Cien Notas de Agustín - Agustín Gordillo

Cien notas de Agustn
Agustn Gordillo

Notas asistemticas de un lustro de jurisprudencia
de derecho administrativo
www.gordillo.com
FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Buenos Aires
1999
1 edicin, 1999
El cuidado de esta edicin estuvo a cargo de SELVA DIPASQUALE
I.S.B.N.: 950-9502-21-9
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gordillo@impsat1.com.ar; gordilloa@infovia.com.ar;
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Dedicado
En elogio a la Justicia
Con admiracin y agradecimiento,
a los amigos y colegas del Poder Judicial
que liberal y democrticamente,
haciendo honor al Estado de Derecho,
me soportan con estoicismo
estas notas de
Agustn
NDICE
Caveat emptor................................................25
1. La creciente internacionalizacin del
derecho y sus efectos
Cafs La Virginia, CSJN, LL, 1995-D, 277...............................31
2. Una excepcin a la ley 24.447?

Birt, CSJN, LL, 1995-D, 292......................................................33
3. Privacin sistemtica de justicia en la

Provincia de Buenos Aires
Cores Ponte, CSJN, LL, 1995-D, 1299......................................36
4. El caso de los bonos duplicados y apcrifos

Caja de Valores S.A.,CSJN, LL, 1995- D, 300..........................38
5. Consejo para amparistas. Medio ambiente

Schroder, CNFed CA, sala III, LL, 1995-D, 304......................39
6. Amparo por mora y derecho a una decisin

fundada
Donati,CNCiv., sala B, LL, 1995-D, 306..................................42
7. La sentencia en el amparo por mora:

alcances, recursos
Bustos, CNFed CA, sala III, LL, 1995-D, 311..........................44
8. No al informalismo y desregulacin
aduanera?
Glaxo,CNFed CA, sala III, LL, 1995-D, 316............................47
9. Pedir la suspensin en sede administrativa antes que judicial?

EDESUR S.A., CNFed CA, sala II, LL, 1995-D, 316...............49
10. La culpa en la infraccin administrativa

Giocattoli, CNFed CA, sala IV, LL, 1995-D, 319.....................50
11. Ninguna clase de hombres...

Horvath, CSJN, LL, 1995-D, 718..............................................51
1. Las mltiples discrepancias.......................51

2. El devenir del tiempo.................................52
3. El ojo del cazador.....................................54
4. El imposible nuevo juicio...........................55
10
12. El decreto como fuente en materia de

ahorro obligatorio?
Rodhel, CNFed CA, sala II, LL, 1995-D, 768.......................57
13. Un viejo voto en disidencia en materia

de ahorro obligatorio
Argal, CNFed CA, sala II, LL,1995-D, 770.........................58
14. Intrusos y ex concesionarios en inmuebles del Estado
FE.ME.SA., CNFed CA, sala III, LL, 1995-E, 491.................59
15. La corporacin de las paradas de diarios

Vzquez, CNFed CA, sala III, LL, 1995-E, 498.......................61
16. La implacable tasa de justicia

Rinaudo, CNFed CA, sala III, LL, 1995-E, 503.....................63
17. Automviles para discapacitados

Bhr, CNFed CA, sala I, LL, 1995-E, 505...........................66
18. La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia

colectiva.
Consumidores Libres Coop. Ltda Prev. Serv. de Acc. Com.
c/ Estado Nacional -Dto. 702/95- s/ amparo ley16.986,
Juzg. Fed. CA n 9, LL, 1995-E, 516.....................................67
19. Cmo NO cobrar honorarios profesionales de un Banco

Arrizabalaga, CNFed CA, sala IV, LL, 1996-A, 619...............72
11
20. La prescripcin penal de una multa

administrativa
Hirschen, CNFed CA, sala IV, LL, 1996-A, 625......................73
21. La tasa de justicia de otras entidades descentralizadas que las autrquicas stricto
sensu
Incidente de Tasa Ferrocarriles Argentinos S.A. c/ Sol
Minera S.A., CNFed CA, sala II, LL, 1996-A, 629...................77
22. Nuevos argumentos para la innecesariedad del reclamo administrativo previo

Calzar, CNFed CA, sala II, LL, 1996-A, 633............................79
23. El inters legtimo en el amparo por

mora
Luis y Gmez, CNFed CA, sala II, LL, 1996-A, 637.................80
24. Las suspensiones de juicios

Rosso, CNFed CA, sala II, LL,1996-A, 643..............................83
25. No es necesario pedir la suspensin en

sede administrativa antes que judicial
Aguas Argentinas S.A. c/ Ente Tripartito de Obras y
Servicios Sanitarios s/ proceso de conocimiento,
CNFed CA, sala I, LL, 1996-A, 646...........................................85
26. A la fecha de la sentencia

Chocolate Modas, CNFed CA, sala I, LL, 1996-A, 646...........86
12
27. Veinte mil boletos mnimos

Empresa de Transportes Pedro de Mendoza C.I.S.A.
(L 29) c/ Comisin Nac. de Trans. Aut. - Resol.
C.N.T.A. N 499/94, CNFed CA, sala II, LL, 1996-B, 505......87
28. Sorteando el artculo 43

Confederacin Unificada Bioqumica de la R. Arg.,
CNFed CA, sala II, LL, 1996-B, 517.........................................88
29. El usuario y la estrategia judicial

telefnica
Garrido, CNFed CA, sala II, LL, 1996-B, 520..........................92
30. Validez y eficacia del acto administrativo

Frvega, CNFed CA, sala I, LL, 1996-C, 30.............................93
31. Enargas: interpretacin restrictiva de su

jurisdiccin
Y.P.F. c. Enargas, CNFed CA, sala I, LL, 1996-C, 36.............95
32. Privacin sistemtica de justicia 2 (dos)

en la provincia de Buenos Aires
Transporte del Oeste S.A.c. Municipalidad de Merlo,
CS, LL, 1996-C, 39......................................................................96
33. Rechazo in limine litis del amparo

Toscano, CNFed CA, sala I, LL, 1996-C, 41.............................96
34. Por un formulario

War Car., CSJN, LL, 1996-C, 436.............................................99
13
35. In memorian
Tarnopolsky, CNFed CA, sala III, LL, 1996-C, 438..............100
36. Facultades reglamentarias de los entes

reguladores
Edenor S.A. c. Estado nacional (Secretara de Energa),
CNFed CA, sala I, LL, 1996-C, 445........................................100
37. No procede excepcin de espera por

recurso pendiente
Banco Central c. Rota, Pedro C.,
CNFed CA, sala III, LL, 1996-C, 454.....................................103
38. La prctica administrativa

Rava, Marta I. c. Estado nacional
(Fiscala de Investigaciones Administrativas),
CNFed CA, sala I, LL, 1996-C, 457........................................104
39. El sorteo de causas y otros dilemas

forenses de hoy
Acordadas de la CNFed CA, LL, 1996-D, 96.........................106
1. Turno y sorteo de causas administrativas..........................................................106
2. El sorteo y la recusacin sin causa
por el Estado................................................107
3. Hacia la delegacin legislativa al Poder
Judicial........................................................110
4. El peligro del exceso en la legtima
defensa...........................................................111
4.1 La poqusima cantidad de jueces.....111
4.2 Peligrosidad de la propuesta?........112
14
4.3 La cantidad de causas........................114

4.4 La variante justiciera.......................114
5. Hacia la Justicia computada.................115
6. Al final: el comienzo...............................116
7. Flashback: 1997.......................................117
40. Derecho adquirido y derecho ejercido

Caja de Crdito Impulsora Soc. Coop. Ltda. c. Talleres
Navales y Terrestres Magallanes y otros, CNFed CS,
sala I, LL, 1996-D, 120............................................................117
41. Los hechos del caso y los contratos

administrativos
Sideco Americana S.A. y otro c. Comisin Nac.
de Energa Atmica, CNFed CA, sala I,
LL, 1996-D, 122......................................................................120
42. Cautelar autnoma

Tienda Len, Manuel S.A. c. Estado nacional
Fuerza Area Argentina, CNFed CA, sala III,
LL, 1996-D, 127....................................................................122
43. Los lmites del mrito o conveniencia

Prez de Aonzo, Alicia I. c. Instituto de Serv. Soc.
Bancarios, CNFed CA, sala I, LL, 1996-D, 128....................123
44. Inconstitucionalidad en el amparo

Prez, Ana c. Ministerio de Cultura y Educacin,
CNFed CA, sala III, LL, 1996-E, 97.......................................124
15
45. Excepcin de defecto legal y rechazo de

amparo in limine litis
Peralta, Domingo O. c. Secretara de Seguridad Social,
CNFed CA, sala II, LL, 1996-E, 106.............................125
46. El amparo como cautelar autnoma

innovativa
Ybez, CNCiv, sala C, LL, 1996-E, 109............................125
47. Dos filosofas y dos percepciones fcticas
en materia previsional
Bourlot, R.A. c. Estado Mayor del Ejrcito,
CNFed CA, sala I, LL, 1996-E, 111........................................126
48. El control judicial de la actividad administrativa del Poder Judicial y la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces
Costa, CNFed CA, sala V, LL, 1996-E, 115..........................127
49. Informalismo y amparo por mora
Rodrguez Fuchs, CNFed CA, sala II, LL, 1997-A, 81..........129
50. Amparo: nunca, jams

Deutz Argentina, CNFed CA, sala V, LL, 1997-A, 82...........130
51. Cunto vale un amparo por mora ?

Garn, CNFed CA, sala III, LL, 1997-A, 84...........................131
52. El costo de ser expropiado

DNV, CNFed CA, sala III, LL, 1997-A, 88.............................132
16
53. La interpretacin a favor del consumidor

en el contencioso administrativo
Confiable, CNFed CA, sala II, LL, 1997-A, 92......................132
54. La regla de la competencia y la excepcin
de la conexidad
Grisola, CNCivil, LL, 1997-A, 95......................................133
55. El recurso de alzada no interrumpe el
plazo para la accin judicial
Pereyra de Ferreyra, CFApel Resistencia, LL, 1997-A, 99...133
56. No procede el reclamo administrativo
previo cuando se cuestiona la constitucionalidad de la ley.
Esso, CNFed CA, sala III, LL, 1997-A, 105..........................134
57. Antedatar sin costas
Bonfiglio, CNFed CA, sala III, LL, 1997-B, 405...................135
58. Otro trmite intil

Vicente Robles, CNFed CA, sala I, LL, 1997-B, 406..............135
59. El plazo de gracia es solo para escritos

Pentamar, CNFed CA, sala I, LL, 1997-B, 418.....................137
60. Las ganancias sin lmite objetivo alguno
Telintar, CSJN, LL, 1997-C, 320...........................................138
17
61. Las asociaciones de usuarios y la defensa

de los derechos de incidencia colectiva en
una accin declarativa de inconstitucionalidad
AGUEERA, CSJN, LL, 1997-C, 322......................................140
62. Control judicial de la funcin administrativa del poder judicial
Ballatore, CNFed CA, sala II, LL, 1997-C, 331.....................141
63. Hasta tanto una docente jubilada mejore
su fortuna
Bursztyn, CNFed CA, sala I, Doctrina Judicial, 1997-2,
211.....................................................................................143
64. La inconstitucionalidad es imprescriptible, pero no los daos

Nbile, CNFed CA, sala V, LL, 1997-C, 830..........................144
65. El moribundo amparo

Mndez, CNFed CA, sala I, LL, 1997-C, 843.........................145
66. Ley de defensa del consumidor

Hilu, CNFed CA, sala V, LL, 1997-C, 845.............................149
67. Demanda contra nadie

Copani, CNFed CA, sala III, LL, 1997-D, 693......................150
18
68. La accin declarativa de certeza como

proceso sumarsimo
Craviotto, CNFed CA, sala V, LL, 1997-D, 719.................151
69. La habilitacin de feria no se da en la

instancia a quo
Marriott, CNFed CA, sala V, LL, 1997-D, 719..................152
1. El principio y sus consecuencias..............152

2. El origen del problema.............................154
3. Buscando soluciones................................154
70. La mora administrativa es materia

procesal administrativa
Fernndez, CNFed CA, sala II, Doctrina
Judicial, 1997-2, 938..............................................................154
71. Responsabilidad administrativa para los

ex conscriptos
Centurin, CNFed CA, sala V, LL, 1997-E, 547..................155
72. La denegacin del reclamo administrativo previo no hace nacer el plazo de caducidad del artculo 25
Pesaresi, CNFed CA, sala V, LL, 1997-E, 560......................157
73. La revisin judicial de las tarifas y la
accin de defensa del consumidor
Incidente de apelacin Consumidores Libres Coop.
Ltda. y otro c/E.N. Presidencia de la Nacin y otro
s/sumarsimo, CNFed CA, sala V, LL, 1997-F, 265.........157
19
1. El antiguo vigente derecho y el

novsimo derecho.........................................157
2. El derecho a la revisin de las tarifas
es tanto de los concesionarios como de
los usuarios..................................................158
3. Las tarifas se pueden discutir por la
ley de defensa del consumidor....................159
4. El derecho a audiencia pblica en
materia de tarifas telefnicas......................159
4.1 La autolimitacin administrativa?...160
4.2 La audiencia pblica como principio constitucional...................................161
5. La amplitud en el otorgamiento de
medidas cautelares: una cuestin de
honor de la justicia (Juez ESTOUP), que
debe aplicarse sin vacilaciones ni murmullos (BRAIBANT).......................................161
74. El rgano institucin y no la persona

Estado como parte demandada en el amparo
por mora
Fernndez Vidal, CNFed CA, sala V, LL, 1997-F, 288.........163
75. La administracin pblica como doble
agente de privacin de justicia
Ojea Quintana, CNFed CA, sala IV, LL, 1997-F, 289..........164
76. Los derechos humanos no son para sino
contra el Estado
Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696...................................................165
20
1. Primera conclusin. No los pueden

invocar los Estados, solo los individuos.....165
2. Segunda conclusin. Nos obligan en el
contexto de los dems tratados, y de lo
que dicen nuestros representantes.............166
3. Tercera conclusin. Nos obligan en
cuanto al tiempo razonable de un proceso...167
4. Esa reprobable constumbre de confundir ley con decreto-ley.................................168
77. Existe futuro despus de la convertibilidad?

TIM, CNFed CA, sala I, LL, 1997-F, 708...............................171
78. El ddalo administrativo en el amparo
por mora de la administracin
Niers, CNFed CA, sala I, LL, 1998-A, 295...........................172
79. Morir de viejo esperando justicia
Martnez Alcorta, CNFed CA, sala I, LL, 1998-A, 296........173
80. La sustitucin de la voluntad del rgano

controlado en una sancin disciplinaria
Cochlar Oscar Osvaldo c/ C.P.A.C.F.
CNFedCA, sala III, LL, 1998-A, 298..................................174
81. Los pices frustratorios de las garantas

constitucionales de una sociedad democrtica
Adecua, CNFed CA, sala I, LL, 1998-B, 537..........................175
21
82. Ninguna justificacin racional

El Ateneo, CNFed CA, sala II, LL, 1998-B, 554.....................178
83. Cuatro muertes: trescientos pesos

Dujovne Mario Abel c/ Prefectura Naval Argentina,
CNFed CA, sala III, LL, 1998-B, 559..................................180
84. Hbeas data

Daz Cisneros, CNFed CA, sala I, LL, 1998-C, 372..............180
85. El principio de la audiencia pblica

Defensor del Pueblo de la Nacin c. Secretara de Comunicaciones, Juzg.Fed. CA n 4, LL, 1998-C, 395...................183
86. La ley 24.283 no admite preclusin ni

lmite temporal
Podest, CNFed CA, sala I, LL, 1998-D, 200........................184
87. El Estado y sus rganos como demandados en los juicios en general y en el amparo
por mora
Masily, CNFed CA, sala V, LL, 1998-D, 207.......................184
88. Rechazo in limine de la accin de
amparo: que sea excepcional, no normal
Muoz Ricardo, CNFed CA, sala V, LL, 1997-E, 561..........185
89. El incumplimiento del plazo del artculo
25 no puede resolverse de oficio
Chanapa, CNFed CA, sala V, LL, 1997-E, 550..................187
22
90. Accin declarativa de certeza para pedir

la inconstitucionalidad de un Decreto
Muoz, Guillermo Andrs, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-D, 210.....................................................................188
91. Una historia que no cierra: reparacin

histrica vs. ltima ratio
Ceballos, CNFed CA, sala V, LL, 1998-D, 215......................191
92. La relacin usuario-concesionario es de
derecho pblico pues no hay libre eleccin
del co-contratante
Becciu, CNFed CA, sala V, LL, 1998-D, 720.........................191
93. Los hechos del caso
Gamas, CNFed CA, sala V, LL, 1998-D, 721.......................193
94. La falta de habilitacin de instancia se

precluye
Ulloa, CNFed CA, sala V, LL, 1998-D, 722...........................194
95. La competencia procesal administrativa
en los litigios contra los prestadores de
servicios pblicos privatizados
Ferreyra, CNFed CA, sala V, LL, 1998-D, 725......................195
96. Problemas filosficos de la responsabilidad del Estado, hoy y maana
Janeiro de Giorgi, CNFed CA, sala I, LL, 1998-E, 523.........197
23
97. Amparo por mora contra el Poder

Ejecutivo nacional
Wolcken, CNFed CA, sala V, LL, 1998-E,539.......................198
98. La falta de audiencia por el concesionario
o licenciatario
Frade c. Metrogas, CNFed CA, sala III, LL, 1998-F, 337.....200
99. Un mnimo de actividad probatoria
ADECUA C. ENARGAS, CFed CA, sala IV,
LL, 1998-F, 338.....................................................................201
100. Control de razonabilidad

Cipriano, CFed. Mar del Plata, LL, 1998-F, 355................202
Notas a fallo, por diversos autores, aparecidas en el mismo perodo en el diario

LA LEY............................................................203
Colofn. Principales fallos citados.................221
Otras obras del autor..................................223
24
1. La creciente internacionalizacin del

derecho y sus efectos
Cafs La Virginia, CSJN,
LL, 1995-D, 277.
El fallo recuerda que por el principio de la

buena fe en la interpretacin de los tratados
no es coherente sostener que un tratado slo
consagra un compromiso tico pero no jurdico, sino que crea autnticos derechos y obligaciones (consid. 6), con lo cual La aplicacin por los rganos del estado argentino de
una norma interna que transgrede un tratado
adems de constituir el incumplimiento de
una obligacin internacional vulnera el principio de la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas (consid. 8);
una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su
G ORDILLO
cumplimiento... sera un acto constitucionalmente invlido (cons. 10). El voto de BOGGIANO avanza en recordar a JOHN JAY en cuanto a
que un tratado no puede ser alterado o cancelado unilateralmente, sino que debe serlo de
comn acuerdo (consid. 21 y 22) y niega a
fortiori competencia al Congreso a derogarlo
por ley (cons. 23); por lo dems los pactos se
hacen para ser cumplidos; pacta sunt servanda,
con lo cual carece de sentido postular, como
principio general, la posibilidad de su revocacin unilateral. sta entraa incumplimiento
del acuerdo (cons. 26); tambin invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (cons. 29).
En su conjunto, el fallo sigue la inevitable
tendencia de aplicar el nuevo orden jurdico y
econmico mundial, y el voto comentado avanza un paso ms; aunque la terminologa cueste, hay un orden jurdico supranacional.1 Poco
a poco deberemos acostumbrarnos a consultar
las colecciones de jurisprudencia supranacional, y no debemos tampoco olvidar que las opiniones consultivas de la Corte de San Jos son
1.1
En tal sentido, GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 5 ed., 1998, captulos VI, VII,
XVI; t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 3 ed.,
1998, caps. XVI y XVII; Despus de la reforma del Estado,
2 ed., 1998, cap. IV; Derechos Humanos, 4a ed., 1999, caps.
II y III.
32

igualmente obligatorias en el plano interno.2
Este fallo y otros previos 3 y posteriores 4 son
todava el prolegmeno de crecientes tendencias de internacionalizacin del derecho y la
economa.
2. Una excepcin a la ley 24.447?
Birt, CSJN, LL, 1995-D, 292.
La mayora de cinco votos y la minora de

tres votos, referidos al cmputo escalafonario,
SINAPA, etc., parecieran referirse a un tema
de funcin pblica. El tercer voto coincidente
en la solucin expone, en cambio, el contexto
del problema in textu et contextu
consideratam, 1 que no es un clculo escalafonario en la funcin pblica. Este tercer voto
es el que explica, en su cons. 9, que las normas aplicadas en la especie procuraron reparar econmicamente los daos sufridos por
quienes en un perodo difcil de nuestra his-
1.2
CSJN, Giroldi, RAP, n 215, Buenos Aires, 1996, ps.
151 y ss., con nuestra nota; LL, 1995-D, 462; Bramajo, DJ,
1996-196; Arce, LL, 1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado, infra, n 76, p.
165; BUERGENTHAL, THOMAS, International Human Rights,
West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1988, p. 166.
1.3
Ver tambin Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647; LL,
1992-C, 543; ED, 148: 338.
1.4
Fibraca, ( 316:1669, ao 1983), Dotti ( DJ, 1998-3,233),
etc.
33
G ORDILLO
toria fueron privados de su libertad, sin importar que las acciones por responsabilidad extracontractual estuvieran prescriptas, para
superar situaciones en que se haba producido la prescripcion de dicha accin, pues aunque las soluciones dadas al respecto en el mbito judicial se ajustaban al derecho positivo,
no alcanzaban, empero, a dar equitativa solucin, ello, en orden a lograr la plenitud del derecho y la justicia.2
Al mismo tiempo se intent... dar cumplimiento a la promesa dada por el Gobierno Argentino a la Comisin Interamericana de DeCodici Iuris Canonici, art. 17.
Lo adelantamos en 1979: Al considerar un acto particular de violencia o intimidacin dentro de un contexto poltico general, se torna tambin menos ntido el problema
de la prescripcin de la accin o en su caso de la caducidad:
pensamos que la prescripcion o la caducidad no pueden comenzar a computarse sino a partir del momento en que la
intimidacin o violencia han cesado. Ahora bien, puede ocurrir que cese el acto particular de intimidacin pero subsista el clima general de inseguridad: en ese caso entendemos
que debe adoptarse un criterio amplio, y aceptar la accin o
el recurso cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el
acto concreto de intimidacin o violencia (GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto administrativo,
4 ed., 1999, cap. IX-55/6). La solucin final, con la condena
internacional en Birt, fue dictar leyes prorrogando la prescripcin de estas acciones, como las 24.043 y 24.096. Ver
tambin, sobre el mismo tipo de casos, El mtodo en un caso
de derecho: hechos, valoracin, normas, comentario al fallo
Pereyra, RAP, n 234, Buenos Aires, 1998, ps. 91 y ss.,
reproducido en el Compendio de casos y problemas de derecho, en preparacin.
2.1
2.2
34

rechos Humanos, referentes al dictado de una
norma que reconociera dichos beneficios a las
vctimas, cuestin sta que importaba no slo
hacer honor a un compromiso asumido, sino
tambin una forma de evitar las sanciones internacionales que podra haber sufrido la Nacin.3
Si ello es as, cabe preguntarse si la ley
24.447, 4 en caso que se la interpretara como
que tambin estableci la caducidad y prescripcin, al 30 de junio de 1995, de los derechos establecidos por la ley 24.043, estara
incumpliendo dicho compromiso internacional dado en el marco de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Si se complementa lo aclarado en este voto con el fallo de
la Corte in re Giroldi 5 y la tendencia internacionalista o universalista6 que la Corte est
2.3
Este originariamente solitario voto hizo luego mayora, como se advierte en CSJN, Noro, LL, 1997-F,700.
2.4
GORDILLO, AGUSTN, Emergencia residual en la deuda
pblica interna (La ley 24.447 sobre caducidad de crditos
contra el Estado previos a 1991), LL, 1995-C, 839, reproducido en Despus de la reforma del Estado, 2 ed., 1998, cap. V;
BIANCHI, ALBERTO B, Caducidad y prescripcin de crditos
contra el Estado nacional en la ley 24.447, LL, 1995-C,1055.
2.5
LL, 1995-D, 462 y RAP, n 215, con nuestra nota La
obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales.
2.6
OYHANARTE, JULIO, La visin universalista de la Corte
Suprema, La Nacin, 25 de junio de 1995, secc. 7, p. 3.
35
G ORDILLO
correctamente adoptando en los ltimos tiempos (Ekmekdjian,7 Fibraca,8 Hagelin,9 Cafs
La Virginia),10 quizs quepa pensar que la
Corte exceptuar los derechos emergentes de
la ley 24.043 de los rigores de la 24.447.
3. Privacin sistemtica de justicia en la
Provincia de Buenos Aires
Cores Ponte, CSJN, LL, 1995-D, 1299
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin

ha debido nuevamente anular un fallo provincial que so pretexto de examinar la concurrencia de las condiciones formales de admisibilidad de la accin procesal administrativa se
pronuncia sobre la cuestin de fondo, declarando por anticipado la inexistencia del derecho sustancial, lo cual significa cercenarle
toda instancia judicial.
Ha de notarse que la Corte emplea el trmino accin procesal administrativa, en lugar
de la antigua contencioso administrativa, lo
cual ya indica un criterio ms moderno de anlisis.
En verdad los justiciables de la Provincia,
donde los litigantes contra sus 120 municipaFallos: 308:647; LL, 1992-C, 543; ED, 148:338.
Fallos, 316:1669, ao1983.
2.9
Fallos, 316:3176, ao 1983.
2.10
Supra, nota 1, p. 31; LL, 1995-D, 277.
2.7
2.8
36

lidades y la administracin provincial deben ir
nicamente a la Suprema Corte de la Provincia, se encuentran en una situacin estructural y permanente de indefensin ante las administraciones provinciales y municipales. El
presente fallo sienta la doctrina correcta, pero
el tribunal provincial no se encuentra en condiciones materiales de administrar justicia en
materia administrativa.
El artculo 215 de la Constitucin provincial
de 1994 fij plazo a la Legislatura hasta el 1
de octubre de 1997 para establecer un fuero
especfico en la materia (en concordancia con
su artculo 166) y dictar el Cdigo Procesal respectivo. La ley se dict y promulg,1 pero recin a fines de 1999 se empieza a implementar. La SCJBA ha comenzado, mientras tanto,
a remozar su antigua jurisprudencia, aunque
aplicando todava el viejo cdigo y no el vigente. 2 Ojal la Provincia establezca juzgados en
materia administrativa en cantidad y ubicacin adecuadas a la cantidad de pleitos necesarios a la defensa de los derechos de los indi-
3.1
Las primeras evaluaciones sobre el Cdigo son excelentes, p. ej. PERRINO , PABLO ESTEBAN, Las pretensiones procesales en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo bonaerense, ED, 178:984.
3.2
Rusconi, LL, 1996-C, 20, con nota de BOTASSI, CARLOS
A., El proceso administrativo bonaerense con base en el inters legtimo.
37
G ORDILLO
viduos frente a la administracin provincial y
municipal. 3
De lo contrario fallos como este se repetirn
pero no alterarn la realidad de privacin sistemtica de acceso a una instancia judicial en
la Provincia de Buenos Aires.
4. El caso de los bonos duplicados y
apcrifos
Caja de Valores S.A., CSJN
LL, 1995- D, 300
Todos sabemos que hay que cuidarse de los

dlares falsos y los billetes falsos.
Este fallo por lo menos nos da la tranquilidad de que los bonos duplicados y apcrifos
emitidos por el mismo Estado al menos comprometen su responsabilidad, si son materialmente autnticos. En el caso, de acuerdo al fallo
los corresponsables de la miniemisin duplicada son la Provincia de Buenos Aires y la
Sociedad de Estado Casa de Moneda, contratista a su vez de la Direccin de Energa de la
3.3
As como las Provincias tienen delegaciones en la Capital Federal donde se pueden hacer trmites administratrivos, pagar impuestos, etc., de tales jurisdicciones, tal vez
no sera mala idea que instalaran tambin en esta Ciudad
tribunales para asuntos provinciales de carcter procesal
administrativo, a eleccin voluntaria del litigante. Evitara
andar litigando forzadamente por toda la Provincia.
38

Provincia; los termobonos, pues de ellos se
trata, fueron suscriptos por el entonces administrador general de la Empresa Social de
Energa de Buenos Aires y el Ministro de Economa de dicha Provincia.
Buen susto se debe haber llevado la Caja de
Valores S.A., depositaria de los ttulos, cuando
el Banco de la Provincia de Buenos Aires le
dijo en 1989 que no los abonaba porque haba
ttulos duplicados y apcrifos. En realidad
eran materialmente autnticos, slo que haban sido emitidos... de ms. La causa penal
todava no hall a los responsables y slo un
fallo de la Corte ha podido dar fin al entredicho sobre el pago.
5. Consejo para amparistas. Medio
ambiente
Schroder, CNFed CA, sala III,
LL, 1995-D, 304
Todo el que inicia un amparo tiene que tener presente que no pueden coincidir el objeto
del amparo con el de la cautelar. Esa es la jurisprudencia. Se trata entonces de demandar
ms en el amparo que lo que se va a pedir en
la cautelar, porque de otro modo la eficacia del
amparo resulta notoriamente disminuida. A
eso lleva esta jurisprudencia y quien no lo hace,
pierde la cautelar. Esta es la regla, que reconoce muy pocas excepciones, por ejemplo a ttulo de anticipacin urgente del derecho, en el
39
G ORDILLO
caso de la marca Freddo en la Internet, o en
materia de salud.1
Distinta cuestin es determinar si la jurisprudencia mayoritaria es buena. Creemos que no,
particularmente en materia de medio ambiente,
donde la Constitucin ha querido dar especial nfasis al derecho a un medio ambiente sano.
El pedido de cautelar y de amparo, en el
caso de que no se ponga en funcionamiento la
planta sin el previo estudio de impacto ambiental es impecable.
Sabemos que los hechos consumados dificultan la obtencin de un cierre ulterior de la planta, que por lo dems nadie quiere, si no afecta al
medio ambiente.
Se crea as un crculo vicioso, y hay dos maneras de romperlo.
a) Que cambie la jurisprudencia y haga lugar a la cautelar ordenando que no se ponga
en funcionamiento una planta sin cumplir antes con la necesidad de hacer un estudio de impacto ambiental.
b) Que el abogado pida ms en el objeto del
amparo para que el prurito procesal de no confundir la cautelar con el amparo no impida el
reconocimiento oportuno del derecho a un medio ambiente sano.
5.1
Nos remitimos a Los grandes fallos de la actualidad,
captulo XI del libro Despus de la reforma del Estado, 2 ed.,
1998.
40

Esto ltimo es, en definitiva, a lo que obliga
la jurisprudencia que no lo exige derechamente.
No es tan exagerado que se pida y se ordene, sin ms, que dicho estudio de impacto ambiental exista siempre antes 2 de poner en marcha un emprendimiento industrial.
Debe pues cambiar la jurisprudencia, y
mientras ello no ocurra, la redaccin de los
amparos habr de adecuarse, pidiendo ms
cosas que las necesarias, en un verdadero mercadeo jurdico.
Es una lstima, porque es un rigorismo procesal intil e inconducente.
5.2
Es el requisito general del derecho administrativo, de
que exista dictamen previo de los organismos naturales de
asesoramiento letrado, previo a la adopcin de una decisin
que pueda afectar derechos o intereses de los particulares (art.
7, inc. d) in fine del decreto-ley 19.549), lo mismo que la previa audiencia del interesado que igualmente exige el art. 1
del mismo cuerpo; igual criterio cabe aplicar cuando se trata
de un estudio e informe tcnico decisivo, pues el trmite omitido pudo haber ejercido influencia en el conocimiento o en la
voluntad que ha formulado la declaracin final. Si se dej de
or el parecer del rgano consultivo, puede suponerse que en
caso de haberlo odo, el acto no hubiera sido dictado (LARES
MARTNEZ, ELOY, Manual de derecho administrativo, 3 edicin,
Caracas, 1975, p. 199), o no hubiera sido dictado de la misma
manera (GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El
acto administrativo, 4 ed., Buenos Aires, 1999, cap. IX). La
aplicacin normal de las normas y principios del decreto-ley
de procedimiento administrativo en el contexto de la regulacin ambiental y del artculo 41 de la Constitucin debieran
haber podido llevar a esta solucin.
41
G ORDILLO
6. Amparo por mora y derecho a una

decisin fundada
Donati, CNCiv.,sala B,
LL, 1995-D, 306
Reconforta y asombra, al mismo tiempo, leer

sentencias haciendo lugar a amparos por mora
de la administracin.
Reconforta leer sentencias como la presente: lcidas. De esas que recuerdan y aplican el
derecho bsico del individuo a que resuelvan
fundadamente sus peticiones, y que el pedido
de pronto despacho no produce de pleno derecho una denegacin tcita, sino que es una
opcin a favor del individuo que ste puede tomar si quiere, o en cambio insistir en que le
resuelvan su pedido. O sea, que puede primero
pedir pronto despacho conforme al artculo 10
del decreto-ley 19.549/72 y luego, en caso de
continuado silencio administrativo, iniciar el
amparo por mora de la administracin y obligarla a resolver por un acto expreso y fundado, previo dictamen legal e informe tcnico. Es
nada ms que lo que corresponde en derecho,
pero los jueces no suelen ser tan categricos
en su correcta aplicacin, como aqu bien lo han
sido.
En el presente se resuelve adems, enhorabuena, aplicar las costas, invocando que la Municipalidad demandada pidi el rechazo del am42

paro. Reconforta que se haya resuelto en otra
causa, correctamente, que no procede el recurso de inaplicabilidad de la ley contra la sentencia en el amparo por mora. 1
Asombra y desazona, en cambio, que una y
otra vez deban los particulares recurrir a la
justicia para que se les haga efectivo este mnimo y fundamental derecho.
Por ello tal vez los tribunales deban empezar a aplicar mayor rigor en los amparos por
mora de la administracin.
En la mayora de los casos, hasta ahora, basta que la administracin acompae el acto
resolutorio, antedatado, junto con el informe,
para que la justicia la libere de las costas...2
Hay demasiados pronunciamientos en tal sentido, con lo cual el actor resulta obligado a soportar sus propias costas, como si algo de culpa tuviera en que la administracin, por no
querer resolverle, le haya obligado a litigar.
Esto es no comprender cabalmente la forma
de funcionar de la administracin. Por ms que
las costas en el amparo por mora sean insignificantes como (injustamente) lo son, debe condenarse en costas a la administracin que no
resolvi luego del pedido de pronto despacho y
notific el acto antes de la iniciacin del amparo por mora.
6.1
Bustos, LL, 1995-D, 311; infra, n 7, p. 44, La sentencia en el amparo por mora: alcances, recursos.
6.2
Ver infra, nota n 57, Antedatar sin costas, p. 135, nota
al fallo Bonfiglio, LL, 1997-B, 405.
43
G ORDILLO
Las costas, insignificantes como sean, son el
peor castigo, el de nuevamente tener que resolver algo: requieren de un procedimiento administrativo que autorice el pago, y as la propia
administracin debe recorrer los andariveles y
pasillos de su propio tortuoso castillo, pedir
dictmenes, informes, pasarlo a contadura,
etc., hasta por fin emitir el cheque y efectivizar el pago.
Deben aplicarse astreintes cuando exista
mora en resolver ms all del plazo fijado; deben remitirse las actuaciones al fuero penal
cuando la administracin, luego de resolver, se
alza contra la sentencia suspendiendo los efectos del acto dictado por orden judicial. No es
esto vindicta: es evitar dispendio jurisdiccional lesivo al servicio de Justicia.
7. La sentencia en el amparo por mora:
alcances, recursos
Bustos, CNFed CA, sala III,
LL, 1995-D, 311
La Sala resuelve, correctamente, que no procede el recurso de inaplicabilidad de ley contra

el fallo de la sala que resuelve un amparo por
mora de la administracin, por referirse el primero a cuestiones de derecho y el segundo a
cuestiones de hecho.
Tambin parece imposible que prospere un
recurso extraordinario contra una sentencia
que ordene a la administracin resolver en for44

ma expresa. Se ha dicho igualmente que an
el pedido de pronto despacho y el transcurso
del trmino para la denegacin ficta no libera
a la administracin del deber de decidir, pues
el silencio como denegatoria es solo una opcin
que la ley da al particular, no un derecho de la
administracin al silencio. En cualquier caso,
la forma denodada en que la administracin a
veces cuestiona las sentencias en los amparos
por mora, o deja pasar los plazos, o pide ampliacin, o como en la especie interpone improcedentes recursos contra la sentencia, no hace
sino demostrar el acierto que tuvo el artculo
28 del decreto-ley 19.549/72.
Va de suyo que la obligacin de resolver es
obligacin de resolver conforme a las normas de
procedimiento: previo dictamen legal del servicio de asesoramiento jurdico permanente, y previo informe en su caso; con una adecuada expresin de motivos, o sea con adecuada motivacin,
etc. El juez no debe tener por cumplida la sentencia si el acto que se emite no rene tales
recaudos de validez independientemente de
la validez del objeto del acto, que en general
no se considera materia del amparo por mora;
aunque hay precedentes promisorios en cuanto a una ampliacin del alcance de la pretensin procesal.1
7.1
GAMBIER, BELTRN, discrepa con esta solucin: Audacia
si, pero no tanta, LL, 1997-F, 224, citado completo infra, p.
215.
45
G ORDILLO
El amparo por mora no es, entonces, el derecho a que la administracin manifieste cualquier
cosa (por va del absurdo, hable por telfono al
juez comunicndole su decisin), sino a la emisin de un acto administrativo formal, con las
formalidades extrnsecas previstas y exigidas por
la ley, como las que hemos mencionado.
Otra cuestin, que a nuestro juicio tambin
cae dentro de la competencia del juez del amparo por mora, es el caso, no poco frecuente, en
que la administracin, pocos das despus de
la sentencia y su cumplimiento, dicta otro acto,
ahora suspendiendo el que recin dict como
consecuencia del amparo por mora. Si entonces el juez del primer amparo se declarara incompetente en lo que hace al acto suspensivo y
mandara al particular a hacer otro amparo, ahora independiente y no por mora sino por violacin a la estabilidad de su derecho, para declarar la nulidad absoluta de la suspensin del
acto expreso dictado a resultas del amparo por
mora, se permitira que se hiciera burla a la
justicia. Es decir que cuando eso ocurre se autoriza a privar de sus efectos a una sentencia
firme condenando a resolver. No debe la justicia admitirlo.
En el amparo por mora los jueces estn tutelando casi lo mnimo que un ciudadano puede
pedir, una decisin expresa y fundada de la administracin. Por ello el juez no debe admitir burla alguna a su sentencia, pues declina lo ms
elemental de su funcin:la jurisdiccin misma.
46

Cabe pues celebrar una sentencia como la
anotada, que elimina uno de los artilugios intentados para frustrar la sentencia del amparo por mora de la administracin.
8. No al informalismo y desregulacin
aduanera?
Glaxo, CNFed CA, sala III,
LL, 1995-D, 316
Surge del fallo la persistencia de las distintas administraciones pblicas, en el caso la

Aduana, en desconocer tanto los principios del
informalismo en el procedimiento administrativo 1 como tambin la poltica nacional de desregulacin.
Si importar una mquina industrial lleva
tanto trmite y da tanto problema y obliga a
tanto juicio como aqu se advierte, ciertamente no se promociona la llegada de capitales ni
la inversin en el pas, y ni siquiera las mayores inversiones de las empresas ya radicadas
en l.
Se violan tambin el espritu y las normas
sobre inversin de capitales que el Ministerio
de Economa y Obras y Servicios Pblicos
promociona en vistosos folletos redactados en
8.1
Lo hemos explicado en el cap. XII, La contratacin
pblica, del t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 3 ed., 1998.
47
G ORDILLO
ingls para inversores del exterior,2 y al menos el espritu de los numerosos tratados bilaterales de proteccin de inversiones extranjeras. 3
Bueno sera que alguien instruyera a la
aduana en aggiornar sus procedimientos a la
nueva poltica nacional y a las ya viejas pero
todava modernas normas y principios del procedimiento administrativo: informalismo, celeridad, eficacia, etc.
Tambin sera del caso revisar la eficacia de
los mecanismos internos de tutela de los derechos, 4 a lo cual nos obligan los pactos de derechos humanos y la propia Convencin Interamericana Contra la Corrupcin.
8.2
Argentine Foreign Investment Act, artculo 1 segn el
texto ordenado por Executive Order 1853 del 8 de setiembre de 1993, en Argentine Investment Update, Buenos Aires, julio de 1995: Foreign investors who invest capital in
the country... will have the same rights and duties that the
Constitution and the laws accord to domestic investors.
se es el problema, que se les d el mismo trato que nos
damos nosotros mismos, si estamos a las tribulaciones que
debi soportar el inversor en el caso comentado.
8.3
Conviene tambin recordar que hay ms de cuarenta
tratados bilaterales de inversiones extranjeras que autorizan el arbitraje internacional, protegen contra el rescate,
etc.: GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La
defensa del usuario y del administrado, 3 ed., 1998, cap.
XVII. Pero por motivos que all se trata de explicar, no constituye un mecanismo habitualmente utilizado por los inversores extranjeros.
8.4
Ver t. 2, La defensa del usuario y del administrado,
op. cit., caps. XIII a XV.
48
9. Pedir la suspensin en sede

administrativa antes que judicial?
EDESUR S.A., CNFed CA, sala II,
LL, 1995-D, 316.
En uno de los considerandos, no el nico que

sustenta la decisin, se recuerda que para pedir la suspensin del acto en sede judicial hace
falta, entre otros requisitos, que tal suspensin
haya sido antes requerida a la administracin
y denegada por sta.
Dicho requisito, pensamos, no tiene sustento legal, y de ser generalizado impodra un ritualismo intil: ninguna administracin suspende de iure sus actos ante el pedido del propio interesado, aunque pueda sin embargo de
hecho abstenerse de continuar con su ejecucin
si se encuentra con un recurso del particular
que le alega fundadamente la nulidad absoluta, como menta el art. 12 del decreto-ley.
Muy difcilmente la administracin dictar
un acto expreso suspendiendo su propio acto,
pues importara tanto como confesar que ni siquiera pens bien su propio acto antes de emitirlo.
De todas maneras tampoco se cumple con
este recaudo si un particular solicita la suspensin del acto en sede administrativa y al
da siguiente lo hace en sede judicial: ello es
una violacin a la doctrina de los propios actos
49
G ORDILLO
y a la buena fe que debe regir en las relaciones
jurdicas, razn por la cual tambin existe un
precedente de la Sala I en un caso como el indicado.
10. La culpa en la infraccin
administrativa
Giocattoli, CNFed CA, sala IV,
LL, 1995-D, 319
Aunque hemos visto pronunciamientos diversos, o quizs por ello, debemos alegrarnos
de cada fallo que retoma los criterios ms acordes a los derechos del individuo.
En lugar de supuestas culpas objetivas por
una falta administrativa, el fallo anotado toma
el precedente de Fallos: 271: 297 y 303:1548
con el principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien es culpable, es decir,
aqul a quien la accin punible le puede ser
atribuida tanto objetiva como subjetivamente.
En otras palabras, no basta la comprobacin
de un hecho y su imputacin, debe tambin
existir el elemento subjetivo de la culpa, porque le son aplicables las disposiciones generales del Cdigo Penal, salvo disposicin expresa o implcita en contrario (Fallos: 287:74).
Esto es aplicado en la especie a las infracciones tributarias, pero debiera ser un principio general de derecho penal administrativo y
disciplinario.
50
11. Ninguna clase de hombres...

Horvath, CSJN, LL, 1995-D, 718.
11.1. Las mltiples discrepancias
Una brillante frase de WADE dice que probablemente ninguna clase de hombres discrepa
ni discute tanto una cuestin como un tribunal colegiado de justicia.1 En estos votos se ven
las discrepancias finales, pero no las indispensables discusiones in camera que son la razn
de ser de un cuerpo colegiado: es ms fcil imaginar proyectos, cortos o largos, que van circulando por los despachos, acumulando firmas
en el camino, para llegar a un climax en que se
cuentan todos los votos finales y todos ellos tienen el mismo comienzo y siguen igual, y hay
que andar escudriando en cada uno el momento de BORGES en que los senderos se bifurcan. Para colmo, no es fcil distinguir las lneas permanentes de razonamiento en los vo-
11.1
Ninguna clase de hombres, supongo, discrepa entre
s tan fcilmente como los jueces. Pero estamos satisfechos
con sus decisiones porque advertimos que todo cuanto era
posible ha sido hecho bajo la ley del procedimiento para guiar
la mente judicial hacia la solucin justa: WADE, H. W. R.,
Towards Administrative Justice, The University of Michigan
Press, Ann Arbor, 1963, ps. 2 y 3.
51
G ORDILLO
tos de cada magistrado. No decimos que no se
pueda, slo que no es fcil y ello no contribuye
al conocimiento del derecho, ni siquiera por los
profesionales.
11.2. El devenir del tiempo
Esa tarea de penetrar las nuances de largos

votos o grupos de votos aislados, cada uno completo, no es la ms productiva para la sociedad, y siempre alimenta dudas sobre el destino de una cuestin similar en algn futuro tribunal, en otra poca, con circunstancias nuevas, tiempos nuevos, tal vez valoraciones nuevas. 2 El fugit irreparabili tempus de VIRGILIO
se transforma en lo opuesto, en un tiempo
esperanzadamente lento, a la espera del mltiple cambio que tal vez nunca se de.
Otros tribunales colegiados, cuando sus
miembros tienen que discrepar, no repiten todo
el fallo sino que lisa y llanamente introducen
en sus votos, desde un vamos, sus diferencias
11.2
Tal como lo expresa GENARO CARRI en su pequeo y
simple pero ms que magistral libro Cmo estudiar y cmo
argumentar un caso.Consejos elementales para abogados jvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989 y antes en su artculo Cmo argumentar un caso frente a un Tribunal, JUS,
n 5, La Plata, ps. 43 y ss., p. 45, puntos 4, 6, 10, 12 y concordantes: la solucin de todo caso jurdico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso; a quien
recordamos en El mtodo en derecho, Civitas, Madrid, 1995,
reimpresin, ps. 79/80, 89/90.
52

de fundamentacin y decisin, sin repetir el relato compartido del expediente. Ello ahorra rboles, fatiga de la vista y tiempo de lectura,
evita la demora en la publicacin y produce
otros beneficios,3 pero no resolvera en el presente caso el problema central de la intuicin
acerca de la perdurabilidad de la solucin mayoritaria del fallo en el mediano y largo plazo.
Es otra variante del tema evolutivo-involutivo
de la responsabilidad del Estado, que tantos
debates ha provocado y provocar en nuestro
pas. 4
Ha cambiado de criterio muchas veces la
Corte, siempre para bien en temas cruciales
en los ltimos aos, abandonando antiguos criterios que se deslizaron en algunos fallos del
pasado en cuya lectura ya se advertan visibles criterios injustos o irreales. Ha cometido
sin duda errores, aunque tal vez no tan tremendos como a veces se perciben.5
11.3
En aos posteriores la CSJN ha morigerado sustancialmente esta particularidad, y hay joyas de concisin y
acierto como Giroldi, Arce, Priebke y tantos ms (infra., p.
225). Lo cual muestra que hasta la crtica de Agustn ha
podido en algn caso ser til.
11.4
Esa evolucin es hacia la creciente responsabilidad
internacional pero decreciente responsabilidad interna, como
explicamos en el cap. XIX del t. 2, 3 ed., 1998, n 2, ps. 5 a
11.
11.5
A veces la solucin en s es opinable, pero irrazonables son los fundamentos, como fue el caso de los aeropuertos: BIELSA, RAFAEL ANTONIO, y GARBER, CARLOS ABELARDO, Aeropuertos: algo ms que un caso difcil, LL, 1999-A,110.
53
G ORDILLO
Estos fallos de ahorro obligatorio, tal como
estn escritos, pueden integrar la historia de
las dificultades de las finanzas pblicas argentinas pero no de la interpretacin objetiva de
la mecnica de devolucin justa y equitativa
de los emprstitos forzosos una vez pasada la
emergencia que los hizo nacer.
Que, al parecer, no es ahora. 6 El enigma
sigue en pie, los juicios tambin, la sensacin
de cosa no resuelta lo mismo. Habr que esperar unos aos ms, con el consiguiente dispendio jurisdiccional que produce la poca fuerza
de conviccin de lo resuelto.
11.3. El ojo del cazador
BACON DE VERULAMIO, citado por BALMES, comparaba la intuicin de juicio al instinto del cazador: haba que estimar en un instante dnde estaba el ave, cules eran su trayectoria y
velocidad probables y tambin la de la flecha,
para ver a qu lugar ms adelante en el camino del ave se disparaba el arco.
Para recuperar el ahorro obligatorio hace
falta mucha ms intuicin que el cazador, o
quizs lisa y llanamente suerte. A los que demandaron antes de vencer el plazo para la de-
11.6
Sobre esto puede verse el captulo IV, Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo.
Crisis y cambio, en nuestro tomo 1, 5 ed., 1998.
54

volucin les dijeron, tal vez con razn, que haban errado por madrugadores.
11.4. El imposible nuevo juicio
A la tanda de juicios que llega ahora, les dicen cosas nuevas, como que debieron probar
mltiples cosas que ellos no saban ni podan
imaginar que deban probar. Ya que el tribunal crea derecho nuevo, ms que rechazar las
pretensiones pudiera haber mandado las causas a una instancia inferior para que se produjera la prueba que slo l poda saber que iba a
decir que era necesario producir. En otro caso
reciente 7 el mismo Tribunal, ahora por unanimidad, considera violatorio del derecho de defensa una solucin que implique volver a tramitar un juicio, desbaratar este juicio y sustituirlo por otro, con grave desmedro de la seguridad jurdica: quid de sta en que ya no
puede siquiera hacerse otro juicio, por la ley
24.447?
Cuando caa la fecha lmite para demandar
tambin por estas materias segn la ley 24.447,
la Corte no orienta a la tercera ola de juicios;
11.7
SADE S.A.C.C.I.F.I.M. c/ Estado Nacional -Ministerio de Obras y Servicios Pblicos - Direccin Nacional de
Construcciones Portuarias y Vas Navegables - s/ contrato
de obra pblica, 24 de agosto de 1995, cons. 12, LL, 1995-D,
798.
55
G ORDILLO
estos pronunciamientos ven la luz cuando su
publicacin es tarda y no pudo tenrselos presente al momento de demandar en junio de este
ao.
Se aplicar el poema de POPE, Be not the
first by whom the new is tried/nor yet the last
to lay the old aside? Los primeros que lo intentaron perdieron, es hora de abandonar los viejos intentos de recuperar el ahorro obligatorio?
Qu experto cazador apostar ahora a cul
ser el criterio de la Corte, y cul su composicin, cuando lleguen otra vez a sentencia, de
aqu a varios aos, estos nuevos demorados
juicios, despaciosamente llevados?
Estarn las arcas pblicas tan destruidas
como hoy, de modo que no quepan sino pronunciamientos denegatorios, y la percepcin de
justicia del hombre comn se vea nuevamente
frustrada en tcnicas de impuesto liso y llano,
no de emprstito forzoso?
Nacieron mientras tanto, morosas y costosas, por imperio de la ley 24.447, las demandas de quienes todava tenan fe en recordar lo
que pudo razonablemente interpretarse que el
Estado habra de devolverles: apuntan ahora
a que al momento de la sentencia final quizs
la Corte, en otra composicin u otro criterio, y/
o frente a otras finanzas pblicas, est con
mejor nimo y posibilidad de devolverlo.
Algunos piensan que cobrarn, pero en una
nueva tanda de bonos: esos son los optimistas,
no los pesimistas.
56
12. El decreto como fuente en materia

de ahorro obligatorio?
Rodhel, CNFed CA, sala II
LL, 1995-D, 768.
Nos encontramos ante otro fallo que aplica

un decreto del Poder Ejecutivo como si se tratara de la ley misma, olvidando que la interpretacin de las leyes es funcin del Poder Judicial, no del Poder Ejecutivo, y no hacindose
cargo del necesario impacto de la reforma constitucional de 1994 que niega al Poder Ejecutivo, como principio, otra potestad reglamentaria que no sea la de ejecucin. 1 Y un decreto de
ejecucin no puede limitar o perfilar los derechos y deberes de los particulares, materia de
reserva exclusivamente legislativa.
En el caso, el razonamiento de la actora era
eminentemente razonable, y la mera invocacin desnuda de una norma del Poder Ejecutivo carece de fuerza de conviccin. La disidencia, referida a la inconstitucionalidad de la ley
de ahorro obligatorio luego del fallo Horvath
declarando por ajustada mayora su constitu-
12.1
Un desarrollo del tema en el actual sistema constitucional puede verse en el captulo VII de la 5 ed., 1998, del
tomo 1 del Tratado de derecho administrativo. Parte general.
57
G ORDILLO
cionalidad, no hace sino mostrar el incierto
estado de la cuestin an despus de ese y otros
fallos de Corte y tribunales de segunda instancia. 2
13. Un viejo voto en disencia en materia
de ahorro obligatorio
Argal, CNFed CA, sala II
LL, 1995-D, 770.
Dictado ya el primer fallo de la Corte declarando la constitucionalidad del ahorro obligatorio, puede ser til recordar un voto minoritario desarrollando anteriormente la tesis contraria: de hecho, se trat de un impuesto, en
esto la mayora de la Corte coincide con este
voto en disidencia en segunda instancia.
Ahora bien, si era un impuesto, segn el voto
era retroactivo y no satisfaca otros requerimientos de la potestad tributaria del Estado.
De nada sirvieron los argumentos constitucionales frente a las necesidades e imposibilidades econmico-financieras del Estado: pero
falt la consideracin del contexto, que no es
otro que un Estado que no quiere reducir sus
gastos a la medida de sus recursos normales, y
mantiene su nivel de erogaciones a costa de
12.2
bres....
58
Ver supra, nota n 11, p. 51, Ninguna clase de hom-

emprstitos externos e impuestos internos, en
el caso disfrazados a la postre de emprstitos
internos.
En esa medida, bien puede postularse que
la presin tributaria extraordinaria sin el correlato de una reduccin pari pasu extraordinaria del gasto pblico constituye una hiptesis de falta de sustento fctico suficiente, falta
de adecuacin de medio a fin y sobre todo de
falta de proporcionalidad y por ende equidad y
justicia. 1 La controversia no est terminada.
14. Intrusos y ex concesionarios en
inmuebles del Estado
FE.ME.SA., CNFed CA, sala III,
LL, 1995-E, 491.
El fallo se ajusta a la ley y a la jurisprudencia; son estas ltimas las que no se ajustan a
los tiempos y han devenido irrazonables. De la
poca de un sector pblico sobreexpandido vienen normas como la 17.091: quien tiene un
contrato con el Estado para la ocupacin de un
inmueble de su dominio privado est despro-
13.1
Sobre el tema de la resistencia del Estado a reducir su
gasto pblico y pretender mantenerlo con creciente endeudamiento y mayor presin fiscal, ver el captulo IV Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo.
Crisis y cambio, en la 5 ed. del t. 1 de GORDILLO, Tratado de
derecho administrativo, 1998.
59
G ORDILLO
tegido si la administracin se lo revoca unilateralmente sin causa suficiente, porque no conseguir la medida cautelar en sede judicial y
el Estado puede desalojarlo sin audiencia previa por la llamada ley 17.091, muchas veces
declarada constitucional a pesar de no serlo, a
ojos vista.1
Lo curioso es que si el mismo inmueble lo
ocupa un intruso entonces la administracin
debe ocurrir al interdicto de recobrar y actuar
en la Justicia Civil y Comercial Federal, segn este fallo, no pudiendo usar el medio ms
expeditivo de la ley 17.091.
Al intruso no se le aplica la ley 17.091. Son
slo los ex-contratistas del Estado los que reci-
14.1
El argumento de la precariedad del derecho del contratista fue para la Corte Suprema suficiente para soslayar
la de otro modo visible inconstitucionalidad de la llamada
ley 17.091. Fallos: 295:1005, Ferrocarriles Argentinos c/
Arenera Saratea y otros, 1976; 271: 229, Empresa Ferrocarriles del Estado Argentino c/ Pedro Albino Rossi s/desalojo, 1968; 283: 231, Administracin General de Puertos c
S.R.L. La Fragata, s/lanzamiento, 1972; 301: 1028, Ferrocarriles Argentinos c/ S.R.L. Copetn San Martn, 1979; 307:
1173, Establecimientos Metalrgicos Cavanna SACIFIC c/
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, 1985; 305: 932,
Ferrocarriles Argentinos c/ Rocalm S.R.L., 1983; 302: 998,
E.F.A. c/ S.R.L. Retiro y/u otros, 1980, y especialmente p.
1282, apartado 7. En la doctrina el tema ha sido expuesto,
en sentido concordante a esta tradicin legislativa y jurisprudencial, por GRECCO, CARLOS M., y MUOZ, GUILLERMO A.,
La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y
concesiones, Depalma, 1992.
60

ben todo el rigor de la ley: despus podrn ganar el juicio de daos y perjuicios, si tienen suficiente sobrevida la empresa y sus letrados.
Algn da, tal vez, se declare su inconstitucionalidad.
Mientras tanto, esperemos que el Estado se
termine de deshacer de sus inmuebles ociosos,
por ejemplo dndoselos a la Justicia que tanto
los necesita. En pocas de austeridad pblica
sera una alternativa ms barata que una ciudad judicial, y adems puede implementarse
de inmediato.
15. La corporacin de las paradas de
diarios
Vzquez, CNFed CA, sala III,
LL, 1995-E, 498
El fallo aplica en 1995 lo que vena pacficamente de mucho tiempo atrs: el Estado haba
delegado de antao al Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas la facultad de autorizar la instalacin de paradas de diarios. El fundamento lejano vendra del art. 3 del decreto
24.095/45, ratificado por ley 12.991, y estaba
concebido sobre la base algo ingenua de que se
tutelaba a los canillitas, cuando la mera observacin de cualquier puesto demuestra su
carcter comercial. El sistema es, sin uso peyorativo del trmino, propio de la poca de las
corporaciones profesionales que limitaban la
libertad de comercio. Es cierto que hay otras
61
G ORDILLO
corporaciones regladas por ley que ejercen un
poder delegado por el Estado, entre ellas las
corporaciones profesionales como la de los mismos abogados, contadores, etc. Pero la agilidad del mercado de puestos de diarios de revistas, con frecuentes ventas y reventas, importantes sumas en juego, negativa a la creacin de nuevos puestos que los ya existentes,
horarios amplios o limitados y posibilidad o no
de venta a domicilio, todo segn los trminos
de la autorizacin, etc., ostenta caractersticas
bien diversas.
Dijimos en esta nota de 1995 que tal vez en
pocas de desregulacin, desmonopolizacin, promocin de la libre competencia, etc., debiera pensarse un sistema progresivo que en un plazo relativamente largo proceda a desmantelar, poco
a poco, el sistema, y abrirlo a la libre competencia bajo mera autorizacin municipal para ocupar el dominio pblico. Otra forma de ver la cuestin es que despus de todo no incide demasiado
en la economa general, ni reducir los costos nacionales, ni bajar los precios. Y que entonces
fuera de aplicacin el axioma del slang americano: si no est roto, no lo arregle.
Una ltima reflexin es propia de la poca que
vivimos, en la cual han quedado irresueltas mltiples cuestiones relativas a las respectivas jurisdicciones de la Nacin y del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires: la presente sera una
de las cuestiones a resolver si queda en manos
nacionales o pasa a competencia local. Ello se
62

aplica no solamente a la corporacin del sindicato de vendedores de diarios y revistas, se aplica
a la corporacin de martilleros pblicos, a las corporaciones de abogados, ingenieros, contadores,
veterinarios, agrnomos, etc.
La lucha gubernamental por la desregulacin
y la competitividad de profesiones y oficios avanza con dificultad. Todava hay provincias, como
La Pampa, en que los abogados de otra jurisdiccin deben inscribirse en el Colegio local y tributar tres aos adelantados para poder firmar
un escrito ante ellas.
Las otras corporaciones estn tambin bastante indemnes, aunque prosiguen a veces los esfuerzos del Ministerio de Economa. Una muestra es la resolucin 416/99, B.O. 13-IV-99, que
invocando el decreto de desregulacin 2284/91,1
ratificado por ley 24.037, procura desregular la
comercializacin de diarios y revistas. Invoca al
efecto una suerte de subdelegacin interpretativa, por cierto bastante desprolija.
16. La implacable tasa de justicia
Rinaudo, CNFed CA, sala III,
LL, 1995-E, 503.
La jurisprudencia est conteste en algo: no

perdonar la tasa de justicia a nadie. Es acorde
15.1
Ver nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2284/91, reproducido como captulo IX de la 2 ed. del
libro Despus de la reforma del Estado, 1998.
63
G ORDILLO
con los tiempos de severidad fiscal que corren.
El que no inicia el beneficio de litigar sin gastos junto con la demanda ha perfeccionado el
hecho imponible con la interposicin de la demanda y debe por lo tanto abonarla.
Hasta ah, lo conocido. Pero cuando quien se
presenta es un ex detenido poltico del Proceso, 1
para ms discapacitado, invocando la ley 23.043
que dice que los gastos que su cumplimiento demande se atendern con cargo a rentas generales, no haba lugar para una excepcin? El fallo
invoca la ley 23.898 cuyo art. 9 dice que la tasa
ser abonada por el actor.
Con la inteligencia que dan los hechos posteriores, se puede ver ahora que el fallo poda
haber razonado como posteriormente lo hace
la Corte in re Birt, 2 en uno de los votos el
16.1
Para mayor dramatismo, el Ministerio del Interior reconoci al actor 57 das, en lugar de los 772 que pidi. No
parece un caso para manejar con las fras pautas de cualquier juicio ordinario. Como dijo alguna vez un juez de la
Corte Suprema de Estados Unidos, un Juez debe poder hacer justicia an a pesar de la ley, y no es un comienzo
auspicioso el que se advierte en la accin que relata la sentencia. Ms detalles en GORDILLO, El mtodo en derecho, Civitas, Madrid, 1988 y reimpresin 1995, p. 72. Casos de pareja dificultad son Pereyra, comentado bajo el ttulo El mtodo en un caso de derecho: hechos, valoracin, normas,
RAP, n 234, Buenos Aires, 1998, ps. 91 y ss., reproducido
en Compendio de casos y problemas de derecho, en preparacin.
16.2
CSJN, LL, 1995-D, 292, con nota Una excepcin a la
ley 24,447?, supra, nota 2, p. 33.
64

nico, es cierto, que recoge de los considerandos del decreto 70/91, modificado por la citada ley 24.043, que estas obligaciones para
ms, incumplidas en la especie por el Estado
fueron asumidas por el Estado argentino ante
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con lo cual integran el plexo normativo
supranacional.
En otro fallo posterior al aqu anotado,
Giroldi, 3 la Corte interpreta la Constitucin
en el sentido que cuando ella da jerarqua
constitucional a los tratados en las condiciones de su vigencia, ello significa que es tal
como la Convencin citada efectivamente rige
en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin (cons.
11, primer prr.). De ello resulta que nuestra
Corte debe aplicar los tratados en los trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la
Nacin frente a la comunidad internacional.
Sumando los ulteriores fallos Birt y Giroldi
de la Corte, pensamos que la solucin dada por
16.3
LL, 1995-D, 462 y RAP, n 215, con nuestra nota La
obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales. La solucin se reitera en Bramajo,
DJ, 1997-2-195 y Arce, LL, 1997-F, 696, con nuestra nota
Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado,
infra, nota 76, p. 165.
65
G ORDILLO
la Sala al caso Rinaudo no es justa. Claro est,
tambin lo es la crtica, efectuada con la perspectiva enriquecedora de la ulterior jurisprudencia. Pero quedarn seguramente ms casos en los cuales flexibilizar la solucin que se
de a las acciones amparadas en la ley 24.043,
de modo de no desvirtuar en los vericuetos del
procedimiento los compromisos y las responsabilidades internacionales asumidas por el
Estado.
17. Automviles para discapacitados

Bhr, CNFed CA, Sala I, LL, 1995-E, 505.
El fallo comentado tiene un excelente desarrollo a partir de los presupuestos legales que
rigen la materia. El presente no es un comentario al fallo sino a los segundos: su lectura sugiere
entrar en el tnel del tiempo, en la poca de los
aos 50 en que se necesitaban permisos de importacin, por cierto sin impuestos.
Al presente, con una industria automovilstica local desarrollada, una cosa es que se autorice la importacin de vehculos para promover la libre competencia y el acercamiento de
los precios nacionales a los internacionales, y
otra que se lo utilice como un instrumento de
poltica social, por ms bien intencionada que
sea, excluyendo la competencia nacional.
66

No podemos creer que la industria local no
est en condiciones de fabricar automviles
adaptados, y en tanto subsista este sistema de
importacin sin impuestos internos se desalienta precisamente la fabricacin local.
Una variante, de quererse insistir con una
poltica social sectorial y puntual como sta,
es tambin eximir de impuestos internos a los
automviles de tales caractersticas producidos en el pas.
De todas maneras, es claramente un subsidio slo al alcance de la clase media muy alta,
al cual los menesterosos no pueden acceder por
ms discapacitados que estn, y que ha dado
lugar a sonados casos penales precisamente por
esta circunstancia.
No se protege entonces al discapacitado necesitado, se mantiene simplemente una reliquia de otras pocas econmicas y polticas.
18. La legitimacin en el amparo:
asociaciones, cooperativas, derechos de
incidencia colectiva.
Consumidores Libres Coop. Ltda Prev. Serv. de

ACC. Com. c/ Estado Nacional -Dto. 702/95- s/
amparo ley 16.986, Juzg. Fed 1 Inst. CA n 9,
LL, 1995-E, 516.
El presente fallo es novedoso y ejemplarizador por muchos motivos. En primer lugar, hace
aplicacin del nuevo artculo 43 de la Constitucin nacional, reconociendo legitimacin ac67
G ORDILLO
tiva no solamente a las asociaciones de usuarios cuyo nico objeto es ese, sino tambin a
las cooperativas entre cuyos fines se encuentre expresamente la defensa de los derechos
de sus asociados.
El fallo hace una distincin entre las dos cooperativas presentadas en autos, pues una tiene y la otra no, entre sus objetivos estatutarios,
todo lo concerniente a la defensa del consumidor.
Pensamos que si bien peca all de exceso de
rigor formal, en todo caso harn bien todas las
cooperativas del pas de usuarios de servicios
pblicos concedidos, en modificar con toda urgencia sus estatutos incluyendo dicho objeto
especfico.
Esto no implica desmerecimiento para las
asociaciones especficas de usuarios, pero lo
cierto es que ellas han estado ausentes de la
presente accin y su omisin debi ser suplida
por las cooperativas afectadas, en defensa de
sus propios usuarios.
En segundo lugar y con toda correccin, el fallo declara el carcter inmediatamente operativo de dicha clusula constitucional, sin perjuicio
de la ulterior reglamentacin legislativa del Congreso. Es tambin la buena doctrina.
En tercer lugar, vemos la legitimacin activa del Defensor del Pueblo en defensa de los
derechos de los usuarios, lo que demuestra su
funcionamiento eficaz en materia de usuarios
y consumidores frente al poder concedido en
68

forma exclusiva o monoplica por el Estado a
sus concesionarios y licenciatarios. 1 Last but
not least, el fallo declara la nulidad (absoluta y
manifiesta) de la incausada e ilegtima intervencin a un ente de control de servicios pblicos
prestados en monopolio o exclusividad, interpretando con ello correctamente el artculo 42 de la
Constitucin en el sentido de que tales entes no
pueden as como as ser intervenidos, y menos
por el Poder Ejecutivo. 2 No entra el fallo, ni necesita hacerlo, a la cuestin de si el Poder Ejecutivo tena facultades para intervenir el ente del
artculo 42, o deba hacerlo el Congreso por el
principio de que quien concede no debe ser quien
controle, pues al hallar en la especie que el acto
es nulo de nulidad absoluta por ausencia de causa y ser un claro ejemplo de arbitrariedad, no
hacan falta en verdad ms consideraciones para
anular el acto, y menos en una accin de amparo.
Sin embargo la Cmara y la CSJN negaron
hasta la legitimacin de los actores, y de paso
tambin el derecho de fondo a tener un ente
independiente de contralor. Es difcil que esa
decisin se pueda sostener en futuros casos, sea
18.1
GORDILLO, La interpretacin restrictiva de concesiones
y privilegios, LL, 1995-A, 217, nota al caso Telintar que la
CSJN confirmara; reproducido en Despus de la reforma del
Estado, 2a ed., 1998, cap. III.
18.2
Nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, 5
ed., 1998, cap. XV, n 2 a 5.
69
G ORDILLO
para negar la legitimacin de las las asociaciones o del Defensor del Pueblo. 3 No es lo que
dicen la Constitucin,4 los pactos internacionales, 5 ni el artculo 55 de la ley 24.240.6 Es
sta la etapa en que nos encontrbamos en materia de lucha contra poder, al momento
1996 de este balance retrospectivo. 7
18.3
Que a pesar de tenerla constitucionalmente dos veces
por el artculo 86 y el segundo prrafo del artculo 43, se la
hace ceder frente al primer prrafo del artculo 43.
18.4
Pues el segundo prrafo del artculo 43 especficamente reconoce legitimacin para la defensa de lo que denomina derechos de incidencia colectiva, a las asociaciones que
propendan a esos fines.
18.5
Ver Derechos Humanos, 4a ed., 1999, cap. XII, Los
amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin.
18.6
Legitimacin. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervencin del usuario o consumidor prevista en el segundo
prrafo del artculo 58.
18.7
ALEJANDRO NIETO ya lo vi en Espaa hace una dcada:
los organismos autnomos escapan del Estado y de su control, pero, por pretender ir demasiado lejos, el Ministerio de
Hacienda los ha atrapado de nuevo... Lo que no es un hecho
casual sino que responde a la estrategia de doblegar sistemticamente a los organismos autnomos que haban pretendido
una cierta independencia frente a su ministerio... Ahora bien,
con esta tendencia nada se arregla de los problemas capitales: La organizacin del desgobierno, Ariel, Barcelona, 1984,
ps. 183 a 190. Concluye su libro con una reflexin de HERODOTO:
No es posible evitar lo que los dioses han decretado, mas la
peor de las desdichas humanas es, seguramente, poseer el conocimiento y, sin embargo, carecer de la fuerza necesaria para
realizarlo (op. cit., pg. 190).
70

Ahora, este ao de 1999 se presenta de todos modos lleno de posibilidades de cambio, que
podrn darse para bien o para mal. Quizs la
ms llamativa sea la oportunidad que brindan
el artculo 76 de la Constitucin, el artculo 42
y la clusula transitoria octava: a nuestro juicio, la prohibicin de delegar que contiene el
artculo 76 se aplica al Poder Ejecutivo y sus
rganos dependientes, pero no a los entes regulatorios independientes como los previstos
en el artculo 42.
En tal sentido hicimos un proyecto de ley en
el cap. VII de la 3 ed. de nuestro tomo 2. Pensamos que la ley 25.148, que prorroga el plazo
de caducidad de la clusula transitoria octava, lee a sta como si no estuviera vigente el
artculo 76, que impone una limitacin tanto
en el tiempo como en el contenido. Una prrroga lisa y llana de legislacin delegante y delegada, en frontal transgresin al artculo 76, es
un traspaso tan instantneo como masivo de
atribuciones legislativas al Ejecutivo, como
para justificar las ms fuertes condenas previstas en la Constitucin.
Por otra parte, el Ministerio de Justicia de
la Nacin, a travs de una Comisin integrada
por distintas entidades y asociaciones, acept
la idea de que los entes reguladores deben ser
independientes y con participacin decisoria de
los usuarios en su directorio. As qued plasmado en un proyecto de ley general de concesiones, licencias y permisos de 1998. Pero que71
G ORDILLO
dar en los misterios insondables de la poltica
prctica saber si se tomarn decisiones pensando a largo plazo, o en la estimacin del resultado de las prximas elecciones presidenciales, legislativas, etc.
19. Cmo NO cobrar honorarios
profesionales de un Banco
Arrizabalaga, CNFed CA, sala IV,
LL, 1996-A, 619
El fallo muestra cmo no hay que percibir

honorarios profesionales: si Ud. es asesor del
directorio y en lugar de pagarle sus honorarios
le anotan un depsito a plazo fijo, no demande
despus que se lo pague el B.C.R.A. si la entidad debe ser liquidada. Como asesor del Directorio, pudo entender la situacin [de
iliquidez] de la entidad e intentar mantener
la fuente de trabajo, pero al financiar con su
sueldo impago al Banco y tener otras vinculaciones con ste, tambin aceptaba que la operacin de depsito no era genuina.
En la especie no hubo responsabilidad penal, pero tampoco garanta del B.C.R.A. La
solucin parece lgica desde el punto de vista
de la sociedad. Que les temps sont durs...!
Quid de los agentes estatales que reciben
sus sueldos por acreditacin? Que sea en caja
de ahorros, no plazos fijos...
72
20. La prescripcin penal de una multa

administrativa
Hirschen, CNFed CA, sala IV,
LL, 1996-A, 625
El fallo hace aplicacin de una de las facetas del intricado derecho penal administrativo. En el caso se cita a Fallos: 304:849 en cuanto a que el carcter represivo de una multa
aduanera y el tratarse de infraccin y no delito no obsta a la aplicacin de las normas generales del Cdigo Penal, incluyendo la prescripcin (Fallos: 187:76) que es de orden pblico y se produce de pleno derecho pudiendo ser
declarada de oficio (Fallos: 301:339).
Es as cierto que hay una comn sustancia
penal lato sensu entre el derecho penal sustantivo y el derecho penal administrativo; 1 pero
ello no obsta para que existan algunas diferencias entre ambos, 2 con lo que hay una
20.1
Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes,
74:179; 168: 530 y otros; Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, 1991, n 18, p. 299 y sus citas.
20.2
COMADIRA, El exceso de punicin y su incidencia sobre
la validez del acto administrativo, RDA, n 4, p. 273 y ss.;
BEZZI, El poder disciplinario de la Administracin Pblica:
naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional, Revista
del Colegio de Abogados de La Plata, 1982, p. 33 y sigtes.;
DOCOBO, Potestad disciplinaria de la administracin pblica, JA, Doctrina, 1970, p. 248; etc.
73
G ORDILLO
comunicabilidad slo relativa entre las jurisdicciones penal sustantiva y administrativo
disciplinaria. 3
Por ello no es general la aplicacin de las reglas del derecho penal al derecho penal administrativo y disciplinario, pues conviene igualmente reiterar la doctrina de Fallos 303:1776 respecto de que la faz sancionadora del derecho administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente el derecho
penal 4 y as por ejemplo la absolucin o el sobreseimiento dispuestos en sede penal no siempre constituyen ttulo suficiente para impedir la
sancin administrativa, an cuando sa se imponga por hechos directamente vinculados con
los que generaron la decisin judicial. 5 Circunstancias irrelevantes en el mbito penal pueden
no serlo en el administrativo, 6 aunque el pro-
20.3
Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin,
op. cit., p. 300.
20.4
Aceitera Chabas S.A. (25-X-94, cons. 7); Vicentn
SAIC c/ Instituto Arg. Sanidad y Calidad Vegetal - Resol
J.N.G. 36423/91 (17 de mayo de 1994), Francisco Lpez S.A.
c/ Instituto Nacional de Semillas (7 de abril de 1994).
20.5
Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin,
nmero 18, p. 300, Buenos Aires, 1991.
20.6
Fallos: 307:1282; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 97:310; 108:34, y otros; Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, obra y lugar citados;
MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, tomo IIIB, p. 427/8; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho administrativo,
t. III, p. 561/3 y otros.
74

nunciamiento penal sobre la existencia del hecho no puede controvertirse en sede administrativa.7
Existe a veces un doble juzgamiento que no
se reputa violatorio de la regla non bis in idem,
en lo que hace al desempeo y la responsabilidad de los abogados por su accionar ante los
estrados judiciales: por los propios tribunales
y por el Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. En
ocasiones ni siquiera se aplica el principio de
la ley ms benigna, no obstante doctrina en
tal sentido. 8
Pensamos que existe un exceso de severidad
en la punicin de las faltas disciplinarias de la
administracin, cuando los verdaderos delitos
quedan impunes. Por ms que se trate de jurisdicciones diversas, si no existe estrictez en
el juzgamiento penal, no existe razn suficien20.7
BAR, DAISY L., La relacin de empleo pblico, ed. Fundacin de derecho administrativo, Buenos Aires, 1982, p. 63
y sigtes., y doctrina y jurisprudencia que cita.
20.8
Debe considerarse ley ms benigna no solamente aquella que establece una pena o una sancin menor sino tambin la que en la situacin jurdica en que se encuentra el
interesado, lo favorece o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado ha dejado de ser delictuoso o
contravencional; sea porque se castiga menos severamente
o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores
para reprimirlo ms benignamente o para eximirlo de pena
o acordarle un beneficio: NEZ, R., Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, p. 27, Marcos Lerner Editor, Crdoba, 1988.
75
G ORDILLO
te para no aplicar en materia administrativa
los principios del derecho penal que tutelan los
derechos del inculpado, para que no paguen los
menos justos por los ms pecadores.
Hay entonces, salvo en este fallo que por ello
celebramos, un fuerte desajuste entre el derecho penal adminisrativo y el derecho penal
stricto sensu, desajuste en el cual resulta ms
fuertemente punido, y ms duramente tratado, el que comete una falta administrativa que
el autor de un delito. No estamos postulando,
por supuesto, la lenidad generalizada, pero al
menos debe haber una justa proporcin en la
manera en que la sociedad sanciona las conductas antijurdicas.
Y desde ese punto de vista, parece totalmente injusto que las normas que protegen al presunto delincuente no resulten de aplicacin al
presunto infractor.
Del mismo modo, resulta harto injusto que
se castigue a los funcionarios pblicos por sus
pequeas faltas, pero se les excuse de su responsabilidad civil conjunta con la del Estado
cuando son ellos los causantes del dao. De ese
modo se les ensea empricamente la peor de
las lecciones: que pueden actuar impunemente contra el particular aunque ello d lugar a
una accin de daos y perjuicios, y que as como
el Estado los trata arbitrariamente pueden
o deben? ellos tratar arbitrariamente al ciudadano.
76

Por ello celebramos, en suma, la solucin
adoptada en el fallo.
21. La tasa de justicia de otras entidades
descentralizadas que las autrquicas
stricto sensu
Incidente de Tasa Ferrocarriles Argentinos S.A. c/
Sol Minera S.A., CNFed CA, sala II,
LL, 1996-A, 629
El fallo de la Salla II, coincidente con la Sala

IV, interpreta la Acordada de la CSJN en el
sentido que el diferimiento del pago de la tasa
de justicia aplicable a la Nacin, entes autrquicos, las provincias y las municipalidades,
lo es stricto sensu en cuanto a las entidades
autrquicas. Ello significa, a fortiori, que las
empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades de economa mixta, las empresas pblicas con legislacin especial, las
corporaciones regionales como YMAD o el
CEAMSE, las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, etc., 1 no quedan
incluidas en la excepcin. Ello resulta aplicable a las anlogas entidades provinciales.
21.1
Para los distintos tipos ver GORDILLO, El estado actual
de los regmenes jurdicos de empresas pblicas en la Argentina, LL, 141:1030, ao 1971. Con la privatizacin se han
ido extinguiendo las distintas empresas pblicas, o transformndose en entes residuales; empero la tipologa legal
subsiste, claro que cada vez con menor referente emprico.
77
G ORDILLO
Si bien la doctrina de estos fallos se ajusta a
la letra de la acordada y tiene como fundamento
adicional que toda excepcin se interpreta restrictivamente, 2 que la acordada trata exclusivamente de entidades pblicas estatales regidas en consecuencia por el derecho pblico,
etc.,3 es posible en cambio que no responda al
espritu de la acordada o no tenga sustento
fctico suficiente, 4 en el caso de las entidades
totalmente estatales, siempre que aceptemos
la validez y razonabilidad de la Acordada.
De todas maneras es interesante apuntar el
fenmeno de una norma de diferimiento tributario, y la determinacin de la extensin del
tributo en definitiva, resuelta no por la Ley ni
por la AFIP en virtud de su vieja delegacin
legislativa o su futura calidad de autoridad re-
21.2
Exceptio firmat regulam in contrarium, o exceptio
firmat regulam in casibus non exceptis (B LACK s Law
Dictionary, 5 ed., St. Paul, Minnesota, Estados Unidos, West
Publishing Co., 1989, p. 502).
21.3
Entre los etctera cabe incluir el desfinanciamiento
del sistema judicial, que los tribunales acordes a los tiempos palian con mayor estrictez en la tasa de justicia: ver
nuestra nota 16, La implacable tasa de justicia, p. 63.
21.4
De similibus ad similia eadem ratione procedendum
est; en otra formulacin, in consimili casu, consimile debet
esse remedium (B LACK s Law Dictionary, p. 689); o de
similibus ad similia eadem ratione procedendum est (podemos argumentar la analoga de los casos: BLACKs, p. 403);
de similibus idem est judicandum (en los casos iguales, igual
debe ser la decisin: BLACKs, pg. 403).
78

gulatoria independiente, sino por un rgano judicial actuando en calidad de ente normativo.
22. Nuevos argumentos para la
innecesariedad del reclamo
administrativo previo
Calzar, CNFed CA, sala II
LL, 1996-A, 633
Sin entrar a quienes afirman que el reclamo

administrativo previo es siempre innecesario e
improcedente como requisito para habilitar la
accin procesal administrativa 1 y sin sobreabundar en la correcta reiteracin por el fallo de el
principio pro actione por el que debe estarse a
favor de tal habilitacin con el fin de resguardar
la garanta de la defensa en juicio de los derechos, 2 el fallo agrega tres hiptesis que llevan
al mismo resultado y que vale la pena destacar.
La primera, que si se est pidiendo la inconstitucionalidad de la norma contra la que
se demanda, mal podra resolverla la administracin, con lo cual la improcedencia del reclamo administrativo previo tiene un nuevo y adicional fundamento.
GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 4

(en preparacin), captulo XII, n 10.
22.2
Y otros argumentos tales como evitar que se postergue innecesariamente la intervencin que corresponde al
Poder Judicial (Fallos: 208:183).
22.1
79
G ORDILLO
En segundo lugar, el fallo no requiere
drsticamente la ineficacia ciertadel reclamo,
sino que afirma ms latamente y con mayor
correccin que en el caso no parece probable
la enervacin, por un hipottico reclamo administrativo previo, de la eficacia fctica de los
actos impugnados judicialmente en forma directa. Es un progreso interpretativo que debiera generalizarse, pues constituye un aserto
con sustento fctico constante, por ende ineludible.
La tercera cuestin a resaltar es la aplicacin en materia judicial del principio del informalismo a favor del administrado como argumento para abrir la va judicial. El informalismo a favor del administrado es as creativa
y acertadamente trasladado de su campo originario del procedimiento administrativo al del
proceso judicial, en el caso para permitir al
actor acudir directamente a los estrados judiciales.
23. El inters legtimo en el amparo por
mora
Luis y Gmez, CNFed CA, sala II
LL, 1996-A, 637
Si bien el fallo no invoca la legitimacin ampliada que surge del artculo 43 de la

Constitucion de 1994, s recoge la tesis de la
ampliacin de la tutela genrica judicial al in80

ters legtimo 1 y hace aplicacin al amparo por
mora del concepto de parte en el procedimiento administrativo, que incluye la legitimacin
23.1
Con cita de CASSAGNE, JUAN CARLOS, La legitimacin
activa de los particulares en el proceso contenciosoadministrativo, E.D., 120:979. Se han pronunciado a favor de la
intepretacin amplia del artculo 43 la sala III in re Schroder,
LL, 1995-D, 305, supra, nota 5, p. 39; DE SANTIS, GUSTAVO
JUAN, La proteccin constitucional del ambiente. La legitimacin del artculo 43 de la Constitucin Nacional despus
de la reforma, LL, 1995-D, 1117; M ENEM, EDUARDO, y DROMI,
ROBERTO, La Constitucin reformada, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, ps. 162 y ss.; RIVAS, ADOLFO , El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica Argentina, LL,
1994-E, ps. 1331 y sigtes.; GOZANI, OSVALDO A., El derecho
de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1995, cap. V, ps. 75 y
ss. En la tesis restringida BARRA, RODOLFO CARLOS, La accin de amparo en la Constitucin reformada: la legitimacin para accionar, LL, 1994-E; TAWIL, GUIDO SANTIAGO,
La clusula ambiental en la Constitucin Nacional, LL,
1995-B, 1291.
Si ya la tesis anterior a la reforma constitucional propugnaba la interpretacin amplia, luego de ella ya resulta totalmente inevitable, ms all de las preferencias personales de
cada intrprete. Otra forma de sortear el tema es sostener,
como lo hace ahora el artculo 41, que existe un derecho subjetivo y no ya un inters legtimo a tener un medio ambiente
sano: ello es particularmente claro en el caso de perjuicios a
la salud (fumar, para tomar el ms notorio) que por definicin son concretos, directos, especficos y totalmente exclusivos a cada individuo que los sufre: all se ha pasado de un
derecho no enumerado (GORDILLO, Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente, en MILLER, GELLI,
CAYUSO, Constitucin y derechos humanos, tomo 1, Astrea,
1991, ps. 182 y ss.; Derechos Humanos, captulos VIII y IX),
a uno taxativamente incluido.
81
G ORDILLO
en base a un inters legtimo y no solamente
un derecho subjetivo.
En el caso, quien no interpuso un recurso
jerrquico pero tiene inters legtimo en su
resolucin puede pedir judicialmente amparo
por mora de la administracin, an no siendo
el recurrente.
La solucin aplica as al caso particular de
un interesado en el recurso de otro, la vieja
doctrina que sostiene que en el amparo por
mora la legitimacion judicial incluye el inters
legtimo. 2
Es de esperar que otras acciones que se estn intentado y algunos pronunciamientos judiciales de primera instancia que van admitiendo los amparos fundados en los derechos
de incidencia colectiva, los de las asociaciones
de usuarios, de los vecinos respecto a su medio
ambiente, de los afectados y usuarios de servicios pblicos, administrados, etc., encuentren
igualmente amplia y categrica recepcin en
las Salas y en la Corte.
As BARRA, RODOLFO, El amparo por mora de la administracin, E.D., 59: 797, 800; GONZLEZ, FLORENCIA, Amparo por mora, en DIEZ y otros, Acto y procedimiento administrativo, ed. Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, ps.
190 y ss., 195; HUTCHINSON, TOMS, La morosidad administrativa y la solucin legal del amparo por mora, Rgimen de la Administracin Pblica, ao 2, nmero 21,
Buenos Aires, 1980, ps. 7 y ss., p. 11; GORDILLO, Tratado
de derecho administrativo, tomo 4.2., Buenos Aires, 1982,
captulo XIV, nmero 6, ps. 19 y 20, entre otros.
23.2
82
24. Las suspensiones de juicios

Rosso, CNFed CA, sala II,
LL, 1996-A, 643
La salus pblica clama contra la suspensiones de juicios que distintas administraciones

han dictado reiteradamente. La sentencia ha
perdido la oportunidad de confirmar el fallo de
primera instancia, aunque ms no fuera por
doctrina para el futuro. 1 Entonces la prctica
24.1
El Consejo de Estado de Francia suele dictar fallos
tardos, pero los dicta igual sobre el fondo de la cuestin
aunque sea abstracta, para que al menos sirvan como orientacin moral y jurdica para futuros casos anlogos. Se ha
dicho respecto al control del Consejo de Estado de Francia
en materia de prohibiciones administrativas del derecho de
reunin, por ejemplo, que El alcance de su intervencin no
debe ser despreciado ni exagerado... Sus decisiones pierden
una gran parte de su valor cuando ocurren varios aos despus de la medida de prohibicin: la situacin puede haber
evolucionado profundamente en el nterin, y el perjuicio poltico y moral sufrido por los organizadores de la reunin no
es nada atenuado por la anulacin platnica y tarda de una
prohibicin que ha surtido todos sus efectos; slo una decisin del Juez ordenando la suspensin de la ejecucin de la
decisin atacada podra reforzar eficazmente el control en
esta materia. El valor de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, relativa a la libertad de reunin, vale entonces menos por sus efectos prcticos en cada caso que por las afirmaciones de principio que ella importa y recuerda (LONG.,
M., WEIL, P., y BRAIBANT, G., Les grands arrts de la jurisprudence administrative, 7 ed., Pars, 1978, ps. 221/2).
83
G ORDILLO
persiste, por ley, por decreto, por lentitud del
trmite judicial que torna abstracta la cuestin cuando llega el momento del pronunciamiento. Habra que dar un paso adelante y
considerar jurdicamente inexistentes todas las
normas que interfieran en el futuro con el funcionamiento normal del proceso. 2 En un Estado de derecho la emergencia no se combate
paralizando juicios.
24.2
Para que no ocurra aquello de que ... el funcionario
autor del acto ilegal, de hecho, no est jams inquieto personalmente. Cuando llegue la sancin, l habr probablemente dejado su puesto por uno ms elevado. La decisin
del Consejo de Estado no le alcanzar si an la llega a
conocer; ella no alcanzar tampoco a su sucesor, extrao a
lo que ha ocurrido antes que l, como expresa con acierto
CALON, JEAN PAUL, Le Conseil dEtat et la protection des liberts publiques, Pars, 1980, p. 17, citado en GORDILLO, Problemas del control de la administracin pblica en Amrica
Latina, Civitas, Madrid, 1981, p. 57 del punto 8 La poltica
temporal del control jurisdiccional. El tema es antiguo y ya
fue sealado por HAURIOU, MAURICE, La jurisprudence administrative de 1892 1929, tomo I, Pars, 1929, p. 649, transcripto ms extensamente en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 2, La defensa del usuario y del administrado, 3 ed., 1998, cap. XVIII, n 1, ps. 1/2.
O como dice M. SOUDET comentando el caso del film La
religieuse que fuera prohibido en 1966 y cuya prohibicin
fuera anulada en 1975, el fallo no tiene valor sino como
ancdota: CONSEIL DTAT, tudes et Documents, Pars, 1978/
9, p. 66. Sin embargo an as su valor no puede ser despreciado, pues sirve al menos como orientacin moral para el
futuro, como sealan LONG, WEIL, y BRAIBANT, op. loc. cit.
84
25. No es necesario pedir la suspensin

en sede administrativa antes que
judicial
Aguas Argentinas S.A. c/ Ente Tripartito de Obras

y Servicios Sanitarios s/ proceso de
conocimiento, CNFed CA, sala I,
LL, 1996-A, 646
Mientras que la Sala III ha argumentado

que quien requiere una medida cautelar contra un ente de contralor de servicios pblicos
privatizados debe acreditar haberla pedido en
sede administrativa y serle denegada, antes
de hacerlo en sede judicial, 1 el presente fallo
sienta la doctrina contraria invocando que si
la interposicin del propio recurso de alzada es
optativa, se sigue de all que tambin ha de
serlo pedir la suspensin del acto, que no es
sino un aspecto del recurso en sede administrativa. De otra manera y como bien dice este
fallo, se obstacularizara el derecho del particular de acudir en forma directa a la va judicial. Deberamos evolucionar plenamente hacia la intervencin judicial directa contra la administracin, mxime tratndose de una au-
25.1
Edesur, LL, 1995-D, 318, con nota Pedir la suspensin en sede administrativa antes que judicial?, supra, n
9, p. 49.
85
G ORDILLO
toridad regulatoria, que por definicin debe ser
independiente.
26. A la fecha de la sentencia
Chocolate Modas S.A., CNFed CA, sala I,
LL, 1996-A, 646
Diversos fallos como el presente aplican la

doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin que permite resolver la cuestin
con arreglo a la situacin fctica existente a
la fecha de la sentencia (Fallos, 292:140;
300:844; 304:1020).
En algunos casos es para declarar abstracta la cuestin en lugar de dictar un pronunciamiento orientador para el futuro (Sala II,
Rosso, 4 de julio de 1995).1
En otros es para dictar sentencia sobre hechos que no formaron parte de la litiscontestatio.
Hay fallos que prefieren atenerse a la situacin al momento de la demanda (para los
honorarios se prescinde de los hechos posteriores a la iniciacin de la demanda: Fallos,
208: 416; 295:384; 301:384; 302:782).
Aunque cada fallo individual pueda resultar fundamentado, lo cierto es que el conjunto
26.1
LL, 1996-A, 643, Las suspensiones de juicios, supra,
nota n 24, p. 83.
86

crea inseguridad jurdica. Falta la auctoritas
res similiter judicatarum.
27. Veinte mil boletos mnimos
Empresa de Transportes Pedro de Mendoza C.I.S.A.

(L 29) c/ Comisin Nac. de Trans. Aut. - Resol.
C.N.T.A. N 499/94, CNFed CA, sala II,
LL, 1996-B, 505
La multa aplicada por la C.N.T.A. a una

empresa de colectivos en razn de no tener en
tiempo las mquinas de boletos en 66 unidades fue apelada conforme al art. 8 de la ley
21.844, invocando la empresa la inaplicabilidad del principio solve et repete y ofreciendo un
bien como garanta de pago.
Si bien hay precedentes que postulan la
lisa y llana inaplicabilidad de dicha regla, el
fallo considera los patrones tradicionales 1 y
expresa que no se ha demostrado que la multa aparezca desproporcionada con los bienes
de la empresa, habida cuenta de la magnitud de la empresa que surge de las constancias de autos. A fortiori, est diciendo que
tampoco se justifica no haber colocado oportunamente las mquinas de boletos.
La empresa reconoci la comisin de la
infraccion imputada y no demostr que la
27.1
Azucarera Osvaldo Mora, CNFed. Cont. Administrativo, Sala I, 29 de octubre de 1974.
87
G ORDILLO
multa en cuestin resultase confiscatoria o
que su aplicacin restringiera efectivamente
las posibilidades de defensa de la accionante.
A ello cabe agregar un argumento no expuesto por el fallo, que es la ola de asaltos y muertes a colectiveros que precedi a la instauracin del sistema incumplido por la recurrente.
Razonamiento ste que, unido a los argumentos, da suficiente sustento a la decisin de rechazar el recurso contra la multa.
Como el fallo lo dice aunque en otras palabras, la recurrente pareci agraviarse ms del
pago previo que del fondo de la cuestin y sus
propios argumentos le fueron en contra.
Se trata pues de una sancin que la propia
recurrente admite de hecho como justa, por la
doctrina de los actos propios.
28. Sorteando el artculo 43
Confederacin Unificada Bioqumica de la R. Arg. y

otros c/ Poder Ejecutivo Nacional -ANSSAL s/
varios, CNFed CA, sala II
LL, 1996-B, 517
Todos estamos pendientes de ver cmo los

tribunales de alzada aplican la norma inmediatamente operativa del artculo 43 de la
Constitucin nacional, que reconoce legitimacin procesal a los derechos de incidencia colectiva, y del art. 42, a las asociaciones de
usuarios, o del art. 41 a los vecinos respecto
88

de su medio ambiente. Todos ellos conforman
un plexo normativo que debe interpretarse
armnicamente, lo cual no puede ser de otro
modo que dando amplia legitimacin al inters legtimo y difuso y desde luego a las
asociaciones que representan tales tipos de
intereses.
Por otra parte, si tan amplia legitimacin
constitucional ha sido establecida en el caso
del art. 43 para el amparo, a fortiori ella es
admisible, con mucha mayor razn, en el juicio ordinario.
Sin embargo y por ahora, parte de la doctrina y la judicatura no parecen entusiasmados
al respecto, sensacin que comparten con la
parsimonia del Poder Legislativo. Slo el poder constituyente y alguna parte de la ciudadana piensan otra cosa. Estos primeros aos,
posteriores a la reforma Constitucional, son decisivos para darle a su vigencia el mpetu necesario para que tenga movimiento propio. Por
ahora ello est faltando por doquier, salvo los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de tratados y jurisprudencia internacional, 1 doctrina del vo-
28.1
Cafs La Virginia, LL, 1995-D, 277, La creciente internacionalizacin del derecho y sus efectos, supra, n 1, p. 31;
Giroldi, LL, 1995-D, 462; RAP, n 215, Buenos Aires, 1996,
ps. 151 y ss., con nuestra nota; Bramajo, DJ, 1996-196; Arce,
LL, 1997-F, 696, Los derechos humanos no son para, sino
contra el Estado, infra, n 76, p. 165..
89
G ORDILLO
luntario acatamiento, 2 transacciones y dems
acuerdos internacionales,3 etc.
En el caso, el fallo de primera instancia reconoci la representacin natural de la accio28.2
Video Club Dreams, LL, 1995-D, 243, con nota de MARA
ANGLICA GELLI, punto II.3: Una novedad que tiene es no aplicar y posiblemete abandonar la vieja doctrina jurisprudencial
que tanto dao ha hecho a nuestro pas, acerca de que el voluntario acatamiento de un particular a un rgimen administrativo general tena por resultado impedirle cuestionarlo luego
judicialmente. Esa doctrina era errnea porque contrariaba la
presuncin de legitimidad y obligatoriedad de las normas generales de la administracin y sobre todo porque desconoca
un dato manifiesto de la realidad, que el particular no tena
ms remedio que someterse a l para no quedar marginado
del negocio. Caso tpico, una licitacin pblica que contiene
clusulas ilegales en el pliego de bases y condiciones: quien las
impugna se queda afuera? Quien se presenta sin impugnarlas, las ha consentido para siempre? Esta solucin haba sido
criticada por la doctrina nacional, con antecedentes de derecho comparado, sin resultado positivo. Ahora la Corte Suprema desecha su anterior argumento, en el sentido que la interesada se haba inscripto en el registro creado por la norma
impugnada y haba oblado el tributo ilegal, reconociendo el
hecho manifiesto de que tales hechos no traducen una clara
voluntad de someterse a las normas impugnadas en el sub lite.
Por el contrario, dichos actos revelan ms bien la intencin de no quedar marginada del circuito de comercializacin
de videos (cons. 6). Con justicia potica, ante la invocacin
administrativa de la necesidad y urgencia, la CSJN opone la
necesidad del particular que no tuvo ms remedio que someterse a la norma sin tener por ello voluntario acatamiento alguno.
28.3
Giroldi, RAP, n 215, 1996, ps. 151 y ss., con nuestra
nota; LL, 1995-D, 462; consid. 9 del fallo Birt, LL, 1995-D,
294: Una excepcin a la ley 24.447?, supra, n 2, p. 33;
nuestro Tratado, t. 1, 5 ed., 1998, cap. VI.
90

nante por el objeto social de sus estatutos, en
tanto que la Sala preferi privilegiar el hecho
de que la asociacin tena poder, eludiendo
entonces recoger el guante que le tir la administracin respecto a la viabilidad de las llamadas acciones colectivas.
Es como si la administracin advirtiera al
tribunal que tal amplia legitimacin no goza
de su propio favor, diga lo que dijere la Constitucin.
Mientras nuevos fallos no entren a delinear
la imprescindible amplitud de legitimacin que
emerge de los citados artculos constitucionales, los actores tendrn que seguir utilizando
todos los artilugios procesales de presentar a
las asociaciones y sus miembros, darles poder,
modificar sus estatutos, agregar vecinos, afectados, usuarios, el Defensor del Pueblo de la
Ciudad y el de la Nacin, etc., todo para que
no haya excusa para no entrar al fondo de la
cuestin. Es lo que se llama un rigorismo intil y un dispendio de actividad procesal de los
litigantes.
En cuanto a la habilitacin de la va, la sala
mantiene la recta lnea de no exigir el reclamo
administrativo previo por la multiplicidad de
razones que existen al respecto. 4
28.4
Ver Calzar, sala II, LL, 1996-A, 634, Nuevos argumentos para la innecesariedad del reclamo administrativo
previo, supra, n 22, p. 79.
91
G ORDILLO
29. El usuario y la estrategia judicial

telefnica
Garrido, CNFed CA, sala II,
LL, 1996-B, 520
Es fcil comprender la frustacin del ciudadano a quin su telfono ocasionalmente no

le funciona o que ocasionalmente le facturan
por servicios que no recibi. Una estrategia de
usuarios, reservada para abogados, amigos y
clientes enojados o desesperados, es hacer un
amparo. Hoy como antes en la poca de ENTel,
sirve al menos para mover a la empresa a restituir el servicio. Con ello se arregla el telfono
por va judicial pues la empresa trata de mantener bajo el nivel de litigiosidad de los usuarios.
Ahora bien, el frustrado accionante de esta
causa, ante la reiteracin del corte del servicio, intent que se conmine a la demanda a
mantenerle en funcionamiento el servicio
bajo apercibimiento de sanciones progresivas
en caso de negativa, renuencia o cumplimiento deficiente de la prestacin.
La Sala lamentablemente no concuerda con
la razonabilidad de su pedido, y concluye que
su agravio aparece como meramente hipottico y conjetural restando virtualidad a su planteo, que no hay una concreta necesidad de
tutela jurdica, que puede pedirlo en la eta92

pa procesal oportuna, que es prematuro fijar
medidas compulsorias pues seran meras
amenazas adelantadas.
El fallo es una muestra ms de la total indefensin en que se encuentra el usuario telefnico, para ms no existiendo el ente constitucional
requerido por el artculo 42 y encima estando la
CNT intervenida. 1 Los memoriosos recordarn
un ciudadano polaco que hace ya muchas dcadas fue llevado a la desesperacin y termin en
la pgina de policiales. Convendra evitarlo proveyendo de tutela judicial al usuario telefnico.
No era para nada irrazonable la pretensin de la
actora, que adems se salv de las costas solamente porque la demandada no contest los agravios.
Y uno se pregunta, si la demandada no contest los agravios, en el fondo no vea tampoco
irrazonable la pretensin. El fallo, en verdad, no
tiene sustento fctico suficiente.
30. Validez y eficacia del acto
administrativo
Frvega S.A., CNFed CA, sala I,
LL, 1996-C, 30
Es la vieja distincin entre validez y eficacia del acto administrativo, que como bien
seala el fallo en el punto 6 b) ha sido resuel29.1
ta.
Ver nota n 18, p. 67 de esta obra. Despus fue disuel-
93
G ORDILLO
ta mayoritariamente en el sentido de que
el acto nace y tiene validez desde su firma,
pero slo adquiere eficacia con su notificacin.
La tesis minoritaria, que ahora suma
un categrico voto 1 es que una norma no nace
al mundo jurdico antes de su conocimiento
por los interesados, sea por publicacin 2 o
notificacin. Es la tesis correcta y evita los
artilujios de antedatar actos y notificarlos
luego que la competencia para dictarlos ha
desaparecido, contestar amparos por mora
diciendo que ya se haba resuelto antes, cuando en verdad el acto recin entonces se
suscreibe, y al mismo tiempo se notifica,3 etctera. Una hiptesis diversa es el acto que
se suscribe con fecha real, pero con expresos
efectos retroactivos, como designaciones y
contrataciones de personas con efecto a la fecha de su inicio. En este caso no existe simulacin en la fecha (pues se consigna la real);
ni pretendida distincin entre existencia y
eficacia. Simplemente se trata de un acto vlidamente retroactivo.
30.1
La disidencia de COVIELLO; GORDILLO, El acto administrativo, 4 ed., cap. X, n 10, p. 43 y ss.; COMADIRA, Acto
administrativo municipal, op.cit., p. 53 y nota 108; CASSAGNE, op.cit., p. 154; BUJ MONTERO, El acto administrativo:
Elementos, en FARRANDO (H.) y MARTNEZ, Directores, Manual de Derecho Administrativo, p. 199.
30.2
GORDILLO, La promulgacin y publicacin de las leyes,
revista DT, ps. 595 y ss., ao XXIX, n 10, 1969.
30.3
Bonfiglio, nota Antedatar sin costas, n 57, p. 135.
94
31. Enargas: interpretacin restrictiva

de su jurisdiccin
Y.P.F. c. Enargas, CNFed CA, sala I,
LL, 1996-C, 36
Si bien la redaccin algo lata del fallo permite inferir un dictum que admite la existencia y constitucionalidad del otorgamiento de
facultades jurisdiccionales a los entes reguladores,1 en el caso Enargas, lo cierto es que lo
resuelto es que tal atribucin ha de interpretarse restrictivamente y no cabe extenderla a
otros supuestos que los expresamente contemplados en la ley.
Queda pues para otros casos determinar la
interpretacin y el rgimen jurdico concreto
de las supuestas facultades jurisdiccionales en
los casos normativamente encuadrados en
ellas.
Pero es importante al menos que se haya
aclarado su carcter restrictivo, pues es obvio
que plantea una grave disyuntiva respecto a
la divisin de los poderes y el acceso pleno a
una distancia judicial suficiente y adecuada.
31.1
Materia opinable a partir de Fernndez Arias, como
explicamos en Tratado, t. 1, cap. IX, nmeros 8 a 19; captulo XV, punto 8, ps. 13 a 15, especficamente referido a los
entes reguladores, en tanto no posean absoluta independencia del Poder Ejecutivo.
95
G ORDILLO
32. Privacin sistemtica de justicia 2

(dos) en la provincia de Buenos Aires
Transporte del Oeste S.A. c. Municipalidad de
Merlo, CSJN, LL, 1996-C, 39
Ya anteriormente sealamos la sistemtica privacin de justicia administrativa en la

provincia de Buenos Aires, comprobada ahora
una vez ms, en este caso, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.1 Los plazos de la
Constitucin provincial se aproximan, la flagrante inconstitucionalidad prosigue, ninguna
solucin se avizora.
Eso dijimos en 1996. Promediando 1999 todava no estn integrados los tribunales que
habrn de aplicar el nuevo cdigo.
33. Rechazo in limine litis del amparo
Toscano S.A.,CNFed CA, sala I
LL, 1996-C, 41
La ampliacin constitucional del amparo en

los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional est encontrando suerte dispar en la
jurisprudencia, usualmente ms mala que buena, para los que piensan que los tratados inPrivacin sistemtica de justicia en la provincia de
Buenos Aires, supra, nota n 3, p. 36; LL, 1995-D, 298.
32.1
96

ternacionales de derechos humanos exigen mucho ms 1 que lo que algunos tribunales locales interpretan a partir del artculo 43 de la
Constitucin y la impertrrita continuada aplicacin del decreto-ley 16.986.
El Juzgado a quo, que en un trabajado fallo
admiti la accin de amparo contra la intervencin en la Comisin Nacional de Telecomunicaciones 2 para ver luego su sentencia ampliamente revocada,3 ha aprendido la leccin
y parece haber perdido ese primer lan vital y
ha comenzado a rechazar in limine litis los
amparos. El presente caso es un ejemplo de ello,
en dicha primera instancia.
A su vez la sala, que anteriormente haba
revocado rechazos liminares de los amparos en
33.1
Desde luego, las voces no son uniformes. La del texto
corresponde al artculo Un da en la justicia. Los amparos
de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 988; lo hemos reproducido, con correcciones, en Derechos Humanos, 4 ed., 1999, cap. XII y en ABREG,
MARTN, y COURTIS, CHRISTIAN (Compiladores), La aplicacin
de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires,
1997, ps. 201 y ss.
33.2
Consumidores Libres Coop. Ltda. Prev. Serv. de ACC.
Com. c. Estado nacional dto. 702/95 s/ amparo Ley
16.986, LL, 1995-E. 516, con nota La legitimacin en el amparo: Asociaciones cooperativas. Derechos de incidencia colectiva, supra, nota n 18, ps. 67 y ss.
33.3
Mismo caso, sala V, LL, 1995-E, 469, con nota de CASSAGNE, JUAN C ARLOS, De nuevo sobre la legitimacin para
accionar en el amparo.
97
G ORDILLO
sonados casos (v. gr. la ley universitaria), tambin ahora modifica in pejus su criterio y confirma la sentencia de aquella primera instancia que rechaza liminarmente un amparo, sin
siquiera pedir el informe de ley ni el envo de
los expedientes ni tampoco dar traslado (pero
s se da en cambio traslado de la apelacin).
Con lo cual la administracin no tiene que contestar el amparo, ni acompaar los expedientes, y se puede dar el lujo de apoyar el rechazo
liminar de la demanda.
La Sala I dice en este fallo que en lneas generales nada ha cambiado con la Constitucin
de 1994. Opinin que, si bien harto compartida por doctrina y fallos, al menos parece ser
contraria al espritu del texto constitucional,
adems de su texto. Llevara a sostener que la
Constitucin en definitiva no se reform en este
punto, lo que no parece una interpretacin
teleolgicamente adecuada del texto constitucional, ms all de que tampoco se ajusta a su
texto ni a las remisiones del art. 75 inc. 22,
como se explica en la nota 1 de este comentario.
Antes los amparos salan al menos por la
fenestra, ahora algunos no pasan del limen.
Llegaremos por este camino al viejo sistema
de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, en cuya mesa de entradas no se reciban escritos dirigidos al intendente que contuvieran expresiones inapropiadas como arbitrariedad, porque as lo marcaba la norma
98

municipal? Los prximos amparos los rechazar con todo respeto el empleado de la
Mesa de Entradas de cada Juzgado? La plancha de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin para rechazar recursos de queja por
recurso extraordinario denegado, nacer ahora para rechazar amparos in limine litis?
El sistema judicial de control de la administracin pblica, aquejado de crnica insuficiencia de medios y tribunales,4 hara entonces
implosin terminal. Mal augurio.
34. Por un formulario
War Car S.A., CSJN, LL, 1996-C, 436
No hay duda de que existe todava una

apreciable evasin impositiva, y que se requiere un gran celo de la autoridad tributara para corregirlo; pero tambin es obvio que
en un estado de derecho ello debe hacerse
conforme al ordenamiento legal. En la especie tenemos otra clausura dispuesta por la
autoridad impositiva sin fundamento jurdico. Lo que es peor, sin sentido alguno de sustento fctico ni mnima proporcionalidad: clausurar un establecimiento comercial por la omisin de presentar un mero formulario es sim33.4
Ver GORDILLO, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 3 ed., 1998, caps. XIII y XIV; Derechos Humanos,
cap. VII, 4a ed., 1999.
99
G ORDILLO
plemente un absurdo. Ms grave es que un juez
haya apaado la decisin y recin la Corte haya
resuelto el entuerto.
35. In memorian
Tarnopolsky, D. c. Estado nacional y otros, CNFed

CA, sala III, LL, 1996-C, 438
Es ste un fallo que aprecia elocuentemente la prueba, el derecho y los valores en juego; que adems traza con la fuerza y el magnetismo de la lisa y llana aplicacin del
derecho,un pedazo de tragedia en la historia. Sean los hechos, sea el derecho, sea la
fuerza moral de la sentencia, es imposible
leerla framente, ha de haber sido un esfuerzo titnico escribirla. Con ese respeto debe
ser leda, paso a paso, con la cadencia dramtica de su argumentacin. 1
36. Facultades reglamentarias de los
entes reguladores
Edenor S.A. c. Estado nacional (Secretara de
Energa), CNFed CA, sala I
LL, 1996-C, 445
El fallo seala acertadamente que la existencia de un contrato de concesin para la pres-
35.1
100
Ver T., D., CSJN, 31-VIII-99, LL, SAdm., 29-X-99.

tacin de un servicio pblico monoplico no es
bice a las facultades reglamentarias de la autoridad estatal, que en el caso reconoce como
otorgadas en cabeza del ente regulador, el Ente
Nacional Regulador de la Electricidad.
Seala al respecto que la concesionaria se
encuentra frente a la administracin en una
situacin de especial sujecin, en virtud de
las potestades que en materia de organizacin y funcionamiento del servicio pblico,
competen a sta. De all que la reglamentacin del servicio no est ceida slo por lo que
contemple el respectivo contrato, sino tambin por las propias prerrogativas que por
naturaleza corresponde a la autoridad estatal, ello siempre, claro est, bajo la observancia estricta del principio cardinal de legalidad administrativa. 1
Sostiene adems que tal reglamento pudo
dictarse sin audiencia previa participada del
concesionario,aunque el concesionario no se
quej de que no hubiera existido audiencia
pblica, que hoy en da es de raigambre constitucional.2
36.1
Adems de la doctrina que cita el fallo en el sentido
indicado ver GORDILLO, Tratado, t. l, 5 ed., cap. XV, Los
entes reguladores, n 6, ps. 8 y sigts.; Las facultades normativas de los entes reguladores, RAP, n 212, Buenos Aires,
1996, ps. 120 y ss.
36.2
Ver el cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica en nuestro Tratado, t. 2, La defensa del usuario y del
administrado, 3 ed., 1998.
101
G ORDILLO
No ha sido parte del fallo, pues, si cabe constitucionalmente exigir la necesidad de hacer
una audiencia pblica, con participacin de interesados y contrainteresados y asociaciones de
usuarios, previa a la emisin de normas
generales.La respuesta afirmativa parece obvia tal como va surgiendo tambin de los pronunciamientos que se han ido dictando en materia de reestructuracin tarifaria telefnica.3
Desde otro ngulo, advirtase que no se trata aqu de las llamadas facultades exorbitantes implcitas, que ha dividido a nuestra doctrina en torno a la nocin misma de contrato
administrativo. 4 Pues, en el caso, la ley
preexiste al contrato y es explcita en otorgar
estas facultades reglamentarias, que hacen por
lo dems a la propia denominacin constitucional en el artculo 42: entes reguladores. 5
36.3
Ver GALLARDO , ROBERTO ANDRS , Telfonos: novedosas
herramientas y peligrosas tendencias de la administracin,
LL, 1997-E, 56.
36.4
CASSAGNE, La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurdicas, R.D.A., n
15/16, p. 165; MAIRAL, De la peligrosidad o inutilidad de una
teora general del contrato administrativo, ED, 179: 655;
CASSAGNE, Un intento doctrinario infructuoso: el rechazo
de la figura del contrato administrativo, ED, 180: 773;
MAIRAL, El aporte de la crtica a la eventual evolucin del
derecho administrativo, ED, 180: 848; CASSAGNE, La delimitacin de la categora del contrato administrativo. (Rplica
a un ensayo crtico), ED, 23-III-99; BARRA, La sustantividad
del contrato administrativo, ED, 23-IV-99.
36.5
Ver t. 2, cap. VII; t. 1, cap. XV; t. 2, cap. VI.
102
37. No procede excepcin de espera por

recurso pendiente
Banco Central c. Rota, Pedro C.,
CNFed CA, sala III,
LL, 1996-C, 454
Es claro, como dice el fallo de la Sala III,

que no cabe excepcin de espera en un juicio
de ejecucin fiscal por estar pendiente de decisin judicial, en la sala IV, la impugnacin de
la multa que origina la ejecucin.
Pero tambin es cierto que no pareciera existir demasiada diferencia temporal entre el proceso de ejecucin que llega a una sala por esta
excepcin y la accin que se encuentra en otra
sala para decidir la eventual inconstitucionalidad de la multa: lo ideal, prescindiendo de las
competencias de cada sala, sera juntar ambas
apelaciones y resolver las dos cuestiones al mismo tiempo. Pues si la multa fuera vlida, bueno
es que siga adelante la ejecucin como aqu se
resuelve, en tanto que si fuera inconstitucional
mejor sera que no se hiciera la ejecucin.
Crea igualmente un problema que en la ejecucin fiscal la Sala III no pueda, en verdad,
considerar el agravio respecto al monto de la
multa, que ha de ser tratado por la Sala IV. Es
cierto, asimismo, que no resulta del fallo que
se haya alegado que la ejecucin importa la
quiebra de la empresa y por lo tanto mayor
103
G ORDILLO
dao al deudor, y eventual responsabilidad del
Estado acreedor si llegara a perder la apelacin en curso ante la sala IV.
Pareciera prudente, en todo caso, que el
Banco Central de la Repblica Argentina esperara la sentencia de la sala IV antes de ejecutar la de la sala III. Pues es siempre terreno
resbaladizo el que transita esta parte actora.
38. La prctica administrativa
Rava, Marta I. c. Estado nacional (Fiscala de

Investigaciones Administrativas), CNFed CA,
sala I, LL, 1996-C, 457
Este fallo tiene mltiple inters. El principal es que retoma una idea que est tambin
en otros pronunciamientos del fuero, en el sentido de otorgar a la costumbre, o a la prctica
administrativa como se la llama en el primer
voto del fallo comentado, el valor de fuente de
derecho en favor del administrado que
autovincula al rgano administrativo respectivo, desde luego a favor del administrado y
no en su perjuicio.1
38.1
Igual opinin de la misma sala en Asociacin de
Balanceadores. Corredores y Martilleros Pblicos u otro c.
Estado Nacional (Ministerio de Justicia de la Nacin Direccin Nacional del Registro Oficial s/ juicios de conocimientos,
sentencia del 2 de agosto de 1994; haba sido expuesta de antao, y reiterada posteriormente, en GORDILLO, Tratado, t. l,
5 ed., cap.VII, n 19, ps. 72/4.
104

Un segundo aspecto de inters es histrico:
recordar el comienzo del fin de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, que
si bien era pasible de crticas en su primera
etapa,2 termin con el mismo primer Fiscal cometiendo toda clase de actos que la Justicia
est ahora anulando sistemticamente y pas
luego a la virtual desaparicin emprica como
rgano visible de contralor administrativo.
Otros fallos como ste estn anulando otros
actos sancionatorios de la misma poca y circunstancias.3 Pero el agravio pblico es ya irreparable porque la sociedad ha estado privada
de un rgano de control durante casi una dcada.
Una tercera cuestin, referida al dao moral,
lleva nuevamente a pensar que debiramos tener juicio por jurados para determinar cuestiones de hecho. El fallo fija el dao moral en
$10.000, suma que al menos no es insultante
como otras que hace muchos aos se fijaron, de
quinientos o seiscientos pesos para quienes se
les haba puesto en peligro la misma vida.Pero
es evidente que la escala de valores moneta-
38.2
Ver GORDILLO, Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, cap.V, Civitas, Madrid,
1981.
38.3
CSJN, Sol, 1997, DJ, 1998-2, 232; ED, 178:687, con
nota de CASSAGNE: Una sentencia trascendente de la Corte
Suprema que declara la nulidad de un decreto del Poder
Ejecutivo. Tambin CSJN, Cedale, 1998, ED, 179:373.
105
G ORDILLO
rias de un tribunal no suele coincidir plenamente con la de la comunidad.4
39. El sorteo de causas y otros dilemas
forenses de hoy
Acordadas, CNFed CA,
LL, 1996-D, 96
39.1 Turno y sorteo de causas

administrativas
Atento que se encuentra en pblico debate

la cuestin de la legislacin procesal administrativa, 1 nos ha parecido oportuno publicar una
recopilacin de acordadas de la Excma.Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal que muestra el estado
actual de la evolucin de la prctica jurisdiccional, en la especie en cuanto al sorteo de causas. Pues de all se pueden inferir otras conjeturas.
El sistema del sorteo de causas suplant eficazmente al viejo sistema del turno, que lle38.4
Distintos son los casos en que el tribunal obviamente
no est premiando sino a la inversa castigando. As ocurre
en la novela de LEN URIS, QBVII, en que la sentencia repara el agravio moral con la moneda ms pequea del reino:
un penique. Aqu, un juez federal fij los honorarios profesionales de un letrado por su actuacin profesional en $1.
39.1
En la misma vena de Ridendo dicere verum ver GORDILLO, Para la patria pleitera nada; a los dems, algo, p. 16,
mbito Financiero, 10 de julio de 1996.
106

vaba a que los letrados esperaran el nmero
de orden en los juzgados a que por alguna razn preferan llegar, o especialmente evitaran
a los que por algn motivo deseaban eludir,
sin tener que recusar sin expresin de causa.
Tambin ha eliminado la divertida prctica
que no hemos utilizado de hacer intiles
amparos contra ENTel para agotar el turno de
amparos de un juzgado malo a fin de entrar
al de un juzgado bueno.
39.2 El sorteo y la recusacin sin causa por el
Estado
La misma Cmara, pero en otra composicin y en un plenario no vigente, haba admitido la recusacin sistemtica sin causa de determinado magistrado por parte del Estado.
Eran las pocas en que el Banco Central de la
Repblica Argentina se lamentaba de las cautelares del juez OBARRIO 2 y no encontr mejor
solucin que recusarlo siempre, sin causa. El
plenario Inversai S.A. c. B.C.R.A., de 1984,
priv as a la justicia nacional de un digno
magistrado, forzndolo a renunciar: pero al
39.2
Que otorgaba medidas cautelares contra sus arbitrariedades. Algunos jueces de entonces se negaban, ahora lo pagamos todos con las sucesivas condenas de daos y perjuicios al
Banco Central de la Repblica Argentina por su ilegal accionar. Quin tena razn, el juez OBARRIO al tratar de impedirlo, o el plenario Inversai S.A. al alijar la nave judicial?
107
G ORDILLO
menos nos permiti que ste legara su libro De
cmo fui juez (F.D.A., Buenos Aires, 1988) y
conocer otro mecanismo folklrico de destitucin de jueces.3
Hoy en da ya estamos viendo que cuando
algn juez nuevo dicta dos o tres medidas cautelares contra la administracin, el poder administrador empieza a recusarlo: es otra vez
la intromisin de la poltica en la justicia.
Pensamos que al no existir ya el turno, sino el
sorteo, no existe razn alguna para admitir que
el mismo Estado recuse a sus propios jueces, por
l designados. Es aplicable lo que alguna vez dijo
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: El
actuar contradictorio que trasunta deslealtad
39.3
Sanos permitido exagerar recordando la remocin del
Juez federal de Crdoba, doctor BARRACO MRMOL, por decreto
del Poder Ejecutivo nacional. La intangibilidad de los magistrados judiciales no es materia para tomar a la ligera ni menos
sin causa. Nos remitimos a la acordada de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin del 5 de octubre de 1945. recordada
por RIVAS, ADOLFO ARMANDO, Recusacin sin causa (ensayo axiolgico), Primer Congreso Centroamericano de Derecho Procesal, ps. 109 y sigts., Revista de Estudios Procesales, n 7, Rosario, 1971, p. 122. Interpretar un Cdigo Procesal a contramano del derecho contemporneo, en el sentido que faculta al
Estado a llegar por esta va a la remocin de sus propios jueces, como ocurri con el doctor OBARRIO a raz del plenario
Inversai S.A. de 1984, es materia demasiado grave como para
considerarla razonable derivacin de norma procesal alguna.
Es lisa y llana lesin al sistema de divisin de poderes, como
con el Juez federal doctor BARRACO MRMOL en 1945. Bueno
sera que se declarara la inconstitucionalidad de tal interpretacin extensiva.
108

resulta descalificado por el derecho, lo que ha
quedado plasmado en brocardos como el que expresa venire contrafactum propium non valet que
sintetizan aspectos de densa dimensin tica del
principio de buena fe.4
Si la justicia repitiera hoy el trgico error de
Inversai, permitiendo al poder administrador
por esta va de hecho forzar la renuncia de un
miembro del Poder Judicial, se violara la divisin de poderes. Es en suma y en palabras de
PODETTI, una prctica por cierto vituperable.5
Todo ello, al margen de otras crticas que la
doctrina ha efectuado al instituto: su uso no
conforme a los principios ticos que inspiran
a la organizacin judicial es entonces al revs, por razones que prestigian la conducta
del juez, pues presupone la severidad, la honestidad, la rectitud del juez recusado sin causa.6 Ahora que tenemos sorteo, atengmonos
a los dictados de la diosa Fortuna que sortea el
juzgado y aceptemos sus dictados; no tentemos
al destino en forma tan pagana y segn PODETTI
vituperable.
39.4
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ca. Azucarera
Tucumana S.A. c. Gobierno Nacional, J.A., 1989-IV, p. 429.
39.5
PODETTI, RAMIRO, Tratado de la competencia, p. 499,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1954.
39.6
DROMI, JOS ROBERTO, El Poder Judicial, p. 222, Ed.
de la Universidad del Norte Santo Toms de Aquino, Tucumn, 1982, donde igualmente recuerda las palabras de DAZ,
CLEMENTE, Instituciones de Derecho Procesal, t. II, p. 310,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1972.
109
G ORDILLO
El aislado artculo del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin que permite la recusacin sin causa, sin aclarar que ello no incluye al poder administrador, es en tal medida y
con tal alcance una pieza arqueolgica que ha
devenido inconstitucional, y as deber algn
da resolverlo la justicia como con una norma
del Cdigo Civil hizo la Corte Suprema in re
Sejean. Permitirlo es reservar al administrador una cuota de poder inadmisible sobre todo
el sistema judicial.
39.3 Hacia la delegacin legislativa al Poder
Judicial
Pero, sea que resucite el viejo plenario o que

la jurisprudencia se adecue al mecanismo actual, procurando evitar el dispendio de actividad jurisdiccional cuando la justicia en materia administrativa est tan sobrecargada de
causas, lo cierto es que este sistema de plenarios y acordadas muestra tambin una faceta
poco trabajada en nuestro sistema jurdico: el
dictado por los propios jueces de las normas que
habrn de regir el proceso.
En los tribunales internacionales en materia administrativa el criterio es distinguir entre el estatuto del tribunal, que fija sus reglas
bsicas de existencia y funcionamiento (una
veintena de artculos), y las normas del procedimiento, que las dicta el propio tribunal. Ello
lleva a la existencia de procesos que se ade110

cuan a travs del tiempo a las cambiantes circunstancias que le toca vivir a la justicia, a las
peculiaridades de los magistrados, etctera.7
Algo as debiera hacerse en nuestro medio,
en materia procesal administrativa.8
39.4 El peligro del exceso en la legtima
defensa
39.4.1 La poqusima cantidad de jueces.
Ahora bien, en nuestro pas el problema ms

serio en materia procesal administrativa es la
virtual inexistencia de jueces en cantidad adecuada, lo que comporta manifiesta denegacin
objetiva de Justicia: apenas doce jueces para
atender los asuntos de una poblacin mnima
de tres millones de habitantes y mucho ms si
tomamos en cuenta los organismos estatales
nacionales con domicilio en la Capital Federal
(para empezar, todos los entes reguladores y
los servicios pblicos de control), que desde all
Ver t. 2, 3 ed., 1998, cap. XVI, n 10, ps. 19 y 20.

Va de suyo que no creemos que sea bice a esta cuestin el que la Constitucin le encargue al Congreso de la
Nacin el dictado de los cdigos sustantivos (art. 75, inc.
12), pues entonces el o los cdigos adjetivos los dicta en cuanto legislatura local y tampoco se le aplican las restricciones
a la delegacin al Poder Ejecutivo, que explicamos en el t. 2,
cap. VII.
39.7
39.8
111
G ORDILLO
atienden a 34 millones de habitantes del pas.
Doce jueces para ms de treinta millones de
justiciables frente a la administracin nacional. No hacen falta dotes de DEMSTENES para
clamar por la inexistencia de la justicia: lo
cuantitativo deviene en tales casos cualitativo. Por ello es que se requiere considerar todas
las variantes imaginables, ya que la normal
de crear juzgados en cantidad suficiente no la
toma el Estado nunca. Veamos pues en este
contexto el sistema de la delegacin a la justicia de establecer su procedimiento.
39.4.2 Peligrosidad de la propuesta?
La reaccin instintiva sera pensar que, en

ese contexto, dejar a los jueces reglar el procedimiento y las acciones sera muy peligroso.
Los memoriosos de aquellos viejos plenarios recordarn el exabrupto dirigido in camera en
otro plenario al distinguido jurista, hace
tiempo fallecido, JOS HECTOR MEEHAN. Hasta
su muerte lo sigui contando, an perplejo del
ajeno desparpajo.9 Advertimos el peligro, pero
no nos arredramos.
Decir esto un litigante que viene de verse
repelido por las fuerzas del orden en dos am-
39.9
Le preguntaron si era o se haca (complete el lector lo
que estime podrn haberle dicho). Ni una cosa ni la otra,
era un hombre de derecho.
112

paros in limine litis 10 en apenas un semestre es como asomarse desde la cornisa de un
rascacielos y sacar una pierna al vaco. Pues si
dejamos a los jueces reglamentar el proceso,
cabe el peligro de que hoy por hoy resuelvan que todos los amparos se rechazarn siempre in limine litis, que el Estado puede recusar
sin causa al juez que haya concedido una cautelar, y as sucesivamente. Pero conviene re-
39.10
La segunda, no pudo como JOAQUN V. GONZLEZ no
darse por vencido, ni an vencido. Vencido en la puerta del
juzgado, in limine litis, su propio cliente resolvi consentir
el acto: ya no le qued fe en la justicia. Esto es lo que no
todos los jueces comprenden, que son los letrados litigantes
quienes tienen que dar la cara y explicar a la ciudadana
cmo o por qu la justicia funciona o no funciona. Cada sentencia o acto procesal que declina jurisdiccin es denegacin de acceso a la justicia, una de la peores violaciones al
sistema democrtico para los ciudadanos, lo que lamentablemente no es percibido as por los propios titulares del
Poder Judicial. Si el propio Poder Judicial no defiende, jerarquiza y dignifica su propia funcin, ejercindola y asumindola con plenitud, quin podr hacerlo por l?
As, jams puede admitirse una sentencia que omite dar
traslado de una accin, salvo casos verdaderamente extremos de ms que manifiesta improcedencia.
No puede ser una costumbre de todos los das, el Buenos Das con que el juzgado saluda al litigante, el Buenas
Tardes con que la Cmara confirma cuando algn iluso apela, el Buenas Noches de la Corte si alguien intenta el recurso extraordinario o la queja. Por esa va seguramente se
reducir el nmero de causas y de jueces: en el camino quedar, olvidada, la justicia.
113
G ORDILLO
cordar los versos de BERTOLD BRECHT, hoy vinieron por m, maana vendrn por ti.
39.4.3 La cantidad de causas
Claro est, la justicia se ve desbordada sin

cesar. Hay juzgados con 20.000 causas en trmite, sin contar las de previsin judicial que
acaban de quitarse de encima. Hay dignsimos
y esforzados jueces que casi ven con aprensin
ponerse al da en su despacho, pues ello les
reportar una nueva redistribucin de causas:
al que trabaja, se lo castiga con ms causas,
impidindole seguir al da. Para qu esforzarse? Todo se arregla en casa, nada se reclama
al poder poltico. Ecuacin casi perfecta para
un pas subdesarrollado.
39.4.4 La variante justiciera
Ah empieza una versin judicial del Justiciero. Puesto que el H. Congreso de la Nacin
no crea Juzgados en cantidad mnimanente
adecuada, la docena de magistrados existentes y sus respectivas salas ya casi parecen no
lamentarse en rechazar cualquier cosa in
limine litis: por ahora solamente los amparos,
por ese camino alarmista dentro de poco todos
los juicios de conocimiento. Antes por decreto
se suspendan los juicios o se remova un juez,
ahora por la praxis se rechazan los amparos
en la puerta del juzgado. Vamos bien?
114

Si, al fin de cuentas, la vida humana cede
frente a la legtima defensa, por qu no habrn tambin de ceder el debido proceso y el
acceso a una instancia judicial? Es posible que
haya exceso en la legtima defensa, tal vez, pero
no mucho ms. Un quiosquero persiguiendo a
tiros a su asaltante no ser muy distinto
pero ciertamente menos gravoso que un juez
repeliendo ad portam, a papelazos, a un abogado pidiendo amparo o una medida cautelar.
Esperemos que no corran a tiros a los abogados, 11 aunque juez ya hay que ni siquiera
los recibe. El principio ex parte, vio?
CHARLES BRONSON, C LINT EASTWOOD , cul
ser el modelo de justiciero a elegir?
39.5. Hacia la Justicia computada.
En esa vena, en vez de sortear los amparos

por computadora (en rigor el empleado de Cmara va detrs de una mampara y dice que la
39.11
Hace dcadas un interventor federal en la provincia
de Jujuy nos contaba una ancdota por ende, no sabemos
si real o no de todava muchos aos ms en el pasado: al
interventor militar de los aos cuarenta supuestamente le
haban solicitado audiencia los empleados del sindicato de
la funcin pblica, para pedirle aumento de sueldos. Al cruzar la puerta de entrada del despacho, un dirigente comienza a decir: Seor Gobernador, nosotros venamos..., a lo
que el general, con gran sentido histrinico, respondi
mientras, desenvainando la espada, cargaba hacia ellos:
Ustedes no venan, Ustedes se iban! lo que lgicamente
provoc la inmediata retirada de los reclamantes.
115
G ORDILLO
computadora dijo...), deberan directamente rechazarlos por computadora.
Sera ms eficaz y evitara el dispendio de
actividad jurisdiccional de firmar una sentencia rechazando in limine litis un amparo. Justicia informtica, digamos. Pero an as, preferimos una clara acordada que diga que los
amparos debern todos ser rechazados in
limine litis, a un oscuro legislador que omite
cumplir la Constitucin no creando los juzgados necesarios para aplicarla. Es que el poder
teme siempre a la justicia, y a veces con
razn.Un gobierno que se precie de honesto,
fiel cumplidor de las leyes, incorrupto, etc.,
debiera tener la frente alta y crear tantos tribunales 200 contenciosoadministrativos,
como mnimo en el orden capitalino federal
como hagan falta para que sus virtudes se contrasten y demuestren judicialmente.
39.6. Al final: el comienzo.
El tema de fondo no es la ley de amparo ni

la ley procesal administrativa. No es el sorteo,
la recusacin, ni la delegacin procesal al Poder Judicial. Es la cantidad de jueces,que est
por debajo del umbral cualitativo. Es una verdadera tragedia de la democracia argentina,
tanto hoy en da como la inseguridad fsica. Ese
y no otro es el drama de la inexistencia de justicia en materia administrativa. No lo arregla
un Cdigo.
116
39.7. Flashback: 1997
Con todo, la jurisprudencia ha efectuado

desde 1997 un heroico esfuerzo para superar
estas limitaciones tan fuertes, lo que nos llev
a publicar primero Jurisprudencia de 1997:
Elogio a la Justicia, y luego Los grandes fallos
de la actualidad, sealando una serie de perlas o gemas de verdadera justicia que refulgecen en el conjunto. Ahora, viendo esa rfaga
de creatividad e innovacin, somos nuevamente
optimistas. 12
40. Derecho adquirido y derecho ejercido
Caja de Crdito Impulsora Soc. Coop. Ltda. c.
Talleres Navales y Terrestres Magallanes y otros,
CNFed CS, sala I, LL, 1996-D, 120
La distincin que el fallo critica proviene de

la primera redaccin del artculo 17 del decreto-ley 19.549/72, en que para no admitir la revocacin administrativa del acto nulo se exiga que existieran prestaciones en vas de cumplimiento; o, en la redaccin hoy vigente, 1 derechos subjetivos que se estn cumpliendo. De
El segundo se public en la 2 ed. del libro Despus
de la reforma del Estado, 1998, cap. XI; el primero en LL,
1997-F, 1318.
40.1
Decreto-ley 21.686/77.
39.12
117
G ORDILLO
all fue fcil pasar errneamente a pensar que
el derecho recin naca con su materializacin
concreta en los hechos, lo cual obviamente es
inexacto. Esa afirmacin implicara llevar al
concepto y rgimen del derecho subjetivo al
derecho adquirido lo que no es sino una excepcin a la revocabilidad del acto nulo en sede
administrativa, que poco o nada tiene que ver
con la cuestin.
Como el fallo lo recuerda, ya MARIENHOFF
tom distancia de tal idea, nacida a partir de
aquella distincin introducida en el artculo 17
del decreto-ley por sus autores.
Con todo, debe advertirse que el paralelismo de las formas que tambin MARIENHOFF
defiende lleva a considerar que as como los
derechos se adquieren a partir de su nacimiento
al orden jurdico, sin que para ello tenga nada
que ver la concrecin material de su ejecucin
contrariamente a lo pretendido en el artculo 17 del citado decreto-ley as tambin un
derecho resulta violado con la sola modificacin del ordenamiento, sin necesidad de que la
violacin se materialice en los hechos o en una
norma individual y concreta. Otra vez, no es
la solucin del decreto-ley.
La doctrina de que los derechos emergen y
se vulneran desde el ordenamiento jurdico, y
no de su ejecucin fctica, fue expuesta por
nosotros en 1964: la modificacin del rgimen
jurdico en que se encuentra ubicado un particular, si bien no le causa un dao material ac118

tual e inmediato, implica no obstante una alteracin de sus derechos; en ese sentido entendemos que la infraccin a los derechos de un
individuo o grupo de ellos no se produce recin
con el acto que individualmente los afecta en
forma material, sino que surge con la alteracin formal de sus facultades y obligaciones.
El orden jurdico y los derechos que de l emergen se caracterizan por ser normas del deber
ser, esto es, formulaciones abstractas; modificar esas formulaciones es plantear concretamente una controversia jurdica: el que la formulacin se concrete o no en hechos es, en verdad, ajeno a la naturaleza misma de los derechos invocados 2
El nfasis que el fallo muy bien critica que
el acto se est cumpliendo, en realidad es producto de la confusin entre a) nacimiento o estabilidad de derechos subjetivos y b) desuso o
abandono de ellos, que operan lo mismo que la
40.2
G ORDILLO , AGUSTN, Procedimiento y recursos administrativos, 1 edicin, Ed. Jorge lvarez, Buenos Aires,
1964, p. 51 (la bastardilla es de la presente obra). Citamos all en igual sentido a K ORNPROBST , BRUNO , La notion
de partie et le recours pour excs de pouvoir, Pars, 1959,
ps. 132 y 133; 2 ed. de Procedimiento y recursos administrativos, ed. Macchi, 1971, p. 109, y luego en el Tratado
de derecho administrativo, t. 2, 3 a ed. 1998, captulos II y
III, donde se enfatiza la coincidencia del derecho subjetivo adquirido o estable, si se prefiere con el juicio lgico de la norma jurdica; y t. 3, El acto administrativo,
4 ed., 1999, cap. VI.
119
G ORDILLO
prescripcin: un derecho se puede perder por
el no uso durante un perodo predeterminado
por la ley, 3 pero nunca puede racionalmente
afirmarse que el derecho conferido por la norma general o particular no nace sino cuando se
materializa por el uso fctico, concreto y prctico.
El fallo aplica pues correctamente el derecho y hace bien en reiterar la advertencia contra la confusin que, entre otros, sealara
MARIENHOFF.
41. Los hechos del caso y los contratos
administrativos
Sideco Americana S.A. y otro c. Comisin Nac. de

Energa Atmica, CNFed CA, sala I,
LL, 1996-D, 122
Este fallo tiene mucha importancia terica

y prctica. En primer lugar porque reitera la
obligacin de los jueces de proceder calificando autnomamente la realidad fctica y
subsumindola en las normas jurdicas que la
rigen, con prescindencia de los fundamentos
que enuncien las partes (punto V). Ese calificar autnomamente la realidad fctica es funcin esencial del juez, sin cuyo adecuado con-
Al respecto ver El acto administrativo, op. cit., captulo XIII, n 8.2.

40.3
120

tralor pueden producirse sentencias gravemente injustas. 1 Claro est que lo que no est incorporado al expediente no existe, pero el juez
no puede ignorar no solamente los hechos pblicos y notorios o evidentes, sino que tambin
debe dictar medidas para mejor proveer cuando las obrantes en autos no son suficientes o
convincentes para una solucin justa del caso.2
En segundo lugar, el fallo recoge la tesis de
FAYT en el sentido de que no puede aceptarse
que el Estado, a travs del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de
renta del contratista, y diversas causas de la
Corte Suprema de Justicia en el sentido que
no se puede transformar al contrato de obra
pblica en un mundo idlico en el cual todo
son ventajas y nadie se perjudica (salvo la sociedad).
Esperemos que esta tesis, aplicada al contrato de obra pblica en el cual pagaba la administracin con dineros de los contribuyentes, sea fortalecida en su aplicacin a los contratos a travs de los cuales los usuarios de los
41.1
Un caso tpico es el clsico Cine Callao, fallo erudito
pero que equivoc los hechos, como se intenta demostrar en
GORDILLO, Derechos Humanos, 4 ed., 1999, Gua de Lectura
para el caso referido, ps. IV-16 y ss. y en el libro Compendio
de casos y problemas de derecho, en preparacin.
41.2
Nos remitimos a La prueba en el derecho procesal administrativo, LL, 1996-A, 1398, reproducido como cap. I del t. 2,
3 ed., 1998.
121
G ORDILLO
servicios pblicos le pagan al contratista en
forma directa en virtud del monopolio que el
Estado les ha conferido. Se trata del principio
del derecho a una ganancia razonable del concesionario o licenciatario monoplico, como la
otra cara necesaria del principio de que las tarifas deben ser justas y razonables.3
42. Cautelar autnoma
Tienda Len, CNFed CA, sala III, LL, 1996-D, 127
La jurisprudencia del fuero federal en materia procesal administrativa ha ido desarrollando en los ltimos tiempos una interesantsima jurisprudencia, de la cual el presente fallo es otro ejemplo, por la cual mientras est
pendiente de resolucin por la administracin
el recurso interpuesto ante ella contra un acto
administrativo, puede ser procedente una medida cautelar judicial de suspensin del acto
impugnado en sede administrativa, hasta tanto
se resuelva el recurso administrativo.
Ello, sin existir proceso alguno salvo el de la
misma cautelar autnoma.
Creemos que es un indudable progreso en
materia jurdica, aunque tal vez ahora falte el
paso inmediato siguiente, en que se acepte la
suspensin de pleno derecho del acto administrativo que causa gravamen, por la mera in41.3
122
Ver nota 73, ps. 157 y ss.

terposicin del recurso administrativo como
parte de la doctrina propugna, y sin necesidad de acudir a la va judicial en una cautelar
autnoma. Con la cautelar autnoma se resuelve algo del problema; con reconocer el efecto
suspensivo del recurso administrativo contra
el acto que causa gravamen se resolvera todo
el problema.
43. Los lmites del mrito o conveniencia
Prez de Aonzo, Alicia I. c. Instituto de Serv. Soc.
Bancarios, CNFed CA, sala I,
LL, 1996-D, 128
La sentencia de primera instancia y un voto

de Cmara sealan que el art. 18 del dec-ley
19.549 en cuanto autoriza la revocacin de un
acto administrativo por razones de mrito,
oportunidad o conveniencia no se aplica cuando se trata de la propia libertad personal. Sin
perjuicio de que para algunos la norma entera
es inconstitucional,1 cabe celebrar la elemental y racional distincin que acertadamente y
como mnimo se formula.
En el caso se pretenda obligar a alguien cuya
relacin de empleo pblico se encontraba terminada, a retomar el cargo por revocacin del
acto administrativo fundada en mrito o con43.1
GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, El
acto administrativo, 4 ed., 1999, cap. VI, ps. 34 a 42, nmeros 10.4.1 al 10.4.4.
123
G ORDILLO
veniencia, cual si fuera una carga pblica legalmente impuesta, o las antiguas levas o requisas medievales de personas para los ejrcitos imperiales. Verdaderamente, el acto en
cuestin era un dislate y ambas instancias sabiamente lo han anulado.
44. Inconstitucionalidad en el amparo
Prez, Ana c. Ministerio de Cultura y Educacin,

CNFed CA, sala III,
LL, 1996-E, 97
El fallo admite, conforme a la Constitucin

vigente, que se puede declarar la inconstitucionalidad en el amparo. Lstima que de todos
modos reitere el dictum de la interpretacin
restrictiva del amparo. Hacen falta ms jueces.1
45. Excepcin de defecto legal y rechazo
de amparo in limine litis
Peralta, Domingo O. c. Secretara de Seguridad
Social, CNFed CA, sala II,
LL, 1996-E, 106
Este fallo plantea que la excepcin de defecto legal slo procede cuando los vicios de la
demanda sean de tal gravedad que se haga
44.1
Ver El sorteo de causas y otros dilemas forenses de
hoy, supra, nota n 39, ps. 106 y ss.
124

difcil conocer lo que se pretende, creando en
la contraria una perplejidad tal que le impida
ejercer su derecho de defensa.
Cabe entonces preguntarse, con qu fundamento de derecho procesal pueden los jueces
rechazar in limine litis las acciones de amparo
que creen que no prosperarn?
Ello es evidente prejuzgamiento y privacin
de justicia al actor, adems de exceso en la legtima defensa del tribunal atiborrado de juicios.1
Es tambin un extremo favor a la administracin y perjuicio simultneo a la sociedad: la administracin ni siquiera se entera del cuestionamiento, por este procedimiento.
46. El amparo como cautelar autnoma
innovativa
Ybez, CNCiv, sala C,
LL, 1996-E, 109
S, pero no. Tenemos aqu un interesante

ejemplo de cautelar autnoma admitida procesalmente dentro de la va del amparo en
lugar de negarla por el peregrino argumento
de que su objeto se confunde con el amparo ,
aunque la decisin en cuanto al fondo sea adversa. Sin la causa en la mano es imposible
saber el acierto de la decisin en cuanto al fon45.1
Ver El sorteo de causas y otros dilemas forenses de
hoy, op. loc. cit.
125
G ORDILLO
do, pero es claro que es correcta en tratar y
resolver el amparo intentado al solo fin de obtener una medida cautelar autnoma de carcter innovativo. Ojal el ejemplo procesal
cunda.
47. Dos filosofas y dos percepciones
fcticas en materia previsional
Bourlot, R.A. c. Estado Mayor del Ejrcito,
CNFed CA, sala I, LL, 1996-E, 111
He aqu un hermoso fallo en el cual se confrontan entre el primer y segundo voto dos
fundamentaciones de filosofa jurdica. El primer voto, que en las bellas reflexiones de Fallos 310: 558 que evoca en el punto 2 del captulo III, recuerda que es deber del intrprete
hacer justicia ms all del texto de la norma, a
fin de no desnaturalizarla llevndola a una
solucin injusta (Fallos 303:578; 307: 840;
310: 500), valorando en particular, al efecto,
las consecuencias que derivan de cada criterio
para verificar su razonabilidad y coherencia
con el sistema normativo (310:464). El primer
voto se inclina en el caso por la extensin del
beneficio previsional (siguiendo precedentes de
la Corte Suprema en Vera Barros, 14-12-93,
cons. 8 y sus citas, y Smith, LL, 1995-D, 148).
El segundo voto, que al recibir la adhesin
del tercer magistrado constituye la mayora,
prefiere optar por aplicar el texto expreso de la
126

ley, agregando en su primer punto una consideracin fctica que enuncia de entrada y desarrolla en el punto 5 in fine.
Mientras que coincidimos plenamente con el
enfoque filosfico del primer voto, pensamos
que la solucin no tiene ms remedio que orientarse hacia la interpretacin restrictiva de derechos de esta ndole, como lo ha hecho la mayora en el fallo anotado, en razn de que en
todo el mundo los sistemas previsionales estn yendo o han cado en la absoluta falencia.
Es otro de los postulados del Estado de Bienestar que la realidad del fin de siglo y comienzos
del milenio nos limita. 1
48. El control judicial de la actividad
administrativa del Poder Judicial y la
intangibilidad de las remuneraciones de
los jueces
Costa, CNFed CA, sala V,
LL, 1996-E, 115
Este fallo se inscribe acertadamente en la

lnea de los pronunciamientos que admiten,
como es natural y debido, el control judicial de
la actividad administrativa del Poder Judicial,
47.1
Un desarrollo de esto puede verse en el captulo IV,
Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo. Crisis y cambio, del t. 1 del Tratado de derecho
administrativo, de GORDILLO, 5 ed., 1998.
127
G ORDILLO
lo cual es una honrosa tendencia que corresponde saludar en un Estado de derecho. 1
Tambin reafirma, a propsito de un tema
concreto, la indispensable intangibilidad de las
remuneraciones de los seores jueces integrantes del Poder Judicial de la Nacin. Es bueno
tenerlo presente cuando se oyen propuestas
para gravar impositivamente a dichas remuneraciones, cuando existe un slido cuerpo de
doctrina y jurisprudencia clara y concreta en
la materia.
Una razn ms a agregar hace a la dignidad misma y decoro esencial de la funcin, pues
resulta simplemente inconcebible que un juez
de la Nacin pueda estar sometiendo un formulario de ganancias a los controles de los funcionarios de la A.F.I.P., y expuesto a ser citado
para dar explicaciones, o sometido a rectificaciones administrativas, etc.
Ello nada tiene que ver con el debido control
judicial de la actividad administrativa de los
jueces, que obviamente apoyamos; resultara
en cambio un dislate, a la inversa, admitir siquiera en parte mnima el control administrativo de la actividad de los jueces...
48.1
Ampliar en HUTCHINSON, TOMS, Quin controla a los
controladores?, ED, 115:415; La funcin administrativa del
Poder Judicial y su revisin jurisdiccional, ED, 84:84 y sus
referencias.
128
49. Informalismo y amparo por mora

Rodrguez Fuchs, CNFed CA, sala II,
LL,1997-A, 81
La sentencia es interesante doblemente. El

voto unnime de los tres magistrados es que el
informalismo del procedimiento administrativo hace que sea procedente el amparo por mora
de la administracin aunque el escrito presentado en sede administrativa adoleciera de defectos formales, en tanto contuviera en forma
clara la pretensin. Es la doctrina eminentemente correcta.
En lo que es materia de mayora y minora
en el fallo, sigue vigente la vieja discusin de
si el acto administrativo nace al mundo jurdico con su conocimiento por el interesado (la
minora), o puede tener existencia jurdica antes de su vigencia por el conocimiento oficial
de los destinatarios (la mayora).
Con la minora, pensamos que un acto firmado y no notificado es lo mismo que un acto
no firmado. Puede romprselo y no hay revocacin del acto administrativo. Simplemente
no existe para el mundo jurdico, como tampoco existe la ley antes de su publicacin aunque hasta para esto hay precedentes en con-
129
G ORDILLO
tra. 1 Por ello, bueno es recordarlo, se trata de
la minora, tambin en la doctrina nacional.
50. Amparo: nunca, jams
Deutz Argentina, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-A, 82
No convence el fallo en cuanto dice que no es

materia de amparo determinar si es cierta o
no la afirmacin de puro de derecho de que el
cargo de intereses que han sido condonados de
oficio por decreto del Poder Ejecutivo es manifiestamente arbitrario.
El fallo se extiende severamente al respecto, criticando duramente a quienes en grave
error interpretan en forma amplia la Constitucin nacional en sus artculos 43 y 75 inciso
22, pretendiendo amparizar el acceso a la
justicia (pareciera inferirse que hay que desamparar el acceso a la justicia). 1
Agrega que debe haber un agravio irreparable para que proceda el amparo, lo que en
modo alguno puede encontrarse en el texto
constitucional, que ciertamente no lo menciona.
49.1
Para el anlisis del tema ver GORDILLO, La promulgacin y publicacin de las leyes, revista Derecho del Trabajo, ao XXIX, n 10, Buenos Aires, 1969, ps. 595 y ss.
50.1
Comparar GORDILLO, Un da en la justicia. Los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 988, reproducido en Derechos Humanos,
4 ed., 1999, cap. XII.
130

As de convencida como est la Sala en negar el amparo, lo estamos algunos letrados de
que se equivoca.
La sociedad, los tratados de derechos humanos, el Estado de Derecho, el art. 36 de la Constitucin... Ser necesario que nos condenen en
San Jos o transemos en Washington para que
la justicia aplique las normas supranacionales?
51. Cunto vale un amparo por mora?
Garn, CNFed CA, sala III,
LL, 1997-A, 84
La Sala III dice con acierto que es jurisprudencia reiterada de esa y otras Salas que
ante la mora administrativa el particular puede optar entre urgir en sede administrativa o
judicial su produccin, o tener por producido
el silencio negativo.
Por qu entonces impone las modestsimas,
cuasi inexistentes, costas del amparo por mora
por su orden, cuando claramente le corresponden a la administracin?
Si no hay castigo judicial, seguir persistiendo el desconocimiento administrativo a la jurisprudencia reiterada. Seguir siendo doctrina pero no realidad.
No es suficiente con reiterarla, hay que hacerla valer.
131
G ORDILLO
52. El costo de ser expropiado

DNV, CNFed CA, sala III,
LL, 1997-A, 88
Manifestamos no entender. El Estado tiene

derecho a expropiar, y el expropiado a que le
resarzan del perjuicio. Cmo se puede sostener que corresponden costas por su orden por
vencimientos recprocos, porque el Estado gan
el derecho a expropiar, y el expropiado el derecho a la indemnizacin? No es ello razn suficiente para detraer del monto indemnizatorio
las costas del juicio.
53. La interpretacin a favor del
consumidor en el contencioso
administrativo
Confiable, CNFed CA, sala II,
LL, 1997-A, 92
El fallo es novedoso e impecable al aplicar

al caso la regla de la ley de defensa del consumidor, de que debe adoptarse la regla de interpretacin ms favorable al derecho del consumidor. Es de esperar que la aplicacin de la
norma se generalice, como en derecho corresponde y aqu se resuelve.
132
54. La regla de la competencia y la

excepcin de la conexidad
Grisola, CNCivil,
LL, 1997-A, 95
El fallo destaca, entre otras cuestiones, que

la conexidad no ha de resolverse con tanta facilidad como a veces se la aplica en la prctica
de los juicios contra el Estado, por constituir
en verdad, como bien lo expresa, una excepcin a las reglas de la competencia. Debe por
ello interpretrsela restrictivamente.
55. El recurso de alzada no interrumpe el
plazo para la accin judicial
Pereyra de Ferreyra, CFApel Resistencia,
LL, 1997-A, 99
En los regmenes especiales de la electricidad y el gas se presenta alguna incertidumbre

acerca de la previsin de utilizar el recurso de
alzada antes de acudir a la va judicial. No
analizamos aqu ese punto.
Pero conviene quizs recordar que la regla
general de la llamada ley 19.549/72 es, como este
fallo bien lo recuerda, que el recurso de alzada es
meramente optativo y no obligatorio.
Por lo tanto, que el plazo para acudir a la
instancia judicial si no se hace la alzada
se cuenta desde la notificacin del acto.
133
G ORDILLO
Hace bien igualmente el fallo en recordar que
no solamente no es obligatorio el recurso de
alzada contra actos de entes descentralizados
sino tampoco el reclamo administrativo previo,
cosa que algunos tribunales de instancia a veces confunden.
56. No procede el reclamo administrativo
previo cuando se cuestiona la
constitucionalidad de la ley.
Esso, CNFed CA, sala III,
LL, 1997-A, 105
La Sala III, con destacable originalidad,

apunta una excepcin al reclamo administrativo previo que no surge del artculo 32 de la
llamada ley 19.549/72 pero s del principio previo y genrico de la inadmisibilidad del recaudo cuando constituye un ritualismo intil.
En el caso, y en las precisas palabras del tribunal dicho reclamo no se estim exigible, por
tratarse de un planteo de inconstitucionalidad
de una ley que la Administracin no poda dejar de aplicar. Cabe recordar al respecto el
principio de que la administracin no puede
inaplicar la ley reputada inconstitucional. 1
56.1
En 1962 sostuvimos la opinin contraria, luego seguida por BIDART CAMPOS y MARIENHOFF, pero hemos vuelto desde 1966 al principio primigenio, enunciado hace tiempo por
la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Ver nuestro Tratado, t. 1, 5 ed., cap. VII, n8, ps. 31 y 32, nota 8.2
134

Conviene tomar nota de la excepcin al reclamo previo, pues es impecable su procedencia.
Desde luego, tambin hay quines piensan
que nunca el reclamo administrativo previo
es exigible en nuestro derecho.2
57. Antedatar sin costas
Bonfiglio, CNFed CA, sala III,

LL, 1997-B, 405
Prosigue pacfica, plcida, uniforme,

unruffled, la jurisprudencia del fuero: si uno
hace un amparo por mora de la administracin y le contestan dicindole que al asunto lo
resolvieron en el nterin y ahora se lo notifican, todo OK: cuestin abstracta, no hay parte vencida, costas por su orden.
58. Otro trmite intil
Vicente Robles, CNFed CA, sala I,

LL, 1997-B, 406
El procedimiento judicial en materia administrativa a veces se complica con innecesarios
56.2
As GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo
4.2., Procedimiento y recursos administrativos. Parte Especial, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1982 y reimpresiones, cap. XII, p. 25, n 10.
135
G ORDILLO
recaudos que carecen de sustento fctico suficiente y alargan los juicios.
En el caso, alguien que demanda obligado
por la denegatoria tcita de la ley 24.447 y pide
en el juicio la remisin de los expedientes administrativos antes del traslado de la demanda, se le requiere que debe alegar y aportar
elementos de juicio que autoricen a presumir
la posibilidad de que se adulteren documentos
(conf. Falcn, Enrique, Cdigo procesal Civil
y Comercial de la Nacin, Anot. Conc. Com.,
T. III, pg. 640).
Nos resulta inexplicable que el actor deba
pedir la vista en sede administrativa y obtenerla o verla denegada como se le requiri
en primera instancia, en lugar de pedirla
directamente en sede judicial a su libre eleccin; o ms an, que deba acreditar la posibilidad de que la administracin adultere documentos, como dice la Sala siguiendo a FALCN.
Del modo expuesto se pierde y hace perder
tiempo, se genera burocracia administrativa y
jurisdiccional, y se reitera el subyacente criterio de que la administracin se encuentra en
una situacin procesal de privilegio, impropia
del Estado de Derecho contemporneo.
Simplifiquemos el proceso, que ya bastante
complicado es tanto el trmite administrativo
como el judicial. Demos la vista de las actuaciones en sede administrativa o judicial, sin
recaudo alguno. Es lo propio de un Estado de
Derecho.
136
59. El plazo de gracia es slo para

escritos
Pentamar, CNFed CA, sala I,
LL, 1997-B, 418
Dada la frecuencia con que los litigantes

utilizamos el plazo de gracia, no est de ms
recordar de tanto en tanto que l se aplica solamente a los escritos, no por ejemplo a la entrega de una cdula.
Agrega el pronunciamiento que el plazo de
gracia es para el cargo del escrito no para el
acto de la parte, que se presume cumplido el
da que debi serlo (conf. Falcn, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Anot.
Conc. y Com., T. I, pg. 682).
Sin embargo, es difcil compartir esta ltima presuncin: todo litigante sabe que si el
escrito se lleva a las dos primeras horas del
da siguiente, no es precisamente porque se lo
termin el da anterior... 1
Tal vez debiera uniformarse la solucin, y
admitir el plazo de dos horas para todo tipo de
presentacin, no solamente los escritos. Simplificara el procedimiento sin un dispendio de
tiempo jurisdiccional apreciable.
59.1
Dedicamos el captulo XII al tema El escrito presentado en las dos horas de gracia en El mtodo en derecho,
Civitas, Madrid, 1995, reimpresin.
137
G ORDILLO
60. Las ganancias sin lmite objetivo

alguno
Telintar, CSJN,LL, 1997-C, 320
El tema central del fallo es casi intrascendente, rechazar una queja por un recurso extraordinario bien denegado.
Sin embargo, dos votos en minora prefieren dar algunos fundamentos que recuerdan
el derecho vigente que resulta de aplicacin a
este y otros casos actualmente en debate judicial, por lo cual su fundamentacin, y recuerdo
de la propia jurisprudencia de la misma Corte
Suprema, tiene una proyeccin coyuntural sumamente significativa.
Es reconfortante comprobar cmo el viejo
derecho patrio, tomado del derecho norteamericano y europeo, y sobradamente conocido por
los grandes maestros de la primera mitad del
siglo XIX, vuelve inexorablemente por sus fueros.
Ya desde el siglo pasado sabemos que de
acuerdo a la jurisprudencia nacional y comparada los titulares de concesiones y privilegios
(concesin, permiso) tienen derecho a tarifas
justas y razonables (no injustas e irrazonables). Es cierto que este bagaje de informacin no era del todo corriente en la dcada de
las privatizaciones, porque venamos de una
larga poca de prestacin estatal de los servi138

cios pblicos; pero su vigencia obviamente ha
quedado inalterada a travs del tiempo, como
estos votos lo recuerdan.
Una monografa de BIELSA lo explicaba hace
mucho tiempo, libros y artculos lo recordaron
recientemente. 1 Imposible ignorarlo.
Se sigue de all, inevitablemente, que existe
al mismo tiempo el derecho de los usuarios a
tarifas de dichas caractersticas.
Un tercer corolario, igualmente indiscutible,
es que si ha de haber tarifas justas y razonables en un monopolio, entonces deben serlo
60.1
En tal sentido LINARES, JUAN FRANCISCO, Derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 528: una tarifa es razonable por su monto cuando lo es para quien presta
el servicio y para quien lo recibe. Y ello ocurre cuando es
suficiente y no ms que suficiente, para que el prestatario,
con su cobro pueda cubrir el costo del servicio y percibir un
beneficio razonable que le permita mantener y mejorar sus
instalaciones y obtener un provecho; KAUFMAN, GUSTAVO A.,
Tarifas de servicios pblicos, E.D., 127:919, 924: ...un inversor en un servicio pblico debe reconocer que, en comparacin con inversiones en negocios privados, l no puede esperar dividendos altos o especulativos, pero s y solamente
ganancias justas y razonables. El principio se refuerza desde
el dictado de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, con el requisito de que las contrataciones pblicas
sean equitativas (art. III inc. 5), es decir justas para los
usuarios tanto como para los prestadores del servicio: una
ganancia excesiva, sin lmite alguno, irrazonable, no es equitativa ni justa, viola por ende la CICC. Mayores referencias
en GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 1,
Parte general, 5a ed., 1998, cap. XI, Clasificacin de los contratos administrativos y cap. XVI, La Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
139
G ORDILLO
igualmente sus ganancias; es decir y en palabras de la minora, que prefiri entrar en parte al fondo del asunto, que no pueden pretenderse ganancias sin lmite objetivo alguno. Ese
viejo derecho, vigente al retomarse la lnea de
prestacin privada de servicios pblicos monoplicos, no debi estar nunca en duda. En todo
caso, est aclarado nuevamente, por si haca
falta.
En 1998 la CSJN lo ha vuelto a reiterar in
re Maruba (DJ, 1998-3-12), con el voto unnime de ocho de sus nueve miembros.
61. Las asociaciones de usuarios y la
defensa de los derechos de incidencia
colectiva en una accin declarativa de
inconstitucionalidad
AGUEERA, CSJN, LL, 1997-C, 322
La Corte Suprema resuelve aqu, acertada

y novedosamente, mltiples cuestiones que se
resumen en pocas palabras. En primer lugar,
que los derechos de incidencia colectiva previstos en el artculo 43 de la Constitucin nacional son una institucin vigente del derecho
argentino, y dan lugar por ende a acciones de
clase (class actions), las que pueden ser iniciadas por asociaciones de usuarios en defensa del
universo de usuarios. 1
61.1
140
Ampliar en nuestro Tratado, t. 2, caps. II y III.

En segundo lugar la CS, con igual acierto y
novedad, resuelve asimismo que tales derechos
de incidencia colectiva no se ejercitan solamente por la va del amparo como algunos autores y fallos interpretaban restrictivamente el
artculo 43, sino tambin, por ejemplo, por
la accin declarativa de inconstitucionalidad
aqu intentada por una asociacin de usuarios.
En tercer lugar, la Corte Suprema avanza
un paso ms y aclara tambin que dicha accin y dicha defensa puede tambin intentarse por otros procesos abreviados que permitan
conocer la constitucionalidad del acto impugnado. Aunque el fallo no lo dice, cabe sin duda
incluir las acciones sumarias y sumarsimas
en defensa del consumidor previstas en la ley
24.240.
Son pues tres novedades en tres discusiones
actuales del derecho argentino contemporneo,
que la Corte Suprema viene a resolver adecuadamente.
62. Control judicial de la funcin
administrativa del poder judicial
Ballatore, CNFed CA, sala II,
LL, 1997-C, 331
Ms all de algunas consideraciones aisladas, verdaderas dicta del fallo (que parecieran,
inadecuadamente, restringir el alcance de la
revisin judicial de la actividad administrativa de cualquiera de los tres poderes del Esta141
G ORDILLO
do), lo verdaderamente resuelto y por lo tanto holding en este completo fallo, es que se
ha procedido a la ms exhaustiva revisin judicial.
La conclusin, pues, no es la restriccin que
se lee en algunas afirmaciones dicta sino
la plena amplitud de revisin que se advierte
manifiesta en todo el desarrollo del fallo.
Conviene tenerlo presente al citar la doctrina del fallo, que no debiera incluir la excepcionalidad de la revisin (en el punto V se
dice que la revisin no es la regla sino la excepcin, pero en verdad es claramente la regla),1 ni tampoco que las facultades administrativas no son revisibles si no resultan irrazonables o desproporcionadas, pues para saber
si lo son o no hay que revisarlas, que es lo que
la sentencia correctamente hace. 2
S, es doctrina que el vicio del acto depende
de la magnitud del incumplimiento del orden
jurdico que signifique el requisito concretamente violado. Que la discrecionalidad no autoriza la arbitrariedad, que la sancin debe graduarse proporcionalmente a los hechos para no
ser irrazonable, etc. Principios conocidos, pero
que nunca est de ms recordarlos.
Ampliar en t. 3, El acto administrativo, 4a ed., 1999,

Introduccin.
62.2
Es la misma cuestin que aclaramos a propsito de
los actos no justiciables o de gobierno, t. 2, La defensa del
usuario y del administrado, 3 ed., 1998, cap. VIII.
62.1
142
63. Hasta tanto una docente jubilada

mejore su fortuna
Bursztyn, CNFed CA, sala I, DJ, 1997-2, 211
Una muestra puntual del drama de los jubilados es que el tribunal exima a la actora del
70% de la tasa de justicia, atendiendo a los siguientes hechos. La jubilacin docente que posee, de $ 990,50, es el nico medio econmico
de que dispone y adems no posee inmuebles.
Como es de pblico conocimiento, la mayor parte de las jubilaciones son inferiores. El agregado de que la eximicin es hasta tanto mejore
su fortuna es corriente en el lenguaje forense,
aunque sacada de contexto no suena del todo
bien. Surge as el interrogante: no se poda
liberar totalmente de los gastos de litigar a una
docente jubilada que cobra $ 990,50 por mes,
en lugar de liberarla slo del 70%?
No es que propugnemos la pura beneficencia desde los estrados judiciales, pero nos pareci que era una ocasin de aplicar las bellas
reflexiones de Fallos 310: 558, que es deber
del intrprete hacer justicia ms all del texto
de la norma, a fin de no desnaturalizarla llevndola a una solucin injusta (tambin Fallos 303: 578; 307: 840; 310: 500), valorando
en particular, al efecto, las consecuencias que
derivan de cada criterio para verificar su razonabilidad y coherencia con el sistema norma143
G ORDILLO
tivo (310: 464); tambin los precedentes de la
Corte Suprema en Vera Barros, 14-12-93, cons.
8 y sus citas, y Smith, del 28-III-95.
De todas maneras, es claro que de uno u otro
modo nada se soluciona del problema
jubilatorio, ni tampoco del creciente drama del
desequilibrio fiscal.
64. La inconstitucionalidad es
imprescriptible, pero no los daos
Nbile, CNFed CA, sala V,LL, 1997-C, 830
La correcta solucin del fallo viene envuelta

en afirmaciones complejas: que la accin para
pedir la inconstitucionalidad de un reglamento de necesidad y urgencia es imprescriptible,
por lo que no se le aplica el plazo de caducidad
del artculo 25 del decreto-ley 19.549/72, pero
que ello no obstante est sujeta al plazo de prescripcin en lo referente a las consecuencias
patrimoniales. O sea que es imprescriptible
para pedir la anulacin, pero prescribe en cuanto a la indemnizacin del dao.
Otra versin sera decir que el plazo llamado de caducidad no se aplica a los actos nulos
de nulidad absoluta, los cuales pueden ser impugnados y pedirse su indemnizacin dentro
del plazo de prescripcin. El problema de esta
traduccin es que tiene toda la jurisprudencia
en contra. Con lo cual lo nico cierto, posiblemente, es que la solucin del fallo se aplique
144

solamente, por ahora, a los reglamentos de necesidad y urgencia an ratificados por ley
que recortan sin causa suficiente los sueldos
de los empleados pblicos, materia en la cual,
para ms, procede la siempre elusiva accin
de amparo.
El precedente, en suma, ha de ser referido
por ahora exclusivamente a casos de fondo
idnticos al presente.
65. El moribundo amparo
Mndez, CNFed CA, sala I,
LL, 1997-C, 843.
En el ao 1997 que se coment este fallo, la

mayor parte de la justicia sola tener poca simpata por el amparo, quizs por sus abreviados plazos, pero lo cierto es que ningn justiciable se queja de un amparo que se resuelva
razonablemente en un plazo de hasta dos aos.
Lo cual da en verdad tiempo para mayor
reflexin, si ella hace falta, sin tener que enviar al actor a la dcada del juicio ordinario en
sus tres instancias hasta que quede firme por
rechazo de la queja por denegacin del recurso
extraordinario contra la sentencia de cmara.
Los amparos que tutelan el derecho de propiedad de los funcionarios pblicos contra recortes irrazonables son procedentes, como as
tambin las acciones meramente declarativas
para tutelar la intangibilidad de las remune145
G ORDILLO
raciones judiciales. Pero otros derechos de propiedad ya no tienen ese destino reparatorio
anticipado.
Sin embargo, son o debieran ser tan derechos como el que ms. Si la administracin
anula por s y ante s un certificado de importacin ya ejecutado y con el vehculo retenido
en los depsitos fiscales de la aduana, est violando los artculos 17 y 18 del decretoley
19.549/72 y el principio de la estabilidad de los
actos administrativos, vigente en el pas desde
Carman de Cantn, de 1936. 1 Y desde luego,
privando a alguien del ejercicio de su derecho
constitucional de propiedad, generando daos
y perjuicios a cargo del Estado que despus todos deberemos pagar, con mayor endeudamiento, mayor dficit fiscal, menor calidad de vida.
Por cierto, no es materia alimentaria. Pero
si lo expuesto no es una cuestin clara de derecho, si ello requiere debate y prueba, juicio ordinario, etc., nunca procedera el amparo. Se
est incumpliendo el artculo 43 de la Constitucin y la remisin a los tratados de derechos
humanos que hace el artculo 75 inciso 22. 2
65.1
1999.
Ver cap. VI del t. 3, El acto administrativo, 4 ed.,
65.2
Ver GORDILLO, Un da en la justicia. Los amparos de
los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional,
LL, 1995-E, 988; reproducido, como captulo XII de la 4 edicin del libro de GORDILLO y otros, Derechos Humanos, F.D.A.,
Buenos Aires, 1999.
146

Estamos violando nuestros compromisos ante
la comunidad internacional. 3 El fallo hace
mrito, como muchos otros, de que se trata de
una cuestin de incidencia estrictamente patrimonial, como si la Constitucin o la ley en
alguna parte dijeran que la propiedad no es
una de las garantas fundamentales de la Constitucin nacional.
Es como confundir el amparo con el hbeas
corpus, un arma excepcional para defender
derechos excelsos y no pretensiones pedestres?
como el mero derecho de propiedad de un automvil, que para ms se arruinar mientras
tanto. Ahora que en Rusia se importan coches,
aqu se retienen en los funestos depsitos fiscales porque la aduana anula por s y ante s
un certificado de importacin que la ley no le
faculta a revocar. Si la aduana cree tener un
crdito fiscal, sgalo por la va pertinente; si
cree que hay maniobra, aplique penalidades:
pero no se limite a hacer solamente dao indemnizable a costa de la sociedad. Nos hubiera gustado ms un fallo por estos andariveles.
Lo contrario es aumentar el dficit fiscal y
el gasto pblico, pues se formularn cargos fiscales por tiempo de depsito, el particular de-
Como se explica en diversos lados, entre otros GORDITratado de derecho administrativo, t. 1, 5 ed., cap. VI;
ver tambin La creciente internacionalizacin del derecho y
sus efectos, supra, nota n 1, p. 31; Una excepcin a la ley
24.447?, supra, nota n 2, p. 33.
65.3
LLO,
147
G ORDILLO
ber recurrirlos, obtener la anulacin y la condenacin en costas, y tambin hacer un juicio
ordinario para recuperar su propiedad. Mientras tanto el auto se arruinar en los depsitos
fiscales y deber entonces hacer asimismo un
juicio de daos y perjuicios como por la pelcula del director de cine DE LA TORRE que diera
lugar a un fallo condenatorio a la aduana. Tres
pretensiones procesales por no resolver un
amparo manifiestamente procedente. Tres juicios a perder por la aduana con costas.
Pero, si ni DE LA TORRE pudo obtener su pelcula de la aduana, sino la indemnizacin por
la prdida del original del film, qu puede esperar de la justicia la propietaria del auto y
actora en este ahora intil amparo?
Lo que la justicia no advierte, es que los daos y perjuicios los pagamos entre todos. No
resolver los amparos contra la administracin
es aumentar directamente el dficit fiscal y las
indemnizaciones que luego debe pagar el Estado, es crear trabajo improductivo, minar la
fe en la justicia.
Ya lo dijo el derecho romano, mejor es impedir que el mal se perpetre, antes que llevar los
remedios para paliar el mal que se ha consumado. Melius est intacta iura servare, quam
vulnerat caus remedium qurere.
Realmente no entendamos esta extrema renuencia jurisdiccional, tan extendida en la
Capital Federal, en esa poca, a resolver amparos.
148

En este dilogo de sordos, la justicia no adverta que los abogados que intentan amparos
resultaban beneficiados con la creacin judicial de trabajo mejor remunerado juicio ordinario en lugar del casi gratuito amparo,
con sus insignificante costas. Y que la sociedad pierde y mucho, tanto en trminos de prestigio, dinero, imagen de seguridad jurdica para
el inversor, etc.
Es una lstima que una cuestin de interpretacin haya costado y todava cueste tanto
dinero a la sociedad. Dinero de nuestros bolsillos de contribuyente, que se perjudican con la
falta de eficacia plena del contralor judicial
oportuno. Es incomprensible que an hoy, parte de la justicia, y buena parte de la doctrina
compartan estos criterios. Por eso conclumos
esta nota del ao 1997, en ese entonces, del
modo que sigue.
Queridos y respetados seores jueces de todos los fueros, amigos de la justicia: respetuosa y afectuosamente, ahorremos todos plata,
resuelvan los amparos contra el Estado en
cuanto al fondo, es ms barato para todos.
66. Ley de defensa del consumidor
Hilu, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-C, 845.
El fallo trata de un caso pequeo, y opinable, de defensa del consumidor.

149
G ORDILLO
Bueno sera ver fallos en materia de defensa del usuario frente a los gigantes de servicios pblicos monoplicos, no de los modestos
fabricantes de alfombras artesanales como en
el presente caso. Esos otros fallos ya se estn
viendo en 1999.
En este caso de 1997 se confirma una multa
de valor superior a la alfombra, que el comprador debi ver antes de comprar: quienes
hemos comprado alfombras artesanales no nos
sorprendemos de sus defectos.
No parece una hiptesis destacable de aplicacin de la ley 24.240, pero tiene un aspecto
de exemplary damages que sienta un precedente jurdicamente importante, ms all de si los
hechos del caso lo justificaban o no.
Es algo parecido, guardando las debidas distancias, a la multa que aplic el ENRE a
EDESUR en 1999 con destino a los usuarios
afectados por el apagn.
67. Demanda contra nadie
Copani, CNFed CA, sala III,
LL, 1997-D, 693
Un viejo Spaghetti Western haca juegos de

palabras con el nombre Nobodydel personaje,
para diversin del pblico. Aqu el actor quiso
divertirse, o se equivoc y se divirti la Sala?
Difcil saberlo.
150
68. La accin declarativa de certeza

como proceso sumarsimo
Craviotto, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-D, 719
Ante las pblicas y notorias dificultades del

amparo en nuestra jurisdiccin procesal administrativa federal luego de la reforma constitucional, se ha agudizado el ingenio de los actores.
Ahora intentan, algunos con xito, acciones
de defensa del consumidor contra los prestadores de servicios pblicos o el propio Estado,
o como en el presente caso acciones declarativas de certeza pidiendo la inconstitucionalidad
de un acto o reglamento administrativo.
La diferencia con el amparo, tal como este
fallo la explica, es que tanto en el proceso sumario como en el sumarsimo se trata de un
juicio de conocimiento, ms abreviado sin duda,
pero que en punto al grado de conocimiento
resultan similares.
Lo importante, adems, es que la decisin
del juez de primera instancia disponiendo que
tramite por va sumaria o sumarsima es
irrecurrible y por lo tanto irrevisable por la
Alzada.
Desde este punto de vista, tiene menos zozobras procesales que el amparo, donde hasta
151
G ORDILLO
en el recurso extraordinario pueden poner en
tela de juicio si la va elegida fue correcta.
69. La habilitacin de feria no se da en
la instancia a quo
Marriott, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-D, 719
69.1. El principio y sus consecuencias
El Tribunal Fiscal en un amparo por mora

resolvi habilitar la feria en la apelacin interpuesta ante la Cmara. La Sala de feria decide que la habilitacin de la feria la puede resolver slo ella, para lo cual necesita de pedido
de parte, que en esa instancia no se hizo. La
Sala entiende no tener, o decide no ejercer, facultades instructorias suficientes para ratificar de oficio la habilitacin de la feria que un
tribunal a quo acord.
El criterio parece adolecer de cierto rigor formal, mxime en un amparo por moraque supone celeridad de trmite y economa procesal; y bien puede pensarse que la parte pudo
razonablemente creer, de buena fe, que con un
acto del tribunal inferior bastaba.
Pero resulta ahora no ser as: an concedida por el a quo, hay que hacer tambin el pedido al ad quem. Mientras tanto, el perjuicio ocasionado a la actora por la mora administrativa
en devolver impuestos es la base de un futuro
152

juicio de daos y perjuicios que pagaremos todos. Algn da habr que establecer el costo
econmico final para la sociedad de las decisiones judiciales de mero trmite como los
amparos que no son resueltos para condenarnos a todos a pagar luego daos y perjuicios que se podran haber detenido con una
oportuna resolucin de la accin de amparo.
Pero ya sabemos que eso es harina de otro costal. La patria pleitera y las condenas de daos y perjuicios al Estado y a la sociedad encuentran sus orgenes remotos en todos los
amparos y cautelares no concedidas. No ser
hora de corregir el problema en sus inicios,
evitando el perjuicio? No habr que volver al
viejo Melius est intacta jura servare, quam
vulnerat caus remedium qurere? 1No habra que aplicar el principio jurdico de eficiencia que exigen en otro mbito recientes normas interamericanas?
69.1
En la tesis amplia ver GORDILLO, Un da en la justicia.
Los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, pgs. 988 y ss.; reproducido,
con modificaciones, como captulo XII de la 4a edicin del
libro Derechos Humanos, Buenos Aires, 1999. Entre los fallos adversos a la tesis amplia pueden encontrarse, entre
los aqu comentados, los correspondientes a las notas Rechazo in limine litis del amparo, nota 33, p. 96; Amparo:
nunca, jams, nota 50, p. 130. La jurisprudencia no es pacfica, de modo que la suerte de un amparo depende con frecuencia de la suerte o mala suerte en el sorteo.
153
G ORDILLO
69.2. El origen del problema
Sea dicho en defensa de la Sala que el mes

de enero de 1997 registr un inusual aumento
de pedidos de habilitacin de feria, lo cual puede haber influido en la decisin.
69.3. Buscando soluciones
Por todo ello cabe preguntarse si no habr

llegado la hora de empezar a habilitar ms tribunales de feria en lo procesal administrativo.
La administracin trabaja en enero, los tribunales del fuero debieran acompaar ese trabajo con un paralelo control jurisdiccional. De lo
contrario estamos ante una hiptesis de privacin temporal, pero constante, ao tras ao,
de justicia.
70. La mora administrativa es materia
procesal administrativa
Fernndez, CNFed CA, sala II,
DJ, 1997-2, 938
Aunque parezca una peticin de principios,

quizs convenga destacarlo: el amparo por
mora de la administracin es naturalmente de
la competencia llamada contencioso administrativa, puesto que si existe o no demora irra154

zonable de la administracin cae inevitablemente en el campo del derecho administrativo.
El antecedente invocado por el dictamen fiscal, pretendiendo remitir la cuestin a la justicia del trabajo, resulta simplemente irrazonable y destruye la celeridad que es de la esencia
propia del amparo por mora.
Un amparo por mora de la administracin
en que el juez contencioso administrativo se
declara incompetente previo dictamen fiscal en
tal sentido, y que requiere apelacin y decisin
de cmara, se ha transformado en un amparo
por mora administrativa y tambin judicial. No
debera repetirse.
71. Responsabilidad administrativa para
los ex conscriptos
Centurin, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-E, 547
El fallo mantiene vieja jurisprudencia que

diferencia en algunos casos la responsabilidad
civil de la administrativa del Estado.
Los conscriptos que resultaban lesionados
por el accionar negligente y culposo de las fuerzas a las cuales eran incorporados en contra
de su voluntad, no tenan derecho a un resarcimiento pleno de derecho civil por daos y perjuicios derivados de los daos corporales sufridos a manos de las fuerzas armadas del pas.
155
G ORDILLO
Ms all de que la solucin era injusta y discriminatoria cuando exista el servicio militar
compulsivo, ella tiene menos fuerza de conviccin cuando no se trata sino de una rmora de
tiempos superados. El tema requere ser mirado con los ojos de hoy, no con los de ayer.
La supresin por ley del servicio militar obligatorio debiera entonces verse como un juicio
de valor que iguala a todos los ciudadanos, juicio de valor ste que podra haberse utilizado,
en la especie, para indemnizar justamente, segn las pautas del derecho comn, a quienes
se vieron lesionados sin causa ni racionalidad
alguna del modo expuesto.
El caso presenta as el inters de una cuestin renovadamente presente en nuestro medio forense. Cuando la ley cambia, en base a
nuevas valoraciones sociales, y llegan a sentencia causas iniciadas bajo otros valores, no
siempre los jueces aplican los valores legislativos al momento de la sentencia.1
71.1
La falta de sincrona del juicio de valor legislativo con
el juicio de valor jurisdiccional ya se ha visto ms de una
vez en nuestro pas. Ver entre ellos, el caso E., F.E., cuya
gua de lectura se encuentra en GORDILLO y otros, Derechos
Humanos, 4a ed., Buenos Aires, 1999, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, captulo IV. En cambio el derecho de
propiedad, tan maltratado en los amparos, recibe en la especie el mejor juicio valorativo ulterior, segn se aprecia en
CSJN, Vieytes de Fernndez, Fallos, 295: 973, LL, 1976-D,
241.
156
72. La denegacin del reclamo

administrativo previo no hace nacer el
plazo de caducidad del artculo 25
Pesaresi, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-E, 560.
La solucin del fallo es eminentemente correcta, aunque solamente deja la duda de por
qu los tribunales no toman medidas ms enrgicas y generales contra la intil madeja de
normas restrictivas del acceso a la justicia que
nos dej aquel lejano gobierno de facto que dict
la as llamada ley 19.549/72, aqu todava llamada ley.
73. La revisin judicial de las tarifas y la
accin de defensa del consumidor
Incidente de apelacin Consumidores Libres
Coop. Ltda y otro c/ E.N. Presidencia de la
Nacin y otro s/ sumarsimo,
CNFed CA, sala V, LL, 1997-F, 265.
73.1. El antiguo vigente derecho y el novsimo

derecho
En este fallo confluyen acertadamente dos

vertientes de distinta data en el derecho argentino, ambas novedosas en el conocimiento
pblico de hoy.
157
G ORDILLO
73.2. El derecho a la revisin de las tarifas es

tanto de los concesionarios como de los
usuarios
En primer lugar, se resuelve con lgica impecable e imposible de evadir, que si los concesionarios y licenciatarios monoplicos tienen
derecho a la revisin judicial de sus tarifas para
que ellas sean justas y razonables, tambin han
de tener el mismo derecho los usuarios que las
pagan. Es lo que haba adelantado G RECCO
cuando seal que si se acepta que el juez
puede revisar... la composicin tarifaria en la
hiptesis de beneficio insuficiente del concesionario o licenciatario, nada impedira que el
mismo control fuera verificado cuando quien
articula la impugnacin es el usuario. De otra
forma habra que concluir en que la expresin
justas y razonables importa slo una aspiracin programtica, una simple intencin de pos
deseos.1
73.1
GRECCO, CARLOS M., Potestad tarifaria, control estatal
y tutela del usuario (A propsito de la privatizacin de
ENTel), R.D.A., n 5, ps. 481 y ss.En igual sentido BOGLIOLI,
DIEGO F., Tarifas, tasa de retorno y su control en la etapa
post-privatizaciones, Jurisprudencia Santafesina, n 32,
1998, p.11. Ver GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t.1, Parte general, 5 ed., 1998, cap. XI, Clasificacin de
los contratos administrativos y cap. XVI, La Convencin
Interamericana contra la Corrupcin.
158
73.3. Las tarifas se pueden discutir por la ley

de defensa del consumidor
En segundo lugar, que la defensa por los

usuarios de su derecho a tener tarifas justas y
razonables puede intentarse por la va sumaria o sumarsima prevista por la ley de defensa del consumidor 24.240.
Esta va de juicio de conocimiento abreviado resulta as indubitablemente apta para la
defensa de los derechos de incidencia colectiva. 2 Esa defensa no queda pues limitada solamente al amparo, y tal opcin se ejercita por el
profesional interviniente. 3
73.4. El derecho a audiencia pblica en
materia de tarifas telefnicas
Una tercera cuestin est menos terminante, pero no por ello menos vigente, en el fallo: y
es el derecho de los usuarios a que exista audiencia pblica 4 previa a la emisin de una
norma general de tanta trascendencia como la
reestructuracin tarifaria.
GORDILLO, t. 2, caps. II y III.
COLAUTTI, CARLOS E., Derechos Humanos, Editorial
Universitaria, Buenos Aires, 1995, p. 245.
73.4
Al respecto ver GORDILLO, El procedimiento de audiencia pblica, en el t. 2, 3 ed., cap. XI.
73.2
73.3
159
G ORDILLO
73.4.1 La autolimitacin administrativa?
En la especie ello es fundando en la autolimitacin administrativa, lo que requiere diversas precisiones. En primer lugar, ella fue acordada por el Ministerio de Economa en un
acuerdo transaccional con motivo del amparo
iniciado por ADELCO en 1995 precisamente para
que se hiciera audiencia pblica.
NO es entonces una concesin unilateral,
espontnea y graciosa del prncipe, sino el resultado transaccional de una litis en la cual se
cuestionaba precisamente la existencia de ese
derecho a tener audiencia pblica. Por eso otros
fallos dicen que hay adems fuerza de cosa juzgada en la cuestin.
En todo caso, igualmente resulta aplicable
el principio recordado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin: Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es
la que puede formularse como el derecho de
todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean
stos los particulares o el propio Estado. El
actuar contradictorio que trasunta deslealtad
resulta descalificado por el derecho, lo que ha
quedado plasmado en brocardos como el que
expresa venire contra factum propium non
160

valet que sintetizan aspectos de densa dimensin tica del principio de buena fe. 5
73.4.2 La audiencia pblica como principio
constitucional
Un segundo aspecto de este tercer punto es

que resulta claro que la exigencia de participacin y control de los usuarios exigida por el
artculo 42 de la Constitucin, requiere como
mnimo el derecho a la audiencia pblica.
Es pues un deber constitucional de la administracin, lo haya transado o no en juicio. En
esto la jurisprudencia y la prctica administrativa no son siempre categricas, pero no
parece haber dudas en cuanto a la tendencia.
Un caso de audiencia pblica puede consultarse en www.gordillo.com.ar.
73.5. La amplitud en el otorgamiento de
medidas cautelares: una cuestin de honor
de la justicia (Juez E STOUP), que debe
aplicarse sin vacilaciones ni murmullos
(B RAIBANT )
Otra cuestin de sustancial importancia que

el fallo resuelve es que esto requiere una medida cautelar oportuna, sin la cual los dere-
CSJN, Ca. Azucarera Tucumana, S.A. c. Gobierno

Nacional, J.A., 1989-IV 429.
73.5
161
G ORDILLO
chos se tornan abstractos por el transcurso del
tiempo. 6 Como dice GARCA DE ENTERRA, El
Derecho Comunitario debe ser interpretado en
el sentido de que la jurisdiccin nacional que,
conociendo de un litigio que concierna al Derecho Comunitario, estime que el nico obstculo que se opone a que pueda ordenar medidas
cautelares es una regla de su Derecho Nacional, debe excluir la aplicacin de esta regla. 7
Han dicho otros juristas de nuestra poca
que aplicar medios jurisdiccionales rpidos y
abreviados es una cuestin de honor de la justicia 8 y parafraseando a BRAIBANT, que deben
aceptarse sin vacilaciones ni murmullos. 9
Algunos han argido que el individuo debe en rigor

iniciar un juicio ordinario y all pedir una medida cautelar,
olvidando que los requisitos de la cautelar son iguales en el
amparo y en el juicio ordinario, con lo cual su pretensin se
transforma en uno de los clsicos pices frustratorios del
seudo derecho procesal utilizado para la desproteccin de
los derechos y la denegacin de justicia (ver tambin
BERIZONCE, ROBERTO O., Efectivo acceso a la Justicia, Librera Editora Platense S.R.L., La Plata, 1987).
73.7
La batalla por las medidas cautelares, 2 ed., Civitas,
Madrid, 1995, p. 113.
73.8
ESTOUP, citado por GARCA DE ENTERRA, op. cit., p. 134.
73.9
Lo recuerda GARCA DE ENTERRA, refirindose a la celeridad en la ejecucin de la sentencia, Hacia una nueva
justicia administrativa, 2 ed., Civitas, Madrid, 1992, p. 342,
donde recuerda adems que en Europa se est generalizando la tcnica de habilitar una justicia provisional, inmediata y rpida, dejando la justicia definitiva remitida... a los
largos y dilatados procesos.
73.6
162
74. El rgano institucin y no la persona

Estado como parte demandada en el
amparo por mora
Fernndez Vidal, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-F, 288
Es conocida y reiterada la jurisprudencia en

el sentido que la persona jurdica Estado es la
demandada cuando se cuestionan actos de cualquiera de sus poderes, o de cualquier rgano
centralizado o desconcentrado dentro de stos.1
Obviamente los entes descentralizados, con
personalidad jurdica propia, son los habilitados para estar en juicio y en tal caso debe demandarse a ellos y no al Estado nacional; ello,
al margen que ahora el Estado se ha declarado irresponsable por ellos, contrariando el anterior derecho, jurisprudencia y doctrina.2
Ahora bien, en este particular caso de amparo por mora, el fallo, no sin justificativo emprico, resuelve que debi notificarse la demanda al rgano concretamente responsable de la
demora, no a otro que ha dicho que no deba
intervenir. En el caso, no al Estado Mayor Ge74.1
Masily, Sala V, LL, 1998-D, 208, con nota: El Estado
y sus rganos como demandados en los juicios en general y
en el amparo por mora, infra, nota 87, p. 184.
74.2
Ver Tratado, t.2, 3 ed., cap. XIX, n 2.3, p. 9, nota
2.15.
163
G ORDILLO
neral del Ejrcito que le dijo que deba dirigirse al Ministerio de Defensa, sino a ste.
La decisin tiene un claro inters terico,
pues implicara que en el amparo por mora el
demandado no es la persona jurdica Estado
sino el rgano institucin que concretamente
deba pronunciarse. Tanto que se rechaza con
costas la accin instaurada. Falta saber si ello
tendr otras implicancias o se aplicar a otros
casos.
Pero por de pronto en el amparo por mora la
regla es clara: la accin slo procede contra el
rgano institucin, no contra la persona jurdica de la cual el rgano es parte sin personalidad jurdica propia.
75. La administracin pblica como
doble agente de privacin de justicia
Ojea Quinta, CNFed CA, sala IV,
LL, 1997-F, 289
Debiera ya saber la administracin pblica

que no es recortando los salarios de los agentes pblicos, y mucho menos del Poder Judicial, como remendar sus alicadas cuentas.
Para eso hacen falta remedios ms heroicos. 1
75.1
As los expuestos en la Convencin Interamericanoa
contra la Corrupcin, explicada en GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, 5 ed., 1998, t. 1, Parte general, cap.
XVI, ahora complementada con la ley 25.188 de tica en el
ejercicio de la funcin pblica.
164

Con lo cual este dispendio irrazonable de
actividad administrativa se transforma en un
dispendio de actividad jurisdiccional, obligando a cientos y cientos de agentes a demandar
la absurda inconstitucionalidad de tales reglamentos de necesidad y urgencia, an ratificados por ley. 2
Pero ello pesa ms sobre un ya recargado
Poder Judicial, produciendo entonces denegacin de justicia para los que esperamos interponer nuestros amparos, por otros derechos que
la administracin tambin conculca.
76. Los derechos humanos no son para,
sino contra el Estado
Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696
76.1. Primera conclusin. No los pueden invocar los Estados, slo los individuos.
El revolucionario fallo Giroldi 1 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin se ha visto
75.2
Lo cual no significa que todos sean invlidos, sino solamente los irrazonables, los que no tienen sustento legal,
los que no cumplen el procedimiento constitucional, los que
carecen de causa o sustento fctico suficiente. Los recaudos
pueden verse en GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t.1, 5 ed., 1998, cap. VII y sus referencias
76.1
Fallos, 318: 514, LL, 1995-D, 462 y RAP, n 215, 1996,
ps. 151 y ss., con nota de GORDILLO, La obligatoria aplicacin
interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales. La solucin se reitera en Bramajo, DJ, 1997-2,195.
165
G ORDILLO
confirmado en Bramajo y ahora en Arce. En
este ltimo la Corte aclara que el concepto de
persona de la Convencin no incluye al Estado, y lo hace reiterando tambin lo esencial de
Giroldi, que la aplicacin en el derecho interno de las normas supranacionales o internacionales debe hacerse conforme a las interpretaciones que de ellas hacen sus rganos naturales.
En el caso se trata de la Opinin Consultiva
2/82 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, segn la cual los Estados... asumen
varias obligaciones, no en relacin con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (considerando 6).
76.2 Segunda conclusin. Nos obligan en el
contexto de los dems tratados, y de lo que dicen nuestros representantes
Tambin es importante destacar que nuestra Corte recurre igualmente a los dems pactos internacionales para interpretar las garantas de este Pacto, entre ellas la garanta del
debido proceso (considerando 7), y que toma
como punto de referencia obligatorio para nuestro pas, a mayor abundamiento, tambin la
opinin de nuestros representantes en los foros internacionales en que tales tratados se
celebran; en el caso en Naciones Unidas (considerando 10).
166
76.3 Tercera conclusin. Nos obligan en

cuanto al tiempo razonable de un proceso
De ello se sigue que la opinin de la Corte
Europea de Derechos Humanos interpretando
una clusula exactamente igual a la nuestra,
el derecho a tener sentencia en un plazo razonable, se ve vulnerada por ejemplo cuando el
proceso demora casi cuatro aos. 2 No lo dice
este fallo, es cierto, pero no podremos tapar
mucho tiempo ms el cielo con un harnero.
Nuestra jurisprudencia debiera dar pronta
aplicacin a este recaudo supranacional e internacional con el cual se encuentra en doble
mora, 3 y nuestros legisladores deben hacer lo
propio creando los varios cientos de juzgados
ms que son indispensables para que la justicia pueda ser efectiva, oportuna y en tiempo
razonable.
76.2
Ver el fallo en GORDILLO, Derechos Humanos, 4a ed.,
1999, anexo al cap. XI.
76.3
Ver GORDILLO, Los fallos repetitivos como merma de
justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, en la Revista
Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, RAP,
Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1997,
n 227, ps. 5 y ss.; Derechos de incidencia colectiva, en el
libro El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Editorial
Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, ps. 274
y ss., actualizado y ampliado en el t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 3 ed., 1998, caps. XIII y ss.
167
G ORDILLO
76.4 Esa reprobable costumbre de confundir ley con decreto-ley

Y puesto que de citar a nuestros representantes en rganos supranacionales se trata, debiramos de paso abandonar administrativa,
legislativa y sobre todo jurisdiccionalmente la
costumbre de llamar ley a los decretos-leyes
de los gobiernos de facto, pues en los foros internacionales hemos sostenido con razn que
no son en modo alguno equiparables (los votos
individuales de nuestro representante en la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Informe de 1996).
En todo caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyos criterios nos obligan
segn Giroldi, Bramajo, Arce, etc., tiene dicho
al respecto que Por ello, la proteccin de los
derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental
no queden al arbitrio del poder pblico, sino
que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga
que ser que las limitaciones se establezcan por
una ley adoptada por el Poder Legislativo, de
acuerdo con lo establecido por la Constitucin
(prrafo 22 de la OC 6/86; el destacado es nuestro).
168

En igual sentido se pronuncia la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos: Por lo
tanto, cualquier accin que afecte los derechos
bsicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurdico interno (ORGANIZACIN
DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe
anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1996, Washington, D.C., 1997,
pgina 65)..
La CorteIDH define pues como leyes, lo que
estamos internacionalmente obligados a respetar, la norma jurdica de carcter general,
ceida al bien comn, emanada de los rganos
legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos y elaborada segn el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de
las leyes (Opinin Consultiva nmero 6/86, prrafos 23 y 32; el destacado es nuestro).
Como tambin se ha sostenido en estos foros internacionales que nos obligan internamente, se trata de que El principio de legalidad, las instituciones democrticas y el estado
de derecho son inseparables (OC 8/87, prrafo
24, el destacado es nuestro); es la legislatura
electa y no otra autoridad constitucional o de
facto la que tiene la potestad legislativa.
Todo ello ha sido reiterado en el voto concurrente del representante argentino ante la
CIDH, FAPPIANO, OSCAR LUJN, caso 10.843, in
169
G ORDILLO
re Chile, 15 de octubre de 1996, Informe n 36/
96, prrafo 31, pgina 197 del Informe de 1996
de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, op. loc. cit. El principio de la buena
fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo
que sostenemos afuera. Nos obliga en el plano
interno e internacional, como tambin lo reconoce la Corte Suprema en Arce al citar lo expresado en nombre de nuestro pas por su representante en Naciones Unidas (LL, 1997-F,
697).
Slo resta pues cumplir con el principio de
buena fe. Ese del cual nuestra CSJN ha dicho:
Una de las derivaciones del principio cardinal
de la buena fe es la que puede formularse como
el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los
otros, sean stos los particulares o el propio
Estado. El actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos
como el que expresa venire contra factum
propium non valet que sintetizan aspectos de
densa dimensin tica del principio de buena
fe (CSJN, Ca. Azucarera Tucumana S.A. c.
Gobierno Nacional, J.A., 1989-IV, 429).
Dejemos pues, alguna vez, de llamar en el
orden nacional leyes a los decretosleyes
de los gobiernos de facto, cuando ni en la Provincia de Buenos Aires se lo hace, para no citar sino el primer vecino en el orden interno.
170

Y dejemos de tratar como leyes a los reglamentos de necesidad y urgencia que el Congreso no convalida segn el procedimiento y
en los casos y plazos previstos por la Constitucin.
Sintmonos obligados moral y jurdicamente, como la CSJN lo indica en Arce, por lo que
nuestros representantes dicen y firman en los
foros internacionales, por lo que expresan los
rganos de interpretacin de los tratados internacionales.
77. Existe futuro despus de la

convertibilidad?
TIM, CNFed CA, sala I,
LL, 1997-F, 708
No por lo menos en derecho si nos atenemos

a esta jurisprudencia, que mantiene la vieja
lnea de que no existe derecho subjetivo contra
el Estado, ni responsabilidad de ste, en el caso,
por no mantener la tablita a que se haba
ms o menos comprometido.
Criterio que resulta igualmente aplicable a
la ley de convertibilidad: el da que cambie, no
habr lugar a reclamos de daos y perjuicios
contra el Estado por las operaciones concertadas a su amparo, si nos atenemos a esta jurisprudencia que es tradicional.
171
G ORDILLO
Cada uno quedar librado a su suerte en el
derecho interno. En el derecho y las finanzas
internacionales la cuestin ser distinta. 1
78. El ddalo administrativo en el
amparo por mora de la administracin
Niers, CNFed CA, sala I,
LL, 1998-A, 295.
A las figuras literarias de este siglo para

comparar a la administracin (El Castillo, El
proceso, kafkiano) 1 se ha agregado recientemente una de vuelo clasicista: el viejo y confiable amparo por mora de la administracin
empieza a vrselas con el mtico laberintode
Creta construido por DDALO. 2
Ahora ya no es suficiente con notificar al
Estado nacional, hay que enhebrar la aguja
con la especfica soga marina 3 para vencer el
77.1
Nos remitimos a lo explicado en el Tratado, t. 1, 5
ed., 1998, caps. IV y VII, y Despus de la reforma del Estado, 2 ed., 1998, cap. IV.
78.1
Si KAFKA hubiera sido argentino, sera un autor costumbrista.
78.2
BERTI, GIORGIO, Il dedalo amministrativo e il Diritto,
en U NIVERSIT DI V ENEZIA ,Studi in onore di Feliciano
Benvenuti, tomo I, Mucchi, Mdena, 1996, ps. 283 y ss.
78.3
Camello, en la versin fontica que lleg del arameo,
cuya significacin es la del texto. Agregamos as a la referencia costumbrista de la nota 1, y la clasicista de la nota
2, una bblica, si bien fuera de contexto. Alguna tendra que
encontrar su destino.
172

acertijo de qu rgano administrativo sea, a
juicio del futuro tribunal, el que debi ser notificado. Es entrar al laberinto en busca de justicia y celeridad administrativa. En los laberintos de espejos de los parques de diversiones, los nios se entretienen. 4 En ste, los adultos no. De todas maneras y como cualquier
acertijo de derecho, se puede intentar resolverlo
multiplicando las cdulas de notificacin: alguno ser el destinatario querido. A menos que
el fiscal nos requiera, previo a prestarnos conformidad a la habilitacin de instancia, que precisemos a quin demandamos. Los viejos trucos procesales de N.N. c. Estado nacional
Ministerio de Economa y Obras y Servicios
PblicosSecretara de Hacienda de la NacinAdministracin Federal de Ingresos PblicosDireccin General Impositiva no siempre sirven.
79. Morir de viejo esperando justicia
Martnez Alcorta, CNFed CA, Sala I,
LL, 1998-A, 296.
Rogamos se nos perdone rozar algo tan ntimo y personal. Pero lo cierto es que la solucin
se emparenta con aquellas que impiden cobrar
el seguro de vida a los parientes de quien se
suicida. La solucin, aqu, es para que ningn
78.4
Esta es la nota que procura enternecer. Llevemos los
nios al parque, a los adultos no.
173
G ORDILLO
jubilado se suicide ni se muera a fin de arreglar al menos parte del problema de sus deudos. Ni para el entierro.
El viejo jubilado se muri esperando justicia, sin encontrarla. Es una clara disfuncin
injusta del sistema. Como tantas veces ocurre,
no es culpa de la norma, ni del tribunal, ni de
los hados. Por eso hablamos del sistema. Todos somos parte de l.
80. La sustitucin de la voluntad del
rgano controlado en una sancin
disciplinaria
Cochlar Oscar Osvaldo c/ C.P.A.C.F.,
CNFed CA, sala III, LL, 1998-A, 298
Este fallo demuestra una vez ms la razonabilidad de que el rgano controlante no se

limite a declarar la eventual nulidad del acto
emitido por el rgano controlado, si es que considera que existe una solucin aplicable que
resulta intermedia. As por ejemplo si la administracin dispuso una exoneracin y el tribunal juzga que los hechos slo justifican una
cesanta, transforma aqulla en sta, como los
viejos pronunciamientos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.
En el presente caso, si el tribunal juzga desproporcionada la sancin aplicada por el Tribunal de tica del Colegio Profesional, corresponde que sustituya por ejemplo la suspensin
174

aplicada por el trmino de un ao en el ejercicio de la profesin, por la sancin que considere proporcionada: en el caso, advertencia en
presencia del Consejo Directivo del Colegio. Si
el tribunal consideraba que la sancin era excesiva pero que no por ello la conducta
incriminada dejaba de ser merecedora de sancin, ha hecho lo correcto en aplicar judicialmente la sancin menor, sustituyendo as la
decisin impugnada por otra a su juicio conforme a derecho.
Es lo correcto en aras a una eficiente administracin de justicia, sin intiles planteos tericos acerca de si puede o no la justicia sustituir la voluntad de otros rganos del Estado o,
en el caso, de una persona pblica no estatal.
Por supuesto que s puede, y debe hacerlo cuando a su juicio se dan las circunstancias apuntadas.1
81. Los pices frustratorios de las
garantas constitucionales de una
sociedad democrtica
Adecua, CNFed CA, sala I,
LL, 1998-B, 537
Supongamos, argundo, que todo lo que afirma el fallo es cierto y correcto. Pero el tribunal
Ampliar en GORDILLO, El acto administrativo, 4 ed.,
1999, cap. XII, n 12, e Introduccin.
80.1
175
G ORDILLO
sigue la vieja jurisprudencia que se niega a
aplicar de oficio el principio iura novit curia en
materia constitucional.1
No quita que se priva a la ciudadana del
derecho a la informacin de una cuestin que
afecta los derechos de todos los usuarios de este
servicio pblico obligatorio y monoplico en vas
de renegociarse, merced al fallo, en la oscuridad. 2 Se priva a la ciudadana del derecho a la
El acto administrativo, 4 ed., 1999, Introduccin.

No aplica principios fundamentales de toda democracia, como la informacin pblica y la participacin. Permite
al funcionario, como dice W A D E , H. W. R., Towards
Administrative Justice, The University of Michigan Press,
Ann Arbor, 1963, p. 20, mantenerse a s mismo y a su personal fuera de la luz; desde el comienzo hasta el final de
su carrera, respira una atmsfera de trastienda y, como la
modesta violeta, escapa a la luz del da. Olvida el principio
de BRANDEIS, de que la publicidad es un remedio para muchas enfermedades sociales y es especialmente aplicable para
la mayor parte de los vicios y corrupciones pblicas; para
ellos, La luz del sol... es el mejor de los desinfectantes; la
luz elctrica el mejor polica, citado por SCHWARTZ, BERNARD,
Administrative Law, Boston y Toronto, 1976, p. 127. Ver
tambin R OWAT , DONALD C., Administrative Secrecy in
Developed Countries, Londres y Nueva York, 1979; GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1., Procedimiento y recursos administrativos,op. cit., 1981, cap. IV, p.
42; igual captulo en la 4 ed., en preparacin. As, no calificamos como pas desarrollado, pues en todos stos se ha
generado en los ltimos aos una fuerte tendencia a la eliminacin de los reductos de reserva y secreto: GORDILLO, La
administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Civitas, Madrid, 1995, ps. 54/55.
81.1
81.2
176

informacin y a la publicidad que, adems de
nsito a nuestro sistema constitucional, reitera el artculo III inciso 5 de la Convencin
Interamericana Contra la Corrupcin. Tambin se nos priva del derecho fundamental a la
participacin, que est en los artculos 42 y 43
de la Constitucin, en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en la otra Convencin ya citada.
Y tampoco oculta el hecho de que falta justicia natural al caso. 3
El derecho procesal debe ser utilizado por la
justicia para lograr sus propios fines de decir
el derecho y orientar a la sociedad en su cumplimiento, no para denegar la palabra oportuna que podra haber rectificado un camino
manifiestamente errneo de la administracin,
evitamos mayores daos materiales y morales
a la sociedad, creando falta de fe en el sistema,
etc.
Tampoco tiene en cuenta el argumento de
la jurisprudencia de intereses en el sentido de
81.3
El principio del debido proceso en su faz sustantiva y
adjetiva, la publicidad, la informacin, el derecho a saber y
participar, todo ello pertenece al mbito de la justicia natural. As lo ve por lo menos WADE, citado en la nota anterior.
Debieran ser principios siempre aplicados por la jurisprudencia, no importa cul sea el principio formal que se le
oponga. Comparar Podest, CNFed CA, sala I, LL, 1998-D,
200, con nota La ley 24.283 no admite preclusin ni lmite
temporal, infra, nota n 86, p. 184.
177
G ORDILLO
que es ms barato detener la ilegalidad en ciernes, que luego responsabilizar al Estado o sus
agentes o ex agentes por las infracciones cometidas.
Por eso cabe recordar otra vez el viejo principio romano Melius est intacta iura servare,
quam vulnerat caus remedium qurere.
82. Ninguna justificacin racional
El Ateneo, CNFed CA, sala II,
LL, 1998-B, 554
El fallo comentado tiene el valor de la indignacin judicial, que representa tambin el

malestar ciudadano ante la frecuente irracionalidad normativa y ejecutiva de la administracin, tanto que el ttulo de esta nota corresponde a la sentencia misma, a tenor de la cual
esta causa no tiene ninguna justificacin racional. Palabras fuertes, si las hay, que no
debieran caer en el vaco de la indiferencia
administrativa.
Ninguna otra causa eficiente hay de este
juicio que no sea la racionalidad irracional de
la burocracia: 1 es la creacin de formularios
de los que nadie se responsabiliza y que todos
ejecutan sin cuestionarse lo que hacen. Es la
Segn la feliz frase de KLIEKSBERG, citada en GORDILa administracin paralela, Civitas, Madrid, 1995.
82.1
LLO,
178

clausura de un establecimiento por faltarle un
formulario. 2 As, con disposiciones y comportamientos absurdos, no se logra sino ms reaccin contra el fisco, no el debido acatamiento a las obligaciones fiscales.
Aqu la norma administrativa peda cinco
formularios, porque s, y dado que el hecho
generador era uno slo, el contribuyente present uno slo. El contribuyente fue sensato,
la administracin no. Pues le faltaban cuatro,
segn la norma y su ciego ejecutor.
Hasta dnde puede llegar el dispendio administrativo y jurisdiccional creado por la exigencia irracional de ms y ms formularios?
No es solamente el funcionario que ciegamente cumpli la norma irracional, es tambin el
hecho mismo de que las normas administrativas irracionales son dictadas y no siempre llega la oportuna reaccin del derecho con suficiente contundencia para evitar su repeticin.
La justicia no siempre presta el agudo control
que debiera a los reglamentos. Intuitivamente y sin quererlo, les da en la prctica un rango cuasilegal, lo que por cierto no es admisible.
Este y otros fallos comienzan a actuar, y a
sealar a la administracin por el dispendio
jurisdiccional que su arbitrariedad ocasiona.
Enhorabuena.
Por un formulario, LL, 1996-C, 436, nota al fallo War
Car S.A., supra, n 34, p. 99.
82.2
179
G ORDILLO
83. Cuatro muertes: trescientos pesos

Dujovne Mario Abel c/ Prefectura Naval Argentina,
CNFed CA, sala III, LL, 1998-B, 559
Sabido es que el exceso de punicin configura un caso de arbitrariedad que torna inconstitucional la sancin. Ahora bien, qu ocurre
cuando la irrazonabilidad deviene de un exceso en menos, como en el presente caso? La solucin es justa slo si se la mira en el microcosmos del limitado marco normativo que invoca,
pero deja un cierto sabor amargo que la reaccin especfica del derecho sea tan escasa, al
punto de configurar una cierta falta de respeto
a la vida humana. No se trata de pedir penas
draconianas, como a veces omos en el otro extremo, sino simplemente proporcionadas.
84. Hbeas data
Daz Cisneros, CNFed CA, sala I,
LL, 1998-C, 372
El fallo reviste mltiple inters, primero

porque es uno de los pocos de estos primeros
tiempos de aplicacin del hbeas data constitucional; segundo porque se confronta con la
singular situacin de que fueron codemandados tanto una entidad estatal como una entidad privada, ambas con bases de datos conte180

niendo un error de informacin. Una tom el
dato errneo de otra, y un tercero se lo copi...
Es tambin de inters que la justicia, correctamente, no ha considerado que quepa eximir
a las demandadas de las costas por el hecho
por ellas invocado de que es una tercera entidad privada la que produjo la informacin falsa. El objeto de la presente accin es que la
informacin errnea se rectifique, y no puede
eximirse de costas quien tiene en sus bases de
datos informaciones de carcter no veraz, porque aduzca que el dato no es de su propia cosecha sino que proviene de otros (en rigor, casi
es mayor la responsabilidad del que copia, sin
control, informacin falsa proveniente de terceros y la hace propia, que el que se equivoca
la primera vez) .
En cualquier caso obviamente le cabe a quien
arma una base de datos sobre terceras personas, asegurarse de que sus fuentes sean fidedignas y sus datos correctos. Si no lo logra le
corresponden como mnimo las costas del juicio que su error en la fuente y su deficiente
control ha hecho necesario, sin perjuicio del derecho que le pudiere asistir contra el proveedor originario de la informacin falsa.
En el juicio de daos y perjuicios que inevitablemente habr de seguir a ste pensamos
que la cuestin procesal es la misma, aunque
el actor puede optar por demandar tambin al
que primero origin la informacin falsa. Con
todo, pensamos que no est obligado a ello, pues
181
G ORDILLO
el precepto constitucional le impone al titular
de la base de datos de que se trate asegurarse
que ella no contenga informacin falsa sobre
los particulares.
El caso invita tambin a reflexionar sobre
algunas cuestiones conexas. La primera es que
sin perjuicio que la oficina pertinente calific
al juicio como amparo ley 16.986, segn el
sistema de caratulacin vigente, 1 el tribunal
prefiri en todo momento utilizar esa frase y
slo dijo que no es ste un proceso de conocimiento.
De tal modo, el tribunal correctamente evita referirse a la mltiplemente impropia frase
amparo ley 16.986, que obviamente nada tiene que ver con el hbeas data.
Primero, la Sala, con expreso cuidado, omite en todo momento siquiera llamar amparo
a la accin de hbeas data. Esa precisin debera llevarse ms lejos, y modificar el rgimen vigente, por un lado admitiendo como cartula en la lista de las Acordadas de la Cmara, la prevista constitucionalmente de habeas data. Ya que est autorizada la cautelar autnoma, cuya fuente es pretoriana, bien
estara que se incluyeran todas las que tienen
sustento constitucional o legal 2 expreso.
84.1
Ver LL, 1996-D, pg. 96. El sorteo de causas y otros
dilemas forenses de hoy, n 39, supra, ps. 106 y ss.
84.2
Tambin faltan cartulas para las acciones en defensa del usuario y el consumidor.
182

Segundo, tambin es interesante el fallo en
no mentar tampoco a la supuesta ley 16.986,
pues corresponde puntualizarvarias cosas al
respecto:
1) No puede seguir llamndose ley 16.986
a lo que es un manifiesto decreto-ley o as
llamada ley, en otra terminologa de un gobierno de facto. Se oponen a ello no slo la correcta terminologa y el buen gusto poltico, sino
tambin el artculo 36 de la Constitucin nacional, que hace casi apologa del delito al dar
un nombre de jure a un acto de facto.
2) Como toda norma restrictiva de derechos,
de lo cual el decreto-ley 16.986 se lleva las palmas, jams puede aplicrsela extensivamente. Es una cuestin demasiado clara como para
que puedan caber dudas. Ya hace dcadas LINARES aclar que no existe analoga para aplicar restricciones procesales de derechos. 3
85. El principio de la audiencia pblica
Defensor del Pueblo de la Nacin c. Secretara de
Comunicaciones, JFed. CA, n 4.
LL, 1998-C, 395.
Un excelente fallo de primera instancia merece ser publicado antes de esperar su confirmacin en segunda instancia, pues en 1998
cabe estar seguros de ella, despus de la juris84.3
LINARES, JUAN FRANCISCO, Trminos para recurrir a la
justicia administrativa fijados por analoga, LL, 54: 776.
183
G ORDILLO
prudencia de 1997. Tiene saber de buen derecho. Qu sabor nos dejar la Corte, es otra cuestin, para la cual no resta sino esperar. Pero
mientras tanto, aunque sea lentamente, se va
generalizando el cumplimiento del recaudo de
la audiencia pblica. Para muestra, nos remitimos a la que tramitramos y consta en
www.gordillo.com.ar
86. La ley 24.283 no admite preclusin ni
lmite temporal
Podest, CNFed CA, sala I,
LL, 1998-D, 200
Tomando jurisprudencia civil y comercial, la

Sala establece que la ley 24.283 puede invocarse hasta el momento del pago, no siendo
obstculo la cosa juzgada de la liquidacin; la
pretensin fundada en dicha ley es de articulacin libre, y no est sujeta a forma preclusiva
alguna ni lmite temporal alguno. Son palabras de fuerte renosancia en el odo forense.
87. El Estado y sus rganos como
demandados en los juicios en general y
en el amparo por mora
Masily, CNFed CA, sala V, LL, 1998-D, 207
Este fallo resuelve, conforme antigua y pacfica jurisprudencia, que la demanda va diri184

gida contra el Estado nacional, no teniendo
importancia cmo se precisa qu rgano del
Estado es el que debe intervenir. El Estado tiene personalidad jurdica para ser demandado,
sus rganos no.
Esta solucin no debe ser confundida con otra
adoptada por la misma Sala en materia de
amparo por mora, en que se resolvi que en el
amparo por mora el demandado es el rgano
institucin, no el Estado. 1
88. Rechazo in limine de la accin de
amparo: que sea excepcional, no normal
Muoz Ricardo, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-E, 561.
El fallo revoca correctamente a otro de primera instancia que no haba hecho sino seguir
los ltimos precedentes: rechazar in limine la
accin de amparo. Dice que ello debe ser excepcional, no normal como la prctica lo indica
salvo en materia de empleo pblico y decretos
que reducen irrazonablemente los sueldos. 1
87.1
Fernndez Vidal, CNFed CA, sala V, LL, 1997-F, 288,
con nota: El rgano institucin y no la persona Estado como
parte demandada en el amparo por mora, supra, n 74, p. 163.
88.1
Hay que sumar, es cierto, los amparos contra la reestructuracin telefnica, que estn tramitando normalmente no estamos llevando ninguno. Ahora bien, despus de
tanto desaguisado telefnico, era casi un prius para no descreer de la justicia.
185
G ORDILLO
Pero qu decir los litigantes del fuero, cuando pedimos, rogamos, tan slo el traslado del
amparo, que no lo rechacen in limine litis porque pensamos que la contestacin de la administracin vendr a confirmar nuestro derecho,
ya que sabemos que no tienen repuesta alguna vlida.
Ya algunos, cuando hacamos amparos, dedicbamos buena parte del escrito a pedir precisamente eso, traslado de la accin o pedido
de informes.
Nada. Nos atendieron maravillosamente
bien, miraron el escrito, lo estudiaron, nos escucharon, nos dijeron que tenan 20.000 causas en trmite y nos lo rechazaron in limine
litis. En uno de los casos, ni apelar quiso nuestro cliente.
En otro el cliente pensaba que el asunto era
pan comido (un extranjero con poca residencia en el pas, obviamente), y aunque el fallo
de Cmara otra Sala que la que suscribe el
presente fallo confirm el rechazo in limine
litis, nos concedi el recurso extraordinario; que
duerme el sueo de los justos en la Corte.
Mientras tanto la licitacin ya se hizo dicho sea de paso, la Sala nos dijo que el amparo
no era para proteger el derecho de propiedad
de las personas jurdicas en procedimientos licitatorios, que para eso estaba el juicio ordinario con pedido de medida cautelar, el dinero
se gast, la dilapidacin de fondos pblicos se
consum, perdi la sociedad entera que debe186

r soportar otro gasto incausado y excesivo, y
el amparo ser abstracto. Es esto justicia?
Por eso el fallo retoma acertadamente la
buena senda, pero hace falta paciencia china
para vivir el adagio de que un camino de diez
mil millas se inicia con el primer paso. Los
impacientes decimos: excelente primer paso,
pero por favor apuremos el ritmo del acceso a
la justicia o nos quedamos todos sin ella. Muy
bueno el fallo, lstima que haya hecho falta
dictarlo.
89. El incumplimiento del plazo del
artculo 25 no puede resolverse de oficio
Chanapa, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-E, 550
El fallo resuelve acertadamente que no puede el tribunal introducir de oficio la cuestin

de si se ha excedido o no el plazo previsto por
el artculo 25 del decreto-ley 19.549/72 para
interponer la accin procesal administrativa.
Aclara que ello es as sea que se trate de
una defensa o de una excepcin, pues en cualquier caso la administracin que la opone debe
cumplir con los recaudos generales de los artculos 330 y 356 del CPCCN. Si no lo hace, la
cuestin no puede ser tratada de oficio por el
tribunal. En un retroceso, la CSJN resolvi lo
contrario en Gorordo (nota 89.2, p. 188).
Fue otro pronunciamiento en la buena tendencia de abandonar los criterios de un con187
G ORDILLO
tencioso administrativo comparado, que nada
tiene que ver con nuestro rgimen procesal vigente en el orden nacional. 1 Muestra tambin
el camino para terminar con reliquias de esas
pocas, como la habilitacin de la instancia,
que solo sirve para denegar justicia al administrado. 2
90. Accin declarativa de certeza para
pedir la inconstitucionalidad de un
Decreto
Muoz, Guillermo Andrs, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-D, 210
Esta y otras causas de magistrados para la

defensa de sus derechos, contra un decreto del
Poder Ejecutivo, muestran cul es la preferencia procesal de nuestros magistrados: no la accin de amparo que suelen rechazar, no el jui-
89.1
Como ha sido explicado de antao en GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, Parte general, 1 ed.,
1975 y reediciones, captulo XIX y sus referencias; anteriormente, Acerca de la revisin judicial de los actos administrativos (Confusiones que origina lo contencioso-administrativo), Revista Jurdica de Buenos Aires, 1965-III, ps.
111 y ss.
89.2
Como lo hace la CSJN en GORORDO, LL, 1997-D, 714.
Ver TORANZO, ALEJO, Declaracin de oficio de la caducidad
de la accin contenciosoadministrativa. La Corte Suprema
se aparta de sus antecedentes menguando su autoridad vertical, LL, SupAdm, 29-X-99, ps. 10 a 30.
188

cio ordinario con medida cautelar que a veces
nos recomiendan algunas salas en sus pronunciamientos, sino la accin declarativa de certeza, juicio abreviado de conocimiento que permite en estos autos pedir y obtener la declaracin de inconstitucionalidad de un decreto del
Poder Ejecutivo nacional. Toca pues seguir el
ejemplo, pero cautelosamente. Procesos de conocimiento abreviado como ste y los de la ley
de defensa del consumidor, que no levantan
tantas speras objeciones como el amparo, ni
tampoco llevan a las calendas griegas del juicio ordinario, pueden ser el camino intermedio
que corresponda andar en el futuro, sin prejuicio de intentar los amparos y las cautelares
autnomas.
91. Una historia que no cierra:
reparacin histrica vs. ltima ratio
Ceballos, CNFed CA, sala V,
LL,1998-D, 215
La historia argentina progresa lentamente

en los ltimos aos, pero muchos captulos no
cierran bien.
El pronunciamiento comentado no es la causa sino una consecuencia de ello.
Pues no se satisface el cumplimiento de la
reparacin histrica que comprometimos segn el fallo (ante la instancia internacional de
la CIDH, por solucin amistosa de carcter
189
G ORDILLO
transaccional) 1 con la reiteracin de que la
declaracin de inconstitucionalidad es la ltima ratio del orden jurdico.
En verdad no debiera ser la ltima ratio
nunca, pues si hay inconstitucionalidad debe
primar el orden de jerarqua de las normas.
Decir que la ley slo por ultima ratio se declara inconstitucional no tiene mejor fundamento que decir lo que nadie afirma que el reglamento slo como ultima ratio se declara ilegal, o el acto administrativo como ultima ratio
antirreglamentario. 2
Pues la novedad, de que estos reiterados
pronunciamientos no toman cuenta, es que la
prima ratio es ahora el orden jurdico supranacional al cual nos sometimos y del cual somos o debemos ser fieles y honestos cumplidores, con la buena fe con que se respetan los
pactos internacionales.
Cumplir las normas supra e internacionales
y las transacciones supra e internacionales no
91.1
El tema se encuentra largamente explicado en el captulo VI de GORDILLO, Tratado de Derecho administrativo,
t. 1, Parte General, 5 ed., Buenos Aires, 1998. Con menor
detalle, captulos II y III de GORDILLO y otros, Derechos Humanos, 4a edicin, 1999; GORDILLO, La supranacionalidad
operativa de los derechos humanos en el derecho interno,
La Ley Actualidad, 17 de abril de 1990, reproducido en
Derechos Humanos, cap. III.
91.2
Estas dos ltimas afirmaciones bien podran pasar
como disparate en cualquier examen de derecho, por qu
entonces sigue circulando la primera?
190

es la pues la ltima, sino la primera, ratio del
orden jurdico.
Pero esto no es una crtica al fallo, sino a la
falta de actualizacin de nuestra jurisprudencia
al nuevo orden jurdico internacional y supranacional. Mientras tanto, el orden supranacional
avanza, con la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y en el orden interno con la ley
25.188 de tica en la funcin pblica. Si no apuramos el paso, seremos el pas con ms resultados adversos en la CIDH, queremos seguir el
camino de la reprobacin internacional? En el
nuevo orden internacional las violaciones a los
derechos humanos acarrean sanciones financieras. No es un tema balad.
92. La relacin usuario-concesionario es
de derecho pblico pues no hay libre
eleccin del co-contratante
Becciu, CNFed CA, sala V,
LL,1998-D, 720
Este fallo es fundamental en cuanto destaca, como ya lo ha hecho la Sala en otros pronunciamientos, por ejemplo del 29-IV-97, 1 que
92.1
Ferreyra, CNFed. CA, sala V, LL, 1998-D, 725, con
nota La competencia procesal administrativa en los litigios
contra los prestadores de servicios pblicos privatizados,
infra, nota n 95, p. 195.
191
G ORDILLO
es la falta de libre competencia, por ende el
monopolio legal, lo que da la nota distintiva
del rgimen jurdico de derecho pblico aplicable a la relaciones entre concesionario y usuario. Lo cual es como decir que la nota distintiva del servicio pblico en nuestro ordenamiento jurdico es el monopolio. 2
Se trata de una distincin fundamental a
tener en cuenta ahora que se acerca la libre
competencia en materia de telecomunicaciones.
Como el dominio pblico, que no es tal por su
naturaleza o por su esencia, 3 sino por expresa
92.2
GORDILLO, Reestructuracin del concepto y rgimen jurdico de los servicios pblicos, en LL, 106:1187, ao 1962,
reproducido en Estudios de derecho administrativo, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1963; abandonado en Derecho administrativo de la economa, Macchi, Buenos Aires, 1996y
obras posteriores; retomado en Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 3 ed., Prlogo y t. 2, 3a ed.,
1998, cap. VI.
92.3
Una infantil divagacin de la mente nos haca creer
de chicos que las montaas eran como los mares, las playas,
los bosques, los cursos de agua. Debimos estudiar dominio
publico para aprender que las aguas son pblicas, los mares
tambin, las playas igualmente, pero no todos los bosques,
ni nunca las montaas: caso por caso, haba que consultar
la ley y no la esencia percibida por el nio, el adulto o el
maestro. Por eso JOAQUN V. GONZLEZ poda hablar no slo
con poesa sino tambin con propiedad de Mis montaas.
Lo mismo ocurre con los servicios pblicos: intil desgaitarse con sus fines, su esencia, o lo que fuere: lo es por determinacin de la ley, que no se trata de la mera calificacin legal como en el dominio pblico, sino que requiere
todo un rgimen de derecho pblico que solamente tiene sustento fctico cuando hay monopolio legal. Cuando existe li-
192

disposicin de la ley (MARIENHOFF), as tambin
el servicio pblico lo es cuando tiene un rgimen legal propio de un monopolio, o sea no
cuando se presta en libre competencia, caso en
el cual un rgimen totalmente de derecho pblico no tendra ms razn de ser que con una
panadera, librera, carnicera, etc.
93. Los hechos del caso
Gamas, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-D, 721
Quienes practicamos o enseamos derecho

tratamos de explicarles a los que expresan con
su inscripcin en algn curso que quieren
aprender derecho, 1 que lo ms importante es
el minucioso trabajo con los hechos y la prueba
del caso. Sin una adecuada percepcin de ellos
todo lo dems viene mal por aadidura. 2 La
bre competencia, la regulacin de derecho pblico tiene menos sustento. Fundamental el fallo al destacarlo, y no por
primera vez en la jurisprudencia de la sala.
93.1
No ignoramos que esta es, a su vez, una errnea percepcin de los hechos: quien se inscribe en un curso de derecho normalmente quiere recibir un diploma, no realmente
aprender. Pues aprender se logra slo trabajando, haciendo, creando.
93.2
Al respecto puede verse GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 5a ed., 1998; Derechos Humanos, 4a ed., 1999, guas de lectura a los casos Exploradores de Cavernas y Cine Callao, en particular.
193
G ORDILLO
inversa no es cierta, sin duda, pero quien no
percibe bien los hechos del caso no puede jams resolverlo bien.
En tal sentido, el presente caso es clarsimo
y hasta dramtico en sealar que no debe confundirse la hipoacusia de un piloto profesional
con la amputacin de una pierna a un menor
de 16 de aos mediante disparos de ametralladora. De all en ms, el derecho fluye clara y
ntidamente. Debiera leer el fallo, pues, todo
el que quiere aprender derecho. Categora que
incluye necesariamente al que ya lo conoce,
pues el conocimiento y la formacin son infinitos y siempre cambiantes. 3
94. La falta de habilitacin de
instancia se precluye
Ulloa, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-D, 722
Entre otros temas el fallo destaca que no

puede plantearse la improcedencia de la habilitacin de instancia luego de contestada la demanda. Est bien resuelto, pero quizs la cuestin mayor sea que la habilitacin de instancia es una institucin de los cdigos llamados
contencioso administrativos provinciales que
93.3
Ello, si se quiere evitar la obsolescencia personal con
que amenazan estos tiempos: GORDILLO, Parte general, t. 1,
op. cit., cap. IV in fine.
194

no existe en el CPCCN. Por eso la prctica
jurisdiccional ms reciente, abandonando cada
vez ms aquella vieja asimilacin de derecho
pblico comparado provincial, 1 no suele mentar ya esta institucin ajena a nuestro Cdigo.
De todos modos, la reciente tendencia bonaerense y capitalina a dictar cdigos, ms el cambio de gobierno, tal vez arrastre... El Nuevo
Cdigo Contencioso Administrativo de la Nacin!
95. La competencia procesal
administrativa en los litigios contra los
prestadores de servicios pblicos
privatizados
Ferreyra, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-D, 725
En los comienzos de la aplicacin del rgimen jurdico de los servicios privatizados en

condiciones de monopolio, algunos juicios de los
usuarios contra los prestadores tramitaron sin
bice por ante los tribunales civil y comercial
federales. Existen diversos pronunciamientos
en los cuales dichos tribunales asumieron tal
competencia.
GORDILLO, Acerca de la revisin judicial de los actos
administrativos (Confusiones que origina lo contenciosoadministrativo), Revista Jurdica de Buenos Aires, 1965III, ps. 111 y ss., reproducido en Tratado de derecho administrativo, t. 2, 3a ed., 1998, caps. XIII y ss.
94.1
195
G ORDILLO
Sin embargo, era obvio para quienes se dedican al derecho administrativo que la competencia era la procesal administrativa y no la
civil y comercial, y es as como progresivamente es ante este fuero que se van tramitando
causas de esta naturaleza.
Este pronunciamiento de la Sala V se encarga de ponerlo adecuadamente en negro sobre blanco y corresponde su cuidadosa lectura
para no repetir equvocos del pasado reciente.
96. Problemas filosficos de la
responsabilidad del Estado, hoy y
maana
Janeiro de Giorgi, CNFed CA, sala I,
LL, 1998-E, 523
En este interesante fallo confluyen la dogmtica jurdica y el iusnaturalismo 1 empleados por el juzgador, frente a la ausencia del
96.1
Un fundamento de justicia natural no expuesto en el
fallo es que el Estado, al no remunerar adecuadamente a
sus agentes de seguridad, les obliga a completar sus ingresos con trabajos en empresas privadas, las cuales a su vez
no les ofrecen niveles de remuneracin del mercado para
seguridad privada porque computan y descuentan ex ante el
sueldo pblico. Pareciera que es hora de resolver esta madeja administrativa, y la solucin no ha de ser otra que establecer tasas diferenciales de seguridad para quienes requieran mayor tutela defensiva de parte del Estado, y remunerar ms adecuadamente a dichas fuerzas de seguridad interior.
196

anlisis de la jurisprudencia de intereses en
materia de responsabilidad del Estado. 2 Pues
cabe preguntarse si el hecho de que el agente
estuviera trabajando particularmente para
una empresa privada en tareas de custodio y
pagador, sin autorizacin de sus superiores,
genera responsabilidad del Estado o en su lugar del comitente. Dicho en otras palabras, si
bien es justo que los derechohabientes del polica alevosamente muerto tengan una reparacin pecuniaria, es dubitable si al estar trabajando en funciones privadas esa reparacin
debe caer en cabeza de la sociedad entera o de
la empresa en la cual prestaba servicios. El problema no reside en que deba indemnizarse, sino
en quin debe hacerlo en primer lugar. El tema
es muy complejo. La solucin es justa para la
parte actora, e invoca un argumento de dogmtica jurdica cual es que el polica est permanentemente en servicio. 3 Pero no tiene en
96.2
Tres corrientes de interpretacin del derecho que pueden estar presentes en la resolucin de cualquier caso jurdico, y cuya utilizacin modifica el resultado de la sentencia, como se demuestra en El caso de los exploradores de
cavernas, en GORDILLO y otros, Derechos Humanos, 4a ed.
96.3
Invocando la especial sujecin. Ha sido analizada,
por PAREJO ALFONSO, LUCIANO , La categora de las relaciones
especiales de sujecin, y SALOMONI, JORGE LUIS, La cuestin
de las relaciones de sujecin especial en el Derecho pblico
argentino, en GUILLERMO A. MUOZ y JORGE L. SALOMONI,
directores, Problemtica de la administracin contempornea, editorial Ad-Hoc y Universidad Notarial Argentina,
Buenos Aires, 1997, respectivamente ps. 131 y ss., 151 y ss.
197
G ORDILLO
cuenta aquel razonamiento que hizo una jueza de primera instancia al fijar una sancin
conminatoria baja al Estado. Al fin de cuentas
la vamos a pagar entre todos. La pregunta final, entonces, es si el nexo causal de responsabilidad termina con esta imputacin a la Polica Federal o debe trasladarse al empleador
privado.
Ya que el fallo al condenar al Estado no entra en esta cuestin de la responsabilidad del
comitente directo, nos parece que la Polica
Federal Argentina, que se opuso al reclamo,
debiera ahora ejercer la accin de in rem verso
contra la empresa privada.
97. Amparo por mora contra el Poder
Ejecutivo nacional
Wolcken, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-E, 539
En este fallo se trata del plazo para que el

Poder Ejecutivo resuelva un recurso de reconsideracin, dictando el pertinente decreto.
El plazo de diez das fijado en 1ra instancia,
es elevado por la Sala a treinta das en atencin al destinatario.
Merece destacarse la interlnea: el amparo por
mora procede contra cualquiera de los poderes
del Estado, inclusive en su mxima jerarqua, y
en el caso de los Poderes Judicial y Legislativo
solamente cuando actan en ejercicio de funcin
administrativa. Queda tambin dicho, con ello,
198

que es viable tambin contra los actos de autoridades independientes, como la Auditora General de la Nacin o el Defensor del Pueblo de la
Nacin.
Queda as sin efecto aquel temible precedente de cuando un Juez Federal de 1 instancia
dio traslado a la Corte Suprema de un amparo
por mora iniciado por un agente de aqulla.
Por toda respuesta, la Corte Suprema apercibi al Juez!
Despus vinieron tiempos peores, con lo cual
es bueno recordar aquellas famosas palabras
segn las cuales la tirana debe ser ahogada
en ciernes, antes de que sea demasiado tarde.1 No es que estemos ante una situacin lmite, pero es bueno de cualquier manera dejar
siempre bien en claro que no existen inmunidades del poder. 2
MANNHEIM, KARL, Libertad, poder y planificacin democrtica, FCE, Mxico, 1960, p. 137, p. 168: ...una vez que
la tirana se ha adueado firmemente del poder, la resistencia cvica dispone de bien escasos recursos. El momento
mejor para la accin de la resistencia es la etapa formativa
de la dictadura; hay que ahogarla en ciernes, lo cual requiere un nivel nuevo, hasta ahora desconocido, de atencin alerta por parte del pueblo, que habr de estar en guardia ante
los peligros que amenazan a la sociedad por parte del personal, las tcnicas y las estratagemas de los grupos
usurpadores. En igual sentido WADE, H. W. R., Towards
Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, ps. 85 a 86.
97.2
GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La lucha contra las inmunidades del Poder en el derecho administrativo, Civitas,
Madrid, 1979, y sus conclusiones de ps. 97/99.
97.1
199
G ORDILLO
98. La falta de audiencia por el

concesionario o licenciatario
Frade c. Metrogas, CNFed CA, sala III
LL, SJDA, 27-XI-98, p. 41.
Es sta una variante de otro supuesto en que

la jurisprudencia resuelve con entera correccin que las prerrogativas del poder pblico no
alcanzan ni son extensibles a los concesionarios y licenciatarios.
Ya haba declarando la inaplicacin a los concesionarios y licenciatarios de los privilegios administrativos como condicin para demandarlos. Ese fue un paso tan obvio como
trascendental. En el presente caso, se resolvi
tambin muy correctamente que no se sanea
la indefensin que el concesionario o licenciatario infligi a terceros sometidos a l con
la ulterior intervencin judicial. Es una correctsima solucin, que demuestra de paso la injusticia de la solucin opuesta en el caso de la
administracin.
No compartimos la solucin saneadora
cuando se trata de la administracin pblica.
Creemos que la forma de resolver este caso debiera tambin aplicarse a ella. Ambos son situaciones anlogas de abuso de poder y necesaria limitacin al poder, como explicamos en
el cap. IX del t. 1, que hemos no casualmente
denominado Las funciones del poder en sus200

titucin del antiguo ttulo Las funciones del
Estado.
99. Un mnimo de actividad probatoria
ADECUA C. ENARGAS, CFed. Mar del Plata, LL,

sala IV, SJDA, 27-XI-98, p. 42.
Este fallo tiene consideraciones muy importantes, por ejemplo, al no exigir la inscripcin
en un registro especial para reconocer la legitimacin de las asociaciones en los derechos de
incidencia colectiva. 1 Es tambin una advertencia para que los recursos directos interpuestos para impugnar judicialmente una tarifa de servicios pblicos tengan un mnimo
de actividad probatoria para permitir su revisin. 2 Es fundamental la reiteracin de que
los derechos de incidencia colectiva pueden
defenderse por el amparo y las dems vas procesales. 3
Insistimos hasta el hartazgo, en la Facultad, en la necesidad de producir prueba suficiente y adecuada. Este fallo lo vuelve a demostrar, casi con enojo, pues sus nobles y rec99.1
GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, 3
ed., 1998, cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva.
99.2
Ver el cap. I, La prueba de los derechos, en la obra
citada en la nota anterior.
99.3
Sumarsimo; sumario; ordinario; recursos directos;
accin de la ley 24.240.
201
G ORDILLO
tos principios no pueden, claro est, sustituir
in totum la actividad probatoria de las partes.
100. Control de razonabilidad
Cipriano, CFed. Mar del Plata
LL, SJDA, 27-XI-98, p. 59.
Es ste un excelente fallo de control de la

razonabilidad administrativa, que no utiliza los
errores obiter dicta de algunos fallos que parecieran no querer controlar sino la arbitrariedad manifiesta; adems ordena a la Administracin dictar el nico acto posible justo y
razonable; estamos all en el campo de lo que
la doctrina espaola denomina discrecionalidad cero. 1 Es una pieza clave de todo lo mucho que debe cambiarse en materia de control
judicial de la administracin pblica, que hemos resumido en los diez puntos contrales del
cap. Introduccin, en la 4 ed. de nuestro libro
El acto administrativo, t. 3 del Tratado de derecho administrativo. El fallo nos parece un
adecuado cierre a estas notas de AGUSTN, coincidiendo por lo dems con un quinquenio de
notas y el fin del ao 1998.
Esperemos que sea un buen augurio.
100.1
FERNNDEZ, TOMS R., De la arbitrariedad de la Administracin, segunda ed., Civitas, Madrid, 1998. Conviene
ver tambin, del mismo autor, De la arbitrariedad del legislador, Civitas, Madrid, 1998.
202
Notas a fallo aparecidas en el mismo

perodo en el diario La Ley
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, El Estado es responsable del
dao que cause a terceros en el ejercicio lcito del poder de
polica de seguridad, nota al fallo Toscano, Gustavo C. c.
Provincia de Buenos Aires, CS, LL, 1995-D, 88.
MOSSET ITURRASPE, JORGE, Nulidad por lesin con base en
la regla iura novit curia, nota al fallo Hernndez, Elba del
Carmen y otro c. Empresa El Rpido, CS, LL, 1995-D, 236.
GELLI, MARA ANGLICA, Amparo, Legalidad tributaria y
decretos de necesidad y urgencia, nota al fallo Video Club
Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografa, CS, LL,
1995-D, 243.
VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Efecto de los convenios colectivos de trabajo en el mbito de las relaciones de la Administracin Pblica, nota al fallo Redondo, Eduardo y otros
c. Estado Nacional A.N.A., CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, LL, 1995-D, 271.
203
POCLAVA LAFUENTE, JUAN C., Accidentes causados por animales en rutas otorgadas en concesin, nota al fallo Carnelli,
Juan O. c. Nuevas Rutas S.A., CNCiv, sala G, LL, 1995-D,
336.
COLAUTTI, CARLOS E., Acerca de la promulgacin parcial
de las leyes, nota al fallo Estado nacional c. Coop. Poligrfica
Editora Mariano Moreno Ltda, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, LL, 1995-D, 394.
CIFUENTES, SANTOS, Teora de las obligaciones de medios
y resultados y la responsabilidad de los establecimientos mdicos asistenciales, nota al fallo O.,G.R. c. Estado Nacional
Armada Argentina, CNFed. Civil y Com., sala II, LL,
1995-D, 437.
SALERNO, MARCELO URBANO, Conocimiento de la norma
ante el recaudo de su publicidad, nota al fallo Daz, Rocendo
A. c. Estado Nacional Ministerio de defensa, CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala II, LL, 1995-D, 448.
MAFFIA, OSVALDO J., Cmo se prueba una imposibilidad?,
nota al fallo Ostrimet S.A. c. Royo, M. S.A., CNCom, sala C,
LL, 1995-D, 569.
WEINGARTEN, CECILIA, Efectos jurdicos de las sucesivas
renovaciones de un contrato de concesin de plazo cierto y
determinado, nota al fallo Marqunez y Perotta c. Esso
S.A.P.A., CNCom., sala B, LL, 1995-D, 632.
TAU ANZOTEGUI, CARLOS A., Una forma de acceso a las
licencias de radiodifusin, nota al fallo Quimelen S.A. c.
Guiser, Benjamn y otro, CNCom, sala D, LL, 1995-D, 650.
MNDEZ, HUGO ALBERTO, La prueba de la cesin de crditos, nota al fallo Ghiggeri Hnos. S.A. c. Estado Nacional
Ministerio de Educacin y Justicia, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, LL, 1995-D, 701.
CIFUENTES, SANTOS, Proteccin inmediata de los datos privados de la persona. Hbeas data operativo, nota al fallo
Rossetti c. Dun y Bradstreet S.R.L., CNCiv., sala H, LL, 1995E, 293.
204
CUIAS RODRGUEZ, MANUEL, Responsabilidad del Estado,

nota al fallo Canteli, Luis E. y otro c. Gonzlez, Enrique y
otro, CNFed. Civil y Com., sala II, LL, 1995-E, 326.
SAGARNA, FERNANDO ALFREDO, Restriccin Administrativa
al dominio por clausura de negocio y responsabilidad del
Estado, nota al fallo Armal S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires, CNCiv., sala D, LL, 1995-E, 390.
CASSAGNE, JUAN CARLOS, De nuevo sobre la legitimacin
para accionar en el amparo, nota al fallo Consumidores Libres Coop. Ltda c. Estado nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, LL, 1995-E, 469.
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, El artculo 25 de la ley 19.549 en
la reciente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, nota
al fallo Gypobras S.A. c. Estado Nacional Ministerio de
Educacin y Justicia, CS, LL, 1995-E, 473.
REJTMAN FARAH, MARIO, Suspensin de oficio del acto administrativo y revocacin tcita, nota al fallo Vizcarra, Enrique A. y otros c. Estado nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, LL, 1995-E, 485.
B ALESTRA , R ICARDO R., Facultades discrecionales del
Banco Central?, nota al fallo Saiegh Rafael H. y Conj. S.A.
c. Banco Central, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala
II, LL, 1995-E, 511.
PADILLA, MIGUEL M., Los jueces pueden y deben declarar
el fin de las emergencias, nota al fallo Merga, Fernando y
otra c. Municipalidad de Las Heras, SC Mendoza, sala I,
LL, 1996-A, 228.
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219
220
COLOFN
Principales fallos citados *
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Arce, p. 167, LL, 1997-F, 696.
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Fibraca, ps. 33 y 36; CSJN, Fallos, 316:3176
(1983).
Giroldi, p. 33; RAP, 215:151; LL 1995-D,
462.
Priebke, p. 53, CSJN, Fallos 318:2308.
Telintar, p. 139, LL, 1997-C, 320.
* Ver tambin los grandes fallos de la actualidad, en

Despus de la reforma del Estado, 2 ed., 1998, cap. XI.
221

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FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Copyright by Fundacin de Derecho Administrativo,

2. Una excepcin a la ley 24.447?

3. Privacin sistemtica de justicia en la

4. El caso de los bonos duplicados y apcrifos

5. Consejo para amparistas. Medio ambiente

6. Amparo por mora y derecho a una decisin

7. La sentencia en el amparo por mora:

9. Pedir la suspensin en sede administrativa antes que judicial?

10. La culpa en la infraccin administrativa

11. Ninguna clase de hombres...

1. Las mltiples discrepancias.......................51

12. El decreto como fuente en materia de

13. Un viejo voto en disidencia en materia

15. La corporacin de las paradas de diarios

16. La implacable tasa de justicia

17. Automviles para discapacitados

18. La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia

19. Cmo NO cobrar honorarios profesionales de un Banco

20. La prescripcin penal de una multa

22. Nuevos argumentos para la innecesariedad del reclamo administrativo previo

23. El inters legtimo en el amparo por

24. Las suspensiones de juicios

25. No es necesario pedir la suspensin en

26. A la fecha de la sentencia

27. Veinte mil boletos mnimos

28. Sorteando el artculo 43

29. El usuario y la estrategia judicial

30. Validez y eficacia del acto administrativo

31. Enargas: interpretacin restrictiva de su

32. Privacin sistemtica de justicia 2 (dos)

33. Rechazo in limine litis del amparo

34. Por un formulario

36. Facultades reglamentarias de los entes

37. No procede excepcin de espera por

38. La prctica administrativa

39. El sorteo de causas y otros dilemas

4.3 La cantidad de causas........................114

40. Derecho adquirido y derecho ejercido

41. Los hechos del caso y los contratos

42. Cautelar autnoma

43. Los lmites del mrito o conveniencia

44. Inconstitucionalidad en el amparo

45. Excepcin de defecto legal y rechazo de

46. El amparo como cautelar autnoma

50. Amparo: nunca, jams

51. Cunto vale un amparo por mora ?

52. El costo de ser expropiado

53. La interpretacin a favor del consumidor

58. Otro trmite intil

59. El plazo de gracia es solo para escritos

61. Las asociaciones de usuarios y la defensa

64. La inconstitucionalidad es imprescriptible, pero no los daos

65. El moribundo amparo

66. Ley de defensa del consumidor

67. Demanda contra nadie

68. La accin declarativa de certeza como

69. La habilitacin de feria no se da en la

1. El principio y sus consecuencias..............152

70. La mora administrativa es materia

71. Responsabilidad administrativa para los

1. El antiguo vigente derecho y el