Tribunal

: Corte Suprema

Fecha

: 4 de abril de 2011

Materia

: Medida de Proteccin Relacin Directa y Regular

Normas aplicadas: artculos 16, 30, 68 y 71 e) de la Ley N 19.968 que

Crea los Tribunales de Familia; artculos 30 y 48 de la Ley N 16.618 de
Menores.

Doctrina
Madre de dos nias solicita medida de proteccin a favor de
ambas

nias,

comunicacin

consistente
con

el

padre

en
por

prohibicin
presunto

de

acercamiento

abuso

sexual.

Dicho

requerimiento fue rechazado por el Juzgado de Familia competente por

no existir certeza de abuso sexual. Se alz la requirente, y la Corte de
Apelaciones de Santiago, confirm la sentencia apelada. En contra de
esta ltima decisin la demandante, dedujo el recurso de casacin en el
fondo, el cual fue acogido, dictando sentencia de reemplazo.
La Corte Suprema considera que aun cuando el abuso sexual no ha
sido acreditado, la medida de proteccin procede en caso de amenaza y
posible vulneracin de los derechos de los nios. A su vez, la
mantencin de rgimen de relacin entre las nias y su padre resulta
perjudicial, en razn de las evidencias proporcionadas por informes
psicolgicos y del Servicio Mdico Legal.
El principio del inters superior del nio obliga a los magistrados a
asegurar el ejercicio y proteccin de los derechos fundamentales de los
nios, y as posibilitar la mayor satisfaccin de todos los aspectos de su
vida. . As lo dispone por lo dems, el artculo 16 de la ley N 19.968 y,
an cuando su definicin se encuentra en desarrollo o constituya un
1

concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado

al caso concreto, puede afirmarse que el mismo, alude al pleno respeto
de los derechos esenciales del nio, nia o adolescente, buscndose a
travs del mismo, el asegurar el ejercicio y proteccin de los derechos
fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfaccin de
todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su
personalidad. El inters superior de las nias no fue considerado al no
otorgarse la debida proteccin, manteniendo el rgimen comunicacional
con el padre, exponindolas a una situacin de riesgo.

Considerandos relevantes
Sexto: Que las medidas de proteccin deben fundarse en
antecedentes suficientes que ameriten su adopcin y en este sentido,
cabe tener presente que en autos existen una serie de antecedentes que
dan cuenta de la situacin de amenaza o posible vulneracin de los
derechos de las menores segn las opiniones e informes emitidos por los
psiclogos actuantes en el proceso, los que han sido desestimados por
los jueces del grado, al concluir stos que el hecho del abuso sexual de
las nias no ha resultado demostrado. Tal conclusin desconoce el
estndar probatorio y el marco sustantivo que ha establecido la ley en
este tipo de materias, donde la procedencia de una medida de esta
naturaleza

claramente

proteccional

no

puede

restringirse

los

parmetros propios del derecho punitivo, pues la perspectiva del

legislador tiende a la garanta de resguardo que se elige sobre el sujeto
al cual est destinada su aplicacin y no a la acreditacin del ilcito y de
la autora o participacin. El imperativo de proteccin surge con tanta
fuerza que permite incluso la imposicin de una medida con la
consiguiente afectacin de un derecho- deber reconocido a los padres,

como es el de cuidado personal y su contrapartida el de relacin directa

y regular, si las necesidades del nio o nia as lo amerizan.
Sptimo: Que, en efecto, los antecedentes allegados al juicio
consistentes en los testimonios e informe emitidos por la psicloga [] y
[] dan cuenta de importantes indicadores de riesgo de la menor
M_X_A, la que ha presentado cuadros elevados de angustia y ansiedad
que condicen con una situacin de peligro o atentados en el mbito de
su integridad sexual. A lo anterior, se une tambin al propio relato
efectuado por la nia a dichas profesionales el que resulta acorde con
una versin que una nia de la edad que sta tiene puede formular
respecto de hechos de esta naturaleza. En este mismo sentido, cabe
consignar que si bien el informe del Servicio Mdico Legal, concluye que
no es posible confirmar o descartar que la nia haya sido expuesta a una
agresin sexual de parte del padre, el mismo admite la existencia de
factores

en

el

caso

de

la

menor

que

permiten

explicar

ms

favorablemente el cambio de su posicin al negar los hechos de abuso

que primero seal, como una retractacin de un hecho que si ocurri y
no como una alegacin de falso inicial.
Octavo: Que de los elementos antes referidos se concluye que la
mantencin de un rgimen de relacin entre las menores y su padre,
resulta

perjudicial

proporcionadas

por

para
los

las

mismas,

informes

de

atendidas
los

las

evidencias

profesionales

aludidos;

configurndose por lo dems el presupuesto legal que el artculo 48 de

la ley N 16.618 contempla para efectos de suspender y/o modificar el
rgimen existente.
Noveno:

Que

por

otro

lado,

ha

de

tenerse

tambin

en

consideracin el inters superior del nio, como principio fundamental e

inspirador de nuestro ordenamiento jurdico, de relevancia transversal
en la legislacin de familia y de menores. As lo dispone por lo dems, el
3

artculo 16 de la ley N 19.968 y, an cuando su definicin se encuentra

en desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se
aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el
mismo, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del nio, nia
o adolescente, buscndose a travs del mismo, el asegurar el ejercicio y
proteccin de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la
mayor satisfaccin de todos los aspectos de su vida, orientados al
desarrollo de su personalidad.
Dcimo: Que en el caso de autos se establece tambin que el
inters superior no ha sido debidamente considerado, puesto que la
decisin de los sentenciadores desatiende la situacin en la que se
encuentran las menores y no le brinda la debida proteccin al disponer
la plena vigencia de un rgimen de contacto y de comunicacin con el
padre, que por ahora no parece favorable. En efecto, ante los
antecedentes de dao y vulneracin presentados por una de las nias y
las consecuencias que ello representa tambin para su hermana, no
parece prudente exponerlas a situaciones de riesgo, como puede
presumirse que lo son las que implican un sistema de relacin directa
con su progenitor, mientras por lo menos el mismo no se someta a las
evaluaciones y tratamientos que han sido prescritos como necesarios
por los profesionales actuantes en autos.

Ministros: Ministros seor Patricio Valds A., seoras Gabriela Prez P.,
Rosa Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y seor Roberto Jacob Ch.

Texto de la Sentencia
SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Santiago, veinte de octubre de dos mil diez.

Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de []de dos mil diez, dictada por
el juzgado de Familia de [Regin Metropolitana].
Regstrese y devulvase.
Rol N []
Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por el Ministro seor Lamberto Cisternas Rocha,
conformada por la Ministro seora Gloria Ana Chevesich Ruiz y la
Abogado Integrante seora Claudia Chaimovich Guralnik.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, cuatro de abril de dos mil once.
Vistos:
En estos autos, RIT N [], RUC N [] del Juzgado de Familia de
[Regin Metropolitana]., caratulados [], por sentencia de [] de dos
mil diez, escrita a fojas 10 y siguientes de estos antecedentes, se
rechaz el requerimiento de medida de proteccin efectuado por la
madre de las menores M_X_A y M_X_B de apellidos [], consistente en
prohibicin de acercamiento y comunicacin del padre respecto de las
menores, solicitada por su madre.

Se alz la requirente y una de las salas de la Corte de Apelaciones de

Santiago, por fallo de veinte de octubre de dos mil diez, escrito a fojas
40 de estos antecedentes, confirm la sentencia apelada.
En contra de esta ltima decisin la demandante, dedujo el recurso
de casacin en el fondo que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relacin.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infraccin de los
artculos 8 N 7 de la ley N 19.968 y 30 de la ley N 16.618,
argumentndose, que los sentenciadores se sustentan en un supuesto
errneo, contrario a lo dispuesto por las disposiciones citadas que
determinan el mbito de aplicacin de las medidas de proteccin de
nios, nias y adolescentes.
Seala que el fallo impugnado razona y resuelve erradamente que
slo la certeza de la ocurrencia del abuso sexual es el supuesto legal
para la aplicacin de las medidas de proteccin, apartndose del claro y
explcito texto de la ley que dispone como relevante la grave
vulneracin

amenaza

de

derechos

con

independencia

de

su

calificacin penal o denominacin conceptual. En efecto, no puede el

juez en este tipo de materias convertirse en juez penal y pretender
principios de dicha sede, sino que debe atenderse a los parmetros y
directrices propios del derecho de familia, en particular al principio del
inters superior del nio y a su debida proteccin, de donde cobran
importancia los conceptos de amenaza y vulneracin de derechos por
sobre el supuesto de certeza.

Indica que en el proceso abundan pruebas sobre el perjuicio

emocional que el requerido -padre de las menores- les ha causado, a
travs de su nociva forma de vincularse con ellas y que de no haberse
cometido los yerros denunciados se habra acogido el requerimiento de
proteccin de derechos impetrado a favor de las nias, disponiendo que
el seor [el padre] se someta a un tratamiento psicolgico especializado
en los trminos que lo han aconsejado las peritos que comparecieron al
juicio.
Segundo: Que para una adecuada resolucin del asunto propuesto
por el recurso, es necesario tener presente lo siguiente:
1) a travs de la accin deducida, la actora pretende se decrete la
prohibicin de acercamiento y comunicacin del requerido
respecto de las menores, en los trminos previstos por el artculo
71 letra e) de la ley N 19.968;
2) la controversia se ha centrado en determinar la procedencia de
aplicar una medida de proteccin a favor de las nias por
encontrarse

gravemente

vulneradas

en

sus

derechos

especficamente en su integridad sexual;

3) por sentencia de primera instancia, se rechaz el requerimiento
en los trminos formulados, sin perjuicio de lo cual se dispusieron
como medidas de proteccin la asistencia obligatoria del padre a
terapia individual, con el objeto de fortalecer sus habilidades
parentales y de las menores en la misma forma a fin de
resignificar las vivencias acaecidas con posterioridad a la
separacin de los padres y en especial en relacin al alejamiento
del progenitor y dao del vnculo con ste;

4) el fallo de segunda confirm el de primera instancia, sin

modificacin alguna.
Tercero: Que la decisin de los jueces de alzada de rechazar la accin
deducida, se sustenta en que del mrito de las probanzas allegadas al
juicio, no existe -a su juicio- certeza alguna respecto que las menores
hayan sido vctimas de abuso sexual por parte del padre, fundamento en
ltimo trmino del requerimiento de proteccin.
Asimismo, y ante la necesidad de revertir la situacin que han
afectado a las nias con motivo de la denuncia y los hechos que se han
suscitado a raz de esta, lo que habra afectado su derecho a vivir con
sus padres, a mantener una relacin directa y regular con aquel de ellos
que no ejerce su cuidado personal y a crecer en un contexto protegido,
sano y nutritivo, se disponen como medidas la asistencia a terapias
psicolgicas individuales para las menores y el padre, como antesala de
una vinculacin afectiva y segura.
Cuarto: Que las medidas de proteccin han sido previstas por el
legislador para brindar la debida proteccin a los menores cuyos
derechos han sido vulnerados o amenazados. As lo seala el artculo 68
de la ley N 19.968 al disponer: "En los casos en que la ley exige o
autoriza la intervencin judicial para adoptar las medidas de proteccin
jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la proteccin de los
derechos

de

los

nios,

nias

adolescentes

cuando

stos

se

encontraran amenazados o vulnerados se aplicar el procedimiento

contenido en el presente Prrafo". Por su parte el artculo 71 de la citada
ley establece: "En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de
su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier
persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio,
nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas
cautelares..", sealando como medidas cautelares especiales en su letra
8

e) "Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a

mantener relaciones directas o regulares con el nio, nia o adolescente,
ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo
hayan sido".
Quinto: Que tales exigencias se reiteran tambin en el artculo 30 de
la ley N 16.618 al disponer: " En los casos previstos en el artculo 8,
nmeros 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia, el juez de
letras de menores, mediante resolucin fundada, podr decretar las
medidas que sean necesarias para proteger a los menores de edad
gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos". En lo
pertinente el numeral 7 del artculo 8 de la ley 19.968 se refiere a
"..Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes
vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se
requiera adoptar una medida de proteccin."
Sexto:

Que

las

medidas

de

proteccin

deben

fundarse

en

antecedentes suficientes que ameriten su adopcin y en este sentido,

cabe tener presente que en autos existen una serie de antecedentes que
dan cuenta de la situacin de amenaza o posible vulneracin de los
derechos de las menores segn las opiniones e informes emitidos por los
psiclogos actuantes en el proceso, los que han sido desestimados por
los jueces del grado, al concluir stos que el hecho del abuso sexual de
las nias no ha resultado demostrado. Tal conclusin desconoce el
estndar probatorio y el marco sustantivo que ha establecido la ley en
este tipo de materias, donde la procedencia de una medida de esta
naturaleza

claramente

proteccional

no

puede

restringirse

los

parmetros propios del derecho punitivo, pues la perspectiva del

legislador tiende a la garanta de resguardo que se elige sobre el sujeto
al cual est destinada su aplicacin y no a la acreditacin del ilcito y de
la autora o participacin. El imperativo de proteccin surge con tanta

fuerza que permite incluso la imposicin de una medida con la

consiguiente afectacin de un derecho- deber reconocido a los padres,
como es el de cuidado personal y su contrapartida el de relacin directa
y regular, si las necesidades del nio o nia as lo amerizan.
Sptimo: Que, en efecto, los antecedentes allegados al juicio
consistentes en los testimonios e informe emitidos por la psicloga [] y
[] dan cuenta de importantes indicadores de riesgo de la menor
M_X_A, la que ha presentado cuadros elevados de angustia y ansiedad
que condicen con una situacin de peligro o atentados en el mbito de
su integridad sexual. A lo anterior, se une tambin al propio relato
efectuado por la nia a dichas profesionales el que resulta acorde con
una versin que una nia de la edad que sta tiene puede formular
respecto de hechos de esta naturaleza. En este mismo sentido, cabe
consignar que si bien el informe del Servicio Mdico Legal, concluye que
no es posible confirmar o descartar que la nia haya sido expuesta a una
agresin sexual de parte del padre, el mismo admite la existencia de
factores

en

el

caso

de

la

menor

que

permiten

explicar

ms

favorablemente el cambio de su posicin al negar los hechos de abuso

que primero seal, como una retractacin de un hecho que si ocurri y
no como una alegacin de falso inicial.
Octavo: Que de los elementos antes referidos se concluye que la
mantencin de un rgimen de relacin entre las menores y su padre,
resulta

perjudicial

proporcionadas

por

para
los

las

mismas,

informes

de

atendidas
los

las

profesionales

evidencias
aludidos;

configurndose por lo dems el presupuesto legal que el artculo 48 de

la ley N 16.618 contempla para efectos de suspender y/o modificar el
rgimen existente.
Noveno: Que por otro lado, ha de tenerse tambin en consideracin
el inters superior del nio, como principio fundamental e inspirador de
10

nuestro ordenamiento jurdico, de relevancia transversal en la legislacin

de familia y de menores. As lo dispone por lo dems, el artculo 16 de la
ley N 19.968 y, an cuando su definicin se encuentra en desarrollo o
constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia
cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo,
alude al pleno respeto de los derechos esenciales del nio, nia o
adolescente, buscndose a travs del mismo, el asegurar el ejercicio y
proteccin de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la
mayor satisfaccin de todos los aspectos de su vida, orientados al
desarrollo

de

su

personalidad.

Dcimo: Que en el caso de autos se establece tambin que el inters

superior no ha sido debidamente considerado, puesto que la decisin de
los sentenciadores desatiende la situacin en la que se encuentran las
menores y no le brinda la debida proteccin al disponer la plena vigencia
de un rgimen de contacto y de comunicacin con el padre, que por
ahora no parece favorable. En efecto, ante los antecedentes de dao y
vulneracin presentados por una de las nias y las consecuencias que
ello

representa

tambin para

su hermana, no

parece prudente

exponerlas a situaciones de riesgo, como puede presumirse que lo son

las que implican un sistema de relacin directa con su progenitor,
mientras por lo menos el mismo no se someta a las evaluaciones y
tratamientos

que

han

sido

prescritos

como

necesarios

por

los

profesionales actuantes en autos.

Undcimo: Que, de este modo, slo cabe concluir, que al decidir
como lo hicieron, los jueces recurridos infringieron los artculos 71 de la
ley N 19.968 y 30 de la ley 16.618, desatendiendo, tambin los
principios rectores de inters superior del nio y de su proteccin,
puesto que decidieron sobre el destino de la accin, sin considerar la

11

situacin de amenaza y vulneracin de derechos que afectan a las

menores de autos.
Duodcimo: Que ante las vulneraciones indicadas, se impone la
invalidacin de la decisin ya que las infracciones anotadas influyeron
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujeron a
desestimar la accin intentada, en circunstancias que se que ello resulta
perjudicial, al menos por ahora, para el bienestar de los menores.
Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los
artculos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casacin en el
fondo deducido por la requirente a fojas 41, contra la sentencia de
veinte de octubre de dos mil diez, que se lee a fojas 40, de estos
antecedentes, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a
continuacin, separadamente y sin nueva vista.
Redaccin a cargo del Ministro seor Patricio Valds Aldunate.
Regstrese.
Rol N []
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por
los Ministros seor Patricio Valds A., seoras Gabriela Prez P., Rosa
Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y seor Roberto Jacob Ch.

SENTENCIA DE REEMPLAZO:
Santiago, cuatro de abril de dos mil once.

12

Con arreglo a lo previsto en el artculo 785 del Cdigo de

Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo en
estos autos.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada, con excepcin de los motivos
duodcimo a dcimo sexto, los que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, adems, presente:
Primero: Lo expresado en los motivos cuarto a dcimo del fallo de
casacin que precede, los que para estos efectos se tienen por
reproducidos.
Segundo: Que analizados los antecedentes allegados al juicio,
conforme a los principios y reglas de la sana crtica es posible concluir
que existen antecedentes graves y suficientes que dan cuenta de una
situacin de amenaza y posible vulneracin de derechos de las menores
de autos, que justifican la adopcin de medidas de proteccin a favor de
las menores de autos, en los trminos solicitados por la requirente.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto por el artculo 67
de la Ley N 19.968; se revoca la sentencia apelada de [] de dos mil
diez, que se lee a fojas 10, de estos antecedentes que rechaz la medida
de proteccin solicitada y en su lugar se declara que se acoge el
requerimiento formulado por doa [], a favor de sus hijas M_X_A y
L_X_B, ambas de apellidos [], en contra de su padre [], en los
siguientes trminos:
1)

el requerido deber someterse a tratamiento psicolgico

especializado, suspendindose entre tanto el contacto y
comunicacin con las menores, mientras ste no se lleve a
13

cabo y se verifiquen las condiciones de seguridad emocional y

fsica para ellas, lo que deber ser evaluado por el tribunal en
su oportunidad;
2)

la asistencia de las menores a terapia psicolgica.

Redaccin a cargo del Ministro seor Patricio Valds Aldunate.

Regstrese y devulvase, con sus agregados.
Rol N []
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por
los Ministros seor Patricio Valds A., seoras Gabriela Prez P., Rosa
Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y seor Roberto Jacob Ch.

14