EXECUO PENAL E O STF: DOIS PESOS E DUAS MEDIDAS

Por Ingrid Bays

preciso ter em mente diante de qualquer discusso que envolva o
mbito da execuo penal que no podemos permitir que se trate um
cidado cumprindo pena (ou segregado cautelarmente) como mero
objeto processual, despojando-o dos direitos que lhe foram (ou
deveriam ter sido) garantidos no processo de conhecimento. Assim,
tambm na execuo penal devem ser observados, entre outros, os
princpios do devido processo legal, contraditrio, da ampla defesa,
da legalidade, da imparcialidade do juiz, da proporcionalidade e da
razoabilidade.
Em que pese haja divergncia entre a natureza da execuo penal,
me filio aos que se posicionam no sentido de que sua natureza
mista: tanto jurdica quanto administrativa, pois conduzida pelos
Poderes Executivo e Judicirio. regida, portanto, por um sistema
interdisciplinar, em que se fundem regras do direito penal, do
processo penal e do direito administrativo. De qualquer sorte, em
razo do princpio da legalidade, sempre dever predominar o carter
jurisdicional da execuo. Como regra geral, devemos ter cincia de
que nas situaes em que no h previso de um requisito expresso
em lei, o magistrado no pode exigi-lo. Em havendo, caso seja dbio,
dever prevalecer a posio mais favorvel ao cidado segregado.
Aps breves consideraes iniciais, pretendo abordar duas posies
adotadas pelo Supremo Tribunal Federal que explicam a expresso
dois pesos e duas medidas expressas no ttulo.
A Corte Superior, por um lado, vem decidindo que a ausncia de vaga
em estabelecimento prisional adequado, fazendo com que o
cumprimento da pena ocorra em regime mais gravoso que o fixado
na sentena configura constrangimento ilegal.[1] O tema obteve,
inclusive, no ano de 2011, repercusso geral reconhecida no Recurso
Extraordinrio n 641.320/RS, o qual ainda no foi julgado. Assim,
adotando uma interpretao pr-finalidade da execuo penal, as
decises vm sendo, acertadamente, no sentido de que o preso
dever aguardar sua vaga em regime mais benfico, j que no h
previso legal de se aguardar no regime em que se encontra. No se
pode, por bvio, imputar ao condenado uma falha do Estado, diante
de sua notvel falta de capacidade estatal em gerir o sistema
penitencirio.

De outra banda, mas no mesmo Supremo Tribunal Federal,

entendeu-se que a exigncia de exame criminolgico, [2] mesmo
diante da ausncia de previso legal, legtima, e assim o juiz
poder exigir tal exame, mesmo que na prtica isto acarrete,
fatalmente, o aguardo em regime mais grave do que o merecido e
determinado pelas condies legais. Conforme decidido pela Corte,
o silncio da Lei a respeito da obrigatoriedade do exame
criminolgico, contudo, no inibe o juzo da execuo do poder de
determin-lo, desde que fundamentadamente. Isso porque a anlise
do requisito subjetivo pressupe a verificao do mrito do
condenado, que no est adstrito ao bom comportamento
carcerrio, como faz parecer a literalidade da lei, sob pena de
concretizar-se o absurdo de transformar o diretor do presdio no
verdadeiro concedente do benefcio e o juiz em simples homologador,
como assentado na ementa do Tribunal a quo.[3]
ntida a incoerncia entre os dois posicionamentos adotados pelo
Supremo Tribunal Federal. No obstante a necessidade de se
observar o princpio da legalidade, base do direito penal do estado
democrtico de direito, deve-se sempre reconhecer a dignidade da
pessoa do preso como parmetro para todas as medidas a serem
tomadas, percebendo-o concretamente como ser integrante da
sociedade.[4] Alm do mais, imprescindvel que garantias
fundamentais no venham a ser afetadas pelo rigor de uma
interpretao literal. Para tanto, necessrio que se debata com mais
intensidade a execuo penal e os desafios que a permeiam.

[1] STF. HC n 113334/DF. Rel. Min. Rosa Weber. Primeira Turma.

Julgado em 26 de novembro de 2013.
[2] Sobre o exame criminolgico, ver a Smula Vinculante n 26 do
STF e Smula n 439 do STJ.
[3] STF. RHC n 121851/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma.
Julgado em 13 de maio de 2014.
[4]S, Alvino Augusto de. Desafios da execuo penal. Boletim
IBCCRIM, n. 238, set., 2012, pp. 16-17.