52 afirma que, de um modo geral, a acepo
adotada quanto diversidade cultural ampla, apresentando diferentes
conotaes, entre as quais o autor destaca: a) um modo de conseguir integrao social; b) um elemento das agendas das democracias culturais;
SEGVIA, Rafael. As perspectivas da cultura: identidade regional versus homogeneizao
global. In: BRANT, Leonardo (Org.). Diversidade Cultural: globalizao e culturas locais: dimenses, efeitos e perspectivas. So Paulo: Escrituras; Instituto Pensarte, 2005. p. 83.
50
Ibid., p. 87.
51
BERNARD, Franois de. Por uma redefinio do conceito de diversidade cultural. In:
BRANT, Leonardo (Org.). Diversidade Cultural: globalizao e culturas locais: dimenses,
efeitos e perspectivas. So Paulo: Escrituras; Instituto Pensarte, 2005. p. 75-76.
52
GOLDSMITH, Ben. Diversidade cultural: poltica, caminhos, dispositivos. In: BRANT, Leonardo. Diversidade Cultural: globalizao e cultura locais: dimenses, efeitos e perspectivas.
So Paulo: Escrituras; Instituto Pensarte, 2005. p. 92.
49
c) uma forma de enriquecer os recursos e o capital cultural nas indstrias

culturais e econmicas do conhecimento; d) uma forma de superar a excluso social; e e) um auxiliar e um catalizador para o desenvolvimento cultural sustentvel e a prosperidade econmica. Alm disso, o autor tambm
salienta que os diferentes documentos apresentam a diversidade cultural
a partir de uma perspectiva entre e dentro dos Estados. Em que pese o fato
de tais abordagens se apresentarem de forma cambivel, tais significados
acarretam abordagens polticas distintas.
Assim, uma primeira viso sobre a diversidade cultural tem como
premissa a compreenso do mundo como uma pluralidade de Estados-naes, cada qual com o seu territrio definido, um governo efetivo e uma
populao estvel com elos culturais em comum53. Pode-se afirmar que tal
perspectiva corresponde a viso moderna anteriormente referida a partir do pensamento de Bauman. Nesse entendimento, a globalizao vista
como uma ameaa autonomia cultural e a diversidade cultural torna-se,
ento, um mecanismo para defesa da distino das culturas nacionais diante da tendncia de homogeneizao cultural.
Por outro lado, h um segundo ponto de vista que articula a realidade da diversidade cultural com a democracia e novas formas de cidade.
Nesse teor, o Estado-nao no deixa de ser importante e o governo desempenha um papel ativo trabalhando em parceria com o setor privado e a
sociedade civil, reconhecendo direitos aos cidados54. H, por fim, uma terceira viso que parte do reconhecimento de que os indivduos e as populaes tm caractersticas culturais heterogneas que podem contribuir para
uma identidade nacional, mas que no so confinadas ou contidas por ela,
nem predeterminadas pela identificao tnica. Nesse contexto, a funo
da diversidade cultural est em fomentar os intercmbios transculturais e
o desenvolvimento, fortalecer minorias, indivduos e comunidades marginalizadas e, posteriormente, enfraquecer a capacidade dos Estados-nao
de organizarem a produo e a memria cultural55.
No contexto jurdico internacional, pode-se afirmar que a concepo

de diversidade cultural acabou por se estabelecer no sentido de reconhecer
GOLDSMITH, Ben. Diversidade cultural: poltica, caminhos, dispositivos. In: BRANT, Leonardo. Diversidade Cultural: globalizao e cultura locais: dimenses, efeitos e perspectivas.
So Paulo: Escrituras; Instituto Pensarte, 2005. p. 93.
54
Ibid., p. 94.
55
Ibid., p. 94.
53
aos pases a capacidade de implementar polticas pblicas que permitam

populao ter acesso maior diversidade possvel de fontes criadoras da
cultura, sendo elas oriundas de dentro ou de fora do seu territrio. Alm
disso, visa evitar que as fontes criadoras de cultura desapaream e acabem por sucumbir aos apelos do mercado internacional56. Nesse sentido,
a Conveno sobre a proteo e promoo da diversidade das expresses
culturais, afirma que a diversidade cultural:
[...] refere-se multiplicidade de formas pelas quais as culturas dos

grupos e sociedade encontram sua expresso. Tais expresses so
transmitidas entre e dentro dos grupos e sociedades. A diversidade
cultural se manifesta no apenas nas variadas formas pelas quais
se expressa, se enriquece e se transmite o patrimnio cultural da
humanidade mediante a variedade das expresses culturais, mas
tambm atravs dos diversos modos de criao, produo, difuso,
distribuio e fruio das expresses culturais, quaisquer que sejam os meios e tecnologias empregados.57
Como possvel verificar, o conceito adotado pela Unesco vago e

aberto, no entanto, sobressai-se o incentivo multiplicidade de formas pelas quais as culturas encontram sua expresso, relembrando uma acepo
moderna de cultura como referida por Bauman. Afirma a Conveno, ainda,
que a diversidade cultural cria um mundo rico e variado que aumenta a
gama de possibilidades e nutre as capacidades e valores humanos, constituindo, assim, um dos principais motores do desenvolvimento sustentvel
das comunidades, povos e naes.58. Tal perspectiva reconhece, tambm,
o movimento contnuo da cultura, uma vez que ela assume formas diversas atravs do tempo e do espao, e que esta diversidade se manifesta na
originalidade e na pluralidade das identidades, assim como nas expresses
culturais dos povos e das sociedades que formam a humanidade59. Em que
pese a tentativa conceitual da Conveno da Unesco quanto diversidade
cultural, deve-se considerar que se trata de uma concepo um tanto abstrata e com possibilidades diversas de interpretao. Se isso por um lado
MORAES, Geraldo; PETERS, Dbora (Org.). Diversidade Cultural e a Conveno da UNESCO.
Recife: CBC/CBDC, 2006. p. 32.
57
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS PARA A EDUCAO, A CINCIA E A CULTURA - UNESCO.
Conveno sobre a proteo e promoo da diversidade das expresses culturais. Braslia:
Representao da Unesco no Brasil, 2005.
58
Ibid.
59
Ibid.
56
171
pode dar fora s tentativas de regulamentao da matria, por outro lado,

demonstra a fragilidade de se trabalhar com o tema, visto que o conceito
tem sido utilizado para os mais diversos interesses e nas mais variadas
acepes.
Percebe-se, assim, que embora o texto da Conveno para Proteo
e Promoo da Diversidade Cultural tenha tentado assinalar aspectos que
contemplem a complexidade do tema diversidade cultural, as diferenas no
tratamento da matria no contexto internacional no deixaram de existir.
OMC e Unesco, nesse aspecto, continuam a adotar posies contraditrias
e, algumas vezes, conflituosas. Na medida em que a regulamentao mundial sobre a propriedade intelectual passou a constituir tema relevante na
OMC, verifica-se uma preponderncia muito maior dos aspectos econmicos dos direitos autorais do que sua interface com os direitos vinculados
diversidade cultural.
4
DO DIREITO AUTORAL COMO PROPULSOR DA

DIVERSIDADE CULTURAL: FALCIAS E DESAFIOS
A partir do referencial terico a respeito dos DPIs e da diversidade

cultural, passa-se para a anlise das complexidades e dos desafios enfrentados principalmente pelo direito autoral para que este possa ser efetivo
na propulso da diversidade cultural e do desenvolvimento. Afinal, se o
advento das novas tecnologias traz novos contornos sociedade contempornea, o Direito tambm vivencia as transformaes decorrentes do processo de globalizao. De modo especial, o direito autoral v-se forado a
buscar novas perspectivas que atendam de forma satisfatria aos direitos
fundamentais e isso significa exercer um papel significativo na construo
da diversidade cultural.
Com efeito, ao longo do sculo XVIII, foi atribuda ao direito de autor a funo de fomentar a cultura60. Esta foi uma das razes pela qual se
operou at hoje uma ampliao incessante do contedo e meios de defesa
do direito de autor. Segundo Ascenso, pareceria, assim, haver uma identidade funcional entre o direito de acesso cultura e o direito de autor.
No obstante, esta relao esconde diversas zonas de conflito, nas quais os
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Fundamental de Acesso Cultura e Direito Intelectual.
In: SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Coord.). Direito de Autor e Direitos Fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 11.
60
direitos exclusivos de utilizao econmica tm, na verdade, se sobreposto

ao interesse de acesso universal ao conhecimento.
Na sociedade contempornea o espao digital entendido como um

novo espao pblico61, razo pela qual proliferam polticas pblicas tendentes a demonstrar a importncia e a centralidade das novas tecnologias
como ferramentas de interlocuo e deliberao cidad. Porm, ao mesmo
tempo em que se costuma enaltecer as variveis polticas da cultura digital,
ignora-se que este espao tambm sofre as restries legais impostas pelo
direito de autor. Nesse sentido, o direito de autor, ao invs de propiciar
e incentivar a criatividade intelectual, na maior parte das vezes, funciona
como um obstculo s trocas culturais no mbito digital em benefcio de
grupos econmicos privilegiados.
Como referido anteriormente em relao aos DPIs, o campo do direito autoral tambm tem servido como cenrio para um conflito que pode
ser expresso a partir do desequilbrio ou do enfrentamento entre os direitos pblicos (acesso universal aos frutos do conhecimento) e os direitos
individuais ou privados (propriedades privadas temporais especiais adjuntas propriedade intelectual). Isso decorre do fato de que o conhecimento, a informao ou o saber (leia-se cincia, cultura, tcnica ou arte)
so considerados bens pblicos, ou semipblicos ou bens pblicos globais.
As terras comunais do intelecto so percebidas socialmente como um patrimnio compartido e uma posse socializada, a qual se deveria ter acesso
universal62.
No obstante, a possibilidade de acesso s obras intelectuais e sua

produo encontra obstculos na atual legislao de direitos autorais, uma
vez que seu texto bastante restritivo no que diz respeito possibilidade
de acesso aos bens culturais, seja no sentido de fru-los ou de utiliz-los
como suporte para a criao artstica. Tal circunstncia revela que, assim
como no termo diversidade cultural, tambm existe uma tenso no contexto do direito de autor. Ou seja, h um antagonismo no seu transcurso
histrico, advindo da leitura de que, ao mesmo tempo em que busca privilegiar os direitos de monoplio do autor (na maior parte das vezes, dos
intermedirios), deve servir, tambm, como elemento de desenvolvimento
da cultura, o que significa permitir o acesso e a fruio dos bens culturais.
Contemporaneamente, essa tenso toma contornos mais ntidos e confli CABALLERO, Francisco Sierra. Meios Digitais e cultura democrtica. Revista do Instituto Humanitas Unisinos, So Leopoldo, ano XI, n. 372, p. 30-31, 05 set. 2011.
62
61
tuosos, uma vez que todo o arsenal cultural colocado nas grandes redes de
informao e de cultura encontra empecilhos notveis quanto sua utilizao em razo das restritividades impostas pela lei autoral.
Lessig63 explica a forma como o direito de autor construiu esse tensionamento a partir da distino entre a cultura comercial e a cultura no
comercial. A primeira entendida como aquela em que se tem o suporte
fsico utilizado para a venda de mercadorias, tais como CDs, DVDs e outros.
J a segunda corresponde ao arsenal cultural utilizado livremente pelos
indivduos dentro da comunidade, o qual se revela nas histrias que so
contadas oralmente ou nas prticas culturais cotidianas, onde no h pagamento ou circulao de capital. De acordo com o autor:
No comeo de nossa histria, e por quase toda a nossa tradio, a
cultura no-comercial era basicamente desregulamentada. Claro,
se as histrias eram grosseiras ou se a sua cantoria perturbava a
paz, ento a lei poderia intervir. Mas a lei nunca foi especialmente
preocupada com a criao ou disseminao desse tipo de cultura,
deixou-a livre. Os meios cotidianos nos quais pessoas comuns compartilhavam e transformavam a sua cultura contando histrias, re-encenando cenas de peas de teatro ou da TV, formando f-clubes,
compartilhando msicas, gravando fitas eram ignorados pela lei.64
Contudo, o advento da tecnologia da informao acabou por substituir a cultura livre, pela cultura da permisso65, na qual os interesses de
autores acabaram substitudos pelos interesses dos produtores e dos grandes grupos econmicos do mercado da cultura, culminando num excesso
de proteo dos bens intelectuais e de restries criatividade cultural66.
Quanto ao tema, Lessing67 refere que as possibilidades de exerccio da
denominada cultura livre nunca foram to amplas como na contemporaneidade, porm, o paradigma ultrapassado do direito de autor e seus instrumentos limitadores do direito de acesso aos bens culturais autorizam
a apropriao privada dos meios e do capital cultural disponvel. Assim, a
LESSIG, Lawrence. Cultura livre: como a grande mdia usa a tecnologia e a lei para bloquear
a cultura e controlar a criatividade. So Paulo: Trama Universitrio, 2005. p. 8.
64
Ibid., p. 8.
65
Ibid., p. 8.
66
KRETSCHMANN, ngela. Dignidade Humana e Direitos Intelectuais: Re(visitando) o direito
autoral na era digital. Florianpolis: Conceito/Millennium, 2008. p. 218-221.
67
LESSIG, Lawrence. Op. cit.
63
cultura hoje legalizada no mbito digital marginaliza e hierarquiza os dispositivos, a qualidade e as formas de acesso e consumo dos bens culturais
em favor do mercado da cultura e em detrimento das possibilidades culturais amplas e abertas propiciadas pela sociedade informacional.
Tal conjuntura decorrente da lgica de mercantilizao do conhecimento que encontrou no modelo de propriedade intelectual um sistema
racional e jurdico de administrao econmica e legal do saber social baseado em direitos de explorao comercial. Sdaba et al.68 afirmam que
a propriedade intelectual se naturalizou de tal forma que acabou por se
converter num mtodo no questionado e favorito para a regulao do conhecimento, sendo possvel referir a existncia de uma autntica era da
propriedade intelectual na contemporaneidade. Segundo os autores, j
no se trata simplesmente do reconhecimento de direitos e titularidades
individuais por meio dos DPIs, mas da existncia de polticas globais de
gesto econmica do conhecimento por meio de polticas intelectuais. Esse
cenrio, por seu turno, tem como protagonistas as grandes corporaes
empresariais que dominam o mercado do conhecimento global e no as
comunidades locais, que so aquelas que efetivamente atuam na produo
da diversidade cultural.
Todo esse processo desenvolve-se de forma a afrontar referenciais
importantes como a democracia e a soberania dos Estados. Nesse sentido,
Smiers e Schijndel69 sustentam que, quando os magnatas dos meios de
comunicao e um nmero limitado de corporaes empresariais passam
a dominar o mundo da comunicao cultural, a democracia se v ameaada, pois a liberdade de comunicao para todos e o direito de todos de
participar da vida cultural de sua comunidade converte-se em um direito
exclusivo dos diretores executivos e dos investidores dos conglomerados
culturais, o que nitidamente afronta qualquer entendimento que se possa
adotar acerca da diversidade cultural.
A afirmao de Smiers e Schijndel70 pode ser constatada no fato de
que nas ltimas dcadas o sistema de propriedade intelectual obrigou inmeros pases a introduzir e a manter slidos sistemas de DPIs, inclusive
em regies do mundo nas quais esses direitos so contrrios a tudo o que
culturalmente sagrado, habitual e eficaz. Em muitas culturas era permitido
SMIERS, Joost; SCHIJNDEL, Marieke van. Imagine...No copyright: por un mundo nuevo de
libertad creativa. Traduo de Roc Filella Escol. Barcelona: Editorial Gedisa, 2008. p. 9.
70
Ibid., p. 22.
68
69
que os cantores utilizassem as canes e as letras dos outros. O sistema de

tomar emprestadas as canes e interpret-las no causava problemas. O
domnio pblico no tinha limites. A apropriao privada, exclusiva e monopolista das expresses artsticas na atualidade faz com que este processo se detenha. J no se tem a liberdade de reinterpretar as obras e, com
isso, criar novos significados71.
Drahos e Braithwaite72 identificam esse panorama da propriedade
intelectual atravs da ideia de feudalismo informacional, o qual consistiria
em um projeto articulado por diversos extratos da burocracia dos organismos internacionais, principalmente o TRIPS e a WIPO, no sentido de
expandir os monoplios sobre o conhecimento. Assim, sob o argumento
de que a expanso e a criao de um nmero cada vez maior de DPIs incentiva a inovao, tem sido promovida a elevao dos nveis de poder do
monoplio global privado a alturas perigosas, num momento em que os
Estados, que foram enfraquecidos pelas foras da globalizao, tm menos
capacidade de proteger os seus cidados das consequncias do exerccio
deste poder73.
O poder o reconhecimento dos DPIs traz consigo dois grandes perigos. Em primeiro lugar, dependendo do recurso em questo, pode colocar
o titular do direito, ou um pequeno grupo de titulares, em uma posio
de comando central em um mercado e os DPIs so, em essncia, as ferramentas utilizadas pelos governos para regular os mercados da informao.
O segundo e maior perigo de propriedade intelectual reside na ameaa
liberdade. Para Drahos e Braithwaite74, quando um grupo de cientistas
impedido de trabalhar na molcula de uma protena porque existem muitos DPIs cercando o uso da molcula, uma liberdade bsica - a liberdade
de pesquisa - foi violada. Os autores advertem, no entanto, que pensar sobre os perigos dos DPIs no nvel dos direitos individuais de propriedade
intelectual um erro. Os perigos do comando central e perda de fluxo da
liberdade se do muito mais a partir da expanso global implacvel dos
sistemas de DPIs do que na posse individual de um direito de propriedade
intelectual75. Sobre o pensamento dos autores, Silveira esclarece que:
SMIERS, Joost; SCHIJNDEL, Marieke van. Op. cit., p. 27-28.
DRAHOS, Peter; BRAITHWAITE, John. Information Feudalism: who owns the knowledge
economy? New York, London: The New Press, 2002.
73
Ibid., p. 3.
74
Ibid., p. 3.
75
Ibid., p. 5.
71
72
O fluxo livre do conhecimento conquistado pela cincia moderna,

vai sendo feudalizado e bloqueado pelo novo processo de feudalizao.
Para um desavisado, a privatizao completa da produo intelectual e o tratamento das idias como se fossem bens materiais, sem
limites para a apropriao privada, poderia soar como algo ultra-eficiente e hipercapitalista. Drahos e Braithwaite demonstram que
o resultado seria completamente adverso e seus efeitos podem ser
muito prximos aos impactos econmico do feudalismo.76
Tais reflexes denotam que o discurso que sustenta que os DPIs

constituem elemento relevante para a propulso da diversidade cultural
deve ser analisado com cautela, pois enquanto os DPIs estiverem atuando
de forma preponderante na manuteno de um mercado internacional voltado a um nmero reduzido de corporaes e indstrias culturais, no se
trata de incentivar a diversidade cultural, mas de promover o feudalismo
informacional, tal como referido por Drahos e Braithwaite.
Tambm preciso considerar que, muito embora a Conveno sobre

a Diversidade Cultural tenha surgido como tentativa de ajustar interesses
antagnicos acerca do tratamento a ser concedido aos bens culturais no
mbito internacional, na prtica, os interesses econmicos aparecem sobrepostos aos interesses sociais e culturais, tornando o discurso da diversidade cultural vazio. Se, por um lado, a Conveno sobre a Diversidade
Cultural destaca a diversidade cultural como poltica pblica necessria
para o enfrentamento do mercado global dos bens intelectuais, de outro
lado, no se pode esquecer que o Acordo TRIPs, ao tratar dos direitos autorais, acaba por estabelecer o regime jurdico a ser adotado em relao a
tais bens. Claro que tal acepo parte da premissa de que as produes e
os valores culturais so compreendidos, nesse contexto, tambm enquanto
bens econmicos. Embora este no deva ser o nico vis a ser compreendido, como ressaltado acima, no se pode olvidar que o de maior importncia nos debates internacionais sobre a matria. sobre essa perspectiva que se tem debatido com maior insistncia, enquanto as demais ainda
permanecem no plano etreo das polticas bem intencionadas, mas sem
preciso ftica e conceitual.
importante frisar, nesse sentido, que os acordos da OMC so considerados hard law, gerando obrigaes e vinculando os Estados-membros,
SILVEIRA, Sergio Amadeu da. Cibercultura, commons e feudalismo informacional. Revista
FAMECOS, Porto Alegre, n. 37, p. 85-90, dez. 2008. p. 89.
76
sob pena de retaliaes comerciais e outras penas de carter econmico.

De outra parte, as Convenes da Unesco podem ser compreendidas como
instrumentos de soft law, pois no so dotadas de aparato coercitivo, sendo que seus documentos apresentam polticas de atuao, recomendaes
e parmetros de conduta, mas no regras especficas e coercitivas77. Essas
diferenas geram tenses e conflitos que interferem diretamente na governana global em torno da matria, visto que notvel o descompasso
quanto ao enforcement em cada uma dessas polticas.
Desse modo, considera-se que o discurso em torno da diversidade

cultural funciona, muitas vezes, de forma semelhante falcia do desenvolvimento sustentvel na seara ambiental. Atualmente, a referncia ao desenvolvimento sustentvel contm um oximoro, ou seja, um conceito que
contm elementos contraditrios. Esta contradio, por seu turno, fez com
que o princpio do desenvolvimento sustentvel se revelasse como uma
falcia, sendo mais invocado para permitir o crescimento econmico e justificar os danos ao meio ambiente do para proteger o meio ambiente. No
que diz respeito ao discurso da diversidade cultural esta pesquisa constatou a existncia de uma srie de entendimentos e conceitos que, por vezes,
mostram-se contraditrios. Para que esta caracterstica do conceito de diversidade cultural no venha a enfraquecer o seu contedo, tornando-o
um mero discurso vazio ou falacioso, preciso que se busque fortalecer o
seu entendimento e a sua efetiva abrangncia. Acredita-se, nesse sentido,
que a orientao isolada proposta pela Unesco possa mostrar-se bastante
frgil, em razo no apenas da ausncia de enforcement, o que algo a ser
considerado, mas tambm pelo fato de que se trata de um tema complexo
cujo tratamento necessita de polticas transversais e atreladas aos compromissos de desenvolvimento.
O percurso adotado at o momento tem sido no sentido contrrio,

pois a indstria cultural ainda insiste na criao de mecanismos tecnolgicos e legais para garantir o monoplio sobre as criaes intelectuais.
Ora, essa a contramo dos interesses a serem tutelados em prol da diversidade cultural, a qual deve ser contextualizada de forma ampla e dinmica. Tais caractersticas do conceito de diversidade cultural devem
permitir que se discuta e se estabelea cada vez mais o direito de acesso
s obras e s informaes, bem como o entendimento acerca do domnio
SILVA, Guilherme Coutinho; VIEIRA, Ligia Ribeiro. Copyright ou copytight?: As amarras do
sistema de direito autoral e de acesso cultura. Disponvel em: <www.direitoautoral.ufsc.
br>. Acesso em: 20 ago. 2012.
77
pblico e dos direitos a serem reconhecidos ao pblico (usurio/consumidor das obras). Esse o entendimento que possibilitaria torna-la um
elemento das agendas das democracias culturais e coloc-la como uma
forma auxiliar de superao da excluso social e uma catalisadora para o
desenvolvimento cultural, conotaes que hoje tem ficado margem das
polticas intelectuais no plano internacional. Uma vez que se tenha uma
melhor compreenso acerca da diversidade cultural, a sua relao com
os DPIs ainda tem uma srie de embates por enfrentar. A forma como
tais direitos tm sido direcionados no contexto da economia global revela
que no se tem atuado de forma a impulsionar a promoo da diversidade cultural seja qual for a acepo adotada, e, pelo contrrio, seus efeitos
tem sido nefastos para a democracia, a cidadania e a soberania. Nesse
cenrio, a Conveno da Diversidade Cultural da Unesco trouxe um novo
paradigma para o enfrentamento da matria, permitindo superar o vis
essencialmente mercadolgico e podendo auxiliar no aperfeioamento
da regulao dos direitos autorais, no intuito de possibilitar que seus benefcios atinjam o interesse pblico.
De acordo com Wachowicz78, a Conveno da Diversidade Cultural
deve ser vista necessariamente como um instrumento complementar aos
Tratados que versam sobre direitos autorais, trazendo para o sistema internacional de proteo da propriedade intelectual o entendimento sobre
a dupla natureza das atividades, bens e servios culturais, os quais so
portadores de valores no apenas econmicos, mas tambm culturais79.
Compatibilizar essas vises continua sendo um desafio para os DPIs e, em
especial para o direito autoral, uma vez que este tem sido instrumentalizado para cada vez mais servir aos interesses da economia global em detrimento dos interesses vinculados cultura e sociedade. O feudalismo
informacional tem encontrado nesses direitos o suporte jurdico necessrio para garantir sua expanso, ao passo que a perspectiva de promoo da
diversidade cultural cada vez mais se situa no campo de polticas culturais
bem intencionadas, mas de pouca efetividade. Paulatinamente, constri-se um arcabouo jurdico e terico antidemocrtico que, no obstante,
perpetuado pelo senso comum terico dos juristas que, muitas vezes, no
conhecem ou fingem desconhecer os lugares secretos que escondem os
antagonismos e as inconsistncias do sistema de propriedade intelectual.
WACHOWICZ, Marcos. Direitos Autorais e Diversidade Cultural: acesso cultura e o ao conhecimento no mbito ibero-americano. In: WACHOWICZ, Marcos; MORENO, Guillermo Palao
(Coords.). Propriedade Intelectual: inovao e conhecimento. Curitiba: Juru, 2010. p. 65.
79
Ibid., p. 65.
78
CONSIDERAES FINAIS
Considerando que a presente pesquisa teve por objetivo compreender as razes pelas quais se pode questionar a (ausncia de) eficcia dos
DPIs no sentido de impulsionar a diversidade cultural o tema foi debatido
a partir de trs eixos principais. Assim, num primeiro momento constatou-se que o histrico controverso do surgimento dos DPIs e seus respectivos
discursos de legitimao acabaram por fortalecer, no atual perodo de intensa globalizao, a ampliao dos direitos autorais com o intuito de garantir as vantagens econmicas dos pases desenvolvidos. Assim, embora
a sociedade contempornea encontre no conhecimento e na informao
elementos relevantes para o desenvolvimento, os DPIs tornaram-se uma
ferramenta jurdica importante para a garantia do retorno econmico dos
investimentos atravs do reconhecimento dos direitos de exclusividade sobre tais bens, restringindo demasiadamente as possibilidades de troca e de
criao intelectual.
Num segundo momento, a partir de uma tentativa de delineamento

dos possveis entendimentos acerca da diversidade cultural, sobressai-se
a ideia de que o tema pode ser discutido a partir de um nmero grande
de perspectivas, o que decorre da prpria complexidade em torno do conceito de cultura. Nesse sentido, a cultura alimenta-se de uma contradio
constante entre a sua autoperpetuao e a garantia de condies para futuras experimentaes e mudanas, o que, desde logo, coloca desafios para
a ideia de diversidade cultural. Enquanto os documentos internacionais
dispem que a diversidade cultural consiste na multiplicidade de formas
pelas quais as culturas dos grupos e sociedades encontram sua expresso,
garantindo-se, assim, a sua autoperpetuao, a possibilidade de modificao, alterao e substituio das culturas por outro padro persiste potente como elemento da prpria compreenso acerca da cultura. Tal aspecto
demonstra que o tema da diversidade cultural trs intrnseco uma ambiguidade entre preservao e desenvolvimento da cultura. Desse modo, o
regramento jurdico sobre o tema precisa considerar tal complexidade,
pois no se pode apenas pretender o engessamento das culturas para formao de um acervo cultural mundial, mas necessrio, tambm, consider-la como um elemento vivo e em constante mutao. Essa mutao, por
seu turno, pode ser imprevisvel.
Muito embora se tenha essa pluralidade de discursos e essa complexidade intrnseca ideia de diversidade cultural, a sua adoo no contex-
to internacional por meio da Conveno sobre a Proteo da Diversidade

das Expresses Culturais buscou estabelecer um ajuste entre interesses
antagnicos quanto ao tratamento a ser conferido aos bens intelectuais,
os quais passaram a ser entendidos a partir de uma dupla natureza: uma
econmica e outra cultural. Nesse contexto, as discusses internacionais
envolvendo o tema no deveriam perder de vista essa dupla perspectiva.
A partir de tais premissas, num terceiro momento, questiona-se at

que ponto os DPIs podem se mostrar eficazes na propulso da diversidade
cultural. Assim, o que se constata de fato que enquanto o discurso jurdico
continua afirmando a relevncia de tais direitos para impulsionar a diversidade cultural, a conjuntura internacional demonstra que o desenvolvimento do mercado dos bens intelectuais levou ao feudalismo informacional. Este encontra nos DPIs o suporte jurdico necessrio para garantir sua
expanso, ao passo que a perspectiva de promoo da diversidade cultural
torna-se cada vez mais etrea. Para que esta relao DPIs e diversidade
cultural no se torne falaciosa, faz-se necessrio superar alguns desafios.
O primeiro desafio consiste em dotar os DPIs de um carter mais democrtico e voltado ao interesse pblico, o qual no leve em considerao
apenas os interesses econmicos de um pequeno grupo de grandes indstrias e corporaes do mercado cultural e dos pases desenvolvidos, mas
que seja capaz de interagir com os pases em desenvolvimento, as comunidades tradicionais e as culturas locais. Um segundo desafio apresenta-se
no sentido de esclarecer e fortalecer o entendimento acerca do significado
da diversidade cultural. Um terceiro desafio aponta para a necessidade de
superao da dupla perspectiva que separa OMC e UNESCO. Diante de um
cenrio de economia globalizada, a abordagem de forma apartada do tema
fortalece a viso econmica dos bens intelectuais, marginalizando quaisquer interesses vinculados diversidade cultural.
Em que pese o fato de se reconhecer que a Conveno da Diversidade
Cultural deve ser considerada como complementar aos tratados internacionais sobre direito autoral, o que se verifica, no plano internacional,
que o caminho adotado at o momento tem sido no sentido contrrio. Os
interesses em torno da diversidade cultural no tm encontrado voz, deixando-se de se considerar a sua dupla perspectiva e sua contextualizao
de maneira ampla e dinmica. Tais caractersticas do conceito de diversidade cultural deveriam permitir o estabelecimento cada vez maior do
direito de acesso s obras e s informaes, do domnio pblico e dos direitos a serem reconhecidos ao pblico (usurio/consumidor das obras).
Trata-se, por certo, de caminho rduo, para alguns utpico, visto que, como
demonstrado ao longo da presente pesquisa, o prprio conceito de diversidade cultural carece de maior aprofundamento e preciso para que possa
ser dotado de efetividade no contexto de uma economia global. Aprofundar a interface entre direito autoral e diversidade cultural, porm, continua
sendo um desafio para os DPIs, uma vez que estes tm sido instrumentalizados para cada vez mais servir aos interesses da economia global em
detrimento dos interesses vinculados cultura e sociedade.
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E LICENCIAMENTOS CRIATIVOS:
LIBERDADE DE ACESSO E INTERAO
PARA O FORTALECIMENTO
DA ECONOMIA CRIATIVA
Marcos Wachowicz
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran UFPR. Mestre
em Direito pela Universidade de Lisboa Portugal. Professor de Direito da
Universidade Federal do Paran - UFPR. Coordenador do Grupo de Estudos
de Direito Autoral e Industrial da UFPR GEDAI.
Sandro Mansur Gibran
Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUCPR.
Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran
PUCPR, Ps-Doutorando em Direito junto ao Setor de Cincias Jurdicas da
Universidade Federal do Paran - UFPR. Atualmente professor do Programa
de Mestrado em Direito do Centro Universitrio Curitiba UniCuritiba.
1 INTRODUO
A sociedade humana sempre se desenvolveu a partir de seus avanos
tecnolgicos. Assim foi a Revoluo Industrial que construiu uma Sociedade Industrial com uma ordem econmica voltada proteo de seus bens
tecnolgicos criando um sistema internacional de tutela atravs das Convenes de Paris (1883) e de Berna (1886).
O pensamento econmico liberal foi dominante durante a Sociedade

Industrial que construiu um modelo econmico preocupado com a proteo da criatividade para a garantia dos interesses econmicos privados
envolvidos no processo de produo industrial1.

WACHOWICZ, Marcos; SILVA, Rodrigo Otvio Cruz e. Direito autoral e economia criativa:
a construo de uma economia preocupada com a criatividade. Revista Eletrnica LIINC,
v. 7, n. 2, 2011. Disponvel em: <http://revista.ibict.br/liinc/index.php/liinc/article/view/442
/ 323>. Acesso em: 20 ago. 2015.
186 Marcos Wachowicz & Sandro Mansur Gibran
O advento das novas Tecnologias da Informao e Comunicao

(TICs) propiciou o surgimento da Sociedade Informacional. A repercusso
dos impactos da Revoluo Tecnolgica da Informao atualmente sensvel nas atividades dos mais diversos setores da economia que produzem
bens imateriais, quer seja sobre as controvrsias acerca da digitalizao da
produo e da distribuio das obras intelectuais, quer seja na transformao das estruturas organizacionais das empresas e seus reflexos nas taxas
de desemprego2.
A tecnologia da informao redimensionou a empresa em suas hierarquias, introduzindo novos processos com novos recursos de comunicao, por meio de bens informticos. Esta tecnologia constitui, por si s,
um meio de comunicao de elevado valor intervindo nos mecanismos de
produo e distribuio econmicos. Segundo W. Melody3, a informao
e sua efetiva comunicao constituem o recurso mais importante e determinante da eficincia da economia, indstria ou processo produtivo atuais.
A generalizao do uso das novas tecnologias da informao introduz no plano econmico das empresas uma nova dimenso qualitativa e
quantitativa, na medida em que estas tecnologias permitem, como afirma
Juan Luis Milln Pereira, modificar las formas de produccin, gestin y comercializacin en la generalidad de los sectores econmicos, e introducen nuevas actividades econmicas: las actividades informativas, que num sentido
amplo se denomina de Economia da Informao4.
O conceito econmico de atividades informativas foi elaborado por

M. U. Porat5 em 1977. Tomando por base que a informao constituda de um conjunto de dados organizados, era previsvel que as atividades
informativas iriam incorporar-se ao conjunto de recursos consumidos na

A questo ainda controvertida. Vrios doutrinadores defendem que o avano da tecnologia no gera, necessariamente, uma diminuio de trabalho, mas apenas um deslocamento
de mo-de-obra de um segmento para outro. Outros sustentam que o avano da tecnologia
e o aumento da produo no se traduzem em aumento de empregos, pelo contrrio, a
produo aumenta, enquanto se mantm o mesmo nmero de empregados. A verdade
que, bom ou ruim, no se pode ficar margem dos avanos tecnolgicos, sob pena de estarmos condenados proeza da marginalizao internacional. (AUTORI, Maria Helena Vilela;
GREFORIN, Daniela. O Teletrabalho. In: SHOUERI, Luiz Eduardo (Coord.). Internet: o direito
na era virtual. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 137)
MELODY, W. H. Information: an emerging dimension of institutional analysis. Journal of Economic Issues, v. XXI, n. 3, p. 1.313-1.339, 1987. p. 1.313.
PEREIRA, Juan Luis Milln. La Economa de la Informacin. Anlisis tericos. Madrid: Editorial Trota, 1993. p. 8.
PORAT, M. U.; RUBIN, M. R. The information Economy: Definition and measurement. Washington (DC): The Information Economy, Department of Commerce, 1977. v. I. p. 23.
produo, no processamento e na distribuio dos bens e servios informativos.
Na Sociedade Informacional6, a comercializao de produtos, a publicidade, o transporte, as comunicaes, assim como a produo de novos
conhecimentos, implicam necessariamente o tratamento da informao
por meio de hardwares e softwares, que possibilitem o armazenamento e
transferncia de dados e conhecimentos.
Neste sentido, pode-se afirmar que a Revoluo da Tecnologia da Informao e Comunicao representou para a economia uma Revoluo Informacional, expressa pelo surgimento de um quarto setor informacional,
num cenrio at ento marcado pela atuao dos setores primrio (agropecurio), secundrio (industrial) e tercirio (servios)7.
A economia na Sociedade Informacional complexa e sistmica,

portadora de novos bens imateriais (softwares, hardwares, firmawares,
games, dentre outros), que rapidamente ganharam valorao econmica
e comercial. Os Estados ao perceberem estes novos ativos econmicos das
empresas, paulatinamente implementaram polticas de fomento para o
crescimento deste novo setor, o setor informtico que era portador de um
novo ambiente tecnolgico.
A atuao do Estado neste novo modelo econmico informacional
deve se pautar no interesse coletivo e no primado da proporcionalidade.
Isto porque, o Estado, enquanto autoridade reguladora dos agentes econmicos, est autorizado a atuar sobre a economia quando os agentes do

Gostaria de fazer uma distino analtica entre as noes de Sociedade de Informao

e Sociedade Informacional com conseqncias similares para economia da informao e
economia informacional. [...] Minha terminologia tenta estabelecer um paralelo com a distino entre indstria e industrial. Uma sociedade industrial (conceito comum na tradio
sociolgica) no apenas uma sociedade em que h indstrias, mas uma sociedade em que
as formas sociais e tecnolgicas de organizao industrial permeiam todas as esferas de
atividade, comeando com as atividades predominantes localizadas no sistema econmico
e na tecnologia militar e alcanando os objetos e hbitos da vida cotidiana. Meu emprego
dos termos sociedade informacional e economia informacional tenta uma caracterizao
mais precisa das transformaes atuais, alm da sensata observao de que a informao
e os conhecimentos so importantes para nossas sociedades. Porm, o contedo real de
sociedade informacional tem de ser determinado pela observao e anlise. (CASTELLS,
Manuel. A sociedade em rede. So Paulo: Paz e Terra, 1999. v. I, p. 46)
Neste sentido: PORAT, M. U.; RUBIN, M. R. The information Economy: Definition and measurement. Washington (DC): The Information Economy, Department of Commerce, 1977.
v. I, p. 23; PEREIRA, Juan Luis Milln. La Economa de la Informacin. Anlisis tericos.
Madrid: Editorial Trota, 1993. p. 78-79.; LUO, Antonio-Enrique Perez. Nuevas tecnologas
sociedad y derecho. El impacto-jurdico de las N. T. de la informacin. Madrid: Fundesco,
1987. p. 36.
mercado no satisfizerem ou agredirem o disposto no artigo 170 da Constituio Federal, com vistas a harmonizar os interesses pblicos e privados.
Ressalte-se que no existe um interesse pblico abstratamente considerado que deva prevalecer sobre os interesses particulares eventualmente envolvidos. O mtodo regulatrio do Estado bem mais criterioso
do que se poderia simplesmente entender da literalidade de supremacia
do interesse pblico:
O interesse privado e o interesse pblico esto de tal forma institudos pela Constituio que no podem ser separadamente descritos
na anlise da atividade estatal e de seus fins. [...]. Em vez de uma
relao de contradio entre os interesses privado e pblico h, em
verdade, uma conexo estrutural. [...]. A verificao de que a Administrao deve orientar-se sob o influxo de interesses pblicos no
significa, nem poderia significar, que se estabelea uma relao de
prevalncia entre interesses pblicos e privados. Interesse pblico
como finalidade fundamental da atividade estatal e supremacia do
interesse pblico sobre o particular no denotam o mesmo significado. O interesse pblico e os interesses privados no esto principalmente em conflito, como pressupe uma relao de conflito.8
Destaque-se, ainda, que na complexa vida em sociedade no h apenas um interesse pblico e nem um que seja predominante: h vrios, como
a necessidade de melhoria e de ampliao dos servios; a acessibilidade
cultura, informao, educao e ao desenvolvimento tecnolgico; as estratgias para estimular o investimento estrangeiro; a atuao preventiva
para maior e efetiva segurana jurdica etc. Como esclarece Medauar9,
[...] a doutrina contempornea refere-se impossibilidade de rigidez

na prefixao do interesse pblico, sobretudo pela relatividade de
todo padro de comparao. Menciona-se a indeterminao e dificuldade de definio do interesse pblico, a sua difcil e incerta avaliao e hierarquizao, o que gera crise na sua prpria objetividade.
O Estado, quando regula as atividades econmicas, deve buscar satisfazer os interesses pblicos fixados no ordenamento jurdico no um

VILA, Humberto Bergman. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre

o particular. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O direito pblico em tempos de crise: estudos
em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 111-112)
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: RT, 1992. p. 182.
interesse pblico exclusivo e terico , o que abrange, inclusive, os da

prpria Administrao.
Incompatvel, diante dessa realidade, pretender o sacrifcio de um

interesse em benefcio de outro ou falar de primazia de um sobre outro.
Interesses em confronto devem ser ponderados, sem que haja sacrifcio
de algum, tanto quanto possvel. Tal anlise exige a ampla apreciao de
todos os fatores envolvidos, objetivando conciliao e sacrifcio mnimo, de
acordo com o princpio da impessoalidade imposto para todos os setores
da Administrao Pblica10.
2
A TUTELA DOS INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS
A mudana de paradigma de defesa do indivduo para o cuidado coletivo no poderia deixar de refletir-se tambm nas relaes sociais reguladas pelo Direito. As concepes jurdicas mais tradicionais, compreendidas
perante uma sociedade quantitativamente diminuta e oligrquica, tinham
por foco as situaes de confronto entre indivduos isolados, ou dispostos
em seletos grupos bem definidos.
A transformao mundial tornou-se irreversvel, dando lugar a novas ordens econmica e social. A cincia jurdica no poderia ficar
indiferente, ainda mais diante dos graves problemas enfrentados
pela coletividade. O modelo individualista foi cedendo espao para
uma viso coletiva do fenmeno jurdico. A mera tutela individual
privada ou pblica no respondia complexidade das relaes estabelecidas.11
Com inspirao em Montesquieu, do Poder Legislativo se esperava

exclusivamente a disciplina, do Poder Judicirio a declarao dos direitos
e obrigaes atribudos em termos bem precisos e a titularidade identificvel, fosse nico ou inserido em grupo conhecido e delimitado de indivduos, tanto nas vicissitudes jurdicas propriamente particulares como
naquelas situaes que envolviam o Poder Pblico, representado pelo
Estado, ele prprio tratado e convertido, pela tcnica, em pessoa singular
com direitos e deveres.
Constituio, art. 37, caput.
SANTANA, Hctor Valverde. Dano moral no direito do consumidor. So Paulo: RT, 2009. p.
168-169.
10
11
No obstante no ser novidade esse vis de interesse difuso e sua

notria influncia nas leis ambientais, percebe-se que, naquelas pertinentes s relaes privadas, ainda se faz presente um rano individualista na anlise e na interpretao dos instrumentos ou entre aqueles que
exercem o Direito. A tutela que se espera no mais aquela exclusivamente focada em uma pessoa ou no conjunto restrito do qual ela faa
parte, como acontece em um condomnio ou na pluralidade de credores
de uma nica obrigao.
O Direito hoje eficaz se principalmente destinado a guardar uma
srie indeterminada de interessados, aplicado mesmo sem saber quem
ou quantos so exatamente os indivduos efetivamente tutelados, ou que
almejam tutela. A partir do momento em que existiram mudanas na concepo da produo que passa a ser em massa (influenciada pelo Fordismo)12, os instrumentos contratuais foram, igualmente, adaptados, com o
fim de atender nova superdemanda industrial. a inevitvel existncia
desse modelo massificado e suas inegveis consequncias que justificam a
necessidade da tutela aos anseios coletivos: a satisfao do que diz respeito a um , necessariamente, a satisfao de todos; em contrapartida, o que
leso de direito para um tambm o ser coletividade.
As circunstncias do homem contemporneo em sociedade so de

efeito mundial, macias, interativas e rapidamente manifestadas pelos
meios de comunicao social. Os temas relacionados defesa do meio
ambiente: a proteo da flora e da fauna, a sustentabilidade, o combate
poluio area, sonora e visual, a racionalizao do desenvolvimento urbanstico, entre outros, so todos de interesse global, ainda que seus impactos sejam limitados, muitas vezes, a pequena rea ou a lugar longnquo ou
a restrito grupo de pessoas.
No menos relevantes so as preocupaes ligadas aos valores culturais e aos espirituais, como a segurana do acesso s fontes de informao, a difuso desembaraada de conhecimentos tcnicos e cientficos, a
manuteno de condies favorveis liberdade de expresso e de culto, a
conservao dos monumentos histricos e artsticos, dentre outros.
Segundo Nunes, esse modelo de produo industrial, que o da sociedade capitalista contempornea, pressupe planejamento estratgico unilateral do fornecedor, do fabricante,
do produtor, do prestador de servios etc. Ora, esse planejamento unilateral tinha de vir
acompanhado de um modelo contratual. E este acabou por ter as mesmas caractersticas da
produo. (NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor: com exerccios. 2.
ed. mod. atual. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 4)
12
Fiorillo argumenta que as disposies constitucionais no so meras

normas programticas ou enunciao de princpios, mas o amparo legal
aos direitos difusos:
De qualquer maneira, no mbito da presente tese, demonstraremos que, em face da definio j existente no sistema jurdico em
vigor, os direitos difusos possuem amparo, antes de mais nada, na
Carta Magna, fonte maior do Direito. Embora j tenham sido apontados em nossa dissertao de mestrado, defendemos a idia de
que a Constituio Federal de 1988, editada em momento posterior, hoje a mais importante fonte de direito substancial protetora
de direitos difusos.13
Tantos mais direitos e interesses semelhantes seriam acrescidos facilmente tutela coletiva e no podem, igualmente, ser olvidados de tutela
pela ordem jurdica. E, independentemente de existirem ou no legislaes
expressas de proteo, com fulcro em princpios constitucionais cumpre
doutrina e, sobretudo, jurisprudncia solucionar eventuais impasses,
dizendo o direito, determinando as balizas e apontando as diretrizes sociedade e ao Estado.
Uma vez que a todos garantida a vida, a liberdade, a igualdade, a
segurana e a propriedade14, a viabilidade do dever de proteo e de fiscalizao desses direitos, em um Estado Democrtico, necessariamente
de interesse difuso.
O direito individual e patrimonialista resultado da vida em sociedade, impregnada de egosmo, e ainda no concebe que algum se possa
deixar mover por interesse que no seja pessoal. Por esse motivo, os bens
e valores que no pertenam, ou no possam individualmente pertencer a
quem quer que seja, raramente estaro representados e bem ponderados
nas decises polticas, administrativas e judiciais, sendo difcil (para no
afirmar impossvel) supor a eles alguma forma razovel de tutela.
3
A PROPRIEDADE AUTORAL
Para este estudo, destaca-se e justifica-se a proteo das relaes jurdicas estabelecidas a partir da criao das obras artsticas, cientficas ou
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito
processual civil brasileiro. So Paulo: RT, 1995. p. 94.
14
Nos termos do caput do art. 5 da Constituio.
13
literrias; em gnero compreendidas pelo direito autoral, ainda que, muitos

aspectos do direito industrial, tambm merecessem destaque, delimitar-se- esta apreciao a algumas controvrsias inerentes aos direitos autorais,
notadamente sob a considerao dos conflitos entre o interesse privado, de
proprietrio, do autor da obra e aqueles difusos ou de bem comum.
Atualmente o principal suporte aos direitos autorais a Lei n 9.610,
de 19 de fevereiro de 1998, que compreende, efetivamente, uma consolidao de direitos autorais, que deste o tempo de sua entrada em vigor, passou
a sofrer inmeras crticas quanto inadequao de seus dispositivos realidade das novas tecnologias j existentes naquela poca.
De fato, em 1998 a Lei j se mostrava insuficiente internet pois

desconsiderava os avanos das tcnicas e meios de comunicao que produziam fortes impactos nas discusses relativas s relaes jurdicas15.
inegvel que a cincia imediata dos diversos acontecimentos, possibilitada pelo desenvolvimento das tecnologias da informao, muito contribuiu aos inevitveis efeitos da globalizao e a dinamicidade deste fenmeno, como no poderia deixar de ser, impacta diretamente nas relaes
econmico-sociais e poltico-culturais que tm na internet, ao menos por
enquanto, o principal instrumento de apreenso de conhecimento instantneo, em tempo real, e difusamente pulverizado e veiculado em qualquer
lugar do mundo. Basta conectar-se rede.
O direito do autor reconhecido e protegido pelo Estado. Por outro

lado, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil garante o indistinto
e coletivo direito cultura, educao, informao e ao prprio desenvolvimento tecnolgico.
A dificuldade que se apresenta a de encontrar-se alternativas de

compatibilizao do difuso interesse social tutela dos direitos do criador
intelectual, preservando o seu reconhecimento de autor e ressarcindo-o e
remunerando-o pelo bem tecnolgico fornecido sociedade global.
3.1 A dimenso privada da tutela do direito autoral
A partir da premissa de que o Direito Autoral busca alcanar todos
interesses e direitos pertencentes ao autor, criador, pesquisador, artista,
BARROS, Carla Eugnia Caldas. Manual de Direito da Propriedade Intelectual. Aracaju: Evocati, 2007. p. 558.
15
entre outros, em relao sua obra, seja ela literria, cientfica ou artstica
se construiu ao longo do tempo uma dimenso privada para justificar sua
tutela jurdica. Neste sentido est Antnio Chaves o direito autoral
[...] o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador

intelectual sobre suas produes literrias, artsticas ou cientficas,
de alguma originalidade: de ordem extrapecuniria, em princpio,
sem limitao de tempo; e de ordem patrimonial, ao autor, durante
toda a sua vida, com o acrscimo, para os sucessores indicados na
lei, do prazo por ela fixado.16
O direito autoral o percebido como instrumental de favorecimentos garantidos ao escritor, ao artista e ao cientista. A proteo jurdica conferida pelo direito autoral no se restringe ao criador mas estende-se distribuio, reproduo, publicao e eventual comercializao da obra.
Verifica-se, ento, mais do que a tutela moral e subjetiva do autor, a guarda
tambm dos interesses de natureza patrimonial em relao obra17.
A tutela moral e subjetiva um direito absoluto que permite ao autor fazer respeitar sua personalidade em sua atividade criadora e em sua
obra18. Pelo disposto no artigo 24 da Lei 9.610/98, sabe-se quais so os
direitos morais do autor19.
O artigo 27 da referida Lei ainda informa que os direitos do autor so
inalienveis e irrenunciveis, [...] oponveis erga omnes e, ainda, imprescritveis20.
CHAVES, Antnio. Criador da obra intelectual. So Paulo: LTr, 1997. p. 28.

Ainda que haja divergncia doutrinria acerca de sua natureza jurdica, reconhece-se, pela
doutrina majoritria, a natureza dplice do direito autoral: o carter moral e o patrimonial.
18
PIMENTA, Eduardo. Princpios de direitos autorais: um sculo de proteo autoral no Brasil.
1898-1998. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 289.
19
Lei 9.610/98, art. 24: So direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a
autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III - o de conservar a obra indita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica
de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar
de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a
circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII - o de ter acesso
a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem,
para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar
sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em
todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.
20
BARROS, 2007, p. 515.
16
17
Desde modo, mesmo cedendo os seus direitos patrimoniais em relao obra, o autor haver de preservar aqueles de ordem moral j que
inerentes sua prpria pessoa, enquanto criador.
Diferentemente, os direitos patrimoniais so economicamente explorados por meio da reproduo, publicao, apresentao ou utilizao
remunerada da obra diretamente pelo prprio autor, a quem a legislao,
alis, garante exclusividade, conforme o artigo 28 da Lei 9.610/98, ou
por outrem, indiretamente, desde que previamente autorizado pelo autor. Pelo disposto no artigo 49 da referida Lei, os direitos patrimoniais
podem ser transferidos a terceiros, total ou parcialmente, temporria
ou definitivamente, por meio de autorizao, concesso, cesso e outros
meios jurdicos.
Ademais, o artigo 1 da Lei 9.610/98 estende a proteo dos direitos
do autor queles que lhe so conexos, isto ; tambm os direitos inerentes figura dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso21 que,
Apesar de no possurem contedos autorais, equiparam-se aos de

autores, uma vez que seus titulares difundem suas obras ou atuam
nelas. Portanto, os direitos conexos no se confundem com os direitos de autor, mas se aproximam ou se assemelham a eles, porque
seus titulares no contribuem na criao das obras, apenas as difundem.22
Estabelecidos e esclarecidos os direitos autorais enquanto tutela de

ordem moral e tutela de ordem patrimonial possvel compreender, de
forma sucinta, as suas origens ou sob quais fundamentos havia proteo ao
autor, inclusive como fonte hermenutica Lei 9.610/98.
3.2 Origens histricas da tutela clssica do direito autoral
e do copyright
A produo artstica acompanha a humanidade desde seus primrdios. Na Roma antiga j havia uma incipiente forma de proteo jurdica
aos servios de ordem intelectual. Blum e Abrusio esclarecem que se atri Vide o art. 89 da Lei 9.610/98.
BARROS, 2007, p. 542.
21
22
bua ao autor somente a glria e as honras que adivinham do feito, de

sorte que o direito remunerao pertencia ao copista ou, sendo o autor
escravo, ao seu senhor23.
Em outras palavras, a tutela de ordem moral era preservada em favor
do autor, propriamente dito, fosse ele livre ou cativo, atinente sua atividade criativa despendida para o advento da obra, de sua criao intelectual.
Todavia o mesmo no ocorria em relao tutela de ordem patrimonial.
Os copistas, mais do que responsveis pela reproduo das obras,
muito contriburam para o desenvolvimento do interesse econmico
propriedade autoral, e foram essenciais s discusses que culminaram em
uma estruturao jurdica, em um ordenamento referncia a seguir-se.
J na Idade Mdia a maior parte dos copistas eram religiosos de clausura. Uma vez que a alfabetizao e a formao intelectual em geral, quele
tempo, era prerrogativa do clero, a Igreja era a detentora das obras escritas, da produo cultural de ento.
Somente em 1436 que se verifica o grande ponto de ecloso24

aos direitos autorais: a inveno da prensa de imprimir e das tintas de
impresso de Johannes Gutenberg. Esta novidade possibilitou a reproduo de obras em srie e a custos significativamente mais econmicos e o
consequente anseio de lucratividade frente ao novo produto fornecido ao
mercado imps a necessidade de novos contornos e regras propriedade
autoral.
Com a notoriedade da imprensa os copistas foram crescentemente
perdendo destaque aos monoplios dos editores e livreiros, que detinham
o privilgio25 de reproduo. Por outro lado e curiosamente a atribuio
de autoria passou a agregar e justificar valor obra intelectual haja vista o
Licensing Act, de 1662, na Inglaterra, que garantia ao autor a propriedade
absoluta de sua obra.
Tanto favorecimento ao autor provocou, em oposio, em 1709,

tambm na Inglaterra, o Copyright Act, o qual resguardava o reconheci BLUM, Renato Opice; ABRUSIO, Juliana Canha. Direito autoral eletrnico. In: LEMOS, Ronaldo; WAISBERG, Ivo (Orgs.). Conflitos sobre nomes de domnio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 290.
24
SANTIAGO, Oswaldo. Aquarela do direito autoral: histria, legislao, comentrios. Rio de
Janeiro: Mangione, 1946. p. 11.
25
PARANAGU, Pedro; BRANCO, Srgio. Direitos autorais. Rio de Janeiro: FGV, 2009. p. 15.
23
mento de titularidade dos autores mas limitava a explorao econmica

da criao a prazos determinados e durante os quais os titulares poderiam ceder a tutela patrimonial de explorao econmica da obra aos
editores.
Com a supervenincia dos ideais libertrios franceses do final do Sculo XVIII26, sobreveio o Droit dAteur, o direito do autor condio de
princpio legal, reconhecendo a obra como sua propriedade27 ou, conforme Paranagu e Branco, um decreto-lei regulou, de maneira indita, os
direitos relativos propriedade de autores de obras literrias, musicais e
de artes plsticas, como pinturas e desenhos28.
Ao exemplo da Inglaterra e da Frana, muitos outros pases influenciados promulgaram respectivas legislaes de direito autoral desde a ltima dcada do sculo XVIII e, em mbito internacional, foram firmados
acordos e convenes com o objetivo de se estabelecer um parmetro legal,
para harmonizao das legislaes em aprimoramento da proteo dos direitos autorais, considerando a transnacionalidade inerente natureza das
obras literrias, cientficas e artsticas.
3.3 O regime internacional do direito autoral
O amplo reconhecimento ao direito de autor que adveio no sculo
XV, com a inveno dos tipos mveis de Gutemberg, somente trs sculos
aps, em 1886, que seriam estabelecidas bases atuais do sistema internacional de proteo por meio da Conveno de Berna, da qual o Brasil foi
um dos seus primeiros signatrios.
Assim, dos tratados internacionais destacam-se, dentre outros,

a Conveno de Berna e Genebra, de 1886 e de 1952, respectivamente; o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de
1946; a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948; e a Diretiva
2001/29/CE da Unio Europeia.
Aponta-se que poca inaugurou-se uma nova vertente para o direito autoral, o Droit
dAteur, que se difere da vertente anglo-sax do Copyright ao dar nfase no aspecto moral
dos direitos autorais, no limitando seu mbito na esfera patrimonial.
27
SANTIAGO, Oswaldo. Aquarela do direito autoral: histria, legislao, comentrios. Rio de
Janeiro: Mangione, 1946. p. 14.
28
PARANAGU; BRANCO, op. cit., p. 16.
26
A Conveno de Berna resguardava o princpio da proteo automtica; isto : a obra autoral no depende de formalidades para reconhecimento, tal qual um registro. Basta a ela ter sido exteriorizada pelo autor
enquanto ideia, por meio da apreenso dada pelos sentidos, para que merea proteo jurdica. Entende-se que este princpio foi um passo verdadeiramente decisivo para a insero dos direitos autorais no mbito internacional29. A Conveno de Genebra, por sua vez, no obteve adeso
quantitativa suficiente capaz de acrescer Conveno de Berna novas diretrizes para maior compatibilizao entre o Copyright ingls e do Droit
dAteur francs.
O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
possui chancela da Organizao das Naes Unidas e confere aos signatrios o reconhecimento de participao ostensiva da vida cultural internacional e do desfrute do progresso cientfico entre si, alm de motivar o
direito de cada um educao como fator de desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade30.
Com base nestes mesmos parmetros pacificadores e de integrao a Declarao Universal dos Direitos Humanos orienta, ainda que de
forma implcita, o direito de acesso informao, vide o disposto em seu
artigo XIX:
Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; este

direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de
procurar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer
meios e independentemente de fronteiras.31
A Diretiva 2001/29/CE, por fim, se no a uniformizao, pretende

amenizar as eventuais discrepncias conflituosas das legislaes de direitos autorais de cada pas membro da Comunidade Europeia. Dentre suas
disposies, destacam-se a importncia e o incentivo produo intelectual e sua ampla difuso dentre os Estados europeus, na expectativa do desenvolvimento pleno de uma sociedade de informao integrada. De fato,
notria a nfase dada necessidade de imposio de restries aos direitos do autor em favor do princpio da liberdade de acesso informao
BARROS, 2007, p. 475.
Ibid., p. 480.
31
DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Ministrio da Justia. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>
29
30
nas tecnologias de informao e comunicao32, sem, contudo, prejudicar

os direitos e os interesses legtimos do criador33.
Pode-se, ento, afirmar que as orientaes internacionais reconhecem e tutelam os direitos autorais ainda que insistam no dever de amplo
ou ilimitado acesso informao, como direito inerente condio de liberdade humana.
Ao Brasil, alm dos tratados internacionais dos quais signatrio, a

proteo aos direitos autorais garantida pela Constituio, pelo Cdigo
Penal e por outras legislaes esparsas, a exemplo da Lei 9.610/98.
3.4 A dimenso pblica de tutela jurdica do direito autoral
Historicamente, as primeiras disposies brasileiras das quais se
tm notcia versam sobre a represso reproduo no autorizada de
obras, bem como demais usos sem a devida autorizao do autor34.
Perante as Constituies brasileiras, menos naquela de 1937, os

direitos autorais foram constitucionalmente tratados e garantidos, o que
convence acerca da importncia dada matria, como vetor hermenutico
aos aplicadores ou operadores do Direito.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, tratada
como a Constituio Cidad por conta do contexto de sua promulgao
de resgate democrtico ps-ditadura e por ter restabelecido diversos direitos e garantias fundamentais, expressamente reconhece os direitos autorais nos incisos do XXVII e XXVIII, de seu artigo 5:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar;
AVANCINI, Helenara Braga. O paradoxo da sociedade da informao e os limites dos direitos

autorais. In: ROVER, Aires Jos. Direito e informtica. Barueri: Manole, 2004. p. 367.
33
Ibid.
34
BARROS, 2007, p. 485.
32
XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:

a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e
reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras
que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes
e s respectivas representaes sindicais e associativas.
Alm dos direitos de autor, so tanto quanto constitucionalmente

protegidos o direito cultura35, educao36, informao37 e ao desenvolvimento tecnolgico38, garantias todas que, por seu carter propriamente coletivo ou difuso, podem implicar em conflitos com os direitos especficos de um autor.
coletividade os direitos autorais so reconhecidos como direito de
propriedade e a propriedade tem constitucionalmente funo social, como
princpio e objetivo de ordem econmica39.
A regulao infraconstitucional dos direitos autorais se dava principalmente por meio da Lei 5.988, de 1973, substituda, em 1998, pela Lei
9.610.
Desde a vigncia da Lei 5.988/73 j se admitia que o registro da obra

no era imprescindvel para que fosse ela reconhecida como propriedade
de seu autor, tal qual o que j se previa, por exemplo, na Conveno de
Berna, de 1886. A Lei 5.988/73 determinou a estruturao do ECAD o
Constituio, art. 215 - O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais
e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais.
36
Constituio, art. 205 - Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho.
37
Constituio, art. 5, XIV - [...] assegurado a todos o acesso informao e resguardado
o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional.
38
Constituio, arts. 218 e 219 - O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas; O mercado interno integra o patrimnio
nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei
federal, respectivamente.
39
Constituio, art. 170, III - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios: [...] III - funo social da propriedade
[...].
35
Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio com o objetivo de arrecadao e distribuio de direitos autorais incidentes sobre a execuo
pblica de msicas nacionais e estrangeiras40. Frise-se que desde os anos
90 o ECAD criticado quando de sua atuao e controle em assuntos relacionados internet41.
Ainda que muitas disposies da Lei 5.988/73 tenham sido mantidas, a Lei 9.610/98 frisa as peculiaridades acerca dos aspectos moral e
patrimonial inerentes aos direitos autorais e preocupa-se com os institutos da coautoria e das obras coletivas, e exclui, taxativamente, o que no
merece tutela autoral como, a ttulo de exemplo, a ideia no exteriorizada.
Por meio da interpretao sistemtica e teleolgica da Lei 9.610/98

se verifica o rol de requisitos que havero de ser preenchidos pelo criador
para merecer a proteo legal; a saber: a intelectualidade, pois a tutela de
Lei restrita ao que se entende por produo intelectual humana; a criatividade, isto , no qualquer informao ou sua repetio em termos
sinnimos que digna de reconhecimento; a originalidade, ainda que seja
um conceito complexo de ser apreciado, exige que a obra possua carter
prprio, peculiar, no se admitindo que seja cpia; a temporalidade, pois a
proteo autoral est limitada a certo lapso ou perodo que, quando findo,
conduzir a obra ao domnio pblico; e, por fim, o legislador expressamente esclarece as obras que no sero legalmente protegidas, ao menos pela
Lei 9.610/98.
4
DAS LICENAS CREATIVE COMMONS
A Sociedade Informacional contextualizada no s sob a referncia

da celeridade das informaes, possibilitada pela tecnologia, como na consequente padronizao de gostos e de costumes advinda do fenmeno da
globalizao. Em suma, h inquestionvel inter-relao entre o dinamismo
das informaes e os efeitos da sociedade global.
A globalizao um acontecimento que se processa diante de nossos olhos, sem possibilidade de ser negada. Cada vez mais povos saem do
BARROS, 2007, p. 548.
Diversos so os noticirios reclamando o posicionamento do ECAD, com destaque ao caso
no qual era imposta a cobrana de direitos autorais quando da retransmisso de vdeos do
Youtube em blogs e demais sites pessoais: FOLHA DE S. PAULO. ECAD alvo de crticas ao
cobrar taxa por vdeos em blog. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/
1058392-ecad-e-alvo-de-criticas-ao-cobrar-taxa-por-videos-em-blog.shtml>
40
41
isolamento para passar a participar de uma supersociedade comum. Cada

vez so mais os eventos que se repercutem sobre todos os pases, embora
frequentemente em medidas diferentes42.
Independentemente das crticas que possam haver a esta realidade,
h unanimidade quanto sua irreversibilidade: a humanidade gradativa
e crescentemente homogeneizada, ainda que curiosa e at paradoxalmente
se exalte tanto a diversidade hodiernamente. Esse processo de integrao
socioeconmica institucionaliza laos de interdependncia43 e a informao o meio de aproximao imediata entre aqueles que so espacialmente distantes.
A globalizao aproxima as civilizaes e as pessoas, colocando todos em contato potencial com todos, o que positivo, pois manifesta
a unidade do gnero humano. Permite a rpida propagao dos conhecimentos e das experincias, sendo um elemento catalisador e
difusor do progresso. [...] Oferece grandes oportunidades formao
das pessoas. Aumenta espantosamente os meios culturais disponveis. Aproxima os povos atravs do conhecimento recproco44.
Vive-se e depende-se da sociedade globalizada da informao. Mesmo existindo outros instrumentos prprios que compreendem as telecomunicaes, a internet o instrumento de especial destaque e absolutamente compatvel com este modus vivendi contemporneo.
Impe-se globalmente um sistema de rede aberta nas telecomunicaes, que permite que a informao circule sem obstculos alcanando
todos os pontos do planeta45.
Portanto, se o acesso informao um elemento estratgico decisivo da evoluo social e um fator determinante no comportamento dos
povos46, justificam-se plenamente as licenas Creative Commons. Para Lemos, alis, a internet que concede o
Romper com as barreiras entre produtor e consumidor da cultura,

entre pblico e artista. Criar um territrio neutro, aberto, que tor-
ASCENSO, Jos de Oliveira. Sociedade da informao e mundo globalizado. In: WACHOWICZ,

Marcos. Propriedade intelectual e internet. Curitiba, Juru, 2005. p. 16.
43
Ibid., p. 17.
44
Ibid., p. 20.
45
Ibid., p. 19.
46
Ibid.
42
nasse o indivduo o centro da informao. Um territrio em que no

necessariamente seria preciso reproduzir o modelo de concentrao
de mdia que predominou em todo o sculo XX. Em outras palavras,
tornar a cultura um produto da interao entre todos, permitindo a
qualquer um participar criativamente na sua constituio.47
O problema que este apelo de ampla liberdade de informao

ou pode ser prejudicado por restries ou garantias subjetivas prprias
dos direitos autorais, propriedade do autor, principalmente quando ele
materializado em grandes conglomerados que se formaram a partir do
Copyright.
A sociedade globalizada da informao requer, deste modo, a adaptao da lei ao atual contexto48, pois,
Historicamente, todos os veculos de comunicao que compem a

sociedade convergente passaram a ter relevncia jurdica a partir
do momento em que se tornaram instrumentos de comunicao em
massa, pois a massificao do comportamento exige que a conduta
passe a ser abordada pelo direito, sob pena de se criar insegurana
no ordenamento jurdico e na sociedade.49
A internet, enquanto meio de comunicao e de informao, est

universalmente assimilada e a lei no consegue acompanhar a dinamicidade prpria da cincia, da tecnologia. A aplicao da lei tradicional nessa
mdia no-tradicional50 um desafio da modernidade e que no pode
ou no poderia transformar-se em impasse ou obstculo ao desenvolvimento socioeconmico.
Esta constatao no recente tanto que j h quase 30 anos motivou a criao da Free Software Foundation51, uma organizao sem fins
LEMOS, Ronaldo. Creative Commons, mdia e as transformaes recentes do direito da propriedade intelectual. Rio de Janeiro: FGV, 2005. p. 1.
48
SOUZA, Allan Rocha de. A funo social dos direitos autorais: uma interpretao civil-constitucional dos limites da produo jurdica. Campos dos Goytacazes: Editora Faculdade de
Direito de Campos, 2006. p. 121.
49
WACHOWICZ, Marcos. Os direitos da informao na Declarao Universal dos Direitos Humanos. In: ______. Propriedade intelectual e internet. Curitiba, Juru, 2005. p. 26.
50
LESSIG, Lawrence. A regra dos direitos autorais. In: WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual e internet. Curitiba, Juru, 2005. p. 36.
51
Fundada em 04/10/1985 (Disponvel em: <http://www.fsf.org/about/history.html>. Acesso
em: 02 ago. 2015)
47
lucrativos cujo fito garantir o software livre ou o software que respeita a

liberdade de seus usurios, sem bices cpia, ao estudo e eventual modificao ou adaptao de programas de computador.
O objetivo de software livre, de projetos colaborativos52 estabelecidos, inclusive, em Copyleft53, evoluiu s licenas Creative Commons: uma
organizao tambm no governamental e sem fins lucrativos e que tem
por fundamento a pulverizao de grande quantidade de obras criativas
publicamente disponibilizadas e capazes de difundir, sem restries e
alm-fronteiras, o conhecimento e a cultura.
As licenas Creative Commons no tm por objetivo derrotar o direito autoral, mas, sim, facilitar para os criadores o exerccio de seus direitos
de forma mais flexvel e barata54, vantagens estas que proporcionam uma
maior divulgao das obras, uma vez que mais econmicas aos interessados, e maior notoriedade aos prprios autores.
Alm do mais, em Creative Commons prerrogativa do autor indicar
especificamente os limites de utilizao de sua obra, as concesses ou no,
de modo a se respeitar efetivamente os direitos do autor55.
As motivaes escolha das licenas Creative Commons ou opo

por alguns direitos reservados56 ou por todos os direitos reservados57
so de diferentes ordens58.
Um dos projetos colaborativos mais difundidos a Wikipdia que, por meio de licenciamento via Creative Commons, possibilita que qualquer indivduo contribua melhoria de seus
contedos, adicionando novas informaes, independentemente de autorizao especfica
j suprida pela prpria licena previamente concedida.
53
O Copyleft um trocadilho do termo Copyright. valer-se de estratgia jurdica para utilizao da obra por meio da lei de direitos autorais para ultrapassar os limites que, como regra
geral, existem ou haveriam de existir inerentes obra, em si. Este ultrapassar de limites
por meio do Copyleft ainda extensivo ou preservado s verses modificadas desde a obra
original.
54
ARAJO, Honcio Braga. Creative Commons e o direito cultura livre: as licenas criativas
frente s limitaes do direito autoral na internet. 2011, p. 9. Disponvel em: <http://www.
periodicos.letras.ufmg.br/index.php/textolivre/article/view/102>.
55
MATTE, Ana Cristina Fricke. Liberdade em duas palavras: Creative Commons. 2010, p. 5.
Disponvel em: <http://periodicos.letras.ufmg.br/index.php/textolivre/article/view/73>.
56
Some Rights Reserved.
57
All Rights Reserved.
58
Destaque-se que, no raras vezes, quem escolhe o tipo de licena que ser utilizada no o
autor, mas, sim, a editora ou a produtora detentora das cesses de direitos da obra. Quando
da licena Creative Commons o prprio autor quem possui a ampla liberdade sobre a sua
criao intelectual.
52
A ttulo de exemplo, Crespo59 relata que o Massachusetts Institute of

Technology registrou sua produo acadmica em Creative Commons com a
finalidade de consentir a ela maior divulgao. Sob este mesmo fundamento, a BBC de Londres concluiu que no havia sentido manter suas tantas
horas de programao inacessveis por impedimentos inerentes aos direitos autorais.
4.1 As possibilidades de utilizao e licenciamento
da obra autoral
As licenas Creative Commons so tambm convenientes ao autor
desconhecido ou quele sem qualquer expectativa de ordem patrimonial
diretamente decorrente da obra, em si: ao desconhecido o registro autoral
complexo ou custoso e as produtoras ou editoras somente tero interesse
na divulgao da obra se a elas for lucrativamente interessante a criao.
queles autores altrustas, a vantagem no advm da divulgao em larga
escala da sua obra, seja um livro ou uma msica, por exemplo, mas da experincia de poder manifestar amplamente as suas ideias ou convices. Outros, ainda, tm o af de retorno no da licena autoral mas das entrevistas,
dos shows ou de outras formas de apresentao igualmente interessantes,
inclusive do ponto de vista econmico. Para Arajo,
O Creative Commons dirigido principalmente a autores que visam

a ampla circulao de suas obras. Ou seja, autores novatos, que
desejam distribuir a sua obra na Internet e por isso a disponibilizam gratuitamente, e aqueles consolidados, que procuram um
meio de publicidade desvinculado da indstria cultural (editores
e produtores, por exemplo), pois s vezes conturbada a relao
entre os autores e as empresas que se apropriam da titularidade
das obras.60
CRESPO, Slvio. Reforma agrria no audiovisual: Creative Commons: difuso de obras,

memria e produo colaborativa, citado por LEMOS, Ronaldo; BRANCO JNIOR, Srgio Vieira. Copyleft, Software Livre e Creative Commons: A Nova Feio dos Direitos Autorais e as Obras Colaborativas. p. 14.Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/
dspace/bitstream/handle/10438/2796/Copyleft_Software_Livre_e_CC_A_Nova%20Fei
cao_dos_Direitos_ Autorais_e_as_Obras_Colaborativas.pdf?sequence=1>. Acesso em: 06
ago. 2015.
60
ARAJO, Honcio Braga. Creative Commons e o direito cultura livre: as licenas criativas
frente s limitaes do direito autoral na internet. 2011, p. 5. Disponvel em: <http://www.
periodicos.letras.ufmg.br/index.php/textolivre/article/view/102>.
59
De fato,
Existe um grande nmero de autores, detentores de direitos e criadores de um modo geral que simplesmente no se importa que outras pessoas tenham acesso s suas obras. H msicos, produtores
de vdeos ou escritores que desejam o exato oposto: querem que as
pessoas tenham acesso s suas obras, ou, eventualmente, que outras
pessoas continuem o seu trabalho, seja reinterpretando-o, seja reconstruindo-o ou recriando-o. Para essas pessoas, no faz sentido
nem econmico, nem artstico, que seus trabalhos se submetam ao
regime de todos os direitos reservados.61
As licenas Creative Commons so organizadas simplesmente em

trs categorias, classificadas de acordo com o seu pblico-alvo: destinam-se aos leigos; aos operadores do Direito; e aos profissionais tcnicos da
seara da informtica.
Quanto aplicabilidade, as licenas podem ser utilizadas em quaisquer obras, tais como msica, filme, texto, foto, blog, banco de dados,
compilao, software ou qualquer obra passvel de proteo pelo direito
autoral62. Depreende-se, portanto, que diferentes espcies de obras intelectuais so amplamente compreendidas pelas licenas Creative Commons.
Uma vez obtida a licena, o autor da obra quem decide a forma ou sob
quais contornos a sua criao ser disponibilizada. Via internet comumente se utilizam as redes de compartilhamento peer-to-peer63.
Dentre as principais licenas Creative Commons se destacam aquelas

de atribuio; as que vedam as obras derivativas ou o seu uso comercial;
os licenciamentos compartilhados e o licenciamento de software sob os padres do Creative Commons64.
prprio das licenas de atribuio65 o compartilhamento praticamente sem restries; ou seja, possvel a cpia, a distribuio e a trans-
LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005. p. 83.
Ibid., p. 85.
63
A inter-relao peer-to-peer (P2P), basicamente, permite o compartilhamento de informaes independentemente de um servidor central; ou seja: os computadores organizados em rede esto todos interligados entre si, ponto-a-ponto, sem a intermediao de um
servidor.
64
CREATIVE COMMONS BRASIL. Disponvel em: <https://br.creativecommons.org/licencas/>.
Acesso em: 06 ago. 2015.
65
Attribution.
61
62
misso da obra, a remixagem para criao de obras derivadas66, e inclusive

a destinao comercial desde que expressamente se reconhea a autoria
original.
Como no poderia deixar de ser, a licena de atribuio Creative Commons no desconsidera o direito moral do autor em relao sua obra, mas
somente permite a terceiros a utilizao da criao independentemente de
qualquer remunerao ao licenciante e sem que exista conflitos com as determinaes legais brasileiras no que elas dispem sobre direitos autorais.
mister esclarecer, todavia, que licena de atribuio Creative Commons pode ser acrescida de condies ou de limitaes utilizao da obra,
respeitada a vontade do criador intelectual, sem necessidade de motivao
ou de justificativa s eventuais restries que venham a ser impostas.
As atribuies sem derivaes, no comercial, de compartilhamento
pela mesma licena so algumas das limitaes que podero existir ou serem condicionadas pelo autor da obra e imperativas ao licenciado Creative
Commons.
Destaque-se que nas obras sem derivaes67 se autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra68 mas exige-se que se mantenha-a
sem retoques, sendo vedada sua utilizao para a criao de obras derivativas69, tais como alteraes, reedies ou remixagem.
Para as licenas que vedam o uso comercial70, ainda que se autorize

a cpia, a distribuio e a utilizao da obra, o autor obsta aos interessados
a sua utilizao com fins lucrativos. Na hiptese de no respeitarem tal
condio, os direitos autorais havero de ser ento integralmente pagos ao
criador, exatamente nos termos da Lei 9.610/98.
Nas licenas Creative Commons de compartilhamento,
O autor impe a condio de que, se a obra for utilizada para a

criao de obras derivativas, como, por exemplo, uma msica ser
includa em um filme ou uma foto ser includa em um livro, ou mesmo uma reconstruo da obra original, o resultado deve ser neces-
A licena de atribuio Creative Commons ultrapassa a condio imposta pelo artigo 29 da

Lei 9.610/98 de se depender de autorizao prvia e expressa do autor para utilizao da
obra seja para que fim for.
67
No Derivs.
68
LEMOS, 2005, p. 86.
69
Ibid.
70
Non Commercial.
66
sariamente compartilhado pela mesma licena. Assim, uma obra

licenciada pela modalidade Compartilhamento pela Mesma Licena s pode ser utilizada em outras obras se essas outras obras
tambm forem licenciadas sob a licena Creative Commons.71
Ainda que as licenas Creative Commons tenham se formado sob forte influncia do modelo Copyright, inegvel que os tratados internacionais sobre direitos autorais, a exemplo da Conveno de Berna de 1886,
balizaram e compatibilizaram as licenas Creative Commons s legislaes
de direitos autorais de todos os Estados que sejam deles signatrios, inclusive aqueles que se valem do modelo Droit dAteur, como o Brasil, onde as
licenas Creative Commons esto todas traduzidas ao portugus e adaptadas legislao interna.
Tem-se, ento, que Creative Commons realidade economicamente
compatvel produo cultural do pas, com especial destaque tutela do
direito autoral das novas tecnologias, no obstante sejam recorrentes os
conflitos entre os interesses coletivos, prprios das licenas Creative Commons, e aqueles individuais, inerentes ao proprietrio autor.
inegvel que a tecnologia da informao a maior facilitadora de
acesso cultura por intermdio do intercmbio de conhecimento entre os
mais diversos indivduos e dos mais diferentes lugares do mundo.
O contrassenso que esta universalidade vem resultando em maior
preocupao aos direitos individuais de autor pois a tecnologia da informao, dinmica e em constante vanguarda, propicia a imediata circulao
das obras intelectuais em meio ao espao virtual que, de regra, de amplo
e irrestrito acesso72.
4.2 Modelos criativos baseados na liberdade de acesso
e interao digital
Os pases que almejam desenvolvimento social e econmico, como
o Brasil, haja vista o disposto no artigo 170 da Constituio, as limitaes
que a legislao autoral pode impor vo de encontro a tal expectativa na
LEMOS, 2005, p. 87.

CARBONI, Guilherme. Conflitos entre direito de autor e liberdade de expresso, direito de
livre acesso informao e cultura e direito ao desenvolvimento tecnolgico. In: CARVALHO, Patrcia Luciane (Coord.). Propriedade intelectual. Curitiba: Juru, 2006, p. 435.
71
72
medida em que cedio que a incluso digital atributo essencial queles

que objetivam a ordem econmica, principalmente em um cenrio mundial globalizado73.
Veja-se, a ttulo de exemplo, a garantia fundamental constitucional

de acesso educao diante da inexistncia de dispositivo na Lei 9.610/98
que permita a reproduo integral de uma obra. Pelo disposto no artigo
46, II, da Lei 9.610/98, no constitui ofensa aos direitos autorais: [...] a
reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do
copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. Verifica-se da leitura
do artigo certa restrio ao direito de autor que, segundo Queiroz, trata-se
de uma norma aberta74.
Ao se cotejar a antiga Lei de direitos autorais, de n 5.988/73, com
a vigente, de n 9.610/98, percebe-se o recrudescimento do legislador relativamente s cpias privadas: a primeira ainda possibilitava a reproduo integral desde que ausente a inteno de lucratividade ao passo que a
segunda Lei somente autoriza a reproduo de pequenos trechos, sem
especificar o qu se deve presumir por pequenos enquanto dimenso ou
quantidade75.
Compreenda-se, ainda, que a cpia da obra para uso privado no
pode, nem deve, estar limitada, notadamente quando se trata de uso privado, sem intuito de lucro, e para fins educacionais76. Ainda que na academia seja comum a reproduo de artigos, trechos de obras ou at da sua
integralidade, a finalidade eminentemente educacional ou de disseminao, mais econmica e acessvel, de conhecimento77.
No diferente a objetivo acadmico das reprodues de obras

disponibilizadas em meio virtual. O ambiente digital autoriza a difuso
de informaes em propores h pouqussimo tempo inimaginvel haja
vista o crescente nmero de blogs e de redes sociais, da tecnologia peer CARBONI, loc. cit.
QUEIROZ, Daniel Pessa Campello. As limitaes aos direitos autorais na legislao brasileira e a questo da cpia privada. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/10064/as-limitacoes-aos-direitos-autorais-na-legislacao-brasileira-e-a-questao-da-copia-privada,
2007, p. 1.
75
Ibid., p. 4.
76
Ibid.
77
Em pases sujeitos ao modelo copyright impera a doutrina do fair use, do uso justo, na
qual se viabiliza a utilizao de determinada obra em virtude do fim legtimo educacional,
por exemplo. Destaque-se que tal compreenso tem seu sustentculo em princpios basilares muito prprios de pases submetidos ao sistema do Common Law.
73
74
-to-peer para troca interativa de arquivos entre usurios conectados e

que seria ilegal sob a literalidade da Lei 9.610/1998 que s assente a
reproduo de trechos de obras e para uso particular. Portanto, independentemente do fato comum de se estar de boa-f e sem intuito lucrativo,
o simples intercmbio de conhecimento on-line caracteriza, ainda, infrao lei.
Estes breves apontamentos ou situaes tm o fito de demonstrar a
incompatibilidade da dinamicidade prpria da tecnologia da informao
diante da lei e do conservadorismo tambm sempre inerente aos institutos
jurdicos, salvo se tais conflitos forem analisados luz da razoabilidade ou
do bom-senso do intrprete.
Pretendendo a harmonia entre os interesses privatsticos do autor
queles da coletividade, sobretudo ante a inevitvel era digital, o Creative
Commons uma alternativa legal rgida legislao autoral brasileira e que
proporciona maior notoriedade ao autor em relao sua obra, considerando-se que o prprio criador opta pela licena que melhor se adqua aos
seus anseios, sem obstculos burocrticos e sem a intermediao de editores, produtores e demais divulgadores que oneram ou podem embaraar a
pulverizao da informao.
So os projetos criativos como as licenas Creative Commons que estimulam a interao digital j que harmonizam as aspiraes do autor ao
indisponvel direito de acesso cultura, informao, educao e ao desenvolvimento tecnolgico, dado que o direito autoral, enquanto propriedade e em observncia almejada ordem econmica, deve atender sua
funo social.
Ainda que a criao seja emanao de um indivduo, sabe-se que o

homem um ser coletivo e membro de uma sociedade que tem um dever
social a desempenhar, tanto moral, fsico, intelectual que propicie a evoluo de todos na sociedade.78
justamente sob estes fundamentos que os projetos criativos tm o
condo de recuperar a promessa libertria original da Internet e da tecnologia digital de emancipao criativa [...] fazendo do direito no um instrumento de preservao do passado, mas de transio para o futuro79.
PIMENTA, Eduardo Salles; PIMENTA FILHO, Eduardo Salles. A limitao dos direitos autorais
e a sua funo social. In: PIMENTA, Eduardo Salles. Direitos autorais: estudos em homenagem a Otvio Afonso dos Santos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 73.
79
LEMOS, 2005, p. 92.
78
O FORTALECIMENTO DA ECONOMIA CRIATIVA
A economia criativa um espao de reencontro entre a lgica da

necessidade econmica e da liberdade tpica da criatividade cultural. Sua
dinamizao na forma de poltica pblica permite reinventar funes polticas e simblicas do Estado.
Dessa forma, comrcio e intercmbios culturais, embora realizados

nos mercados e por agentes culturais autnomos, deveriam por princpio e
tambm por necessidade poltica, se submeterem a lgica do bem pblico
e dos processos democrticos da concentrao e de accountability, interesses particulares ganham espao na dimenso poltica nos quadros de
valorizao e reconhecimento da diversidade cultural e de sua associao
com o desenvolvimento integral.
O conceito de Economia Criativa traz uma nova reflexo sobre as

questes do desenvolvimento econmico e social, em torno da promoo
de setores e talentos baseados no conhecimento, no design e nos setores
de ponta das novas tecnologias.
O contexto brasileiro oferece um paradoxo: uma imensa riqueza
criativa que se manifesta na produo artstica e cultural no tem sido suficiente para gerar um reconhecimento do potencial da economia criativa.
A rigor, no h setor industrial que no funcione a partir da criatividade, pois ela nada mais do que uma caracterstica inerente do prprio
ser humano e integra o que se conhece como capital intelectual, cuja associao imediata est vinculada s capacidades de imaginar, de inventar, de
se inspirar, de ter ideias e de criar coisas novas e originais, isto , produzir
e aplicar conhecimentos80. Para Paulo Miguez,
[...] a economia criativa trata dos bens e servios baseados em

textos, smbolos e imagens e refere-se ao conjunto distinto de atividades assentadas na criatividade, no talento ou na habilidade
individual, cujos produtos incorporam propriedade intelectual e
abarcam do artesanato tradicional s complexas cadeias produtivas das indstrias culturais.81
politique claire. Genebra: UNCTAD; DITC, 2008. p. 35-36.
81
MIGUEZ, Paulo. Economia criativa: uma discusso preliminar. In: NUSSBAUMER, Gisele Marchiori (Org.). Teorias & polticas da cultura: vises multidisciplinares. Salvador: EDUFBA,
2007. p. 96-97.
80
V-se que a economia criativa procura aproximar reas, tais quais a

moda, o artesanato, o universo dos jogos eletrnicos, os esportes, o turismo, que aparentemente estavam desconexas das indstrias culturais tradicionais, para o centro de debates e iniciativas do que se designou de a nova
economia da sociedade da informao e do conhecimento.
Mas quais so os setores criativos que se encontram no cerne deste

conceito? Segundo o Relatrio da Conferncia das Naes Unidas para o
Comrcio e o Desenvolvimento UNCTAD sobre economia criativa82, as
indstrias criativas:
[...] podem definir-se como os ciclos de criao, produo e distribuio de bens e servios que utilizam a criatividade e capital intelectual como insumos primrios. Elas compreendem um conjunto
de atividades baseadas no conhecimento e que produzem bens e
servios intelectuais ou artsticos tangveis e de contedo criativo, valor econmico e objetivos de mercado. As indstrias criativas
abarcam um campo vasto e heterogneo que compreende a interao entre vrias atividades criativas desde as artes e artesanatos
tradicionais, a imprensa, a msica e as artes visuais e dramticas,
at grupos de atividades tecnolgicas e orientadas a servios tais
como a indstria cinematogrfica, a televiso e a rdio, as novas
mdias e o desenho.
Desta forma, so considerados como sendo setores criativos da economia criativa, dentre outros que trabalham com a criatividade, a ttulo
de exemplo: (i) a propaganda, (ii) a arquitetura, (iii) o mercado de artes e
antiguidades, (iv) os artesanatos, (v) o design, (vi) o design de moda, (vii) o
filme e vdeo, (viii) o software de lazer interativo, (ix) a msica, (x) as artes
cnicas, (xi) as publicaes, (xii) o software e jogos de computador, e, (xiii)
a televiso e rdio. As indstrias criativas tm sua origem na criatividade,
habilidade e talentos individuais e que tem um potencial para gerao de
empregos e riquezas por meio da gerao e explorao da propriedade intelectual.
Entre 2004 e 2006 inmeras iniciativas internacionais, nomeadamente no mbito das agncias do sistema ONU e com os governos de vrios pases realizaram: (i) estudos encomendados; (ii) eventos de grande
repercusso, (iii) parcerias intergovernamentais estabelecidas; (iv) aes
politique claire. Genebra: UNCTAD; DITC, 2008. p. 63.
82
polticas desenvolvidas para promover a Economia Criativa; e, (v) realizao da Conferncia Ministerial da UNCTAD para o fortalecimento e desenvolvimento deste setor nos pases do Hemisfrio Sul.
Recentemente, em concatenao com esta nova viso mundial acerca do desenvolvimento cultural como fator de crescimento econmico e da
criatividade e do conhecimento como insumo inerente ao capital intelectual dos indivduos, o Ministrio da Cultura anunciou a criao de mais um
rgo em sua estrutura interna: a Secretaria da Economia Criativa, bem
como lanou o Plano da respectiva pasta contendo polticas, diretrizes e
aes para o quadrinio 2011-2014.
No se pode negar que, sendo objetivo fundamental da Repblica a

persecuo do desenvolvimento nacional, e que campos como os dos produtos advindos da propriedade intelectual fomentam as transformaes
tecnolgicas e econmicas em nome do interesse social (art. 5, XXIX, da
CF/88), juntamente com as aes do Poder Pblico, no que concerne s
polticas do setor (art. 215, 3, da CF/88), e que os ciclos de produo de
bens culturais compem o mercado interno, patrimnio nacional brasileiro (art. 219, da CF/88), ao setores criativos podem viabilizar o desenvolvimento cultural do pas. As competncias da nova secretaria esto estabelecidas no artigo 17 do Decreto Federal 7.743, de 31 de maio de 2012, que
modificou a estrutura interna do Ministrio da Cultura.
Entre os diversos instrumentos que o Estado possui para intervir e
regular as atividades econmicas no campo da cultura e da criatividade,
poucos podem ser to eficazes quanto a legislao de propriedade intelectual, com especial destaque ao direito autoral, pois este regula toda as fases
de criao, produo, distribuio dos dividendos da atividade econmica
e o alcance dos benefcios sociais da atividade cultura e criativa.
Tradicionalmente, nos ltimos anos, com o protagonismo da Constituio de 1988, os direitos culturais ou o direito da cultura (segundo
leitura das matrizes jurdicas europeias e latino-americanas) quem se
encarregaram de desenvolver e aprimorar os estudos relativos aos efeitos
jurdicos da legislao cultural em vigor que se aplica economia criativa em geral. Sua transversalidade imbrica-se nos tradicionais ramos jurdicos, mas a unicidade dada pelas normas constitucionais ao tratamento
jurdico da cultura criou condies epistemolgicas para sua autonomia,
cujos reflexos no arcabouo jurdico-institucional so sentidos no ordenamento brasileiro, assim como tambm nas normas internacionais e em
outros pases do globo.
Sua grande dificuldade em se efetivar e difundir reside exatamente

na ausncia de conhecimento dos seus destinatrios que poderia ser diminuda com sua sistematizao enquanto corpo distinto e com orientaes
gerais dirigidas a quem cotidianamente lida, nos setores pblicos e privados, com sua aplicao. Outro dado curioso que ainda no h um sentimento constitucional de que se trata de direitos fundamentais, basilares
construo do tipo de sociedade enunciado pelos objetivos da Repblica
brasileira. Por vezes so tratados pelas polticas pblicas como normas de
menor importncia e interesse social.
Esse conjunto normativo tem bases sobre um direito constitucional
positivo formado por preceitos, disposies, princpios, declaraes e deveres estatais; o denominado constitucionalismo cultural. Compem o
plano de matria do Direito Cultural, alm das normas constitucionais especficas do setor: patrimnio cultural, direitos autorais, criao e trabalho
cultural (criao artstica, regimes legais e profissionais dos trabalhadores
culturais, seguridade social dessas categorias), financiamento da cultura
e das artes (oramento, fundos e mecenato, demais incentivos fiscais),
atividades e equipamentos culturais (bibliotecas, museus, arquivos, livro,
msica, dana, artesanato, espetculos pblicos), meios de comunicao e
indstrias criativas, Administrao Pblica da Cultura, gesto e institucionalidade da cultura (estatal, pblica e privada).
Este novo ramo jurdico multiforme, heterogneo, permeado por
diversas instituies em toda sorte de legislao de ordem cultural, mas
que possui numerosos argumentos em favor de seu tratamento unitrio,
dentre os quais:
a) liames entre as atividades culturais e o direito;
b) interveno do Estado na garantia desses direitos;
c) reconhecimento constitucional e legal do direito de acesso cultura o que at certo tempo equivaleu participao do cidado na
cadeia produo-distribuio-consumo de bens culturais , alm
das proclamaes internacionais e europeias o reconhecendo; e
d) a existncia de uma jurisprudncia constitucional e administrativa, formada a partir de um contencioso que se veem s voltas com
litgios relativos matria.
Nesse contexto, uma frao, a legislao autoral brasileira, um instrumento privilegiado que pode regular o processo produtivo da cultura e
da criatividade, em especial dos setores criativos, definido a repartio de
dividendos, permitindo usos livres pelo pblico e acolhendo ou rejeitando

novos processos produtivos.
A necessidade de uma anlise crtica da legislao autoral brasileira muito clara quando se percebe o desequilbrio em relao ao sentido
pblico e privado, e tambm, quando se observam manifestaes positivas
da sociedade civil brasileira com relao reforma da lei, principalmente
no que concerne precariedade do trabalhador criativo em especial em
termos trabalhistas e previdencirios.
O Direito Autoral no um direito absoluto, cujo diapaso de anlise
seja eminentemente privatista ou mercantilista, nem fruto de uma viso
maximalista de tutela e proteo da propriedade intelectual, cujo iderio
dominante foi decisivo para consolidar o Acordo TRIPs83, isto no ano de
1994, no qual se estruturou tambm a Organizao Mundial do Comrcio
OMC sob os augrios do livre comrcio, das redues das barreiras alfandegrias e da promoo do desenvolvimento e cooperao internacional.
Nesta perspectiva, o Brasil, na dcada de 90, houve por rever todo o
seu marco legal de propriedade intelectual e editar novas legislaes em
fiel observncia aos parmetros mximos de proteo estabelecidos no
Acordo TRIPs, seja pela Lei de Propriedade Industrial publicada logo em
1996, como tambm pela Lei 6.910 de 1998, que reformou a Lei Autoral
brasileira que vigorava desde a dcada de 70.
Passados 20 anos do Acordo TRIPs, pode-se mensurar seus efeitos

no sistema internacional de proteo de propriedade intelectual, que foi
homogeneizado mediante a derrocada das soberanias nacionais pela fora
de interesses econmicos.
O Acordo TRIPs (em ingls: Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property
Rights, em portugus: Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio) um tratado Internacional, integrante do conjunto de acordos
assinados em 1994 que encerrou a Rodada Uruguai e criou a Organizao Mundial do Comrcio. O TRIPS foi negociado no final da Rodada Uruguai no Acordo Geral de Tarifas e
Troca (GATT) em 1994. Sua incluso foi a culminao de um programa de intenso lobby feito
pelos Estados Unidos, com o apoio da Unio Europeia, Japo e outras naes desenvolvidas.
Campanhas de apoio econmico unilaterais sob o Sistema Geral de Preferncias e coero
dentro da seo 301 das Leis de Comrcio tiveram um papel importante em derrotar polticas em oposio que eram favorecidas por pases em desenvolvimento, principalmente
Coria e Brasil, mas tambm a Tailndia, a ndia e pases do Caribe. Em troca, a estratgia
dos Estados Unidos de ligar polticas de comrcio a padres de propriedade intelectual podem ser seguidas desde o empreendimento de gerenciamento senior na farmacutica Pfizer
no inicio dos anos 80, quem mobilizou corporaes nos Estados Unidos e fizeram com que
a maximizao dos privilgios de propriedade intelectual fosse a prioridade nmero um da
poltica de comrcio nos Estados Unidos.
83
No Acordo TRIPs, os bens intelectuais, nomeadamente os bens tutelados pelo direito autoral, como livros, msicas, filmes que produzidos
pelas indstrias de contedo passam a ser tratados como mercadoria no
contexto do mercado globalizado.
No Brasil inexiste um modelo nacional de polticas pblicas voltado para a Econmica Criativa, os primeiros passos foram dados em 2004
quando da realizao do encontro quadrienal da United Nations Conference
on Trade Develop UNCTAD, o UNCTAD XI, em So Paulo. A semente foi
lanada e sensibilizou setores governamentais do potencial brasileiro de
crescimento do mercado dos setores criativos.
Nos anos que se seguiram paulatinamente alcanou o espao central
dos debates como alternativa vivel de desenvolvimento sustentvel, culminando no ano de 2011, quando o Ministrio da Cultura houve por anunciar a criao de uma Secretaria da Economia Criativa especfica dentro da
estrutura que veio a ser extinta em 201384.
A Economia Criativa um conceito novo e em evoluo implicando

na mudana das estratgias de desenvolvimento convencionais segmentadas e reducionistas focadas nos bens intelectuais como commodities primrias e na fabricao industrial.
A Economia Criativa sistmica, lida com as interfaces entre a economia, a cultura e a tecnologia com vistas a um desenvolvimento sustentvel num movimento includente de compartilhamento, centrado no uso
e acesso aos produtos criativos por meio das Tecnologias da Informao e
Comunicao (TICs).
Na lgica de funcionamento da Economia Criativa no suficiente que o Direito Autoral apenas tutele a diversidade de contedos de um
titular, mas tambm, propicie a existncia de uma grande diversidade de
titulares possibilitando seu acesso e circulao por meio das novas Tecnologias da Informao e Comunicao.
Nestes vetores reside a base da promoo de polticas pblicas para

o fortalecimento dos setores criativos em todos os Estados. precisamente
neste sentido que a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais da Unesco85 de 2005 define polticas e me-
Neste sentido ver: BRASIL. Plano da Secretaria da Economia Criativa. Polticas, diretrizes
e aes. 2011 a 2014. Braslia: Ministrio da Cultura, 2012. Disponvel em: <http://www.
cultura.gov.br/documents/10913/636523/PLANO+DA+SECRETARIA+DA+ECONOMIA+CRIATIVA/81dd57b6-e43b-43ec-93cf-2a29be1dd071>. Acesso em: 17 ago. 2015.
85
A Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais foi adotada pela Conferncia Geral da Unesco, em 2005, e ratificada pelo Brasil em 2007.
84
didas culturais como sendo aquelas relacionadas cultura, seja no plano

local, regional, nacional ou internacional, que tenham como foco a cultura
como tal, ou cuja finalidade seja exercer efeito direto sobre as expresses
culturais de indivduos, grupos ou sociedades, incluindo: (i) a criao, (ii)
produo, (iii) difuso e distribuio de atividades, bens e servios culturais, e o (iv) acesso aos mesmos.
A Economia Criativa necessita de uma nova viso dos Direitos Autorais com um novo equilbrio entre os interesses privados do autor com os
interesses pblicos da coletividade, assim balizados86:
no mais num modelo de negcio que cria uma escassez artificial

por meio de um regime jurdico de direitos exclusivos;
no mais o foco da proteo exclusiva do bem intelectual apenas
com vistas a resguardar o retorno do investimento e/ou desenvolvimento econmico, mas que sejam fundados nos princpios
de sustentabilidade e de incluso social/cultural/tecnolgica;
no mais a proteo maximalista dos interesses daqueles que
comercializam, que promovem e que divulgam, minimizando os
interesses dos autores que efetivamente criam;
no mais de um desenvolvimento que no seja capaz de reduzir
as desigualdades, de gerar trabalho e renda, educao e cidadania plena; e,
no mais uma viso de um direito exclusivo absoluto do autor,
mas perceber a dimenso pblica e privada do Direito Autoral
compreendendo a sua importncia para a manuteno das pessoas que participam com sua criatividade na base dinmica da
Economia Criativa.
Nesta perspectiva, com uma nova viso dos Direitos Autorais e com
a adoo novos modelos de licenciamentos criativos das obras que num
ambiente digital se fomente efetivamente a profissionalizao e o fortalecimento da atividade artstica criadora, desenvolvida pelos compositores,
msicos, dubladores, produtores e demais prestadores de servios de natureza artstica na lgica da Economia Criativa.
Assim, as diretrizes de proteo nos fruns internacionais de soluo de controvrsias que so dispensadas para um conflito de expor-
WACHOWICZ, Marcos. La Convencin sobre la Proteccin y la Promocin de la Diversidad de

las Expresiones Culturales de la Unesco: Industrias Creativas, Diversidad Cultural y Derecho
de Autor Propiedad Intelectual. Revista de Propriedade Intelectual, v. XI, n. 15, p. 177-202,
Ene./Dic. 2012. Disponvel em: <http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=189025101009>.
Acesso em: 20 jul. 2015.
86
tao/importao de algodo, so idnticas s dispensadas a bens intelectuais, como uma msica ou um filme. O bem intelectual tutelado pelo
direito autoral portador de valores e significados que esto intrnsecos
sua prpria essncia, porm, seu valor, enquanto bem cultural, advm
da sociedade.
6
CONSIDERAES FINAIS
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil j conta com quase

30 anos de promulgao e seus objetivos, como o desenvolvimento nacional equilibrado, a formao de uma sociedade livre, justa e solidria, dentre outros, s sero realmente conquistados na medida em que o Estado
garanta e promova ao cidado brasileiro a acessibilidade educao, cultura, informao e ao desenvolvimento tecnolgico.
Esta poltica pblica de ampla instruo cidad no se perfaz por

meio da edio de leis que obriguem terceiros, como geralmente s acontece quando o Estado instado ao: responsabilidade precpua do Poder Pblico priorizar a formao, superando e eliminando todo e qualquer
obstculo persecuo deste fim essencial, condio para a existncia de
liberdade, em seu sentido mais pleno e sublime.
Faz-se necessrio, para tanto, um planejamento integrado capaz de

afastar a incongruncia plasmada no direito propriedade autoral, quando compreendido egoisticamente, adequando-o aos anseios da sociedade
e ordem econmica tal como explicitada no art. 170 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Reitere-se que este dever de fiscalizao e
orientao haver de ser exercido pelo Poder Pblico, democraticamente
outorgado.
S assim restaro resguardados os legtimos interesses da sociedade
a privilegiar a dignidade da pessoa humana, segundo os ditames da justia
social.
No obstante este mandado cogente, pois constitucional, depreende-se o quo complexo e tantas vezes controverso compatibilizar o direito
propriedade autoral funo social que lhe inerente, haja vista o disposto no artigo 170, III, da Constituio.
A Lei 9.610/98 que j era criticada ao tempo de sua edio, h mais
de 15 anos, por no considerar em seus postulados a realidade digital, se
literalmente interpretada, revela-se inadequada, rgida ou lacunosa.
Ademais, restries que no existiam quando da Lei 5.988/73 foram

ento impostas contemporaneamente ao advento popular da internet e
da consequente integrao globalizante, e estes controles, se exercidos de
modo absoluto e desprovidos de razoabilidade, podem inibir o aprimoramento educacional, informacional e sociocultural brasileiro.
Neste mbito, principalmente a internet se destaca ao proporcionar

o acesso ou a troca de informaes, de contedos, de conhecimento, de
modo universal e imediato, fatores estes reconhecidamente no apenas de
cunho econmico mas de desenvolvimento humano. Pode-se de alguma
forma considerar legtimo o tolhimento deste direito difuso de se buscar
a verdade?
A tecnologia da informao sempre teve por escopo a representao
de um ambiente livre para a integrao e o compartilhamento de informaes, como um instrumento de emancipao criativa e de carter global,
independentemente dos ditames da propriedade autoral.
Por outro lado, no se pretende defender que as obras intelectuais
disponveis em meio virtual no meream tutela mas que sejam compatveis com os anseios constitucionais e reflexo de uma sociedade tecnologicamente inserida e integrada.
A fim de compatibilizar a proteo propriedade autoral aos interesses da coletividade, demonstra-se que as licenas Creative Commons
detm capacidade conciliadora e de harmonizao na divulgao de informaes e de contedos em meio virtual, sem olvidar os direitos constitucionalmente garantidos tanto ao prprio autor quanto aos possveis e
difusamente interessados no acesso ao conhecimento.
Os projetos colaborativos do espao online, em geral, apontam-se

como alternativa menos custosa e menos burocrtica aos artistas no renomados, dentre outros, que pretendam o lanamento de suas criaes.
D-se importncia ainda ao fato de que o ingresso s obras instantneo e
a notoriedade, tanto quanto tambm imediata, pode ser vultosa, epidmica.
Em suma, a tecnologia da informao um instrumental essencial e

transitvel ao amplo conhecimento. contempornea e adequada aos anseios constitucionalmente garantidos coletividade. Os projetos colaborativos virtualmente publicizados oportunizam concretamente a realizao
da funo social da propriedade autoral, haja vista o seu intuito solidrio
de permitir e possibilitar o instantneo e indistinto direito educao,
cultura, informao e, ainda, prpria evoluo tecnolgica. esta ampla
permisso que realmente representa a concretizao de desenvolvimento

de uma ordem econmica.
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A presente obra propicia uma reflexo sobre os Direitos Autorais e os novos modelos de
desenvolvimento da Economia Criativa, abordando temas como:
Economia da Cultura ou Economia Criativa?
Desenvolvimento de Novos Modelos de Negcios
Equilbrio de interesses pblicos e privados para tutela de Direitos Intelectuais
O papel estratgico do Estado nas polticas de incentivos dos setores criativos
A tutela do software como vetor inovao na Sociedade Informacional
O Direito Autoral como propulsor da diversidade cultural
Licenciamentos criativos para o fortalecimento da Economia Criativa
A obra fruto de um intercmbio acadmico slido realizado por pesquisadores do
Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial GEDAI da Universidade Federal do
Paran UFPR em parceria com grupos de pesquisas, a saber:
Associao Portuguesa de Direito Intelectual (APDI) Portugal
Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual (IBPI) Brasil
Ressalte-se o apoio fundamental das agncias de fomento pesquisa CAPES e
CNPq, imprescindvel para sua realizao dos projetos de pesquisas que culminaram com o
lanamento da presente obra.

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As publicaes do GEDAI/UFPR so espaos de criao e compartilhamento coletivo. Fcil

Praa Santos Andrade, n. 50

Jos de Oliveira Ascenso Univ. Lisboa/Portugal

Coordenao editorial: Ftima Beghetto

Capa (imagem e diagramao): Marcelle Cortiano e Snia Maria Borba

Projeto grfico e diagramao: Snia Maria Borba e Cssia de Mnaco

CPI-BRASIL. Catalogao na fonte

Direito autoral & economia criativa / coordenao de

Marcos Wachowicz Curitiba: Gedai Publicaes / UFPR, 2015.

ISBN 978-85-67141-09-1 [recurso eletrnico]

Esta obra distribuda por meio da Licena CreativeCommons 3.0

Atribuio/Uso No Comercial/Vedada a Criao de Obras Derivadas / 3.0 / Brasil

O livro oferece ao leitor uma abordagem transversal sobre os temas

Marcos Wachowicz Coordenador

A anlise das polticas pblicas de incentivo e do papel estratgico

Direito Autoral & Economia Criativa

Entre os setores criativos da economia, destacam-se os polos de

O leitor perceber, nesta obra, algo alm da reunio de um trabalho

A Economia Criativa um conceito novo e em construo, que se

Desenvolvimento de novos modelos de negcios.

Equilbrio entre interesses pblicos e privados para tutela de direitos intelectuais.

Marcos Wachowicz Coordenador

O Direito Autoral como propulsor da diversidade cultural.

Licenciamentos criativos para o fortalecimento da economia criativa.

A obra fruto de um intercmbio acadmico slido realizado por

(iii) identificao do contedo da proteo jurdica e do alcance da

Visando intensificar o intercmbio da pesquisa no Brasil, o GEDAI/

Direito Autoral & Economia Criativa

propriedade intelectual e sobre seus desafios na sociedade da informao,

Professor Doutor Marcos Wachowicz

ECONOMIA CRIATIVA E EQUILBRIO

Drio Moura Vicente

As criaes intelectuais so indiscutivelmente bens de importncia

Agora pergunta-se: dentro de que limites? Por outras palavras: quais o

Drio Moura Vicente

O direito autoral um monoplio de utilizao e explorao de uma

Direito Autoral & Economia Criativa

Em princpio, s relevante como objeto de proteo pelo Direito

Drio Moura Vicente

Por outro lado, apenas so objeto de proteo pelo Direito Autoral

O carter criativo da obra, a que alude o art. 1 do CDADC,

A verdade, porm, que em alguns casos as leis de Direito Autoral

Haja vista, por exemplo, ao Acordo TRIPS, art. 10, n 1.

Direito Autoral & Economia Criativa

Finalmente, exige-se a exteriorizao da obra por qualquer forma

Drio Moura Vicente

exclusivos; e o equilbrio de interesses em que originariamente se fundava

Consagra-se no Direito Autoral contemporneo o esgotamento

O Direito Autoral portugus, como o dos demais Estados-Membros

Direito Autoral & Economia Criativa

Impedem-se deste modo as importaes paralelas de exemplares de

Drio Moura Vicente

A proteo conferida s obras literrias, artsticas e cientficas pelo

Trata-se aqui, como tem sido notado, de poderes de atuao que

Direito Autoral & Economia Criativa

As utilizaes livres correm assim o risco de serem neutralizadas

A lei portuguesa procurou acautelar esse risco, consagrando certos

Drio Moura Vicente

Consignou-se assim na lei portuguesa um direito de acesso s obras

A cpia privada d, certo, lugar ao pagamento de uma compensao

Direito Autoral & Economia Criativa

Drio Moura Vicente