visin crtica de las razones que fundamentan....

Visin crtica de las

razones que fundamentan
la inclusin del tipo
penal del abuso de armas
por Federico G. Reynares Solari(1)

Fuimos convocados, con motivo de este encuentro, a reflexionar sobre las

sutiles diferencias existentes entre los tipos penales de abuso de armas
y las tentativas de delitos contra la vida y contra la integridad fsica. Esa
calificacin nos hizo entrever alguna inquietud. El adjetivo sutil indicaba
que las diferencias, en principio al menos, no eran evidentes. Y si bien
la labor de la dogmtica penal es la de diseccionar las disposiciones
penales y los institutos que ellas modelan para as distinguirlas, clasificarlas y ordenarlas a los fines de una mejor comprensin de las mismas que
proporcione un esquema previsible para quienes tienen por funcin ser
operadores de aquellas, no menos cierto es que su funcin no puede ago(1) Abogado. Especialista en Derecho Penal (UNR). Adscripto de la Ctedra de Derecho
Penal I, Fiscal Ad Hoc, Fiscala Federal N 2 de Rosario.

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1 | Introduccin

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tarse en lo esttico y descriptivo (lo que los tradicionalistas suelen llamar

de lege lata), dado que su objetivo ltimo es proporcionar un esquema de
previsibilidad y, fundamentalmente, de racionalidad en la aplicacin de
la coercin estatal por parte del sistema penal, por lo que tambin debe
interrogarse crticamente sobre los esquemas legales vigentes, indagando
sobre la conveniencia de mantener disposiciones que no aportan claridad,
o bien cuestionar la funcionalidad declamada en los objetivos proclamados al dictarse aquellas.
Es en esa inteligencia que haremos las reflexiones que siguen, de la cual
extraeremos algunas conclusiones para propender al debate.
Para ello, tomaremos la postura de la mayor parte de la doctrina con excepcin de Sebastin Soler que seala que la figura bsica es la agresin
y que el disparo de arma es una forma de agresin, dado que disparar
no es nada, sino en la medida en que se dirige a una persona, que
considera que se trata de dos tipos penales: uno que implica una amenaza
mayor que es el derivado del disparo de un arma y otro con cualquier arma.(2) Sin perjuicio de ello, a los fines del presente trabajo no se alterarn
las conclusiones por la adopcin de cualquiera de las posturas.

2 | Antecedentes de la figura
Del repaso de los modelos de codificacin ya sea sancionados o simplemente proyectados que son antecedentes de la legislacin que nos
rige, observamos este tipo penal no fue previsto por el Proyecto Tejedor
de 1867 (ni tampoco en las leyes que le sirvieron de antecedente).
En nuestra codificacin aparece en el Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca y de 1881, que introdujo el delito en los siguientes trminos: El acto
de disparar un arma de fuego contra cualquier persona ser castigado
con la pena de arresto mayor, sino hubieran concurrido en el hecho las
circunstancias necesarias para constituir delito frustrado o tentativa a
que est sealada una pena superior. Se trata del disparo de arma
de fuego.
(2) Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4 ed., Bs. As., RubinzalCulzoni, 2011, p. 380.
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Reconoce como antecedente al art. 423 del Cdigo Penal espaol de 1870
que estableca que: ... el acto de disparar un arma de fuego contra cualquier persona ser castigado con la pena si no hubieran concurrido en
el hecho todas las circunstancias necesarias para constituir delito de parricidio, asesinato, homicidio o cualquier otro delito a que est sealada una
pena superior en este Cdigo.(3)
Es de apuntar que exista una disposicin similar en el Cdigo Penal de
Portugal, en el art. 363, y en el Cdigo Penal Italiano de 1889 (art. 380, en
este caso, se deca el que formando parte de una ria o para ejercer una
amenaza).
Su inclusin legal se produce en el Cdigo Penal argentino de 1886.
Se mantiene en el Proyecto de 1891 que incluy un tipo especial con la
agresin con otra clase de arma, aparte de las de fuego, en el Proyecto Segovia de 1895 que inclua el disparo de arma de fuego y el uso
de explosivos; en el Cdigo Penal de 1903 en una redaccin casi
idntica a la actual, al incluirse las otras armas aparte de las de fuego,
lo que tambin fue seguido, con una penalidad menor, por el Proyecto de
1906. El Proyecto de 1917 mantuvo una redaccin idntica para el delito
de disparo de arma de fuego y se modific, a propuesta de Rodolfo
Moreno (h), la redaccin de la agresin con toda arma, lo que a la postre
se mantuvo en el Cdigo Penal sancionado en 1921.
Posteriormente, el Proyecto Coll-Gmez del ao 1937 tom una redaccin
similar al actual que se encuentra en vigencia.

(3) A su respecto, el Tribunal Supremo espaol haba mencionado que El objeto de este
artculo es reprimir exclusivamente todo disparo de arma de fuego contra cualquier persona
por las contingencias que pueda ocasionar, con independencia de la voluntad deliberada y
eficaz del agente. Se caracteriza por el hecho de ir dirigido no contra determinada persona,
sino contra cualquier individuo o contra varios y existe, aunque los disparos se hiciesen rpidamente y sin asegurar la puntera.

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El Proyecto de Jos Peco, de 1941, presenta una discontinuidad con

los anteriores. En efecto, all se abandona la idea de que el abuso de
armas es un delito contra las personas. Simplemente el abuso de armas
o su utilizacin era una circunstancia agravante en los delitos contra la
libertad.

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El Proyecto de 1951 lo regul expresamente como un delito de peligro

contra las personas, en la misma lnea que los anteriores al de Jos
Peco.
El Proyecto de 1953 lo suprimi, al considerar que el mismo quedaba subsumido en el delito de amenazas simples o coactivas y que, por otra parte,
el empleo de armas era una circunstancia agravante de varios delitos, con
una orientacin similar a la del Proyecto Peco.
Posteriormente, el Proyecto Soler de 1960 lo contemplaba en el art. 139, el
Proyecto de 1979 lo mantena y el Proyecto Jimnez Montilla de 1990 no
lo contemplaba, en la misma lnea que el Anteproyecto de 2006, del que
haremos expresa referencia.

3 | Las fundamentaciones alegadas

Las justificaciones, en general, provienen de dos bandas: las que hacen
hincapi en las dificultades probatorias para dar por satisfechos atentados contra la vida o contra la integridad fsica frustrados dificultades de
orden prctico, sumadas a aquellas otras que, sin desdear el anterior
argumento, avanzan ms y revelan posiciones que las acercan al peligrosismo.
En general, el carcter subsidiario del delito (por expresa disposicin legal), se deduce de la justificacin de orden prctico, dado que el tipo
penal en estudio es el que viene a jugar en caso que no se logre dar por
satisfechos los requisitos de un delito ms grave, como las tentativas de
homicidio o de lesiones.
Los comentadores de la antigua legislacin espaola que sirvi como
fuente, como Goizard y Gmez de la Serna, aluden a las dificultades de
orden prctico que generaran, a su juicio, lagunas de punibilidad. As,
el mismo seala que la dificultad de determinar, a partir del disparo, el
dao fsico que el agente se propuso obtener y que, por ello, muchos
jueces eran reacios a considerar como suficientemente probada la existencia de la tentativa o del delito frustrado de homicidio con absoluciones inmotivadas eludan las dificultades de la aplicacin de los textos. Da por supuesta la existencia de ese mal, cuya realidad no podr
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negarse, que podra tener por causa o bien una deficiencia de la ley o
bien una falta de preparacin cientfica de los llamados a aplicarla. As,
se propuso por fin la reforma.(4)
Ricardo Nez, al momento de justificar la inclusin de este delito, recurre a idnticos fundamentos de razones prcticas para evitar supuestas
lagunas de punibilidad a las expresadas por los comentadores hispanos.(5)
Del mismo modo, Fontn Balestra puntualiza que las figuras de abuso de
armas tienden a evitar que queden impunes hechos que pueden constituir, en realidad, tentativas de hechos ms graves que no siempre aparecen plenamente probados como tales.(6)
En las explicaciones peligrosistas se destaca Eusebio Gmez, quien sealaba que: La incriminacin del delito del disparo de arma de fuego aparece impuesta, en el pas, en razn del hbito difundido de ciertas clases
sociales de cargar esa clase de armas y abusar de ellas.(7)
En la misma lnea se inscribe Rodolfo Rivarola, quien seala que en un
pas como el nuestro en que es hbito comn llevar revlver a la cintura,
y sacarlo a la primera emergencia, sera ineficaz toda prohibicin policial.
Es, pues, de indudable conveniencia que el uso de del arma contra una
persona se erija en delito.(8)
Es el propio Soler quien, antes de acometer la cita, expresa: no podemos considerar muy feliz la razn, digamos sociolgica, dada por Rivarola para concluir que, con esa justificacin, es difcil llegar ms all de las
contravenciones.(9)
(4) Groizard
t. IV, p. 453.

Gmez

de la

Serna, Alejandro, El Cdigo Penal de 1870, 2 ed., Madrid, 1912,

(6) Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1992,
p. 353.
(7) Gmez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. II, Ed. Ca. Argentina de Editores, 1940, p. 236.
(8) Rivarola, Rodolfo, citado por Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, t. III, 1 reimp., Bs. As.,
TEA, 1951, p. 194.
(9) Soler, Sebastin, ibid., pp. 194/195.

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(5) Nez, Ricardo, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Bs. As., Bibliogrfica Argentina,
1967, t. III, p. 288.

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Una justificacin que podramos llamar mixta elabora Rodolfo Moreno

(h). Para el codificador, la inclusin de este delito se justifica en razn de
que el uso de un arma de fuego implica tanto un peligro para la vctima
como una revelacin de malas condiciones en el autor. Profundizando
sobre el primero de los supuestos indica que siempre que se usa un
arma de fuego se ataca o puede atacarse el derecho a la vida. Al fundamentar la inclusin en el Proyecto, indica que la dificultad de distinguir, en el hecho, entre la tentativa de homicidio, exteriorizar un estado
de conciencia.(10)
Sebastin Soler, por su parte, elabora como justificacin una solucin, a
nuestro juicio, que parece ms elaborada porque seala que la dificultad
de penalizar las tentativas en la prctica nos lleva a la imposibilidad de
determinar qu lesin se quiso causar si grave, leve o gravsima, lo
que llevara a afirmar, en el mayor de los casos, que era con respecto a la
leve, por lo que se muestra partidario de incriminar especficamente una
accin anterior a la consumacin misma del hecho, aspecto que, seala,
no es extrao a la legislacin penal, la doble valla de proteccin de un
delito de peligro y de diversos delitos de lesin, con respecto al mismo
bien jurdico.(11)

4 | Voces crticas
Uno de los primeros contendientes de la inclusin de esta figura fue Luis
Jimnez de Asa, quien lo consideraba una simple creacin legal sin
vida tcnica. Ello, en razn de que quien dispara tiene, en general, la
intencin de matar y, en las menos, la intencin de lesionar o bien solo se
propone amedrentar, con lo cual ser una frustracin de homicidios (con
dolo directo o eventual al que postulaba asimilar incluso al dolo de
mpetu), de lesiones, o bien una amenaza de hecho. Postulaba, para el
caso de que se quiera mantener la tipicidad, redactarlo sin que d lugar a
dudas como una amenaza de hecho.(12)
(10) Moreno, Rodolfo (h), El Cdigo Penal y sus antecedentes, H. A. Tomassi Editor, Bs. As.,
1922, pp. 117/120.
(11) Soler, Sebastin, op. cit.
(12) Jimnez de Asa, Luis, El Cdigo Penal Argentino y los recientes proyectos complementarios ante las modernas concepciones del derecho penal, Madrid, REUS, 1928, p. 251.
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Jos Peco, a la hora de fundamentar su proyecto, sealaba que quien dispara un arma no puede abrigar ms designio que el de matar, lesionar,
amenazar o coaccionar, por lo cual, segn sea el designio que abrigue
en el momento determinado sea asesinar, sea lesionar y, si esos motivos no se encuentran presentes, la amenaza o la coaccin lo convierten
en un delito contra la libertad. Explica que el disparo de arma es el medio
para cometer un delito, nunca un delito en s mismo, como la fiebre no
es la enfermedad sino un sntoma. Defiende que su postura de quitarlo
como delito contra las personas no generar ninguna desproteccin, sino
que, al contrario, el vasallaje del abuso de armas a los delitos contra la
libertad como medio para cometer una amenaza o una coaccin, adems
de responder a la naturaleza intrnseca del hecho, proveer mejor, tal vez,
a la defensa de la sociedad. La sancin del art. 104 puede ser excesiva en
algunos casos, benigna en otros, precisamente por ser un rbitro fcil para
no penetrar en la tentativa de homicidio.(13)
Conocida es la posicin de Lorenzo Carnelli, que considera este tipo penal
una creacin meramente artificial, un delito sui generis para el que no se
estableci ninguna intencin distintiva, propia y especial, porque precisamente, por ms que se lo haya establecido como una figura autnoma, se
lo estableci en la inteligencia de que se actuaba con el dolo caracterstico de otros delitos, pero que no es posible su individualizacin. Por lo que,
concluye, no sera necesario probar dolo alguno dado que se tratara
del dolo especfico de otras figuras, sino el hecho del disparo del arma.
Ello en razn de que no se afirma la inexistencia del dolo propio de las
otras figuras tentadas, sino la imposibilidad de relevarlo.(14)

Con cita de Muyard de Vouglans define al dolo de mpetu como aquel

que se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad
fsica de una persona y que, a causa de la continuidad y parcial super(13) Peco, Jos, Proyecto de Cdigo Penal: exposicin de motivos. La Plata, Universidad Nacional de La Plata, 1942. Proyecto presentado en el Congreso Nacional el 25/09/1941.
(14) Carnelli, Lorenzo, El disparo de arma de fuego en la legislacin argentina, LL 15/874,
pp. 874/879.

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Consideramos que podemos ahondar la crtica al hacer un repaso de la

postura que Zaffaroni elabora en torno al dolo de mpetu y la correlativa
justificacin a partir del mismo de este tipo penal.

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posicin de la resolucin y la accin, abarca una voluntad realizadora de

cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente. El fin est claro:
se quiere daar el cuerpo, pero sin determinar la medida que se quiere
alcanzar. No es dolo alternativo (no se quiere matar o al menos lesionar),
no es dolo eventual (no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un
resultado letal). Es dolo de mpetu: se quiere daar en la medida que sea.
Contina sealando que la alocucin determinado del art. 42 se introdujo para excluir el dolo de mpetu en el curso de la elaboracin del
Cdigo Italiano de Zanardeli, antecedente de la formula argentina.
En base a ello, concluye que sin el dolo de mpetu, y su exclusin del
mbito de la tentativa, sera inexplicable el art. 104 del Cdigo Penal, dado
que si alguien dispara contra otra persona o bien lo agrede con cualquier
arma es inconcebible que lo haga con un fin distinto del de lesionarlo o
de matarlo. Por ello son dolos de mpetu excluidos de la tentativa, por lo
que no podra predicarse en esos casos dolo de mpetu o de lesiones.(15)
La posicin que comentamos ha recibido crticas de Donna, quien seal
que implicara la creacin de un nuevo tipo de dolo, no proyectado por la
ley, que las razones invocadas no permiten la incorporacin de ese tipo de
dolo, y que la interpretacin efectuada lo circunscribira solo a los estados
de embriaguez o emocionales.(16)
Ms an, el propio Zaffaroni se encarg de mostrar los lmites de su elaboracin al sealar expresamente que:
Este es el interrogante que nuestro Cdigo resuelve con el
art. 104, aunque de lege ferenda pueda ser criticable. En sntesis, podemos decir que el dolo de mpetu, para nuestro sistema,
es el dolo que se manifiesta en una conducta agresiva armada
contra la integridad fsica de una persona que, a causa de la
continuidad y parcial superposicin de la resolucin y la accin,
abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente.
(15) Zaffaroni, E. Ral, Tratado de Derecho Penal, t. III, Bs. As., Ediar, 1981, p. 349 y Zaffaroni,
Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar,
2000.
(16) Donna, Edgardo Alberto, op. cit., p. 391.
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Adems de sealar que al dolo de mpetu se lo considera doctrinariamente una reliquia, puesto que hoy se concibe un dolo ms especfico (proyectado sobre los elementos del tipo objetivo, segn doctrina dominante),
esto es, podramos decir un dolo de propsito que encierra en s mismo
el pretender hacer algo determinado.(17)

El Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo

Penal de la Nacin, efectuado por la Comisin constituida por las resoluciones 303/2004 y 136/2005 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nacin (integrada, entre otros, por los doctores David Baign, Carlos Chiara Daz, Joaqun Pedro da Rocha, Javier Augusto De Luca, Daniel
Anbal Erbetta, Ral Gustavo Ferreyra, Edmundo Samuel Hendler, Ral
(17) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 349; y Zaffaroni, Eugenio R.;
Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit.
(18) Sancinetti, Marcelo A., Teora del Delito y Disvalor de Accin, Bs. As., Hammurabi, 1991,
pp. 215/253.

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Marcelo Sancinetti, luego de hacer referencia desde su concepcin de la

teora del delito (del disvalor de accin) a que la existencia de delitos de
puesta en peligro genera frecuentemente la superposicin de varias figuras respecto de una nica accin, porque en esos casos en que el autor
cuenta con el dolo de realizar las conductas que la ley considera peligrosas (disparar contra una persona), difcilmente pueda no contar con el dolo
eventual del delito de lesin que corresponda. Cuestiona la utilidad poltico-criminal de los delitos de peligro concreto y cul sera su mbito propio, diferenciado de los delitos de lesin. Concluye que el nico margen
de utilidad se circunscribira al caso de la ceguera ante los hechos (la no
representacin del resultado). En ese caso, el autor solo tendra dolo del
sndrome de riesgo (las circunstancias que la ley considera peligrosas),
pero sin representarse conscientemente que tales circunstancias pueden
conducir al resultado lesivo. Sin perjuicio de ser excepcional ese supuesto, el mismo mercera, llegado el caso, a la pena del dolo eventual de la
tentativa del delito de lesin, porque advierte que, de prevalecer por especialidad el tipo de puesta en peligro, tendra lugar un tratamiento ms
benigno de la tentativa de los delitos de lesin cometidos con dolo eventual, respecto de aquellos bienes jurdicos que, precisamente por ser ms
valiosos, tienen prevista tambin una proteccin incluso para la instancia
(anterior a la consumacin) de su puesta en peligro.(18)

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Ochoa, Alejandro Tizn, Alejandro Slokar), propici la eliminacin de este

tipo penal y, en los fundamentos, lo justific de la siguiente manera:
En los delitos de lesiones se suprime la referencia a que la lesin hubiere puesto en peligro la vida del sujeto pasivo, para
lograr un punto objetivo de distincin con los supuestos de tentativa de homicidio, y porque, como se dijo antes, se ha tratado
de suprimir todas las calificantes por el resultado, derivando las
soluciones, cuando correspondiere, a las reglas del concurso de
delito. En consonancia con ello, se suprimen las figuras de abuso y agresin con armas, porque en una adecuada inteligencia
dogmtica y conocimiento de los casos concretos verifican que
se trata de supuestos de tentativas de homicidio o de lesiones
o bien, hechos de amenazas y coacciones, con lo cual carece
de sentido mantener las disposiciones vigentes inspiradas en la
vieja categora del dolo de mpetu.(19)

5 | Conclusiones
Adelantamos que, a nuestro juicio, no resultan convincentes las razones que
fundamentan la punibilidad del abuso de armas. Desde ya, no compartimos
las explicaciones (que se filtraron merced al maridaje, cuyas proporciones
han variado de acuerdo a los tiempos y a los nuevos nombres, que presenta
nuestra legislacin entre el positivismo y el liberalismo) de raigambre peligrosista. Tampoco aquellas razones de practicidad y de poltica criminal.
Consideramos que las justificaciones no pueden superar la valla de que es
prcticamente imposible imaginar la situacin del que dispara por disparar que Marcelo Sancinetti llama ceguera ante los hechos y que el propio Zaffaroni seala que la inclusin del art. 104 y su justificacin a partir
del llamado dolo de mpetu no resultan satisfactorias de lege ferenda,
dado que las modernas concepciones han abandonado esa categora del
aspecto subjetivo.
Todas razones que, sumadas a la circunstancia de que se encuentran penados los delitos concretos de lesin u homicidio, y sus tentativas, incluso
(19) Anteproyecto citado, con prlogo de Luigi Ferrajoli, Bs. As., Ediar, 2007, p. 81.
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aceptado por gran parte de la doctrina el dolo eventual, no existen las

razones prcticas aludidas, las que, como en el ejemplo de Soler de las
lesiones leves, podran solucionarse, de seguir esa lnea de razonamiento,
con una correccin de las escalas penales.
Ello, sin dejar de reconocer que, para aquellos que creemos en los aspectos subjetivos en la dogmtica penal, su correcto relevamiento siempre
implicar un desafo, porque como bien se ha indicado respecto a los elementos subjetivos distintos del dolo, que podemos hacer extensivo a los
supuestos que aqu comentamos que los aspectos subjetivos constituyen
complicaciones de la prueba en el proceso, ya que estn ocultos tras una
pared generalmente el cerebro de alguien y solo con la ayuda de un
instrumental se puede conocer detrs. Lo que se trata es de, con mucho
cuidado, no errar en el instrumental adecuado, ni de soslayarlo.(20)

(20) Hassemer, Winfried, Fundamentos de derecho penal, trad. de Francisco Muoz Conde y
Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 227.

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Por todo lo sealado es que postulamos, sin perjuicio de que una alternativa intermedia sera regular el abuso de armas como un delito de peligro
puro, es decir, sin necesidad de la agresin que, como vemos, aporta confusin, en la misma lnea que el Anteproyecto de 2006, la eliminacin del
tipo de abuso de armas del Cdigo Penal.

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