INTRODUCCIN

El neo constitucionalismo es un nuevo paradigma en el Derecho, que puede

entenderse ya como una ideologa jurdica de finales del siglo XX, que entra al
siglo XXI; como una verdadera promesa para la Teora del Derecho, pero no slo
para la teora, sino para la accin prctica que est llamada a cumplir el Derecho
en las sociedades contemporneas. Es, sin duda la revolucin terica y prctica
ms importante que vive el derecho continental europeo, que est reelaborando su
concepcin de Ley y de Derecho, con una construccin de acuerdos con
vinculaciones desde el Derecho, pero no son elaboraciones de Cdigos o leyes,
sino ms bien de acuerdos y de sentencias de los Tribunales que construyen un
Derecho sobre la base de los textos de estos acuerdos y de la integracin de
diversos sistemas jurdicos. Constituyndose el parlamento europeo, en esta
ideologa en ms un espacio de negociacin poltica que de verdaderas
decisiones, pues el espacio de decisiones ya no est ms en manos de
legisladores, sino de jueces. Por otro lado esta nueva visin puede ser entendida
como un acercamiento de la ideologa jurdica continental hacia la perspectiva
pragmtica y menos principista del Derecho norteamericano.
Exigindose la efectivizacin de la Constitucin la superacin del positivismo
jurdico y del formalismo procesal; en pases de una modernidad tarda, era
urgente el despertar del sueo dogmtico, para forjar el pensamiento crtico
indispensable para hacer avanzar el estudio del derecho, aportando el neo
constitucionalismo una nueva metodologa jurdica, a partir de las bases
constitucionales trayendo nuevas ideas que permiten revisar posiciones
tradicionales, incapaces de transformar la realidad por la va jurdica[3]; por ello,
debido a su gran importancia para el mundo jurdico y para las sociedades
contemporneas en general, el objetivo del presente artculo es dar a conocer los
alcances e implicancias del neo constitucionalismo como nuevo paradigma en el
Derecho, que ha derivado en la expansin de la jurisdiccin constitucional
El "Neo constitucionalismo" que a nuestro criterio consideramos se trata del
"nuevo-Constitucionalismo", el que entendemos como los nuevos pensamientos y
tendencias modernas, aunque tambin hemos escuchado de que esta nueva

denominacin no tiene cabida en el Derecho Constitucional, porque afirman que

en esta materia ya no hay nada que inventarse y menos crearse.
El constitucionalismo as como el neo constitucionalismo, designan un modelo
constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales,
realizados en un sistema jurdico-poltico histricamente determinado, que limitan
los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales. El neo
constitucionalismo como teora, a diferencia del constitucionalismo, concurre con
el iuspositivismo, lo anterior nos da una primera gran diferencia entre ambos
conceptos que debemos ir dejando claro, para la conclusin de ste documento,
as el neo constitucionalismo no se presenta solo como una ideologa, y una
correlativa metodologa, sino tambin como una teora concurrente con la
positivista.
Esta corriente jurdica se reafirma adems, como una forma de sintonizar como
Estados con un reciente orden jurdico como consecuencia de la casi generalizada
globalizacin en el mundo, denominado Derecho Global (entendido a su vez,
como un nuevo orden jurdico que opone una defensa radical de la dignidad, de
la solidaridad, de la igualdad y de la justicia ,seguridad jurdica de la persona;
como principios pilares jurdicos y que precisa de instituciones y de partidos
polticos fuertes, transparentes y con amplia credibilidad).

ENSAYO DEL NEO CONSTITUCIONALISMO.

El constitucionalismo as como el neo constitucionalismo, designan un

modelo constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e
institucionales, realizados en un sistema jurdico-poltico histricamente
determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos
fundamentales .Sobre lo anterior se debe decir que ese modelo
constitucional nace de la acepcin de los dos como ideologas, mas no
como teoras.

El neo constitucionalismo como teora, a diferencia del constitucionalismo,

concurre con el iuspositivismo, lo anterior nos da una primera gran
diferencia entre ambos conceptos que debemos ir dejando claro, para la
conclusin de ste documento, as el neo constitucionalismo no se presenta
solo como una ideologa, y una correlativa metodologa, sino tambin como
una teora concurrente con la positivista .
1.- Sobre el tema del neo constitucionalismo, se ha planteado su estudio,
sobre la distincin bastante conocida que ha de realizar NORBERTO
BOBBIO entre los tres tipos de positivismo que reconoce. As se habla
comnmente de constitucionalismo terico, ideolgico y metodolgico,
dejando claro tres objetos diferentes de cada tipo a saber:
a). Neo constitucionalismo terico, busca describir los logros de la
constitucionalizacin de los sistemas jurdicos contemporneos, centra su
propio anlisis en la estructura y en el papel que, en estos sistemas, asume
el documento constitucional.
b). Neo constitucionalismo Ideolgico, coloca en un segundo lugar al poder
estatal, y le da un primer plano a la garanta de los derechos
fundamentales, pienso que ac es donde el neo constitucionalismo, se
asocia con el ya enunciado Derecho Procesal Constitucional, pues una
jurisdiccin fuerte e independiente, es fundamento necesario para la
garanta de stos derechos.
c). El Neo constitucionalismo Metodolgico, comprende que puede existir
una obligacin moral de obedecer la constitucin y las normas que sean
acordes con el texto constitucional, adems de considerar los principios

constitucionales, as como los derechos reconocidos, como elementos que

conforman el puente entre el derecho y la moral.

El neo-constitucionalismo, en el nuevo derecho a tenido tanto apoyo como

distanciamientos, por un lado por que para algunos autores el derecho
constitucional no ha innovado de tal forma que pueda ser resaltado por una
nueva teora neo-constitucional, sino que el derecho constitucional ha sido y
sigue siendo uno solo, y que una nueva teora como la enunciada tendr
varios

problemas

con

respecto

su

insercin

en

el

derecho

contemporneo. En primer lugar y para empezar por algo, el dilema que se

discute con respecto al neo-constitucionalismo, afirma que ste tiene una
debilidad manifiesta con respecto a la deliberada sobre-interpretacin
constitucional o dogmatica constitucional, que no va en algunos casos
relacionada con los esfuerzos de la parte orgnica de la misma. Una
segunda y an con ms peso que la anterior, es la que discute sobre la
excesiva entrega de responsabilidad y poder a los jueces para que dicten
sus fallos, ms all de lo estipulado por el rgano constituyente tanto como
por el rgano constituido, adems de exigirle demasiado al estado para que
cumpla cada sentencia, pues el cumplimiento en cada caso depende de la
disponibilidad econmica del mismo. Por ultimo, que la libertad de
interpretacin y aplicacin constitucional, lleva a la inseguridad jurdica de
los fallos.
2.- A contrario sensu, se encuentra en los principales defensores de la idea
neo-constitucional como el PROFESOR PAOLO COMANDUCCI O
MIGUEL

CARBONELL

SNCHEZ,

argumentos

que

soportan

la

continuidad de sta en el tiempo, afirman que el mismo le aporta algo

nuevo al derecho constitucional, y que son tres las innovaciones
principales:

nuevos

textos

Constitucionales,

nuevas

praxis

jurisprudenciales, y nuevos desarrollos tericos, es sobre estas columnas

que reposa la idea de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, con
la caracterstica de que el modelo jurdico responda a una constitucin
invasora, entrometida, que cambia y limita el ordenamiento jurdico.

3.- SUSANNA POZZOLO: utilizara por primera vez el trmino neo

constitucionalismo para referirse a un particular modo de entender la
teora constitucional se han producido interrogantes respecto a su
contenido. En efecto, la doctrina no es unnime al delimitar el contenido del
neo constitucionalismo, pues mientras algunos la consideran como un
iusnaturalismo agazapado2 otros realzan su importancia destacando que
no es ni iusnaturalista ni post-positivista
4.- ALEXY ROBERT DICE: El neo constitucionalismo a grandes rasgos
propone la nocin de Constitucin como un orden valorativo que incide en
la conexin necesaria entre derecho y moral. Dicha conexin conlleva a una
forma especial de interpretar el texto constitucional por medio de la
ponderacin, configurando el segundo eje del neo constitucionalismo. Por
ltimo, formula la distincin entre principios y normas.
5.- GARCA AMADO, JUAN ANTONIO, NOS DA CONOCER: Las
objeciones que se hacen al neo constitucionalismo inciden principalmente
en su concepcin de Constitucin, pues esta debera obedecer slo a lo
que sus trminos y enunciados propugnan. En segundo trmino, utilizar la
ponderacin para interpretar los derechos fundamentales deviene en
irracional, por ello es aconsejable fundamentar la aplicacin de los
derechos fundamentales a travs de la subsuncin con lo que no sera
necesaria ni til la distincin entre principios y normas.
6.- BERNAL PULIDO, CARLOS, NOS HACE

MENCION:

Neo

constitucionalismo ha sido utilizado como un cajn de sastre para referirse

al constitucionalismo contemporneo (de la segunda posguerra), donde
convergen ideas de diversos autores incompatibles entre s, unos
iusnaturalistas otros positivistas. En consecuencia adoptar una postura
sobre neo constitucionalismo resulta complejo, ante tantas divergencias se
desaconseja su uso.
7.- EN EL MISMO SENTIDO SE PRONUNCIA ZAGREBELSKY. Ahora, en
presencia de los principios, la realidad expresa valores y el Derecho
funciona como si rigiese un derecho natural. De nuevo, y ahora por un
motivo atinente al igual modo de operar y no a la igualdad de contenidos, el
derecho por principios se encuentra con el derecho natural. De esta
manera, el neo constitucionalismo pretende salvar la falacia naturalista: el

que la justicia deba ser realizada no es en absoluto un hecho, sino un valor,

aunque tal vez sea el ms obvio o menos controvertido de los valores. En
los ordenamientos jurdicos basados en los principios, en cambio, aquel
paso no depende de un valor reconocido a priori, como sucedera a su
juicio con la doctrina del derecho natural, sino de normas de derecho
positivo. Aunque no se establezca expresamente, en todo principio se
sobreentiende el imperativo.
8.- MANUEL ATIENZA: indica como otra caracterstica relevante del neo
constitucionalismo, la tesis de que entre el Derecho y la Moral existe una
conexin no slo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual. En ltima
instancia, una conexin necesaria, que puede ser interpretada en los
siguientes trminos: cualquier decisin jurdica y en particular la decisin
judicial, est justificada si deriva, en ltima instancia, de una norma moral.
Pero esa consecuencia se deriva del carcter protagnico que deben
asumir los jueces en la teora neo constitucionalista, en donde la tarea
interpretativa asume un rol central, conformador del derecho. Precisamente,
lo que permite la aplicacin del derecho basada en principios es la
posibilidad de que los jueces acudan a las razones morales que justifican
regular los casos de determinada manera.

CONCLUSIONES
COMENTARIO SOBRE EL ENSAYO DEL NEO CONSTITUCIONALISMO
En mi opinin jurdica, podemos advertir despus de haber considerado la doctrina
de los autores: NORBERTO BOBBIO, PROFESOR PAOLO COMANDUCCI O
MIGUEL CARBONELL SNCHEZ, SUSANNA POZZOLO, ALEXY ROBERT,

GARCA AMADO JUAN ANTONIO, ZAGREBELSKY, MANUEL ATIENZA;

podemos determinar de que si efectivamente hay una terminologa variada para
referirse a este nuevo paradigma de este siglo, con inclinacin en todos los casos
en una corriente iusnaturalista ,que busca la relacin y conexin entre derecho y la
moral en un estado donde seda la figura de separacin de poderes, en donde hay
una coincidencia , en donde la norma tiene una relacin en principio axiolgica
(principios y valores), y norma como tal, en donde se busca la aplicacin de
misma en las instancias correspondientes, con ciertas criterios de ponderacin y
razonabilidad ala hora de su aplicacin en los fueros correspondientes, as mismo
podemos determinar tambin, que al no utilizar los principios , ponderacin y
razonabilidad que emanan de la constitucin, se pudiera incurrir en un exceso de
los jueces a la hora de la aplicacin, por lo tanto nuestro magistrados deberan
estudiar y ejercitar la cosntitucionalizacion de los derechos , principios , garantas
y normas constitucionales; compartiendo la teora jurdica de ferrajoli Luigi, donde
asume el nuevo paradigma del estado constitucional del derecho. sin embargo se
distancia de las construcciones mas habituales del neo constitucionalismo en dos
aspectos capitales , se mantiene firmemente la perspectiva , ilustrada y positivista
de la separacin conceptual entre derecho y moral (aspecto metodolgico), y
mantiene una posicin mas exeptica o menos confiada en la posibilidades de la
argumentacin jurdica (aspecto terico), por lo tanto

una visin mas restrictiva

de la aplicacin directa de la constitucin y una visin no conflictivista de los

derechos fundamentales. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional del pas,
demuestra que el neo constitucionalismo no slo est en los libros. Es mucho ms
que un neologismo sobre el cual se sigue discutiendo su nombre de pila; puesto
que posee identidad propia y convive en nuestra cotidianidad forense y cobra un
protagonismo acelerado e intenso.

LEER DOCUMENTO COMPLETO