El precario en las relaciones familiares

Por Joaquim Mart

La cesin del uso de una vivienda a un familiar, sin pago de contraprestacin alguna,
supone un acto de liberalidad graciosa con motivo de una situacin de necesidad del futuro
poseedor y de una obligacin moral del cedente en virtud de esa situacin de parentesco.
Son habituales las cesiones de uso de vivienda a un hijo para que lo use como domicilio
conyugal con su esposa, pero tambin la entrada al piso de una pareja de hecho que es
invitada a compartir el piso propio. Una vez rota la situacin familiar en la pareja, pueden
los padres recuperar la vivienda cedida por convenio regulador a la esposa del hijo? puede
el propietario de la vivienda ordenar la salida del piso al otro miembro de la pareja de
hecho? Y para su discusin judicial Cul es el proceso competente? Analizaremos en este
artculo el ttulo de posesin en estos casos y el proceso competente para resolverlo.
I. Concepto de precario
Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que el
precario, debe ser entendido como una situacin de hecho, en virtud de la cual, una o varias
personas fsicas o jurdicas, utilizan un bien -inmueble- de ajena pertenencia gratuitamente,
es decir, sin satisfacer al titular del bien, contraprestacin alguna por el uso, y, sin que,
quien o quienes los utilizan, dispongan de ttulo que justifique suficientemente su
ocupacin, no obstante la tendencia material de la cosa, que no debe suponer posesin
tolerada.
El precario exige para su prosperabilidad los siguientes requisitos:
a) que el actor tenga la posesin mediata de la finca como propietario, usufructuario o
cualquier otro ttulo que le d derecho a disfrutarla, lo que determina la legitimacin activa
(art. 1564 LEC -EDL 1881/1-);
b) que la persona contra la que se dirija, disfrute o tenga la posesin inmediata del inmueble
sin ttulo para ello, y que es lo que conlleva la legitimacin pasiva (art. 1565.3 LEC -EDL
1881/1-),
y c) el requerimiento de desalojo con un mes de antelacin a la presentacin de la demanda
(art. 1565.3 inciso final -EDL 1881/1-), y slo si el demandado acredita la existencia real de
un ttulo vlido, eficaz y vigente a su favor para amparar la posesin, perder el carcter de
precarista y se convertir en un poseedor con ttulo que conlleva el perecimiento de la
accin y que deba ventilarse la validez del mismo en el juicio declarativo que corresponda;
y ello porque en el juicio de desahucio, por su propia naturaleza especial y sumaria, no
pueden discutirse ni resolverse cuestiones complejas, pero ello slo en el supuesto que el
demandado pruebe que tiene un ttulo real, vlido, eficaz y vigente.

El precario proceder contra poseedores sin ttulo o con ttulo revocable (SSAP Valencia de
13-1-1993 y STS de 23-5-1989). As mismo corresponde al demandado la carga de probar
la existencia, eficacia y validez del ttulo posesorio, procediendo en caso contrario, la
accin de desahucio; y as, en las ocupaciones inmobiliarias se deber aportar un indicio -al
menos como mnimo- del cual pueda deducirse la onerosidad de la relacin, pues sino,
quien lo hace, es en precario. (STS de 18 marzo 2011 -EDJ 2011/30412-).
La STS de 26 diciembre 2005 -EDJ 2005/230433- (y a partir de ella otras muchas, como las
de 30 junio -EDJ 2009/134669- y 22 octubre 2009 -EDJ 2009/245662-) declar que para
resolver conflictos posesorios, se debe examinar cada caso concreto, para definir si ha
existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato,
caracterizado por la cesin gratuita de las cosa por un tiempo determinado o para un uso
concreto. En tal caso, establece el Alto Tribunal, se debern aplicar las normas reguladoras
de este negocio jurdico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la
existencia de la relacin jurdica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario,
lo que conlleva que el propietario del inmueble podr, en cualquier momento, reclamar su
posesin. (Tambin STS de 30 abril 2011 -EDJ 2011/60593-).
II. Precario entre familiares
La situacin de precario tiene una connotacin propia y diferenciada cuando el
consentimiento para la ocupacin del bien inmueble, se presta a un familiar para que ste
instale en l su domicilio conyugal.
Ya sea un hijo, ya sea un hermano, cuando se cede la vivienda para que se destine a
domicilio conyugal, se produce la entrada de una tercera persona en el piso, y, en
consecuencia, el consentimiento a precario permite asimismo el uso de la vivienda por una
tercera persona.
Cuando la relacin de pareja se rompe, esa tercera persona utiliza la vivienda, a modo de
precario o a modo de comodato? Es ms, puede tener un ttulo de posesin si a la esposa se
le atribuye el uso del domicilio conyugal en la sentencia de divorcio. Por tanto, la esposa
tiene un ttulo de ocupacin de una vivienda a la que accedi por precario.
Es decir, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de la vivienda a
un pariente suyo, normalmente el hijo (aunque tambin hay casustica entre hermanos) por
razn de su matrimonio, pero que luego quiere recuperar cuando se ha producido la crisis
matrimonial.
Tal y como se preocupa de proclamar la jurisprudencia del TS, cuando se trate de terceros
propietarios que han cedido el inmueble por razn del matrimonio, salvo que exista un
contrato que legitime el uso de la vivienda, la relacin entre los cnyuges y el propietario es
la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad

y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separacin no tienen que
ver con los terceros propietarios (STS de 26 diciembre 2005 -EDJ 2005/230433-, 14 enero
2010 -EDJ 2010/37258-, 30 abril 2011 -EDJ 2011/60593-).
[[QUOTE1:"...las consecuencias del divorcio/separacin no tienen que ver con los terceros
propietarios..."]]
La aplicacin de la doctrina jurisprudencial rechaza la aplicacin de la figura del comodato,
en estos casos, y toda ella concluye que las cesiones de la vivienda realizadas a favor del
hijo y la que fue su cnyuge se califican como precario, con la consecuente facultad del
propietario de reclamar la vivienda a su voluntad.
As por ejemplo, el TS en su Sentencia de 22 octubre 2009 -EDJ 2009/245662-, resuelve el
nico motivo del recurso de casacin en relacin a las distintas calificaciones de las
relaciones posesorias por razn del matrimonio.
A juicio del recurrente, el recurso de casacin interpuesto se basa en que entiende ste que
existen cuatro criterios que requieren unificacin:
a) las sentencias que entienden que se trata de un simple precario, entre las que enumera las
SSAAPP Badajoz (n 57/2003, sec. 1 de 19-2-2003 -EDJ 2003/7913-; n 323/2002, sec. 6
de 1-5-2002); Sevilla (652/2003, sec. 5 de 3-10-2003 -EDJ 2003/149239-);
b) las que consideran que aun cuando hubiese inicialmente comodato, se transforma en
precario a consecuencia de la separacin, entre las que cita las de la AP Girona (n
433/2002, sec. 1 de 31-7-2002 -EDJ 2002/69949- y 737/2000, sec. 2 de 28-11- 2000 -EDJ
2000/58692-), Asturias (n 407/2002, sec. 4 de 11-9-2002 -EDJ 2002/60962-; 686/1999,
sec. 5 de 8-11-1999 -EDJ 1999/50189- y n 461/1999, sec. 1, de 2-9- 1999 -EDJ
1999/45788-);
c) decisin en funcin del caso concreto, entre las que cita las SSAAPP Vizcaya (n
841/2000, sec. 4 de 25-10-2000 -EDJ 2000/56343-; n 578/2000, sec. 4, de 20-6-2000
-EDJ 2000/56236-), Tarragona sec. 1 de 20-10-2000 -EDJ 2000/61690- y sec. 3 de 12-92002 -EDJ 2002/62627-), y
d) las que entienden que el uso es especfico y determinado, tratndose de un comodato, en
el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se
concedi, salvo caso de urgente necesidad, conforme al art. 1749 CC -EDL 1889/1-, entre
las que cita las de la AAPP Valencia (n 132/2003, sec. 7, de 28-2-2003 -EDJ 2003/27511-,
347/2002, sec. 6 de 29-5- 2002 -EDJ 2002/33241-), Alicante (n 22/2002, sec. 5, de 21-12002 -EDJ 2002/4213-, 283/2001, sec. 5 de 14-10-1993 -EDJ 2001/13620-; Cdiz (n
75/2002, sec. 7, de 4- 3-2002 -EDJ 2002/17764-; sec. 3 de 2-2-1995); Madrid (n 75/2002,
sec. 10, de 28-10-2000 -EDJ 2000/68501-, sec. 10, de 2-2-1998 -EDJ 1998/6998-),
Mlaga (n 56/1999, sec. 6, de 4-2-1999 -EDJ 1999/4415-, n 670/1998, sec. 4 de 27-10-

1998 -EDJ 1998/29382-), Las Palmas (n 731/2000, sec. 4, de 23-12-2000 -EDJ

2000/76525, n 509/2000, sec. 5, de 24-11-2000 -EDJ 2000/72059-) y Salamanca (sec. 1
de 19-11-1996 -EDJ 1996/8467- y sec. 1 de 19-6-1995).
Pues bien, el Tribunal Supremo confirma que debe calificarse la relacin como precario.
As, segn el TS ya la sentencia de esta Sala de 30 junio 2009 -EDJ 2009/134669- seala
que en esta cuestin se ha sentado doctrina a partir de la sentencia de 26 diciembre 2005
-EDJ 2005/230433- (continuada en las SSTS de 2 -EDJ 2008/173119-, 23, 29 -EDJ
2008/203558- y 30 octubre -EDJ 2008/203584- y 14 noviembre 2008 -EDJ 2008/272864- y
13 abril 2009 -EDJ 2009/56242-). Se afirma en primer lugar que en los casos de cesin de
la vivienda a ttulo gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y
determinado, "que ha de ser siempre y en todo caso especfico y no simplemente el
genrico y propio de la cosa segn su destino, debiendo la relacin jurdica constar de
forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implcitamente de los
actos de las partes". A continuacin, la sentencia citada recuerda la doctrina de esta Sala
relativa a la cesin gratuita de vivienda, que debe aplicarse a este recurso: "la situacin de
quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestacin y sin fijacin de plazo por su titular
para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la
propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera
sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolucin
judicial".
Se ha unificado, por tanto, la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales para el
caso en que el progenitor de uno de los contrayentes ceda a su hijo una vivienda en
atencin al matrimonio; por ello, proclama el TS que las sentencias de 2 diciembre 1992
-EDJ 1992/11914-, 31 diciembre 1994 -EDJ 1994/10330- y 18 octubre 1994 -EDJ
1994/8380-, citadas como infringidas, se refieren a perspectivas jurdicas distintas y no
pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de este recurso.
Por ello, y como ya hemos adelantado, el TS desestima el recurso, no considerando
necesario un nuevo pronunciamiento y, por tanto, reiterando el concepto de precario para
estos casos.
Para la definitiva distincin con el comodato, el propio TS se encarga de marcar unas
pautas:
A) Se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o
no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por
la cesin gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un
contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, debern resolverse
conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurdico. Sin embargo, y para el caso de
que no resulte acreditado, se debe concluir que la situacin jurdica analizada es
caracterstica de la figura de un precario.

B) Para el caso de que no exista negocio jurdico alguno que justifique la ocupacin, y
frente a la posible reclamacin de su propietario, no podr oponerse la atribucin del uso de
la vivienda que haya sido establecido en el mbito de un procedimiento de familia. Tal y
como indica la sentencia del pleno de la Sala Primera TS de 18 enero 2010 [RC n.
1994/2005] -EDJ 2010/14195-, la solucin a estos conflictos debe ser dada desde el punto
de vista del Derecho de propiedad y no desde los parmetros del Derecho de familia,
porque las consecuencias del divorcio o la separacin de los cnyuges, nada tienen que ver
con los terceros propietarios.
C) Como tambin ha declarado la sentencia de Pleno de la Sala TS de 14 enero 2010 [RC
n. 5806/2000] -EDJ 2010/37258-, el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en
sentencia, en el mbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de
carcter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cnyuge a quien se atribuye la
custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un
inters ms necesitado de proteccin. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso
de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cnyuge no titular no impone
ms restricciones que la limitacin de disponer impuesta al otro cnyuge, la cual se cifra en
la necesidad de obtener el consentimiento del cnyuge titular del derecho de uso (o, en su
defecto, autorizacin judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como
actos de disposicin de la vivienda. Esta limitacin es oponible a terceros y por ello es
inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 octubre 2008 -EDD
2008/189529-). No obstante, diferente es el supuesto en el que los cnyuges ocupan en
precario una vivienda, en virtud de una posesin simplemente tolerada por la
condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicacin del uso a uno de ellos
en aplicacin del artculo 96 CC -EDL 1889/1-, no se puede obtener frente a un tercero una
proteccin posesoria de vigor jurdico superior al que el hecho del precario proporcionaba a
los cnyuges.
La conclusin de todo este razonamiento se encuentra en la STS de 18 marzo 2011 -EDJ
2011/30412-, que fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La situacin de quien
ocupa una vivienda cedida sin contraprestacin y sin fijacin de plazo por su titular para ser
utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de
un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido
atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolucin
judicial".
La explicacin y justificacin de esta doctrina jurisprudencial y de este parecer del Tribunal
Supremo tiene su antecedente en la Sentencia de 26 diciembre 2005 -EDJ 2005/230433-.
En sta se hace una reflexin que da sentido a esta postura.
Para el TS siempre ha de tenerse presente que la proteccin de la vivienda familiar se
produce a travs de la proteccin del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribucin

de la vivienda a uno de los cnyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y s

slo proteger el que la familia ya tena. As, quienes ocupan en precario la vivienda no
pueden obtener una proteccin posesoria de vigor jurdico superior al que el hecho del
precario proporciona a la familia, pues ello entraara subvenir necesidades familiares muy
dignas de proteccin con cargo a extraos al vnculo matrimonial y titulares de un derecho
que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traera como consecuencia que
desaparecieran muchas benficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el
temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposicin que sobre la
vivienda tiene el cedente del uso.
[[QUOTE2:"...quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una proteccin
posesoria de vigor jurdico superior al que el hecho del precario proporciona a la
familia,..."]]
En la STS de 14 julio 2010 -EDJ 2010/145103-, se reitera por el TS que la atribucin de la
vivienda por sentencia dictada en el mbito de un procedimiento de familia no puede
constituir un ttulo jurdico hbil para justificar la posesin que resulte oponible a terceros
ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni
permite reconocer al beneficiario una posicin jurdica y una proteccin posesoria de vigor
jurdico superior al que la situacin de precario proporciona a la familia, pues ello
entraara subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de proteccin, con
cargo a extraos al vnculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesin
del uso de la vivienda.
En este supuesto de hecho, el Alto Tribunal establece que esa calificacin no se ve alterada
por el hecho de que, tras la muerte del esposo de la actora (madre) y como consecuencia de
la divisin de la herencia, ahora ya slo sea propietaria de la mitad del piso y usufructuaria
de la otra mitad, cuando antes era propietaria de la totalidad del piso. Para el TS la actora
cedi el piso a su hijo para que constituyese su hogar familiar, pero no consta su voluntad
de renunciar a recuperarla mientras constituyese el domicilio de la familia.
III. El desahucio por precario
Una vez configurada la relacin posesoria entre familiares como de precario, debe
analizarse cul es el trmite judicial competente para su resolucin y para la recuperacin
posesoria por parte del propietario.
En el mbito civil, la recuperacin de la posesin es competencia del juicio de desahucio
por precario.
No obstante, a esta conclusin no se llegaba en los inicios de la dcada del 2000, cuando
algunos tribunales entendan que la inclusin de aspectos familiares converta la cuestin en

compleja y remita su resolucin, no al juicio de desahucio a seguir por los trmites del
juicio verbal, sino al procedimiento ordinario.
a) Primera lnea jurisprudencial: cuestin compleja.
En una primera lnea jurisprudencial se lleg a considerar que en estos supuestos en los que
se apreciaba por el juzgador una complejidad de la relacin jurdico-material que vinculaba
a las partes, se aconsejaba que, aun admitiendo la existencia de una posesin sin pago de
merced alguna, la cuestin se ventilara en el juicio declarativo ordinario que correspondiera
y no en el de desahucio por precario.
Estos casos, eran los que entre el demandante y los demandados exista una relacin
familiar tan ntima que, aun admitido el hecho de estar ocupando la vivienda sin pagar
renta, introduca en la cuestin la existencia de relaciones jurdicas ms complejas que la de
la simple ocupacin gratuita, desnaturalizando hasta tal punto la situacin litigiosa que
hacan imposible detenerse en la superficie meramente formal de la accin de desahucio,
cuyos lmites se consideraban que exceda, y que determinaban la exigencia de su
resolucin en otro proceso con plenitud de debate y decisin.
Pero para que ello fuera as, la complejidad de la cuestin habra de derivar de la
importancia de las relaciones familiares y su conexin con cuestiones que efectivamente
complicaran la materia como podran ser las que tuvieran su origen en crisis matrimoniales
o problemas derivados de una comunidad hereditaria o similares.
Ahora bien, esta misma lnea jurisprudencial entenda que no en todos los supuestos en los
que haya una relacin familiar, habra de estimarse la existencia de cuestin compleja,
puesto que precisamente uno de los supuesto que sirven de base para estimar el precario y
deshacer la presuncin de onerosidad que preside la calificacin de determinados contratos,
a efectos de distinguir el precario del arrendamiento, es precisamente la relacin familiar
para explicar cesiones gratuitas que no tienen mucha razn de ser entre extraos, ya que,
por regla general, los motivos justificativos de la liberalidad como es el precario, suelen ser,
precisamente, de carcter familiar, aunque no se descarten, desde luego, otras razones ms
pragmticas.
[[QUOTE2:"...los motivos justificativos de la liberalidad como es el precario, suelen ser,
precisamente, de carcter familiar, aunque no se descarten, desde luego, otras razones ms
pragmticas."]]
Paradigma de esta doctrina es la SAP Cdiz, Sec. 6, de 17 enero 2000, rec. 170/1999 -EDJ
2000/9116-.
Aadindose a la misma, la SAP Crdoba, Sec. 1, de 22 mayo 2000, rec. 52/2000 -EDJ
2000/20858-, estima la excepcin de inadecuacin de procedimiento al entender que la
relacin familiar entre los litigantes (padre e hija) resulta ms compleja que la simple

ocupacin gratuita de la vivienda por lo que entiende la Sala (al igual que el Juzgado de
instancia) que el debate debe llevarse a cabo, de forma ms extensa, en un juicio
declarativo.
Tambin desestiman las demandas por cuestin compleja las SSAP Ciudad Real, sec. 1, de
6 julio 2001 -EDJ 2001/76639- y AP Illes Balears, sec. 3, de 3 enero 2001, rec. 847/2000
-EDJ 2001/1487-.
b) Lnea jurisprudencial actual: la admisin del juicio de desahucio por precario entre
familiares.
La lnea jurisprudencial aplicada tras la superacin de la doctrina de la "cuestin compleja"
es la de la plena aplicacin del juicio verbal de desahucio por precario.
Esta corriente jurisprudencial, digamos mayoritaria, defiende el juicio de desahucio como
plenamente aplicable para la resolucin de estas controversias.
Para los casos de desahucios instados frente a supuestos en los que existen convenios
reguladores de separacin y divorcio, fundamentan la estimacin en que:
a) La sentencia dictada en un procedimiento matrimonial ya sea de separacin o divorcio no
es ttulo suficiente por no ser "oponible a terceros".
b) La resolucin judicial recada en un procedimiento matrimonial, slo resuelve las
cuestiones suscitadas entre los cnyuges y no puede tener consecuencias jurdicas fuera de
dicho proceso matrimonial y por lo tanto tampoco puede producir efectos contra terceros.
Ello conlleva que la atribucin dada en la sentencia dictada en el procedimiento
matrimonial del uso de la vivienda al cnyuge no titular no constituye ttulo alguno, puesto
que no crea, modifica o extingue relacin jurdica que los cnyuges puedan tener con
terceros.
Y en este trmite, es aplicable la doctrina de la carga de la prueba. Para el TS "siendo la
esencia del precario, la carencia de ttulo, corresponde su prueba a quien alegue su
existencia" (STS de 17 abril 1956, 6 febrero 1958 y 8 marzo 1968 -EDJ 1968/193-).
A esta lnea se apuntan, sin dudarlo, las SSAAPP Cdiz, sec. 2 de 30 abril 2007, rec.
112/2007 -EDJ 2007/71831-; Guipzcoa, sec. 3 de 31 mayo 2004, rec. 3120/2004 -EDJ
2004/161668-; Badajoz, sec. 1; de 19 febrero 2003, rec. 60/2003 -EDJ 2003/7913-;
Albacete, sec. 2, de 25 mayo 2011, rec. 332/2010 -EDJ 2011/110492- que revoca la
sentencia de instancia que estima la demanda a pesar de la existencia de menores en la
vivienda.
As como las del TS que se han referido: SSTS de 22 octubre 2009 -EDJ 2009/245662-, 18
enero 2010 -EDJ 2010/14195-, 18 marzo -EDJ 2011/30412-, 30 abril -EDJ 2011/60593-, 14

julio -EDJ 2011/146921- y 6 octubre 2011 -EDJ 2011/226637-, y 29 junio 2012 -EDJ
2012/130690-.
IV. Casustica de inters
La variedad de supuestos y su resolucin judicial nos completan la formacin del concepto
de precario, su aplicacin a las relaciones familiares y su resolucin mediante el juicio
verbal de desahucio por precario.
As, en la SAP Les Illes Balears, sec. 3, de 20 marzo 2009 -EDJ 2009/63769-, se enjuicia
la situacin entre el poseedor y los propietarios (padre y to) quienes cedieron el local al
precarista para darle una oportunidad de ganarse la vida en una situacin que despus se
prolong en el tiempo (casi 20 aos). Pues bien, para la Sala, la larga duracin de la
situacin tolerada, no puede ser considerada como indicio de la existencia de ttulo que
legitime la posesin. Para la Sala, iniciada la ocupacin por las buenas relaciones que
entonces existan entre los tres copropietarios, es lgico que la situacin de hecho se
prolongase mientras no hubiese una variacin en dicha relacin, sin que ello genere derecho
ni presuncin alguna a favor del precarista. Es ms, la realizacin de obras en el local no
afecta a la naturaleza de la relacin, ni puede transformar una realidad de hecho en una
relacin jurdica. Para la Sala, no consta que las obras, realizadas en exclusivo provecho del
demandado, fuesen autorizadas por la propiedad, por lo que no suponen, tampoco,
modificacin de la relacin jurdica.
En la SAP Albacete, sec. 2 de 25 mayo 2011 -EDJ 2011/110492-, el desahucio se insta por
el padre del ex-cnyuge de la demandada quien aleg comodato establecido temporalmente
hasta el momento en que el ncleo familiar pudiera disfrutar de la futurible construccin de
una vivienda propia, con la subsiguiente subsistencia del comodato, que adems vendra
consolidado por la sentencia de atribucin del uso de la vivienda familiar a la demandada y
a los nietos del actor. Alegaciones todas ellas desestimadas en las sentencias de instancia y
apelacin.
En relacin a la inclusin de los nietos de los actores en las viviendas, la SAP Barcelona,
sec. 13 de 19 octubre 2007 -EDJ 2011/110492-, introduce un fundamento muy apropiado,
en el sentido de proclamar que no puede ampararse la ocupacin de la vivienda en una
obligacin natural o un deber moral de reconocimiento o gratitud que confiera a la
demandada un derecho de uso vitalicio de carcter irrevocable.
[[QUOTE2:"...no puede ampararse la ocupacin de la vivienda en una obligacin natural o
un deber moral de reconocimiento o gratitud que confiera a la demandada un derecho de
uso vitalicio de carcter irrevocable."]]
En esa sentencia, se acude a la doctrina jurdica como fundamento para la desestimacin de
la obligacin "moral". Segn la Sala, Castn define las obligaciones naturales como

aquellas obligaciones que implican "una categora intermedia entre el simple deber moral y
la obligacin jurdica perfecta, que se distingue del primero por que produce algunos
efectos jurdicos (principalmente el de no poder ser repetido el pago hecho voluntariamente
por el deudor), y de la segunda, en que no engendra accin para hacer efectivo su
cumplimento, ni por consiguiente, puede ser llevada a ejecucin forzosa", el citado autor
considera que de entre las que se conceptan como tales por la doctrina, slo encaja de
alguna manera en el concepto de obligacin natural el art. 1901 CC -EDL 1889/1- que
excluye la repeticin de lo pagado si el pago se hubiera hecho a "ttulo de liberalidad o por
otra justa causa", considerando que si la causa prevista por el precepto no es una causa
jurdica de deber ni causa donandi, parece lgico considerar que nos hallamos ante una
obligacin natural.
Contina proclamando la Sala que de esta concepcin de los deberes morales o sociales
como obligaciones naturales, mediante la atribucin de los caracteres y efectos que en el
Derecho Romano eran propios de stas, cabe deducir como consecuencias esenciales: a) La
incoercibilidad jurdica de los deberes morales y sociales, que se traduce en la
inexigibilidad judicial de su cumplimiento, desprovisto de accin y confiado nicamente a
la conciencia u honorabilidad de quien los asumi, de suerte que su inobservancia no
transciende en principio los lmites del orden moral o social en que resulta debida su
realizacin. b) La irrepetibilidad o irrevocabilidad de los actos jurdicos voluntariamente
ejecutados en cumplimiento de tales deberes; en el sentido expuesto ha de resaltarse que del
texto legal resulta la irrevocabilidad del "pago" (podra entenderse extendido a otras
prestaciones de tracto nico), cuando la "entrega se hizo", tiempo verbal en pasado que
excluye esa irrevocabilidad respecto a situaciones o actos futuros o de futuro (que, por otra
parte, no podran ser exigidos).
La enunciacin del concepto de obligacin natural y la plasmacin indicada en nuestro
derecho revelan lo difcil que es enlazar tal institucin jurdica con la situacin derivada del
mantenimiento de una determinada posesin, tanto ms cuando el art. 444 CC -EDL
1889/1- establece que los actos tolerados no afectan a la posesin, a lo cual deben aadirse
los razonamientos que preceden.
Para la Sala, tampoco cabe la aplicacin de la doctrina de los actos propios (del hecho que
la suegra de la demandada mantuviera hasta su fallecimiento a sta en la posesin de la
vivienda) y no puede desprenderse se haya definido inalterablemente, causando estado, la
situacin jurdica de su autor o que se hayan realizado actos que vayan encaminados a
crear, modificar o extinguir algn derecho, definiendo unilateralmente dicha situacin,
tanto ms cuando para que tenga carcter vinculante el acto propio ha de ser concluyente e
indubitado y con alcance inequvoco, lo que no es predicable de la situacin fctica que se
considera acreditada en el pleito; ni acudir a la equidad para la resolucin del pleito, en
tanto que el art. 3.2 CC -EDL 1889/1- establece que, si bien la equidad ha de ponderarse en

la aplicacin de las normas, las resoluciones de los tribunales slo podrn descansar de
manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.
En definitiva, para la AP ese "deber moral" no crea derecho alguno en favor de la
demandada y debe estimarse el desahucio instado.
En la SAP Cceres, secc. 2, de 6 abril 2001, rec. 39/2001, el desahucio se insta por los
padres y usufructuarios del bien contra la nuda propietaria del piso e hija. Pues bien la Sala
proclama que la nuda propietaria e hija de los actores ocupa en precario la vivienda en base
a una concesin graciosa de sus padres, usufructuarios de la misma y legitimados para el
desahucio instado.
La STS de 6 octubre 2011 -EDJ 2011/226637-, se dicta entre parejas de hecho. D. Rodolfo,
despus de requerir en vano a D Modesta para que dejara el piso donde segua viviendo
con l, insta demanda de desahucio por precario. La demandada aleg que no era cierto que
la ocupaba a precario sino que estaba all en virtud de la convivencia more uxorio
mantenida con el demandante.
Pues bien, tanto el Juzgado de instancia como la Audiencia Provincial estimaron la
demanda y en la misma lnea, el Alto Tribunal desestima el recurso extraordinario de
infraccin procesal reiterando que, tal y como se haba pronunciado en la Sentencia de 12
septiembre 2005 -EDJ 2005/143611-, la unin de hecho es una institucin que no tiene
nada que ver con el matrimonio y por ello debe huirse de la aplicacin por analoga de
normas propias del matrimonio.
La STS de 18 enero 2010 -EDJ 2010/14195-, se dicta en un supuesto de hecho instado por
la copropietaria de la vivienda cuyo uso cedi a su hermano, tambin copropietario, quien
estableci en ella su domicilio conyugal y cuyo uso y disfrute fue atribuido a la esposa,
demandada en ese proceso. El TS estima nuevamente la demanda y reconoce el derecho de
la copropietaria a ejercer la accin de desahucio porque todo comunero puede ejercitar las
acciones que sean favorables a la comunidad de bienes. Esta Sentencia se dicta con un voto
particular que formulan dos Magistrados en el que stos razonan los motivos por los que
entienden no debera prosperar el desahucio en ese caso en concreto.
En esta sentencia, el TS enumera las distintas situaciones y soluciones a dar:
1 El cnyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un
tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir
tambin que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cnyuges y que uno de ellos
ejerza la accin de divisin. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho
del cnyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del
propietario nico, o en la subasta consiguiente a la accin de divisin (ver SSTS de 27
diciembre 1999 -EDJ 1999/39945-, 4 diciembre 2000 -EDJ 2000/49723-, 28 marzo 2003

-EDJ 2003/6494- y 8 mayo 2006 -EDJ 2006/65268-, entre otras). Las razones se encuentran
en la proteccin de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones
entre cnyuges o ex cnyuges. Es por ello que la Direccin General de los Registros ha
considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son
solo beneficiarios.
2 Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno
de los cnyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el
mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cnyuge no contratante, ste no se subroga en
la misma relacin que ligaba al cnyuge contratante con el propietario, porque el juez no
puede crear un ttulo que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art.
96 CC -EDL 1889/1-). La relacin contractual no contina con el cnyuge no contratante,
con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 abril
2009 (rec. 1200/2004) -EDJ 2009/82783-. Por ello matizando la anterior jurisprudencia,
(contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 -EDJ 1992/11914- y 17 julio 1994 y 14
abril 2009 entre otras), debe sealarse que aunque el ttulo que permiti al cnyuge el uso
de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta
relacin con el otro cnyuge, que sea tributario del uso por sentencia dictada en pleito
matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el art.
15 LAU -EDL 1994/18384- permite que se produzca subrogacin, pero siempre que se
cumplan los requisitos establecidos en el prrafo segundo.
3 Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor
al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro
cnyuge, el propietario ostenta la accin de desahucio porque existe un precario. La
posesin deja de ser tolerada y se pone en evidencia su caracterstica de simple tenencia de
la cosa sin ttulo, por lo que puede ejercerse la accin de desahucio (SSTS de 26 diciembre
2005 -EDJ 2005/230433-, 30 octubre -EDJ 2008/203588- y 13 -EDJ 2008/209712- y 14
noviembre 2008 -EDJ 2008/272864- y 30 junio 2009 -EDJ 2009/134669-).
La regla ser, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el inmueble cedido
como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa:
si se prueba la existencia del contrato, se seguirn sus reglas, mientras que si la posesin
constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el
propietario puede recuperarla en cualquier momento.
4 De acuerdo con el art. 445 CC -EDL 1889/1-, "la posesin como hecho no puede
reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin". Por ello, la
copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad
concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis
matrimonial, podr recuperar la posesin para la comunidad. Del art. 445 CC no debe
deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesin, sino que se trata

de una excepcin que justifica la posesin plural sobre una misma cosa. El de la
copropiedad es el nico supuesto permitido en el Cdigo para el caso en que dos o ms
personas ostenten la posesin conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la
existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesin por parte de uno de los
copropietarios sin contraprestacin o a ttulo gratuito y de favor.
Finalmente, y como colofn a este artculo, cabe hacer mencin obligatoria de la doctrina
jurisprudencial de la STS de 29 junio 2012 -EDJ 2012/130690-. En este supuesto de hecho,
el precarista haba realizado pagos espordicos y aleatorios a la propiedad. Pues bien, para
el TS, la situacin arrendaticia no queda acreditada por el mero hecho de la ocupacin o
detentacin posesoria, incluso consentida por el titular dominical, ya que tal situacin de
hecho puede responder a otras relaciones jurdicas o a la posesin precaria. Adems, el
propio TS recuerda que ha declarado, en las sentencias de 30 noviembre 1964, 21
noviembre 1967, 22 marzo y 8 mayo 1968 -EDJ 1968/232-, y 30 octubre 1986 -EDJ
1986/6860-, que no constituyen merced que desvirte el precario ciertos pagos o gastos que
haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueo en concepto de
contraprestacin y mucho menos si no son peridicos y equiparables al pago comnmente
usual del alquiler.
En definitiva que slo el pago peridico de una contraprestacin con los requisitos de renta
mensual, convertira el precario en posesin arrendaticia, aunque lo fuera por contrato
verbal.

Este artculo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", nmero 2, el 15 de abril

de 2013.