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Doctrina del da: la ley procesal ms benigna. A

propsito del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
aprobado por la ley 27.063
Carlos Enrique Llera
PUBLICADO EL 30 JUNIO, 2015 POR THOMSON REUTERS
Publicado en: Sup. Penal2015 (febrero), 3 LA LEY2015-A, 943
Cita Online: AR/DOC/272/2015
1.
Planteo del tema
La promulgacin por el Poder Ejecutivo Nacional de la ley que aprueba el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin (Ley 27.063) (1) nos interpela a analizar cmo
correspondera resolver la cuestin de la sucesin en el tiempo de leyes procesales, a fin
de advertir sobre los planteos que en el futuro, eventualmente, genere el cambio de
norma de rito.
Ello as, particularmente frente al texto de su artculo 11, que luego de enunciar el
principio del in dubio pro imputado, remata su redaccin sealando que: Las normas
procesales no tendrn efecto retroactivo, a menos que sean ms favorables para el
imputado.
Disposicin que, leda a la luz del art. 4 de la ley de aprobacin del Cdigo, que
proclaman que el nuevo cdigo ser aplicable a la investigacin de los hechos delictivos
que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia, nos autoriza a especular sobre
prximos conflictos originados en dos textos que se presentan en una situacin de
aparente tensin.
2.
La aplicacin de la ley procesal en el tiempo
La retroactividad o irretroactividad de la ley procesal penal ha sido un tema
especialmente tratado en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales, por regir en
nuestra legislacin el principio general de la irretroactividad de la ley. Se ha sealado
como desarrollo de la norma constitucional del artculo 18 la aplicacin tanto de la ley
sustantiva como la ley adjetiva penal, ms benigna, ms favorable, por ser el tema de
singular trascendencia, dado que se encuentra en juego el principio de la seguridad
jurdica; y ello encuentra explicacin por cuanto ambas se relacionan con el control de
la arbitrariedad del poder jurisdiccional.
Eugenio Ral Zaffaroni (2) recomienda que se profundice doctrinariamente la
investigacin jurdica en torno a la medida en la vigencia inmediata de la ley procesal
que puede afectar Derechos Humanos. Que al menos se rechace como lesiva de
Derechos Humanos la retroactividad de una ley procesal penal que restringe el derecho
de defensa, el derecho a la excarcelacin o a la libertad provisoria, que suprima recursos

o que los limite, que ample las pruebas cargosas o altere las pautas para valorarlas,
ampliando las facultades judiciales al respecto. Que se consagre expresamente la
vigencia inmediata de la ley procesal ms benigna.
El principio que intentamos enunciar podra resumirse as: a ninguna ley se le dar
efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. De aqu se ha inferido que la
aplicacin retroactiva es lcita en aquellos casos en que a nadie perjudica.
Es ms, se ha considerado que no slo es lcita sino debida, en aquellos casos en que,
sin perjudicar a nadie, alguien sale beneficiado (3).
La Corte Suprema de Justicia tiene dicho: El loable objetivo de afianzar la justicia
(Prembulo de la Constitucin Nacional) no autoriza a avasallar las garantas que la
misma Constitucin asegura a los habitantes de la Nacin (artculo 18)(4).
Entonces la cuestin de cul de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de acuerdo
con los criterios de la ley procesal ms severa y de la ley procesal ms benigna.
La Convencin Americana Sobre los Derechos Humanos, denominada Pacto de San
Jos de Costa Rica, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contemplan
la retroactividad de la ley penal ms benigna en los arts. 9 y 15, respectivamente.
Ni exegtica ni histricamente puede sostenerse la tesis que niega la expresa
consagracin de la irretroactividad de la ley procesal ms gravosa en la Constitucin
Nacional(5).
No existe mayor diferencia entre la irretroactividad de la ley procesal penal y
retroactividad penal, pues ambas se relacionan con el control sobre la arbitrariedad en el
ejercicio del poder penal.
As, en el caso de sucesin de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en
relacin con la derogada, sta ser la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos
que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina
ultraactividad de la ley.
La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene
previsiones ms favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se
aplicar a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.
Vale decir, entonces, que la ley procesal penal puede ser aplicada a procesos que ya
estaban en marcha con anterioridad a su sancin, siempre que esta nueva ley no importe
de ninguna manera una situacin ms gravosa para el imputado, puesto que en esos
casos, ste estara resguardado por la garanta de irretroactividad de la ley penal ms
gravosa.
En el caso en que la norma procesal resulte ms favorable al imputado, deber aplicarse
sta aun a los procesos en trmite y que caen en el corte de derecho transitorio.
El principio de favorabilidad es uno de esos principios generales del sistema penal que
desde la rbita constitucional conforma la estructura del debido proceso, es una
herramienta orientada al logro de los fines de nuestro ordenamiento jurdico y a la cual
los operadores del sistema deben acudir para establecer las tcnicas procedimentales a
que se deben sujetar el derecho penal y el derecho procesal penal.

Frente a la colisin de leyes o frente a los cambios normativos, corresponde aplicar la

ley que resulte ser la ms benfica a los intereses del procesado, lo que debe operar de
manera automtica, sin reparo alguno, por ser ello no un beneficio sino un derecho del
ciudadano.
El concepto de debido proceso es el mbito donde se materializan los principios rectores
del derecho procesal penal, siendo uno de stos el de favorabilidad, principio de vital
trascendencia a la hora de analizar los efectos de las diferentes normas que han tenido
vigencia durante el proceso penal al que se vio sometido el individuo. Los fundamentos
de la favorabilidad como el de legalidad y el de la ley previa apuntan a impedir la
arbitrariedad del Estado, su intervencin abusiva sobre los derechos y las libertades del
individuo.
Se sostiene que es principio reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicacin inmediata a los procesos en
trmite (6), encontrando nica excepcin en la expresa decisin de la ley sobreviniente,
o en los casos en que dicha aplicacin afecte la validez de actos procesales cumplidos y
firmes bajo la vigencia de la normativa abrogada (7).
Ello encuentra fundamento, siguiendo con la estructura de los antecedentes de nuestro
Ms Alto Tribunal, en que la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho
que pertenece a la soberana(8) y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un
determinado rgimen procesal, pues las leyes sobre procedimiento y jurisdiccin son de
orden pblico, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y
perseguir delitos (9).
Obviamente, si una situacin jurdica se ha consolidado plenamente bajo la ley antigua,
no existe propiamente un conflicto de leyes, tampoco se da cuando los hechos o
situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La
necesidad de establecer cul es la ley que debe regir un asunto se manifiesta cuando un
hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua, pero sus efectos o consecuencias se
producen bajo la nueva ley, o cuando se realiza un hecho jurdico bajo la ley antigua,
pero la ley nueva seala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos,
evento en el cual debe el operador judicial, por mandato constitucional, acudir al
principio de favorabilidad penal, en aras de buscar la solucin a cada caso.
Las actuaciones realizadas bajo la vigencia de la ley anterior no pueden ser destruidas
si, al momento de consumarse, fueron objeto y resultado de las normas que las rigieron,
de tal manera que, al valorar el juzgador tales actuaciones, su facultad se encuentra
limitada a realizar una declaracin sobre si aquel acto se consum bajo las reglas que se
rigieron y nunca sobre otras, que ni siquiera existan, en el mundo jurdico.
La necesidad de establecer cul es la ley que debe regir un determinado asunto, se
presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o
consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurdico bajo la
ley antigua, pero la ley nueva seala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus
efectos.
Al interpretarse la ley, debe observarse el axioma lo favorable debe ampliarse y lo
odioso restringirse(10), lo que habilita exceptuar el carcter general de la prohibicin
de retroactividad, dando oportunidad a la ley de actuar ms all del trmino de vigencia,
sea por va de ultraactividad o de retroactividad.

La favorabilidad constituye una excepcin al principio de la irretroactividad de la ley,

pudindose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido
(retroactividad) o prorrogarle sus efectos aun por encima de su derogatoria
(ultraactividad), siempre que en algn momento haya regido la actuacin y sea, en uno u
otro caso, ms favorable al imputado o condenado.
Es importante destacar lo que sostiene la Constitucin de la provincia del Chubut
respecto de la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley procesal penal ms benigna.
Ella refiere en su artculo 44, prrafo 3, sealando que .siempre se aplica la ley
procesal penal ms favorable al imputado. Tiene aplicacin, por mandato de la
evocada Ley Suprema provincial, el principio de retroactividad procesal penal de la ley
ms benigna.
Abundando, el artculo 63 de la Constitucin de la Provincia de Neuqun predica que
Debido proceso. Ningn habitante de la Provincia puede ser penado sin juicio previo,
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o
sacadas de los jueces preconstituidos por la ley antes del hecho de la causa. Siempre se
aplicar, aun por efecto retroactivo, la ley penal ms favorable al imputado. Nadie
puede ser obligado a declarar contra s mismo ni es lcito hacerlo contra sus
ascendientes, descendientes, cnyuge, hermanos, ni puede ser compelido a deponer
contra sus dems deudos hasta el cuarto grado, quedando rigurosamente prohibida toda
incomunicacin o cualquier otro medio que tienda a ese objeto.
El artculo 8 del Cdigo Procesal Penal neuquino (ley 2784, vigente desde el 14 de
enero de 2014) dispone que Siempre se aplicar la ley procesal penal ms benigna
para el imputado.

3.
El principio de favorabilidad
El principio de favorabilidad penal se constituye en una herramienta para dar solucin a
los conflictos que puedan suscitarse ante la sucesin de varias normas sustantivas o
procedimentales en el tiempo.
Si bien las normas procesales, las de jurisdiccin y de competencia tienen efecto general
inmediato, tradicionalmente, por va del principio de favorabilidad, en materia penal se
puede aplicar no slo en materia sustancial, sino tambin en materia procedimental,
cuando las normas instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la
aplicacin de una sancin ms benigna. No es otra cosa que la bsqueda de decisiones
benvolas para quien est sometido a un proceso penal.
El principio constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede
desconocerse en ninguna circunstancia y por ser un mandato constitucional y de carcter
internacional; esto es, por ser un principio reconocido en tratados internacionales, los
cuales integran el bloque de constitucionalidad y son de obligatorio cumplimiento.
El carcter imperativo del inciso segundo del artculo 29 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos (CADH) no deja duda al respecto, su primaca nos interpela a ser
aplicado y respetado, al tiempo que una interpretacin contraria al mismo resultara
inconstitucional y generadora de responsabilidad internacional del Estado.

La norma convencional impone no aconseja a los jueces su aplicacin siempre,

como ella dice. Y no tendra significado alguno si se entendiera que algunas veces los
jueces estn autorizados a apartarse de ese mandato; ello as, en tanto es una disposicin
que, precisamente, cobra sentido y reclama aplicacin cuando se examinan leyes
penales sustantivas o adjetivas sucesivas en el tiempo, esto quiere decir: siempre se
aplica la ley penal ms favorable al imputado, esto es, en presencia de leyes procesales
sucesivas.
Por principio, debe aplicarse la ley adjetiva que rige para el procedimiento en curso
(tempus regit actum), de conformidad con las normas permanentes o transitorias, salvo
que la norma posterior fuere ms benigna.
No es posible sortear la aplicacin de la manda convencional recurriendo a argumentos
meramente instrumentales. No es posible desaplicar de verificarse la benignidad de la
norma posterior la norma de la CADH, que debe observarse en primer lugar por su
supremaca y que vincula a los fines de la decisin.
En presencia de trnsito de leyes o coexistencia de las mismas que regulan el mismo
supuesto fctico de forma diferente, se debe preferir la que favorezca al procesado (11).
Independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio
de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicacin de la norma ms favorable,
sin que en materia penal pueda hacerse distincin entre normas sustantivas y normas
procesales que resulten ms benficas al procesado.
Insistimos, aplicar la ley que resulte ser la ms benfica a los intereses del sometido a
proceso debe operar de manera automtica, por ser ello no un beneficio sino un derecho
del ciudadano.
Es que los procesos que tuvieron su gnesis antes de la entrada en vigencia de la nueva
legislacin procesal y que no ha fenecido, esto es, que siguen su trmite luego de la
evocada entrada en vigencia, son, en verdad, causas actuales y no anteriores, es as en lo
que respecta a los actos que no han concluido al entrar en vigencia la nueva ley.
Aplicar la nueva ley a situaciones actuales de procesos en trmite no importa siquiera
hacer una aplicacin retroactiva de esa ley, de adverso, simplemente constituye una
aplicacin para adelante.
La regla de la irretroactividad significa que la nueva ley regir para todo proceso a
iniciarse y para la continuacin de todo proceso ya iniciado(12).
Es una manifestacin del principio general de la aplicacin inmediata de la ley procesal
penal a los actos no concluidos durante la vigencia de la ley anterior.
Cuando se trata de situaciones jurdicas en curso, que no han generado situaciones
consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley,
sta entra a regular dicha situacin en el estado en que est, sin perjuicio de que se
respete lo ya surtido bajo la ley antigua.
Un claro ejemplo a nivel convencional del principio de aplicacin inmediata de la ley
procesal (en un caso de prisin preventiva durante el proceso), es el resuelto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bayarri v. Argentina(13), en el

cual se consider aplicable, para establecer el plazo razonable del encierro preventivo,
la ley 24.390 vigente a partir del ao 1994, a pesar de que el seor Bayarri se
encontraba en prisin con antelacin a su vigencia.
Se trata de la aplicacin inmediata de las nuevas leyes procesales, ellas se aplican a
procesos en curso al momento en que la nueva ley ms benigna comienza a regir.
Es que el principio de legalidad es una garanta del imputado que, como tal, limita el
poder punitivo estatal, asegurndole que lo punible (tanto por razones sustanciales como
procesales) slo lo ser en adelante, en razn de que la ley (tanto penal propiamente
dicha como procesal penal) fija las reglas de juego a las que atenerse en el futuro.
Las normas penales (sustanciales o procesales) no pueden ser aplicadas
retroactivamente para afectar derechos de imputados o condenados por hechos
anteriores a su entrada en vigencia.
Como postula Binder (14): el principio de retroactividad de la ley ms favorable
comprende tambin a las normas procesales, como cuando un nuevo ordenamiento
ampla las posibilidades de defensa, establece requisitos de procedibilidad antes no
contemplados o permite una libertad bajo fianza de la que no gozaba el procesado ()
la norma (art. 2, Cdigo Penal) debe regir respecto de cualquier ley penal ms favorable
al imputado, sea sustantiva o adjetiva si a posteriori de cometido el hecho se adopta
un rgimen ms favorable, ese cambio de concepcin jurdica debe beneficiar al
acusado. No se advierte fundamento para que la regla quede limitada a normas de
derecho material exceptuando las de procedimiento(15).
Independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio
de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicacin de la norma ms favorable,
sin que en materia penal pueda hacerse distincin entre normas sustantivas y normas
procesales que resulten ms benficas al procesado.
4.
Conclusin
Dado que el proceso es una situacin jurdica en curso, las leyes sobre ritualidad de los
procedimientos son de aplicacin general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser
considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la
definicin de una situacin jurdica a travs de una sentencia.
Por ello, en s mismo no se erige como una situacin consolidada sino como una
situacin en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los
procesos en trmite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos
procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua sean respetados y
queden en firme.
Tratndose de la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe
hacer distincin entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto
constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las
normas procesales.
Pero calificar si la ley es ms beneficiosa para el imputado y obligarlo a mudar de
sistema de enjuiciamiento no puede estar en cabeza ni del legislador ni del rgano
jurisdiccional, slo el encausado con el asesoramiento de su defensor tcnico, debe
ser consagrado normativamente como titular de ese derecho fundamental.

En el caso que da origen a estas reflexiones, debemos hacer jugar el artculo 4 de la ley
de aprobacin del Cdigo, que estatuye que el nuevo Cdigo ser de aplicacin a las
causas que se inicien a partir de su entrada en vigencia, y el artculo 11 del nuevo
Cdigo Procesal Penal para la Nacin, que consigna que las leyes procesales no sern
de aplicacin retroactiva, a menos que sean ms favorables para el imputado.
A las defensas les bastar argumentar y fundar su benignidad para reclamar la vigente
del nuevo Cdigo y su aplicacin inmediata, con fundamento en los principios de
favorabilidad y favor persona, o pro homine (16), ms all de la disposicin del art. 4 de
la ley de aprobacin del Cdigo, y la pretensin de obturar la aplicacin del nuevo
Cdigo para atrs (en realidad, deberamos decir inmediata), reducindolo a las
investigaciones de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en
vigencia.
Concluyendo, al mantenerse el texto del art. 11 del proyecto en el nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, hubiera sido recomendable que se adicionara que la
eleccin entre normas procesales era un derecho cuyo ejercicio corresponde al
imputado (17).
(1) Ley 27.063. Sancionada: 4/12/2014. Promulgada: 9/12/ 2014 (BO nro. 33.027, del
10/12/2014.
(2) Zaffaroni, Eugenio Ral, Los Derechos Humanos y Sistemas Penales en Amrica
Latina. Informe Final, septiembre de 1985, Revista Mexicana de Justicia, 1986, p. 144.
(3) Villoro Toranzo, Miguel, Introduccin al estudio del derecho, Ed. Porra, Mxico,
1999, p. 296.
(4) Fallos 316:365.
(5) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal.
Parte general, Ed.Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 117.
(6) Fallos 220:1250; 312:251; 310:2845; 312:466; entre otros.
(7) Fallos 319:1675; 306:2101.
(8) Fallos 163:231.
(9) Fallos 193:192; 249:343; entre otros.
(10) Velsquez Velsquez, Fernando, Derecho penal. Parte general, 3 ed., Ed. Temis,
Bogot, p. 287
(11) Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, 2 ed., t. I, Fundamentos, Ed. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 248.
(12) Clari Olmedo, Jorge A., Derecho procesal penal, t. I, Ed. Marcos Lerner, Crdoba,
1984, p. 104.

(13) Corte IDH, Caso Bayarri v. Argentina, Excepcin Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas, sentencia del 30 de octubre del 2008, Serie C, N 187, prrs. 71
a 74.
(14) Binder, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal, 2 ed. actualizada y
ampliada, 5 reimpresin, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2009, ps. 134 a 139.
(15) Righi, Esteban, Derecho penal, parte general, 1 ed., Ed. LexisNexis, Buenos Aires,
2008, ps. 85 a 86.
(16) La ley 19.865 (1980, aprob la Convencin de Viena sobre la validez de los
tratados; en su artculo 27 declara que no puede oponerse el derecho interno de un pas
signatario a la clusula de un tratado internacional aprobado por ese mismo pas,
siempre que dicha clusula reconozca mayores derechos al individuo frente al poder
estatal, pues, en caso contrario, prevalece la que ms derechos acuerda a la persona, en
virtud del principio pro homine, normativamente consagrado en el artculo 29 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
(17) Un ejemplo lo encontramos en el derecho de opcin de los arts. 12 y 19 de la ley
24.121, cuando en el ao 1992 se pas del sistema de la ley 2372, esto es, el sistema de
juicio escrito (Cdigo Nacional de Procedimientos en Materia Penal), al de la ley
24.121 de implementacin y organizacin del proceso penal oral (vigente desde el 17 de
septiembre de 1992). En aquel momento, la opcin apuntaba a preservar la garanta del
juez natural, la denominada perpetuatio jurisdictionis.

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