ESTATUTO JURIDICO DEL EMPRESARIO, DERECHO DE LA

COMPETENCIA Y TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS VALORES

(Derecho mercantil I)

PROGRAMA

Tema 1. Fundamento, concepto y fuentes del Derecho mercantil

1.
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5.

Evolucin histrica del Derecho mercantil

Concepto y contenido del Derecho mercantil
Las fuentes del Derecho mercantil
La constitucin econmica: la libertad de empresa
La jurisdiccin mercantil

Tema 2. El empresario y su estatuto jurdico

1.
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3.
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5.
6.
7.
8.

Concepto de empresario y clases de empresarios

El comerciante o empresario individual segn el Cdigo de Comercio
Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la actividad mercantil
El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada
El estatuto jurdico del empresario mercantil
La responsabilidad del empresario: frente a consumidores y frente a no consumidores
La limitacin de la responsabilidad del empresario
La representacin en el Derecho mercantil: los auxiliares y colaboradores del
empresario

Tema 3. Rgimen jurdico de la contabilidad y el Registro Mercantil

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Funcin, intereses protegidos y naturaleza de la regulacin contable

Evolucin del Derecho contable espaol y europeo
La llevanza de los libros de contabilidad
Las cuentas anuales: principios contables, publicidad y revisin
La auditora de cuentas
Introduccin al Registro Mercantil: sistema registral y principios bsicos de publicidad
registral
7. Organizacin del RM y procedimiento de inscripcin
8. Sujetos inscribibles: inscripcin y publicacin
9. La publicidad material: los efectos frente a terceros

Tema 4. La empresa y los negocios sobre la misma

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Aproximacin al concepto de empresa: empresa y establecimiento mercantil

La empresa como objeto de negocios jurdicos: cuestiones generales
La compraventa de empresa
El arrendamiento de empresa
El usufructo de empresa
La hipoteca mobiliaria de empresa
La transmisin mortis causa de la empresa

Tema 5. Derecho de la competencia I: la libre competencia

1. El principio de libertad de competencia, sus obstculos y su tutela: la libertad de
empresa

2.
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7.
8.
9.

Competencia y mercado: mercado relevante y poder de mercado

Derecho europeo de la competencia: evolucin e influencia en el Derecho espaol
Derecho espaol: conductas prohibidas
Conductas no prohibidas o permitidas
Control de las concentraciones econmicas
Las ayudas pblicas a las empresas
Organos de defensa de la competencia
Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas

Tema 6. Derecho de la competencia II: la competencia desleal y derecho de la

publicidad
1. El nuevo Derecho de la competencia desleal: la reforma de la LCD de 1991 y de la
LGP de 1988 por la Ley 29/2009
2. La doble estructura del nuevo rgimen jurdico de competencia desleal: actos desleales
con los consumidores y actos desleales entre empresarios o profesionales
3. Las clusulas generales de competencia desleal
4. Actos desleales frente a otros empresarios o profesionales
5. Actos desleales frente a los consumidores
6. La publicidad comercial: entre la libertad de expresin y la libertad de empresa
7. Supuestos legales de publicidad ilcita: la contraria a la dignidad de la persona,
engaosa, desleal, agresiva, subliminal, y la contraria a determinadas normas
especficas
8. Acciones judiciales contra los actos de competencia desleal

Tema 7. Derecho de la propiedad industrial I: patentes, modelos de utilidad y

diseos industriales
1.
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5.
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8.
9.
10.
11.

Introduccin: Derecho de la propiedad intelectual y Derecho de la propiedad industrial

Derecho de patentes: Concepto y requisitos de patentabilidad
Contenido del derecho sobre la patente: las reivindicaciones
Infraccin del derecho de patente: la doctrina de los equivalentes
Deberes del titular: obligacin de explotar y licencia obligatoria
Patentes especiales: productos semiconductores, invenciones biotecnolgicas y
obtenciones vegetales
El modelo de utilidad: concepto y rgimen jurdico
Derecho del diseo industrial: concepto y requisitos
Diseo industrial y creaciones de moda: problemtica especial
Diseo industrial registrado
Diseo industrial no registrado

Tema 8. Derecho de la propiedad industrial II: los signos distintivos

1.
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5.
6.
7.
8.
9.
10.

Introduccin al Derecho de marcas: concepto de marca y catlogo ejemplificativo

Nacimiento del derecho de marca
Prohibiciones de registro: absolutas y relativas
El riesgo de confusin(y de asociacin)
Las marcas notorias y renombradas
El ius prohibendi: el agotamiento del derecho de marca
Obligacin de uso de la marca
Nulidad de la marca: la prescripcin por tolerancia
Aproximacin al Derecho internacional de marcas
Otros signos distintivos

Tema 9. Teora general de los ttulos valores

1. Introduccin: evolucin histrica, funcionalidad, crisis, concepto y funcin de la teora
general de los ttulos valores

2. Incorporacin de los derechos a los ttulos valores: obligaciones causales y

obligaciones cartceas
3. Propiedades de los ttulos valores: legitimacin por la posesin, literalidad y autonoma
4. Fundamento de la obligacin consignada en el ttulo valor
5. Clasificacin de los ttulos valores
6. Documentos sin carcter de ttulo valor
7. Electronificacin de los ttulos valores

Tema 10. Introduccin al Derecho concursal

1.
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3.
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5.
6.
7.
8.
9.

Introduccin: concepto, principios informadores y finalidad

Los presupuestos del concurso: subjetivo, objetivo y formal
Los rganos del concurso: el Juez, la administracin concursal y la junta de acreedores
Los efectos del concurso: sobre el deudor, los acreedores, los crditos y los contratos
Las masas del concurso: activa y pasiva
La solucin del convenio
La liquidacin del concurso
La calificacin del concurso y sus efectos
La conclusin y la reapertura del concurso

BIBLIOGRAFA BSICA(Manuales de Derecho Mercantil):

-Bercovitz, A., Apuntes de Derecho Mercantil, 9 ed., Tecnos, Madrid, 2008.
-Broseta/Martnez Sanz, Manual de Derecho mercantil, 16 ed.,I-II, Tecnos, Madrid,
2009.
-Eizaguirre, Derecho mercantil, 5 ed., Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2008.
-Gondra, J.M, Derecho Mercantil I/1, Introduccin, Madrid, 1992
-Jimnez Snchez, G., Derecho Mercantil, Ariel, Barcelona, 11 ed., 2007.
-idem, Lecciones de Derecho mercantil, Tecnos, 13 ed., Madrid, 2009.
-Menndez, A.(dir.), Lecciones de Derecho mercantil, 5 ed., Thomson/Civitas, Cizur
Menor, 2009.
-Menndez/Uria(dir.), Curso de Derecho mercantil, I, 2 ed., Thomson/Civitas, Cizur
Menor, 2006.
-Snchez Calero, Instituciones de Derecho mercantil, 30 ed., I-II, Madrid, 2007.
-idem, Principios de Derecho Mercantil, Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 13 ed.,
2008.
-Vicent Chuli, Introduccin al Derecho mercantil, 20 ed., Valencia, 2007.
BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA:
AAVV, Comentarios de la Ley Concursal, 2 vols.(dir. Rojo/Beltrn), Madrid, 2004
AAVV, Comentarios a la legislacin concursal(dir. J. Snchez-Calero/V. Guilarte),
Valladolid, 2004
AAVV(coor. G:J. Jimnez Snchez), Estudios sobre la Ley concursal(5Tomos)<Libro
Homenaje a Manuel Olivencia>, Madrid, 2005.
AAVV, Curso sobre proteccin jurdica de los consumidores, Botana/Ruiz
Muoz(coord.), Madrid, 1999
-Alfaro, J. La funcin de los usos en el Cdigo de Comercio(Notas para una
reinterpretacin del artculo 2 C. dec.), RDM, 205, 1992, p. 419 ss.
-Bercovitz, A./Garcia-Cruces(dir.), Comentarios a la Ley de Marcas, 2 ed., Cizur Menor, 2008.
-Bercovitz, A.(dir.), Derecho de la competencia y propiedad industrial en la Unin
Europea, Cizur Menor, 2007
-Bercovitz, R.(coord.), Manual de propiedad intelectual, 5 ed., Valencia, 2008
-Calvo Caravaca, A., Derecho europeo de la competencia, Madrid, 2009
-Candelario Macas, I., La creatividad e innovacin empresarial: la tutela del diseo
industrial en el Mercado interior, Vitoria, 2007.
-De la Cmara, Estudios de Derecho Mercantil, 2 ed., I. Madrid, 1977
-Eizaguirre, El Derecho mercantil en la codificacin del siglo XIX, Bilbao, 1987
-idem, Derecho de los ttulos valores, Madrid, 2003

-Fernandez Novoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, 2 ed., Madrid, 2004
-Fernndez-Novoa/Botana Agra/Otero Lastres, Manual de la Propiedad Industrial, Madrid, 2009
-Figa Faura, Colisin interestatal de ordenamientos. Derecho civil y mercantil.
Normas de conflicto, ADC, XXXIV, 1981, p. 41 ss.
-Font Galn, J., Constitucin econmica y Derecho de la competencia, Madrid, 1987
-Galn Corona, E., Acuerdos restrictivos de la competencia, Madrid, 1977
-Galgano, F., Historia del Derecho Mercantil, tr. esp., Barcelona, 1981
-Garca Villaverde, R., el ejercicio del comercio por persona casada, RDM, 165/166,
1982, p. 497 ss.
-idem, La reforma del Registro mercantil, La Ley,, 1990-2, p. 1180 ss.
-Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, I, 1-3, 1947-49; II, 1955.
-Garrigues/Bercovitz, Curso de Derecho Mercantil, I, 7 ed., Madrid, 1978.
-Girn, J., El concepto del Derecho Mercantil, ADC, septiembre 1954
-idem, Estudios de Derecho Mercantil, Madrid, 1986
-Gmez Segade, JA, La ley de patentes y modelos de utilidad, Madrid, 1988
-Gondra, J.M, Significado y funcin del principio de <Imagen fiel>(Treu and fair
view) en el sistema del nuevo Derecho de Balances, en Estudios Girn, Madrid,
1991, p. 553 ss.
-idem, El nuevo rumbo del derecho de balances europeo: las opciones que se abren
al legislador espaol, RdS, 23, 2004, p. 19 ss.
-Hernando Cebra, L., El contrato de compraventa de empresa, Valencia, 2005
-Hueck/Canaris, Derecho de los Ttulos-valor, tr. esp., Barcelona, 1988
-Illescas, R., El ejercicio del comercio por persona casada tras la Ley de 2 de mayo
de 1975, en Estudios Ura, 1978, p. 285 ss.
Juste Menca, Factor de comercio, gerente de empresa, director general, Bolonia,
2002
-Landes/Posner, La estructura econmica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, tr.
esp., Madrid, 2006.
-Lence Reija, C., La proteccin del diseo en el Derecho espaol, Madrid, 2004.
-Lobato, Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, Madrid, 2002.
-Marina, Rgimen jurdico de la contabilidad del empresario, Valladolid, 1992
-Martnez Lage/Petitbo(dirs.), La modernizacin del Derecho de la competencia en
Espaa y en la Unin Europea, Madrid, 2005
-idem, El abuso de la posicin de dominio, Madrid, 2006
-idem, El derecho de la competencia y los jueces, Madrid, 2007
-Massaguer, J., comentario a la Ley de competencia desleal, Madrid, 1999
-Menndez, A., Auxiliares del empresario, RDM, XXVII, 1959, p. 269 ss.
-idem, La competencia desleal, Madrid, 1988
-Menndez,A.(dir.), Derecho cambiario, Madrid, 1976
-Otero Lastres, JM, El diseo industrial segn la Ley 7/7/2003, Madrid, 2003.
-Paz-Ares, C., La reforma del Registro mercantil, BIMJ, 1556, marzo-1990, p. 1306
ss.
-idem, El ilcito concurrencial: de la dogmtica monopolista a la poltica antitrust,
RDM, 159, 1981, p. 7 ss.
-idem, La letra de favor, Madrid, 1987
-idem, Naturaleza jurdica de la letra de cambio, Madrid, 2005
-Perz de la Cruz, A., Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la competencia,
Madrid, 2008
-Recalde, A., voz Ttulo-valor, EJB, IV, 1995, p. 6576 ss.
-Rubio, J., Introduccin al Derecho Mercantil, Barcelona, 1969
-Ruiz Muoz, M., Introduccin a la contratacin mercantil, AC, 29, 2003, p. 785 ss.
-idem, Derecho de la publicidad y globalizacin: publicidad transfronteriza, libertad
de expresin y derechos aplicables, RDM, 263, 2007, p. 115 ss.
-idem, Diseo industrial y Derecho de autor en Europa(La acumulacin en algunos
Derechos nacionales armonizados), ADI, v. 27(2006-2007), 2007, p. 381 ss.
-idem, Sobre Propiedad Industrial y exclusin de responsabilidad de los
intermediarios en Internet: enlaces y buscadores(A propsito del conflicto judicial
francs Louis Vuitton Malletier v. Google), RCE, 99, Diciembre 2008, p. 61-84.

-Tato Plaza, A., Lneas generales de la reforma del Derecho espaol contra la
comptencia desleal, Revista Autocontrol de la publicidad, nmeros de febrero y
marzo de 2010.
-Zurimendi, A., Los fundamentos civiles del Derecho cambiario, Granada, 2004
-idem, Las restricciones verticales a la libre competencia, Madrid, 2006

TEMA 1
FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. Evolucin histrica del derecho mercantil

I.

El derecho mercantil como categora histrica

El Derecho mercantil naci como un Derecho especial frente al Derecho comn o civil.
Constituye una categora histrica, que como disciplina autnoma no ha existido siempre, sino
que su aparicin se produce en un momento histrico determinado. Va a nacer como una
rama del Derecho privado al lado del Derecho civil y su transformacin hasta alcanzar su
contenido actual es el resultado de una serie de factores (econmicos y poltico-sociales) de
gran relevancia. Surge como Derecho especial para satisfacer concretas exigencias de la
realidad econmica. Exigencias que no fueron debidamente atendidas por nuestro Derecho
Civil (Garrigues).
La ntima conexin entre el Derecho mercantil y los factores econmicos policito-sociales de
cada momento histrico explica la relatividad del contenido de la materia mercantil, porque
al evolucionar y al transformarse aquellos factores, evolucionaba y se transformaba el
contenido de nuestra disciplina. Esta evolucin descubre la virtualidad de tres fenmenos
distintos, ciertamente relevantes:
Una corriente de extensin o ampliacin del mbito del derecho mercantil. Nacido
ste para el comercio, se extiende tambin a la industria, y aunque en un primer
momento no contemplaba la actividad agrcola, actualmente tiende a abarcarla
cuando se explota mediante mtodos o formas empresariales.
Una constante y paralela tendencia a la generalizacin y objetivacin de su contenido,
por una creciente utilizacin de ciertas instituciones que fueron exclusivas de los
comerciantes (ej.: letras de cambio).
Una tendencia a reducir el mbito del Derecho mercantil, porque la generalizacin de
ciertas instituciones aconseja detraerlas del contenido de este Derecho especial para
someterlas al Derecho civil.
Estos fenmenos ayudan a explicar el constante desfase entre el Derecho mercantil vivo en la
realidad econmica actual y el presente en nuestro viejo, atrasado y decimonnico Cdigo de
Comercio.

II.

La inexistencia de un Derecho especial para el comercio en Roma

En Roma existieron normas o instituciones especficamente destinadas al comercio, sin

embargo no existi un Derecho mercantil entendido como cuerpo cerrado de disposiciones
normativas. La existencia en Roma de sujetos que profesionalmente se dedican al comercio y
la actividad que realizan, determinan el nacimiento de exigencias econmicas que deben ser
reguladas y resueltas por el Derecho. Surgen instituciones jurdicas nuevas, o se aplican y
transforman las instituciones civiles ya existentes.
Sin embargo, no surge un Derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile,
por las propias caractersticas del Derecho Romano de aquella poca; su naturaleza dinmica,
sus extraordinarias condiciones de acomodacin, su flexibilidad antes las nuevas exigencias
sociales y su peculiar sistema de aplicacin por el pretor.
Para que aparezca el Derecho mercantil es necesario que el Derecho comn no pueda por si
mismo regular satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen. El Derecho mercantil se
har tanto ms necesario cuanto ms rgido sea el Derecho comn.

III.

El origen del Derecho Mercantil en la Baja Edad Media

El origen de nuestra disciplina lo podemos encontrar en la Baja Edad Media. Una serie de
hechos como el surgimiento de la nueva economa, la crisis del feudalismo y el auge del
comercio, propiciarn la aparicin de un nuevo Derecho, de base personal, propio de los
comerciantes (ius mercatorum). Geogrficamente puede situarse en las ciudades-republica del
norte de Italia extendindose ms tarde al norte de Europa. Este derecho se encontraba
limitado a la actividad profesional de los comerciantes.
Es usual referirse a la autonoma y a la uniformidad sustancial como notas bsicas de este
nuevo Derecho. Autonoma tanto en el terreno de las fuentes de produccin del Derecho,
como en el de la jurisdiccin. En relacin a la primera, van a ser los propios comerciantes los
creadores de este derecho, a travs de la generalizacin de los usos y costumbres.
En lo referido a la autonoma en el plano jurisdiccional, nos referiremos a los Consulados, a los
que se adscriba el conocimiento de los conflictos en los que interviniesen comerciantes
inscritos en la matrcula de la corporacin, en litigios referidos a materias propias de la
actividad comercial. Esta jurisdiccin experimentara su paulatina expansin en su
competencia en una doble direccin: de un lado pasar a conocer igualmente de los
denominados actos mixtos, donde solo una de las partes reuna la condicin de comerciante.
Y por otro, se acabar por considerar comerciante tambin a aquellos que ejerzan la profesin
comercial aun sin estar matriculados.
En cuanto a lo relacionado con la uniformidad desempe una gran importancia el hecho de
que el comercio se ejerciese en diferentes ferias y ciudades de sitios muy distintos, lo que
exiga que el nuevo Derecho fuera en esencia uniforme.
El Derecho mercantil se articula en torno a instituciones ligadas al comercio, como puede ser la
compraventa interlocal de mercaderas, el transporte martimo y las operaciones a l

vinculadas, como pueda ser la negotiatio o el cambio trayecticio, en el que pueden

rastrearse los orgenes de la actual letra de cambio.

IV.

El Derecho Mercantil en la Edad Moderna

La formacin de los estados modernos y la consolidacin de la soberana del monarca habran

de producir importantes alteraciones en el Derecho mercantil. En el plano de las fuentes, este
Derecho dejar de ser solo de produccin autnoma, cediendo paso a los usos y costumbres
de los mercaderes, paulatinamente, a la Ley, como expresin de la voluntad soberana. Fue el
resultado de una evolucin en la que en un primer momento la Ley vendr a colocarse al
mismo nivel que los usos y costumbres para, en un estadio posterior, imponerse a stos en la
jerarqua normativa.
De esta poca es caracterstica la tendencia a recopilar las normas del trfico comercial de los
diferente Estados por impulso real. Las muestras ms acabadas de estas recopilaciones estn
constituidas sin duda alguna por las Ordenanzas Francesas del Comercio (1673) y de la Marina
(1681), compiladas en Francia bajo el reinado de Luis XIV. En nuestro pas cabe destacar las
Ordenanzas de Bilbao (1737).
Pero la prdida de autonoma que va a experimentar el Derecho mercantil se advierte
asimismo en el terreno jurisdiccional. Los tribunales consulares subsisten, e incluso se ampla
su competencia, pero quedarn adscritos formalmente a la jurisdiccin del Rey.
Se destaca la perdida de uniformidad como consecuencia del proceso de estatalizacin o
nacionalizacin del Derecho mercantil inherente a la unificacin del mismo que acompaa a
la consolidacin del Estado moderno.
Por tanto, en este periodo se va a dar continuidad a las instituciones surgidas en la poca
anterior, as como tambin van a surgir algunas nuevas, conectadas con el desarrollo del sector
financiero (Banca y Bolsa). Cabe destacar la aparicin de las compaas Coloniales que pueden
considerarse el primer antecedente de las actuales sociedades annimas.

V.

La transicin al derecho mercantil de base objetiva: el derecho de los actos

de comercio

Es necesario estudiar los factores econmicos y poltico-sociales que determinaron la profunda

transformacin sufrida por el Derecho mercantil de la poca, porque tan solo conocindolos
ser posible comprender el sentido objetivo que, legislativamente al menos, pretende tener el
Derecho de esta poca.

A.

Estructura ideolgica, econmica y poltico social

Determinante fue el cambio que se produjo en el mbito de las ideas filosficas, polticosociales y poltico-econmicas, exteriorizadas en el ideario de la Revolucin Francesa.

En esta poca, va a aparecer una organizacin, una racionalizacin y una especializacin en la

explotacin de las actividades econmicas que tienden a la obtencin de una ganancia
limitada. Se instaura un nuevo sistema econmico: el capitalismo industrial y financiero,
sistema econmico que producir una honda transformacin en el Derecho mercantil de la
poca.
Los principios bsicos de esta materia, instaurados por la Revolucin y utilizados por el
capitalismo para la construccin de su sistema, son los siguientes:
La supresin del intervencionismo estatal en la economa
La supresin de los privilegios concedidos a las corporaciones de mercaderes en el
Ancien Rgime
La constitucionalizacin del principio de que todo ciudadano puede libremente inicial
el ejercicio de cualquier actividad econmica
La constitucionalizacin de la propiedad privada de los medios de produccin
Estos principios y aquella revolucin industrial determinaran una paulatina transformacin de
las estructuras econmicas.

B.
El Cdigo de Comercio Francs de 1807 y el <<acto
de comercio

objetivo>>

El siglo XIX es el siglo de los cdigos. El Cdigo, frente a las recopilaciones anteriores,
aparecer como un cuerpo trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de
atemporalidad y perpetuidad.
Merece especial atencin el Cdigo de Comercio Francs de 1807. Con l nuestra disciplina
deja de ser un Derecho predominantemente destinado a regular el trfico profesional ejercido
por los comerciantes, para convertirse en el Derecho regulador de determinados actos que a l
se someten, cualquiera que sea la condicin personal del sujeto que los realiza.
El Cdigo puede decirse que adopta un nuevo criterio de imputacin de la materia mercantil:
de ser un derecho profesional se pasara a un derecho de base objetiva, regulador de una
clase de operaciones (actos de comercio) con absoluta independencia del sujeto que las
realice.
En relacin con lo anterior, si ciertos actos se reputan objetivamente mercantiles, y se
someten al Derecho mercantil, nada de extrao tiene que, por ello y por otras causas, la
doctrina posrevolucionaria afirmase que aqul haba dejado de ser un ordenamiento subjetivo
para convertirse en un ordenamiento objetivo (Derecho de actos objetivos de comercio).
En cuanto a la competencia de los Tribunales, sta se fundara en criterios objetivos, a saber:
la realizacin de actos de comercio, con independencia de que quienes los ejecuten sean o no
comerciantes.
A pesar de lo que acabamos de mencionar, lo cierto es que el Derecho mercantil contenido en
el Cdigo continua siendo predominantemente subjetivo.

C.La extensin legislativa del sistema objetivo

Los Cdigos europeos posteriores van a asumir las ideas de interpretacin objetivadora de la
doctrina francesa y la aparicin de un Derecho mercantil objetivo. Ejemplo de ello son el
Cdigo de comercio alemn de 1861, el Codice di commercio y sobre todo el Cdigo de
comercio espaol de 1885.
En estos Cdigos decimonnicos irrumpe el acto objetivo de comercio, con una funcin muy
distinta, y se codifica un Derecho mercantil que se pretende destinado a regular tanto la
actividad profesional de los comerciantes de acuerdo con el verdadero sentido del Derecho
mercantil, como ciertos actos que se sometan al Derecho mercantil aunque el sujeto que los
realizase no fuese un comerciante.

D.

Critica del sistema predominantemente objetivo

La concepcin objetiva del derecho mercantil no puede satisfacer al jurista. En primer lugar
porque la tcnica de los actos de comercio difcilmente podr abrazar la compleja realidad
mercantil y tener debidamente en cuenta la incesante expansin de la materia mercantil.
De otro lado, tampoco puede afirmarse que se haya conseguido un concepto unitario de acto
de comercio, siendo varios los criterios que afloran en la doctrina. Adems, ninguno de los
Cdigos objetivos es propia o exclusivamente un Derecho especial regulador de una
categora determinada de actos, conteniendo tambin normas destinadas nicamente a los
comerciantes profesionales.
Con el posterior Cdigo alemn de 1897 y Cdigo civil italiano de 1942 se abandona de forma
definitiva la concepcin objetiva de Derecho mercantil, para codificar de nuevo un Derecho
mercantil destinado a regular a quienes profesionalmente realizan una actividad econmica
mercantil o industrial, acogiendo un sistema subjetivo de delimitacin de la materia mercantil.
Por obra de estos Cdigos, el Derecho mercantil se convierte de nuevo en derecho de sujetos
(los empresarios) y de la actividad profesional por ellos realizada.
VI.

La realidad econmica actual y el Derecho mercantil

Se pretende averiguar por qu en la realidad econmica y en los Cdigos subsiste un Derecho

mercantil separado del civil. La doctrina va a utilizar un mtodo de atenta observacin de la
realidad, con el fin de analizar las relaciones econmicas reguladas por el Derecho mercantil.

A.

Factores econmicos y poltico sociales

Actualmente nos encontramos en un sistema econmico capitalista caracterizado por la

produccin industrial en masa. La actividad econmica de las empresas est dominada por la
especializacin, la racionalizacin y la concentracin industrial. Van a aparecer la empresa de
grandes dimensiones y la produccin industrial en masa.

Debemos reconocer tres pocas. La primera desde la Revolucin francesa hasta la Primera
Guerra Mundial, donde se consagr un liberalismo a ultranza. La segunda fase abarca desde el
final de la Primera Guerra Mundial hasta los aos ochenta, y se caracteriza por un
intervencionismo estatal en lo econmico. Este intervencionismo es de dos grados: a) un
intervencionismo normativo, por el cual se regula la actividad econmica limitando la anterior
y absoluta libertad de iniciativa; y b) un intervencionismo directo, en virtud del cual el Estado u
otros entes pblicos realizan actividades econmicas de produccin o mediacin en el
mercado de los bienes y de los servicios.
En la tercera poca, (desde finales de los ochenta a la actualidad) se asiste a un resurgir de las
ideas neoliberales en lo econmico. Se traduce en una reduccin drstica de la intervencin
del Estado como agente econmico directo, y sobre todo una progresiva reduccin de los
sectores regulados y un generalizado incremento de la competencia.

B.

El Derecho mercantil como Derecho de los actos jurdicos en masa

La insatisfaccin provocada por otros criterios llevara a una parte de la doctrina de comienzos
del siglo XX a afirmar que el Derecho mercantil es el destinado a regular los actos de
produccin en masa (HECK) y, posteriormente, el dirigido a regular a las empresas.
Heck afirma que lo que caracteriza al sector de la actividad econmica sometida al Derecho
mercantil es la repeticin en serie de actos jurdicos. Su intuicin fue ciertamente exacta, al
haber comprendido que el Derecho mercantil es el propio de la actividad profesional, dado
que la repeticin en masa presupone la profesionalidad de su autor.

C.El Derecho mercantil como Derecho de la empresa

El mrito de la formulacin de la teora de la empresa corresponde a Wieland. Parti del
trnsito producido en el plano de la realidad econmica, del comercio a la industria, y cmo
esto conferir al Derecho mercantil un contenido ms amplio. Cuanto ms se extienda y
especialice la industria, tanto ms tender a separarse aquella del comercio, no solo
exteriormente, sino tambin en su esencia.
Se tratara de determinar la conexin entre Derecho mercantil y materia regulada. Y esta
conexin radica, a juicio de Wieland, en la empresa, como forma de organizacin, el
elemento que permite explicar de modo coherente la evolucin sufrida en el trfico desde el
capitalismo comercial presente en el origen del Derecho mercantil hasta la situacin actual.
El Derecho mercantil se detiene y no penetra en la organizacin interna de la empresa, cuya
regulacin corresponde a varias disciplinas y especialmente al Derecho de trabajo. Por ello es
ms correcto o exacto afirmar que el Derecho mercantil es el Derecho regulador de la
actividad externa de la empresa.

Se concluye que no puede afirmarse simplemente que el Derecho mercantil es el Derecho de

la empresa, porque la regulacin jurdica de sta corresponde a varias disciplinas, y entre ellas
al Derecho del trabajo.

2. Concepto y contenido del derecho mercantil

Debemos dilucidad que es el Derecho mercantil espaol. Conviene distinguir entre el Derecho
presente en nuestro vigente Cdigo de comercio de 1885 y el Derecho mercantil presente en
la realidad del trfico.

I.

El Derecho mercantil presente en el Cdigo de comercio

El Cdigo de comercio de 1885, an vigente, sigue un sistema que aspira a ser

predominantemente objetivo. Para el legislador espaol de 1885, el Derecho mercantil no es
un ordenamiento del trafico profesional realizado por los comerciantes o empresarios, sino,
por el contrario, un ordenamiento de actos objetivos de comercio, a los que se aplican las
prescripciones del Cdigo de comercio, sean o no comerciante quienes los llevan a cabo.
Se requiere de su reforma por varias razones fundamentales. En primer lugar, porque al
analizar el contenido del Cdigo de comercio en su globalidad se descubre que ste no
responde ntegramente al sistema objetivo, pues en l se regula tambin a los comerciantes en
el ejercicio de su trfico. Tambin carece igualmente el Cdigo de un verdadero concepto de
acto de comercio. Si no podemos definir acto de comercio difcilmente podremos
comprender la afirmacin de que el Derecho mercantil es el destinado a regularlo, y aun ms
difcil ser aplicar el criterio de la analoga presente en el prrafo segundo del artculo 2 del
Cdigo. El derecho mercantil moderno es el destinado a regular los actos en masa realizados
por los empresarios en la explotacin de su empresa y no los actos de comercio objetivos y
aislados realizados ocasionalmente por cualquier persona.

II.

El derecho mercantil presente en la realidad econmica

El proceso de generalizacin ha aumentado la vitalidad del Derecho privado, causando desde

hace tiempo un lento pero progresivo efecto de generalizacin del Derecho mercantil o de
comercializacin del Derecho civil.
El contenido del Derecho mercantil se estructura, grosso modo, en torno a tres elementos o
bloques esenciales:
El empresario mercantil es el elemento personal especialmente relevante, que puede
definirse como: persona fsica o jurdica que en nombre propio y por s o por medio
de otro ejercita, organizada y profesionalmente, una actividad econmica dirigida a la
produccin o a la mediacin de bienes o de servicios para el mercado. En el

ordenamiento, al sujeto se le atribuye un status especial por razn de la actividad que

explota y del mtodo y la forma mediante los cuales la realiza.
La empresa es el segundo elemento que explica la especialidad el fundamento del
Derecho mercantil. Por empresa se entiende la organizacin de capital y de trabajo
destinada a la produccin o mediacin de bienes o de servicios para el mercado. Va a
ser el medio del que se sirve el empresario para realizar una determinada actividad
econmica.
La actividad econmica del empresario realizada por medio de una empresa es el
tercer criterio o elemento que justifica la especialidad del Derecho mercantil y que,
adems, delimita su contenido.
Desde una perspectiva econmica, la actividad del empresario se concreta en la actividad de
produccin o mediacin de bienes y servicios que con la empresa se realiza. Segn la
perspectiva jurdica, se le atribuye al sujeto agente un status especial; as como tambin la
explotacin de esta actividad se concreta en la realizacin de un conjunto de actos y en la
estipulacin de negocios jurdicos con quienes se ponen en relacin con el empresario.
Para hacer posible la explotacin de la actividad econmica en masa realizada por un
empresario surgen las siguientes instituciones:
Auxiliares del empresario: forman parte de la empresa, son elementos personales que
auxilian e incluso sustituyen al empresario en su actividad profesional.
Los signos distintivos: instituciones mercantiles que surgen para individualizar al
empresario como sujeto y a sus mercancas o servicios.
El principio de libertad de competencia: cuya formulacin se halla presente de forma
implcita en nuestra Constitucin (art.38)
Tambin forman parte de este contenido ciertos ttulos-valor como el cheque el
pagare, entre otros.
La actividad econmica externa del empresario realizada por medio de contratos (la
mayora mercantiles) con otros empresarios o con su clientela.

III.

Aproximacin al concepto del Derecho Mercantil

Es enormemente difcil ofrecer un concepto del Derecho mercantil que resulte coherente. La
empresa no se sirve por s sola como criterio nico de delimitacin del mbito del Derecho
mercantil.
El Derecho mercantil se podra definir diciendo que es el ordenamiento privado propio de los
empresarios y de su estatuto, as como de la actividad externa que stos realizan por medio de
la empresa. Los empresarios y los consumidores son sujetos importantes para este derecho.
Por su parte, debemos reducir la funcin de la empresa a su verdadero carcter instrumental,
que acepta la teora de los actos en masa.
La progresiva utilizacin del trmino empresario y empresa hace que el Derecho de la
empresa haya dejado de ser una mera construccin doctrinal para pasar a tener plasmacin

positiva. Especialmente indicativa es la sustitucin del trmino comerciante por

empresario al hacer referencia a los sujetos inscribibles en el Registro Mercantil.

IV.

Relatividad del concepto de Derecho mercantil

Debemos reconocer la crisis por la que atraviesa el concepto de Derecho mercantil en la

actualidad, y la sensacin de incapacidad para seguir explicando y construyendo el Derecho
mercantil con arreglo a una nica perspectiva, aunque sta sea la de la empresa. No resulta
fcil seguir concibiendo al Derecho mercantil como simple Derecho privado especial pues
cada vez son ms las normas mercantiles que no puede ser calificadas de Derecho privado.
Tampoco resulta fcil de entender las razones que llevan a seguir excluyendo del Derecho
mercantil a sectores tradicionales ajenos al mismo, como los agricultores, o los profesionales
liberales, mxime cuando la realidad ensea que en muchos casos adoptan tcnicas de
organizacin idnticas a las de los empresarios.
Se intenta ir hacia un sistema donde regirn las mismas normas para todos aquellos que se
dediquen al trfico econmico. La especialidad surge en un nuevo sentido, en la medida en
que se dictan normas especialmente protectoras para los consumidores.
De unos aos a esta parte, se asiste a una progresiva aproximacin del rgimen jurdico del
empresario y de los regmenes jurdicos de los distintos profesionales. La nueva forma de
organizarse y de actuar de los profesionales liberales los aproxima significativamente a los
empresarios, y en un futuro, unos y otros podrn estar sometidos a un mismo estatuto jurdico
sustantivo. Del Derecho de los empresarios se pasara a un derecho de los profesionales.
Deberan estar sometidos al Derecho mercantil aquellos que se organizan en el mercado de
modo idntico o similar al de un empresario de servicios. Forzoso es reconocer que se asiste a
un proceso de convergencia que quizs en el futuro suponga la extensin del Derecho especial
nacido para los comerciantes toda clase de profesionales o, al menos, la creacin de un nuevo
y alternativo derecho especial. Si el Derecho mercantil es un Derecho ms riguroso para con el
destinatario de sus normas, no se alcanzaran a explicar las razones del privilegio que
supondra sustraer de la aplicacin de tales normas a los profesionales organizados con formas
anlogas, por no decir idnticas, a las del empresario.

V.

Referencia a otras tendencias de evolucin en el Derecho mercantil actual

Algunas de las lneas de tendencia de la disciplina del Derecho mercantil son:

A.

Tutela del consumidor

En este epgrafe hablaremos acerca de normativa protectora de los consumidores y usuarios.

El Derecho de consumo podra erigirse, en sentido estricto, en una nueva categora jurdica
dotada de autonoma jurdica por la propia dificultad de aislar al destinario de las normas de

esta presunta nueva categora. Ms razonable parece por tanto no quebrar la unidad del
Derecho mercantil tradicional, sin perjuicio de proceder a las oportunas modificaciones
puntuales all donde sea necesario.
Resulta necesario reconocer la profunda transformacin que ha experimentado el Derecho
mercantil como consecuencia del desarrollo de esta poltica de proteccin del consumidor. Se
promulg la leu 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, que elev la defensa de los consumidores a principio general informador del
ordenamiento jurdico, y que luego sera seguida por diversas leyes autonmicas en aquellas
CCAA con competencias en materia de defensa de los consumidores.
El RDL 1/2007 modifica ligeramente el concepto de consumidor y establece que ste ser: la
persona fsica o jurdica que acta en un mbito ajeno a una actividad empresarial profesional.
Por su parte, establece tambin la definicin de empresario que es: toda persona fsica o
jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o
privada.

B.

Intervencin administrativa y desregulacin

En la actualidad se aprecia un claro fenmeno de desregulacin y liberalizacin de la actividad

econmica, como mecanismos que ponen de relieve la inhibicin o retraimiento de la accin
directa del Estado en la economa, comportando el abandono por el Estado de su condicin de
agente econmico en ciertos sectores antes reservados para s en exclusiva y, por tanto, la
apertura a la accin de los particulares.
Se observa tambin un claro proceso de privatizacin como fenmeno tendente a disociar la
empresa pblica del Estado, contribuyendo as a la transparencia de costes, e incrementando
tanto la presin de los gastos como el estimulo de tales empresas hacia economas ms
eficientes.

C.Cambios en el plano de poltica legislativa

La conveniencia de proceder a la unificacin del Derecho de obligaciones y contratos en
nuestro pas es algo que pocos autores discuten, pues no se aprecian especialidades en
materia de contratacin mercantil que no puedan ser resueltas mediante normas especificas.
Sin embargo, que el sistema de reparto de competencias de Espaa en legislacin mercantil y
civil sea diferente, puede suponer un evidente obstculo para la unificacin.
Frente a lo que podramos considerar como codificacin se encuentra la promulgacin de una
serie de leyes especiales, como la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, la Ley
12/1992 de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia, entre otras.
Ahora bien, con ser cierto lo anterior, no lo es menos que en la actualidad se puede tambin
observar un renacimiento de la idea codificadora. Ej.: cdigo de segunda generacin, actual
cdigo civil holands, etc.

D.

Unificacin del Derecho mercantil internacional

En el plano del Derecho mercantil internacional se asiste desde hace tiempo a una unificacin,
especialmente en Derecho de los contratos. Los logros ms notables se han conseguido a
travs de la unificacin efectiva, es decir, al margen de cualquier convenio internacional. Han
sido los operadores econmicos quienes han ido instituyendo una serie de condiciones
generales, contratos-tipo y usos codificados que, desconectados de los ordenamientos
nacionales, tendern a regir las relaciones contractuales internacionales, siendo objeto de
aceptacin generalizada, creando as una nueva lex mercatoria. La funcin que
antiguamente cumplan los Tribunales hoy en da ser llevada a cabo por las Cortes o Cmaras
arbitrales. Las fuentes de este Derecho vendrn constituidas por las formas estandarizadas de
la contratacin internacional (condiciones generales y contratos-tipo) y, por los usos de
comercio (ej.: INCOTERMS).
Han de incluirse tambin, dentro de esta lex mercatoria los intentos por sistematizar
principios o reglas comunes en materia de contratacin internacional.
En la actualidad, un grupo de expertos, el grupo de Pava trabaja en lo que sera un cdigo
contractual europeo, compuesto por expertos de los diversos Estados Miembros. Fruto de
ello podra ser la aprobacin, en un futuro, de un Cdigo europeo comn de Derecho privado,
objetivo ste sobre cuya conveniencia se ha manifestado algunas veces el Parlamento
Europeo, alegando tal necesidad en orden a la complecin del mercado interior.
Un paso tambin importante ha sido la redaccin de un marco comn de referencia
elaborado por dos grupos de expertos internacionales: el denominado Grupo de Expertos
sobre el Cdigo Civil Europeo y el Grupo de Investigacin en Derecho Privado Comunitario.
Contiene principios, definiciones y clausulas tipo para su inclusin en diversos contratos. De
momento se trata de una iniciativa privada de carcter acadmico que buscara servir de base
para su adopcin como marco comn de referencia a nivel poltico, siguiendo las pautas
marcadas por la propia Comisin Europea en su Plan de Accin de 2003.

3. Fuentes del derecho mercantil

El Cdigo de comercio vigente establece en su artculo 2 que los actos de comercio, sean o no
comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las
disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos de comercio observados
generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por las del Derecho comn. De este
precepto se han avanzado las siguientes interpretaciones:
a) Una la tradicional y dominante, seala que el articulo 2 enumera las fuentes del
Derecho mercantil; no solo contiene las fuentes o normas que rigen las instituciones y
las relaciones jurdico-mercantiles, sino que establece, adems, el orden jerrquico
que ha de seguirse.

El sistema de fuentes mercantil se separara del general previsto en el artculo 1 del

Cdigo civil en que se da preeminencia a los usos de comercio sobre el Derecho
comn. Hay que tener en cuenta que aunque el artculo 2 del Cdigo de comercio
invoca el Derecho comn para regular relaciones jurdico-mercantiles, ello no significa
que ste adquiera la condicin de fuente o norma mercantil; por el contrario, esta
invocacin recuerda y pone de manifiesto el carcter especial del Derecho mercantil,
frente al Derecho civil que solo ser de aplicacin con carcter supletorio en ausencia
de normas estrictamente mercantiles.
b) Frente a esta interpretacin del artculo 2 del Cdigo de comercio, se ha alzado otra,
minoritaria, que propugna: primero, este precepto contiene una enumeracin solo de
los actos de comercio, y no todo el Derecho mercantil se agota en tales actos;
segundo, que el sistema parece olvidarse de los usos de comercio precisamente all
donde ms inters pareceran tener, que es en materia de contratos mercantiles (art.
50); tercero, que no existe a simple vista en el Cdigo de comercio una norma en
materia de integracin contractual.
Esta interpretacin probablemente resuelve la aparente contradiccin entre los
artculos 2 y 50 del Cdigo de comercio: el primero contendra las fuentes de
integracin del contrato mercantil, y el segundo regulara un caso de determinacin de
normas legales por remisin a otras normas, debiendo entenderse la referencia al
Derecho comn del articulo 2 lo seria a las normas dispositivas reguladoras de cada
tipo contractual.

I.

La ley mercantil

Desde un punto de vista jerrquico, la primera norma aplicable es la Ley, conjunto de

disposiciones promulgadas que, cualquiera que sea su rango, resulten de aplicacin a la
materia mercantil.
La ley mercantil fundamental es el Cdigo de comercio vigente, de 22 de agosto de 1885. Su
contenido se encuentra desfasado. La crisis o el desfase entre su contenido y las modernas
exigencias de la actividad econmica, han sido de algn modo resueltas por dos
procedimientos: por la autnoma regulacin que las partes pueden otorgar a las relaciones
mercantiles, prevalindose para ello del carcter dispositivo de la mayor parte de los
preceptos contenidos en el Cdigo de comercio; y adems, por la promulgacin de numerosas
leyes especiales posteriores que completan o derogan su insuficiente y a veces inadecuado
contenido.

II.

La distribucin de competencias legislativas entre el Estado y las

Comunidades Autnomas

Partimos de los artculos 148 y 149 CE. Los mismos no otorgan a las Comunidades Autnomas
ninguna competencia en el mbito del Derecho mercantil. Es ms, el artculo 149.1,6 atribuye

al Estado competencia exclusiva sobre lo que denomina legislacin mercantil. Sin embargo,
son diversos los Estatutos de Autonoma que atribuyen a las Comunidades Autnomas
determinadas competencias sobre materias propias de Derecho mercantil.
Se sacan las siguientes conclusiones:
El contenido del Derecho mercantil o la Ley mercantil es competencia exclusiva del
Estado (149.1,6)
En determinados sectores concretos y en virtud de los dispuesto por los Estatutos de
Autonoma aprobados, existe una potestad legislativa y de ejecucin compartida sobre
materias jurdico-mercantiles, ya que o bien debern colaborar con el Estado (es el
caos de la publicidad), o respetar la legislacin general (centros de contratacin), o
respetar las leyes de bases o normas bsicas del Estado (defensa del consumidor).
En otros sectores existe tan solo a favor de las Comunidades Autnomas el
reconocimiento de la potestad ejecutiva (propiedad industrial).
Es necesario tener igualmente en cuenta la posibilidad de leyes estatales que
atribuyan a las Comunidades Autnomas potestades legislativas o potestades de
ejecucin que afecten al mbito del Derecho mercantil.
Algunas de las materias que son competencia exclusiva del Estado segn el 149, no
parecen hacer referencia al mbito del Derecho mercantil, sino que ms bien se trata
de materias propia del Derecho administrativo.
El Derecho mercantil o la Ley mercantil del Estado debern ser aplicables con
preferencia en caso de conflicto con la normativa de las Comunidad Autnomas como
se desprende de lo dispuesto en el artculo 149.3 CE y de concretos preceptos de los
Estatutos de Autonoma.
La complejidad de la materia mercantil, as como su diferente regulacin en los diversos
Estatutos de Autonoma pueden hacer necesarias en el futuro las denominadas leyes de
armonizacin previstas en el artculo 150.3 CE porque as lo exijan el principio de unidad del
mercado, los intereses generales e incluso el inters de los consumidores y de los agentes
econmicos.

III.

Los usos de comercio

En la actualidad se asiste a una importante revitalizacin de los usos de comercio en el plano

internacional, frente a la decadencia del Derecho consuetudinario.
La ley no puede recoger todo el Derecho objetivo, razn por la que se reconoce la eficacia
normativa de los usos en defecto de normal legal; adems, se respeta el poder de formacin
autnoma de normas mercantiles (usos de comercio) por parte de los comerciantes o
empresarios para regular instituciones o situaciones no previstas por la Ley.
La funcin de los usos de comercio es cudruple:
Establecer normas que colmen el total silencio de la ley, o sea, cuando esta no
contiene norma alguna; serian los llamados usos normativos, que son los nicos que,

en sentido estricto, han de considerarse fuente de Derecho por aplicacin del artculo
1.3 CC
Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando sta, por su inconcrecin,
sea inaplicable sin la regla contenida en el uso.
Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hace expresamente.
El uso, en fin, puede servir para resolver las dudas en la interpretacin de los
contratos.
Hay que tener en cuenta, que no cualquier prctica de esta naturaleza, por reiterada que sea,
constituye necesariamente un uso de comercio. Para su existencia es indispensable que
aquella prctica haya creado conciencia general (opinio iuris) de su existencia y obligatoriedad,
con independencia de la voluntad de las partes, a las que obligara o vinculara a menos que
expresamente se pronuncien en contrario.
Las partes pueden y suelen establecer clausulas que impidan la aplicacin de los usos, o que
colmen la laguna de la ley en sentido distinto al contenido en el uso. Finalmente, pese a la
importancia de los usos de comercio a nivel internacional, en contraposicin de su situacin a
nivel nacional, al mismo resultado conduce el renacimiento del formalismo propio de la
moderna contratacin mercantil en serie o en masa: la utilizacin de los contratos-tipo y la
creciente utilizacin en ellos de extensas condiciones generales, han debilitado la funcin de
los usos mercantiles, suprimiendo su utilizacin o impidiendo su nacimiento.

IV.

Ordenamiento jurdico de la Unin Europea y Derecho mercantil espaol

Con la creacin de la Unin Europea, se ha creado un nuevo y autnomo ordenamiento

jurdico comunitario, cuyas fuentes son, por un lado, los Tratados Constitutivos de la CE, y por
otro, los diversos actos jurdicos de sus instituciones, que se caracterizan esencialmente por los
siguientes principios fundamentales:
Primaca del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales que le fueren
contrarias
La aplicabilidad directa en los Estados miembros de algunas de sus disposiciones y de
ciertos actos dictados por las instituciones de la Comunidad.
El reconocimiento del carcter vinculante de estas reglas, cuyo respeto es
indispensable para garantizar la eficacia del Mercado Comn y la unidad del Derecho
comunitario, para lo cual se prevn diversos medios coercitivos.
En el mbito del Derecho mercantil en cuanto ordenamiento jurdico de los empresarios y de
su actividad externa a travs de las empresas se han dictado por los rganos competentes de
la UE numerosas e importantes normas y actos jurdicos. Todo ello para cumplir y desarrollar
los fundamentos de la Comunidad Europea en lo relativo a la libre circulacin de mercancas, al
derecho a la libertad de establecimiento y prestacin de servicios, a las reglas de la
competencia empresarial, y a la necesaria uniformidad de las legislaciones internas de todos
los Estados miembros. El anlisis y estudio resultan indispensables, puesto que en virtud de la

adhesin de Espaa se han convertido en parte integrante y, en ocasiones, preeminente de

nuestro ordenamiento jurdico.
Este Derecho se encuentra ya integrado en nuestro ordenamiento jurdico a consecuencia,
entre otras causas, de la incorporacin a nuestro Derecho interno, por un acto normativo
expreso del legislador espaol, de las Directivas comunitarias (Derecho derivado), cuya
finalidad es armonizar el Derecho mercantil de los quince Estados miembros en una misma
direccin.

4. Constitucin econmica. La libertad de empresa

I.

El Derecho mercantil y la Constitucin Espaola de 1978

La Constitucin Espaola de 6 de diciembre de 1978 establece el conjunto de derechos y

principios sobre los que debe desarrollarse la vida econmica y la actividad empresarial en
Espaa. A este conjunto de principios y normas de origen bsicamente constitucional que
delimitan el marco o modelo econmico de una nacin se le conoce como Constitucin
Econmica.
Los mercantilistas espaoles afirman que la Constitucin espaola es un modelo econmico,
concretamente lo que se ha dado en llamar un modelo de economa social de mercado, el
cual se caracteriza fundamentalmente por respetar la propiedad y la iniciativa privadas,
aunque atemperadas y sometidas a las exigencias implcitas en la clausula de Estado social y
democrtico de Derecho que consagra la Constitucin espaola en su artculo 1.1,
caracterizado, entre otras cosas, por el reconocimiento igualitario de la propiedad privada y de
la iniciativa pblica en lo econmico.
La Constitucin consagra la vigencia de los siguientes principios fundamentales en materia
econmica:
La propiedad privada, y por tanto, tambin los medios de produccin.
La libertad de empresa en el sistema de la economa de mercado, la cual supone que
los empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de su
actividad y que los poderes pblicos deben garantizar, adems, que es el mercado el
que fija o debe fijar las condiciones, precios, calidades, etc., de los productos y
servicios, si bien respetando los lmites legales que la propia Constitucin invoca y que
las leyes deben desarrollar.
El derecho de fundacin y asociacin para la realizacin y explotacin de las
actividades econmicas que la ley declara licitas.
El derecho a la libre eleccin de profesin, con lo que la Constitucin establece, dentro
de los limites de las leyes especiales, que todos los espaoles, personas fsicas o
jurdicas, que posean los medios econmicos necesarios pueden escoger e iniciar en
libertad la explotacin de la actividad econmica que libremente decidan, as como
cesar libremente en el ejercicio de las mimas, abandonando el mercado.
Rige un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad privada, la libertad
de asociacin y la libertad de competencia forman su soporte fundamental.

Existen tambin ciertos principios y normas que actan de lmite o de freno de los principios
enunciados y que junto con ellos constituyen, en su conjunto, el modelo econmico de
economa social de mercado que caracteriza el sistema espaol. Estos lmites son:
La funcin social de la propiedad
La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la
economa general y, en su caso, de la planificacin.
La posibilidad de que opere, al lado de la iniciativa y de la empresa privadas, la
iniciativa y la empresa pblicas utilizando las formas propias de la iniciativa privada o
las formas especficamente pblicas.
El fomento de las sociedades cooperativas, como medio de participacin en otro
instrumento de produccin diverso de los capitalistas, aunque formen hoy parte
asimilada ya en este modelo.
Finalmente, se limitan todos los rasgos del modelo capitalista, mediante tres declaraciones:
toda la riqueza del pas est subordinada al inters general; los poderes pblicos promovern
las diversas formas de participacin en la empresa de los representantes de los trabajadores,
para compartir o condicionar el poder exclusivo del capital; y, finalmente, la libertad de
empresa en el marco de la economa de mercado podr ser limitada si el Estado, mediante
ley, planifica la actividad econmica general.

5. La jurisdiccin mercantil
I.

Fuentes de aplicacin del Derecho mercantil: los juzgados de lo mercantil

No existen juzgados especiales por razn de materia, en el sector del Derecho mercantil. La
situacin ha tratado de cambiarse con ocasin de la reforma concursal de 2003. Aprovechando
la promulgacin de la Ley Concursal, el legislador ha decidido profundizar en el criterio de la
especializacin, creando los Juzgados de lo Mercantil, mediante la Ley Orgnica 8/2003, de 9
de julio, para la reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Estos juzgados radicaran en toda capital de provincia, implantndose un sistema de
especializacin semejante en segunda instancia, mediante la creacin de una o varias
secciones en las Audiencias Provinciales, para que asuman en exclusiva el conocimiento de los
asuntos propios de esta jurisdiccin mercantil.
Sin embargo su competencia no se limita a los asuntos concursales, sino que se ampla el
conocimiento de diversas cuestiones que nada tienen que ver con el tema concursal. Tampoco
resuelven todos los asuntos que pueden incardinarse dentro del Derecho mercantil. Va a ser la
propia Ley la que seala que no es intencin de la misma que se produzca una absoluta
equiparacin entre la disciplina mercantil y la competencia de estos nuevos tribunales.
El artculo 86 ter de la LOPJ establece que los Juzgados conocern:
Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal,
propiedad industria e intelectual, publicidad, as como todas aquellas cuestiones que
dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa
reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de

transportes, nacional e internacional.
Las pretensiones relativas a la aplicacin del Derecho Martimo
Las acciones relativas a condiciones general de la contratacin en los casos previstos
en la legislacin sobre esta materia
Los recursos contra las resoluciones de la Direccin General de los Registros y del
Notariado en materia de recurso contra la calificacin del Registrador Mercantil, con
arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria
Los procedimientos de aplicacin de los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad
Europea y de su derecho derivado
Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicacin
de la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a las que se refieren las letras
anteriores.

TEMA 2: EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURDICO

1. Concepto de empresario y clases de empresarios
En sentido vulgar, se entiende por empresario la persona fsica o jurdica que se sirve de una
empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad econmica y podemos decir
desde el punto de vista econmico que explota una empresa para producir bienes o servicios y
llevarlos al mercado.
El empresario se caracteriza por corresponderle normalmente la iniciativa y el riesgo de la
empresa. La primera, porque decide su creacin y asume su organizacin y direccin. El
segundo porque al empresario le son jurdicamente imputables todas las relaciones establecidas
en su nombre con terceros para la adecuada explotacin de su empresa y es el quien
patrimonialmente soporta el alea (riesgo), favorable o desfavorable, que puede surgir del
ejercicio de su actividad econmica soportando con todo su patrimonio presente y futuro la
responsabilidad de su conducta econmica (art. 1.911 del CC.)
Desde un punto de vista jurdico el empresario puede definirse como la persona fsica o
jurdica que en nombre propio y por s o por medio de otro ejerce organizada y
profesionalmente una actividad econmica dirigida a la produccin o a la mediacin de bienes o
de servicios para el mercado.
En el Cdigo de Comercio se utiliza de forma indistinta los trminos de empresario y
comerciante. La palabra de comerciante evoca ms la actividad de intermediacin, pero el Cco
no comprende como actividad de comercio solo la intermediacin, sino tambin la industrial.
Con las reformas que han sido introducidas en el Cco (Ley 21 de Julio de 1973 y Ley 19/1989)
as como las modificaciones en el RRM, la palabra comerciante ha ido perdiendo peso y se ha
introducido la palabra empresario utilizndose ambos trminos como sinnimos. Son las
reformas del Cco en materia de sociedades y contabilidad por la normativa comunitaria son las
que introducen el trmino empresario.
Desde una perspectiva jurdica, la explotacin de la actividad econmica de la empresa para el
mercado, se traduce en la atribucin al empresario de un status jurdico-privado especial. Esta
actividad econmica y este status permiten diferenciar al empresario mercantil de los restantes
sujetos que, no poseyendo este especial status, estn sin embargo sometidos al Derecho
mercantil.
a) Empresario y empresario mercantil
-

El empresario mercantil:

Puede definirse diciendo que es la persona fsica o jurdica de naturaleza privada que acta en
nombre propio por s o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial,
industrial o de servicios quedando sometido a un estatuto jurdico especial. Dicho estatuto
implica la facultad o el deber (segn ante qu tipo de empresarios estemos) de inscribirse en el

Registro Mercantil; la obligacin de llevanza de una contabilidad ordenada; y, tradicionalmente,

el sometimiento a un rgimen concursal especial (las antiguas quiebra y suspensin de pagos).
Ahora bien, esta regla conoce bastantes excepciones: quedan excluidos, por razn de la
actividad, los profesionales liberales con ttulo habilitante (mdicos, abogados). En fin, de la
necesaria concurrencia del criterio de la mercantilidad de su actividad se excluye igualmente a
las sociedades annimas y de responsabilidad limitada
-

El empresario no mercantil:

Al lado de los empresarios mercantiles existen sujetos que, pese a la aparente paradoja, hemos
de calificar de empresarios no mercantiles, aun cuando realicen en nombre propio una actividad
econmica para el mercado Estos empresarios, que a la luz del Derecho positivo, han de ser
civiles por no ser mercantiles, son los siguientes:

1)

Algunos pequeos empresarios:

Son quienes realizan en nombre propio una actividad econmica para el mercado sin disponer
de una verdadera empresa. Sino preponderantemente con el trabajo propio y con el de los
miembros
de su familia. Es el caso de los artesanos (ex art. 326.3. , Cco.), cuyo concepto ha de buscarse
en la legislacin administrativa, y se entiende por artesana la actividad de produccin,
transformacin y reparacin de bienes o prestacin de servicios realizada mediante un
procedimiento en el que la intervencin personal constituye un factor predominante,
obtenindose un resultado final individualizado que no se acomoda a la produccin industrial,
totalmente mecanizada o en grandes series.

2)

Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad

econmica que desarrollan:

Es el caso de los empresarios agrcolas y de quienes, disponiendo de una verdadera empresa, por
su forma de organizacin y recursos que emplea, ejercen una profesin liberal.
Los empresarios agrcolas individuales, no son mercantiles porque su actividad no es la descrita
en el artculo 1 del Cdigo de comercio y porque por razones tradicionales han sido excluidos
del mbito mercantil.
Desde una perspectiva de lege ferenda quiz deban considerarse mercantiles los empresarios
agrcolas individuales y los que adopten la forma de la sociedad personalista, siempre que
dispongan de una verdadera empresa y utilicen los mtodos y las formas mercantiles
(financiacin, recurso al crdito, mecanizacin, comercializacin de productos, etc.). Pero es
que sern en todo caso verdaderos empresarios mercantiles, sociales o colectivos, las sociedades
annimas o de responsabilidad limitada que se constituyan para explotar una actividad agrcola
(porque dichos empresarios sociales lo son siempre y en todo caso, cualquiera que sea el objeto
al que se dedique).

b) Clases de empresarios mercantiles:

1. Segn la estructura personal de empresario: empresarios sociales e individuales

-El empresario individual:

Se trata de una persona fsica que realiza en nombre propio y por medio de una empresa una
actividad econmica comercial, industrial o de servicios. En nuestro caso, el derecho positivo le
somete a un estatuto de contenido especial, el estatuto jurdico del comerciante. Adems su
situacin jurdica se puede sintetizar diciendo que responde frente a terceros con todos sus
bienes presentes y fututos (artculo 1911 CC) no producindose una separacin entre las
obligaciones civiles y mercantiles, por lo que de sus deudas profesionales responde tambin su
patrimonio personal.

-El empresario social:

Se trata de una persona jurdica formada por dos o ms personas que acuerdan poner en comn
dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad econmica, comercial o industrial con el fin
de distribuir entre s las ganancias que obtengan. En este caso, el empresario mercantil no es
ninguna de las personas fsicas que se asocian, ni tampoco los administradores que la
representan y gestionan, sino la persona jurdica nueva y distinta que se crea para realizar
aquella actividad y que adoptar alguno de los tipos que se encuentra regulados en la Ley:
sociedad colectiva, comanditaria, comanditaria por acciones, sociedades por capital (sociedad
annima y limitada). Se deberan aadir las fundaciones cuando desarrollan una actividad
comercial, las llamadas cajas de ahorro; entidades financieras que actan como fundaciones.
Desde el ao 1995 se pueden crear sociedades con un nico socio.

2.Segn la dimensin de la empresa:'Pequeos y grandes empresarios.

EI Cdigo de comercio no establece una distincin clara entre los empresarios en funcin de su
dimensin. No obstante, la clasificacin econmica que distingue entre pequeas, medianas y
grandes empresas (en funcin de criterios diversos, como puede ser el volumen de facturacin,
nmero de trabajadores).
De esta forma nos centramos en las PYMES y Micro pymes o microempresa:
El artculo 1 Ley de sociedades de garanta recproca las define como aquellas empresas cuyo
nmero de trabajadores no exceda de doscientos cincuenta. A raz de la intervencin del
Estado en la economa, sobre todo en el rea de fomento, han surgido distintas regulaciones de
apoyo a las PYMES ya que representa el 98% de las empresas espaolas.
La obligacin de llevanza de una contabilidad ordenada se exige en la prctica con igual grado
de detalle en el caso de los pequeos empresarios. Sin embargo, el propio Cdigo de comercio

flexibiliza esta obligacin estableciendo que la llevanza de contabilidad deber ser adecuada a
la actividad de su empresa (art. 25.1 C. de c.).
De hecho, el Real Decreto 1.515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan
General de Contabilidad de Pequeas y Medianas Empresas, establece ciertos criterios contables
especficos para las microempresas (art. 4), entendiendo por tales aqullas que, durante dos
ejercicios consecutivos, renan al menos dos de estas circunstancias:
el total de las partidas del activo no supere el milln de euros;
el importe de la cifra anual de negocios no supere los dos millones de euros;
el nmero medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a diez.
Aparte de ello, estos empresarios (as como otros de dimensiones algo mayores) podrn
formular cuentas anuales en forma abreviada, es decir, balance, cuenta de prdidas y ganancias
abreviados, as como una memoria y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, no
estando obligados a elaborar informe de gestin, ni estado de flujos de efectivo. Igualmente, a
efectos fiscales, ciertos incentivos se vinculan a un determinado volumen o cifra de negocios.

3. En funcin de que la iniciativa econmica parta de los particulares o del propio estado
(es decir, segn la naturaleza del poder de decisin que ejerce el empresario)
Podemos distinguir entre empresarios privados, los que estudiaremos en apartados siguientes,
los mixtos y los pblicos:

En lo relativo a los pblicos: resulta cada vez ms frecuente que la Administraciones Pblicas
realicen actividades mercantiles o industriales por medio de empresas pblicas bajo el amparo
constitucional del artculo 128.2 CE que reconoce la iniciativa pblica en la actividad
econmica. Para ello puede recurrirse a la creacin de algn organismo pblico, como pueden
ser las entidades pblicas empresariales reguladas en los arts. 53 ss. LOFAGE. Las mismas
han de ser creadas por Ley y, se rigen, en su funcionamiento, por el Derecho privado, salvo en
lo que se refiere a la formacin de su voluntad.
Asimismo, se contempla la posibilidad de que el sector recurra a la constitucin de
sociedades mercantiles estatales. Se hallan definidas en el artculo 166 de Patrimonio de las
Administraciones Pblicas, como aquellas sociedades en las que la participacin, directa o
indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector pblico estatal, sea superior
al 50 por 100. Las sociedades mercantiles estatales se rigen ntegramente por el ordenamiento
privado salvo en las materias en que les sea de aplicacin la normativa presupuestaria, contable,
de control financiero y de contratacin En todo caso, las empresas pblicas independencia de la
forma que adopten, habrn de ajustarse a las normas que disciplinan el funcionamiento del
mercado, especialmente por lo que se refiere al deber de competir en igualdad de condiciones
respecto del resto de los empresarios.
Finalmente se ha de hacer referencia a la progresiva privatizacin de empresas pblicas, como
fenmeno que busca aligerar la nmina de este tipo de empresas y el progresivo
desmantelamiento de los monopolios estatales y la necesidad de buscar cauces eficientes de

gestin as como con el deseo de, obtener ingentes recursos financieros para las arcas del
Estado. Privatizacin que ha alcanzado un notabilsimo grado de difusin en nuestro pas
;
El procedimiento de privatizacin no siempre sigue un patrn preestablecido,
sirvindose figuras previstas con anterioridad en nuestro ordenamiento: ofertas pblicas de
venta (OPV), ofertas pblicas de adquisicin (OPA), si se trata de sociedades cotizadas en
bolsa; concurso o subasta excepcionalmente, adjudicacin directa, si se trata de sociedades no
cotizadas.

2. El comerciante o empresario individual segn el Cdigo de Comercio

a) Rgimen General
El artculo 1 Cco. define al comerciante (empresario mercantil individual) diciendo que lo sern
los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a l habitualmente. La
condicin de comerciante parece depender, por tanto, de la concurrencia de dos requisitos:
capacidad y habitualidad. Sin embargo olvida el requisito de obrar en nombre propio, que
es esencial al concepto de empresario. Por ello, y segn la clsica distincin de GARRIGUES,
debe diferenciarse entre la capacidad para ser comerciante y la capacidad para actuar como
comerciante.
Para tener capacidad para ser comerciante basta con poseer la capacidad jurdica general.
Pueden, por tanto, ser comerciantes los menores de dieciocho aos y los mayores de edad
incapacitados mencionados en el artculo 200 del Cdigo civil, aunque el comercio efectivo lo
ejercen sus representantes legales, quienes actan en nombre del menor o del mayor
incapacitado. La condicin de comerciante, y todos sus efecto jurdicos, excepto los penales
recae sobre el menor o incapacitado, por lo que podrn continuar (pero no iniciar) el comercio
que ejercan sus padres (para los menores) o el que ejercan antes de ser incapacitados (los
mayores), siempre que lo hagan por medio de sus representantes legales (art. 5 Cco.).
Para poseer la capacidad para actuar por s mismo como comerciante, es necesario
entonces, haber alcanzado la mayora de edad y no haber sido incapacitado o, lo que es lo
mismo, poseer la libre disposicin de sus bienes y as lo establece el artculo 4 del Cco:
tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y
que tengan la libre disposicin de sus bienes.
De este artculo tambin se desprende que el menor emancipado no puede ejercer por s mismo
el comercio ya que no posee el requisito subjetivo de la mayora de edad y porque tampoco
posee el requisito objetivo, la libre disposicin de sus bienes (art. 323CC).
No obstante, para realizar actos mercantiles aislados, regirn las normas y los requisitos
establecidos en el CC. para cada caso.

b) La capacidad del empresario extranjero:

La capacidad del empresario extranjero se rige por su Ley nacional de modo que si la mayora
de edad en el pas de origen del empresario extranjero se sita en los 21 aos, no podr
emprender actividad empresarial en Espaa si no ha cumplido dicha edad) Sin embargo, para la
creacin de establecimientos y la explotacin de su actividad en Espaa habr de someterse a lo
dispuesto en nuestro Derecho positivo (art.15 CC.)
No obstante, es importante diferenciar aqu a los nacionales de Estados miembros de la Unin
Europea de los provenientes de Estados terceros:
Para los de los Estado Miembros ha. de tenerse en cuenta que la libre circulacin que impera en
la Unin incluye la libertad de establecimiento que abarca igualmente la apertura de
establecimientos o sucursales en el territorio de otro Estado miembro distinto.
Para nacionales de otros Estados no pertenecientes a la UE habr que estar a posibles Tratados o
Convenios firmados con la Comunidad o con alguno de sus Estados miembros por el Estado de
procedencia del empresario. En ausencia se aplicar el Derecho nacional del Estado miembro
correspondiente.
En Espaa se establece que debern obtener el permiso de trabajo en Espaa, debiendo
acreditar la solicitud de las autorizaciones exigidas para la instalacin, .apertura y
funcionamiento de la actividad de que se trate (ha de estarse a lo establecido en la Ley Orgnica
4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, en su redaccin dada por la
Ley Orgnica 2/2009, de 11 de diciembre)

3. Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la actividad

mercantil

El principio de libertad de competencia permite afirmar, con carcter general, que cualquier
persona mayor de edad que no haya sido incapacitada, puede iniciar el ejercicio profesional de
las actividades econmicas mercantiles o industriales. No obstante, existen supuestos
establecidos por la Ley, en virtud de los cuales personas fsicas en pleno disfrute de su
capacidad de obrar no pueden dedicarse al ejercicio profesional del comercio o de la industria.
Estas incompatibilidades lo son, tanto para ejercer en nombre propio como para el desempeo
del cargo de administrador. (Art. 13 y 14 Cco.) abarcando tanto el ejercicio de esas actividades
de forma directa, como de forma indirecta. Estos supuestos son:

a) La prohibicin de ejercer profesionalmente una determinada actividad econmica en

atencin a la ilcita competencia que ello producira a otros empresarios mercantiles. Este es el
caso de la prohibicin impuesta al socio colectivo (arts. 136 y 137 Cco.), al factor (art. 288

Cco.) al capitn del buque (art. 613 Cco.) o al administrador de una sociedad de capital, que no
puede serio de otra sociedad competidora (art. 230 LSC).

b) La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razn del cargo, la

funcin o la condicin de determinadas personas.
Los artculos 13 y 14 del Cco. ejemplifican este tipo de incompatibilidad, que se distinguen en
funcin de que la incompatibilidad sea absoluta o afecte tan slo al ejercicio del comercio en
determinado territorio en que se desempean las funciones. Con todo, lo realmente importante
son las respectivas leyes especiales pues son las que, en realidad, van actualizando en lo que se
refiere a cada una de las profesiones o cargos. Las consecuencias de la realizacin de un acto
por una persona en quien concurre causa de incompatibilidad no es la nulidad del mismo (que es
perfectamente eficaz), sino, en su caso, sanciones administrativas (multas).
En cuanto a las incompatibilidades ms relevantes son las que pesan sobre los clrigos y
eclesisticos los jueces y magistrados, as como los funcionarios del Ministerio Fiscal en
servicio activo o los militares. Especial atencin merece la incompatibilidad que pesa sobre los
miembros del Gobierno y los altos cargos de la Administracin General del Estado, quienes no
podrn ejercer actividades mercantiles mientras desempeen sus funciones (de acuerdo con lo
establecido en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los conflictos de intereses de los
miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado, y en el
Reglamento que la desarrolla, aprobado por RD 432/2009, de 27 de marzo). A estos efectos, la
nocin de alto cargo se encuentra descrita en el artculo 3 de la Ley 5/2006 que en general
alcanza a los altos miembros de la AGE as como a los directores generales de entidades de
derecho pblico y de otros organismos autnomos.
La obligacin de dedicacin exclusiva al cargo pblico que se establece en el artculo 5 dela
misma ley por la que los altos cargos no podrn compatibilizar su actividad con el desempeo,
de cualquier otro puesto, cargo, representacin, profesin o actividad, sean de carcter pblico o
privado, por cuenta propia o ajena. El artculo 6 limita tambin la posibilidad de participar,
directa o indirectamente, en el capital de empresas personas jurdicas que tengan conciertos con
el sector pblico, sean subcontratistas de dichas empresas o reciban subvenciones de la AGE.
Asimismo, los artculos 98.3 y 159.4 CE prohben el ejercicio de actividades mercantiles a los
miembros del Gobierno y del TC. Finalmente la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Pblicas se deriva la
incompatibilidad que recae sobre los el personal al servicio de la Administracin (funcionarios
y personal laboral).

c) La inhabilitacin: Por causas distintas de las que motivan las prohibiciones

incompatibilidades descritas, tampoco podrn ejercer profesional mente las actividades
mencionadas los deudores concursados cuyo concurso hubiera sido declarado culpable, durante
el plazo que dura la inhabilitacin (art. 172 Ley Concursal). Sobre la particular naturaleza
jurdica de la inhabilitacin nos remitimos al propio Derecho concursal.

4. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada

a)

Introduccin

Durante largo tiempo la mujer casada estuvo sometida a una situacin de injusta opresin
jurdica frente, asu marido al no poder iniciar el comercio, durante el matrimonio, ni continuar
el ejercicio del que desarrollaba soltera, sin la autorizacin marital o en defecto sin la
autorizacin judicial. Dichas restricciones quedaron eliminadas a raz de la reforma operada por
la importante Ley de 2 de mayo de 1975.

b) El rgimen jurdico vigente para el ejercicio del comercio por persona casada.
Se desprende de lo establecido por el artculo 66 del CC. y de los artculos 6 a 11 del Cco. Punto
cardinal de partida es el artculo 66 del Cdigo civil, segn el cual el marido y la mujer son
iguales en derechos y deberes. De este precepto y de la redaccin del artculo 4 Cco. surgen
una serie de efectos jurdicos:
1.-) El marido y la mujer son iguales y libres ante la Ley para adoptar la decisin de iniciar el
ejercicio del comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que para ello
ninguno necesite la autorizacin del otro.
2.-) En consecuencia, ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori, mediante
prohibicin ni revocacin, que el otro cnyuge contine ejerciendo el comercio.
3.-) Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generar sobre
los bienes del matrimonio o sobre los del otro cnyuge no comerciante se consagra, aunque con
ciertas limitaciones, el principio de libertad de pactos entre el marido y mujer.
4.) El consentimiento del cnyuge del comerciante es necesario para el conjunto de los bienes
que quedan afectos a las responsabilidades frente a terceros del ejercicio del comercio, adems
de los propios del comerciante y de los que haya obtenido de su ejercicio, es decir, el
consentimiento del cnyuge del comerciante, o de ambos cnyuges, slo, posee, pues, sentido y
repercusiones patrimoniales.
c) El rgimen de responsabilidad patrimonial y el consentimiento de los cnyuges.
Las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir del ejercicio del comercio y la
complejidad de las distintas situaciones patrimoniales en que puede encontrarse un matrimonio,
exigen clarificar esta situacin, para saber qu bienes del matrimonio y de los cnyuges
responden ante los acreedores del comerciante.
Este problema se plantea cuando entre los cnyuges rige el sistema econmico del matrimonio
de sociedad de gananciales (arts. 1.344 y ss. CC) siendo supletorio en la mayor parte del Estado
espaol y no as cuando rijan los sistemas de participacin en ganancias o el de separacin de
bienes, ya sea por haberlo pactado expresamente en capitulaciones matrimoniales o ya sea

porque se es precisamente el rgimen legal supletorio (Catalua o en Baleares). En estos

ltimos casos, al no formarse una masa de bienes gananciales o comunes, no se llega a plantear
el problema que surge cuando rige el sistema de gananciales. Debido a la necesidad de hacer
accesible frente a terceros la existencia de dichas capitulaciones, es necesaria la inscripcin de
las capitulaciones matrimoniales en el RM (arts. 12 y 22.1 Cco.) y aunque la inscripcin del
empresario individual es puramente potestativa, se le otorga legitimacin al cnyuge del
empresario casado para solicitar la inscripcin de ste, a efectos de no verse perjudicado por el
principio de tracto sucesivo (art. 11 RRM): que impedira inscribir en el RM las capitulaciones
matrimoniales si previamente no est inscrito el empresario.
En lo relativo a la proteccin de dichos acreedores en casos de modificacin del rgimen
econmico matrimonial, las reglas bsicas en esta materia son dos:
la modificacin en el rgimen matrimonial ser oponible frente a terceros, en general,
desde su inscripcin en el RM y su publicacin en el BORME
slo se produce respecto de los acreedores futuros: los que lo fueran con anterioridad a
la publicacin en el BORME no experimentarn perjuicio alguno.
Centrndonos en el rgimen de responsabilidad por deudas del cnyuge empresario ( arts. 6 a 11
Cco) distinguimos dos situaciones de responsabilidad:
1. Del art. 6 se desprende que del comercio ejercido por un cnyuge slo responden todos los
bienes privativos del cnyuge comerciante y los que haya adquirido mediante esa actividad
comercial (que revisten la consideracin de bienes comunes) sobre los que ostenta, adems,
la plena capacidad para enajenados y gravarlos
2. Mediante el consentimiento de ambos cnyuges, si se presta, la responsabilidad por las
resultas .del comercio puede extenderse, adems de sobre los bienes privativos del
comerciante y los comunes que haya obtenido del ejercicio de su actividad mercantil, sobre
los siguientes bienes:
sobre los dems bienes comunes o gananciales del matrimonio (art. 6 Cco)
sobre los bienes privativos del cnyuge del comerciante que expresamente lo consienta
(art. 9 Cco.).

Lo anteriormente dicho se resume en lo siguiente: ante los acreedores del cnyuge comerciante
casado slo responden directamente ex lege los bienes gananciales que ste haya adquirido en la
explotacin de su actividad empresarial (art. 6 Cco.), mientras que si el cnyuge ejerce
profesin, arte u oficio del cumplimiento de las deudas contradas por esta actividad
responden todos los bienes gananciales del matrimonio (art. 1.365.2. CC)

d) Clases del consentimiento:

Como declaracin de voluntad que es, el consentimiento del cnyuge -que se estima
indispensable para ampliar la base patrimonial de la responsabilidad del comerciante-, puede
expresarse de varias maneras:

1. Consentimiento presunto
Se induce de la conducta pasiva del cnyuge del comerciante cuando no se opone al ejercicio
del comercio expresamente. El Cdigo distingue dos modalidades en funcin de que antes del
matrimonio se ejercitase o no el comercio.
El previsto en el artculo. 7 Cco, no exige actos positivos del cnyuge del comerciante
al establecer: se presumir otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el
comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo.
El articulo 8 del Cco, estima conferido el consentimiento cuando al contraer
matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin
oposicin del otro.
Asimismo se admite un consentimiento tcito basado en la realizacin de hechos concluyentes
por el cnyuge del comerciante.
Estos consentimientos no requieren formalidades especiales y producen el efecto de extender la
responsabilidad a todos los bienes gananciales aunque cabe la oposicin o la revocacin por
parte del cnyuge del empresario en cualquier momento.

2. Consentimiento expreso.
Aquel que se presta mediante:
forma escrita para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante (art. 9 del Cco)
escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil para las capitulaciones matrimoniales
(art.12 Cco.)
El artculo 11 del Cco. exige que el consentimiento expreso del artculo 9 deba constar, a los
efectos de tercero, en escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil, para dotarle de la
necesaria publicidad corroborando as el mandato de los artculos 5 y 93.2 RRM, razn por la
que el consentimiento inscrito obligar a los bienes del cnyuge del comerciante frente a los
terceros acreedores.
Por otra parte, en opinin del profesor ILLESCAS, los terceros que logren acreditar la
existencia del consentimiento expreso vern ampliarse el marco patrimonial afecto, aun cuando
no se hubiese producido la elevacin de dicho consentimiento a escritura 'pblica o su posterior
inscripcin en el Registro Mercantil. Esta interpretacin concuerda con el aspecto negativo del
principio de publicidad material del Registro Mercantil consagrado en el artculo 4.2 del RRM:
La falta de inscripcin no podr ser invocada por quien est obligado a procurarla.

e) Cese del consentimiento

1. Oposicin del cnyuge del comerciante.

El Cco. contempla la oposicin conyugal al rgimen de responsabilidad patrimonial previsto
como excepcional en l, configurndose como una declaracin formal que impide el juego de
las presunciones establecidas en los artculos 7 y 8 del Cco. Para que surta efectos frente a
terceros, la oposicin debe constar de modo expreso y formal en escritura pblica inscrita en el
Registro Mercantil. En caso de que el comerciante no figurase inscrito en el RM, se concede
legitimacin excepcional al cnyuge del empresario para solicitar la inscripcin de ste, a los
efectos de poder inscribir la referida oposicin (art. 88.3 RRM)

2. La revocacin del consentimiento.

El cnyuge que ha consentido puede cambiar de opinin revocando el anterior consentimiento.
La revocacin del consentimiento expreso o tcito, puede ser formulada por el cnyuge del
empresario en cualquier momento, para salvaguardar sus bienes privativos o los comunes
gananciales no adquiridos como consecuencia del ejercicio de la actividad mercantil.
La revocacin deber constar siempre en escritura pblica y ser inscrita en el Registro Mercantil
para que sea oponible a terceros (art, 11 Cco.), pese a lo cual la revocacin inscrita no podr
perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad al momento en que sea oponible (art. 11
Cco.)

5. El estatuto jurdico del empresario mercantil

a) La adquisicin y prdida del estatuto de empresario:

La condicin de empresario mercantil se adquiere por el ejercicio profesional por s o por medio
de otro, pero en nombre propio, de una actividad econmica mercantil o industrial por lo que en
el caso de los empresarios individuales la adquisicin de este status no depende de ningn dato
formal. La inscripcin en el RM o la certificacin de contribuir o tributar por licencia fiscal, son
medios de prueba que establecen una presuncin iuris tantum de mercantilidad sobre un sujeto
En el caso de los empresarios personas jurdicas en funcin de los casos ser necesario
el cumplimiento de determinadas formalidades (escritura pblica e inscripcin en el
Registro Mercantil), a efectos de adquirir plena capacidad jurdica (as, la SA o la SRL).
En el caso de los empresarios individuales, por el efectivo ejercicio de una actividad
mercantil o industrial, su prdida depender de la cesacin en la explotacin de estas
actividades econmicas:

Para las personas fsicas las circunstancias que determinan la desaparicin de tal estatuto son:
1) La muerte de la persona fsica.
2) La transmisin temporal o definitiva de la empresa
Tratndose de una persona jurdica, la prdida. de la condicin de empresario se produce con su
extincin; disolucin seguida de liquidacin o cesin global de activo y pasivo en caso de que la
contraprestacin fuera recibida total y directamente por los socios, tras la oportuna cancelacin
registral.

b) El estatuto jurdico del empresario mercantil.

El empresario mercantil es un sujeto sometido a un especial rgimen jurdico distinto del de los
restantes sujetos sometidos al Derecho privado.
La especialidad es econmica, porque realiza profesionalmente una actividad mercantil o
industrial determinada y jurdica ya que porque el ordenamiento positivo le atribuye un status
especial que, como todo estatuto jurdico, se integra por especiales o singulares derechos y
obligaciones que lo distinguen de los restantes sujetos jurdico-privados no comerciantes ni
empresarios mercantiles.
La existencia de dicho estatuto jurdico se justifica por la realizacin en masa una actividad
econmica profesional que les hace recurrir frecuentemente al crdito y a la confianza ajenas; y,
finalmente. por el hecho de que los terceros que se relacionan con el empresario para hacer
posible aquella actividad y el crdito ajeno pueden verse seriamente afectados por el resultado
adverso de su explotacin.

El estatuto jurdico del comerciante se caracteriza por la imposicin de obligaciones

profesionales, que pueden ser generales para todos o especiales para ciertos empresarios (p. ej.:
de seguros y bancarios). Al empresario mercantil, formando parte de su singular status, se le
imponen una serie de obligaciones:

1. La obligacin de llevanza de una contabilidad ordenada:

Todo empresario mercantil est obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la
actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronolgico de sus operaciones
mercantiles o industriales, as como a la elaboracin peridica de sus balances e inventarios (art.
25 Cco.) de modo que permita conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, de su
situacin financiera y de los resultados de la empresa (art. 34.2 Cco.). Dicha obligacin se exige
en inters propio, de terceros que mantienen relaciones econmicas y del propio Estado.
Estos preceptos proceden de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptacin de
la legislacin mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades, supuso una
trascendental modificacin del Derecho contable espaol para adaptado a las exigencias
comunitarias (Directiva 78/600/CEE, de 25 de julio de 1978, sobre las cuentas anuales).

No obstante, los artculos 34 al 49 del Cco, tambin fueron reformados y adaptados por la Ley
16/2007 para su armonizacin internacional con base en la normativa de la Unin Europea que
ajusta los principios y reglas contables espaolas con al espritu de las reglas NIIF (Normas
Internacionales de Informacin Financiera).
Por su parte, el Cdigo Penal sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones
contables, en los supuestos que enumera: artculos 290 CP (falsedad en cuentas anuales de
sociedades) y 392 CP. (Falsedad en documento mercantil) y, desde un perspectiva tributaria, el
artculo 310 CP que sanciona el llamado delito contable.
La contabilidad de las empresas espaolas se rige por el Plan General de Contabilidad (PGC),
aprobado por R.D. 1.514/2007 o en su caso, por el Plan General de Contabilidad de Pequeas y
Medianas Empresas, aprobado por R.D. 1.515/2007 donde tambin se incluye a las
microempresas que se benefician de unos criterios especficos, ms aligerados. El PGC busca
establecer una serie de reglas a fin de que los empresarios adopten un sistema de cuentas
normalizadas, empleando denominaciones idnticas en la elaboracin de las cuentas. Al margen
de ello revisten especial inters las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditora de
Cuentas (ICAC).

a) Enumeracin de los libros de contabilidad.

La contabilidad es llevada por los empresarios mercantiles mediante un conjunto de libros que
son comunes y obligatorios para todos los empresarios (libro de inventarios y cuentas anuales y
el Libro Diario de los arts. 25 y 28 Cco.) as como otros libros de carcter voluntario que
estimen conveniente (art. 25 a contario) no siendo preceptiva su presentacin en el RM.
Asimismo slo para determinados empresarios es exigible, la llevanza de libros adicionales
(libros especiales) como puede ser en el caso de las sociedades los libros de actas, de registro de
acciones nominativas y de registro de sociedades:
En el libro Diario se registrarn da a da todas las operaciones relativas a la actividad de
la empresa (art. 28.2 Cco.).
En el libro de inventarios y cuentas anuales, se abre con el balance en el que han de
transcribirse al menos trimestralmente los balances de comprobacin (de sumas de
saldos), as como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales (art. 28.1 Cco.).
En los libros de actas (uno o varios) recogern los acuerdos tomados por las Juntas
generales y por los dems rganos sociales (art. 26.l Cco).
El libro registro de acciones nominativas (en la S.A. y en la comanditaria por acciones) y
el libro registro de socios (en las S.R.L) mencionarn, respectivamente, cada una de las
acciones o participaciones sociales con expresa alusin a la persona fsica o jurdica que
sea su titular (art. 27.3 Cco.)
.

b) Formalidades y requisitos de la llevanza de libros.El Cco. se preocupa por que el contenido de los libros contables no sea falseado ni falseable
estableciendo para ello dos mandatos o garantas imperativas:

Las garantas extrnsecas exigen la legalizacin de los libro. El artculo 27.1 Cco y 329 y ss.
RRM establecen que los empresarios presentarn los libros que obligatoriamente deban llevar
en el RM del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilizacin se ponga en el
primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada
libro, el sello del Registro ( RDGRN 16 de febrero de 2000)
Con la legalizacin se busca impedir que la contabilidad se pueda reconstruir por el empresario
en funcin de la conveniencia de una situacin determinada aumentando con ello la presuncin
de legitimidad de los libros. Cada vez con ms frecuencia el empresario lleva la contabilidad
mediante procedimientos informticos u ordenadores y su legalizacin puede producirse
despus de haberse llevado a cabo las anotaciones y asientos en los folios mediante su
encuadernacin formando los correspondientes libros (legalizacin a posteriori que
necesariamente habr de producirse antes de los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre
del ejercicio (art. 27.2 Cco. y 33RRM).
Las garantas intrnsecas o internas de la contabilidad se refieren a que dichos libros deben ser
llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado con claridad, por orden de fechas, sin
espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Debern salvarse a
continuacin, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las
anotaciones contables (art. 29.1 Cco.)
Se impone adems el deber de conservar los libros y toda la documentacin relativa al negocio,
debidamente ordenada, durante seis aos, a partir del ltimo asiento realizado en los libros,
incluso aunque cese en su condicin de tal empresario extendindose este deber a los herederos
del empresario o a las liquidadores (art. 30 Cco.)
c) Intereses protegidos por el deber de llevanza de la contabilidad
La contabilidad es un elemento necesario para la organizacin de la empresa mercantil, porque
mediante ella el empresario individual o social no slo puede ver la situacin de su patrimonio y
la marcha de sus negocios, sino que puede incluso proyectar y programar su actuacin y sus
decisiones futuras. Si la contabilidad es veraz, se encuentra bien llevada y es un reflejo fiel del
patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa (art. 34.2 Cco.),
favoreciendo al inters general de la colectividad siendo el Estado uno de los primeros
interesados y entre otros favorece a:
los acreedores del empresario, tanto actuales como potenciales, pues, segn cul sea la
contabilidad reflejada, concedern o no crdito al empresario
los socios del empresario social, pues de ella depender la exacta determinacin de los
beneficios sociales o de las prdidas
los trabajadores segn sea la situacin que sta refleja, podrn reivindicar mejoras
salariales en el convenio colectivo que discutan o negocien (art. 64 del Estatuto de los
Trabajadores).
La contabilidad de los empresarios es secreta (art. 32.1 Cco.) aunque la adecuada tutela de los
intereses anteriores matiza este carcter por las excepciones legalmente previstas. Los casos en

que el Cdigo permite solicitar judicialmente el acceso a la contabilidad ajena, son los
siguientes (art. 32 Cco.):

la comunicacin o reconocimiento general de la contabilidad en los casos de sucesin

universal, concurso o liquidacin de sociedades, expedientes de regulacin de empleo, o
en aquellos casos en que los socios o representantes de los trabajadores tengan derecho
de examen directo.
la exhibicin (parcial) de los libros y documentos contables cuando el empresario a
quien pertenezcan los libros tenga inters o responsabilidad en el asunto en que
proceda la exhibicin

2. La obligacin de redactar las cuentas anuales.

El empresario se encuentra con la obligacin de redactar las denominadas cuentas anuales
(arts. 34 ss.). No obstante, se establece la posibilidad, a favor de aquellas sociedades que no
sobrepasen determinados umbrales, de redactar unas cuentas abreviadas (arts. 257 y 258 LSC)
a) Documentos que integran las cuentas anuales.
Las cuentas se componen, formando una unidad (art. 34.1 Cco) de:

El balance:
Comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa
y con la separacin de la enumeracin y el valor de las obligaciones que forman el pasivo de la
misma especificando el patrimonio neto de la empresa (arts. 35.1 y 36.1 Cco.). Permite conocer
la situacin patrimonial de la sociedad en cada momento y han de figurar dichas estructuras de
acuerdo a los modelos aprobados reglamentariamente y contenidos en el PGC.
Junto a estos balances ordinarios o de ejercicio se encuentran otros especiales, que se redactan
en ocasiones determinadas y siguiendo unos principios en cierta forma distintos (balance final
de, liquidacin adems de los balance abreviado).
La cuenta de prdidas y ganancias:
Comprende, con la debida separacin, los ingresos y los gastos del ejercicio y el resultado de
dicho ejercicio, distinguiendo expresamente los resultados de explotacin de la empresa de los
extraordinarios que no provengan de tal explotacin (art. 35.2 Cco.). Muestra la imagen
patrimonial de la empresa en un momento dado indicando el empleo de los recursos y cules
han sido las causas de la existencia de beneficios o prdidas
Tambin se permite que determinadas sociedades puedan formular cuenta de prdidas y
ganancias abreviada de forma que todas aquellas sociedades que puedan formular balance
abreviado podrn formular cuenta de prdidas y ganancias abreviada; pero no a la inversa, no
todas las sociedades que pueden formular prdidas y ganancias abreviadas, pueden hacer lo
propio con el balance abreviado.

Se trata, por un lado, de los ingresos, incrementos en el patrimonio neto en forma de entradas o
aumentos en el valor de los activos o de disminucin de los pasivos, siempre que tengan su
origen en aportaciones de los socios; y, por otro lado, los gastos, los decrementos en el
patrimonio neto en forma de salidas o disminuciones en el valor de los activos o de
reconocimiento o aumento de los pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a
los socios. Como regla general, los ingresos y gastos del ejercicio se imputarn al resultado
salvo cuando proceda su imputacin directa al patrimonio neto (art. 36.2 Cco.)
El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN) :
Es obligatorio para todas las empresas, y comprende, de una parte, los ingresos y gastos
generados por la actividad de la empresa; y, de otra, los cambios en el patrimonio neto
derivados de las transacciones realizadas con los socios de la empresa o de los cambios en
criterios contables correcciones de errores y otros ajustes (art. 35.3 Cco.). Los empresarios que
puedan formular balance abreviado podrn igualmente formular ECPN abreviado
El estado de flujos de efectivo (EFE):
Tan slo debe formularse por aquellas empresas que no puedan formular balance y ECPN
abreviados (art. 175.4 LSA). Pone de manifiesto los cobros y los pagos realizados por la
empresa para informar de los movimientos de efectivo (art. 35.4 Cco.).
La memoria:
Es bsicamente explicativa: sirve para facilitar una serie de datos o criterios que ayuden a
interpretar correctamente los datos esencialmente numricos contenidos en el balance y en la
cuenta de prdidas y ganancias que completar y ampliar la informacin en dichos documentos
(art. 35.5 Cco. y art. 259 LSC). Su importancia es cualitativamente menor ya que se trata de un
documento accesorio, aunque necesario en todo caso. De esta forma, las sociedades que puedan
presentar balance y ECPN abreviados, podrn omitir en la memoria determinadas indicaciones:
cfr. arto 261 LSC).
b) Redaccin de las cuentas anuales.
Las cuentas anuales habrn de redactarse por el empresario (deben venir firmadas por el
empresario persona fsica o por todos los administradores si se trata de una sociedad de capital
37 Cco.). Habrn de redactarse con claridad y tendrn que mostrar la imagen fiel del
patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa (art. 34.2 Cco.)
Los criterios valoracin a emplear en la redaccin de las cuentas anuales no son libres. Para
garantizar que las cuentas de los distintos empresarios sean homogneas y puedan, por tanto
compararse, es necesario que los criterios o principios utilizados sean los mismos por todos y
as lo establece el art. 38.1 Cco. al declarar que la valoracin de los elementos integrantes de
las distintas partidas que figuren en las cuentas anuales deber realizarse conforme a los
principios de contabilidad generalmente aceptados (los denominados GAAP). Se
trata de una materia sometida a profundos cambios existiendo una tendencia a unificar los
GAAP y las llamadas Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) o NIC-NIIF (Normas

Internacionales de Informacin Financiera) son elaboradas por el Consejo de las Normas

Internacionales de Contabilidad (IASB)
De hecho, los ltimos textos legales comunitarios caminan en esa lnea de generalizacin de las
NIC-NIIF. Es el caso de la Directiva 2001165 o del Reglamento 1606/2002, del Parlamento
Europeo y del Consejo relativo a la aplicacin de las normas internacionales de contabilidad,
que dara lugar al Reglamento 1725/2003, de la Comisin. La reforma se inicia por las
sociedades cotizadas. En Espaa, la Ley 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social, incorpor dicha normativa, introduciendo la obligatoriedad de la aplicacin de las
NIIF en la redaccin de las cuentas anuales consolidadas (conforme al art. 42 Cco.) siempre que
alguna de las sociedades del grupo haya emitido acciones admitidas a cotizacin en algn
Estado de la UE.

Entre los principios contables del art. 38 Cco. merecen ser destacados, por su importancia:
empresa en funcionamiento
la interdiccin de variar los criterio de valoracin de un ejercicio a otro
el principio de prudencia valorativa que obliga a recoger en el balance slo los
beneficios realizados en la fecha de cierre del ejercicio, en tanto que han de tenerse en
cuenta todos los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior.
el principio de la no compensacin de partidas del activo y del pasivo, ni de gastos e
ingresos
valoracin de los elementos integrantes en las cuentas en la moneda funcional sin
perjuicio de su presentacin en euros
el .principio de precio de adquisicin o de produccin (precio histrico).
.
El principio de coste histrico el que sufre ms matizaciones, pues junto al mismo se contempla
el criterio del valor razonable debiendo calcularse el mismo con referencia a un valor de
mercado fiable, siempre que el mismo exista. La aplicacin del criterio del valor razonable se
limita a ciertos instrumentos financieros aunque no se cierra posibilidad de extender
reglamentariamente la obligacin de valorar por su precio razonable otros elementos
patrimoniales distintos de los instrumentos financieros (art. 38 y 38 bis Cco.). Las variaciones
de valor por la aplicacin del criterio del valor razonable se imputarn al resultado del ejercicio
(a PYG) aunque en ocasiones debern incluirse directamente en el patrimonio neto, en una
partida de ajuste por valor razonable.
En lo relativo al fondo de comercio la nueva regulacin expresamente indica que el fondo de
comercio no e amortiza (arto 39 Cco.), sin perjuicio de que deban efectuarse las oportunas
correcciones de valor.
Las cuentas anuales deben ser firmadas, segn se dijo, por el propio empresario individual, por
los socios que ostenten responsabilidad ilimitada o por todos los administradores en las
sociedades annimas o de responsabilidad limitada (art. 37 Cco.) por lo que se imputa como
responsables a los firmantes por el solo hecho de la firma, con independencia de que
materialmente las cuentas hayan sido redactadas por ellos o no ya que firmndolas, asumen su

contenido y, con ello, las posibles inexactitudes. Se entiende por administradores que deben
firma estas cuentas todos aquellos que conserven su cargo vigente en el momento de la
formulacin.
c) Verificacin y depsito de las cuentas.Al establecer la intervencin sobre las cuentas anuales por parte de los auditores, tiende a dotar
de la mxima transparencia a la informacin econmico-contable de la empresa. La actividad de
auditora puede ejercerse por aquella persona, fsica o jurdica, que, reuniendo una serie de
requisitos de capacitacin, se encuentre inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas
del ICAC (arts. 6 y 7 Ley 19/1988), y la principal nota que caracteriza a su actuacin es la
independencia respecto de la empresa auditada.
El objetivo de la auditora es determinar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del
patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa, para lo cual el auditor
emite un informe (art. 2 Ley 19/1988). De este informe, lo bsico es, sin duda alguna:
la opinin que puede ser favorable (informe limpio)
puede dar lugar a un informe favorable pero con salvedades o desfavorable o informe
con reservas, al entender el auditor que las cuentas no reflejan la imagen fiel
la opinin denegada, en aquellos casos en que el auditor se abstiene de emitir una
opinin, sea por existir limitaciones al alcance de la auditora, sea por existir
incertidumbres muy significativas.
.
No todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditora. La Ley establece una obligacin de
auditar en determinados casos como pueden ser las sociedades cuyos ttulos coticen en un
mercado secundario oficial (una sociedad annima burstil); o las sociedades de seguros; as
como, en general, las sociedades de capitales que deban presentar balance ordinario (art. 263
LSC). No cabe olvidar que el Juzgado puede acordar el sometimiento a auditora de las cuentas
anuales de cualquier empresario, cuando acoja la peticin fundada de quien acredite un inters
legtimo (art. 40.1 Cco.). Adems, en las sociedades de capital que escapan a la obligacin legal
de auditar pueden solicitar del Registrador Mercantil que nombre un auditor para revisar las
cuentas anuales de determinado ejercicio.

Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios sociales se encuentran
obligados a depositar dichas cuentas as como el informe de gestin y, en su caso, el informe de
los auditores, en el Registro Mercantil.

El incumplimiento del deber de depositar las cuentas lleva aparejado importantes consecuencias.
As, tiene lugar un autntico cierre registral, de forma que no puede inscribirse en el Registro
Mercantil, en tanto persista el incumplimiento, documento o ttulo alguno referido a dicha
sociedad, si se excepta algn supuesto, como es el cese de administradores (art. 282 LSC). De
otra parte, el incumplimiento dar lugar a la imposicin a la sociedad de una multa por parte del
Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas (ICAC).

3. La publicidad registral
La extraordinaria importancia de la actividad empresarial exige rodearla de una cumplida
publicidad. El artculo 24 del Cco. exige que los empresarios hagan constar en su
documentacin y correspondencia mercantiles los datos identificadores de su inscripcin en el
RM. Para ello, existen diversos medios de publicidad, siendo varios los registros abiertos a los
empresarios y al conocimiento de los terceros. Sin embargo, el instrumento de la publicidad ms
importante es el RM, regulado en el Cco. (arts. 16 a 24), y en el RRM. El mismo tiene por
objeto la inscripcin de los empresarios mercantiles, individuales y colectivos, y los actos y
negocios que la Ley expresa, as como la legalizacin de sus libros, el depsito y publicidad de
sus documentos contables y cualesquiera otras funciones que les atribuyan las leyes (art. 16
Cco.)
Junto al Registro Mercantil, deben tambin mencionarse otros medios de publicidad
directamente relacionados con dicha institucin, como es el Registro Mercantil Central, situado
en Madrid y que tiene carcter puramente informativo (art. 17.3) y el Boletn Oficial del
Registro Mercantil (BORME), en el que se publicarn los actos sujetos a inscripcin (arts. 18.3
y 21.1).

6. La responsabilidad del empresario: frente a consumidores y frente a

no consumidores
a) El principio general:
El empresario mercantil (a excepcin del rgimen especial del naviero) responde, como
cualquier persona, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros (art. 1.911 C.c.). Es importante destacar que este rgimen se aplica a cualquier
empresario, sea persona fsica o jurdica no existiendo una distincin entre lo que podra ser un
patrimonio mercantil y un patrimonio familiar. No obstante, lo anterior debe matizarse
porque desde 1995 se admite que una persona fsica pueda constituir una sociedad de capitales
(SA o SRL) unipersonal, salvando con ello, de facto, su patrimonio personal.
Esta responsabilidad del empresario puede tener un doble origen. De una parte, incurre en
responsabilidad por el fiel e ntegro cumplimiento de sus contratos (responsabilidad
contractual), a menos que frente a la parte con la que contrat demuestre que su incumplimiento
se debi a caso fortuito o a fuerza mayor (art. 1.105 CC.). De otra parte, y frente a los terceros
con los que no estipul contrato alguno no ligndole ninguna relacin contractual, responder el
empresario si el tercero demuestra que el dao sufrido proviene de una accin u omisin del
empresario, interviniendo culpa o negligencia (responsabilidad extracontractual del art. 1902
CC.)
Es igualmente tradicional afirmar que el empresario responde por lo realizado por sus
empleados en el desempeo de sus funciones, tanto en el mbito contractual como
extracontractual (art. 1.903.4 CC.). Esta norma de imputacin de responsabilidad que reviste
una vigencia prctica enorme, dada la frecuencia con la que los daos vendrn causados por los
empleados de los que se sirve el empresario.

b) Tendencia a la objetivacin:

Modernamente se afirma que el empresario debe responder incluso objetivamente ante sus
contratantes y aun frente a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriormente
expuestas, porque la simple explotacin de su actividad econmica con nimo lucrativo crea un
estado de riesgo del que debe responder el empresario, aun cuando no concurra ni su culpa ni su
negligencia, ni le sea imputable el dao causado segn las reglas del Derecho de
responsabilidad clsico.
Ejemplos sera la obligacin de reparar los daos causados por los accidentes de la navegacin
area que soporta la compaa area, aunque el accidente se deba a fuerza mayor o la
responsabilidad objetiva prevista para el empresario fabricante y/o vendedor por los daos
causados por productos defectuosos frente a los consumidores finales (exista o no relacin
contractual entre demandante y demandado.
En la actualidad, ha de estarse a lo dispuesto en los artculos 128 y siguientes del RDL 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma, recogiendo lo que estableca la Ley 22/1994, de
responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos, decreta la
responsabilidad, no slo del fabricante, sino tambin del importador y, en su caso,
suministrador, por los productos defectuosos por ellos fabricados y/o distribuidos. El sistema se
articula sobre la base de un principio general responsabilizatorio (art. 138 RDL 1/2007), aunque
ha de completarse con una serie de causas de exoneracin (las previstas en el art. 140 RDL
1/2007). En todo caso, interesa destacar que no se contempla la culpa (o ausencia de culpa)
como causas de imputacin o exoneracin de responsabilidad, de modo que resulta patente la
consagracin del carcter objetivo de la responsabilidad. Al margen de ello, la norma protege a
los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que revistan o no la
condicin de consumidor en sentido estricto. Junto a la objetivacin en la imputacin de
responsabilidad, y como contrapunto, destaca la limitacin cuantitativa global de la
responsabilidad por lesiones o muertes causadas por defectos idnticos, que no podr superar la
cifra de 63.106.270,96 euros (diez mil quinientos millones de pesetas) (art. 141 RDL 1/2007).

7. La limitacin de la responsabilidad del empresario

Tendencia a la limitacin de responsabilidad

Es cada vez ms frecuente encontrarse con sectores en los que la responsabilidad del empresario
se limita. En realidad, en muchos casos, lo que se limita es propiamente la cuanta o quantum de
la indemnizacin a satisfacer por el empresario deudor. En el mbito de la responsabilidad
contractual del transportista (terrestre, martimo, areo) existe una consolidada tradicin de
limitar cuantitativamente la deuda de responsabilidad. Las razones son diversas en un caso y en
otro, pero lo que resulta claro es que en ambos casos se facilita la posibilidad de asegurar los
riesgos por el empresario (va seguro de responsabilidad civil) y con ello, se permite transformar
los riesgos en meros costes asegurativos.

En otras ocasiones se emplea la expresin limitacin de responsabilidad en un sentido distinto,

para hacer referencia al deseo del empresario individual de salvaguardar en cierta medida su
patrimonio personal o privado. No obstante en la actualidad, y a raz de la Ley 2/1995, de 23 de
marzo, de sociedades de responsabilidad limitada (que incorpora la 12 Directiva del Consejo de
la CEE de 21 de diciembre de 1989 en materia de Derecho de sociedades) no existen
inconvenientes para la constitucin de una sociedad annima o una sociedad de responsabilidad
limitada por un nico socio extendiendo a los empresarios personas fsicas la posibilidad de
limitar su responsabilidad, sin tener que recurrir fraudes de Ley, simulaciones y utilizaciones
indirectas de sociedades que slo formalmente eran pluripersonales.

8. La representacin en el Derecho mercantil: los auxiliares y

colaboradores del empresario
a) Introduccin:
La complejidad, la intensidad y la masificacin del moderno trfico econmico, son
circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles (individuales o sociales) a solicitar la
colaboracin de un gran nmero de personas que, directa o indirectamente, les auxilien en la
explotacin de su empresa y en la prestacin de su actividad de mediacin o de produccin en el
mercado pudiendo ser de muy variada naturaleza y condicin y objeto.
Con el empresario mercantil colaboran o le auxilian, desde sus empleados, tcnicos, factores y
gerentes, hasta sus asesores jurdicos, econmicos o financieros, pasando por los financiadores,
aseguradores y suministradores y, en definitiva, todos los que hacen posible la explotacin de su
actividad econmica. Puede decirse que son colaboradores que ayudan al empresario a producir
sus bienes, mientras que otros le ayudan a introducirlos en el mercado, promoviendo su relacin
con los clientes y su contratacin con ellos. Los primeros le auxilian en la actividad interna de la
empresa, mientras que los segundos lo hacen sobre su actividad externa o de relacin con el
mercado y pueden ostentar alguna forma de representacin.

Estas formas de colaboracin pueden clasificarse segn varios criterios fundamentales:

Permanencia o, por el contrario, al carcter espordico: espordicos o permanentes
pueden ser los servicios de un representante, tanto la colaboracin tcnica como la
estrictamente mercantil.
Contenido mercantil O no de la colaboracin. No lo es la de los trabajadores, tcnicos o
asesores del empresario mientras que participa de aquel carcter la de sus representantes
generales o singulares y la de sus agentes.
Prestacin dentro de su empresa o desde fuera de ella: segn sta se preste al
empresario por personas sometidas a l por un rgimen de dependencia y subordinacin
jerrquica, o por personas en las que no concurran tales notas.

El conjunto de estos criterios dibujan dos grandes grupos de auxiliares o colaboradores del
empresario mercantil:
En el primero estn los auxiliares dependientes del empresario
En el segundo grupo se encuentran los auxiliares independientes

b) Los colaboradores dependientes del empresario:

Los auxiliares que le prestan su colaboracin de modo permanente, desde dentro de su propia
empresa u organizacin y, por ende, en rgimen de subordinacin o dependencia
configurndose como verdaderos auxiliares en sentido jurdico estricto contemplados en el
Cdigo de comercio en forma anacrnica como factores o gerentes, apoderados singulares y
mancebos, aunque en forma anacrnica. Estos auxiliares pueden ser de varias clases, segn la
amplitud e importancia de sus funciones y, por ende, la naturaleza y el contenido de sus
relaciones con el empresario. Debemos estudiar los siguientes tipos:
1. El gerente o factor mercantil (apoderado general).Es el principal colaborador mercantil del empresario, que con carcter de apoderado general
(arts. 281 y ss.) ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento. En la
prctica de los negocios se le conoce como gerente, director general o similares. Lo decisivo es
el mbito de facultades que tenga conferidas, que han de ser suficientes para administrar, dirigir
y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro y trfico de su
empresa. Nada impide por otro lado, que el empresario confiera al factor poderes ms amplios
que los indispensables para explotar el giro o trfico de la empresa (arts. 283 y 286 del Cco.).
Ej: que se le apoderase para comprar y vender inmuebles, para enajenar el establecimiento,
En las relaciones entre el empresario mercantil y el gerente debemos distinguir dos sustratos
diferentes aunque ntimamente ligados entre s:
El primero afecta a la naturaleza jurdica del contrato que les vincula. Aunque el Cdigo de
comercio habla equvocamente de mandato mercantil se trata realmente de un contrato
oneroso de arrendamiento de servicios. De forma ms concreta, hoy hay que entender que
se trata de un contrato de trabajo ordinario o, como ser lo ms comn relacin laboral de
carcter especial
El segundo sustrato se refiere al carcter de representante del empresario que caracteriza al
apoderado general o gerente (art. 283 Cco.), que significa que ha de contratar en nombre de
ste (contemplatio domini directa) (art. 284), de modo que, cuando acte de esa forma el
factor (gerente), los resultados prsperos o adversos de sus actos y contratos realizados en
nombre del empresario recaern sobre ste, debiendo asumir las correspondientes
obligaciones contradas por el gerente frente a terceros y soportar las reclamaciones
formuladas por dichos terceros (art. 285 Cco.). Si hubiese contratado el factor en nombre
propio, aunque lo hiciera por cuenta del principal, quedar directamente obligado con el
tercero (art. 287 Cco.), salvo en el caso del factor notorio, aquel que notoriamente
pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, pero que no cuente con un poder inscrito
en el Registro Mercantil. El propio Cdigo de comercio declara vinculado al empresario
aunque el factor notorio no hubiera expresado que actuaba en nombre del principal, siempre
que se trate de contratos comprendidos en el giro y trfico del establecimiento (art. 286
Cco.).

Su nombramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales puede realizarse

de una doble manera:
en forma escrita, mediante escritura pblica que ser inscrita en el RM en los casos en
que, por estar previamente inscrito el empresario, puedan tener acceso al Registro
documentos relativos al mismo (arts. 22. l Cco. y 87.2 y 94.5 RRM)
en forma tcita, que permita presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que lo
realizado por el factor notorio aun en su propio nombre lo ha sido por cuenta y en
nombre del empresario principal, pudiendo dirigirse a ste para exigir su cumplimiento.
En este caso del factor notorio, y precisamente por una elemental cuestin de
proteccin de los terceros y de la apariencia, no es posible alegar la eventual existencia
de limitaciones al poder de representacin (art. 286 C. de c.).
En cuanto a los requisitos y deberes del factor, se exige:
La capacidad necesaria para actuar como comerciante, aunque lo haga por cuenta ajena,
dado que sustituye al empresario. (art. 282 Cco.)
soporta una especial prohibicin de competencia en beneficio de su principal: menos que
expresamente lo hayan pactado en contrario, el gerente no podr realizar para s ni para
otro actividades econmicas del mismo gnero que las que deba realizar por cuenta e
inters de aqul y si, a pesar de la prohibicin, las realizase, los beneficios que obtenga
sern para el empresario principal y las prdidas sern soportadas por l (art. 288 Cco.).
Sus poderes no se extinguen simplemente por la muerte de su poderdante, sino que
subsistirn hasta que sean expresamente revocados (art. 290 Cco.).
En el plano de las relaciones principal-factor, en el caso de estar el poder inscrito en el RM la
revocacin obligar al gerente a no actuar en nombre de su principal desde que sea conocida por
l dicha circunstancia, pero frente a terceros, si el ex-factor contina actuando, la eficacia de la
revocacin se entender desde la inscripcin de dicha revocacin en el RM (arts. 291.2 en
relacin art. 22 Cco.)
En el caso de un factor simplemente notorio, es decir no inscrito, ha de entenderse que la
eficacia de la revocacin del poder frente a terceros se entender mediante la notificacin de la
evocacin a los clientes de la empresa manera individualizada, mediante cartas o circulares, o
bien general, mediante anuncios.
No deben confundirse los factores o gerentes con los administradores de las sociedades
mercantiles miembros del rgano de administracin ostentando la llamada representacin
orgnica de la sociedad
2.

Los apoderados singulares.-

Los apoderados singulares slo estn facultados para realizar alguna o algunas gestiones
propias del trfico ordinario de la empresa (figura del jefe de compras o de ventas) siendo el

mbito de su poder lo que esencialmente les diferencia. Desempean sus funciones tambin de
forma permanente en nombre y por cuenta del empresario que los nombr o encomend el
encargo y en virtud de un poder que se les otorga por pacto escrito o verbal, sometido a la
publicidad referida en el art. 292 Cco: comunicndolo a los particulares por avisos pblicos o
por medio de circulares a los corresponsales del empresario).
En principio estos poderes singulares no tienen acceso al RM o, al menos, no son objeto de
inscripcin obligatoria (ex arto 22 Cco)
Sus poderes o facultades, dentro del giro o trfico de la empresa a la que sirven, pueden ser ms
o menos amplios, segn las concretas funciones que les sean encomendadas. Aunque su
tipologa concreta depende de la naturaleza de la actividad explotada por la empresa en la que
prestan sus servicios, podemos distinguir varias figuras:
Dependientes de comercio.
El Cdigo les denomina mancebos por ser dependientes autorizados para vender al por menor
en un almacn pblico, o al por mayor, en el mismo. Estn autorizados para vender en nombre
del principal, as como para cobrar en su nombre y expedir los correspondientes recibos pero no
podr vender al fiado (a crdito), cobrar fuera del almacn al que sirvan, ni cobrar los plazos de
ventas hechas a crdito (art. 294). Mancebos son tambin los encargados de recibir mercancas
en almacn (art. 295).
Se trata de representantes del empresario con escasas y muy limitadas facultades representativas
ligados al empresario principal por un contrato de trabajo de carcter ordinario. Su poder se
manifiesta de forma externa por la posicin y las funciones que desempean dentro de la propia
empresa
Los representantes de comercio.
Los empresarios mercantiles se ven obligados a extender su actividad econmica dentro y fuera
de la propia plaza, utilizando servicios de personas que fomenten la captacin de clientes. Esta
actividad de fomento suele y puede realizarse mediante auxiliares o colaboradores
genricamente denominados comerciales que se ejercita por medio de dos figuras:
los agentes comerciales, que son verdaderos empresarios (personas fsicas o jurdicas)
auxiliares e independientes que suelen prestar sus servicios a varios empresarios sin estar
ligados a ninguno de ellos por un contrato de trabajo.
los viajantes o representan/es de comercio, que son auxiliares dependientes del empresario,
al que estn ligados por relacin laboral especial (R.D. 1.438/1985) Su funcin depende del
contrato, pero suele consistir en visitar clientes fuera de la empresa; fomentar sus ofertas,
recoger sus pedidos para trasladados al empresario al que auxilian. En pocas ocasiones,
poseen poderes para concertar contratos en firme en nombre de su principal, o salvo
aprobacin posterior de ste. Sus facultades, e incluso su forma de retribucin, suelen ser
variados y dependen, frecuentemente, del ramo mercantil o de la naturaleza de la actividad
que desarrollan aunque su retribucin contiene un importante componente variable, en
funcin de los resultados (comisin).

c) Colaboradores independientes del empresario

Constituyen una categora de sujetos que, sin pertenecer a una empresa mercantil y desde, fuera
de ella, sin subordinacin ni dependencia jerrquica del empresario, colaboran con l para
fomentar su actividad externa de relacin con la clientela. Son, pues, verdaderos empresarios
mercantiles, cuya actividad consiste, precisamente, en poner su organizacin y sus servicios a
disposicin del empresario representado. Ambos empresarios estn ligados un contrato de
agencia; de comisin o de corretaje.

1.

Los agentes comerciales

Son aquellas personas que se obligan de manera estable a promover actos u operaciones de
comercio (compraventa) por cuenta ajena, o a promover y concluir dichos actos por cuenta y en
nombre residiendo en el dato de la independencia la caracterstica que permite diferenciar al
agente del representante de comercio (art. 2 Ley 12/1992).
Su misin consiste, en funcin del contrato, bien en captar clientes para que el empresario
contrate directamente con ellos, bien en buscar clientes para contratar con ellos en nombre del
empresario representado, en virtud del poder de representacin que a tal efecto le haya sido en
su caso concedido.
Su actividad es normalmente retribuida segn el nmero, la cuanta o el valor delos contratos
que promueven o concluyen (comisin), si bien la ley admite la remuneracin mediante
cantidad fija (art.11).
En fin, el empresario puede igualmente, en el desarrollo de su actividad, servirse de
comisionistas y corredores. No se trata de auxiliares especficos del empresario, sino que
dichos intermediarios prestan sus servicios tanto al empresario como a particulares. Se trata de
colaboradores independientes que prestan sus servicios de modo espordico y no de forma
estable ni duradera. Su figura y su relacin jurdica se desprenden del contrato que les liga al
empresario representado. Son tambin empresarios mercantiles, cuya actividad consiste
precisamente en la prestacin de sus servicios profesionales.
2. Los agentes mediadores colegiados.Desde antiguo se conformaron una serie de profesionales con funciones de mediador o
comisionista a la que se aadi la de fedatario pblico para dotar de autenticidad a los
documentos o contratos mercantiles en los que intervenan, siempre que para ello estuvieran
adscritos a una corporacin o Colegio pblico y ello bsicamente a efectos de obtener una
prueba dotada de especial eficacia. Esta situacin se reflej en nuestro Cdigo de comercio. que
recoga la existencia de tres figuras: agentes de cambio y Bolsa, corredores colegiados de
comercio y corredores intrpretes de buques (arts. 88 ss.). No obstante, los preceptos del Cdigo
de comercio que hacen referencia a estas figuras han de considerarse derogados, por diversas
razones.
En el caso de los agentes de cambio y Bolsa, porque la Ley 24/1988,del Mercado de
valores los convirti en cuerpo a extinguir, privndoles de su condicin de fedatarios
mercantiles.

 Por lo que se refiere a los corredores intrpretes de buques, pese a la referencia expresa
que sigue conteniendo el Cdigo de comercio en sus artculos 112 a 115, se trata de una
figura que ha dejado de existir, siendo sus funciones asumidas por los consignatarios de
buque y los intrpretes oficiales de lenguas.
El caso de los Corredores colegiados de comercio es distinto. Hasta no hace demasiado
tiempo vinieron ejerciendo una importante labor como fedatarios pblicos mercantiles
en las transacciones mercantiles para las que era requerida su intervencin
compartiendo la dacin de fe pblica mercantil con los notarios, sin perjuicio de que en
algunos casos la Ley exigiese de manera expresa que determinados actos o hechos
constasen necesariamente en escritura pblica otorgada ante notario. Con todo, la Ley
55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social,
procede a integrar en un Cuerpo nico de Notarios a los notarios y a los corredores de
comercio pasando a depender del Ministerio de Justicia. Se produce de esta forma una
fusin de los cuerpos, incorporndose los Corredores en la estructura corporativa de los
Notarios por lo que desaparece la tradicional dualidad en materia de dacin de fe
pblica, pasando a ejercer los miembros del actual Cuerpo nico de Notarios las
funciones que hasta entonces realizaban por separado Notarios y Corredores.

TEMA 3: RGIMEN JURIDICO DE LA CONTABILIDAD Y EL REGISTRO MERCANTIL:

1. Funcin, intereses protegidos y naturaleza de la regulacin contable
Adems de las fuentes legales, est el importantsimo PGC, Plan general contabilidad de
pequeas y medianas empresas y las resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditora de
Cuentas. (Orden jerrquico) Este sistema de fuentes merece una valoracin crtica porque hay
muy pocas normas legales que se ocupan de la contabilidad, apenas 27 artculos y hay excesiva
potestad reglamentaria. El derecho alemn tiene como 194 artculos sin embargo con rango de
ley. Es un derecho muy de potestad reglamentaria.
Contabilidad formal --> que libros hay que llevar, como han de llevarse los libros,..
Contabilidad material que se puede llevar al balance, como hay que llevarlo, valor
probatorio de los asientos que se ponen en un balance
La existencia del estatuto jurdico del empresario mercantil se justifica fundamentalmente por
el hecho de que este realiza en masa una actividad econmica profesional. La explotacin de
esta actividades hace recurrir al crdito y confianza ajenas, y los terceros asimismo pueden
verse muy afectados por el resultado adverso de la explotacin del empresario. Por tanto el
estatuto jurdico del empresario se caracteriza por la imposicin de obligaciones profesionales.
a) Obligacin de llevanza de una contabilidad ordenada: el empresario est obligado a
ello para hacer un seguimiento cronolgico de sus operaciones, as como est
obligado a la elaboracin peridica de balances e inventarios (art 25 Cde C). esto
permite conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, de su situacin
financiera y de los resultados de la empresa (art 34.2 Cde C). esta obligacin se exige
en inters propio, en el de los terceros (con relaciones econmicas con el empresario)
y adems en el del propio Estado, interesado en conocer la verdadera situacin de la
empresa.
2. Evolucin del derecho contable espaol y europeo.
Todo el DC patrio est en el cdigo de comercio y la ley de sociedades de capital, ambas lo que
han hecho es transponer las directivas comunitarias en materia de contabilidad, copiar los
reglamentos comunitarios en materia contable y a su vez la legislacin comunitaria en materia
de contabilidad esta poderossimamente influida por las normas internacionales de
contabilidad (las NIC)
El Cde C impone a todo empresario la obligacin de llevar una contabilidad ordenada. Estos
preceptos proceden de una ley que ha sido reformada y adaptada a las directivas de la CEE. De
esta forma tuvo lugar una modificacin importante del derecho contable espaol para
adaptarlo a las exigencias comunitarias. Concretamente los artculos 34 al 49 han sido
reformados para adaptarlos a la normativa mercantil de la UE. Algunas obligaciones tienen
carcter penal (falsedad cuentas anuales o documentos mercantiles, delito contable).
La contabilidad de las empresas espaolas se rige por el plan general de contabilidad (PGC) o
en su caso, por el Plan General de Contabilidad de PYMES (para aquellas empresas que pueden
formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados).
1

El PGC establece una serie de reglas para que los empresarios adopten un sistema de cuentas
normalizadas, empleando por ejemplo denominaciones idnticas en la elaboracin de cuentas.
La normativa contable ha sido cambiada a partir de la aprobacin de la ley de reforma de
adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional
con base en la normativa de la UE. Esta ley trata de ajustar los principios y reglas contables de
las empresas espaolas a las normas internacionales de informacin financiera (NIIF).
3. La llevanza de los libros de contabilidad.
Es muy importante el valor probatorio que tienen los libros de contabilidad de los empresarios
y en este sentido, los libros de contabilidad tienen un valor importantsimo de prueba ante los
tribunales. Es verdad que constituyen un medio de prueba ms y por lo tanto sometido a los
criterios de valoracin general de la prueba. En este orden una anotacin contable puede ser
prueba del nacimiento de un crdito o la existencia de una deuda. De hecho en la litigacin
con una empresa cuando se trata de probar las ventas que se han realizado de un producto a
la hora de calcular la indemnizacin por daos del mismo es muy frecuente que se pida la
facilitacin de dichos libros.
Los empresarios llevan la contabilidad por medio de libros. Unos son comunes y obligatorios
(libro de inventarios y cuentas anuales (LICA) y libro diario). En algunos casos la ley exige solo a
determinados empresarios la llevanza de libros adicionales (libros especiales: libros de actos,
libro de registro de acciones nominativas y libro registro de socios, exigido a las sociedades.)
En el libro diario se registran da a da todas las operaciones relativas a la actividad de la
empresa (art 28.2 Cde C). En el libro de inventario y cuentas anuales, que se abre con el
balance inicial de la empresa, han de transcribirse al menos trimestralmente los balances de
comprobacin (o de sumas de saldos), y el Inventario de cierre de ejercicio y las cuentas
anuales 28.1 C de C. Por otro lado los empresarios, adems de estos libros, deben llevar otros
libros propios. El libro o libros de actas recoge junta o separadamente, todos los acuerdos
tomados por las juntas generales y rganos sociales (ejemplo por el consejo de
administracin), mencionando los datos exigidos por la ley art 26.1 C de C. El libro registro de
acciones nominativas (en la SA y la Sociedad Comanditaria por Acciones) y el libro registro de
socios (SRL) mencionarn, respectivamente, las acciones o participaciones sociales con alusin
a la persona fsica o jurdica titular, con expresin de las circunstancias exigidas por la ley.
Formalidades y requisitos de la llevanza de libros: el Cde C se ocupa de que los libros
contables no sean fcilmente falseados. Para ello establece dos garantas:
-

Garantas extrnsecas: los empresarios presentaran los libros que obligatoriamente

deben llevar en el RM del lugar donde tuvieren su domicilio (legalizacin a priori) (art
27.1 Cde C). la legalizacin incluye los libros de actas, el libro registro de acciones
nominativas y de socios (art 27.3 Cde C). los libros de llevanza voluntaria no necesitan
ser presentados al efecto descrito en el RM. Con la legalizacin se busca impedir que la
contabilidad se pueda reconstruir por el empresario segn su conveniencia. El
empresario en sus libros suele realizar las anotaciones por medios informticos y no
manualmente. La legalizacin en estos casos puede producirse despus de haber
realizado las anotaciones y asientos oportunos en los folios, y despus de la
2

encuadernacin de estos (legalizacin a posteriori). Esta debe realizarse antes de que

transcurran 4 meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio (artculo 27.2).
Garantas intrnsecas o internas: los libros, cualquiera que sea el procedimiento
utilizado (libros u hojas encuadernadas), deben llevarse con claridad, por orden de
fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Debern
corregirse inmediatamente los errores realizados en las anotaciones contables art
29.1. Adems se le exige al empresario conservar los libros y toda la documentacin
ordenada durante un plazo de SEIS AOS, a partir del ltimo asiento realizado en los
libros, INCLUSO AUNQUE CESE EN SU CONDICION DE EMPRESARIO (art 30.1.). Este
deber se extiende a los herederos del empresario (en el caso de empresario persona
fsica) o a los liquidadores (en el caso de sociedad disuelta) art 30.2.

Intereses protegidos por el deber de llevanza de la contabilidad:

-

Reflejo de la situacin del patrimonio del empresario individual o social y de la marcha

de sus negocios.
Proyeccin y programacin de su actuacin y decisiones futuras.

Si la contabilidad es veraz
reflejo fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los
resultados de la empresa art 34.2. Esto favorece al inters general de la colectividad y al
Estado, pues ste est interesado en conocer la verdadera situacin patrimonial del
empresario, no solo por razones fiscales o concesin de subvenciones, sino por otros motivos.
Esto tambin interesa al Estado para tener informacin estadstica, tomar decisiones de
poltica econmica, a su vez la contabilidad y documentacin de los empresarios es importante
para el estado para vigilar que hay competencia en los mercados, porque le interesa que las
empresas compitan porque as los productos son de ms calidad, hay mas innovacin, los
precios son ms bajos.si no hay competencia por acuerdo de empresarios pasa todo lo
contrario. Comisin Nacional de la Competencia, que tiene atribuciones para llegar a las
empresas e inspeccionar la contabilidad de ellas para saber si se estn poniendo de acuerdo
para no competir y dems.
Tambin favorece a los acreedores del empresario, tanto actuales como potenciales (segn
ello concedern o no el crdito al empresario). Favorece igualmente a los socios del
empresario, y a los trabajadores.
-

La contabilidad es SECRETA art 32.1, no se trata de un secreto absoluto, sino matizado

por las excepciones previstas en la ley. Ello implica la imposibilidad del carcter
absoluto del secreto de la contabilidad y los efectos perniciosos que se derivaran de
un acceso ilimitado a la contabilidad ajena (ejemplo: competidores).
o Solicitud judicial de acceso a la contabilidad ajena:
Casos de sucesin universal
Concurso de acreedores
Liquidacin de sociedades
ERES (expedientes de regulacin de empleo)
Casos en que los socios o representantes de los trabajadores tengan
derecho a examen directo art 32.2

Exhibicin parcial cuando el empresario a quien pertenezcan los libros tenga

inters o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibicin (art 32.3)

Tanto la comunicacin como la exhibicin habrn de llevarse a cabo en el establecimiento del

empresario art 33 C de C , evitando de esta forma que los libros de contabilidad salgan de la
empresa.
El acceso a la informacin contable de los empresarios est sujeto a una importante tensin,
conflicto de intereses importantes entre el carcter secreto de la contabilidad y la necesidad
de acceder a ella de otra parte. Por eso el legislador trata de hacer una regulacin al acceso
donde equilibre ese conflicto de inters. En esta idea los artculos 32 y 33 del Cdigo de
comercio regulan con cierto detalle la comunicacin universal de la contabilidad de los
empresarios en determinados supuestos de hecho donde es necesario conocerla vase en
concurso de acreedores y tambin la necesidad de exhibir aspectos puntuales.

4. Las cuentas anuales: principios contables, publicidad y revisin.

Obligacin de llevar las cuentas anuales

Artculo 34 C de C: esta obligacin pesa sobre todo empresario, incluidas personas fsicas.
Existen diferencias en la forma de redactar las cuentas segn la clase de empresario. As la
normativa en materia de sociedades establece que no se sobrepasen determinados umbrales a
la hora de redactar por ejemplo unas cuentas abreviadas. La ley 16/2007 de 4 de julio modifica
art 34 y ss. Del C de C, ajustando principios y reglas espaolas a las NIIF.
Novedades de esta Ley:
-

Documentos que integran las cuentas anuales: balance, cuenta de prdidas y

ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y la
memoria (art 34.1 C de C). Todas ellas forman una unidad.
a) Balance: representa la situacin patrimonial de la empresa y produce como efectos
muy importantes:
Determina el beneficio de la empresa y por lo tanto determina la exacta cantidad que
podra ser detrada del patrimonio de la empresa que podra ser extrado del mismo
sin afectarla para los acreedores.
Expresa el valor de realizacin de la empresa en caso de que la empresa tenga que ser
liquidada (balance especial).
Expresa el valor de participacin del socio en una sociedad mercantil para el caso de
que quiera separarse de la sociedad.
Facilita informacin a los inversores sobre el estado y evolucin de la empresa.
Enumera los bienes y derechos que constituyen el activo y la enumeracin y el valor de
las obligaciones del pasivo, especificando patrimonio neto de la empresa ( activopasivo) 35.1 y 36.1
En determinados casos las sociedades de capitales pueden formular balance
abreviado.

b) Cuentas de prdidas y ganancias: comprende:

ingresos y gastos del ejercicio anual ( resultado del ejercicio)
la cuenta de p y g tambin podr ser abreviada en algunas sociedades. Si se puede
formular balance abreviado se podr formular cuenta de p y g abreviadas; pero no a la
inversa.
DIFERENCIA balance y cuentas anuales: el balance muestra la imagen patrimonial de la
empresa en un momento dado (esttico) mientras que la cuenta de p y g ofrece una
imagen dinmica del ejercicio.
c) El estado de cambios en el patrimonio neto: obligatorio para todas las empresas.
Comprende de una parte los ingresos y gastos y por otra los cambios en el patrimonio
neto, correcciones de errores y otros ajustes (art 35.3). Si se puede balance abreviado
se puede ECPN abreviado.
d) Estado de flujos de efectivo. Tan solo debe formularse en aquellas empresas que NO
puedan formular balance y ECPN abreviados. Funcin:
Manifiesta cobros y pagos realizados por la empresa durante el ejercicio (cash
flow)
e) Memoria: amplia completa y comenta informacin del balance, cuenta de pyg ECPN Y
EFE. Importancia menor, pues es documento accesorio aunque necesario. Sociedades
que puedan presentar balance y ECPN abreviados podrn omitir en la memoria
algunas indicaciones. Su funcin es explicativa: interpreta algunos datos que ayudan a
comprender la informacin contable proporcionada en el balance y la cuenta de p y g.
REDACCION DE LAS CUENTAS ANUALES:
Estas deben ser redactadas por el empresario (firmadas por el empresario persona fsica o por
todos los administradores en caso de sociedad de capitales art. 37). Habrn de redactarse con
CLARIDAD y mostrar IMAGEN FIEL DEL PATRIMONIO, situacin financiera y de los resultados
de la empresa.
La imagen fiel tiene mucha importancia. Permite la inaplicacin de una norma legal si fuese
incompatible con una imagen fiel (art. 34).
Los criterios de redaccin no son libres. Para poder compararse entre distintos empresarios, es
necesario que los principios utilizados sean LOS MISMOS para todos (principios de contabilidad
generalmente aceptados y las NIIF) art. 38.
Excepcin de aplicaciones de estos criterios de redaccin en casos debidamente justificados.
Entre los principios contables, destacamos:
- Presuncin de empresa en funcionamiento: interdiccin de variar los criterios de
valoracin de un ejercicio a otro.
- Principio de prudencia valorativa: obliga a recoger en el balance SOLO los beneficios
realizados en la fecha de cierre del ejercicio, en tanto deben tenerse en cuenta TODOS
los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior.
- Principio de no compensacin de partidas del activo, del pasivo ni de gastos ni
ingresos.
- Principio de precio de adquisicin o de produccin: (valorar con precio de mercado
fiable). Se da un nuevo tratamiento contable al Fondo de Comercio, frente a la
posibilidad hasta ahora existente, de amortizar el fondo de comercio adquirido a titulo
oneroso en un plazo mximo de 20 aos, no pudiendo entre tanto repartir dividendos.
La nueva regulacin indica que el FC NO se amortiza (art. 39), sin perjuicio de que se
efecten las correcciones de valor oportunas.
5

Las cuentas anuales deben ser firmadas por el empresario individual, por los socios que
ostenten responsabilidad ilimitada o por todos los administradores en las sociedades
annimas o de responsabilidad limitada. (Art. 37). Deben firmar todos los administradores que
conserven su cargo vigente en el momento de la formulacin. Si no tienen informacin
suficiente podrn abstenerse de firmarlas.

5. La auditora de cuentas.
Las sociedades de capital y las de personas tienen la obligacin de auditar sus cuentas anuales
y solamente cuando pueden presentar balance abreviado por tratarse de empresas pequeas,
no tendrn la obligacin de auditar las cuentas. En las sociedades donde no es necesaria la
auditoria, en ese caso los socios que representen el 5% del capital social pueden pedir al
registrador mercantil que nombre un auditor de cuentas. Solamente se exige esto a las
sociedades de capital, si no lo hacen se cierra el registro mercantil para ellas y no tiene acceso
ningn documento mas para ella si no se depositan las cuentas.
A veces hay sociedades que dominan a otras sociedades mercantiles y ejercen sobre ellas un
poder unitario de direccin, cuando se da ese supuesto de hecho, la ley les obliga a que las
cuentas individuales de cada una de esas sociedades sean sustituidas por unas cuentas de una
de esas sociedades consolidacin.
VERIFICACION Y DEPOSITO DE LAS CUENTAS:
La funcin es dotar de la mxima transparencia la informacin econmico contable de la
empresa. Puede ejercerse por persona fsica o jurdica (auditor) con requisitos de capacitacin
y se encuentra inscrita en el registro oficial de auditores de cuenta (ICAC).
Caracterstica fundamental: INDEPENDENCIA respecto de la empresa auditada. Existen
rigurosas exigencias para que las firmas auditores no presten asesoramiento a sus clientes. El
objetivo de la auditoria es determinar que las cuentas expresan imagen fiel del patrimonio,
situacin financiera y resultados de la empresa. Para ello, auditor emite informe. Lo bsico del
informe es la opinin, que puede ser favorable (informe limpio), favorable con salvedades,
desfavorable, informe con reservas, y opinin denegada en la que se abstiene de emitir una
opinin (por limitaciones al alcance de la auditoria o por existir incertidumbres muy
significativas).
No todas las cuentas han de ser objeto de auditora. El empresario puede auditar o no
voluntariamente. La ley establece obligacin de auditar cuando la sociedad cuyos ttulos
coticen en un mercado secundario oficial, sociedades de seguros, as como las sociedades de
capitales que presentan balance ordinario.
El juzgado puede acordar el sometimiento a auditoria de las cuentas anuales de cualquier
empresario (art. 40.1).
Una vez elaboradas las cuentas anuales, los empresarios SOCIALES (sociedades de capital: SL,
SA) estn obligados a depositarlas, as como a realizar el informe de gestin, y en su caso, el
informe de los auditores en el registro mercantil. Con ello se da publicidad a dichas cuentas.
Los empresarios INDIVIDUALES no tienen esta obligacin aunque pueden depositarlas siempre
que se encuentren inscritos en el registro (su inscripcin es potestativa).
6

El incumplimiento de este deber ocasiona las siguientes consecuencias:

- Multa por parte del ICAC.
PUBLICIDAD REGISTRAL DE LAS CUENTAS:
-

Es necesario que las cuentas anuales sean publicadas en el registro mercantil. El art. 24
exige que los empresarios hagan constar en su documentacin y correspondencia
mercantiles los datos identificadores de su inscripcin en el RM. El RM es regulado en
los art. 16 a 24, y RRM.
Objeto del RM: inscripcin de los empresarios mercantiles individuales y colectivos, y
los actos y negocios que la ley expresa; la legalizacin de sus libros, el depsito y
publicidad de sus documentos contables y cualesquiera otras funciones atribuidas por
ley.
Otros instrumentos de publicidad: RM central y BORME.

6. Introduccin al Registro Mercantil: sistema registral y principios bsicos de

publicidad registral.
INTRODUCCIN:
El empresario mercantil individual o social es una persona fsica o jurdica que se manifiesta
externamente mediante una actividad econmica repetida o en masa que se proyecta sobre el
mercado creando relaciones dentro de l con otros empresarios o con los terceros
consumidores de bienes o servicios.
El registro mercantil es un registro pblico bajo la dependencia del ministerio de Justicia (art.
17.1 C. de c.), concretamente de la direccin general de los registros y del notariado. El
rgimen jurdico del Registro Mercantil est comprendido en los artculos 16 a 24 del c. de c. y
en el reglamento del propio RM (ver artculos).
El RM es un registro de personas (bsicamente empresarios) y de actos (aquellos legal y
reglamentariamente establecidos: art. 81.2 RRM).
Las sociedades mercantiles tienen que inscribirse de forma obligatoria en el registro mercantil
pero los empresarios mercantiles individuales no tienen la obligacin de inscripcin, digamos
que la inscripcin de estos es potestativa.
FUNCIONES Y ORGANIZACIN:
Nociones bsicas sobre el registro mercantil:
-RM se rige por el sistema de inscripcin, se inscriben unos hechos relevantes, unos actos,
unas relaciones jurdicas relacionadas con los sujetos inscritos, pero junto al sistema de
inscripcin con mucho menor peso desde luego, coexiste el llamado sistema de expediente,
que consiste simplemente en que se depositan determinados documentos en el registro
mercantil. As como la inscripcin es la anotacin de una serie de actos jurdicos relevantes,
este ltimo sistema es simplemente de documentacin.
-El RM no es un registro real, como el RP, es un registro de personas, bien sean jurdicas (en su
inmensa mayora) o fsicas. Se adopta el sistema de hoja personal se abre una hoja a la
7

persona inscrita y en ella se van anotando los actos, las relaciones jurdicas sujetas a
inscripcin, y es precisamente sobre esos actos o esas relaciones en las que se produce el
denominado principio o publicidad material que facilita el registro mercantil.
-RM consiste en dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que afectan a los
empresarios en l inscritos. Es una obligacin que se le impone al empresario mercantil cuyo
contenido debe alcanzar a todo lo que pueda interesar directamente a terceros y cuya
finalidad fundamental es dotar de seguridad al trfico y proteger a quienes se relacionan o
puedan relacionarse con el empresario. Se viene a establecer de esta forma una presuncin
legal de conocimiento de los hechos inscritos desde la fecha de su inscripcin (no pudindose
alegar ignorancia de los mismos). La fecha de la publicidad (desde la nueva reforma de 1989)
se considera atrasada hasta el momento de publicacin del acto (o un extracto) en el BORME
(boletn oficial del RM), que constituye un nuevo instrumento al servicio de la publicidad.
Por otro lado, los actos inscribibles y no inscritos NO producirn efectos respecto de terceros.
El RM deposita y publica las cuentas anuales de las sociedades de capital, los grupos de
sociedades y de los empresarios es una publicidad meramente financiera. Interesa a los que
participan en el trfico para saber la marcha de estas sociedades. En este caso no se aplica el
sistema de inscripcin sino que se depositan las cuentas de las sociedades as como su
documentacin por lo tanto se aplica el sistema de expediente.
- El RM tiene la funcin de legalizar los libros de contabilidad de los empresarios (art. 16.2 del
c. de c.) a travs del correspondiente libro de legalizaciones (artculo 27.4 c. de c.).
En ocasiones el registrador mercantil del domicilio social nombra expertos independientes o
auditores de cuentas en los casos en que su intervencin es preceptiva (ejemplo: en caso de
aportaciones o aumentos de capital no dinerarios a una sociedad annima o comanditaria por
acciones, los expertos valoraran dichas aportaciones en garanta de los terceros (artculo 67.1
de la Ley de sociedades de capital (LSC); fusin o escisin de sociedades).

PRINCIPIOS REGISTRALES: el sistema de publicidad del RM se basa en una serie de principios

normativos de carcter imperativo.
Principios que se adoptan por la influencia del derecho inmobiliario registral.
1. El principio de obligatoriedad de la inscripcin los actos de las relaciones jurdicas
previstos por la ley han de ser escritos. La nica excepcin el empresario mercantil
individual ( potestativo por el cdigo de comercio)
2. El principio de titulacin publica al rm solo acceden como regla documentos
pblicos, y que de una manera muy excepcional y solamente en los casos previstos por
la ley, es posible que un documento privado de lugar a un documento pblico en el
registro.
3. El principio de rogacin el registrador de oficio no inscribe nada, solo puede actuar
a instancia de parte o por virtud del mandato de la autoridad judicial
4. El principio de legalidad entraa la calificacin que hace el registrador, esto es, la
calificacin quiere decir que el registrador cuando tiene delante de si un documento
para escribir lo evala y califica respetando siempre los preceptos legales de carcter
imperativo (para esto dispone de un plazo de 15 das a partir de la fecha de asiento de
presentacin). Ej.: si se cumplen las formalidades intrnsecas del documento, la
8

capacidad de las partes y la legitimacin para otorgar ese documento, si ese

documento es lcito con arreglo a su contenido en relacin de los asientos que figuran
en el registro
En el momento de la certificacin pueden ocurrir dos cosas:
a) Que no se aprecie existencia de defectos: se practicaran sin dilacin los
asientos solicitados, sin que quepa recurso alguno.
b) Que en el titulo se aprecien defectos: en este caso, calificacin negativa, se
suspender o denegar la inscripcin en funcin de que los defectos sean
subsanables o insubsanables. Contra el acuerdo de calificacin del
registrador, los interesados (incluyendo al notario) podrn interponer
recurso gubernativo de reforma en el plazo de 2 meses ante el propio
registrador que certific negativamente. Este tiene 15 das para decidir si
reforma o mantiene la calificacin, siendo posible interponer contra esta
ltima decisin recurso de alzada ante la direccin general de los registros
y del notariado (DGRN) en el plazo de 1 mes desde la notificacin.
La DGRN tiene el plazo de 4 meses para declarar procedente la inscripcin,
declarar subsanable el defecto, o declarar insubsanable el defecto (Si es
procedente se practica sin ms dilacin, si es subsanable podr subsanarse
por el interesado en el plazo de 15 das, y si es insubsanable el registrador
cancelar de oficio los asientos preventivos y notas marginales que se
hubiesen practicado.
La resolucin de la DGRN ser recurrible ante los rganos del orden
jurisdiccional civil, siendo competentes para conocer del recurso los
juzgados de lo mercantil. (Demanda- plazo 2 meses desde la resolucin del
DGRN, estando legitimados aquellos que lo estuvieren ya para imponer
recurso a la DGRN). La ley permite que el interesado, ante una calificacin
negativa, inste la calificacin por parte del registrador incluido en el cuadro
de sustitucin aprobado por la DGRN.
5. El principio de publicidad formal el RM es pblico, entonces cualquier persona tiene
acceso al mismo para tomar conocimiento de los datos que estn inscritos en el
registro mercantil. Este carcter ha venido a reforzarse con la aparicin del boletn
oficial del RM. Las formas consisten en la obtencin de certificaciones, notas simples
informativas o la consulta telemtica del contenido del RM. En este orden de
consideraciones conviene llamar la atencin de la existencia de una obligacin a cargo
de los empresarios de facilitar al trfico econmico a travs de las notas simples, que
emite de sus datos de identificacin en el RM.
6. El principio de presuncin de exactitud del Registro (principio de presuncin de
validez) su contenido se presume exacto y valido. En caso de conflicto entre la
realidad registral y extra registral prevalece la primera.
Una vez inscrito un acto o contrato se presume iuris tantum su validez y exactitud,
mientras no se inscriba la correspondiente declaracin judicial de inexactitud o
nulidad. La inscripcin no convalida actos o contratos que sean nulos de acuerdo a las
leyes. La declaracin judicial de inexactitud o nulidad no podr perjudicar los derechos
anteriores adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe.
Esta presuncin se denomina principio de legitimacin o legitimidad formal. De esto se
desprende que la inscripcin es normalmente declarativa. Como excepcin, la
inscripcin en el RM es constitutiva para la escritura de constitucin de las sociedades
annimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones, las cuales no
9

adquieren su personalidad jurdica si no tiene lugar la inscripcin. Lo mismo cabe decir

de la inscripcin y delegacin de facultades en la sociedad annima o de
responsabilidad limitada.
7. El principio de fe pblica registral respecto de los terceros la presuncin de
exactitud del contenido del registro es iuris et de iure.
8. El principio de publicidad material: establece las consecuencias que frente a terceros
de buena fe produce la inscripcin y publicacin en el BORME de un acto o contrato
sujeto a inscripcin, as como los efectos derivados de la no inscripcin o publicacin
de un acto o contrato que debiera estar inscrito. Con ellos nos referimos a la
publicidad material positiva, en la que se presume que todo lo inscrito y publicado es
conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscrito y
publicado no fuera efectivamente conocido por ellos, no pudiendo alegar su
ignorancia (presuncin de conocimiento). Como excepcin, se puede evitar la
oponibilidad de los actos inscritos y publicados si el tercero demuestra que
efectivamente no pudo conocerlos siempre que su actuacin haya sido realizada
dentro de los 15 primeros das desde su publicacin (art. 9.2 RRM).
Por otro lado, se habla de publicidad material negativa para indicar que frente a
terceros de buena fe no producirn efecto, aunque si inter partes, los hechos, actos o
contratos que estando sujetos a la obligacin de inscripcin, no estuviesen realmente
inscritos. Esto parte de la buena fe del tercero, de modo que si se llegase a probar que
el tercero realmente conoca el acto o hecho no inscrito o no publicado, el mismo le
ser oponible. En caso de discordancia entre el contenido de la inscripcin y el
contenido de la publicacin, los terceros de buena fe podrn invocar la publicacin si
les fuere favorable y, quienes hayan ocasionado la discordancia estarn obligados a
resarcir al perjudicado.

7. Organizacin del registro mercantil y procedimiento de inscripcin.

Organizacin Registral
La organizacin del RM es a travs de registros territoriales y a travs del RM central.
En lo relativo a los registros territoriales, cabe decir que el registro es una oficina pblica, cuya
competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya capital est situado.
Al frente del registro territorial se encuentran, segn la actividad econmica de donde
radiquen, uno o varios registradores de la propiedad y mercantiles. El sujeto registral ha de
inscribirse en el registro correspondiente al lugar de su domicilio.
En los registros territoriales se llevan el libro de inscripciones, el libro de legalizaciones, el libro
de depsito de cuentas, el libro de nombramiento de expertos independientes y de auditores,
ndices e inventario (art. 23 RRM).
Los registros territoriales y el RM central desde un punto de vista de subordinacin jerrquica
dependen todos ellos del Ministerio de Justicia y dentro de la Direccin General de los
Registros y del Notariado. Hay RM en todas las capitales de provincia, y adems en algunos
otros sitios como por ejemplo donde sea imprescindible por necesidades del servicio (Santiago
de Compostela), algunas islas, Ceuta y Melilla.

10

El RM central es de carcter meramente informativo y tiene su sede en Madrid. Centraliza,

recopila y trata toda la informacin que le llega de todos los registros mercantiles territoriales.
Estos ltimos tienen la obligacin de remitir al RM Central una serie de datos, extracto de las
inscripciones que se llevan a cabo en aquellos.
Funciones RM central: servir de medio efectivo de publicidad, emisin de notas simples, pero
NO PUEDE EMITIR CERTIFICACIONES; publica el boletn oficial y tambin tiene un importante
cometido de certificar las denominaciones de las sociedades mercantiles (NICA
CERTIFICACION QUE PUEDE EMITIR EL RM CENTRAL).--> Se pide una certificacin negativa de
que la denominacin que le quieres poner a tu sociedad no est ya inscrita. Para ello se
proponen tres denominaciones. La misin de esto es evitar que puedan llegar a inscribirse en
el registro denominaciones idnticas o que puedan prestarse a confusin con las de otras
sociedades o entidades ya inscritas, aunque se trate de una forma social distinta. Aunque el
RM central otorgue dicha certificacin negativa, ello no implica que vaya a poder inscribirse
efectivamente pues el notario no puede autorizar ni el registrador inscribir sociedades o
entidades cuya denominacin les consta por notoriedad que coincide con la de otra entidad
preexistente, sea o no espaola.
La informacin proporcionada por el RM central es limitada, puesto que en el mismo solo
figuran los datos esenciales de las inscripciones practicadas en los distintos registros
mercantiles territoriales.
Adems, el RM central es la entidad encargada de la publicacin del BORME. Es una
publicacin diaria salvo sbados y festivos en Madrid, localidad en la que se edita. Esto muy
importante, no solo porque facilita el conocimiento efectivo del contenido del registro por
parte de terceros, sino sobre todo por los efectos de la publicidad registral frente a terceros de
buena fe.
Procedimiento inscripcin:
En la hoja abierta a cada empresario individual, cada sociedad mercantil y a cada entidad
inscrita sern objeto de inscripcin todos los datos de identificacin de cada uno de ellos, as
como todas las circunstancias de su organizacin y de su actividad que la ley enumera.
La inscripcin debe practicarse mediante documento pblico, excepto cuando la ley o el
reglamento autoricen la inscripcin en documento privado (art. 93 y 95 del RRM).
El RM competente para la inscripcin es el del domicilio del sujeto inscribible.
Siempre se solicita en virtud del interesado bajo el principio de subrogacin ya comentado.
Requiere la calificacin del registrador mercantil en los trminos ya expuestos
Contra la calificacin del registrador cabe interponer recurso gubernativo ante el propio
registrador, puede acudir en alzada ante la direccin general de los registros y del notariado.
Las resoluciones son recurribles ante el juzgado de lo mercantil.

11

Los asientos registrales son las distintas formas en las que se plasma en el RM la
informacin que este recoge y publica. Todos los asientos son autorizados por el registrador
mercantil con su firma. Son de distintas clases.
-

De presentacin es el primero que se practica en el libro diario cuando presentan

un documento a inscripcin. Es muy importante la prctica de este asiento porque la
fecha del asiento de presentacin en el caso de que se produzca, determina cuando se
cre.
De inscripcin se practica en el libro de inscripciones una vez realizada la
calificacin por el registrador. Contiene toda la informacin que corresponde al acto
sujeto a inscripcin de que se trate.
Anotaciones preventivas son asientos que ponen de manifiesto que la vigencia de
una determinada inscripcin se haya sujeta a lo que se pueda decidir en un
procedimiento judicial. Siempre requieren resolucin judicial.
Cancelacin asiento que pone fin a la vigencia de una inscripcin.
Notas marginales constancia de algn hecho relativo a la inscripcin que se anota al
margen de la misma. Art 238.1 Reglamento RM

8. Sujetos inscribibles: inscripcin y publicacin.

El RM es un registro de personas (bsicamente empresarios) y de actos (aquellos legal y
reglamentariamente establecidos: art. 81.2 RRM).
Sujetos inscribibles son los contemplados en el art 16 del cdigo de comercio (VER), que
contiene una enumeracin que constituye nmeros clausus de las personas o entidades que
pueden ser inscritas en el RM.
Tambin se exige la inscripcin de determinadas entidades no personificadas (como pueden
ser los fondos de pensiones o las sucursales, que no se encuentran dotadas de personalidad
jurdica) as como las dems personas o entidades que establezcan las leyes (art. 81 RRM).
Todos los sujetos mencionados en el art. 16 son de inscripcin obligatoria, excepto los fondos
de inversin ya que su inscripcin es meramente facultativa.
Tambin rige el principio de tracto sucesivo (art. 19.1 del c. de c.) por el que la falta de
inscripcin del empresario individual impedir la posterior inscripcin de cualquier documento
o acto relativo a dicho empresario.
En determinados casos se puede solicitar la inscripcin del empresario individual, incluso en
contra de su voluntad (ejemplo: caso revocacin del consentimiento prestado por el cnyuge).
Como excepcin al carcter potestativo de la inscripcin del empresario individual, el naviero
habr de estar necesariamente inscrito para limitar su responsabilidad (art. 19.1 y 19.3 del c.
de c.).
En lo relativo a los actos se inscriben aquellos que afecten a los sujetos inscritos. Dentro de los
actos principales, diferenciamos entre:
-

Empresarios individuales: deben inscribir los siguientes actos:

o Resoluciones relativas a su capacidad,
12

o
o
o
o

rgimen econmico del matrimonio,

los poderes generales que se otorguen,
la apertura y cierre de sucursales
la declaracin de concurso

(Art. 87 RRM).

Empresario persona jurdica y dems entidades inscribibles: deben inscribir los

siguientes actos:
o Constitucin (necesariamente primera inscripcin).
o Nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores.
o Poderes generales y delegacin de facultades
o Modificacin de los estatutos sociales
o Modificaciones estructurales (fusin, escisin, transformacin).
o Apertura y cierre de sucursales
o Disolucin
o liquidacin
(Art. 94 RRM).

Objeto de la inscripcin relaciones jurdicas aptos por la ley.

La eficacia hay ocasiones en que la inscripcin tiene meramente una eficacia declarativa, la
relacin jurdica a la que se refiere es perfectamente vlida entre las partes con independencia
de que se inscriba o no (ej.: empresario otorga poder de representacin a un representante, al
inscribirse tendr solo efectos frente a terceros) y otros en que tiene eficacia constitutiva, la
inscripcin forma parte del supuesto de hecho, (ej.: para constituir una sociedad limitada y que
esta tenga su personalidad jurdica la inscripcin forma parte del supuesto de hecho, de tal
manera que otorgas escritura e inscribes y solo desde ese momento tiene personalidad
jurdica. Si no lo hace no)

9. La publicidad material: los efectos frente a terceros.

PUBLICIDAD FORMAL:
El RM es pblico (art. 23 c. de c. y 12 RRM por lo que cualquier persona interesada sin
necesidad de justificar inters puede acceder a l para obtener notas simples o certificaciones
oportunas. La diferencia bsica entre nota simple y certificacin es que tan solo la certificacin
sirve para acreditar fehacientemente el contenido de los asientos. Esta tiene una mayor
lentitud en la expedicin (notas simples= 3 das; certificaciones= 5 das desde la solicitud en
ambos casos).
Los interesados pueden servirse de medios informticos para acceder al contenido del RM, lo
cual se encuentra previsto en el RRM (art. 79) y esto se emplea cada vez ms en la prctica.
13

Por este medio, puede accederse al CONTENIDO ESENCIAL de los asientos. Implcitamente
significa que, por regla general, resultarn accesibles los extractos o datos que se remiten al
RM central. Se advierte de que EN NINGN CASO se podr tener ACCESO DIRECTO AL NCLEO
CENTRAL DE LA BASE DE DATOS DEL ARCHIVO (limitaciones previstas en art. 382.1 RRM).
Aparte de la consulta, por va telemtica pueden obtenerse NOTAS SIMPLES, PERO NUNCA
CERTIFICACIONES.
La va telemtica no siempre garantiza que se pueda obtener toda la informacin pretendida
(por ejemplo si se desconoce la capital de provincia en que est inscrito el empresario). La va
telemtica es complementada con la informacin prevista en el BORME.
(Apuntes que aadi el profe en clase):
El contenido de la inscripcin y la publicacin en el BORME, no tiene por qu coincidir. El
contenido de la inscripcin es mucho ms amplio.
La ESENCIA del RM es lo que se conoce como la PUBLICIDAD MATERIAL DEL RM. Qu
significa? Esta materia est regulada por los art 20 y 21 del Cd. Comercio. La publicidad
material quiere decir que lo que se inscribe y publica produce efectos respecto de terceros con
lo cual se excepciona el principio de relatividad de los contratos, (esto es, que los contratos
solamente producen efectos entre las partes que lo celebran), en contrapartida a la relacin
que se produce de la eficacia relativa de los contratos, los terceros de buena fe resultan
protegidos por lo que publica el RM. Con lo cual cualquier discordancia que se produzca entre
el contenido del RM y la realidad es soportada por el causante de esa discordancia y nunca
perjudica a los terceros de buena fe que confan en la situacin objetiva de apariencia que
genera el registro y con base en esa confianza realizan un acto de disposicin o un acto de
comercio. Cuando el acto sujeto a inscripcin esta correctamente inscrito y publicado desde
esa fecha tal y como consta inscrito, es oponible a todos. Hay algunas excepciones a la regla de
la oponibilidad no obstante, principalmente, la existencia de un periodo de 15 das (art 21.2)
en que lo publicado no es oponible a terceros.
Un aspecto muy importante de la publicidad material es que sucede cuando el registro
mercantil guarda silencio, lo que conocemos como publicidad negativa. Por ejemplo, qu es
lo que sucede si un matrimonio en el uno de los cnyuges que ejerce el comercio decide
separar la masa de bienes afecta al comercio y otorga capitulaciones matrimoniales pero no
las inscribe respecto de terceros de buena fe? No produce efectos respecto del tercero de
buena fe porque este no puede conocer que esas capitulaciones no han sido otorgadas. ste lo
que confa es en la situacin legal normal aplicable a ese empresario, es decir, que responde
de la resultas del comercio con todos los bienes gananciales adems de con los bienes propios.
Hay otras veces en que los efectos de la publicidad negativa derivan del propio contenido del
Registro Mercantil, dando la confianza sobre la que acta el tercero Ej.: un empresario
principal otorga un poder a un representante para que acte en el trafico en nombre y por
cuenta del empresario principal y lo inscribe en el RM, resulta que despus ese empresario
revoca el poder que haba concedido a su representante o factor, pero no inscribe la
revocacin en el registro. La eficacia se ha producido inter partes, entre ellos, pero los
terceros de buena fe tienen alguna posibilidad de saber que ese poder ha sido revocado? No,
14

solo pueden confiar en el contenido de RM, en lo publicado, es decir, que el representante

tiene poder. Va a resultar que no est perjudicado por la revocacin y el contrato es
perfectamente vlido, solamente si quiere porque el tercero tiene un derecho de opcin ya
que siempre es en su beneficio.
El principio de fe pblica registral dice que la declaracin de inexactitud o nulidad no
perjudican los derechos de terceros de buena fe, ya que se encuentran protegidos. Se trata de
aquellos casos en los que hay una discordancia, (ej.: contenido de la inscripcin mal hecho).

(ANEXO: REGISTRO DE BIENES MUEBLES: es un punto que no viene en el programa):

Pg. 132 (viene muy poquito en el libro).

15

LECCION-4: EL REGISTRO MERCANTIL Y LA CONTABILIDAD

El registro mercantil es un elemento de publicidad que se refiere a determinados sujetos y
sobre determinados actos y relaciones jurdicas de esos sujetos. De manera que, al ser un
elemento de publicidad se ofrece al mercado una informacin a disposicin del mercado que
permite a los que participan en l, ver los contornos de la responsabilidad asumida por esos
sujetos inscritos en el registro mercantil.
Las sociedades mercantiles tienen que inscribirse de forma obligatoria en el RM, pero los
empresarios individuales no tienen la obligacin de inscribirse (potestativa).
El RM se rige por la inscripcin. Se inscriben unos hechos relevantes, unos actos, pero junto a
este sistema de inscripcin, con mucho menor peso, existe el sistema de expediente que
consiste en que se depositan determinados documentos en el RM.
As como la inscripcin es la notacin de una serie de actos, el sistema de expediente es
depsito.
El RM es un registro de personas, no es un registro real (como el de propiedad), porque lo que
se inscribe son personas, fsicas o jurdicas, y se adopta el sistema de hoja personal en la que
se anotan los actos y las relaciones jurdicas sujetas a inscripcin. Es precisamente sobre esos
actos o relaciones jurdicas en donde se asienta el principio de la publicidad mercantil.
El RM publica las cuentas anuales de las sociedades y grupos de capitales. Esta es una funcin
financiera y en este caso no se aplica el sistema de inscripcin sino lo que se hace es depositar
la documentacin, es decir, sistema de expediente.
El RM tiene tambin la funcin de legalizar los libros de contabilidad de los empresarios y en
ocasiones tambin nombra expertos o auditores de cuentas.
En esta materia del registro, existen unos principios bsicos sobre la publicidad registral.
Dichos principios se adoptan por la influencia del derecho mobiliario registral:
1. Principio de obligatoriedad de la inscripcin: La nica excepcin es la del empresario
mercantil individual.
2. Principio de titulacin pblica: Al RM solamente acceden, como regla, documentos
pblicos y que de manera excepcional y en los casos previstos por la ley, es posible que
un documento privado tenga lugar en el registro.
3. Principio de rogacin: El registrador de oficio no inscribe nada, solo puede actuar a
instancia de parte o por mandato de la autoridad judicial.
4. Principio de legalidad: Entraa la calificacin que hace el registrador. La calificacin
quiere decir que el Registrador cuando tiene un documento para inscribir, lo evala y
lo califica, si se cumplen las cualidades, la legitimacin, si el documento es lcito etc.
5. Principio de publicidad formal: El RM es pblico. Cualquier persona tiene acceso al
mismo para tomar conocimiento de los datos inscritos. Su carcter pblico se ve
reforzado con la publicacin en el BORME. Para que sea valida consiste bsicamente
en la obtencin de certificaciones, notas simples o informativas o consultas
telemticas.

Hay una obligacin a cargo de los empresarios de facilitar al trfico econmico a travs
de las facturas y otros instrumentos, de sus datos de identificacin en el RM.
6. Principio de exactitud registral:
7. Principio de fe publica registral: Respecto de los terceros, la presuncin de exactitud
del contenido del registro es iuris et de iure.
Organizacin registral:
La organizacin del RM es a travs de registros territoriales y a travs dl RM central. Estos
dependen del ministerio de justicia y concretamente de la Direccin General de los
Registros y del Notariado.
Hay RM en todas las capitales de provincia y adems en otros que no son capitales (ej:
Santiago, algunas islas). El RM central tiene su sede en Madrid y recopila y trata toda la
informacin que le llega de los territoriales. Tiene la responsabilidad de gestionar y
publicar el BORME, y adems certifica la denominacin de las sociedades mercantiles
(certificacin negativa).
Clases de asientos registrales:
Los asientos son las distintas maneras en la que se plasma la informacin que el registro
recoge y publica. Todos los asientos son autorizados por el registrador con su firma.
A) Asiento de presentacin: El primer asiento que se practica en el libro diario cuando se
presenta un documento a inscripcin. Es muy importante su prctica porque la fecha
de inscripcin determina la prioridad.
B) Asiento de inscripcin: El que se practica en el libro de inscripciones. Una vez que ha
sido realizada la calificacin por el registrador y el asiento que contiene toda la
informacin al acto que se trate.
C) Anotaciones preventivas: Asientos que ponen de manifiesto que la vigencia de una
determinada inscripcin se halla sujeta a lo que se pueda decir en un procedimiento
judicial.
D) La cancelacin: Pone fin a la vigencia de una inscripcin
E) Las notas marginales: Constituyen la constancia de algn hecho relativo a la inscripcin
que se anota al margen.
Procedimiento de inscripcin:
-El RM competente es el del domicilio del sujeto escribiente.
-Bajo su solicitud, requiere la calificacin del registrador.
-Contra la calificacin cabe interponer recurso gubernativo (dl propio registrador) o de
alzada, las resoluciones dictadas por la administracin son recurribles.
El art.16 del Cdigo de Comercio contiene una enumeracin que constituye numerus
clausus de las personas o entidades que pueden ser inscritos en el RM.
-Objeto: Actos previstos para ser inscritos por la ley.

Desde el punto de vista de la eficacia de la inscripcin, a veces, la inscripcin tiene una

mera eficacia declarativa (la relacin jurdica a la que se refiere la inscripcin es
perfectamente valida entre las partes con independencia de que se inscriba o no en el
RM), y otras veces tiene eficacia constitutiva (cuando la inscripcin forma parte del
supuesto de hecho, por ejemplo para constituir una sociedad limitada y que dicha
sociedad sea valida, es necesaria su inscripcin y otorgar escritura publica para obtener
personalidad jurdica).
-La inscripcin se publica en el BORME. La inscripcin recoge ms datos de lo que se
publica, de manera que la publicacin simplemente anuncia la inscripcin porque no
reproduce todo su contenido.
Un capitulo esencial en el RM es lo que se conoce como publicidad material del RM. Esta
materia esta gobernada por los art.20 y 21 del CC que constituyen el ncleo. Esta
publicidad material quiere decir que lo que se inscribe y publica en boletn produce efectos
por lo que se efecta el principio de relatividad de los contratos.
Los terceros de buena fe resultan protegidos por lo que publica el RM, por lo cual
cualquier discordancia que se produzca entre el contenido del RM y la realidad, es
soportada por el causante de esa discordancia y nunca perjudica a los terceros de buena fe
que confan en la situacin objetiva de apariencia que genera el registro y con base en esa
confianza realizan un acto de disposicin o un acto negocial.
Cuando el acto sujeto a inscripcin esta correctamente escrito y publicado es oponible a
todos (desde la fecha de la publicacin). Hay algunas excepciones: La existencia de un
periodo de 15 das (art.21.2) en que lo publicado no es oponible a terceros.
Un aspecto muy importante de esta publicidad material es que sucede cuando el RM
guarda silencio cuando debera haber dicho algo, es decir, publicidad negativa. Por
ejemplo, un cnyuge del matrimonio que ejerce el comercio decide separar una parte de
los bienes en separacin de bienes pero no lo inscribe en las capitulaciones, no producir
efectos frente al tercer o de buena fe puesto que este no puede conocer que esas
capitulaciones han sido otorgadas. Otro ejemplo es el caso donde la revocacin no se
inscribe en el RM.
El principio de fe pblica registral quiere decir que la nulidad de la inscripcin no perjudica
a terceros de buena fe. Se produce en los casos en los que hay una discordancia.
LA CONTABILIDAD:
Este es uno de los deberes a los cuales los empresarios estn sujetos. Todo empresario
esta obligado a llevar contabilidad. Adems la sancin puede ser bastante dura.
Es informacin relevante para determinados actores:
-

Para el propio empresario, porque conoce si la empresa va bien o no.

Para muchas personas en relacin con el empresario
Para los acreedores del empresario, si dar o no mas crdito

Para los socios

Para la gente que invierte en Bolsa dentro del mercado de valores

La contabilidad tambin facilita informacin relevante para el Estado porque ste tiene un
inters estadstico, y adems le conviene para obtener beneficios (mediante impuestos), y
tambin para el Estado la contabilidad de los empresarios es importante para vigilar que hay
competencia en los mercados. Al Estado le interesa porque cuando hay competencia los
productos son de mayor calidad, los precios son ms bajos etcEn definitiva el Estado tiene
competencias para intervenir en el mercado: Comisin Nacional de la competencia (art.40 de
la Ley de competencia).
Las fuentes del derecho contable:
Todo el derecho contable espaol esta en el Cdigo de comercio y en la ley de sociedades de
capital como normas legales (leyes) que han transpuesto las directivas comunitarias en
materia de contabilidad, copiar los reglamentos comunitarios en materia contable y a su vez la
legislacin contable esta influenciada por las normas internacionales de contabilidad (NICS).
Adems de las fuentes legales, tenemos el plan general de contabilidad, que se encuentra en
un RD.
Las resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoria de cuentas que positivizan las
normas del sector contable.
El sistema de Espaa de la contabilidad puede merecer una crtica porque hay muy pocas
normas legales (solo 27 artculos) y en cambio hay muchas normas reglamentarias. Sin
embargo, el derecho alemn de contabilidad tiene 194 artculos con rango de ley. Entonces, es
muy difcil que el TS entre por recurso de casacin por la ausencia de normas legales.
Cuando se expone la contabilidad, hay que distinguir entre contabilidad formal (libros que hay
que llevar, como llevarlos etc) y material (se ocupa del balance) desde el punto de vista
acadmico.
El CComercio distingue en los que es la llevanza de los libros y la formulacin de las cuentas.
La contabilidad lo que quiere es, que bien sea en papel o soporte informativo, recoja toda la
actividad empresarial, tanto el detalle de da a da como los resultados globales y adems que
lo haga con claridad. Que sirva para representar la imagen fiel del patrimonio de la empresa.
En definitiva, que represente la veracidad, claridad y la imagen fiel.
El libro de comercio es un soporte y el Cdigo impone determinados libros al empresario y
deja en libertad para que los empresarios puedan construir otro tipo de libros. Los libros
obligatorios son:
1. Libro diario: Se anotan todas las operaciones econmicas de la empresa da a da.
2. LICA (Libro de inventario y cuentas anuales): Se abre con un balance inicial detallado
de la empresa, se anotan los balances de comprobacin y al final del ao se anota el
inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales que a su vez comprenden: el
balance, la cuenta de perdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio

neto, el estado de flujos de efectivo y por el documento en prosa, la memoria. Tiene

una obligacin de conservacin durante 6 aos.
Los libros han de ser legalizados mediante el registrador. Los libros se periodizan cada
ao.
Respecto al balance:
Es un documento sinttico que contrapone el activo con el pasivo (capital propio y ajeno).
Representa la situacin patrimonial de la empresa y produce 4 efectos jurdicos:
Determina el beneficio de la empresa, y por lo tanto la exacta cantidad que podra ser
retrada del patrimonio de la empresa sin afectar al que podra ser garanta para los
acreedores.
Expresa el valor de realizacin de la empresa en caso de que la empresa tenga que ser
liquidada.
Expresa el valor de participacin del socio en una sociedad mercantil para el caso de
que quiera separarse.
Facilita informacin a los inversores sobre el estado y evolucin de la empresa.
Muy importante es el valor probatorio de los libros de contabilidad:
Los libros constituyen una prueba ms ante los tribunales. Por ejemplo una anotacin contable
puede ser prueba del nacimiento de un crdito, de la existencia de una deuda etc.
El acceso a la informacin contable de los empresarios esta sujeto a una importante tensin,
un conflicto entre intereses, el conflicto de inters entre el carcter secreto por un lado y la
necesidad de acceder a la contabilidad por otra parte. Por eso el legislador trata de equilibrar
esos intereses. En esta idea los art.32 y 33 del CC lo regulan.
La necesidad de exhibir la contabilidad (hecho concreto) y la posibilidad de que los terceros
puedan acudir a ella no es lo mismo.
Las cuentas anuales:
Hay reglas sobre estas cuentas recogidas en los principios contemplados en el art.38 del CC
(principio de prudencia, de continuidad, de precio de adquisicin, del precio razonable, de la
importancia relativa etc).
Las cuentas anuales estn sujetas a revisin para garantizar su fiabilidad a travs de la
auditoria porque las sociedades de capital y de personas tienen la obligacin de auditar sus
cuentas anuales. Y solamente cuando puedan presentar balance abreviado (cuando son
empresas pequeas) no tendrn la obligacin de auditar las cuentas. Pero aun en ese caso, los
socios que representen el 5% del capital social pueden pedir al registrador mercantil que
nombre un auditor de cuentas.
La publicacin de las cuentas solo se exige a las sociedades de capital. Si no lo hacen se les
cierra el registro para el deposito de cualquier otro documento.
A veces, hay sociedades que dominan a otras sociedades mercantiles y que ejercen sobre ellas
un poder unitario sobre ellas. Cuando se da esa situacin, la ley les obliga a que las cuentas

individuales de cada una de ella sean sustituidas por unas cuentas globales, lo que se llama
consolidacin de las cuentas anuales (art.42 y 43 CC).

LECCION-5: ELEMENTOS SOBRE LA EMPRESA Y NEGOCIOS

SOBRE LA MISMA
Una empresa se dedica a la produccin de bienes para distribuirlos en el mercado. En la
empresa hay elementos personales: los trabajadores, otras personas con funciones que
ayudan al empresario en la tarea de direccin de la empresa y en sus relaciones con los
clientes, estos son los auxiliares de los empresarios. Como elementos de la empresa tambin
estn los elementos materiales: las mercancas, las materias primas y elementos inmateriales:
derechos de la propiedad industrial, marcas, nombres comerciales, nombres de dominio,
derechos de autor, de propiedad intelectual etc. Finalmente hay otros elementos que se
integran en la empresa como son: el local como sede fsica de la empresa, y el fondo de
comercio y la clientela.
Elementos personales de la empresa:
1) Auxiliares del empresario: Tienen la funcin de apoyar a la direccin en las relaciones
con clientes y administradores. Todos estn subordinados jerrquicamente al
empresario a travs de una relacin laboral que puede estar contenida en el estatuto
de los trabajadores o bien puede ser una relacin laboral de carcter especial (RD de
1985 relativo del personal de alta direccin y el de personas que se ocupan de
actividades mercantiles sin). Todos o casi todos tienen que tener poder de
representacin con un contenido ms o menos amplio y adems se les prohbe delegar
las tareas a otras personas. Todos los auxiliares tienen una prohibicin de
competencia, es decir, no pueden desarrollar actividades de la misma ndole que el
empresario (no pueden hacer el mismo negocio tanto de forma directa como
indirecta). Son responsables por los daos o infraccin que causen.
Hay diversos tipos de auxiliares en funcin de las tareas que tienen encomendadas:
-Los apoderados generales: Que tienen un poder de representacin para vincular al
empresario individual en todos los asuntos concernientes al giro de la empresa (Ej: el
que se llama factor).
Factor: Es el gerente de una empresa, es el director general de una empresa o
de una unidad menor dentro de una empresa, por ejemplo un establecimiento. Es una
persona que representa al empresario principal que es quien lo contrata como norma
general. El factor puede realizar actos y contratos en nombre del empresario principal
dentro del giro de la empresa, por lo que el empresario principal queda vinculado.
El factor no es el empresario, es un representante. Por tanto, no asume obligaciones
frente a terceros.
Los poderes generales que tiene el factor (solamente los generales) tienen acceso al
Registro Mercantil.

Pero como sabe el mercado o los terceros que esa persona es un representante?. Pues
el mercado lo sabe por la mera actuacin de hecho del factor, la mera repeticin
sistemtica, es decir, por la existencia de una publicidad de hecho que nace de la
actuacin mercantil del factor en el marco contractual.
En el art.286 del CC se habla del factor notorio. Este factor tiene un poder de
representacin basado en que vincula al principal dentro de los mbitos de la
empresa. Es una norma que intenta proteger a los terceros a la seguridad del trfico
obligando al empresario principal, aunque haya habido abuso de confianza,
trasgresin de competencias etc.
Pero si el factor contrata con un tercero (de buena fe) excedindose en sus poderes, si
rebasa la frontera del marco normativo de representacin, el empresario principal no
queda vinculado (no sera responsable), sino que es el factor quien queda vinculado.
Cuando el factor tiene poder de representacin, y dicho poder est inscrito en el RM:
Primero, para que una persona sea considerada como factor tiene que tener un
contenido mnimo legal, es decir, el giro o trfico de su empresa (una persona que
haga menos que eso no es factor); La ley permite modificar el poder de representacin
del factor para ampliar las facultades del factor (para que pueda realizar actos de
administracin extraordinarios por ejemplo, vender servicios, mercancas etc), y
adems tambin se podrn precisar sus facultades. Adems advertir que nadie puede
utilizar el RM de mala fe (el empresario no puede consentir que el factor haga lo que
quiera y en el momento de problemas que le eche la culpa).
Tiene la obligacin de expresar la contemplatio domini (que est actuando por cuenta
y en representacin del empresario principal), y cuando no lo hace queda dispuesto a
ser tambin responsable frente a terceros.
La Ley prev que los factores no le puedan hacer la competencia durante la vigencia
(competencia desleal) y cabe tambin la posibilidad de que se pacte la posicin de
competencia una vez haya terminado el contrato. Por ejemplo con un criterio
temporal (2 aos).
El poder se extingue por su revocacin o enajenacin de la empresa. Hasta la fecha de
revocacin son vlidos todos los contratos que los terceros hayan realizado con ese
factor.
-Apoderados singulares: Sus atribuciones representativas son menores. No son
poderes de naturaleza general. Se distingue entre los mancebos y los dependientes.
Mancebos y dependientes: Art.292-295 del CC. No est nada clara la diferencia.
Mancebos: Encargado de vender al por mayor o menor en una tienda ()
Sus poderes no se pueden inscribir en el RM, ya que son singulares y su publicidad es
meramente de hecho.
-Los viajantes: Son personas vinculadas por una relacin laboral de carcter especial
regulada en el estatuto de los trabajadores y en el RD de 1985 que tienen como

funcin principal la de promover o en su caso concluir actos o operaciones de

comercio por cuenta del empresario principal, dependiendo de las facultades que su
contrato de trabajo le d.
El viajante es un trabajador, un comercial que tiene un contrato de trabajo firmado
con el empresario, a cambio de una contraprestacin. No es colaborador porque est
sometido jerrquicamente.
-Un agente en cambio es un empresario, un colaborador del empresario.
Los elementos materiales e inmateriales los veremos en temas posteriores.
Elementos que se integran en la empresa o que resultan resultado de la misa:
1) El local: Es muy importante la sede fsica puesto que se generan muchas expectativas,
es un polo de atraccin y el derecho tiene en cuenta ese valor para dirimir del conflicto
en quien se puede apropiar de dicho local.
La ley de arrendamientos urbanos regula el arrendamiento local de negocio. Es un
arrendamiento distinto al de vivienda.
Sus fuentes: El contrato de arrendamiento de local de negocio tiene un par de normas
imperativas. Que el arrendamiento deposite un par de meses de fianza y la posibilidad
de que las partes del contrato puedan compelerse recprocamente para que el
contrato pueda hacerse por escrito. Para lo dems rige el principio de libertad de
pacto.
El ttulo III de esa ley contiene normas que se aplicaran en ausencia de pacto por parte
de las partes.
Cuando las partes en uso de su autonoma privada desean excluir alguno de su
mandatos, tiene que decirlo de forma expresa (clausula). Despus como libertad de
pacto est el Cdigo Civil.
Distinguir:
Normas que pretenden la continuidad del arrendatario en el local:
- Cuando el arriendo se ha inscrito en el registro de la propiedad, el que compra el
local se subroga en los derechos y obligaciones del contrato de arrendamiento, es
decir, no se aplica el principio clsico del Cdigo Civil (venta quita renta). Si no esta
inscrito se aplica dicho principio.
- Derecho de adquisicin preferente del arrendatario en caso de puesta en venta del
local arrendado.
- En caso de fallecimiento del arrendatario, el heredero o legatario puede
subrogarse en la posicin de arrendatario.
La Ley de arrendamientos urbanos contempla la posibilidad de que el arrendatario
pueda ceder el contrato de arrendamiento o pueda subarrendar el local sin el
consentimiento del arrendador pero siempre y cuando notifique fehacientemente
(claramente) al arrendador que va a realizar esas operaciones.
Es una norma para facilitar la trasmisin del fondo
La LAU tambin contempla la posibilidad de que el arrendatario cumpla una
indemnizacin por clientela si se cumplen los requisitos previstos (art.34).

Como causas de resolucin del contrato de arrendamiento:

Falta de pago de la renta
Falta del pago de la fianza o su actualizacin
La realizacin de actividades molestas etc
El traspaso o subarriendo no identificado fehacientemente
FONDO DE COMERCIO Y CLIENTELA:
El fondo de comercio es resultado de la actividad empresarial, refleja la eficiencia de la
empresa y puede ser una partida que se lleve al balance.
La clientela tiene una gran importancia para la empresa. Tiene un gran valor
patrimonial para la empresa. El derecho tambin considera una indemnizacin.
NEGOCIOS SOBRE EMPRESAS
Compraventa de transmisin intervivos de empresa (contrato rey):
No hay una regulacin expresa, el ordenamiento jurdico se refiere a la misma en el
art.1389 del Cdigo Civil.
La Ley de sociedades de capital se refiere a la empresa cuando es objeto de aportacin
y para regular el saneamiento de una empresa. Tambin la ley de modificaciones
estructurales, asimismo el estatuto de trabajadores entiende la compraventa para
decir que los trabajadores siguen siendo trabajadores. La Ley general tributaria
tambin habla de la compraventa. En definitiva, no hay una regula con expresa de la
compraventa de empresa, pero esta sesgada.
Hay que distinguir entre la compraventa de una empresa en sentido econmico de la
compraventa de una empresa en sentido jurdico:
-Econmico: cuando se habla de las operaciones de venta de acciones y
participaciones de una sociedad (que es una transmisin intervivos de la empresa en
sentido econmico), porque no cambia la titularidad de ninguno de los elementos
patrimoniales que componen la empresa.
-Jurdico: Justo lo contrario, se produce un cambio en la titularidad en todos los
elementos que conforman la empresa. Eso tiene ventajas e inconvenientes.
En este sentido hay que aplicar la teora de ttulo y modo del art.609 del Cdigo Civil.
Cada elemento o bien sigue su ley de circulacin propia.
A la hora de negociar el contrato de compraventa de empresa, hay un par de clusulas a
considerar:
Clusula de confidencialidad: Lo primero que se hace es una due diligence que es una
radiografa de la empresa (hacer un repaso de toda la situacin de la empresa). Un ejemplo de
este concepto podra ser un checklist que es toda la informacin que se le facilitara al
comprador para que decida.

Clusulas sobre clculo de posibles contingencias: Se intenta cubrir cualquier pago que no
haya sido pagado anteriormente (ej: una reclamacin de un tercero, una sancin
administracio son pagos que no estaban previstos). Se depositan parte del precio en una
entidad de precio y se van liberando cantidades a favor del vendedor con el tiempo.
Clausulas a travs de las cuales se intenta trasmitir la clientela (que no es un bien
susceptible de transmisin directa)
Pactos de competencias: Tienen que ser razonables.
En los contratos de compraventa existe una obligacin de saneamiento por eviccin o por
vicios ocultos: la totalidad de los elementos de la empresa o alguno de sus elementos
esenciales.
TRSMISION MORTIS CAUSA:
Cuando uno se muere, transmite sus bienes y el heredero tiene que aceptar, de manera
simple o beneficio del inventario.
Acepatr a beneficio de inventario, que una vez hayan pagado
El derecho conserva la posibilidad de mantener la empresa y por la via de la participacin dar a
uno solo de los herederos la empresa o el paquete accesorial y al resto de los herederos
paguerles la legitima en metalico (en un plazo de 5 aos).
ARRENDAMIENTO DE EMPREA Y LA HIPOTECA

Tema 5.
DERECHO DE LA COMPETENCIA I: LA LIBRE COMPETENCIA

1. El principio de libertad de competencia, sus obstculos y su tutela: la libertad de

empresa
La competencia puede definirse como aquella situacin en la que se encuentran actual o
potencialmente dos o ms empresarios que, operando en el mismo mbito del mercado,
ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso con medios diferentes, la misma
necesidad, y que se encuentran en una situacin de conflicto de inters frente a la clientela.
Cuando se habla de tutela o de proteccin de la libertad de competencia se hace
referencia a disposiciones dirigidas a eliminar, o al menos a atenuar, obstculos artificiales al
libre juego de la competencia. Porque en la economa de mercado existen dos tipos de
obstculos que se oponen a la libertad e igualdad econmica:
- Los connaturales al propio sistema (disponer de grandes sumas de capital, coste creciente
de la tecnologa, etc.) que crean por s mismo barreras para que algunos competidores puedan
ingresar o permanecer en el mercado.
- Los artificiales, que son aquellos que no surgen de la propia estructura del mercado, sino
que son creados o impuestos voluntariamente por los propios competidores para eliminar,
falsear, limitar o restringir entre ellos la competencia imperfecta o practicable, normalmente
en beneficio propio y en perjuicio de los dems competidores y de los consumidores.
A la luz de lo anterior, por tutela y defensa de la libertad de competencia debemos
entender la tendencia legislativa de los Estados dirigida a prevenir y, en su caso, a reprimir y a
sancionar los abusos que constituyen los obstculos artificiales voluntariamente creados por
los empresarios que son perjudiciales para el ordenado desarrollo de la competencia
practicable o imperfecta en el mercado.
Tutelar la libertad de competencia es una exigencia ineludible en todos los pases
capitalistas. Para ello se promulgan las llamadas leyes y disposiciones antitrust o de
ordenacin del mercado (arts. 101 a 113 TFUE y Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia).
Junto a estas normas coexisten otras, las leyes de represin de la competencia desleal.
Ha sido tradicional afirmar que el Derecho de defensa de la competencia tiene como
finalidad bsica preservar la competencia como institucin, sancionando una serie de
conductas que se estima eliminan la competencia, operando sobre la base de categoras
preponderantemente administrativas. Por su parte, el Derecho contra la competencia desleal
perseguira ciertas conductas que, implicando verdadera competencia, rebasan determinados
lmites que establece el ordenamiento; descansando en nociones e instituciones jurdicoprivadas, siendo los tribunales de lo mercantil los encargados de aplicar la Ley de competencia
desleal.
Aunque lo anterior es cierto, hay una progresiva convergencia entre ambos sectores, de
forma que no es rigurosamente cierto que el Derecho de competencia desleal atienda tan solo
a los intereses privados de los empresarios, sino que tambin son tenidos en cuenta los
intereses de los consumidores. Tampoco se pueda afirmar que el Derecho de Defensa de la
Competencia sea aplicado nica y exclusivamente por la Comisin Nacional de la Competencia.

En definitiva, puede concluirse que ambos bloques normativos buscan un fin comn, como
es el mantenimiento de una estructura concurrencial no falseada.
2. Competencia y mercado: mercado relevante y poder de mercado
En el manual no viene nada de este punto.
3. Derecho europeo de la competencia: evolucin e influencia en el Derecho espaol
La regulacin sobre defensa de la competencia que puede llegarse a aplicar en Espaa se
compone de dos estratos, uno de ellos formado por las normas comunitarias y el otro por la
regulacin nacional o interna. El primero de los estratos est constituido, bsicamente, por los
artculos 101 a 113 del Tratado sobre el Funcionamiento de la UE (Derecho originario, y
diversas normas (principalmente reglamentos) de los rganos comunitarios (Derecho
derivado). Este Derecho comunitario ha asumido una importancia cada da creciente.
La Ley de Defensa de la Competencia espaola sigue muy de cerca la tcnica y la filosofa
del Derecho comunitario de la competencia.
4. Derecho espaol: conductas prohibidas
1. Conductas colusorias
La Ley prohbe todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica
concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional
(art. 1.1).
De esta declaracin se desprende que son cuatro los tipos de conductas prohibidas: los
acuerdos, las decisiones o las recomendaciones colectivas, las prcticas concertadas y las
conductas o prcticas conscientemente paralelas.
A la Ley le resulta indiferente que la motivacin o el objetivo que persigan las partes
sea o no atentar consciente y voluntariamente contra la competencia, resultndole igualmente
indiferente para calificar de ilcita tal conducta que se d o no el resultado. Basta con que
pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, para que el negocio o
la prctica resulten prohibidos.
De modo similar a cuanto ocurre en Derecho comunitario, tambin el artculo 1 LDC
contiene una enumeracin ejemplificativa de los contenidos ms frecuentes que presentan las
conductas colusorias. As, quedan prohibidas las que consisten en:
a) La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio
b) La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las
inversiones
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento
d) La aplicacin de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes

e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones

suplementarias que no guarden relacin con el objeto de tales contratos
La LDC predica la nulidad de pleno derecho de los acuerdos colusorios, sin perjuicio de
las sanciones que pueda imponer la CNC.
2. Abuso de posicin dominante
La Ley de Defensa de la Competencia no prohbe los monopolios, ni las posiciones de
dominio que uno o varios empresarios puedan ostentar sobre el mercado. S que prohbe los
abusos (la explotacin abusiva) que puedan cometer la o las empresas que gocen de dicha
posicin. El artculo 2 LDC prohbe la explotacin, por una o varias empresas, de su posicin de
dominio en la totalidad o en parte del mercado nacional.
Para que se d un abuso de posicin dominante resulta indispensable que concurran
los dos requisitos siguientes. Por una parte, que exista una situacin de dominio unilateral o
conjunto en todo o parte de mercado nacional. La posicin de dominio no es definida por la
Ley espaola, pero se considera que existe cuando tal empresa puede actuar de manera
autnoma en un mercado sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes.
Por otra parte es necesario, adems, que se abuse de dicha posicin, pudiendo
consistir dicho abuso, en particular, en alguna de las conductas enumeradas en el artculo 2.2:
- Imposicin de precios no equitativos
- Limitacin de la produccin o el desarrollo tcnico en perjuicio injustificado de las
empresas o consumidores
- Aplicacin de condiciones contractuales desiguales para prestaciones equivalentes
- Subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones
suplementarias que no guarden relacin con el objeto contractual
Estn igualmente prohibidos los abusos de posicin dominante que pudieran
eventualmente realizar los monopolios legales, lo que se desprende del artculo 2.3.
3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales
En casos excepcionales, la CNC (o, eventualmente, los rganos de las CCAA) es el
rgano competente para conocer determinados actos de competencia desleal, aplicando
adems la propia Ley de Defensa de la Competencia. Se trata de aquellos actos en que se
incurra en deslealtad competencial que puedan provocar, por su magnitud econmica, un
atentado sensible contra la libre competencia. Concretamente se requiere que se trate de
actos desleales que por falsear la libre competencia afecten al inters pblico (art. 3 LDC).
Con esta norma se pretende recordar que mediante prcticas de competencia desleal
se puede igualmente atentar contra el funcionamiento competitivo del mercado. Este es el
caso, por ejemplo, del dumping del vendedor contra sus competidores, o del boicot; o de los
llamados actos predatorios realizados con empresas con poder de mercado que produzcan sus
efectos en una parte importante del mercado.
No obstante, las relaciones ente este precepto y la Ley de Competencia Desleal
podran suscitar algn problema de interpretacin. Se plantea la cuestin de si resulta posible

para la Comisin Nacional de Competencia, para sancionar la conducta como prohibida,

calificarla previamente como acto de competencia desleal, pues esa tarea jurisdiccional est
reservada a los Jueces de lo Mercantil, que son los que poseen competencia en la materia. La
solucin reside en realizar una interpretacin menos formalista del artculo 3, en el sentido de
que, sin necesidad de que el acto venga previamente calificado como de competencia desleal
por los juzgados de lo Mercantil, la CNC lo analiza, califica y sanciona como prctica o conducta
prohibida por el artculo 3 de la Ley, si concurren en l los requisitos que este precepto exige.
5. Conductas no prohibidas o permitidas
Las prohibiciones contenidas en los artculo 1 y 2 LDC no revisten carcter absoluto.
1. Conductas exentas por Ley
La prohibicin no se aplicar a aquellas conductas que, a pesar de contener elementos
o producir efectos anticompetitivos, resulten autorizadas por una Ley (art. 4 LDC). Ello no
impide que esas mismas conductas, incluso autorizadas por una Ley, puedan ser objeto de
enjuiciamiento, y en su caso de sancin, a la luz del Derecho comunitario de defensa de la
competencia (salvedad contenida en el art. 4 LDC).
2. Conductas de menor importancia
Las prohibiciones de que trata la Ley de Defensa de la Competencia no resultarn de
aplicacin a aquellas conductas que, por su escasa trascendencia o importancia, no sean
capaces de afectar de manera significativa a la competencia (art. 5 LDC). El R.D. 261/2008,
que aprueba el Reglamento de la LDC, sienta los criterios generales para estimar que nos
hallamos ante una conducta de menor importancia. As, el artculo 1 Reglamento LDC
establece que se entendern de menor importancia aquellos acuerdos entre empresas
competidoras cuya cuota de mercado conjunta no exceda del 10 por 100 de los mercados
relevantes afectados. Tratndose de empresas no competidoras, la cuota de mercado que se
tiene en cuenta es la del 15 por 100 de cada una de las empresas en cada uno de los mercados
afectados).
Sin embargo, existen ciertas conductas excluidas de la nocin de menor importancia,
cualquiera que sea la cuota de mercado de las empresas partcipes. Se trata de aquellos
acuerdos o conductas entre empresas competidoras que tengan por objeto:
- La fijacin de precios de venta
- La limitacin de la produccin o las ventas
- El reparto de mercados
Tratndose de empresas no competidoras, aquellas conductas que tengan por objeto:
- El establecimiento de un precio de reventa fijo o mnimo al que haya de ajustarse el
comprador
- La restriccin de las denominadas ventas activas o pasivas a los usuarios finales
por parte de los miembros de una red de distribucin selectiva (no podr prohibirse a
los miembros de una red de distribucin selectiva vender los productos a clientes de

fuera de la zona que tuvieran asignada, al menos cuando ello suponga tan solo atender
a pedidos efectuados por tales clientes)
- Establecimiento de clusulas de no competencia cuya duracin exceda de cinco aos
3. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables
La Ley espaola reconoce que, junto a las conductas colusorias perniciosas existen
otras que, aunque pudieran producir ciertos efectos o consecuencias restrictivas de la
competencia, pueden, no obstante, ser toleradas y admitidas, bien porque se entiende que
producen otros efectos ms beneficiosos sobre los consumidores, bien porque as lo exijan
razones de inters pblico.
La Ley de Defensa de la Competencia ha introducido un sistema de autorizacin
automtica, sin necesidad de decisin previa, cuando los acuerdos, decisiones,
recomendaciones y prcticas cumplan una serie de requisitos:
- Permitan a los usuarios o consumidores participar de forma equitativa de las ventajas
de ese acuerdo (por ejemplo, va reduccin de precios)
- No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables
- No consientan a las empresas partcipes la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados
Tampoco sern objeto de prohibicin aquellos acuerdos, decisiones o
recomendaciones que cumplan lo dispuesto en los reglamentos comunitarios relativos a la
aplicacin del artculo 101.3 TFUE a determinadas categoras de acuerdos.
En consecuencia, puede afirmarse que en la actualidad todos aquellos acuerdos,
grupos de acuerdos, recomendaciones que se ajusten a lo establecido en los reglamentos
comunitarios se consideran autorizados y vlidos.
Sin perjuicio de esta ltima importante mencin, la Ley espaola no renuncia a la
posibilidad de que el Gobierno, mediante Real Decreto, pueda declarar la aplicacin del
apartado 3 del artculo 1 a determinadas categoras de acuerdos, previo informe de la CNC.
En el pasado, el Gobierno ha hecho uso de esta posibilidad.
Junto a ello existe la posibilidad de que la CNC pueda declarar de oficio la
inaplicabilidad de la prohibicin de las conductas colusorias contenida en el artculo 1 o
incluso respecto de la prohibicin del abuso de dominio del artculo 2 a un acuerdo, decisin o
prctica, cuando as lo requiera el inters pblico (art. 6 LDC).
6. Control de las concentraciones econmicas
La cuestin se regula en los artculo 7 a 10 de la LDC, as como en los artculo 4 a 6 del
Reglamento LDC. El procedimiento en s se encuentra minuciosamente regulado en los
artculos 55 a 60 LDC y, sobre todo, en los artculo 54 a 71 del Reglamento LDC.
El sistema se articula sobre la base de una notificacin obligatoria y previa a la CNC por
parte de los interesados (art. 9 LDC), cuando se cumpla, al menos, una de las circunstancias
siguientes:

a) Que, como consecuencia de la operacin de concentracin se adquiera o supere una

cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante en el mbito nacional (o de
un mercado geogrfico definido dentro del mismo)
b) Cuando el volumen global de ventas en Espaa del total de los partcipes en la
operacin supere en el ltimo ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros,
siempre que al menos dos de los partcipes realicen individualmente en Espaa un
volumen de ventas superior a 60 millones de euros (art. 8.1 LDC)
Estas obligaciones no afectan a las concentraciones de dimensin comunitaria.
La Ley de Economa Sostenible ha declarado exentas del procedimiento de control de
aquellas concentraciones en las que aun dndose el requisito del artculo 8.1 a), el volumen
global en Espaa de la sociedad adquirida o de los activos adquiridos en el ltimo ejercicio
contable no supere los 10 millones de euros, siempre que ninguna de las sociedades partcipes
no tengan una cuota individual o conjunta igual o superior al 50 por 100 en cualquiera de los
mercados afectados.
Por concentracin econmica se entiende todo cambio estable del control de la
totalidad o parte de una o varias empresas, como consecuencia de una serie de operaciones:
- Fusin
- Adquisicin por una empresa del control de la totalidad o parte de una empresa
- Creacin de una empresa en participacin
- En general, la adquisicin del control conjunto siempre que desempee funciones de
entidad econmica autnoma y no tenga por objeto fundamental coordinar el
comportamiento colectivo de empresas que continen siendo independientes
El control podr resultar de los contratos, derechos o cualquier otro medio que
confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresaEn las condiciones anteriores, la operacin deber notificarse obligatoriamente a la
CNC, con carcter previo a su ejecucin (art. 9.2 LDC). A partir de la notificacin se pone en
marcha un complejo procedimiento, que puede terminar por silencio administrativo positivo
(favorable a la solicitud) si en el plazo de un mes el Consejo de la CNC no acuerda iniciar la
segunda fase del procedimiento. No obstante, se prev la posibilidad del levantamiento de la
suspensin por la CNC, a propuesta de la Direccin de Investigacin y precia solicitud
motivada (art. 9.6).
El procedimiento de control de las concentraciones no impedir realizar una OPA que
hubiera sido autorizada por la CNMV, siempre y cuando la concentracin sea notificada a la
CNC (si es que no lo hubiera sido antes) en el plazo mximo de 5 das desde que se presenta la
solicitud de autorizacin de la OPA a la CNMV; y el comprador no ejerza los derechos de voto
inherentes a las acciones.
La obligacin de notificar la concentracin recae, bien conjuntamente sobre las partes
que intervengan, o bien individualmente sobre la parte que adquiera el control exclusivo sobre
una empresa o parte de la misma (art. 9.4 LCD).

El procedimiento se divide en varias fases. La primera, de instruccin, se lleva a cabo

ante la Direccin de investigacin de la CNC y puede terminar: 1) por silencio administrativo; 2)
por una resolucin del consejo de la CNC autorizando la concentracin; 3) o acordando la
iniciacin de la segunda fase.
En este ltimo caso, tras la elaboracin de una nota por parte de la Direccin de
Investigacin, se abre un procedimiento con audiencia de los afectados y del Consejo de
Consumidores y Usuarios, para que presenten alegaciones. Tras la celebracin, en su caso, de
una vista ante el Consejo de la CNC, esta adoptar su decisin final mediante resolucin, que
podr: 1) autorizar la concentracin; 2) subordinarla al cumplimiento de determinados
compromisos; 3) prohibirla o acordar el archivo.
Las resoluciones de la CNC sern comunicadas al Ministro de Economa y Hacienda y
no sern eficaces ni ejecutivas (al menos, aquellas que prohban la concentracin o la
supediten al cumplimiento de compromisos) hasta que el Ministro haya decidido no elevar la
concentracin al Consejo de Ministros o hayan transcurrido dos meses desde la apertura de la
segunda fase. Cuando el Ministro decida elevar la decisin al Gobierno por razones de inters
general, este podr confirmar la resolucin de la CNC (de prohibicin o subordinacin); o
acordar autorizar la concentracin, con o sin condiciones. En estos casos de intervencin del
Ministro o el Consejo de Ministros, el transcurso de los plazos sin decisin expresa implica la
eficacia de la resolucin expresa de la CNC en la segunda fase.
7. Las ayudas pblicas a las empresas
El artculo 11 LDC contiene un rgimen en materia de ayudas a las empresas con cargo a
fondos pblicos. Esta ayuda puede llegar a producir un falseamiento de la competencia
efectiva en el mercado.
Se prev que la CNC, por propia iniciativa o a instancia de las Administraciones Pblicas,
pueda analizar los criterios de concesin de las ayudas y los efectos que tengan sobre las
condiciones de competencia. Todo ello a fin de emitir informes con respecto al rgimen de
ayudas o a fin de dirigir a las AAPP propuestas tendentes al mantenimiento de la competencia
(art. 11.1 LDC).
Al margen de ello, se establece que la CNC habr de emitir un informe anual sobre las
ayudas pblicas concedidas en Espaa (art. 11.2 LDC), todo ello sin perjuicio de que los
rganos de defensa de la competencia autonmicos puedan emitir informes sobre las ayudas
pblicas concedidas por las Administraciones autonmicas o locales en su mbito territorial
(art. 11.5).
8. rganos de defensa de la competencia
1. Sobre los rganos autonmicos de defensa de la competencia
La STC 208/1999 vino a reconocer que las CAA pueden tener competencias de
ejecucin en materia de defensa de la competencia, sin perjuicio de la competencia exclusiva
del Estado en materia de bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad
econmica.
En cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia se promulg la Ley 1/2002, de
Coordinacin de las competencias del Estado y las Comunidades Autnomas en materia de

Defensa de la Competencia. La ley establece en su artculo 1 que corresponder al Estado el

ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 15/2007, cuando las citadas conductas
alteren o puedan alterar la libre competencia en un mbito supraautonmico o en el conjunto
del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el
territorio de cualquiera de las Comunidades Autnomas. En tanto que reserva a las CCAA el
ejercicio en su territorio de dichas competencias en relacin con las conductas prohibidas,
cuando las mismas, sin afectar a un mbito superior al de una Comunidad Autnoma o al
conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el mbito de
la respectiva Comunidad Autnoma. Al mismo tiempo, se establece un procedimiento para la
resolucin de los conflictos de competencia que pudieran plantearse entre el Estado y las
CCAA (arts. 2 y 3).
Son varias las CCAA que han procedido a la creacin de Tribunales Autonmicos de
Defensa de la Competencia (Catalua, Galicia, Madrid, Pas Vasco, Comunidad Valenciana).
2. La Comisin Nacional de la Competencia
La CNC es un organismo pblico adscrito al Ministerio de Economa y Hacienda, si bien
acta con plena autonoma orgnica y funcional.
Est compuesta por la Direccin General de Investigacin, encargada de la instruccin
de expedientes, investigacin y estudios de los informes de la CNC; y el Consejo, rgano
colegiado encargado de la resolucin de expedientes, que se encuentra formado por seis
consejeros y el Presidente. Todos ellos son nombrados por el Gobierno a propuesto del
Ministro de Economa y Hacienda, entre juristas y economistas, previa comparecencia ante el
Congreso de los Diputados. El nombramiento es por un plazo de 6 aos sin posibilidad de
renovacin.
En cuanto a las funciones de la CNC, la Ley le asigna, entre otras, la instruccin y
resolucin en materia de aplicacin de la Ley en lo relativo a conductas prohibidas,
concentraciones econmicas y aplicacin en Espaa de la normativa comunitaria; ejercer las
funciones correspondientes a la AGE en sede de coordinacin entre el Estado y las CCAA en
materia de defensa de la competencia. Asimismo, tiene atribuidas funciones consultivas,
debiendo, en todo caso, dictaminar sobre los proyectos de ley que afecten a la competencia,
en particular aquellos por los que se modifique la propia LDC, o los proyectos de apertura de
grandes establecimientos comerciales cuando su instalacin en la zona pueda afectar a la
competencia en un mbito supraautonmico. En fin, las CNC tiene encomendadas tambin
otras funciones de promocin de la competencia y de elaboracin de estudios e informes.
9. Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas
Las infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia son objeto del correspondiente
procedimiento administrativo sancionador, incoado de oficio por la Direccin de Investigacin
de la CNC o por denuncia. El procedimiento se encuentra regulado en los artculos 36 y
siguientes LDC y en los artculos 11 y siguientes del Reglamento de la Ley. Se distingue entre
una fase de iniciacin e instruccin el expediente, dirigida al esclarecimiento de los hechos
(que corresponde a la Direccin de investigacin) y la fase de resolucin del expediente ante el
Consejo de la CNC.
Las resoluciones de la CNC podrn declarar la existencia de conductas prohibidas, o bien
no resultar acreditada su existencia, pudiendo contener, entre otras, la orden de cesacin, la
imposicin de condiciones, la orden de remocin de los efectos de las conductas y la
imposicin de multas.

Contra las resoluciones de la CNC no cabe ningn recurso en va administrativa, solo podr
interponerse el recurso contencioso-administrativo.
Aparte de otras sanciones especiales que la Ley menciona, se enumeran y tipifican en ella
las sanciones que se pueden imponer a los sujetos infractores. Las infracciones se clasifican en
leves, graves y muy graves, prescribiendo en el plazo de 1, 2 y 4 aos respectivamente.
Las sanciones previstas para los sujetos infractores que deliberadamente o por negligencia
infrinjan lo dispuesto en la Ley pueden ir desde una multa de hasta el 1 por 100 del volumen
de negocios de la empresa infractora (en infracciones leves) hasta el 10 por 100 de dicho
volumen en el caso de infracciones muy graves. Cuando el infractor sea una persona jurdica, la
Ley establece la posibilidad de sancionar a los representantes legales o a los miembros de sus
rganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisin que atente contra la
competencia, a los que se podrn imponer, adems de la prevista para las entidades, una
multa de hasta 60.000 euros a cada uno.
A las anteriores se aaden otras sanciones pecuniarias, denominadas multas coercitivas,
tendentes a lograr que los infractores cesen en su actividad. Para ello, la CNC podr, adems
de las multas sancionadoras, imponer multas coercitivas de hasta 12.000 euros por da, con el
fin de obligar al sujeto infractor a: 1) cesar en una conducta declarada prohibida; 2) deshacer
una operacin de concentracin prohibida; 3) acatar la remocin de los efectos generados por
la conducta ilcita; 4) cumplir ciertos compromisos alcanzados, entre otras finalidades.
Una de las grandes novedades de la Ley reside en el procedimiento de clemencia,
consistente en que la CNC eximir del pago de la multa a aquella empresa o persona fsica
que, formando parte de un crtel, denuncie su existencia y aporte pruebas sustantivas para la
investigacin. El beneficio solo se aplica a la primera empresa o persona que denuncie el
crtel. Asimismo, la CNC podr reducir el importe de la multa a aquellas empresas que, sin
poder beneficiarse de la exencin total, colaboren con la CNC facilitando elementos de prueba
que aporten un valor aadido significativo.
Resarcimiento de daos y perjuicios e intervencin de los rganos de defensa de la
competencia en procedimientos judiciales
Las sanciones a que se refiere la Ley de Defensa de la Competencia se entienden sin
perjuicio de las dems responsabilidades (civiles o penales) que en cada caso procedan.
Los juzgados de lo Mercantil pueden conocer directamente de cuantas acciones del
orden jurisdiccional se puedan suscitar en relacin con los procedimientos de aplicacin de los
artculos 1 y 2 de la LDC. Se prev que los juzgados puedan suspender el plazo para dictar
sentencia hasta que recaiga la correspondiente resolucin administrativa cuando resulte
necesario conocer el pronunciamiento del rgano administrativo.
La vigente LDC sigue atribuyendo a la CNC, entre sus funciones consultivas, la de
dictaminar acerca de los criterios para la cuantificacin de las indemnizaciones que los autores
de las conductas previstas deban satisfacer, cuando le sea requerido por el rgano judicial
competente.
La Ley contiene una innovacin muy relevante, consistente en atribuir a la CNC la
posibilidad de aportar informacin o presentar observaciones a los procedimientos judiciales
sobre cuestiones relativas a la aplicacin de los artculos 101 y 102 TFUE o a los artculos 1 y 2

LDC. En la misma lnea, la Disposicin Adicional 2 LDC permite a la Comisin Europea, a la CNC
y a los rganos competentes de las CCAA intervenir, sin tener la condicin de parte, por propia
iniciativa o a instancias del rgano judicial, mediante la aportacin de informacin o
presentacin de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a los artculos mencionados
anteriormente.

Tema 6. Derecho de la competencia II: la competencia desleal y

derecho de la publicidad
Despus de haber estudiado el primer bloque sobre Derecho de la competencia,
vamos a entender mejor el segundo bloque que es el derecho represor de la competencia
ilcita por desleal. La libertad de competencia, como presupuesto de la libertad de
empresa (art.38 CE), significa que el ordenamiento jurdico reconoce que cualquier
sujeto puede iniciar una actividad empresarial.
Pueden, sin embargo, surgir ciertas situaciones que excluyan o limiten la forma del
ejercicio de del principio de libertad econmica. Aqu nos vamos a centrar en la
competencia desleal, que es aquella que se lleva a cabo sin respetar un mnimo estndar
de conducta, que viene dado por la buena fe en sentido objetivo.
En esta materia tiene especial relevancia la Ley 29/2009 de 30 de diciembre que
modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de
la proteccin de los consumidores y usuarios, al objeto de incorporar al ordenamiento
espaol la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prcticas comerciales desleales de las
empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y la Directiva
2006/114/CE, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa.
Concepto de competencia desleal en el Derecho espaol.
En nuestro pas este sector ha carecido de regulacin sistemtica hasta la
promulgacin de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD), que define el acto
desleal en el mercado y dota de medios eficaces para reprimirlo. Tambin ha de tenerse
en cuenta la Ley 34/1988 General de Publicidad (LGP) que contempla los supuestos de
competencia desleal realizados a travs de los medios publicitarios. Como la LCD no
derog los artculos de la LGP surge la duda de si se encuentran en vigor, siendo esta
cuestin de notable importancia, ya que existen notables diferencias entre una y otra
regulacin. En la jurisprudencia predomina la opinin de que prevalece la LGP frente a
la LCP. En todo caso, la Ley 29/2009 ha introducido mecanismo de coordinacin entre
ambas normas en la LGP; en este sentido, se han unificado las acciones y remedios
contra las prcticas comerciales que perjudican los intereses econmicos de los
consumidores, si bien se mantiene la regulacin especfica de la publicad ilcita en la
LGP.
La LCD 1991 ha optado para definir y prohibir la competencia desleal, por un
modelo de clusula general prohibitiva, similar al que predomina en la mayora de los
ordenamientos europeos. As el legislador prohbe mediante una frmula general las
distintas variedades de actos desleales que, teniendo cabida en ella, pueden surgir en el
trfico econmico. La principal novedad que introduce la Ley 29/2009 en la clusula
contenida en el artculo 4 LCD consiste en establecer una diferente vara de medir la
deslealtad segn se trate de comportamientos en relaciones entre empresarios o entre
alguna de stos y los consumidores o usuarios.
Adems, de acuerdo con la clusula del artculo 4 LCD resulta irrelevante el dato de
la intencionalidad del agente. En efecto, no se requiere que haya existido intencin, por
parte de quien comete el acto desleal, de daar a otro, ni siquiera conciencia de atentar
contra la buena fe, ni de estar siendo desleal con su conducta, para que el acto cometido
por aqul sea calificado de desleal. Basta con que exista una conducta que
objetivamente resulte contraria a la diligencia profesional que le es exigible, para que, si

la conducta puede distorsionar el comportamiento del consumidor medio, exista el acto

de competencia desleal. Esta clusula general se concreta despus en los casos
explcitamente prohibidos de los artculos 5 a 18 LCD. La ley regula unos actos de
competencia desleal, unos tipos, junto a los tipos de esta la clusula general. Lo que
hace es absorber comportamientos marginales o extraos no previstos por el legislador
as como los comportamientos que puedan aparecer en el futuro por razn de las nuevas
tcnicas comerciales (absorbe lo marginal y lo nuevo que aparezca).
mbito de aplicacin de la Ley de Competencia Desleal.
En primer lugar es necesario que el acto de competencia desleal se realice en el
mercado y con fines concurrenciales. En este sentido se presume la finalidad
concurrencial de todo acto econmico cuando, por las circunstancias en que se realice,
se revele objetivamente idneo para promover o asegurar la difusin en el mercado de
las prestaciones propias o de un tercero.
Por otra parte, no en todos los casos es necesario que ese acto haya causado
efectivamente un dao, sino que puede bastar con que la actuacin sea susceptible de
producir un dao. El acto desleal es considerado como tal, desde el momento en que es
potencialmente idneo para producir dao. De hecho, el nuevo apartado 3 del artculo 2
LCD dispone expresamente que la Ley ser de aplicacin a los actos de competencia
desleal realizados antes, durante o despus de una operacin comercial o contrato,
independientemente de que llegue a celebrarse o no. Por ejemplo los arts. 5 y 6
consideran desleales los actos de confusin y engao simplemente si son suspectibles de
inducir a error a alguien, sin que se exija probar que el infractor haya efectivamente
inducido a engao o confusin a los consumidores.
En cuanto al mbito subjetivo, la LCD resulta de aplicacin no slo a empresarios
sino tambin a cualesquiera otras personas fsicas o jurdicas que participen en el
mercado ((heredo una alfombras y las vendo como alfombras persas, la ley se aplica por
participar en el mercado).
Por ltimo, si bien antes para aplicacin de la Ley se exiga expresamente que los
actos de competencia desleal produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el
mercado espaol, la Ley 29/2009 ha eliminado el artculo correspondiente al mbito de
aplicacin territorial, teniendo en cuenta as las disposiciones del Reglamento CE
846/2007 relatico a las obligaciones extracontractuales, que permite suprimir cualquier
referencia a su mbito de aplicacin territorial.
Inters tutelado por la prohibicin de competencia desleal
En los inicios de la formacin de la disciplina, fundamentalmente se intentaba tutelar
los intereses privados de los empresarios que resultaban perjudicados por este tipo de
actos desleales, buscando proteger con ello, fuera la clientela, fuera la empresa misma,
en fin, al bien jurdico en s mismo que constituye la lealtad en la competencia.
Pero en la actualidad, la LCD protege no slo los intereses privados de los
empresarios, sino tambin los intereses colectivos de los consumidores, que ha
culminado con la ltima reforma producida con ocasin de la trasposicin de la
Directiva 2005/29/CE. Esta ampliacin y reordenacin de los intereses tutelados est
presente a lo largo de todos los preceptos de la Ley. Particularmente ilustrativo resulta
el art.33 que atribuye legitimacin activa para el ejercicio de las acciones derivadas de

la competencia desleal a los consumidores contra quienes cometen actos de

competencia desleal. Esta moderna orientacin de los intereses protegidos, convierte a
la LCD en instrumento de ordenacin y control de las conductas en el mercado, ya que
regula la participacin de todos los sujetos que inciden en el mismo y no slo de los
empresarios. Lo que se pretende es evitar conductas desleales que perturben el correcto
funcionamiento del trfico econmico y del mercado.
Supuestos especiales de actos de competencia desleal
La clusula general del artculo 4 LCD se completa con una generosa tipificacin de
los actos concretos de competencia desleal ms frecuentes, que la Ley describe y
enumera en los arts. 5 y siguientes. De esta forma antes un acto que pueda considerarse
desleal, en primer lugar habr de examinarse la enumeracin de los artculos 5 a 18
LCD y, en el caso de no poder incluir la conducta en ninguno de los actos all
enumerados, se proceder a su eventual subsuncin en la clusula general del artculo 4
LCD. Tras la reforma operada por la Ley 29/2009 se ha optado por regular de forma
separada los actos de competencia desleal (arts. 5 a 18) y las prcticas comerciales con
los consumidores y usuarios (arts. 19 a 31).
a) Actos de competencia desleal
- Los actos de engao (art.5 LCD) que deben reunir dos requisitos para ser
considerados como tales: por una parte deben contener informacin falsa o informacin
que aun siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o puede inducir a error a
los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econmico; adems
debe incidir sobre alguno de los siguientes aspectos: a) la existencia o la naturaleza del
bien o servicio; b) las caractersticas principales del bien o servicio (la LCD enumera un
elenco de caractersticas consideradas como principales); c) la asistencia postventa al
cliente y el tratamiento de las reclamaciones; d) el alcance de los compromisos del
empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la
operacin comercial o el contrato; e) el precio o su modo de fijacin, o la existencia de
una ventaja especfica con respecto al precio: f) la necesidad de un servicio o de una
pieza, sustitucin o reparacin y la modificacin del precio inicialmente informado; g)
la naturaleza, las caractersticas y los derechos del empresario o profesional o su agente;
h) los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que ste pueda
correr.
Asimismo, en aquellos supuestos en que el empresario indique en una prctica
comercial que est vinculado a un cdigo de conducta, el incumplimiento de los
compromisos asumidos en dicho cdigo ser desleal siempre que concurran los
requisitos previsto en el apartado 2 del art.5 LCD.
1-Los actos de confusin (art. 6 LCD), se considera desleal todo comportamiento que
resulte idneo para crear confusin con la actividad, las prestaciones o el
establecimiento ajenos. Con este trmino idneo se refiere tanto los comportamientos
que crean efectivamente confusin, como todos los que potencialmente pueden crearla.
2- Las omisiones engaosas (art.7), se considera desleal la omisin u ocultacin de la
informacin necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisin
relativa a su comportamiento econmico con el debido conocimiento de causa. Es
tambin desleal si la informacin que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no

se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propsito comercial de esa

prctica, cuando no resulte evidente por el contexto.
Para la determinacin del carcter engaoso de los actos a que se refiere el apartado
anterior, se atender al contexto fctico en que se producen, teniendo en cuenta todas
sus caractersticas y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicacin
utilizado.
3-Las prcticas agresivas (art.8), se refiere a las conductas susceptibles de mermar de
manera significativa la libertad de eleccin o conducta del destinatario en relacin al
bien o servicio de que se trate (y, por consiguiente, que afecte o pueda afectar a su
comportamiento econmico), siempre que haya mediado acoso, coaccin (incluido el
uso de la fuerza) o influencia indebida (entendindose como tal la utilizacin de una
posicin de poder en relacin con el destinatario de la prctica para ejercer presin,
incluso sin usar la fuerza fsica ni amenazar con su uso).
A estos efectos, la propia LCD ofrece los criterios que deben considerarse para
determinar si una conducta hace uso del acoso, la coaccin o la influencia indebida,
debiendo tenerse en cuenta, entre otros factores, el momento y lugar en que se produce,
su naturaleza o persistencia; el empleo de un lenguaje o comportamiento amenazador o
insultante; los obstculos no contractuales que el empresario o profesional pueda
imponer para el ejercicio de los derechos legales o contractuales, etc
4-Los actos de denigracin (art.9), se considera desleal la realizacin o difusin de
manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crdito en el mercado, a no
ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes (exceptio veritatis)
En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la
nacionalidad, las creencias o ideologa, la vida privada o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales del afectado.
5-En relacin con los actos de comparacin (art.10) frente a la anterior redaccin, que
reputaba estos actos como desleales cuando la comparacin se refiriera a extremos que
no sean anlogos, relevantes ni comprobables, tras la reforma de la Ley 29/2009 la LCD
recoge los requisitos que debe cumplir la comparacin pblica para no ser considerada
desleal: a)los bienes o servicios comparados habrn de tener la misma finalidad o
satisfacer las mismas necesidades; b)la comparacin debe realizarse de modo objetivo
entre caractersticas esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o
servicios (entre ellas el precio): c)para los productos amparados por una denominacin
de origen la comparacin slo podr efectuarse con otros productos de la misma
denominacin; d)no podrn presentarse bienes o servicios como imitaciones de otros a
los que se aplique una marca o un nombre comercial protegido; e)la comparacin no
podr contravenir lo establecido en materia de actos de engao, denigracin y
explotacin de reputacin ajena (arts. 5, 7, 9, 12, 20). En consecuencia, se reputarn
desleales los actos que contravengan cualquiera de los requisitos anteriores.
6-Los actos de imitacin estn en principio permitidos (art.11) de forma que la Ley
declara libre la imitacin de prestaciones e iniciativas empresariales que no estn

protegidas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley y, por tanto, no son
susceptibles de constituir una actuacin desleal.
Ahora bien, como excepcin a la regla permisiva, se considera desleal la imitacin
que resulte idnea para generar la asociacin por parte de los consumidores (que, por
ejemplo, les lleve a adquirir un producto creyendo que es el producto imitado); o
cuando suponga un aprovechamiento indebido de la reputacin o del esfuerzo ajena.
Tambin se considera desleal la imitacin sistemtica de las prestaciones e iniciativas
ajenas cuando la misma resulte predatoria (es decir, tienda a impedir la afirmacin en el
mercado o tienda a la expulsin del competidor imitado).
7-La explotacin de la reputacin ajena (art.12) se produce cuando un competidor se
aprovecha de la reputacin industrial comercial o profesional adquirida por otro en el
mercado. En particular lo es el empleo de signos o marcas ajenas, pero no ya en
aquellos casos de simple utilizacin de tales marcas, sino tambin y sobre todo, cuando
vayan precedidos de expresiones como tipo, clase y similares.
8-Violacin de secretos industriales (art.13), es desleal la adquisicin ilegtima de
secretos industriales o de cualquier otra clase (espionaje industrial), o la divulgacin o
explotacin sin autorizacin de su titular de secretos a los que se haya tenido acceso,
incluso legtimamente, cuando existiera deber de reserva.
9-La induccin a la ruptura contractual (art.14), es decir, cuando se captan empleados o
clientes de un competidor a travs de maniobras incorrectas o malas artes como son el
soborno de empleados, la incitacin a la ruptura o infraccin del contrato etc.
10-La violacin de normas (art.15) o prevalerse de una ventaja competitiva adquirida
mediante la infraccin de las leyes; siempre que la ventaja sea significativa; o la simple
infraccin de normas jurdicas que tengan por objeto la regulacin de la actividad
concurrencial (p.ej. abrir un establecimiento incumpliendo las normas en materia de
horarios, o de llevar a cabo rebajas en contra de los estipulado en la Ley de Comercio
Minorista). De manera expresa se considera desleal la contratacin de extranjeros sin
autorizacin legal para trabajar en Espaa.
11-Los actos de discriminacin de los consumidores (art.16) tanto en materia de
precios como en otras condiciones de venta, se reputarn desleales, excepto si media
causa justificada para la discriminacin practicada. Se califican asimismo de desleales
los supuestos de explotacin por parte de una empresa de la situacin de dependencia
econmica en que puedan encontrarse sus empresas, clientes o proveedores que no
dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad econmica. Tendr
asimismo la consideracin de desleal: a)la ruptura, aunque sea de forma parcial, de una
relacin comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una
antelacin mnima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las
condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor; b)la obtencin, bajo la amenaza de
ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de
venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperacin comercial no
recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.
12- La venta a prdida (art.17). Se comienza afirmando que salvo disposicin
contraria de las leyes o reglamentos la fijacin de precios es libre, de lo que se deriva

que tambin la venta a prdida est autorizada, en principio. No obstante y como

excepcin se considera desleal esta prctica cuando sea susceptible de inducir a error a
los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del establecimiento; o
cuando desacredite la imagen de un producto o establecimiento ajenos; o cuando forme
parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor del mercado.
13-Los denominados actos de publicidad ilcita se regulan en el art.18 LCP que reputa
desleal la publicidad considerada ilcita por la LGP. Por su parte el art.3 de la LGP
seala que es ilcita entre otras, la publicidad engaosa, desleal y agresiva. En general,
puede apreciarse una clara apuesta unificadora en el tratamiento de los actos desleales,
con independencia del medio, publicitario o no, a travs del que se exterioricen al
mercado.
b) Prcticas comerciales con consumidores y usuarios. Adems de las prcticas
expresamente recogidas en el Captulo III, se consideran prcticas desleales con los
consumidores y usuarios los actos desleales de los arts. 4, 5, 7 y 8 LCD.
b1) Prcticas engaosas. Se clasifican en las siguientes subcategoras:
1-Las prcticas engaosas por confusin (art.20) son aquellas que crean confusin,
incluido el riesgo de asociacin, no slo con cualesquiera bienes o servicios, sino
tambin con las marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de
un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento econmico
de los consumidores y usuarios.
2-Las prcticas engaosas sobre cdigos de conducta u otros distintivos de calidad
(art.21), son aquellas que afirman sin ser cierto cualquiera de las diversas circunstancias
relativas a los cdigos de conducta o distintivos de calidad previstas en la Ley.
3- Las prcticas seuelo y las prcticas promocionales engaosas (art.22). En primer se
considera desleal la realizacin de ofertas comerciales a un precio determinado sin
revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario que dichos
bienes no estarn disponibles al precio ofertado durante un periodo suficiente y en
cantidades razonables.
En segundo lugar, la realizacin de ofertas comerciales de bienes o servicios por un
precio determinado para despus, con la intencin de promocionar un bien diferente,
negarse a mostrar el bien ofertado, no aceptando pedidos o solicitudes de suministro,
negarse a suministrarlo en un periodo razonable, ensear una muestra defectuosa del
bien o desprestigiarlo.
Por ltimo, se regulan los obsequios, primas y regalos. Las prcticas comerciales
que ofrecen un premio (ya sea de forma automtica o en un concurso o sorteo) sin
conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente son desleales. Del
mismo modo, la descripcin de un bien o servicio utilizando los trminos gratuito,
regalo u otras frmulas similares sern desleales si el consumidor tiene que abonar
dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitables de la respuesta a la prctica
comercial y los gastos de entrega.

4-Las prcticas engaosas sobre la naturaleza y las propiedades de los bienes o

servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (ary.23) Se recogen diversas
conductas desleales como a) crear la impresin de que un bien o servicio puede ser
comercializado legalmente no siendo cierto, b) alegar que los bienes o servicios pueden
facilitar la obtencin de premios en juegos de azar, c) proclamar falsamente que un bien
o servicio puede curar enfermedades o malformaciones, d) afirmar sin ser cierto que un
bien o servicio slo estar disponible durante un tiempo muy limitado, e)
comprometerse a promocionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin
advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estar
disponible no es el utilizado en la operacin comercial, f) crear la falsa impresin de que
el servicio posventa del bien promocionado est disponible en un Estado miembro
distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro.
5-Las prcticas de venta piramidal (art.24), que consisten en ofrecer al consumidor, a
cambio de una contraprestacin, la oportunidad de recibir una compensacin derivada
de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro
de bienes o servicios.
6-Las prcticas engaosas por confusin (art.25), mediante las cuales un empresario
promociona un bien o servicio similar al comercializado por otro empresario para
inducir al consumidor a creer que el bien o servicio procede de este empresario, no
siendo cierto.
7-Las prcticas comerciales encubiertas (art.26), consisten en la ocultacin del carcter
promocional de un bien o servicio.
8- Otras prcticas engaosas (art.27). Bajo esta rbrica se recogen diversas conductas
que siendo engaosas, no es preciso que renan los requisitos exigidos por el art.5 LCD
para ser consideradas desleales. As se consideran desleales las prcticas que:
1. Presenten los derechos que otorga la legislacin a los consumidores o usuarios como
si fueran una caracterstica distintiva de la oferta del empresario o profesional.
2. Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensin del
peligro que supondra para la seguridad personal del consumidor y usuario o de su
familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio.
3. Transmitan informacin inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la
posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intencin de inducir al consumidor o
usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales
de mercado.
4. Incluyan en la documentacin de comercializacin una factura o un documento similar
de pago que d al consumidor o usuario la impresin de que ya ha contratado el bien o
servicio comercializado, sin que ste lo haya solicitado.
5. Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresin falsa de que un empresario o
profesional no acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, o
presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario.

b2) Prcticas agresivas.

-Prcticas agresivas por coaccin (art.28), que hacen creer al consumidor que no puede
abandonar el establecimiento del empresario hasta haber contratado.

-Prcticas agresivas por acoso (art.29) que son tanto (i) las visitas realizadas en persona
al domicilio del consumidor, ignorando sus peticiones para que el empresario abandone
su casa, como (ii) las propuestas no deseadas y reiteradas por telfono, fax, correo
electrnico y similares. No obstante en este ltimo caso se exceptan las circunstancias
en que est justificado legalmente para hacer cumplir una obligacin contractual. Como
mtodo de tutela del consumidor se establece la obligacin del empresario de utilizar en
estas comunicaciones sistemas que le permitan dejar constancia de su oposicin a seguir
recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario. Tambin tiene la obligacin de
que en las propuestas comerciales va telefnica se utilice un nmero de telfono
identificable.
-Las prcticas agresivas en relacin con los menores (art.30), inclusin en la publicidad
de una exhortacin directa a los nios para que adquieran bienes o usen servicios o
convenzan a otros adultos para que lo hagan.
-Otras prcticas agresivas (art.31) .Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador,
beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnizacin al amparo de
un contrato de seguro, la presentacin de documentos que no sean razonablemente
necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los
daos que resulten del mismo o dejar sistemticamente sin responder la correspondencia
al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolucin o la custodia de bienes o
servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el
consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestin sea un bien o servicio
de sustitucin suministrado de conformidad con lo establecido en la legislacin vigente
sobre contratacin a distancia con los consumidores y usuarios.
Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del
empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o
servicio.
Rgimen represivo de las conductas de competencia desleal
La Ley reacciona sancionando con diversas medidas a quienes incurren en ellos. A
tal fin, se concede al perjudicado por el acto de competencia desleal u na serie de
acciones civiles, que vienen enumeradas en el artculo 32 LCD. De las demandas sobre
competencia desleal que se ejerciten por medio de las acciones contenidas en dicho
precepto sern competentes los jueces de lo Mercantil. Estas acciones son:
-

La accin declarativa de la deslealtad del acto para que el juez declare que ese
acto es precisamente un acto de competencia desleal y, por consiguiente, ilcito.
Por ello la presente accin se suele acumular a alguna de las siguientes:
La accin de cesacin o de prohibicin futura para evitar que la actuacin siga
perpetundose en el tiempo. Para solicitar al juez la cesacin no es necesario que
la conducta ya se haya cometido, basta con que exista el riesgo potencial de que
vaya a cometerse. Como medida cautelar se podra solicitar la cesacin
provisional del acto presuntamente desleal.
La accin de remocin de los efectos. Es una accin dirigida a eliminar los
actos, situaciones u objetos a travs de los cuales se ha exteriorizado o

producido la competencia desleal, como por ejemplo, la destruccin de

etiquetas, folletos, imitaciones de marcas registradas, etc.
La accin de rectificacin, para obtener la rectificacin de las informaciones
engaosas o desleales.
La accin de indemnizacin de daos y perjuicios, cuando en la realizacin del
acto desleal hubiese intervenido dolo o culpa por el infractor, incluyendo, en su
caso, la publicacin de la sentencia como estricta forma de resarcimiento.
Por ltimo, la accin de enriquecimiento injusto, que slo proceder cuando el
autor de competencia desleal lesione una posicin jurdica de la vctima
amparada por un derecho de exclusiva (p.ej. una marca) u otro de anlogo
contenido econmico.

La legitimacin activa se concede bsicamente a cualquier partcipe en el mercado

cuyos intereses econmicos resulten directamente afectados o amenazados por la
conducta desleal, salvo en el caso de la accin de enriquecimiento injusto, que slo se
concede al titular de la posicin jurdica violada. Adems respecto de los cuatro
primeros nmeros del art.32 LCD tambin resultan legitimadas las asociaciones
profesionales representativas de intereses afectados y las asociaciones de consumidores,
cuando los intereses de estos se vean afectados.
Por cuanto a la legitimacin pasiva se refiere, las acciones podrn dirigirse contra
cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal, o haya cooperado
a su realizacin, salvo en el caso de la accin de enriquecimiento injusto que debe ir
contra el beneficiario del enriquecimiento injusto.
LA PUBLICIDAD COMO INSTUMENTO DE LA COMPETENCIA
La actividad publicitaria se encuentra regulada por la LGP, que incorpora la
Directiva 84/450/CEE sobre armonizacin de disposiciones nacionales en materia de
publicidad engaosa. La LGP define la publicidad de forma amplia: toda forma de
comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el
ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes, servicios, derechos y
obligaciones.
La publicidad ilcita
-

La publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y

derecho reconocidos en la Constitucin, especialmente en lo que se refiere a la
igualdad, honor, intimidad, infancia y juventud. A partir de la LO 1/2004 de
medidas contra la Violencia de Gnero, se considera atentatorio contra la
dignidad de la persona aquellos anuncios que presenten a las mujeres de forma
vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo
como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien
su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los
fundamentos del ordenamiento.
La ley 29/2009 hace hincapi en la proteccin de los menores e introduce como
supuesto de publicidad ilcita aquella que les incite a la compra de un bien o
servicio o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores.
Es ilcita la publicidad subliminal, entendindola como la que mediante tcnicas
de produccin de estmulos de intensidad fronteriza con los umbrales de los

sentidos o anlogos, pueda actuar sobre el pblico destinatario sin ser

conscientemente percibida.
Tambin ser ilcita aquella que infrinja la normativa sobre productos sanitarios,
juegos de azar, estupefacientes, medicamentos, bebidas alcohlicas de
determinada graduacin (si tiene ms de 20 queda prohibida en televisin).
La publicidad engaosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, est en
los trminos de la LCD a cuyo anlisis nos remitimos. Conviene sealar no
obstante que se encuentra igualmente incluida la publicidad engaosa por
omisin, aquella que silencia datos fundamentales de los bienes actividades o
servicios cuando dicha omisin induzca a error a los destinatarios.

Podra entenderse que el emplazamiento de productos consistente en la colocacin

estratgica de productos de una determinada marca en la escena de una pelcula o serie
de televisin incumple la obligacin que tienen los anunciantes de desvelar
inequvocamente el carcter publicitario de sus anuncios (art.11 LGP). No obstante la
ley 7/2010 declara la validez de este emplazamiento siempre que no recaiga en la
programacin infantil y debiendo ser el pblico claramente informado del
emplazamiento del producto al principio y final del programa y tras las pausas
publicitarias.
A la vista de la LGP y la LCD surge la duda de si toda publicidad ilcita es al mismo
tiempo desleal, impresin que parece desprenderse del art.18 LCD, o si tan slo la
publicidad ilcita contemplada en la letra e) del art.3 LGP es desleal, que es la impresin
que se deriva de este ltimo precepto.
Rgimen represivo de la publicidad ilcita
Las acciones contra la publicidad ilcita sern las que con carcter general se
contemplan en el captulo IV de la LCD (art.6.1 LGP). No obstante, se mantiene la
legitimacin especial frente a la publicidad ilcita por utilizar de forma discriminatoria o
vejatoria la imagen de la mujer, que se atribuye a la Delegacin de Gobierno para la
Violencia de Gnero, al Instituto de la Mujer o su equivalente en el mbito autonmico;
a las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo nico la defensa de
los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurdicas con nimo
de lucro; y al Ministerio Fiscal.
No obstante, la publicidad cuenta con un poderoso instrumento de carcter
autorregulador, que basa sus decisiones, no tanto en la infraccin de la Ley, cuanto los
cdigos ticos en materia de publicidad. Se trata de la Asociacin de Autocontrol de la
Publicidad (Autocontrol), agrupa desde 1995 a anunciantes, agencia y medios. Sus
resoluciones, sin ser verdaderos laudos arbitrales, vinculan a las partes que acuden a
dicha asociacin y al resto de los asociados.
Sujetos y contratos publicitarios
Entre los sujetos diferencia la Ley tres distintos: a) el anunciante, que es la persona
natural o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad; b) las agencia de publicidad,
que son las personas fsicas o jurdicas que se dedican profesionalmente y de manera
organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un
anunciante; c) los medios de publicidad, que son las personas naturales o jurdicas que
de manera habitual y organizada se dedican a la difusin de publicidad a travs de los
soportes o medios de comunicacin social cuya titularidad ostente.

La Ley dedica una serie de preceptos a las disposiciones generales sobre la

contratacin publicitaria. Seala en primer lugar que los contratos publicitarios se
regirn por las normas contenidas en la LGP y, en su defecto, por las reglas generales
del Derecho Comn, aadiendo la prohibicin de la inclusin de clusulas por las que se
trate de imputar o limitar la responsabilidad en que pudieran incurrir las partes del
contrato publicitario frente a terceros ajenos al mismo.
En cuanto a concretas modalidades contractuales, la LGP define el contrato de
publicidad diciendo que es aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de
publicidad, mediante una contraprestacin, la ejecucin de publicidad y la creacin,
preparacin o programacin de la misma. Se regulan con cierto detalle las obligaciones
de confidencialidad de las partes, as como, sobre todo, los principales incumplimientos
de la agencia de publicidad y sus consecuencias.
Tambin son objeto de atencin el contrato de difusin, el de creacin publicitaria y
el contrato de patrocinio publicitario. Se entiende por contrato de difusin publicitaria
aqul con el que un medio se obliga a favor de un anunciante o de una agencia a
permitir la utilizacin publicitaria de unidades de espacio o tiempo disponibles y a
desarrollar la actividad tcnica necesaria para lograr el resultado necesario. De forma
similar a cuanto ocurra con el contrato de publicidad, tambin aqu se abordan, con sus
consecuencias, las ejecuciones defectuosas por el medio, y la falta de difusin, como
principales incumplimientos controladas por parte del medio.
El contrato de creacin publicitaria es aqul por el que, a cambio de una
contraprestacin, una persona fsica o jurdica se obliga a favor de un anunciante o
agencia a idear y elaborar un proyecto de campaa publicitaria, una parte de la misma o
cualquier otro elemento publicitario. El contrato de patrocinio publicitario es aquel por
el que el patrocinado, a cambio de una ayuda econmica para la realizacin de sus
actividades deportiva, benfica o de otra ndole, se compromete a colaborar en la
publicidad del patrocinador. Pese a su enorme importancia econmica actual, la Ley se
limita a suministrar el concepto expuesto y a declarar que se regir por las normas del
contrato de difusin publicitaria en cuanto le sean aplicables.
ANEXO
El libro no menciona nada de la Ley de Defensa de la Competencia pero el profesor s
lo hizo en clase as que aqu pongo lo que dijo.
Art.1 ley defensa competencia elementos objetivos y subjetivos
Apartado 1: elemento objetivo, esas medidas restrictivas de competencia tienen que
tener por objeto impedir o restringir la competencia. Hay conductas que por su objeto se
consideran anticompetitivas. Basta que se celebre un acuerdo de ese tipo para que por su
objeto se considere una restriccin de competencia prohibida por el art.1 de la ley. Hay
que hacer un anlisis de los efectos positivos y negativos de la conducta en el mercado,
si los positivos compensan los negativos, la conducta no sera contraria a la
competencia y viceversa.
Tambin se puede hacer el balance positivos/negativos hecho por el tribunal de
defensa de la competencia Se refera a la constitucin de centrales de compras y su
compatibilidad con el art.1; centrales de compras son los pequeos comerciantes para
ganar poder de compra y se unen en una central que compra para todos, as ganan poder,

la unin hace la fuerza. Este acuerdo de minoristas limita la decisin comercial suya de
alguna manera ya que ahora hay una accin concertada. Por eso es importante saber
cules son las conductas permitidas una vez que se compra la mercanca por la central,
si luego siguen con mas pactos sera ilcito, deberan ponerse otra vez a competir entre
ellos. Adems de ello, desde el punto de vista del mercado y la competencia que se
puede hacer a las grandes superficies es muy positivo esto de las centrales. Aunque el
pacto de constitucin pueda ser una disminucin de la competencia, esa menor
competencia queda compensada por mor de la mayor capacidad de competir de los
pequeos con las grandes empresas.
La intencin de restringir la competencia forma parte del tipo? NO, las
infracciones se cometen por su consumacin, por el acuerdo, da igual de si haba
intencin o no de restringir la competencia. Se tiene en cuenta a la hora de cuantificar la
sancin
El legislador les da un conjunto de criterios para que se haga el balance de lo que
una conducta pactada puede ocasionar en el mercado. Estos criterios son si contribuye a
la mejora de la produccin, a la distribucin de las mercancas, del progreso tcnico o
econmico y que se reserve una parte de los beneficios a los consumidores. Que solo se
perjudique a la competencia en lo indispensable (art,1). Estos son criterios para la
autoevaluacin de los propios operadores econmicos. El control de la autoridad de la
competencia es a posteriori (desde 2007).
En este terreno de autoevaluacin es necesario resaltar los acuerdos de menor
importancia, horizontales y verticales, para que sea considerado as hay que ver la
cantidad de mercado de las partes. Horizontal cuando la cuota conjunta es menor al 10%
esos acuerdos son de menor importancia, lo que significa que no se aplica la prohibicin
del artculo 1. Esto no vale para los acuerdos de fijacin de precios, que estn siempre
prohibidos (ley de defensa de la competencia)
Para los acuerdos verticales el umbral de acuerdos de mnima importancia es del
15% no conjunto sino de cada uno de los participes. Se consideran ms dainos los
horizontales.
Artculo 2
Articulo2, prohbe el abuso de posicin dominante. El primer elemento es
determinar posicin dominante, esto se hace a travs de la definicin del mercado
relevante (ya visto, elasticidad, geogrfico, mercado abierto o cerrado, caractersticas de
la demanda, etc). A partir del 40-50% se considera que una empresa tiene posicin
dominante.
Lo siguiente es ver si se abusa de la posicin dominante. La jurisprudencia de la UE
nos facilita unos criterios para ver si hay posicin dominante:
-

Mirar capacidad de la conducta de la empresa dominante de alterar el mercado,

mediante la eliminacin de competidores reales o de la competencia potencial,
ver el impacto de la conducta en el mercado. Se tiende a proteger a los
competidores frente a las empresas dominantes, para que stas tengan una
responsabilidad especial.
La naturaleza de la conducta comparndola con la que hubiera sido conducta
normal en un mercado competitivo.

La explicacin de la conducta de la empresa dominante basada en la conducta

lgica del negocio, si es una conducta objetivamente necesaria.

CONCENTRACIONES ECONMICAS
Estn reguladas en la ley defensa de la competencia (7 a 10), pueden obedecer a
diversas razones, la primera es para que las empresas tengan un tamao adecuado para
el mercado en el cual van a competir (cuando Espaa ingres en las comunidades
europeas hubo fusiones de empresas espaolas para poder competir a nivel europeo).
Otras veces se busca obtener una racionalidad econmica para que las empresas que
estn en los mercados compren a otras empresas en mercados descendentes o
ascendentes (el mercado de las aves de corral, un gran ciclo econmico y cada una se
dedica a una cosa, pollitos, huevos, abuelas, etc) en mercados verticales.
El problema de las concentraciones es que hay un cambio en las estructura de los
mercados (se fusionaron Boeing y McDonald Douglas que su facturacin es la mitad de
los PGE, para compensar la inversin en tecnologa de un avin de estos hay que hacer
2000 vuelos). Por eso la legislacin ms moderna de competencia establece el control
de las concentraciones econmicas, que es la modificacin estable de la estructura de
control de las empresas que se integran, compraventa fusin u otras formas de alterar el
control. Si se produce hay que notificar estas operaciones a la autoridad de competencia
siempre y cuando se rebasen los umbrales que de forma alternativa contempla la ley,
cuota de mercado superior del 30% y volumen de negocio 240 millones de euros. La
comisin nacional de competencia estudia la posibilidad de obstaculizar la competencia
y entonces autoriza, subordina o prohbe la operacin. Si la subordina pone condiciones
(ejemplo la venta de activos). Si prohbe o subordina el ministerio de economa y
hacienda puede elevar el expediente a la decisin del consejo de ministros y este
motivadamente (10.4 de la ley), puede aprobar lo que ha sido prohibido o subordinado,
motivadamente!

Tema 7.
Patentes y diseos industriales
PATENTES
Prcticamente todas las cosas que son creadas por el hombre son susceptibles de ser
patentadas.
Las patentes en realidad constituyen un gran pacto entre el estado y los inventores. El estado
lo que quiere con el sistema de patentes, es recompensar los esfuerzos que realizan las
personas fsicas o las jurdicas para crear nuevas cosas, que aporten desarrollo tecnolgico a la
sociedad. Quiere recompensar los esfuerzos en I+D. la recompensa concedida por el estado al
inventor es la concesin de una patente por el invento. Patente que es el derecho de uso
exclusivo y excluyente que recibe el inventor durante el tiempo concreto que determina la ley.
Es una especie de monopolio al inventor, pero no es monopolio en el sentido normal
econmico. El titular de la patente puede no tener un monopolio sobre la patente, porque
podra ser una patente solo sobre un procedimiento para el que existen sustitos en el
mercado. Es un derecho de uso exclusivo.
Adems parece que el sistema de patentes es bueno para la competencia en los mercados,
porque cuando una empresa o persona recibe una patente, ello constituye un incentivo a otras
empresas para intentar desarrollar una tecnologa competidora. Por tanto esto tambin es
interesante respecto a la competencia en el mercado.
El sistema de patentes es un gran pacto entre inventor y estado. el estado presta el derecho de
exclusiva y el inventor revela a la sociedad el invento.
Normas que se aplican a las patentes:
En Espaa para patente nacional ley de patentes de 1986 y su reglamento de
desarrollo.
mbito europeo convenio sobre la patente europea.
Todava no existe la patente comunitaria (lo anterior es a nivel europeo, no
comunitario)
Respecto a la patente Europea se da solo en los pases donde se haya solicitado
proteccin
Convenio de la unidad de pars (CUP). mbito mnimo de proteccin a los pases
miembros de la unin de pars en materia industrial.
Mnimo de regulacin legal esta en los acuerdos sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) pretende que los estados
partes de la organizacin mundial del comercio, tengan minino de proteccin
industrial, en especial en materia de patentes.
Tratado de cooperacin en materia de patentes, hecho en Washington
Funciona parecido al convenio de la patente europea, pero a nivel mundial. Una nica
solicitud te da proteccin en materia de patentes, con una sola solicitud te da
proteccin en todos los pases donde lo hayas pedido

Ley de patentes de 1986 reproduce casi literalmente las normas sobre el convenio de
la patente europea, es casi una copia literal. Normativa a nivel Europeo y en Espaa es
prcticamente igual
Las creaciones industriales pueden ser de fondo o de forma. Las primeras pueden merecer una
patente de invencin o un modelo de utilidad, porque ambas aportan algo nuevo al estado de
la tcnica y son explotables industrialmente. Por otra parte las de forma carecen de condicin
de verdaderas invenciones, sin embargo, por su forma y condiciones estticas aportan
innovaciones que merecen ser protegidas.
En lneas generales la propiedad intelectual tiene dos significados:
Significado anglosajn (usamos este en general): significa propiedad intelectual. Es un
concepto muy amplio: coge patentes, marcas, nombres comerciales lo que nosotros
entendemos como derecho de la propiedad industrial (mas derecho de autor)
Significado espaol: solo recoge los derecho de autor

Requisitos de patentabilidad:
Requisitos necesarios para que un invento pueda ser patentado. Se distingue entre requisitos
positivos, negativos y excepciones a la patentabilidad.
Requisitos positivos: requisitos que debe reunir para que se pueda patentar. En
general los requisitos positivos son 3: la novedad, la actividad inventiva y la aplicacin
industrial.
De esos tres requisitos generales podemos extraer varias conclusiones:
o Solo pueden patentarse las invenciones industriales, es decir, inventos
destinados a cualquier industria o incluso a la agricultura.
o Son reglas tcnicas creadas por el hombre, para satisfacer una necesidad
humana, por esto, los meros descubrimientos no se pueden patentar, solo es
la constatacin de un hecho que ya estaba en la naturaleza.
o Tipos de patentes: Hay patentes de producto, hay patentes de procedimiento,
de nuevas aplicaciones de un producto o sustancia hasta ahora desconocida,
nuevas aplicaciones de un procedimiento hasta ahora desconocido.
o Lo que se regula en la patente Ttiene que ser ejecutable, haciendo lo que dice
la patente un experto debe poder realizarlo.
o Debe ser algo nuevo, e implicar actividad inventiva, esto implica que hay dos
requisitos de naturaleza comparativa (Comparar la invencin que se quiere
patentar con lo que ya es conocido en la fecha de solicitud de la patente. No
slo se debe mirar lo que ya es conocido en Espaa, tambin debemos
atender a lo conocido en Europa y en el Mundo) de tal manera que si aquello
que se quiere patentar ya existe, la invencin carece de novedad.
o Debe conllevar cierta inventiva por parte del inventor, no solo que se haya
dedicado a combinar elementos que ya existan.

Adems tambin podemos hablar de unos requisitos subjetivos. Estos son:

o
o

Debe ser solicitado por el inventor o causahabiente, que solicite la patente

antes que otros.
Si la solicitase otro, la ley concede al inventor remedios para ir contra aquel
que le haya usurpado el derecho a solicitar su patente. Artculos 11 y 12 de la
ley de patentes.
Especial relevancia las invenciones laborales, que se producen cuando trabajas
en una empresa. Aqu hay varios supuestos de hecho, el legislador da distintas
consecuencias jurdicas para dar a uno u otro la patente. Desde el caso del
trabajador que ha sido contratado con el fin de encontrar un invento, donde
clarsimamente la titularidad del invento corresponde al empresario, como
otros casos, en los que el trabajador al hilo del trabajo inventa algo, en este
caso, si los medios o informacin que da la empresa han sido muy importantes
se le da el invento a la empresa, si no es as, se le da al trabajador.
Importantes aqu las invenciones que realizan los profesores de universidad
por ejemplo. En este caso, las invenciones sern de la universidad, aunque se
reconoce derecho a los profesores a participar de los beneficios de esas
invenciones.
Tambin invenciones de los que realizan invenciones en los entes pblicos.

Requisitos negativos: son cosas que no se pueden patentar en ningn caso. Estn
regulados en el artculo 5 de la Ley de patentes. (Ejemplo: los descubrimientos es un
requisito negativo, no se pueden patentar si ya existan en la naturaleza, ya que no son
inventos). Estos son:
o Las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden pblico o a
las buenas costumbres, sin poderse considerar como tal a la explotacin de
una invencin por el mero hecho de que est prohibida por una disposicin
legal o reglamentaria. En particular, no se considerarn patentables:
Los procedimientos de clonacin de seres humanos.
Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica
germinal del ser humano.
Las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales
o comerciales.
Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica
de los animales que supongan para stos, sufrimientos sin
utilidad mdica o veterinaria sustancial para el hombre o el
animal, y los animales resultantes de tales procedimientos.
o Las variedades vegetales y las razas animales. Sern, sin embargo, patentables
las invenciones que tengan por objeto vegetales o animales si la viabilidad
tcnica de la invencin no se limita a una variedad vegetal o a una raza animal
determinada.
o Los procedimientos esencialmente biolgicos de obtencin de vegetales o de
animales, que son aquellos procedimientos que consistan ntegramente en
fenmenos naturales como el cruce o la seleccin. S se permitirn patentar las

invenciones cuyo objeto sea un procedimiento microbiolgico o cualquier otro

procedimiento tcnico o un producto obtenido por dichos procedimientos.
El cuerpo humano, en los diferentes estadios de su constitucin y desarrollo,
as como el simple descubrimiento de uno de sus elementos, incluida la
secuencia o la secuencia parcial de un gen.
Lo que si podemos patentar es un elemento aislado del cuerpo humano u
obtenido de otro modo mediante un procedimiento tcnico, incluida la
secuencia total o parcial de un gen, aun en el caso de que la estructura de
dicho elemento sea idntica a la de un elemento natural.

Hay algo que se denominan excepciones a la patentabilidad, que no se utilizan

demasiado, pero se refiere a cosas que pudindose patentar por razones de poltica
social no se deja que se patenten.

Solicitud y procedimiento para concesin

Las nacionales se piden ante la oficina espaola de patentes y marcas OEPM
En el caso de las europeas se pide a la Oficina europea de patentes europeas con sede en
Mnich
La solicitud incluye una descripcin del invento, y las reivindicaciones (Que delimitan para que
se pide la patente o mbito de proteccin)

Procedimiento de concesin
Si se pide en Espaa, comienza con la solicitud del interesado. Con eso el solicitante puede
decidir que la patente se tramite solo con el examen de oficio de la OEPM o que se tramite con
un examen previo de examen de la OEPM.
Si solicitante opta por el examen de oficio, la OEPM solo se limita a constatar
requisitos de forma de la solicitud, y tambin si de forma escandalosa, la patente
carece de novedad. Este examen de oficio nicamente estudia eso.
Si se supera ese requisito previo, se dice al solicitante que pida la realizacin del
informe del estado de la tcnica (aqu se recogen todos los documentos o informacin
que existen que podra destruir la novedad o actividad inventiva del invento) y este
informe se pone en disposicin del pblico.
Ante esto se podra pedir una nulidad de la patente, alegando que la patente
tramitada no es vlida.
Si solicitante pide un procedimiento con examen previo, la oficina estudia mucho ms
en profundidad. Aqu determina muchas cosas.

*Procedimiento ante oficina europea de patentes: Se presenta una nica solicitud, con
esa nica solicitud, pide proteccin en los pases que considere, y queda sometido a los
tribunales de los pases donde se haya solicitado proteccin.
El titular de la patente debe aportar la traduccin al espaol para que tenga efectos en
Espaa.
El sistema de concesin con base en la normativa europea, se rige por el examen previo.

Los derechos que otorga la patente son:

Derecho de patente 20 aos (improrrogables)
Derecho de uso exclusivo de la patente. Este derecho de exclusiva tiene dos facetas:
Faceta positiva: comercializacin de productos, utilizacin del procedimiento
patentado, comercializacin de los objetos conseguidos por la patente
Faceta negativa, ius prohibendi: derecho de impedir, que los terceros hagan
lo que tu puedes hacer, comercializacin de productos, utilizacin de
procedimiento patentado, comercializacin de los objetos conseguidos por la
patente
Norma sobre inversin de la carga de la prueba art 61.2 de la ley de patentes. Si una
patente tiene por objeto un procedimiento para la fabricacin de productos nuevos se
presume (salvo prueba en contrario) que todo producto o sustancia de las mismas
caractersticas ha sido obtenido por el procedimiento patentado. MECANISMO DE
REFORZAMIENTO DEL INVENTOR
Los lmites del derecho de patente son bastantes y se recogen en el artculo 52. Este artculo
nos dice que los derechos contenidos por la patente no se extienden:
A los actos realizados en su mbito privado y con fines no comerciales.
A los actos realizados con fines experimentales que se refieran al objeto de la
invencin patentada, en particular los estudios y ensayos realizados para la
autorizacin de medicamentos genricos, en Espaa o fuera de Espaa.
A la preparacin de medicamentos realizada en las farmacias extemporneamente y
por unidad en ejecucin de una receta mdica ni a los actos relativos a los
medicamentos as preparados.
Al empleo del objeto de la invencin patentada a bordo de buques de pases de la
Unin de Pars para la proteccin de la propiedad industrial, en el cuerpo del buque,
en las mquinas, en los aparejos, en los aparatos y en los restantes accesorios, cuando
esos buques penetren temporal o accidentalmente en las aguas espaolas, siempre
que el objeto de la invencin sea utilizado exclusivamente para las necesidades del
buque.
Al empleo del objeto de la invencin patentada en la construccin o el funcionamiento
de medios de locomocin, area o terrestre, que pertenezcan a pases miembros de la
Unin de Pars para la proteccin de la propiedad industrial o de los accesorios de los
mismos, cuando esos medios de locomocin penetren temporal o accidentalmente en
el territorio espaol.

A los actos previstos por el artculo 27 del Convenio de 7 de diciembre de 1944,

relativo a la Aviacin Civil Internacional, cuando tales actos se refieran a aeronaves de
un Estado al cual sean aplicables las disposiciones del mencionado artculo.
De la lista anterior los ms importantes son:
Que el titular de la patente no puede impedir los actos que se realizan con fines
experimentales referidos al objeto de la patente. Esta limitacin es muy importante,
sobre todo en la industria qumico farmacutica (les permite ensayar durante esos 20
aos para sacar un medicamento genrico)
El agotamiento del derecho de patente. Significa un lmite a la capacidad, a la
posibilidad de utilizar el ius prohibendi. Una vez que el titular de la patente ha puesto
el producto en el mercado y lo ha comercializado, el titular de la patente no puede
prohibir las comercializaciones posteriores que se den sobre esa patente (hay casos
excepcionales en los que s se podran impedir)

Acciones que puede ejercer el dueo de una patente

Cuando se viola una patente, los remedios que la ley pone a disposicin del dueo de la
patente son:
Cese inmediato de la actividad infractora: de forma provisional (medida cautelar de
cesacin) y definitiva
Indemnizacin de daos y perjuicios que se hayan causado al titular
Embargo de objetos fabricados o importados
Atribucin en propiedad de los objetos que se usaban para producir los objetos
embargados
Publicacin de la sentencia
Estas acciones se pueden usar contra el infractor y el prestador de servicios de la sociedad de
la informacin, que facilita la informacin para que se pueda cometer la infraccin de la
patente.
Adems hay que mencionar una importante accin: la ACCIN DE DAOS. La ley consagra una
especie de responsabilidad objetiva, sin necesidad de que haya dolo o culpa por quien comete
la infraccin. Esta accin dice que los que fabricasen e introducen por primera vez en el
mercado algo previamente patentado tienen responsabilidad objetiva (el resto de infractores,
que tambin realizan actos contra la patente, responden tambin, pero para que se les pueda
exigir responsabilidad deben haber sido advertidos de forma fehaciente de la existencia de la
patente).
Se puede reclamar los conceptos clsicos del dao clsico, lucro cesante y dao emergente, y
gastos de investigacin en los que se haya incurrido para obtener las pruebas de que ha habido
infraccin, tambin indemnizacin por perjuicio de imagen o desprestigio que haya sufrido el
dueo de la patente.
La ley para fijar en concreto la cuanta ofrece alternativas al demandante:

Primer criterio:
o Que el demandante reclame los beneficios que el titular de la patente habra
obtenido previsiblemente de la explotacin del invento si no hubiera existido
competencia del infractor.
o Beneficios que haya obtenido infractor de la explotacin de la patente.
o El dao moral sufrido por el inventor, aunque no se probasen los econmicos.
Segundo criterio:
o Montante que hubiera tenido que pagar el infractor para explotar la patente
conforme a derecho
La ley adems fija:
Diligencias de comprobacin de hechos, para conseguir pruebas.
Se pueden pedir medidas cautelares
Pedir al infractor que preste fianza

Negocios que se pueden realizan gracias a la patente

Transmisin de la patente. Transmisin plena (cesin)
Autorizacin a terceros el uso de las patentes, licencias voluntarias
Junto a ellas estn las obligatorias, que son las que se otorgan cuando se dan
supuestos previstos en la ley, art. 86 y 89 de la ley de patentes (ejemplo: se tiene que
explotar la patente)
Licencias de pleno derecho lo que hace el titular es acudir a la oficina como
intermediario, poniendo a disposicin de la gente la patente.
Usufructo e hipoteca mobiliaria, patentes que se pueden dar en garanta
El mas frecuente es el supuesto de las licencias, que producen una disociacin temporal entre
el titular de la patente (licenciante) y las facultades que pasan a una persona distinta
(licenciatario). La explotacin de la patente pasa a ser el licenciatario, por lo general, a cambio
del pago de una remuneracin normalmente variable (cnones o royalties)
Si queremos que alguno de estos negocios produzca efectos deben inscribirse en el registro de
patentes, la cual es llevada por la oficina espaola de patentes y marcas (Excepto hipoteca
mobiliaria que se inscribe en el Registro de la Propiedad)
Hay tres clases de licencias:
Contractuales. Su origen est entre un acuerdo de voluntades entre licenciante y
licenciatario. La licencia ha de constar por escrito para que sea vlida.
Las licencias pueden ser exclusivas o no exclusivas, en funcin de que el titular
licenciante pueda o no conceder otras licencias en el territorio asignado, y pueda o no
explotar por si mismo la invencin. Salvo pacto en contrario se entiende que la
licencia es no exclusiva y solo se extiende al territorio espaol. Del contenido normal
del contrato se entiende el know how, o conocimientos tcnico necesarios.
Igualmente importante es la responsabilidad solidaria entre licenciante y licenciatario

De pleno derecho. Son contractuales en fondo, pero se diferencias por venir de in

ofrecimiento publico realizado por el titular de la OEPM. Una vez recibida la oferta hay
que inscribir en el registro de patentes.
Obligatorias. Se conceden con independencia y aun en contra de la voluntad del
titular, en ciertos supuestos:
a. Falta o insuficiencia de la explotacin
b. Cuando as lo exija un determinado mercado de exportacin
c. Dependencia entre patentes
d. Por razones de inters publico

Nulidad y caducidad
Nulidad: Se da cuando a pesar de haber sido concedida una patente, en realidad no ha sido
nunca valida. La declaracin de nulidad tiene efectos retroactivos. Pueden ejercitar la
correspondiente accin de nulidad tanto los perjudicados, como la administracin pblica.
Puede ejercitarse durante la vida de la patente e incluso dentro de los cinco aos siguientes a
la fecha de caducidad de la patente. Las causas de nulidad se recogen en el artculo 112.
Caducidad, supone la simple extincin de una patente que hasta el momento era plenamente
valida. Las causas se establecen en el artculo 116.

Invenciones laborales
Hay un rgimen especial para aquellas invenciones que se llevan a cabo en el marco de una
relacin laboral. Hay 3 hiptesis:
Invenciones logradas por un trabajador durante la vigencia de su contrato que sean
fruto de una actividad de investigacin que constituya el objeto de su contrato. estas
instituciones de servicio pertenecen al empresario
Invenciones realizadas por un trabajador que no ha sido contratado para investigar
pero que encuentra algo, valindose predominantemente de con conocimientos
adquiridos en la empresa (invenciones mixtas)
Realizadas por trabajadores sin que concurran ninguna de las circunstancias anteriores
(invenciones libres)

Modelos de utilidad
Se refieren a invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten
en dar a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de la que resulte alguna
ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin.

Se trata de invenciones que reacen sobre productos u objetos que no es posible proteger
mediante esta figura invenciones de procedimiento. Adems deben producir laguna ventaja o
resultado til.
El modelo de utilidad debe reunir unos requisitos de patentabilidad simulares a los de la
patente. Sin embargo el grado de novedad exigido es menor en los modelos de utilidad, al
igual que sucede con el requisito de la actividad inventiva.
El plazo de duracin de la concesin es 10 aos.

El secreto industrial
Tambin conocido como know how
Se entiende como secreto informacin que:
a) No sea generalmente conocida ni fcilmente accesible
b) Tenga valor comercial por ser secreta
c) Sea objeto de medidas razonables para mantenerla secreta
Conocimientos tcnicos o industriales que atesora el empresario, que no estn patentados y
no son conocidos de terceros.

Proteccin de las obtenciones vegetales

Como es sabido del derecho de patentes se excluyen las variedades vegetales. Sin embargo se
dota de proteccin uniforme a las obtenciones vegetales en todo el territorio de la Unin
Europea, con una nica solicitud ante la oficina comunitaria de obtenciones vegetales.
Es necesario que estemos ante una variedad homognea, estable y nueva.

EL DISEO INDUSTRIAL
A diferencia de las invenciones, el diseo industrial trata de proteger meras creaciones
estticas o de forma, que son susceptibles de aplicarse en la fabricacin de productos.
Regulados actualmente en la ley 20/2003.
Tradicionalmente se ha distinguido entre modelos industriales y dibujos industriales. Los
primeros eran objetos susceptibles de reproduccin industrial (prototipos) se caracterizan por
su forma externa y carcter tridimensional. Los dibujos son lneas, colores aplicables con un
fin comercial. La vigente ley 20/2003 abandona este criterio, por diseo se entiende la
apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las caractersticas
de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto o de
su ornamentacin.

La ley entiende por producto todo articulo industrial o artesanal, incluidas entre otras cosas,
las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentacin, los
smbolos grficos y los caracteres tipogrficos, con exclusin de los programas informticos.

Requisitos de proteccin
Es necesario que reuna los requisitos de novedad y de carcter singular. Se entiende que un
diseo es nuevo cuando ningn otro diseo idntico haya sido hecho accesible al publico antes
de la fecha de presentacin de la solicitud de registro o, si reivindica prioridad, antes de la
fecha de prioridad. Por su parte el carcter singular cuando la impresin general que produzca
en el usuario informado difiera de la impresin general producida en dicho usuario por
cualquier otro diseo que haya sido hecho accesible al pblico antes de la fecha de
presentacin de la solicitud de registro.
Es importante la nocin de la accesibilidad al pblico. Asimismo destacar que hay un rgimen
especial para el diseo de productos complejos, entendiendo por tales aquellos constituidos
por mltiples componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar el
producto.

Procedimiento de registro
La solicitud de registro del diseo industrial habr de presentarse ante la OEPM o ante el
rgano competente de la CCAA donde el solicitante tenga su domicilio o establecimiento
comercial.
Tras un examen de forma llevado a cabo por el rgano competente para recibir la solicitud, la
misma ser remitida a la OEPM, que proceder a realizar un examen de oficio, en el que se
analiza si el objeto de la solicitud entra o no en el concepto de diseo, y se examina que el
diseo que se solicita no sea contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, cuando de
este examen no resulten irregularidades, la OEPM dictara resolucin acordando el registro del
diseo en el Registro de Diseos y la publicacin. Durante los 2 meses siguientes cualquier
persona podr oponerse a la concesin. El procedimiento finaliza con la resolucin de la OEPM
estimando o desestimando las oposiciones.

Duracin y contenido del derecho

Se concede por periodos de 5 aos pudiendo renovarse por periodos sucesivos hasta acumular
un mximo de 25 aos.
Doble derecho:
Derecho exclusivo a la utilizacin del diseo

Derecho a impedir la utilizacin del diseo por terceros que no cuenten con su
autorizacin.
En cuanto a las acciones que atribuye la ley para la defensa de los derechos del titular del
diseo, cabe hacer uso de acciones penales y civiles. En particular de forma similar a los que
sucede con las patentes, el titular puede reclamar lo mismo en va civil.

El diseo como objeto de negocios jurdicos

El derecho derivado del registro de un diseo (o su mera solicitud) posee un indudable valor
patrimonial y puede ser objeto de transmisin, garanta, embargo, opcin de compra, licencia
y otros negocios jurdicos.
Uno de los negocios jurdicos mas frecuentes es la licencia que consiste en que el licenciatario
pasa a explotar el diseo en los trminos previstos en el contrato.

Nulidad y caducidad del diseo

Nulidad
Se declara nulo mediante sentencia de los tribunales. Regulado en el artculo 13 de la ley. La
legitimacin para solicitar la nulidad es amplia: en principio, cualquier persona, o cualquier
agrupacin constituida para la representacin de los derechos de los fabricantes,
comerciantes, o consumidores que resulten afectados u ostenten un derecho subjetivo o un
inters legitimo.
La declaracin de nulidad implica que el registro del diseo nunca fue valido.
Caducidad
Presupone un registro valido y eficaz que por determinadas razones se extingue de cara al
futuro (no tiene efectos retroactivos). Se produce la caducidad del registro cuando no haya
sido renovado al termino de alguno de los periodos quinquenales de duracin; cuando hubiera
sido objeto de renuncia por el titular; o, en fin, cuando el titular del diseo deje de cumplir las
condiciones para poder obtener el registro a que hace referencia el artculo 4 de la ley.
La caducidad es declarada en los dos primeros casos por la OEPM, y en el tercero por los
tribunales.

Dibujos y modelos comunitarios

El reglamento 6/2002 del consejo regula esta materia.

La principal particularidad reside en que, mediante una nica solicitud se protegen

unitariamente para todo el territorio de la unin europea, siempre que renan los requisitos
de la novedad y el carcter singular.

TEMA 8
Los signos distintivos son los medios a los que se recurre el empresario para dar nombre
y diferenciarse a s mismo como titular de una empresa (nombre comercial) y a sus
productos o servicios (marca), frente a los competidores. Estos signos sirven para
recoger y consolidar la clientela obtenida en el ejercicio de una actividad explotada por
medio de una empresa. Se trata de bienes inmateriales que conceden a su titular (el
empresario) un derecho de uso exclusivo y excluyente oponible erga omnes.
Los signos distintivos responden a una necesidad de identificacin de los operadores
econmicos en el mercado. Para ello estn las marcas para distinguir el producto y el
servicio. Para distinguir la actividad de la empresa tenemos el nombre comercial.
Antiguamente para distinguir la sede fsica del empresario, el establecimiento mercantil
fsico, exista el rtulo del establecimiento. Hoy en da los rtulos no tienen una
regulacin legal y su funcin la realizan las marcas de servicios.
Hay dos principios bsicos de la funcin distintiva de los signos:
Novedad: en virtud del cual el signo que comienza a utilizarse debe ser distinto
de los anteriormente usados por otros competidores.
Especialidad: permite la existencia simultnea de dos marcas o ms marcas,
idnticas o semejantes y pertenecientes a distintos titulares, siempre que se
utilicen en relacin con productos o servicios diferentes. Otro tanto cabra decir
respecto de los nombres comerciales, los cuales son exclusivos slo es relacin
al gnero de comercio y a la actividad econmica concreta que se ejerce. (STS
17 de marzo de 2000 Kamel vs Camel: la notoriedad de la marca Camel lo es
en el sector del tabaco, por lo que, fuera de ah, no podr oponerse al uso de
un tercero de la marca Kamel; asimismo tambin impide a los titulares de la
marca Kamel sustituir la k por una c incluso dentro del sector de
perfumera, pues eso supondra el aprovechamiento injustificado de una
reputacin comercial ajena).
Esta materia se encuentra regulada en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas,
que regula las marcas y los nombres comerciales y por el RD 687/2002, de 12 de julio,
por el que se aprueba el reglamento para la ejecucin de la Ley de Marcas. El rtulo de
establecimiento carece de la proteccin registral de LM y debe buscar tutela en el
rgimen del Derecho represor de la competencia desleal como en los casos de actos de
comparacin o confusin en cumplimiento de los requisitos legalmente previstos. La
LM traspone la Directiva 89/104/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 y se
acomoda la doctrina a la STC 103/1999, de 3 de junio, que delimitaba las competencias
del Estado y las CCAA en materia de propiedad industrial o por incorporar
compromisos internacionales asumidos por Espaa como el acuerdo ADPIC, TRIPS,
OMC o el acompasamiento de la LM con el Reglamento 40/94, del Consejo, de 20 de
diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria.

Es importante es reglamento de la comunidad europea 1383/2003 porque permite la

retencin en la aduana de las mercancas infractoras de marcas. Diramos que a efectos
de Espaa y de la Unin Europea son las normas ms relevantes.
Sin duda la labor desarrollada por el TJUE es muy importante para conocer la
interpretacin y aplicacin del derecho de marcas espaol y comunitario. La
importancia en Espaa se encuentra en que los tribunales interpretan el reglamento de
retencin y la directiva nombradas anteriormente (la primera directiva es la causa
inmediata de la vigente ley de marcas y la interpretacin y aplicacin sirven tambin
para Espaa). Tambin es importante la jurisprudencia del TS a travs de la Sala
Primera que dicta sentencias por infraccin del derecho de marcas y sobre nulidad de las
mismas y las sentencias de la sala tercera del tribunal supremo porque al fin del al cabo
cuando solicitas el registro de una marca la realizas en la oficina espaola de patentes y
marcas; si hay problemas recurres en la oficina, en primera instancia en el tribunal en la
sala primera y luego la tercera.

1. LAS MARCAS
La marca es todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en
el mercado los productos o servicios de una empresa de los de la otra (art.4.1 LM). Se
ha producido una modificacin del concepto de marca que sustituye la referencia a
persona por el de empresa, esto es, la marca es entonces el signo distintivo con el que
una empresa (marca individual) o un conjunto de empresas (marca colectiva)
diferencian el resultado material o tangible de su actividad econmica.
La marca desempea diferentes funciones:
1. Funcin indicadora del origen empresarial de los productos. Cuando t ves
una marca lo que te est indicando es que el producto tiene un origen
determinado.
2. Funcin de calidad. Eso quiere decir que la marca lo que te dice sobre los
productos es que se distingue una determinada calidad. El consumidor cuando
ve una marca le evoca una determinada calidad sobre el producto que esta
distinguido de la misma. La continua experiencia del consumidor la marca
condensa el good will que es la buena reputacin sobre los productos que
distingue.
3. Funcin publicitaria autnoma. La marca tiene selling poweresto es poder
de venta.

1.1 CRITERIOS DE DISTINCIN

1. Objeto: producto o servicio.
2. Naturaleza de la actividad del empresario que la utiliza: marcas industriales
puestas por los fabricantes sobre sus productos y marcas comerciales puestas por
quienes comercializan o distribuyen los productos adquiridos por fabricantes (ex
art.34.3 LM).
3. Titularidad: individuales cuando el titular sea una sola persona fsica o jurdica
o colectivas que son las que podrn solicitar las asociaciones de productores,
fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios para distinguir en el
mercado los productos o servicios de los miembros de la asociacin titular de la
marca, de los productos o servicios de otras empresas (art.62.1 y 2 LM). De las
marcas colectivas de diferencian las marcas de garanta que son los signos o
medios utilizados por una pluralidad de empresas bajo el control de su titular,
que certifican que los productos o servicios a los que se aplica cumplen unos
requisitos comunes, en especial, en los que concierne a la calidad, componentes,
origen geogrfico, condiciones tcnicas o modo de elaboracin del producto o
prestacin del servicio (art.68 LM).
4. Marcas nacionales o internacionales en funcin de haber sido depositadas en
la Oficina Internacional de la Organizacin Mundial para la Propiedad Industrial
(OMPI) que se consideran registradas y protegidas en Espaa. Para ello,
cualquier marca regularmente inscrita en su pas de origen podr ser depositada
y protegida en todos los pases de la Unin (Convenio de la Unin firmado en la
Conferencia de Madrid de 14 de abril de 1891, ratificado por Espaa el 8 marzo
de 1978).
Las marcas comunitarias reguladas en el Reglamento 40/94, del Consejo, de 20
de diciembre de 1993, que conceden, mediante una nica solicitud ante la
Oficina de Armonizacin del Mercado Interior(OAMI), cuya sede radica en
Alicante, implica una marca que se extiende directamente al territorio de toda la
UE.
5. Tipos de marcas: estn las marcas denominativas que son aquellas que
consisten en una denominacin constituida por una o varias palabras, se pueden
leer, ver, transmitir oralmente. Pueden ser un nombre propio, una denominacin
objetiva relativa a la actividad que desarrolla la empresa o una denominacin de
fantasa si no tiene nada que ver.
Las marcas graficas son las que se perciben por la vista sean dibujos o imgenes.
Las marcas mixtas que consisten en una denominacin ms un dibujo o una
imagen. Las marcas tridimensionales son aquellas como un envase. Existen las
marcas auditivas que son un sonido como por ejemplo la seal de un programa
de radio.

Se ha intentado que haya marcas olfativas pero es difcil que sean reconocidas
como marcas ya que no son susceptibles de representacin grafica para poder
registrarlas; como un peridico que se identifique por su olor.
Hay marcas principales y marcas derivadas. Las marcas derivadas reproducen la
principal con varios elementos secundarios.

1.2 NACIMIENTO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA

Se plantea la discusin de si el derecho al signo nace en favor de su titular con su
inscripcin en un registro publico o con su creacin y uso aun antes de la inscripcin o
incluso sin ella. La LM establece en el art.2.1 el carcter constitutivo del registro: el
derecho sobre la marca se adquiere por el registro vlidamente efectuado de
conformidad con las disposiciones de la Ley.
En casos de buena o mala fe del solicitante se permite reivindicar ante los tribunales la
propiedad de la marca, cuando la misma se hubiera solicitado con fraude de los
derechos de un tercero o violando una obligacin legal o contractual, siempre que la
accin reivindicatoria se ejercite dentro del plazo de cinco aos desde la publicacin de
la marca (art.2.2 LM). Asimismo se configura como causa de nulidad absoluta el hecho
de haber actuado de mala fe el solicitante al presentar la solicitud de marca (art.51.1.b
LM).
1.3 MARCAS NOTORIAS Y DE ALTO RENOMBRE
El derecho sobre la marca no slo nace con la creacin y el uso anterior a su inscripcin
en el Registro, sino que dicho uso puede prevalecer contra el signo registrado posterior.
Se trata de las marcas notorias que atribuyen la facultad de oponerse al registro de una
marca idntica o similar cuando, por referirse a productos o servicios idnticos o
similares, pueda inducir confusin (art.6.1 y 2d LM). Tambin permiten suministrar una
causa de nulidad relativa de forma que el usuario de la marca notoria no registrada
podr instar la nulidad de una marca inscrita siempre que sea idntica para productos
idnticos o similares entre los que pueda haber riesgo de confusin.
Estas facultades son reconocidas a las marcas notorias por el grado de conocimiento del
mercado de las mismas independientemente de que se hallen o no inscritas.
Si el signo notorio se encuentra inscrito encuentra cabida en lo regulado por el art.8 LM
distinguiendo entre marcas notorias y renombradas:
Artculo 8. Marcas y nombres comerciales notorios y renombrados registrados.
1. No podr registrarse como marca un signo que sea idntico o semejante a una
marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos
o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores
cuando, por ser stos notorios o renombrados en Espaa, el uso de esa marca
pueda indicar una conexin entre los productos o servicios amparados por la

misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin
justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del
carcter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores.
2. A los efectos de esta Ley, se entender por marca o nombre comercial notorios los
que, por su volumen de ventas, duracin, intensidad o alcance geogrfico de su uso,
valoracin o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean
generalmente conocidos por el sector pertinente del pblico al que se destinan los
productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial.
La proteccin otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en el
mismo, alcanzar a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto ms diferente
cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en
el sector pertinente del pblico o en otros sectores relacionados.
3. Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el pblico en general,
se considerar que los mismos son renombrados y el alcance de la proteccin se
extender a cualquier gnero de productos, servicios o actividades.
4. A los efectos del apartado 1 por marca o nombre comercial anteriores se entendern
los signos contemplados, respectivamente, en el artculo 6.2, letras a, b y c, y en el
artculo 7.2.
1.4. SIGNOS APTOS PARA CONSTITUIR MARCA Y PROHIBICIONES DE
MARCA
El art.4 LM contempla los signos aptos para constituir marca:
Artculo 4.2. Tales signos podrn, en particular, ser:
a. Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para
identificar a las personas.
b. Las imgenes, figuras, smbolos y dibujos.
c. Las letras, las cifras y sus combinaciones.
d. Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los
envases y la forma del producto o de su presentacin.
e. Los sonoros.
f. Cualquier combinacin de los signos que, con carcter enunciativo, se
mencionan en los apartados anteriores.
REQUISITOS DE LA MARCA DE NATURALEZA OBJETIVA Y
SUBJETIVA
OBJETIVOS: son los requisitos que debe cumplir un signo para poder
convertirse en marca. Para poder convertirse en marca la va normal es
acceder al registro que se lleva en la oficina de patentes y marcas.
La eleccin del signo como marca se encuentra limitado por dos clases de
prohibiciones: las prohibiciones absolutas que en ningn caso pueden ser signos
constitutivos de marca y las prohibiciones relativas que son aquellos signos

perfectamente aptos para ser empleados como marca pero en caso concreto no pueden
serlo por existir un derecho previo sobre el mismo signo a favor de otra persona.
Prohibiciones absolutas (art.5 LM)
No pueden registrarse como marcas los signos que carezcan de carcter
distintivo. Son aquellos que se componen exclusivamente de signos genricos;
que el lenguaje comn o en las costumbre del comercio se hayan convertido en
habituales para designar productos o servicios que pretendan distinguir con la
marca (marcas vulgarizadas por el uso); los compuestos exclusivamente por
signos que sirvan para designar la especie, calidad, cantidad, destino, valor,
procedencia geogrfica, poca de obtencin de productos; los signos
constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del
producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado
tcnico(modelo de utilidad); los signos contrarios a la Ley, al orden publico o a
las buenas costumbres; los que puedan inducir al publico a error sobre la
naturaleza, la calidad o la procedencia geogrfica del producto o servicio incluso
cuando se indique el verdadero origen o indicacin geogrfica traducida o
acompaada de expresiones como clase, tipo, estilo, imitacin, etc.; y los
smbolos de la Nacin y las Administraciones Pblicas.
Hay ciertos signos de uso generalizado que no podran tener en principio acceso
al registro como euro, multi, excelente.La jurisprudencia del tribunal supremo
tambin incluye el prefijo mac que es holands y es de carcter genrico y no
susceptible de expropiacin para uso privado.
Los tres primeros casos de prohibiciones absolutas pueden resultar inaplicables
cuando la marca que incurre en ellas hubiera ganado distintividad sobrevenida
(secondary meaning) por su uso.
Prohibiciones relativas (art.6 a 10 LM)
Las prohibiciones relativas afectan a los casos de identidad o semejanza entre el
signo elegido por el solicitante y un derecho anterior- con carcter general no se
exige que la marca anterior se encuentre registrada o solicitada.
De forma concreta, no se permite registrar como marca los signos que sean
idnticos a una marca anterior (marca registrada, comunitaria, las solicitudes de
las mismas o las marcas notorias no registradas) que designe productos o
servicios idnticos; o que resulten idnticos o semejantes a una marca anterior y
que por ser idnticos o similares los productos o servicios designados, exista
riesgo de confusin en el publico.
Tampoco podrn registrarse como marca los signos que sean idnticos a un
nombre comercial anterior que designe actividades idnticas a los productos para
los que se solicita marca; o los signos que sean idnticos o semejantes a un
nombre comercial anterior, cuando por la identidad o similitud en las
actividades, pueda inducir a confusin en el publico. Respecto a las marcas y
nombres comerciales notorios o renombrados inscritos impide el registro de

marcas con signos idnticos o semejantes aunque los productos amparados por
la marca no sean similares.
Estas prohibiciones relativas tratan de resolver el conflicto entre marca y
derecho al nombre, as como el problema de las marcas que supongan un
aprovechamiento de la reputacin ajena. As se establece una prohibicin de
registrar como marca para los propios productos o servicios el nombre civil, o la
imagen que identifique a una persona distinta del solicitante, o el nombre,
apellido, seudnimo, cualquier otro signo que para la generalidad del publico
identifique a persona distinta al solicitante de la marca. Tampoco podrn
registrarse como marcas el nombre comercial, denominacin o razn social de
una persona jurdica que antes de la fecha de presentacin o prioridad de la
marca registrada identifique en el trafico econmico a una persona distinta al
solicitantes, si por ser idntica o semejante a estos signos y por ser idntico o
similar su mbito de aplicacin que suponga un riesgo de confusin en el
publico.

En definitiva, la comprobacin del riesgo de confusin o de asociacin se realiza

con arreglo a los siguientes parmetros:
Se aplica la denominada regla de especialidad de la marca y dice
sobre una misma marca pueden existir dos derechos autnomos
siempre y cuando que los productos y servicios distinguidos por esas
marcas sean completamente distintos. Una misma marca pude ser de
dos personas siempre que los productos y servicios son totalmente
distintos. Excepcin: cuando son marcas notarias o renombradas no
se aplica la regla de especialidad porque se incurre en confusin del
consumidor.
Hay que comparar los productos o servicios que se pretenden
distinguir; si son sustitutivos, la naturaleza que tiene
Hay que contrastar los signos, comparar las dos marcas con arreglo a
una visin de conjunto de los dos signos y desde la perspectiva del
consumidor medio (comercial impression).
El riesgo de asociacin te puede impedir que la marca tenga acceso al registro y
se da casi siempre en caso de marcas notarias y renombradas. La marca que se
pretenda registrar evoca a una marca de una empresa competidora o del mismo
grupo, que exista una relacin de naturaleza contractual de la marca titular
anterior con la nueva, explotacin de la reputacin de la marca renombrada
Hay otros derechos exclusivos que podran impedir el acceso al registro de una
marca: otros derechos de la propiedad industrial o derechos de la propiedad
intelectual.

Derechos propiedad industrial como por ejemplo un diseo industrial.

Derechos de la propiedad intelectual como por ejemplo el derecho de

autor. El TS declaro nulidad de marca inscrita que consista en la imagen
del gato Pumby. El titular del derecho de autor sobre el dibujo del gato
Pumby no se poda hacer esa marca con el mismo al contravenir el
derecho de autor del titular como el caso Popeye.

Las denominaciones sociales o razones sociales notarias que son muy

reconocidas en el trafico tambin pueden impedir el acceso al registro. Una
sociedad tiene un nombre, esto es, el nombre de la sociedad mercantil es una
denominacin social cuando son sociedades colectivas se les llaman razn
social. Cuando es notoria la razn social pueden impedir el acceso al registro de
marcas.

SUBJETIVOS

PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LA MARCA

El derecho sobre la marca se adquiere a travs del registro vlidamente efectuado. El
registro se lleva a cabo en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas y podr
comprender una o varias clases de productos.
La solicitud de registro de marca ha de presentarse en el rgano competente de la
Comunidad Autnoma donde el solicitante tenga su domicilio o un establecimiento []
serio y efectivo (art.11.1 LM). El rgano competente ha de examinar los requisitos
formales de la solicitud y el pago de las tasas y si el solicitante se encuentra legitimado
para obtener el registro de marcas, pudiendo suspender el procedimiento cuando se
observen irregularidades, e incluso tener por desistida la solicitud cuando aqullas no se
subsanen debidamente. Dicho rgano remite las solicitudes a la OEPM publicndose en
el BOPI. La OEPM proceder igualmente a comunicar, a efectos simplemente
informativos, a los titulares de signos registrados idnticos o similares que hubiesen
sido detectados con motivo de la bsqueda informtica de anterioridades realizada por
la OEPM, y que pudieran estar interesados en oponerse al registro. Bajo la Ley actual,
las prohibiciones relativas por semejanza entre signos han de ser alegadas
exclusivamente por los interesados y la OEPM realizar de oficio un examen de fondo,
pero limitado a poner de relieve si la solicitud incurre en alguna de las prohibiciones
absolutas, o en la concreta prohibicin relativa contemplada en el art.9.1,b) LM. Si la
OEPM constata la existencia de prohibicin absoluta, se suspender el procedimiento
otorgndole al solicitante un plazo para presentar alegaciones. En relacin con este
plazo, la Ley establece el restablecimiento de derechos para evitar el efecto preclusivo
automtico y riguroso: el solicitante aun habiendo demostrado toda la diligencia
requerida por las circunstancias, no hubiera respetar el plazo con respecto a dicha
oficina, ser previa solicitud, restablecido en sus derechos si la imposibilidad hubiera

tenido como consecuencia directa[] la prdida de un derecho. La solicitud motivada

slo ser admisible en el plazo de un ao tras la expiracin del plazo. Este
restablecimiento slo est limitado por la presentacin de una solicitud por un tercero de
buena fe de signo idntico o similar. Transcurrido el plazo habr de acordar la
concesin o denegacin del registro de la marca y publicarla en el BOPI.

CONTENIDO DEL DERECHO DE MARCA

El Registro y el derecho sobre una marca se otorga por diez aos y podr renovarse
indefinidamente por periodos sucesivos de diez aos, siempre que se abone la
correspondiente tasa de renovacin(arts. 31, 32 y 55 LM).
El titular tiene que hacer uso efectivo de la marca y no acumular innecesariamente
marcas de las que podran hacer uso otros interesados, razn por la que se impone sobre
el titular un deber de usar la marca (art.39 LM).
Artculo 39. Uso de la marca.
1. Si en el plazo de cinco aos contados desde la fecha de publicacin de su
concesin, la marca no hubiera sido objeto de un uso efectivo y real en Espaa
para los productos o servicios para los cuales est registrada, o si tal uso hubiera
sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco aos, la marca quedar
sometida a las sanciones previstas en la presente Ley, a menos que existan causas
justificativas de la falta de uso.
2. A los efectos del apartado 1 tambin tendr la consideracin de uso:
a. El empleo de la marca en una forma que difiera en elementos que no alteren de
manera significativa el carcter distintivo de la marca en la forma bajo la cual se
halla registrada.
b. La utilizacin de la marca en Espaa, aplicndola a los productos o servicios o a
su presentacin, con fines exclusivamente de exportacin.
3. La marca se reputar usada por su titular cuando sea utilizada por un tercero con su
consentimiento.
4. Se reconocern como causas justificativas de la falta de uso de la marca las
circunstancias obstativas que sean independientes de la voluntad de su titular, como las
restricciones a la importacin u otros requisitos oficiales impuestos a los productos o
servicios para los que est registrada.
La marca confiere a su titular un derecho sobre ella configurado como un monopolio de
uso. Tiene una vertiente positiva que es la utilizacin de la marca en el trfico
econmico con carcter exclusivo y podr designar con ella los productos o servicios o
utilizarla con efectos publicitarios.

La vertiente negativa (ius prohibendi) que podr oponerse al posterior al posterior

intento de registrar en la OEPM esa misma marca, para productos o servicios idnticos
o similares; podr impedir que terceros no autorizados usen su signo idntico para
productos idnticos; o un signo parecido o semejante, siempre que por ser idnticos o
similares los productos o servicios implique un riesgo de confusin en el publico.
Por tanto, la finalidad de este monopolio de uso es proteger el inters del empresario en
que ningn competidor sustraiga la clientela obtenida por las caractersticas del
producto distinguido por una marca concreta. La Ley 17/2001 incluye la prohibicin del
uso de la marca en un portal o pgina web y a que se use dicho signo como nombre de
dominio.
Para proteger el derecho de marca se disponen una serie de acciones en favor del titular
lesionado. La competencia para conocer tales acciones, en el plano civil, recaer sobre
los Juzgados de lo Mercantil de la ciudad sede del TSJ de la Comunidad Autnoma
correspondiente al domicilio del demandado. Las acciones civiles son: cesacin,
indemnizacin, accin tendente a la adopcin de medidas para evitar o impedir que
prosiga la violacin, la accin dirigida a la destruccin o cesin de fines humanitarios, a
eleccin del demandante y a costa del condenado, de los productos ilcitamente
identificados con la marca, salvo que le resulte posible la eliminacin del signo sin
afectar al producto o que la destruccin produzca un perjuicio desproporcionado al
infractor; la atribucin en propiedad de los productos, materiales y medios embargados;
y la publicacin de la sentencia a costa del condenado.
En cuanto a la indemnizacin abarca las perdidas sufridas (dao emergente) como las
ganancia dejadas de obtener por el titular (lucro cesante). La indemnizacin se
calcular, a eleccin del perjudicado, con arreglo a uno de los criterios que sienta la
propia Ley (art.43).
Artculo 43. Clculo de la indemnizacin de daos y perjuicios.
1. La indemnizacin de daos y perjuicios comprender no slo las prdidas sufridas,
sino tambin las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca
causa de la violacin de su derecho. El titular del registro de marca tambin podr
exigir la indemnizacin del perjuicio causado al prestigio de la marca por el
infractor, especialmente por una realizacin defectuosa de los productos
ilcitamente marcados o una presentacin inadecuada de aqulla en el mercado.
Asimismo, la cuanta indemnizatoria podr incluir, en su caso, los gastos de
investigacin en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la
comisin de la infraccin objeto del procedimiento judicial.
2. Para fijar la indemnizacin por daos y perjuicios se tendr en cuenta, a eleccin del
perjudicado:
a. Las consecuencias econmicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular
habra obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la

violacin y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de

la violacin.
En el caso de dao moral proceder su indemnizacin, aun no probada la
existencia de perjuicio econmico.
b. La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la
concesin de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilizacin
conforme a derecho.
3. Para la fijacin de la indemnizacin se tendr en cuenta, entre otras circunstancias, la
notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el nmero y clase de licencias
concedidas en el momento en que comenz la violacin. En el caso de dao en el
prestigio de la marca se atender, adems, a las circunstancias de la infraccin, gravedad
de la lesin y grado de difusin en el mercado.
4. A fin de fijar la cuanta de los daos y perjuicios sufridos, el titular de la marca podr
exigir la exhibicin de los documentos del responsable que puedan servir para aquella
finalidad.
5. El titular de la marca cuya violacin hubiera sido declarada judicialmente
tendr, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en
concepto de indemnizacin de daos y perjuicios el 1 % de la cifra de negocios
realizada por el infractor con los productos o servicios ilcitamente marcados. El
titular de la marca podr exigir, adems, una indemnizacin mayor si prueba que la
violacin de su marca le ocasion daos o perjuicios superiores, de acuerdo con lo
dispuesto en los apartados anteriores.
Tambin aclara la nueva Ley que, cuando el titular de la marca que lleve ms de cinco
aos inscrita ejercite alguno de los derechos propios de la marca por medio de las
acciones anteriores, el demandado puede exigir que el titular demandante pruebe que la
marca ha sido objeto de uso efectivo y real en Espaa en los trminos establecidos en el
art.39LM. Le resultar igualmente posible ejercitar la accin de declaracin de
caducidad por falta de uso de la marca del actor.
El derecho de marca est limitado por:
1. El titular de la marca podr impedir a los comerciantes o distribuidores
suprimir la marca del fabricante, pero no podr impedir que aadan por
separado la marca comercial propia de tales distribuidores.
2. El titular de la marca podr impedir a los terceros comercializar los
productos con la marca, siempre que se haya producido la puesta en el
comercio del Espacio Econmico Europeo por el titular o con su
consentimiento. Todo ello salvo que motivos legtimos justifiquen su
oposicin como la modificacin o alteracin de los productos (art.36
LM).

2. COPROPIEDAD, TRANSMISIBILIDAD Y LICENCIAS

La marca est dotada de valor patrimonial y puede ser cedida o transmitida (art.46.2
LM). La transmisin puede producirse, ya sea con el conjunto de la empresa o con
independencia de la misma. La marca tambin puede darse en garanta, ser objeto de
otros derechos reales y objeto de copropiedad.
Asimismo destaca la posibilidad de cesin temporal del uso de la marca por medio de la
correspondiente licencia. La licencia es un contrato por el cual el titular de una marca
(licenciante) autoriza a otra persona(licenciatario) a explotar dicha marca durante un
tiempo determinado, a cambio de una contraprestacin.
Las licencias pueden abarcar la totalidad o una parte de los productos que comprenda la
marca, y podrn asimismo ser exclusivas o no exclusivas, en funcin respectivamente,
de que slo el licenciatario pueda hacer uso de la marca en el territorio de que se trate, o
de que el licenciante se reserve la facultad de usarla el mismo, o de otorgar mas
licencias. Pero si no ser pacta expresamente lo contrario, el licenciatario tendr derecho
a utilizar la marca durante toda la duracin del registro, incluidas las renovaciones, en
todo el territorio nacional y en relacin con todos los productos o servicios para los
cuales se hubiera inscrito la marca, y la licencia no ser exclusiva.
3. EXTINCIN DE LA MARCA
El Registro de la marca se cancela por caducidad y nulidad:
Nulidad: se declara por tribunales de la jurisdiccin ordinaria e implica que el
registro de la marca nunca ha sido vlido. La nulidad se declara por haber
actuado de mala fe el solicitante al presentar su solicitud de marca y por
contravenir los casos de nulidad absoluta-siendo imprescriptible dicha accin-.
Estn legitimadas para solicitar la nulidad absoluta cualquier persona fsica o
jurdica o cualquier agrupacin constituida para la representacin de los
intereses de fabricantes, productores, comerciantes, o consumidores que resulten
afectadas u ostenten un derecho subjetivo o un inters legitimo.
La declaracin de nulidad relativa por causa de prohibicin relativa puede ser
solicitada por los titulares de los derechos anteriores afectados por el registro de
la marca.
No obstante, se introduce en el Reglamento de la Marca Comunitaria la
institucin de caducidad por tolerancia. sta pretende evitar que el titular de la
marca pueda pretender plantear extemporneamente la accin de nulidad contra
una marca posterior, idntica o similar, cuando la ha tolerado durante un periodo
de cinco aos consecutivos con conocimiento de dicho uso. En tales casos queda
impedido de intentar la nulidad de la marca posterior u oponerse al uso de la
misma, salvo que la solicitud de sta se hubiera efectuado de mala fe, en cuyo
caso la accin ser imprescriptible. El titular de la marca posterior tampoco
podr oponerse al uso de la marca anterior.

 Caducidad: la marca caducada es una marca que hasta entonces era

perfectamente vlida. Los efectos de la caducidad se producen desde el
momento en que se produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a la
caducidad.
Causas de la caducidad declarada por la OEPM:
1. Expiracin de la vida legal de la marca sin renovacin de la misma.
2. Renuncia del titular de la marca

Causas de la caducidad declarada por los tribunales ordinarios:

1. Falta de uso de la marca segn los trminos del art.39LM (dentro de los cinco
aos desde su concesin, o cuando se haya interrumpido su uso efectivo durante
mas de cinco aos). En este caso ser el titular de la marca y no el demandante
de la caducidad quien tenga que probar el uso de la marca o la existencia de
causas justificativas de la falta de uso (art.58 LM).
No cabr declarar la caducidad de la marca si el titular es capaz de demostrar
que ha empezado a usar la marca de un modo efectivo en el intervalo entre la
expiracin del periodo de cinco aos a que se refiere el art.39 y la presentacin
de la demanda de caducidad.
2. Aquella marca que se haya convertido en el comercio, por la actividad o
inactividad de su titular, en la designacin usual del producto o servicio en
relacin con el cual la marca ha sido registrada. Hablamos de las marcas
vulgarizadas que por su xito en el mercado pierden su fuerza distintiva.
3. El uso de la marca por el titular que pueda inducir a error al pblico,
especialmente acerca de la naturaleza, calidad o procedencia geogrfica de los
productos amparados; o cuando el titular dejase de cumplir las condiciones de
legitimacin fijadas en el art.3 LM. para obtener el registro de la marca.
4. LA MARCA COMUNITARIA
Tiene su regulacin en el Reglamento 40/94, del Consejo, de 20 de diciembre de
1993 desarrollado por el Reglamento de Ejecucin 2868/95, de 13 de diciembre de
1995, de la Comisin.
a) Principios informadores:
Unidad: la marca comunitaria slo puede ser solicitada y concedida para
la totalidad del territorio de la UE (ART.1.2 RMC). Habr una sola
solicitud, una nica tasa, ante la Oficina de Armonizacin del Mercado
Interior.

Coexistencia de la marca comunitaria con las marcas nacionales. Esta

coexistencia se manifiesta en que el registro de la marca comunitaria
puede oponerse a una marca nacional anterior, por lo cual el titular de la
marca nacional anterior o de un signo distintivo no registrado puede
entablar oposicin contra la solicitud posterior de una marca comunitaria
o de pedir la nulidad de una marca comunitaria registrada si genera
confusin.
Autonoma: las marcas comunitarias se regirn exclusivamente por
normas comunitarias. An as el RMC remite determinadas cuestiones a
los Derechos internos en materia de acciones de violacin del derecho y
en lo relativo al rgimen jurdico de la marca comunitaria como objeto de
propiedad.
b) Motivos de denegacin: se distinguen motivos de denegacin absoluto y
relativo.
Absolutos: los signos que carezcan de carcter distintivo (art. 4 y 7
RMC). Incluyen los signos genricos que son aquellos que llegan a
designar el gnero de productos que se trate de amparar con la marca.
Respecto al idioma basta con que tenga carcter genrico en uno de los
idiomas de la UE.
Tambin se incluyen los signos banales o excesivamente complejos; los
signos constituidos exclusivamente por formas necesarias salvo que
tenga una forma peculiarsima o modelos de utilidad; las formas que
afecten al valor intrnseco del producto; las marcas engaosas que
puedan inducir a error al pblico sobre la naturaleza, la calidad o la
procedencia geogrfica del producto; o las marcas formadas por los
emblemas de Estados y organizaciones internacionales; marcas
constituidas por inters publico; signos que consistan en indicacin
geogrfica cuando los productos amparados no tengan ese origen.
Estos motivos no sern aplicables cuando el signo hubiese adquirido
carcter distintivo por el uso (secondary meaning).
Relativos: la previa existencia de una marca comunitaria o nacional que
pueda inducir a confusin.

c) Adquisicin del derecho de la marca comunitaria mediante el registro en la

OAMI. El RMC opta decididamente por el llamado principio de registro, como
modo de adquisicin originario de la marca comunitaria (art.6 RMC), aunque se
conceda cierta proteccin a los usuarios extrarregistrales.
El procedimiento de registro se inicia con la solicitud que se presentar
directamente ante la OAMI o ante la OEPM que la trasladar a aquella. La

OAMI realiza un examen de oficio para analizar slo las prohibiciones absolutas
y legitima a los terceros interesados a oponerse sobre la base de las
prohibiciones relativas (frente a la regulacin espaola que permite oposicin
ante todo tipo de prohibiciones). En el art.41 RMC contempla quienes se
encuentran legitimados:
o Los titulares y solicitantes de marcas comunitarias o nacionales
anteriores idnticas a la marca comunitaria que se solicita, para
productos o servicios idnticos.
o Los titulares de marcas y solicitudes de marcas naciones o comunitarias
anteriores idnticas o similares cuando, por ser idnticos o similares los
productos amparados, pueda existir riesgo de confusin entre el pblico.
o Los titulares de marcas internacionales anteriores, cuando se den las
circunstancias de los apartados anteriores.
o Los titulares de marcas anteriores notoriamente conocidas en un Estado
miembro, siempre que la marca notoria sea idntica o confundible con la
que se solicite.
o El titular de una marca comunitaria o nacional anterior que goce de
renombre en la UE (marca renombrada), aunque los productos o
servicios sean distintos, siempre que el uso de la nueva represente un
aprovechamiento indebido del renombre.
o Los titulares no registrales de marcas nacionales siempre que con arreglo
a su Derecho nacional estuvieran legitimados para prohibir la utilizacin
de la marca comunitaria.
o El legtimo titular de la marca cuando se solicita su registro como marca
comunitaria por un agente o representante sin consentimiento.
d) OAMI: en Espaa tiene sede en Alicante y desempea funciones de concesin
de la marca, de declaracin de nulidad y de caducidad de la marca comunitaria.
En cambio, la OEPM no tiene una competencia tan amplia para declarar la
caducidad ni la nulidad ya que corresponde a los tribunales ordinarios en el
sistema interno espaol.
e) Acciones de violacin del derecho de marca. En este terreno, resulta aplicable
el derecho nacional respetando lo dispuesto en el Ttulo X (arts. 90 ss. RMC).
En lo relativo a la legitimacin, acciones e indemnizacin, en caso de violacin
del derecho sobre la marca comunitaria, se rige por los Derechos internos.
Competentes son los tribunales nacionales de marcas comunitarias que han de
ser establecidos por los Estados Miembros. La LO 8/2003 atribuye a los
Juzgados de lo Mercantil de Alicante la competencia exclusiva para conocer
sobre los litigios que puedan suscitarse en torno a las marcas comunitarias,
extendiendo su jurisdiccin a todo el territorio nacional.

f) Caducidad y nulidad. La caducidad se produce por falta de uso y la concesin

de la marca se otorga por diez aos prorrogables indefinidamente por idnticos
periodos. El titular esta obligado a usarla en el plazo de cinco aos a partir del
registro y queda sometido a su obligacin de no suspender dicho uso (efectivo)
durante un plazo ininterrumpido de cinco aos (art. 15 RMC). Se prev la
caducidad por tolerancia que implica que el titular de la marca nacional puede
verse despojado de las acciones defensivas contra una marca comunitaria
posterior, si conscientemente toler su uso durante un plazo de cinco aos
consecutivos en el Estado miembro en que su marca nacional estuviera
protegida, aunque, pese a su nombre, no implique la verdadera caducidad de
dicha marca nacional.
La nulidad se discute en foros distintos, en funcin de que se plantee el
procedimiento de nulidad previsto en los arts.55 y 56 RMC, en cuyo caso ser
ante la OAMI, o que se pida la nulidad en va reconvencional: as, ante un
TNMC donde se est tramitando una demanda de infraccin de una marca
comunitaria, la parte demandada podr plantear la cuestin de la nulidad de la
marca del demandante a travs de una demanda reconvencional. La legitimacin
activa es amplsima: cualquier persona fsica o jurdica, asociaciones de
empresarios, de consumidores, etc. (art.55.1).
5. OTROS SIGNOS DISTINTIVOS
I.

EL NOMBRE COMERCIAL. Es el signo distintivo que permite individualizar y

distinguir de sus competidores al empresario en cuanto titular de su empresa
(art.87 LM). Distinto del nombre comercial es el nombre civil del empresario
individual, o la denominacin de los empresarios personas jurdicas: sea la razn
o firma social de las sociedades personalistas, sea la denominacin social de las
sociedades capitalistas, que figura necesariamente inscrita en el Registro
Mercantil. Aunque son figuras diferentes inscritas en distintos registros entre
nombres comerciales y denominaciones sociales se pueden plantear conflictos
de homonimia o similitud. Asimismo el interesado debe asegurarse de que el
signo elegido estaba libre o disponible tanto en la esfera de denominaciones
sociales como en la esfera de los signos distintivos para no arriesgarse a la
anulacin por sentencia judicial de la denominacin social o prohibicin del
mismo como signo distintivo.

II.

RTULOS DE ESTABLECIMIENTO. La Ley 17/2001 ha eliminado la

proteccin registral del rtulo de establecimiento por lo que su regulacin habr
de buscarse en las normas generales sobre represin de la competencia desleal.

III.

DENOMINACIONES GEOGRFICAS. Son signos distintivos aquellos que

designan el lugar geogrfico del que proceden los productos o servicios por ellas
amparados. Hay denominaciones de origen e indicaciones geogrficas

protegidas que suponen que todos los productos tienen un origen geogrfico y
caractersticas determinadas y protegibles y pueden ser utilizadas por sus
marcas. Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y del Vino, el Estatuto de la
Via, Vino y Alcoholes de 1970, Reglamento del 2006 sobre denominaciones de
origen y de 2007 de procedimiento de registro en normativa comunitaria.
IV.

LOS DOMINIOS DE INTERNET. Con la creacin de los nombres de dominio

como los .com se ha producido muchos abusos que son gestionados por el
ICAM y la gente de forma muy apresurada ha ido registrando todo tipo de
marcas con el .com; muchas de ellas por terceros que no son sus propietarios
para obtener beneficios al pedir dinero por su transferencia.
Generalmente la inscripcin de los nombres de dominio siguen el principio first
come, first served, de forma que slo se otorgar proteccin al primero que
venga a inscribir un determinado nombre de dominio (Orden ITC/1542/2005).
Las marcas tienen una dimensin territorial determinada pero no influye sobre
los servidores porque no est avalado por las acciones correspondientes
recogidas en la LM. Por ello, la OMPI ha creado un procedimiento de arbitraje
para que los titulares de las marcas que consideren que sus derechos han sido
vulnerados por la apropiacin de su marca en cuanto al nombre de dominio. As
la ICAM cancela el .com y lo transfiere al titular de la marca.
En casos de conflictos entre signos y nombres de dominio idnticos o similares
cuando pretendan ser efectivamente usados en el mismo sector, si suscitan
riesgos de confusin podra recurrirse a los art.5 y 6 LCD.
Si operasen en sectores diferentes, si el primer solicitante del nombre de
dominio sea titular tambin de una marca o nombre comercial idntico implica
que los terceros titulares no podrn pretender recuperar para s el nombre de
dominio. La excepcin de esta premisa se encuentra en que la marca fuese
notoria o renombrada y normalmente con este tipo de marcas se suele producir
una explotacin o perjuicio desleal de la reputacin ajena.
El punto .es ha generado un sistema de arbitraje gestionado por autocontrol de la
publicidad y est regulado por la Orden ITC/1542/2005, de 19 de mayo, por la
que se aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo es
cdigo del pas correspondiente a Espaa.

TEMA IX: TEORA GENERAL DE LOS TTULOS VALORES

I. IMPORTANCIA Y FUNCIN DE LOS TTULOS VALORES:

A) El ttulo valor como documento destinado a facilitar la circulacin del crdito:


La funcin esencial de los ttulos-valores consiste en procurar una circulacin gil del
derecho de crdito, sin recurrir al procedimiento ordinario de cesin del crdito propio del
Derecho comn. Los ttulos-valores aparecieron para dotar de seguridad y de facilidad a la
transmisin de los derechos, dado que la vieja institucin civil de la cesin de crdito no
procuraba ni un suficiente grado de tranquilidad al adquirente, ni un procedimiento de
transmisin sencilla. 1 La fuerza creadora del Derecho dio vida a los ttulos-valores, como
institucin jurdica que habra de permitir la rpida y segura transmisin de los derechos,
facilitando a los adquirentes el ejercicio de los mismos.

B) La incorporacin del derecho en el ttulo o documento:


Para evitar la sumisin de la transmisin de los crditos a las reglas civiles se incorpor
en un documento el derecho cuya circulacin quera facilitarse. Esta incorporacin del derecho
en el documento se alcanza cuando ambos se funden de modo permanente, de forma que
nicamente puede invocar y ejercitar el derecho quien est en posesin del documento (es
cosificar un derecho incorporal para someterlo al derecho de las cosas, evitando de ese modo
las pesadas reglas civiles sobre cesin de crditos).


La incorporacin del derecho al documento hace mas fcil y segura la circulacin de los
derechos, porque permite una esencial transmutacin jurdica: la cesin de derechos SE
CONVIERTE EN UNA TRANSMISIN DE COSAS MUEBLES a cuyo rgimen jurdico se somete el
documento (ttulo valor).


El trfico de derechos se convierte, mediante la incorporacin del derecho al
documento, en un trfico de cosas muebles, protegido por el principio de tutela a la posesin
de buena fe, cuyo rgimen jurdico contiene grandes ventajas (posesin de buena fe = ttulo,
adquisiciones a non domino 464 CC, la propiedad del ttulo confiere la titularidad del derecho
incorporado, la simple posesin del documento legitima al poseedor para exigir del deudor el
cumplimiento del derecho incorporado)

Con todo lo anterior, y reconociendo el importante papel desempeado por los ttulos-valores
en la movilizacin del crdito, debemos aludir a su crisis actual. En la actualidad, el papel est
siendo sustituido en bastantes de las parcelas anteriormente ocupadas por los mismos, por
anotaciones o registros contables, con lo que no cabria seguir hablando, en tales casos, de
ttulos-valores propiamente dichos (ver ms en desmaterializacin de los ttulos valores).

1 cesin de crdito: cada cesin aconsejaba la redaccin de un nuevo documento entre cedente y cesionario;
mediante la cesin el adquirente no est seguro de haberlo adquirido y est sometido al riesgo de la compensacin
que pueda alegar el deudor cedido; que el adquirente del crdito, en el momento de exigir su importe est sometido
a las excepciones personales que pueda alegar el deudor derivadas del contrato que da origen al derecho de crdito
cedido; y que el cedente no responde de la insolvencia del deudor cedido (art 348 C de C)

II. CONCEPTO DE TTULO-VALOR

En nuestro Derecho falta un concepto de ttulo valor, tanto en la Ley como en la
doctrina. La concepcin que se tiene de los mismos vara en funcin de su naturaleza, clase y
contenido.

A) Nocin amplia: definicin que gire en torno a la necesidad de la tenencia y
presentacin del documento para obtener la prestacin consignada en el papel.
B) Concepcin restringida: aquel documento sobre un derecho privado, cuyo ejercicio y
cuya transmisin estn condicionadas a la posesin del documento. Esta ltima es la
posicin dominante.


A partir de aqu, los casos que no se adapten totalmente al supuesto de hecho habrn
de ser tratados como ttulos valores impropios o, en su caso, como meros ttulos de
legitimacin sin el carcter de ttulo valor.


III. ASPECTOS ACTIVO Y PASIVO DE LOS TTULOS VALORES:

La incorporacin 2 explica suficientemente que sea el poseedor regular del documento el
acreedor del derecho incorporado; y que el deudor del mismo sea quien lo emiti
incorporando al ttulo su obligacin. En este apartado es importante analizar tres cuestiones
principales: origen del derecho incorporado; notas caractersticas de los ttulos-valores y los
ttulos valores impropios.

A) Origen del derecho incorporado:


El origen del derecho incorporado radica en un negocio (fundamental, subyacente o
extracartceo) separado; y la causa de la incorporacin suele ser un pacto o convenio explcito
o implcito entre los sujetos de la relacin o negocio fundamental (pactum cambii). En otros
casos la causa de la incorporacin no proviene de la voluntad de las partes, sino de la Ley
misma (como por ejemplo, la condicin de socio en las acciones de una sociedad annima).


Por ello, en un ttulo-valor concurren dos obligaciones distintas: la obligacin
fundamental o extracartcea y la obligacin cartular o cactcea, que nace con el acto de la
emisin del ttulo valor.


En este sentido cobra importancia el artculo 1170 del CC, en el cual se establecen dos
reglas fundamentales: de una parte, la mera entrega del ttulo valor no produce por si sola el
pago de la obligacin; de otra, hasta que la obligacin documentada en el ttulo no sea exigida
por el acreedor quedar en suspenso la accin derivada del negocio fundamental.


Al margen de todo esto, debemos incidir en la importancia que tienen los ttulos
valores en el trafico jurdico, dado que (siempre que sean al portador) quien incorpora una
obligacin al ttulo puede ser compelido a su pago, cualquiera que sea el poseedor siempre y
cuando le presente el documento y sea poseedor de buena fe. Esta obligacin llegar incluso
hasta el punto de que la ley de circulacin de cosas muebles protege a los adquirentes de
buena fe aunque el transmitente del ttulo valor no hubiere estado legitimado para ello.

2 Recordad que por incorporacin entendemos plasmar el derecho dentro del documento o ttulo valor



B) Notas caractersticas de los ttulos valores (propiedades normativas).

a) Legitimacin por la posesin: significa que la posesin es condicin indispensable para
ejercitar el derecho incorporado y, en consecuencia, para exigir del deudor-emisor del ttulo la
prestacin debida. Se dice que los ttulos valor son documentos de necesaria presentacin,
pero tambin de necesario rescate, es decir, el deudor solo estara obligado al pago contra la
entrega del documento.


La posesin del documento es indispensable para ejercitar el derecho incorporado, o
sea, para exigir la prestacin en l contenida, y ello, tanto si la posesin es por s misma
suficiente para legitimar al tenedor (ttulos al portador), como si a ella deben aadirse otros
requisitos fundamentales (ttulos a la orden y nominativos). Por eso mismo, la tradicin del
ttulo es indispensable para la transmisin regular del derecho que incorpora (artculo 609 CC).


La posesin del documento al portador produce tales efectos a favor del tenedor y
para enervarlos (en caso de robo o extravo del titulo al portador) es necesario iniciar un
complejo procedimiento edictal de amortizacin regulado en los artculos 548 y ss. del C de C y
84 y ss. de la ley cambiaria y del cheque.


En definitiva, para ejercitar el derecho incorporado, la posesin es suficiente en los
ttulos al portador, y es necesaria pero insuficiente por s sola en los ttulos a la orden y en
los nominativos.

b) Literalidad o abstraccin: la naturaleza, el mbito y el contenido del derecho incorporado
se delimitan exclusivamente por lo que se menciona en la escritura (letra) que consta en el
documento. Debe ser precisado que esta literalidad no opera con la misma intensidad en
todos los casos. No es lo mismo la delimitacin del derecho en un ttulo-valor de los llamados
completos, perfectos o abstractos, en los cuales se incorpora de un modo perfecto un derecho
que puede delimitarse por la escritura del documento (ej: letra de cambio), que en los
denominados incompletos o causales, en los que debe completarse con indicaciones no
contenidas en el tenor escrito del documento, sino en otros documentos a los que el mismo se
remite (ej: acciones de una sociedad annima se remiten a los estatutos sociales y a los
acuerdos adoptados por los rganos sociales).

c) Autonoma: esta propiedad alude a la posicin jurdica de los terceros futuros adquirentes
del ttulo y consiste en que stos adquieren un derecho que es INDEPENDIENTE de las
vicisitudes y relaciones personales que hayan mediado entre anteriores titulares y el deudor,
por lo que se protegen las adquisiciones a non domino siempre que medie buena fe. Cada
poseedor adquiere el derecho ex novo, sin subrogarse en la posicin personal de su
transmitente. Esta autonoma es una exigencia impuesta por la necesidad de proteger y de
fomentar la transmisibilidad de los derechos mediante su incorporacin a un ttulo. Con todo,
esta autonoma del derecho NO OPERA entre deudor y acreedor originario, cuyas relaciones
estn dominadas por el negocio causal, fuente del derecho incorporado al documento. La
autonoma se inicia cuando aqul transmite el ttulo a un segundo poseedor.

C) LOS TTULOS VALORES IMPROPIOS:


Son documentos que o bien despliegan una especial fuerza probatoria, o bien
contienen la promesa de realizar un servicio o de entregar una cosa (depsito) o incluso una

suma de dinero. Cumplen una funcin legitimadora, dado que sirven para ejercitar ciertos
derechos y para que el deudor se libere de la obligacin pagando al poseedor del documento.


Ahora bien, nos encontramos ante ttulos que no son creados para circular ni para ser
transmitidos; en los que no se produce la incorporacin del derecho al documento; y en los
que falta igualmente la literalidad a la que nos hemos referido anteriormente. Precisamente
por esto, los ttulos valores impropios permiten en ocasiones que el titular ejercite el derecho
a que se refieren sin la posesin y la exhibicin del documento, probando su titularidad por
otros medios, liberndose el deudor si paga al verdadero acreedor, y que el deudor se niegue a
cumplir el negocio exigiendo a quien exhibe su contrasea la prueba de su titularidad.


En definitiva, los ttulos valores impropios son simples documentos que tienden a
facilitar inter partes la ejecucin de una relacin obligatoria, procurando al deudor una fcil y
rpida liberacin de si deuda o al acreedor una pronta u exacta obtencin de la prestacin que
le es debida.


Ejemplos: ficha de un guardarropa, resguardos de objetos dados para su reparacin...

IV. CLASES DE TTULOS-VALORES:

1) EN FUNCIN DE LA MANERA DE EMITIRSE:

a. Ttulos- valores emitidos individualmente (efectos de comercio): letra,
cheque, pagar,
b. Ttulos-valores emitidos en masa o en serie (valores mobiliarios o valor
negociable que sera la versin actualizada de valor mobiliario): su funcin
es ayudar al emisor a recabar recursos financieros del inversor. Tienen su
origen en un negocio de emisin del que necesariamente deriva una serie de
documentos de caractersticas idnticas o similares (como la fundacin de una
sociedad annima o la ampliacin de capital). No hay una expedicin
individual de los ttulos, sino una masa amplia de documentos idnticos o
similares. Un ejemplo seran las acciones de sociedades annimas. Dichas
acciones pueden documentarse tanto mediante ttulos (documentos ttulos-
valor) como mediante anotaciones en cuenta (que no tienen ya la condicin
de ttulo-valor). Sin embargo, en ambos casos tienen la condicin de valores
mobiliarios.

2) EN FUNCIN DE LA NATURALEZA O EL CONTENIDO DEL DERECHO QUE INCORPORAN:

a. Ttulos de pago o ttulos pecuniarios: incorporan la obligacin de pagar cierta
cantidad de dinero en el momento y manera que el propio ttulo expresa (ej:
letras de cambio, cheques y obligaciones).
b. Ttulos de participacin social: incorporan y atribuyen la condicin de socio o
miembro de una sociedad y, con ello, todos los derechos que la integran segn
la Ley (ej: las acciones de una sociedad annima). Sin embargo, las
participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada no se encuentran

representadas mediante ttulos y no tienen el carcter de valores. Serian

ttulos-valores de manera incompleta, ya que deben ser completados
recurriendo a otras menciones que no figuran en el propio ttulo (ej:
estatutos).
c. Ttulos de tradicin: facultan a su poseedor para exigir la restitucin de
determinadas mercancas que mencionan, le confieren la posesin mediata de
las mercancas y le atribuyen un poder de disposicin sobre ellas mediante la
simple transmisin del ttulo (ej: conocimientos de embarque y resguardos de
almacenes generales de depsito).
Es muy importante la forma de designar al titular del documento y el derecho a l
incorporado, ya que es la forma de atribuir la legitimacin para el ejercicio del derecho
que incorpora.
As debemos diferenciar:
- TTULOS AL PORTADOR (ttulos de legitimacin pura): ttulos que al no
designar los datos personales de su titular, legitiman por la simple posesin
para ejercitar el derecho incorporado (ej: cheque o accin al portador).
- TTULOS A LA ORDEN:
o Ttulos nominativos llamados a la circulacin: ttulos cuyo derecho
incorporado debe cumplirse a la orden del primer adquirente (cuyo
nombre y apellidos constan en el documento) o a la orden de los
sucesivos adquirentes a quienes el ttulo se transmita regularmente
mediante endoso. Estos son ttulos nominativos llamados a la
circulacin, mediante una declaracin escrita sobre el documento
mismo (ej: letra de cambio).

o Ttulos nominativos directos: identifican DIRECTA Y EXPRESAMENTE
los datos del titular del derecho incorporado y, su circulacin exige la
cooperacin de su emisor (su circulacin se realiza conforme a las
reglas generales de la cesin de crditos). Son ttulos cuya circulacin
regular no puede ser realizada unilateralmente por el titular del
documento, excluyndose el endoso (propio de los ttulos nominativos
llamados a la circulacin).

V. LA LEY DE CIRCULACIN DE LAS DIVERSAS CLASES DE TTULOS-VALORES:

El derecho se incorpora al ttulo-valor para facilitar su transmisin y esta incorporacin

asimila la ley de circulacin de los derechos a la propia de las cosas muebles.
Se denomina ley de circulacin al conjunto de requisitos que deben concurrir para que un
sujeto adquiera la titularidad del derecho incorporado o la simple legitimacin para ejercitarlo.
La ley de circulacin que prevalece es la que atribuye la legitimacin y no la titularidad del
derecho incorporado (porque quien est legitimado puede exigir la prestacin aunque no sea
titular del derecho, mientras que quien no est legitimado no puede exigirla aunque sea
titular).
La ley de circulacin vara en funcin de la clase de ttulo- valor a la que nos referimos:
- TTULOS AL PORTADOR: se transmiten mediante la simple tradicin del
documento (art. 545 C.de C.) unida a la previa existencia de un negocio causal

traslativo (art. 609 CC). En estos ttulos puede exigir el cumplimiento del
derecho incorporado el poseedor del mismo, aunque ste no sea el titular del
documento ni del derecho, o aunque la posesin no haya sido precedida de un
negocio traslativo. Son ttulos en los que la mera posesin confiere al tenedor
la legitimacin para exigir su cumplimiento (da igual que no haya tenido lugar
transmisin del derecho, mandato o incluso haber sustrado o encontrado el
ttulo-valor). En estos casos, si el deudor paga de buena fe (sin dolo ni culpa
grave), pagar bien y quedar liberado, aunque el poseedor haya adquirido el
ttulo de manera ilegtima. El tercero de buena fe que adquiera del poseedor
ilegitimo quedar tambin protegido (adquisicin a non domino). El RIESGO
es del titular ilegtimamente desposedo.

-

TTULOS A LA ORDEN: para su circulacin se requiere doble requisito:

o La clusula de endoso o declaracin escrita por el tenedor en el dorso
del ttulo y que contiene su voluntad de transmitirlo.
o La tradicin o entrega del documento a la persona en cuyo favor se ha
redactado la clusula.
La legitimacin para ejercitar el derecho incorporado se confiere al sujeto que
rene los dos requisitos expresados: poseer el ttulo y haber sido formulada a
su favor la clusula de endoso.

TTULOS NOMINATIVOS DIRECTOS: son documentos como ttulos-valores en
sentido restringido. Debemos diferenciar entre:
o Los valores mobiliarios (ttulos emitidos en serie): su circulacin
requiere 3 requisitos:
Consignar la transmisin en el ttulo, haciendo constar el
nombre del adquirente (o expidiendo otro nuevo a su
nombre).
Entregar el ttulo al adquirente.
Inscribir el nombre del adquirente en el libro-registro de los
ttulos que debe llevar su emisor.
o Los efectos de comercio (ttulos emitidos individualmente): se
transmiten mediante la tradicin o entrega del documento y la
anotacin de la transmisin sobre el mismo documento. Pero adems,
para que tenga efectos frente al deudor, es necesario poner en su
conocimiento la transmisin (conforme al rgimen de la cesin
ordinaria de crditos).

VI. LA INTERVENCIN DE FEDATARIO PBLICO EN LA TRANSMISIN DE TTULOS-

VALORES:

Esta se exige en la transmisin de ciertos ttulos-valores. La Ley 24/1988 del Mercado de

Valores afirma que la suscripcin o transmisin de valores slo requerir para su validez la
intervencin de fedatario pblico cuando stos estn representados mediante ttulos al
portador y dicha suscripcin o transmisin no se efecte con la participacin o mediacin de

una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crdito. Cuando se trate de ttulos
nominativos pueden stos transmitirse sin la intervencin de fedatario pblico.
Si, por el contrario, nos hallamos ante valores al portador, debemos fijarnos slo en
aquellos que no coticen en Bolsa, puesto que las acciones que coticen en Bolsa, no slo habrn
de representarse mediante anotaciones en cuenta y no mediante ttulos, sino que adems
intervendr una Sociedad a Agencia de Valores. Por ello, si las acciones al portador no cotizan
en Bolsa, se exige la intervencin de fedatario pblico (art. 545 del C.de C.).

VII. LA DESMATERIALIZACIN DE LOS TTULOS-VALORES:

Las acciones, obligaciones, letras de cambio, cheques, pagars, bonoshan dado lugar
a una masificacin documental de tal forma que ha llegado a imponer al trfico de tales
ttulos-valores una servidumbre y esclavitud documental.
El xito de los ttulos-valores ha causado su crisis, ya que el crecimiento de los mismos ha
dificultado su manejo y negociacin, con lo que no se facilita la transmisin de los derechos
incorporados a ellos.
Sin embargo, las nuevas tecnologas han permitido LA SUSTITUCIN DE LOS TTULOS (PAPEL)
POR OTRO SISTEMA DE REPRESENTACIN DE ESTOS DERECHOS (ANOTACIONES
INFORMTICAS). Asistimos as a una gradual desmaterializacin de los ttulos-valores, tanto en
los valores mobiliarios como en los efectos de comercio.
En un primer momento se sustituye el ejercicio de los derechos y la tradicin de los ttulos
(fsicamente existentes y depositados en entidades de crdito) por meras anotaciones
informticas de abono y cargo en cuentas corrientes. En un segundo momento, la
desmaterializacin afecta a la propia emisin del ttulo, de tal forma que mediante simples
anotaciones en cuenta se evitara el libramiento, la creacin y la emisin de los propios ttulos
o documentos, los cuales son sustituidos por ANOTACIONES EN CUENTA.
Tuvo sus orgenes en el Decreto 1128/1974, sobre liquidacin y compensacin de operaciones
en Bolsa y depsito de valores mobiliarios; o el RD 1369/1987, por el que se crea el Sistema
Nacional de Compensacin Electrnica.
El paso definitivo lo dio la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, al reconocer la posibilidad de
que los valores negociables se representen mediante anotaciones en cuenta (meras
identificaciones numricas en registros contables especiales). Esta materia ha sido modificada
por la Ley 44/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
Los problemas y soluciones que plantea y ofrece esta nueva tcnica no son tan distintos de los
que contempla el Derecho de los ttulos-valores, de manera que, al margen de la fundamental
sustitucin del soporte, en ambos casos habra que crear una normativa jurdico-privada
relativa al ejercicio y circulacin de determinados derechos patrimoniales, ms gil y
protectora para el adquirente que la prevista en el Derecho civil. Una lnea de pensamiento
alemn propone una categora de derechos-valor que agrupe los principios y reglas de los
ttulos-valor y de las anotaciones en cuenta.
Tambin es de destacar que el rgimen de las anotaciones en cuenta poco tiene que ver con el
Derecho de cosas muebles, en el que se basa la normativa de los ttulos-valor.

TEMA 10: INTRODUCCIN AL DERECHO CONCURSAL

10.1 INTRODUCCIN: INSOLVENCIA PATRIMONIAL Y CONCURSO
A) Introduccin
Derecho de crdito y responsabilidad patrimonial:
El empresario, como cualquier otra persona, es sujeto pasivo de relaciones jurdicoobligatorias, en cuya virtud sus acreedores pueden exigirle una determinada conducta activa o
pasiva. Cuando el deudor incumple su obligacin, el patrimonio del deudor garantiza al
acreedor el cumplimiento forzoso o la indemnizacin pecuniaria (art. 1911 CC el deudor
responde con todos sus bienes presentes y futuros). La responsabilidad patrimonial del deudor
pone de manifiesto la existencia de un derecho de agresin del acreedor que no ve
satisfecho su crdito en cuya virtud puede invadir, previa solicitud judicial, el patrimonio
privativo del deudor hasta ver cumplida su deuda. Ese derecho de agresin se desarrolla en el
derecho procesal (arts. 517 ss. LEC).
Para la ejecucin patrimonial a favor del acreedor, todos los ordenamientos prevn dos
procedimientos:
o Ejecucin singular, individual o aislada: un solo acreedor exige en su propio nombre y
para s el cumplimiento de su derecho insatisfecho. Este acreedor provisto de ttulo ejecutivo
(sentencia de condena firme, laudo arbitral firme) solicita el embargo y la venta de un bien o
bienes del deudor para con su producto obtener la satisfaccin del derecho. Si hay pluralidad
de acreedores, y mientras haya solvencia por parte del deudor (el nmero y el valor de sus
bienes permite pagar a todos sus acreedores), cada uno de ellos podr ejercer su derecho de
embargo respectivo, de forma individual y primando el principio de prioridad temporal, de
forma que lo acreedores sern tenidos en cuenta en la medida que vayan ejercitando sus
ejecuciones.
o Ejecucin colectiva, general o concursal: cuando hay una pluralidad de acreedores
pero el deudor no posee solvencia para satisfacer a todos. Si se diese el sistema de ejecucin
individual dara un resultado injusto, por lo que se sustituye por un sistema de ejecucin
colectiva a favor de todos los acreedores, el cual se caracteriza por recaer sobre todo el
patrimonio del deudor y por someter a la generalidad de los acreedores (salvo las excepciones
que comentaremos) a la comunidad de prdidas que puedan derivarse de la insolvencia del
deudor (en virtud del par conditio creditorum).

La insolvencia como fundamento de la ejecucin concursal:

Como hemos visto, a travs de la ejecucin colectiva se busca un sistema equitativo para que
todos cobren y soporten en comn el quebranto patrimonial de su deudor. No obstante, en
esta situacin, concurren otras circunstancias que reclaman el sometimiento de una ejecucin
concursal y no aislada. Estas circunstancias son fundamentalmente: la imposibilidad y la
inconveniencia de hacer esperar a algunos acreedores hasta que dispongan de ttulo ejecutivo,

unificar en un solo procedimiento varias acciones o la necesidad de someter a publicidad la

situacin de insolvencia del deudor ya que puede afectar a terceros.
B) El antiguo sistema concursal espaol
El sistema concursal vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 22/2003 se compona de cuatro
piezas. De una parte, dos procedimientos destinados al deudor civil, como eran el concurso de
acreedores (procedimiento judicial de ejecucin colectiva y universal) y la quita y espera
(institucin tendente a alcanzar un acuerdo de reduccin o aplazamiento en el pago de los
acreedores).
Para el deudor comerciante estaba prevista la quiebra y la suspensin de pagos. La principal
diferencia entre ambas resida en que mientras la quiebra pretenda remediar las situaciones
de insolvencia definitiva del deudor, la suspensin de pagos pretenda resolver las situaciones
de mera iliquidez del deudor mercantil, siempre que su activo fuera superior al pasivo, por lo
que tena como finalidad conceder al deudor un aplazamiento para el pago de las deudas. De
acuerdo con la Ley del 26 de julio de 1922 vigente hasta la nueva ley concursal, podan
solicitar suspensin de pagos los deudores con insolvencia definitiva siempre que su
prosecucin fuera consentida por sus acreedores.
C) El nuevo derecho concursal espaol
El conjunto normativo descrito en el epgrafe anterior era deficiente y exiga una reforma
urgente que adecuara nuestro derecho concursal al de otros pases de nuestro entorno. Por
ello la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, tuvo una acogida muy favorable a su conjunto. Las
principales novedades que introduce son las siguientes:
a) Unidad legal, unidad de disciplina y unidad de sistema: los aspectos materiales y
procesales son objeto de regulacin en un solo texto. No se discriminar segn la
naturaleza del deudor, tanto a los deudores civiles como los mercantiles se les aplicar
esta Ley concursal (aunque con algunas salvedades). Se opta por un nico
procedimiento, el concurso, desapareciendo la tradicional distincin cuatripartita
concurso-quiebra-quita y espera-suspensin de pagos.
b) Competencia exclusiva de los Juzgados de lo Mercantil, creados ex novo por la Ley
Orgnica 8/2003 para el conocimiento de las cuestiones en materia concursal.
c) Como presupuesto objetivo la nueva ley se decanta por la insolvencia.
d) Rgimen de concurso flexible por lo que se refiere al procedimiento en s (ejemplo: el
tradicional arresto del quebrado pasa a tener carcter excepcional).
e) Se tiene en cuenta la existencia de los deudores como personas jurdicas.
f) Reforma del rgimen de los rganos del concurso, simplificndola y gira en torno a la
administracin concursal.
g) Se determina los efectos de la declaracin del concurso sobre los contratos bilaterales
en curso.
h) Se simplifica todo lo relativo a la formacin de la masa activa.
i) Refuerza el principio par contidio creditorum y reduce el nmero de crditos
privilegiados.

j)

Especial atencin al convenio con los acreedores como forma de terminacin del
concurso.
k) La calificacin del concurso deja de ser preceptiva y tan slo proceder en
determinados casos (ante ciertos tipos de convenio o cuando se abra la fase de
liquidacin).
Modificacin de la Ley Concursal a travs del Real Decreto-Ley 3/2009 y la Ley 13/2009: se
alteraron aspectos relativos a la publicidad del concurso, al momento para la solicitud del
concurso o las condiciones que han de reunir ciertas operaciones realizadas antes de la
declaracin del concurso, por citar algunos ejemplos. Tambin se implant la nueva Oficina
Judicial para actualizar los aspectos procesales de la Ley Concursal.
Ley 38/2011 de Reforma de la Ley Concursal: las reformas del RD 3/2009 tenan carcter
provisional, por lo que propici la reforma de la ley concursal a travs de la nueva ley del 2011
e impulsada tambin por la situacin econmica de crisis que atraviesa el pas y que afecta a
numerosas empresas. El estudio de la misma la vamos a realizar en los siguientes epgrafes
pero de forma resumida la nueva reforma se estructura en torno a seis ejes principales: mayor
regulacin de institutos preconcursales o alternativas al concurso, se simplifica y agiliza el
procedimiento concursal, se pretende favorecer la solucin conservativa del concurso, mayor
proteccin de los trabajadores afectados, cambios en la administracin concursal e incide
tambin en aspectos concretos del concurso. Adems se ha procedido a la regulacin de dos
cuestiones especficas; un nuevo rgimen especial aplicable a las entidades deportivas y la
modificacin del IVA en cuanto a la inversin del sujeto pasivo en el procedimiento concursal.
Sin embargo debemos destacar que esta reforma es deficiente ya que no abarca una solucin
del sobreendeudamiento de los consumidores en sede concursal. Un aspecto que segn la
doctrina exige una respuesta inmediata que de la posibilidad de un nuevo comienzo a los
deudores de buena fe con comportamiento intachable para que no arrastrasen una deuda
que condicione su vida social y laboral de forma perpetua. Cabe esperar una nueva reforma a
vista de que en los ordenamientos de nuestro entorno ya se ha previsto y recogido una
solucin a este tema.

10.2 LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO: SUBJETIVO, OBJETIVO Y FORMAL

Para la declaracin del concurso son necesarios unos requisitos o presupuestos esenciales:
A) PRESUPUESTO SUBJETIVO: La unificacin operada por el nuevo derecho concursal
El derecho concursal histricamente haba reservado el procedimiento de quiebra para los
comerciantes mientras que el concurso de acreedores se reservaba para los deudores civiles,
excepto cuando estos formasen una sociedad colectiva a la cual tambin poda aplicarse la
quiebra. Con la ley 22/2003 se unifica el sistema y somete a un mismo procedimiento
denominado concurso a cualquier deudor sea empresario o no y ya sea persona natural o
jurdica (art. 1.1 LC).

Ahora bien, esta unificacin no implica que todo deudor concursado vaya a quedar sometido
al mismo procedimiento, se prev un procedimiento simplificado aplicable a pequeos
empresarios o cuando el Juez as lo dictamine. La nueva ley tambin aclara que la herencia que
se encuentre en situacin de insolvencia es susceptible de ser declarada en concurso siempre y
cuando haya sido aceptada en beneficio de inventario y no pura y simplemente (art. 1.2 LC)
B) PRESUPUESTO OBJETIVO: La insolvencia como requisito esencial del concurso
Para que un sujeto sea declarado en situacin de concurso de acreedores es imprescindible
que en su situacin patrimonial concurra un presupuesto objetivo. Cual sea esta presupuesto
es una de las cuestiones ms debatidas en nuestro derecho concursal.
o Concepto econmico y relevancia jurdica de la insolvencia: mientras que el
incumplimiento es un hecho que se presenta cuando el deudor no cumple una obligacin
determinada que tiene contrada con un acreedor singular, la insolvencia presupone una
situacin patrimonial en la que se encuentra el deudor, en cuya virtud no puede satisfacer a
la generalidad de sus acreedores en el momento en el que stos pueden exigirle el
cumplimiento de sus obligaciones por carecer de bienes o de crdito. No hay insolvencia
cuando el valor de ejecucin del activo supera el importe de las deudas ni cuando a pesar de
ser superior el pasivo del activo el deudor recibe crdito de tercero que le permite pagar a sus
acreedores.
o Exteriorizacin de la insolvencia: la insolvencia solo adquiere relevancia jurdica
cuando se manifiesta al exterior y afecta a los acreedores. La principal forma de manifestarse
al exterior es con la cesacin de pagos o sobreseimiento general en el cumplimiento de sus
obligaciones. Sin embargo, no es esta la nica forma de exteriorizar la insolvencia (cierre
establecimiento, fuga deudor) ni toda cesacin de pagos procede de una situacin de
insolvencia (hechos imprevistos, porque se estime que no debe pagarse) Por lo que la
cesacin de pagos refleja la situacin de insolvencia solamente si responde a verdadera
impotencia para pagar y slo en ese caso debiera ser justificada la apertura del procedimiento
concursal.
Si cuando se producen hechos indiciarios externos que permiten presumir que el deudor es
insolvente, cualquier acreedor legtimo puede solicitar que sea declarado en concurso y ste
slo debe continuar si aquellas manifestaciones externas responden a una verdadera situacin
de insolvencia definitiva (no puede pagar a todos sus acreedores). En el caso contrario, los
acreedores insatisfechos pueden ejercer sus acciones ejecutivas singulares sin utilizar la
ejecucin concursal ya que la situacin patrimonial del deudor no pone en peligro la par
conditio creditorum.
o Pluralidad de acreedores como presupuesto para la declaracin de concurso: aunque
la ley no lo aclara de forma expresa, de varios de sus preceptos se deriva la necesidad de que
exista una pluralidad de acreedores. Por lo que la tramitacin del concurso exige la existencia
de dos o ms acreedores ya que de lo contrario nada justificara la sustitucin de la ejecucin
individual por el sistema de satisfaccin colectiva previsto en la ley concursal.

o Presupuesto objetivo en el derecho concursal vigente: viene recogida en el artculo 2

de la Ley Concursal y establece lo anteriormente expuesto, se aclara que el presupuesto
objetivo es la insolvencia del deudor comn entendida la insolvencia como el estado en el
cual el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La Ley permite que
sea el propio deudor el que presente la solicitud sobre la base de una insolvencia
inminente en la cual prevea que no podr cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
Cuando la solicitud sea por parte de los acreedores deber ir acompaada de ttulo por el que
se haya despachado ejecucin sin resultar del embargo bienes libres suficientes, o bien habr
que fundar la solicitud de la declaracin de concurso en la existencia de alguno de los
siguientes hechos:
a)
b)
c)
d)

Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor

Existencia de embargos que afecten al patrimonio del deudor
Alzamiento lo liquidacin apresurada o ruinosa de los bienes del deudor
Incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones (tributarias, salarios) en los
ltimos tres meses

Solicitada la declaracin de concurso a instancia de los acreedores y admitida a trmite el

deudor podr oponerse en base a diversas razones, entre las que aun existiendo el hecho
indiciario no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 LC).
C) PRESUPUESTO FORMAL: La declaracin judicial de concurso
o Legitimacin: sin declaracin judicial constitutiva del concurso (mediante auto), ste
no existe judicialmente y no se producen ninguno de sus efectos. El concurso no puede ser
declarado de oficio si no que las personas legitimadas son:
-

El propio deudor: concurso voluntario (incluidos los socios o miembros de una persona
jurdica que sean personalmente responsables de las deudas de aquella)
Cualquiera de los acreedores: concurso necesario (la solicitud debe ir acompaada de
medios de prueba que acrediten los hechos que fundamenten la solicitud)

El deudor est obligado a solicitar la declaracin de concurso dentro de los dos meses
siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art.
5.1) En el caso de incumplimiento de dicho deber: el deudor queda impedido de poder
presentar propuesta anticipada de convenio y se calificar el concurso como culpable ya que
se presumir culpa o dolo.
Se exime de la obligacin de declarar al deudor que se encuentre en negociaciones con sus
acreedores para tratar de alcanzar un acuerdo de refinanciacin o un convenio anticipado y
ponga en conocimiento del Juzgado esas negociaciones dentro del plazo de los dos meses.
Transcurridos tres meses desde la comunicacin y con independencia del resultado de las
negociaciones, el deudor deber solicitar la declaracin de concurso dentro del mes siguiente
a menos que ya se encuentre en situacin de insolvencia (art. 5 LC).

o Procedimiento: el juzgado competente para seguir el caso es el juzgado de lo

mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales (art.10 LC).
En el caso de persona jurdica se presume que el centro de sus intereses principales se lleva a
cabo en el domicilio social. Si hay discordancia entre el domicilio del deudor y el centro de
intereses, el acreedor solicitante puede elegir alternativamente entre uno y otro.

Declaracin del concurso mediante AUTO:

Si es concurso voluntario: si se acredita algn hecho de insolvencia el juez dictar auto
declarando el concurso (Art. 14.1 LC). Contra el auto desestimatorio cabe recurso de
reposicin nicamente.
Si es concurso necesario: si est fundado en un hecho que por s solo acredita la situacin de
insolvencia, el juez dictar auto de declaracin el primer da hbil siguiente (art. 15 LC). Cabe
recurso de apelacin por parte del deudor o por cualquier persona que acredite un inters
legtimo; si el auto es desestimatorio solo estar legitimado el solicitante. Si la solicitud est
basada en un hecho revelador de la insolvencia pero no que la acredite por s sola, el juez
dictar auto admitiendo a trmite la solicitud y emplazar al deudor para que comparezca en
el plazo de 5 das. El deudor puede allanarse o no formular oposicin (el juez dicta auto
declarando concurso de acreedores) o puede oponerse basndose en la inexistencia del hecho
o que este no fundamenta la insolvencia.
Frente a la oposicin, el juez citar a las partes en una vista en la cual el deudor puede
consignar el importe del crdito a todos los acreedores poniendo fin al concurso, o bien que el
deudor no comparezca (se dicta auto declarando el concurso) o que el solicitante no
comparezca o no se ratifique en la solicitud.
El auto de declaracin del concurso se regula en el artculo 21 en l el juez tendr que hacer el
juez una serie de pronunciamientos:
1.

El carcter necesario o voluntario del concurso.

2. Los efectos sobre las facultades de administracin y disposicin del deudor respecto
de su patrimonio, as como el nombramiento y las facultades de los administradores
concursales.
3. En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el
plazo de 10 das a contar desde la notificacin del auto, la documentacin necesaria
que se prev en el art. 6
4. En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la
integridad, la conservacin o la administracin del patrimonio del deudor hasta que los
administradores concursales acepten el cargo.
5.

El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la

administracin concursal la existencia de sus crditos, en el plazo de un mes a contar

desde el da siguiente a la publicacin en el "Boletn Oficial del Estado" del auto de

declaracin de concurso.
6. La publicidad que haya de darse a la declaracin de concurso.
7. En su caso, la decisin sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente
simplificado.
Publicidad
Respecto a la publicidad del procedimiento se prev un Registro Pblico Concursal como va
fundamental para tener un conocimiento efectivo y real de los concursos en marcha, sin
embargo no tiene los efectos propios de la publicidad material. Pero a la vez subsiste la
obligacin de publicar por vas tradicionales: el BOE, el diario de mayor difusin de la provincia
donde el deudor tenga el centro de intereses y su domicilio. En cuanto a la publicidad registral
con todos sus efectos se inscribe en el Registro Civil si el deudor es persona fsica y en el
Registro Mercantil si se trata de una sociedad u otro sujeto inscribible en este.
Procedimiento abreviado
La ley introduce el procedimiento abreviado para resolver los concursos de menores
dimensiones (ya se trate de personas fsicas o personas jurdicas). Las caractersticas esenciales
del procedimiento abreviado, tal y como ha quedado configurado tras la reforma de 2011 son
las siguientes:
En los que se refiere a la posibilidad de recurrir a este procedimiento especialmente
simplificado hay dos supuestos:
o

Procedimiento abreviado es obligatorio cuando el deudor hubiera cesado

completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo o cuando
presente, junto con la solicitud del concurso, un plan de liquidacin que contenga una
propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento.

Procedimiento abreviado es facultativo cuando el juez considere que el concurso no

reviste ninguna complejidad especial (circunstancias del art. 19 LC) o cuando el deudor
presente una propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que
incluya una modificacin estructural por la que se transmita ntegramente su activo y
pasivo.

Con el procedimiento abreviado se consigue una reduccin de los plazos previstos y tambin
se simplifica el rgimen de las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores. Ahora
todas las impugnaciones se acumularn de modo que se tramiten y resuelvan en una sola vista
y que el juez pueda ordenar la finalizacin de la fase comn y la apertura de la fase de
convenio o liquidacin incluso cuando se hayan producido impugnaciones del inventario o de
la lista de acreedores, siempre y cuando stas afecten a menos del 20 % del activo o del pasivo
de concurso.

10.3. LOS RGANOS DEL CONCURSO: EL JUEZ, LA ADMINISTRACIN CONCURSAL Y LA

JUNTA DE ACREEDORES
La ley 22/2003 acometi una modificacin muy sustancial en materia de rganos del
concurso, operando una notable simplificacin en la materia.
A) El juez del concurso
El juez conserva su importancia en el procedimiento concursal. Se pierde en flexibilidad pero
se gana en seguridad jurdica. Especialmente positivo resulta el inters del legislador en evitar
las colusiones o acuerdos entre acreedores para alcanzar mayoras en la junta de acreedores.
Para agilizar el procedimiento algunas facultades de gestin se han transferido al secretario
judicial.
B) La administracin concursal
Los administradores concursales han pasado con la reforma del 2011 a ser de un solo
miembro (anteriormente era un rgano colegiado de tres), tan solo en los concursos
ordinarios de inters pblico o con especial trascendencia se asignar un segundo
administrador. El nombramiento del administrador compete al juez a travs del auto de
declaracin del concurso al igual que ser competencia de este fijar la retribucin del
administrador mediante arancel.
El administrador nico deber ser un profesional con experiencia o formacin contrastadas: un
abogado, economista, titulado mercantil o auditor de cuentas; o en su caso una persona
jurdica que integre al menos un abogado en ejercicio y un economista, titular mercantil o
auditor de cuentas. La Ley tambin fija la diligencia exigible y establece un rgimen de
responsabilidades e incompatibilidades (art. 28 LC).
Durante el procedimiento le corresponde al administrador, entre otras misiones:
-

la intervencin de los actos de trascendencia patrimonial realizados por el concursado

redactar un informe que ha de acompaar al inventario de la masa activa
pronunciarse sobre la procedencia de los crditos incluidos en la lista de acreedores
evaluar la propuesta del convenio que se presente
intervenir en los incidentes concursales que puedan presentarse
pronunciarse acerca de la calificacin (fortuita o culpable) que a su juicio merece el
concurso

C) La junta de acreedores
sta pierde parte del protagonismo con la nueva redaccin ya que: la competencia para el
nombramiento de los administradores judiciales recae en el juez y no en los propios
acreedores y tampoco es misin de la junta el reconocimiento y graduacin de los crditos
sino que son funciones que las lleva el juez con ayuda del administrador concursal. De hecho,
es posible que el procedimiento se desarrolle sin que la junta de acreedores se llegue a
constituir, si una propuesta anticipada de convenio recibe las suficientes adhesiones escritas
para ser aprobada.

10.4 LOS EFECTOS DEL CONCURSO: SOBRE EL DEUDOR, LOS ACREEDORES, LOS
CRDITOS Y LOS CONTRATOS

A. EFECTOS SOBRE EL DEUDOR

o

Efectos personales y patrimoniales:

i.
La declaracin del concurso, por s sola, no interrumpe el ejercicio de la
actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.1 LC). Cuando el concurso
es voluntario, el deudor sigue conservando las facultades de administracin y
disposicin sobre su patrimonio, requiriendo tan solo la autorizacin de la
administracin concursal. Si el concurso es necesario se produce la suspensin del
ejercicio por el deudor de las facultades mencionadas sobre el patrimonio, siendo
sustituidos por los administradores concursales (art. 40 LC). Con esta medida se
pretende incentivar la solicitud del propio deudor de la declaracin del concurso.
Sin embargo el juez podr alterar este rgimen previsto.
ii.
La inhabilitacin se reserva nicamente para los concursos que merezcan la
calificacin de culpables y adems se concibe como sancin de carcter temporal.
iii.
Los efectos que afectan a derechos fundamentales del deudor se recogen en
la Ley Orgnica para la Reforma Concursal 8/2003. La misma permite la
intervencin de las comunicaciones del deudor, el registro de su domicilio, imponer
la obligacin de residir en la poblacin del domicilio pudiendo incluso ordenar su
arresto. Si es persona jurdica estas medidas se podrn acordad respecto de sus
administradores.
iv.
Si el deudor es una persona jurdica la ley decreta que se mantengan los
rganos de las persona jurdica deudora, se permite ordenar el embargo de bienes
de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho as como de los
apoderados generales cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que
en la sentencia de calificacin de las personas a las que afecte el embargo sean
condenadas a la cobertura del dficit resultante de la liquidacin. En definitiva, la
sola declaracin de concurso no constituir causa de disolucin de la sociedad; no
obstante, si durante el procedimiento se produce la apertura de la fase de
liquidacin, la sociedad quedar disuelta de forma automtica.

Efectos registrales:
i.
Inscripcin en el Registro Civil: la Ley del Registro Civil de 1957 aun vigente
dispone la inscripcin de la quiebra al margen del nacimiento de las personas
fsicas, con la entrada en vigor de la nueva ley del RC exigir la inscripcin de la
declaracin de concurso del deudor persona natural, as como la intervencin o
suspensin de sus facultades de administracin y disposicin, o como el
nombramiento de administradores concursales.
ii.
Inscripcin en el Registro Mercantil: segn la Ley Concursal el secretario de
juzgado ante el que se tramite el concurso de un sujeto inscribible promover la
inscripcin en el RM del auto que lo declare y otras resoluciones judiciales

relacionadas. Cuando el concursado no figurase inscrito en el RM, la Ley ordena que

previamente se practique dicha inscripcin.
iii.
Inscripcin en el Registro de la Propiedad: El art. 142 del Reglamento
Hipotecario admite la anotacin preventiva de la solicitud de la declaracin de
quiebra del titular de los bienes o derechos inscritos a su nombre y la inscripcin de
cuando el auto haya devenido firme. La nueva normativa concursal lo refuerza
aclarando que en los casos que el deudor tenga bienes o derechos inscritos en
Registros pblicos, se se inscribirn en el folio correspondiente a cada uno de ellos
la declaracin de concurso, con indicacin de su fecha, la intervencin o, en su
caso, la suspensin de sus facultades de administracin y disposicin, as como el
nombramiento de los administradores concursales (art. 24.4 LC). De esta forma se
intenta amparar al tercero de buena fe ya que el Registro debe dar cumplida noticia
de que el titular de los bienes inscritos o puede gravarlos o enajenarlos al haber
sido declarado en situacin de concurso.

B. EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES

En general, puede afirmarse que los efectos de los acreedores vienen impuestos por el echo de
qe el concurso es un procedimiento de ejecucin colectiva que tiende a la satisfaccin de
todos los acreedores en igual medida, con todo el patrimonio del deudor. Estos efectos suelen
afirmarse generados por la vigencia de la llamada par conditio creditorum, o principio de
igualdad de trato de los acreedores. Sin embargo, como vamos a ver, este principio ha de
relativizarse.
o Paralizacin de las acciones individuales: con la declaracin del concurso se seala
expresamente que todos los acreedores del deudor quedan integrados de derecho en la
masa pasiva del concurso (art. 49 LC), incluidos los crditos contra el cnyuge del
concursado que sean, adems, crditos de responsabilidad de la sociedad ganancial.
Finalizado el concurso tampoco podrn iniciarse ejecuciones individuales, judiciales o
extrajudiciales.
La ley ordena a los jueces de los civil y lo social que se abstengan de conocer las nuevas
demandas que afecten al deudor as como las acciones de responsabilidad de los
administradores de una sociedad. Respecto a los procedimientos que pudieran hallarse en
marcha cuando se declara el concurso seguirn su curso hasta que cobre firmeza la
sentencia, salvo los juicios por reclamacin de daos y perjuicios a la persona jurdica
concursada contra sus administradores, liquidadores o auditores, que se acumular de
oficio al concurso.
Los procedimientos tendentes a la ejecucin de garantas o recuperacin de los bienes a
los que se ha hecho referencia en los prrafos anteriores, que estuviesen ya iniciados al
tiempo de declararse el concurso, se suspendern desde que la declaracin del concurso,
sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, pudiendo reanudarse slo
cuando el juez del concurso haya declarado que se trata de bienes no afectos o no
necesarios para la continuidad de la actividad econmica del deudor. Con todo, parece

que debe admitirse la reanudacin tambin en aquellos supuestos (art. 53 LC) en que se
apruebe un convenio que no afecte al ejercicio del derecho en cuestin o, en todo caso,
cuando transcurra un ao desde la declaracin de concurso sin que se hubiera producido
la apertura de la liquidacin.

C. EFECTOS SOBRE LOS CRDITOS

i. Prohibicin de compensacin de deudas y crditos del concursado: puede
ocurrir que el deudor sea a la vez acreedor de la misma persona y aplicando el art.
1196 CC se podra aplicar la compensacin. Sin embargo, la ley concursal
establece que declarado el concurso, no proceder la compensacin de los
crditos y deudas del concursado, pero producir sus efectos la compensacin
cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaracin.
ii. Suspensin del devengo de intereses: segn el art. 59 LC desde la declaracin del
concurso queda suspendido el devengo de intereses, legales o convencionales.
Ahora bien, de esta regla escapan dos supuestos: los intereses que correspondan
a crditos garantizados por garanta real, que seguirn siendo exigibles hasta
donde alcance la respectiva garanta y los crditos salariales que hubieres
resultado reconocidos.
Lo anterior no implica que se pierda, siempre y en todo caso, la posibilidad de
reclamar los intereses. La Ley contempla su reactivacin en dos supuestos:
permite que en el convenio concursal se pacten el cobro de los intereses cuyo
devengo haya resultado suspendido y tambin regula la reactivacin de los
intereses tras la liquidacin.
iii. Suspensin del derecho de retencin: como excepcin no se ven afectados por la
norma las retenciones impuestas por la legislacin administrativa, tributaria,
laboral y de seguridad social.
iv. Interrupcin de la prescripcin de acciones: segn el art. 60 LC, desde la
declaracin hasta la conclusin del concurso quedar interrumpida la prescripcin
de las acciones contra el deudor por los crditos anteriores a la declaracin. En el
caso de deudores solidarios cuando tan solo uno sea declarado en concurso, la
itnerrupcin de la prescripcin solo le afectar a l, al igual que en el caso del
deudor principal, la interrupcin no afectar al fiador.
El momento de la conclusin del concurso determina que el cmputo del plazo de
prescripcin se iniciar nuevamente, sin que sirva el tiempo transcurrido antes de
la declaracin ya que es interrupcin y no mera suspensin.
D. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS
i.

Contratos pendientes en los que una de las partes hubiese cumplido

ntegramente sus obligaciones al tiempo de declararse el concurso: si es el
tercero quien ha cumplido, gozar de un crdito de naturaleza concursal
contra el deudor concursado y ser satisfecho conforme a la ley del dividendo;

ii.

iii.

iv.
v.

si fuera el deudor concursado el que hubiera cumplido, su crdito ser

incluido dentro de la masa activa.
La declaracin de concurso, por s sola, no afectar a la vigencia de los
contratos con obligaciones recprocas pendientes de cumplimiento tanto a
cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que est
obligado el concursado se realizarn con cargo a la masa (es decir, se pagarn
al margen del concurso).
Concurso y extincin del contrato: el juez podr declarar la resolucin del
contrato, cuando ello resulte conveniente al inters del concurso y siempre a
instancia de parte. Por otra parte, el juez podr acordar el cumplimiento del
contrato incluso en presencia de causa de resolucin, tambin por el inters
del concurso. Las clusulas contractuales que otorguen a las partes la facultad
de resolver el contracto o determinen la extincin del mismo por la sola
declaracin del concurso de una de ellas sern ineficaces.
Contratos laborales: se le atribuye al juez mercantil competencia en materias
que en rigor, le resultaban ajenas.
Rehabilitacin de contratos: la facultad de rehabilitacin se concede a la
administracin concursal, que podr ejercitarla siempre que se consigne o
pague la totalidad de las cantidades que se deban, y asuma los pagos futuros
con cargo a la masa. Sn embargo, se excluye de la rehabilitacin cuando se de
un doble requisito cumulativo: que se oponga el acreedor y que ste hubiese
ya iniciado, con anterioridad a la declaracin del concurso, el ejercicio de las
acciones reclamando el pago, sea contra el deudor, sea contra algn codeudor
solidario o algn garante.

10.5. LAS MASAS DEL CONCURSO: ACTIVA Y PASIVA

MASA ACTIVA
La masa activa se define como el conjunto de los bienes y derechos integrados en el
patrimonio del deudor a la fecha de la declaracin del concurso y los que se reintegren al
mismo o adquiera hasta la conclusin del procedimiento (art. 76 LC).
Administracin de la masa activa: En caso de concurso voluntario, el deudor conservar las
facultades de administracin y disposicin sobre su patrimonio, quedando sometido el
ejercicio de stas a la intervencin de los administradores concursales, mediante su
autorizacin o conformidad. En caso de concurso necesario, se suspender el ejercicio por el
deudor de las facultades de administracin y disposicin sobre su patrimonio, siendo
sustituido por los administradores concursales. Los bienes que forman la masa activa no se
podrn enajenar o gravar hasta el momento de la aprobacin judicial del convenio o la
apertura de liquidacin.
Informe de la administracin concursal: este lo deben elaborar y presentar los administradores
concursales en el plazo de dos meses desde la aceptacin de dos de ellos (art. 74 LC). En el
caso de concursos complejos, se permite la ampliacin del plazo por otro perodo no superior
a dos meses. El informa ha de seguir una estructura legalmente definida y se le deben adjuntar

una serie de documentos: inventario de la masa activa, lista de acreedores, en su caso, escrito
de evaluacin de las propuestas de convenio que se hubieran presentado y en su caso tambin
plan de liquidacin.
Bienes que integran la masa activa: forman parte los bienes y derechos integrados en el
patrimonio del deudor en el momento de la declaracin del concurso, y los que se reintegren
al mismo hasta la conclusin del procedimiento. Se reconocen dos supuestos de separacin y
ciertas excepciones: en unos casos por ser de pertenencia ajena pese a encontrarse en poder
del deudor y en otros casos por tratarse excepcionalmente de bienes de propiedad del deudor
pero afectos en garanta. En cuanto a los bienes conyugales, la masa activa del concursado
persona natural incluye los bienes privativos del concursado. En sociedad de gananciales se
incluir en la masa activa los bienes gananciales.
Acciones de reintegracin: la ley sustituye la retroaccin por un sistema de acciones de
reintegracin. En el rgimen concursal general se trata de acciones rescisorias, tendentes a
rescindir determinados actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor dentro de los
dos aos anteriores a la fecha de declaracin. Pero en ningn caso sern susceptibles de
rescisin los actos ordinarios de la actividad profesional del deudor realizados en condiciones
normales.
Se presume perjuicio patrimonial salvo prueba en contrario en los actos a ttulo oneroso a
personas relacionadas especialmente con el concursado, en la constitucin de garantas reales
a favor de obligaciones preexistentes y en los pagos cuyo vencimiento fuera posterior a la
declaracin del concurso. Respecto a otro tipo de actos que trates de rescindir habr de ser
probado por quien ejercite la accin rescisoria.
Operaciones de refinanciacin: No podrn ser objeto de rescisin los acuerdos de
refinanciacin alcanzados por el deudor, as como los negocios, actos y pagos, cualquiera que
sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantas constituidas en ejecucin de tales
acuerdos, cuando en virtud de stos se proceda, al menos, a la ampliacin significativa del
crdito disponible o a la modificacin de sus obligaciones, bien mediante prrroga de su plazo
de vencimiento o el establecimiento de otras contradas en sustitucin de aqullas, siempre
que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o
empresarial en el corto y medio plazo y que se cumplan las siguientes condiciones:
-

Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos crditos representen al menos tres
quintas partes del pasivo del deudor
Que el acuerdo sea informado favorablemente por un experto independiente
designado por el registrador mercantil
Que el acuerdo se formalice en instrumento pblico

MASA PASIVA
Declarado el concurso, las acciones individuales de los acreedores quedan paralizadas y stos
quedan agrupados en un consorcio de interesados en la ejecucin del patrimonio del
quebrado. A esta agrupacin se le llama tradicionalmente masa de acreedores o masa pasiva

del concurso. Conforme a la ley, constituyen la masa pasiva los crditos contra el deudor
comn que conforme a esta ley no tengan la consideracin de crditos contra la masa.
Crditos contra la masa: no se someten a la ley del dividendo y han de ser satisfechos
conforme al principio de la prededucibilidad, es decir, antes de pagar cualquiera de los crditos
concursales, los administradores concursales deducirn de la masa activa los bienes y derechos
necesarios para satisfacer los crditos contra la misma. Estos crditos no necesitan incluirse en
los listados de acreedores y habrn de satisfacerse en sus respectivos vencimientos. El artculo
84 recoge una enumeracin expresa de este tipo de crditos entre los que se incluye: costas
judiciales por la declaracin del concurso, crditos por salarios devengados en los ltimos
treinta das de trabajo, alimentos del deudor
Determinacin masa pasiva: en el plazo de un mes despus del auto declarativo del concurso,
los acreedores del deudor habrn de comunicar por escrito a la administracin concursal la
existencia de sus respectivos crditos con la calificacin que se pretende (ej: crdito con
privilegio), a efectos de que sean tenidos en cuenta. Ser la administracin la encargada de
determinar la inclusin o exclusin en la lista de acreedores los crditos que le hayan sido
puestos de manifiesto adems de los crditos incluidos en el art. 86 (crditos reconocidos por
resolucin judicial, etc).
Publicidad e impugnacin de la lista de acreedores: la lista de acreedores con su
correspondiente calificacin ha de acompaar al informe que deben presentar los
administradores concursales, junto con el inventario. Todo ello ha de ser objeto de publicidad,
por ello, antes de presentar el informe al juez, la administracin concursal deber dirigir una
comunicacin electrnica a los acreedores cuya direccin electrnica le conste para
informales. De esta forma los acreedores pueden solicitar que rectifiquen o complementen
datos. Una vez presentado el informe al juez y dentro del plazo de 10 das desde la notificacin
efectuada podrn impugnar la lista de acreedores solicitando la inclusin o exclusin de
crditos o la modificacin de la clasificacin. Si se da la comunicacin de nuevos crditos
concursales una vez transcurrido el plazo de impugnacin, tales crditos se les clasificar como
subordinados.
Clasificacin de los crditos concursales: con la nueva reforma del derecho concursal se parte
de la distincin entre crditos privilegiados, ordinarios y subordinados, se hace una reduccin
de los privilegios concursales, se introduce el privilegio del acreedor, se reorganizan los
privilegios de los crditos pblicos, se introduce la figura de los crditos subordinados.
-

Crditos con privilegio especial: aquellos que afectan a determinados bienes o

derechos concretos y cuyos titulares cuentan con la seguridad de que el pago de los
mismos cuando se produzca, se har con cargo a los bienes y derechos afectos,
debiendo proceder su realizacin en subasta:
1) Los crditos garantizados con hipoteca.
2) Los crditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
3) Los crditos refaccionarios
4) Los crditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con
precio aplazado de bienes muebles o inmuebles

5) Los crditos con garanta de valores representados mediante anotaciones en cuenta,

sobre los valores gravados.
6) Los crditos garantizados con prenda constituida en documento pblico, sobre los
bienes o derechos pignorados que estn en posesin del acreedor o de un tercero.
-

Crditos con privilegio general: segn la enumeracin que recoge l art. 91 LC se

establece una prioridad dentro de las diferentes clases de crditos privilegiados
generales:
1. Los crditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, las
indemnizaciones derivadas de la extincin de los contratos, las indemnizaciones
derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados con
anterioridad a la declaracin de concurso.
2. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social
debidas por el concursado en cumplimiento de una obligacin legal.
3. Los crditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y
los que correspondan al propio autor por la cesin de los derechos de explotacin de
la obra objeto de propiedad intelectual
4. Los crditos tributarios y dems de Derecho pblico, as como los crditos de la
Seguridad Social que no gocen de privilegio especial
5. Los crditos por responsabilidad civil extracontractual.
6. Los crditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la
Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social.
7. Los crditos que supongan nuevos ingresos de tesorera concedidos en el marco de
un acuerdo de refinanciacin
8. Los crditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado
el concurso y que no tuvieren el carcter de subordinados, hasta el 50 % de su
importe.

Crditos ordinarios: son los no privilegiados y tampoco merecen ser clasificados como
subordinados. Llegado el momento del pago si se opta por liquidacin, el mismo se
efectuar a prorrata una vez satisfechos los crditos contra la masa y los privilegiados.

Crditos subordinados: crditos que se posterga su pago hasta que hayam sido
ntegramente satisfechos los crditos ordinarios:

1. Los crditos que, habiendo sido comunicados tardamente, sean incluidos por la
administracin concursal en la lista de acreedores, as como los que, no habiendo sido
comunicados, o habindolo sido de forma tarda, sean incluidos en dicha lista por
comunicaciones posteriores o por el juez al resolver sobre la impugnacin de sta.
2. Los crditos que por pacto contractual tengan el carcter de subordinados respecto de
todos los dems crditos contra el deudor.
3. Los crditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo
los correspondientes a crditos con garanta real hasta donde alcance la respectiva
garanta.
4. Los crditos por multas y dems sanciones pecuniarias.
5. Los crditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas
con el deudor a las que se refiere el artculo 93 de la LC

6. Los crditos que como consecuencia de rescisin concursal resulten a favor de quien
en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7. Los crditos derivados de los contratos con obligaciones recprocas a que se refieren
los artculos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la
administracin concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el
cumplimiento del contrato en perjuicio del inters del concurso.

10.6 LA SOLUCIN DEL CONVENIO

A) Introduccin
El convenio se introduce en la nueva regulacin como forma de solucin ordinaria y normal al
concurso. Se trata de un acuerdo entre deudor y acreedores en el cual se trata de beneficiar a
ambas partes: al deudor concursado porque le evita la ejecucin de su patrimonio y le permite
continuar explotando su actividad y a los acreedores porque normalmente les permite obtener
una parte ms sustancial que la que obtendran de la ejecucin del patrimonio del deudor.
Se caracteriza por dos notas: a pesar de ser un negocio jurdico basado en la autonoma de la
voluntad, es un negocio en masa, un convenio de mayoras, por lo que se le impondr a los
disidentes y por otra parte, se encuentra sometido al control judicial.
B) Propuesta anticipada de convenio
-Presentacin: La propuesta puede presentarse en un momento del procedimiento anterior a
la seccin quinta (destinada a la tramitacin del convenio) y se aprueba por el sistema de
adhesiones escritas, sin recurrir a la convocatoria de la junta de acreedores. La propuesta
anticipada solo puede presentarla el deudor (exceptuando los deudores recogidos en el art.
105 LC) desde la solicitud de concurso voluntario o la declaracin de concurso necesario y
hasta la expiracin del plazo de comunicacin de crditos.
-Admisin a trmite por el juez: la propuesta anticipada deber ir acompaada de adhesiones
escritas de acreedores cuyos crditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el
deudor; si la propuesta se presenta con la solicitud de concurso voluntario bastar con la
dcima parte del pasivo. El juez decidir su admisin a trmite o bien en el mismo auto
declarativo de concurso voluntario o bien en el plazo de tres das y dar traslado a la
administracin concursal para que proceda a la evaluacin del contenido. Si es favorable, se
incluir al informe de la administracin concursal. En caso contrario el juez puede dejar sin
efecto la admisin de la propuesta anticipada.
-Una vez admitido a trmite: para la aprobacin del convenio por el juez, los acreedores
deben manifestar su adhesin a la propuesta y esta se entender aceptada cuando reciba el
respaldo de al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso. No obstante, cuando la
propuesta consista en el pago ntegro de los crditos ordinarios en plazo no superior a tres
aos o en el pago inmediato de los crditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, ser
suficiente que vote a su favor una porcin del pasivo superior a la que vote en contra.

Si el juez verifica que la propuesta ha recibido las adhesiones necesarias, aprobar el convenio
mediante sentencia, todo ello sin que la junta de acreedores haya tenido que convocarse y
reunirse. En caso contrario, el juez dictar auto abriendo la fase de convenio o liquidacin
segn corresponda.
C) De la fase de convenio
- Apertura: el juez dentro de los quince das siguientes a la expiracin del plazo de
impugnacin de inventario y lista de acreedores, dictar auto abriendo la fase de convenio. En
el auto se ordenar convocar junta de acreedores en el plazo de dos o tres meses y la
posibilidad de la tramitacin escrita del convenio cuando el nmero de acreedores exceda de
300.
- Tramitacin: la ley permite que se presenten propuestas de convenio transcurrido el plazo de
comunicacin de crditos y hasta la finalizacin del plazo de impugnacin del inventario y de la
lista de acreedores. Las propuestas de convenio pueden proceder tanto de acreedores cuyos
crditos superen una quinta parte del pasivo como del deudor. Admitidas a trmite las
propuestas mediante providencia se le da traslado a la administracin concursal para que
hagan evaluacin de la propuesta, pudiendo adherirse a la propuesta los acreedores que as lo
deseen, hasta el momento de cierre de la lista de asistentes a la junta.
- Contenido: la propuesta deber contener proposiciones de quita o espera adems podr
contener proposiciones alternativas para todos los acreedores o para algunas clases de
acreedores. Podrn incluirse tambin proposiciones de enajenacin. La Ley establece a la vez
ciertos lmites que se pueden sobrepasar en la propuesta de convenio adems de prohibirse la
cesin de bienes o derechos en pago o para pago de crditos. Las propuestas han de venir
acompaadas de un plan de pagos.
- Celebracin de la junta de acreedores: se celebra bajo la presidencia del juez y se considera
constituida con la concurrencia de acreedores que titulen crditos por importe, al menos, de la
mitad del pasivo ordinario del concurso. Estn obligados a asistir tanto el concursado como la
administracin concursal. Respecto al derecho de voto los titulares de los crditos
subordinados y los acreedores que hubieses adquirido su crdito por acto inter vivos tras la
declaracin del concurso se les priva el derecho a voto, por su parte a los acreedores
privilegiados les basta con no votar (y no adherirse) para no verse sometidos o afectados por el
convenio de acreedores. La regla general para la mayora para la aceptacin del convenio es el
voto favorable de al menos la mitad del pasivo ordinario.
-Cumplimiento y conclusin del concurso: una vez aprobado el convenio adquiere eficacia y
cesarn los efectos propios de la declaracin de concurso. El convenio vincular al deudor y a
los acreedores ordinarios y subordinados, en cuanto a los privilegiados solo quedarn
vinculados si votaron a favor de la propuesta. En cuanto al cumplimiento, semestralmente
habr de informar el deudor al juez acerca de dicho cumplimiento, cuando el deudor estime
que se haya cumplido ntegramente presentar al juez el informe correspondiente, pudiendo
solicitar los acreedores declaracin de incumplimiento, por lo cual e juez resolver mediante
sentencia. Firme el acto de declaracin de cumplimiento, el juez dictar auto de conclusin del
concurso.

10.7 LA LIQUIDACIN DEL CONCURSO

A) Causas de apertura de la liquidacin
El deudor puede pedir la liquidacin en cualquier momento del procedimiento concursal, pero
estar obligado a solicitarla cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad
de cumplir los pagos comprometidos. Si incumple dicha obligacin, la liquidacin podr ser
solicitada por cualquier acreedor. Podr ser abierta de oficio en los casos previstos en el art.
143 LC, cuando no se haya presentado ninguna propuesta de convenio o cuando se hubiera
rechazado.
B) Efectos y operaciones de la liquidacin
La apertura de la fase de liquidacin se declara mediante auto y su sola apertura produce la
suspensin del ejercicio de derechos de administracin y disposicin y en el caso de personas
jurdicas se procede a su disolucin y a cese de los administradores. Una vez abierta la
liquidacin, la administracin concursal deber presentar un plan de liquidacin de la masa
activa, pudiendo alegar el deudor y los acreedores en los quince das siguientes a su puesta de
manifiesto. El juez resolver mediante auto aprobar el plan, modificarlo o no aprobarlo y
acordar la liquidacin conforme a una serie de reglas legales.
En ningn caso podrn adquirir los administradores concursales los bienes y derechos que
integran la masa activa, ni siquiera en subasta pblica. Pero debern impulsar la liquidacin,
informando al juez cada tres meses acerca del estado de las operaciones.
C) Pago a los acreedores
En primer lugar la administracin concursal deber deducir de la masa activa los bienes y
derechos necesarios para satisfacer los crditos contra la masa. Ahora bien, los bienes que
resultarn afectados por dicha deduccin sern aquellos no afectos al pago de crditos con
privilegio especial. A continuacin, una vez deducidos los bienes necesarios para pagar los
cditos contra la masa y respetando los bienes afectos a privilegio especial, se proceder al
pago de los crditos con privilegio general, por el orden establecido en el art. 91 LC. Una vez
satisfechos estos, se efectuar el pago de los crditos ordinarios a prorrata y posteriormente
los crditos subordinados en el orden del art. 92 LC.

10.8 LA CALIFICACIN DEL CONCURSO Y SUS EFECTOS

La reforma del 2011 invierte el sistema vigente con anterioridad el cual prevea la formacin
de la seccin de calificacin en unos supuestos tasados y pasa a que esta seccin se abra
siempre en la misma resolucin judicial por la que se apruebe el convenio o el plan de
liquidacin, salvo que se apruebe un convenio y la quita convenida sea inferior a un tercio del
importe de los crditos o la espera inferior a tres aos. Tras la resolucin la administracin
concursal ha de presentar al juez un informe en el que haya una propuesta de calificacin y de
todo ello se dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que dictamine en el plazo de diez das.

Adems las posibles calificaciones se reducen a dos (en lugar de las tres anteriores): fortuito y
culpable, mereciendo el concurso esta ltima calificacin cuando en la generacin o
agravacin del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. La ley
establece una serie de supuestos cuya concurrencia necesariamente acarrea la calificacin
como culpable:
1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera
sustancialmente esta obligacin, llevara doble contabilidad o hubiera cometido
irregularidad relevante para la comprensin de su situacin patrimonial o financiera en
la que llevara.
2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompaados a la solicitud de declaracin de concurso o presentados
durante la tramitacin del procedimiento, o hubiera acompaado o presentado
documentos falsos.
3. Cuando la apertura de la liquidacin haya sido acordada de oficio por incumplimiento
del convenio debido a causa imputable al concursado.
4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio
de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la
eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecucin iniciada o de previsible
iniciacin.
5. Cuando durante los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin de concurso
hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6. Cuando antes de la fecha de la declaracin de concurso el deudor hubiese realizado
cualquier acto jurdico dirigido a simular una situacin patrimonial ficticia.
Frente a esta enumeracin, la ley tambin establece en el artculo 163 los casos en los que se
presume el dolo pero que admiten prueba en contrario:
1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaracin del concurso.
2. Hubieran incumplido el deber de colaboracin con el juez del concurso y la
administracin concursal.
3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado
las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditora, debiendo hacerlo, o, una vez
aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres
ltimos ejercicios anteriores a la declaracin de concurso.
Cuando tanto la administracin judicial como el Fiscal coincidan en calificar el concurso de
fortuito, el juez archivar las actuaciones mediante auto. En otro caso, se dar audiencia al
deudor por diez das. La calificacin tendr lugar mediante sentencia, en el caso de que sea
culpable deber contener:
a) personas afectadas por la calificacin
b) inhabilitacin temporal de las personas afectadas por la calificacin para
administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, fsica
o jurdica.
c) prdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de
la masa
d) condenar a los cmplices que no tuvieran la condicin de acreedores a
indemnizacin por daos y perjuicios.

10.9. LA CONCLUSIN Y LA REAPERTURA DEL CONCURSO

A) Conclusin: el concurso se concluye mediante auto por el que no cabe recurso alguno y se
debe a una serie de causas expresadas en la Ley en su art. 176:
1. Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelacin el auto de
declaracin de concurso.
2. Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso,
caducado o rechazado por sentencia firme las acciones de declaracin de
incumplimiento, o que declare finalizada la fase de liquidacin.
3. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la
masa activa para satisfacer los crditos contra la masa.
4. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la
consignacin de la totalidad de los crditos reconocidos o la ntegra satisfaccin de los
acreedores por cualquier otro medio o que ya no existe la situacin de insolvencia.
5. Una vez terminada la fase comn del concurso, cuando quede firme la resolucin que
acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.
La conclusin del concurso supone el cese de las limitaciones de administracin y disposicin
del deudor, sin embargo la conclusin del procedimiento no implica la liberacin del deudor.
En particular, el deudor sigue siendo responsable del pago de los crditos restante, pudiendo
iniciar los acreedores las ejecuciones singulares que correspondan.
B) Reapertura: en los casos de conclusin por liquidacin o insuficiencia de la masa activa, la
ley permite que se reabra el concurso, considerndose continuacin del procedimiento
anterior. As ocurre con la declaracin de concurso del deudor persona fsica que tenga lugar
dentro de los cinco aos siguientes a la conclusin del procedimiento anterior, respecto a las
personas jurdicas no hay lmite de tiempo.