TARSO MENEZES DE MELO

DIREITO E EXISTNCIA CONCRETA

a ideologia jurdica e a funo social da propriedade rural

DISSERTAO DE MESTRADO
ORIENTADOR: PROF. DR. ALAR CAFF ALVES

UNIVERSIDADE DE SO PAULO FACULDADE DE DIREITO

SO PAULO 2007

TARSO MENEZES DE MELO

DIREITO E EXISTNCIA CONCRETA

a ideologia jurdica e a funo social da propriedade rural

Dissertao apresentada para obteno do grau

de mestre no programa de ps-graduao stricto
sensu da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, junto ao Departamento de Filosofia e
Teoria Geral do Direito, sob orientao do Prof.
Associado Dr. Alar Caff Alves.

SO PAULO 2007

EXAMINADORES
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__________________________________

AGRADECIMENTOS

inevitvel e indispensvel que um trabalho desenvolvido durante vrios

anos de cursos, debates, estudos e saudveis horas de distrao, seja precedido de uma
longa lista de agradecimentos s pessoas que, de alguma forma, foram importantes para sua
elaborao. Mas tambm inevitvel que esta lista, por mais longa que seja, deixe escapar
alguns nomes de pessoas que dela deveriam constar. Portanto, antes de fazer a minha lista
de agradecimentos, desculpo-me por suas eventuais faltas.
Agradeo ao Prof. Alar Caff Alves, pela orientao cuidadosa do presente
trabalho e, ainda mais, pela orientao que ultrapassa este trabalho.
Aos Profs. Gilberto Bercovici, pelas valiosssimas indicaes bibliogrficas, e
Srgio Resende de Barros, pelas questes suscitadas durante o exame de qualificao.
Aos meus colegas de escritrio, pelo vivo interesse na dissertao e pelo apoio
irrestrito s necessidades mais diversas que uma pesquisa acentua ou faz nascer.
Aos colegas do grupo de estudos de Direito do Trabalho, em especial ao Prof.
Jorge Luiz Souto Maior, pelo esforo em expandir os limites do possvel.
A todo o pessoal que trabalha na Faculdade, em especial a Ana e a Beatriz, do
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, pela ajuda constante.
Aos amigos do Alpharrabio, Direito So Bernardo, SabaDoni, Bombonire, Urca
e outras turmas, porque a amizade que mantm a sanidade.
Aos camaradas Edu, Miya, Renan e Vinicius, pela orientao mtua e incansvel.
Aos camaradas Guilherme e Kleber, pelas inestimveis conversas sem fim.
Aos meus pais, meus irmos e demais familiares, pela compreenso de sempre.
E a Marli e ao Henrique, que merecem bem mais!

...no surpreendente o contnuo aumento do notrio abismo entre

ricos e pobres, acompanhando a concentrao e centralizao do capital
e acentuando absurdamente a dominao da riqueza sobre a sociedade,
ao passo que o nico avano significativo deveria ser medido em termos do estgio
do processo de instituio do domnio da sociedade sobre a riqueza....
ISTVN MSZROS

Mostrar o direito em sua no-relao com a vida e a vida em sua

no-relao com o direito significa abrir entre eles um espao para a ao
humana que, h algum tempo, reivindicava para si o nome poltica .
GIORGIO AGAMBEN

SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................................... 7
1. CONSIDERAES INICIAIS
1.1. o direito em perspectiva crtica .............................................................................. 14
1.2. da necessidade (crescente) de crtica ..................................................................... 16
1.3. direito e ideologia .................................................................................................. 19
1.4. Estado, direito, poltica .......................................................................................... 24
1.5. leituras do direito constitucional ............................................................................ 28
1.6. leituras do direito civil ........................................................................................... 34
2. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL
2.1. da posse propriedade ........................................................................................... 36
2.2. sobre o conceito de propriedade ............................................................................ 37
2.3. origens da funo social da propriedade ................................................................ 44
2.4. leituras da funo social da propriedade ................................................................ 47
2.5. a questo agrria no Brasil ..................................................................................... 55
2.6. o que esperar da reforma agrria ............................................................................ 58
3. A TERRA E O DIREITO: ASPECTOS DA LUTA
3.1. MST: um movimento para efetivar a Constituio? .............................................. 62
3.2. tratamento judicirio das ocupaes de terra ......................................................... 64
3.3. supremacia da Constituio ou das solues civis-penais? ................................... 68
3.4. de que lado da cerca est o direito? ....................................................................... 69
4. A TERRA E AS FUNES IDEOLGICAS DO DIREITO
4.1. as lies da funo social da propriedade rural ..................................................... 71
4.2. sentido do social para o direito ........................................................................... 75
4.3. individualismo intrnseco do direito ...................................................................... 78
4.4. a sociedade entre inquietude e apatia ..................................................................... 80
4.5. a ordem e as reivindicaes sociais .................................................................... 82
5. DIREITO E EXISTNCIA CONCRETA
5.1. ver a realidade atravs do direito? ......................................................................... 86
5.2. ver o direito atravs da realidade ........................................................................... 91
6. CONSIDERAES FINAIS ......................................................................................... 96
ANEXO: DECISES EXEMPLARES .............................................................................. 98
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................. 120
RESUMO, ABSTRACT ..................................................................................................... 128

INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo investigar os aspectos ideolgicos que se

revelam no discurso jurdico quanto ao poder transformador do direito sobre a realidade
social. Para tanto, ser utilizado como principal exemplo o preceito constitucional da funo social da propriedade rural, a fim de revelar o modo ambguo como previses de
transformao social participam da funo que o direito, por sua vez, exerce na sociedade,
a um s tempo estimulando e limitando as reivindicaes.
Os problemas causados pela concentrao da propriedade fundiria no Brasil tm
origem j nas primeiras dcadas de colonizao. de se notar, neste sentido, que nossa
primeira reforma agrria data do sculo XVI, com a aplicao de um distorcido regime
de sesmarias1. Sem poder arcar com os altos custos da guarda e da explorao econmica
do imenso territrio brasileiro, Portugal iniciou por aqui, j na dcada de 1530, o processo
de distribuio das terras sob a forma de capitanias, entregando longas faixas de territrio,
a partir do litoral, aos cuidados de capites escolhidos pela Coroa. Os capites eram
responsveis pela administrao do territrio, em que se inclua o dever de conceder
sesmarias a quem as cultivasse neste momento que se abre o caminho para os cinco
sculos de latifndio2 que constituem a histria territorial brasileira.
A configurao territorial que as capitanias e sesmarias forjaram, por mais que
tenha sido alterada por vrias razes a partir do sculo XIX, ajuda a explicar o estado atual
da estrutura fundiria do Brasil: em 2003, dados do Instituto Nacional de Colonizao e
Reforma Agrria (Incra) revelaram que 43,5% da rea cadastrada so ocupados por 1,6%
1

Originalmente, no sculo XIV em Portugal, o regime de sesmarias previa, de certo modo, a expropriao de
terras por no cumprimento da funo social (cultivo), bem como sua doao a quem pudesse cultiv-las, a
fim de incentivar a produo de gneros alimentcios. Carmen Alveal e Mrcia Motta, estudando as origens
do instituto, afirmam que todos aqueles que possussem terras, mas no as cultivassem, estavam obrigados a
lavr-las. Caso no fosse possvel, por parte do titular da terra, lavr-las, ele deveria arrend-las ou fazer com
que outro as tornasse produtivas, sob pena de ter suas terras tomadas pelos rgos responsveis e entregues a
quem pudesse cultiv-las verbete Sesmarias, in Mrcia MOTTA (org.), Dicionrio da terra, p. 428. No
caso brasileiro, o citado regime no foi implantado nos mesmos moldes, tampouco com a mesma finalidade,
nas palavras das estudiosas: Na colnia brasileira, a inteno legislativa de promover o cultivo das terras se
relacionou necessidade de colonizar o novo mundo ento descoberto. A implantao do sistema de sesmarias significou, portanto, que cabia Coroa Portuguesa doar terras aos pleiteantes, contanto que tivessem
condies de cumprir a exigncia do cultivo, alm de medir e demarcar terras doadas. No Brasil, as tentativas
da Coroa em regularizar o sistema de sesmarias foram em vo ob. cit., p. 429.
2
Quatro sculos de latifndio o ttulo do estudo fundamental de Alberto Passos de GUIMARES, de 1963.
De l para c, o Brasil j completou cinco sculos e a caracterizao, infelizmente, continua vlida.

das propriedades rurais, das quais apenas 30% so consideradas produtivas. contra este
quadro que se depara a previso constitucional de reforma agrria.
Dito isto, surge uma questo: o que pode a Constituio, por meio da exigncia de
funo social da propriedade rural3, fazer contra uma situao que lana suas razes no
distante momento da colonizao do Brasil e que, desde ento, tem sofrido as mutaes
necessrias para permanecer exatamente como sempre foi? No so muito otimistas as
respostas fornecidas pela histria recente da luta pela terra (dentro do qual est situada a
luta pela reforma agrria), repleta de episdios bastante significativos dos limites que as
previses constitucionais encontram na realidade concreta.
Este , portanto, o terreno apropriado para receber as indagaes que o presente
trabalho pretende lanar, pois as mltiplas feies assumidas no texto da legislao, da
doutrina ou da prtica judiciria pela funo social da propriedade rural so suficientemente instigantes para realizar um estudo que, tendo-as como objeto, enfrente vrias das
principais preocupaes atuais da Filosofia e da Teoria do Direito.
No de hoje que a reforma agrria unnime4 nas promessas de campanha
poltica; a Constituio Federal dedica todo um captulo poltica agrcola e fundiria e
reforma agrria (cap. III do ttulo VII, arts. 184 a 191), seguido em diversos nveis por um
farto repertrio de legislao especfica; a mesma Constituio inclui a funo social da
propriedade entre os direitos e garantias fundamentais (art. 5., XXIII) e entre os princpios
gerais da atividade econmica (art. 170, III), alm de prever a criao de varas judicirias
especializadas sobre questes agrrias (art. 126). H um grande nmero de instituies
governamentais e organizaes no-governamentais dedicadas realizao da reforma
agrria, entre aquelas o recente Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e entre estas o
famoso Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST).
Este , ao que parece, um cenrio totalmente favorvel mudana dos padres
qinqicentenrios de concentrao da propriedade fundiria. Contudo, os caminhos da
realidade so bem mais tortuosos do que o direito faz supor. o que se constata quando
3

Diz o texto constitucional: Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I
aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao
do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao
que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
4
Exceo seja feita a Ronaldo Caiado, que, em entrevista Folha de S. Paulo em 12.11.89, ento candidato
presidncia da Repblica (defendendo primeiramente a fazenda de sua famlia e esquecendo que no funo
presidencial pr ou tirar bandidos da cadeia), prometeu: Se eu for eleito, vou colocar todos esses bandidos
do Movimento Sem-Terra na cadeia citado por Jadir de Morais Pessoa, O direito achado do lado de fora
da cerca, in Mnica Castagna MOLINA (org.), Introduo crtica ao direito agrrio, p. 262.

princpios e normas so colocados em face das situaes concretas que se propem a transformar e, ainda mais, quando se considera o emaranhado de ideologias com que se depara a
vontade constitucional no percurso entre o texto e a realidade.
Tais constataes no so, em absoluto, novidade, pois a relao entre direito e
realidade sempre esteve, de diversos modos, no debate jurdico. , ainda, necessrio dedicar-se a demonstrar, quanto ao objeto aqui destacado (a funo social da propriedade), que
ele no se apresenta como tal na realidade, ou mesmo que no se pode realizar completamente. Mas, por mais que seja importante denunciar, o quanto possvel, tais caractersticas
do direito, o presente trabalho julga mais relevante indagar sobre os efeitos concretos que
surtem as normas que apontam para certas mudanas sociais.
Tudo no direito surte efeitos na realidade, mas no necessariamente aquele efeito
que prescrito no texto das normas. Mesmo uma norma, por exemplo, como a que define
as caractersticas do salrio-mnimo (CF, art. 7., IV), por mais que esteja distante da realidade (da que existe e da que a Constituio pode ajudar a construir), tem um efeito concreto, este que j recebeu diversos nomes e explicaes tericas, mas que, de uma maneira
geral, pode ser compreendido como uma indicao do direito que ser recebida pelas
diversas classes sociais de modo diverso quanto a seu efeito prescrito.
Desse modo, no se pode afirmar que seja irrelevante a existncia ou inexistncia
de previses legais de transformao social. foroso reconhecer que a existncia das
previses estimula e legitima reivindicaes de mudana. Mas, por outro lado, no se pode
tambm deixar de reconhecer a ambigidade com que se do tais estimulo e legitimao.
sobre esta ambigidade e sua carga ideolgica que o presente trabalho falar.
No tocante funo social da propriedade rural possvel flagrar um momento
especialmente complexo da ambigidade prpria do direito. A luta pela reforma agrria encontra um aliado no direito, particularmente nos citados artigos constitucionais, mas, ao
mesmo tempo, o seu grande adversrio o prprio direito. esta contradio, a ser devidamente demonstrada neste trabalho, que a ideologia jurdica faz com que desaparea aos
olhos de todos, contribuindo, de maneira determinante, para que o direito permanea como
um horizonte de esperana, ainda que se agravem as injustias reais.
No caso da reforma agrria, por mais significativos que sejam os movimentos sociais reivindicantes (entre os quais est o MST5), a situao no diferente. A Constituio
brasileira promove, ao menos textualmente, a reforma agrria, ou seja, uma reforma a ser
5

Sobre a histria das questes agrrias no Brasil desde 1500 at a atualidade, consultar a coleo A questo
agrria no Brasil, organizada por Joo Pedro STDILE (6 volumes, com previso de um stimo).

feita com os instrumentos convencionais do direito. Entretanto, quando se estuda a questo

agrria em termos mais amplos, com as contribuies da histria, da economia, da sociologia, surge uma dvida: at que ponto o direito capaz de submeter o instituto da
propriedade a interesses sociais (em oposio a interesses individuais), considerada a sua
importncia intrnseca para o funcionamento do capitalismo?
Para chegar a uma resposta, o presente trabalho investigar o direito lanado nas
relaes complexas da realidade. Na contracorrente, portanto, dos estudos tradicionais, que
evitam a contradio e os aspectos ideolgicos do direito, bem como as contribuies interdisciplinares, preferindo observ-lo como um ente isolado, explicvel por sua razo especfica, pura, e negligenciando tudo que o cerca e determina. Os efeitos perversos dessa
postura, que se auto-declara tcnica e se quer fazer crer isenta, j foram denunciados por
vrios autores, mas o direito continua na sua trilha tradicional.
Se no habitual para as normas jurdicas em geral serem efetivadas, sarem do
papel, para as normas que propem mudanas sociais profundas (at revolucionrias se
considerado o estado de coisas adverso contra o qual se opem, como o caso da reforma
agrria e do princpio da funo social da propriedade), por sua vez, os obstculos so
ainda maiores, porque tais institutos dependem de uma ampla reformulao da abordagem
jurdica tradicional e enfrentam concepes nucleares do direito.
A partir da Constituio Federal de 1988, tornou-se recorrente a incluso do
princpio da funo social na legislao brasileira, e, conseqentemente, espalhou-se pelo
discurso da dogmtica jurdica e da jurisprudncia a idia de que, assim, o direito se abria
para uma tendncia de conformao dos princpios liberais a necessidades da sociedade
como um todo, ou seja, submetendo os interesses individuais ao benefcio coletivo, de
modo a estimular o equilbrio entre as classes sociais pela relativizao do individualismo
que preside as prticas sociais no modo de produo capitalista.
Por outro lado, verifica-se que a submisso legal das garantias particulares ao
cumprimento de funo social ainda uma tmida boa inteno no confronto com a
realidade no obstante se reconhea que, por vezes, ela possibilite, somada coragem de
alguns movimentos sociais e a fora de autoridades mais progressistas, resultados prticos
que so de grande importncia para problemas prementes da sociedade. Contudo, o fato de
que, por meio do princpio da funo social, a sociedade seja beneficiada, de fato, em
alguns casos excepcionais, no pode ocultar o que a regra: por mais que se opere, com a
exigncia de funo social, a anexao de obrigaes coletivistas aos direitos individuais,
no se altera substancialmente a realidade social do pas.

10

O que se defende com este trabalho que a funcionalizao dos direitos apenas
superficial, isto , que esse discurso apenas encobre que, na realidade, as regras do jogo
so mantidas. E tambm que esse discurso do social indispensvel para manter tudo
como est: a realidade do pas a concentrao de riqueza e a ordem jurdica, por mais que
incorpore um discurso no sentido de transformar essa realidade, no capaz de alterar as
relaes desiguais que so estabelecidas em nveis muito mais profundos e complexos da
vida social, o que se v reproduzido no mbito do direito.
Deve-se indagar: se juzes6, membros do Ministrio Pblico7, ministros8, juristas9 e
altas autoridades10 esto de acordo com a necessidade de reforma agrria, se at mesmo a
constituinte manifestou com alguma clareza sua postura favorvel redistribuio da terra
no Brasil, o que emperra que ela ocorra? Em termos dogmticos, se a Constituio prev os
mecanismos para sua efetivao, por que as reivindicaes de reforma agrria so tratadas
como questes possessrias ou policiais, ou seja, apenas nos quadrantes do direito civil e
do direito penal? O direito no tem respostas para isso.
Sem dvida, o condicionamento textual da propriedade ao cumprimento de funo
social comporta interpretaes bastante diversas, desde aquelas que buscam, na linha
conservadora, justificar a superioridade dos interesses individuais com fundamento na

Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jnior, desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, um exemplo:
Ora, enfrentar a questo social, que inclui a questo agrria, exige menos reformas Constituio que
imediata aplicao de seus preceitos. O desenvolvimento precisa estar ligado ao processo de eliminao das
desigualdades, historicamente vinculadas concentrao da propriedade Direitos humanos e funo
social da propriedade, in Juvelino Jos STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, p. 297.
7
Entre as concluses dos membros dos Ministrios Pblicos Estadual e Federal no seminrio Meio ambiente
e reforma agrria, frise-se: O padro produtivo da agricultura moderna baseado na grande propriedade, na
monocultura, na agroqumica e na reduo de mo-de-obra , hegemnico no Brasil, antidemocrtico e
inconstitucional. A propriedade rural que produz observando esse modelo descumpre a funo social e
passvel de desapropriao por interesse social, para fins de Reforma Agrria Carta de Ribeiro Preto:
pela reforma agrria, em defesa do meio ambiente, 13.12.1999, in Juvelino Jos STROZAKE (org.),
Questes agrrias, p. 361.
8
de se destacar o posicionamento de Eros Roberto Grau, atualmente ministro do Supremo Tribunal
Federal, de que, segundo a Constituio vigente, apenas a propriedade que cumpre sua funo social
garantida: No Brasil, sob a gide da Constituio de 1988 salvo a hiptese de admitirmos que inexiste
Estado Democrtico de Direito, mas uma reles ditadura, na qual a Constituio mltipla e escancaradamente
violada a propriedade rural concebida como prolongamento do ser social (vale dizer, do homem
socializado), e no do indivduo tocado e motivado pelo indivduo egosta Parecer, in Juvelino Jos
STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, p. 200.
9
Ler, a propsito, de Fabio Konder Comparato, o ensaio Direitos e deveres fundamentais em matria de
propriedade, in Juvelino Jos STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, pp. 130-147.
10
Cludio Fonteles, Procurador-Geral da Repblica (2003-05), afirmou: A terra improdutiva, por no
cumprir exigncia constitucional, tem na sua ocupao pelos sem-terra a legal e legtima, repetimos, resposta
ao preceito constitucional As ocupaes de terras e o direito penal, in Juvelino Jos STROZAKE (org.),
A questo agrria e a justia, p. 308.

11

tradio liberal do direito, at uma postura verdadeiramente progressista, que interpreta o

texto normativo com inteno substantivamente social.
Portanto, necessrio deixar claro que h uma diferena muito grande entre as
interpretaes dadas funo social da propriedade, e o presente trabalho no pretende
englob-las sob um nico rtulo. Pelo contrrio, o que se pretende demonstrar o lastro
que a tradio jurdica e a prpria forma do direito, de orientao liberal, oferece para as
interpretaes conservadoras e, tambm, ao averiguar a importncia efetiva que tm os
intrpretes progressistas para as mudanas sociais efetivas, verificar quais os limites objetivos que suas interpretaes enfrentam no plano da efetivao.
Se o que h o direito como obstculo transformao social (Eduardo Novoa
Monreal), impe-se que seja feito um duplo movimento de investigao: o das razes
diversas que impedem a efetivao de polticas sociais previstas na Constituio e, a um s
tempo, quais as prticas interpretativas e argumentativas que, reproduzindo o discurso
ideolgico que interessa classe dominante, encobrem a dominao que est implicada na
ordem jurdica em que aquelas polticas sociais so previstas.
A hiptese a ser investigada de que esse discurso socializante das leis, da
jurisprudncia e da dogmtica tem um papel importante contra a efetiva distribuio da
riqueza no pas. Do mesmo modo, investigar-se-, nas prticas jurdicas, como necessrio
que esse interesse conflitante com os reais interesses do capital sejam declarados pelo
direito a fim de que o capitalismo se legitime ideologicamente11, por trs de relaes sociais
pautadas pelo individualismo e por interesses mercantis.
O aumento do nmero de referncias funo social na legislao brasileira, num
momento em que a sociedade brasileira passa a apresentar, em graus sempre mais elevados,
os efeitos perversos da desigualdade social, pode receber duas justificaes: pelo lado
otimista, dir-se-ia que a realidade exigiu o enfraquecimento dos interesses individuais, e,
do lado mais realista, que a lei precisa garantir, por escrito e somente por escrito, o
projeto de deixar a vida mais suportvel uma promessa de redeno? justamente no
momento em que o tecido social esteja mais sujeito a rupturas!
O que se demonstrar, enfim, como as formalizaes jurdicas participam, constitutivamente, dessa tarefa de conformao ideolgica da sociedade, por meio da qual a
parcela dominada introjeta os valores que s interessam classe dominante. Nessa trama
11

Quanto ao papel constitutivo da ideologia no processo de dominao, Alar Caff ALVES afirma: As
relaes de produo, na sociedade dominada pelo capital, pressupem a trama ideolgica no como mero
momento imaginrio que pudesse aparecer aps sua instaurao, mas como elemento constitutivo de sua
prpria estrutura objetiva in Estado e ideologia, p. 173.

12

ideolgica, o discurso jurdico se mostra capaz de inverter, aos olhos da sociedade, a relao que h, em seu seio, entre a parte e o todo: o que se apresenta no direito como vontade
do todo , na verdade, a vontade de uma parte da sociedade.
E justamente essa inverso, num direito formal e substancialmente refratrio a
mudanas, que aplaca a sociedade ou melhor, sua majoritria e ainda crescente parcela
dominada aos moldes da desigualdade e da explorao. Por mais inegvel que seja a
importncia de todo esforo no sentido da justia social, acreditar na melhoria profunda
dessas condies por dentro do direito no implica acreditar na falsa possibilidade de humanizar o que essencialmente desumano12? o que ser investigado.
Para tanto, o trabalho foi estruturado de modo a cobrir todo o arco de preocupaes
relativas ao tema, desde a perspectiva adotada para a fundamentao terica e formulao
de questes at desvendar, por fora da prpria investigao, as concluses que se
imponham ao tema. Desse modo, a estrutura obedece lgica de exposio necessria para
a abordagem do problema, pois encaminha o raciocnio desde o ponto mais elementar (a
discusso do instrumental terico indispensvel e da perspectiva escolhida para ingressar
na anlise), penetra nos detalhamentos do problema (diretamente as questes relativas
propriedade e aplicao da funo social) e, assim, recolhe subsdios para a compreenso
mais global da relao entre direito e existncia concreta.

12

Alar Caff Alves, Fundamentos dos direito e meio ambiente, in Arlindo PHILIPPI JR. e Alar Caff
ALVES (orgs.), Curso interdisciplinar de direito ambiental, p. 352.

13

1. CONSIDERAES INICIAIS

1.1. o direito em perspectiva crtica

J h quase 150 anos desde que Karl Marx afirmou, na base de sua crtica da economia poltica, que relaes jurdicas, tais como formas de Estado, no podem ser compreendidas nem a partir de si mesmas, nem a partir do assim chamado desenvolvimento
geral do esprito humano, mas, pelo contrrio, elas se enrazam nas relaes materiais de
vida13. Passado tanto tempo, no obstante, as pesquisas jurdicas orientadas por essa constatao nunca ocuparam, por assim dizer, o centro das atenes14.
A teoria jurdica em geral, da poca de Marx at nossos dias, sempre se mostrou
mais orientada por uma lgica de especializao do conhecimento jurdico, isto , tratar as
relaes jurdicas, o direito como um todo em si mesmo, at a radicalizao que se
consagra no normativismo de Kelsen, cuja influncia se faz sentir na maioria esmagadora
do que se diz sobre o direito. Do outro lado do sucesso positivista que, quando possui
disputas, deixa claro que elas so internas, ou seja, compartilham, no geral, dos mesmos
pressupostos cientficos , entretanto, h vozes dissonantes.
Ainda que no se possa afirmar, com preciso, que haja uma corrente crtica do
pensamento jurdico, a histria revela pelo mundo afora diversos autores que se ocuparam
de pensar o direito no conjunto das condies materiais de existncia e que, assim, formam
uma espcie heterognea de escola, distinguvel da tradicional.
Marx e Engels, ainda que sem pretenso sistemtica, deixaram em seus escritos
vrias pistas importantes para orientar a pesquisa jurdica num sentido materialista15; Marx,
mais ainda do que na Crtica da filosofia do direito de Hegel, tratou do direito em partes
fundamentais de suas obras sobre economia poltica. J os juristas propriamente ditos, estes

13

Prefcio de Para a crtica da economia poltica, in Karl MARX, Textos escolhidos, p. 129. A obra foi
escrita em 1857 e publicada em 1859.
14
Como diz, a propsito do caso brasileiro, Luis Roberto Barroso: O pensamento crtico no pas alou vos
de qualidade e prestou inestimvel contribuio cientfica. Mas no foi um sucesso de pblico
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro, in Eros Roberto GRAU e
Srgio Srvulo da CUNHA (coords.), Estudos de direito constitucional, p. 35.
15
Por mais que se concorde com Eros Roberto GRAU a respeito de que No se confunda [...] crtica do
direito com marxismo, ainda que os marxistas pensem criticamente (O direito posto e o direito pressuposto,
p. 149), relevante notar o fato de que as mais diversas entonaes dos crticos do direito sempre tiveram um
acento marcadamente marxista, em sentido lato, pelo assumido vis materialista das investigaes.

14

apenas episodicamente estiveram concentrados sob a orientao crtica16. Mas a regra, em

se tratando de crtica do direito, a disperso: os autores divulgam suas investigaes
crticas em obras particulares ou participando como vozes dissonantes em obras, escolas e
eventos maciamente conformados a vises tradicionais.
Desse contexto terico, que permanece atualmente, surge a primeira justificativa
para a pesquisa aqui proposta: necessrio manter vivo o esforo para confrontar o direito
e a realidade, aperfeioando-o a partir da constatao dos problemas que se apresentam na
sua aplicao, na sua efetivao, com vistas melhoria das condies de vida da sociedade
como um todo, e no apenas de parcelas privilegiadas. neste sentido que a viso crtica a
ser explorada neste trabalho encaminhar a discusso.
lugar-comum que, da simples previso normativa, no decorrem naturalmente as
alteraes previstas para o mundo dos fatos, isto , o caminho entre a norma e sua
aplicao longo e tortuoso17, condicionado ao uso desejado e possvel da fora que
real. No caso da funcionalizao da propriedade18, obviamente, alm de no fugir regra,
o texto normativo , como j dito, quase revolucionrio se considerado o estgio atual das
relaes scio-econmicas sobre as quais ele deve ser aplicado.
Sobre a realidade rural, fcil constatar diariamente na imprensa que no so nada
pacficos os avanos da reforma agrria e, mesmo, da exigncia de funo social aos
latifundirios. Por exemplo, o respeito legislao trabalhista, que um de seus requisitos
constitucionais, mesmo quando acintosamente afrontado pela prtica do trabalho escravo,
no chega a implicar alteraes significativas no quadro de irregularidades: ativistas
polticos, integrantes dos movimentos sociais e at fiscais do Ministrio do Trabalho so
assassinados; a represso policial instantaneamente violenta e juzes mais sensveis
causa do campo so processados em seus Tribunais!
Ganha sentido, assim, investigar as prticas jurdicas que se colocam no meio dessa
luta: pensar sobre como elas so constitudas; qual o papel que assumem na reproduo
(ou, em alguns casos, na transformao) das relaes sociais; investigar a coerncia entre
as relaes sociais desiguais e as posturas tericas hegemnicas. Enfim, pensar em termos
globais a relao entre direito e realidade a partir de um exemplo concreto, este que, como
16

Para um levantamento mais detalhado dos movimentos, tendncias e autores crticos, ver Introduo
crtica do direito e Teoria crtica do direito, ambos de Luiz Fernando COELHO. No mesmo sentido,
Introduo ao pensamento jurdico crtico, de Antonio Carlos WOLKMER, e A crtica do direito e o
direito alternativo, in O direito posto e o direito pressuposto, de Eros Roberto GRAU.
17
Como entre a linguagem e o mundo, tambm entre a norma e sua aplicao no h nenhuma relao interna que permita fazer decorrer diretamente uma da outra Giorgio AGAMBEN, Estado de exceo, p. 63.
18
Assim, tambm, ser feita referncia aplicao do princpio da funo social da propriedade.

15

se demonstrar, depende do embate com um dos principais, se no o principal pilar do

modo de produo vigente: a propriedade privada.
neste momento, em que os movimentos sociais exigem fortemente as mudanas
legitimadas pelo direito, mas que, a um s tempo, relativizam as garantias jurdicas mais
absolutas e estratgicas para a manuteno do sistema, que o direito enfrenta o desafio de
tentar impedir que se rasgue seu manto de neutralidade ideolgica que tantos e tantos
juristas se empenharam em produzir. Significa, tambm, que a teoria jurdica no mais
capaz de encobrir o abismo que separa o direito da realidade e, ainda mais, a demonstrao
de que o prprio direito que amplia esse abismo.
Desse modo, a importncia de um trabalho de investigao crtica do direito reside
principalmente na necessidade de demover as formulaes tericas que colaboram na
reproduo dos problemas sociais, a fim de construir alternativas de efetiva (e urgente)
distribuio da riqueza neste pas. A propsito, deve chamar a ateno o fato de que, por
mais que cresa nossa misria, a teoria jurdica brasileira se alterne, em sua maioria, entre
preocupaes de ordem puramente tcnica e outras que, contentes com solues formais,
do respostas rpidas (e incuas) para problemas que so histricos. Agir e crtica ao
contra esse estado de coisas sempre justificado.
1.2. da necessidade (crescente) de crtica
Ainda faz sentido criticar os mecanismos do capitalismo, neste momento em que,
por mais que sofra a imensa maioria da populao mundial, quase macia a sua defesa
como nica, inevitvel e triunfante alternativa? Aqui, contra os prognsticos otimistas,
assume-se a tarefa de manter viva a crtica do capitalismo como sistema injusto que no
pode resolver as contradies estruturais que geram suas injustias (falta de trabalho,
misria, mercantilizao crescentes, destruio da natureza e, sobretudo, aquilo que Marx
j denunciava nos Manuscritos de 1844: a transformao do homem em meio, instrumento
ou mercadoria), nas palavras de Adolfo Snchez Vzquez19.
No presente momento histrico, em que continuam a avanar tais injustias prprias
do sistema capitalista, no raro constatar o correlato surgimento de perspectivas tericas
voltadas a explicar o mundo contemporneo sem levar em conta tais injustias. Os padres
liberais de individualismo e competitividade, por mais que a histria guarde exemplos de
19

Adolfo Snchez VZQUEZ, Filosofia e circunstncias, p. 211.

16

que no ser por meio deles que a humanidade alcanar condies mais dignas de vida
para todos, continuam sendo o norte ideolgico do desenvolvimento econmico. E o
discurso jurdico tem participao marcante nesse processo.
O discurso jurdico, com seu apelo para a cientificidade e, ainda mais, para uma
suposta justia intrnseca ao texto normativo20, exerce o papel fundamental de individualizar os conflitos que so, no fundo, sociais. Quando os fatos so tomados pela tica viciada
das categorias jurdicas e, assim, interpretados segundo dogmas consagrados, em que se
cristalizam as ideologias dominantes, o direito encobre a problemtica real em que se
inserem os problemas tratados separadamente. Assim, ao menos provisoriamente, evita-se
que se revelem as dimenses sociais dos conflitos, para impedir um avano que inviabilize
o sistema como um todo, na sua relao com a sociedade.
A quem interessa tal estado de coisas? A quem interessa que o sistema mantenha
seu aparente poder de regular e pacificar a vida social? A quem interessa ser tratado igualmente perante as leis? A quem interessa concorrer num livre mercado? A quem interessa
viver sob direitos sociais mais flexveis (ou seja, ter menos direitos sociais)? Por bvio,
queles que conseguem contornar os efeitos mais perversos do sistema, isto , uma parcela
mnima (e que diminui assustadoramente) da populao mundial.
Diante desse estado de coisas, e numa sociedade em que o direito determinante21,
a atitude crtica comea com a recusa de tomar o direito pelo que ele diz ser, ou seja, a
recusa de aderir sem reexaminar radicalmente o discurso to difundido em todos os
pases que apresenta o Estado como a encarnao ou o instrumento exclusivo de um bem
comum (ou do interesse geral) e faz do direito a realizao tendencial, sob forma
normativa, de ideais universais e a-histricos de justia22.
Decorre da, portanto, a necessidade bsica de colocar em xeque os limites das
pretensas cientificidade e neutralidade jurdicas23, tanto das leis, quanto de seus intrpretes.

20

Alar Caff ALVES fala em justia da lei, visto que esta criada de conformidade com procedimentos
corretos, prefixados segundo um cerimonial reconhecido por todos indistintamente. Nesse sentido, ningum
se sente dirigido seno por uma ratio governativa e administrativa, que se traduz por comandos impessoais
dotados de uma lgica imperativa racionalmente incontestvel in Estado e ideologia, p. 303.
21
Segundo Antoine Jeammaud, a sociedade capitalista essencialmente jurdica, ou seja, [que] o direito
aparece como a mediao especfica e necessria das relaes de produo que a caracterizam Algumas
questes a abordar em comum para fazer avanar o conhecimento crtico do direito, in Carlos Alberto
PLASTINO (org.), Crtica do direito e do estado, p. 79.
22
Antoine Jeammaud, Algumas questes a abordar em comum para fazer avanar o conhecimento crtico do
direito, in Carlos Alberto PLASTINO (org.), Crtica do direito e do estado, p. 73.
23
Como afirma Michel MIAILLE, De facto, o positivismo sobretudo no ensino superior jurdico
conduziu a um certo fetichismo da lei e a uma atitude que, sob pretexto de neutralidade cientfica, conduzia
frequentemente aceitao da ordem em vigor, contanto que esta ordem esteja correctamente estabelecida,

17

Mais do que isso: crtica do direito caber a tarefa de afrontar os critrios milenares com
que se conforma, em regra, a teoria jurdica, demonstrando como eles so determinados por
razes especficas dos momentos em que surgiram e, o que o principal, qual a exata
funo que assumem na sua aplicao reiterada e irrefletida.
Foi-se o tempo em que as faculdades de direito eram exclusividade das elites mais
restritas do pas (ainda que, numa anlise detida, o alcance do ensino superior ainda seja
muito tmido face populao nacional), mas no houve, por conta disso, uma mudana
substancial de conscincia no meio acadmico e jurdico. Se aqueles que, provindo das
mais diversas classes sociais, por fora da ideologia jurdica em que so mergulhados durante o curso, formam-se todos pensando de um mesmo modo (um modo que, sem exagero, poder-se-ia dizer jurdico de ver o mundo e as pessoas, imune realidade), perde-se a
oportunidade de redefinir os usos do direito pela influncia das experincias e necessidades
concretas desses estudantes, futuros operadores do direito24.
Assim, as tendncias crticas, malgrado seu insucesso de pblico, e justamente por
acreditar que algo, por insuficiente que seja, possvel de ser feito com os instrumentos
jurdicos disponveis e outros que venha a instituir, devem persistir no ataque cerrado s
iluses jurdicas. Afinal, consentir em no questionar o quadro estrutural fundamental da
ordem estabelecida radicalmente diferente conforme seja feito por algum beneficirio
dessa ordem ou do ponto de vista daqueles que sofrem suas conseqncias, explorados e
oprimidos pelas determinaes gerais (e no apenas por algum detalhe limitado e mais ou
menos facilmente corrigvel) dessa mesma ordem25.
Com todo o respeito pelas obras que enfrentaram a citada problemtica (vrias das
quais sero citadas ao longo deste trabalho, como reconhecimento pela importncia que
quer dizer, de acordo com os processos legais em vigor, in Introduo crtica ao direito, pp. 277-278.
sabido, neste sentido, que todas as aparncias de neutralidade ideolgica s podem agravar nossos
problemas quando a necessidade da ideologia inevitvel, como acontece hoje e dever continuar no futuro
previsvel in Istvn MSZROS, O poder da ideologia, p. 13.
24
Vai entre aspas a expresso operadores do direito para frisar o sentido tcnico e maquinal que ela carrega. Pelo contrrio, o que aqui se prope uma atividade comprometida, em tudo distante da atitude neutra
tradicional: tempo que se diga, alto e bom som, que o trabalho dos juristas, no trato das questes jurdicas
de modo geral e na sua soluo judicial em particular, deve ter preocupao e engajamento social, buscando a
realizao da justia no inter-relacionamento entre os homens, mediante o resgate e a constante afirmao da
sua dignidade Plauto Faraco de AZEVEDO, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, p. 62.
25
Istvn MSZROS, O poder da ideologia, p. 302. Neste sentido, a interessante explicao de Marilena
CHAU: Esse fenmeno da conservao da validade das idias e valores dos dominantes, mesmo quando se
percebe a dominao e mesmo quando se luta contra a classe dominante mantendo sua ideologia, que
Gramsci denomina de hegemonia. Uma classe hegemnica no s porque detm a propriedade dos meios de
produo e o poder do Estado (isto , o controle jurdico, poltico e policial da sociedade), mas ela
hegemnica sobretudo porque suas idias e valores so dominantes e mantidos pelos dominados at mesmo
quando lutam contra essa dominao O que ideologia, p. 127.

18

suas idias tm para ele), vale lembrar o que afirma Michel Miaille: em matria de cincia
jurdica est ainda tudo por fazer, no obstante a abundncia de obras, de tratados, de teses
e de artigos26. Convm complementar: justamente por conta dos tratados, teses e artigos,
que mormente reiteram e reafirmam a trilha hegemnica do conservadorismo, a crtica do
direito est diariamente diante de novas tarefas.
1.3. direito e ideologia
Para tratar das relaes entre direito e ideologia, que sero centrais neste trabalho,
convm relatar, antes mesmo de ingressar na conceituao bsica27, o caso paradigmtico
26

Michel MIAILLE, Introduo crtica ao direito, p. 323.

indispensvel trazer aqui, de incio, dois trechos longos, mas absolutamente proveitosos, da concepo de
ideologia que orientar, em linhas gerais, esta investigao: A estrutura social e o Estado nascem
constantemente do processo de vida de indivduos determinados, mas destes indivduos no como podem
aparecer na imaginao prpria ou alheia, mas tal e como realmente so, isto , tal e como atuam e produzem
materialmente e, portanto, tal e como desenvolvem suas atividades sob determinados limites, pressupostos e
condies materiais, independentes de sua vontade.
A produo de idias, de representaes, da conscincia, est, de incio, diretamente entrelaada com a
atividade material e com o intercmbio material dos homens, como a linguagem da vida real. O representar, o
pensar, o intercmbio espiritual dos homens, aparecem aqui como emanao direta de seu comportamento
material. O mesmo ocorre com a produo espiritual, tal como aparece na linguagem da poltica, das leis, da
moral, da religio, da metafsica etc. de um povo. Os homens so os produtores de suas representaes, de
suas idias etc., mas os homens reais e ativos, tal como se acham condicionados por um determinado
desenvolvimento de suas foras produtivas e pelo intercmbio que a ele corresponde at chegar s suas
formaes mais amplas. A conscincia jamais pode ser outra coisa do que o ser consciente, e o ser dos
homens o seu processo de vida real. E se, em toda ideologia, os homens e suas relaes aparecem invertidos
como numa cmara escura, tal fenmeno decorre de seu processo histrico de vida, do mesmo modo por que
a inverso dos objetos na retina decorre de seu processo de vida diretamente fsico.
Totalmente ao contrrio do que ocorre na filosofia alem, que desce do cu terra, aqui se ascende da terra
ao cu. Ou, em outras palavras: no se parte daquilo que os homens dizem, imaginam ou representam, e
tampouco dos homens pensados, imaginados e representados para, a partir da, chegar aos homens em carne e
osso; parte-se dos homens realmente ativos e, a partir de seu processo de vida real, expe-se tambm o
desenvolvimento dos reflexos ideolgicos e dos ecos desse processo de vida. E mesmo as formaes
nebulosas no crebro dos homens so sublimaes necessrias do seu processo de vida material,
empiricamente constatvel e ligado a pressupostos materiais. A moral, a religio, a metafsica e qualquer
outra ideologia, assim como as formas da conscincia que a elas correspondem, perdem toda a aparncia de
autonomia. No tm histria, nem desenvolvimento; mas os homens, ao desenvolverem sua produo
material e seu intercmbio material, transformam tambm, com esta sua realidade, seu pensar e os produtos
de seu pensar. No a conscincia que determina a vida, mas a vida que determina a conscincia Karl
MARX e Friedrich ENGELS, A ideologia alem (Feuerbach), pp. 36-37.
As idias (Gedanken) da classe dominante so, em cada poca, as idias dominantes; isto , a classe que a
fora material dominante da sociedade , ao mesmo tempo, sua fora espiritual dominante. A classe que tem
sua disposio os meios de produo material dispe, ao mesmo tempo, dos meios de produo espiritual, o
que faz com que a ela sejam submetidas, ao mesmo tempo e em mdia, as idias daqueles aos quais faltam os
meios de produo espiritual. As idias dominantes nada mais so do que a expresso ideal das relaes
materiais dominantes, as relaes materiais dominantes concebidas como idias; portanto, a expresso das
relaes que tornam uma classe a classe dominante; portanto, as idias de sua dominao. Os indivduos que
constituem a classe dominante possuem, entre outras coisas, tambm conscincia e, por isso, pensam; na
medida em que dominam como classe e determinam todo o mbito de uma poca histrica, evidente que o
faam em toda sua extenso e, conseqentemente, entre outras coisas, dominem tambm como pensadores,
27

19

do juiz portugus Celso Dengucho. Segundo Antnio Manuel Hespanha, Dengucho

pretendeu introduzir uma prtica de justia menos distante da vida, mais comprometida
com as realidades quotidianas e mais aberta considerao dos projectos de mudana
social estabelecidos pela revoluo28. Com tal intuito, Dengucho criou no tribunal um
comit de apoio reforma agrria e, depois da promulgao da Constituio de 1976,
comeou a indeferir in limine as aces de despejo, considerando-as contrrias garantia
do direito habitao consagrado na Constituio29.
Obviamente, esta interpretao de Dengucho, se era autorizada pela supremacia da
Constituio e, em termos de dogmtica jurdica, pela no-hierarquizao dos princpios
constitucionais (no caso, entre direito de propriedade e direito de moradia), por outro lado
sua deciso ia de encontro a interesses particulares bastante cristalizados. E no demorou
muito para os interesses dominantes mostrarem sua fora real:
Acusado por sectores conservadores na imprensa e nos meios judiciais de
politicamente comprometido, Celso Dengucho acaba por ser punido pela sua
ousadia ao ser demitido pelo Conselho Superior da Magistratura (apesar do
reconhecimento da sua inteligncia, saber e honestidade) por falta de
idoneidade moral, bem como do bom senso, equilbrio e sensatez necessrios
para o exerccio da magistratura 30.

O caso Dengucho exemplar do que se investigar neste trabalho, de que os limites

que normalmente so apontados dentro do texto da norma, num caso como este, em que o
texto, por assim dizer, comportaria a interpretao dada pelo magistrado, esto na verdade
fora do texto da norma. Ou seja, no importa que se declare a moradia e a propriedade num
mesmo plano de influncia constitucional sobre o sistema e, assim, sobre a sociedade; o
que determina a hierarquizao de tais direitos o fato de eles estarem hierarquizados na
realidade, em razo das relaes de poder que os sustentam.
Tal constatao determinante para compreendermos a ideologia jurdica (e, tambm, a ideologia em geral). Pode-se afirmar, com razo, que ao senso comum e imensa
maioria dos juristas (que do senso comum pouco se afastam) a deciso de Dengucho

como produtores de idias; que regulem a produo e a distribuio das idias de seu tempo e que suas idias
sejam, por isso mesmo, as idias dominantes da poca ob. cit., p. 72.
28
Antnio Manuel HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 235. Do mesmo autor,
a este respeito, ver Discours juridique et changement politique: lexemple de la revolution portugaise de
1974, in Working Papers da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa [3/99], Lisboa, 1999.
29
Antnio Manuel HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 235.
30
Antnio Manuel HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 235.

20

ideolgica, ou seja, marcada pelo iderio poltico da revoluo em que o juiz se envolvera,
o que, para o direito, inadmissvel, aparecendo como uma indevida (e insustentvel) subverso da ordem. Por outro lado, certo que as decises convencionalmente exaradas em
casos de despejo, em que prevalece o interesse proprietrio sobre o direito moradia, no
precisam argumentar muito para serem aceitas como neutras.
Somente o estudo da ideologia jurdica capaz de demonstrar por que a deciso de
Dengucho aparece como o que ela realmente uma deciso , enquanto a deciso judicial tradicional, justamente por ser judicial e tradicional, deixa encoberto seu carter decisrio, aparentando ser emanada de uma razo inquestionvel. E, ao demonstr-lo, revelar
qual a real funo das instituies jurdicas na sociedade31.
Chama-se ideologia jurdica, comumente, o conjunto dos valores e das regras que
justificam e/ou dirigem a criao e a aplicao ou a interpretao do direito32. Tambm
definio corrente a de que ideologia jurdica [] a ideologia expressada no discurso jurdico, ou seja, no discurso que acompanha o direito como no discurso de quem dele fala33.
Aqui, entretanto, a concepo de ideologia jurdica ser radicalizada no sentido da domina-

31

Quanto aos limites entre cincia e ideologia no direito, que pontuou, de certo modo, o debate entre juristas
positivistas e marxistas na primeira metade do sculo XX, encontramos a percuciente reflexo de Vladmir
TUMNOV: Quando os autores burgueses opem a cincia ideologia, ou ento o esprito de partido
objectividade da cincia, o nico fim que visam (como por exemplo H. Kelsen) denegrir o carter cientfico
do marxismo e da teoria marxista do Estado e do Direito, que reconhecem abertamente o seu carter ideolgico e de classe. O marxismo no tem necessidade de mtodos to primitivos para poder apreciar as doutrinas
burguesas. Ao falar delas na qualidade de ideologia jurdica, no lhes nega de modo algum o carter de
cincia. Mas sublinha no obstante a sua orientao social e os limites que esta implica na via do desenvolvimento da teoria cientfica do Direito. Alm disso, insiste sobre o papel que essas doutrinas desempenham na
elaborao das idias tericas que a ideologia poltica no poderia dispensar como sistema de opinies e de
opes fundamentais da burguesia in O pensamento jurdico burgus contemporneo, p. 21.
32
Jerzy Wrblewski, verbete Ideologia, in Andr-Jean ARNAUD (org.), Dicionrio enciclopdico de
teoria e de sociologia do direito, p. 382.
33
scar CORREAS, Crtica da ideologia jurdica, p. 118. O autor distingue, na citada obra, entre ideologia
do direito e ideologia jurdica, distino que, para o presente trabalho, no ter relevncia. Contudo,
interessante notar como o exemplo de ideologia no prevista dado por Correas remete nossa lembrana
ao caso Dengucho: Chamaremos ideologia do direito ao sentido ideolgico do discurso do direito, ou seja, o
que no constitui seu sentido dentico.
Denominaremos, em troca, ideologia jurdica a ideologia expressada no discurso jurdico, ou seja, no
discurso que acompanha o direito como no discurso de quem dele fala. Tal como o direito, tambm o discurso
jurdico possui ideologias. Trata-se, por exemplo, do discurso que descreve normas, supostamente discurso
cientfico, mas tambm do discurso que, referindo-se ao direito, o avalia como justo ou injusto, conveniente
ou no conveniente, ajustado ou no a realidade, como costumam dizer os juristas. Igualmente se trata do
discurso que, acompanhando o direito, o explica, o fundamenta, ajuda a interpret-lo, o maquila ou, inclusive,
prescreve condutas que o poder espera que se acredite que se produzem e no que efetivamente se produzam.
Isto no impede que, s vezes, de fato fundamente as resolues de funcionrios de ideologia no prevista,
como os poucos juzes que, fundamentando-se na ideologia do direito presente em alguns textos
constitucionais como o direito moradia, produziram sentenas rechaando a pretenso de desalojar os
ocupantes pobres de imveis pertencentes a ricos investidores em bem de raiz ob. cit., pp. 118-119.

21

o, pois a ideologia o processo pelo qual as idias da classe dominante se tornam idias
de todas as classes sociais, se tornam idias dominantes.34
Significa dizer, assim, que no se considera como propriamente ideolgica toda e
qualquer manifestao (valores, regras, discursos etc.) sobre o direito, mas apenas aquela
que, de modo efetivo, participe da reproduo das relaes sociais, gozando de uma base
real que sustenta sua atuao. Desse modo, por exemplo, pode-se dizer que, na deciso do
juiz Dengucho, por mais interesse que nela exista para compreender a ideologia jurdica, o
que h de mais relevante seu fracasso prtico, sua ineficcia.
Ao fracassar no seu intento de transformar a realidade por meio do direito, apenas
com base numa interpretao inovadora, o caso Dengucho denuncia, claramente, os limites
que as posturas progressistas encontram na realidade e, assim, permite que elas conheam
cada vez melhor seu adversrio, para no subestim-lo: a hermenutica jurdica, quando
demonstra a abertura que os textos normativos comportam para interpretaes diversas,
deixa de revelar que, salvo em casos excepcionais, as decises jurdicas que se sustentam
so aquelas a que correspondem fatores reais de poder.
A razo para tanto est no que Istvn Mszros chama de supremacia da mistificao, de que os interesses progressistas no esto investidos:
Deve-se enfatizar que o poder da ideologia dominante indubitavelmente
enorme, no s pelo esmagador poder material e por um equivalente arsenal
poltico-cultural disposio das classes dominantes, mas, sim, porque esse
poder ideolgico s pode prevalecer graas posio de supremacia da
mistificao, atravs da qual os receptores potenciais podem ser induzidos a
endossar, consensualmente, valores e diretrizes prticas que so, na realidade,
totalmente adversos a seus interesses vitais.
A esse respeito, a posio das ideologias conflitantes decididamente
assimtrica. As ideologias crticas, que procuram negar a ordem estabelecida,
no podem sequer mistificar seus adversrios, pela simples razo de no terem
nada a oferecer nem mesmo subornos ou recompensas pela aceitao queles
j bem estabelecidos em suas posies de comando, conscientes de seus
interesses imediatos palpveis. Portanto, o poder de mistificao sobre o
adversrio privilgio exclusivo da ideologia dominante.35

Compreende-se, dessa forma, que no ser nos exemplos de atuao de ideologias

crticas (como a de Dengucho) que se encontrar o sentido da ideologia jurdica, mas sim
na atuao cotidiana dos rgos judiciais, das instituies correlatas, das posturas majorit34
35

Marilena CHAUI, O que ideologia, p. 117.

Istvn MSZROS, Filosofia, ideologia e cincia social, p. 10.

22

rias da jurisprudncia e da doutrina. No onde h o mpeto de mudana, mas onde reina a

segurana da ordem que o direito aparece precisamente como aquilo que ele prprio no
, como um todo sistemtico, coerente, pleno e objetivo36.
Da no se pode concluir, contudo, que direito e ideologia jurdica so uma nica e
mesma coisa. A prova disso que h uma margem, nos instrumentos jurdicos oficiais,
para a reivindicao progressista, pelo simples fato de que o direito no pode se fechar
como um bloco dos interesses dominantes; nele devem conviver, ao menos estrategicamente, as aspiraes sociais mais diversas, apontando para o bem comum37. O direito, enfim,
no uma absoluta falsa conscincia, uma perfeita irrealidade38.
Da mesma forma que a ideologia em geral est diretamente entrelaada com a atividade material e a ela no se reduz, a ideologia jurdica, por mais entrelaada que esteja
com a realidade do direito, com ele no se confunde completamente. H, entre ideologia e
direito, uma relao fetichizada39, como a que Marx identificou na relao dos homens com
o produto do seu trabalho: o direito existe, surte efeitos, est dialeticamente implicado na
realidade, mas visto como algo ideal, imposto pela razo.
O trabalho da crtica jurdica vai desafiar, justamente, o carter absoluto dessas
concepes jurdicas, que separam o direito das relaes globais em que ele est lanado e
36

Alar Caff Alves, A funo ideolgica do direito, in Alysson Leandro MASCARO (org.), Fronteiras do
direito contemporneo, p. 19.
37
Ao falar do abstratssmo bem comum a que o direito tanto se refere, importa lembrar o seguinte: cada
nova classe que toma o lugar da que dominava antes dela obrigada, para alcanar os fins a que se prope, a
apresentar seus interesses como sendo o interesse comum de todos os membros da sociedade, isto , para
expressar isso mesmo em termos ideais: obrigada a emprestar s suas idias a forma da universalidade, a
apresent-las como sendo as nicas racionais, as nicas universalmente vlidas Karl MARX e Friedrich
ENGELS, A ideologia alem (Feuerbach), p. 74.
38
A constatao da natureza ideolgica de um conceito no nos dispensa, de forma alguma, da obrigao de
estudar a realidade objetiva, quer dizer, a realidade existente no mundo exterior e no apenas na conscincia.
[...] A natureza ideolgica de um conceito no suprime a realidade e a materialidade das relaes das quais
ele expresso E. B. PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo, p. 43.
39
Com efeito, o fetichismo da mercadoria faz esquecer que a produo e a circulao dos objectos chamados
mercadorias escondem na realidade relaes sociais entre os indivduos. No plano econmico tudo aparece
como colocado sob o signo da matria e da riqueza: o econmico seria o lugar da produo e da distribuio
das riquezas. Estas seriam extradas da natureza, para serem o objecto de trocas, mas jamais aparecem
realmente as relaes entre os homens que permitem a organizao desta produo e desta circulao. Tudo
se passa num mundo totalmente coisificado.
exactamente o contrrio aquilo a que chega a noo de norma. O fetichismo da norma e da pessoa, unidos
doravante sob o vocbulo nico de direito, faz esquecer que a circulao, a troca e as relaes entre pessoas
so na realidade relaes entre coisas, entre objectos, que so exactamente os mesmos da produo e da
circulao capitalistas. E, de facto, no mundo do direito tudo parece passar-se entre pessoas: as que mandam e
as que obedecem, as que possuem, as que trocam, as que do, etc. Tudo parece ser objecto de deciso, de
vontade, numa palavra, de Razo. Jamais aparece a densidade de relaes que no so queridas, de coisas s
quais os homens estariam ligados, de estruturas constrangedoras mais invisveis Michel MIAILLE,
Introduo crtica ao direito, p. 94.

23

explicam-no por sua aparncia mais superficial. funo da crtica ideologia jurdica
revelar em que se fundamentam, de fato, as relaes jurdicas, evitando mistificaes e
resistindo s perspectivas convencionais e, assim, viciadas de anlise do direito. Como diz
Pasukanis, no que os conceitos jurdicos gerais possam entrar, a ttulo de elementos
constitutivos, nos processos e sistemas ideolgicos o que no de forma alguma
contestvel , mas que a realidade social, mascarada, em certa medida, por um vu mstico,
no pode ser descoberta atravs desses conceitos40.
Consciente dessa mistificao, consciente de que sob proposies aparentemente
cientficas, com pretenses objetivas e universais, escondem-se diretivas que representam
inconfessveis interesses parciais41, o profissional jurdico (juzes, advogados, promotores, juristas etc.) capaz de aproveitar a margem de manobra existente nas formulaes jurdicas. Desse modo, a no ser por uma tambm consciente dedicao manuteno da
ordem (ou uma inconsciente submisso a esta), os profissionais podem exercer papel relevante na melhoria (pontual, ao menos) das condies sociais42:
A un mismo tiempo, el derecho legitima y constituye tanto a travs del
ejercicio legal de la violencia monopolizada por el Estado, como mediante los
mltiples mecanismos productores de consenso, sumisin y aceptacin.
Quienes manejan ese peculiar saber, quienes conocen de la lgica interna
con que el discurso del derecho se organiza y se enuncia, disponen por ello de un
poder especfico.
Son los magistrados, los abogados, los profesores de derecho, los juristas.
Son los modernos brujos, en un mundo donde la autoridad y Dios ya no se
confunden43.

1.4. Estado, direito, poltica

Na investigao do poder transformador do direito, inevitvel deparar-se com as
questes relativas implicao entre Estado, direito e poltica. Para a concepo crtica
40

E. B. PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo, p. 42.

Alar Caff ALVES, Estado e ideologia, p. 43.
42
O carter mais ou menos verossmil do pensamento jurdico depende, em boa parte, da capacidade que
demonstre de, incorporando a ideologia, ser capaz de filtr-la, ajuizando-a e adaptando-a s mutveis
exigncias do quadro histrico. Sendo a ideologia particularmente sensvel no pensamento veiculado pelas
cincias sociais, tudo est em controlar os limites de sua atuao, tendo-se conscincia daquilo que, desde a
Ideologia alem, foi patenteado por Marx seu carter deformante, capaz de conduzir desconformidade
entre a situao social real e a respectiva imagem mental, restringindo, desta forma, a liberdade e a ao
humanas Plauto Faraco de AZEVEDO, Direito, justia social e neoliberalismo, p. 54.
43
Alicia E. C. Ruiz, Aspectos ideolgicos del discurso jurdico, in Enrique E. MAR e outros, Materiales
para una teora crtica del derecho, p. 173.
41

24

aqui adotada, o Estado aparece, no mundo fenomnico, precisamente como aquilo que ele
no ; porm, esse modo negativo de aparecer, esse modo de no-ser, fundamental e
necessrio para que o Estado seja o que ele realmente ; ao ocultar sua essncia, ele perfaz
sua prpria realidade na exata medida em que a oculta44.
Com isso, o que se afirma que a funo do Estado no capitalismo bem mais
complexa do que se depreende da afirmao, por um lado, de que funcione como gestor
isento da coisa pblica ou, de outro lado, de que um instrumento de dominao usado
verticalmente pela burguesia contra o povo. O Estado surge e mantido dentro de relaes
sociais entre partes desiguais, contudo, tais partes influenciam a configurao que esse
Estado ter por meio da presso que exercem concretamente45.
Por haver uma classe hegemnica, que acaba por se beneficiar da atuao do Estado
em quase todas as frentes, costuma-se tomar o Estado como representante exclusivo desta
classe, mas a anlise mais detida revela os elementos conflitivos incorporados pelo Estado,
no apenas sob o manto da neutralidade, mas tambm por trs do rtulo de comit para
gerir os negcios da burguesia (Marx e Engels).
Uma primeira razo para esta forma de atuao do Estado est no fato de que
alguns interesses da classe dominada devem ser satisfeitos a fim de que se mantenha a
situao de dominao46, mas no plausvel reduzir toda a complexidade da estrutura
estatal a esta estratgia, pois as lutas sociais contriburam (e contribuem) para que aspectos
favorveis a diversas classes sociais se incorporassem ao perfil do Estado. Neste sentido,
alis, a Constituio prev, por exemplo, a reforma agrria.
Ao atacar a idia de que o Estado representa igualmente os interesses da sociedade,
o que deve ser visado, principalmente, o conhecimento mais exato possvel da realidade
do Estado, de suas instituies, de seus agentes, bem como da legislao por ele produzida,

44

Alar Caff ALVES, Estado e ideologia, p. 19.

preciso, entretanto, notar que o Estado no uma coisa totalmente dominada pela burguesia. Ele
uma relao dinmica entre o poder hegemnico e o poder dominado, em que se pode observar sua maior ou
menor inclinao para os programas sociais, dependendo do grau de luta e presso entre as classes sociais.
Assim, no existe um poder nico e excludente do poder dominado. E este ltimo no nulo; ele tem certa
densidade e apenas um poder subordinado Alar Caff ALVES, Fundamentos do direito e meio
ambiente, p. 341.
46
Com o esprito revolucionrio que o inspirou, o Manifesto do Partido Comunista, de 1848, afirma: para se
oprimir uma classe, necessrio assegurar-lhe condies para que possa, no mnimo, prolongar sua existncia
servil [...] a burguesia incapaz de permanecer por mais tempo como classe dominante da sociedade e de
impor-lhe, como lei e como regra, as condies de vida de sua classe. incapaz de dominar, pois incapaz
de assegurar a seu escravo a prpria existncia no mbito da escravido, porquanto compelida a precipit-lo
numa situao em que tem que aliment-lo em vez de ser por ele alimentada Karl MARX e Friedrich
ENGELS, Manifesto do Partido Comunista, p. 44.
45

25

a fim de fornecer, inclusive, melhores condies de luta e reivindicao queles que, em

regra, esto alijados das decises polticas fundamentais.
No se deve desconsiderar, contudo, na compreenso das relaes que a sociedade
mantm com o Estado, as implicaes entre base e superestrutura47, pois, em ltima anlise, a conscincia que os homens tm das instituies pblicas, em sentido lato, determinada por suas condies reais de existncia. Afinal, convm perguntar, ser necessrio um
exame mais profundo para compreender que, ao mudarem as relaes de vida dos homens,
suas relaes sociais, sua existncia social, mudam tambm suas representaes, suas
opinies e suas idias, em suma, sua conscincia?48
O Estado de Direito, tanto em sua configurao estrutural quanto em sua atuao
concreta, da forma como previsto na Constituio brasileira, tem como uma de suas mais
fortes caractersticas o discurso de defesa dos interesses pblicos, sociais, coletivos, em que
se fundamenta, em grande parte, a sua legitimidade social:
o Estado passa a ter, como fundamento de sua prpria legitimidade, um
carter de representao social aparentemente dissociado dos antagonismos de
classe, refletindo, de forma ideolgica, o lugar pblico ideal que orienta e limita
a ao dos indivduos para permitir a conciliao entre os interesses coletivos,
necessrios continuidade da produo material da vida social, e os interesses
particulares de carter estrutural, indispensveis permanncia das relaes de
explorao do homem pelo homem. Entretanto, como o Estado no pode revelar
com clareza a sociabilidade real existente no plano da produo ou das foras
produtivas, sob pena de revelar igualmente as contradies emergentes das
47

A propsito, leia-se: na produo social da prpria vida, os homens contraem relaes determinadas,
necessrias e independentes de sua vontade, relaes de produo estas que correspondem a uma etapa
determinada de desenvolvimento das suas foras produtivas materiais. A totalidade destas relaes de
produo forma a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a qual se levanta uma superestrutura
jurdica e poltica, e qual correspondem formas sociais determinadas de conscincia. O modo de produo
da vida material condiciona o processo em geral de vida social, poltico e espiritual. No a conscincia dos
homens que determina o seu ser, mas, ao contrrio, o seu ser social que determina sua conscincia Karl
MARX, Para a crtica da economia poltica, in Textos escolhidos, pp. 129-130.
48
Karl MARX e Friedrich ENGELS, Manifesto do Partido Comunista, p. 57. E Marx estudar com mais
profundidade a vinculao necessria entre o modo de produo e as idias, na sua obra maior, ao avaliar as
categorias da economia burguesa: So formas de pensamento socialmente vlidas e, portanto, objetivas para
as condies de produo desse modo social de produo, historicamente determinado, a produo de
mercadorias. Todo o misticismo do mundo das mercadorias, toda magia e fantasmagoria que enevoa os
produtos de trabalho na base da produo de mercadorias, desaparece, por isso, imediatamente, to logo nos
refugiemos em outras formas de produo Karl MARX, O capital, v. 1, p. 73. E ainda esta outra passagem
sobre o fetichismo da mercadoria: O reflexo religioso do mundo real somente pode desaparecer quando as
circunstncias cotidianas, da vida prtica, representarem para os homens relaes transparentes e racionais
entre si e com a natureza. A figura do processo social da vida, isto , do processo da produo material,
apenas se desprender do seu mstico vu nebuloso quando, como produto de homens livremente
socializados, ela ficar sob seu controle consciente e planejado. Para tanto, porm, se requer uma base material
da sociedade ou uma srie de condies materiais de existncia, que, por sua vez, so o produto natural de
uma evoluo histrica longa e perversa ob. cit., p. 76.

26

relaes de produo inerentes quelas mesmas foras produtivas, e como

tambm no pode, o Estado, proteger plenamente a socialidade com excluso
dos fatores que a negam estruturalmente, sob pena de destruir as bases da
sociedade burguesa e tambm a si prprio, ele se apresenta exatamente como
uma instncia que resgata o pblico ao nvel do imaginrio.49

Ou ainda:
Atravs do Estado, a classe dominante monta um aparelho de coero e de
represso social que lhe permite exercer o poder sobre toda a sociedade,
fazendo-a submeter-se s regras polticas. O grande instrumento do Estado o
direito, isto , o estabelecimento das leis que regulam as relaes sociais em
proveito dos dominantes. Atravs do direito, o Estado aparece como legal, ou
seja, como Estado de direito. O papel do direito ou das leis o de fazer com
que a dominao no seja tida como uma violncia, mas como legal, e por ser
legal e no violenta deve ser aceita. A lei direito para o dominante e dever para
o dominado. Ora, se o Estado e o direito fossem percebidos nessa sua realidade
real, isto , como instrumentos para o exerccio consentido da violncia,
evidentemente ambos no seriam respeitados e os dominados se revoltariam. A
funo da ideologia consiste em impedir essa revolta fazendo com que o legal
aparea para os homens como legtimo, isto , como justo e bom. Assim, a
ideologia substitui a realidade do Estado pela idia do Estado ou seja, a
dominao de uma classe substituda pela idia de interesse geral encarnado
pelo Estado. E substitui a realidade do direito pela idia do direito ou seja, a
dominao de uma classe por meio das leis substituda pela representao ou
idias dessas leis como legtimas, justas, boas e vlidas para todos.50

inegvel, assim, o sentido poltico assumido pela forma Estado de Direito no

processo de reproduo das relaes sociais capitalistas, pois nela se consagram ideais
como o da legalidade e o do acesso ao direito. E ainda, nos resqucios de Estado Social,
acena com a disposio de buscar equilbrio social efetivo ou, ao menos, que no se radicalizem os efeitos perversos do desequilbrio existente.
Na realidade atual do Brasil, em razo dos avanos da poltica neoliberal de minimizao do Estado,51 assiste-se a uma correspondente maximizao do discurso pblico e
social em diversas reas, no sentido da regulao das atividades privadas segundo interesses pblicos. Surgem, assim, instituies com poderes insuficientes para regular, de fato, a
49

Alar Caff ALVES, Estado e ideologia, p. 250.

Marilena CHAU, O que ideologia, p. 116.
51
Lenio Luiz Streck, A constituio e o constituir da sociedade, in Juvelino Jos STROZAKE (org.),
Questes agrrias, p. 35. Ressalte-se toda a advertncia do autor: Evidentemente, a minimizao do Estado
em pases que passaram pela etapa do Estado Providncia ou welfare state tem conseqncias absolutamente
diversas da minimizao do Estado em pases como o Brasil, onde no houve o Estado Social.
50

27

liberdade do mercado, mas que, em contrapartida, surtem um efeito importante: sinalizam

para a sociedade com a (falsa) idia de que o Estado ainda tem sob controle atividades
estratgicas para a realizao da sociedade livre, justa e solidria, que est entre os
objetivos da Repblica Federativa do Brasil em sua Constituio (art. 3., I). o que ser
melhor demonstrado quanto funo social da propriedade rural.
1.5. leituras do direito constitucional
O ponto de vista radical a respeito da negao de efetividade s constituies ainda
pode ser representado por Ferdinand Lassalle, na sua famosa conferncia de 1862, para
quem a constituio escrita era um simples pedao de papel e a verdadeira constituio
de um pas era a somatria dos fatores reais de poder vigentes na sociedade. Para
Lassalle, a constituio escrita nada poderia mudar na realidade e seria eficaz apenas
naquilo que correspondesse s relaes reais de poder: Claro est que no se escreve, sem
rodeios: o senhor Borsig, fabricante, um fragmento da Constituio; o senhor Mendelssohm, banqueiro, outro pedao da Constituio, e assim sucessivamente; no, a coisa se
expressa de modo muito mais belo, muito mais refinado52.
Um texto escrito quase 100 anos depois, em contraposio s idias de Lassalle, A
fora normativa da constituio, de Konrad Hesse, , por sua vez, o melhor representante
da linha que afirma que as constituies tm normatividade e que, portanto, no embate com
a realidade, no so um simples pedao de papel. Para tanto, Hesse no se utiliza do
artifcio, comum teoria jurdica, de virar as costas para a realidade quando ali no se
confirmam suas teses. Pelo contrrio, reconhece que a fora normativa da Constituio
apenas uma das foras de cuja atuao resulta a realidade do Estado. E esta fora tem
limites53, bem como que A norma constitucional somente logra atuar se procura construir
o futuro com base na natureza singular do presente54.
O esforo de Konrad Hesse no sentido de romper o isolamento entre norma e
realidade, pois, como afirma Gilberto Bercovici, O pensamento constitucional tradicional
est marcado pelo isolamento entre norma e realidade, dando-se nfase em uma ou outra
direo. Assim, chega-se a uma norma despida de elementos de realidade ou a uma reali-

52

Ferdinand LASSALLE, O que uma constituio?, p. 48.

Konrad HESSE, A fora normativa da constituio, p. 26.
54
Konrad HESSE, A fora normativa da constituio, p. 18.
53

28

dade sem elementos normativos. A norma constitucional no tem existncia autnoma em

face da realidade55. Para Hesse, tal isolamento56 era inadmissvel:
Em sntese, pode-se afirmar: a Constituio jurdica est condicionada pela
realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu
tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se se
levar em conta essa realidade. A Constituio jurdica no configura apenas a
expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e
conforma a realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites
da fora normativa da Constituio resultam da correlao entre ser (Sein) e
dever ser (Sollen).
A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela
logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela
prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e
social. Essa fora impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a
convico sobre a inviolabilidade da Constituio, quanto mais forte mostrar-se
essa convico entre os principais responsveis pela vida constitucional.57

Desse modo, se para Lassallle a Constituio nada pode fazer para mudar o real,
para Hesse o papel da Constituio se amplia consideravelmente, desde que se tenha conscincia de suas prprias limitaes e dos limites que a realidade impe. Acompanhando,
por exemplo, a vida da atual Constituio brasileira, o que se confere que, por mais distante que esteja o pas real de seu perfil constitucional, h certa razo na leitura de Hesse: o
texto constitucional muitas vezes logra transformar-se em fora ativa.
A partir dessa constatao, desenvolveu-se uma forte corrente na teoria constitucional voltada a desfazer a imagem das constituies como mero iderio sem eficcia
jurdica58, consciente de que a fora normativa da Constituio e das leis , indiscutivelmente, uma das foras que influenciam a realidade poltica, mas no a nica, nem
pode ser concebida sem sintonia com outros elementos59.
Com tal intento, o direito constitucional passa a incorporar, em suas investigaes,
a confrontao com aspectos determinantes da realidade, no para demonstrar sua ineficcia, mas para ampliar suas chances de ser eficaz. Se Constituio normativa aquela
no apenas juridicamente vlida, mas que est, alm disso, vivamente integrada na socie55

Gilberto BERCOVICI, Desigualdades regionais, Estado e Constituio, p. 300.

Para uma aproximao geral ao problema na teoria constitucional, remete-se ao j clssico Direito constitucional e teoria da constituio, de J. J. Gomes CANOTILHO, principalmente pp. 1315-1345. Do mesmo
autor, tambm, Constituio dirigente e vinculao do legislador, principalmente pp. 81-130.
57
Konrad HESSE, A fora normativa da constituio, p. 24.
58
Luis Roberto BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 288.
59
Luis Roberto BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 128.
56

29

dade60, impe-se uma mudana substancial na teorias sobre eficcia constitucional, habitualmente limitadas a tratar as normas em sua prpria (ir)realidade:
dedicaram-se, substancialmente, eficcia jurdica, para concluir que
todas as normas constitucionais a possuem, em maior ou menor intensidade, e
que so aplicveis nos limites de seu teor objetivo. Por opo metodolgica ou
por acreditar estar a matria fora do plano jurdico, a doutrina no deu ateno
especial a um problema diverso e vital: o de saber se os efeitos potenciais da
norma efetivamente se produzem. O Direito existe para realizar-se e a
verificao do cumprimento ou no de sua funo social no pode ser estranha
ao seu objeto de interesse e de estudo.61

Esta mudana de preocupao da efetividade em sentido abstrato para o seu sentido concreto62 determina muito do que de mais interessante tem sido feito pelos estudiosos
da Constituio no Brasil (e, de certo modo, surte efeitos na aplicao constitucional).
Forte influncia sobre o constitucionalismo brasileiro tem sido exercida, igualmente, pelos
debates a respeito da teoria da constituio dirigente, em que as questes relativas fora
normativa e programaticidade constitucional esto em relevo.
Para o autor da obra mais referida quanto ao tema da constituio dirigente, a
constituio tem sempre como tarefa a realidade63, mais especificamente, mudar a realidade64, tratando-se, portanto, de uma constituio engajada, pois a constituio dirigente
no se pode divorciar da diferena ideolgica entre os preceitos jurdicos que apontam
para uma alterao do status quo social e a conscincia social que aprova esse status quo
e reconhece ao direito apenas a funo de direito-situao65.
A Constituio brasileira, esto de acordo os diversos autores, uma constituio
dirigente, dado seu carter prefigurador da realidade econmica e social a ser construda
60

Luis Roberto BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 64.

Luis Roberto BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 287.
62
A efetividade significa, portanto, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto
possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social Luis Roberto BARROSO, O direito
constitucional e a efetividade de suas normas, p. 82.
63
J. J. Gomes CANOTILHO, Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 70.
64
Para a Teoria da Constituio Dirigente, a Constituio no s garantia do existente, mas tambm um
programa para o futuro. Ao fornecer linhas de atuao para a poltica, sem substitu-la, destaca a
interdependncia entre Estado e sociedade: a Constituio Dirigente uma Constituio estatal e social. No
fundo, a concepo de Constituio Dirigente para Canotilho est ligada defesa da mudana da realidade
pelo direito. Seu sentido, seu objetivo o de dar fora e substrato jurdico para a mudana social. A
Constituio Dirigente um programa de ao para a alterao da sociedade Gilberto BERCOVICI,
Constituio econmica e desenvolvimento, p. 35.
65
J. J. Gomes CANOTILHO, Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 457.
61

30

por meio de sua prpria aplicao. neste sentido que ela, nos pontos em que mais progressista, pode servir de cavalo de batalha para que a sociedade busque a melhoria de
suas condies de vida, organizando-se politicamente de modo a constituir novas relaes
de poder capazes de sustentar faticamente a concretizao dos programas constitucionais.
neste sentido a advertncia crtica de Gilberto Bercovici:
A batalha ideolgica em torno da Constituio de 1988 cada vez mais
acirrada. As crticas conservadoras todas podem ser solucionadas, formalmente,
por uma hermenutica constitucional leal Constituio. Mas s isto no basta.
Para resistir s crticas e s tentativas de enfraquecimento e desfigurao da
Constituio de 1988 necessrio sair do instrumentalismo constitucional a que
fomos jogados pela adoo exageradamente acrtica da Teoria da Constituio
Dirigente, que uma teoria da Constituio auto-centrada em si mesma. Ela
uma teoria auto-suficiente da Constituio. Ou seja, criou-se uma Teoria da
Constituio to poderosa, que a Constituio, por si s, resolve todos os
problemas. O instrumentalismo constitucional , desta forma, favorecido:
acredita-se que possvel mudar a sociedade, transformar a realidade apenas
com os dispositivos constitucionais. Conseqentemente, o Estado e a poltica
so ignorados, deixados de lado. A Teoria da Constituio Dirigente uma
Teoria da Constituio sem Teoria do Estado e sem poltica. E justamente por
meio da poltica e do Estado que a Constituio vai ser concretizada.66

Somente por meio da presso social concreta os programas constitucionais evitam

revelar-se como simples compromissos dilatrios67, como denominava Carl Schmitt. Para
Schmitt, a constituio (em seu caso, a de Weimar) acabara por incorporar vrios compromissos apenas para tornar possvel, no mbito constituinte, o acordo quanto ao texto constitucional entre conservadores e progressistas, sendo que aqueles se fiavam na previsvel falta de concretizao das normas que previam tais compromissos.
Esta pode ser, sem dvida, uma verdade, mas parcial, porque dependente do que
venha a ocorrer na realidade futura, pois lutas sociais e polticas podem desmentir aquela
previsvel falta de concretizao e impor realidade mudanas previstas na constituio,
que, se no so revolucionrias, ao menos representam grandes alteraes do status quo
com a urgncia possvel. Neste sentido, e apenas neste sentido, que Canotilho defende a
sobrevivncia da idia de constituio dirigente no famoso prefcio que escreveu segunda
edio de sua tese: a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for

66

Gilberto BERCOVICI, Constituio econmica e desenvolvimento, pp. 40-41.

Ver, a respeito, Marcelo NEVES, A constitucionalizao simblica, p. 41. E ainda Gilberto BERCOVICI,
Constituio e estado de exceo permanente, p. 31.

67

31

entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por si, operar
transformaes emancipatrias [...] Alguma coisa ficou, porm, da programaticidade constitucional [...] acreditamos que os textos constitucionais devem estabelecer as premissas
materiais fundantes das polticas pblicas num Estado e numa sociedade que se pretendem
continuar a chamar de direito, democrticos e sociais.68
Merece ainda destaque, quanto aos estudos da efetividade constitucional, a teoria da
constitucionalizao simblica, estudada por Marcelo Neves. O autor prope, em chave
crtica, uma leitura das normas programticas por dentro da relao entre ineficcia normativo-jurdica e funo poltico-ideolgica da Constituio:
A falta de concretizao normativo-jurdica do texto constitucional est
associada sua funo simblica. A identificao retrica do Estado e do
governo com o modelo democrtico ocidental encontra respaldo no documento
constitucional. Em face da realidade social discrepante, o modelo constitucional
invocado pelos governantes como libi: transfere-se a culpa para a sociedade
desorganizada, descarregando-se de responsabilidade o Estado ou o governo
constitucional. No mnimo, transfere-se a realizao da Constituio para um
futuro remoto e incerto. Ao nvel da reflexo jurdico-constitucional, essa situao repercute ideologicamente, quando se afirma que a constituio de 1988 a
mais programtica entre todas as que tivemos e se atribui sua legitimidade
promessa e esperana de sua realizao no futuro: a promessa de uma sociedade socialmente justa, a esperana de sua realizao. Confunde-se, assim, a categoria dogmtica das normas programticas, realizveis dentro do respectivo contexto jurdico-social, com o conceito de constitucionalizao simblica, indissocivel da insuficiente concretizao normativa do texto constitucional.69

Desse modo, onde algumas leituras da constituio identificam programas mais ou

menos realizveis, aberturas para reivindicaes sociais, possibilidades, enfim, de mudana
da realidade, Neves diagnostica, no sem pessimismo, a constitucionalizao de diversas
questes com intuito apenas simblico, letra que s no completamente morta porque
funciona ideologicamente70 (tambm junto teoria constitucional), seja como promessa,
68

J. J. Gomes CANOTILHO, Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. XXIX.

Marcelo NEVES, A constitucionalizao simblica, pp. 160-161.
70
Sem desconhecer, portanto, que o sistema jurdico inclui programas finalsticos, parece-nos, porm, que
no cabe atribuir a falta de concretizao normativa de determinados dispositivos constitucionais simplesmente ao seu carter programtico. [...] As disposies programticas no respondem, ento, a tendncias
presentes nas relaes de poder que estruturam a realidade constitucional. Ao contrrio, a realizao do
contedo dos dispositivos programticos importaria uma transformao radical da estrutura social e poltica.
[...] Mas atravs das chamadas normas programticas de fins sociais que o carter hipertroficamente
simblico da linguagem constitucional vai apresentar-se de forma mais marcante. Embora constituintes,
legisladores e governantes em geral no possam, atravs do discurso constitucionalista, encobrir a realidade
social totalmente contrria ao welfare state previsto no texto da Constituio, invocam na retrica poltica os
69

32

seja como libi, e afirma que a legislao-libi [Kindermann] decorre da tentativa de dar a
aparncia de uma soluo dos respectivos problemas sociais ou, no mnimo, da pretenso
de convencer o pblico das boas intenes do legislador71.
A idia de constitucionalizao simblica, se no chega s concluses de Lassalle
quanto constituio como pedao de papel, partilha da viso que est na base da crtica
lassalliana: a principal funo da constituio no mudar, mas manter a realidade, manter
as relaes desiguais de poder na mesma proproo ou agrav-las, mas no pode simplesmente afirm-lo, ento se expressa de modo muito mais belo, muito mais refinado (Lassalle), prevendo tambm o que profundamente contrrio a tal ordem.
A partir dessas consideraes, j possvel visualizar o campo disputado das perspectivas tericas constitucionais. Entretanto, no se deve subestimar outro grave obstculo
para efetivao das previses constitucionais, relativo conscincia dos aplicadores da lei.
Se a eficcia de normas constitucionais que dependem de prestaes concretas do Estado,
como a reforma agrria, nosso exemplo privilegiado, tem obstculos concretos (por exemplo, o enfretamento com a classe proprietria, o custo das desapropriaes e assentamentos,
entre outros), nem por isso so menos relevantes os desafios que as normas constitucionais
encontram na chamada cultura jurdica, visto que:
so raros os juzes que decidem os conflitos aplicando a Constituio ou
lembrando-se da existncia dela [Dalmo de Abreu Dallari]... Basta observar
que, em pleno Estado Democrtico de Direito, setores importantes da dogmtica
jurdica continuam (des)classificando as normas em programticas, de eficcia
plena, etc., com o que os dispositivos denominados como programticos so
destitudos de eficcia. Ademais, o ensino jurdico continua privilegiando o
direito dito privado, ao ponto de, na expressiva maioria dos cursos jurdicos, o
direito civil merecer o dobro ou o triplo da carga horria destinada ao direito
constitucional... Isto para dizer pouco do problema do ensino jurdico... assim,
pois, que se formam os pr-juzos (a pr-compreenso) do operador do Direito,
horizonte do qual falar do e sobre o Direito. Esse horizonte (de sentido) uma
espcie de teto hermenutico do jurista. 72
respectivos princpios e fins programticos, encenando o envolvimento e interesse do Estado na sua consecuo. A constituio simblica est, portanto, estreitamente associada presena excessiva de disposies
pseudoprogramticas no texto constitucional. Dela no resulta normatividade programtico-finalstica, antes
constitui um libi para os agentes polticos. Os dispositivos pseudoprogramticos s constituem letra morta
num sentido exclusivamente normativo-jurdico, sendo relevantes na dimenso poltico-ideolgica do
discurso constitucionalista-social Marcelo NEVES, A constitucionalizao simblica, pp. 102-104.
71
Marcelo NEVES, A constitucionalizao simblica, p. 39. Noutra parte, prossegue o autor: A legislaolibi um mecanismo com amplos efeitos poltico-ideolgicos. Como j enfatizamos acima, descarrega o
sistema de presses sociais concretas, constitui respaldo eleitoral para os respectivos polticos-legisladores,
ou serve exposio simblica das instituies estatais como merecedoras de confiana ob. cit., p. 52.
72
Lenio Luiz STRECK, Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 221.

33

O tema da presente dissertao exigir um retorno mais profundo a essa problemtica, diretamente relacionada ideologia jurdica, pois a funo social da propriedade rural
atinge noo fundamental da cultura jurdica a propriedade.
1.6. leituras do direito civil
Com a Constituio de 1988, sntese do pluralismo social e cultural que define a
sociedade brasileira contempornea, consagra-se uma nova tbua axiolgica, alterando o
fundamento de validade de institutos tradicionais do direito civil73 esta frase, que resume
o esprito de uma certa corrente do direito civil brasileiro atual, soa bastante otimista quando lida para alm dos limites do direito positivo, sob o qual, de fato, houve uma redefinio
do contedo essencial do direito privado no nvel constitucional.
Contudo, se, quanto ao direito positivo, possvel afirmar que o Cdigo Civil perde
o seu papel de Constituio do direito privado74, na realidade a situao bem mais
indefinida, porque, como afirma Gustavo Tepedino, h forte resistncia dos civilistas, em
razo de graves preconceitos, a repensar seus institutos clssicos e sagrados pela nova
tica constitucional, mantendo-se refm do legislador ordinrio:
O civilista, em regra, imagina como destinatrio do texto constitucional o
legislador ordinrio, fixando os limites da reserva legal, de tal sorte que no se
sente diretamente vinculado aos preceitos constitucionais, com os quais s se
preocuparia nas hipteses patolgicas e extremasde controle de constitucionalidade. Tal preconceito o faz refm do legislador ordinrio, sem cuja atuao no
poderia reinterpretar e revisitar os institutos de direito privado, mesmo quando
expressamente mencionados, tutelados e redimensionados pela Constituio.75

Talvez a explicao para tal fenmeno no esteja exatamente no fato de o civilista

imaginar que a constituio limita apenas a atuao do legislador ordinrio. histrica a
resistncia a quaisquer alteraes no direito privado, principalmente nos seus aspectos
73

Gustavo TEPEDINO, Apresentao, in Temas de direito civil, p. s/n.

O Cdigo Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituio do direito privado. Os textos
constitucionais, paulatinamente, definem princpios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao
Cdigo Civil e ao imprio da vontade: a funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a
organizao da famlia, matrias tpicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pblica
constitucional. Por outro lado, o prprio direito civil, atravs da legislao extracodificada, desloca sua
preocupao central, que j no se volta tanto para o indivduo, seno para as atividades por ele desenvolvidas
e os riscos delas decorrentes Gustavo TEPEDINO, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao
do direito civil, in Temas de direito civil, p. 7.
75
Gustavo TEPEDINO, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil, in Temas de
direito civil, pp. 17-18.
74

34

nucleares, como as relaes de propriedade, a sucesso hereditria etc. E tais preconceitos

no so exclusivos dos civilistas, mas toda a sociedade, em razo das suas prprias condies concretas de vida, est mergulhada numa razo privatista.
Portanto, grande o desafio da chamada despatrimonializao, porque seu enfrentamento no apenas no mbito do direito, da cultura jurdica, mas da cultura capitalista
como um todo, que est enraizada nas profundezas do modo de produo.
Perlingieri define a despatrimonializao como uma tendncia normativo-cultural, mediante a qual se evidencia que no ordenamento se operou uma opo, que, lentamente, se vai concretizando, entre personalismo (superao do individualismo) e patrimonialismo (superao da patrimonialidade fim a si mesma, do produtivismo, antes, e do
consumismo, depois, como valores)76. preciso repisar, no entanto, que esta uma tendncia que foi dar na Constituio, mas no na realidade.
Se j comea a aparecer na jurisprudncia, na sua ainda pequena parcela progressista, um esforo de publicizao dos institutos do direito privado, de modo a redefinir a
aplicao da legislao civil ordinria pelos valores constitucionalmente garantidos, a
manualstica adotada pelas faculdades de direito, em regra, no coloca o direito civil em
nova perspectiva, mas, pelo contrrio, reafirma a viso tradicional77.

76

Pietro PERLINGIERI, Perfis do direito civil, p. 33.

Em um ensino jurdico descontextualizado, dogmtico e unidisciplinar como o ensino do direito no
Brasil o princpio proprietrio e o modelo proprietrio ganham longa vida, e superam suas prprias
rupturas. O ensino jurdico, feito em discurso, assimila e oculta as rupturas do discurso proprietrio. As
possibilidades abertas pela Constituio Federal so desconstrudas por um ensino que impede a renovao
do discurso proprietrio.
A manuteno do discurso proprietrio pelo ensino jurdico faz-se atravs de vrios procedimentos,
visualizveis: trata-se de um ensino interditado a outros saberes e outros falares, afastado da pesquisa e da
extenso, exposto de forma dogmtica, avalorativa e manualizada, cuja circulao limitada e que pretende
tudo juridicizar. um ensino insular, que recusa dilogos.
Nessa ordem de idias, o direito de propriedade acessado pelo professor e pelo aluno por meio de um
ensino especializado, que no deixa de ser uma forma de abstrao, j que afasta aquilo que vem tecido junto.
O ensino faz-se distante do real, longe da vida, despreocupado do concreto Eroulths CORTIANO
JUNIOR, O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas, p. 260.

77

35

2. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL

2.1. da posse propriedade

A distino entre posse e propriedade, normalmente tratada de modo superficial
pela dogmtica do direito civil, como simples distino entre um fato e um direito, na
verdade uma das questes mais controversas da teoria jurdica. No so poucas e so bem
pouco pacficas as verses dos historiadores sobre o momento em que a relao do
homem com os bens passa a ser configurada como propriedade78.
A propriedade encontrada, pelos historiadores, como a garantia que dada aos
homens sobre determinados bens. Primitivamente, confunde-se propriedade e posse porque
a propriedade costumava apresentar-se como a garantia de que pertencem ao homem os
bens sob sua posse, quase no sentido de extenses do seu corpo. Portanto, as primeiras
propriedades so os bens necessrios para a subsistncia individual e familiar (suas
ferramentas, a frao de terra em que habita e planta, seus utenslios pessoais e domsticos;
posteriormente, tambm seus escravos e o local de sua sepultura).
Contudo, para o presente trabalho no fundamental a questo, de carter histrico,
sobre o momento em que o fato posse passa a conviver com o direito propriedade. Mais
importante, aqui, indagar sobre a propriedade em seu perfil moderno, quando passa a ser
determinante para o sistema econmico um tipo de garantia da propriedade que independe
da posse, isto , uma propriedade desvinculada da posse do objeto.
esta modalidade de propriedade que vai compreender o homem que capaz de ser
proprietrio de bem mais coisas do que aquelas sobre as quais pode exercer, efetivamente,
posse. Esta a propriedade capitalista, em que o trinmio uso, gozo e disposio pende
fatalmente para a possibilidade de disposio, ou seja, para o carter de valor de troca, no
para o de valor de uso dos bens sob apropriao individual.
De certo modo, o princpio da funo social da propriedade rural significa um
esforo no sentido de fazer coincidir propriedade e posse, para que, segundo os critrios

78

Um resumo relativamente detalhado da histria da propriedade est em Norberto BOBBIO..., Dicionrio

de poltica, verbete Propriedade, pp. 1021-1035. Ver, neste sentido, complementarmente, John GILISSEN,
Introduo histrica ao direito privado, pp. 635-640; Pierre-Joseph PROUDHON, A propriedade um
roubo, em especial pp. 20-24; e o clssico de Engels, A origem da famlia, da propriedade privada e do
Estado, in Karl MARX e Friedrich ENGELS, Obras escolhidas em trs tomos, pp. 213-374. De grande
interesse so ainda os estudos sobre propriedade em Karl MARX, Grundrisse, pp. 491-498.

36

fixados, as propriedades rurais sejam efetivamente utilizadas, a fim de impedir o simples

exerccio da propriedade, que, em regra, apenas especulatrio.
Desse modo, quando aqui se fala em propriedade no sentido do direito moderno,
com o instituto j marcado pela desvinculao em relao posse efetiva do bem e, assim,
pelo carter de valor de troca por ele assumido na modernidade, com fundamental
importncia para a configurao do modo de produo capitalista.
2.2. sobre o conceito de propriedade
Perguntai a este mercador de carne humana o que propriedade:
ele dir-vos-, mostrando esse grande esquife a que chama barco,
e onde encerrou e ps a ferros homens com aparncia de vida:
Eis as minhas propriedades, comprei-as a tanto por cabea!.
Interrogai este nobre, que tem terras e vassalos, ou que cr que o
universo ruir desde que ele no tenha nem uma coisa nem outra;
ele dar-vos- da propriedade ideias mais ou menos iguais79.

Por mais que soe exagerado afirmar que todo o direito existe para garantir relaes
de propriedade, tal afirmao, contudo, no seria completamente equivocada80. O capitalismo, sob o qual se consolidou o positivismo jurdico, depende profundamente da noo de
propriedade para existir. No toa, o direito surgido na Unio Sovitica aps a revoluo
tinha seu principal trao distintivo no tocante propriedade81.
79

Robespierre, Discurso pronunciado perante a Conveno, em 24 de Abril de 1793, citado por John
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 647.
80
il regime di utilizzazione dei beni assume sempre, quale che sia il suo contenuto positivo, il ruolo di
regime qualificante del sistema giuridico, de principio, cio, a partire dal quale un sistema giuridico pu
essere qualificato e distinto. [...] Proprio negli ordinamenti moderni anzi, la propriet che si presenta come
propriet privata, assume un carattere pi che determinante: un carattere fondativo del sistema, tale da
consentirci fin dora di affermare che non c societ moderna senza propriet privata. La societ borghese
nasce come societ dei proprietari, ma il principio proprietario assume come si gi detto sin da questo
momento quei connotati che lo porteranno ad essere da principio sorto storicamente a garanzia di un ceto, a
principio di organizzazione e funzionamento dellintero sistema. Nel principio proprietario, infatti, si
condensano e si riassumono tutte le istanze costitutive della societ moderna, fondata sul libero scambio e
sulla appropriazione privatta della richezza Pietro BARCELLONA, Diritto privato e societ moderna, p.
252. (traduo livre: o regime de utilizao dos bens assume sempre, seja qual for o seu contedo positivo, o
papel de regime qualificante do sistema jurdico, isto , de princpio a partir do qual um sistema jurdico
pode ser qualificado e distinto. [...] Prpria dos ordenamentos modernos, a propriedade que se apresenta
como propriedade privada assume um carter mais que determinante: um carter fundante do sistema, ao
ponto de consertir-se at mesmo afirmar que no h sociedade moderna sem propriedade privada. A
sociedade burguesa nasce como sociedade de proprietrios, mas o princpio proprietrio assume como j
se disse neste momento aquelas caractersticas que lhe possibilitam ser o princpio eleito historicamente
como garantia de uma classe social, como princpio de organizao e funcionamento de todo o sistema. No
princpio proprietrio, de fato, se condensam e se resumem todas as instncias constitutivas da sociedade
moderna, fundada sobre o livre mercado e sobre a apropriao privada da riqueza.)
81
A noo central do direito sovitico aquela que os juristas soviticos orgulhosamente afirmam ter
recriado completamente a noo de propriedade. O jurista ocidental surpreende-se pela nfase dada a uma
noo que, em direito francs pelo menos, ocupa um lugar restrito entre as suas preocupaes.

37

O capitalismo, como Marx se dedicou a demonstrar, logra transformar tudo, absolutamente tudo em mercadoria, desde a terra at a fora de trabalho, e tudo que saia da terra
ou seja feito pelo trabalho. Assim, a noo de propriedade, que at ento, na histria, incidia sobre setores reduzidos da sociedade, difundiu-se por todas as relaes sociais. O proprietrio usa, goza e dispe dos seus bens; conseqentemente, s usa, goza e dispe dos
bens quem os tem como propriedade, mesmo que seja comida!82
Deve-se afirmar, ento, que o regime jurdico da propriedade o regime da excluso: excluso de uns em relao s coisas e aos produtos das coisas e do trabalho83. E a
propriedade opera a sua importante funo no direito e, em ltima anlise, na sociedade
como um simples instituto sem contedo, um instituto absolutamente abstrato, uma relao
estabelecida e garantida legalmente entre os homens e os bens (e no vai muito longe o
tempo em que entre esses bens estavam outros homens...). Como diz Paolo Grossi, A sua
abstrao total: abstrato seu sujeito titular e abstrata a sua linha mestra com uma
capacidade ilimitada de tolerar os contedos mais variados.84 Por sua configurao vazia e
tolerante, este era, sem dvida, o instituto perfeito para o capital:
Uma relao pura, no aviltada pelos fatos, mesmo que normalmente
disponvel aos fatos, em virtude da carga de extroverso que lhe prpria, sem
referncia ao contedo, perfeitamente congenial quele indivduo abstrato, sem
carne e osso, que vem paralelamente se definindo como momento determinante
da interpretao burguesa do mundo social. E se delineia como idia suprema
um dominium sine usu, verso invertida do velho domnio til, em que um
dominium acolhido como vontade, como animus, pode tranqilamente separarse dos fatos da vida quotidiana e ser imune a eles.
O projeto jurdico revela finalmente a sua urdidura sapiente e refinada: no
plano do direito era consignado ao novo homo oeconomicus personagem, repetimos, abstrato um instrumento gil e fungvel, legitimado nos valores supremos e inatacveis a partir do exterior, ideologicamente no aproximvel das precedentes solues medievais porque fruto daquele complexo de foras sincrnicas que constituem a cultura moderna e a experincia jurdica moderna.

Contudo, absolutamente natural que o regime da propriedade seja colocado em primeiro plano pelos
juristas soviticos. A doutrina marxista considera que o direito , antes de tudo, condicionado pela estrutura
econmica da sociedade: o essencial, para esta, reside na forma como os bens so apropriados. no que se
refere ao regime da propriedade que o marxismo exige uma mutao total das idias, uma revoluo que far
sentir os seus efeitos, por conseqncia, sobre todos os ramos do direito e na prpria conscincia dos
homens Ren DAVID, Os grandes sistemas do direito contemporneo, pp. 267-268.
82
Isto explica o fato de que pesquisas recentes concluam que a produo mundial de alimentos suficiente
para duas vezes a populao mundial e que, ainda assim, muitas pessoas morram de fome diariamente.
83
Jos Reinaldo de Lima LOPES, O direito na histria, p. 401.
84
Paolo GROSSI, Histria da propriedade e outros ensaios, p. 82.

38

A propriedade: um instituto bem no centro do projeto; ela mesma corao e

substncia do projeto.85

A propriedade o principal direito de que precisa o homo oeconomicus86 enquanto

tal, pois, seguindo a lio de Paolo Grossi, Como a afirmao de uma liberdade e de uma
igualdade formais tinham sido os instrumentos mais idneos para garantir ao homo
oeconomicus a desigualdade de fato das fortunas, assim essa propriedade espiritualizada
teria se concretizado, por graa das suas ilimitadas possibilidades transformistas, na pedra
filosofal da civilizao capitalista: a mais pobre, a mais desencarnada das construes
jurdicas ter-se-ia demonstrado um meio eficientssimo para transformar tudo em ouro,
instrumento pontual para todo tipo de mercantilizao87.
Vem da, portanto, da conscincia quanto centralidade da propriedade na ordem
social do capitalismo, a desconfiana com relao ao verdadeiro papel que a funcionalizao da propriedade capaz de exercer, pois a propriedade no um elemento casual ou
substituvel do sistema, mas a sua prpria fundao.
A propriedade, como viso de mundo e instituto jurdico, est no centro do projeto desde a Revoluo Francesa, a partir da qual a propriedade que vai definir as classes
sociais88; ela estava entre as principais bandeiras dos revolucionrios89, tanto que posteriormente o Code civil de 1804 se tornaria a Bblia da burguesia90.
85

Paolo GROSSI, Histria da propriedade e outros ensaios, p. 71.

Aqui a propriedade se torna a criatura jurdica congenial ao homo oeconomicus de uma sociedade
capitalista evoluda: um instrumento gil, conciso, funcionalssimo, caracterizado por simplicidade e
abstrao. Simples como o sujeito, realidade unilinear sobre a qual se modela e da qual como que a
sombra no mbito dos bens; abstrata como o indivduo liberado da nova cultura, do qual quer ser uma
manifestao e um meio validssimo de defesa e de ofensa. nesta transcrio ao sujeito que ela reclama a
sua unidade e a sua indivisibilidade: uma e indivisvel como ele, porque como ele sintese de virtude,
capacidade e poderes. Uma transcrio to aderente a ponto de parecer quase uma fuso: a propriedade
somente o sujeito em ao, o sujeito conquista do mundo. Idealmente, as barreiras entre mim e meu caem
Paolo GROSSI, Histria da propriedade e outros ensaios, p. 81.
87
Paolo GROSSI, Histria da propriedade e outros ensaios, p. 83.
88
No hay duda de que, inicialmente, en la fase que podramos llamar fundadora del Estado moderno y luego
del Estado de derecho, la garanta jurdica viene dada a los propietarios como clase y la propiedad se presenta
como algo propio de los pertenecientes a esa clase, como una cualidad suya, hasta el punto de aparecer como
un criterio de identificacin, especialmente cuando se trata de propiedad de la tierra. Las familias propietarias
son a menudo conocidas por el nombre de los fundos o de las tierras que les pertenecen. La garanta que los
estatutos, los cdigos y las primeras costituciones suministran a la propiedad son esencialmente garantas a la
clase propietaria y estn esencialmente dirigidas a la propiedade de la tierra Pietro BARCELLONA, El
individualismo propietario, p. 115.
89
La Rivoluzione era stata sopratutto lemancipazione della propriet del suolo. Il Codice, sanzionando le
norme relative alla propriet, coronava quella che era stata lopera specifica della Rivoluzione. Tutti coloro
che per speciali condizioni di fatto erano posti nella impossibilit di divenire proprietari di terre, erano per
questo solo esclusi o non contemplati dal Codice Civile. Con ci non vuol dirsi che il Codice Civile sia stato
redatto collintenzione che fosse una legge di privilegio, poich le norme di esso non sono ristrette
espressamente a uma classe ma si estendono a tutti senza distinzione di classe. Ma non si pose mente al gran
86

39

Quando as definies convencionais de propriedade, na doutrina jurdica, afirmam

que ela o mais amplo dos direitos reais, abrangendo a coisa em todos os seus aspectos.
o direito perptuo de usar, gozar e dispor de determinado bem, excluindo todos os terceiros
de qualquer ingerncia no mesmo91, dizem ainda muito pouco.
Na verdade, no se discute no direito civil o que a propriedade; ela tida, como
afirmou Rodot, como um a priori92; o que se estuda, em geral, so caractersticas jurdicoformais da vida desse dado: como adquirir, como alienar, como gerir etc. A propriedade,
enquanto instituto histrico, ainda hoje o mais sagrado dos institutos, e sua sacralidade
implica dogmaticidade, no sentido de que no se deve question-lo.
Como afirma Michel Miaille, Embora o direito de propriedade seja um dos pilares
do direito privado contemporneo, ele no surge claramente como tal nas introdues ao
direito. Ou a introduo se atm a um programa bastante geral: no se ocupa seno da

numero di quelli che mancavano di propriet, ossia della condizione necessaria per valersi del Codice. Tanto
la Dichiarazione quanto il Codice Civile ponevano dei principi in apparenza generali, ma di fatto limitati a
uma classe ristretta di persone Gioele SOLARI, Socialismo e diritto privato, p. 28. (traduo livre: A
Revoluo era sobretudo a emancipao da propriedade do solo. O Cdigo, sancionando as normas
relativas propriedade, coroava aquela que era a obra especfica da Revoluo. Todos aqueles que por
condies especiais de fato estavam impossibilitados de tornar-se proprietrios de terra, eram apenas por
isto excludos ou no contemplados pelo Cdigo Civil. Com isso no se quer dizer que o Cdigo Civil tenha
sido redigido com a inteno de ser uma lei de privilgio, porque as suas normas no so restritas
expressamente a uma classe, mas se estendem a todos sem distino de classe. Mas no se considerou o
grande nmero dos que careciam de propriedade, ou seja, das condies necessrias para valer-se do
Cdigo. Tanto a Declarao quanto o Cdigo Civil expunham os princpios aparentemente gerais, mas de
fato limitados a uma classe restrita de pessoas.)
90
Como se sabe, a grande revoluo francesa comeou com a triunfal proclamao da Declarao dos
direitos do homem e do cidado. Realmente este direito da grande revoluo francesa, este direito para toda a
humanidade, foi somente um direito do cidado como classe, um cdigo da burguesia (o Cdigo Civil). Esse
Cdigo de Napoleo, o grande contra-revolucionrio, constitui efetivamente a formulao sinttica da prpria
natureza da grande revoluo francesa e, podemos acrescentar, de toda revoluo burguesa. Trata-se do texto
predileto, ou, se se preferir, quase da Bblia da classe burguesa, uma vez que contm a base da verdadeira
natureza da burguesia, do seu sagrado direito de propriedade. Assim, aquilo que constitui atualmente um
direito natural e inato da burguesia (um direito hereditrio) foi, na Declarao dos direitos do homem e do
cidado, proclamado como direito natural. A razo disso est baseada no fato de que como na ordem social
feudal o proprietrio feudal considera que apenas ele homem, tambm no mundo burgus s o cidado, quer
dizer, aquele que proprietrio, o titular de uma propriedade privada, reconhecido como homem no
verdadeiro sentido da palavra Piotr Ivanovich STUCKA, Direito e luta de classes, p. 13.
91
Arnold Wald, citado (a partir da edio de 1995 da obra Direito das Coisas) por Ricardo ARONNE,
Propriedade e domnio, p. 56.
92
In altri termini, provenga dal legislatori o dallinterprete, quasi sempre la definizione della propriet non si
presenta n come una abbreviazione convenzionale, n come la formula riassuntiva di una normativa, ma
come un a priori o un dato arbitrariamente sovrapposto alla disciplina positiva, espressione dellideologia del
suo autore piuttosto che descrizone dellessenza di un concetto quale risulta dalla normativa o prescrizione
delluso del termine definito Stefano RODOT, Il terribile diritto, p. 263. (traduo livre: Em outros
termos, provenha dos legisladores ou dos intrpretes, quase sempre a definio da propriedade no se
apresenta nem como uma abreviao convencional, nem como a frmula resumida de uma legislao, mas
como um a priori ou um dado arbitrariamente sobreposto disciplina positiva, expresso da ideologia de
seus autores mais do que descrio da essncia de um conceito que resulta da legislao ou prescrio de
uso do termo definido).

40

teoria jurdica dos direitos subjectivos; ou ento o problema da propriedade verdadeiramente afogado nas consideraes respeitantes aos direitos reais.93
Somente isso j justificaria uma certa descrena quanto a alteraes no padro de
aplicao do instituto proprietrio, como aquela que se consubstancia na funo social da
propriedade. Desde a Constituio mexicana, de 1917, e da Constituio de Weimar, de
1919, com sua clssica proclamao de que a propriedade obriga94, identifica-se uma
mudana de tom no discurso jurdico (inclusive no plano constitucional) sobre a propriedade, mas no houve mudanas substantivas para alm do discurso.
Pacificou-se, de certo modo, entre os juristas, a idia de que Com o passar dos
tempos e a prpria evoluo da sociedade, o direito de propriedade foi perdendo seu carter
absoluto, tornando-se um encargo social, que tem por fim a busca do bem-estar da coletividade, como meio de produo que representa95. Mas, mesmo aceitando a relativizao
do instituto, soa excessivamente otimista (e pouco realista) tratar a propriedade como um
encargo social, ainda mais a propriedade dos meios de produo!
Numa chave menos otimista, contudo, a constitucionalizao dos direitos sociais,
em sentido lato, tambm vista como uma grande mudana dos padres patrimonialistas,
pois Sua consagrao marca a superao de uma perspectiva estritamente liberal, em que
se passa a considerar o homem para alm de sua condio individual96.
H autores contemporneos que vem a situao por uma perspectiva bem diversa.
O espanhol Jos Luiz de Los Mozos, por exemplo, partindo do fato de que, en los pases

93

Michel MIAILLE, Introduo crtica ao direito, p. 165. E ainda: Assim, a discrio com que o direito de
propriedade normalmente apresentado numa introduo ao direito no deve iludir-nos: na realidade, este
continua a ser um pilar da ordem social actual. Isso prova-se com a maneira como, semelhana da natureza,
a legislao capitalista tem horror do vazio quero dizer, dos bens no apropriados idem, p. 169.
94
No hay definicin ms exacta y concisa que la que se contiene en las tres palabras: La propiedad obliga
(Eigentun verpflichtet) [Const. Weimar, 153]. Con ellas se indica que la propiedad no es tenida nicamente
como un derecho, sino que envuelve al mismo tiempo um deber para el propietario. Esto significa que el
titular del dominio tiene siempre una esfera em la cual puede imponer su voluntad, pero que est em la
necesidad de respetar determinadas limitaciones en inters de otros em cuyo favor la funcin est instituda.
De esta manera se procura evitar que la propiedad se trasforme en un instrumento de privilegio para su
titular Eduardo Novoa MONREAL, El derecho de propiedad privada, p. 61.
95
Marcelo Dias VARELLA, Introduo ao direito reforma agrria, p. 200.
96
Luis Roberto BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 97. bastante
importante ainda, para este trabalho, a seguinte reflexo do constitucionalista: Com o desenvolvimento das
idias socialistas, o constitucionalismo ocidental d incio tentativa de juridicizao do processo econmico
e social, nas experincias pioneiras da Constituio mexicana, de 1917, e da Constituio de Weimar, de
1919. Seria exagero proclamar o xito dessas Cartas e de outras que lhes seguiram a inspirao, a despeito da
grande evoluo havida. que os direitos individuais e polticos, consolidados pelo liberalismo, impunham
ao Estado, basicamente, deveres de absteno, ao passo que os novos direitos econmico-sociais exigem
prestaes concretas para serem satisfeitos, e, portanto, so de realizao muito mais difcil ob. cit., p. 69.

41

del socialismo real, ya se ha iniciado la restauracin de la propiedad privada97, convoca

um retorno tradio do direito de propriedade, pois cualquier referencia o utilizacin
de la idea de la funcin social de la propiedad tiene el indudable sabor de um retorno 98
retorno, no tradio romana, que lhe apraz, mas ao debate socialista.
Entretanto, afora os casos mais gritantes de restaurao da ordem, o que se percebe
que h uma empolgao terica correlata ao otimismo dos programas constitucionais.
No h propriamente algo de negativo em ser otimista, a no ser que com perdo da metfora isto implique caminhar com os olhos muito fixados nas virtuais conquistas do futuro sem cuidar dos riscos de tropear em obstculos do presente.
A proposta deste trabalho de que o aperfeioamento da funo social da propriedade depende de um conhecimento profundo do sentido da propriedade, no apenas em
acepo jurdica, mas como fundamento societal99, a fim de, inclusive, melhor aproveitar a
possibilidade aberta pelo texto constitucional para a mudana social.
A noo de propriedade est incorporada sociedade capitalista como uma viso de
mundo, da que Paolo Grossi afirme que ela mentalidade: nela, talvez mais do que em
qualquer outro instituto do direito, exalta-se e se exaspera o que se est dizendo agora do
jurdico, porque ela, rompendo a trama superficial das formas, liga-se necessariamente, por
um lado, a uma antropologia, a uma viso do homem no mundo, por outro, em graa de seu
vnculo estreitssimo com interesses vitais de indivduos e de classes, a uma ideologia. A
propriedade , por essas insuprimveis razes, mais do que qualquer outro instituto, mentalidade, alis mentalidade profunda.100 E h toda razo a.
Reportando-se ao que foi dito quanto relao entre ideologia e condies materiais de existncia, afigura-se como gigantesca a tarefa da funo social da propriedade,
pois ela se defronta com um complexo de relaes concretas e mentais.
97

Jose Luis de LOS MOZOS, El derecho de propiedad, p. 96.

Jose Luis de LOS MOZOS, El derecho de propiedad, p. 124.
99
El concepto de propriedad privada como forma general de la disponibilidad de las cosas a ser posedas,
transformadas y consumidas, se convierte en norma de funcionamento de toda la sociedad y de las relaciones
humanas, que de este modo quedan entregadas definitivamente a la abstraccin constituyente, a la extrema
artificialidad de la autonoma de la esfera econmica. La individualidad concreta se confa a la subjetividad
jurdica abstracta y a la calculabilidad monetaria de los valores de cambio de los productos del trabajo
humano: la individualidad viviente, material y emprica es formalizada por la extrema artificialidad del
orden jurdico, de la igualdad de derechos y del intercambio de equivalentes Pietro BARCELLONA, El
individualismo propietario, p. 21.
100
Paolo GROSSI, Histria da propriedade e outros ensaios, p. 31. E a propriedade sobretudo
mentalidade. Ou seja, no se reduz nunca a uma pura forma e a um puro conceito mas sempre uma ordem
substancial, um n de convices, sentimentos, certezas especulativas, interesses rudes, tanto que seria
imprudentssimo e at mesmo risivel quem tentasse seguir, nesse terreno, uma histria de termos, de
palavras ob. cit., p. 38.
98

42

E no tarefa fcil alterar a mentalidade proprietria e, conseqentemente, as relaes por ela garantidas, pois a tradio jurdica e o costume social, para serem comprometidos na sua urdidura compactssima e na sua comprovada impermeabilidade, precisam que
um inteiro complexo de foras incida continuamente sobre a mentalidade coletiva.101
Grossi prope, como sada, a historicizao da propriedade, por meio da qual se opere a
recuperao ao devir das coisas mortais daquilo que uma refinada ideologia havia
projetado sobre o pinculo mais alto de um templo sacro102. Mas o prprio Grossi que,
pginas depois, mostra as adversidades profundas de sua proposta:
Talvez nenhum discurso jurdico seja talvez to permeado de bem e de
mal, to temperado por vises maniquestas quanto o que versa sobre a relao
homem-bens. Porque so to grandes os interesses em jogo que inevitavelmente
as escolhas econmico-jurdicas so defendidas pelas couraas no deteriorveis
das conotaes ticas e religiosas. A soluo histrica tende a tornar-se
ideologia fazendo um clamoroso salto de nvel, e o modesto instituto jurdico,
que conveniente tutor de determinados interesses de ordem e de classe,
subtrado relatividade do devir e conotado de carter absoluto. O instituto, de
cogulo social, corre sempre o risco de tornar-se um modelo, a representao da
validade suprema, o pice expressivo de uma busca do bem social.103

No obstante, vlido o esforo de historicizao da propriedade. Ele serve, por

exemplo, para revelar as razes daquela mentalidade proprietria, quando ela comea a se
instalar e quais as revolues que processou na relao do homem com os bens, com a natureza, com os outros homens e consigo mesmo. Conhecendo melhor todo este complexo
de implicaes, as chances de alter-lo aumentam. Todos os aspectos da vida ganham um
novo sentido sob o capitalismo. Ganham um sentido capitalista.
o que ocorreu, com o avano do capitalismo, propriedade fundiria. Antes ligada pessoa de seu senhor, a terra se torna uma mercadoria como qualquer outra e, assim,
objeto de especulao: uma vez lanada na concorrncia o que afirma Marx ela
segue as leis da concorrncia como qualquer outra mercadoria a esta submetida. Ela na
verdade torna-se muito instvel, diminuindo e aumentando, voando de uma mo para outra,
e nenhuma lei pode conserv-la mais em poucas mos predestinadas.104
101

Paolo GROSSI, Histria da propriedade e outros ensaios, p. 24.

Paolo GROSSI, Histria da propriedade e outros ensaios, p. 5.
103
Paolo GROSSI, Histria da propriedade e outros ensaios, p. 10.
104
Karl MARX, Manuscritos econmico-filosficos, p. 77. Ainda sobre a perda do carter familiar da
propriedade fundiria no capitalismo: necessrio que esta aparncia seja supra-sumida (aufgehoben), que a
propriedade fundiria, a raiz da propriedade privada, seja completamente arrastada para dentro do movimento
102

43

Resta anotar, por fim, que ela acabou retornando (e conservada) em poucas mos
predestinadas; se no mais predestinadas por alguma divindade, predestinadas pelos caprichos da competio selvagem. Portanto, a historicizao da propriedade o empenho no
sentido de evitar a concluso que se impe fortemente de que onde houver propriedade privada no pode haver interesse social comum.105
2.3. origens da funo social da propriedade
A funo social da propriedade passa a fazer parte do debate jurdico, de uma vez
por todas, a partir da Constituio de Weimar, de 1919. Antes dela, as referncias tericas
esparsas e a Constituio Mexicana, de 1917, no haviam sido suficientes para lanar luz
forte o bastante sobre o tema da funcionalizao dos institutos e instituies privados. Com
a Constituio de Weimar, porm, o tema repercute internacionalmente, com toda a carga
do debate entre esquerda e direita em que foi suscitado.106
As primeiras referncias funo social da propriedade so apontadas nas obras de
Otto von Gierke (Die soziale Aufgabe des Privatrecht, de 1889), Karl Renner (Die soziale
Funktion des Rechtsinstitute, de 1904) e de Leon Duguit107 (Les transformations gnrales
da propriedade privada e se torne mercadoria; que a dominao do proprietrio aparea como a pura
dominao da propriedade privada, do capital, dissociado de toda a colorao poltica; que a relao entre
proprietrio e trabalhador se reduza relao nacional-econmica de explorador e explorado; que toda a
relao pessoal do proprietrio com sua propriedade termine, e esta se torne, ela mesma, apenas riqueza
material coisal; que no lugar do casamento de honra com a terra se instale o casamento por interesse, e a
terra, tal como o homem, baixe do mesmo modo a valor de regateio. necessrio que aquilo que a raiz da
propriedade fundiria, o srdido interesse pessoal, aparea tambm na sua cnica figura. necessrio que o
monoplio inerte se transmute em monoplio em movimento e inquieto a concorrncia; [que] a fruio
ociosa do suor e do sangue alheios se transmute num comrcio multiativo com os mesmos. Finalmente,
necessrio que nesta concorrncia a propriedade fundiria mostre, sob a figura do capital, a sua dominao
tanto sobre a classe trabalhadora, quanto sobre os prprios proprietrios, na medida em que as leis do
movimento do capital os arrunem ou promovam. Assim, entra no lugar do provrbio medieval: nenhuma
terra sem senhor (nulle terre sans seigneur), o provrbio moderno: o dinheiro no tem dono (largent na pas
de matre), no qual exprimida a completa dominao da matria morta sobre o homem Idem, p. 75.
105
Marilena CHAU, O que ideologia, p. 103.
106
Filosoficamente, a corrente dominante foge s idias socialistas propostas por Marx e Engels e das extremamente liberalizantes, idealizadas por Locke e mesmo das modernas correntes neo-liberais, mas sim, aproxima-se de um ideal social-democrata ou ainda liberal-social, onde o ordenamento jurdico deve favorecer as
concepes mais benficas ao desenvolvimento social, sem cercear os direitos fundamentais do cidado. O
direito de propriedade, agora limitada pela necessidade do cumprimento da funo social, no uma fuga do
capitalismo moderno, do neoliberalismo, mas sim um meio, talvez o mais importante meio, de continuar
sustentando estas teorias Marcelo Dias VARELLA, Introduo ao direito reforma agrria, p. 209.
107
Pela influncia que a sua obra do comeo do sculo exerceu nos autores latinos, Leon Duguit pode ser
considerado o pai da idia de que os direitos s se justificam pela misso social para a qual devem contribuir
e, portanto, que o proprietrio se deve comportar e ser considerado, quanto gesto dos seus bens, como um
funcionrio. Tornou-se clssico o seu texto explicativo da funo social da propriedade. Vale a pena transcrev-lo: A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivduo e tende a se tornar a funo social do
detentor da riqueza mobiliria e imobiliria; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obri-

44

du droit priv depuis le Code Napolon, de 1912), mas , de fato, a paradigmtica Constituio de Weimar, ao elevar ao status constitucional diversas relaes antes tratadas em
mbito privado, que exercer fundamental influncia sobre os textos constitucionais posteriores. Dela provm a proposio-sntese em matria de funo social da propriedade: A
propriedade obriga (art. 153). Sua recepo, todavia, no pacfica.
Vindo de diversos pontos de vista, as crticas so sempre pesadas. Resumindo,
grosso modo, as principais entre elas, pode-se dizer que a funo social da propriedade
atacada, direita, por tocar no sagrado direito de propriedade e, esquerda, por fingir
tocar no sagrado direito de propriedade. Vrias delas sero apresentadas e debatidas ao
longo do trabalho, mas, por ora, relevante transcrever aquela que talvez tenha sido a mais
aguda crtica recebida pela funcionalizao da propriedade, escrita por Pasukanis no seu A
teoria geral do direito e o marxismo, de 1927. Para o autor sovitico, a apresentao do
direito de propriedade burgus como uma obrigao social no passa de uma hipocrisia.
valioso acompanhar os detalhes do seu raciocnio:
Em comentrio ao Cdigo Civil da Rssia, Gojchbarg assinala que os
juristas burgueses progressistas j comeam a no considerar mais a propriedade
privada como um direito subjetivo arbitrrio, mas como um bem posto disposio da pessoa. Gojchbarg refere-se, principalmente, a Duguit, o qual afirma
que o possuidor do capital s deve estar protegido juridicamente quando d ao
seu capital uma destinao compatvel com funes socialmente teis.
Estas consideraes dos juristas burgueses so certamente interessantes,
pois significam um sintoma do declnio da poca capitalista. Mas a burguesia, de
outra parte, somente tolera tais consideraes acerca das funes sociais da
propriedade porque elas no a comprometem em nada. A anttese real da
propriedade, com efeito, no propriedade concebida como uma funo social,
mas a economia planificada socialista, quer dizer, a supresso da propriedade
privada, o seu subjetivismo, no consiste em que cada um coma o seu prprio
po, ou seja, no o ato de consumo individual, ainda que seja igualmente
produtivo, mas na circulao, no ato de apropriao e alienao, na troca de
mercadorias onde a finalidade econmico-social no nada alm do que o
resultado de fins privados e de decises privadas autnomas.
A explicao de Duguit, segundo a qual o proprietrio no deve ser protegido seno quando cumpra as suas obrigaes sociais, no possui nenhum significado quando posta nestes termos gerais. No Estado burgus uma hipocrisia, no
Estado proletrio uma dissimulao dos fatos. Pois se o Estado proletrio pudesse deixar que cada proprietrio, diretamente, cumprisse sua funo social, ele
o faria privando dos proprietrios o direito de dispor de sua propriedade. Porm,
gao de empreg-la para o crescimento da riqueza social. S o proprietrio pode executar uma certa tarefa
social. S ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua prpria; a propriedade no , de modo algum,
um direito intangvel e sagrado, mas um direito em contnua mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais s quais deve responder Orlando GOMES, A funo social da propriedade, pp. 425-426.

45

se, economicamente, ele incapaz disso, ele tem de proteger o interesse privado
enquanto tal e fixar-lhe, apenas, os limites. Seria uma iluso afirmar que todo
indivduo que, no interior das fronteiras da Unio Sovitica, acumulou uma
quantidade de dinheiro est protegido pelas nossas leis e por nossos tribunais apenas porque encontrou, para o dinheiro acumulado, uma utilizao socialmente
til. Alis, Gojchbarg parece ter esquecido a propriedade do capital, sob a sua
forma mais abstrata, monetria, e raciocina como se o capital s existisse sob a
forma concreta de capital produtivo. Os aspectos anti-sociais da propriedade s
podem ser paralisados de fato, ou seja, pelo desenvolvimento da economia planificada socialista em detrimento da economia de mercado. Mas nenhuma espcie de frmula, mesmo se for extrada das obras dos juristas os mais progressistas da Europa Ocidental, pode tornar socialmente teis os contratos firmados sob
a gide do nosso Cdigo Civil e transformar cada proprietrio em uma pessoa
exercente de uma funo social. Uma tal supresso verbal da economia privada
e do direito privado s pode obscurecer a perspectiva de sua supresso real.108

Como se v, em Pasukanis radicalizado o carter ideolgico da funo social da

propriedade, pois, mais do que no alterar substancialmente as relaes sociais fundadas no
patrimnio, a funcionalizao fortalece seu carter privado. Neste sentido, Pasukanis identifica na funcionalizao justamente um esforo de sobrevivncia do sistema capitalista, a
fim de prolongar seu declnio, o que faz lembrar as concluses de Marx quanto contradio entre as necessidades do capital para se reproduzir enquanto sistema e os interesses
dos capitalistas individuais, o que se verifica, por exemplo, na destrutividade prpria da
competio capitalista, com tendncia ao monoplio. Na linha de Pasukanis, lcito concluir que a funo social da propriedade integraria justamente o conjunto de medidas estatais para conter as crises que advm da referida contradio.
Tal perspectiva, no Brasil, foi explorada por Orlando Gomes. Para ele, Apesar da
impreciso da expresso funo social e, sobretudo, da dificuldade de convert-la num
conceito jurdico, tornou-se corrente o seu uso na lei, preferencialmente nas Constituies,
sem univocidade mas com expressiva carga psicolgica, recebida, sem precaues, pelos
juristas em geral109. E Gomes conclui seu estudo afirmando que As limitaes, os vnculos, os nus e a prpria relativizao do direito de propriedade constituem dados autnomos que atestam suas transformaes no direito contemporneo, mas que no consubstanciam um princpio geral que domine a nova funo do direito com reflexos na sua estrutura
e no seu significado e que seja a razo pela qual se assegura ao proprietrio a titularidade

108
109

E. B. PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo, p. 69.

Orlando GOMES, Funo social da propriedade, p. 425.

46

do domnio110. Inevitavelmente, este caminho levou Orlando Gomes a fazer eco a algumas
afirmaes de Pasukanis, quanto hipocrisia da funo social.111
2.4. leituras da funo social da propriedade
Nos quadrantes da dogmtica jurdica, as interpretaes dadas funo social da
propriedade e aos institutos que a ela se vinculam no so menos variadas. Discute-se o
carter das normas constitucionais em que prevista a funcionalizao da propriedade; o
sentido que elas tm no conjunto da Constituio; a relao entre as citadas normas constitucionais e a legislao infraconstitucional; qual a regulamentao constitucionalmente correta para os referidos dispositivos, e assim por diante.
Pelo carter progressista da funo social da propriedade, no h tanta importncia
em refletir sobre as interpretaes que tentam inutiliz-la (dogmatizando-a ao extremo, ou
seja, cortando completamente seus vnculos com a realidade)112 quanto h nas que se esforam em buscar sua realizao concreta. nestas que se encontram em efervescncia os
conflitos que o direito enfrenta para transformar a realidade.
nesta linha que se depara com a idia de que a propriedade agora funo social,
ou ainda, propriedade-funo social113. Eros Roberto Grau, por exemplo, afirma que O
princpio da funo social da propriedade [...] passa a integrar o conceito jurdico-positivo
de propriedade [...], de modo a determinar profundas alteraes estruturais na sua interioridade114. E esta no , de modo algum, uma posio isolada.
Esto de acordo diversos estudiosos do direito civil, agrrio e constitucional que A
ausncia de atuao da funo social, portanto, faz com que falte a razo da garantia e do
reconhecimento do direito de propriedade115. A partir desta convico, tem sido construdo
110

Orlando GOMES, Funo social da propriedade, p. 425.

Se no chega a ser uma mentira convencional, um conceito ancilar do regime capitalista, por isso que,
para os socialistas autnticos, a frmula funo social, sobre ser uma concepo sociolgica e no um
conceito tcnico-jurdico, revela profunda hipocrisia pois mais no serve do que para embelezar e esconder a
substncia da propriedade capitalstica. que legitima o lucro, ao configurar a actividade do produtor de
riqueza, do empresrio, do capitalista, como exerccio de uma profisso no interesse geral. Seu contedo
essencial permanece intangvel, assim como seus componentes estruturais. A propriedade continua privada,
isto , exclusiva e transmissvel livremente. Do facto de poder ser desapropriada com maior facilidade e de
poder ser nacionalizada com maior desenvoltura no resulta que a sua substncia se estaria deteriorando
Orlando GOMES, Funo social da propriedade, pp. 425-427.
112
Por todos, o j citado exemplo de Jos Luiz de Los Mozos, El derecho de propiedad.
113
Eros Roberto GRAU, A ordem econmica na constituio de 1988, p. 215.
114
Eros Roberto GRAU, A ordem econmica na constituio de 1988, p. 214.
115
Pietro PERLINGIERI, Perfis do direito civil, p. 229. E ainda: Em um sistema inspirado na solidariedade
poltica, econmica e social e ao pleno desenvolvimento da pessoa (art. 2 Const.) o contedo da funo social
111

47

um conjunto de interpretaes da e a partir da funo social da propriedade que impressiona no s pela qualidade, mas pelo engajamento que empenha na ampliao das possibilidades jurdicas a fim de reduzir as desigualdades sociais.116
Tais interpretaes espalham o sentido da funcionalizao por diversos setores do
ordenamento que sejam correlatos problemtica da reforma agrria, revendo luz da
Constituio ou seja, subordinando-as aos objetivos constitucionais do Estado prticas
jurdicas que tradicionalmente se fazem margem das disposies constitucionais, negando-lhes, ademais, eficcia concreta. Desse modo, empenham-se em desvincular os movimentos sociais da imagem de quadrilhas, em diferenciar as figuras da ocupao de terra
improdutiva e do esbulho possessrio, e, assim por diante, at impedir a criminalizao das
aes que objetivam a reforma constitucionalmente prevista.
Noutras palavras, a funo social da propriedade tomada como princpio orientador para a interpretao da constituio e da legislao infraconstitucional. Segundo Pietro
Perlingieri, A funo social tambm critrio de interpretao da disciplina proprietria
para o juiz e para os operadores jurdicos. O intrprete deve no somente suscitar formalmente as questes de duvidosa legitimidade das normas, mas tambm propor uma interpretao conforme os princpios constitucionais. A funo social operante tambm falta de
uma expressa disposio que a ela faa referncia.117
Justamente por essa razo, por ser critrio de interpretao e, assim, tambm dependente, por sua vez, de interpretao, que a funo social da propriedade, como, ademais,
todo e qualquer princpio constitucional, muito vaga. O que vai torn-la mais ou menos
vaga, o que vai fazer com que ela seja concretizada de uma ou outra maneira, o sentido
que se atribua a ela na sociedade em questo. Depende, como j foi dito, de uma profunda
mudana cultural, axiolgica, numa palavra: ideolgica. Tal mudana, de certo modo, como demonstram os juristas citados, j pode ser identificada no texto constitucional, mas sua

assume um papel de tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas
interpretaes deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o
ordenamento. E isso no se realiza somente finalizando a disciplina dos limites funo social. Esta deve ser
entendida no como uma interveno em dio propriedade privada, mas torna-se a prpria razo pela
qual o direito de propriedade foi atribudo a um determinado sujeito, um critrio de ao para o legislador, e
um critrio de individuao da normativa a ser aplicada para o intrprete chamado a avaliar as situaes
conexas realizao de atos e de atividades do titular ob. cit., p. 226.
116
Obras que aqui sero bastante citadas como A questo agrria e a justia e Questes Agrrias, organizadas por Juvelino Jos STROZAKE; O direito agrrio em debate, organizada por Domingos Svio Dresch
da SILVEIRA e Flvio SantAnna XAVIER; e Introduo crtica ao direito agrrio, organizada por Mnica
Castagna MOLINA dentro do projeto O direito achado na rua do a impresso de que a literatura jurdica
no Brasil est muito melhor do que, no geral, realmente se encontra.
117
Pietro PERLINGIERI, Perfis do direito civil, p. 227.

48

interpretao vai ser determinada pela ideologia hegemnica nesta sociedade. E, como afirma Paolo Grossi, a propriedade mentalidade profunda.
Reverberando a afirmao de Grossi, a teoria sobre a funo social da propriedade
no Brasil reconhece nos operadores do direito que o conceito absoluto de propriedade, a
que em geral prestam culto, persiste apenas como uma projeo mental 118. Entretanto, no
se d, a seguir, o devido valor a tal projeo mental, considerando-a muito mais superficial
do que, de fato, , ao entender que a propriedade absoluta no guarda relao com a
realidade social, tampouco funcional no sistema. Somente possvel concordar com
tal afirmao se se projetar como projetam diversos autores uma sociedade futura melhor que a atual, mas o fato que a aplicao de tais princpios ser tanto mais til (justamente para esse futuro melhor) quanto mais for consciente das profundas limitaes presentes, ou seja, da grave discrepncia entre texto e realidade.
A crena excessiva no poder transformador do direito pode, s vezes, ser exatamente um fator contrrio, de diminuio deste poder119. Deve-se lembrar, a propsito, que No
se interpreta o direito em tiras, aos pedaos120 e muito menos recortado da realidade,
distante das suas mltiplas determinaes, obstculos e limitaes.
O otimismo com o poder transformador do direito consagrou, quanto funo social da propriedade, a viso de que a riqueza advm da sociedade e, portanto, h de ter
uma funo social, o que alcanvel no sistema jurdico atual, na medida em que o contedo normativo dessa funo social jurdico e no meramente moral121. Mas, diante
disso, diversas perguntas se apresentam: possvel a riqueza, enquanto riqueza proprietria, ter uma funo social? Simplesmente por meio do sistema jurdico atual possvel
submeter a riqueza a tal funo? Ter contedo jurdico, e no moral, deixa a norma mais
forte diante da realidade? E existe, de fato, na to intrincada questo da propriedade privada, entre outras, esse corte to claro entre o jurdico e o moral?
So dvidas que assaltam e devem assaltar o intrprete da funo social da
propriedade, principalmente aquele que pretenda concretiz-la, tirando proveito de sua
118

Domingos Svio Dresch da Silveira, A propriedade agrria e suas funes sociais, in Domingos Svio
Dresch da SILVEIRA e Flvio SantAnna XAVIER (orgs.), O direito agrrio em debate, p. 11.
119
Fala-se, at mesmo, alegrica mas sintomaticamente, em carter sagrado da funo social: Ouve-se, com
grande freqncia, que a propriedade no mais um direito absoluto. Tal afirmao costuma preceder,
sobretudo, argumentaes doutrinrias ou jurisprudenciais que pretendem com-ferir, contraditoriamente,
proteo absoluta propriedade. Talvez seja o momento de se afirmar o contrrio. A propriedade tem algo de
absoluto. Algo de sagrado. E o sagrado (o que move as montanhas, como quer o poeta), o absoluto da
propriedade a sua funo social, que constitui, em sntese, o seu perfil constitucional idem, p. 13.
120
Eros Roberto GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 40.
121
Ricardo ARONNE, Propriedade e domnio, p. 206.

49

caracterstica ambigidade, pois, como afirma Pietro Barcellona, se si tiene presente che il
riconoscimento della propriet privata e del principio proprietario equivale al riconoscimento del carattere privato del processo di produzione e di consumo; e se si tiene presente
ancora la conessione, gi illustrata nei suoi termini essenziali, tra propriet, potere di impresa e mercato, appare chiaro quali siano i termini di riferimento reali della funzione
sociale e questultima appare nella sua reale ambiguit.122 Afinal, Rispetto alla propriet
della terra, dunque, la funzione sociale assume un significato solo apparentemente in
constrasto con la logica del principio proprietario.123
A realidade, contrria em quase todos os aspectos, no permite concluses pacficas
do tipo: como a funcionalizao da propriedade o esforo sistmico de despatrimonializao do estatuto proprietrio, longe do contedo teleolgico do sistema jurdico vigente
repousa a concepo clssica civilista, ainda arraigada nos direitos reais124. A alterao
profunda da realidade para que aponta a funo social da propriedade requer tambm uma
alterao profunda na teoria que a defenda. Por exemplo:
A Constituio brasileira de 5 de outubro de 1988 introduziu profundas
transformaes na disciplina da propriedade, no mbito de uma ampla reforma
de ordem econmica e social, de tendncia nitidamente intervencionista e
solidarista. Todavia, os civilistas no se deram conta de tais modificaes em
toda a sua amplitude, mantendo-se condicionados disciplina da propriedade
pr-vigente. Uma confirmao dessa constatao obtm-se do exame dos
manuais, cujas novas edies, aps 1988, no trouxeram alteraes substanciais.
Os autores limitaram-se a incluir nos antigos textos mudanas pontuais ou
supresses de simples preceitos no recebidos pela Constituio.125

A no ser que se tome como irnica a afirmao de que os civilistas no se deram

conta, necessrio objetar a tal interpretao as razes ideolgicas para o fato de a Constituio no ser devidamente considerada pelo direito civil, porque no h dvida de que os
civilistas se deram conta das modificaes (as obras aqui referidas so, ademais, bastante
conhecidas e, se o tema da constitucionalizao do direito civil recente no Brasil, grandes
122

Pietro BARCELLONA, Diritto privato e societ moderna, p. 291. (traduo livre: se se tem presente que
o reconhecimento da propriedade privada e do princpio proprietrio equivale ao reconhecimento do carter
privado do processo de produo e de consumo; e se se tem presente ainda a conexo, j demonstrada em
seus termos essenciais, entre proprietrio, poder de empresa e mercado, revela-se claramente quais so os
termos reais de referncia da funo social e esta revela a sua real ambigidade).
123
Pietro BARCELLONA, Diritto privato e societ moderna, p. 296. (traduo livre: Quanto propriedade
da terra, portanto, a funo social assume um significado aparentemente em constraste com a lgica do
princpio proprietrio.)
124
Ricardo ARONNE, Propriedade e domnio, p. 55.
125
Gustavo TEPEDINO,Contornos constitucionais da propriedade privada,in Temas de direito civil, p. 268.

50

civilistas europeus j se dedicavam a ele h mais de meio sculo, pelo menos), mas, outra
vez citando Grossi, se a propriedade mentalidade profunda para toda a sociedade, mais
profunda se apresenta nos manuais de direito civil126, limitados, em regra, pelo que Jacques
Tvora Alfonsin chamou de hermenutica patrimonialista e privatista.127
O que se afirma que, segundo a Constituio, o proprietrio pode no mais ser o
rbitro absoluto128 do uso de sua(s) propriedade(s), mas para que isto se concretize, para
que de possibilidade venha a ser realidade, deve enfrentar um emaranhado de fatores,
contra os quais, normalmente, a legislao frgil se no convergirem outros elementos
da realidade poltica, como na lio de Konrad Hesse.
indispensvel, portanto, que o intrprete reconhea que A funo social da propriedade no tem inspirao socialista, antes um conceito prprio do regime capitalista,
que legitima o lucro e a propriedade privada dos bens de produo, ao configurar a execuo da atividade do produtor de riquezas, dentro de certos parmetros constitucionais, co126

No ensino de direito a doutrina serve aos fins de manuteno do discurso proprietrio medida que,
reconhecendo-se a propriedade como problema jurdico, abandonam-se dilogos com outras disciplinas e
saberes. Mais: a juridicizao da sociedade moderna leva idia que todos os problemas sociais, polticos e
econmicos podem ser solucionados pelo direito, mais especialmente pelo direito positivo. O absoluto
legalismo a soluo para todas as panacias. Assim, diante da questo fundiria nacional, basta ao
acadmico compreender o que o direito positivo diz, e estar presente a soluo Eroulths CORTIANO
JUNIOR, O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas, p. 255.
127
O que se est sugerindo que a ineficcia histrica da funo social da propriedade pode estar presa
quela hermenutica patrimonialista e privatista do direito que, ao tentar tirar desse princpio constitucional
os seus efeitos, apropria a funo propriedade (funo da propriedade...), numa relao de pertinncia que,
no fundo, somente pode ser cobrada do titular da propriedade, segundo o arbtrio dele prprio... A atribuio
de eficcia desse direito contra todos, interrompe o trabalho hermenutico do intrprete na conjuno contra e deixa de ver que a sujeio passiva de todos tem uma extenso subjetiva universal e indeterminada na
qual, justamente, preenche-se todo o sentido do social Jacques Tvora Alfonsin, A fora normativa das
necessidades frente ao direito de propriedade, in Juvelino Jos STROZAKE (org.), Questes agrrias, p. 21.
128
il soggetto dovr rendere conto delluso del bene, perch lattribuzione condizionata alla realizzazione
delle funzioni, dei fini che sono assegnati a ciascuno nellambito della collettivit. La funzione sociale della
propriet si rifletterebbe, quindi, sulla determinazione dei comportamenti possibili; il proprietario non pu
essere considerato arbitro assoluto delle scelte relative alla utilizzazione del bene; egli pu esercitare in qualche misura la sua autonomia non tra un numero indefinito di possibilita, ma allinterno di una serie definita di
posibilit. Fra tutti i comportamenti che il proprietario pu astrattamente tenere, da considerare meritevole e
legittimo quello che, oltre a realizzare il suo interesse, realizza contemporaneamente le esigenze di socialit
indicate dalla Costituzione. Il proprietario pu scegliere tra i vari usi del bene, pu perseguire in questa scelta
il proprio interesse, ma fra i vari moduli di utilizzazione del bene protetto soltanto quello che contemporaneamente sia socialmente accettabile Pietro BARCELLONA, Diritto privato e societ moderna, p. 300.
(traduo livre: o indivduo dever prestar conta do uso do bem, porque a atribuio condicionada
realizao das funes, dos fins que so determinados a cada um no mbito da coletividade. A funo social
da propriedade repercute, ainda, sobre a especificao dos comportamentos possveis; o proprietrio no
pode ser considerado rbitro absoluto das decises relativas utilizao do bem; ele pode exercitar em
qualquer medida a sua autonomia no entre um nmero indefinido de possibilidades, mas dentro de uma
srie definida de possibilidades. Entre todos os comportamentos que o proprietrio pode abstratamente ter,
considera-se meritrio e legtimo aquele que, alm de realizar o seu interesse, realiza ao mesmo tempo as
exigncias de socialidade indicadas na Constituio. O proprietrio pode escolher entre os vrios usos do
bem, pode perseguir nesta escolha seu prprio interesse, mas entre as vrias formas de utilizao do bem
garantida apenas aquela que ao mesmo tempo seja socialmente aceitvel.)

51

mo exercida dentro do interesse geral129. Conhecendo a realidade do instituto no seu contexto normativo, bem como a realidade social, o direito se fortalece.
No capitalismo, no se pode esquecer, a propriedade o grande campo de batalha
entre os que tm e os que no tm, como previu Tocqueville ao analisar a democracia na
Amrica130. Ento, a vida da funo social da propriedade no foi, no , nem ser fcil.
No caso rural, sobretudo, em que a funo social da propriedade um captulo da luta pela
terra, que caracteriza a humanidade desde as eras mais remotas, a concretizao do princpio enfrenta desafios cada vez maiores e mais perversos.
Na prpria Constituio brasileira, alis, j est o primeiro desafio da funcionalizao da propriedade rural. Por mais absurdo que parea, a Constituio de 1988 foi promulgada com um artigo afirmando que ser objeto de desapropriao, para fins de reforma
agrria, a propriedade que no cumpra sua funo social (art. 184) e outro, em seguida, que
exclui da desapropriao a propriedade produtiva (art. 185, II).
Aparentemente, no h qualquer antinomia a, tampouco h dvida de que produtiva apenas aquela propriedade que cumpre a funo social detalhada no art. 186 da mesma
Constituio. Ou seja, as duas normas poderiam conviver tranquilamente. Mas no bem
assim. Por obra do dogmatismo jurdico, a servio da ideologia dominante, h autores e, o
que pior, h juzes que consideram tais artigos como autnomos e admitem critrios de
produtividade outros que no os previstos na prpria Constituio!
Carlos Frederico Mars, tratando do tema, vai direto ao ponto:
O artigo 185 dispe que o imvel que seja produtivo insuscetvel de
desapropriao, isto tem sido interpretado como: mesmo que no cumpra a
funo social, a propriedade produtiva no pode ser desapropriada, o que inverte
toda a lgica do sistema constitucional [...] verdade que apesar da habilidade
dos autores, estas armadilhas no teriam xito, e at seriam toscas, no estivesse
coerente com a ideologia dominante.131

produtividade no sentido da funo social (aproveitamento racional e adequado,

respeito ao meio ambiente, legislao trabalhista e ao bem-estar dos funcionrios) opese uma produtividade em sentido estritamente econmico, ou seja, especulativo (valorizao da propriedade), de modo a dar sentido prprio ao art. 185, independente da funo social e, mais, mesmo contra a funo social. Como diz Jos Afonso da Silva, comentando
129

Gilberto BERCOVICI, Constituio econmica e desenvolvimento, p. 147.

Citado em Stefano RODOT, Il terribile diritto, pp. 189-190.
131
Carlos Frederico MARS, A funo social da terra, p. 119.
130

52

referido artigo, A produtividade um elemento da funo social da propriedade rural. No

basta, porm, ser produtiva para que ela seja tida como cumpridora do princpio. Se ela
produz, mas de modo irracional, inadequado, descumprindo a legislao trabalhista em relao a seus trabalhadores, evidentemente que est longe de atender sua funo social132.
Contudo, ver suscitado um debate a este respeito, por si s, j deve ser motivo de preocupao para quem defende a reforma agrria, pois a interpretao no sentido da produtividade
sem funo social certamente interessa mais de perto s classes proprietrias, que sempre
so efetivamente mais representadas nos trs poderes.
A importncia das barreiras ideolgicas que a concretizao constitucional enfrenta
no pode ser subestimada. Por mais auspicioso que seja ver, na gerao atual da teoria jurdica brasileira, um esforo para que no se interprete a Constituio em tiras (Grau), a
fim de subsidiar ao menos teoricamente aquela concretizao dentro dos objetivos da Repblica (CF, art. 3.), no e nunca foi pequena a fora da mentalidade proprietria
por meio do Legislativo, do Judicirio e do Executivo, inclusive de rgos relacionados
reforma agrria (e tambm ministrios pblicos e polcias). E, sem dvida, tambm em outras esferas igualmente estratgicas (imprensa, universidades etc.).
desse modo que se constitui uma segurana jurdica muito mais forte e efetiva
do que a garantida na lei (ademais, esta segurana jurdica fora da lei que garante a
segurana jurdica dentro da lei). Uma segurana jurdica que pode advir (e advm) da
providencial inrcia do Legislativo em regulamentar a Constituio; da morosidade e do
conservadorismo judicirios; do emperramento burocrtico no Executivo; e, at mesmo, da
apatia social diante de seus problemas. E se, por acaso, aparecer um juiz como o citado

132

Jos Afonso da SILVA, Comentrio contextual Constituio, p. 747. Assim, a opinio de Gustavo
TEPEDINO: Afirmou-se que tal dispositivo constituiria um grande obstculo reforma agrria, porque
autorizaria a invocao, em favor dos proprietrios rurais e dos latifundirios, da tutela constitucional contra a
desapropriao desde que a propriedade se apresentasse acrescida de qualquer forma de produtividade.
luz, todavia, dos princpios constitucionais e dos objetivos da Repblica, a objeo no colhe. A produtividade, para impedir a desapropriao, deve ser associada realizao de sua funo social. O conceito de
produtividade vem definido pela Constituio de maneira essencialmente solidarista, vinculado aos pressupostos para a tutela da propriedade. Dito diversamente, a propriedade, para ser imune desapropriao, no
basta ser produtiva no sentido econmico do termo, mas deve tambm realizar sua funo social. Utilizada
para fins especulativos, mesmo se produtora de alguma riqueza, no atender sua funo social se no respeitar as situaes jurdicas existenciais e sociais nas quais se insere. Em conseqncia, no ser merecedora de
tutela jurdica, devendo ser desapropriada, pelo Estado, por se apresentar como um obstculo ao alcance dos
fundamentos e objetivos constitucionalmente estabelecidos da Repblica. Em definitivo, a propriedade
com finalidade especulativa, que no cumpra a sua funo social, ainda que economicamente capaz de produzir riqueza, dever ser prioritariamente desapropriada, segundo a Constituio, para fins de reforma agrria
Contornos constitucionais da propriedade privada, in Temas de direito civil, p. 274.

53

Dengucho, que subverta essa previsibilidade, ou a sociedade se movimente mais do que o

previsvel, surgem solues que retomam o sentido da ordem133.
por conta dessa previsibilidade quanto (no) concretizao que as constituies
e leis podem existir como libi, como programas quase revolucionrios, como simblico, e outras formas semelhantes. Exemplo disso que o momento histrico em que se
editou, no Brasil, a legislao mais favorvel reforma agrria foi justamente quando ela
no tinha chances de ocorrer o regime militar dos anos 1960-80:
A ditadura militar instalada ento assumiu e incorporou ao Estatuto da Terra
todas as bandeiras do trabalhador na luta pela Reforma Agrria. No evidentemente para realiz-las, mas para, congelando-as numa lei que nunca seria executada, imobilizar e desorganizar a luta. O Estatuto deu adequado tratamento jurdico questo agrria, criando mecanismos importantes como indenizao em
ttulos da dvida pblica e prazo longo e o rito sumarssimo, mas transferiu para
controle militar, a cargo do Exrcito, a preveno dos eventuais enfrentamentos.
Enquanto se integrava legislao, que no saiu do papel, o tratamento do processo de Reforma Agrria impedia, algumas vezes duramente, que na prtica se
realizasse. Alm dessa caracterstica limitativa da ao poltica, o Estatuto transformou-se em mero instrumento de remoo de eventuais conflitos no campo.
Mas os conflitos ocorriam e a violncia contra os trabalhadores redobrava.134

O conhecimento desta experincia deve fazer parte da anlise da funo social da

propriedade mesmo sob governos democrticos, pois a lgica da represso violenta aos
movimentos sociais, somada agora de assentamentos na medida dos conflitos no campo,
ainda est mantida. No se trata, portanto, ontem como hoje, de reforma agrria, mas de
poltica de assentamentos. Como afirmam Ivo Lesbaupin e Adhemar Mineiro, o mapa dos
assentamentos [...] recobre a geografia dos conflitos: onde o movimento social se manifesta, onde h luta pela terra, a que se do mais de 90% dos assentamentos. No a realiza133

No demais lembrar que, atualmente, tramita no Congresso Nacional um projeto de lei, resultado de
CPMI em que houve forte influncia latifundiria, para considerar as invases de terra como atos
terroristas e para aplicar hiptese as previses da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90).
134
Miguel Lanzellotti Baldez, A terra no campo: a questo agrria, in Mnica Castagna MOLINA (org.),
Introduo crtica ao direito agrrio, p. 99. No mesmo sentido: Mesmo aps o golpe militar, pode-se verificar uma continuidade de esforos no sentido de absorver as demandas que emergiram das lutas no pr-64, trazendo para a esfera institucional a regulao da luta pela terra. Referimo-nos especificamente aprovao do
Estatuto da Terra, que regulamentava as condies e as possibilidades de acesso terra, desapropriaes etc.
No entanto, no s o Estatuto da Terra no foi aplicado na sua face desapropriatria como recrudesceu a
represso sobre os trabalhadores. Ou seja, apesar da continuidade das tenses sociais no campo, da existncia
de mecanismos institucionais para enquadr-las e da necessidade sempre reafirmada de reconhecimento
poltico dos conflitos, na maior parte dos casos as lutas pela terra continuaram a ser resolvidas na esfera
privada, tendo por coadjuvante, em diversos momentos, instncias do poder de Estado, como o caso das
polcias Leonilde Srvolo de Medeiros, Dimenses polticas da violncia no campo, in Mnica Castagna
MOLINA (org.), Introduo crtica ao direito agrrio, p. 192.

54

o de um programa de reforma agrria, que visaria oferecer terra e condies para as famlias trabalharem e viverem. O que est em ao um processo de resoluo de conflitos135.
Portanto, da j se percebe que as mudanas na ordem latifundiria no seguem exatamente
da Constituio para a terra, mas, antes, em sentido contrrio. No se despreze, contudo, a
importncia da legitimao constitucional para as reivindicaes.
Sem dvida, fundamental para os movimentos que lutam pela reforma agrria que
a Constituio determine, mesmo imprecisa ou contraditoriamente, o programa para sua
realizao, relativizando136, tambm, o direito de propriedade com o princpio da funo
social. Obviamente, ainda que se considere que a supresso verbal impede a supresso real
(Pasukanis), se no houvesse a margem de manobra da Constituio atual para um mnimo
de organizao poltica para as reivindicaes sociais, de se crer que esta outra supresso
verbal (da reforma agrria do texto constitucional) implicaria a supresso real da luta organizada, que sucumbiria sob as tipificaes penais de costume.
No toa que a funo social da propriedade, com seu sentido propulsor da reforma agrria, foi um dos temas mais controvertidos da constituinte dos anos 1980. Neste
sentido, vale lembrar a atuao da bancada ruralista, dedicada a injetar o vrus da ineficcia em cada afirmao (como o citado art. 185, II):
Quando a Constituio foi escrita, porm, os chamados ruralistas, nome
gentil dado aos latifundirios, foram construindo dificuldades no texto constitucional para que ele no pudesse ser aplicado. Como no podiam desaprovar claramente o texto cidado, ardilosa e habilmente introduziram senes, imprecises, excees que, contando com a interpretao dos Juzes, Tribunais e do
prprio Poder Executivo, fariam do texto letra morta, transportando a esperana
anunciada na Constituio para o velho enfrentamento dirio das classes
dominadas, onde a lei sempre contra.137

2.5. a questo agrria no Brasil

H algumas dcadas, no seu clssico Quatro sculos de latifndio, Alberto Passos
de Guimares descrevia a situao do campo brasileiro nestes termos:
135

Ivo LESPAUBIN e Adhemar MINEIRO, O desmonte da nao em dados, pp. 51-52.

Essa espcie de relativizao do direito de propriedade imobiliria, entretanto, ao contrrio do que pode
parecer, no implicou qualquer enfraquecimento da propriedade privada. Antes a reforou, chamando ateno
para a importncia do seu exerccio pleno e adequado, til que no apenas para o seu titular como para toda
a sociedade Leandro Paulsen, O direito de propriedade e os limites desapropriao, in Domingos Svio
Dresch da SILVEIRA e Flvio SantAnna XAVIER (orgs.), O direito agrrio em debate, p. 133.
137
Carlos Frederico MARS, A funo social da terra, p. 118.
136

55

No Brasil dos dias em que vivemos, o processo de desenvolvimento

intensivo da agricultura no foi iniciado em larga escala, as mudanas na
estrutura da propriedade ainda no se fazem em ritmo acelerado, o sistema
latifundirio mantm rigidamente sua ordem de valres, as relaes de trabalho,
mesmo quando sua aparncia se assemelhe s relaes do tipo capitalista,
guardam em geral no seu contedo as marcas de feudalismo e de escravismo.
Por tdas essas razes, as remuneraes rurais so nfimas e vis; e de tal modo
nfimas e vis que, na maioria das vzes, se uma mquina moderna pode fazer o
trabalho de vinte ou trinta homens, ainda assim sai mais barato remunerar vinte
ou trinta homens do que custear o trabalho dessa mquina.138

De l para c, os diagnsticos no so muito mais positivos. Hoje somos o pas

com o segundo maior ndice de concentrao de terras do mundo. Perdemos apenas para o
Paraguai139. Os estudiosos da questo agrria demonstram a continuidade entre o processo
de formao do pas, com a distribuio de terras a partir de Portugal, e o atual quadro de
concentrao fundiria. Desde ento, a lgica do mudar para manter rege a propriedade
de terras no pas, e assim se passaram cinco sculos de manobras para sustentar a situao
latifundiria, alternando-se entre solues mais ou menos violentas.
Em linha de sntese, pode-se afirmar que tal lgica comea com o regime de sesmarias, quando a Coroa precisa mudar a forma de administrao de suas terras alm-mar
para manter o poder sobre elas. Depois, os prprios capites precisam mudar o modo de
administrar suas terras, bem maiores, tambm, do que poderiam cuidar. Da em diante comea o processo de repartio das terras entre seus parentes e parceiros polticos, tambm
para mant-las sob controle. Mas no incio do sculo XIX que se agravam as questes
territoriais brasileiras, com o avano da explorao agrria dissociado de um regime jurdico especfico para garantir as propriedades. Comea, ento, o debate poltico que redundaria na Lei de Terras, de 1850, por meio da qual, mais uma vez, se operava a manuteno
das terras nas mesmas poucas mos. E posteriormente foi por meio de alteraes legislativas, sempre respaldadas em relaes concretas de poder e pelo uso da violncia diretamente pelos grandes proprietrios ou indiretamente atravs dos aparelhos estatais, sob seu domnio, que se manteve a concentrao fundiria no Brasil.
dentro dessa mesma lgica que surge o Estatuto da Terra, j em 1964, um instrumento estratgico e contraditrio para controlar as lutas sociais, desarticulando os conflitos
138

Alberto Passos GUIMARES, Quatro sculos de latifndio, p. 249.

Bernardo Manano Fernandes, O MST no contexto da formao camponesa no Brasil, in Juvelino Jos
STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, p. 28.
139

56

por terra, porque tinha um projeto de reforma agrria como argumento para resolver os
conflitos fundirios, mas, como esse projeto no se realizava, a luta pela terra se intensificava140. Neste momento, alis, j havia entrado em campo outro fator, o interesse do capital estrangeiro pelas terras brasileiras, que, ao invs de mudar a situao, foi determinante
para mant-la no essencial, como relata Alberto Passos de Guimares:
Agora, o poder latifundirio conta com fras novas que no so mais nacionais mas estrangeiras, desde que, como sinal dos tempos, foram abertas tdas as
facilidades aquisio, por emprsas dedicadas especulao internacional, de
faixas imensas de nosso territrio agrcola. um fato nvo em nossa Histria, pois
no tem nenhuma semelhana a atual corrida aos vastos latifndios do interior brasileiro com a ocupao de lotes coloniais que se processou no sculo passado, decorrncia da vinda para o Brasil de imigrantes europeus, que aqui se fixaram, constituram famlia e cooperaram no desenvolvimento da nossa economia agrcola.
Hoje, o que se verifica uma simples desnacionalizao territorial, perigosa por
todos os motivos para a nossa soberania e o futuro aproveitamento tanto do solo
quanto da riqueza de nosso subsolo. [...] Essas terras, que passaram ao domnio de
emprsas norte-americanas e de outras nacionalidades, alcanam dimenses colossais, somando muitos milhes de hectares, adquiridos, em muitos casos, por meios
que, segundo os primeiros resultados dos inquritos, vo da violncia (espancamento de posseiros, incndio de suas lavouras, etc.) at a falsificao de documentos (alterao dos registros, simulao de escrituras, etc.).
O Brasil, que levou sculos exportando a fertilidade de seu solo, ao transformar
em renda para a classe latifundiria o esgotamento de lguas sbre lguas de terra,
exporta agora, com a desnacionalizao da propriedade agrria, o prprio domnio
de seu territrio. E o faz da maneira mais nociva aos intersses sociais, pois
permite um tipo de comrcio dos imveis rurais que, alm de ser inacessvel ao
cultivador nativo, no tem sequer o atenuante de que feito para aumentar a
produo e a produtividade agrcola.
Tudo isso muito mais estranho por acontecer aps a promulgao da Lei do
Estatuto da Terra, que se props a desprivilegiar o latifndio improdutivo, que
condicionou a propriedade da terra sua funo social (art. 2.) e que restabeleceu
o princpio sesmeiro da cultura efetiva e da moradia habitual como exigncia assecuratria dos direitos dos legtimos possuidores de terras devolutas (art. 102).
sses e outros fatos so mais uma comprovao de que no poder haver
Reforma Agrria no Brasil enquanto as idias das classes dominantes forem as
mesmas que constituram ou constituem os fundamentos ideolgicos do sistema
latifundirio.141

Fcil perceber, portanto, que ento j se trata da terra no mais no sentido pessoal,
com senhores, mas sim da terra-mercadoria, quando o interesse produtivo substitudo,
140

Bernardo Manano Fernandes, O MST no contexto da formao camponesa no Brasil, in Juvelino Jos
STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, p. 29.
141
Alberto Passos GUIMARES, Quatro sculos de latifndio, pp. 238-240.

57

em grande parte, pelo interesse puramente especulativo. com este quadro que os projetos
de reforma agrria vo se deparar a partir do Estatuto da Terra.
Tambm so os estudiosos das questes agrrias que afirmam que as mudanas
legais na forma de aquisio e utilizao das terras no implicaram transformaes substanciais na concentrao fundiria. No h uma agonia do latifndio, pois o latifndio, como o pas, tambm mudou, mas no perdeu sua fora poltica. Pelo contrrio, a velocidade
e a natureza do processo de transformao das bases tcnicas e econmicas da agricultura
no tiveram correspondncia nos planos social e poltico. A riqueza e a terra continuam
concentradas provavelmente em nveis mais extremos e perversos.142
2.6. o que esperar da reforma agrria
Para alguns, A terra, o espao mnimo onde possa trabalhar e sobreviver, como o
salrio mnimo para o trabalhador rural143. Para outros, o intuito da reforma agrria constituir uma classe mdia rural144. Para outros, ainda, A luta pela reforma agrria uma
luta contra o capital. A no ser compreendida dessa forma, a reforma agrria est se tornando uma arma do capital145. Nesta linha, afirma-se tambm que a reforma agrria, em
termos do modelo clssico, a traduo, feita para a linguagem legal do Estado, do pacto
entre as classes dominantes que garante a defesa poltica da forma de propriedade existente.

142

Gerson Gomes, Reforma agrria: algumas questes atuais, in Mnica Castagna MOLINA (org.),
Introduo crtica ao direito agrrio, p. 302. O autor faz, em seguida, um relato breve da situao: Em
realidade, as cerca de 35 mil propriedades que controlam mais da metade da rea em estabelecimentos
representam hoje uma mescla de interesses tradicionais e modernos dentro e fora da agricultura cuja
convergncia se expressa, entre outras coisas, no peso e na atuao da bancada ruralista no Congresso. Sem
mencionar: conexes entre interesses agrrios tradicionais e diversas instncias do poder local, que em parte
explicam a impunidade de mandantes e executores de assassinatos de trabalhadores rurais; a ineficcia na
cobrana do ITR; a escandalosa superestimao do valor das terras desapropriadas, que convertem a reforma
em verdadeiro negcio agrrio; a perseguio judicial a lderes do movimento campons; e a liberdade
acintosa com que operam grupos armados de/por latifundirios. Nos ltimos onze anos, foram 976 os
assassinatos de trabalhadores rurais, lderes sindicais, religiosos e outros ligados aos movimentos de luta pela
terra, para os quais houve 57 julgamentos e apenas 12 condenaes ob. cit., p. 302.
143
Srgio Srvulo da Cunha, A nova proteo possessria, in Juvelino Jos STROZAKE (org.), A questo
agrria e a justia, p. 276.
144
A modificao da estrutura fundiria atravs da reforma agrria deve ser necessariamente drstica [...] O
propsito poltico da reforma agrria , fundamentalmente, o da estabilizao das relaes sociais atravs da
modificao da estrutura fundiria e de classes na agricultura. Um de seus objetivos a criao de uma
classe mdia rural, incrementando o mercado consumidor do pas e reduzindo os riscos de uma profunda
instabilidade social. Alm disso, a reforma agrria uma potencial fonte de gerao de empregos, contribuindo para desenvolver as foras produtivas no setor agrcola, induzindo a sua modernizao Gilberto
BERCOVICI, Constituio econmica e desenvolvimento, p. 152.
145
Bernardo Manano Fernandes, O MST no contexto da formao camponesa no Brasil, in Juvelino Jos
STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, p. 83.

58

Nesses termos, s existe necessidade de reforma agrria se ela for uma questo para o capital, um empecilho que o capital deve remover para se reproduzir.146
Tome este ou aquele caminho, o importante na defesa da reforma agrria lutar
contra a atmosfera cultural que a considera um anacronismo no sculo XXI, diante do
sucesso (retrico) do modelo neoliberal. Insistir na reforma agrria, se, para alguns, pode
ser alternativa terica, para as famlias que se agregam aos movimentos sociais questo
de sobrevivncia. E no h dvida de que o passar do tempo apenas torna mais forte a necessidade de realizao da reforma agrria, no como tarefa final para solucionar os problemas do pas, mas, pelo contrrio, como tarefa inicial.
vlido um esforo profundo de reforma agrria, redistribuindo a terra em pequenas propriedades para os prprios trabalhadores rurais, incentivando a agricultura familiar,
isto , fiscalizando, tambm, o cumprimento dessa outra funo social. Se fato que ocorrem deturpaes durante o processo de assentamento (comercializao dos lotes, explorao destrutiva da natureza etc.), isto no deve servir para abandonar a reforma agrria, mas,
pelo contrrio, para aperfeio-la. No se apaga assim to facilmente a mentalidade proprietria, que est tambm nos trabalhadores rurais, e, alm disso, no tarefa simples
evitar que haja, entre os trabalhadores, aproveitadores:
H comerciantes, comercirios, profissionais liberais e outros em busca dessas
terras apenas para especular, para fazer negcios. Mesmo depois do assentamento,
h de haver uma fiscalizao para impedir que o parceleiro transfira o lote. A
inalienabilidade decenal, mas isso no impede que o parceleiro burle a proibio.
Melhor seria, em vez de conceder-se o domnio pleno, conceder-se o uso, pois
mais fcil a retomada da terra em caso de desvio de sua finalidade.
Requer o assentamento assistncia tcnica correo do solo, irrigao, adubao, distribuio de sementes, de reprodutores, beneficiamento do produto, assistncia financeira e creditcia e, at mesmo, ajuda quando da comercializao.147

Justamente por esta razo que a defesa da reforma agrria deve abandonar, como
pr-condio, o vis individualista que defende a transformao do assentado em proprietrio, nos mesmos termos do proprietrio de latifndio. A diferena entre latifundirios e
minifundirios no pode ser apenas quantitativa, mas qualitativa. A mentalidade proprietria, ademais, gerada pelas relaes de produo; se elas continuarem individualistas

146

Thomas Miguel Pressburger, A reforma inacabada, in Mnica Castagna MOLINA (org.), Introduo
crtica ao direito agrrio, p. 118:
147
Fernando da Costa Tourinho Neto, Legitimidade dos movimentos populares no estado democrtico de
direito as ocupaes de terra, in Juvelino Jos STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, p. 186.

59

durante e aps a reforma agrria, no demora muito para que se engendre novamente a situao latifundiria e, assim, a desfuncionalizao da propriedade!
Bernardo Manano Fernandes afirma que A luta pela terra, pela propriedade da
terra, a luta por um direito de propriedade diverso, no a propriedade capitalista, a caracterstica fundamental das experincias de resistncia, construdas dia a dia pelos trabalhadores sem-terra148. Mas como seria esta propriedade no capitalista? Certamente, no seria aquela prevista hoje pela legislao agrria, que no mexe no tipo capitalista de propriedade vigente, mas apenas aponta para sua redistribuio, no mais entre alguns, mas entre
vrios proprietrios, o que, de modo algum, vai resultar num direito de propriedade diverso. O que no impede, porm, que a sociedade melhore. Um pouco.
Outra razo relevante para a realizao da reforma agrria est no efeito que a
situao do campo exerce no territrio como um todo, ou seja, o efeito das relaes sociais
do campo sobre as relaes sociais em geral149. Como afirma Jos Carlos Garcia, o xodo
rural sempre foi apontado como um dos grandes responsveis pelo crescimento desordenado das grandes cidades brasileiras, pela favelizao de boa parte delas, pelos ndices
crescentes de desemprego, pela presso desmedida sobre a parca infra-estrutura disponvel
e pelo incremento dos ndices de violncia urbana. Seria ingenuidade acreditar que a reforma agrria poderia resolver todos esses problemas, mas inegvel que ao menos reduziria
a j alta presso sobre as grandes metrpoles brasileiras150.
Como se percebe, ao redor da reforma agrria se movimenta um sem-nmero de
problemas sociais, polticos, econmicos, de largo alcance, que, se por ela no seriam resolvidos, ao menos sofreriam uma sensvel reduo dos efeitos perversos. Desse modo, a
reforma agrria deveria ser destaque na agenda poltica nacional, mas, infelizmente, em
razo dos conflitos agrrios que ela se destaca, quando h diversos outros motivos para que
a sociedade, e no apenas os sem-terra, a reivindiquem.
Se se pensar nos requisitos constitucionais da funo social da propriedade, por
exemplo, visvel que eles se tornam cada vez mais urgentes. Numa cadeia de conseqncias mais e mais nefastas, o descumprimento da funo social uma ataque s reservas
148

Bernardo Manano Fernandes, O MST no contexto da formao camponesa no Brasil, in Juvelino Jos
STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, p. 39-40.
149
de inestimvel valor, neste sentido, ao estudar os problemas gerados pelo desenvolvimento tecnolgico
nas relaes de propriedade em reas rurais e outros aspectos da circulao do capital, a contribuio de
Milton SANTOS em Economia espacial, com destaque para os ensaios Planejando o subdesenvolvimento e
a pobreza (pp. 13-40), Espao e dominao: uma abordagem marxista (pp. 137-164) e A totalidade do
Diabo: como as formas geogrficas difundem o capital e mudam as estruturas sociais (pp. 187-204).
150
Jos Carlos Garcia, O MST entre desobedincia e democracia, in Juvelino Jos STROZAKE (org.), A
questo agrria e a justia, p. 161.

60

naturais, aos direitos humanos, aos direitos sociais, economia nacional, ao desenvolvimento, segurana alimentar, enfim, a um grande nmero de interesses da sociedade em
geral. Dessa forma, a luta pela reforma agrria no uma luta pela propriedade entre semterra e com-terra, para lembrar Tocqueville, mas uma luta de todos.
Entretanto, a tendncia a que se assiste no sentido de um desrespeito cada vez
maior dos latifndios s exigncias da Constituio, at mesmo porque as grandes propriedades no so, propriamente, desestimuladas pela poltica constitucional de reforma agrria, o que se deve forma generosa como so feitas as indenizaes.
As propriedades que ofendem a funo social so compradas na desapropriao,
numa espcie de contrato pblico de compra e venda, que remunera a mal usada propriedade, isto , premia o descumprimento da lei, porque considera causador do dano e
obrigado a indenizar, no o violador da norma, mas o Poder Pblico que resolve pr fim
violao151. Com distores do tipo, a poltica de reforma agrria brasileira reside entre
dois riscos: ficar travada pela incapacidade do Estado em pagar as altas indenizaes ou
interessar mais aos latifundirios que aos trabalhadores rurais.

151

Carlos Frederico MARS, A funo social da terra, p. 109. No mesmo sentido: antijurdico atribuir ao
expropriado, em tal caso, uma indenizao completa, correspondente ao valor venal do bem mais juros
compensatrios, como se no tivesse havido abuso do direito de propriedade. A Constituio, alis, tanto no
art. 5., XXIV, quanto no art. 182, 3., e no art. 184 no fala em indenizao pelo valor de mercado, mas
sim em justa indenizao, o que bem diferente. A justia indenizatria, no caso, obviamente uma regra de
proporcionalidade, ou seja, adaptao da deciso jurdica s circunstncias de cada caso. Ressarcir
integralmente aquele que descumpre o seu dever fundamental de proprietrio proceder com manifesta
injustia, premiando o abuso Fabio Konder Comparato, Direitos e deveres fundamentais em matria de
propriedade, in Juvelino Jos STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, pp. 144-145.

61

3. A TERRA E O DIREITO: ASPECTOS DA LUTA

3.1. MST: um movimento para efetivar a Constituio?

Os limites e as possibilidades do MST so limites e possibilidades da construo
de uma sociedade democrtica que contemple a existncia dos trabalhadores camponeses152 esta afirmao, num texto que defende que sem reforma agrria no h democracia, coloca questes importantes sobre efetividade constitucional.
amplamente reconhecido que a presso concreta exercida pelo Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST) o principal fator para que se verifiquem efetivaes parciais da reforma agrria prevista pela Constituio; como diz Jos Afonso da
Silva, o programa a previsto s vai saindo, a duras penas, por presso de movimentos
sociais, como o MST; mas a que est a relevncia da normas programticas, normas de
sentido teleolgico, porque apontam para fins futuros e servem de pauta de valores para
movimentos que as queiram ver aplicadas e cumpridas153.
Seguindo tal raciocnio, lcito concluir que se houvesse movimentos sociais para
lutar pela concretizao dos programas constitucionais, como o MST luta pelo programa
da reforma agrria, seriam maiores as chances do pas real se aproximar do pas ideal do
texto da Constituio Federal. Mas seria possvel a realizao conjunta e profunda de todos
os programas constitucionais? claro que uma resposta mais condizente com a grandiosidade da questo depende de uma anlise do conjunto da Constituio, para verificar se h
uma coerncia global entre seus programas, mas possvel apontar, j no exemplo da
funo social da propriedade como princpio econmico (CF, art, 170, III), que a Constituio serve a interesses conflitantes, at mesmo inconciliveis.
Por vrias das razes j referidas, prprio das constituies apresentarem normas
que no sero cumpridas, pois um embate entre liberalismo, com seu conceito de democracia poltica, e o intervencionismo ou o socialismo repercute nos textos das constituies
contemporneas, com seus princpios de direitos econmicos e sociais154. Na Constituio
brasileira, exemplar neste sentido, no seu compromisso com as conquistas liberais e com

152

Bernardo Manano Fernandes, O papel do MST na construo da democracia, in Mnica Castagna

MOLINA (org.), Introduo crtica ao direito agrrio, pp. 346-347.
153
Jos Afonso da SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 149.
154
Jos Afonso da SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 136.

62

um plano de evoluo poltica de contedo social, o enunciado de suas normas assumiu,

muitas vezes, grande impreciso, comprometendo sua eficcia e aplicabilidade imediata,
por requerer providncias ulteriores para incidir concretamente155.
H diversas solues para este impasse. Uma delas, bastante comum na teoria
jurdica, justamente evitar solucion-lo, excluindo-o do seu campo de investigao. Jos
Afonso da Silva, por exemplo, em obra influentssima, explica que Aplicabilidade significa qualidade do que aplicvel. No sentido jurdico, diz-se da norma que tem possibilidade
de ser aplicada, isto , da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurdicos. No se
cogita de saber se ela produz efetivamente esses efeitos. Isso j seria uma perspectiva
sociolgica, e diz respeito sua eficcia social, enquanto nosso tema se situa no campo da
cincia jurdica, no da sociologia jurdica156.
Mas at que limite a perspectiva sociolgica pode ser afastada da cincia jurdica
sem que esta perca completamente o compromisso com a realidade? No demais lembrar
que justamente o direito constitucional relativo a constituies como a brasileira, em que
h um certo perfil de Estado social, aquele que exprime com toda fora a tenso entre a
norma e a realidade, entre os elementos estticos e os elementos dinmicos da Constituio, entre a economia de mercado e a economia dirigida, entre a liberdade e a planificao,
entre o consenso e o dissenso, entre a harmonia e o conflito157. Assim, apenas questo de
perspectiva sociolgica perquirir a efetividade real das normas?
O MST, contudo, parece no se abater pelo fato de que a reforma agrria est prevista em normas constitucionais de princpio programtico, dentro da categoria das normas constitucionais de eficcia limitada. Mais do que isso, parece no bastar para o movimento social que a norma tenha eficcia jurdica, ainda mais se a esta eficcia jurdica no
necessrio corresponder efeitos concretos, palpveis.
A atuao dos sem-terra coloca em xeque a teoria da aplicabilidade das normas
constitucionais, com a ocupao constante de latifndios que descumprem a funo social
da propriedade. A ocupao ao poltica158: ocupar esses terrenos [...] chama a ateno
155

Jos Afonso da SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 136.

Jos Afonso da SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 149.
157
Paulo BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 373.
158
Para um estudo detalhado do MST como ator poltico, atentando para as diversas repercusses das aes
do movimento, ver a dissertao de Bruno Konder COMPARATO, A ao poltica do MST. Outra
caracterstica poltica importante para o alcance e a continuidade da ao do MST a chamada territorializao, assim explicada por Bernardo Manano Fernandes: constitui-se da construo de um espao de
socializao poltica que possibilita a formao de grupos de famlias e a concretizao da luta. Esse processo
permite ao MST continuar a luta pela terra aps a conquista da mesma. A conquista de um assentamento, que
uma frao de territrio, gera as condies sociopolticas que tornam possvel a formao de um novo grupo
156

63

da mdia, mobiliza o Judicirio, atrai polticos e por fim revela a situao de pessoas at
ento desconsideradas, ou melhor, excludas da sociedade159.
3.2. tratamento judicirio das ocupaes de terra
As ocupaes de terra pelo MST no so, como fcil imaginar, recebidas de modo
pacfico. Os nmeros dos conflitos nos campos so assustadores, tanto de mortes durante as
ocupaes, quanto nas desocupaes e mesmo as mortes de lideranas do movimento e de
ativistas ligados causa da reforma agrria. Como diz Tarso Genro,
Os confrontos no campo j comeam a desestabilizar a paz social fundada na
misria passiva. A nova etapa j comeou, por meio do acionamento natural de
solues policiais e judiciais para criminalizar o MST. Os mecanismos da justia
comum, baseados nas legislaes cvel e penal em vigor, so porm imprestveis
para resolver essas pendncias. Eles no so simples conflitos de posse, mas verdadeiros coflitos sociais de envergadura histrica. Aplicada essa legislao de
forma mecnica contra o MST, como se o movimento fosse uma simples ao de
um grupo de indivduos contra a propriedade, a crise no campo vai se agravar160.

O carter tristemente proftico dessas afirmaes, que so recentes, tem-se confirmado. A despeito da Constituio, a prtica jurdica parece ter escolhido o caminho da
Colmbia161. Como afirma Marcelo Dias Varella, Aps uma ampla pesquisa ao longo da
atividade judiciria em torno do Movimento dos Sem-Terra, percebe-se que as principais
acusaes so de crime de dano, pelas cercas e demais estruturas destrudas quando das
ocupaes; crime de furto, pelo desaparecimento de lascas de madeira, cercas de arame,
de famlias que continuaro as lutas pela terra e pela Reforma Agrria, e assim consecutivamente. Esse
processo de conquistas produz a territorializao do MST, que significa uma sucesso de conquistas de
fraes do territrio. Por causa desse processo diferenciamos o MST, como movimento socioespacial, dos
outros movimentos sociais que denominamos localizados. Os movimentos sociais localizados findam na
conquista da terra. O processo de territorializao transformou o MST em um movimento nacional
Bernardo Manano Fernandes, O papel do MST na construo da democracia, in Mnica Castagna
MOLINA (org.), Introduo crtica ao direito agrrio, p. 343.
159
Marcelo Dias Varella, O MST e o direito, in Mnica Castagna MOLINA (org.), Introduo crtica ao
direito agrrio, p. 161.
160
Tarso Genro, A criminalizao dos sem-terra, in Mnica Castagna MOLINA (org.), Introduo crtica
ao direito agrrio, p. 223.
161
Criminalizar o movimento social, jogar seus lderes na clandestinidade, fechar os olhos s milcias
privadas escolher o caminho da Colmbia. L, uma guerra armada de classes, que dura mais de 30 anos,
tornou o pas um paraso das drogas e jogou no algumas, mas todas as propriedades na insegurana
absoluta Tarso Genro, A criminalizao dos sem-terra, in Mnica Castagna MOLINA (org.), Introduo
crtica ao direito agrrio, p. 224.

64

bois e alguns outros animais; crime de usurpao, devido s ocupaes de terra, e formao
de quadrilha, pela reunio para o fim de cometer os crimes anteriores162.
Em regra, este o tratamento judicirio das ocupaes de terra. A reduo dos conflitos sociais dimenso individual, noutras palavras, do direito pblico para o direito privado, revelada ainda pelo fato de ser comum o deferimento de interditos possessrios163
com base em documentao de propriedade, sem meno s exigncias constitucionais.
Contudo, como afirma Jacques Tvora Alfonsin, tais decises com rarssimas excees
deixam de ter as violentssimas execues antecedidas de ressalvas sobre a urgncia das reformas agrria e urbana, sobre o escndalo da misria que motiva os conflitos em torno do
espao para plantar e para morar. Adiante, porm, a maioria desses julgados muda o tom.
Conjunes adversativas, de que do exemplo mas, contudo, vo abrindo caminho para
uma sucesso de lembranas de artigos de lei, doutrina e jurisprudncia cuja fonte histrica
se encontra antes de Cristo, em pleno Direito Romano164.
A desconsiderao da funo social da propriedade na soluo judicial dos conflitos
de terra no um fato simples. Num primeiro nvel, possvel admitir que ele se deva
tmida penetrao do direito agrrio165 na cultura jurdica nacional, tido aquele como ramo
especfico do direito, com princpios prprios166. So relativamente poucas as obras dedicadas ao assunto e, ainda mais, so pouqussimos os cursos de direito que dedicam uma cadeira especfica para a disciplina, de modo que o direito agrrio ou no estudado ou estudado como parte do direito civil, subordinado a seu esprito. Alm disso, vale ressaltar
162

Marcelo Dias VARELLA, Introduo ao direito reforma agrria, p. 327.

Ainda so os vetustos interditos possessrios de manuteno e reintegrao (arts. 920 a 933 Cdigo de
Processo Civil) o instrumento processual de que se vale o latifndio para obter, sem qualquer defesa dos
chamados sem-terra, a proteo judicial do imvel rural, logrando liminarmente o mandado de reintegrao
ou de manuteno de sua posse, sem prvia citao dos rus. Na legislao brasileira, esta ferramenta que
garante a posse remonta ao incio do sculo XX e foi concebida para administrar e resolver conflitos
possessrios de carter individual que se estabeleciam entre ricos proprietrios ou possuidores, s vezes com
matiz de disputa familiar Antnio Jurandir Porto Rosa, Os sem-terra e a funo social da propriedade, in
Mnica Castagna MOLINA (org.), Introduo crtica ao direito agrrio, p. 285.
164
Jacques Tvora Alfonsin, Apontamentos sobre alguns julgados brasileiros, in Mnica Castagna
MOLINA (org.), Introduo crtica ao direito agrrio, pp. 274-275.
165
No Brasil, o Direito Agrrio tem forte influncia constitucional, e nasceu, de direito, atravs da E. C. n.
10/64, em seu artigo 5., XV, b, e, em nvel ordinrio, com o surgimento da Lei n. 4.504, de 30.XI, 1964, que
criou o chamado Estatuto da Terra. Neste documento legislativo, h a consagrao dos princpios gerais que
caracterizam o Direito Agrrio, e, pela primeira vez, se pode afirmar se tratar de verdadeiro Cdigo Agrrio
em nosso pas, pela pretenso de ser um diploma orgnico e destinado a normatizar as relaes do mundo
rural, a partir da consagrao daqueles princpios e pela definio de seus institutos sob o prisma da agrariedade, do jus proprium da Agricultura Flvio SantAnna Xavier, Notas sobre o instituto do imvel rural e
o direito agrrio, in Domingos Svio Dresch da SILVEIRA e Flvio SantAnna XAVIER (orgs.), O direito
agrrio em debate, p. 37.
166
Ler, a respeito, de Srgio Resende de BARROS, o ensaio Autonomia do direito agrrio brasileiro, in
Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, SP, n. 29, p. 259-278, jun. 1988.
163

65

que as varas especializadas com competncia exclusiva para questes agrrias, previstas
no artigo 126 da Constituio, praticamente no saram do papel167.
Mas, se se considerar que a funo social da propriedade, por estar na Constituio
como um princpio, no aquela norma de eficcia limitada, refm do legislador infraconstitucional, o seu sentido prtico pode ser ampliado como critrio de interpretao de
toda e qualquer deciso judicial relativa s ocupaes de terra.
neste sentido que tm surgido decises judiciais que certamente surpreenderam a
estimativa de segurana jurdica (no apenas no sentido jurdico, mas no ideolgico, de
que se falou nestas pginas) dos proprietrios que buscaram as vias tradicionais do interdito
possessrio para remover de suas terras os integrantes do MST.
Desta tendncia, so exemplares as seguintes decises (excertos):
Como estamos em sede de proteo judicial da posse, temos que, quando o
inciso III do art. 282 do CPC fala em fundamento jurdico, na verdade est a se
referir ao requisito da funo social que a Constituio Federal (nos incisos j
referidos) traz para possibilitar o exerccio do direito de propriedade.
Em outras palavras, no basta afirmar na petio inicial como fundamento
jurdico apenas a propriedade. Pois, jurdico o fundamento que de acordo
com a Constituio Federal se assenta tambm na funo social da propriedade.
Fora disso, se estar indevidamente sonegando, impedindo, silenciando e
afastando a incidncia da Constituio Federal no processo judicial.
A Constituio obriga o juiz a enfrentar, ainda que sem requerimento da parte, o
tema pertinente funo social da propriedade168.
Ora, muita inocncia do DNER se pensa que eu vou desalojar este pessoal,
com a ajuda da polcia, de seus moquios, em nome de uma mal arrevesada
segurana nas vias pblicas. O autor esclarece que quer proteger a vida dos
prprios invasores, sujeitos a atropelamento.
Grande opo! Livra-os da morte sob as rodas de uma carreta e arroja-os para a
morte sob o relento e as foras natureza.
No seria pelo menos mais digno e menos falaz deixar que eles mesmos escolhessem a maneira de morrer, j que no lhes foi dado optar pela forma de vida169.
Na lcida manifestao de Luiz Vicente Cernicchiaro, ento ministro do
Superior Tribunal de Justia, as evidncias esto a mostrar que no se trata de
movimento para tomar propriedade alheia, mas de movimento para pressionar
167

Este artigo pretende referir-se justia agrria. Seu texto, porm, demonstrando descaso com o lxico e
evidente desejo de sabotar as fontes dos que almejavam uma justia de verdade, confunde fundirio (referncia a ramo) com agrrio (alusivo espcie). Como diz o poeta chileno Vicente Huidobro, el adjetivo
cuando no d vida, mata. Dois adjetivos claudicantes, era morte certa. A justia agrria brasileira, parida pela
Constituio de 1988, estava natimorta Octavio Mello Alvarenga, Justia agrria especializada: um ideal
postergado, in Domingos Svio Dresch da SILVEIRA e Flvio SantAnna XAVIER (orgs.), O direito
agrrio em debate, p. 267.
168
ntegra da deciso, em anexo, como Deciso 3-A. Ver comentrios deciso por Gustavo Tepedino e
Anderson Schreiber, O papel do poder judicirio na efetivao da funo social da propriedade, in Juvelino
Jos STROZAKE (org.), Questes agrrias, p. 93.
169
ntegra da deciso, em anexo, como Deciso 1. Ver comentrios deciso por Flvia Piovesan, A
responsabilidade social e poltica do poder judicirio em face dos conflitos sociais, in Juvelino Jos
STROZAKE (org.), Questes agrrias, p. 2.

66

da eu haver dito, expresso do direito de cidadania a reforma agrria (HC n.

5.574/SP, 6. T., aditamento ao voto condutor, m. v., j. 08.04.97). Afinal,
preleciona o ministro Vicente Leal, a Justia no pode ser instrumento de ao
poltica contra movimentos que se insurgem contra as desigualdades econmicas e
sociais (STJ, HC n. 9.896/PR, 6. T., v. u., j. 21.10.99)170.

No primeiro exemplo, quando o magistrado erige a funo social da propriedade a

princpio interpretativo do sistema, incluindo-o j entre os elementos essenciais da petio
inicial pela via do fundamento jurdico, j se insinua a valorao que ser dada ocupao. Obviamente, o fato de ter sido includa a disciplina constitucional da propriedade na
considerao da questo possessria demonstra, por si s, que, no caso, o carter possessrio ser relativizado pelo reconhecimento da superioridade dos princpios constitucionais. Tal interpretao, contudo, no decorre do fato desta superioridade, mas, antes, de
uma viso de mundo especfica171, que vai dar sentido ao princpio.
importante notar que este sentido no decorre simplesmente da leitura da Constituio, do cdigo processual etc. A opo por aplicar o princpio constitucional na hiptese
a legtima deciso do magistrado. isto que fica obscurecido nos comentrios que afirmam que, na qualidade de ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro,
a dignidade humana constitui critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e
compreenso do sistema jurdico instaurado em 1988172.
A dignidade humana, em si, no possui contedo. Ela no vai ser descoberta pura e
simplesmente pela razo, pela inteligncia. E vai influenciar ou no na deciso, de uma ou
de outra maneira, por conta de um interesse, de uma vontade.
O importante notar que, nos exemplos citados, h uma deciso e esta deciso
est condicionada por uma ideologia, em razo da qual o juiz opta por uma ou outra maneira de interpretar a lei173. Da o absurdo da crena que muitos juristas depositam na interpre-

170

Cristiano vila Maronna, Instrumento de perseguio ideolgica tribunal do jri, in Juvelino Jos
STROZAKE (org.), Questes agrrias, p. 216.
171
Certamente, para esse magistrado os membros do MST no so todos bandidos, desordeiros, vagabundos, terroristas (para lembrar alguns dos qualificativos que recebem comumente da opinio pblica).
172
Flvia Piovesan, A responsabilidade social e poltica do poder judicirio em face dos conflitos sociais, in
Juvelino Jos STROZAKE (org.), Questes agrrias, p. 5.
173
O exemplo dos juzes, decerto, no nico. Tambm s pode ser explicada por uma viso de mundo voltada justia social a resoluo de membros dos ministrios pblicos estadual e federal, no seminrio Meio
ambiente e reforma agrria, ao buscar um sentido mais amplo e concreto para a funo social da propriedade, nestes termos: O padro produtivo da agricultura moderna baseado na grande propriedade, na monocultura, na agroqumica e na reduo de mo-de-obra , hegemnico no Brasil, antidemocrtico e inconstitucional. A propriedade rural que produz observando esse modelo descumpre a funo social e passvel de
desapropriao por interesse social, para fins de Reforma Agrria Carta de Ribeiro Preto: pela reforma
agrria, em defesa do meio ambiente, 13.12.1999, in Juvelino Jos STROZAKE, Questes agrrias, p. 361.

67

tao pela interpretao, como simples tarefa intelectual, como uma prtica capaz de levar
pretensa nica deciso correta. Se for nica, no ser deciso!
Em palavras ainda mais claras, o intrprete que deixa de lado a funo social da
propriedade na soluo dos conflitos agrrios no o faz por mera inaptido para o raciocnio jurdico ou por ignorncia, mas por uma deciso interessada.
Se for lido por uma ideologia menos conformada aos valores do sistema e lgica
proprietria, uma ideologia voltada, por exemplo, aos valores da dignidade humana e da
funo social da propriedade, o texto constitucional torna insustentvel as leituras civilistas
e penalistas que os conflitos do campo tm recebido do judicirio. Mas esta no a nica
ideologia existente e est longe de ser a hegemnica.
3.3. supremacia da Constituio ou das solues civis-penais?
Do ponto de vista dogmtico, pacfico que a Constituio exerce supremacia sobre todo o ordenamento, inclusive sobre as normas especficas emanadas das autoridades
pblicas. Contudo, a observao emprica revela, em diversos setores, que a pirmide normativa funciona, no real, de modo invertido, de maneira que gozam de supremacia ftica
(ainda que no jurdica) as decises da ponta do ordenamento, que no necessariamente so
pautadas pela constitucionalidade, mas apenas por autoridade.
Ainda excepcional, por aqui, que Se determinada norma cvel e isto vale para
a penal, a trabalhista etc. contraria um princpio constitucional, ela est revogada e portanto no deve ser aplicada. Princpios so mais fortes que leis, ainda mais quando consolidados constitucionalmente. Se uma lei infraconstitucional vai de encontro Constituio,
ela no deve ser aplicada, por isso denomina-se infra e no supraconstitucional e, se est
abaixo, deve respeitar a Carta Magna174. No real, o direito no to lgico.
Mesmo com sua extraordinria fora, pouco pode fazer o MST, por exemplo, contra
o fato de que A polcia tem acorrido prontamente, em casos de ocupao; lavradores so
autuados em flagrante, presos e indiciados; estendeu-se a prtica de indiciamento por formao de quadrilha, ou por desobedincia175. Do mesmo modo que um cidado muitas vezes se curva diante dos prejuzos que sofra numa relao de consumo ou por m prestao

174

Marcelo Dias VARELLA, Introduo ao direito reforma agrria, p. 288.

Srgio Srvulo da Cunha, A nova proteo possessria, in Juvelino Jos STROZAKE (org.), A questo
agrria e a justia, p. 254.

175

68

de servio pblico, ciente de que a ao judicial, mesmo vitoriosa, ser mais um prejuzo,
os sem-terra tm srias razes para descrer da Constituio.
No h melhor resumo dessa situao catastrfica, para orientar o prosseguimento
do estudo, do que este, da lavra de Boaventura de Sousa Santos:
A distncia entre a Constituio e o direito ordinrio , nestes pases, enorme
e os tribunais tm sido tbios em tentar encurt-la. Os fatores desta tibieza so muitos e variam de pas para pas. Entre eles podemos contar sem qualquer ordem de
precedncia: o conservadorismo dos magistrados, incubado em Faculdades de Direito anquilosadas, dominadas por concepes retrgradas da relao entre direito
e sociedade; o desempenho rotinizado assente na justia retributiva, politicamente
hostil justia distributiva e tecnicamente despreparada para ela; uma cultura jurdica cnica que no leva a srio a garantia dos direitos, caldeada em largos perodos de convivncia ou cumplicidade com macias violaes dos direitos constitucionalmente consagrados, inclinada a ver neles simples declaraes programticas,
mais ou menos utpicas; uma organizao judiciria deficiente, com carncias
enormes tanto em recursos tcnicos e materiais; um poder judicial tutelado por um
poder executivo, hostil garantia dos direitos ou sem meios oramentais para levar
a cabo; a ausncia de opinio pblica forte e de movimentos sociais organizados
para defesa dos direitos; um direito processual hostil e antiquado176.

3.4. de que lado da cerca est o direito?

Pietro Barcellona, em rico estudo sobre a propriedade na sociedade contempornea,
identifica no direito positivo, com seu carter contingente e arbitrrio, a pressuposio da
inalcanzabilidad de la justicia como valor objectivo, como ley necesaria acompanhada,
fatalmente, da noo de que na lei reside a nica justicia posible; assim, este direito
mutvel se apresenta como el programa de la eternidad del mundo177.
A idia do direito como nica justia possvel basta a conformidade com o direito
positivo para alcanar a justia; o resto metafsica explica as posturas formalistas, mas
tambm lana luz sobre aspectos relevantes da presente investigao, como a distino a
ser feita entre cumprir a funo social prevista em lei e cumprir funo social.
A formalizao da funo social da propriedade no texto normativo, reduzida a tais
e tais critrios, posteriormente detalhados em legislao infraconstitucional, at o nvel dos
regulamentos, portarias etc., por mais que parea o contrrio, um processo de esvazia-

176

Boaventura de Sousa Santos, Os tribunais nas sociedades contemporneas, citado por Jacques Tvora
Alfonsin, A terra como objeto de coliso entre o direito patrimonial e os direitos humanos fundamentais, in
Juvelino Jos STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, pp. 220-221.
177
Pietro BARCELLONA, El individualismo propietario, p. 19.

69

mento e negao da funo social. Quanto mais se complexifica a regulamentao do uso

da propriedade (como em outros setores), mais so abertas possibilidades para um cumprimento simplesmente formal da funo social da propriedade.
Noutras palavras, o que se afirma que o sentido constitucional da funo social da
propriedade, seja como elemento de toda propriedade ou princpio da atividade econmica,
mas sempre ligado com os objetivos da Repblica no sentido da justia social, com respeito
dignidade humana, visando erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades, todo este
complexo se v reduzido aferio de ndices de produtividade.
Pois se considera, por fora da correo formal do atos que especificaram a orientao constitucional, que ali, ento, reside a justia possvel da funo social da propriedade, dificilmente recondutvel a suas amplas possibilidades originais.
O lugar do direito, portanto, dentro da cerca. (A propsito, no demais aventar a
hiptese remota de que todos os latifndios cumpram os ndices determinados pelas autoridades competentes, de modo que se enquadrem nos critrios da funo social: neste caso,
no haver qualquer desapropriao para reforma agrria.)
Mais um indicativo de que a tarefa de funcionalizao da propriedade no simples, porque o Direito brasileiro e a dogmtica jurdica que o instrumentaliza esto assentados em um paradigma liberal-individualista-normativista178, o que faz do direito, em
grande parte, um direito da propriedade, pois o Cdigo Civil e o Cdigo Penal (este exceto nos captulos em que trata de liberdade) disciplinam fundamentalmente comportamentos que dizem respeito propriedade. O primeiro cuida desde a capacidade de adquirir
bens sucesso causa mortis, sempre do ponto de vista da propriedade; o segundo, ao no
proteger a liberdade, penaliza os ataques ao patrimnio179.

178

Lenio Luiz Streck, A constituio e o constituir da sociedade, in Juvelino Jos STROZAKE (org.),
Questes agrrias, p. 37. Noutro ponto do mesmo estudo, afirma o autor: No que concerne questo da
propriedade/posse da terra, o Cdigo Civil, plenamente identificado com o liberal-individualismo e a
ideologia do sujeito-de-direitos e do sujeito-proprietrio-de-mercadorias, deu um passo relevante, no
longnquo ano de 1916, para o processo de acumulao e especulao de terra no Brasil ob. cit., p. 39.
179
Manoel Lauro Wolkmer de Castilho, Conflito, cidadania e felicidade, in Mnica Castagna MOLINA
(org.), Introduo crtica ao direito agrrio, p. 240.

70

4. A TERRA E AS FUNES IDEOLGICAS DO DIREITO

4.1. as lies da funo social da propriedade rural

Ma davvero possibile muoversi in questa direzione?
O lindividualismo proprietario la forma costitutiva,
e quindi invincibile, dellattuale organizzazione sociale?
Io che pi passa il tempo, pi sono affascinato solo dalle
formule semplici torno a quello ce, nei suoi Souvenirs,
scriveva Alexis de Tocqueville: le grand champ de bataille
sera la propriet. Lo stato, e rimane tale180.

O estudo da funo social da propriedade rural, como se segue demonstrando, um

feixe de aspectos capitais da teoria jurdica. Em torno a ela, consolidaram-se algumas posies tericas novas que enfrentam as vises mais tradicionais em seus pontos de sustentao. Para a corrente progressista, segundo Michel Miaille, De direito, a propriedade terse-ia tornado quase exclusivamente uma funo. Este ponto de vista , em muito larga
medida, optimista: em lugar de dissertar sobre a propriedade-funo, vale mais perguntarse qual a funo da propriedade na sociedade actual. Ora, sobre este ponto, foroso
constatar que estamos longe de verdadeiras alteraes181.
Ganha muita importncia pensar, portanto, qual o sentido que uma postura interpretativa de ndole progressista, como a de Eros Roberto Grau, assume no conjunto de um
direito como o brasileiro, numa sociedade como a brasileira. Na interpretao que o autor
faz da Constituio quanto propriedade e sua vinculao funo social, chama a ateno, de incio, o cuidado com que demonstra o caminho de seu raciocnio, visando mostrar
que est plenamente justificada pela Constituio sua interpretao de que a propriedade
que no cumpre funo social no pode ser objeto de desapropriao, mas de perdimento
do bem (isto , sem indenizao). Vale a longa citao do autor:
Ainda no que tange propriedade, o tratamento conferido quela dotada de
funo social contraditrio.

180

Stefano RODOT, Il terribile diritto, p. 451. (traduo livre: Mas verdadeiramente possvel mover-se
nesta direo? Ou o individualismo proprietrio a forma constitutiva, e portanto invencvel, da atual
organizao social? Eu que mais passa o tempo, mais sou fascinado apenas pelas frmulas simples volto
aquilo que, nos seus Souvenirs, escreveu Alexis de Tocqueville: o grande campo de batalha ser a
propriedade. Assim foi, e permanece tal).
181
Michel MIAILLE, Introduo crtica ao direito, p. 168.

71

Deveras, esta a propriedade dotada de funo social justifica-se, como

vimos, pelos seus fins, seus servios, sua funo; justamente sua funo que a
legitima.
Assim, se a partir deste ponto deixarmos fluir coerentemente o raciocnio,
forosamente concluiremos que a propriedade dotada de funo social, que
no esteja a cumpri-la, j no ser mais objeto de proteo jurdica. Ou
seja, j no haver mais fundamento jurdico a atribuir direito de propriedade ao
titular do bem (propriedade) que no est a cumprir sua funo social. Em outros
termos: j no h mais, no caso, bem que possa, juridicamente, ser objeto de
direito de propriedade.
Logo sigo pelo caminho de raciocnio, coerentemente no h, na
hiptese de propriedade que no cumpre sua funo social, propriedade
desaproprivel. Pois evidente que s se pode desapropriar a propriedade; onde
ela no existe, no h o que desapropriar.
Em conseqncia prossigo se, em caso como tal, o Estado desapropria
essa propriedade (que no cumpre sua funo social, repita-se), indenizando o
proprietrio, o pagamento dessa indenizao consubstancia pagamento
indevido, ao qual corresponder o enriquecimento sem causa do proprietrio.
A hiptese, se um mnimo de coerncia nos for exigido, h de conduzir ao
perdimento do bem e no a essa estranha desapropriao.182

H vrios entendimentos que apontam, de modo mais ou menos contundente, para o

mesmo alvo183: em tese, num sistema em que se afirma a supremacia da Constituio, no
pode haver dvida quanto a aplicar as disposies infraconstitucionais respeitando o que
constitucionalmente previsto, o que significa dizer, quanto funo social da propriedade,
que as pretenses civilistas apoiadas na tradio liberal-individualista no podem ser aceitas numa conjuntura constitucional como a brasileira, que elege, em seu texto, uma dimenso funcional como elemento de garantia da propriedade.
Entretanto, j se disse que, por mais numerosos (e poderosos) que sejam os entendimentos neste sentido, ainda so poucos os avanos efetivos da reforma agrria constitucionalmente prevista. Ao contrrio, o tratamento dispensado aos movimentos sociais que a

182

Eros Roberto GRAU, A ordem econmica na constituio de 1988, p. 299.

De fato, o citado professor, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, no est s na sua interpretao.
Gustavo Tepedino, por exemplo, em estudo escrito com Anderson Schreiber, ainda que sem chegar perda
do bem, aproxima-se dele: A Constituio de 1988 cuidou de funcionalizar a propriedade a valores inerentes
pessoa humana. A mera produtividade econmica no resguarda a propriedade, se no restarem atendidos
os valores extrapatrimoniais que compem a tbua axiolgica da Constituio. O latifndio utilizado para
fins especulativos, ainda que produtor de alguma riqueza, estar descumprindo sua funo social, por desrespeitar as situaes jurdicas existenciais e sociais nas quais se insere. No merecer, por conseguinte, a tutela
jurdica, devendo ser desapropriado, em carter prioritrio, para fins de reforma agrria O papel do poder
judicirio na efetivao da funo social da propriedade, in Juvelino Jos STROZAKE, Questes agrrias,
p. 127. Outro exemplo Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira: se os requisitos da funo social da propriedade
imobiliria rural foram elencados em nvel constitucional, conclui-se que essa propriedade no pode mais ser
regulada pela noo tradicional civilista, que no acompanha o seu aspecto sociolgico, pois somente a propriedade rural que cumpre os requisitos da funo social est constitucionalmente assegurada, no havendo
qualquer garantia a propriedade rural que no cumpre seus requisitos A teoria da funo social da
propriedade rural e seus reflexos na acepo clssica de propriedade, na obra citada, p. 126.

183

72

exigem (isto , exigem o cumprimento da Constituio) policial, ou seja, restringe-se

rpida aplicao do direito penal (coroando o direito civil).
No se alteram as caractersticas da sociedade ainda mais um ponto to crucial de
sua amarrao, como a propriedade privada sem conflitos, sem enfrentar resistncia. H
obstculos bem concretos reforma agrria. claro que a previso constitucional que a
fundamenta, se no o fator mais importante, ao menos determinante, nos quadrantes do
Estado de Direito, para que a mudana possa avanar, para que as reivindicaes tenham,
no mnimo, contra a resistncia real, uma possibilidade legal.
neste sentido que se pode dizer que as conquistas jurdicas frente a tudo o que
tende a negar as liberdades, a reprimir, a esfaimar, so altamente indispensveis e, em todo
caso, dignas de preocupar os juristas tericos, mesmo os mais desconfiados (por suas referncias tericas) da noo de direitos humanos184.
E no h dvida do carter de direitos humanos que assume a luta pela reforma
agrria, ainda mais no caso brasileiro, em que os problemas do campo integram um quadro
muito mais complexo de problemas sociais. interessante notar, a propsito, numa obra
como Il terribile diritto, de Stefano Rodot, que a preocupao com o uso da terra muitas
vezes voltada para os direitos das geraes futuras (como a propriedade sobre reservas
naturais etc.), enquanto o caso brasileiro tem, em primeiro plano, as solues de problemas
urgentes relacionados sobrevivncia da gerao presente:
Assim, levando-se em conta o fato de que a satisfao de necessidades
vitais das pessoas, como as de po e casa, somente podem ser satisfeitas de
acordo com o proveito que se pode tirar de um objeto que no tem extenso
ilimitada como o caso da terra, por exemplo, o direito de propriedade sobre tal
bem vai exigir do intrprete de qualquer lei, a respeito, investigao crtica
redobrada do mesmo, na exata medida em que, dependendo da extenso do
espao fsico por ele titulado, existir poder capaz de inviabilizar a satisfao das
ditas necessidades humanas dos no-proprietrios185.
184

Antoine Jeammaud, Algumas questes a abordar em comum para fazer avanar o conhecimento crtico
do direito, in Carlos Alberto PLASTINO (org.), Crtica do direito e do estado, p. 94. No mesmo sentido:
enquanto estivermos onde estamos, e enquanto o livre desenvolvimento das individualidades estiver to
distante de ns como est, a realizao dos direitos humanos e permanece uma questo de alta relevncia
para todos os socialistas Istvn MSZROS, Filosofia, ideologia e cincia social, p. 217.
185
Jacques Tvora Alfonsin, A fora normativa das necessidades frente ao direito de propriedade, in
Juvelino Jos STROZAKE (org.), Questes agrrias, p. 17. Neste sentido, em outro texto, o mesmo autor
afirma: Indispensvel fonte de vida para as pessoas, os animais, as plantas, no deixa de ser estranho o fato
de que, em vspera de se trocar de sculo, a maior parte da humanidade ainda esteja refm de um tipo de
distribuio do espao territorial que reconhece o direito de uma s pessoa decidir-lhe o destino, mesmo que
esse no consulte qualquer convenincia para os seus semelhantes, ou at possa lhes acarretar prejuzo e
morte Jacques Tvora Alfonsin, A terra como objeto de coliso entre o direito patrimonial e os diretos
humanos fundamentais, in Juvelino Jos STROZAKE, A questo agrria e a justia, p. 219.

73

Desse modo, a luta pela reforma agrria no pode ser tomada como uma simples
luta pela propriedade em sentido abstrato, como se o que estivesse em jogo fosse apenas
mudar a propriedade de mos, sem importar o contedo dessa mudana. justamente
sobre o contedo da mudana, da descentralizao do poder sobre a terra, que a defesa da
reforma agrria deve se debruar. Pois, reduzida esfera proprietria, sem considerao
pelo carter humanitrio da reforma, o direito do proprietrio tende a ser mais forte que o
direito do no-proprietrio, alis, aquele ser o nico direito.
para tentar circunscrever a questo agrria ao plano proprietrio que convergem,
por exemplo, as citadas tentativas de interpretao do art. 185, II da Constituio Federal,
que opem uma produtividade econmica em sentido lato (que inclui a mera especulao)
produtividade consubstanciada na funo social186. Almeja-se, at mesmo, incluir o direito de propriedade do latifundirio na categoria dos direitos humanos, ao passo que, como se
verifica na lio de Fabio Konder Comparato, os latifndios improdutivos devem ser considerados justamente como o avesso dos direitos humanos:
preciso verificar, in concreto, se se est ou no diante de uma situao de
propriedade considerada como direito humano, pois seria evidente contra-senso
que essa qualificao fosse estendida ao domnio de um latifndio improdutivo, ou
de uma gleba urbana no utilizada ou subutilizada, em cidades com srios problemas de moradia popular. Da mesma sorte, e da mais elementar evidncia, que a
propriedade do bloco acionrio, com que se exerce o controle de um grupo empresarial, no pode ser includa na categoria dos direitos humanos.
Escusa insistir no fato de que os direitos fundamentais protegem a dignidade da
pessoa humana e representam a contraposio da justia ao poder, em qualquer de
suas espcies. Quando a propriedade no se apresenta, concretamente, como uma
garantia de liberdade humana, mas, bem ao contrrio, serve de instrumento ao
exerccio de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o
estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condio,
notadamente a de uma indenizao reforada na hiptese de desapropriao.

186

No entanto, no parece jurdico estender tal interpretao ao inciso II do mesmo artigo, pois tal raciocnio
implicaria em considerar que este dispositivo legal tem prevalncia sobre diversos direitos e garantias
fundamentais institudos pela prpria Constituio. Ao permitir que a propriedade produtiva que no cumpra
sua funo social no seja passvel de reforma agrria, haveria desconsiderao do inciso XXIII do artigo 5.,
clusula ptrea, que limita a garantia da prpria propriedade somente quando cumprida a funo social,
propriedade produtiva ou no. No mesmo sentido, seria necessrio afirmar que o art. 185, II, tem preferncia
sobre o art. 7., com todos os seus 34 incisos, que tratam dos direitos dos trabalhadores rurais, pois o
proprietrio que no cumpre com suas obrigaes trabalhistas e, portanto, no efetiva a funo social da
propriedade (art. 186, III), no poderia ser punido com a desapropriao. Ainda sob a mesma tica, teria o
inciso II do artigo 185 preferncia sobre o Captulo VI, que trata do meio ambiente (art. 186, II). Um
absurdo! Marcelo Dias VARELLA, Introduo ao direito reforma agrria, p. 252.

74

 preciso, enfim, reconhecer que a propriedade-poder, sobre no ter a natureza

de direito humano, pode ser uma fonte de deveres fundamentais, ou seja, o lado
passivo de direitos humanos alheios.187

As posies tericas que se esforam em encontrar alternativas, diante das mudanas do direito, para a manuteno do carter absoluto da propriedade so justificadas, em
primeiro lugar, pela prpria ambigidade das formas de relativizao do direito de propriedade. O princpio da funo social no subverte o sistema proprietrio, pois nele mantido
o primado da economia, ou seja, no h negao do mercado188; ela apenas possibilita a
correo dos aspectos mais socialmente destrutivos do mercado.
Assim, no resta dvida de que o cumprimento da funo social da propriedade
para lembrar a distino feita por Marx interessa ao capital como um todo (ainda que
possa no interessar a alguns capitalistas individuais, salvo nas hipteses j citadas de a
indenizao desapropriatria ser to ou mais vantajosa que a comercializao ou a explorao efetiva do imvel). Portanto, tambm com o exemplo fornecido pela funo social,
convm indagar sobre o sentido do social para o direito.
4.2. sentido do social para o direito
A Constituio brasileira utiliza o adjetivo social para os mais diversos fins, desde a funo social da propriedade (art. 5., XXIII) at a ordem social (arts. 170 a 192, em
que esto a seguridade, a previdncia, a assistncia e a comunicao sociais), passando por
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1., IV), reduo das desigualdades
sociais (art. 3., III), integrao social dos povos da Amrica Latina (art. 4., nico), interesse social sobre inventos industriais (art. 5., XXIX), pena de prestao social alternativa
187

Fabio Konder Comparato, Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade, in Juvelino Jos
STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, p. 140.
188
Para BARCELLONA, Il principio della funzione sociale, in definitiva, non si configura come strumento
di sovvertimento del sistema. Esso si risolve gi nel disegno costituzionale, e per il doppio significato che assume rispetto al potere di impresa e rispetto alla propriet della terra, nella legittimazione del potere legislativo statuale non alla negazione del mercato, ma alla predisposizione di quegli strumenti di correzione politica delleconomia, di penetrazione della politica nelleconomia, che servono a mantenere il primato delleconomico e a garantire la riproduzione sociale attraverso la organizzazione politica di quei bisogni o interessi
che non riescono ad essere governati della logica dello scambio Diritto privato e societ moderna, p. 297.
(traduo livre: O princpio da funo social, em definitivo, no se configura como instrumento de
subverso do sistema. Isto se revela j no projeto constitucional, e pelo duplo significado que assume quanto
ao poder de empresa e quanto propriedade da terra, na legitimao do poder legislativo estatal no
negao do mercado, mas previso daqueles instrumentos de correo poltica da economia, de penetrao
da poltica na economia, que servem para manter o primado do econmico e para garantir a reproduo
social atravs da organizao poltica daquelas necessidades e interesses que no podem ser governadas
pela lgica do mercado.)

75

(art. 5, XLVI, d), alm de todo o captulo dedicado aos direitos sociais (arts. 6. a 11). E os
exemplos se espalham por todo o corpo da Constituio.
De comum entre eles, o principal a ocorrncia, no discurso social do direito,
daquilo que Trcio Sampaio Ferraz Jr. chama de neutralizao. Para o autor, A presena de valores no texto dogmtico faz dele um discurso eminentemente persuasivo [...] Contudo, para exercer sua funo persuasiva, os valores tm de ser neutralizados. Neutralizao um processo pelo qual os valores parecem perder suas caractersticas intersubjetivas na medida em que do a impresso de valer independentemente de situaes e
contextos. Esta neutralizao se obtm atravs da ideologia189.
Com este neutralizao ou outro nome, importa notar que o uso do social no
direito , de fato, uma valorao retrica dos institutos adjetivados, sem preocupao com o
sentido concreto da sociedade a que o social se refere. O objetivo de sua utilizao, em
qualquer das acepes encontradas na Constituio, sempre ideolgico.
Com base em igual levantamento dos usos do social na Constituio italiana, Stefano Rodot explica que luso del qualificativo sociale, senza essere contraddittorio, non
per univoco. Possono ritrovarsi tre diverse accezioni: una descritiva, limitata cio alla
individuazione di alcuni dati obiettivi (artt. 2, 3, 29); una comprensiva del riconoscimento
della necessit (e quindi del diritto) ad una pi profonda integrazione dellindividuo nella
societ, perseguita con la previzione di misure a favore dei singoli per cui ricorrano determinate condizioni (artt. 2, 3, 4, 30, 38, 46); una, infine, come criterio di valutazione di situazioni giuridiche connesse a determinate attivit economiche, delle quali sono indicati
lambito e le eventuali forme di coordinamento (artt. 41, 42, 44, 45)190.
189

Trcio Sampaio FERRAZ JR., Funo social da dogmtica jurdica, p. 187.

Stefano RODOT, Il terribile diritto, pp. 202-203. (traduo livre: o uso do qualificativo social, sem ser
contraditrio, no porm unvoco. Podemos reconhecer trs diferentes acepes: uma descritiva, isto ,
limitada individuao de alguns dados objetivos (arts. 2, 3, 29); uma compreensiva do reconhecimento da
necessidade (e portanto do direito) a uma mais profunda integrao do indivduo na sociedade, perseguida
com a previso de medidas a favor das pessoas que preencham determinadas condies (arts. 2, 3, 4, 30, 38,
46); uma, por fim, como critrio de valorao de situaes jurdicas conexas a determinada atividade
econmica, das quais so indicadas o mbito e eventuais formas de coordenao (arts. 41,42, 44, 45).) Seus
exemplos: La costituzione italiana parla dei formazioni sociali, solidariet sociale (art. 2); dignit
sociale, condizioni sociali, ostaculi di ordine sociale, organizzazione sociale (art. 3); progresso della
societ (art. 4); societ naturale (per la famiglia, art. 29); tutela sociale (art. 30); assistenza sociale (art.
38); utilit sociale, fini sociali (art. 41); funzione sociale (della propriet, art. 42); equi rapporti sociali
(art. 44); funzione sociale (della cooperazione, art. 45); elevazione sociale (art. 46); legislazione...sociale
(art. 99). Di utilit generale e di interesse generale si parla agli artt. 35, 42 e 43; di interesse della
collettivit allart. 32; di pubblico interesse allart. 82. (traduo livre: A constituio italiana fala de
formaes sociais, solidariedade social (art. 2); dignidade social, condies sociais, obstculos de
ordem social, organizao social (art. 3); progresso da sociedade (art. 4); sociedade natural (para a
famlia, art. 29); tutela social (art. 30); assistncia social (art. 38); utilidade social, fins sociais (art.
41); funo social (da propriedade, art. 42); iguais relaes sociais (art. 44); funo social (da
190

76

O terceiro tipo identificado pelo autor italiano, que se refere ao sentido da funo
social da propriedade, justamente critrio de valorao de atividade econmica, ou seja,
o social da funo social da propriedade o valor eleito pelo constituinte para pautar a
utilizao da propriedade. Contudo, em razo do sentido dogmtico neutralizado que o
direito atribui ao social, a sua utilidade enquanto valor apenas formal. E, como a formalizao [...] no se v atingida pelos conflitos reais, o jurista, em conseqncia, desenvolve uma espcie de imunidade contra a realidade191.
O social, portanto, tratado no direito como uma abstrao formal e, assim, distanciado da sociedade real. Contudo, se o direito, quando se prope a ser social (no sentido
do bem comum), limita-se a abstraes, por outro lado, o fato de que apresente textualmente o argumento social tem, sim, efeitos concretos, quando lhe d uma aparncia
socialmente engajada, como explica Alar Caff Alves:
A consignao dos interesses gerais da sociedade, sob a forma do bem
comum, remetida diretamente ao Estado, o qual representa politicamente todos
os indivduos na qualidade de cidados, na precisa medida em que admite a
participao formal e uniforme deles no estabelecimento das polticas governamentais, sem levar em conta, nessa representao, as respectivas posies de
classe e as contradies e antagonismos delas resultantes. Entretanto, no contexto econmico-social da sociedade capitalista, o Estado no pode ser realmente
compreendido como um poder imposto de fora, nem como uma expresso racional da idia do bem comum. Seu aparente destaque em relao sociedade civil, encarnando ao nvel de sua manifestao fenomnica o interesse
geral dessa sociedade, produto de inverso ideolgica indispensvel destinada a compor uma imagem de harmonia, cooperao e liberdade entre os
agentes sociais, com aparente indiferena pelas condies reais de explorao
econmica das classes subalternas, formada justamente para mascarar essas
mesmas condies e os antagonismos estruturais delas emergentes192.

este papel invertido que o direito e, mais especificamente, o seu discurso social,
pblico, coletivo exerce na sociedade. As grandes propriedades rurais, que so bens de
produo, mesmo quando submetidas ao cumprimento de funo social constitucional,
continuam gerando riqueza que apropriada individualmente. Assim, a inverso fetichista
que no pode se perpetuar a que obscurece o fato de que o latifndio, mesmo cumprindo
cooperao, art. 45); elevao social (art. 46); legislao...social (art. 99). De utilidade geral e de
interesse geral se fala nos arts. 35, 42 e 43; de interesse da coletividade no art. 32; de interesse pblico
no art. 82.)
191
Trcio Sampaio FERRAZ JR., Existe um espao, no saber jurdico atual, para uma teoria crtica?, in
Carlos Alberto PLASTINO, Crtica do direito e do estado, p. 72.
192
Alar Caff ALVES, Estado e ideologia, p. 344.

77

a funo social que a Constituio lhe comina, no deixa de ser um bem de produo que
funciona nos moldes do individualismo capitalista.
A idia que se faz, entretanto, da funo social da propriedade de que seu cumprimento beneficia a todos. Sem dvida, a propriedade que cumpre sua funo social beneficia mais pessoas e, de certo modo, a sociedade do que um grande latifndio improdutivo, fechado no interesse especulativo, mas isto no faz dela um bem comum no sentido da
considerao mais profunda das reais necessidades da sociedade como um todo193. Afinal,
o interesse de todos definido como o funcionamento tranquilo de uma ordem social
que deixa intactos os interesses dos setores dominantes, e circunscreve as possibilidades de
uma admissvel mudana social a essa perspectiva194.
Constitucionalistas identificam nessa profuso do discurso social uma transio de
paradigma: o Direito moderno, notadamente no campo constitucional e processual, vem se
desprendendo de uma atmosfera impregnada do liberalismo individualista para um ambiente marcado pela progressiva acentuao das exigncias de ordem social195. Mas necessrio identificar o que h se houver no carter social da Constituio que refoge, verdadeiramente, ao perfil liberal-individualista do direito196.
4.3. individualismo intrnseco do direito
O direito positivo fundado sobre elementos que se orientam por uma viso de
mundo individualista, no apenas no seu contedo, mas na sua prpria forma. Alis, a prpria idia de direito positivo consagra uma necessidade do modelo liberal. O direito que
organiza a sociedade capitalista abstrato e, nele, A la abstraccin de la propriedad
corresponde la abstraccin del sujeto, y slo esto hace posible la transformacin del

193

Sob o regime do capital, el bien comun es el bien individual, el proprium del individuo, su propiedad
privada Pietro BARCELLONA, El individualismo propietario, p. 64. Contudo, no direito, a aparncia
invertida: grande parte dos comandos normativos da ordem jurdica, positivada na sociedade capitalista,
normalmente encontra sua justificativa ou legitimidade na idia expressa ou virtual do bem comum a ser
realizado, a despeito do que venha efetivamente encaminhar e concretizar interesses exclusivamente parciais
dessa sociedade Alar Caff ALVES, Estado e ideologia, p. 191.
194
Istvn MSZROS, Filosofia, ideologia e cincia social, p. 214.
195
Luis Roberto BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 135.
196
il dibattito sulla funzione sociale si svolto in un clima di speranze e di progetti di cambiamento in cui
sembrava possibile realizzare comunque il primato della socialit sullindividualismo e sulla logica
economica Pietro BARCELLONA, Diritto privato e societ moderna, p. 315. (traduo livre: o debate
sobre a funo social se desenvolveu em um clima de esperana e de projetos de mudana em que parecia
possvel realizar, de algum modo, o primado da sociedade sobre o individualismo e sobre a lgica
econmica.)

78

individualismo posesivo originario en una forma general de organizacin de la sociedad: la

sociedad de los propietarios libres e iguales197.
da natureza do direito positivo que la diferencia sustancial entre los poseedores
privados sea considerada irrelevante y carente de forma, y que, al mismo tiempo, sea pensada como la nica forma de coexistencia198. Todas as pessoas so transformadas em sujeitos de direito, iguais em direitos e deveres, que se relacionam por meio de suas propriedades (as mercadorias, gnero que inclui tudo, desde a fora de trabalho at a natureza)199 e
comparecem ao mundo jurdico como abstraes.
A maneira como o direito formaliza em termos dogmticos as relaes sociais ,
em tudo, coerente com o modo de produo capitalista, pois o direito moderno capitalista
se funda na igualdade impessoal e hipottica de qualquer transao comercial e no na
realidade social de cada agente concreto que se relaciona. O direito moderno tcnico
porque se quer impessoal e sempre previsvel; no fundo, o capitalismo se quer como lgica
da reproduo econmica impessoal e previsvel200. por esta correspondncia que o
direito, no apenas no contedo, mas na prpria forma, corresponde ao modelo capaz de
assegurar o indivduo enquanto proprietrio de mercadorias:
Para resguardar os direitos de cada indivduo, faz-se necessria uma limitao dos direitos dos demais. Disso se segue que so os direitos subjetivos os
que permitem chegar ao Direito objetivo; este se funda, definitivamente,
naqueles. O Estado no tem outro fim seno proteger e sancionar os direitos
individuais de cada um; para o propsito, basta-lhe formular o Direito, assegurar
a administrao da justia, organizar uma polcia eficiente, que conserve a ordem de deambulao, manter as boas relaes internacionais e a segurana exterior do Estado. No lhe prpria a ingerncia nas livres atividades dos homens,
salvo quando causem dano a outro ou atentem contra a segurana pblica.201

neste contexto que, como aponta Eduardo Novoa Monreal, o vrus individualista
corri numerosas posies jurdicas que ningum poderia suspeitar por ele afetadas202. De
fato, por estar j na prpria forma do direito positivo, a desconsiderao do real faz com

197

Pietro BARCELLONA, El individualismo propietario, p. 48.

Pietro BARCELLONA, El individualismo propietario, p. 65.
199
o mundo que nos rodeia o vasto lugar fechado que se partilha entre proprietrios: a noo de propriedade aparece como atravessando absolutamente todo o nosso universo para manifestar abstractamente o poder
do homem sobre as coisas Michel MIAILLE, Introduo crtica ao direito, p. 171.
200
Alysson Leandro MASCARO, Crtica da legalidade e do direito brasileiro, p. 44.
201
Eduardo Novoa MONREAL, O direito como obstculo transformao social, p. 99.
202
Eduardo Novoa MONREAL, O direito como obstculo transformao social, p. 102.
198

79

que as previses sociais sucumbam ante o individualismo intrnseco s normas, que se refora tambm pelo tecnicismo prprio dos operadores do direito.
O amplo discurso social e a no to ampla atuao social do Estado surgem apenas
porque, como diziam Marx e Engels j em 1848, para se oprimir uma classe, necessrio
assegurar-lhe condies para que possa, no mnimo, prolongar sua existncia servil203, ou,
noutras palavras, porque o individualismo (a liberdade pessoal) na esfera da sociedade
civil no pode ser to desagregador, com o aprofundamento dos interesses egosticos, a
ponto de comprometer a indispensvel sociabilidade exigida na esfera da produo, tendo
em vista no s a manuteno das condies de reproduo da vida material da sociedade,
como tambm a preservao das relaes especficas que permitem a explorao do
trabalhador e a acumulao privada do produto social204.
4.4. a sociedade entre inquietude e apatia
Quando se questiona sobre ser o MST um movimento para efetivar a Constituio
e, tambm, sobre o destino dos programas constitucionais caso existissem movimentos sociais fortes lutando igualmente pela efetivao de seus direitos, no se pode olvidar a apatia
poltica brasileira, a que a imensa maioria da populao constrangida por razes econmicas, educacionais, culturais, entre outras, que caracterizam a histria nacional, com agravamentos severos sob os longos perodos de regime ditatorial.
Esta apatia, alis, no s determina a entrega do poder poltico s mos dos polticos profissionais gestados, em regra, nas classes dominantes, mas tambm influencia a
forma desconfiada como a populao observa as tentativas de organizao com carter
poltico, desde a simples sindicalizao at a realizao de atos concretos, como greves,
passeatas, manifestaes populares em geral. A rara conscincia poltica, numa populao
numerosa, um presente para aqueles que se favorecem do abismo, aberto logo aps as
eleies, entre eleitores e eleitos, pois no h cobrana verdadeira quanto aos mandatos
polticos, seja para conced-los, seja para exerc-los.
A sociedade, na sua maioria, acaba resignada a uma situao em que no participa
da ao poltica, tampouco compreende quem o faz, antes colocando-se do lado da ordem.
deste ponto de vista, portanto, que julgado pela sociedade o MST:

203
204

Karl MARX e Friedrich ENGELS, Manifesto do Partido Comunista, p. 44.

Alar Caff ALVES, Estado e ideologia, p. 249.

80

As denncias relativas politizao de movimentos sociais so uma

ttica usual neste pas marcado por um baixo ndice de participao poltica,
reforando um certo preconceito popular contra a poltica. Essa ttica de
desmoralizao articula-se com a cultura tecnocrtica amplamente desenvolvida
pela ditadura militar, segundo a qual a poltica no deve ser vista como coisa
pblica, e sim como questo de especialistas oficiais que dominam todas as
informaes e tcnicas pertinentes205.

Repare-se, de incio, que politizao da sociedade, aqui, motivo de denncia, j

destacada pelo autor. E no h de ser gratuito o paralelo entre o termo criminal denncia e
a criminalizao que o MST sofre nas suas aes polticas206. No se trata de uma criminalizao pela sociedade e pelas instituies pblicas, mas de uma mesma criminalizao determinada, primeiro, pelo conformismo poltico da sociedade e, segundo, e mais importante, pela mentalidade proprietria vigente na sociedade.
A idia do MST enfrenta, portanto, um desafio ideolgico por duas vertentes: por
ser movimento social e por afrontar o carter absoluto da propriedade. Sua fora vem, na
maior parte, das pessoas que se encontram na misria causada pela concentrao de terra.
Em seu favor, diante da opinio pblica, no conta sequer a divulgao da luta, pois a atuao da imprensa tambm marcada pela ideologia proprietria:
muito mais do que auxiliar no aumento da compreenso da sociedade brasileira
e mesmo contribuir para a construo de consensos sobre medidas que venham a
aplacar a profunda desigualdade social do pas, essas matrias reproduzem as
formas hegemnicas da sociedade altamente vinculadas com os interesses da
grande propriedade rural associadas a uma leitura descolada da realidade das
populaes pobres do campo, de suas necessidades e de suas perspectivas
limitadssimas de ascenso social. Desse modo, salvo honrosas excees, boa parte
da produo jornalstica brasileira colabora para a manuteno de um imaginrio
social impotente diante das razes seculares da desigualdade social, centrada na

205

Jos Carlos Garcia, O MST entre desobedincia e democracia, in Juvelino Jos STROZAKE (org.), A
questo agrria e a justia, p. 149.
206
No se quer afirmar, com isso, que no possam ser cometidos crimes pelos integrantes do MST, dentro ou
fora do curso das ocupaes. O que no se pode concordar com a criminalizao, em bloco, do movimento,
comeando por considerar a organizao como quadrilha. Destaque-se, ainda, a seguinte reflexo sobre o
assunto: o importante, porm, no confundir o ato de alguns poucos desajustados com todo um movimento
legtimo e muito justo em prol da reforma agrria. Alis, em todas as categorias laborativas e a luta em
favor da reforma agrria um labor existem bons e maus exemplos. Mesmo em categorias profissionais que
em tese exigem um alto grau de instruo, conhecemos, por exemplo, bons e maus mdicos, advogados,
deputados, administradores de empresas e, por que no, sem-terra, ainda mais considerando, ao contrrio
daqueles, a precria formao cultural da grande maioria dos que vivem em verdadeira penria no campo
Roberto Delmanto Junior, O movimento dos trabalhadores rurais sem-terra em face do direito penal, in
Juvelino Jos STROZAKE (org.), A questo agrria e a justia, p. 317.

81

concentrao fundiria, o que em face da abundncia de terras frteis e ociosas

existentes no pas deveria soar como um enorme absurdo207

Tambm importante notar que a imprensa brasileira fruto, inevitavelmente, da

sociedade brasileira; ela no forma sua conscincia em outra realidade. Ademais, ela existe
no momento histrico em que parece mais fcil imaginar o fim do mundo que uma
mudana muito mais modesta no modo de produo208. E o que pretende a reforma agrria
ainda mais modesto, porque no altera o modo de produo!
4.5. a ordem e as reivindicaes sociais
A idia de segurana jurdica to central para o direito moderno que h autores
que chegam a identific-la, mesmo, como o objetivo precpuo de todo o direito. Ainda que
no se chegue a tanto, indubitvel a importncia que as noes de ordem e segurana tm
para que o direito consiga exercer seu papel. funo do direito que as relaes sociais
tenham desdobramentos previsveis209 e esta afirmao d bem a medida de como so
difceis quaisquer realizaes transformadoras da ordem.
correto afirmar, portanto, que a tendncia do direito conservar as relaes
sociais da forma como esto, ou seja, manter o status quo, principalmente naquilo que ele
tem de essencial, de determinante210, e realizando a sim com maior mobilidade apenas

207

Dbora Lerrer, O jornalismo brasileiro, a questo agrria e o imaginrio, in Caio Galvo de FRANA e
Gerd SPAVOREK (coords.), Assentamento em debate, pp. 153-154.
208
Slavoj Zizek, Introduo: o espectro da ideologia, in Slavoj ZIZEK (org.), Um mapa da ideologia, p. 7.
209
Sobre o princpio da segurana jurdica, J. J. Gomes CANOTILHO explica: As ideias nucleares da
segurana jurdica desenvolvem-se em torno de dois conceitos: (1) estabilidade ou eficcia ex post da
segurana jurdica dado que as decises dos poderes pblicos uma vez adoptadas, na forma e procedimento
legalmente exigidos, no devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razovel a alterao das
mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes; (2) previsibilidade ou eficcia ex
ante do princ-pio da segurana jurdica que, fundamentalmente, se reconduz exigncia de certeza e
calculabilidade, por parte dos cidados, em relao aos efeitos jurdicos dos actos normativos in Direito
constitucional e teoria da constituio, p. 264.
210
Eros Roberto GRAU aponta que O vocbulo ordem porta em si, na sua rica ambigidade, uma nota de
desprezo em relao desordem, embora esta, em verdade, no exista: a desordem apenas, como observa
Gofredo da Silva Telles Jnior, uma ordem com a qual no estamos de acordo. A defesa da ordem, desta
sorte, sobretudo no campo das relaes sociais e de sua regulao, envolve uma preferncia pela manuteno
de situaes j instaladas, pela preservao de suas estruturas in A ordem econmica na constituio de
1988, p. 53. Neste sentido, so aqui tambm esclarecedoras as palavras de Nelson SALDANHA: Na medida
em que podemos representar a ordem como regularidade, podemos pensar a desordem como irregularidade,
isto , ausncia de regras; portanto a primeira como previsibilidade e a segunda como imprevisibilidade in
Ordem e hermenutica, p. 32.

82

as alteraes necessrias a manter aquela sua essncia ilesa em meio s presses reais que a
sociedade venha a exercer, conservando seus valores bsicos211.
Portanto, um instituto como o da propriedade privada cercado das mais diversas
protees, que muitas vezes so contraditrias com polticas em que a Constituio tenha,
explcita ou implicitamente, engajado o Estado. A funo social ou seja, o fato de colocar
em favor da sociedade a utilizao da propriedade integra uma dessas polticas e, assim,
tem de enfrentar os rigores de um modelo que se assenta no privilgio propriedade, com
termos profundamente livres, liberais, individuais (e at anti-sociais).
Tem-se comprovado historicamente que o desenvolvimento do modelo liberal tem
como razo e conseqncia a concentrao da riqueza social, cujas contrapartes so o aprofundamento da misria daqueles que participam diretamente da gerao dessa riqueza (os
trabalhadores em geral) e, ainda mais perversamente, a completa desconsiderao daqueles
que no podem ser absorvidos pelo sistema produtivo.
Contudo, como esta parcela crescente e formada de pessoas reais, que resistem a
morrer, h sempre o risco, para o sistema, de que se insurjam contra a ordem, seja na
forma das reivindicaes mais ou menos pacficas, seja por meio da criminalidade, seja
pela informalidade que imprimem s suas relaes sociais e econmicas, fugindo ao controle do Estado. Pelas dimenses que a misria atinge, principalmente em pases perifricos, inevitvel que tais fatos constituam um problema poltico.
neste ponto que o direito e sua ideologia da ordem tm funo estratgica, no
sentido de despolitizar os conflitos, reduzindo-os esfera dos conflitos pessoais. Por isso
que as ocupaes de terra so esbulhos possessrios (por mais que proprietrios e judicirio encontrem dificuldade para individualizar os rus), que os altos ndices de violncia devem ser solucionados com o aumento das penas, que movimentos sociais devem ser tratados como quadrilhas, e assim por diante, mediante juridificao:
La juridificacin de los problemas de la vida es un expediente tctico, una
estrategia oportunista que se realiza mediante la transferencia de los problemas
polticos (no resolubles en el terreno del enfrentamiento ni en el terreno polticolegislativo) al terreno ms conveniente y controlable de la jurisdiccin (de la
individualizacin del conflito).
211

A idia de Direito, desde o pensamento clssico, sempre envolveu tal como ocorreu com a de justia
as noes de coordenar e subordinar, bem como as de acerto e simetria, noes que convergem para a de
ordem. O Direito, em qualquer sociedade, existe junto com a poltica; mas existe com o sentido de completar
a organizao poltica com uma dimenso ordenadora mais flexvel e mais complexa, que no se limita a dar
forma s relaes de poder (embora o faa) mas que as remete a um especial plexo de valores e a um peculiar
sentido de sistema Nelson SALDANHA, Ordem e hermenutica, p. 168.

83

La jurisdiccin es uno de los mbitos a travs de los cuales el sistema social

distribuye y regula el potencial del conflicto poltico existente en la sociedad y
lo neutraliza mediante la canalizacin judicial: as, el conflicto poltico se
convierte en conflicto individual y puede ser resuelto sobre la base de una regla
y de un procedimiento212

Com a individualizao dos conflitos sociais pela lei e a neutralizao dos valores
sociais pela dogmtica, ocorre a inverso necessria para que a ordem aparea aos olhos
da sociedade como o que no 213: a deformao ideolgica convence a todos que nesta despolitizao da vida social que est o bem comum, ao passo que justamente a dissimulao da dimenso poltica dos conflitos que mantm tanto a reproduo do sistema injusto
quanto, conseqentemente, a gerao de novos conflitos.
Ressalte-se, neste sentido, quanto ideologia, o seguinte: o importante para o metabolismo social no tanto que as idias dominantes sejam aceitas pela classe dominante
quanto que elas sejam aceitas pelos dominados, porque so justamente estes que no se beneficiam com as situaes que tal ideologia ajuda a manter e, por outro lado, poderiam se
beneficiar da mudana das condies reais. Por isso que a ideologia prefervel, para o
sistema, sustentao pura e simplesmente violenta:
A aceitabilidade e a influncia espontnea do discurso ideolgico
dominante, para alm das camadas de seus verdadeiros beneficirios, residem
exatamente em seu apelo pacificador unidade e aos interesses associados,
desde a observao das normas de objetividade at a descoberta do equilbrio
certo nos necessrios mas, naturalmente, em decorrncia da relao de foras
predominante, via de regra, desiguais e bastante injustos ajustes recprocos
das foras sociais conflitantes. A necessria funo aglutinadora da ideologia
dominante se torna tanto mais evidente (e significativa), se nos lembrarmos de
que mesmo suas variantes mais agressivas do chauvinismo ao nazismo e s
mais recentes ideologias da direita radical devem reivindicar a representao
da maioria esmagadora da populao, contra o inimigo externo, as minorias
etnicamente inferiores, o assim chamado bando de agitadores que,
supostamente, so a causa de greves, inquietao social e assim por diante214.

Entretanto, da se depreende tambm que a alternativa violenta no est completamente alijada do sistema. Pelo contrrio, no s a violncia utilizada quando as formas
ideolgicas se mostram insuficientes para manter a ordem, quanto ela prpria um dos
212

Pietro BARCELLONA, El individualismo propietario, p. 77.

Exatamente porque aparece como o que no , como unidade da vida social, como um representante
homogneo da sociedade no seu todo visto que todos os cidados esto nele representados , o Estado
legitima politicamente o uso da coero ou da violncia consentida, que dever inexoravelmente incidir sobre
as manifestaes conflitivas ou crticas do seio social, normalmente tidas como patolgicas ou desviantes
dos legtimos valores da comunidade Alar Caff ALVES, Estado e ideologia, p. 280.
214
Istvn MSZROS, Filosofia, ideologia e cincia social, p. 16.
213

84

elementos fundamentais da ordem, visto que s costas dos agentes pblicos h sempre a
ameaa da execuo violenta, sub vara, de suas ordens215 para recompor a harmonia
social, caracterizada pela existncia de uma maioria que, sendo prejudicada pela reproduo da aparente harmonia, obedece a seu papel social de, sendo chamada ao trabalho, gerar
riqueza e aceitar sua parte menor e, no o sendo, comportar-se.
Diante deste quadro, a esperana que h fruto do carter autodestrutivo do sistema, visto que as prprias necessidades de reproduo do capital geram problemas objetivos
que desestabilizam as bases materiais da ideologia em aspectos determinados. Se no factvel a manuteno da lgica exploratria sem ideologia, que rena sob rtulos harmnicos
a sociedade profundamente desigual, tambm insustentvel o modelo de radicalizao da
concentrao de riqueza e empobrecimento crescente da populao.
por isto que os conflitos entre ordem e sociedade concreta tendem a recrusdecer, pela prpria natureza da ordem. Resta, assim, algum otimismo:
Algum que fosse totalmente vtima da iluso ideolgica sequer seria capaz de
reconhecer uma reivindicao emancipatria sobre si; e porque as pessoas no
param de desejar, lutar e imaginar, mesmo nas condies aparentemente mais desfavorveis, que a prtica da emancipao poltica uma possibilidade genuna216.

215

Quando, por qualquer motivo, o consenso sob formas ideolgicas determinadas deixa de exercer aquela
funo [dissimular a desigualdade objetiva], desnudando o carter assimtrico e conflitivo da relao estrutural e permitindo, por conseqncia, o aparecimento de resistncias mais ou menos conscientes, a violncia
implcita, ou melhor, oculta sob a mscara da prpria ideologia, deixa de ser ameaa virtual para ser atual e
viva no sentido de neutralizar ou eliminar, diretamente pelo exerccio da coao fsica ou psquica, a recusa
de obedincia dos membros das classes subalternasAlar Caff ALVES, Estado e ideologia, p. 185.
216
Terry EAGLETON, Ideologia, p. 13.

85

5. DIREITO E EXISTNCIA CONCRETA

5.1. ver a realidade atravs do direito?

A despeito das excees, bem verdade que os juristas no so homens habituados
a encarar a realidade social, preferindo viver em um mundo abstrato e idealizado, em que
apenas convivem com as normas reguladoras de um dever ser217. Mas o aspecto infelizmente deixado de lado em constataes como esta que, na mente dos juristas, no se faz
uma diviso clara entre realidade e direito. Acredita-se, isto sim, que o direito, por si s,
j d conta do que importa saber sobre a realidade.
A principal conseqncia de tal postura que o direito colocado para funcionar
sem considerao pela complexidade da realidade social, mas age sobre ela, inevitavelmente. Chega-se, assim, a um paradoxo: o direito importa para a realidade, mas a realidade
no pode importar para o direito; a realidade uma questo poltica. Como diz Luis Roberto Barroso, afastar as questes polticas do direito um modo de ver o problema. Ou,
talvez, de no v-lo. Por esta opo filosfica, o direito e, especialmente, a vida acadmica
a ele dedicada, deixa de ser um instrumento de ao social e passa a ser apenas uma
viagem. Em sentido figurado e, por vezes, tambm em sentido literal218.
Seja como modo de ver ou de no ver a realidade, o direito exerce uma mediao
entre os problemas do mundo real e as solues reais para tais problemas, ao impor solues jurdicas baseadas em consideraes simplesmente dogmticas. Assim, por influncia
da qualificao jurdica que os fatos reais recebem, infunde-se sociedade a noo de que a
soluo jurdica para os problemas a verdadeira e bastante:
en el campo jurdico se hace lo posible por ocultar que el Derecho tenga
algo que ver con la lucha de clases o con la voluntad del ms fuerte, o ms
exactamente con los intereses de la clase dominante, como expresin de unas
determinadas, y desiguales, relaciones de produccin. Se habla, en cambio, del
Derecho (confundiendo interesadamente ser y deber ser) como realizando
(por esencia?) el bien comn, o el mejor bien posible, a la vez que se dificulta o
se pasa a un segundo plano de importancia (aqu el formalismo) la cuestin de la
crtica de fondo a las leyes, a sus aplicadores, o a las instituciones jurdicopolticas. Otras veces, sin hacer nada efectivo por transformar el modo
217

Eduardo Novoa Monreal, citado por Plauto Faraco de AZEVEDO, Direito, justia social e neoliberalismo,
p. 50.
218
Luis Roberto BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 282.

86

capitalista de produccin, sin desear realmente su transformacin, se pretende

ver sin ms en el Derecho, un Derecho por tal sistema econmico inspirado (con
la propiedad privada como pieza central del mismo), la panacea total, la nica y
exclusiva solucin al problema de la desigualdad real.219

Pouco feito, no mbito da prpria teoria jurdica, para superar esse recorte entre
direito e realidade. Da crtica do direito, em suas vrias formas, pode-se dizer que tem como objetivo precpuo revelar as implicaes inexorves das formas e dos contedos
jurdicos com a realidade histrica. Contudo, ao se apresentarem ao debate, as teorias
crticas, ou permanecem margem do saber oficial, como um produto curioso que se louva,
mas no tem nenhuma conseqncia prtica, ou so absorvidas pelo pensamento institucional que, ento, as dogmatiza e as neutraliza como crtica220.
Os profissionais jurdicos so formados, em regra, como especialistas em direito, o
que significa dizer que lhes incutida a habilidade especial de ler a realidade com as lentes
do direito, em seu sentido dogmtico. A reflexo crtica, nesta formao, contra-indicada
e perguntas a respeito da chamada eficcia social so consideradas impertinentes. Afinal,
por mais que os profissionais o desprezem, a reflexo crtica, se levada a srio, destri as
bases mesmas de funcionamento do seu saber dogmtico221.
Estudando o comportamento do judicirio na apreciao das questes agrrias,
Marcelo Lavnere Machado identifica, j nos anos de formao terica de juzes, promotores e advogados, o embrio da postura que, afirmando-se isenta e neutra, beneficia a classe proprietria e perpetua as injustas relaes sociais:
A concepo positivista predominante nos cursos de Direito reduz o
fenmeno jurdico a um contedo meramente legalista e formal, sacrificando-se
os ideais de justia, eqidade, igualdade, idolatria pela lei. Por estas duas vias,
a neutralidade e o positivismo, o Poder Judicirio veio a cair na armadilha das
instncias dominantes, funcionando, com freqncia, como mecanismo de
controle social, de produo, reproduo e defesa de uma ordem jurdica mais
consagradora de desigualdades do que de liberdades222.

Neste sentido, no so todos os ramos e institutos jurdicos que sofrem, por igual,
com a postura dogmtica. Seus efeitos so mais perceptveis e perversos nas disposies
219

Elas DAZ, Legalidad-legitimidad en el socialismo democratico, p. 214.

Trcio Sampaio FERRAZ JR., Existe um espao, no saber jurdico atual, para uma teoria crtica?, in
Carlos Alberto Plastino (org.), Crtica do direito e do estado, p. 70.
221
Trcio Sampaio FERRAZ JR., Existe um espao, no saber jurdico atual, para uma teoria crtica?, in
Carlos Alberto Plastino (org.), Crtica do direito e do estado, p. 71.
222
Marcelo Lavnere Machado, Justia para o campo, in Mnica Castagna MOLINA (org.), Introduo
crtica ao direito agrrio, p. 257.
220

87

legais como a de buscar justia social cujo sentido depende intrinsecamente da

considerao dos aspectos concretos da sociedade.
O ideal da justia social prevista na Constituio esvaziado de seu sentido transformador quando, por exemplo, as questes agrrias so solucionadas como questes policiais, destitudas da complexidade poltica que as conforma. Na mesma linha, ainda, est a
flexibilizao dos direitos trabalhistas, em curso, que transfere para o mbito privado
entre as partes iguais que so o empregador e o empregado a pactuao das condies
contratuais em que o trabalho ser prestado. Enquanto no modelo dos direitos sociais h
uma considerao pela realidade concreta e a igualdade formal afastada pelo reconhecimento da desigualdade objetiva, a flexibilizao uma derrota do esforo de superao
do abismo entre direito e realidade, pois nela se formaliza novamente a igualdade entre os
sujeitos de direito que assinam o contrato de trabalho.
Qual o comportamento da cincia jurdica diante dos problemas gerados pela fico
jurdica? Explic-los enquanto cincia jurdica, ou seja, tomando a fico por realidade em
si, sem se preocupar pela problemtica subjacente s formas jurdicas:
a cincia jurdica vai analisar as relaes que mantm o imaginrio e o real
e, a partir deste trabalho, explicar simultaneamente o funcionamento da imagem
e o da vida social real? Nada disso! Por mais aberrante que isso parea, a cincia
jurdica vai tomar como certa a imagem que lhe transmite a sociedade e tomla pela realidade. A sociedade afirma-nos que o Estado a instituio encarregada do interesse geral? A cincia jurdica responde em eco com uma teoria inteiramente fundada na noo de interesse geral. A troca exige que os portadores
de mercadorias se encontrem, e isso em condies tanto mais fceis quanto mais
a troca mercantil tem de generalizar-se? A cincia jurdica explica esta troca
pela teoria do contrato, fundado sobre a noo de encontro de duas vontades223.

neste sentido que Elas Daz acusa uma ruptura entre conceito e realidade, prpria das tendncias formalistas em geral, no somente jurdicas. Tal ruptura, para o autor,
pode ser entendida como la ficcin de una reduccin de la segunda [realidade] al primero
[conceito], considerado a fin de cuentas como la nica o principal realidad224. Esta defor223

Michel MIAILLE, Introduo crtica ao direito, p. 51.

Elas DAZ, Legalidad-legitimidad en el socialismo democratico, pp. 189-190. O autor destaca ainda
aspectos positivos na formalizao, que convivem com a deformao ideolgica: Por supuesto que el
formalismo responde tambin a las exigencias e intereses de una muy concreta y determinada realidad, la de
una sociedad como la actual en fase de avanzada evolucin y desarollo; y, dentro de ella, de sus sectores tal
vez ms cientificos o racionalizadores: no hay, pues, escisin entre concepto y realidad en este ms inmediato
nvel. La ruptura se manifiesta en la medida precisamente en que el formalismo pretende ocultar sus orgenes
reales y sociales, en la medida por lo tanto en que como el iusnaturalismo aunque con diferente metodologa
practica una excesiva veneracin por el statu quo, deja prcticamente intocada la estructura de esa realidad,

224

88

mao ideolgica, que separa a idia da realidade que a produz, importantssima para as
foras conservadoras da sociedade, pois a soluo formal dogmtica dos problemas
reais, como j se disse, tem efeitos significativos na realidade.
Principalmente nos problemas que envolvem dimenses polticas maiores, como no
exemplo principal deste trabalho, a soluo dogmtica no se apresenta como tal, mas
como uma soluo real, ou seja, por mais que os problemas permaneam em aberto, aguardando solues efetivas, toma-se a resposta dogmtica como aquela que deve ser, a correta,
a possvel. Ainda em outras palavras: a soluo dogmtica ingressa na realidade, mas
apenas como uma falsa soluo, que permite a continuidade dos problemas reais, mas
aparentemente pacificados sob a regularidade formal:
O direito de propriedade, por exemplo, na sua direta personificao normativa e no seu tratamento terico pela dogmtica jurdica, estaria dizendo tudo o
que poderia total e exatamente dizer, atravs da forma expressiva das normas
jurdicas que o instituem positivamente e da significao plena dos conceitos
pelos quais juridicamente o compreendemos, sem fissuras e de modo racional e
transparente. O Direito formalmente considerado se apresenta de maneira
ideolgica como o nico Direito existente, pleno e bastante por si mesmo,
estabelecido por deciso estatal e sob a forma de coerncia sistemtica225.

Para concretizar o projeto da ordem racional e coerente necessria a figura do

sujeito de direito, atravs da qual so vistas as pessoas reais ou, para parodiar a frase de
Luis Roberto Barroso, atravs da qual no so vistas as pessoas reais. Um estudo mais detido revela que esta segunda formulao mais apropriada.
o sujeito de direito, em sua abstrao, que permite a organizao da sociedade em
termos formais, despolitizados. Para Pietro Barcellona, La idea de la subjetividad abstracta es, en estos trminos, absolutamente necesaria: 1) para garantizar la distancia entre pensamiento y ser, y en consecuencia la disponibilidad del objeto y de la naturaleza; 2) para
mediar la universalidad general del orden y la individualidad emprica de la existencia, para
presuponer un proyecto de orden a partir de una antropologa individualista; 3) para liberar
las relaciones entre los individuos de las determinaciones especficas de las relaciones personales y poderlas representar como relaciones objectivadas entre esferas de libertad abs-

sin plantearse a fondo y de modo directo o indirecto el problema de su posible transformacin. El sistema
conceptual formalista, a pesar de todos sus aspectos positivos, corre as el riesgo de irse convirtiendo cada vez
ms en un mundo cerrado, hermtico, impenetrable para todo planteamiento que quiera ver el problema desde
fuera, es decir, desde fuera del puro concepto; es decir, desde la realidad social ob. cit., pp. 194-195.
225
Alar Caff ALVES, Estado e ideologia, p. 311.

89

tracta; 4) para liberar la riqueza y los recursos necesarios para satisfacer las necesidades
humanas, de toda determinacin personal que los converta en mera proyeccin de las
jerarquas y de los Estados226. A, para o autor, est uma revoluo.
Seria impossvel conceber e manter a idia de ordem por meio do direito positivo
se, ao invs do sujeito abstrato, fosse considerado o sujeito concreto, o ser humano com
suas carncias reais determinadas na histria. Sujeito de direito a forma indispensvel
para que o direito funcione socialmente segundo os interesses das classes dominantes; a
abstrao de suas qualidades reais todos so iguais perante a lei consolida a desigualdade real. Enfim, a abstrao do sujeito concreto em sujeito de direito no para beneficilo, mas para mold-lo como engrenagem do sistema.
O historiador Jos Murilo de Carvalho faz uma tipologia da relao entre direito e
classes sociais no pas, que, por mais que se possa acusar certo reducionismo quanto
complexidade real do fenmeno, ilustra bem os problemas causados pelo desencontro entre
sujeito abstrato e sujeito concreto na realidade social:
A parcela da populao que pode contar com a proteo da lei pequena, mesmo
nos grandes centros. Do ponto de vista da garantia dos direitos civis, os cidados
brasileiros podem ser divididos em classes. H os de primeira classe, os
privilegiados, os doutores, que esto acima da lei, que sempre conseguem defender
seus interesses pelo poder do dinheiro e do prestgio social. [...] Para eles, as leis ou
no existem ou podem ser dobradas.
Ao lado da elite privilegiada, existe uma grande massa de cidados simples, de
segunda classe, que esto sujeitos aos rigores e benefcios da lei. So a classe mdia
modesta, os trabalhadores assalariados com carteira de trabalho assinada, os
pequenos funcionrios, os pequenos proprietrios urbanos e rurais [...] Para eles,
existem os cdigos civil e penal, mas aplicados de maneira parcial e incerta.
Finalmente, h os elementos do jargo policial, cidados de terceira classe. So a
grande populao marginal das grandes cidades, trabalhadores urbanos e rurais sem
carteira assinada, posseiros, empregadas domsticas, biscateiros, camels, menores
abandonados, mendigos. So quase invariavelmente pardos ou negros, analfabetos,
ou com educao fundamental incompleta. Esses elementos so parte da
comunidade poltica nacional apenas nominalmente. Na prtica, ignoram seus
direitos civis ou os tm sistematicamente desrespeitados por outros cidados, pelo
governo, pela polcia. No se sentem protegidos pela sociedade e pelas leis. Receiam
o contato com agentes da lei, pois a experincia ensinou que ele quase sempre resulta
em prejuzo prprio. Alguns optam abertamente pelo desafio lei e pela
criminalidade. Para quantific-los, os elementos estariam entre os 23% de famlias
que recebem at dois salrios mnimos. Para eles vale apenas o Cdigo Penal227.

226
227

Pietro BARCELLONA, El individualismo propietario, p. 45.

Jos Murilo de CARVALHO, A cidadania no Brasil, pp. 215-216.

90

Confirma-se, na percepo do historiador, la imagen nada irreal de un Derecho

dbil ante los fuertes y fuerte ante los dbiles228, de que fala um jurista. Diante das formalizaes implicadas j na estrutura do direito, problemas que poderiam parecer simplesmente circunstanciais e sanveis (manipulao das instituies, diferenas de tratamento
perante a lei na realidade, entre outros) revelam-se como aspectos da natureza do direito
positivo em sua funo social especfica. Da que se deva indagar como se far a seguir,
conclusivamente sobre as reais contribuies que um pensamento crtico pode dar para a
utilizao do direito no sentido da transformao social.
5.2. ver o direito atravs da realidade
No estudo da aplicao da funo social da propriedade, j foi possvel verificar
como so grandes os desafios da transformao da sociedade por meio do direito, justamente porque uma transformao que se faz observando os limites postos pela ordem,
que est vinculada manuteno das situaes, no sua transformao. Por outro lado, a
atuao do MST demonstra como pode haver uma utilizao social efetiva das promessas
feitas pela Constituio. neste sentido que se pode afirmar que Existe, assim, entre a
norma e a realidade uma tenso permanente, de onde derivam as possibilidades e os limites
do Direito Constitucional, como forma de atuao social229.
no espao que se abre entre as inmeras esquizofrenias ideolgicas230 abrigadas
por uma Constituio como a brasileira que surgem as possibilidades para a luta reivindicatria das classes dominadas, no sentido de tornar, ao menos, e com a devida urgncia, tolerveis suas condies de vida presentes. Por mais que se saiba que prprio da ordem capitalista engendrar novas injustias, de modo que as conquistas feitas por dentro de suas estruturas tendem a ser provisrias, o combate pontual de suas iniquidades uma necessidade
das geraes diretamente vitimadas, a cada poca.
Mais importante que a acusao do carter reformista do combate por dentro do
direito, como um abandono de eventuais pretenses e oportunidades revolucionrias,
228

Elas DAZ, Curso de filosofa del derecho, p. 139.

Luis Roberto BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 1.
230
Luis Roberto BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 42. O autor afirma,
ainda, que de se reconhecer que o Direito tem limites que lhe so prprios e que por isso no pode, ou
melhor, no deve normatizar o inalcanvel. O difcil equilbrio entre o fatalismo e o idealismo jurdicos temse rompido no Brasil, em favor da crena desenganada de que no receiturio legislativo existem remdios
para todos os males. A comea a inflao jurdica, da Constituio s portarias, criando uma dualidade
irremovvel entre o Direito e a realidade ob. cit., p. 49.
229

91

coloca-se, prima facie, o carter de resistncia real dominao que h na luta social pela
efetivao dos programas constitucionais de efetivo bem comum.
O direito das democracias capitalistas congrega elementos dspares, com maiores
possibilidades de efetivao para aqueles que beneficiam as classes dominantes. Mas a luta
social pode aproveitar a garantia formal de direitos e de formas de reivindicao de direitos
para dar vida s variveis do sistema231 que interessem aos dominados.
A reivindicao forte dos direitos contraditoriamente previstos, alm de sua importncia para a sobrevivncia imediata de milhes de pessoas, serve tambm para, ao aproveitar a autonomia relativa do direito e da poltica frente s condies materiais, minar a
auto-legitimao da sociedade e desmascarar seu carter de classe, demonstrando sua incapacidade de corresponder ao propalado interesse coletivo232.
231

Nicos POULANTZAS, O estado, o poder, o socialismo, p. 90. relevante acompanhar todo o raciocnio
do autor quanto resistncia das massas: o direito capitalista regula igualmente o exerccio do poder frente
s classes dominadas. Em face da luta da classe operria no plano poltico, esse direito organiza o quadro de
um equilibrio permanente de compromisso imposto s classes dominantes pelas classes dominadas. Esse
direito regula tambm as formas de exerccio da represso fsica: esse sistema jurdico, essas liberdades
formais e abstratas so tambm, cumpre destacar, conquistas das massas populares. nesse sentido, e
apenas nesse sentido, que a lei moderna coloca os limites do exerccio do poder e da interveno dos
aparelhos do Estado. Esse papel da lei depende da relao de fora entre as classes, e esboa tambm uma
barreira ao poder das classes dominantes imposta pelas classes dominadas, o que se observa claramente no
caso da abolio desse papel do direito nas formas de Estado capitalista de exceo (fascismo, ditaduras
militares). assim que a lei no sentido moderno interveio no contra a violncia de Estado (lei contra terror),
mas por um papel organizador, no seu prprio texto, do exerccio da violncia, considerando-se a resistncia
das massas populares. A axiomtica jurdica permite a previso poltica das classes dominantes, eu afirmara;
quando exprime uma relao de fora entre classes, ela constitui igualmente o suporte de um clculo
estratgico pois inclui, nas variveis de seu sistema, o fator resistncia e luta das classes dominadas, idem.
232
A reflexo de Mszros sobre o tema preciosa e merece a longa transcrio: Afirmar a simples identidade da superestrutura legal e poltica e das formas de conscincia social seria, na verdade, minar a concepo
como um todo, e ridicularizar a idia do papel ativo da superestrutura, pois a autonomia das idias vis--vis a
superestrutura legal e poltica uma pr-condio necessria da primeira. A produo de idias para alm das
restries institucionais imediatas da superestrutura legal e poltica age como um propulsor poderoso sobre a
superestrutura, que, por sua vez, afeta dinamicamente as funes materiais da vida social. Sem ela, as realidades de classe se afirmariam automaticamente como uma determinao frrea, destruindo os prprios
conceitos de lei e de poltica, em qualquer sentido significativo desses termos. Seu lugar seria tomado pela
forma mais grosseira dos preceitos legais que seriam, na verdade, idnticos determinao das funes de
produo mais elementares desprovidos no s de qualquer sistema de justificao, invocao e
ajustamento (com implicao terrvel para a destruio desse quadro legal), mas tambm da possibilidade de
uma legislao prpria, cuja funo seria assumida pelo mecanismo terrvel dos preceitos materiais
totalmente desumanizados. E, uma vez que esse simulacro de lei, determinado estritamente pelos preceitos
materiais imediatos, possivelmente no poderia regular a si mesma ou s prprias funes materiais vitais da
estrutura econmica determinada, as contradies destas ltimas se desencadeariam e desintegrariam
totalmente o metabolismo social quase que instantaneamente. De forma similar, uma poltica determinada
diretamente pelos preceitos materiais exibiria a mesma estrutura e contradies que sua equivalente legal,
com as mais devastadoras implicaes para a vida social como um todo.
Por conseqncia, a condio elementar para o bom funcionamento do metabolismo social, numa sociedade
em que a estrutura econmica no esteja livre de contradies, o papel ativo da superestrutura legal e
poltica, tornado possvel por sua autonomia relativa da base material que, por sua vez, implica
necessariamente a autonomia relativa das idias e formas de conscincia social em relao prpria
superestrutura legal e poltica, como vimos. nesse quadro de complexas interaes dialticas que a idia de
direitos humanos se torna compreensvel e verdadeiramente significativa, pois, quaisquer que sejam as

92

Ademais, como afirma Istvn Mszros, no se pode negar o papel ativo e vitalmente importante do quadro legal no desenvolvimento e estabilizao, bem como na reproduo contnua da sociedade, em circunstncias mutveis e face a presses tanto internas
quanto externas233. Portanto, se o peso da esfera legal for subestimado, a possibilidade
de transformao real ainda mais reduzida. Se as formas jurdicas so falsas quanto neutralidade com que se afirmam, disto no se pode concluir que elas no existam. Pelo
contrrio, a falsificao da realidade justamente sua forma de existir.
So inseparveis as iluses sociais e as contradies reais, de modo que no basta
opor idias verdadeiras s idias falsas para solucionar os problemas reais, porque tais problemas no esto simplesmente no plano das idias, mas do real. Da que apenas com a
atividade prtica de transformar as ltimas [contradies reais] que podem as primeiras
ser abolidas, como afirma Mszros, porque a falsidade das idias, poderamos dizer, faz
parte da verdade de toda uma condio material234.
por este motivo que a ao poltica do MST exemplar. A conjugao de formao terica e ao concreta em que se engajam os militantes uma condio do relativo
sucesso das lutas do movimento, porque as dimenses terica e prtica se fortalecem
mutuamente e agem tambm sobre a dimenso simblica. neste aspecto que o movimento consegue ampliar o seu interesse para alm dos sem-terra.
A luta poltica restitui, em certos casos, os sem-terra condio de sujeitos concretos, de carne e osso, no mais como os sujeitos de direito considerados em igualdade de

determinaes materiais de uma sociedade de classe, suas contradies so tolerveis apenas at o ponto onde
comeam a ameaar o prprio metabolismo social fundamental. Quando isso acontece, a auto-legitimao
dessa sociedade minada radicalmente e seu carter de classe rapidamente desmascarado, atravs de seu
fracasso em se manter como sistema correspondente s necessidades dos direitos humanos elementares.
Dessa forma, paradoxalmente, as condies de sua legitimao anterior o apelo aos direitos humanos bemsucedido ideologicamente se volta contra ela, uma vez que, poca de uma crise devastadora do prprio
metabolismo social, no mais capaz de se proclamar como representante da realizao mais adequada s
aspiraes humanas Istvn MSZROS, Filosofia, ideologia e cincia social, pp. 212-213.
233
Istvn MSZROS, Filosofia, ideologia e cincia social, p. 209. Quanto importncia que o prprio
Marx dava ao direito, leia-se: Esse reconhecimento do poder determinante das formas e estruturas legais
totalmente incompreensvel para a viso tradicional (mecanicista) do marxismo, que estipula uma relao de
correspondncia direta entre a base material e a superestrutura ideolgica. Essa viso no seria apenas
grosseiramente simplista, em sua reduo direta das idias aos processos materiais, mas se tornaria tambm
autocontraditria no momento em que tentasse afirmar o papel ativo das formas ideolgicas no processo
global do metabolismo social, tendo-as condenado primeiramente passividade, atravs da reduo mecanicista. Dessa forma, ou a interpretao de Marx como reducionista econmico insustentvel, ou suas
referncias constantes ao papel ativo das formas ideolgicas so totalmente desprovidas de significado.
234
Terry EAGLETON, Ideologia, p. 72.

93

condies com o latifundirio. E este um vis importantssimo da luta pela terra, porque
fora a ruptura do vu de neutralidade que encobre a atuao judiciria235.
Obviamente, h juzes e ainda so a maioria que preferem no ver o concreto,
optando pela soluo despolitizada dos problemas entre sujeitos de direito que no
soluo, tampouco deixa de ser poltica, porque mantm o status quo. E no demais
lembrar que no pode o juiz ser neutro porque a neutralidade ideolgica no existe, salvo
sob a forma da apatia, do irracionalismo ou da decadncia do pensamento236, isto porque
o neutro um reacionrio encabulado e no tem a coragem e a franqueza de confessar que
moo de recados da dominao que mascara237.
Do outro lado, os magistrados que tomam como orientao os valores constitucionalmente consagrados de dignidade humana, justia social e de promoo do bem todos,
entre outros, dedicando-se a retir-los de sua abstrao, so socialmente considerados como
se deixassem de ser juzes ao revelarem o carter poltico de suas decises, mesmo que este
carter poltico esteja fundamentado textualmente na Constituio.
Os valores constitucionais, enquanto idias, esto to distantes da ideologia sustentada pelas contradies reais que at mesmo as decises judiciais que os consagram so
recebidas com estranhamento. A ideologia da segurana jurdica incute na sociedade que o
papel do juiz mesmo o de manter a ordem, seja ela qual for, de modo que so muito
mais convincentes os argumentos da neutralidade e da cientificidade do magistrado do que
suscitar uma razo concreta como a fome, por exemplo! Tem-se, assim, a dimenso do
enfrentamento que implica mudar a realidade com o direito:
Todo grupo social aloja en su seno conflictos y contradicciones (adems de
acuerdos y resoluciones), y el Derecho, que es tambin expresin no mecnica
de unos y otros, puede intervenir y estar presente en ellos con diferentes
implicaciones. En este sentido no parece posible desconocer (es la observacin a
235

Roberto A. R. Aguiar defende, neste sentido, que se desloque para a sociedade concreta, desigual e contraditria, o olhar do jurista, forando-o a se situar no interior dessas contradies, retirando a possibilidade
epistemolgica da neutralidade ser o selo da conduta dos doutrinadores e dos operadores do Direito. O Direito
passa a ser o locus onde as contradies, as lutas, os jogos, os debates e as conquistas se do. Ele sai da
condio de corpo normativo conservado criogenicamente, para se tornar vivo, comprometido, ideolgico,
simblico e conforme as preocupaes mais atualizadas da filosofia, da cincia em geral e das cincias sociais
em particular. O ser humano concreto, de carne, sangue e sonho toma o lugar da parte, do requerente, do ru.
O cidado substitui o sujeito abstrato dos cdigos e o ator processual limitado pelas capas dos autos. Tambm
poder fazer valer seus direitos positivos, participar das contendas processuais, mas os fundamentos dessas
condutas estaro plantados na concretude de sua existncia, na sua participao na sociedade e na sua
organizao enquanto cidado O direito achado na rua: um olhar pelo outro lado, in Mnica Castagna
MOLINA (org.), Introduo crtica ao direito agrrio, p. 51.
236
Eugnio Zaffaroni, citado por Plauto Faraco de AZEVEDO, Direito, justia social e neoliberalismo, p. 51.
237
Roberto Lyra Filho, A nova filosofia jurdica, in Mnica Castagna MOLINA (org.), Introduo crtica
ao direito agrrio, p. 94.

94

la que ahora quera llegar) que en princpio las propuestas de cambio y

transformacin, sobre todo si son serias y profundas con carcter emancipador,
encuentran por lo general mayor resistencia, estructural y funcional, en el
Derecho tal y como ste, y la correspondiente ciencia jurdica, han llegado a
ser que aquellas otras que propenden ms bien a la estabilizacin y
conservacin de un orden, de una organizacin social que de todos modos, ya se
advirti, no es nunca por completo esttica y inmvil238.

Tal constatao explica mas no pode implicar a estagnao social. E deve ser
vista como um desafio estimulante ao social. Tem toda a razo Terry Eagleton (e parece estar tratando do MST) quando afirma que Quando homens e mulheres, engajados em
formas locais, inteiramente modestas de resistncia poltica, vem-se trazidos, pelo mpeto
interior de tais conflitos, para o confronto direto com o poder do Estado, possvel que sua
conscincia poltica seja definitiva e irreversivelmente alterada239.
O papel da crtica da ideologia crucial no desvendamento das possibilidades de
interpretar diferentemente a realidade social, em alternativa ideologia dominante, e, assim, afiar as armas da luta poltica do povo, que, se no pode ser reduzida a uma luta entre
idias, precisa ter clareza quanto ao significado das relaes sociais para viabilizar uma luta
real pela melhoria das condies de vida da maior parcela da sociedade.
A crtica do capitalismo e, no nosso caso, das iluses jurdicas que o fortalecem
indispensvel. Se o sistema tem limites e possibilidades, eles devem ser forados, como o
fazem os militantes da luta pela terra; enquanto aqueles limites resistirem, que ao menos as
possibilidades do sistema dem uma vida mais digna ao maior nmero de pessoas possvel.
Este um desafio crescente, como est formulado, com preciso, no trecho a seguir, que se
transcreve aqui como exortao aos que se dedicam ao direito:
Uma vez que a ideologia um sistema de palavras vinculadas ao tempo e
de frases cristalizadas e com origens no conflito humano, e de vez que a
ideologia do grupo que detm o poder estatal destina-se a abafar rivalidades e
desviar a ateno do povo para a interpretao do sistema de regras, sempre
haver oportunidade de interpret-lo de modo diferente. medida que correm
os dias, mais e mais contradies podem surgir entre o sistema dominante de
relaes sociais e o contedo das regras formais que supostamente o governa.
Uma das primeiras tarefas do grupo dissidente consiste em explorar os limites da
ideologia jurdica dominante a fim de verificar o quanto pode ser realizado
dentro desses limites240.

238

Elas DAZ, Curso de filosofa del derecho, p. 142.

Terry EAGLETON, Ideologia, p. 195.
240
Michael E. TIGAR e Madeleine R. LEVY, O direito e a ascenso do capitalismo, p. 277.
239

95

6. CONSIDERAES FINAIS

Quando se escolheu para objeto de dissertao, a fim de enfrentar a relao entre

direito e realidade por meio da crtica da ideologia, a funo social da propriedade rural,
um tema que tido at mesmo como improponvel241, j era possvel imaginar que o aprofundamento da pesquisa enfrentaria um nmero elevado de questes referentes s mais
diversas frentes da investigao sobre direito e sociedade.
A propriedade e sua funo social so, de fato, assuntos bastante complexos, do
ponto de vista do direito ou no. Seja porque a primeira exerce um papel central na vida
social e no ordenamento jurdico desde as civilizaes mais antigas, seja porque a segunda
pretende abalar tal papel. Desse modo, equacionar os perfis erudito e poltico do tema no
se apresenta como algo corriqueiro, mas o desafio vlido.
Este trabalho optou por resolver a citada equao com um recorte para o sentido da
propriedade na modernidade, com seu carter capitalista, destacando apenas os aspectos
eruditos indispensveis investigao, para debater, de fato, as questes presentes (e prementes) da funo social da propriedade rural, com status constitucional, como motor para
um programa de reforma agrria que cronicamente adiado.
No enfrentamento entre norma (constitucional) e realidade (agrria), com toda sua
carga conflituosa, que se buscou a compreenso da funo exercida pela ideologia jurdica na reproduo das relaes socias, demonstrando que ela se encontra ativa mesmo e
justamente nos aspectos aparentemente mais desinteressados da norma e da realidade (inclusive porque faz com que tais aspectos apaream como desinteressados).
Revelou-se, assim, no percurso, que a funo social da propriedade rural que, para
alguns, pode ser tema para especialistas (pelo vis erudito dos institutos envolvidos) e, para
outros, tema excessivamente polmico (pelo vis poltico) , potencializada pela complexidade da questo agrria num pas em que a propriedade fundiria sempre foi concentrads-

241

Quem assim o qualifica Eduardo C. Silveira MARCHI, em seu Guia de metodologia jurdica, p. 77, afirmando que o tema da funo social da propriedade para especialistas, no sendo recomendado para estudantes-pesquisadores, tampouco para autores mais experientes. Noutra parte, o autor ainda mais desafiador: Sero inteis os estudos jurdicos dedicados, por exemplo, aos Fatores Determinantes da Criminalidade ou Funo Social do Direito de Propriedade, que, por meio de uma pesquisa de campo e da atuao
direta do pesquisador na sociedade, cheguem concluso que a pobreza, no Brasil, a causa principal para a
prtica de crimes ou que o preceito constitucional (e romano) da funo social da propriedade no encontre
efetiva aplicao em nossa realidade ob. cit., p. 84. Ainda que no seja exatamente este o vis deste
trabalho, o autor desafiador, para a crtica da ideologia, porque inevitvel querer ir mais a fundo nas
razes para tal improponibilidade e desvendar a quem interessa sua inutilidade.

96

sima e pela presso exercida por movimentos sociais como o MST, o ponto de convergncia de questes historicamente abertas. Entre as questes jurdicas, destacam-se a relativa normatividade das constituies; a tenso entre norma e realidade; e a neutralidade
da lei, da cincia jurdica e dos operadores do direito. Entre as questes gerais relativas
ao tema, tem-se o debate a respeito da participao poltica; a implicao entre o modo de
produo e outras dimenses da vida social; e a transformao social.
Diante deste feixe to rico de questes, tocadas por apenas um princpio constitucional e contrastadas com a realidade atual, afigura-se a profuso de problemas que se concentram sob o manto da pacificao social feita pelo direito. E mais: denuncia-se como o
direito, com suas falsas solues, responsvel pela trivializao dos problemas, como
simples questes inter partis, e alimenta, assim, sua insolubilidade.
Mas h uma luta, prtica e terica, contra o inquo estado de coisas. Neste sentido,
como se comprova pelas decises contidas no anexo, o debate judicirio das questes
agrrias exemplar. Nelas, possvel perceber a preocupao dos magistrados em
conciliar, de um modo proveitoso para o aperfeioamento da sociedade no sentido das previses constitucionais, os rigores de sua atividade, as exigncias da lei e seu saber tradicional com a conscincia social e a vontade transformadora. E isto ainda mais estimulante
por se tratar de juzes, que exercem uma atividade social estratgica, que tanto pode servir
para a manuteno fria da ordem, quanto para revolv-la.
Percebe-se, tambm, nas citadas decises, que aceitam o desafio da tenso entre
norma e realidade, o quanto a ao dos movimentos sociais determinante para o convencimento dos magistrados, para a reinterpretao dos institutos jurdicos, para propagar a
concretizao dos programas constitucionais, lanando a norma constitucional na valorao
dos casos especficos. Como diz o desembargador Rui Portanova, num acrdo anexado
(deciso 2), a Constituio Federal e a Lei oferecem espaos interpretativos favorveis.
por eles que, enfim, possvel fazer, no s nas questes agrrias, a realidade cruzar as
portas dos fruns de fora para dentro (ainda que seja fcil perceber como, no mais das
vezes, ela ainda obrigada a fazer o percurso em sentido contrrio).
A esperana, afinal, de que o mundo do direito possa abandonar seus principais
vcios, seja o do corte absoluto entre norma e realidade, seja o da indiferena ou perplexidade diante de problemas sociais gravssimos. Enfim, que os profissionais jurdicos, todos,
troquem o habitual lavo minhas mos do saber dogmatizado, contente com interpretar por
interpretar, por um compromisso com interpretar para transformar.

97

ANEXO: DECISES EXEMPLARES

DECISO 1
NTEGRA DA SENTENA
8. Vara Federal da Seo Judiciria de Minas Gerais
Proc. n. 95.0003154-0 Ao de reintegrao de posse
Autor: Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNER
Ru: Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra MST
Juiz Antnio Francisco Pereira
Vistos etc.
No tinham pressa em chegar, porque no sabiam aonde iam.
Expulsos do seu paraso por espadas de fogo, iam, ao acaso,
em descaminhos, no arrasto dos maus fados. No tinham sexo,
nem idade, nem condio humana. Eram os retirantes. Nada mais.
(Jos Amrico de Almeida, em A Bagaceira)

Vrias famlias (aproximadamente 300 fls. 10) invadiram uma faixa de domnio ao lado da Rodovia
BR 116, na altura do km 405,3, l construindo barracos de plstico preto, alguns de adobe, e agora o DNER
quer expuls-los do local.
Os rus so indigentes, reconhece a autarquia, que pede reintegrao liminar na posse do imvel.
E aqui estou eu, com o destino de centenas de miserveis nas mos. So os excludos, de que nos fala a
Campanha da Fraternidade deste ano.
Repito, isto no fico. um processo. No estou lendo Graciliano Ramos, Jos Lins do Rego ou
Jos do Patrocnio.
Os personagens existem de fato. E incomodam muita gente, embora deles nem se saiba direito o nome.
Valdico, Jos Maria, Gilmar, Joo Leite (Joo Leite???). S isso para identific-los. Mais nada. Profisso,
estado civil (CPC, artigo 282, II) para qu, se indigentes j qualificao bastante?
Ora, muita inocncia do DNER se pensa que eu vou desalojar este pessoal, com a ajuda da polcia, de
seu moquios, em nome de uma mal arrevesada segurana nas vias pblicas. O autor esclarece que quer
proteger a vida dos prprios invasores, sujeitos a atropelamento.
Grande opo! Livra-os da morte sob as rodas de uma carreta e arroja-os para a morte sob o relento e
as foras da natureza.
No seria pelo menos mais digno e menos falaz deixar que eles mesmos escolhessem a maneira de
morrer, j que no lhes foi dado optar pela forma de vida?
O Municpio foge responsabilidade por falta de recursos e meios de acomodaes (fls. 16 v). Da,
esta brilhante soluo: aplicar a lei.
S que, quando a lei regula as aes possessrias, mandando defenestrar os invasores (artigos 920 e
seguintes do CPC), ela COMO TODA LEI tem em mira o homem comum, o cidado mdio, que, no
caso, tendo outras opes de vida e de moradia diante de si, prefere assenhorar-se do que no dele, por
esperteza, convenincia, ou qualquer outro motivo que merea a censura da lei e, sobretudo, repugne a
conscincia e o sentido do justo que os da mesma espcie possuem.
Mas este no o caso no presente processo. No estamos diante de pessoas comuns, que tivessem
recebido do Poder Pblico razoveis oportunidades de trabalho e de sobrevivncia digna (v. fotografias).
No. Os invasores (propositadamente entre aspas) definitivamente no so pessoas comuns, como
no so milhares de outras que habitam as pontes, viadutos e at redes de esgoto de nossas cidades. So
prias da sociedade (hoje chamados excludos, ontem de descamisados), resultado do perverso modelo
econmico adotado pelo pas.

98

Contra este exrcito de excludos, o Estado (aqui, atravs do DNER) no pode exigir a rigorosa
aplicao da lei (no caso, reintegrao de posse), enquanto ele prprio o Estado no se desincumbir, pelo
menos razoavelmente, da tarefa que lhe reservou a Lei Maior.
Ou seja, enquanto no construir ou pelo menos esboar uma sociedade livre, justa e solidria
(CF, artigo 3, I), erradicando a pobreza e a marginalizao (n. III), promovendo a dignidade da pessoa
humana (artigo 1, III), assegurando a todos existncia digna, conforme os ditames da Justia Social
(artigo 170), emprestando propriedade sua funo social (art. 5, XXIII, e 170, III), dando famlia, base
da sociedade, especial proteo (art. 226), e colocando a criana e o adolescente a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, maldade e opresso (art. 227), enquanto no fizer isso,
elevando os marginalizados condio de cidados comuns, pessoas normais, aptas a exercerem sua
cidadania, o Estado no tem autoridade para deles exigir diretamente ou pelo brao da Justia o reto
cumprimento da lei.
Num dos braos a Justia empunha a espada, verdade, o que serviu de estmulo a que o Estado viesse
hoje a pedir a reintegrao. S que, no outro, ela sustenta a balana, em que pesa o direito. E as duas
lembrou RUDOLF VON IHERING h mais de 200 anos ho de trabalhar em harmonia: A espada sem a
balana fora brutal; a balana sem a espada a impotncia do direito. Uma no pode avanar sem a outra,
nem haver ordem jurdica perfeita sem que a energia com que a justia aplica a espada seja igual
habilidade com que maneja a balana.
No demais observar que o compromisso do Estado para com o cidado funda-se em princpios, que
tm matriz constitucional. Verdadeiros dogmas, de cuja fiel observncia dependem a eficcia e a
exigibilidade das leis menores.
Se assim vou repetir o raciocnio enquanto o Estado no cumprir a sua parte (e no por falta de
tributos que deixar de faz-lo), dando ao cidado condies de cumprir a lei, feita para o homem comum,
no pode de forma alguma exigir que ela seja observada, muito menos pelo homem incomum.
Mais do que deslealdade, trata-se de pretenso moral e juridicamente impossvel, a conduzir quando
feita perante o Judicirio ao indeferimento da inicial e extino do processo, o que ora decreto nos moldes
dos artigos 267, I e VI; 295, I, e pargrafo nico, III, do Cdigo de Processo Civil, atento recomendao do
artigo 5 da LICCB e olhos postos no artigo 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, que
proclama: Todo ser humano tem direito a um nvel de vida adequado, que lhe assegure, assim como sua
famlia, a sade e o bem estar e, em especial, a alimentao, o vesturio e a moradia.
Quanto ao risco de acidentes na rea, parece-me oportuno que o DNER sinalize convenientemente a
rodovia, nas imediaes. Devendo ainda exercer um policiamento preventivo a fim de evitar novas
invases.
P. R. I.
Belo Horizonte, 03 de maro de 1995.

99

DECISO 2
NTEGRA DO DESPACHO
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
Proc. n. 70000092288 Agravo de instrumento
Agravantes: Vilson Derli Franz e outros (MST)
Agravado: Norma Parera Echeverria e outro
Desembargador Rui Portanova (plantonista)
A CONSTITUIO
O art. 5. da Constituio Federal diz:
Inciso XXII: garantido o direito de propriedade.
Inciso XXIII: a propriedade atender sua funo social.
Minha interpretao.
S propriedade aquela que tiver funo social. Propriedade funo. E social.
A LEI
O art. 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil diz que o juiz ao aplicar a lei levar em conta os fins
sociais e o bem comum.
Minha interpretao.
Antes de se aplicar uma lei (qualquer lei) o juiz deve tomar em considerao os aspectos sociais do
caso. Sua repercusso, sua legitimidade e o choque de interesses em tenso. Enfim, a realidade.
A REALIDADE
Os agravantes so trabalhadores sem terra.
Como trabalhadores querem plantar a produo que pode alimentar e enriquecer o Brasil neste mundo
to globalizado quanto faminto.
Mas o Brasil d as costas.
O Executivo desvia dinheiro para os bancos.
O Legislativo, hoje, quer fazer leis para perdoar as dvidas dos grandes fazendeiros.
O Judicirio enxovalhado pela catilinria de Senadores.
A imprensa acusa o MST de violento.
Os sem terras, contudo, tm esperana.
ESPERANA
Esperana que possam plantar e colher com mo a pimenta e o sal. Por isso, rezam e cantam.
Esperana no Poder Judicirio. Por isso, recorrem.
ESTE RECURSO
Este recurso discute a liminar, da liminar de um processo rpido.
Estamos em sede de agravo de instrumento. Seu curso normalmente rpido.
No primeiro grau corre uma ao possessria. Seu curso naturalmente rpido.
Pelo que dizem os jornais o Executivo Estadual est interessado em resolver a questo, mas precisa de
tempo.
Leio no Correio de Povo: O Secretrio da Agricultura e Abastecimento, Jos Hermeto Hofmann, que
chegou regio ontem tarde, disse que busca uma soluo negociada para o problema. noite o
Subsecretrio da Justia e da Segurana, Lauro Magnago, esteve reunido com o Comandante Geral da PM,
Cel. Roberto Ludwig, para avaliar a situao....
Leio no Zero Hora: De acordo com o Secretrio, uma ao de despejo complexa porque envolve
questes como o transporte e um local para onde as famlias pudessem ser transferidas. Vamos tentar dialogar
para preservar a vida das famlias que esto naquela rea.
CONCLUSO
A Constituio Federal e a Lei oferecem espaos interpretativos favorveis aos agravantes.

100

A presso do Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST) legtima.

O Governo Executivo Estadual est preocupado com a situao, mas precisa de tempo para compor
com paz.
Deixar de agregar efeito suspensivo ao presente agravo seria fazer aumentar a tenso.
ANTE O EXPOSTO, nos termos do inciso XXIII do art. 5. da Constituio Federal, do art. 5. da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil e do art. 527 do Cdigo de Processo Civil, agrego efeito suspensivo ao
presente agravo de instrumento para o fim de suspender a execuo da deciso agravada.
Oficie-se, com urgncia, ao digno julgador de primeiro grau para que suspenda a reintegrao liminar
de posse.
Aps intime-se o agravado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 1999.

101

DECISO 3-A
NTEGRA DO DESPACHO
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
Proc. n. 598.360.402 Agravo de instrumento
Agravantes: Joo Cenci e outros (MST)
Agravada: Merlin S/A Indstria e Comrcio de leos Vegetais
Desembargador Rui Portanova (plantonista)
O CASO
Trata-se de agravo de instrumento intentado por Jos Cenci e outros, contra deciso em ao de
reintegrao de posse que tem por autora Merlin S/A Indstria e Comrcio de leos Vegetais, oriundo da
Comarca de So Luiz Gonzaga.
Narra o agravante que naquela ao a digna julgadora deferiu a reintegrao liminar da posse
agravada.
No se conformando, tempestivamente, intenta o presente recurso, pedindo que seja recebido com
efeito suspensivo.
A presente questo, em face da relevncia do tema posto em debate (direito de posse e propriedade e
sua proteo), merece as seguintes consideraes.
O QUE DIREITO
O direito no s a lei.
Na lio do mestre Miguel Reale o direito fato, valor e norma.
Ou seja, para ser direito, indispensvel a conjugao dessas trs dimenses: fato, valor e norma.
Vale a pena notar que estamos falando aqui de teoria geral do direito. Ou seja, de uma teoria que vai
influenciar todos os ramos do direito. Assim, tanto o direito civil tem que cumprir as trs dimenses do
direito, como o direito processual tambm tem que se reportar sempre a fato, valor e norma.
Claro, possvel reconhecer, desde logo, a dificuldade que o direito tem de investigar a dimenso
axiolgica do direito (valor).
O DIREITO DE PROPRIEDADE
Quando se trata de falar de posse ou propriedade imvel, tambm aqui o direito, para ser reconhecido
como direito, tem que atender aos trs requisitos: fato, valor e norma.
A questo axiolgica (o valor no direito de propriedade) no menos tormentosa. Contudo, por incrvel
que possa parecer, a opo valorativa absolutamente clara.
Quando se trata do direito de propriedade, entre defender o valor individual e defender o valor social, o
direito brasileiro fez uma opo clara: defendeu o valor social.
por isso que a Constituio Federal, artigo 5, no inciso XXII, garante o direito de propriedade, mas
no inciso em seguida, o XXIII diz que a propriedade atender a sua funo social.
Tambm para posse a boa doutrina costuma estender o requisito da funo social.
Vale a pena notar ainda que o pargrafo primeiro do mesmo artigo da Constituio claro quando diz:
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Ou seja, no precisamos de outra lei para dizer o que funo social.
O que est na Constituio vale e deve ser aplicado.
Assim, lcito interpretar dos termos da Constituio que o direito de posse e propriedade existem e
devem ser garantidos e protegidos. Contudo, somente quando atendida a funo social merecer a garantia e
a proteo.
A PROTEO
Vamos falar aqui da proteo judicial da posse e propriedade. Ou seja, daquela proteo que vem
pedida para o Poder Judicirio, atravs do devido processo legal.

102

Como se trata tambm de um direito (o direito de ao ou direito ao processo), tambm esse direito est
subordinado s trs dimenses (fato, valor e norma) referidas pela teoria geral do direito e tomando-se em
considerao as lies do consagrado mestre Miguel Reale.
Aqui, evidentemente, o juiz deve guardar ateno tanto aos termos da Constituio Federal como aos
termos do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil.
O artigo 282 do CPC diz quais so os elementos da petio inicial, ou seja, o que deve conter o pedido
que a parte faz ao juiz. No artigo diz o que a petio inicial deve conter e no inciso III dito: o fato e os
fundamentos jurdicos do pedido.
Agora, vamos ver como, para o caso presente que trata do direito de proteo possessria da
propriedade, se ligam os dispositivos da Constituio Federal (direito material da propriedade) e estes
dispositivos do Cdigo de Processo Civil (proteo judicial da propriedade).
A FUNO SOCIAL E O PROCESSO
Como estamos em sede de proteo judicial da posse, temos que, quando o inciso III do artigo 282 do
CPC fala em fundamento jurdico, na verdade est a se referir ao requisito da funo social que a
Constituio Federal (nos incisos j referidos) traz para possibilitar o exerccio do direito de propriedade.
Em outras palavras, no basta afirmar na petio inicial como fundamento jurdico apenas a
propriedade. Pois, jurdico o fundamento que de acordo com a Constituio Federal se assenta
tambm na funo social da propriedade.
Fora disso, se estar indevidamente sonegando, impedindo, silenciando e afastando a incidncia da
Constituio Federal no processo judicial.
A Constituio obriga o juiz a enfrentar, ainda que sem requerimento da parte, o tema pertinente
funo social da propriedade.
O PRESENTE PROCESSO
O procurador da Merlin Indstria e Comrcio de leos Vegetais S/A, em sua petio inicial da ao de
reintegrao de posse, parece compreender a necessidade de alegar e de provar a importncia da funo social
como base para o exerccio de seu direito.
Por isso, alegou que na rea atualmente esto plantados, com trigo, cerca de 300 hectares; aveia outros
300 hectares e milho com a mesma rea. A inicial diz ainda que nos silos encontram estocados
aproximadamente 20.000 (vinte mil) sacos de soja indstria; 1.200 sacos de soja semente...;
aproximadamente 60 toneladas de adubo... Por fim, informa ainda que, alm das culturas, h explorao da
pecuria, contando com cerca de 80 bovinos.
Depois, quanto prova requereu: seja realizada inspeo judicial por Vossa Excelncia, ato pela qual
Vossa Excelncia poder comprovar os fatos alegados na presente pea.
Data venia, a deciso agravada no levou em conta a funo social. O despacho agravado no disse
palavra a respeito. Nem a digna julgadora procurou saber da veracidade da alegao da Merlin. Nesse passo,
tambm no atendeu pedido da prpria autora agravada de proceder a inspeo judicial para comprovar os
fatos alegados.
A deciso s se preocupou em fundamentar o fato (ocupao/invaso) e a norma (art. 499 do Cdigo
Civil Brasileiro e 926 do Cdigo de Processo Civil). No h sequer uma referncia dimenso valorativa do
direito de propriedade (funo social). Renovada venia, a Constituio Federal (Lei Maior) e seu inciso XXIII
no mereceu a devida considerao.
PROBLEMAS DA FAZENDA PRIMAVERA
Na provisoriedade documental do presente agravo de instrumento, j possvel constatar-se alguns
problemas legais da rea em questo, que atendendo s peculiaridades do caso concreto pode perseguir
uma soluo que atenda melhor o interesse social e pblico.
Ainda que a Merlin no seja responsvel, h notcia que ela sabia que sobre o imvel pende constrio
judicial oriunda de dvida com a Unio. Nesse passo, temos o edital de primeiro e segundo leilo/praa e
intimao vindo com esse agravo de instrumento.

103

Ou seja, em outros termos, a Unio poderia adjudicar o imvel.

Falei acima em soluo centrada no interesse social e pblico, porque no Of. INCRA/SR (11) G n.
266/88 que tambm aparece neste instrumento, o Superintendente Regional Interino INCRA/RS claro em
afirmar: Informo, outrossim, que o INCRA tem interesse no imvel denominado Primavera desde que
liberado de nus e gravames ou mediante acordo dos credores.
Renovada venia, parece que basta informar ao Senhor Superintendente do INCRA que a Unio e o
Banco do Brasil so credores. Logo, em tese, no deve haver problemas para acordo dos credores.
PAZ SOCIAL
A presente deciso no pretendia entrar na investigao ideolgica. Contudo, em sua petio inicial de
reintegrao de posse, a Merlin prdiga ao trazer doutrina que fala em paz social.
Ali se pode ver lies que do conta de que ningum deseja que os conflitos sociais entre proprietrios
e trabalhadores sem terra que invadem reas rurais se transformem em confrontos violentos e sanginrios,
mas no compete ao Poder Judicirio encontrar solues para o assentamento e fixao de famlias pobres e
miserveis, cuja atribuio em tudo e por tudo debitvel ao Poder Executivo (TJPR, Rec. Nec. n. 13.404-3,
ac. RT, 706/147) (negritei).
Na mesma pea mostrado como, desde sempre at agora, o Poder Judicirio tem acreditado nas
promessas dos governantes que ocupam o Poder Executivo, no sentido de que vo fazer reforma agrria e
acabar com a violncia no campo. Em razo deste crdito os juzes tm deferido liminares para reintegraes
rpidas.
Contudo, bom que se diga, tais liminares, queiram ou no, acabam se tornando verdadeiras cartas
brancas para o executivo, com seu efetivo militar, fazer o despejo a ferro e fogo. Talvez os juzes no
queiram, mas os atos de violncia que eventualmente possam ser praticados nestas ocasies, devem tambm
ser tributados responsabilidade de quem decide em primeiro ou segundo grau de jurisdio.
Como disse acima, o Poder Judicirio, assim como o povo em sua maioria tem acreditado nas
promessas de melhora nas condies de vida dos pobres. Mas o que se v os que governam o Estado e o
Pas beneficiando mais os ricos do que os pobres.
Para os ricos, as solues so rpidas, e os gastos vultosos em nome de uma modernidade que nunca
chega. Contra os pobres os governantes so violentos. O Governo Federal, ou difama os sem terra, acusandoos de plantar maconha, ou ofende nossos pais chamando-os todos de vagabundos. O Governante do Estado
no menos violento com os pobres. Aqui a reforma agrria no questo poltica, questo de polcia. Por
isso, rpido em providenciar verdadeiras operaes de guerra, para atender a deciso do juiz.
Tanto quanto parece, nosso governo estadual e nacional no gostam dos pobres.
Para este julgador, nas condies atuais, a paz no campo s vir com uma verdadeira reforma agrria.
A LIMINAR DA LIMINAR NO PLANTO
Enfim, vale a pena notar o momento processual em que estamos.
Estou decidindo em sede liminar (de agravo de instrumento) contra um despacho liminar de primeiro
grau (ao reintegratria) e em regime de planto.
Enfim, esta deciso est muito longe de ser a definitiva. H muito processo pela frente. Outros e
melhores julgadores iro enfrentar o mesmo tema.
Ou seja, no esta deciso que dar o rumo da reforma agrria no Brasil.
Pelas razes que apresentei, apenas estou entendendo que at agora o processo apresenta algumas
questes jurdicas que devem ser enfrentadas, com vistas a uma perfeita e adequada integrao de todas as
dimenses de um conceito de direito em que acredito.
Ante o exposto recebo o presente agravo de instrumento e agrego efeito suspensivo. Em conseqncia,
defiro o pedido liminar para, conforme referido pelo agravante, suspender a execuo do despejo at deciso
final deste recurso.
Tentarei comunicar via fone ou fax ao juzo de origem os termos da presente deciso.
Porto Alegre, 17 de setembro de 1998 s 4:30 horas

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DECISO 3-B
NTEGRA DO ACRDO
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
Proc. n. 598.360.402 Agravo de instrumento
Agravantes: Joo Cenci e outros (MST)
Agravada: Merlin S/A Indstria e Comrcio de leos Vegetais
Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos (presidente e relatora, vencida)
Desembargador Guinther Spode (redator da voto vencedor)
Desembargador Carlos Rafael dos Santos Jr.
Liminar que concedeu a reintegrao de posse da empresa arrendatria em detrimento dos sem terra. Liminar deferida em primeiro grau suspensa atravs de despacho
proferido nos autos do agravo, pelo desembargador de planto. Competncia da Justia Estadual. Recurso conhecido, mesmo que descumprindo o disposto no artigo 526
CPC, face dissdio jurisprudencial a respeito e porque a demanda versa sobre direitos
fundamentais. Garantia a bens fundamentais como mnimo social. Prevalncia dos
direitos fundamentais das 600 famlias acampadas em detrimento do direito puramente patrimonial de uma empresa. Propriedade: garantia de agasalho, casa e refgio do
cidado. Inobstante ser produtiva a rea, no cumpre ela sua funo social, circunstncia esta demonstrada pelos dbitos fiscais que a empresa proprietria tem perante
a Unio. Imvel penhorado ao INSS. Consideraes sobre os conflitos sociais e o
Judicirio. Doutrina local e estrangeira. Conhecido, por maioria; rejeitada a
preliminar de incompetncia, unanimidade; proveram o agravo, por maioria.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam, em Dcima Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia, por maioria, conhecer do recurso,
vencida a Presidente-Relatora que no o conhecia: unanimidade, rejeitar a preliminar de deslocamento da
competncia. No mrito, por maioria, dar provimento ao agravo, vencida a Presidente-Relatora que o
denegava. Custas na forma da lei.
Porto Alegre, 6 de outubro de 1998.
RELATRIO
A Senhora Presidenta e Relatora, Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos:
Merlin S/A Indstria e Comrcio de leos Vegetais, em 14.5.1997, celebrou com Agropecuria
Primavera Ltda. Escritura Pblica de Arrendamento de Imveis Rurais, registrada no livro de Contratos do
Tabelionato de Bossoroca, pelo prazo de 10 anos.
Em face da iminncia de ver a propriedade invadida pelos integrantes do Movimento dos Sem Terra,
acampados s margens da Rodovia BR 285, em frente da Agropecuria Primavera ou Fazenda Primavera,
ajuizou Ao de Manuteno de Posse, cuja liminar foi indeferida.
Em 4.9.98, os integrantes do Movimento dos Sem Terra invadiram as dependncias da Agropecuria
Primavera e expulsaram os funcionrios da fazenda, o que ensejou ingressasse a Merlin Indstria e Comrcio
de leos Vegetais S/A com Ao de Reintegrao de Posse com pedido liminar contra o Movimento dos Sem
Terra, alegando, em sntese, que:
a) na rea arrendada com a Agropecuria Primavera esto edificadas as benfeitorias elencadas s fls.;
b) a rea arrendada destina-se produo agrcola de culturas temporrias, o que no pode ser alterado;
c) encontram-se estocados aproximadamente 20 mil sacos de soja, 1.200 sacos de soja semente, 60
toneladas de adubo, defensivos agrcolas, leo diesel;
d) h explorao da pecuria (80 bovinos);
e) o MST apossou-se do caminho da fazenda e transporta invasores de outros locais;
f) os escritrios foram invadidos e houve destruio de documentos e equipamentos da fazenda;
g) esto preenchidos os requisitos legais elencados no artigo 927 do CPC;

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O Ministrio Pblico manifestou-se pela concesso da liminar requerida; a tentativa de conciliao

resultou inexitosa; os representantes do MST foram citados, provavelmente, em audincia, e, quanto aos
demais integrantes, determinou-se a citao editalcia.
Conclusos para deciso, entendeu a MM Magistrada em conceder a liminar de reintegrao de posse
para determinar que a empresa Merlin Indstria e Comrcio de leos Vegetais S/A seja reintegrada na posse
do imvel esbulhado, determinando que os integrantes do MST procedessem a desocupao voluntria da
Fazenda Primavera no prazo de 5 dias, a contar de 11.9.98, data do deferimento da medida.
Inconformado com a deciso proferida nos autos da Reintegrao de Posse, interps, Jos Cenci e
outros, Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo e concesso de assistncia judiciria gratuita,
citando, em sntese, que:
a) o recurso cabvel e tempestivo;
b) as peas obrigatrias esto juntadas inicial;
c) a rea correspondente frao de terras de campos e matos (434ha91ca) localizada no lugar
denominado Pessegueiro, no Municpio de So Luiz Gonzaga coisa litigiosa, tanto por iniciativa do titular
da propriedade, que pretende anular o arrendamento feito, quanto por credor que j penhorou parte do imvel
e tem at data aprazada para leilo;
d) h interesse tanto do INCRA como do INSS na gleba e, portanto, deve-se questionar a competncia
da Justia Federal para processar e julgar a ao;
e) devem ser consideradas em feitos desta natureza, as disposies constitucionais e a Resoluo n.
2.200-A da ONU a que aderiu a Repblica Federativa do Brasil;
f) as ocupaes ou invases de terra no podem ser enquadradas como esbulho possessrio pois
configuram-se conflito entre direitos que no so prestados nem pelo Estado, nem pelo livre mercado.
Em 17 de setembro de 1998, no Planto, o eminente Desembargador Rui Portanova recebeu o agravo
de instrumento, deferindo o pedido liminar para suspender a execuo do despejo at deciso final do recurso.
O procurador da agravada foi devidamente intimado e, inconformado com a deciso supra, interps
Agravo Regimental no conhecido, em face do que dispe os artigos 365, III e 385, ambos do CPC , e
ofereceu contra-razes, refutando as pretenses do agravante e requerendo a reforma da liminar deferida.
Vieram as informaes da Magistrada; manifestou-se o Ministrio Pblico pelo no provimento do
recurso e, a pedido desta Relatora, foi encaminhado ofcio dando conta do no cumprimento do artigo 526, do
CPC.
Relatei.
VOTO
A Senhora Presidenta e Relatora, Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos:
Jos Cenci e outros agravaram da deciso da MM Juza de Direito da 2. Vara Cvel da Comarca de So
Luiz Gonzaga que deferiu liminar de reintegrao de posse, ajuizada por Merlin S/A Indstria e Comrcio, na
seqncia de ao anterior de manuteno de posse, esta, com liminar indeferida no ms de julho/98.
1. Em regime de urgncia neste Tribunal de Justia, o eminente Desembargador Plantonista Rui
Portanova suspendeu a liminar do Juzo de 1 grau, at deciso final do agravo.
2. A agravada Merlin S/A Indstria e Comrcio ingressou com agravo regimental, na forma do artigo
233, RITJRGS, contra a deciso que, nesta Corte, suspendeu a liminar.
3. Inadmitido o Agravo Regimental, inicialmente por ausncia de autenticao nas peas principais,
quais sejam, deciso de primeiro grau e do Desembargador Rui Portanova, nus do impetrante.
4. O agravo contra a deciso de primeiro grau.
No conheo o agravo interposto por Joo Cenci e outros, pelos seguintes motivos:
4.1. Os agravantes no cumpriram com a disposio do artigo 526, do CPC, conforme noticia o Ofcio
n. 1.266/98, expedido pela MM Juza da 2. Vara Cvel de So Luiz Gonzaga, a pedido desta Relatora.
No informaram ao Juzo de origem a impetrao do recurso de agravo, nem da relao de documentos
que o instruram. Com isto, deixaram de cumprir o disposto no artigo 526, do CPC.

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A finalidade do dispositivo permitir o Juzo de retratao do Magistrado, nsita ao recurso de agravo.

Deve cumprir a disposio no prazo de trs dias, sob pena de precluso. No suprido o requisito,
pedido de informaes do Tribunal e comunicao do deferimento liminar ou no.
Embora a doutrina e a jurisprudncia mantenham divergncias sobre a obrigatoriedade do artigo 526,
do CPC, esta Cmara tem decidido em outros agravos que o descumprimento da disposio do artigo 526, do
CPC, tem como conseqncia o no conhecimento do agravo.
Assim se posicionou a partir da doutrina do Ministro Slvio F. Teixeira, referida em acrdo do
desembargador Guinther Spode que peo vnia para transcrever:
Dois so os objetivos da norma: proporcionar ao juiz o juzo de retratao e dar cincia parte
contrria do teor do agravo... Descumprida esta norma, no se conhece do agravo (Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira, em CPC anotado, 6. ed. atual., Saraiva, p. 360).
Nosso Tribunal de Justia, atravs de suas diversas Cmaras Cveis, vem decidindo nesta mesma linha,
valendo salientar: AI n. 197.242.423 (3. Cmara); AI ns. 197.281.405 e 198.036.998 (4. Cmara); AI n.
597.027.564 (5. Cmara); e AI ns. 596.220.814 e 596.183.335 (6. Cmara).
Aludidas decises destacam o prejuzo que decorre da omisso porque no enseja ao juzo de origem a
possibilidade de retratao (uma das caractersticas fundamentais do agravo), alm de no se oportunizar ao
agravado cincia das razes em que vazada a inconformidade, dificultando-lhe a resposta.
Acrescento ainda a dificuldade que o juiz ter para prestar informaes, especialmente quando h nos
autos mais de uma deciso e sequer o Magistrado sabe contra qual delas foi interposto o agravo.
Jos Carlos Barbosa Moreira e grande parte da jurisprudncia tem entendido que tem-se sustentado
que o descumprimento da norma pelo agravante impede que o tribunal conhea do agravo, rendendo ensejo,
inclusive, ao trancamento da respectiva tramitao pelo relator (art. 557, caput) Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, v. 5, p. 500.
Ainda permito-me transcrever as ementas dos acrdos ns. 197.242.423, 197.281.405 e 198.036.998:
Ao de reintegrao de posse. Interposio do recurso de agravo. Descumprimento do disposto no
artigo 526 do CPC. No se conhece de recurso por ausncia de cumprimento de pressuposto legal obrigatrio
referente ao juzo de admissibilidade recursal. Portanto, houve infringncia ao disposto no artigo 526 do CPC.
Agravo no conhecido. Voto vencido.
Agravo de instrumento. Descumprimento do artigo 526 do CPC. A exigncia do artigo 526 do CPC
trata-se de pressuposto processual, cujo desatendimento acarreta o no conhecimento do recurso. Agravo no
conhecido.
Agravo de instrumento. Descumprimento dos artigos 526 e 511 c/c 525, 1, todos do CPC. A
exigncia do artigo 526 do CPC trata-se de pressuposto processual, cujo desatendimento acarreta o no
conhecimento do recurso. Conforme artigos 511 e 525, 1, do CPC, com redao que lhe deu a Lei n.
8.950/94, o preparo deve ser comprovado quando da interposio do agravo. O fato de ter sido interposto em
servio de planto, quando no aberto estabelecimento bancrio no motivo justificado para possibilitar o
pagamento do preparo posteriormente, mesmo que no mesmo dia. Agravo no conhecido.
Com estas consideraes, no tendo os agravantes cumprido com as disposies do artigo 526, CPC,
no conheo do agravo, ficando restabelecida a situao anterior sua interpelao.
Ineficaz a suspenso antes deferida.
como voto.
O Desembargador Guinther Spode:
Preliminarmente se impe cumprimentar a Eminente Relatora e Presidente desta Cmara por duas
razes:
A primeira, por ter pautado o processo para hoje, evitando que a circunstncia de ser julgado s
vsperas das eleies pudesse gerar um clima emocional e, por isso, desfavorvel a um julgamento sereno e

107

que proporcione uma eficaz soluo para este litgio, revelador, sem dvida, do gravssimo problema social
que est por trs dos fatos aqui debatidos.
A segunda, porque ciente da importncia do feito em debate e no se furtando do seu dever de julgar,
retardou o incio de suas merecidas frias para poder estar aqui participando como Relatora e Presidente.
DO CONHECIMENTO DO RECURSO
A Eminente Relatora reproduz em seu voto parte de um acrdo de nossa Cmara em recurso de que fui
o Relator. Naquela oportunidade entendi de no conhecer do Agravo, porque descumprida a disposio do
artigo 526, do CPC.
Peo venia Eminente Relatora, porque hoje conhecerei do Recurso mesmo que os agravantes no
tenham juntado aos autos do processo cpia do agravo interposto. Justifico porque.
O feito que deu origem deciso agravada, sem dvida, versa sobre direitos fundamentais do homem,
tratando-se, portanto, de demanda incomum.
Diante desta singularidade, penso no ser possvel mantermo-nos presos s amarras da legislao,
especialmente da processual que apenas veculo para se chegar melhor deciso. Por melhor deciso, devese entender, bvio, a mais justa. Para se chegar ao justo, nem sempre podemos nos socorrer da legislao
especfica porque, quando estamos diante de princpios (ainda mais quando universais) de direito, se inverte
aquela regra de hermenutica, segundo a qual a lei especial derroga a geral. Ora, se inquestionvel do ponto
de vista hermenutico que lei especial no derroga lei principiolgica, princpios fundamentais de direito,
reconhecidos universalmente, por bvio se sobrepem a qualquer norma especial de direito interno.
Por esta razo e ainda por outras que enumerei ao analisar o mrito da matria objeto do presente
recurso, que conheo do agravo.
O Desembargador Carlos Rafael dos Santos Jr.:
Eminentes colegas, tambm vou conhecer do agravo, embora tenhamos votado em sentido diverso
numa sesso realizada h poucos dias.
No incio do debate sobre a importncia, validade e conseqncia do descumprimento do artigo 526 do
CPC, j me havia inclinado por no lhe emprestar a importncia que levasse a no se conhecer do recurso
quando violado este dispositivo.
Todavia, nesse julgamento citado no voto da Eminente Relatora, entendi, com a maioria que j se
anunciava, que seria o caso, at por poltica judicial para propor-cionar ao recurso o juzo de retratao no 1.
grau, de tambm no conhecer do recurso.
At para evitar tautologia, deixarei de reproduzir as palavras do eminente Desembargador Guinther,
mas me parece que, no caso presente, h um interesse maior. Fiz um levantamento da jurisprudncia da nossa
Corte e vejo que a maioria est se inclinando por conhecer dos recursos, mesmo que desatendido o
dispositivo do artigo 526 do CPC.
Por isso, tambm conheo do recurso.
A Senhora Presidenta e Relatora, Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos:
Vencida a primeira preliminar, passo ao exame do argumento, no formalizado na via prpria da
execuo, mas como prvia, neste agravo, da possvel competncia da Justia Federal e no da Justia
Estadual, por pendente Execuo Fiscal do INSS contra os proprietrios do imvel, com penhora e licitao
marcada para o dia 7 de outubro/98 e o interesse do INCRA na fazenda.
Desacolho o argumento.
A discusso entre partes sem o privilgio do foro invocado, envolvendo exclusivamente posse atual,
sem que outras aes com garantia real em andamento, venham a impedi-la.
No h interesse da Unio e suas autarquias sendo discutido no processo. A existncia de penhora ou
hipoteca, por dvida dos proprietrios, no dos agravados, no torna a posse litigiosa.
Inaplicvel as disposies do artigo 109, 1, da Constituio Federal.

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A resposta do INCRA de que tem interesse na rea, desde que livre dos litgios judiciais paralelos, no
tem o condo de deslocar a competncia para a Justia Federal.
A Unio s seria parte aps consolidar a propriedade, respeitando o devido processo legal, decididas as
demais questes jurdicas que envolvem proprietrios e arrendatrios; no caso, os agravados.
Rejeito esta preliminar.
O Desembargador Guinther Spode:
COMPETNCIA
Aos fundamentos da eminente Relatora, com os quais concordo, nesta parte, agrego os seguintes.
Mesmo que no tenha sido expressamente argda como preliminar, as razes do Agravo no item 2,
versam a questo, cogitando da hiptese do feito ser submetido Justia Federal.
Entendo no ser o caso.
Apesar do eventual interesse do INCRA pela rea da fazenda invadida, estaria limitado a uma
aquisio, eis no se tratar de imvel rural improdutivo e, por isso, insuscetvel de desapropriao para fins de
reforma agrria.
Nestas condies, o interesse do INCRA em relao ao imvel teria natureza puramente negocial, no
se constituindo em questo a ser submetida ao Judicirio.
Por isso, o litgio relativo posse da competncia da Justia Estadual, pois circunscrito empresa
agravada e aos sem terra, acampados no local.
O Desembargador Carlos Rafael dos Santos Jr.:
De acordo.
A Senhora Presidenta e Relatora, Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos:
O argumento prvio de que a relao jurdica entre arrendadores e arrendatrios litigiosa no confere
com a verdade ftico-jurdica.
A proprietria da rea, Agropecuria Primavera, que arrendou a rea aos agravados, no questiona a
posse direta transferida agravada atravs de contrato de arrendamento por escritura pblica, devidamente
registrada.
O argumento alinhado de que existe ao pendente entre proprietrios e arrendatrios.
A ao aforada de Anulao de clusulas referentes ao preo e ao prazo do arrendamento, 10 anos.
A lide instaurada entre a agravada e arrendadora no trata de Resciso de Contrato ou Retomada do
Imvel; limita-se a discutir, no Judicirio, clusulas que considera abusivas.
Logo, a ao referida no torna litigiosa a posse.
O direito de defend-la contra turbao ou esbulho lhe garantida, na forma do artigo 499 do Cdigo
Civil.
A posse foi legalmente transferida pela escritura de arrendamento e dever do arrendatrio preserv-la,
guard-la e defend-la de terceiros que, injustamente, a violem.
Arrendou pela escritura pblica, cuja cpia est anexada s fls., uma rea composta por trs registros
com, respectivamente, 890ha20a, 434ha91a e, outra 50ha, devidamente individualizadas e limitadas,
destinada produo agrcola de culturas temporrias de soja, trigo, milho e outras, devendo observar as
tcnicas para preservao e fertilidade do solo, realizar obras necessrias e devolver, ao trmino do contrato,
o imvel arrendado.
A posse da agravada est comprovada no s pela identificao e instrumento acima referido, como
pelo uso efetivo da rea para atividade agrcola. A agravada mantm empresa em pleno funcionamento.
Existem escritrios, casas, demais prdios para uso de empregados e oficinas, armazns, silos e outros.

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Conforme consta de peas e relao, existem 300ha de trigo prestes a serem colhidos, 300ha de aveia e
tambm milho, 80 animais, utenslio, maquinaria, 20 mil sacos de soja no silo e 1.200 de soja semente, bem
como outros produtos a pleno funcionamento e produo.
No tenho qualquer dvida que a Merlin Indstria e Comrcio de leos Vegetais tem a posse, sendo a
rea til e produtiva, portanto, observando o fim social a que se destina.
O esbulho praticado pelos rus notrio. No questionam que tenham invadido a rea, tanto que
compareceram em juzo e at audincia conciliatria foi tentada pela Magistratura, que refere, em suas
informaes, ter constatado o uso til e social do imvel.
No lhes socorre direito, face a lei civil.
A invaso praticada por fora coletiva de grupo organizado no tem sustentao jurdica nos nossos
Cdigos, nem lei prpria a regul-la.
Os argumentos suscitados pelos agravantes para manter a invaso so de natureza moral e de carter
poltico-social, suscitando seus direitos fundamentais, garantidos pela Constituio Federal.
A questo social invocada conhecida e existe no s na zona rural, como tambm nas cidades com o
direito habitao e suprimento das necessidades bsicas de sobrevivncia. Porm, o Judicirio, onde os
conflitos desguam j em grau de enfrentamento, no tem o poder material, nem jurdico para solucionar
eficazmente tais problemas de poltica social do Estado.
O juiz no um mero interpretador das leis; procura humaniz-las, afeio-las aos princpios de Justia,
adstrito aos limites constitucionais.
Tambm o Juiz no pode ignorar a lei, desconsiderando direitos tambm legtimos, violando o princpio
do justo no caso concreto a decidir.
Nas invases coletivas, com argumento moral a embasar o pedido, os dados concretos, caso a caso,
que ditaro a Justia, nos limites da lei civil e do embasamento constitucional vigente, em face da ausncia de
disposies especficas prprias.
Os Governos, ao longo de dcadas, vm descurando do problema social. No reservam todas suas
energias e recursos para reduzi-lo, e encaminh-lo de forma competente, a uma situao se no ideal, pelo
menos mais justa.
Com sua ineficincia e burocracia, ao invs de dar um equacionamento, no caso especfico da produo
agrcola e repartio da terra para finalidades produtivas, alimenta, de um lado, a insegurana de produtores e
proprietrios, com decrscimo da necessria produo de alimentos e, de outro, alimenta o conflito, mantm
grupos ociosos, desvinculados do trabalho, massa esta que torna improdutiva a terra invadida, at pela fora
da circunstncia da provisoriedade da instalao.
No caso sob exame, verifico que a terra invadida e reintegrada no uma rea improdutiva, sem funo
social.
A Constituio, ao inserir a funo social como pressuposto da propriedade, em seu conceito, encaixou
propriedade, cuja posse direta til, produtiva e econmica.
Os agravados exercem socialmente a sua funo; evidente que no desmerece ser uma empresa de
explorao agrcola, pois produz alimentos, mantm pessoas trabalhando, gerando, portanto, riquezas e bens
necessrios sobrevivncia.
A posse pleiteada no sobre uma rea pblica abandonada, desviada de seus fins, servindo a interesses
de poucos.
Tambm no uma rea particular, improdutiva, apenas servindo a interesses especulativos futuros ou
gananciosos.
Se esta fosse a caracterstica, o exame e a deciso poderiam sim atender ao dispositivo constitucional.
Mas este no o caso dos autos. Os agravantes invadiram rea que exerce funo social. Portanto, no
lhes socorre a invocao. Se assim decidisse o Magistrado, estaria invertendo subjetivamente a ordem legal,
ficando a seu talante subjetivo a deciso, atribuindo a si poderes para os quais no est legitimado.

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Ora, explorando os agravados economicamente toda a rea, com trabalhadores e relaes de trabalho e
produo, em pleno andamento, esto a exercer direitos garantidos pelo artigo 5 da Constituio Federal,
inciso XXIII, atendendo a funo social nela inserta e, portanto, o direito a exigir a proteo possessria,
garantida pelos artigos 499 do CC e 926/927 do CPC.
Nego provimento ao agravo de instrumento.
O Desembargador Guinther Spode:
DO FATO
Para iniciar a apreciao, devemos ter bem presente o fato, em relao ao qual parece inexistir dvida.
Um grupo de colonos sem terra que, segundo afirmado pela empresa agravada, fazem parte do MST
(Movimento dos Sem Terra), invadiu a Fazenda Primavera, no Municpio de Bossoroca, Comarca de So
Luiz Gonzaga.
A Fazenda Primavera foi arrendada pela agravada Merlin S/A da Agropecuria Primavera Ltda., em
maio de 1997, pelo prazo de 10 anos.
Segundo consta, a rea estaria em parte plantada e outra estaria sendo preparada para o plantio.
Em suma, no se trata de rea improdutiva, em conseqncia insuscetvel da desapropriao para fins
de reforma agrria.
De outro lado, os invasores, cerca de 600 famlias de sem terra, vinculadas ao MST, ou seja, famlias
que certamente j esto bom tempo acampadas no aguardo de uma soluo para o seu problema.
L pelas tantas, o grupo resolve invadir, e efetivamente invade, a Fazenda Primavera.
Houve invaso? Houve!
Sofreu a agravada esbulho na sua posse? Sofreu!
Mas ento a matria de direito discutida singela e a soluo s pode ser uma.
No bem assim, contudo.
A funo jurisdicional transcende a modesta e subserviente atividade de aceder aos caprichos e
vontade do legislador, pois, como poder criador, o Juiz no se constitui em um simples tcnico que
mecanicamente aplica o Direito em face dos litgios reais, mas, buscando solucionar os conflitos de interesse
entre sujeitos de Direito, o magistrado aparece como uma verdadeira fora de expresso social que se define
pelo exerccio de uma funo autnoma e irredutvel em relao s outras esferas da competncia do Estado
(Antnio Carlos Wolkmer, em Ideologia, Estado e Direito, Revista dos Tribunais, 1989, p. 146).
Como referi de incio, discute-se neste feito direitos fundamentais.
Direitos fundamentais ou bens fundamentais como mnimo social:
Os direitos fundamentais dos homens (inclusive os brasileiros), segundo a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, cujo cinqentenrio estamos comemorando em 1998:
Diferentemente da Declarao de 1789, (que proclamava os princpios da liberdade, da igualdade, da
propriedade e da legalidade), esto impregnados de conotaes mais modernas, tais como: igualdade,
dignidade, no discriminao; direito vida, liberdade,... Do artigo 22 at o artigo 28, a Declarao
Universal consubstancia os direitos sociais do homem, assim: direito segurana social (que a humanidade
levou sculos para conquistar e que alguns dos projetos de reforma da Constituio, propostos pelo Governo,
querem simplesmente eliminar) e satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis
dignidade humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade; direito ao trabalho, escolha do trabalho,
condio satisfatria de trabalho, e proteo contra o desemprego, o salrio condigno, liberdade sindical
(Jos Afonso da Silva, em Curso de direito constitucional positivo, 7. ed., Revista dos Tribunais, p. 146, no
Captulo Formao Histrica das Declaraes de Direitos).
Assim, cabe perguntar:
- Os direitos sociais, indispensveis dignidade humana, o direito ao trabalho, escolha do trabalho, as
condies satisfatrias de trabalho dos sem terra esto sendo respeitados?

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- Pode ser considerada socialmente digna a vida destas famlias, acampadas, sem as mnimas condies
de higiene, sade, segurana? Viver margem de estradas e em barracas e sendo expulsos ou despejados de
um lugar para outro pode ser considerado socialmente digno?
- E o direito ao trabalho? Os colonos sem terra so agricultores. Sua profisso esta, mas para exerc-la
necessitam de terras para plantar. Como no possuem terras e no lhes so propiciados meios para adquiri-las,
vem-se na triste contingncia de invadir reas improdutivas ou que, mesmo que produtivas, estejam
includas entre aquelas que o Poder Pblico poderia adquirir (como o caso da Fazenda Primavera).
O homem e no a terra deve ser a base de toda a reforma agrria (Ruy Cirne Lima, citado por
Oswaldo e Silva Ortiz, na abertura de todos os trs volumes do Tratado de direito agrrio brasileiro,
Saraiva).
Na tentativa de ser mais claro e mais especfico, vejamos o que tm juristas de outras nacionalidades a
nos dizer.
O eminente jurista argentino Ricardo Lus Lorenzetti, em sua obra Fundamentos do direito privado
(Revista dos Tribunais), cuja traduo para o portugus foi lanada em Porto Alegre, na semana passada,
(2.10.98), por ocasio do XIV Curso Brasilcon de Direito do Consumidor, realizado no Auditrio da
Assemblia Legislativa, no Captulo IX, ao versar as garantias de bens fundamentais, escreve com invulgar
preciso (p. 328):
I - Garantias de bens fundamentais.
2. Os bens fundamentais como mnimo social.
A noo de bens fundamentais utilizada por Rawls para indicar que eles so descobertos atravs da
indagao de quais condies sociais so necessrias para tornar possvel que as pessoas realizem sua idia
do bem e desenvolvam e exeram suas capacidades morais.
O indivduo necessita de alguns bens desta ndole para desempenhar-se minimamente na sociedade:
liberdade, trabalho, moradia, educao, sade.
Trata-se de bens que correspondem qualidade humana, e o Direito, assim como a organizao social e
econmica, serve ao homem; se que existe uma concepo personalista do ordenamento jurdico, estes bens
deveriam ser garantidos, posto que, do contrrio, no caberia falar de pessoa.
Por esta razo, pode afirmar-se que esses bens fundamentais so um mnimo social, uma base que
corresponde ao bom funcionamento da organizao humana e que permite a ela continuar sendo chamada
desta maneira (obra citada, p. 328).
Mesmo que desnecessrio (para o fim de decidir o Agravo) argumentar acerca da possibilidade da rea
ser adquirida, cumpre registrar que a mesma, segundo afirmado nos autos, est penhorada para o INSS e para
o Banco do Brasil, circunstncia esta que, diversamente do alegado pelo INCRA (que alega no querer
comprar litgio), at mesmo facilitaria a aquisio, caso efetivamente houvesse interesse.
Voltando ao fato e resumindo o dilema que pende de soluo, temos, de um lado, o esbulho posse de
uma empresa, de outro, os direitos fundamentais (o mnimo social) de 600 famlias a reclamar proteo.
Evidente que a melhor alternativa para solver o litgio seria a conciliatria. Como esta no se viabilizou,
vieram as partes a Juzo.
Em suma, para decidir, ter-se-, obrigatoriamente, de optar entre duas alternativas: 1. - o prejuzo
patrimonial que a invaso certamente causar (ou at j est causando) empresa arrendatria das terras
ocupadas; 2. - a ofensa aos direitos fundamentais (ou a negativa do mnimo social) das 600 famlias dos sem
terra que, sendo retirados de l, literalmente no tm para onde ir.
Apesar da agravada afirmar na fls., que o INCRA j teria colocado disposio do MST outra fazenda,
para onde seriam removidos os acampados, nenhuma prova a respeito disto veio aos autos.
Os doutrinadores afirmam que, havendo necessidade de sacrificar o direito de uma das partes, sacrificase o patrimonial, garantindo os direitos fundamentais, se a outra opo for esta.
No bastante a doutrina apontar esta soluo, o bom senso impe tal direcionamento.

112

Tentando, tanto quanto possvel, ficar dentro dos estritos limites do agravo de instrumento que examina
o pedido liminar de uma ao de reintegrao de posse, no meu modesto entender, sobram razes para, por
ora indeferir a reintegrao pretendida pela empresa agravada. Sendo assim, meu voto ser no sentido de dar
provimento ao agravo, mantendo os sem terra na posse da Fazenda Primavera.
Evidente que, inocorrendo, no futuro prximo, soluo conciliatria, prosseguindo a instruo, desde
que demonstrados alguns aspectos aludidos pela agravada, dever ela ser autorizada a retirar da fazenda os
bens alegadamente l existentes, muitos deles sem qualquer utilidade para os atuais ocupantes (os
documentos, por exemplo). At mesmo uma autorizao especial para a colheita do trigo e aveia deve ser
apreciada com urgncia.
Neste passo, lamento no ter sido realizada uma detalhada inspeo judicial, inclusive com amplo
levantamento fotogrfico, eis que registraria, naquela oportunidade, sem qualquer margem de dvida, a real
situao das terras, dos prdios, estoque de gros, adubos, defensivos, e o estado de todos os demais
acessrios.
O JUDICIRIO E OS CONFLITOS SOCIAIS:
Mesmo que j definida minha posio, cabem ainda algumas consideraes que, propositadamente,
deixei para este momento, exatamente para evidenciar no serem estes os fundamentos da deciso, mas
aqueles j expedidos.
Segundo Zaffaroni (havido como o maior, ou pelo menos dos maiores juristas modernos ainda vivos),
na sua obra Poder judicirio, crise, acertos e desacertos (Revista dos Tribunais, 1995, traduzido para o
portugus por Juarez Tavares): ... certo que o Estado mais complexo do que outrora e que as relaes
jurdicas se multiplicaram (obra citada, p. 23).
Segue o renomado jurista: O limite entre o poltico e o judicial no pode ser definido formalmente no
Estado moderno. A justia moderna no pode ser a poltica nesse sentido, e hoje mais do que nunca deve-se
reconhecer que o poder judicirio governo (obra citada, p. 24).
Depois de referir que a realidade atual ampliou sobremaneira o espectro colocado sob o crivo judicial,
Zaffaroni prossegue, com invulgar sapincia: No obstante essas demandas, reconhecidas universalmente e
complicadas mais pela nossa problemtica perifrica do poder mundial, as estruturas judicirias ampliaramse, mas no foram realizadas as transformaes qualitativas necessrias para adapt-las s novas formas de
conflito que devem enfrentar. Como natural, a funo manifesta pouco explcita superada pelas
demandas, e a distncia destas para com as funes latentes ou reais torna-se paradoxal. [...] a democratizao da nossa sociedade, a liberdade de informao e de crtica que potencializa a criatividade e a expresso
do pensamento, como tambm a acelerao das comunicaes, o que precipita o resultado de que o judicirio,
que antes era tema de minorias, se instale hoje na opinio pblica de nossos pases (op. cit., p. 25).
Os ensinamentos do mestre continuam:
3. Dificuldade de anlise
A anlise dos problemas judicirios dificultada na medida em que se faz pblica, com a conseqente
incidncia de fatores eleitorais. Mas isto constitui tambm um interessante desafio, pois, definitivamente,
democratiza o problema.
Inobstante, no se pode atribuir a culpa a outros setores, sem levar em conta de que, em boa parte, se
deveria reprovar a omisso dos tericos a respeito disso. Salvo excees, no se pode falar de um verdadeiro
desenvolvimento terico do tema na Amrica Latina. Tm sido realizados estudos sociolgicos, mas no h
tradio de uma sociologia judicial na regio. Contudo, o que consideramos mais grave que nem sequer
poderemos falar de uma tradio de teoria poltica da jurisdio, se entendemos por isso: a) o
esclarecimento da funo manifesta que se lhe pretende atribuir; b) a anlise da funo real que exercita e c) a
necessria crtica estrutura institucional para otimiz-la com relao s suas funes manifestas (neste
ltimo inclumos especialmente a forma de direo ou governo, a seleo dos juzes e a distribuio
orgnica) (p. 25-26).

113

O certo que nunca se estabeleceu um verdadeiro debate sobre o judicirio e seu modelo (op. cit., p.
28).
O mais grave, diante de tudo isto que os arautos da reclamada reforma do judicirio, entre eles
includos at mesmo altos mandatrios (ou ex-mandatrios) do prprio poder, tm apresentado propostas
superficiais, para no dizer ridculas e simplrias, todas elas sem a menor possibilidade de qualific-lo. Ao
contrrio, so proposies que diminuem a independncia do poder, num indicativo claro de que se caminha
para a sua reduo a mero apndice do Executivo. O mais triste o fato de que tais reformadores contam
com o apoio de gente nossa, freqentemente homenageada pela prpria classe, como benemritos do poder e
da magistratura, quando em verdade esto fazendo o jogo dos poderosos, bem ao ensejo da poltica
entreguista proposta.
O que est a perigo, portanto, o prprio Estado Democrtico de Direito, pois sem Judicirio
independente, inexiste democracia.
Nesta perversa linha ideolgica, que visa diminuir a importncia do Judicirio, porque ele, com suas
decises, contraria o interesse dos poderosos, quando decide em favor da cidadania, optando pela defesa dos
direitos fundamentais, em detrimento do aumento das fortunas patrimoniais, tm sido jogadas sobre os
ombros da justia questes que no so de sua alada resolver.
Boa parte de graves conflitos sociais, entre eles o xodo rural, a reforma agrria, que no se realiza, que
deveriam ser resolvidos nas outras duas esferas do Poder Pblico, especialmente no mbito do Executivo, tm
sua soluo deliberadamente protelada por opo ideolgica e poltica, eis que a maioria dos recursos no so
aplicados na rea social.
Ainda, conforme ensinamentos do jurista Zaffaroni:
Nesses casos, o deslocamento do conflito est motivado por uma transferncia da responsabilidade
agncia judiciria, qual, por sua maior vulnerabilidade (e menor poder), mais fcil atribuir inoperncia,
ineficcia, negligncia, corrupo etc.
Os operadores das agncias polticas esto melhor treinados do que os juzes, no que diz respeito
manipulao da opinio pblica. Isto lhes permite repassar conflitos, gerando falsas expectativas de soluo
no mbito judicirio. Os juzes, de sua parte, freqentemente satisfazem ao seu narcisismo na medida em que,
por lhes serem transferidos graves conflitos sociais, se sentem projetados ao centro da ateno pblica. Deste
modo, no percebem que esto carentes de atuais expectativas, as quais em seguida geraro frustraes.
Diante da frustrao se produz a deteriorao da imagem pblica do poder judicirio, o que legitima
qualquer sacrifcio das garantias e dos direitos.
(...) o artificial deslocamento dos conflitos sem soluo serve no apenas para elidir responsabilidade e
para afastar princpios que jazem nas mais elementares garantias republicanas, como tambm termina
destruindo a independncia judiciria, porque, depois do descrdito, a interveno dos poderes partidrios no
judicirio provoca menor resistncia pblica ou at recebida com o beneplcito da opinio pblica. Um
claro exemplo desta manobra foi o caso peruano (op. cit., p. 33).
No Brasil, ao que parece, a manobra recentemente tambm tem sido neste sentido. Esbarrar, contudo,
em roucas e impotentes vozes como esta, mas que no silenciar facilmente, mesmo que rf.
Alis, foi este o papel que pretendi desenvolver como dirigente de associao de classe, aqui e perante
o Congresso Nacional, apoiado pela excelncia dos incomparveis subsdios do Grupo de Estudos
Constitucionais da Ajuris, capitaneado pelo ento juiz de direito, hoje desembargador, Aymor Roque Pottes
de Mello. Nos atritamos no seio de nossa prpria classe, taxados de radicais e de que estvamos vendo
fantasmas. Passado algum tempo, e perdidas as melhores oportunidades, para uma defesa mais eficiente,
corajosa e at intransigente (porque com os direitos fundamentais e com as garantias da magistratura, que no
so nossas, mas do povo, no se transige), desesperados debatem-se eles agora, na tentativa, hoje menos
provvel, de salvar alguma coisa do incontrolvel af reformista promovido pela esmagadora e reacionria
maioria poltica. Maioria esta que, conseguindo aprovar, como tudo indica vai conseguir, ocasionar
incalculvel prejuzo institucional nao. Direitos sociais que se consolidaram universalmente depois de

114

sculos de luta (e que no Brasil sequer completaram uma dcada) esto sendo solapados. Como escrevi em
recente artigo, que est pautado para ser publicado no Correio do Povo, j no posso mais ficar calado!
Ainda citando o mestre Zaffaroni:
Estas escaramuas, cuja mecnica simplista contrasta com sua gravidade constitucional, so
extremamente perigosas para o futuro de qualquer democracia, porque neutralizam o poder moderador do
judicirio. Um judicirio sem poder para impor um mnimo de controle constitucional e sem uma discreta
capacidade de soluo de conflitos no pode limitar o poder das agncias partidrias. As maiorias
conjunturais excedero todos os limites do espao republicano e entraro em um campo de luta, na qual
qualquer meio ser vlido, culminando por impor a demagogia e a fora sobre a serenidade e a racionalidade
(op. cit., p. 33).
Espero que prevalea, pelo menos em solo gacho (precursor das liberdades e defensor intransigente da
democracia), a serenidade e a racionalidade, em detrimento da fora.
Voto (e concito meus eminentes pares a me acompanhar) pelo provimento do recurso, desconstituindo a
liminar de reintegrao de posse concedida em primeiro grau.
O Desembargador Carlos Rafael dos Santos Jr.:
A questo que ora se examina neste recurso de agravo de instrumento transcende, em muito, o mero
exame do texto legal, da doutrina mais influente ou da jurisprudncia majoritria. Trata-se, toda evidncia,
de uma reviso de todo um ordenamento jurdico, e da postura dos juristas mais eminentes e conhecidos,
exteriorizada, ento sim, pelos escritos e julgados que se conhece.
O nosso ordenamento jurdico, e no de hoje, sempre emprestou, aos valores sociais e garantias
individuais, larga importncia. Isto da tradio da legislao brasileira, podendo-se citar, at mesmo, a
Emenda Constitucional n. 1, de 1969, outorgada em negro perodo da vida poltica brasileira, que, no
obstante isso, continha normas de garantia de direitos individuais importantes e at mesmo no repetidas pela
atual Constituio Federal, tida como a mais democrtica dos tempos modernos, pensamento este ao qual
aderimos. Todavia, aquela emenda constitucional, vedava, modo absoluto, a violao das comunicaes
telefnicas, hoje admitida, para fins de instruo criminal, nos termos do artigo 5, XII, da Carta Magna. Esta
pequena incurso faz certa a tradio, alis reconhecida pelo despacho liminar do eminente Desembargador
Rui Portanova, de que o direito legislativo ptrio sempre tendeu a ter uma viso social, voltada para o
atendimento das necessidades bsicas do homem, enquanto pessoa, ser pensante e digno, qualquer que seja a
sua condio, pessoal, econmica, de raa, sexo e convices. Hoje, a Constituio Federal, em seu artigo 5
em especial, da mesma forma, repositrio de um espectro ainda maior de direitos e garantias dos cidados,
sem embargo de outros dispositivos de igual importncia.
Embora esta constatao, no mbito da doutrina e da jurisprudncia, o que se percebe uma tentativa,
ao que parece a cada dia de mais fcil identificao, de profanar a mens legis destas normas legais, cujo valor
axiolgico originrio se tenta amide alterar. E note-se, a respeito, que esta tentativa de travestir tais
dispositivos legais, extirpando-lhe o cunho de garantia, para vesti-los com roupagem diferente, sempre
contm a tentativa de afastar a valorao da norma daquela que o legislador lhe emprestou, de evidente
garantia de direitos, fazendo-a letra morta, ineficaz, de eficcia contida, ou a interpretando de modo o mais
afastado possvel de seu real e, muitas vezes, escancarado objetivo de garantia dos direitos individuais dos
cidados.
Assim que, limitao constitucional dos juros, se atribui eficcia contida, emprestando maior valor a
portarias de rgos administrativos governamentais, Lei n. 9.009/90, que veda a penhora de mveis que
guarnecem a residncia do devedor, se d interpretao limitada, para permitir a excusso de alguns destes
bens. A Lei n. 7.210/84, Lei de Execues Penais, se descumpre hodiernamente, j que contm garantia de
direitos de presos, que esto fora do mercado de consumo, e por isso, no interessam. O Decreto n. 22.626/33,
a conhecida Lei de Usura, no se aplica s instituies financeiras, e assim sucessivamente. H menos de 48
horas, tivemos um pleito eleitoral dos mais importantes, presidido por quem se declarou favorvel vitria de

115

um dos candidatos, o que, normalmente, e luz do direito legislado, chama-se suspeio do juiz, mas j se
notam vozes afirmando, neste caso, no haver qualquer mcula. Evidencia-se o motivo de tal interpretao.
Se o bafejado pela preferncia do eminente presidente do processo fosse outro candidato, certamente, as
manifestaes seriam muito diversas. No obstante, quando o Juiz, interpretando qualquer norma de direito,
se distancia um pouco deste rumo previamente traado, e ousa interpretar a norma de modo menos fixado,
dando-lhe uma viso mais socializada, mais voltada para o Homem, e menos servil a Sua Excelncia O
Mercado, de pronto a mdia, serva maior dos grandes interesses econmicos, at porque tambm visa ao
lucro, trata de tachar o fato de violao legal, como se estivesse o magistrado procurando subverter a prpria
ordem, e no apenas exercendo sua precpua funo social, j que poder de Estado.
Recordo, ainda, que nas formaturas das inmeras Faculdades de Direito deste Pas continental, muitas
vezes ouvi compromissos no sentido de que o advogado, que todos ns, na essncia, somos, deve lutar com
denodo pelo direito, mas que, quando em conflito o direito e a justia, cerrar fileiras com esta. E esta postura
que se espera venha a tocar, ainda que lentamente, mas a cada dia mais, as folhas da rvore da Justia.
No caso dos autos, se est diante desse dilema. A aplicao da norma jurdica que disciplina a posse e a
propriedade em sua acepo e valorao mais costumeiramente encontrada na jurisprudncia e doutrina
tradicionais, se concluir por denegar o agravo. Todavia, j se nota, no assim que penso se deva agir no
caso dos autos, em que se est a tratar de direitos fundamentais do cidado, como bem posto pelo eminente
Desembargador Guinther, em seu lcido voto.
Com efeito, a Constituio Federal, ao garantir o direito de propriedade e possessrio que lhe
inerente, em seu artigo 5, incisos XXII e XXIII, condicionou seu exerccio ao atendimento de uma garantia
maior, qual seja, a de que este exerccio, do poder dominial em toda a sua amplitude, fica limitado, ao
atendimento de sua funo social.
Respeitante terra, me provedora de todos ns, j que a extrao de nossa subsistncia a ela se liga
diretamente, deve atender no apenas ao sentido funcional direto, de ser produtiva, seno, tambm, a um
sentido oblquo, considerado o tempo e o lugar em que os fatos se do, de garantir o abrigo seguro, a casa, a
moradia, e o sustento do povo, que, em um exame mais teleolgico, seu verdadeiro senhor.
Tenho para mim que, de fato, o despacho liminar concessivo da reintegrao da agravante na posse do
imvel no examinou estes fundamentos limitadores do direito posse. A deciso liminar, que j citei, com
muita propriedade (mas aqui de conhecimento), percebeu e referiu, modo expresso, o tema, cujo tpico
transcrevo para evitar tautologia:
A deciso s se preocupou em fundamentar o fato (ocupao/invaso) e a norma (art. 499, do Cdigo
Civil Brasileiro e 926 do Cdigo de Processo Civil). No h sequer uma referncia dimenso valorativa do
direito de propriedade (funo social). Renovada venia, a Constituio Federal (Lei Maior) e seu inciso XXIII
no mereceu a devida considerao.
De outra banda, de se referir que a rea objeto de penhora, para a garantia de dbito fiscal com a
Unio, o que conduz possibilidade de que a propriedade do imvel em debate venha a consolidar-se em
mos desta. E a Unio a maior responsvel pelo atendimento dos direitos, garantidos aos cidados, pela
Constituio Federal. Aqui, vislumbro a possibilidade de que se adote, no caso em exame, uma soluo
voltada para essa funo oblqua da propriedade, no apenas de garantia da produo, mas de agasalho, casa e
refgio do cidado.
Gize-se que, ainda que a rea seja produtiva, se no obstante tal produo, seus proprietrios no vm
atendendo aos impostos, incidentes ou no sobre a rea discutida, a funo social da propriedade no est
sendo atendida. Ocorre que a produo singelamente considerada tem funo direta de lucro ao produtor, que
a vende pelo preo melhor possvel, e somente secundria, de alimentao do povo. A funo social direta da
empresa produtiva o recolhimento de impostos, taxas pblicas, encargos sociais, e a gerao de empregos.
Aqueles porque aplicados, pelo menos em tese, na garantia dos direitos mnimos da populao, na sade, na
educao, no transporte, alimentao e moradia, este porque, como disse o poeta, sem o seu trabalho o

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homem no tem honra. E ao que parece, j que pendente execuo movida pela Unio contra os proprietrios
do imvel, esta propriedade no vem atendendo a sua funo social, considerada em sua plenitude.
E este exame, mais profundo, da produtividade da rea, de sua funo social efetivamente exercitada,
em todos os seus termos, demanda maior investigao probatria, notadamente a demonstrao da efetividade
da penhora noticiada nos autos, do atendimento dos impostos incidentes, da origem da execuo em que
penhorada a rea, de sua produo e outros itens ainda no examinados ou, pelo menos, no passveis de
exame liminar.
Anoto, ao final, que a questo eminentemente poltica, de h muito se verificando a omisso, na
soluo da questo agrria, das autoridades do Executivo, postura esta extremamente cmoda, na medida em
que os particulares atingidos por atos desta natureza, por si, providenciam na defesa de sua posse ou
propriedade atravs da demanda judicial prpria.
E a isto, o Judicirio tem servido, infelizmente, atribuindo foro de mera questo jurdica, a um dilema
poltico de alta importncia, e que as autoridades do Executivo se furtam, esquecem ou no querem resolver.
Esta postura, todavia, cessa aqui.
Com estas consideraes acompanho integralmente o Desembargador Guinther e dou provimento
tambm ao agravo, para desconstituir a liminar concedida em primeiro grau, e determinar dilao probatria
sobre estes temas que dizem diretamente com a funo social da rea cuja posse se discute.
Determinaria, ainda, Senhora Presidente, Eminente Colega, que fosse comunicado ao INCRA, isto em
face da circunstncia do interesse manifestado por esta autarquia na rea, que os credores dos proprietrios da
rea so a Unio, atravs do INSS, que j a tem constrita, e o Banco do Brasil S.A., tudo em resposta ao
Ofcio INCRA/SR (11) G n. 266/98, possibilitando, desta forma, o acordo de credores que, certamente, levar
a uma soluo poltica para a questo.
A Senhora Presidenta e Relatora, Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos:
A deciso a seguinte: Por maioria, conheceram do recurso, vencida a Presidenta-Relatora que no o
conhecia. unanimidade, rejeitaram a preliminar de deslocamento da competncia. No mrito, por maioria,
deram provimento ao agravo, vencida a Presidenta/Relatora que o denegava.

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DECISO 4
EMENTA E EXCERTO DO ACRDO
Superior Tribunal de Justia
Habeas corpus n. 5574/SP (97.0010236-0)
Impetrantes: Luiz Eduardo Greenhalgh e outros
Impetrado: Desembargador Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justia de So Paulo
Pacientes: Marcio Barreto (preso), Felindo Procpio dos Santos, Claudemir Marques Cano,
Larcio Barbosa e Jos Rainha Junior
(por maioria, julgado em 08 de abril de 1997)
SEXTA TURMA
Ministro Anselmo Santiago (presidente)
Ministro William Patterson (relator vencido)
Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro (relator designado)
Ministro Vicente Leal
Ministro Fernando Gonalves
EMENTA
HC CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS LIMINAR FIANA REFORMA AGRRIA
MOVIMENTO SEM TERRA Habeas corpus ao constitucionalizada para preservar o direito de
locomoo contra atual ou iminente ilegalidade, ou abuso de poder (Const., art. 5., LXVIII). Admissvel a
concesso de liminar. A provisional visa a atacar, com a possvel presteza, conduta ilcita, a fim de resguardar
o direito de liberdade. Fiana concedida pelo Superior Tribunal de Justila no pode ser cassada por Juiz de
Direito, ao fundamento de o Paciente haver praticado conduta incompatvel com a situao jurdica a que
estava submetido. Como executor do acrdo, dever comunicar o fato ao Tribunal para os efeitos legais. No
o fazendo, preferindo expedir mandado de priso, comete ilegalidade. Despacho de Relator, no Tribunal de
Justia, no fazendo cessar essa coao, por omisso, a ratifica. Caso de concesso de medida liminar.
Movimento popular visando a implantar a reforma agrria no caracteriza crime contra o Patrimnio.
Configura direito coletivo, expresso da cidadania, visando a implantar programa constante da Constituio
da Repblica. A presso popular prpria do Estado de Direito Democrtico.
EXCERTO (voto vogal)
No amplo arco dos Direitos de Cidadania, situa-se o direito de reivindicar a realizao dos princpios e
normas constitucionais.
A Carta Poltica no mero conjunto de intenes. De um lado, expressa perfil poltico da sociedade, de
outro, gera direitos.
, pois, direito reclamar a implantao da reforma agrria. Legtima a presso aos rgos competentes para
que acontea, manifeste-se historicamente.
Reivindicar, por reivindicar, insista-se, direito. O Estado no pode impedi-lo. O modus faciendi, sem
dvida, tambm relevante. Urge, contudo, no olvidar o princpio da proporcionalidade, to ao gosto dos
doutrinadores alemes.
A postulao da reforma agrria, manifestei em Habeas corpus anterior, no pode ser confundida, identificada
com o esbulho possessrio ou a alterao de limites. No se volta para insurpar a propriedade alheia. A
finalidade outra. Ajusta-se ao Direito. Sabido, dispensa prova, por notrio, o Estado, h anos, vem
remetendo a implantao da reforma agrria.
Os conflitos resultantes, evidente, precisam ser dimensionados na devida expresso. Insista-se. No se est
diante de crimes contra o patrimnio. Indispensvel a sensibilidade do magistrado para no colocar, no
mesmo diapaso, situaes jurdicas distintas.

118

DECISO 5
EMENTA E EXCERTO DO ACRDO
Superior Tribunal de Justia
Habeas corpus n. 9896/PR (99/0055128-1)
Impetrantes: Luiz Eduardo Greenhalgh e outros
Impetrado: Juiz Relator do Habeas corpus 138920 do Tribunal de Alada do Estado do Paran
Pacientes: Jair Regine (preso), Jos do Carmo Jacometi (preso), Jos Gomes de Carvalho (preso),
Joo Mota (preso) e Antonio Farias da Cruz (preso)
(unanimidade, julgado em 21 de outubro de 1999)
SEXTA TURMA
Ministro Vicente Leal (presidente e relator)
Ministro Fernando Gonalves
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Fontes de Alencar
Ministro William Patterson (ausente)
EMENTA
CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL PRISO EM FLAGRANTE LDERES DO MST
LIBERDADE PROVISRIA.
A priso processual, medida extrema que implica sacrifcio liberdade individual, deve ser concebida com
cautela em face do princpio constitucional da presuno de inocncia, somente cabvel quando presentes
razes objetivas, indicativas de atos concretos, susceptveis de causar prejuzo ordem pblica, instruo
criminal e aplicao da lei penal (CPP, art. 315; CF, art. 93, IX).
A manuteno de lderes do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra MST sob custdia
processual, sob a acusao de formao de quadrilha, desobedincia e esbulho possessrio afronta o preceito
inscrito no art. 5., LXVI, da Constituio.
Habeas corpus concedido.
EXCERTO
Anote-se, tambm, que a diligncia policial realizada para a desocupao da Fazenda Bandeirantes transcorreu sem grandes incidentes, Na verdade, como anotado nas informaes da autoridade impetrada, a priso dos
pacientes teve por objetivo o enfraquecimento do movimento. Assim, a Justia no pode ser instrumento de
ao poltica contra movimentos que se insurgem contra as desigualdades econmicas e sociais.

119

BIBLIOGRAFIA

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RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo investigar os aspectos ideolgicos que se
revelam no discurso jurdico quanto ao poder transformador do direito sobre a realidade
social. Para tanto, ser utilizado como principal exemplo o preceito constitucional da funo social da propriedade rural, a fim de revelar o modo ambguo como preceitos de
transformao social participam da funo que o direito, por sua vez, exerce na sociedade,
a um s tempo estimulando e limitando as reivindicaes.
PALAVRAS-CHAVE: funo social da propriedade rural reforma agrria
ideologia jurdica transformao social teoria crtica do direito

ABSTRACT
This work aims to investigate the ideological aspects revealed at the legal speech
about the transforming power of law on the social reality. Therefore, will be utilizated as
main example the constitucional rule of social function of rural property, in order to reveal
the ambiguous manner that rules of social transformation take part in the function that the
law, by its turn, exerts on society, at the same time stimulating and limiting the demands.
KEY WORDS: social function of rural property land reform ideology of law
social transformation critical law theory

128