Lio

VI

SANO JURDICA

Sumrio: 22. Noo de sano. 23. Sano e coao (sano

concreta). 24. Espcies de sano. 25. Aplicao da sano.
26. Sano estatal e no estatal.
Todas as normas ticas, sejam religiosas, morais, de trato social ou jurdicas, foram formuladas para ser cumpridas e executadas. Sendo, pois, da
sua essncia a obedincia e o cumprimento, natural que todas aquelas
normas se garantam, de uma forma ou de outra, para que no fiquem apenas
no papel, para que no sejam to s letra morta. As formas de garantia do
cumprimento dessas normas denominam-se "sanes".
22. NOO DE SANO
Sano, portanto, "toda c2!:1seguncia que s~ a.~rega, intencionalmente, a uma norma, com o fim especfico de ~~~UP.lRrimento
obrigatrio" (Reale - 1988:207).
Note-se o sentido distinto dado palavra "sano", quando usada em
relao ~o
da lei, passando a ser, ento, o ato pelo qual o chefe do
Executivo sz.-nfirma e aprova aleivotadw~l!-egi_s~~~.i~, para levar promulgao e publicao.
No possvel conceber uma "tica sem sano", ou seja, sem se prever
uma consequncia que se acrescente regra tica, na hiptese de sua violao. A sano " o correlato de toda e qualquer obrigao tica", escreve
Reale (1988:207). Assim no h norma tica (religiosa, moral, social, poltica ou jurdica) desprovida de sano.
Dissemos que a consequncia liga-se intencionalmente norma. Portanto, resulta de uma tomada de posio do homem; ela sobrevm como
fruto da interferncia de um ato volitivo, e no de uma forma necessria.
119

No mundo fsico, diferena do mundo tico, a consequncia pelo

desrespeito s leis naturais ocorre necessariamente. Por isso, a sano no
compatvel com o plano das leis fsico-naturais.
verdade que quem desrespeita a natureza sofre uma consequncia;
se algum pula do vigsimo andar, o ato provocar um efeito de consequncia desastrosa; uma ponte construda sem levar em conta as leis sobre resistncia dos materiais poder cair de um momento para outro. O no
cumprim~!Q,_p--lli,_(Lel,lffia~~!.natural implica uma consequncia. Porm,
il(fe,;emos chamar a essa consequncia de "sano", porque ela est
imanente no processo; o efeito j seS2-flt~"IJl..d1Q.l<ili>,
resultando de forma
predeterminada, postos certos antecedentes. No plano da natureza, no
possvel ou necessria a interferncia de nenhum ato volitivo para que a
consequncia sobrevenha. A consequncia no resultado da interferncia
de algo externo ao processo, mas resulta do fato mesmo em seus nexos e
consequncias. A rigor, portanto, dizer que quem desrespeita a natureza
sofre uma sano dar indevidamente a um "efeito fsico" o nome de sano.
Em suma, as leis naturais no so sancionadas, nem sancionveis, porque
as consequncias por elas previstas resultam necessariamente do fato em
seus nexos causais.
23. SANO E COAO '{SANO CONCRETA}
Uma vez que a sano juriclica - a consequncia agregada norma :para
garantir-lhe seucureprraentoobrgatro,
ela pode contar ou nooema-esecuo espontnea dos obngados. Quando no aceita espontaneamente, J.\Ia lio
de Reale (1990:673), "o Poder Pblico, a servio do Direito, prossegue em suas
exigncias, substitui-se ao indivduo recalcitrante ou materialmente impossibilitado de cumprir o devido, obriga-o pela fora a praticar certos atos, apreende-lhe bens ou priva-o de sua liberdade. Eis a a cQa~o de que trata o jurista: a
sano fsica, ou melhor, a sano enquanto se concretiza pelo recurso fora
ql!-~J!:t~
~IllJ>Ie.~~_l!!ll2!:g.9,nos limite
conforInidade com os fins do Direito".
Assim, a coao uma espcie de sano: a sano concreta ou a
sano de ordem fsica. A coao, como execuo compulsria, liga-se ao
"dever-ser" do direito, pois quando a norma jurdica, que contm o preceito
de conduta, no espontaneamente
cumprida, impem-se certas consequncias: realizao do que foi ordenado e reparao do no cumprimento.
Quanto ao cumprimento forado da regra infringida, a coao procura tornar
efetivos os resultados que normalmente derivariam da conduta espontnea
do obrigado (se o devedor, por exemplo, no pagou a dvida, o pagamento
ser feito por execuo judicial, que pode chegar penhora de seus bens e
hasta pblica); com outras palavras, a coao obriga a que se faa outra
coisa quando no tenha sido feito o que se devia fazer; nessa hiptese,
Franco Montoro defme a coao como sendo a "~Qls~oforada da sano"
(1997:468), exemplificando: no caso do no cumprimento de um contrato,

sede

a sano mais frequente a multa contratual; se a parte culpada se recusar

a pag-Ia, pode ser obrigada a faz-lo por via judicial. Quanto reparao
do no cumprimento, h uma pena retributiva do mal praticado; por exemplo, a indenizao dos prejuzos ou a ,!nulao do ato violador ou a condenao do homicida que, embora no restitua o bem da vida, normativamen.te faz valer o valor atingido. Como j lembrado, temos aqui a coao em sua
forma juridicamente vlida, porque estatal e legal. De outro modo, aplicada
por um particular, sob a forma de coao moral ou de coao fsica, constitui
ato ilcito e redunda em vcio de consentimento.
24. ESPCIES DE SANO
Apresentam-se tantas espcies de sanes quantas so as dos distintos
preceitos ticos: religiosas, morais, de trato social e jurdicas.
24.1 . Sanes religiosas

So as J;.e..trib.ui.es..dadas.n.uma-vida-ultffiw+eoa, segundo o valor tico da existncia e conduta de cada um; o r.!;mo.r;sptambm para o crente
uma forma de sano religiosa, a qual geralmente prefixada.
24.2. Sanes morais

Como vimos, as regras morais, geralmente, so cumpridas por motivao espontnea, M~ quandoalgura deixa de cumprir, a desobedincia
provoca determinadas consequncias, que valem como sano. E, como o
homemvive dentro d.o <espao social duas dmenses-c-como rndvduo" e
como "membro" de uma sociedade -, a sano moral obedece a essa dimenso individual-social, P~d~LdeJ!ature~;L.!lti:!:.ll:..nu.:s.u.cial".
a) Como sano deforo ntimo, temos o remorso, o arrependimento etc.
Ela depende, at certo ponto, da formao de cada um. Geralmente encontramos dentro de ns mesmos uma censura, quando violamos um preceito moral.
b) Mas pode haver tambm uma reao por parte da sociedade, quando agimos de modo contrrio tbua de valores vigentes: a ~,
a
condenao, a..!!largin~,.,Q, a opinio pblica que se forma contra. Temos,
agora, uma sano externa, de natureza social, que no se encontra todavia organizada mas "difusa" na sociedade, isto , incerta, imprevisvel, e com
grande fora de presso (como tambm a sano das normas de trato
social).
24.3. Sanes jurdicas
a) So sanes organizadas de forma predeterminada. Isso se faz
necessrio em face da ineficcia para muitos das sanes religiosas ou morais,
o que leva a sociedade a organizar as sanes no campo do direito. Miguel
Reale (1984:74) exemplifica: "Matar algum um ato que fere tanto um mandamento tico-religioso como um dispositivo penal. A diferena est em que,
no plano jurdico, q sociedade se.-n.rganza CIlntra o homici,d.a,atravs do aparelhamento policial e do Poder Judicirio. Um rgo promove as investigaes

120

e toma as medidas necessrias determinao do fato; um outro rgo examina a conduta do agente e pronuncia um veredicto de absolvio ou de condenao. Condenado, eis novamente a ao dos rgos administrativos para
aplicar a pena".
Em razo de ser, a sano jurdica, previamente estipulada, sabemos
de antemo a que sanes estamos expostos se violarmos uma norma jurdica. Igualmente se formos lesados em nossos direitos, de antemo sabemos
que poderemos recorrer justia para a devida reparao.
b) Sanes "penais" e "premiais". Enfocar a sano da lei como sendo prmio ou castigo, que decorrem como consequncia do seu cumprimento ou da sua transgresso, no novo. Ulpiano j escrevia: "Com base neste
direito Celso nos denomina sacerdotes: pois cultuamos a justia e professamos o conhecimento do bom e do justo, separando o justo do inquo, discernindo o lcito do ilicito, desejando que os homens se tomem bons no s
pelo medo das penas, mas tambm pela motivao dos prmios, aspirando
no a uma filcsofia simulada, mas a uma verdadeira filosofia" (0.1.1.1.1).
Santo Toms de Aquino tambm j enfocava a sano da lei como sendo
prmio ou castigo, como vemos neste trecho da Suma contra os gentios:
"A observncia ou a transgresso da reta ordem por parte do homem
deve ter como consequncia um bem ou um mal; visto, porm, que o ato
humano se difer-encia da atividade natural graas a sua Jiberdade.as r-eferidas consequncias no ocorrem cem necessidade natural, mas -em consonnca eoma ati:Wdade h1l1IDarnl,que pessoal:; ;por -essa razo tambm as
sanes devem revestir um carter pessoal; em outros t'1TIl0S, devem provir
do prprio legislador, em forma de recompensa pela observncia da reta
ordem, e de castigo pela sua transgresso" (Summa contra gentiles, III,
140).
Rgis Jolivet (1995:382), por sua vez, ensina em seu curso de filosofia
que "a sano nasce da responsabilidade, e , no seu sentido mais geral, a
recompensa ou o castigo exigidos pela observncia ou violao do dever".
Ou, segundo o Dicionrio de Filosofia de Cambridge, sano "qualquer
coisa cuja funo penalizar ou recompensar".
O empobrecimento do conceito de sano, vendo-a apenas sob o aspecto penal, devido ao positivismo jurdico, que a reduziu coao, ou seja,
execuo compulsria da norma jurdica. Como adverte Reale (1990:158),
"a viso kelseniana do Direito como ordem coercitiva da conduta humana
no podia levar a outro resultado".
O fato que no podemos negar a existncia de consequncias positivas e negativas em funo do cumprimento ou descumprimento do disposto em uma norma tica. E muitas vezes observamos uma norma em
virtude do interesse pelas vantagens que nos advm desse cumprimento.
Assim, por exemplo, a quitao espontnea dos dbitos no prazo estabelecido importa em benefcios no mundo dos negcios, como a aquisio de
c~l
e<?!:>~.~_1!_ome
~mPr.~!3a.!i~LEssa conseqncia positiva do pagamen

122

to das dvidas opera como verdadeira sano premial, margem da sano

jurdica prevista pelo legislador. Somente nos casos excepcionais de no
pagamento do dbito que ocorre a consequnca negativa prevista em lei,
ou seja, a sano penal; esta uma espcie de reserva de garantia que atua
s quando comprovado o descumprimento da obrigao (Reale -1990:159).
Pois bem, se a norma jurdica visa realizao de determinada conduta, nada impede que o legislador, alm das consequncias negativas do
inadimplemento (sano penal), sirva-se tambm de estmulos sua consecuo, representados por conseqncias positivas do adimplemento da
norma jurdica (sano prernial). O direito no precisa nem deve ser exclusivamente "coativo"; pode ser tambm "persuasivo". A sua funo no se
limita a aplicar sanes repressivas ou penais. Possui tambm uma "funo
promocional'', no sentido de incentivar, premiar e assegurar a execuo
espontnea de suas regras. Portanto, no somente mediante a aplicao
de penas que se pode obter a atualizao das normas jurdicas. oportuno
lembrar que a psicologia, a pedagogia moderna e as cincias sociais acentuam hoje a importncia primordial dos estmulos positivos, mais do que a dos
aspectos punitivos, na obra da edificao ou da direo do comportamento
humano. Norberto Bobbio, em Dalla struttura allafunzione, analisa detidamente a funo prornocional do direito e as sanes positivas ou premiais,
observando que Il0 Estado contemporneo toma-se cada vez mais frequenteo uso de tcnicas de -eneorajamento.
.
H@je,comea-se-a pereeber a natureza binada da sano, em razo
da polaridade existente -entre o valor positivo do adimplemento da norma
jurdica (sano premial) e o valor negativo do inadimplemento (sano penal).
Perante essa compreenso axiolgica da sano, a viso meramente coercitiva
do processo sancionatrio mostra-se parcial e acanhada. Por isso, essa
compreenso vem-se afirmando dia a dia e as sanes premiais tomam-se
cada vez mais frequentes. Ao lado das sanes penais, intimidativas por infligirem penas, procura-se obter o cumprimento da norma jurdica por meio
de processos que, propiciando incentivos e vantagens, possam influenciar na
adeso espontnea dos seus destinatrios. So as sanes premiais, que oferecem um benefcio ao sujeito obrigado, para facilitar o cumprimento do
preceito: um desconto, por exemplo, ao contribuinte que paga o tributo antes
da data do vencimento; ou a previso, na celebrao de um negcio jurdico,
de vantagens na hiptese de adirnplemento da obrigao em tais ou quais
circunstncias .
Podemos, em suma, concluir com Mrio Bigotte Choro (2000: 129) que,
sob esse enfoque, o legislador assim se comporta: 1Q) perante as condutas
indesejadas, reage, a priori,,,erevenindo-as por vrios meios, como a indicao das penas a que se sujeita quem as praticar etc. (ao preventiva), e,
a posteriori, reprimindo-as efetivamente (sanes penais ou negativas); 2Q)
perante as condutas desejadas, reage, a priori, promovendo-as, e, a posteriori, premiando-as (sanes premiais ou positivas).
123

c) Multiplicidade
das sanes jurdicas.
So mltiplas, pois, as sanes jurdicas. Vo desde a ~~E-llio 9.a.mJl.iJja.de..}e
um contrato ao .I2E9~_~~~.9
de uma letra de cmbio; desde o [~.,r.f.t.m~to de perdas e danos at
o f~.t'!D1e}Jt()_Q~.lk!!!i~
J2llbllcas ou privadas; desde a perda da liberdade
at a perda ..da.prpra.vida, nos pases que consagram
d; mo;te'
desde a lmitao.de.direitos at a Q.utorgde Y-~lli
destinadas a incentivar o cumprimento da norma ...
claro que pode haver a aplicao simultnea de vrias sanes penais,
como, por exemplo, a aplicao de multa juntamente com a de indenizao
pelos danos causados.

do talio (limitando a reao ofensa a um mal idntico ao praticado: sangue

por sangue, olho por olho, dente por dente ...).

Na passagem da sano "difusa" para a sano "organizada predeterminadamente" podemos ver a passagem paulatina do mundo tico em geral
para o mundo jurdico, segundo Reale (1984:74).
Foi pela Q!:glJ~?:,,.Q
p'r.Qgr~~~vQ.pfQprja sano que o direito foi-se
desligando das regras religiosas e morais que enfeixavam primitivamente
todo o mundo jurdico, at atingir contornos prprios. De fato, verifica-se
na soluo dos conflitos uma passagem gradual do plano da fora bruta para
o plano da fora juridica.
Assim, nassoci-edades primitivas, tudo se resolve -emt-ermos de vingana, prevaleoendo a "fora", quer do mdividuo, 'quer da tribo a que -ele pertenc-e, a qual f-oisendo submetida a regras, at- o Poder Pblico chamar as!
a distribuio da justia.

25.4. Monoplio do Estado

Finalmente o Estado coloca-se em]ugar dosjndivduQs, chamando a si a
distribuio da justia, o que assinala um momento decisivo na histria da
humanidade. No estgio atual, a sano e a coao so monoplio ou priui
lgio do Estado, no se admitindo o emprego da fora particular, a no
r
quando, pela natureza do evento, no for possvel invocar-se a proteo do
Estado, como acontece, por exemplo, nos casos em que se permite a "legtima
defesa". Assim se evitam arbitrariedades e tomam-se possveis a ordem e a
segurana social.
No Estado, algumas autoridades so investidas no poder de aplicar a
sano. Em primeiro lugar, h a organizao policial, qual incumbe a
preven,ill> dos ilcitos, a repre..S,oem casos de ilcitos consumados, a a"pJ)r:ao da..I~on~billilde
de suspeitos pela prtica de ilcitos e a execuo
de ordem judicial de aplicao de sanes. Alm da atividade policial, temos
a 9!:.fl!!:Eiza.tifJJ1MLic.ir.:ia. princpio constitucional que "nenhuma leso
ou ameaa a direito pode ser excluda da apr-eciao do Poder Judicirio"
(CF, art. 5, XXXV). Em face damultiplcidade e complexidade das questes,
a competncia do Poder Judicirio est distribuda entre muitas pessoas e
rges ;pliblic0s distintos, estando ;tl@das:asiun-esjudicantes estnrturadas
sob a forma de uma 'hierarquia d-e,rgos, aos quas atribuda a capacidade de reviso de decises, -em grau <derecurso {v-er a -estrutura judiciria:
n. -66).

25.1. Vingana "social"

26. SANO ESTATAL E NO ESTATAL

;-Pe~

25. APLICAO DA SANO

Primeiro existiu a vingana social, ou seja, ofendido o indivduo, a ofensa se estendia imediatamente ao cl, que reagia contra o outro grupo social,
numa forma de responsabilidade coletiva. A ofensa era um assunto comum'
assim, por exemplo, quem derramasse o sangue de um, derramava o sangue
de todos, e, por isso, todos os membros do cl ou da tribo eram obrigados a
vingar o sangue derramado.
25.2. Vingana "privada"

Depois surgiu a vingana privada, isto , o ofendido contra o ofensor,

De certa maneira, esta j representa um progresso, porquanto personaliza
a responsabilidade.
25.3. Fora submetida a regras

Com o correr do tempo, o fenmeno da vingana privada veio sendo

submetido a regras que delimitavam o uso da fora. H uma passagem lenta
do perodo da vingana privada, como simples fora bruta, ao perodo em
que as contendas passavam a ser resolvidas ainda pela fora, mas j contida
em certos limites. o perodo dos duelos, das ordlias ou juzos de Deus,
124

Dizer que o Estado detm o monoplio da sano no significa negar a sua

existncia tambm fora do Estado, em organizaes jurdicas no estatais. De
fato, se h um "ordenamento jurdico" em cada pas, formam-se "ordenamentos
menores" subordinados a ele, com seu direito e suas sanes (Teoria da Pluralidade das Ordens Jurdicas Internas). Sejam como exemplos as "organizaes
esportivas" e os "grupos profissionais ou sindicais", com um conjunto de normas,
as primeiras at mesmo com Tribunais, impondo a um grande nmero de indivduos determinadas formas de conduta sob sanes organizadas. Como reconhece A. Santos Justo (2001:164), professor portugus de introduo ao estudo do direito, h tambm grupos ou instituies que tutelam suas normas jurdicas. Embora o Estado seja a principal instituio que cria e tutela o direito,
ele no tem o monoplio disso: o direito no permite caracterizar-se pela estatalidade.
Em nenhuma dessas organizaes, contudo, encontramos certas caractersticas prprias da sano aplicada pelo Estado, quer em extenso, quer
em i!.!tensigade: sua universalidade e sua condio de detentor da sano
em ltima instncia.
125

26.1. Universalidade da sano estatal

Se podemos escapar sano "grupalista'', abandonando o grupo ou a
organizao, ningum pode abandonar o Estado, fugindo sua sano. Ele
nos cerca de tal maneira que at mesmo quando samos do territrio nacional continuamos sujeitos a uma srie de regras que so do Estado, do direito brasileiro. Podemos dizer que o Estado, com seu direito, acompanha-nos
at mesmo aps a morte, porquanto determina a maneira pela qual os nossos
bens devem ser divididos entre os herdeiros, preserva nosso nome de agravos e injrias etc. Ele est presente at no prprio ato da concepo, j que
entre ns o aborto proibido; assim, quando um vulo fecundado, surge a
norma jurdica com sua sano para proteger o nascituro.
26.2. ltima instncia
Num pas em que so mltiplos os entes que possuem ordem jurdica
prpria, s o Estado representa o ordenamento jurdico soberano, ao qual
todos recorrem para dirimir os conflitos recprocos; o detentor da coao
em ltima instncia.
QUESTIONRIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Qual o conceito de sano?

A sano
compatvel comas leis naturais? Por qu?
EX1'll1quecomo podem ser as sanes morais.
Que distingue assanes morais das sanes jurdicas?
As sanes jurdicas podem ser "penais" e "premiais". Que significam?
Explique a sinonmia: "coao - sano concreta".
Como se operou a passagem do plano da fora bruta para o plano da
fora jurdica, na soluo dos conflitos?
8. Quem competente, hoje, para aplicar a sano jurdica?
9. Por que possvel uma sano "no estatal"?
10. Explique as caractersticas da sano aplicada pelo Estado.
11. H norma tica desprovida de sano? Por qu?
12. Pode haver aplicao da sano sem coao? Explique.

LEITURA COMPLEMENTAR
1. Sano moral
Miguel Reale assim explica a dimenso individual-social da sano moral:
"Existe, porm (alm da sano do foro ntimo) tambm uma sano extrnseca ou externa que se reflete na sociedade, pelo mrito ou demrito que o
indivduo granjeia, em razo ou em funo dos atos praticados, A sano de
natureza social tem fora bem maior do que se supe. Ns no vivemos apenas
voltados para ns mesmos, mas tambm em funo do meio, da sociedade em
que agimos. O homem como Jano bifronte, com uma face voltada para si
prprio e outra que se espelha no meio social. O homem no uma coisa pos126

ta entre outras coisas, mas uma fora que se integra em um sistema de foras,
sem se desprender do todo. A sano na Moral obedece a essa dimenso individual-social do homem, porquanto opera tanto no plano da conscincia quanto no plano da chamada conscincia coletiva. H uma reao por parte da
sociedade, quando o homem age de modo contrrio tbua de valores vigentes. o que se denomina mrito ou demrito social, como formas de sano
das regras morais" (Miguel Reale, Lies preliminares de direito, So Paulo:
Saraiva, 1984, p. 73).
2. Natureza binada da sano
"A sano jurdica se situa numa trama e balanceamento de mltiplas
sanes, o que demonstra quo parcial e acanhada a viso forense e coercitiva do processo sancionatrio. Comeou-se, ento, a perceber a natureza binada da sano, em razo da polaridade existente entre o valor positivo do adimplemento da norma jurdica (sano premial) e o valor
negativo do inadimplemento (sano penal). No contexto da Jurisprudncia de Valores, cerne da terceira fase do Direito Moderno, essa compreenso
axiolgica da sano vem-se afirmando cada vez mais" (Miguel Reale, Nova
fase do direito moderno, So Paulo: Saraiva, 1990, p.159).
3..SaRes f)05itivase san.e5 ueg:at:;v.as
"':1. t(i) termo "sano' pode ser tornado, !ll@ mbto jurdico, -em vrias
acepes.
N:t'lm. acepo mais r-estrita e comum, significa a reao desfavorvel
da ordem jurdica ao incumprimento das normas, consistindo essa :reao
na privao de um bem. Esta a sano negativa, que funciona como
facto r repressivo e, ao mesmo tempo, elemento dissuastiQ das condutas
atentatrias do direito.
Num sentido mais amplo e menos comum, aquele termo abrange no
s aquelas consequncias negativas, mas tambm as reaes favorveis ao
cumprimento das normas, consistentes na atribuio de vantagens. Estas
ltimas reaes constituem sanes positivas, que contribuem para a realizao dos fins do direito de uma forma premial e 'promocional'.
lI. Numa breve sntese, poderia dizer-se que a ordem jurdica reage dos
seguintes modos: perante as condutas indesejadas, reage a priori, prevenindo-as (j atrs se falou dessa ao preventiva), e, a posteriori, reprimindo-as (mediante sanes negativas); face s condutas desejadas, reage, a
priori, promovendo-as, e, a posteriori, premiando-as (com sanes posi-

tivas).
Ill. Tem-se ressaltado e estudado mais a dimenso sancionatria negativa (ou 'penal') da ordem jurdica do que a dimenso positiva (ou premial).
Todavia, mais recentemente, tem vindo a adquirir importncia crescente o aspecto premial e 'promocional' do direito, objecto de algumas contribuies doutrinais relevantes.
127

Este facto aparece relacionado com fenmenos de ordem poltica (como

a transio do Estado-gendarme para o Estado social de Direito) e jurdica
(a evoluo do direito de sistema coactivo de controlo social para sistema
'promocional', ou instrumento de realizao da justia e do bem comum).
De qualquer modo, certo que muitos afirmam a necessidade de se reforar
no direito a componente premial e promocional" (Mrio Bigotte Choro,
Introduo ao direito, Coimbra: Almedina, 2000, v. 1, p. 128-129).

128