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PAN 361
Qu esperar de la democracia
Izquierda y derecho
Ensayos de teora jurdica crtica
Duncan Kennedy
La autoridad democrtica
Los fundamentos de las decisiones
polticas legtimas
David Estlund
La Constitucin en 2020
48 propuestas para una sociedad
igualitaria
Roberto Gargarella (coord.)
Constitucionalismo democrtico
Robert Post y Reva Siegel
Feminismo inmodificado
El derecho
en Amrica Latina
Catherine MacKinnon
Carlos Nino
Desde la mirada subalterna, los autores de este libro reflexionan sobre las
condiciones que atraviesa la prctica jurdica, en un esfuerzo que combina
el anlisis sociojurdico con experiencias de seguimiento a las reformas
judiciales, el funcionamiento de la justicia y los procesos de
constitucionalismo social de las dos ltimas dcadas. En todos los casos,
se trata de acadmicos y acadmicas que han acompaado la produccin
de ideas con el activismo por la igualdad, la democracia y los derechos
humanos. En sus pases, cada uno de ellos ha contribuido, adems, a la
creacin de nuevas instituciones para la enseanza, la investigacin y la
lucha por el derecho, y ahora proyecta nuevos espacios de construccin
transnacional.
Producto de un esfuerzo concertado por desarrollar un diagnstico crtico e
impulsar a la vez la representacin del territorio jurdico desde perspectivas
distintas a las dominantes, aunque sin darle la espalda al pensamiento
internacional, la contracartografa que este libro propone traza un dilogo
horizontal entre distintas tradiciones intelectuales y legales. El derecho en
Amrica Latina constituye, as, una fuente especialmente propicia para
repensar el paradigma de anlisis, enseanza y accin legales
latinoamericanos e influir, desde esa perspectiva, en el debate jurdico
global.
PAN 021
El derecho
en Amrica Latina
Un mapa para el pensamiento jurdico
del siglo XXI
Csar Rodrguez Garavito
coordinador
Negro
cdigo de barras
coleccin
www.sigloxxieditores.com.ar
lectores@sigloxxieditores.com.ar
derecho y poltica
25 mm
confirmar
El derecho
en Amrica Latina
Un mapa para el pensamiento jurdico
del siglo XXI
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ndice
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primera parte
el contexto: desigualdad, violencia y globalizacin
1. Desigualdad estructural y Estado de derecho,
Oscar Vilhena Vieira
2. Constitucin o barbarie? Cmo repensar el derecho
en las zonas sin ley, Julieta Lemaitre Ripoll
3. Navegando la globalizacin: un mapamundi para el
estudio y la prctica del derecho en Amrica Latina,
Csar Rodrguez Garavito
25
47
69
segunda parte
constitucin, estado de derecho y cultura jurdica
4. Pensando sobre la reforma constitucional
en Amrica Latina, Roberto Gargarella
5. Las transformaciones constitucionales recientes en
Amrica Latina: tendencias y desafos, Rodrigo Uprimny
6. El horizonte del constitucionalismo pluralista:
del multiculturalismo a la descolonizacin,
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo
7. Ineficacia del derecho y cultura del incumplimiento de
reglas en Amrica Latina, Mauricio Garca Villegas
8. Lusus naturae, Martn Bhmer
87
109
139
161
185
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tercera parte
derechos humanos, cortes y derecho internacional
9. Autonoma y subsidiariedad: el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos frente a los sistemas de
justicia nacionales, Vctor Abramovich
10. Justicia constitucional y proteccin de derechos en
Amrica Latina: el debate sobre la regionalizacin
del activismo, Francisca Pou Gimnez
11. Constitucionalismo interamericano: algunas notas
sobre las dinmicas de creacin e internalizacin de
los derechos humanos, Jorge Contesse Singh
12. Problemas persistentes y desafos emergentes en
materia de libertad de expresin en las Amricas,
Catalina Botero Marino
13. Pueblos indgenas y derecho(s) en Amrica Latina,
Rachel Sieder
14. Derecho social, medio ambiente y desarrollo.
Reflexiones en torno a un caso exitoso,
Ronaldo Porto Macedo
211
231
251
271
303
323
cuarta parte
los retos de la justicia
15. Control y observacin del Poder Judicial: la publicizacin
de las acciones y trayectorias de los jueces del Supremo
349
Tribunal Federal, Leonardo Avritzer y Fernando Filgueiras
16. Inseguridad ciudadana y derechos humanos: por
la deconstruccin de un discurso securitista y hacia
367
un nuevo derecho penal, Ramiro vila Santamara
17. Medir la justicia: el caso del ndice de confianza en
401
la justicia (ICJ) en Brasil, Luciana Gross
los autores
421
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La cultura del incumplimiento de reglas en Amrica Latina se remonta a los tiempos de las colonias espaola y portuguesa.1 A pesar de su
omnipresencia a lo largo de la historia latinoamericana, se trata de un fenmeno poco estudiado. Es sorprendente dice Carlos Santiago Nino (2005:
28) que, no obstante la visibilidad de la tendencia argentina hacia la ilegalidad [], ella no haya sido sealada hasta ahora por politlogos, historiadores
y economistas como un factor significativo para dar cuenta del subdesarrollo
argentino. Creo que lo mismo vale para el resto del continente y por eso, a lo
dicho por Nino, yo agregara que ese desinters es todava ms sorprendente
si se considera que el incumplimiento es parte esencial del fenmeno, ms general, de la ineficacia del derecho en Amrica Latina, en ocasiones de tal magnitud que pone en tela de juicio la validez misma del derecho. Por eso creo
que los juristas latinoamericanos, incluso aquellos interesados en perspectivas
meramente dogmticas, deberan ocuparse ms de estos temas.
Este ensayo pretende despertar su inters mostrando las complejidades del
fenmeno del incumplimiento de reglas. Antes de concluir el escrito volver
sobre el tema de la ineficacia del derecho y su importancia para la comprensin de la cuestin jurdica en el continente.
* Este ensayo recoge algunas ideas esenciales de mi libro Normas de papel (Garca Villegas, 2009). Una versin ampliada se incluy en Cultura de la legalidad
(Garca Villegas, 2010).
1 Vanse por ejemplo Keen (1996) y Morse (1974). Este no es un fenmeno exclusivo de Amrica Latina; al respecto vase Guillermo ODonnell
(1998: 330), Moiss Naim (2005), Robert Ellickson (1991). Buena parte
de esa cultura est asociada con la historia de Espaa (De Madarriaga,
1928; Goytisolo, 1969; Ganivet, 1980). Hay que anotar, adems, que todos
los sistemas de reglas tienen un cierto grado de incumplimiento. Ms an,
eso los justifica. El clebre terico del derecho Hans Kelsen (1984: 24) se
refiere a esto cuando sostiene que el derecho no tiene sentido en los casos
de cumplimiento o de incumplimiento plenos. La importancia de este
fenmeno en la cultura social y poltica del continente latinoamericano
proviene entonces de su grado, de su recurrencia, y no del simple hecho de
que exista.
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el rebelde
El rebelde no reconoce la legitimidad de la autoridad que crea o impone la
norma y por eso se siente con derecho a no acatarla.
En la poca colonial, los espaoles y los blancos eran considerados personas
honorables. Tener honor se asimilaba a tener virtud y libertad.9 Esa libertad se
traduca en dos grandes privilegios: no tener que trabajar y no tener que obedecer a nadie o a casi nadie. Tener que trabajar era propio de clases inferiores
y la obediencia a Dios y al Rey tan lejanos ambos, aunque indiscutida, no
implicaba necesariamente obediencia a las autoridades locales (Castro, 1946).
Mientras ms honor se tena, ms libre se era. Los extremos de la escala social
se diferenciaban no slo en trminos de riqueza, sino tambin de honor y
libertad. De un lado estaban los poderosos, honorables y libres, del otro, los
esclavos.
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el arrogante
El arrogante acepta la norma la ley, por ejemplo, pero estima que l, dada
su posicin en la sociedad, su persona o su conocimiento, tiene derecho a
ser excluido de la obligacin de acatarla. El arrogante cree que la ley es muy
importante para la sociedad, pero que est hecha para los de ruana, no para
gente como l.
La cultura arrogante es, en buena parte, un legado de la colonia espaola.11 Jos Luis Romero sostiene que la concepcin pica de la vida fue el
primer rasgo de la mentalidad conquistadora.12 Recibimos de Espaa una
cultura que aprecia ms los mitos grandiosos, la vida heroica y el espritu
nobiliario que la virtud del trabajo manual, el progreso material y la vida en
sociedad. Si Espaa no es grande por su habilidad y riqueza industrial y comercial, lo es en cambio por su nimo y grandeza, dice De la Torre (citado
por Zea, 1957: 228).13
Ms que una actitud generalizada en toda la sociedad, este espritu seorial
era una caracterstica de la moral que predicaba la elite espaola gobernante
11 Aunque sin duda en todas las sociedades, en mayor o menor grado, se encuentran estos personajes.
12 En esto, Romero (1999: 116) sigue a Unamuno (1993).
13 Una ociosidad digna, dice Leopoldo Zea (p. 230), fue siempre mejor o
ms ennoblecedora a los ojos de un buen portugus o espaol que la ardua
lucha por el pan de cada da.
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14 Segn Gngora, esta disposicin muestra hasta qu punto la poltica de Carlos III, lejos de ser burguesa, todava estaba inspirada en conceptos basados
en el estatus y el honor (Gngora, 2003: 122).
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el taimado
Es un personaje hbrido, que combina la actitud estratgica propia del vivo
con el desconocimiento de la autoridad del rebelde.
Incluso en las sociedades ms jerarquizadas, all donde los poderosos parecen detentar todo el poder, en algn momento los subordinados, desconociendo las reglas que los oprimen, expresan su repudio al poder. La opresin
y el sometimiento nunca son absolutos. En su vida cotidiana, los dominados
desarrollan una especie de arte poltico de la resistencia que les permite escurrirse entre las rendijas de la dominacin (Scott, 1985 y 2000; Wachtel, 1971;
Gruzinski, 1999; De Certeau, 1989).
En The Weapons of the Weak, James Scott cita el siguiente proverbio: Cuando
el gran seor pasa, el campesino sabio hace una gran reverencia y silenciosamente se tira un pedo (Scott, 2000).
En Amrica Latina, la sumisin de los pobres nunca fue completa. Quienes
no se rebelaron abiertamente ante la invasin espaola a sabiendas de que
su lucha conduca a la muerte se resignaron, sin desterrar por ello el odio y
la sed de venganza de sus corazones (Wachtel, 1971). Poco a poco, con astucia
y sin perder la compostura frente a los patrones, empezaron a adaptarse a las
nuevas circunstancias, dosificando la obediencia y la desobediencia segn las
condiciones del momento. El incumplimiento velado se convirti entonces
en el arma de los dbiles contra los poderosos. Indios, pobres y marginados
cultivaron una actitud social de desacato soterrado a las reglas impuestas por
un orden social y poltico que consideraban ajeno e invasor. Pobreza e hidalgua engendraron dice Romero (1999: 78) un tipo particular de picaresca
que no poda resolverse en la humilde y vergonzante actitud del que zurca
sus calzas.
el dspota
La creencia en valores supralegales propia de la arrogancia y el abuso del
poder propio de la viveza son dos imanes que se atraen. Por eso, cuando
la mentalidad arrogante se combina con la viveza surge un personaje al que
podramos denominar el dspota. (Por definicin, dspota es quien abusa
de su poder o autoridad; alguien que de manera inescrupulosa se aprovecha
de su situacin para obtener beneficios personales.)
El abuso del poder y la manipulacin de los valores familiares, religiosos
y culturales por parte de las elites han dificultado la formacin del Estado y
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17 Uno de los propsitos de las campaas de cultura ciudadana del alcalde Antanas Mockus consisti en aumentar la autorregulacin; es decir el reproche
ciudadano contra las conductas desviadas a travs de la denuncia.
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conclusiones
En Amrica Latina existe una enorme brecha entre, por un lado, las normas
escritas, las que ensean los profesores en las facultades de derecho, las que
promulgan los legisladores y aplican los jueces y, por el otro, los comportamientos de la gente, incluyendo el de esos profesores y esos legisladores. Los
latinoamericanos vivimos en una especie de sociedad esquizofrnica, en la que
se habla mucho de lo que debe ser y se promulga mucho sobre el deber, pero
se practica muy poco lo que se promulga.
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POST-SCRIPTUM:
El tema de la cultura del incumplimiento es central, a mi juicio, para comprender el derecho, o al menos para entender su realidad en Amrica Latina.
Esa cultura participa de un fenmeno ms general de ineficacia jurdica que
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la herencia cultural
En varios pases de Amrica Latina se celebra este ao el bicentenario de la
independencia de Espaa. Quiz sea este un buen momento para reflexionar
sobre la capacidad de las instituciones creadas a principios del siglo XIX, y en
particular sobre el derecho, a fin de dar origen a nuevas sociedades y romper
con las amarras que atan a nuestras sociedades al perodo colonial. Por qu,
a pesar de la evidente incapacidad del derecho y de las instituciones para cambiar a la sociedad, la brecha entre este y la realidad social y la confianza en l
permanecieron y se reprodujeron como si la ineficacia no los afectara? Parte
de la respuesta a este interrogante, a mi entender, radica en factores culturales
relacionados con la concepcin del poder, la autoridad y la ley. Estos factores,
que a diferencia del derecho cambian lentamente, estn profundamente aferrados a las condiciones materiales y a las estructuras econmicas algunas
de las cuales no han variado mucho desde la colonia existentes en nuestras
sociedades. Vale la pena estudiar ms estos fenmenos. Pongo un ejemplo:
durante la poca colonial la economa del contrabando fue, por lo general,
ms importante que la formal. Eso cre una mentalidad particular descalificadora respecto de la capacidad del Estado y de las autoridades para regular
el comercio. En qu medida esa mentalidad sigue vigente hoy en da?
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