Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
THEMIS
Revista de Derecho
'
.' .
Indice
2
Presentacin
3
Entrevista a Pierangelo Catalana
5
Franz Ludwig Knemeyer
"Autonoma Municipal para el fm;talecimiento de la Democracia"
13
Carlos Barrera Tapias
.
"La Sociedad de Gananciales: Supervivencia de la Sociedad Questaria
en el Derecho Civ~l Moderno"
.
18
Robert Litan
"Elaboracin de Leyes a Nivel Administrativo y Anlisis Econmico:
Una perspectiva Norteamericana".
20
Manuel Aguirre Roca
.
"Los Fallos del Tribunal de Garantas Constitucionales ante la crtica"
22
Mario Paseo Cosmpolis
"Magistratura del Trabajo"
29
Javier de Belande
"Los Derechos de la Personalidad y la Interpretacin judicial"
35
44
Humberto Jara
"Los Registros Pblicos y su Importancia en el Cdigo Civil de 1984"
49
Cristine Leroux de Belande
'jurisdiccin Judicial y Jurisdiccin Administrativa en Francia"
52
Samuel Abad Yupanqui
"La accin de Amparo contra Sentencia"
60
Gustavo Villegas - Gustavo Adolfo Olivares
"El Poder Contralor"
64
Beatriz Boza
"Los votos en Blanco y Viciados en un Rgimen Electoral de votq obligatorio"
70
Eduardo de Rivera
"Naturaleza Jurdica del Contrato de trabajo y la
Formulacin de la Relacin de trabajo"
78
SECCION DOCUMENTOS
"Ponencia Peruana ante el Consejo de Seguridad"
(Intervencin del Representante Permanente en el Per
ante las Naciones Unidas ante el Consejo de Seguridad
sobre la situacin en Centroamrica)
80
COMENTARIOS DEJURISPRUDENCIA
Alfredo Gildemeister 1 Donato Hernn Carpio
Presentacin
Si el primer nmero de esta segunda poca de Thmis Revista de Derecho, tuvo la fortuna de encontrar una clida recepcin en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, el
segundo nmero ha tenido la virtud de traspasar las fronteras
de nuestra alma mater, para encontrar as en otros medios
acadmicos y profesionales una estimulante acogida que no
podemos dejar de agradecer. La simpata y el entusiasmo recibidos no puede menos que reafirmarnos en nuestros ideales
y comprometemos an ms en nuestros objetivos que, as lo
entendemos, son compartidos por todas las personas que
desean hacer un sincero aporte al desarrollo de las Ciencias
Jurdicas.
Algunos imponderables han retrasado la aparicin de
este tercer hmero. Esto nos obliga a invocar a nuestros lectores su comprensin y esperamos sinceramente que este inconveniente no se repita en el futuro.
Este tercer nmero contiene importante material de colaboradores nacionales. Asimismo, nos es muy grato volver
a presentar artculos de destacados juristas extranjeros, que
indudablemente resultaran de sumo inters para nuestros
lectores.
Lima, Julio de 1985
El Comit Directivo
Thmis: Se suele hablar de un mundo jurdico occidental dividido tradicionalmente en dos sistemas de
un lado el sistema romano-civilista y de otro lado el
llamado Derecho Comun anglosajn. En los ltimos
aos se ha observado una creciente interrelacin entre ambos sistemas que los vincula progresivamente.
Cul es su opinin sobre este fenmeno?
Prof. Catalana: Creo que se puede tener del mundo
jurdico otra visin.EI codificador de Brasil, Bevilaqua, consideraba las legislaciones desde una perspectiva que podemos llamar romano-centrista; de sta
manera, divida los grupos de legislaciones segn
la influencia que en ellos haba tenido el Derecho Romano: un primer grupo con influencia total del Derecho Romano, en el sur de Europa, un segundo grupo
en el centro de Europa con influencia del Derecho
Romano y el Derecho Germnico, un tercer grupo en
el norte de Europa donde el Derecho Romano no haba tenido influencia como el caso de la Gran Bretaa
y un cuarto grupo que sera el de las legislaciones "de
los pueblos latinoamericanos". La perspectiva de Bevilaqua, aunque no es una visin completa, si es una
visin distinta. No estoy de acuerdo con hablar de un
mundo jurdico occidental, porque tendramos que
colocar dentro de ese sistema a naciones del Oriente,
como el Japn.
No creo que tenga sentido hablar de occidente en
relacin al mundo jurdico. Pienso que debemos utilizar esquemas ms flexibles, no demasiados comunes.
Sin duda existen pases que tienen sistemas jurdicos
de tipo romanista, entre los cuales est Japn. Hay un
grupo con una decidida influencia de elementos islmicos y hay tambin un grupo con una decidida influencia socialista; sin embargo sta relacin no agota
al tema y existen otros pases que difcilmente podemos clasificar dentro de alguno de los sistemas enumerados, ste es por ejemplo el caso de la 1ndia; pas
con influencia parcial del Derecho Anglosajn, pero
es evidente que no podramos entender el Derecho
Hind nicamente desde esa perspectiva. Definitivamente no comparto el planteamiento que se recoge en
la formulacin de la pregunta sin embargo, creo entender el sentido de la misma. lCules pueden ser o
son las relaciones entre el Sistema Romanista y el sistema anglosajn? Pero mi respuesta no identifica el
sistema Romanista con una parte del Occidente ...
3.
4.
5.
6.
7.
8.
1.
Europa -englobando aqu el mbito legal anglosajn de los Estados Unidos de Norteamrica- conoce
en su polifactica tradicin democrtica una vasta gama de aquello que se entiende bajo autonoma administrativa en su ms amplio sentido. Ya la mera suplantacin del concepto "autonoma administrativa"
por aquel empleado en 1nglaterra -tierra de origen de
toda autonoma administrativa-, el de "self-government", trae consigo una importante alteracin del significado con respecto al de Alemania Federal, puesto
que la autonoma administrativa germana -diversamente concebida en los distintos "Liinder"- no es
igual al "self-government" britnico o norteamericano. Pero tambin se distingue fundamentalmente de
formas francesas o suizas o de estructuras de auto nom la administrativa como las que se conocen en el
mbito escandinavo.
Cuando queremos, pues, referirnos al significado
de la autonoma administrativa para la democracia
( 1), tenemos que tener en claro, antes que nada, que
GLOSARIO
1. Definicin de trminos- Multiplicidad de trminos.
2. La multiplicidad histricamente crecida de las for-
~.le.
BANCO DE LIMA
Banco Asociado al
CREDIT LYONNAIS
8
noma Municipal.
La autonoma municipal tiene por funcin crear
una base para la autoincentivacin de los ciudadanos
y su compromiso con el bien comn. Otorga espacio
suficiente para la autorrealizacin responsable y
complementa y multiplica las posibilidades de la
participacin democrtica en el estado. Desde el
punto de vista del derecho constitucional, las munici
palidades son los ms importantes factores de coor
dinacin e integracin social. Entregan una apreciable
plataforma para la articulacin y expresin de la
voluntad poltica (12).
Importante nos parece, antes que nada, el ensanchamiento de la base para el compromiso democrtico. Si los alemanes apoyaran su democracia nicamente en los cerca de 2 mil parlamentarios federales y
estatales, entonces sera ese pequeo nmero de
personas quienes habran de adoptar todas las decisiones poi ticas en nombre del pueblo. Frente a esto
resulta profundamente distinto el que los alemanes
cuenten en estos instantes con ms de 50 mil mandatarios gracias al sistema de la autonoma municipal.
Con ello observamos una cantidad infinitamente
mayor de individuos tomando parte en el proceso de
toma de decisiones nacional. Todas las corrientes
poi ticas tienen una mayor posibilidad de participacin, especialmente en consideracin a que en las
municipalidades y organizaciones edilicias pueden
imponerse otros puntos de vista que aquellos que
lograron imponerse en las cpulas de los partidos
( 13).
(20).
trol del poder ejecutivo. Esto se observa especialmente en la forma que adopta el proceso de la toma de
decisiones. Mientras en los parlamentos estatales y
federal alemanes la legislacin y la administracin
aparecen separadas, los rganos de representatividad
municipales son rganos administrativos. Dada tambin la mayor proximidad factual y de objetivos, el
funcionario municipal queda sometido a un control
ms inmediato. Incluso en aquellos casos en que no se
aplica el derecho de ejercer el control, la sola percepcin subjetiva del control y la eventualidad del control representan un importante factor. El funcionario
se halla aqu constantemente encarado a una instancia que tcitamente lo insta a tomar en cuenta los
elementos de control existentes, entre los que debe
contabilizar tambin a la opinin pblica (22).
Aparte de este control de la administracin por la
administracin misma y tambin la ciudadana, tenemos tambin el control legal, aplicable a todo tipo
de administracin. En el caso de la autonoma municipal se nos ofrece como un mecanismo de control
adicional. Dado que ese control legal es practicado
por instancias estatales, el proceso de toma de decisiones y el del control se escinden aqu desde el punto de vista institucional. Esto otorga aun otra garanta para la legalidad de las actuaciones administrativas (23).
En esta revisin del control ya hallamos el paso hacia las funciones administrativo-prcticas de la autonoma municipal.
11
(3) Nassauer Denkschrift, Berg, "Democracia y autonoma municipal". Stiidte und Gemeinderat, 1979, 346.
(4) Reproducido en Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, vol. 1, 10 ed. Mnchen, 1973, p. 523.
(5) Vase Von Unruh: Gemeinderecht in von Mnch, Besonderes Verwaltungsrecht, 5a. ed., Berlin-New York,
1979, p. 97.
(6) Rudolf von Gneist, Geschichte und heutige Gestalt der englischen Kommunalverfassung, 1963.
(7) Von Unruh, Gemeinderecht, op. cit., p. 98.
(8) Wilfried Berg, Demokratic und kommunale Selbstverwaltung. Stiidte und Gemeinderat, 1979.
(9) Gasser, Gemeindefreiheit in Europa. 2a. ed. Basilea, 1946.
(10) Para la historia de la autonoma administrativa en Alemania: Heinrich Heffter, Die deutsche Selbstverwaltung im 19. Jahrhundert, Stuttgart, 1950.
( 11) Respecto de la subsidiariedad en relacin a la independencia comunal en diversos sistemas, Gasser, o p. cit.,
p. 31 ff.
(12) Von Mutius, "Verfassungsgerechtliche Vorgaben fr eine Funktionalreform in kommunalen Bereich".
Stiidte und Gemeindebund, 1977, p. 167 ff.
(13) Hans Gerhard Stockinger, "Die kommunalen Wiihlervereinigungen", Diss. jur. Wrzburg, 1975.
(14) Guenther Puettner, "Die Bedeutung der Gemeinden fr den demokratischen Staatsaufbau". Stiidte und
Gemeinderat, 1973. p. 199.
(15) Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, 3a. ed. Mnchen, 1980.
(16) Knemeyer, Dezentralisation als Mittel der Gewalteneinteilung berholt? DVBI, 1976,380, ff.
(17) Vase tambin Lerche, Bezirkliche Selbstverwaltung, Mnchen, 1972.
(18) Para el principio de subsidiariedad vase especialmente lsensee, Subsidiaritiitsprinzip und Verfassungsrecht,
Berlin, 1968.
( 19) Scholz, Neue Entwicklung im Gemeinde-Wirtschaftsrecht. Do V, 1976, 441, ff.
(20) Vase Von Mutius, "Verfassungsrechtliche Vorgaben fr eine Funktionalreform im kommunalen Bereich",
Stiidte und Gemeindebund, 1977, pp. 167-170.
(21) Respecto de la autonoma administrativa como medio para la democratizacin de la administracin y para
el desmantelamiento de la burocracia centralizada, vase Gasser, Gemeindefreiheit in Europa, p. 203.
(22) Vase Puettner, op. cit., p. 200.
(23) Vase Von Mutius, op. cit., p. 167 ff.
(24) Michael Lorbacher, "Selbstverwaltung und Fremdverwaltung", en Bull, Verwaltungspolitik, Neuwied und
Darmstadt, 1979, p. 182.
(25) Vase Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht 11, 4a. ed. Mnchen, 1976.
(26) Lorbacher, op. cit., 186 ff.
(27) Vanse las observaciones al Congreso de Juristas Alemanes, Berln 1980 y conferencia del autor sobre el
radio de accin necesario para la autonoma municipal. NJW 1980, p. 1140 ff.
(28) Dehe, "Hat die kommunale Selbsverwaltung noch eine Zukunft?" Der Landkreis, 1973, p. 477; Knemeyer,
"Hat die kommunales Selbstverwaltung noch eine Chance?" BayBGM, octubre de 1976. Tambin en "Die
Chance der kommunalen Selbstverwaltung, Deutscher Stiidte und Gemeindebund", 1976, 297 ff.
(29) Vase coleccin de ensayos en BayBGM de enero, 1979. Theo Trachternach, "Los partidos en la autonoma
municipal", Schriften zur offentlichen Verwaltung, vol. 8, 2a. ed., Wrzburg, 1975; Gerhard Lintz,
Politische Parteien und kommunale Selbstverwaltung, Baden-Baden, 1973; Heino Kaack, "Parteien und
Wiihlergemeinschaften auf kommunaler Ebene", en Rausch/Stammen, Aspekte und Probleme der Kommunalpolitik, 3a. ed.
(30) Vase Knemeyer, "Grundsiitzliche Ueberlegungen zum Thema Kommunen und Parteien", en BayBGM,
enero de 1979.
(31) Vase Kuehne/Meissner, Zge unmittelbarer Demokratie in der Gemeindeverfassung, Gottingen, 1977;
Helmut Koser, Der Brger in der Gemeinde, Bonn, 1979.
(32) Gasser, Gemeindefreiheit in Europa, p. 61 y para escuela vase especialmente Gasser, op. cit., p. 85.
(33) Gasser, op. cit., p. 1 Off.
12
1.1.2.
Las sociedades Universales se caracterizaban por. que el aporte en ellas consista en la totalidad del patrimonio, o una parte alcuota del mismo. Podan revestir dos formas:
1.1.1. Las Sociedad OMNIUM BONORUM:
Su origen se encuentra en los primeros siglos de
Roma en la institucin de la familia. Cuando mora el
jefe de familia, sus hijos y herederos se convertan en
copropietarios del patrimonio comn y generalmente
sobre ese estado de copropiedad se estableca una sociedad OMNIUM BONORUM para as acrecentar el
patrimonio comn.
1.2.4.
3.
Este criterio no es ms que una consecuencia lgica del hecho de considerarla como una comunidad de
bienes, y sabido es que una de las caracterlsticas de la
indivisin consiste en que ella no se considera una
persona jurdica distinta de la de los condminos.
3.2. La Administracin:
3.3.
Resulta paradjico el fenmeno de que hasta el siglo pasado, una de las diferencias que se podan encontrar entre ia sociedad conyugal y la Ouestaria de
los romanos, era en punto de la administracin de los
negocios sociales; sin embargo, la evolucin del derecho ha llevado a asemejarlas an en este punto.
En efecto, hemos dicho que segn los principios
romanos la administracin de la sociedad corresponde
a todos los socios. Pues bien, los cdigos civiles que
actualmente nos rigen, elaborados en su mayora en
el siglo pasado o basados en ordenamientos de la poca, consagraron la doctrina imperante en la poca de
que la administracin de la sociedad conyugal le corresponda exclusivamente al marido. Escasamente
fu otorgado un grmen de capacidad para representarla en punto de los llamados "Gastos Domsticos"
sobre la extensin de los cuales inclusive debieron
hacerse discusiones tan largas como intiles.
As, el Artculo1.443 del B.G.B. establece que "el
patrimonio comn est sometido a la administracin
del marido.
As ocurra en el Derecho Francs donde el manejo del patrimonio conyugal era "prerrogativa esencial del cabeza de familia". Por tanto, y en principio,
el marido era el que ejerca ese gobierno. Y el Cdigo
Civil de don Andrs Bello no se apartaba de la teora
de la poca, cor~secuencia de lo cual fu su consagra
cin en el Cdigo Civil Chileno y en el Colombiano
que establecan en forma lapidaria que "el marido es
el jefe de la sociedad conyugal y como taL admin istra libremente los bienes sociales ... " (9)
El Cdigo Civil Peruano de 1936 contena disposiciones semejantes al establecer en sus artculos 161
y siguientes que era el marido quien diriga la sociedad conyugal y decida las cuestiones econmicas, adems de ser el representante de la socjedad.
Sin embargo, el advenimiento del nuevo siglo trajo
consigo la muy justa reivindicacin de tos derechos de
la mujer y ello se tradujo en una marcada tendencia
a igualarlas en los derechos con los hombres. Y precisamente el primer campo donde se manifest la nueva directriz fu en el rgimen de bienes del matrimonio. En Colombia, concretamente la Ley 28 de 1932
puso fin a la anacrnica institucin del marido "jefe de familia" y por ende administrador no slo de
los bienes sociales sino an de los propios de la mujer.
El Artculo 10 de la norma citada, estableci la libre
a::lministracin que cada cnyuge tendra no slo sobre los bienes que le pertenecan con anterioridad al
mat!imonio sino tambin sobre los que adquiera a
cualquier ttulo con posterioridad a l.
En el Derecho Peruano la semejanza de la Sociedad
de Gananciales con la Sociedad Ouestaria es en este
punto ms clara, toda vez que los Art. 290,292,313
y 315 prescriben que la administracin y representacin de la sociedad corresponde conjuntamente a am
bos cnyuges.
As, paradjicamente, vino con el curso del tiempo
y de la evolucin del derecho a equipararse 1ma vez
ms la sociedad conyugal a la universal de gar.ancias
NUESTRO AGRADECIMIENTO A:
FABRICANTE DE
16
La enumeracin mucho ms prolija que la de Cdigo Francs, coincide bsicamente con ella. Y en
punto de la semejanza con la sociedad questaria es
muy alto. Solamente encuentra excepcin en el
hecho de que parece aceptarse hoy por hoy y en forma unnime que los bienes muebles en cabeza de los
contrayentes al contraerse nupcias y los que se adquieren posteriormente a ttulo gratuito, forman parte del acervo social a diferencia del tipo romano que
se pretende comparar, en donde no se haca distincin. La diferencia es ms tenue si se tiene en cuenta
que de cualquier manera los bienes muebles as aportados, causan las llamadas recompensas, es decir, su
estimacin debe devolverse a los cnyuges en la 1iqu idacin definitiva de la sociedad.
En la enumeracin del Art. 302 del Cdigo Civil
Peruano se relacionan los bienes propios de cada cnyuge y el art. 310 seala que los no comprendidos en
aquel, se tendrn por sociales.
As, se debe entender que forman el acervo del patrimonio social, como regla general, la totalidad de
los bienes adquiridos a ttulo oneroso con posterioridad a la celebracin del matrimonio, con excepcin
de aquellos que sean adquiridos por subrogacin de
un bien propio. El art. 310 es muy claro al indicar
que los bienes adquiridos con el trabajo o el ejercicio
de cualquier industria o profesin, son sociales.
4. Conclusin.
De suerte que podemos concluir que el rgimen de
los bienes en el matrimonio moderno corresponde al
de la antigua sociedad questaria y que sta antigua
forma de asociacin de caractersticas aparentemente
tan extraas ha pervivido en el derecho moderno para
desesperacin de los detractores del derecho romano
y de quienes piensan que se trata de un ordenamiento arcaico y obsoleto, til cuanto ms para causar
quebraderos de cabeza a los estudiantes de los primeros aos en las facultades de Derecho. Prueba de lo
contrario es entre otros muchos ejemplos el de esta
extraa clase de sociedad universal la questaria -que
como en el caso del "Celecanto", a cuyo descubrimiento haca referencia al comienzo, se ha negado
tercamente a desaparecer- demostrando, una vez
ms, la clara inteligencia y el admirable criterio jurdico de los ilustres juristas que la delinearon.
Ponencia presentada al V Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Lima (Per), del 6 al 8 de agosto
de 1985.
lnstitutas de Jusliniano. Libro 111. Ttulo XXV. Pg. 267.
(3)
Digesto. Versin Castellana por D'oors A., Hernndez-Tejero M. Editorial Aranzadi, Espaa, 1.968. Pg. 241.
(4)
(5)
Mazeaud, Henri y Leon. Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, Tomo l. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.
Argentina. 1.959. Pg. 439.
(*)
El autor desea expresar su agradecimiento a la seorita Beatriz Boza por su colaboracin en el anlisis
del Cdigo Civil Peruano.
16)
Heineccio, Jun. Recitaciones del Derecho Civil. Librera de Pascual Aguilar. Valencia. 1.879. Pg. 261
y 262.
(7)
Mazeaud, Henri y Len. Ediciones Jurdicas Europa- Amrica. Buenos Aires. 1.959. Pg. 60.
(8)
Enneccerus. Wolff. Kipp. Derecho Civil. Casa Editorial Bosch. Barcelona. 1.953. Pg. 479.
(9)
gir que las entidades gubernamentales den la oportunidad a los ciudadanos para que se lleve a cabo una
audiencia o les otorguen el derecho para enviar sus
comentarios escritos sobre las acciones propuestas de
Gobierno antes que stas se declaren vigentes. En
1946 el Congreso formaliz este derecho de participacin pblica al promulgar la ley de Procedimientos
Administrativos (APA) que es ms detallada que el
nuevo decreto sobre promulgacin de leyes en el Per, pero es muy similar al mismo. Especficamente
esta ley estipula lo siguiente:
Antes que un organismo federal adopte una decisin (como por ejemplo la decisin de otorgar una
licencia) la cual afecte a una empresa individual o
a un ciudadano, primero tiene que dar la oportunidad para que se lleve a cabo una audiencia pblica.
Antes que la administracin promulgue una norma que afecte a una clase amplia de empresas y
ciudadanos, primero tiene que transcurrir un perodo para que se enven los comentarios por escrito sobre la norma propuesta.
Todas las decisiones de los organismos gubernamentales tienen que estar sustentadas por pruebas
disponibles, consideradas como un todo, y deben
estar racionalmente relacionadas con los propsitos de los dispositivos que autorizaron las mismas.
De otra manera, los tribunales anularn las decisiones, lo que ocurre con frecuencia.
Los requerimientos de participacin pblica de
nuestra Ley de Procedimientos Administrativos sirven
de muchos propsitos. Primero, le dan al pblico un
sentido de participacin en el establecimiento de una
norma y por lo tanto facilitan la aplicacin de la misma una vez que se promulgan. Los comentarios pblicos adems proporcionan a las entidades gubernamentales informacin valiosa que llevan a mejorar las
propuestas antes que stas se conviertan en normas
obligatorias. Esto adems facilita la aplicacin de las
normas finales ya que los comentaios del pblico ponen en alerta a la administracin de los problemas potenciales que se pueden tratar antes de que las propuestas adquieran vigencia. Finalmente los comentarios del pblico ayudan a nuestros tribunales a determinar si es que las acciones que han tomado las agencias son razonables y si estn fundamentadas.
Hasta comienzos de la dcada de 1970 la Ley de
Procedimientos Administrativos y los tribunales que
se encargaron de exigir su cumplimiento fueron nuestros nicos mecanismos para asegurar que las entidades gubernamentales promulgaran normas velando
por el inters pblico. En 1974, sin embarbo, el Presi18
puede ayudar a invertir estas tendencias. Puede ayudar a reforzar tanto el proceso democrtico como la
legitimidad del gobierno en el Per. Si realmente se
promueve la oportunidad para que el pblico participe, y se divulga la misma, sta ayudar a que los ciudadanos se acerquen ms al gobierno. Si las entidades
gubernamentales pueden demostrar a la gente que sus
normas han sido modificadas en base a la informacin
suministrada por el pblico, esto inclinar a la gente a
reconocer que lo que dicen s puede ser tomado en
cuenta. Ambos resultados pueden ayudar a cambiar
las actitudes tan difundidas hacia las normas gubernamentales que han conducido a la explosin de la economa informal en el Per.
En segundo lugar, tanto la participacin del pblico como los elementos del ABIP contenidos en el
nuevo Decreto Supremo pueden ayudar a que las
agencias desarrollen nuevos dispositivos. La experiencia norteamericana indica que los comentarios pblicos sobre las normas propuestas permiten a los funcionarios de las agencias recibir informacin valiosa
de un amplio sector de la poblacin.
Adems, los requerimientos simples del ABIP obli
gan a los funcionarios a hacerse preguntas importantes cada vez que van a desarrollar una propuesta. Ambos resultados deben conducir a la toma de mejores
decisiones, ipero slo si las agencias escuchan los comentarios y utilizan los ABIPs al desarrollar sus propuestas!
En tercer lugar si el proceso ABIP tiene el mismo
efecto que el que han tenido los informes sobre el impacto econmico en los Estados Unidos, enfocar las
normas que hay que eliminar, y en cuanto a las normas que se mantengan, la mejor manera para que stas sean efectivas. Por ejemplo, las preguntas del
ABIP deben dar a conocer lo que nosotros hemos aprendido en los Estados Unidos -que muchos de los
controles sobre el acceso a negocios y sobre los precios que se pueden cobrar empeoran antes que mejoran la situacin. Esto debe ser especialmente obvio en
el Per donde la economa informal existe en gran
parte debido a dichos controles. Adems para que estas normas sean necesarias, los ABIPs pueden estimular a las agencias para que piensen en maneras originales de regular sin causar un dao indebido a la
economa.
El Per se ha embarcado en un esfuerzo ambicioso
por ayudar tanto a su economa como a su sistema
poltico a travs de nuevos procedimientos regulatorios. Tomar tiempo, sin embargo, para que los beneficios de este esfuerzo se perciban. Los peruanos deben apreciar que lo que est haciendo de la noche a la
maana le han tomado a los Estados Unidos 40 aos
para desarrollarlo. Particularmente el Per est estableciendo al mismo tiempo tanto un derecho a la participacin pblica en la elaboracin de leyes a nivel
administrativo como un requisito para que la administracin analice los costos y beneficios de sus propuestas antes de hacerlas de conocimiento pblico. Las
entidades pblicas necesitarn tiempo para aprender
estos nuevos procedimientos y la manera cmo deben
utilizarlos para mejorar las normas que promulguen.
Si los peruanos son pacientes, estos esfuerzos redundarn en los mismos beneficios poi ticos y econmicos que los que ha obtenido Estados Unidos de sus
procedimientos normativos.
19
El fallo emitido por el Tribunal de Garantas Constitucionales (TGC), en el caso de los votos blancos y
nulos, ha hecho correr abundante tinta. Sin embargo,
tengo la impresin de que, en cuanto a los alcances
mismos del mencionado fallo (sobre todo, en lo relativo a la composicin del voto colegiado), una buena
parte de los comentarios ha gozado, aunque en distinta medida, de un mismo y curioso "privileguo": el de
la inexactitud, cuando no el de la confusin. En este
sentido, valga recordar la escasa fortuna que ha tenido
el TGC en lo que se refiere a los comentarios pbl icos de su difcil e importante cometido (especialmente en lo relativo a sus fallos), pues, con algunas excepciones que confirman la regla (por ejemplo, el importante, extenso, erudito y profundo artculo del doctor Domingo Garca Belande, uno de nuestros ms
distinguidos y versados constitucionalistas, publicado
en "El Peruano" del 1O. 7 .83), las incomprensiones,
los "palos", los equvocos y, aun, las glosas hirientes
o desembozadamente injuriosas, han llevado la voz
cantante.
Sea sta, pues, una oportunidad para esclarecer, a
propsito del somero examen de un fallo de trascendencia histrica y no sobreestimable, el exacto sentido de un pronunciamiento del tan trado, llevado y
maltratado Tribunal de Garantas Constitucionales. El
examen que sigue nos llevar, de paso, a poner de manifiesto una de las ms graves deficiencias de la Ley
Orgnica del TGC y a sugerir una posible frmula de
correccin.
La Votacin.
Lo primero que debe recordarse es que, contrariamente a lo que se ha afirmado con alguna frecuencia
e insistencia, no es exacto que, en el fallo, haya sido
20
b) En cambio, en lo que se refiere a los denominados "votos nulos", los votos a favor de la demanda
fueron cinco, ya que cinco magistrados nos pronunciamos en el sentido de que dichos votos no deban
tomarse en cuenta para la determinacin del cociente
electoral. Slo tres magistrados rechazaron este extremo de la demanda (Silva Salgado, Rodrguez Mantilla
y Osores Villacorta). Estos mismos magistrados, como
se ha visto, tambin rechazaron el otro extremo de la
demanda.
21
Sobre la necesidad de la existencia de una Magistratura del Trabajo no cabe ya debate. A las razones
conceptuales y cientficas, derivadas de la autonoma
del Derecho Procesal del Trabajo, que dicha Magistratura debe administrar, se aade la muy pragmtica de
la profusin, diversidad y complejidad de nuestra legislacin, una de las poqusimas no codificadas a nivel
continental: conocerla, discernirla, desenmaraarla es
no tarea de especialistas, sino casi de titanes.
LA AUTONOMIA DEL DERECHO
PROCESAL DEL TRABAJO
- Principio protector
El Derecho Laboral parte de la premisa de reconocer que entre las partes de la relacin laboral hay, no
la igualdad abstracta de las partes de un contrato civil, sino, por el contrario, una manifiesta desigualdad.
La posicin preeminente de una parte que tiene facultades de direccin y sancin, frente a otra que tiene
deber de obediencia; la distinta posicin econmica
de una parte que es propietaria de los medios de produccin mientras la otra slo lo es de su fuerza de
trabajo y, a travs de ella, de su salario; la ventaja
estrictamente procesal de tener en su poder los medios de prueba frente a los cuales el trabajador debe
actuar en base a supuestos, hiptesis o simple memoria; todo ello lleva a la conclusin de que en la relacin laboral el empleador es la parte fuerte o dominante, y el trabajador la dbil y subordinada.
Esa desigualdad slo puede ser equilibrada mediante otra desigualdad: en la relacin jurdico-procesal
se dota al trabajador de ventajas o privilegios que ac-
-Principios de veracidad:
El proceso laboral no se conforma con la verdad
aparente, formal; debe buscar la verdad absoluta, la
realidad verdadera que muchas veces se oculta tras las
complejidades del trmite y las maniobras de las partes. No rige en estos procesos el viejo aforismo "lo
que no est en el expediente no es de este mundo",
sino que el juez debe profundizar en la entraa de los
hechos para fundar su conviccin en los elementos
de la realidad y no slo del rito.
Por eso, el proceso laboral no admite una prueba
como el juramento decisorio, cuyo carcter absoluto
22
frente a un litigio laboral la misma aproximacin psicolgica y moral que la que tiene para ordenar la devolucin de un prstamo, el pago de intereses por
mora o del saldo de precio de una compra-venta, sino
advertir que detrs de aquella controversia hay un ser
humano, que los derechos de ste son irrenunciables
y que tienen, an en su dimensin monetaria, un contenido alimentario, pues de ellos depende la subsistencia del trabajador y de su familia.
Sensibilidad social debe, por eso, ser un requisito
moral para aspirar a ser un magistrado del trabajo.
Por estas razones, escuetamente apuntadas, y por
muchas ms que sera innecesario desarrollar, nadie
discute hoy la necesidad de una Magistratura especializada del trabajo.
LOS FUEROS
Como es sabido, la atencin de los problemas laborales est a cargo de dos rganos distintos: el Fuero
Privativo de Trabajo y el Ministerio de Trabajo y Promocin Social, tambin llamado Autoridad de Trabajo.
Se reconoce en ambos la calidad de Fueros, de entes estructuralmente organizados para resolver controversias jurdicas. Tal condicin, sin embargo, debe
sufrir un cambio por mandato constitucional. La
Constitucin proclama como una de las garantas de
la administracin de justicia, la unidad y la exclusividad del Poder Judicial. No existe ni puede establecerse -dice- jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar (art. 233, inc. 1).
El Fuero Privativo es un rgano judicial; siempre lo
ha sido. La nica, delicada evolucin que la Constitucin le impone consiste en su incorporacin en el Poder Judicial, cuerpo unitario jerrquicamente integrado.
Contribuir a esa incorporacin, con el aporte de algunas ideas al respecto, es el propsito esencial del
presente trabajo.
La situacin del, as llamado "Fuero Administrativo" es, en cambio, muy distinta; su destino constitucional inexorable, en nuestro criterio, es desaparecer.
Desaparecer como fuero, como jurisdiccin, no como
rgano y menos como Ministerio.
EL JUEZ LABORAL
Es a las controversias jurdicas, en consecuencia, a
las que se refiere la Magistratura del Trabajo, fuero
especializado que debe contar con una estructura
apropiada, con un procedimiento ad-hoc Y. sobre
todo, con jueces idneos.
El juez, en efecto, necesita de una capacitacin
especfica, tanto en las materias sustantivas, de por
S alambicadas, cuanto en las adjetivas, al tener que
manejar un instrumento procesal diferente al comn.
Pero necesita tener, adems, una sensibilidad ms
aguzada, dada la ndole de los asuntos que debe
encarar.
La controversia laboral difiere de la comn por la
desigualdad de las partes, pero adems porque en ella
se ventilan cuestiones que estn ms all de lo meramente patrimonial, porque est presente un valor -el
valor "trabajo"- reconocido a nivel de la propia
Constitucin como la fuente principal de la riqueza,
como un derecho y un deber sociales, y como objeto
de proteccin por el Estado. El juez no puede tener
cunstancias, vivencias, criterios que quizs proyectaron una imagen distorsionada v que llevaron a una
decisin dogmatizada sobre la ur.idad v la exclusividad jurisdiccionales. La existencia de fueros no atenta contra estos principios si se establecen mecanismos
de coordinacin e interaccin eficientes. Ms gr;:ves
serian las consecuencias de la desaparir.in de los Fueros, de su absorcin desaprensiva v automtica, que
las de su subsistencia si se aplicaran algunos correctivos.
Pero sa es historia antigua. El debate ya termin
Para mal o para bien, lo nico que existe es el mandato constitucional y hay que cumplir lo, someterse a l.
Pensar en cambiar el texto constitucional es poco
prctico y hasta irrealizabl8.
De lo que se trata, entonces, es de racionalizar su
aplicacin; sin transgredirlo ni desnaturalizarlo, procurar que la incorporacin de los fueros al Poder Judicial respete y resguarde al mximo posible lo que
stos tienen de positivo; rescatar sus valores fundamentales. De lo contrario, el dao serl rnuy grande.
INTEGRACION - INCORPORACION - ESPECIALIZACION
El mandato constitucional implcito (dcimo primera disposicin transitoria; articules 232 y 233)
lleva a pensar en incorporacin, en integracin en el
Poder Judicial, "cuerpo unitario, con especialidades".
No podemos pensar en una incorporacin de pura
forma, en una integracin aparente; pero tampoco,
mucho menos, en una absorcin que conlleve su desaparicin.
Para lo primero bastara decir "intgrese, pero
siga como est", lo cual es absurdo; lo segundo exige
buscar un cuidadoso equilibrio entre una serie de aspectos delicados. Esa es la tarea: dosificar autonomia
y subordinacin, unitarismo y descentralizacin, intervencin de la Corte Suprema y celeridad, la cuadratura del crculo, casi.
Lo importante es que la integracin debe ser real;
el Poder Judicial debe ser uno y dentro de l caber los
Fueros. Para esto la Constitucin expresamente reconoce la existencia de especialidades, una de las cuales
es sin duda la laboral.
Especializacin, s; pero cmo.
La especializacin ha sido denostada por algunos
que dicen que es propia del perito, no del juez; ha
sido tambin definida, con algo de ironia, como el
"saber cada vez ms sobre cada vez menos, hasta saberlo casi todo acerca de casi nada"; pero tambin
ponderada como el "saber mucho de poco, pero algo
de todo". De esto ltimo se trata. El especialista
-juez, abogado, consultor- no puede ser un profesional con anteojeras, unidireccional, que slo ve Y
slo conoce de una parcela limitada de la ciencia jurdica; debe ser, antes y sobre todo, un jurista con
versacin en los principios y materias fundamentales
y un saber suficiente sobre las disciplinas bsicas; su
experticia implica una profundizacin en un rea concreta, no excluyente de otros conocimientos y menos
de los fundamentales; no puede ser, en suma, las paredes de un edificio sin cimientos.
La especializacin es, por lo demas, un imperativo
de los tiempos; ya pas la poca del sabihondo "a
tout faire", del abogado "todista".
24
25
La Constitucin dice que la administracin de justicia se ejerce por la Corte Suprema, las Cortes Superiores, con sede en la capital del distrito judicial que
seala la ley, y los juzgados civiles, penales y especiales.
Respecto de estos ltimos no hay problema: su nmero y su competencia territorial guardan relacin
con la poblacin laboral; y all donde sta sea insuficiente, pueden los juzgados civiles actuar supletoria o
sucedneamente.
El problema est en la segunda instancia. Partiendo
de la premisa de que es necesario descentralizar, habra que crear Salas de Trabajo en las Cortes Superiores; pero no en todas, porque la estadstica revela que
slo tres Salas del Tribunal de Trabajo en Lima atienden todas las causas laborales a nivel nacional. Si se
requieren Salas laborales slo en algunas Cortes, en
dos, tres o cuatro, qu sucedera con las otras, aquellas en que el movimiento es menor?; llas causas seguiran viniendo a Lima?
Como es obvio, las Cortes de mayor envergadura
-Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Cuzco- son tambin
las de comunicacin ms flu da con la capital, y que
el problema del tiempo y la distancia afecta ms a las
otras. Se arreglara el problema de las que menos lo
requieren y continuara igual para las que realmente
lo necesitan.
Una solucin intermedia sera dar carcter regional
a algunas Cortes, crearles un distrito ms amplio que
el de circunscripcin departamental (como sucede
con Piura respecto de Tumbes y con Hunuco respecto de Cerro de Paseo y Ucay al i); pero, qu sucedera
con las Cortes en funcionamiento cuyo volumen de
causas civiles y penales justifica plenamente su existencia, mas no el nmero de causas laborales?(*)
Es evidente que para solucionar un problema parcial no puede crearse otro peor. Podra intentarse,
quizs, que la competencia de la Sala Laboral excediera la del distrito judicial de su Corte, y tener aquella
alcance regional; pero entonces de quin dependeran los jueces?, de esa Sala o de la Corte de su propio distrito?
Tampoco sera recomendable dar a las Salas Civiles
competencia en materia laboral, habida cuenta que sern ltima instancia material; la especializacin a ese
nivel, con ese rqngo y con esa responsabilidad, es absolutamente indispensable.
Al parecer, lo nico viable es lo primero: crear Salas laborales en algunas Cortes, y que la apelacin en
todas las dems contine centralizada en Lima.
Eso no soluciona todos los problemas y representad a slo un mal menor, pero lo perfecto es enemigo de
lo bueno, y ya sera un paso posivtivo descentralizar,
aunque sea slo parcialmente.
DESCENTRALIZACION
Un tema bsico. que tiene que ver directamente
con el carcter proteccionista del proceso laboral, es
la descentralizacin. Hoy en da existe un Tribunal de
Trabajo nico, con competencia nacional y sede en la
Capital de la Repblica.
Tal concentracin tiene dos ventajas: control estructural de todo el Fuero en lo normativo, jurisdiccional, disciplinario, etc.; y unidad de criterio jurisprudencia! (aunque no siempre total, por la existencia
de salas autnomas, habindose dado el caso de resoluciones contradictorias simultneas).
Pero sus inconvenientes son mayores, principalmente por la distancia de algunas regiones alejadas, a
ms, naturalmente, de acentuar el nefasto centralismo.
26
27
TrEnEr
e
ARMCO
CORTESIA DE:
ARMCO PERUANA
SA
28
cia, que los actores no puedan reconocer en la resolucin su problema, y lo que es peor, que entiendan que
ste no qued resuelto.
Considero que gran parte de la prdida de prestigio
social de la administracin de justicia tiene que ver
esta manera de asumir el razonamiento judicial. Sin
considerar los problemas de celeridad, de acceso, de
costas, de honestidad, el sistema de administracin
de justicia no es confiable no slo porque es incapaz
de resolver los conflictos entre ley y realidad, sino
porque en el razonamiento e interpretacin judiciales,
por contradictorio que parezca, no se prioriza siempre, el propsito de que el problema real concreto sometido a juzgamiento, quede resuelto en la vida real.
Esta actitud encuentra sustento no slo en el temor al prevaricato, sino en una ideologa que proclama el rol neutral del Juez ante los intereses y valores
socialmente en conflicto. Oue lo ha relegado a la funcin de aplicar ms o menos mecnicamente normas
legales.
Estimamos que las bases de esa concepcin son
equivocadas, la funcin del juez es eminentemente
creadora de Derecho. Ello no slo lo han resaltado juristas de la talla de Hans Kelsen, Philip Heck, sino que
la vida cotidiana del funcionamiento del sistema legal
as lo demuestra.
Tomemos el caso del nuevo Cdigo Civil peruano
de 1984, para demostrar hasta qu punto los objetivos de su promulgacin, slo podrn cumplirse me
diante un rol activo y creativo de la jurisprudencia.
Dos de sus principales autores, los profesores Carlos Fernndez Sessarego y Felipe Osterling Parodi han
resaltado en diversos frums pblicos que un cambio
fundamental del nuevo Cdigo respecto al anterior
de 1936 es su carcter personalista frente al marcado
carcter patrimonialista del derogado. Han coincidido
en sealar que aspecto central de esa nueva inspiracin del Cdigo se encuentra en la consagracin y desarrollo de los derechos de la persona, tambin denominados derechos de la personalidad.
Pongamos nuestra atencin en ellos. Estimo que se
trata de un tema particularmente til para demostrar
no slo la falsedad de la visin que asigna al juez un
rol meramente pasivo de aplicador de normas legales,
sino hasta donde la vigencia del ordenamiento legal
depende de la funcin creadora de derecho, complementaria a la del legislador, que le corresponde a los
jueces. Los derechos de la personalidad -cuya consagacin en el ordenamiento civil intenta "teir" de
personalismo al Cdigo- requieren de un desarrollo
jurisprudencia! para lograr un significado concreto.
Efectivamente, no slo se trata de postular que el
Juez aplique las normas que tienen que ver con la tutela de un mbito de la vida de las personas particularmente afectado en estos tiempos en el Per. Se trata
de entender que el Juez no podr aplicar estas normas
sin necesariamente crear derecho.
Keck refirindose al proceso legislativo, ha resaltado que "la verdad fundamental de la cual debemos
partir es que cada norma del derecho determina un
conflicto de intereses; ( ... ) La proteccin de intereses
a travs del derecho nunca ocurre en el vaco. Esta
funciona en un mundo lleno de intereses en competencia y consecuentemente, siempre trabaja a costa de
algunos intereses. Esto es verdad sin excepcin" (2).
El Cdigo Civil de 1984, a nuestro entender, acertadamente ha incorporado al Libro 1, Derecho de las
Personas, los derechos de la personalidad en los artculos que van del 5 al 18. Su tratamiento legislativo importa no slo la reafirmacin de la persona como valor supremo del Derecho, sino una acertada priorizacin de la tutela de derecho esenciales de la persona humana que se ven particularmente afectados en la
actualidad.
De este modo en el Per la tutela de la persona y
sus derechos alcanza no slo una formulacin penal,
como antes, sino constitucional y civil. "Se ha estima
do que corresponde al Derecho Civil el tratamiento
coherente y sistemtico de los denominados derechos
de la personalidad, en tanto se refieren a relaciones
de conducta entre personas individuales, con un carcter predominantemente privado y no a relaciones
entre stas y la persona colectiva del Estado, que son
materia de un tratamiento a nivel constitucional o penal, o sea dentro de un marco predominantemente
pblico" (3).
Como expresan con acierto Diez-Picazo y Gulln:
"La persona no es exclusivamente para el Derecho Civil el titular de derecho y obligaciones o el sujeto de
relaciones jurdicas. Debe contemplar y proteger sobre todo a la persona considerada en s misma, a sus
atributos morales, y, en suma todo lo que suponga desarrollo y desenvolvimiento de la misma" (4).
No obstante la inclusin en la normatividad constitucional (Art. 2 de la Constitucin de 1979) y civil,
consideramos de aplicacin la observacin que formulan los actores citados respecto a la amplitud de la
tutela legislativa. "Los derechos de la personalidad
van siendo tipificados por el ordenamiento jurdico,
aunque como dice Giampiccolo, no confiemos en encontrar en l todos los aspectos que concurren en la
personalidad. Advierte que su proteccin debe alcanzar a todas las legtimas expectativas de respeto que el
hombre puede esperar en relacin al tiempo en que vive con las razonables limitaciones que lleva consigo la
co~vivencia humana y con las restricciones que exige
el inters colectivo" (5). La pertinencia de esta observacin, explica en el caso peruano la incorporacin en
nuestra Constitucin del artculo 4.
Pero, (respecto a los derechos de la personalidad
tipificados en el Cdigo Civil de 1984 y desarrollados
en su articulado, la labor del legislador es suficiente?
Creemos que no. La labor del legislador est inacabada. En muchos aspectos de la normatividad sobre los
derechos de la personalidad, resulta fundamental la
labor judicial pendiente. Proponemos como ejemplos,
a fin de demostrar lo dicho, los siguientes temas: el
derecho a la integridad fsica regulado en el artculo
6 del Cdigo Civil; el derecho a la intimidad personal
regulado en el artculo 14; y el derecho a la propia
imagen legislado en el artculo 15. El contenido de
esa normatividad, de manera ms o menos amplia, est esperando la funcin creadora del juez.
En relacin al derecho a la integridad fsica, el artculo 6 ha legislado sobre los actos de disposicin
del propio cuerpo. El legislador ha priorizado la proteccin de la integridad psico-somtica del hombre.
Por ello prohibe, como principio, aquellos actos que
ocasionen disminucin permanente de la integridad
fsica. No obstante, la misma norma prev la posibili-
30
Respecto al artculo 14 del Cdigo Civil y la proteccin de la intimidad personal, podramos afirmar
que aqu 1a norma es categrica: los hechos de su vida
personal y familiar no pueden ser puestos de manifiesto sin asentimiento de la persona. Pero, si se trata de
un hombre pblico cmo se aplica? Respecto a un
poi tico que, por ejemplo aspira a la Presidencia de la
Repblica o a otro cargo de alta responsabilidad, se
podra alegar en este caso que existe un inters social
de conocer detalles del comportamiento concreto,
personal de quien va a gobernar, pues ello muestra su
personalidad y brinda elementos de juicio para una
eleccin?
Respecto al derecho a la intimidad personal la doctrina reconoce que este tiene 1mites. Fernndez Sessarego a propsito del artculo comentado seala:
"El numeral reconoce la intimidad de la vida privada,
en todos sus aspectos, como objeto de proteccin jurdica con los nicos 1mites del consentimiento de la
propia persona o de la existencia de un prevaleciente
inters social" (8).
"Observa acertadamente De Cupis que las personas
pblicas deben soportar el sacrificio de su intimidad,
cuando haya un inters serio y justificado de la comunidad por conocer su efigie, vida y obras" (9).
En un caso concreto de conflicto entre el inters
periodstico de dar publicidad un aspecto de la vida
personal del hombre pblico y su deseo de mantenerlo en reserva, cmo se aplica la norma? Prevalece el
inters colectivo de saber, por ejemplo, el estado de
salud de un poi tico o el inters privado de la persona,
que considera esa informacin de su mbiyo privado?
El legislador civil opt entre tales intereses, privilegiando el inters privado. No obstante podra alegarse
que el derecho a la intimidad personal que no est ni
~enrica ni explcitamente declarado en la Constitucin, no puede obstruir el ejercicio de la libertad de
informacin, mxime cuando existe un inters social
de conocimiento de la vida del personaje pblico que
ha de incidir en la eleccin que habrn de hacer los
ciudadanos.
Este 1mite entre la libertad y el derecho a la informacin, de un lado, y el derecho a la intimidad personal, de otro, la doctrina lo puede bosquejar, los legisladores pueden exponer los motivos que llevaron a tuteJarlo, pero ciertamente no sabremos exactamente
como se priorizan y relacionan estos intereses en conflicto, estos valores que concurren en una situacin,
hasta que la jurisprudencia no nos diga cul es el verdadero alcance del derecho a la intimidad personal y
familiar en un pas como el nuestro, donde diariamente apreciamos la impunidad con la que un importante
sector de la prensa transita, precisamente sobre los
mbitos de la intimidad personal.
Probablemente en un contexto social de invasin
permanente de la privacidad existan jueces propensos
a trazar una 1nea jurisprudencia! de proteccin y de
priorizacin de este valor sobre los otros en conflicto.
Quizs en otro contexto social y poi tico, en el cual
la poblacin no haya accedido fluidamente a la informacin y se hayan establecido restricciones a la prensa, la poi tica judicial podra inclinarse por dar un
mayor espacio a la prensa.
Respecto al derecho a la propia imagen, regulado
en el Cdigo Civil de 1984 en el artculo 15, debe-
31
El juez, haciendo uso no solamente de su conocimiento de la norma, sino de su voluntad, deber priorizar algunos de esos intereses en conflicto. El derecho a la propia imagen, el derecho a la intimidad personal, como otros derechos de la personalidad, sern
en definitiva, lo que el Poder Judicial en el Per diga.
Creemos que los ejemplos son ilustrativos precisamente de lo contrario que se acepta comnmente respecto a la funcin judicial. Respecto a esta normatividad -medular en la orientacin del nuevo Cdigo Civil- el juez deber tener un rol necesariamente creador de derecho. El legislador ha trazado slo un marco. Es imposible suponer que los derechos de la personalidad tendrn algn tipo de vigencia concreta en el
Per, sin esperar un rol creador de los jueces, es decir
sin esperar y alentar que ponderen valores, definan
poi ticas, es decir que compulsen intereses al momento de resolver.
El Cdigo Civil peruano, dictado en la situacin de
crisis que hemos anotado, representa una vocacin de
vigencia. Expresa en el campo del derecho de las personas, la mejor decisin del legislador de tutelar los
derechos fundamentales del ser humano. No obstante,
podemos apreciar en los ejemplos antes expuestos,
que esta vocacin de vigencia, requiere necesariamente del juez. Si el Poder Judicial, en los hechos en los
casos concretos, no entiende la normatividad del Cdigo Civil como imperativa, sino como una especie de
prlogo ms o menos indiscutido de una norma legal
de jerarqua, los derechos de la personalidad sern una proclamacin ms o menos 1rica pero que no tendrn una repercusin concreta en la vida de los peruanos. Esta actitud habr prolongado y acentuado, con
la gravedad del caso, la desconfianza en el sistema legal. Igual efecto tendr si el Poder Judicial, y con l
los abogados, no comprendemos que la labor del legislador est inconclusa, y que en esta materia, como en
otras, la vigencia del Derecho est pendiente de una
actitud creadora que no puede asumir neutralidad ante los valores a intereses en conflicto.
Se ha justificado la necesidad que hubo de dictar
un nuevo Cdigo Civil en los profundos requerimientos de una realidad social cambiante. No cabe duda
que la tutela de los derechos de la personalidad, amenazados por una conducta social en donde impera la
impunidad y la lesin de los derechos fundamentales
de la persona. es uno de esos requerimientos. En esta
materia, el legislador ha cumplido. Compulsando los
diversos intereses en conflicto ha dado una normatividad priorizando el valor de la persona y sus derechos.
La tarea es ahora de los abogados y de los jueces. De
los abogados en la medida que lleven ante los Tribunales de Justicia casos vinculados a la lesin de los derechos de la personalidad. En la medida en que propongan soluciones razonables que traen una definida
poi tica de proteccin de tales derechos. De los jueces
en la medida que a travs de una adecuada poi tica judicial den contenido y desarrollo a la normatividad
legal.
Si ello ocurre, al menos en alguna medida, creo
que de alguna manera estaremos, contribuyendo a revertir la justificada desconfianza del ciudadano comn y corriente en el sistema legal. Consiguientemente estaremos afirmando la fe en el Derecho como opcin contraria a la violencia.
Lima, agosto de 1985
32
(1) Ver, por ejemplo, PASARA, Luis: "Jueces, justicia y poder en el Per"; Lima, Cedys, 1982. CIUDAD, Teresa y ZARZAR, Antonio: "El Juez peruano en el banquillo": En: "La Administracin de Justicia en Amrica Latina"; Lima, Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo, 1984.
(2) H ECK, Phillip: "The Jurisprudence of lnterest", 1948; p. 39.
(3) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: Anteproyecto del Derecho de las Personas; En: Pontificia Universidad
Catlica del Per, Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, 1980; p. 327.
(4) DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio: "Sistema de Derecho Civil"; Madrid, Ed. Tecnos, 1981; VOL. 1,
p. 358.
(5) Ibdem; p. 359.
(6) Revista de Jurisprudencia Peruana; Lima, abril de 1975 Ao XXXIV, No. 375; pp. 431-435.
(7) HOLMES, Oliver W.: "The Path of the Law" en Harvard Law Review, 1897, N 10. pp. 457-478.
(8) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: "Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro 1del Cdigo Civil Peruano" En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia: "Cdigo Civil Peruano", T. IV; p. 80.
(9) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio: op cit., V. 1., p. 375.
(10) PERLA VELAOCHAGA, Ernesto: El Derecho a la Propia imagen; En; DERECHO, No. 1, p. 30.
( 11) Ibdem, p. 35.
(12) Ibdem, p. 33.
(13) DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio: op. cit, Vol. 1, p. 378.
33
DXY
~
PETROLEO
PARA EL
DESARROLLO DEL
PERU
34
"Conveniencia Legal
de la Implantacin del Catastro en el Per.
Su unportancia
en la Transferencia de Bienes Inmuebles
Carlos Crdenas Ouiros.
Miembro de la Comisin Reformadora del Cdigo
Civil de 1984. y Catedrtico de Derecho Civil.
1. Introduccin.
Se ha expresado con toda razn que la existencia
de un buen catastro territorial constituye la condicin
indispensable de un buen registro inmobiliario.
Con el propsito de desarrollar este concepto fundamental, consideramos preciso referirnos previamente a la cuestin relativa a la transferencia de propiedad de los bienes inmuebles, que es donde cobra
mayor relevancia.
cul es el sistema por el cual ha optado nuestra
legislacin positiva sobre el particular?
35
constituye una propiedad relativa al lado de la propiedad absoluta. La inscripcin no asume ms valor que
un simple aviso que protege a los terceros que no han
intervenido en el acto, pero no lleva en s misma una
verdadera sustantividad. No se concibe la vida de un
sistema consolidado sobre la base de la inscripcin,
sin registro, sin ttulos idneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados, sin clima
propicio, para imponer el requisito de la inscripcin
con carcter de ineluctable obligatoriedad. La institucin del registro fue implantada en el Per hace casi
medio siglo. No obstante los esfuerzos realizados, es
lo cierto que no ha podido arraigarse en todo el pas
y que adolece de vacos e imperfecciones que son insuperables a la accin de la voluntad. El registro existente tiene el gravsimo defecto de ser personal. Su
transformacin requerira, como condicin insustituible, el catastro. Por eso, es imperativo precindir del
sistema germnico que ha organizado el dominio y los
derechos reales sobre las bases de la publicidad y de
la especialidad ... ".
Corresponde meditar si casi cincuenta aos despus es responsable seguir sosteniendo los mismos
conceptos. A ello nos referiremos ms adelante.
ser una ficcin. Como explica Salvat (8), sta se consideraba cumplida por medio de clusulas especiales en
las cuales el vendedor se daba por desposedo y el
comprador por puesto en posesin de la cosa:
"Dessaisine et saisine (desposesin y posesin)
efectuada en presencia de notarios y de testigos vale
y est equiparada a la tradicin y entrega de la posesin".
El Cdigo Civil Francs de 1804, el Code Napolen, recogi este antecedente, imponiendo el principio de que la propiedad se adquira por el solo efecto
de las convenciones (9).
Aos despus, mediante la ley de 23 de marzo de
1855, fue necesario completar el sistema a fin de que
se salvaguardase el inters de los terceros. En virtud
de esta ley, no se poda oponer a un tercero ningn
derecho real sobre inmuebles si no estaba previamente
inscrito.
Como consecuencia de lo anterior, el sistema francs en materia de inmuebles estableci que para transferir la propiedad de los inmuebles bastaba el simple
acuerdo de voluntades (sistema espiritualista). Tal
transferencia, sin embargo, deba quedar inscrita, para
producir efecto frente a terceros.
Este sistema, del que nos ocuparemos de nuevo
ms adelante, es precisamente el que ha sido seguido
en trminos generales por nuestra legislacin.
Luego de la exposicin precedente puede comprenderse la necesidad de establecer un sistema de publicidad que permita el conocimiento pleno, rpido, irrevocable y legal de la situacin de los derechos reales.
cmo lograr un sistema de publicidad cabal?
Un requisito indispensable para ello es la existencia
de registros organizados a la perfeccin. Pero para esto ser preciso decidir si corresponde tomar como
fundamento el nombre del propietario del inmueble
o, por el contrario, la ubicacin de ste.
rencia de las res mancipi, era igualmente un acto formal, pero se celebraba delante del Pretor. Este modo
implicaba una reivindicacin simulada. En efecto, el
adquirente alegaba la propiedad del bien ante el Pretor y el enajenante se allanaba a ello. La traditio (tradicin) era empleada para alienar las res nec mancipi.
Supona la entrega fsica del bien, de comn acuerdo
entre el tradens (el que entrega la cosa) y el accipiens
(el que la recibe).
Posteriormente, surgen otros modos de adquisicin:
la colocacin de maderas sobre las fincas, indicando
los derechos reales que recaan sobre ellas o de piedras en el frente de ellas, con inscripciones destinadas al mismo propsito publicitario. Era comn tambin el "circumambulare gleba" o "circumambulare
fundum" que consista en que el adquirente realizaba
un paseo alrededor del predio que adquira. Ms tarde
bastara pasearse slo por una parte de la finca o echar una mirada sobre ella. La "traditio longa manu"
o "quedam modum manu larga" consista en indicar
al comprador la ubicacin del predio que se iba a
transferir desde un cerro.
Todos estos sistemas fueron luego abolidos, mantenindose tan solo la tradicin como modo de trasmisin de la propiedad. Dos de sus modalidades, la traditio brevi manu, que supone la transformacin de una
relacin de simple posesin en propiedad (cuando,
por ejemplo, la enajenacin se efecta en favor de
quien ya posee el bien, como un usufructuario o arrendatario), y el constituto posesorio, que es una situacin opuesta a la anterior, pues consiste en la
transformacin de un vnculo de propiedad respecto
del bien en una relacin posesoria (caso en el cual el
enajenante mantiene la posesin del bien como arrendatario, por ejemplo), persisten hasta nuestros das
(6).
El sistema romano fue seguido por las antiguas leyes espaolas a travs de las cuales fue incorporada a
nuestro derecho. As, la Partida 111, ley 8, ttulo 30
dispona:
"Dando algn home a otro heredamiento u otra
cosa cualquier, apoderndole de las cartas porque la
el uso.o faziendo otra de nuevo, e dndogela, gana la
possession, magner non le apodere de la cosa dada,
corporalmente".
En Alemania, la situacin era distinta. Las tribus
brbaras, explica Valiente Noailles (7), constituan
sobre los territorios que tomaban posesin una especie de dominio colectivo llamado marck. Al lado de
esta propiedad colectiva estaban los lots, que eran
parcelas entregadas a las diversas familias por adjudicacin de las autoridades de las tribus.
Si se deseaba transferir una parcela era preciso que
los jefes de las familias envueltas en la operacin se
presentaran ante los jefes y hombres libres de la tribu. Ante ellos, el enajenante manifestaba oralmente
su voluntad de trasmitir su propiedad al otro grupo.
A continuacin se pagaban los derechos que correspondan a la comunidad y, finalmente, ratificando su
deseo, el que ceda entregaba una madera, un puado
de tierra, etc.
El sistema se ira perfeccionando hasta requerir la
intervencin del Estado en la misma posicin del antiguo jefe de la tribu, como veremos ms adelante.
Por su lado, en Francia, el antiguo derecho galo se
inspiraba en el romano. Empero, la tradicin lleg a
37
cin de las fincas, con todos los derechos reales, cargas y gravmenes que pesan sobre ellos.
Como lo recuerda Valiente Noailles, este procedimiento tiene ventajas sobre el registro personal, habiendo sido definido el registro real como la matriculacin de cada parcela de terreno en los 1ibros con
arreglo al catastro, de suerte que toda las bsquedas
relativas al estado jurdico de la propiedad tengan como punto de partida el inmueble mismo. No existe
duda de que la nica forma de lograr un sistema de
publicidad cabal ser a travs de los registros reales.
5. El sistema alemn de publicidad
38
forma muy simple, llenando los formularios del Registro con intervencin del registrador y de un testigo.
Cada inscripcin produce el efecto de abolir las anteriores y se convierte en un ttulo nuevo inatacable. Si
se grava un inmueble con hipoteca, basta la simple
anotacin en los certificados, tanto del registro, como
del propietario del inmueble".
Para la inscripcin de los ttulos se cobra una pequea cuota que pasa a integrar un fondo, del cual el
Estado dispone para el caso de tener que indemnizar a
alguien cuyo derecho hubiere sido lesionado.
Mediante este sistema, y puesto que es el Estado el
que confiere los ttulos, se obtiene el saneamiento absoluto de stos y su inatacabilidad. Los ttulos van acompaados de una validez absoluta que impide el
ejercicio de las acciones reivindicatorias o persecutorias.
Desde el punto de vista econmico, este sistema
tiene la gran virtud de incrementar los negocios inmobiliarios, pues inspira plena confianza.
Como expres Torrens, para resaltar la bondad de
su sistema: "El ttulo de propiedad ms excelente se
asemeja a un lingote de oro, que cada vez que se trasmite hay que pesarlo y constatarlo, y para ello separarle un pedazo; pero una vez que este lingote se
transforma en moneda legal, puede pasar de mano en
mano sin deterioro ni prdida de tiempo. El Registro
y la expedicin del ttulo es el equivalente a la acuacin de la moneda".
CIOn.
Para las primeras inscripciones es necesaria adems de la presentacin de los tt~los respecti;os, la
del plano Y descripcin del inmueble. Los ttulos son
e~t~diados concienzudamente por funcionarios espeCializados, que analizan el origen de los ttulos la
legitimidad de la posesin, la ubicacin del inmueble,
su superficie, etc. A continuacin se procede a la
mensura del terreno por peritos, de acuerdo con los
antecedentes reunidos. De considerar procedente la
inscripcin, se verifican publicaciones en los peridicos, notificndose a los colindantes. Si se produce alg~_na oposicin, sta se resuelve judicialmente, suspendiendose el procedimiento registra! hasta la resolucin
definitiva.
Para la inscripcin se extienden dos certificados de
igual contenido en los que se detallan todas las caractersticas _del inmueble. Uno de los certificados queda
en el Registro y el otro es entregado al interesado.
Es _factib~e que la inscripcin de cualquier negocio relativo al mmueble, pueda producir la privacin de su
propiedad al verdadero dueo. De acuerdo con el siste~~ -r:orrens, _en este caso el perjudicado no puede
re1vmd1car el b1en si ha pasado a manos de un tercero
y slo procede que el Estado lo indemnice. Ello, si~
embargo, raramente se produce por las publicaciones
que se efectan. La inscripcin puede ser anulada en
cambio, si el bien an no ha sido transferido a te~ce
ro, y por causa de fraude o dolo.
Como explica Romero Romaa (17), "las transferencias de dominio sobre inmuebles se verifican en
39
te estar inscrito el dominio en el registro de la propiedad. Ha debido hacerse el mayor esfuerzo para lograr
el mejoramiento de ese organismo, de tan capital importancia para la propiedad inmueble. Nuestro registro es de tal manera deficiente que ni siquiera tiene
adscritos ingenieros para que constanten la exactitud
de las caractersticas que se atribuyen al inmueble,
existiendo justificadamente el peligro de que se lleven
a cabo inscripciones errneas y aun de propiedades o
construcciones que no existen. No creemos que sea
acertado cruzarse de brazos, sino -por el contrarioque debe hacerse el mayor esfuerzo para facilitar y
mejorar las inscripciones, hasta que pueda establecerse un sistema ms avanzado, como es el Torrens".
Compartimos plenamente estas reflexiones.
Es preciso por ello, la ejecucin del catastro en todo el territorio del pas, particulamente en sus dos aspectos esenciales, el fsico y el jurdico. De este modo
se lograr determinar la correcta ubicacin de los inmuebles, fijar sus dimensiones lineales y superficiales,
su naturaleza, nomenclatura y otras caractersticas y,
adems, sanear definitivamente los correspondientes
ttulos de propiedad.
40
la efectiva existencia de los inmuebles, sus caracterstiras fsicas, el uso que se les da o que podra drseles,
el estado de posesin en que se encuentran. Mientras
que los catastros complementarn lo5 registros brindndoles la constancia de la existencia real y estado
de posesin de los inmuebles que son objeto de los actos jurdicos, los registros complementarn los catastros, brindndoles informacin de los derechos reales
que puedan invocarse sobre los inmuebles" (24).
Son innumerables las ventajas de un catastro, pero
aparte de las jurdicas, tributarias, etc., y debido a la
informacin recogida sobre la riqueza inmobiliaria y
su distribucin, el catastro puede convertirse en un
instrumento decisivo de planearniento social y econmico.
Desde el punto de vista jurdico, sus virtudes son
varias:
Constituira el sustento ideal del sistema registra! inmobiliario.
Impedira la especulacin sobre inmuebles inexistentes. Los fraudes vinculados con esta
situacin no son precisamente poco frecuentes.
La imperfeccin del sistema registra! vigente
permite que se inventen fincas que no tienen
existencia en la realidad.
Evitara los problemas tan frecuentes de superposicin de propiedades, pues podra conocerse
con exactitud los 1inderos y medidas perimtricas de !os predios.
Evitara igualmente la doble inscripcin de un
mismo inmueble en el Registro.
Suprimira la posibilidad de que se construya en
terreno ajeno de buena fe, por falta de conocimiento de la correcta ubicncin de los inmuebles; situacin tan comn en nuestro medio.
Debido a su actualizacin permanente, dificultara la edificaci11 clandestina de construccio'les por usurpadores.
Permitira la identiricacin de las tierras abandonadas.
Promovera, en fin, las operaciones inmobiliarias, que aumentaran su volumen al basarse en
un rgimen que asegura la realidad de los inmuebles.
La puesta en prctir.a del catastro debe ser inmediata, pero es imprescindible que vaya aparejada del
perfeccionamiento del Registro Inmobiliario.
Estimamos que es preciso imponer en nuestro pas
el sistema de la inscripcin, en forma distinta a la vigente, exigiendo sta como requisito constitutivo de
todos los derechos reales que se estblezcan sobre la
propiedad inmueble inscrita.
Se partira en ese caso de una realidad efectiva,
pues gran parte de los inmuebles en nuestro pas se
encuentran registrados. Se impondra la obligatoriedad del registro slo para esos casos en adelante. El
sistema se extendera a los inmuebles no inscritos,
una vez que se incorporasen al Registro. Progresivamente, y de modo natural se generalizara el sistema.
Mediante la inscripcin constitutiva, se descartara,
por ejemplo, la posibilidad de la venta del mismo bien
a un segundo o tercer adquirente que ignoraba la primera enajenacin y, an, la venta de lo ajeno.
De otro lado, la prescripcin adquisitiva o inscripcin no operara respecto del propietario con derecho
41
inscrito en el Registro.
11. Conclusiones:
El texto que sigue, que se publica ahora corregido y actualizado, constituye la ponencia que el autor present en el Simposio Nacional, "Catastro Multifinalitario en el Per. Resultados de un Proyecto Piloto de FAO
ejecutado por la Oficina de Catastro Rural del ~JFnistro de Agricultura", realizado en Lima el 27 de abril de
1984.
(* *) " ... La ciencia jurdica anda tras el Derecho legislado, que a su vez ha de seguir a la vida. No se crea con esto
que reducimos el papel de la Ciencia a explicar, traducir, interpretar y construir con los materiales prestados
por la ley; aunque esto ya fuese ~uficiente para dignificar el cometido y la funcin de los juristas, cumple la
funcin de los juristas, cumple la Ciencia la misin honrosa y noble de preparar los senderos de la legislacin
futura, aconsejando, induciendo y hasta arrastrando con su autoridad las decisiones, y resoluciones del legislador" (Izquierdo Alcolea, "El derecho de retracto en la ley de arrendamientos urbanos", Casa Editorial
Bosch, 1955, Pg. 9).
( *)
42
(1) El artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 estableca que "la sola obligacin de dar una cosa inmueble determinado, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario".
(2) El artculo 1135 prescribe lo siguiente: "Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere,
en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua".
Un anlisis exhaustivo sobre el tema del que se ocupa este precepto est contenido en la tesis titulada "El
papel de la buena fe en la transferencia de la propiedad inmueble (Concurrencia.de acreedores sobre un mismo bien inmueble)" cuyo autor es Gastn Fernndez Cruz. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1984.
(3) Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales. Tomo 1, Edicin 1946, pg. 428.
(4) Por modo debe entenderse el hecho o acto que da nacimiento a la adquisicin. El ttulo es el acto jurdico
que en ocasiones constituye el antecedente del hecho o acto que origina la adquisicin. Explica Salvat: "si
tomamos la tradicin o la inscripcin en el registro de la propiedad, ellas constituyen el modo, en tanto que
el contrato de venta, de donacin, que les sirven de antecedente, constituiran el ttulo. El ttulo confiere
solamente un derecho a la cosa, pero la propiedad slo se trasmite cuando el modo ha sido cumplido" (op.
cit., pg. 428).
(5) Luis M. Valiente Noailles (h.). Derechos Reales, Buenos Aires, 1958, pg. 526.
(6) El artculo 902 del Cdigo Civl establece por ejemplo lo siguiente: "La tradicin tambin se considera realizada: 1. Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo"
La regla comprende los supuestos de la traditio brevi manu y el constituto posesorio.
(7) Op. cit., pgs. 526 y 527.
(8) Op. cit., pg. 494.
(9) Artculo 711 del Cdigo Francs: "La propiedad de los bienes se adquiere y se trasmite por sucesin, por
donacin entre vivos o testamentaria y por el efecto de las obligaciones".
Artculo 1138 del mismo Cdigo: "La obligacin de entregar la cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes. (... )".
(10) Op., cit., pg. 528.
(11) Op.,cit.,tomoiii,Pg.342.
(12) Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano, Quinto Fascculo, Lima, 1928,
pgs. 9 y 10.
(13) Loe. cit., pg. 10.
(14) Se sostiene que el sistema Torrens "no es un sistema de trasmisin y constitucin de derechos reales inmobiliarios, sino un sistema registra!. La trasmisin y constitucin de tales derechos se opera a travs de negocios
jurdicos a los que se integra la inscripcin registra! constitutiva ... ". Miranda, Marcelo. Trasmisin y constitucin de derechos reales inmobiliarios en Australia. En "Ponencias de la delegacin argentina ante el XVI
Congreso Internacional del Notariado Latino", Lima, Per, 1982, pg.s 373 y ss.
(15) Op. cit., Pg. 531.
(16) En Australia, para los inmuebles no incorporados en el sistema Torrens, funciona el sistema del "General
Law", inspirado en el "Common Law" britnico. Este sistema tiene efectos slo declarativos. Coexisten en
consecuencia dos sistemas.
(17) Derecho Civil. Los Derechos Reales. Pg. 427.
(18) El texto del Decreto de 4 de enero de 1955, as como el de 14 de octubre del mismo ao, dictado para la
aplicacin del primero, pueden confrontarse en "Code Civil", Jurisprudence Gnerale Dalloz, 1980-1981,
pgs. 1155 a 1229.
(19) Las enmiendas aparecen en el denominado "Proyecto de Cdigo Civil aprobado por la Comisin Revisora"
publicado en el mes de febrero de 1984 en el diario oficial "El Peruano".
(20) Op. cit., pg. 428.
(21) "Artculo 13.- En el libro denominado "Registro de Propiedad" se harn los asientos de todos los ttulos
relativs a las fincas situadas dentro del respectivo distrito, expresndose en el primer asiento la historia de
dominio o posesin, y en asientos por separado, unos a continuacin de otros, se inscribirn las transferencias, hipotecas y dems derechos inscribibles. El primer asiento debe ser la inscripcin de dominio o de posesin del inmueble".
(22) Mensaje ministerial de elevacin del Proyecto de ley por el cual se establecen las normas a las que deber
ajustarse el funcionamiento de los catastros territoriales (Argentina). El proyecto se convirti en la Ley NO
20440 de 22 de marzo de 1973.
(23) Esto supone la aplicacin del principio de legalidad, que el sistema registra! peruano tiene consagrado en el
artculo IV del Ttulo Preliminar del Reglamento de los Registros Pblicos.
(24) Mensaje ...
(25) Actas ... , pgs. 31 y 32.
(26) Artculo 1 de la Ley N. 20440.
(27) Artculo 5 de la Ley N. 20440.
(28) Ramn Serrano Suer, Siete Discursos, pg. 115. Ediciones FE, 1938.
43
Sin temor a incurrir en exageraciones puede afirmarse que el proyecto de Cdigo Civil preparado por
la Comisin Reformadora tuvo como tema de principal polmica aquella propuesta por la cual se busc
sustituir la clasificacin de bienes por una que, en lugar de la distincin mobiliaria e inmobiliaria, diferenciase a los bienes en registrados y no registrados. Es
fcil advertir que se buscaba con dicha reforma prestar una notoria atencin al sistema registra!, de modo
tal que la institucin del Registro tuviera un papel
decisivo en diferentes aspectos de las relaciones jurdicas a establecerse, destacndose con nitidez aquellas
referidas a la transferencia de propiedad y organizacin de las garantas.
Las oposiciones fueron mayores que las adhesiones. Se sostuvo que una reforma tan marcada traera
consigo trastornos casi insalvables al sistema jurdico
peruano. Que no vena al caso sustituir una clasificacin milenaria de presencia repetida a lo largo de los
siglos, por una clasificacin advenediza, reciente y sin
raigambre jurdica. Que la tradicin obligaba a la continuidad, que la novedad no justificaba la variacin,
sobre todo si se tena en cuenta que sistemas jurdicos
ms avanzados que el nuestro seguan manteniendo
intacta la clasificacin mobiliaria. Se dijo tambin que
en las actuales circunstancias el sistema registra! peruano no estaba, ni por asomo, en condiciones de poner en funcionamiento la reforma legislativa propuesta. Con Registros Pblicos que a duras penas pueden
llevar adelante su rudimentario sistema de tomos y fichas, se consider una aventura proponer un registro
constitutivo que como primer requisito deba tener
un funcionamiento exacto para no trabar las transacciones que los contratantes realizan da a da.
Se afirm, de otro lado, que esa reforma no slo
afectara el sistema civil sino que, adems, tendra notoria influencia en el mbito tributario y mercantil,
lo que se estim inadmisible porque la reforma del
Cdigo Civil se estara entrometiendo en otros campos obligando a reformar leyes que gozan del ocio de
la inalterabilidad. En sntesis, -quiz abusiva pero en
trminos figurativos ms o menos precisa- se procla-
m que la clasificacin de bienes no deba ser cambiada porque los Registros Pblicos en el Per no podan
ser mejorados o modernizados.
Al lado de las oposiciones sealadas, que apenas
pueden ser consideradas como oposiciones sustentadas en razones jurdicas, existieron otras que slo
pueden ser comprendidas como producto del ofuscamiento al que a veces conduce una discusin, por
ejemplo, aquella que sostuvo que si se aprobaba una
nueva clasificacin los libros quedaran en desuso. Comentario inaudito si tenemos en cuenta que los textos no contienen dogmas sino pautas de reflexin para ir creando normas que regulen los requerimientos
de cada ordenamiento jurdico especfico.
Toda esta polmica hoy, relativamente, ha perdido
vigencia. Sirvi para demostrar que los conceptos tradicionales, por la simple razn de su antigedad, se
siguen imponiendo. Aceptamos los cambios siempre y
cuando sirvan para conservar las mismas instituciones.
Parece una paradoja o una contradiccin sin embargo
traduce el hbito cotidiano de dar un paso adelante
siempre y cuando se den, a la vez, dos atrs.
No es intencin nuestra analizar estos hbitos, vicios o defectos, segn se los quiera ver, a los que somos propensos en el pas. Queremos resaltar una curiossima contradiccin que podramos denominar en
trminos coloquiales como una suerte de "hipocresa
jurdica": se temi darle importancia a los Registros
Pblicos y en nombre de ese temor se rechaz la reforma, pero el resultado final ha sido precisamente
el otorgamiento de un rol preponderante al Registro.
Se ha sustituido el riesgo de un cambio que bien orientado habra sido beneficioso por una mediocre opcin que se queda a mitad de camino entre la eficacia
registra! y el sistema tradicional. Las apariencias han
quedado a salvo: no se sustituy la clasificacin mobiliaria. Pero por la puerta falsa de este edificio, y
quiz sin que sus propios arquitectos lo hayan proyectado, ha ingresado la institucin registra!. Este es el tema que vamos a abordar.
44
45
Asimismo, a pesar de los reparos al registro, anotados al inicio de este trabajo, se ha terminado creando
el temido registro constitutivo en materia de prenda
sobre muebles inscribibles.
Finalmente, debemos referirnos a una norma sustancial del Libro de Registros Pblicos.
El art. 2012 consagra la pesuncin jure et de jure
de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Lo inscrito es por todos conocido. El viejo aforismo del magster dixit parece haber
sido variado por "el registro lo dice". Y nadie puede
alegar lo contrario.
Entre una informacin particular o fctica y una
informacin registra! primar sta ltima, de modo
que las relaciones que se establezcan al amparo de la
fe registra! sern preferidas a aquellas que carezcan de
dicho amparo.
Lo expuesto rsalta una presencia registra! indita
en el sistema civil peruano.
Insistir en mayores ejemplos o anlisis sera incurrir en el aburrido oficio de la reiteracin. Todo lo sealado puede obtener el beneficio de un oficio ms
grato: la sntesis. Y para ello basta una frase: el Registro es una institucin fundamental del Cdigo Civil de
1984, a pesar de las oposiciones que en su momento
se esgrimieron.
Inevitablemente uno se ve forzado a preguntarse el
- por qu de esta extraa situacin, por qu consagrar
en forma disfrazada un sistema que cuando fue planteado abiertamente provoc rechazo. Las respuestas
se encuentran en otros predios de la investigacin jurdica; en aquellos que explican el funcionamiento de
las ideas y las reformas jurdicas. Queremos hacer notar, simplemente, que situaciones como las que hemos
anal izado se suscitan por efecto de una falta de cohesin en las ideas de quienes se encargan de adoptar
cambios legislativos en nuestro pas y que aferrados a
un tradicional ecleticismo temen optar abiertamente
por un sistema nuevo en su integridad. Y en materia
de Derecho no siempre las mixturas ofrecen las soluciones. De ah que sea cierta la afirmacin de Trazegnies cuando seala que "ste es el razonamiento que
encontramos muchas veces a lo largo de la historia del
Per y que produce un orrdenamiento jurdico de caractersticas particulares: consiste en un esfuerzo por
conciliar lo nuevo y lo viejo, los valores modernizadores y la tradicin" (*). El grave riesgo es que ese tipo
de opciones terminan alterando las instituciones jurdicas y produciendo hbridos legislativos que en su
aplicacin empiezan a mostrar sus incoherencias. Esperemos que, por lo menos en la materia que hemos
analizado, no acontezcan serios problemas cuando se
empiece a aplicar el nuevo Cdigo, y que ojal no se
tenga que recurrir a modificaciones urgentes o a soluciones pragmticas que, de cualquier modo, intenten
aliviar problemas olvidando el rigor intelectual que
supone la creacin y aplicacin de toda ley. Ojal que
no tengamos que suscribir aquella sentencia de S. T.
Coleridge: "Toda reforma, an cuando sea necesaria,
ser llevada por los espritus mediocres, hasta un extremo tal que, a su vez, necesite ser reformado".
Lima, Abril de 1985.
cripcin".
(*)
Trazegnies, Fernando de, La Idea de Derecho en el Per Republicano del Siglo XIX, Fondo Edit. PUC
1980, P. 52.
46
'jurisdiccin Judicial
y Jurisdiccin Administrativa en Francia"
( 1)
Los tribunales judiciales no deben preocuparse de la administracin; por consiguiente, no pueden, ni deben juzgar los actos administrativos ni a los
administradores.
(2)
Los administradores no deben juzgar, es decir cumplir funciones judiciales.
Esta concepcin estricta de la separacin de los poderes, impona la creacin de una jurisdiccin administrativa especial, distinta de la administracin llamada "activa", encargada de solucionar los litigios administrativos. Esto fue institu do por Bonaparte en la
Constitucin del ao VIII (1799), con la creacin del
llamado Consejo de Estado.
1) Organizacin Jurisdiccional
Lo que pretendan los legisladores de 1790, era en
trminos generales, que la separacin de las autorida-
47
AL
ENCUENTRO
DEL
PERU
PROFUNDO
Como bien ,. luJ dicho, la minera e1 mucho m que la actividad financiadora del desarrollo nacional y
'"e{lca ptlltmca. En nue1tra uiente realidad ,eogrfica, e tambin un agente de efectiua detcentra
lt.acln, que comunica al Per modemo con el Per profundo, en bUICIJ de una realidad nut unida y
/Nte17111.
La mblera a el futuro mejo'l' que lleiG delde la entraa de la tierra.
Los miembros del Comit Directivo de la Revista "Themis" agradecen a todas aquellas personas que de una
manera u otra han hecho posible la publicacin de este nmero, en especial a:
Gregario Belande
Alfonso Orbegoso
Donato Carpio
Miguel Castillejo
lleana Gambirazio
Augusto de Almenara
Fernando Orbegoso
Luis Jos Orbegoso
Armando Lazarte
Jorge Trelles
Patricio Rickets Rey de Castro
Milton Von Hesse
Dante Nieri
Alberto Varillas
Pierrez Privot
Jos Amado Galvn
Luis Chappuis Carri6n
Sonia de Perea
Ana Mara Martijena
Csar Campos Rodrguez
Marcial Rubio
Hernando de Soto
Vctor Ferro Delgado
Csar Valega
Javier Arias Stella
Timmy Cardich de Chappuis
Beatriz Ramacciotti
Juan Carlos Tafur
Miguel Angel Cuadro
Neucy Cuadro Vilca
Carola Sansibiero
Mercedes Menacho
Patricia Jimnez
Yolanda Seminario
Martha Hurtado
Dora Avendao
Ricardo Yori Umlauff
Susana Paniagua Jara
Francisco Tudela .
48
El orden judicial.
(3)
Al referirnos a la organizacin, se hace indispensable hablar del llamado Tribunal de los Conflictos. En
efecto, siendo dos las rdenes de jurisdiccin, es necesario prever el caso de los conflictos de atribucin.
Para estos fines fue creado por Ley de 24 de mayo de
1872 el Tribunal de los Conflictos, compuesto en
partes iguales por miembros del Consejo de Estado y
de la Corte de Casacin, que acta bajo la Presidencia
del Ministro de Justicia, en el supuesto caso que no se
defina mayora alguna (hecho que ha ocurrido pocas
veces en la historia).
El orden Administrativo
El orden administrativo es algo ms complejo, menos esquematizado, que el orden judicial. Sin embargo, vamos a tratar de explicarlo de manera sencilla.
En el ms alto nivel del conjunto, hallamos al Consejo de Estado. Dicho Consejo es juez de primera y ltimas instancia cuando son impugnados decretatos o
resoluciones ministeriales, o decisiones emanadas del
Presidente de la Repblica (es decir, del ms alto nivel).
Generalmente, el Consejo de Estado interviene como juez de apelacin para todas las sentencias de los
Tribunales Administrativos (que son los tribunales de
primera instancia administrativa de derecho comn).
Por fin, puede intervenir tambin como juez de casacin contra las decisiones de ciertos tribunales especiales, siendo el ms famoso el llamado "Corte de
las Cuentas" (Cour des Comptes), con funciones similares a las de la Contralora, adems de conocer lo relacionado con lo contencioso de las juntas electorales.
Estas son, en trminos generales las funciones de
la seccin llamada "contenciosa" del Consejo de Estado, pero no podemos dejar de mencionar que el
Consejo tiene tambin una misin distinta sta es la
de actuar como consejero del Gobierno. La Constitucin de 1958 al igual que las anteriores, prev la consulta obligatoria al Consejo de Estado, en asuntos
como la redaccin de los Reglamentos de Administracin Pblica (RAP).
A menudo, las leyes prevn que los decretos de aplicacin deban ser adoptados luego de una consulta
previa al Consejo de Estado; adems, el Gobierno tiene la facultad de consultarlo cuando lo estime necesario.
Para cumplir esa funcin, el Consejo se divive en
varias secciones, correspondiendo cada uno ms o
menos a un ministerio o a un sub-ministerio.
Esto ltimo, en un fallo fundamental del 1 de febrero de 1873, "Blanco" (*). que no podemos dejar
de citar:
"La Responsabilidad que pueda incubir al Estado
por los daos causados a los particulares por hechos de personas que emplean los servicios pbl icos, no puede regirse por los principios que se hallan establecidos en el Cdigo Civil para las relaciones de los particulares, ya que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, pues tiene sus
reglas especiales que varan segn las necesidades
de los servicios pblicos y la necesidad de conciliar
los derechos del Estado con los derechos privados".
11)
Esta delimitacin es el producto de la historia. Dada la amplitud del tema no pretendemos aqu explicar
toda la materia, sino dar las ideas y principios genera
les de deslinde y sus excepciones ms importantes.
1) Los principios
En el pasado, la idea de potestad pblica rega para
delimitar la competencia administrativa de la competencia judicial, hoy todava rige la idea de servicio pblico, desde la decisin "Blanco" ya citada.
Para entender ms los principios de la competencia administrativa, hay que resumir brevemente los
dos gneros de recursos ante los jueces administrativos. Son los siguientes:
a) Recurso por exceso de poder; utilizado para pedir la anulacin de una decisin administrativa. Es
condicin previa: que el demandante acte motivado
por un inters directo y personal y no por el inters
general e impersonal que tiene todo ciudadano a que
49
a la otra, la colonia de Costa de Marfil explota un servicio de transportes en las mismas condiciones que un
industrial ordinario".
Por consiguiente, los litigios con los usuarios, con
los empleados (salvo los Gerentes), con los terceros,
etc., son de competencia, de los jueces judiciales.
e) La responsabilidad del Estado, por el mal funcionamiento del servicio pblico de la administracin
de justicia. Basado en la premisa que el Poder Judicial
es el tercer poder del Estado pero al mismo tiempo, la
justicia es un servicio pblico. La separacin de los
poderes se opone a que un acto judicial pueda ser
ventilado ante un tribunal administrativo.
Es por ello que el concepto del "acto judicial" es
tan ampliamente concebido por la jurisprudencia y la
autoridad de la cosa juzgada asegura a los juicios el escapar al fuero aministrativo. Empero, hoy existen diversos recursos, por ejemplo el recurso en revisin
(una persona invoca un error judicial). Si tiene xito
el recurso, y si el error es reconocido, el Estado debe
indemnizar al acusado injustamente condenado, por
mal funcionamiento del servicio pblico de la justicia. En este caso la competencia es judicial, pero en
otros, es administrativa. Por ejemplo el Consejo de
Estado es competente para fallar sobre la Responsabilidad del Estado por inejecucin de un juicio (principio proclamado por la sentencia "Cou itas" del 30
de noviembre de 1923).
Esta excepcin (a la excepcin) tiene una lgica
institucional: sucede que es el poder ejecutivo, la administracin en sus funciones policiales, que tiene la
misin de hacer efectivos los fallos de los tribunales;
al no hacer efectivo un fallo, es la administracin la
que est faltando a su misin. Es por ello que el demandante que no ha podido obtener la ejecucin de
un fallo a l favorable, debe ejercer un recurso ante
los tribunales administrativos.
la administracin proceda legalmente. Puede ser acompaado por un pedido de indemnizacin por concepto del perjuicio causado por la decisin impugnada.
b) Recurso de plena jurisdiccin utilizado en caso
de conflicto con la Administracin pero ya no con el
objeto de hacer anular una decisin administrativa,
sino para dirimir una disputa u obtener una indemnizacin. Concierne a varios tipos de litigios:
- El contencioso de los contratos administrativos
(contratos celebrados con una entidad administrativa).
- La responsabilidad delictual (por dolo o culpa) de
la Administracin; es decir, perjuicios causados, por
hechos de los agentes pblicos o de los bienes pertenecientes a la Administracin (vehculos por ejemplo).
- La responsabilidad sin culpa del Estado (Responsabilidad por riesgo) derivada de la ruptura de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas. Por
ejemplo: responsabilidad por el hecho de las leyes o
los tratados.
- El problema del "uso indebido de un procedimiento" ("dtournement de procdure") en contra de una
persona. Simplificando, se trata de los casos en que
una autoridad determinada ha tomado una medida
que no le corresponda tomar en el caso concreto, o
ha utilizado un procedimiento que no era el correcto;
En principio, la administracin es competente para
todo lo que concierte a la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos propiamente dichos,
sean stos nacionales o locales; en caso que la administracin acte por va de contrato o por va de
autoridad, en ste caso, se trata de una operacin administrativa, la cual es, por su naturaleza, de la competencia de los tribunales administrativos.
Por el contrario, cuando el Estado acta como una
persona privada, los jueces judiciales son competentes. Este principio fue afirmado por el Consejo de Estado el 31 de ju 1io de 192 "Societ du G raint des
Vosges", para la compra-venta de adoquines destinados a las calles de una ciudad.
Este principio, de aspecto sencillo, no suprime los
problemas de 1mites. Resultar ilustrativo anal izar
el asunto a travs de un cuadro:
1) Litigios entre particuiares: Competencia de los
tribunales judiciales.
2) Litigios que involucran a una persona administrativa:
Competencia de los tribunales administrativos si el
asunto tiene que ver con el funcionamiento de un servicio pblico o si ha habido ejercicio por las autoridades administrqtivas de sus poderes de polica.
3) Litigios que involucran a un servicio pblico:
Competencia administrativa, salvo excepciones,
siendo las tres ms importantes:
a) Los actos de gestin privada de los servicios pblicos. Esto es lgico y ya lo vimos (c. f. "Societ du
Granit des Vosges").
(2)
50
condicin de los extranjeros es de competencia administrativa, a pesar de que se trata tambin de un problema de capacidad. La jurisprudencia moderna contina preocupndose mucho de la sutileza de esta
distincin.
- La propiedad privada ha sido tradicionalmente
considerada en Francia como una libertad pblica.
Son de competencia judicial los casos de deposesin,
expropiacin directa o indirecta, requisicin ...
Por ltimo las excepciones que derivan sin ninguna
lgica -de leyes particulares. Ejemplo: los tribunales
judiciales son competentes para lo contencioso de los
impuestos indirectos.
Una pregunta se plantea solamente para los tribunales judiciales: Pueden estos interpretar y /o apreciar la validez de los actos administrativos? Esto, obviamente, en el caso de un juicio judicial (de competencia judicial) en el que una parte invoca un acto
administrativo (decreto, reglamento ... ) para fundamentar su derecho, y la otra parte lo considera invlido.
La Jurisprudencia ha ido paulatinamente elaborando cuatro principios:
Los tribunales judiciales pueden averiguar la
existencia de un acto administrativo;
Deben aplicar las reglas cuya validez y/o sentido
no son seriamente discutifos;
(*)
(*)
(*)
51
Samuel Abad Y_
Alumno del 8vo. ciclo de la Facultad de Derecho
de la P.U.C.
Consideramos iqualmente importante, para demostrar el creciente uso de esta garanta, ver de qu manera el amparo y en especial el que se interpone contra sentencias se ha d istribu do en el tiempo; con este
objeto presentamos el siguiente cuadro:
83
En general:
1982
Diciembre
1983
Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo
Junio
Julio
Agosto
Setiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
1984
Enero
Febrero
Marzo
Abril
04
02
01
01
06
01
01
02
01
01
01
01
01
01
01
01
01
Contra sentencias:
-.- (23)
(23)
02
02
02
05
05
08
21
02
10
03
04
01
09
01
06
12
28
31
24
05
10
20
11
El esquema anterior nos muestra la etapa ascendente en que en la actualidad se encuentra el amparo
instaurado contra sentencias, por este motivo pensamos que es tambin importante revisar cules son los
procesos cuyas sentencias han motivado la interposicin de dicha accin de garanta.
01
01
152
53
24
12
08
16
02
02
02
01
01
01
01
01
TOTAL 70
Apreciamos de esta manera la mayor incidencia so
bre las sentencias recadas en juicios de desahucio y
aviso de despedida, en buena cuenta aquellos procesos
en los que cabe una orden de lanzamiento; y pese a
que contra dichos actos procesales en algunos casos se
puede interponer la accin contradictoria prevista en
el C.P.C. se ha preferido iniciar acciones de amparo
con el pretendido argumento de existir irregularidades
procesales a fin de, muchas veces, discutir ms am
pliamente la litis, y tambin con la esperanza de suspender la orden de lanzamiento mediante el uso por
el juez de 1a institucin conocida como la "suspensin
del acto reclamado" alargando as el procedimiento.
Se podra decir que en muchos casos se ha pretendido
utilizar el amparo como medio para acceder a una instancia ms.
Sobre el sentido en que han sido resueltas las
acciones de amparo interpuestas contra sentencias
tenemos el siguiente esquema:
Improcedentes
.60
Nulas . . . .
.06
Infundadas. . .
.04
Fundadas. . . .
.00
Es realmente abrumadora la mayora de los autos
que declaran "improcedente" a este tipo de acciones,
lo que en un anlisis un poco apresurado podra
llevarnos a pensar que nuestros magistrados han adoptado durante todo el perodo analizado la tesis negativa pues como ha sealado Silva Salgado "es improcedente la accin que no se ajusta a derecho, sea por
consideraciones de fondo, de forma o de la competencia del rgano ante el cual se pretende hacerla valer" (27). No compartimos semejante opinin porque,
como se ver ms adelante, el argumento principal
utilizado para declarar la improcedencia ha sido el
artculo sexto inciso segundo de la Ley, dicindose en
algunas ocasiones que como el accionante no logr
probar la irregularidad de la resolucin, sta emanaba
de un procedimiento regular resultando por ello improcedente la accin incoada.
Ante el problema de no haber encontrado una sola
resolucin que haya declarado fundada la accin interpuesta, nos vemos en la necesidad de revisar las resoluciones denegatorias de amparo contra sentencias
con el objeto de extraer los principios de carcter general -de los que habla el artculo 9 de la Ley
23506- para as conocer la exacta posicin adoptada
por el Poder Judicial en esta materia. He aqu claro el
54
puesto en pns1on ni desposedo de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus
pares, segn la ley del pas". Se ha expresado en los
tribunales de la forma siguiente:
" ... que las acciones de garanta por su naturaleza proceden cuando se han vulnerado sin previo
juicio derechos constitucionales, que de lo anterior
se desprende que tales acciones resultan improcedentes contra resoluciones judiciales emanadas de
un procedimiento judicial. .. " (Sexta Sala Civil Corte Superior de Lima, "EL Peruano" 16.03.84).
Esta posicin del Poder Judicial de slo permitir la
procedencia de la accin cuando no existe de por medio un proceso judicial y no admitirla contra las violaciones constitucionales cometidas dentro de un proceso se ve reforzada con el siguiente considerando publicado:
" ... inciso b) del artculo sexto ... , esta disposicin se encuentra sustentada ... en la Exposicin
de Motivos de la citada Ley de Amparo, cuando
refiere que las acciones de garanta contra las autoridades judiciales proceden siempre y cuando se
trate de actos judiciales fuera de procedimiento,
si ello ocurre dentro de un procedimiento judicial
se entiende que el afectado debe recurrir a las vas
procesales existentes en los repectivos procedimientos ... " (Cuarta Sala Civil -Corte Superior de
Lima, "El Peruano" 16.03.84).
56
misible por la citada Corte e improcedente por el Supremo Tribunal. El T.G.C. en pleno falla casando la
resolucin y ordenando que la Suprema motive el fallo por ella emitido observando el inciso cuarto del
artculo 233 de la Constitucin. De este caso no es
posible extraer elementos que nos permitan conocer
la posicin del Tribunal, por .lo que la ejecutoria no
adquiere la importancia deseada.
ii) El caso Jorge Roel Pineda -resuelto el 09.06.
83 y publicado el 30.06.83.
El demandante de amparo interpone esta accin
contra la ejecucin de sentencia recada en un proceso en que no fue parte y que ordenaba la entrega de
la posesin del inmueble que ocupaba. Sin mediar trmite alguno la Corte Superior declara improcedente
la accin y la Suprema declara no haber nulidad en la
recurrida. No habindose dado cumplimiento a lo
prescrito en el artculo 233 inciso cuarto de la Ley
Fundamental el Tribunal Constitucional falla casando
la resolucin de la Corte Suprema. Las consideraciones del T.G.C. no afrontan la problemtica que estudiamos a diferencia de los fundamentos de los votos
singulares de los magistrados Pelez, Corso (32) y Rodrguez Mantilla quienes sostienen que por tratarse el
acto materia de amparo de resoluciones de carcter
jurisdiccional la accin es improcedente razn por la
cual se inclinan a denegar el recurso de casacin. Silva
Salgado no participa de semejante opinin pues precisa " ... que al declarar el artculo 295 de la Constitucin que la accin de Amparo cautela los derechos
distintos de la libertad individual reconocidos por ella
que sean vulnerados o amenazados por cualquier
autoridad, est implicando a los jueces en su labor jurisdiccional, de acuerdo con la significacin del vocablo "autoridad" que da el Diccionario de la Academia
de la Lengua y lo dispone, contrario sensu el artculo
sexto, inciso dos, de la Ley 23506 ... "
Esta sentencia no nos muestra tampoco la posicin
asumida por el T.G.C. en su conjunto aunque destaca
por cierto la tesis permisiva propuesta por Silva Salgado.
iii) El caso Sara Neyra Garca -resuelto el 20.06.
83 y publicado el 07 .08.83.
La actora inicia ante la Corte Superior de Lima, accin de amparo contra la sentencia que deniega la
procedencia de su demanda de aviso de despedida
pues esta accin ya se haba extinguido en un proceso
anterior por desistimiento; la sentencia del Tribunal
considera que no ha lugar a la casacin porque no se
ha violado ningn dispositivo legal o constitucional.
Resalta nuevamente en esta resolucin el voto por la
casacin de Silva Salgado pues el hilo conductor de
su argumentacin parte de considerar " . . . que las
acciones de garanta estn destinadas a restablecer rpidamente los derechos fundamentales de la persona ... aunque la violacin o la amenaza provenga de
autoridad judicial, cuando esta ha procedido irregularmente infringiendo la ley sustantiva o procesal. .. ".
17
1O
05
. . 03
02
. . 01
01
. . 01
01
01
01
01
. . 01
. . 01
TOTAL: 46
El examen del cuadro nos muestra que a la abrumante mayora de amparos interpuestos contra resoluciones judiciales se opone el nmero minoritario de
recursos de casacin contra resoluciones judiciales de
la Suprema que llegan al Tribunal Constitucional,
esto se explica probablemente por las pocas esperanzas de un triunfo ante este organismo luego de haberse agotado la va judicial y a los evidentes egresos que
el uso de este rgano constituye.
Otra consecuencia que se extrae es que no se ha
cumplido a cabalidad con el mandato fijado por el
artculo cuarentidos de la Ley 23506 pues varias de
las resoluciones llegadas al Tribunal no han sido publicadas en "E 1 Peruano".
Trataremos ahora de examinar las cinco sentencias
del T.G.C. que inciden en el tema que estudiamos:
i) El caso Joffre Fernndez Valdivieso - resuelto
el 09.06.83 y publicado el 21.06.83.
El actor inicia ante la Corte Superior de Lima accin de amparo contra la sentencia de la Suprema que
declara infundada la demanda de nulidad de resolucin administrativa, amparo que es declarado inad-
57
4. CONCLUSIONES
4.1.) Del estudio jurisprudencia! realizado sobre la
actuacin del Poder Judicial durante el perodo comprendido entre el 24.12.82 y el 30.04.84 se puede
afirmar que:
A. El 54.6% del total de autos resolutorios de acciones de amparo publicados se ha referido a este tipo
de procesos interpuestos contra resoluciones judiciales, el 46.05% del mismo total fue dirigido contra sentencias.
B. La utilizacin del amparo contra sentencias va aumentando progresivamente.
C. La mayor parte de procesos cuyas resoluciones finales han sido materia de esta accin son las acciones de aviso de despedida y de desahucio.
D. La gran mayorla de estas acciones de garantla es
declarada improcedente, no habindose encontrado resolucin alguna que declare fundado el amparo. Excepcionalmente se hall un habeas corpus
que deja sin efecto no una sentencia pero si el decreto de un Juez.
E. Se ha estado utilizando muchas veces al amparo en
forma equivocada e innecesaria desvirtuando la
naturaleza de esta institucin.
F. El Poder Judicial durante este lapso no ha definido expresamente qu es un "procedimiento regular", implcitamente lo ha asumido como todo
procedimiento seguido ante el rgano jurisdiccional en el que las partes han usado o han podido
hacer uso de los recursos impugnativos que les
franquea 1a ley.
G. La posicin del Poder Judicial respecto al problema del amparo contra sentencias impide la procedencia de la accin contra aquellas resoluciones
dictadas dentro de un procedimiento pero la permite -por lo menos tericamente- contra aquellas emitidas per se, sin la existencia de un proce
so. Adems precisa que dicha accin de garanta
no es un medio de casacin de las sentencias, no
reconociendo al principio de la cosa juzgada excepcin alguna.
58
dole expresamente excepc1on alguna, se ha precisado incluso que el artculo sexto, inciso segundo
de la Ley 23506 recoge el principio mencionado.
Este rgano no se ha pronunciado expresamente
sobre la procedencia o improcedencia del amparo
cuando la resolucin judicial haya sido emitida
sin la existencia de un proceso.
Esperamos que este trabajo haya cumplido con el
objetivo que ambiciosamente nos trazamos desde sus
primeras 1neas y que de alguna manera, pese a sus
limitaciones, colabore con uno de los grandes problemas del constitucionalismo: la defensa de la Constitucin.
(20) Adoptamos esta posicin, es decir el "sentido lato" del vocablo Jurisprudencia y no el "sentido estricto"
del mismo -slo la constituyen los fallos de la Corte Suprema- debido a que el artculo 9 de la Ley 23506
y la Exposicin de Motivos de la misma slo se refieren a "resoluciones de habeas corpus y amparo", no
distinguiendo aquellas emanadas de la Suprema de las dems surgidas de otras instancias. Adems porque
el artculo 21 de la ley en estudio al indicar que el recurso de nulidad slo procede contra la denegacin
del habeas corpus impide que en los casos de resolucin favorable la Corte Suprema se pronuncie. Similar
opinin mantiene Marcial Rubio cuando considera que "En esta particular institucin . . . debe hacerse
excepcin al principio general de que slo se toma como jurisprudencia en sentido estricto la que proviene
de la mxima instancia" (Rubio: 1984 :182), aunque discrepamos del citado autor cuando afirma que
"slo existe recurso impugnatorio contra una sentencia que deniega el amparo al Habeas Corpus interpuesto . . . si la accin es amparada la resolucin correspondiente queda firme en la instancia en que se haya
producido" (lb id), en principio pues no nos encontramos ante una sentencia sino ante un auto y en segundo lugar debido a que la ley slo prohibe en el supuesto del artculo 21 el recurso de nulidad ms no el de
apelacin. Esta posicin de Rubio fue ya adoptada en el artculo 23 del Proyecto Borea el cual no fue tomado en su totalidad por nuestra Ley vigente.
(21)
Las resoluciones a las que se alude no indican de manera clara contra qu se interpusieron estas acciones
de garanta.
(22) El criterio utilizado para la elaboracin de este esquema es el de la fecha de publicacin de la resolucin en
"El Peruano".
(23) Pese a que en la Memoria del Presidente de la Corte Suprema, Guillermo Ancho re na (Ao Judicial, 1982),
publicada el 21.01.83 se menciona un amparo resuelto en ese ao, ste no figura publicado en el Diario
Oficial lo que nos lleva a pensar o que no se public pues an no estaba vigente la Ley que lo exiga o que
se hizo caso omiso de esta obligacin.
(24) En las resoluciones publicadas no se especifica si la accin resuelta se refiere a un juicio de desahucio, uno
de aviso de despedida u otro sobre el que recaiga una orden de lanzamiento.
(25)
(26)
lnclumos en ambos puntos el mismo procedimiento pues fue materia de una demanda en la que se acumul una accin de rescisin de contrato y una reivindicatoria.
(27) Vase el voto de este magistrado en el Caso: Efran Araoz C. publicado en "El Peruano" el 24 de mayo
de 1983.
(28) "El Peruano" 15.11.83 .
.(29) Ver el comunicado del T.G.C. "El Peruano" 04.05.83.
(30)
La primera sentencia del T.G.C. fue el Caso Efran Araoz Crdova "El Peruano" 24.05.83.
(31) Cabe anotar que en relacin a la sentencia publicada el 10.03.84 en "El Peruano", la accin de garant a
materia de la casacin se trataba en realidad de un amparo y no de un habeas corpus como equivocadamente sostuvieron los accionantes.
(32) Pese a ello Corzo en su libro "El Tribunal de Garantas Constitucionales- Prontuario" ha definido el procedimiento regular como " ... aquel en que se han observado estrictamente: 1.- los requisitos que debe contener una demanda; 2.- las excepciones dilatorias que son admisibles; 3.- la contestacin de la demanda; 4.- la
prueba; 5.- la observancia de los trminos o los plazos, las resoluciones, decretos, autos, sentencias y la aplicacin estricta de los preceptos legales contenidos en los cdigos; 6.- el agotamiento total de las instancias ... " {p. 27).
59
ADMINISTRATIVA
La actividad administrativa es muy compleja y variada. Muchas veces los actos y los hechos de la actividad administrativa suelen confundirse por la variedad
de cometidos que la administracin tiene a su cargo.
Esos cometidos a su vez difieren entre s en mayor o
menor grado suponiendo una actividad muy diversa
de parte de la Administracin.
Esta complejidad de la actividad de la administracin tiene como lgica consecuencia que el rgimen
jurdico de la actividad administrativa no sea uniforme, as tenemos que resulta justificable, por ejemplo,
tener un rgimen jurdico especial en materia tributaria o que la actividad administrativa en el mbito
laboral cuente con un rgimen especial. Se debe significar que nos referimos con el trmino de "actividad
administrativa" al hecho de la actividad del Estado a
travs del Poder Ejecutivo.
60
legal, se entiende por control al conjunto de procedimientos, medidas o mtodos que se aplican por los
diversos organismos o entes estatales para salvaguardar los recursos humanos, materiales y financieros,
asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales
pertinentes, la obtencin de los resultados de la gestin pblica por parte de las entidades que integran
el Sector Pblico Nacional, as como la utilizacin
de los fondos pblicos por parte de otras entidades,
cualquiera sea su naturaleza jurdica.
En sentido lato, control no solamente es Rendicin de Cuentas, sino que en su verdadera dimensin busca coadyuvar a la gestin administrativa
elaborando pautas para entender y evaluar a toda la
administracin en funcionamiento de manera integral, comprendiendo adems acciones de cautela previa y de verificacin posterior de la correcta aplicacin de tales recursos_
Y de acuerdo al Art. 1 o. de su Reglamento, el
Sistema Nacional de Control est constitu do por los
organismos, normas, mtodos y procedimientos destinados al control de las entidades del Sector Pblico
Nacional, de las entidades mixtas o asociadas y de las
entidades privadas en que tenga participacin el Estado o reciban fondos pblicos, en cuanto a la utilizacin de los mismos.
La accin del Sistema Nacional de Control recae
en los campos administrativo y financiero, alcanzando inclusive al personal que sirve en las mencionadas
entidades, sea cual fuere el rgimen al que se encuentre sometido.
El D.L. No. 19039, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control reconoce a la Contralora General
como la Entidad Superior de Control del Sector Pblico Nacional, establecindole adems su organizacin, atribuciones y responsabilidades.
Dentro de la estructura de nuestro sistema normativo, la Contralora General tiene como primera norma positiva la Constitucin del Estado, que en su
Artculo 146o_ institucionaliza al Sistema Nacional
de Control como responsable de una funcin especializada en la Administracin del Estado y la define
como el "Organismo autnomo y central del Sistema
Nacional de Control".
Ahora bien, contrastando la propia definicin
constitucional con el Artculo 11o. del D.L. No.
19039, resulta que el primero se refiere a una autonoma general o autonoma en sentido amplio, en tanto
que !a segunda solamente le establece una autonoma
funcional_
La razn de esa discordancia, la encontramos en
que el D. L. No. 19039 es cronolgicamente anterior
a la Carta Magna, la misma que lejos de institucionalizar lo ya plasmado, le otorga al Sistema Nacional de
Control no solamente una autonoma de tipo funcional, sino t2mbin econmica y administrativa.
Entindase por autonoma a la facultad que posee
un organismo para gobernarse a s mismo y darse sus
propias normas de administracin_ La autonoma es
de tipo funcional cuando puede garantizarse a s misma que sus decisiones no se encuentran sometidas a
otra jurisdiccin o que carezcan de fuerza o jerarqua
necesarias respecto de los dems rganos y poderes
(3).
61
62
Es por este hecho que se puede afirmar que materialmente s se produce la doble instancia en la revisin de los actuados, por cuanto son miembros distintos los que integran ambas comisiones; y adems,
se requiere que los integrantes de la nueva Comisin
-personal de may0r jerarqua- a su vez no haya participado como miembro en la Comisin de Auditora
que origin el proceso ni en la Comisin Sustanciadora que elabor el Proyecto de Resolucin Definitiva;
elemento adicional en la objetividad de este segundo
anlisis.
Asimismo, considerando la complejidad tcnica de
la materia objeto de control, formalmente se garantiza mayor imparcialidad en la actuacin del proceso.
Sin embargo, el hecho de que sea el Contralor General quien expida tanto la Resolucin Definitiva
como la Resolucin Definitiva de Reconsideracin,
importa -en consecuencia- considerar que formalmente no se produce la instancia plural.
En efecto, la doctrina acepta que se produce la
instancia plural cuando la revisin de los actuados es
conocida y resuelta cuando menos en dos niveles sucesivos, uno jerrquicamente superior al otro; o equivalente cuando menos, pero ficticiamente uno superior al otro.
Empero, a pesar que la instancia plural es un principio que rige imperativamente en la administracin
de justicia, nada obsta para que inclusive en los procedimientos o procesos administrativos, sta pueda
ser considerada, por cuanto, rige a la actividad administrativa el principio de la legalidad, es decir, el de
"sujecin de los rganos u organismos, investidos de
facultades para su ejercicio, al conjunto de normas
superiores formalmente reconocidas en el ordenamiento jurdico" (6).
(1)
Villegas Gustavo, Ansola Gonzalo. "Control Gubernamental". Tesis de Derecho. Lima, 1982. p. 109.
(2)
Ubillus Martina, Mario. "Organizacin del Sistema Nacional de Control". Misin, finalidad y funciones de
sus rganos conformantes. p. 15.
(3)
Silva Cimma, Enrique. "El Control Pblico". Ediciones de la Contralora General de la Repblica. Venezuela, 1976, p. 57.
(4)
Rubio, Marcial, Bernales, Enrique. "Constitucin y Sociedad Poltica". Mesa Redonda Editores, Lima,
1983. p. 38.
(5)
Guzman Rodrguez, Jorge. "Escribir un artculo ... conversando". Revista Per Control No. 16.
(6)
Gmez Meja, Guillermo. "Los recursos administrativos". Editorial Kelly, Bogot, 1976.
63
2. Deber Constitucional
La Constitucin establece en su artculo 65 ( 1)
la obligacin ciudadana de sufragar. Es importante
remarcar la obligatoriedad del voto, ya que este deber caracteril1 el sistema electoral peruano, diferencindolo sustancialmente de la mayora de regmenes
electorales extranjeros. No puede pues, aplicarse a
raja tablas, como veremos ms adelante, la lgica del
sistema francs, alemn o ingls, sino un razonamiento propio.
Obviamente, la razn de este deber no es darle al
individuo la posibilidad de votar, ya que en ese caso
la Carta Magna le hubiese concedido el derecho suprimiendo la obligatoriedad del voto. La "ratio legis" de
esta norma es legitimar la eleccin, hacer que la voluntad popular -y no solamente la de aquellos que
por inters, cultura u otros motivos votan- decida el
destino del pas.
Este deber constitucional no puede coactar la 1ibertad de la persona consagrada en el Art. 2o. de la
Constitucin. Lo que exige la Constitucin es que el
ciudadano cumpla con los requisitos legales del sufragio, no que vote en un sentido determinado; esto ltimo queda librado al arbitrio del ciudadmo quien de
acuerdo a su conciencia y conviccin poi tica elegir
la alternativa que le parezca ms conveniente.
64
65
Vemos pues como la emisin del sufragio no necesariamente implica la validez del mismo. Una cosa es
el voto como instrumento conteniendo la voluntad
del elector y otra, el voto vlidamente emitido. De
all que se hable de "voto impugnado" o "voto supernumerado"; stos se consideran votos y pueden ser
emitidos, es decir, introducidos en el nfora, pero lo
habrn sido invlidamente por lo que no surtirn
efectos jur ldicos.
La expresin "vlidamente emitido" se refiere al
acto del sufragio, mientras que la calificacin "en
blanco", "viciado" o "favorable" se refiere a la calidad del voto. El "voto vlidamente emitido" es tal
independientemente de que sea "voto favorable". Es
el caso, que con frecuencia se ha solido llamar a los
votos favorables tambin como "votos vlidos"; calificacin que podra inducir a error al considerar que
slo los votos favorables configuran actos jurdicos
vlidos. De esta confusin hay quienes han deducido
que los votos blancos y viciados por definicin no
generan efectos jurldicos; conclusin que como hemos visto carece de veracidad. En todo caso, bajo
el trmino "voto vlido" se entiende aquel voto que
se computa a favor de un candidato determinado.
b) La mayora absoluta
Cabe sealar que la Asamblea Constituyente deliber y opt por introducir a nuestra legislacin la
frmula de la "mayora absoluta", modificando
de esa manera sustancialmente el principio en virtud del cual el Presidente era elegido por el tercio
de los "votos vlidos". La mayor! a absoluta se calcula en base a los votos vlidamente emitidos y su
finalidad consiste en que el Presidente sea elegido
por la mayora legtima del electorado y no por
una minorla que pudiese significar que las otras
dos terceras partes del Cuerpo Electoral estuviesen
en su contra.
A esta altura es conveniente demostrar que el Legislador computa los votos en blanco y viciados en
la totalidad de sufragios, esto es, los considera vlidamente emitidos. Con tal propsito aplicaremos
sucesivamente los diversos mtodos de interpretacin jurdica a fin de establecer el sentido y verdadero alcance de los preceptos constitucionales.
No debe pues confundirse los trminos "voto favorable" y "voto vlidamente emitido", pues como
se ha expresado, ambas denominaciones encierran
conceptos diferentes. Cada una de estas figuras acarrea efectos jurdicos distintos. Mientras que el efecto
de los votos vlidamente emitidos es determinar el
universo sobre el cual se har el cmputo, sto es determinar la totalidad de sufragios, el efecto del voto
favorable es ser computado en favor de un determinado candidato.
5. Los votos en blanco y viciados, vlidamente emitidos, se computan en la totalidad de sufragios.
As lo entendi el Legislador del '79 al establecer
en el artculo 203 de la Constitucin (3) que ms de
la mitad de los votos vlidamente emitidos eligen al
Presidente de la Repblica.
66
1 1 1nterpretacin literal
"cuando dos terceras partes de los votos emitidos son nulos o en blanco". Vemos pues que
los votos viciados y en blanco se computan para
anular el proceso electoral a nivel de circunscripciones, y que la nulidad de stas a su turno
puede acarrear la nulidad de la eleccin nacional. Resulta luego evidente que dentro de la
"votacin nacional vlida" se computen los votos viciados y en blanco; dicho en otros trminos: por votos vlidamente emitidos entiende
el Legislador, la totalidad de los sufragios computados incluyendo los que resultasen viciados
n en blanco.
41 Interpretacin autntica
3) Interpretacin sistemtica
Este mtodo de interpretacin parte de la ubicacin de la norma en el ordenamiento jurdico, es decir, busca fijar los alcances del precepto desde su contexto, considerando que ste
constituye un sistema de elementos coordinados entre s.
En este sentido, el Art. 290o. de la Constitucin, referido a la nulidad del proceso electoral, se relaciona ntimamente con el Art. 203o.
en cuestin, que norma la eleccin del Presidente de la Repblica. El precisado Art. 290o. prescribe en su inciso segundo que el JNE declarar
la nulidad del proceso electoral a nivel nacional
"cuando se anulan los procesos electorales de
una o ms circunscripciones que en conjunto representan el tercio de la votacin nacional vlida". lPor qu motivos se anulan las elecciones
de una determinada circunscripcin? Segn el
Art. 292o. (6), esto puede deberse ya sea a graves irregularidades en el proceso electoral, o
67
una manifestacin de voluntad, que nadie alcanz la mayora absoluta o 51% y que se toma
en cuenta la opinin de la mayora legtima.
A fin de graficar lo expuesto desarrollaremos el
siguiente ejemplo: 25% del electorado vota en
blanco, 45% por el candidato X y 30% por Z,
Logr alguno la mayora absoluta? Evidentemente que no, porque sta requiere del 51%
de los sufragios emitidos. Los votos en blanco
y viciados no pueden ser ex el u dos de la totalidad de sufragios, debiendo computrseles dentro de los votos vlidamente emitidos. De no
ser as, se estara permitiendo el triunfo de
quien carece de la mayora legtima. Se daran
absurdos como el caso en que 99% votase en
blanco y 1% emitiera un voto vlido, ste uno
resultara eligiendo al Jefe de Estado. La Constitucin establece mrgenes para que no ocurra
un absurdo de esta naturaleza, 1mites a fin de
lograr que se constituya un gobierno legtimo,
como por ejemplo la nulidad de las elecciones si
dos terceras partes de los sufragios son "nulos
o en blanco" (Art. 290o. Inciso 1o. de la Constitucin). Este 1mite responde a fundamentos
distintos de aquellos en que se basa la tesis de
considerar como vlidamente emitidos nicamente a los votos vlidos. La razn de ser de
este 1mite establecido por la Constitucin es
garantizar la legitimidad, representatividad y
funcionalidad del gobierno.
Cabe sealar que el Legislador toma en cuenta
los votos blancos y viciados en todo momento.
Es errneo sostener que el Legislador considera estos votos slo en funcin de anular el proceso electoral, mas no as, en caso de no alcanzarse los mrgenes o 1imites establecidos por la
Constitucin. Una afirmacin de esta naturaleza desconoce el principio jurdico por el cual
no se puede distinguir donde la Ley no lo hace.
A ttulo de qu, de pronto, en el acto del escrutinio los votos blancos y viciados sbitamente adquiriran validez jurdica una vez alcanzado los mrgenes constitucionales? No encontramos asidero legal a esta posicin.
Segn la tesis de los "votos vlidos" (esto es,
aquella que considera vlidamente emitidos nicamente a los votos vlidos) siempre resultara decidiendo por la mayora del electorado,
la minora; es decir aunque los votos en blanco
fuesen un 30%, 20% o 10% el principio en que
se basa esta tesis es que 1a "minora calificada"
decida.
Es importante sealar que quien vota en blanco
no pretende beneficiar a un candidato, sino rechazar las frmulas propuestas. En la hiptesis
de excluir los votos en blanco y viciados de los
vlidamente emitidos, los primeros estaran favoreciendo cualquier minora, cosa que no se
adeca con la voluntad clara y determinada del
elector.
Todo el que vota participa en la eleccin y cumple con el deber que le impone la Constitucin.
Tanto el que vota en blanco como el que vicia
su voto u opta por un candidato participa en la
designacin del Presidente y de los Parlamentarios. Si no fuese as, quien elige al candidato
68
(1)
Art. 65o. de la Constitucin: ... "Tienen derecho de votar todos los ciudadanos que estn en el goce de su
capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo
despus de esa edad" ...
(2)
Art. 290o. de la Constitucin: "El JN E declara la nulidad del proceso electoral nacional en los siguientes
casos:
1. Cuando los sufragios emitidos, en sus dos terceras partes, son nulos o en blanco;
2. Cuando se anulan los procesos electorales de una o ms circunscripciones que en conjunto representan
el 1/3 de la votacin nacional vlida".
(3)
Art. 203o. de la Constitucin: "El Presidente de la Repblica es elegido por sufragio directo y por ms de
la mitad de los votos vlidamente emitidos. Si ninguno de los candidatos obtiene la mayora absoluta se
procede a segunda eleccin dentro de los treinta das siguientes entre los candidatos que han obtenido las
dos ms altas mayoras relativas" ...
(4)
(5)
(6)
Art. 292o. de la Constitucin: "El Jurado Nacional de Elecciones puede declarar, en instancia de apelacin
definitiva, la nulidad de las elecciones de una determinada circunscripcin electoral, por las siguientes causales:
1. Por graves irregularidades en el proceso electoral que sean suficientes para modificar los resultados de la
eleccin.
2. Cuando comprueba que los votos emitidos, en sus dos terceras partes son nulos o en blanco".
(7)
Art. 6o. de la Ley 23903: "Para los efectos de la Constitucin, se entiende por votos vlidamente emitidos,
la totalidad de los sufragios computados, incluyendo los que resulten nulos y en blanco".
69
Con relacin a esto, que, como sealamos anteriormente, es el enfoque que mayoritariamente dan los
tratadistas del Derecho Laboral a las figuras contractuales romanas relativas al trabajo, SHULZ (2), indica
en cambio que "tal distincin no se halla en las fuentes romanas, ni fue implcitamente aceptada por los
juristas clsicos. Estos slo conocieron una "Locatio
Conductio" y en principio, aplicaron las mismas<>reglas a todas las variedades de este contrato. Las diferencias terminolgicas respondieron a conveniencias
lingsticas y al uso, sin que tuvieran mayor trascendencia ... as cuando alguien arrendaba un esclavo, se
deca de l que era conductor, esto es, persona que
llevaba el esclavo consigo. La persona que proporcionaba el esclavo era llamada locador, porque "colocaba" al esclavo a disposicin del conductor ... Pero si
alguien arrendaba obreros para construir una casabajo su propia direccin, ms propio pareca considerar
a los obreros como locadores, puesto que se colocaban ellos mismos a disposicin de la otra parte. Con
esto, insistimos en que es una diferenciacin terminolgica, fue ms bien formal y que en todo caso, el trabajador poda llamarse a s mismo locador o conductor segn le plugiese". Otro argumento importante
que el mismo SHULZ (3) da, es el que "los contratos
con los trabajadores libres no fueron entonces tan frecuentes como ahora, pues el trabajo de los esclavos
super en importancia al mercedario. Los obreros de
las fbricas, eran por regla general, esclavos. Las personas acomodadas tenan sus artesanos, que eran sus
propios esclavos". Recordemos tambin que los esclavos tenan la categora de objetos, eran tratados en
consecuencia como cualquier otra "cosa", de tal manera que caba la transferencia del dominio y/o disposicin del esclavo segn lo que la libre voluntad de las
partes capacitadas para contratar dispusiera y las labores manuales capacitadas para contratar dispusiera
y las labores manuales eran mayoritariamente efectuadas por esclavos, en menor medida por los manumitidos y en otro nivel por los hombres libres. La figura contractual reguladora de las prestaciones de servicios se tena que adecuar, como es natural de comprender, a las circunstancias que se vivan, a las que se
aada el hecho.que seala CALDERA (4) que en el
Derecho Romano existan muy pocas figuras contractuales.
l. Antecedentes Histricos del Contrato de Trabajo.Los primeros intentos de encuadrar en una figura
jurdica la prestacin de servicios se remontan al Derecho Romano, que consideraba como derivadas del
contrato de arrendamiento las figuras contractuales
relativas al trabajo. Tradicionalmente, y como nos lo
indica la mayora de tratadistas del Derecho Laboral,
la doctrina ha tenido la tendencia de considerar que
eran dos los contratos relativos al Trabajo, segn lo
muestra PETIT:
"a) Locatio operarum: cuando el locador, en lugar
de procurar el disfrute al conductor de una cosa por
la que le debe la "merces", le presta servicios determinados; no pudiendo ser todos los servicios indistintamente objeto de arrendamiento, se excluyen los de
difcil valuacin en dinero. De estos ltimos son la
"operae liberales" o servicios prestados por los profesionales liberales ... que podan recibir una remuneracin llamada "honorarium" ...
b) Locatio operis: cuando el que presta sus servicios recibe de la otra parte tradicin de una cosa sobre la que tiene que realizar su trabajo" ... Hay que sealar tambin que tanto en la locatio opearum como
en la locatio operis ;'el contrato obliga a una de las
partes a prestar los servicios prometidos; a la otra, a
pagar las merces convenida" ( 1).
70
B. El Contrato de Compra-Venta.-
En la Edad Media, en razn de la influencia del Derecho Germnico, conforme nos relata DE LA CUEVA (5), se recurre a la idea del vnculo personal entre
el arrendador y el arrendatario, por el cual el primero
quedaba bajo la potestad del segundo, estando ste
encargado de velar por la subsistencia del arrendador.
A medida que el tiempo transcurra e importantes
acontecimientos histricos se suscitaban -La Revolucin Francesa en particular- el tratamiento jurdico
otorgado al trabajo se iba enriqueciendo. De esta manera, se configuraron diversas tesis relativas al fundamento de la relacin individual de trabajo.
El Cdigo Civil francs de 1812, que modernizara
con nuevas tcnicas y conceptos el Derecho prevaleciente, influy grandemente en el Derecho de su poca. Elaborado durante el an incipiente industrialismo
ingls y bajo el todava prevaleciente sistema agrarista
francs con resabios de feudalismo, se inspir en el
Derecho Romano para el tratamiento legislativo de las
prestaciones de servicios.
El Cdigo napolenico le daba a la prestacin de
servicios el carcter de un contrato de arrendamiento
en su artculo 1708 (6), y lo distingua del de lascosas, no en funcin de las particularidades propias del
trabajo, sino en funcin a las prestaciones en juego:
en un caso entregaba el bien a la otra persona, mientras que en la locacin de servicios lo que se alquilaba
no era una cosa, sino la fuerza de trabajo de una persona. En cuanto a los efectos del contrato de locacin
de servicios, eran de aplicacin las normas comunes al
Derecho Civil, lo que se ejemplifica con la circunstancia de que caba la rescisin unilateral del contrato sin
causa justificada, frente a lo cual haba que pagar una
compensacin por daos y perjuicios.
Las tesis que consideran que la prestacin de servicios se regula por el contrato de compra-venta parten
de la premisa que el trabajo es una mercanca, en contraprestacin de la cual se da la remuneracin, equivalente esta ltima al precio. Por el contrato de compraventa la parte llamada vendedor se obliga a transferir
la propiedad de un bien a la parte llamada comprador,
quien a cambio hace entrega del precio. BUREAU (9)
con relacin a esta tesis indic que "desde cualquier
punto de vista en que uno se coloque el trabajo del obrero aparece como una mercanca; y esta palabra es
la nica que responde a la realidad de los hechos. Como todas las dems cosas el trabajo es susceptible de
venta y compra; y el contrato de trabajo puede definirse como un contrato por el cual una persona llamada patrono, compra a otra, empleado u obrero, mediante un precio determinado, el esfuerzo intelectual
o muscular necesario para el cumplimiento de una tarea precisa y determinada". Sin duda, esta tesis puede
parecer convincente, pero ms que constituir una formulacin que integre los diferentes factores que le
dan una caracterstica propia al contrato de trabajo,
como veremos ms adelante, constituye una posicin
doctrinal simplista, adems de ofensiva.
La tesis del contrato de trabajo como una modalidad del contrato de compra-venta se vio renovada con
el planteamiento que hiciera Francesco Carnelutti. Este consista en plantear una analoga entre el contrato
de trabajo y el de suministro de energa elctrica. Para
esto, en primer lugar, distingua la fuente de energa
de la energa misma, de tal manera que el hombre era
equivalente al suministrador de energa y la fuerza de
trabajo a la electricidad. Seguidamente, sealaba que
tanto la fuerza de trabajo como la energa elctrica
una vez suministradas ya no eran susceptibles de
restitucin alguna -con lo cual refutaba la tesis del
arrendamiento de servicios- y que en contraprestacin se reciba un pago previamente acordado, que
sera en el caso del trabajo prestado la remuneracin
y en el del suministro de energa elctrica el precio.
CARLETUTTI (10) al argumentar su tesis afirmaba
que "el dar consta de dos elementos: la prestacin
y su objeto, y lo mismo ocurre con el hacer, slo
que por defecto en el anlisis, de ordinario se confunden por absorberse el objeto de la prestacin.
El vendedor, cuando da, se apresta a hacer, pues
deja que la cosa sea tomada por el comprador, de
la misma manera, el trabajador cuando hace, se
dispone a dejar que su energa sea utilizada por el
patrono. An aqu, una es la prestacin y otro su
objeto, y si este -el objeto- no es el hombre, no puede ser sino una cosa".
La argumentacin de Carnelutti se enfrenta a una
serie de crticas. En primer lugar no es posible distinguir tan tajantemente la fuerza de trabajo de la persona que la detenta, ya que el trabajo tiene una relacin
ntima con la persona que lo presta. Como un ejemplo de esto podemos sealar el caso de un trabajador
en relacin de dependencia que desempea una labor
con la misma calidad que otra, pero que para hacerlo
toma ms tiempo en razn de tener una menor experiencia en este tipo de trabajo. Al mismo tiempo, en
la medida que su experiencia se acreciente ir adqui-
71
riendo un estilo particular y personal para la realizacin de su quehacer y, si vamos ms lejos todava, el
tipo de trabajo realizado subordinadamente podr
depender del grado de comunicacin y confianza
entre jefe y trabajador, pensado, claro est, que una
de las implicancias de la subordinacin y dependencia es la direccin tcnica.
Tambin, en el caso del suministro de electricidad
el pago se efecta en funcin de la cantidad de energa suministrada, esto es, de una variable perfectamente delimitable, mientras el trabajo no se puede
medir en funcin de la fuerza muscular desplegada,
pues, adems de tal fuerza, en el trabajo tambin intervienen factores no cuantificables como el ingenio,
destreza, entre otros. Esto, adems de tomar en cuenta que quien realiza el trabajo es una persona que en
caso de encontrarse enferma y estar suspendida la relacin laboral; por esa razn subsiste el derecho de
sta a una remuneracin para as contar con lo necesario para su subsistencia, mientras que con la fuente
suministradora de energa elctrica no sucedera nada
anlogo en caso sta no pudiera producir la energa
necesaria. Para esto ltimo hay que hacer la precisin
de distinguir lo que podra ser la empresa suministran
te del equipo encargado de generar la energa elctrica.
DE LA CUEVA ( 11) seala como un importante
aporte de Carnelutti el haber considerado que el hombre no es susceptible de contratacin, sino su fuerza
de trabajo, y el haber considerado sta como una cosa, cuando al exteriorizarse el trabajo, ste se objetiviza. Esto sin dejar de considerar -como afirma de la
Cueva- que la tesis del suministro de energa constituye una audaz argumentacin en favor de la tesis del
contrato de trabajo como una modalidad del contrato
de compra-venta.
Ketomando la tesis que considera al trabajo como
una mercanca susceptible de asimilarse dentro del
contrato de compra-venta, aquella se enfrenta con argumentos como los siguientes: una mercanca es una
cosa material existente o susceptible de existir y el
contrato de compra-venta se realiza sobre la base de
la existencia de esta, mientras, en el caso del trabajo
se da la particularidad del "tracto sucesivo", esto es,
del constante hacerse de una de las prestaciones del
contrato, aparte de constituir el compromiso de hacer
algo. Adems, como sealamos, el trabajo va ntimamente ligado a la persona que lo presta, incluso una
vez prestado. Tambin hay que considerar que en la
compra-venta se realiza la traslacin del dominio de la
cosa materia de la venta, circunstancia sta imposible
de darse con relacin a la prestacin de un trabajo,
por cuanto resulta imposible que alguien pueda trasladar el dominio de su trabajo a otra persona, idea que
no puede desligarse del concepto que integra el trabajo con la persona que lo presta.
En lo que a sus efectos respecta, en el contrato de
compra-venta si una de las partes cumpli con transferir la propiedad y la parte obligada de hacer el pago
incumple su obligacin, cabe que se restituya la cosa
y, ms an, que se accione reclamando el pago por daos y perjuicios.
En el contrato de trabajo, en cambio, una vez prestado el trabajo y si no se cumple con pagar la remuneracin convenida, resulta umposible la restitucin del
trabajo realizado; por lo cual, slo cabe que se cumpla
con pagar la remuneracin convenida.
e_
Contrato de Sociedad.-
Otra asimilacin del Contrato de Trabajo con figuras civiles es la que se da con el contrato de Sociedad.
ALONSO GARCIA (13) seala que el principal argumento de esta posicin doctrinaria es "el factor de
colaboracin que hay en las relaciones laborales". Este factor de colaboracin se fundamente en el hecho
que, tanto el trabajador como el empleador, hacen sus
respectivos aportes que combinados dan un mismo resultado. En el caso del trabajador el aporte consiste
en su fuerza de trabajo, en el del empleador el capital
que pone en juego y del cual dispone. Suponiendo
que se trata de una empresa industrial, el resultado
consistir en la mercancla producida. Continuando
con esta idea, la remuneracin del trabajador, as
como la ganancia que obtenga el empleador, se derivan de los ingresos de la Sociedad y 5e reparten conforme a lo que acordaron en el momento de integrarse como una Sociedad y en funcin al valor del aporte
efectuado.
HERNAINZ MAROUEZ (14) seala que esta tesis
cuenta con muchos adeptos, incluso desde perspectivas distintas, pero coincidiendo en lo sustancial: el
contrato de trabajo constituye, fundamentalmente,
una figura societaria o comunitaria integrada en iguales trminos por trabajadores y empleadores ( *). Frente a esta tsis se pueden esgrimir muchos argumentos
en contra. Por ejemplo, la "affectio societatis" est
ausente, lo que nace de la realidad de la empresa en
que muchos de los intereses de empresarios y trabajadores estn contrapuestos y los riesgos no son igualmente compartidos como en la Sociedad" ( 15). K ROTOSCHIN (16) indica que el carcter de subordinacin en el contrato de trabajo es decisivo: slo hay
contrato de trabajo cuando se establezca una relacin
de dependencia personal. Otro argumento en contra
es que mientras "una Sociedad tiene personalidad jurdica propia, diferente a la de sus miembros, mientras que aqu ... (en el contrato de trabajo) ... las partes
mantienen su identidad" (17). Finalmente, CABANELLAS (18) afirma que "esta aspiracin de dignificar
al trabajador, elevndolo de la condicin de subordinado a la de asociado en la empresa, es propsito loable, que se funda en una concepcin del trabajo distinta a la tradicional, no concebido cual rgimen servil". Sin duda, los buenos propsitos y los deseos nobles son dignos del mejor elogio, pero muchas veces
no constituyen el mejor camino para afrontar determinadas situaciones o ciertas realidades de la manera
ms eficaz y completa.
B. Contrato de Obra.-
111.
Forman parte de este ttulo los contratos de locacin de servicios, contrato de obra, mandato, depsito y secuestro.
El Cdigo Civil Peruano de 1936 regulaba los contratos de obra y locacin de servicios en la parte rela
tiva al contrato de locacin-conduccin.
A su vez, el contrato de trabajo era normado en
los artculos 1571 y 1572. El contenido de estos artculos se muestra insuficiente para !o que realmente
constituye el contrato de trabajo: en primer lugar, en
cuanto a ia sistemtica resulta inadecuado darle el
tratamiento correspondiente a un contrato civil; en
segundo lugar, no seala los elementos sustanciales
que tipifican el contrato de trabajo, esto es, la relacin de subordinacin, el carcter personal y el vnculo de dependencia entre las partes contratantes.
El Cdigo Civil Peruano vigente, promulgado en
1984, sanciona la diferencia entre locacin de servicios y contrato de obra, a! mismo tiempo que indica
la diferencia con el contrato de trabajo.
La subordinacin es sin duda el elemento que tipifica el contrato de trabajo. Ahora bien, no hay una
definicin comn en la Doctrina. La determinacin
de su significado vara entl"e los diversos tratadistas de
Derecho Laboral, y lleva a precisar algunos conceptos.
De esta manera, CAB.i\NELLAS ha sostenido que la
subordinacin es el "estado de limitacin de la autonoma de! trabajador al cual se encuentra sometido,
e11 sus prestaciones, por razn de su contrato; y que
provrene de la potestad del patrono o empresario para
dirigir la actividad de la otra parte, en orden al mayor
rendimiento de la produccin y al mejor beneficio de
!a empresa" (21 ).
Aparentemente, con esta definicin que da el maestro espaol, se estara considerando como el punto
crmtral de IJ subordinacin la potestad de dirigir la
empresa. El mismo Cabanellas hace la siguiente precisin frente a esto: "Dirigir es conducir a determinado fin, aconsejar, enseanza con que se encamina a
uno a lo mejor; depender es sinnimo de subordinacin, reconocimiento de mayor poder o autoridad,
sujecin a la orden, mando o dominio de otro" (22).
Con esto, se puede apreciar que la facultad directriz
nace precisamente de una situacin de dependencia
del trabajador frente al empresario o patrono. Pero,
esta dependencia de qu na tu raleza es? Se puede
considerar que es de cualquier tipo o que tiene ciertas
particu laridadesl
73
Sin duda, para contar con la facultad de dar rdenes se requiere contar con un derecho, el que no puede ser per-se. Dicho derecho tiene su origen en el
acuerdo celebrado entre patrono y trabajador y asume la calidad de contrato de trabajo. Frente a esto,
podemos considerar el factor de la dependencia econmica, esto es, que los empresarios son los poseedores de diversos recursos paril el desarrollo y realizacin de determinadas labores frente a los tr3bajadores
que slo cuentan con su fuerza de trabajo. Pero, hay
sin duda situaciones en que habiendo subordinacin
no hay dependencia econmica. La dependencia econmica no es lo sustancial al vnculo laboral, es una
situacin de hecho que se presenta entre los trabajadores pero que no confiere la potestad de direccin
por parte del patrono sobre l'ls labores del trabajador.
Inclusive, podemos observar casos en que habiendo
dependencia econmica no hay subordinacin, lo que
se demuestra con los casos de contratos de locacin
de obra o de servicios en los que el trabajador est en
una innegable situacin de desventaja frente a su contratante, sin que por esto este tenga la potestad de
dirigir su trabajo.
El concepto de "relacin de trabajo' reviste particular importancia frente a a polmica si ts o no necesario el contrato de trabJjo como factor generador
de la misma. CABANELLAS (24), al desarrollar su
idea sindica a LOTMAR como un primer mentor,
que en un principio se limitaba a las relaciones surgidas de un contrato, pero qut sta fue desarrollndose
hasta llegar a comprender otras situaciones ajenas al
vnculo contractual, corno ias relativas a la seguridad
e higiene en el trabajo; esto es, que el centro de labores cumpla determinados requisitos que hagan posible
el desarrollo de determinadas tareas en un ambiente
propicio. Desde que se comenz a plantear, evisti
sin duda un gran inters y suscit muchas controversias, generando diversas elaboraciones doctrinarias.
El punto est en determinar la importancia del contrato de trabajo en la formacin de la relacin de trabajo.
Nstor DE BUEN (25) atribuye a Mario DE LA
CUEVA la primera eiaboracion sistemtica de !a rela
cin de trabajo, adems de considerar la enorme difusin de su tesis y ser el principal exponente actual de
la teora pura de la relacin de trabajo DE LA CUEVA (26) comienza su exposicin plantendose dos
interrogantes fundamentales: la primera, si la naturaleza del trabajo humano puede quedar sometida en su
ejercicio a la idea del contrato; la segunda, si en los
pases capitalistas tena que existir un acuerdo de voluntades previo a la relacin de trab<Jjo. La primera interrogante la absuelve recurriendo a la dignidad del
trabajador que debe tener en cuenta el Derecho Laboral, la que consiste fundarnentalrnente en la calidad
de no-rnercanc:a del trabajo y el reconoc1rnemo de
los Derechos Sociales contenidos en las declaraciones
correspondientes, de las cuales cita la carta de la
O.E.A.; la segunda, afirmando que r:o se iltga <J nada
considerando el contrato de trabajo como una fiyura
"sui-gneris", o que no constituye tm contrato civil, y
que el problema fundamental d<i Derecho de las obligaciones y los contraws" y que "ei Derecho del Tra-
74
el hecho de la prestacin de trabajo, la relacin adquiere una vida propia, la que se transforma por principios que tambin lo son propios". No por esto niega
que existan casos en que es importante la existencia
de un acuerdo previo de voluntades, como el caso de
los trabajadores domsticos. Al hablar de la gran industria mexicana en donde tiene vigencia la clusula
sindical de exclusin(**), considera que en esos casos
la voluntad del empleador es ms aparente que real, al
no ser ste el que efectivamente contrata a los trabajadores. Al existir en Mxico el caso de grandes industrias en las que no existe esta clusula o bien en que
habindola el sindicato acta a nombre del empresario, se le ha presentado a DE LA CUEVA -como l
mismo lo seala- crticas con ese fundamento, a lo
que ha respondido que esta clusula se va extendiendo en su verdadera dimensin y que los trabajadores
no actan a nombre de la empresa ya que "los sindicatos ni aceptan ni entienden actuar en representacin del empresario, pues obran para el aseguramiento
de sus fines, que no slo son los mismos, sino que son
los de una clase social distinta y opuesta a la burguesa".
Al analizar las tesis de Mario DE LA CUEVA, DE
BUEN (29) hace anotaciones sumamente interesantes.
En primer lugar, discrepa de la aseveracin de que llegar el momento en que sea innecesario el contrato
como elemento que da origen a la relacin laboral, sealando que De la Cueva incurre en una contradiccin
al admitir que algunas relaciones laborales nacen de
un contrato. Tambin afirma que DE LA CUEVA
exagera al decir que darle a la relacin de trabajo un
origen contractual implica la subordinacin del Derecho del Trabajo al Derecho Civil, o bien que constituye un atentado contra la dignidad humana del trabajador. Al mismo tiempo considera que el contrato
slo ser el acuerdo previo para la prestacin de trabajo, lo que permite que se le diferencie de la relacin
75
de trabajo sea entendida como excluyente, por si misma, de la idea contractual. Piensa tambin que la relacin de trabajo puede tener diversos antecedentes,
pero siempre se encontrar en su origen un acto jurdico, para concluir que "las condiciones de trabajo
que regularn, en principio, la vida de la relacin laboral deje de ser dinmica, esto es, que se adece a
situaciones que se generen durante su desarrollo. Ante
esto mismo K ROTOSCH 1N (30) seala que "sern raros los casos en la prctica, en que del contrato de trabajo no nazca tambin una relacin de trabajo. Por lo
general, la celebracin del contrato y la iniciacin de
la relacin, esto es, de la ejecucin de aquel, coincidirn en el tiempo".
Lo anterior nos lleva a observar el asunto del ejercicio de la voluntad en el momento constitutivo de la
relacin de trabajo. Se considera que la voluntad del
patrono se ve restringida y limitada por la clusula
sindical. Frente a esto cabe considerar que mientras el
empleador tenga en sus manos la facultad directriz de
la empresa habr de decidir, entre muchas cosas, si es
o no conveniente la creacin de nuevas plazas, o bien
si se necesitan cubrir las vacantes que se quieren; el
hecho que el sindicato decida la persona en concreto
que va a ocupar esa plaza puede ser considerado como
una delegacin para celebrar el convenio que va a dar
origen a la relacin laboral, ya que si esa persona no
cumple las expectativas puestas sobre ella durante el
perodo de prueba, cabe el despido de la misma, lo
que en opinin de DEVEALI (31). hace que la "vo
luntad que falta en el momento inicial, toma as su
imperio cuando se trata de transformar el acto de enrolamiento de un verdadero contrato de trabajo".
El asunto del consentimiento entre las partes tambin juega su papel en lo relativo al contrato y la relacin de trabajo. Sin duda, durante la prestacin de
servicios, algo que no puede dejarse de lado es el hecho fundamental que entre las partes comprometidas
debe existir consentimiento con respecto al trabajo
que se efecta. DEVEALI (32) objeta la idea que la
relacin de trabajo se origina por la prestacin de servicios, argumentando que realizar un trabajo "implica una conformidad de voluntades tanto de parte
de quien lo presta, como de quien lo recibe ... pudiendo ser suficiente una presuncin de consentimiento".
Un caso particularmente interesante es aquel en
que un trabajador ingresa a un centro de trabajo y
presta servicios sin el consentimiento o conocimiento
del empleador. Por un lado, podra considerarse que
existe relacin de trabajo; por otro, que no existe tal,
y que el vnculo es de distinta naturaleza al que se da
en la relacin laboral.
Se podra afirmar con respecto a lo anterior que
existe relacin de trabajo, por lo que -siguiendo con
la idea- en todo aquel caso en que una persona presta
un servicio en algn establecimiento sin que los responsables de la direccin y conduccin del mismo sepan siquiera de su presencia, ya con ello se encuentra
en relacin de trabajo con todo lo que esto implica
para ambos. Por esto, hay que precisar lo que da origen a la formacin de la relacin de trabajo, y ubicar
el papel de la prestacin de servicios en ella.
VI. Conclusiones
Por lo expuesto, no cabe asimilar el contrato de
trabajo a ninguna forma contractual del Derecho Civil. Esto en razn de las particularidades que presenta, de las que destaca la subordinacin. Esta situacin
que vincula estrechamente a las partes contratantes,
no se presenta en ningn contrato civil, incluyndo
los referidos a la prestacin de servicios.
Es un contrato esencialmente consensual y constituye la matriz de la relacin de trabajo.
76
CITAS Y NOTAS
(1) PETIT, Eugene: "Tratado elemental de Derecho Romano", Editorial Albatroz, Buenos Aires, 1980.
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
(19)
(20)
(21)
(22)
(23)
(24)
(25)
(26)
(27)
(28)
(29)
(30)
(31)
(32)
(33)
(*)
La iglesia frente a las relaciones entre el trabajo y el capital considera que "la relacin natural entre ricos y
pobres, entre el capital y el trabajo no es de guerra, sino de unin", segln lo expuesto en la encclica "Rerum Novarum" o "Sobre la cuestin Obrera" de S.S. el Papa Len X 111. Documentos pontificios posteiores han seguido
este mismo precepto.
La encclica "Laborem Excercens" de S.S. Juan Pablo 11 versa sobre el trabajo en s, el que considera no
como un bien til o de disfrute, sino un bien "digno" con un contenido tico. Esto ltimo lo ampla sealando
que "El trabajo es un bien del hombre -es un bien de su humanidad-, porque mediante el trabajo no slo transforma la naturaleza adaptndola a las propias necesidades, sino que se realiza a s mismo como hombre, es ms, en
un cierto sentido "se hace ms hombre". Aade tambin que el trabajo ennoblece la materia y en esto el hombre
mismo no debe ver menguada su propia dignidad.
Sin duda, el aporte de la iglesia es sumamente valioso y ha contri bu ido al mejoramiento de las relaciones entre
el capital y el trabajo, en la perspectiva de dignificar la situacin del trabajador.
(**) La clusula sindical de contratacin es una facultad otorgada por ley a los Sindicatos Mexicanos por la cual
cada trabajador que ingresa al centro de trabajo debe ser previamente aceptado por el Sindicado correspondiente.
La mayor vigencia de esta norma se da en el sector de la gran industria.
77
SECCION DOCUMENTOS
Seor Presidente,
Sean mis primeras palabras para expresarle las felicitaciones de mi Delegacin al haber asumido usted la conduccin de nuestros trabajos durante el mes de mayo. Estamos seguros que bajo su hbil e inteligente direccin
habremos de alcanzar fructferos resultados.
Seor Presidente,
Nos hallamos reunidos, a solicitud del seor Representante Permanente de Nicaragua, para "examinar la gravsima situacin que atraviesa actualmente la regin centroamericana". En esta oportunidad, segn ha sido expuesto por el Embajador de Nicaragua, su pas es objeto de medidas de coercin econmica y discriminacin que,
en virtud de decisiones unilaterales, estaran afectando principios fundamentales del Derecho Internacional y
agravando, an ms, la frgil estabilidad existente en la regin centroamericana.
Mi delegacin desea sealar al respecto que la posicin del Per se inspira en consideraciones de carcter normativo, poi tico y regional que paso a precisar.
En primer lugar, la Carta de nuestra Organizacin consagra, entre otros' principios, la libre determinacin, la
no intervencin en asuntos internos de otros Estados, el respeto a las obligaciones emanadas de los Tratados Internacionales y la solucin pacfica de controversias. La Organizacin de los Estados Americanos, por su parte,
contempla en el artculo 19 de su Carta fundamental la prohibicin a todo tipo de medidas de coercin destinadas a imponerse sobre la soberana capacidad de un Estado.
Estos principios constituyen la base fundamental de la poi tica exterior del Per que tambin se proyecta a la
escena internacional en concordancia con la doctrina del No Alineamiento que exige, entre otros aspectos, el
respeto a la soberana, la integridad territorial y la seguridad para todas las naciones y su derecho a ejercer independencia de criterio y de accin.
Al mismo tiempo, el embargo comercial decretado por el Gobierno de los Estados Unidos con respecto a Nicaragua, al afectar estos principios, desconoce adems importantes avances logrados por la comunidad internacional
en el largo proceso destinado a armonizar las relaciones interestatales. Tal es el caso de la Declaracin de Principios de Derecho Internacional concernientes a las Relaciones de Amistad y Cooperacin entre los Estados, aprobada por la vigsimo quinta Asamblea General, de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados; y
del Acuerdo General de Aranceles y Comercio, GATT, cuyo principio esencial, la clusula de la nacin ms favorecida, se ve de esta forma vulnerado. Debemos tambin mencionar nuestra preocupacin por la ausencia de una
fiel observancia de expresos procedimientos previstos en un instrumento bilateral vigente entre los Estados Unidos y Nicaragua.
En consecuencia, seor Presidente, y a la luz de los antecedentes enunciados, el Gobierno del Per estima que
las medidas adoptadas contradicen principios y normas del Derecho Internacional y constituyen un grave error
y un acto desproporcionado en las relaciones entre dos Estados, que hace evidente la asimetra y el desbalance
que caracteriza las relaciones poi ticas y econmicas dentro del continente americano, en el que se concentra
demasiado poder por un lado y exiguo y atomizado poder en el otro.
La situacin que enfrentamos parece haber surgido por discordantes disposiciones de las prioridades poi ticas
continentales. El conflicto en Amrica Central se agrava por un evidente error de percepcin en lo que constituye
(*) El Embajador del Per ante la D.N. U., Dr. Javier Arias Stella,presidi el Consejo de Seguridad de la D.N. U.
durante los meses de abril-marzo.
78
la naturaleza de la problemtica latinoamericana y de lo que deben ser las relaciones hemisfricas contemporneas. Se insiste en inscribir de manera excluyente los conflictos que hoy agobian a Centroamrica dentro del
enfrentamiento Este-Oeste, en perjuicio de una perspectiva hemisfrica ms realista que permita sopesar debidamente los obstculos al desarrollo de los pueblos centroamericanos y abrir los caminos de una responsabilidad y
una tarea compartidas por la comunidad interamericana.
No parece percibirse debidamente que Amrica Latina atraviesa hoy por una extraordinaria crisis econmica y
social, tal vez la mayor de su historia. Se encuentra agobiada por la presin de una deuda externa que paraliza su
capacidad productiva, en detrimento de las necesidades bsicas de su poblacin. La satisfaccin de estas necesidades constituyen su mayor prioridad y determinarn la solidez del proceso democrtico latinoamericano. Este
profundo desajuste econmico tiene una manifestacin correlativa en la escena poi tica a travs de la inestabilidad
que genera la progresiva acumulacin de demandas insatisfechas y el asedio de las instituciones estatales por la
presin popular. La democracia latinoamericana se construye hoy en el vaco econmico y ante la indiferencia
internacional.
Sin embargo, Amrica Latina se empea en desterrar taras poi ticas que la identificaron, por perodos demasiado largos, con la arbitrariedad y el sometimiento y construye, gradual y tercamente, un hogar regional para la
democracia y la justicia social. Asimismo, asume hoy los retos de una proyeccin internacional para lo cual ha
adquirido una notable experiencia y madurez.
Precisamente como ejemplo de esa autonoma conceptual y poi tica y como un antecedente fundamental para
asir los problemas de Latinoamrica, debe entenderse el esfuerzo realizado por el Grupo de Contadora, esfuerzo
evidentemente afectado por las medidas que hoy se discuten. Contadora, creado como fruto de la imaginacin
diplomtica y la voluntad poi tica de cuatro pases latinoamericanos, interpreta la tradicin y el sentimiento
regional mediante la bsqueda de una solucin pacfica y negociada al problema centroamericano. En tal sentido, el Gobierno del Per reitera su respaldo a la iniciativa de Contadora, que constituye la nica alternativa diplomtica viable para hacer frente a las graves tensiones que afectan a esa regin y para lograr un orden democrtico real en todo el istmo.
Seor Presidente,
El apoyo del Per a Contadora no es un acto reflejo, ni una simple y leal adhesin al intenso y complejo esfuerzo de cuatro pases amigos que hoy simbolizan la voluntad latinoamericana de llevar adelante una proyeccin propia de paz a una regin convulsionada. El Acta de Contadora constituye el ms serio esfuerzo de concertacin poi tica regional latinoamericana de los ltimos tiempos. Colombia, Mxico, Panam y Venezuela han
asumido la responsabilidad de coadyuvar a las repblicas centroamericanas a definir su propio, independiente
y soberano camino. Contadora es la nica alternativa realista a la guerra. Nuestra preocupacin, en el contexto
de este debate, estriba en que tras la histrica incomprensin que caracteriza la asimtrica relacin Norte-Sur en
el hemisferio americano, y el jaque que la comunidad financiera plantea hoy a la supervivencia de la democracia
latinoamericana, se sume ahora, a pesar de la retrica positiva, un tcito bloqueo de la gestin diplomtica latinoamericana. De ser as se estara estrenando un camino sin retorno. De concretarse la tendencia a dejar en suspenso sine die el marco de arreglo pacfico de Contadora que contempla en un conjunto posibles soluciones a
los aspectos de seguridad, poi ticos y socio-econmicos de Centroamrica, slo quedara expedito el forzado
aislamiento de Nicaragua. O la erosin de su Gobierno. Es dentro de esa perspectiva que se inscriben las medidas
econmicas que se acaban de adoptar y, por ende, nuestro rechazo a ellas. Mi gobierno considera que constituyen
un grave error que confirma la desinteligencia estructural que aflige de manera aguda la vida diplomtica de este
continente.
Seor Presidente,
Hace pocas semanas, el escritor Mario Vargas Llosa, nuestro compatriota, en un ensayo conclua que Nicaragua
se desenvuelve todava en la bsqueda de un definitivo derrotero, que estaba lejos de ser satlite de potencia
alguna y que en ese pas, bajo estricto control estatal, todava existe una sociedad pluralista.
El aislamiento de Nicaragua la somete a una opcin de guerra fra que no nos parece ni inexorable ni deseada
por sus dirigentes. Es deber histrico de Amrica Latina impedir este proceso, para que Nicaragua se traslade del
anacrnico temario Este-Oeste a una nueva agenda interamericana.
Nicaragua vive hoy tal vez su ms crucial coyuntura. Su gobierno ha manifestado la voluntad favorable a la
consolidacin y al perfeccionamiento de la institucionalidad .democrtica nicaragense. Toda democracia es
un sistema y un proceso. Como tal, est siempre renovndose y enfrentando nuevos retos y obstculos, que
debern ser superados sin presiones externas, que puedan desvirtuar el sentido de esa bsqueda autnoma a que
cada pueblo tiene intransferible derecho.
Mi delegacin desea profundamente que esta esperanza de Amrica toda no se vea desvirtuada por la realidad
de un adverso y obsesivo contorno. Invoca, en consecuencia, a los Estados Unidos y Nicaragua para que, acatando
los principios. en los que se basa la Organizacin mundial y las estipulaciones del Acta de Contadora, se llegue a
una solucin global y definitiva de la situacin centroamericana_
79
Comentarios de Jurisprudencia
Monto de la indemnizacin.- La limitacin de la responsabilidad de una compaza area por la prdida del
equipaje de un pasajero, contenida en el boleto de pasaje, no tiene eficacia contractual.-- El Juzgado fijar
prudencialmente el importe de la indemnizacin cuando en el pasaje no se indic el valor del equipaje ni en el
juicio se acredit su precio.
DICTAMEN FISCAL.-- Seor: Don Jos Antonio Bauelos demanda a la Lz'nea Area Nacional Chilena
(LAN}, para que le pague la cantidad de S/. 19,000.00, valor de su equipaje extraviado en las oficinas de sta, en
Santiago de Chile, despus de ser entregado para su custodia; y para que le indemnice los daos y perjuicios
derivados de tal prdida y de las molestias y gestiones efectuadas para su recuperacin, que pide sean estimadas
por el .Juzgador.
Seguido el juicio segn su naturaleza ordinaria; y ofrecidas y actuadas las pruebas de las partes, el Juez de la
causa pronuncia sentencia, declarando fundada en parte la demanda y ordenando que la compaza demandada
abone al actor la suma de US$ 1 OO. 00, o su equivalente en moneda nacional, por considerar que es de aplicacin
el inc. d) del art. 4o. del ticket o pasaje de fs. 6, que limita la responsabilidad de aqulla a la indicada cantidad con
respecto al equipaje de cada pasajero.
Apelado este fallo por el demandante, la Corte Superior de Lima confirmndolo en una parte y revocndolo
en otra, por la de vista, manda que !a Lz'nea Area Nacional de Chile pague al actor la cantidad de US$ 200.00
su equivalente en moneda nacional al cambio del dza, por extenderse la responsabilidad de dicha compaa al
equipaje de dos pasajeros, el demandante y su esposa, y porque la limitacin a la suma de US$ 100.00 corresponde a cada pasajero.
Don Jos Antonio Bauelos recurre de nulidad ante el Supremo Tribunal.
Con el taln de equipaje, la carta notarial de .fs. 11, la carta dirigida al demandante por la demandada y lascartas mandadas tener por verdaderas a fojas 28 vuelta, se encuentra debidamente acreditado en autos el hecho que
motiva la demanda, o sea la prdida del equipaje del actor, mientras se encontraba bajo la custodia de la compaa
demandada; y la discusin se circunscribe a establecer si tiene o no operancia la clusula de adhesin contenida
en el pasaje de transporte, que limita la responsabilidad de la Lz'nea Area Nacional Chilena ( LAN}, con respecto
al equipaje, a la cantidad de US$ 1 OO. 00 por cada pasajero.
Si se considera que a cambio del pago las compazas de transporte slo asumen la obligacin espedfica de
transportar con seguridad al pasajero y su equipaje, es evidente que no cabe suprimirse ni limitarse la responsabilidad derivada de esa nica obligacin, tanto porque la obligacin bilateral en que consiste el contrato de transporte resultarza reducida a la prestacin del cargador sin la correspondiente contraprestacin del porteador,
cuanto porque dicha responsabilidad emerge de lo dispuesto en el art. 357 del C. de C., tanto ms cuanto que la
clusula 4a. de adhesin del pasaje no ha sido pactada libremente entre las partes, sino impuesta al demandante y
contiene renuncias nulas, a tenor de lo prescrito en el art. 1321 del C. C.
A mayor abundamiento, tal responsabilidad, as( como la estimacin del equipaje del actor, extraviado en las
oficinas de la demandada, durante el viaje de bodas de aqul, han sido expresamente reconocidas por el Fiscal de
la ltima, mediante la carta de .fs. 12.
Por tales consideraciones, este Ministerio es de parecer que se declare HABER NULIDAD en la sentencia de
vista, en cuanto confirmando en una parte y revocando en otra la apelada, manda que L(nea Area Nacional Chilena ( LAN) slo pague a don Jos Antonio Bauelos la cantidad de US$ 200.00 por toda indemnizacin; y que
reformando la primera y revocando la segunda, se ordene que la demandada abona al actor la cantidad de S/.
25,000.00, que considero prudencial en pago del valor del equipaje de bodas extraviado y como indemnizacin
por los daos y perjuicios ocasionados.-- Lima, 1 Ode Octubre de 1962. ~ Velarde Alvarez.
RESOLUCION SUPREMA.~ Lima, 12 de Junio de 1963.- Vistos: de conformidad en parte con el dictamen
del seor Fiscal; y considerando: que si bien la estipulacin contenida en el pasaje respecto a la limitacin del
monto de la responsabilidad de la Compaz'a Area porteadora, por la prdida del equipaje del pasajero no tiene
eficacia contractual, por su parte el demandante no ha hecho declaracin del valor de los objetos contenidos en la
maleta extraviada, segn lo establece el art. 367 del C. de C., ni ha presentado prueba que acredite el valor del
mismo, crJmo lo manda a su vez, el art. 349 del mismo Cdigo;y que en estas circunstancias procede .fijar prudencialmente el monto que por los conceptos demandados debe abonar la C'ompaza demandada: declararon HABER
80
NULIDAD en la sentencia de vista, en cuanto revocando la apelada, manda abonar la cantidad de 200 dlares;
reformando la recurrida y revocando la de primera instancia, ordenaron que la Compaia demandada pague al
actor don Jos Antonio Bauelos la suma de Sf. 8,000.00 por los indicados conceptos; declararon NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.- SA YANAL VAREZ - GARMEND!A - TELLO VELEZ- GARC!A RADA - VJVANCO.
APLICACION: 349,357 y 367 del C. de C.-1321 del C.C.- CONCORDANCIA: 1136, 1323y 1328del
c. C.- 372del e de c.
(Normas Legales, t. 38, Pg. 309.- R. del.P., ao de 1963, No. 237, Pg. 1377).
respecto: "En lugar de convenir una irresponsabilidad total, puede quererse solamente limitar la responsabilidad propia, bien sea en cuanto a su extensin,
bien sea en cuanto a su duracin. En el primer caso se
fijar una suma mxima, por encima de la cual no
cabr ser inquietado, la suma que la vctima no podr
rebasar en su demanda, an cuando el perjuicio haya
sido mucho ms considerable; o tambin se indicar
la proporcin en la que uno ser responsable ... se
estipular as una clusula de responsabilidad atenuada. En el segundo caso se limitar el derecho de
accin de la vctima a cierto tiempo; transcurrido ese
lapso, la vctima nada podr reclamar. Se estipular
as, una clusula de responsabilidad abreviada. Por ltimo cabe querer determinar por anticipado, de manera alzada, la extensin de la responsabilidad en que
se es susceptible de incurrir, no se sealar entonces
un mximo, sino una suma invariable, un tanto alzado, que se deber siempre en caso de dao. Si este es
superior a la suma fija, el responsable se beneficiar
de ello como de una clusula limitativa de responsabilidad; pero si es inferior, el provecho ser para la vctima. Fijar un tanto alzado es estipular una clusula
penal" (3).
Han quedado claras las caractersticas e implicancas de las clusulas limitativas de responsabilidad (o
de responsabilidad atenuada). Siendo esto as, pasaremos a sealar cuales son las interrogantes jurdicas
que nos plantea esta Ejecutoria Suprema:
En primer lugar, ya que la discusin " ... se cricunscribe a establecer si tiene o no operancia la clusula de adhesin ... que limita la responsabilidad ...
con respecto al equipaje . . . " veamos cules son las
consecuencias de una y otra posicin. Si la Corte hubiera establecido que operaba la clusula de adhesin
sta Ejecutoria no hubiera tenido nada de particular,
pues estos casos de prdidas de equipajes se dan todos los das en todas las compaas de transporte
areo en el mundo y lo corriente es que a la vctima
se le indemnice con la cantidad sealada en el pasaje
para estos casos salvo que se hubiere hecho declaracin expresa del valor del contenido del equipaje
(cosa que rara vez sucede). Pero aqu se resolvi lo
contrario ya que se declar que la clusula limitativa
de responsabilidad no tena "eficacia contractual" y
por lo tanto no era vlida su aplicacin. Esta Ejecutora lo que en realidad est haciendo es remover en
su base toda la teora del contrato de adhesin al sealar que lo determinado en sus clusulas puede ser
modificado o simplemente declararse sin eficacia. La
mayora de la doctrina considera que debe entenderse por contrato de adhesin " . . . aquel en que las
condiciones del mismo son preredactadas unilateralmente por una de las partes, de tal manera que la otra
solo puede aceptarlas en bloque o rechazarlas" (4).
Adems, una de las caractersticas ms importantes
de estos contratos es que el contrato se presenta a
los destinatarios como un todo unitario respecto del
cual no se concede la posibilidad de discusin (vale
decir, ni antes ni despus de realizado el contrato). En
el presente caso se est discutiendo la validez de una
de sus clusulas, vale decir, la que limita la responsabilidad del transportista. Esto quiere decir que una vez
celebrado un contrato de adhesin cualquiera, una de
las partes podra a posteriori declarar la invalidez de
82
(1)
Mazeaud-Tunc: "Responsabilidad Civil" Tomo tercero, Volumen 2, pg. 5. Es pertinente anotar que el art.
23 del Convenio de Varsovia seala como nula y sin efecto toda clusula exonerativa de responsabilidad por
parte del porteador. (N. del A.).
(2)
(3)
(4)
De la Puente y Lavalle, Manuel: "Estudios del Contrato Privado", Tomo 1 pg. 287.
(5)
Con fecha 26 de diciembre de 1963 se promulg el D.S. No. 22 (Reglamento de Aeronutica Civil del Per)
que en su art. 284 manda al Poder Judicial que determine el monto de la indemnizacin por los daos ocasionados al equipaje cuando no hubiere valor declarado. (N. del A.).
83
Estas resoluciones fueron expedidas durante la vigencia del cdigo de 1936. La primera declara la ausencia de Marcos Obermaier Serrano y la segunda declara el fallecimiento legal del mencionado ausente.
Se presentan ambas resoluciones para poder entender
mejor el mecanismo que se pone en marcha una vez
producida la desaparicin de una persona: Desaparicin, Ausencia y Muerte Presunta, de all que estn
ntimamente vinculadas.
La forma en que abordaremos la presente reflexin
ser la siguiente: Primero presentaremos el tratamiento del cdigo civil de 1936 en relacin con estas situaciones. En segundo trmino comenzaremos a analizar
la primera resolucin detenindonos en los conceptos
de desaparicin y de declaracin de ausencia. En tercer lugar pasaremos a comentar la segunda resolucin
haciendo una descripcin de la declaracin de muerte
presunta. Finalmente y ensayando algunas conclusiones, el ltimo tramo de nuestro anlisis ser el de una
breve exposicin del tratamiento que le da el nuevo
cdigo civil a estas figuras jurdicas, sin perjuicio de
que en las etapas anteriores de nuestra reflexin se
hagan paralelos entre el cdigo derogado y el vigente.
No exista en el cdigo civil de 1936 un tratamiento de estas situaciones de tal manera que se apreciara
la secuencia lgica que deba seguirse, la cual es: Desaparicin, Declaracin de Ausencia, Declaracin de
Muerte Presunta (si no reaparece el ausente). Adems
el cdigo anterior no haca una distincin expresa
entre la desaparicin y la ausencia con la sola excepcin del artculo 9o., inciso segundo: art. 9o.: Son
absolutamente incapaces: 2. Los desaparecidos cuya
ausencia est judicialmente declarada.
En dicho cdigo se habla de la constitucin de una
curatela para los bienes del desaparecido o ausentado
(artculo 590o. De la Curatela de los bienes). Asimismo dentro del mismo enfoque que es tratar al interior
de la curatela de los bienes el trmino del estado de
ausencia, los artculos 611o. y 612o. sealan las causales del fin de la curatela del ausente y la del que desapareci en circunstancias constitutivas de peligro de
muerte, respectivamente. La disposicin del artculo
1069, inciso segundo prescriba lo siguiente: "Se inscribirn en el registro personal las resoluciones en que
se declare la presuncin de muerte de las personas au-
86