Nancy B Presta d.n.i: 32556334 Filosofa del Derecho Com viernes 15-17 hs.

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Dante Palma
H. L. A.Hart El Concepto de Derecho cap lv Soberano y Subdito
En este capitulo Hart examina el modelo simple del derecho el cual supone que este
consiste en ordenes respaldadas por amenaza. El ncleo de esta teora simple, o teora
del mandato consiste en que para que haya un estado independiente, nico y de derecho
es necesario que exista una relacin vertical entre sbditos que prestan obediencia
habitual y un soberano jurdicamente ilimitado que no presta obediencia habitual a
nadie.
Hart se opone tanto al habito de obediencia como al soberano ilimitado en la medida en
que el habito de obediencia no da cuenta de la continuidad y de la persistencia del
derecho, caractersticas esenciales de un sistema jurdico, a su ves hart se pregunta si
acaso es necesaria la existencia de un soberano jurdicamente ilimitable como condicin
de posibilidad para la existencia del derecho.
El concepto de habito de obediencia presenta dificultades, en principio la obediencia no
se reduce al mero cumplimiento de ordenes por amenaza, sino que supone respeto a la
autoridad, a su ves no se puede conocer el vinculo entre la orden y la realizacin del
acto exigido por ella. Por otro lado el habito se caracteriza por su espontaneidad, por el
contrario, cuando una orden se opone a una inclinacin se requiere para su
cumplimiento de un esfuerzo por lo que no se puede hablar de habito.
Hart crea una sociedad hipottica gobernada por un monarca absoluto denominado Rex
el cual es obedecido generalmente por sus habitantes luego de superar las dificultades
iniciales y se espera que sus rdenes continen sindolo. Este vinculo establecido en el
habito de obediencia es una relacin personal entre el individuo sbdito y Rex. De esta
manera cada individuo obedece a la persona de Rex.
Durante la vida de Rex esta comunidad puede ser llamada un estado en cuanto conforma
una unidad en la medida en que sus miembros obedecen a la misma persona.
Supngase que Rex muere y lo sucede Rex ll al no existir un habito de obediencia hacia
este no hay nada que lo haga soberano desde el comienzo. Siendo as no se garantiza la
continuidad del derecho.
La idea de obediencia habitual fracasa, dado que del hecho de que haya obediencia
habitual a un soberano no se sigue el derecho del prximo a sucederle, en primer lugar
porque los hbitos no confieren derecho y en segundo lugar porque los hbitos de
obediencia a un individuo no trascienden al legislador actual.
Para que exista el derecho a suceder al nuevo legislador es necesario que exista la regla
socialmente aceptada segn la cual el nuevo legislador tiene titulo a suceder.
Si bien tanto en las reglas sociales como en los hbitos se observa una conducta
general, existen tres diferencias salientes.
La identidad de una conducta no supone la existencia de una regla, cuando existe una
regla las desviaciones son susceptibles de critica.
En segundo lugar la crtica a la desviacin del modelo es legtima
En tercer lugar adems del aspecto externo que una norma social comparte con un
habito, el cual consiste en la conducta regular y uniforme que comparten desde el punto
de vista de un tercero tanto el habito como la regla social, esta ltima tiene un aspecto
interno segn el cual algunos tienen que ver en la conducta de que se trata un criterio de
comportamiento a seguir por todos.
La aceptacin de la regla de sucesin arriba mencionada y con ello su existencia hace
de la palabra de Rex una pauta de conducta, de modo que las desviaciones sern
susceptibles de crtica. La aceptacin de tal regla se manifiesta en la obediencia a Rex
en tanto se reconoce que Rex tiene derecho a ser obedecido en virtud de que rene las
condiciones establecidas por la regla general. Siendo as no se obedece a la persona sino

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a la regla segn la cual esta tiene derecho a legislar an antes de que haya comenzado a
hacerlo.
El segundo problema planteado por Hart es como explicar la persistencia de una ley
dictada por un legislador antiguo ya desaparecido? Segn la teora del mandato la
vigencia de una ley se explica a partir del hbito de obediencia al soberano pero al no
existir tal habito la teora del mandato no puede explicar la persistencia de una ley. Hart
responde esta pregunta remplazando el concepto de hbito de obediencia a una persona
soberana, por la nocin de reglas fundamentales, corrientemente aceptadas, que
especifican una lnea de personas, cuya palabra ha de constituir un criterio de conducta
para la sociedad, es decir que tiene derecho a legislar. Esta nocin de regla socialmente
aceptada permite dar cuenta de la persistencia del derecho en cuanto confiere autoridad
a las rdenes de los legisladores del pasado, del futuro y del presente.
Un intento de explicar la persistencia a partir de esta teora simple lo hace Hobbes,
segn este autor el legislador no es el que hace la ley por vez primera, sino aquel por
cuya autoridad continua siendo ley. Segn esta explicacin una ley pasada mantiene su
status como derecho porque es reconocida como tal por el soberano actual al no
interferir con la aplicacin de esta por sus agentes. De esto se sigue segn Hart, que los
tribunales no aplican la ley porque esta sea ya derecho.
Hart sostiene que el status de derecho de las leyes del presente y del pasado se debe a
que ellas han sido sancionadas por personas cuyas sanciones tienen ahora autoridad, de
acuerdo con reglas aceptadas en el presente, con independencia del hecho de que esas
personas estn vivas o muertas.
La doctrina de la soberana supone que si hay derecho hay necesariamente un soberano
ilimitado. Segn Hart la soberana ilimitada no es condicin de posibilidad del derecho.
El soberano tiene lmites, pero estos no son la presencia de deberes jurdicos sino la
ausencia de potestad jurdica. Esta restriccin es parte de la regla que confiere autoridad
para legislar. En este sentido una regla sancionada es derecho si y solo si fue creada por
un legislador habilitado para legislar de acuerdo con alguna regla existente. Estas reglas
que habilitan al legislador no confieren autoridad superior a quienes tienen autoridad
sobre otro territorio lo que demuestra que se trata de un sistema jurdico independiente.
La autoridad del legislador aunque es limitada es suprema en el sistema dado que en el
rea de su competencia es la mxima autoridad.
H. L. A. Hart El Concepto de Derecho cap. V El derecho como unin de reglas
primarias y secundarias
La teora del derecho como rdenes coercitivas equipara el derecho a un asaltante. Hart
hace una distincin entre estar obligado y tener una obligacin. El enunciado de que
una persona se ve obligada a obedecer a otra, es un enunciado psicolgico que se refiere
a las creencias y motivos que acompaan una accin. Pero el enunciado de que alguien
tena la obligacin de hacer algo es de un tipo muy diferente. Las condiciones de verdad
del primer enunciado son las siguientes:
1-que exista una amenaza no trivial
2- que existan chanses de concrecin de la amenaza
3 -que el hecho sea efectivamente consumado.
Es evidente que aqu estar obligado y tener una obligacin se comprenden como una
misma cosa. Hart plantea que hechos acerca de creencias y motivos no son necesarios
para la verdad de un enunciado que afirma que una persona tenia la obligacin de hacer
algo.

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Hart plantea que las condiciones de verdad de este enunciado son muy diferentes a las
del primero. Son las siguientes
1- Puede ser trivial, con independencia de la trivialidad de la amenaza
2- Independiente del castigo
3- Independiente del hecho consumado
Hart plantea que sin reglas sociales no hay derecho, para que halla obligacin deben
existir reglas sociales. Dichas reglas que hacen de ciertos comportamientos una
pauta de conducta, son el trasfondo normal en el que se da el enunciado arriba
mencionado.
La regla impone obligacin cuando la exigencia general de conformidad es
insistente y la presin social sobre quienes se desvan es grande, estas reglas son
esenciales para la subsistencia de la vida social y ejercen una presin significativa
Autin toma a los enunciados de obligacin como predicciones o clculos del riesgo
de recibir un castigo o sufrir un mal.
Hart rechaza que la violacin de una regla es solo la base para la prediccin de un
castigo, pues segn el, esta violacin es la razn para la sancin. Por otro lado, si se
concede que el enunciado de que una persona tena una obligacin, significa que
era probable que sufriera un castigo, si esta consigue huir de su obligacin, no existe
ninguna probabilidad de que sea aprehendido.
Tanto la postura de Austin como la de aquellas teoras que confunden estar obligado
con tener una obligacin ignoran el aspecto interno de las reglas.
Hart hace una distincin entre un punto de vista interno y un punto de vista externo
de las reglas de un sistema jurdico. Desde el punto de vista de un tercero (externo)
lo que se observa son regularidades de conducta, que permiten hacer predicciones ,
sacar probabilidades y hallar signos. De esta manera el observador vera un signo en
lo que desde el punto de vista interno se vera una seal.
Desde el punto de vista interno la violacin de una regla es una razn para la
hostilidad, desde el punto de vista externo, la violacin de una regla es la base para
le prediccin de hostilidad.
Hart hace una distincin entre reglas primarias y secundarias.
Las reglas del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confieren
potestades pblicas o privadas. Las del primer tipo se refieren a acciones que
implican movimiento o cambios fsicos, las del segundo tipo prevn actos que
conducen no simplemente a movimiento o cambio fsico, sino a la creacin o
modificacin de deberes u obligaciones.
Hart sostiene que una comunidad fundada en base a reglas primarias es insostenible
por tres motivos:
1- Son insuficientes para formar un sistema jurdico, dado que no hay nada que las
valide excepto la presin social. Es decir hay una falta de certeza respecto a que
sera derecho.
2- Su carcter esttico hace muy difcil adaptar deliberadamente las reglas a las
circunstancias cambiantes eliminando las antiguas o introduciendo nuevas
3- Ineficacia de la difusa presin social para hacer cumplir las reglas al no existir
un rgano con facultades para determinar cuando una regla fue violada o no y a
sus ves determinar el tipo de sancin aplicada.
La solucin a estos problemas propios de una estructura social simple consiste en
incorporar a las reglas primarias de obligacin las reglas secundarias pasando as de un
mundo prejurdico al mundo jurdico.

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1-Las reglas secundarias, responden a la falta de certeza con la regla de
reconocimiento, esta permite reconocer las reglas secundarias del sistema en tanto en
tanto que comparten ciertas caractersticas.
2- La solucin a la cualidad esttica del rgimen de reglas primarias lo da la regla de
cambio. Esta establece un tipo de procedimiento que permita crear nuevas reglas y
derogar otras teniendo en cuenta los cambios sociales.
3- Las reglas secundarias tambin crean potestades adjudicativas del derecho a
instituciones judiciales. Es decir, le dan autoridad a los jueces para determinar si se ha
violado una norma, y como sancionarla. Esta regla denominada de adjudicacin
soluciona el problema de la ineficacia de la presin social ante la violacin de una regla.
Nino La Validez del Derecho. Cap vll Normas Jurdicas y Razones para Actuar
Nino se plantea como pregunta a responder si las normas jurdicas expresan razones
operativas autnomas para justificar acciones y dediciones.
Luego presenta dos tipos de razones para actuar: la razn explicatorio o subjetiva y la
razn justificatoria u objetiva. La primera se identifica con los motivos de una accin y
supone la creencia en un fin a ser obtenido a trabes de ella. La razn justificatoria, no
sirve para entender por qu se realizo una accin, sino para valorarla, para determinar si
fue buena o mala.
La accin puede ser valorada desde distintos puntos de vista: el moral (principio ultimo
de todas las cosas) el prudencial ( autointeresado) y posiblemente el punto de vista
jurdico.
Las razones explicatorios y las justificatorias parecen a veces coincidir. As el hecho de
que va a llover puede ser tanto una razn explicatorio como justificatoria de mi acto de
usar paragua, pero lo que en verdad explica mi accin es la creencia en ese hecho.
Pero si las razones justificatorias no son deseos o creencia, entonces con qu tipo de
fenmenos pueden identificarse?
Las razones justificatorias forman parte de un razonamiento practico, ellas sirven de
premisas de un razonamiento que conduce a una accin. Un razonamiento ser hbil
para evaluar, fundamentar o guiar una accin si su conclusin es un juicio valorativo o
normativo, si este razonamiento concluye en un juicio de deber ser, para evitar el salto
lgico del ser al deber ser , tiene que haber necesariamente entre las razones
justificatorias que funcionan como premisas un juicio de deber ser.
Dentro de estas razones justificatorias Nino distingue tres:
Razn completa: est compuesta por el conjunto de premisas no superfluas de un
razonamiento prctico valido.
Razn operativa: consiste en la premisa de deber ser que en si misma podra constituir
una razn completa para alguna accin.
Razn auxiliar: consiste en un juicio fctico que indica que indica un medio para
satisfacer una razn operativa.
Aqu se puede ver que un deseo no puede constituir en si mismo una razn operativa
porque es un hecho y de un hecho no se puede inferir la conclusin de un razonamiento
justificatorio. Los juicios prcticos que sirven como razones justificativas operativas
tienen ciertas propiedades que los caracterizan, estas son:
Autonoma: la validez de un juicio practico no depende de que halla sido formulado por
alguien.
Generalidad: las razones operativas no recaen sobre nombres propios, son generales.

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Universalidad: si un juicio es aceptado para evaluar cierta situacin particular, debe ser
aceptado para evaluar cualquier otra situacin idntica, aunque existan variaciones por
los condicionamientos fcticos.
Superveniencia: puede justificar la discriminacin entre dos situaciones a los fines de
una razn operativa.
Entre las razones justificativas operatorias existe una jerarqua, as el juicio practico
prudencial tiene una jerarqua menor al juicio practico moral, son las razones operativas
morales las que tienen una mayor jerarquia y constituyen el principio de unidad del
razonamiento practico evitando as la indecidivilidad de las acciones regidas por una
pluralidad de razones. Este rasgo da lugar a la integracin de las razones en un sistema
jerarquico.
A partir de lo desarrollado hasta aqu Nino responde a la pregunta de si las normas
jurdicas conforman razones operativas para actuar de manera negativa, dado que estas
no cumplen con casi ninguno de los rasgos de las razones operativas arriba
mencionados.
A continuacin expone tres argumentos con el fin de determinar cual es la estructura del
razonamiento de quien acata o aplica una directiva. Expondremos aqu el tercer
argumento dado que en este ltimo Nino demuestra que la obligacin jurdica se funda
en la moral.
El argumento es como sigue:
1) Se debe obedecer a quien ha sido elegido democrticamente para legislar.
2) El legislador L ha sido elegido democrticamente.
3) L ha dictado una norma jurdica que estipula el que mata a otro debe ser penado
4) Debe penarse a quienes matan a otro.
5) Juan mato a alguien. 6) Se debe penar a Juan.
El juicio 1 que encabeza el razonamiento no es una norma juridica, sino un juicio
valorativo o moral en sentido amplio. Este tiene las caractersticas de autonoma,
generalidad, universalidad e integracin distintivas de una razn operativa.
En el argumento se menciona una norma jurdica (3) que constituye una razn auxiliar,
y es descripta como un hecho o entidad.
La conclusin del razonamiento debe ser de la misma ndole del juicio que constituye la
razn operativa, es decir ser de carcter moral en sentido amplio. Estos juicios son
llamados de adhesin normativa puesto que derivan de la adhesin moral a una norma
jurdica. Dado que este tipo de enunciados son los juicios jurdicos justificativos por
excelencia, se confirma la conclusin defendida segn la cual las proposiciones
jurdicas practicas son una especie de juicios morales.
Es razonable concluir que las normas jurdicas no expresan razones operativas
autnomas para justificar acciones, excepto cuando se identifican con juicios morales.
Ley Natural y Derechos Naturales cap ll Finnis
Finnis comienza este capitulo planteando que hay una serie de principios prcticos
bsicos de la ley natural a los que todos los seres humanos tienen acceso, estos
principios universales determinan lo que es bueno y lo que es malo para el hombre.
Luego se plantea si la autoridad para ser tal debe estar justificada.
La respuesta es que el ejercicio de la autoridad estar justificado por estos principios
naturales siempre y cuando cumpla con dos requisitos exigidos: en primer lugar la
autoridad debe estar comprometida con los derechos humanos y en segundo lugar debe
perseguir el bien comn.
Estos principios de la ley natural, explican la fuerza obligatoria de la ley positiva. A su
ves, a partir de ellos es posible considerar los defectos de la misma.

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Finnis plantea que estos principios naturales seguiran en pi aun si son desconocidos o
mal interpretados. Finnis se ocupar en su obra de esta ley natural y no de las teoras
que tratan sobre ella.
En la segunda seccin Finnis se ocupa de la imagen del derecho natural acogida por
juristas tales como Kelsen, Hart o Raz.
Kelsen seala que segn la teora del derecho natural, no existe una nocin de validez
jurdica, los iusnaturalistas solo pueden juzgar una accin como moralmente vlida
(justa) o moralmente invlida (injusta). La crtica consiste en que los iusnaturalistas
pretenden fundar el derecho positivo en una delegacin del derecho natural, esto es
segn Kelsen lgicamente imposible pueto que implicara adscribir validez jurdica a
una norma, no por razn de su justicia sino por su origen en el delegado.
Finnis valiendose de Tomas de Aquino, responde que la validez jurdica del derecho
positivo, se deriva de su conexin racional con el derecho natural, siempre y cuando
cumpla con dos condiciones: 1) que el derecho se origine de una forma jurdicamente
valida. 2) que el derecho no sea materialmente injusto. La delegacin no es as
incondicionada.
Una segunda objecin de Kelsen es que los tericos del derecho natural sostienen que
el derecho positivo es una simple copia del derecho natural.
Finnis responde con Aquino que si bien el derecho positivo deriva su validez del
derecho natural, no es una mera copia de este ltimo, el legislador goza de la libertad de
un arquitecto que cuenta con cierto material (principios naturales) para crear. A su ves el
derecho natural no puede dar soluciones a los problemas de coordinacin de la vida
comn, por lo que se requiere del derecho positivo. Finalmente es necesario un sistema
de derecho positivo que complemente las exigencias naturales de la moral, dado que el
derecho natural al ser esencialmente no coactivo necesita del sistema de derecho
positivo en tanto orden coactivo.
En la seccion tersera Finnis expone una crtica de Hart a la teora de la ley natural.
Hart plantea que la teora de la ley natural supone que los seres humanos comparten
como objetivo la bsqueda de la justicia y el conocimiento.
Finnis responde que todos los tericos de la ley natural dieron por sentado que los seres
humanos no estan igualmente dedicados a la busqueda del conocimiento y la justicia.
Finnis plantea seguidamente que Tomas de Aquino se acerca quizas un poco a lo que
Hart sugiere al sostener la existencia de principios muy generales, pre-morales a los que
denomin communissima los cuales exprezan las formas bsicas del bien humano. Estos
principios son generales en tanto que son reconocidos por cualquiera que tenga uso de
razn.
Otra objecin a la teora iusnaturalista de Stone es la sigiente.
Lo que los iusnaturalistas plantean como evidente es o debera ser reconocido como tal
por todos?
Finnis plantea que aqu el problema tiene que ver con lo que entendemos por evidencia.
Tomas de Aquino seala que mientras que algunas proposiciones son evidentes para
todos, otras solo lo son para los sabios. A continuacin Aquino seala que existen
principios pre- morales evidentes para los relativamente sabios.
Finnis seala que las ciencias naturales operan con principios epistemolgicos
indemostrables pero evidentes de una evidencia anloga a la que Aquino atribuye a los
principios de razonabilidad prctica.
En la seccin cuarta,Finnis acenta siguiendo a T de Aquino, que estos primeros
principios de la ley natural, que especifican las formas basicas del bien y del mal, y que
pueden ser captados por cualquiera que tenga uso de la razn son evidentes e
indemostrables. Estos no son inferidos de proposiciones metafsicas, sobre la naturaleza

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humana o la naturaleza del bien y del mal. Se trata de principios indemostrables, hay de
ellos una comprensin no inferencial.
0 Connor objeta que la explicacin sobre la ley natural dada por Aquino propone una
inferencia ilcita de ser a deber. Finnis responde a esta objecin planteando que para T.
de Aquino, la manera de descubrir que es moralmente recto y desviado no es preguntar
que esta de acuerdo con la naturaleza humana, (lo que es) sino qu es razonable. Siendo
lo razonable conforme a la naturaleza humana en cuanto tal. La pregunta por lo que es
razonable, conduce a los primeros principios inderivados de razonabilidad prctica que
no hacen referencia a la naturaleza humana sino al bien humano.
En la quinta seccin Finnis expone un argumento de Clarke en el que este ultimo prueba
que si una accin es conveniente y razonable es necesariamente obligatoria.
As como sera absurdo para un hombre creer que dos mas dos no equivale a cuatro, es
igualmente absurdo confundir lo que es recto con lo que es desviado.
Finnis objeta que actuar contra la justicia es frecuentemente ventajoso. En este sentido
el argumento no ofrece razones justificatorias para actuar dado que conocer la virtud no
es suficiente para conformar la voluntad a ella. Las verdades morales no son una razn
concluyente para actuar.
La propuesta de Aquino desarrollada por Finnis no enfrenta esta dificultad dado que
los principios de razonabilidad prctica no obligan a actuar, lo que obliga es el derecho
positivo.
En la seccin numero seis Finnis presenta la teora etica de Vazquez y Suarez quienes
sostenan en primer lugar, que al discernir el contenido de la ley natural, el acto decisivo
de la razn consiste en discernir preceptos de la forma x es inconveniente respecto de la
naturaleza humana i. e. racional, y por tanto posee la cualidad de la malicia moral.
Finnis critica esta lectura de Tomas y argumenta que contrariamente a lo que estos
autores plantean, para Tomas de Aquino lo que es decisivo al discernir el contenido de
la ley natural es la propia comprensin de las formas bsicas de bienestar humano ( se
refiere aqu a los principios pre- morales) como fines deseables y por tanto
potencialmente realizables.
En segundo lugar Suarez y Vazquez sostenan que la obligacin es esencialmente el
efecto de un acto de voluntad superior sobre una voluntad inferior.
Finnis por el contrario sostiene que Aquino considera a la obligacin como la
necesidad racional de unos medios para realizar un fin.
Lo que aqu sostiene Finnis es que el derecho positivo es un medio para concretar las
leyes naturales.