SEPARACIN DE CUERPOS.

1.

ANTENCEDENTES HISTRICOS.
La separacin de cuerpos tiene sus antecedentes ene l derecho antiguo, en el
llamado dirvortium ad thorum et mensan o sea la simple separacin de
cuerpos. A esta institucin la doctrina le

denomina separacin conyugal,

separacin del matrimonio, separacin personal, y la ms apropiada

llamada separacin judicial.
Aparece ntidamente bajo la influencia del cristianismo, que si bien reconoci y
consagro la indisolubilidad del matrimonio, sin embargo, no ignoro la gravedad
del adulterio al que tomo como causa de separacin de cuerpos. La iglesia
lucho contra las leyes romanas y contras las costumbres germanas que
autorizaron el divorcio llegando a obtener como resultado paulatina supresin,
pero como no fue posible mantener ciertos hogares profundamente
desavenidos creo la separacin de cuerpos que no era otra, que la suspensin
de los del lecho y habitacin, lo que impidi a los cnyuges contraer nuevo
matrimonio.
Adems, mientras el divorcio en la antigedad resultaba de la sola voluntad de
los esposo, la separacin de cuerpos tena que ser pronunciada en justicia
siento por tanto de competencia canonca. En el antiguo Derecho francs, la
mujer poda pedir la separacin sin limitacin alguna, lo que se dejaba al
arbitrio y prudencia de los jueces; pero, el mando solo poda pedir la
separacin de cuerpos por adulterio de su mujer.
En el derecho medieval la institucin del matrimonio sacraliza y se hace
asequible a personas de toda condicin social. Conceptualmente en el Derecho
cannico el casamiento es una imbrincancia entre un acto contractual
(elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teolgico). Establece como
regla que los cnyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia
conyugal, salvo los excuse una cause legitima, permitiendo la separacin bajo
ciertas circunstancias y con determinados fines.

La secularizacin del matrimonio cannico y subsecuente separacin del

matrimonio laico, en el Derecho moderno, es una de las directas
consecuencias de la Reforma, por so el legislador de la Revolucin Francesa
(siglo XVIII), no vela en el acto matrimonial ms que un contrato civil, razn por
la que no dudo en adoptar la figura del divorcio y suprimir la separacin de
cuerpos; no obstante, esta fue restablecida posteriormente la peticin del
Consejo de Estado para satisfaccin de los catlicos que aspiraban
compatibilizar sus intereses con los de la iglesia.
En el derecho contemporneo la doctrina negativa se opone a la necesidad de
aperturar una va que permita a los consortes se liberen del deber de
cohabitacin, porque dicha separacin es solo circunstancial al casamiento; en
cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de franquear algn medio
de exima a los cnyuges del deber de cohabitacin, sobre todo, cuando estn
gravemente desavenidos o existan razones que imposibiliten el cumplimiento
de los fines matrimoniales. En el Derecho comparado, es mayoritaria la
tendencia a legislar autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio y,
en forma simultnea, prever la conversin de la separacin de cuerpos en
divorcio singular. Sobre la mal llamada separacin de cuerpos surgen varios
criterios como:
a.

Los que sostienen que la separacin de cuerpos es factible solo a peticin de la mujer,
como aconteciera en el antiguo Derecho francs.

b. Los que aseveran que puede solicitarse en forma unilateral, siguiendo un proceso

administrativo o judicial.
c.

Los que estiman que la separacin de cuerpos es posible a peticin de ambos

cnyuges, por mutuo disenso.
Dentro de la legislacin nacional, el Cdigo Civil de 1852 considero el divorcio como la
separacin de los casados, quedando subsistente el vnculo matrimonial. El cdigo de
1936 admite el divorcio relativo (separacin de cuerpos) y el divorcio absoluto
(vincular). El Cdigo Civil de 1984, en cambio, regula la separacin de cuerpos como
una figura independiente de la del divorcio, o como dos figuras absolutamente distinta.
Se halla regulado en el Libro III, Seccin Segunda, Titulo IV, Capitulo Primero y de
manera especfica en los artculos 332 al 347 del actual cdigo.

2.

DIFERENCIA ENTRE LA SEPARACIN DE CUERPOS DEL DIVORCIO.

La separacin personal o separacin de cuerpos busca obtener el cese de la
obligacin de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el
vnculo matrimonial, por lo que los "separados" siguen legalmente casados.
Distinto es el caso del divorcio que s disuelve el vnculo matrimonial y hace
posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de
la separacin personal como en el divorcio, finaliza el rgimen de gananciales y
los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben
dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.
La sentencia de separacin personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de
los esposos (Art. 333 inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos
dos aos. Si desearan que la sentencia de separacin se convierta en divorcio,
al cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle
al Juez que se convierta en sentencia de "divorcio".
El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que
obtenerse la separacin personal.
La separacin personal y el divorcio pueden obtenerse por "la separacin de
hecho" (Art. 333 inciso 12); en el lenguaje popular se ha llamado a esto
"separacin o divorcio automtico". Si los esposos han estado separados por
dos aos, cualquiera podra demandar ante el Juez ya sea la separacin
personal o el divorcio. Este plazo se eleva a cuatro aos si existieran hijos
menores de edad.
En los procesos por "separacin de hecho" el juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin as como la
de sus hijos. As mismo podr sealar una indemnizacin por dao u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal[6]Todo esto porque
independientemente de que el Juez admita la existencia de la separacin de
hecho, cualquiera de los cnyuges puede alegar que no dio causa a la
separacin, con el propsito de que se preserven sus derechos a recibir
beneficios propios del que gana un juicio de separacin o divorcio por
cualquiera de las causales del Art. 1 al 11 del Artculo 333 del Cdigo Civil.

3.

CONCEPTO Y DEFINICIN DE SEPARACIN DE CUERPOS.

La separacin de cuerpos estn estrechamente vinculado al divorcio que tiene
dos acepciones para el Derecho: la simple separacin de cuerpos, divortium ad
thorum at mensam, que no devuelven el vnculo ni autoriza a contraer nuestras
nupcias; y el divorcio absoluto con efectiva disolucin del vinculo y la
posibilidad de contraer nuevas nupcias y de engendrar hijos matrimoniales.
En sentido lato, dice Diez Picazo y Gullon, se denomina separacin a aquella
situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el vnculo conyugal, se
produce una cesacin de la vida en comn de los sacados y se transforma el
rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la
terminologa al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento
personal. Aqu la separacin puede ser puramente fctica (separacin de
hecho) o una situacin fundada en la concurrencia de presupuesto prevenidos
por la ley y acordada en virtud de una decisin judicial (separacin de
derecho).
Por otro lado, en sentido restringido expresa Jean Carbonier la separacin de
cuerpos consiste en la relajacin del vnculo matrimonial merced a una
resolucin judicial que dispensa a los cnyuges del deber de convivencia. La
nocin es bsicamente correcta, sin embargo, no s admisible por su
connotacin adjetiva.
En sentido estricto y adecundonos a la ley, decimos que la separacin de
cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la
interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad
de gananciales, dejando subsistente el vinculo matrimonial. Se trata pues de
una forma como se expresa el decaimiento matrimonial.

4.

DOCTRINA JURDICA.

A. Institucin autnoma. En la doctrina tradicional el divorcio tiene dos modalidades: el

divorcio absoluto y el relativo. La mayor parte de los autores consideran a la

separacin de cuerpos como una forma de divorcio, por eso se le conoce tambin

como divorcio relativo y al divorcio vincular, como divorcio absoluto. La doctrina ms

actualizada, sin embargo, aprecia considera que debe discutirse ambas situaciones, la
primera, evidencia una crisis matrimonial aun no disuelta porque es posible todava su
renormalizacion por medio de la reconciliacin y, la segunda, como a la destruccin
definitiva del vinculo conyugal.
Es ms, se estima a la separacin de cuerpos como institucin
independiente de la figura del divorcio, pero que simultneamente se puede
prever la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio. En ese
sentido, muestra solo el decaimiento conyugal y no precisamente su
terminacin o disolucin, por eso, podra ser tomado como causa de
divorcio o como medio para llegar a l, pero no, como el divorcio mismo.
Por otro lado, el autor del libro de familia, explica entre otras cosas que la
separacin de cuerpos, no significa el olvido del inters pblico, ni la
supeditacin de este a la conveniencia privada, sino una razonable
conciliacin de ambos en cuando ella es posible; deja abierta la va hacia el
restablecimiento de la normalidad conyugal, si los cnyuges, despus de un
periodo de separacin limaran sus diferencias y llegaran al convenio de que
la

cohabitacin

les

ofrece

ventajas

que

no

haban

apreciado

suficientemente bajo la influencia de resquemors a veces minsculos; e

impide que el pretexto de una supuesta o magnificada incompatibilidad de
caracteres, que no se ha tratado de salvar honesta y lealmente, o de una
situacin de convivencia interesadamente calificada

como insostenible,

oculta en el fondo el propsito de romper un vinculo para crear otro distinta

persona.
El fundamento de la separacin de cuerpos, para el mismo autor, se halla
en el aparicin de graves obstculos opuestos al cumplimiento de los fines
del matrimonio que no solo puede ser lcita, sino que incluso llega a ser
necesaria y obligatoria. En cambio, para Diez Picazo y Gullon, se halla en
el surgimiento de una causa legtima, que son determinados hechos a los
cuales el ordenamiento jurdico liga el nacimiento de la facultad de reclamar
la separacin.
B. Sistemas legales de separacin de cuerpos. Los sistemas legislativos que admiten

la separacin de cuerpos por voluntad unilateral alegando una determinada causa

admiten la existencia de causas subjetivas o inculpatorias y de causas objetivas o no

inculpatorias.
El sistema tradicional de causas subjetivas o por culpa de uno de ellos
atribuye que su consorte se encuentra incurso en una de las causas de
separacin establecida en el ordenamiento jurdico, esta es la razn por la
culpa no es posible fundar la demanda en hecho propio, situacin por cierto
que no debe confundirse con las mutuas imputaciones que pueden hacerse
los esposo. As cualquiera de los cnyuges podra estar inculpado por una
o varias causas legales, por consiguiente, en este sistema lo que debe
probarse es la culpabilidad del otro o inocencia.
De otro lado, la doctrina mas actualizada alude al sistema de causas
objetivas o no inculpatorias que se basa en el quebrantamiento de la vida
en comn de los esposos, constatada por el cese efectivo de la convivencia
durante cierto tiempo y que expresa el fracaso matrimonial, resultando que
dicha unin matrimonial ya no resulta trascendente para los cnyuges, para
los hijos ni para la sociedad, por lo que es necesario buscar una va que
posibilite a los consortes liberarlos del vinculo formal que lo une, todo lo que
deber alegarse en la demanda.
Estos dos sistemas contradictorios originan un tercer sistema que se ha
venido en llamar mixto, que combina los sistemas subjetivo y objetivo, vale
decir, un sistema de causas inculpatorias con otras que no tiene ese
carcter, pero que los cnyuges pueden exponerlos al momento de
proponer la demanda.
C. Posicin Del Cdigo. En cuando a su autonoma el Cdigo Civil de 1936, como se

tiene dicho, reconoci la separacin de cuerpos como una forma de divorcio.

Precisamente el artculo 269 prescriba que el divorcio poda limitarse a la separacin
de lo casado y pedirse por las causas enunciadas en el artculo 247 y tambin por
mutuo disenso, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.
El Cdigo Civil vigente, en cambio, estima la separacin de cuerpos como
una institucin independiente del divorcio, por consiguiente en la actualidad
ya no es posible referirse al divorcio relativo ni al divorcio absoluto como a
la dos caras de la misma moneda, sino simplemente como a instituciones

autnomas. La primera, expresa el decaimiento matrimonial y, el segundo,

la disolucin del vinculo conyugal respectivamente, sin perjuicio de la
conversin de la separacin de cuerpos en divorcio. Adems, resta decir
que el Cdigo anterior se adhiere a la doctrina tradicional; mientras que el
Cdigo actual a la doctrina ms actualizada.
Con relacin al sistema legal adoptado cabe mencionar que nuestros
legisladores con la dacin de la ley 27495 han conseguido introducir en el
Cdigo Civil causas objetivas de separacin de cuerpos, determinando un
sistema mixto aunque preponderadamente subjetivo como se analizara
ms adelante.
5.

CAUSAS DE SEPARACION.

A. Cuestiones Preliminares. Un tema importante a las causas de separacin de cuerpos

y/o divorcio es el que est vinculado con su clasificacin, que son:

Directas e indirectas. Las causas son directas cuando la accin de un cnyuge va

dirigida especficamente contra otro, por ejemplo, el atentado contra la vida del otro
cnyuge, violencia fsica o psicolgica, injuria grave, etc. Indirectas, cuando la
conducta de un cnyuge repercute en el otro, verbigracia, adulterio, homosexualidad
sobreviniente, abandono injustificado, conducta deshonrosa, enfermedad grave de
transmisin sexual, condena judicial.

Especficamente e innominadas. Las primeras son aquellas causas que estn

expresamente determinadas en la ley, que conceden el juzgador un margen amplio de
apreciacin sobre la existencia de motivos y la procedencia o improcedencia del
divorcio, que son a su vez de dos tipos: las especificas por culpa de uno de los
cnyuges o de ambos a la vez y las causas sin culpa del otro o de ambos. Las
innominadas, en cambio, son todas aquellas causas que se encuentran ocultas dentro
de la formula de separacin convencional, lo cual significa que los esposo no desean
ventilar las causas de la disolucin del vinculo matrimonial.

Subjetiva y objetiva. Las causas subjetivas, denominadas tambin inculpatorias, se

basan en el incumplimiento de uno o ms deberes conyugales, por lo que le
corresponde demandar al perjudicado, as como acreditar las mismas. Contrariamente,
las causas objetivas llamadas tambin no inculpatorias, se sustentan en la frustracin

de la finalidad del matrimonio, por lo que la discusin es sin expresin de causa,

pudiendo intentar la demanda el que tiene legtimo inters para demandar.

Perentorias y facultativas. Las primeras son aquellas que una vez acreditadas en el
proceso, el juez no tiene otro camino que declarar el divorcio; las facultativas, en
cambio, aquellas que otorgan al juez un amplio poder discrecional para decidir el
asunto por eso, aun cuando est debidamente acreditado la causal, podr decidir por
la separacin de cuerpos y no el divorcio si ve que los hachos no revisten gravedad y
que los cnyuges pueden reconciliarse. Esta clasificacin se aplica principalmente al
divorcio.

B. Causas Subjetivas. Denominadas causas inculpatorias o especificas por culpa de

uno de los cnyuges o de ambos a la vez, se encuentran previstas en el articulo 333,

incisos 1 al 11 y son las siguientes:
1.

Adulterio. Significa la infidelidad sexual de uno de los cnyuges, el mismo que atenta
contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la esencia del vnculo
matrimonial. Se trata de una unin sexual de carcter extramatrimonial de uno de los
consortes con quien no lo es y que vulnera el deber de fidelidad, situacin en la cual
no es posible la comunidad de vida.

2.

Violencia fsica psicolgica. El Decreto Legislativo N 768 introdujo la modificacin

terminolgica de servicia por la de violencia fsica o psicolgica que si bien la misma
tiene mejor connotacin comprensiva, a nuestro juicio innecesaria, porque la sevicia
dentro de la concepcin mas actualizada comprende tanto a la violencia fsica como la
psicolgica, entendida como los maltratos consortes al otro, con el nimo de hacer
sufrir material o moralmente s otro cnyuge, lesionando la integridad fsica y la
personalidad del ofendido.

3.

Alentando contra la vida del cnyuge. Esta causa traspasa los lmites del respeto
mutuo ya que pone en peligro la vida del otro cnyuge con el propsito deliberado de
acabar con el vnculo nupcial. Se trata del un intento de homicidio de uno de los
cnyuges contra el otro y que desde el punto de vista penal, es una tentativa que se
peculiariza por el comienzo de la ejecucin del evento delictivo, sin embargo nada
obsta que el acto preparatorio no constitutivo de tentativa desde el punto de vista
penal, configure causal de divorcio. No interesa tambin que el consorte del autor
principal, cmplice instigador.

4.

Injuria grave. Significa una ofensa grave e inexcusable contra el honor, la reputacin
o la personalidad del ofendido con el propsito de hacer insoportable la vida en
comn. El artculo 2 de la ley 27495 modifica la causal estableciendo que son causas
de separacin de cuerpos la injuria grave que haga insoportable la vida en comn, lo
cual supone la gravedad de la ofensa y los actos reiterados del ofensor que implican
ultraje o menosprecio profundo que hace insoportable la comunidad de vida.

5.

Abandono injustificado de la casa conyugal. Es el alejamiento fsico que hace uno

de los cnyuges del domicilio conyugal en forma tal que no admita justificacin. Dicho
alejamiento o abandono debe ser por ms de dos aos continuos o cuando la duracin
sumada de los periodos exceda de ese plazo, lo que implica la desatencin del
domicilio o la casa conyugal, de sus deberes y obligaciones, por ende la sustraccin
inmotivada e inexcusable de la realidad matrimonial.

6.

Conducta deshonrosa. Se trata del comportamiento deshonesto, indecente e inmoral

de uno de los cnyuges de modo habitual, que afecta la inmoral de uno de los
cnyuges de modo habitual que afecta la buena imagen de la familia, condicin en la
cual se hace insoportable la vida en comn. Esta causa debe hacer intolerable la vida
en comn ya que entraa un comportamiento indecente o inmoral reiterado y notorio
que desluce no solo buena imagen del hogar conyugar sino tambin la dignidad del
cnyuge afectado.

7.

Toxicomana. Es el uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de

sustancias que pueden general toxicomana (salvo lo dispuesto en el artculo 347,
modificado innecesaria dispuesta por ley 27495) lo cual importa una grave alteracin
ene l comportamiento conyugal por la adiccin o dependencia a las drogas y la
actividad de la drogadiccin, poniendo en peligro la salud de la prole. Sin duda, se
trata de la dependencia crnica a sustancias psicoactivas como el opio y sus
derivados la coca y sus derivados, barbitricos, sedativos, ansiolticos, la mariguana,
LSD e inhalantes voltiles, entre otras. El artculo 347 establece que en caso de
enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges el otro puede pedir la
suspensin de la obligacin de hacer vida en comn, quedando subsistente las dems
obligaciones conyugales.

8.

Enfermedad grave de transmisin sexual. Igualmente, la ley 27495 determina otro

cambio al considerar ya no solo a las enfermedades venreas como causa que

ocasiona la separacin de cuerpos sino tambin a otras de transmisin sexual la que

debe ser grave contrada despus de la celebracin del matrimonio. Luego se trata de
una enfermedad de origen y localizacin sexual, que pone en peligro de contagio al
otro cnyuge y tambin a la descendencia. Entre otras enfermedades adems del
chancro la gonorrea, la sfilis y la blenorragia se tiene al Sndrome de Inmune
Deficiencia Adquirida SIDA-AIDS, la tricomoniasis el herpes genital, la tia inguinal. La
pediculosis pbica, etc.
9.

Homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Consiste en una grave alteracin de

la conducta sexual de uno de los consortes, lo que significa no solo el manos precio
por el sexo opuesto sino adems la infraccin del deber de fidelidad aunque este
hecho ha generando ms de una polmica. La anormalidad endocrina debe ser
sobreviniente al casamiento, esto es

presentarse despus de la celebracin del

matrimonio. Las variantes del homosexualismo son la bisexualidad, el travestismo y el

transexualismo que resulta siendo desviaciones sexuales. El fundamento de esta
causal se encuentra en el quebrantamiento de un principio tico moral que deben
observar los consortes despus de la celebracin de la nupcias civiles.
10. Condena judicial. Se refiere a la condena por delito doloso a pena privativa de la

libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio

Puesto que se funda en el quebrantamiento de una norma positiva penal, razn por la
que es necesario que el juez expida una sentencia condenatoria por delito doloso a
pena privativa de libertad superior a dos aos.
11. Imposibilidad de hacer vida comn. Esta nueva causal ha sido introducida por ley

27495, que en la doctrina se la conoce como incompatibilidad de caracteres,

imposibilidad de cohabitacin o desquicio matrimonial. Se trata de otra causa
inculpatoria que genera la separacin de cuerpos consistente en una grave
desarmona familiar (grave estado de quiebra en las relacin de pareja) condicin en la
cual no es posible la comunidad de vida. Se

funda en la violacin del deber de

cohabitacin y asistencia reciproca que por mandado de la ley los cnyuges estn
obligado a cumplir. Esta imposibilidad de hacer vida en comn deber probarse
debidamente en un proceso judicial.
C. Causas Objetivas. Llamadas tambin causas no inculpatorias o especificas sin culpa

de otro cnyuge o ambos a la vez, son las que estn reguladas en los incisos 12 y 13
del artculo 333, que a continuacin se indican.

1.

Separacin de hecho. Es otra causa de separacin de cuerpos introducida por Ley

27495, que consiste en la interrupcin de la cohabitacin conyugal sin que haya
propsito de renormalizar la vida en comn o tambin una situacin fctica en que se
encuentran los cnyuges, que sin previa decisin judicial, infringen el deber de hacer
vida comn sin previa decisin judicial, infringen el deber de hacer vida comn sin que
exista una causa que lo justifique, de modo que se expresa en forma permanente y por
voluntad de uno o ambos consortes. Esta causal seala que la separacin tenga una
duracin de un periodo ininterrumpido de dos aos, pero que dicho plazo ser de
cuatro aos silos conyugues tuviesen hijos menores de edad. Se advierte que en esta
situacin no ser de aplicacin del artculo 335, es decir, que ninguno de los consortes
podr fundar la demanda de hecho propia.

2.

Separacin convencional. El Decreto Legislativo N 758 contemplo una modificacin

terminolgica, al sustituir el mutuo disenso por la de separacin convencional. Este,
es el acuerdo libre y voluntario de los cnyuges para poner fin al vinculo matrimonial
de una manera pacfica y rpida, despus de transcurrido dos aos de la celebracin
del casamiento, lo cual dignifica que los cnyuges no desean ventilar ante los
tribunales las causales especificas del decaimiento matrimonial, ni otras que estn
contempladas en la ley, sino tan solo el mutuo desacuerdo producido en la vida
conyugal. De esa manera se evitara la inculpacin reciproca de los cnyuges en forma
real o fingida para obtener una sentencia.
Algunos autores como Isabel Hernando Collazo, citada por Arias
Schreiber, refiere que se puede hablar de un divorcio convencin,
porque en esta figura no se alegan motivos menos la existencia de una
justa causa sino de un arrepentimiento matrimonial, cuyos motivos
pueden consistir en una de las causales enumeradas anteriormente o
bien obedecer a razones distintas que impidan una normal convivencia
marital. En ambos casos es claro que los cnyuges prefieren no hacer
pblicas la razones de sus diferencias y recurren a esta forma de
separacin convencin para llegar al divorcio ulterior.
La presentacin de la demanda de separacin convencional deber contener los
requisitos siguientes:

a.

Transcurso de dos aos desde la celebracin del matrimonio, en efecto, la separacin

convencional exige que el casamiento haya durado por lo menos dos aos despus de
su celebracin y tiene por objeto evitar que los cnyuges se precipiten en un acto tan

delicado como es la disolucin del matrimonio.

b. Consentimiento de ambos cnyuges, ya que en la separacin convencional s

necesario el concurso de un acuerdo libre y voluntario para poner fin a la vida

matrimonial, en ese sentido, la voluntad de los cnyuges deber estar libre de vicios
de consentimiento como es el dolo, la violencia, el error, etc.
c.

Propuesta de convenio, el artculo 575 del Coligo Procesal Civil, dispone que a la
demanda deber anexarse dicha propuesta, firmada por ambos cnyuges, que regule
los regmenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos y liquidacin de la sociedad
de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea
acreditada. El inventario valorizado solo requerir de firma legalizada de los cnyuges.
Cuando se solicite la separacin convencin y divorcio ulterior, por mandato de
la ley, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los
treinta das naturales siguientes a la audiencia. Igualmente, en caso de
separacin convencional, el juez fija el rgimen conveniente al ejercicio de la
patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido,
observando en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges hayan
acordado. No obstante, el artculo 76 del Cdigo de los Nios y adolecentes,
Ley N 27337,

establece que: en los casos de separacin convencin y

divorcio ulterior ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la

patria potestad.
6.

EFECTOS.

A. Respecto de los cnyuges. La separacin de cuerpos produce los efectos jurdicos

siguientes:
1.

Suspensin de los deberes de lecho y habitacin. El artculo 332 del actual Cdigo
seala que la separacin judicial suspende los deberes de lecho y habitacin, lo que
significa que cada cnyuge queda en libertad para poder elegir su propio domicilio,
para lo que deber solicitar la autorizacin respectiva. Se advierte que el vnculo
matrimonial queda subsistente, por tanto, los cnyuges separados deben conservar el
deber de fidelidad aunque no podrn mantener trato sexual.

2.

Fenecimiento de la sociedad de gananciales. La separacin de cuerpos por

disposicin del inciso 2 del artculo 318 origina automticamente y de pleno derecho el
fenecimiento de la sociedad de gananciales. Todo lo que supone la liquidacin de
dicha sociedad de conformidad con las reglas contenidas en los artculos 320 al 324,
enforna anloga a la que se observara si el nexo conyugal hubiera quedado
invalidado o disuelto. El artculo 1 de la ley 27495 modifica el numera 359
estableciendo que en los casos de abandono injustificado de la caso conyugal y de
separacin de hecho la sociedad de gananciales fenece desde el m omento en que se
produjo la separacin de hecho.

3.

Derecho alimentario de los cnyuges. La ley dispone que el juez sealara en la

sentencia la pensin alimenticia que el marido debe pasar a la mujer o viceversa
segn sus capacidades y necesidades. Tambin se establece que aquel fija los
alimentos de la mujer o del marido observando en cuando sea conveniente, lo que
ambos cnyuges hayan acordado (342).

4.

Perdida de derecho hereditarios. Por disposicin de la ley el cnyuge separado por

culpa suya, pierde el derecho hereditario que le corresponden. Esta norma, de
carcter puntica, no alcanza al cnyuge inocente sino tan solo al culpable. Si prospera
la accin el efecto opera de pleno derecho para culpable, pero si no la insta el
ofendido puede desheredarlo( artculos 343 y 746)

B. En cuanto a los hijos. La separacin de cuerpos igualmente genera los efectos

siguientes:
1.

Ejercicio de la patria potestad. De acuerdo con el artculo 340 del Cdigo actual se
presentas los casos siguientes:
En el primer caso, si uno de los cnyuges es culpable, los hijos se
confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especifica, a no
ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de
todos o de algunos al otro cnyuge o, si hay motivo grave, a una tercera
persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y
conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos.
Tratndose del segundo supuesto, si ambos cnyuges son culpables,
los hijos varones de siete aos que dan a cargo del padre y las hijas

menores de edad, as como los hijos menores de siete aos al cuidado

de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.
El padre o la madre a quien se haya confiado los hijos ejercer la patria
potestad respeto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero
lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente
impedido.
Adems, el artculo 341 seala que en cualquier tiempo el juez puede
dictar a pedido de uno de las padres, de los hermanos mayores de
edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por
hecho nuevos y que considere beneficiosas para los hijos.
2.

Obligacin alimentaria. La ley establece que el juez tiene la obligacin de sealar en la

sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos.
En caso de separacin convencional el juez fijara lo concerniente a los alimentos de
los hijos observando lo que ambos cnyuges acuerden (342)

C. Efectos de la separacin de cuerpos por causal de separacin de hecho.

Provienen por las modificaciones que sufre la normativa de separacin de cuerpos en

virtud de la ley 27495 y son:
Fin de la sociedad de gananciales. En efecto, el articulo 319, modificado por el
numeral 1 de la ley 27495, establece que en los casos previsto en los inciso 5
y 12 del artculo 333, abandono injustificado de la casa conyugal y separacin
de hecho respectivamente, la sociedad de gananciales fenece desde el m
omento en que se produce la separacin de hecho; en cambio, con respecto a
terceros, el rgimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la
fecha de la inscripcin correspondiente la ley se aplica inclusive a las
separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia.
1.

Ejercicio de la patria potestad y derecho a alimentos. Tambin el artculo 345,

modificado por el numeral 3 de la ley 27495, prescribe que en caso de separacin
convencional o separacin de hecho, el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de
la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido. Observando,
en cuanto sea conveniente. lo intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo
que ambos cnyuges acuerden.

La norma en primer lugar refiere a la regulacin judicial del ejercicio de

la patria potestad respetando el sistema de conservacin del ejercicio
conjunto de la patria potestad, debiendo aplicar los numerales 340 y
341 del Cdigo sustantivo y el artculo 76 del Cdigo de Nio y
Adolecentes; en segundo lugar, la misma est referida a la regulacin
judicial de los alimentos tanto de los hijos como los de la mujer o el
marido, observando en canto sea conveniente, lo intereses de los hijos
menores de edad y la familia o lo que ambos consortes acuerden
convencionalmente.
2.

Indemnizacin por daos derivados de la separacin de hecho. El articulo 345 A, en su

segunda parte, seala, que el juez velara por la estabilidad econmica del cnyuge
que resulte perjudicado por la separacin del hecho, por lo que deber sealar una
indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin
preferente de bienes de sociedad conyugal, independientemente de la pensin de
alimento que le pudiera corresponder. Aqu la norma contempla la fijacin de una
indemnizacin o la adjudicacin preferente de los bienes sociales, vale decir, si el
juzgador fija una indemnizacin, no procede la adjudicacin preferente de los bienes
sociales y , viceversa. Claro est que la adjudicacin se producir en ejercicio de
sentencia, durante la liquidacin de la sociedad de gananciales.

7.

FENECIMIENTO.

A. Por reconciliacin de los cnyuges. La reconciliacin constituye un acuerdo entre los

esposo que consiste en la reanudacin de la vida conyugal, basado en el perdn

otorgado al cnyuge culpable por el ofendido. No es un acto unilateral de voluntad sino
bilateral por que supone la peticin por parte del culpable y la aceptacin del ofendido,
lo que se manifiesta en la cesacin de los agravios y en la continuacin de la vida
conyugal.
El artculo 346 establece que cesan los efectos de la separacin por
reconciliacin de los cnyuges, contemplando dos casos:

Que la reconciliacin se produzca durante el juicio, en cuyo caso , el juez mandara

cortar el proceso.

Que la reconciliacin ocurra despus de que la sentencia haya quedado ejecutoriada,

en cuya eventualidad, lo cnyuges lo harn presente al juez dentro del mismo proceso
a travs de una peticin formulada por los esposos con sus firmas legalizadas.
De esta suerte, la sociedad conyugal se renormaliza y empieza a
funcionar de pleno derecho. En ambas situaciones la resolucin que
expida el juez debe ser inscrita en el registro personal correspondiente
para que surta efectos; sin embargo, reconciliados los cnyuges,
podrn demandarse la separacin solo pro causa nuevas o recin
sabidas, puesto que en el proceso iniciarse no se incoaran los hechos
perdonados sino en cuando contribuyan a que el juez aprecie el valor
de dichas causas.

B. Por conversin de la separacin en divorcio ulterior. El articulo 354 modificado por ley

27495, contempla tres supuestos en que es posible la conversin de la separacin en

divorcio, estos son:
a.

Caso de separacin convencional. En esta situacin, cualquiera de los cnyuges

podr solicitar se declare disuelto el lazo conyugal si ha transcurrido seis meses
desde notificada la sentencia de separacin convencional, la misma que deber estar
debidamente probada por el tribual.

b. Caso de separacin de cuerpos por causal de separacin de hecho. Igualmente,

transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separacin de cuerpos por

causal de separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges basndose en ella, podr
pedir que se declare disuelto el vinculo matrimonial.
c.

Caso de separacin de cuerpos por causal especifica. Al ley seala que igual derecho
podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especifica (menos por
separacin de hecho), lo cual significa que si no es voluntad suya solicitar la disolucin
de nexo conyugal. No podr hacerlo el otro.

En estos casos, el juez por el acto merito de la notificacin con la

sentencia y el cmputo del plazo, declarara disuelto el vinculo
matrimonial. Si contra esta sentencia oportunamente no se presenta el

recurso de apelacin deber consultarse a la Sala Civil para los efectos

correspondientes.
C. Por muerte de uno de los cnyuges. Finalmente, la separacin de cuerpos termina

tambin por el fallecimiento de uno de los esposo, en razn de que la muerte pone fin
a la personalidad, por consiguiente, no ser necesario que lo declare el rgano
jurisdiccional. El artculo 51 del actual Cdigo expresa que la muerte pone fin a la
persona, por tanto, fenece tambin la sociedad conyugal, originando la liquidacin de
sociedad de gananciales entre el cnyuge suprstite y los herederos del cnyuge
fallecido.
8.

CUESTIONES PROCESALES.

A. Titular de la accin. La accin de separacin de cuerpos es personal porque

corresponde solo a los cnyuges, pues estos son lo nicos que estn en aptitud de
apreciar sobre la conveniencia o inconveniencia de promover una accin de esta
naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y porque nadie tiene
derecho de introducir en la sociedad conyugal un germen de perturbaciones capaces
de conducir luego al divorcio.
Sin embargo, por excepcin la accin de separacin puede ser intentada por
otras personas en los siguientes casos:
1.

Los ascendientes, cuando uno de los cnyuges fuera incapaz por enfermedad mental

2.

o ausencia judicialmente declarada, siempre que se funde en una causa especfica.

El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes, podr representar
al incapaz para los efectos de invocar la accin mencionada.

B. Limitaciones a la accin de separacin de cuerpos. En realidad el Cdigo contempla

varias restricciones como las siguientes:

1.

La prohibicin de fundar la accin en hecho propio, previsto en el artculo 335, pues lo

contario significara ausencia de sentido tico para accionar.

2.

La prohibicin de fundar la accin por adulterio en algunas situaciones. En efecto el

artculo 336 dispone que no puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si
el ofendido lo provoco, consisti o perdono; pero la cohabitacin posterior al

conocimiento de esta causal, impide iniciar o proseguir la accin.

3.

La prohibicin de invocar la causal de condena por delito doloso a quien los conoca,
que se encuentra reglado en el artculo 338, segn el cual, no se puede invocar la
causal de la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos impuesta despus de la celebracin de matrimonio a quien conoci el delito
antes de casarse.

C. Requisitos para promover la accin. Las condiciones para intentar la accin de

separacin de cuerpos por causas especificas o subjetivas son las que a continuacin
se indican:
1.

Que exista un matrimonio valido y vigente. Se refiere a un matrimonio civil, sin cuyo
requisito no ser posible intentar la accin, ya que se estara en un caso de simple
unin de hecho, por tanto, se trata de un presupuesto indispensable.

2.

Que se d una o ms causas de separacin de cuerpos. Es decir que las causas de

separacin e cuerpos en que se funda la demanda estn previstas en el artculo 333,
incisos 1 al 12 del cdigo civil actual.

3.

Que la accin no haya caducado. La accin basada en las causales de adulterio,

atentando contra la vida del cnyuge, homosexual sobreviniente al matrimonio y
condena judicial caducan a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en
todo caso a los cinco aos de producida. En cambio la que se fundan en las causales
de violencia fsica o psicolgica e injuria grave caducan a los seis meses de producida
la causa. Finalmente en los dems casos la accin esta expedita mientras subsistan
los hechos que las motivan.

4.

Que lo declare el rgano jurisdiccional. Esto es, que intervenga el juez especializado o
mixto en la decisin que corresponda ya que ninguna otra autoridad podr abocarse
del conocimiento de este tipo de conflictos conyugales.
Tratndose de la separacin convencional el cnyuge o cnyuges
interesados debern determinar adema el rgimen de la patria potestad
el alimentado y el patrimonial. En efecto el artculo 575 del actual
Cdigo Procesal Civil dispone que a la demanda deber anexarse
especialmente la propuesta de convenio, filmada por ambos cnyuges

que regule los regmenes de ejercicio de la patria potestad de alimentos

y de liquidacin de la sociedad de gananciales conforma inventario
valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. El inventario
valorizado solo requerir de firma legalizada de los cnyuges.
D. Competencia y trmite. En el proceso de separacin de cuerpos es competente el juez

de familia o el juez especializado o mixto del ltimo domicilio conyugal, o del lugar
donde reside el demandado, a leccin del demandante, se trata de una competencia
facultativa que esta librada a favor del pretensor. El domicilio conyugal es aquel en el
cual los cnyuges viven de consuno o, en defecto, el ultimo que compartieron (24
inciso 2 de CPC).
El Cdigo Procesal Civil, establece las vas procedimentales a travs de las
cuales se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separacin.
Estas son:
1.

Procesos de conocimiento. Las pretensiones de separacin de cuerpos por las

causales sealadas en los primeros doce incisos del artculo 333 del cdigo civil, se
sujetaran al trmite del proceso de conocimiento (antes denominado ordinario), con las
peculiaridades establecidas en los artculos 480 al 485.

2.

Proceso sumarsimo. La pretensin de separacin convencional (mutuo disenso), de

conformidad con los artculos 333 inciso 13 y 354 del cdigo civil respectivamente se
sujetaran al proceso de trmites compendiados y con las particularidades
contempladas en los artculos 576 al 580.

E. Apreciacin judicial de la servicia, injuria grave y conducta deshonrosa. El articulo 337

determinaba que las causales mencionadas deberan ser apreciadas prudentemente

por el juez, teniendo en cuenta la educacin, las costumbres y la conducta de ambos
cnyuges. De esa forma el juez gozaba de una amplia facultad para apreciar las
causales de sevicia, injuria grave y conducta deshonrosa en el momento de pronunciar
la sentencia correspondiente.