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S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R U A N O

Ao 2, martes 17 de enero de 2006 / Nmero 77

El magistrado que
es un buen juez, no
puede ms tarde ser
mal vocal, salvo que
moralmente decaiga.
Domingo Garca Rada

Recorrido del
control
constitucional
peruano
Pgs. 3, 4 y 5
FRANCISCO JOS DEL SOLAR

La prisin civil
en la sentencia
constitucional

Entrevista al doctor Vctor Garca Toma

Pgs. 9, 10 y 11
JORGE M. MELNDEZ SENZ

Miscelnea jurdica
Pg. 12

JOS F. PALOMINO MANCHEGO

Pgs. 6, 7 y 8

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JUAN F. MONROY

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Sociedad y
proceso en
el apogeo
de la razn
productiva

Del Tribunal
de Garantas
Constitucionales
al Tribunal
Constitucional

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

EDITORIAL

FRANCISCO JOS DEL SOLAR

Editor

Historia del derecho peruano

L conocimiento de la historia del derecho peruano es y debe
ser fundamental para todos los abogados nacionales. Es inconcebible, y sumamente grave, que hayan colegas que desconozcan nuestros anales jurdicos. Ello es igual a no saber
quines son nuestros padres, hermanos y abuelos.
Sin duda hay una inmensa pobreza en la formacin acadmica de
nuestros estudiantes, tanto de colegio como de escuelas superiores y
universidades. La enseanza de la historia y la geografa, en todos los
casos, ha sido reducida al mnimo. De ah que las nuevas generaciones
de compatriotas tienen una pauprrima o carente concepcin de la
identidad y unidad nacionales. Esta equivocada poltica es, lamentablemente, extendida en las mallas curriculares de las escuelas profesionales, que eliminan o minimizan el dictado de cursos de historia de las diversas especialidades, es decir, del derecho, de la medicina, del periodismo, de la ingeniera, de la arquitectura, etctera. En consecuencia,
los jvenes profesionales son ignorantes de los orgenes, desarrollo y
valores de la profesin que ejercen.
Queremos llamar la atencin sobre la historia del derecho peruano.
En loable medida, que es una excepcin, la Pontificia Universidad Catlica del Per acaba de publicar el tomo V, volumen 1, de la Historia del de-

Historia del derecho civil peruano siglos XIX y XX

EL LIBRO
CARLOS
RAMOS
NEZ
Fondo
Editorial
PUCP
Lima: 2005

TOMO V, LOS SIGNOS DEL CAMBIO. VOLUMEN 1, LOS REPERTORIOS Y EL PERIODISMO

ON la maestra que caracteriza a Carlos Augusto Ramos Nez, harto

demostrada en su abundante bibliografa de historia
jurdica publicada por la
PUCP, nos presenta en este
volumen los repertorios y el
periodismo jurdicos que
significaron el cambio del siglo XIX al XX. Como en sus
anteriores obras, no slo
nos muestra una mera historia de la ley positiva, sino
una revisin de la doctrina,
brindando atencin hacia
otras manifestaciones vitales de la cultura jurdica, tales como la vida y
estilo de los abogados, la atmsfera de los
bufetes, la opinin pblica, los avatares de la
poltica nacional o de la prensa jurdica, que

recho civil peruano, siglos XIX y XX, del profesor Carlos Augusto Ramos
Nez, obra que motiva nuestro comentario en la seccin El Libro. Empero, lo importante y extensin de ella, es que la enseanza y promocin de
esta disciplina sigue latente, con igual o mayor cantidad de pulsaciones,
de cuando se inici su dictado hace ms de 60 aos.
Los actuales profesores de la historia del derecho peruano, como
Ramos Nez y Ren Ortiz Caballero, mantienen vivo el espritu que dejaron los maestros de esta asignatura, como Jorge Basadre Grohmann,
Manuel Belaunde Guinassi, Flix lvarezBrun, Hctor Lpez Martnez,
Juan Vicente Ugarte del Pino, Fernando de Trazegnies Granda y Luis Psara, entre otros.
No podemos dejar de mencionar que el origen de esta ctedra estuvo
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, donde fue instituida el
13 de abril de 1875. Su importancia fue tal, que los ms ilustres abogados
se dedicaron a su enseanza, como Ricardo Aranda, Romn Alzamora Mayo, Eleodoro Romero Salcedo, Vctor Manuel Martua, Manuel Augusto
Olaechea, Arturo Garca, Arturo Prez Figuerola, Alfonso Benavides Loredo, Jos Manuel Osores Villacorta, Domingo Garca Rada, Javier Vargas
Vargas, Juan Jos Vega Bello, Hctor Antizana y Alberto Pizarro.An lo hacen Jorge Basadre Ayulo y Rafael Jaeger Requejo, entre otros

nos conduce a la vida de los

protagonistas, en un recorrido por diarios y revistas perdidos en el tiempo.
Y es que Ramos Nez es
un verdadero historiador del
derecho peruano. No escribe
la historia tradicional, literaria o romntica. Lo hace de
manera cientfica, se introduce en el dato mnimo, en
el detalle, lo estudia, analiza
e interpreta de manera irreverente para obtener la mayor informacin objetiva posible. Despus, nos entrega
una verdadera obra de historia con una redaccin sobria, elegante y sumamente amena, que invita a leerla y, una
vez iniciada su lectura, nos obliga a concluirla tanto por curiosidad como por necesidad.

En verdad, la Historia del derecho civil peruano es una obra enciclopdica, total, integral, que no deja nada suelto ni nada por
descubrir. Es el primer trabajo de esta naturaleza que plantea la evolucin histrica del
derecho civil peruano, al decir del ilustre jurista civilista Fernando Vidal Ramrez. El volumen comentado es prologado por Fernando
Trazegnies Granda.
En suma, Carlos Augusto Ramos Nez es
el gran historiador del derecho civil peruano.
No en vano, es catedrtico en las reas de Historia del derecho, profesor visitante en la Universidad de Sevilla e investigador becado en
la Robbins Collection de la Facultad de Leyes
de la Universidad de California (Berkeley) y, en
la actualidad, director de la Seccin de Derecho del Instituto Riva Agero de la PUCP. Su
obra sustituye o complementa de manera total todo lo escrito hasta hoy sobre la historia
del derecho civil peruano (F.del S.)

Director: Gerardo Barraza Soto

Subdirector: Hernn Zegarra Obando | Editor: Francisco Jos del Solar | Editor Grfico: Mariano Vsquez Reyes

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Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

N el control de la constitucionalidad, la historia jurdica nacional registra los dos sistemas, los cuales se encuentran vigentes.
stos son:
Primero, el tradicional, de origen anglosajn a cargo de los jueces (judicial review), quienes tienen la
obligacin de inaplicar las normas jurdicas inconstitucionales, contradictorias, en conflicto o violatorias de
la Constitucin, y que es conocido con el nombre de
control difuso.
El segundo, de origen europeo continental mediante un tribunal especial, distinto a los tribunales ordinarios o comunes lase tribunal constitucional
que vigila y resguarda la primaca de la ley fundamental, Charta o, llamada tambin por extensin, Carta
Magna y se le conoce como control concentrado.

ORGENES

EL CONTROL CONCENTRADO

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No obstante lo afirmado anteriormente, debemos incidir en que Kelsen ide el Tribunal Constitucional (TC) desde enero de 1918, cuando en su calidad de asesor del canciller de la nueva repblica
austraca, promovi que la Charta que elaboraba y
estaba en debate, incorporara la Alta Corte Constitucional, lo cual fue aprobado en 1920, de acuerdo
con las enseanzas del maestro e ilustre constitucionalista Domingo Garca Belaunde (Teora y
Prctica de la Constitucin Peruana, 2 tomos, Lima,
1989 y 1993).
Kelsen tuvo por opositor al no menos ilustre jurista alemn Carl Schmitt (Plettenburg, 18881985), quien, entonces, sostena que el TC constitua una desviacin de la lgica del Estado de Derecho..., y que iba a ser la causa de su desaparicin
con la facultad de interpretar, con fuerza de ley

Recorrido
del control
constitucional
peruano
constitucional, a la propia Constitucin. Los grandes debates y polmicas jurdicas, concluyeron en
la primaca y aceptacin del TC. Es as como ste
fue aceptado en Checoslovaquia, el 29 de febrero
de 1920, unos meses antes que el de Austria, con
fecha 1 de octubre del mismo ao. Espaa en 1931,
Italia en 1948, Alemania en 1949, Francia en 1959,
Turqua en 1961 y Yugoslavia en 1963, entre otros,
segn el tratadista Louis Favoreau (Tribunales
Constitucionales, Barcelona, 1994).

EL TRIBUNAL DE GARANTAS
CONSTITUCIONALES (TGC)
PERUANO
Nace en la Constituyente de 1978-79 y se plasma en
la Constitucin de 1979, cuyo gran motor aristotlico
fue el ilustre Vctor Ral Haya de la Torre. Esta Carta
Magna fue promulgada el 28 de julio de 1980, por el
presidente Fernando Belaunde Terry. En consecuencia,
los constituyentes incorporaron al sistema jurdico nacional el control concentrado, empero, asimismo, sa-

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Cronolgicamente, el primero data del siglo XVII

con el juez ingls Edward Coke, en 1610 (Londres),
segn afirmacin del joven pero brillante constitucionalista Omar Cairo Roldn (Justicia constitucional y proceso de amparo, Lima, 2004) y desaparecido con la supremaca del Parlamento en 1688.
Empero, le correspondi restaurarlo al justicia mayor estadounidense John Marshall, en 1803, cuando la Corte Suprema sentenci en el famoso caso
Marbury versus Madinson, al inaplicar una ley contraria a la Constitucin.
El origen primigenio del segundo se encuentra
en Venezuela, en 1850, segn el mismo Cairo Roldn, con lo cual desmitifica la figura del ilustre jurista austraco nacionalizado estadounidense Hans
Kelsen (Praga, 1881-Berkeley, 1973), a quien, tradicionalmente, se le ha atribuido la creacin del sistema de control concentrado mediante un tribunal
especializado en lo constitucional. En efecto, Kelsen propici que la Constitucin de Austria de
1920 normara la existencia de la Alta Corte Constitucional. Poco tiempo despus, su idea fue recepcionada en las nuevas constituciones de las repblicas europeas.
A los efectos de este artculo, veamos primero la
creacin del control concentrado mediante el tribunal
constitucional europeo, para luego, sucintamente, referirnos al control difuso o estadounidense.

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Vctor Ral Haya de la Torre, presidente de la Asamblea Constituyente 1978-1979.

espaol Manuel Garca-Pelayo, ex presidente del TC
espaol, cargo al que haba renunciado poco antes de
esta fecha. En resumen, la evaluacin no fue de lo ms
halagea, sin embargo, se destac que la proteccin
del derecho a la libertad individual mediante la garanta del hbeas corpus haba sido una de sus mayores
preocupaciones y, en menor medida, la salvaguarda de
los otros derechos constitucionales va la accin de
amparo, tal como lo resea Garca Belaunde.
En verdad, el TGC surgi como una clara muestra de
desconfianza frente al Poder Judicial que no hizo un
adecuado, oportuno, eficiente, audaz y jurdico control
difuso de la constitucionalidad. Por el contrario, guard
silencio o fue cmplice de todos los atropellos y violaciones a los derechos fundamentales polticos y sociales accionados, mxime, por los gobiernos autoritarios
y dictaduras militaristas, con magistrados obsecuentes
lo ms, empero, tambin con honrosas excepciones, los
menos. En este sentido, el Poder Judicial siempre se ha
dejado dominar por la poltica, por el Poder Ejecutivo.
No obstante esta inobjetable verdad, hay que sealar que el Poder Judicial siempre fue reacio a aplicar el control difuso (judicial review) a pesar de que
se encontraba normado desde 1936, en el Cdigo Civil. Recin, a partir de 1963, hay algunos avances e
intentos tmidos basados en la nueva Ley Orgnica
del Poder Judicial.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC)

Con este nombre corregido respecto al del TGC de la ley
fundamental de 1979, la vigente Charta de 1993 norma
lo relativo al mximo rgano intrprete de la Constitucin, que, en efecto, reproduce parcialmente en esta materia a la derogada, empero con reformas sustanciales
en cuanto a su conformacin, atribuciones y sede, etc.
De esta manera, el TC que es la autoconciencia de la
Constitucin, al decir del egregio maestro constitucionalista espaol Pablo Lucas Verd, se encuentra profun-

damente vinculado o arraigado a los avatares polticos

de la dictadura fujimontesinista (1992-2000).
Sin embargo, debemos aclarar que al trmino de la
misma, el TC ha ganado su propio espacio constitucional de independencia y autonoma, con suprema calidad jurdica de sus nuevos miembros. Valga la oportunidad para destacar la honestidad, integridad y valenta de los magistrados constitucionales que fueron vctimas de la mafia gubernamental personificada en la
dupla Fujimori-Montesinos. Nos referimos a los doctores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia
Revoredo Marsano de Mur, incluyendo, adems, a Ricardo Nugent.
La Constitucin de 1993 establece en su artculo
201 que el TC es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de
siete miembros elegidos todos ellos por el Congreso
de la Repblica, para un perodo de 5 aos.
En el artculo 202, se regula las atribuciones, precisndose que conoce, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. Que conoce en ltima y definitiva
instancia las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento,
con lo cual le elimina por pragmatismo la capacidad
de casacin que tena el TGC, lo cual perjudicaba tanto
al accionante como al Poder Judicial al recargar y congestionar su funcin jurisdiccional de corregir los defectos u errores casados y haba que esperar un nuevo
pronunciamiento. De esta manera, el TC pasa a ser una
instancia ms, aunque definitiva en el ordenamiento jurdico nacional dejando abierta la va supranacional de
acuerdo con la misma Carta Magna. En consecuencia,
el TC conoce y se pronuncia a plenitud, decidiendo sobre el fondo del asunto (Enrique y Francisco Chirinos
Soto: Lectura y comentario de la Constitucin de 1993,
Lima, 1994). Finalmente, le da una atribucin ms, conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones
asignadas por la Constitucin, conforme con la ley.

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biamente, dejaron vigente el control difuso, tal como

lo veremos en su oportunidad. En otras palabras, en
Per, se aplican los dos sistemas de control de la constitucionalidad, es decir, tenemos un control dual: tanto concentrado como difuso.
En este contexto, el TGC naci como el rgano constitucional encargado especficamente del control de la
Constitucin (Art. 296) y con las atribuciones de: 1) declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial
o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que
contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo; y, 2) conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de hbeas corpus y la accin de amparo, agotada la va judicial (Art. 298).
En otras palabras, era la ltima instancia de justicia
en el pas para estas dos garantas constitucionales, empero, en el caso de derechos humanos, el artculo 305,
de la misma Charta, abra el camino a la jurisdiccin supranacional, vale decir, recurrir ante tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados de
los que es parte el Per, siendo ste uno de los grandes
aportes del connotado constitucionalista y constituyente Javier Valle-Riestra Gonzlez-Olaechea, tal como lo
apunta su homlogo Enrique Chirinos Soto (La Nueva
Constitucin al alcance de todos, Lima, 1979).
La sede del TGC quedaba en Arequipa, pudiendo
sesionar en cualquier parte de la Repblica. Estaba
conformado por nueve magistrados. Tres designados
por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y tres por
la Corte Suprema. Lamentablemente, su funcionamiento dej mucho que desear por su lejana, habida
cuenta que ms del 50% de abogados se encuentra
en Lima, tal como lo hizo notar, en 1979, Garca Belaunde, agregando, adems, que no contribuira a descentralizar nada.
Por otro lado, en cuanto al nombre de TGC se copi del adoptado por Espaa en 1931, sin tener en
cuenta que el proyecto de Constitucin espaola de
1977 ya consideraba el cambio a simple y llanamente
Tribunal Constitucional (TC). En efecto, para entonces,
esa era la tendencia y as apareci en la nueva Charta
de Espaa de 1978. En este contexto, tambin es digno de tenerse en cuenta que las atribuciones al antiguo TGC espaol eran inmensamente superior en cantidad y fondo a las otorgadas a su similar peruano, las
mismas que fueron extremadamente restringidas.
La Ley Orgnica de nuestro primer TGC que regul su funcionamiento, de acuerdo con lo dispuesto
por el artculo 303 de la Constitucin de 1979, recin
fue aprobada y promulgada tres aos despus de la ley
fundamental, es decir, en mayo de 1982. Su primera resolucin data del 12 de mayo de 1983, publicada en el
Diario Oficial El Peruano, el 24 del mismo mes, donde
actu el Pleno jurisdiccional conformado por Alberto
Eguren Bresani, como presidente; Javier Vargas Vargas,
como vicepresidente; y, como miembros, Nicanor Silva
Salgado, Carlos Basombro Porras, Alfonso Rodrguez
Mantilla,Alfredo Corso Masas, Manuel Aguirre Roca y
como secretario Manuel Visalot Chvez.
El Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo y la Comisin Andina de Juristas (CAJ) analiz el
funcionamiento del TGC, en un forum realizado en Lima, del 4 al 8 de agosto de 1986. Cont con la presencia del ilustre jurista, constitucionalista y magistrado

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Miembros
del Tribunal
Constitucional.

En este contexto, posteriormente, se van a producir varias situaciones incmodas para la historia de
una institucin que naci producto de la lucha constitucional, pero que tuvo un cuestionado desenvolvimiento hasta 2000. Ello confirma que los hombres hacen las instituciones y quienes tuvieron el control del
TC, por encargo de Fujimori y Montesinos, se arrastraron y negaron su propia formacin como abogados y
magistrados, y, tambin, como hombres de bien. Su
ejemplo es indigno y mejor es olvidarlos.
Palabras ms, palabras menos, entre otros casos,
nos referimos a la famosa por nefasta Ley de interpretacin autntica de la reeleccin (N 26657), la cual,
con estricto criterio jurdico, los magistrados constitucionales Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo de Mur, la
declararon inaplicable para el mandatario en ejercicio:
Fujimori. Ello produjo la ira santa de los gobiernistas
encabezada por los congresistas acusadores Enrique
Chirinos Soto y Luis Delgado-Aparicio Porta, con el apoyo de la mayora congresal fujimontesinista, entre ellos,
los abogados Martha Chvez Cossio, Jorge Trelles
Montero, Ricardo Marcenaro y otros, quienes reciban
rdenes desde Palacio o desde el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN). El 28 de mayo de 1997, los destacados abogados defensores del tro paradigmtico de
ejemplares magistrados constitucionales, los constitucionalistas Valentn Paniagua Corazao y Ral Ferrero
Costa y el procesalista Juan F. Monroy Glvez, no pudieron revertir lo que ya estaba aprobado por consigna:
la destitucin de Aguirre, Rey Terry y Revoredo, a pesar
de la brillante defensa. Luego Nugent renunciara por la
injusticia, empero, tuvo que permanecer obligado y por
mandato de la ley. Lo dems es historia conocida.
Restablecida la democracia en el pas, despus de
la fuga del dictador Fujimori (noviembre de 2000), el
gobierno democrtico de transicin del presidente Pa-

niagua, acat la sentencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, la cual orden la reincorporacin de los tres magistrados al TC, y quienes por justicia deben ser considerados los paradigmas de ese ilustre colegiado.
El actual gobierno constitucional del presidente
Alejandro Toledo Manrique, promulg la nueva Ley
Orgnica del TC (N 28301) y la eleccin de los nuevos magistrados constitucionales por el Congreso,
destacados y verdaderos abogados, juristas, magistrados y hombres de bien, quienes aseguran un real y justo control de la constitucin en el pas. Nuestro saludo
y parabienes para el flamante presidente del TC:Vctor
Garca Toma, as como para los dignos magistrados
Magdiel Gonzales Ojeda (vicepresidente), Javier Alva
Orlandini, Csar Landa Arroyo, Juan Bautista Bardelli
Lartirigoyen y Juan Francisco Vergara Gotelli.

EL CONTROL DIFUSO
Desde que apareci en 1803, cuando la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica, sobre la base del
planteamiento del juez Marshall, dict sentencia en el
caso Marbury versus Madison, se estructur la doctrina de la supremaca constitucional, donde los jueces
deben preferir, en todos los casos, la normativa de la
Constitucin por encima de la legal.
El justicia mayor estadounidense sustent su aplicacin con el siguiente raciocinio: La Constitucin es, o
bien una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o est en el mismo nivel que los dems actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes es modificable
cuando la legislatura quiere modificarla. Si la primera
parte de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no es una ley; si la segunda parte es exacta, entonces las constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del pueblo para limitar un poder que en su propia naturaleza es ilimitable. A partir de entonces, este control difuso de la
constitucionalidad tom el nombre de sistema norteamericano, mejor llamado, estadounidense.
En 1856, los constituyentes peruanos, mxime los liberales lase hermanos Jos Gabriel y Pedro Jos Glvez Egsquiza, Luciano Benjamn Cisneros, Jos Simen
Tejeda Mares, Toribio Pacheco y Rivero, entre otros,
aprobaron el artculo 10 de la Constitucin de 1856, que
a la letra deca: Es nula y sin efecto cualquiera ley en
cuanto se oponga a la Constitucin. Lamentablemente,
esta disposicin no se repiti en las siguientes Chartas.
Empero, en 1936, el Cdigo Civil, en su Ttulo Preliminar, artculo XXII, preceptuaba: Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y
una legal, se prefiere la primera. Espritu y letra que
fueron recogidos en la Constitucin de 1979, artculo
236: En caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la
primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre
toda otra norma subalterna. Disposicin concordada
con el artculo 87, de la misma Carta:La Constitucin
prevalece sobre toda otra norma legal. La ley, sobre toda otra norma de inferior categora, y as sucesivamente de acuerdo con su jerarqua jurdica.
De tal manera que la doctrina sobre la primaca de
la Constitucin y jerarqua legal diseada en la famosa pirmide de Kelsen, fue materializada en el derecho
positivo peruano. (F.del S.)

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En verdad, los mismos constituyentes del espreo

Congreso Constituyente Democrtico de 1993 (CCD)
no estaban de acuerdo ni queran recrear al TGC. Es
ms, producido el autogolpe de Fujimori el 5 de abril
de 1992, el pas ingres en una abierta dictadura y si
hubo CCD fue como consecuencia de las presiones
de los organismos y comunidad internacionales. Para
guardar las apariencias y mostrar voluntad y medidas
democrticas, el control constitucional regres a manos de un restaurado Poder Judicial, el cual haba sido conformado, en su mayora, por magistrados
adeptos al fujimontesinismo. Esta situacin origin
que el egregio constitucionalista, ex senador y ex decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL),
Ral Ferrero Costa, insistiera, incisiva, audaz y valientemente, en varios artculos periodsticos publicados,
en ese entonces, en los diarios La Repblica y El Comercio, por el restablecimiento del TGC o la creacin
del TC. Lo que no poda ni deba ser, es que ste quedara fuera del ordenamiento jurdico nacional (Per:
Secuestro y Rescate de la Democracia 1992-2000,
Lima, 2001).
Fue as como, a regaadientes de la mayora fujimontesinista, se cre el TC en la Constitucin de 1993.
Inici sus funciones en 1996. Para mediatizarlo, la administracin autoritaria dict una serie de leyes que entorpecan su funcionamiento. El 6 de enero de 1995, se
aprob su Ley Orgnica (N 26435), que en su artculo
4 se exiga la mayora de 6 votos de siete para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Ferrero, nuevamente sali a la carga y escribi en El Comercio el artculo intitulado El Tribunal Constitucional Atado de manos? Empero, la lucha era de la oposicin, ya que los
propios magistrados constitucionales, a excepcin de
los mencionados anteriormente, guardaban un silencio
cmplice o una ciega obsecuencia que era mucho peor.

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SUPLEMENTO DE

IGUIENDO el ttulo de la presente

entrevista, en su opinin cules
son los rasgos ms caractersticos
que se han presentado en nuestro
sistema de justicia constitucional desde el
nacimiento del Tribunal de Garantas Constitucionales al actual Tribunal Constitucional,
principalmente, en lo concerniente a la composicin y atribuciones?
Uno de los rasgos centrales del sistema del control
constitucional en el Per es, en realidad, el haber fusionado, de manera ms o menos armoniosa, los dos
grandes modelos en perspectiva. En primer lugar, el
modelo poltico en la medida de que la Comisin de
Constitucin del Congreso de alguna manera lleva a
cabo una tarea de control previo de la constitucionalidad de las leyes, de los proyectos de ley que se debaten en el seno del Congreso de la Repblica.
En el mbito jurisdiccional se tambin reflejan los dos
submodelos. El modelo de jurisdiccin concentrada, que
est a cargo del Tribunal Constitucional, y el modelo de
control difuso, que est a cargo del Poder Judicial, por la
va de la inaplicacin. Creo que, en esa perspectiva, eso le
da una caracterstica singular al modelo peruano.

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A un ao de su vigencia, cul es el valor y la

importancia del Cdigo Procesal Constitucional? Le reafirma el cdigo los poderes absolutos que tiene el juez de la constitucionalidad, tales como los procesos y las sentencias
constitucionales?
La importancia central radica en que coloca al Per,

Abogado y doctor
en Derecho por
la UNMSM.
Profesor de
Derecho
Constitucional
General,
Constitucional del
Per y Derecho
Procesal
Constitucional en
la UNMSM,
Universidad de
Lima y de la
Academia de la
Magistratura.
Secretario
ejecutivo del
Instituto
Iberoamericano
de Derecho
Constitucional
(Seccin Peruana).

ENTREVISTA AL DOCTOR VCTO

Del Tribunal de G
Constitucionales a
Constitucio

El doctor y magistrado constitucional Vctor Garca Toma es el flamante presidente del Tribunal Constituc
en 1954. Egresado de la Universidad Particular San Martn de Porres. Destacado maestro de derecho
universidades, como la de Lima, Inca Garcilaso de la Vega y
Su slida formacin acadmica y preocupacin por darle el lugar que le corresponde a la jurisprudencia c
en el alto tribunal. En consecuencia, el reto lo sabr asumir con entera responsabilidad y la mayor y
magistrado y tambin destacado profesor universitario Magdiel Gonzlez Ojeda (Arequipa

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Qu diferencias encuentra entre las sentencias dictadas por el Tribunal de Garantas

Constitucionales y el actual Tribunal Constitucional, especialmente en los procesos de Inconstitucionalidad?
Creo que existen grandes diferencias. Primero, hay que
tener en cuenta que el Tribunal de Garantas Constitucionales (1978) fue una experiencia fallida, fundamentalmente porque el mecanismo de seleccin no fue el
ms adecuado, las personas que tuvieron la suerte de
ser presentadas para la conformacin de ese Tribunal
no posean un conocimiento profundo sobre la materia,
con las excepciones que nunca faltan.
Este tribunal tiene rasgos ms precisos, entre una
de sus caractersticas, tenemos que la mayor parte de
sus miembros son profesores universitarios especialistas en la materia, y, por otro lado, se han incorporado
abogados litigantes, entonces se ha conjugado de manera armoniosa el aspecto acadmico con la praxis de
la abogaca, y esto le ha dado un perfil interesante al
Tribunal Constitucional. En lo que concierne a los procesos de Inconstitucionalidad respecto a sentencias,
existe una notable diferencia, empezando por la redaccin y luego por los fundamentos jurdicos.
La diferencia ms saltante es que en las sentencias
de la primera poca exista un apego a la literalidad
de la ley; en este segundo momento constitucional, la
jurisprudencia es muy rica en materia de descubrir y
preservar los valores y los principios constitucionales,
haciendo hincapi fundamentalmente en la parte sustancial lo que subyace en la norma, sa resulta una
diferencia radical.

JOS F.
PALOMINO
MANCHEGO

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E ANLISIS LEGAL

Se reafirman los poderes absolutos que

tiene el juez de la constitucionalidad, tales
como los procesos y las sentencias constitucionales?
Ahora bien, ms que hablar de poderes absolutos,
mejor dira que el marco legal del despliegue de las
competencias del Tribunal Constitucional est bastante claro. Es la Constitucin, es la Ley Orgnica, es su
reglamento normativo, son sus propios precedentes y
la jurisdiccin vinculante que emana de los rganos
supranacionales, los que le dan soporte y vida activa
al Tribunal Constitucional. Dentro de ese marco, el tribunal ha ejercido de manera fluida, seria, prudente e
innovadora la defensa de la constitucionalidad y la vigencia plena de los derechos fundamentales.

OR GARCA TOMA

Garantas
al Tribunal
onal

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cional por el perodo de dos aos (2005-2007). Nacido en Lima,

constitucional en la categora de profesor principal en varias
y en su alma mter.
constitucional como fuente del derecho, es sinnimo de garanta
mejor entrega de l. Lo acompaa en la vicepresidencia el
a, 1938), a quien, oportunamente, entrevistaremos.

Son suficientes las atribuciones que le asigna la Constitucin de 1993 en su artculo 202
al Tribunal Constitucional? Est preparado el
alto tribunal para asumir otras atribuciones
como sucede con los tribunales constitucionales europeos, es decir, el tema del juicio poltico y la justicia electoral?
Podra en el futuro el poder poltico es decir, el
Congreso evaluar la posibilidad de que se extiendan estas competencias, que ciertamente no estamos pidiendo, estamos hablando en el mbito terico. Eso podra ser objeto de evaluacin y permitira, en nuestro punto de vista, consolidar el sistema de control y la racionalizacin del ejercicio del
poder poltico, tal como lo propugnaba a inicios del
siglo XX en pleno desarrollo de la Jurisdiccin
Constitucional Boris Mirkine-Guetzevitch.
Creo que es mucho ms urgente aplicar la tcnica del certiorari. Muchos de los procesos de amparo
o de hbeas corpus que se ventilan en la justicia ordinaria estn generando enormes problemas en lo
concerniente a los temas de continuidad y vigencia
de los derechos fundamentales. Creo que valdra la
pena de que el Tribunal Constitucional accediera por
esta va a conocer o reexaminar estas decisiones y
eventualmente permitira tambin actuar con ms rpida en la solucin de alguna controversia que rebasa largamente el inters de las partes y se convierta
en un asunto de inters pblico.
A partir del Cdigo Procesal Constitucional,
cules son los procesos constitucionales que
ms se han visto en el Tribunal Constitucional?
Los ms importantes son evidentemente los procesos de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional

ha dado cuenta de la importancia de esta materia y le

ha prestado con seriedad la atencin debida. En lo que
se refiere a los otros tipos de procesos, el hbeas corpus y el amparo han continuado siendo los procesos
que en cantidad y en contenido de la problemtica
han generado la mayor expectativa y el mayor inters
por parte de este rgano.
A propsito, al haberse concebido ahora el
proceso de amparo como residual, tendr
el Tribunal Constitucional menos carga procesal, considerando que en los ltimos aos ha
sido lo que ms se ha resuelto?
Siguiendo esa orientacin del Cdigo, que adems es concordante con un examen de la problemtica que ha tenido en el Per, el Tribunal Constitucional ha dado pasos para convertir a estas acciones de garantas en instituciones de tutela urgente y de vinculacin directa con la Constitucin.
Se han dado algunas sentencias, recordemos en el
caso del Himno Nacional, en que se determin la
existencia de la minada cuestin poltica, otra en la
que se sealaba que en la parte sustancial caba la
responsabilidad del ejercicio de la conducta discrecional para resolver determinadas causa que no
eran objeto de evaluacin jurisdiccional.
Despus, hemos resuelto un caso muy importante
en el mbito previsional y hemos avanzado tambin
en una regulacin ms precisa de la agilizacin de la
accin de cumplimiento y, probablemente, en un plazo muy breve tendremos tambin algunas sentencias
en materia municipal y laboral de trascendencia.
En cualquier Tribunal Constitucional el tema
de la interpretacin constitucional constituye
la clave del arco para demostrar que la lnea
argumentativa que lo plasma en sus sentencias es netamente creadora. El Tribunal Constitucional seguir dictando sentencias interpretativas o mantendr una posicin cautelosa, especialmente en los procesos de inconstitucionalidad?
El papel de los hermeneutas constitucionales, como
hemos puesto de relieve en otra ocasin[1] consiste
en declarar el significado y alcance de las normas
constitucionales. Esa declaracin se lleva a cabo cuando, al percibirse in totum los fenmenos polticos y jurdicos que integran la norma objeto de interpretacin, se elige aquel 'sentido' que mejor se adecue a los
valores y fines que esa norma intenta consagrar en el
seno de la sociedad poltica.
Ahora bien, las llamadas sentencias interpretativas son fruto de una creacin. La jurisdiccin europea
arranca de la dcada de los aos 1950, en Alemania,
en Italia, en Espaa, y han sido recreadas en el Per
por el Tribunal Constitucional. Recordemos que, a la
par de las denominadas sentencias aditivas o reductoras o sustitutivas, nosotros hemos creado las llamadas
sentencias estipulativas y hemos tambin aportado
una visin personal de lo que se conoce con el nombre de las sentencias exhortativas, en las que hemos
hecho esta clasificacin.
Hay sentencias exhortativas en que se declara la
incompatibilidad de una ley con la Constitucin, sin
embargo, no declara su nulidad de manera inmedia-

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en Amrica Latina, a la vanguardia de lo que significa

el sistema de procesos constitucionales. Cabe recordar
que este cdigo nace del esfuerzo personal y autnomo de los ms importantes y calificados juristas peruanos, y que tuvo la suerte de ser respaldado por una
decisin poltica del Congreso de la Repblica.
En el marco terico, este es un Cdigo Procesal
garantista, gil, moderno y sobre todo que recoge
las experiencias que se pretenden resolver y que
nacan de los defectos de la anterior ley, que es la
23506, calificada por el distinguido constitucionalista Domingo Garca Belaunde como la ley ms
importante del siglo XX.

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

ra pacfica en toda la doctrina constitucional comparada, y que adems encuentra respaldo, en este
caso ya imperativo, por algunas decisiones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
va de ejemplo, caso Yatama versus Nicaragua,
sentencia del 23 de junio de 2005), amparada en la
Convencin.
Debo recordar, por ejemplo, la sentencia que
dio la corte en relacin con los casos de los tres
magistrados del Tribunal Constitucional destituidos, en que en un prrafo muy claro se sealaba
que en el mbito de la administracin estatal no
cabe la posibilidad alguna de que algn ente administrativo o administrativo poltico pueda ser ajeno
al control de la evaluacin de sus conductas en relacin con el respeto a la Constitucin y respeto a
los derechos humanos. Posteriormente, a esa sentencia, hay el famoso caso Yatama versus Nicaragua ya citado, en que de manera expresa se lleg
a manifestar que en el mbito de la jurisdiccin
electoral se deben respetar las garantas del debido proceso y la tutela procesal efectiva. Criterio recientemente reafirmado por el Tribunal Constitucional en el expediente N 5854-2005-PA/TC (Caso
Pedro Andrs Lizana Puelles).
Habida cuenta que estas resoluciones por mandato de la propia Constitucin y por el compromiso contrado a raz de la suscripcin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional lo que ha hecho es convertir eso que era doctrina,
o lo que era una decisin vinculante en parte de su
propia conducta.

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La Defensora del Pueblo es uno de los temas favoritos que usted ha venido cultivando desde la poca de los aos 1980
Cul es el papel de la Defensora del Pueblo hoy en da, especialmente en materia
de proteccin procesal de los derechos fundamentales, y a mayor abundamiento, la
forma como interpone los procesos de Inconstitucionalidad?
Creo que no slo puedo hablar a nivel personal, sino

tambin a nivel de todo el colegiado, nosotros hemos

recibido con gran complacencia la labor que ha vecumpliendo la Defensora del Pueblo en el mbito de
la defensa de los derechos humanos y la correcta aplicacin de los servicios pblicos. Debo sealar, adems,
que la Defensora ha contribuido enormemente al despliegue de la actividad jurisdiccional del Tribunal, en la
medida en que las sentencias ms importantes en materia de inconstitucionalidad han provenido de demandas que ha presentado la Defensora del Pueblo.
Han tomado temas claves e importantes, recuerdo
por ejemplo el tema del marco normativo del fuero militar, los problemas que se han derivado en la actividad
tributaria, como de parte de los municipios, entre
otros. Las caractersticas de estas demandas son que
han venido debidamente sustentadas, han auxiliado y
han colaborado de manera significativa para que la labor de interpretacin del tribunal se vea facilitada. Son
demandas muy versadas, con un claro marco terico,
pero adems con una delimitacin muy precisa de los
problemas que se derivan de su aplicacin en el marco de la realidad.
Hoy da, a partir de las sentencias que ha pronunciado el Tribunal Constitucional, todo se
somete o ingresa al control jurisdiccional, y de
que no hay 'islas' en el actual ordenamiento
jurdico peruano, en especial, en las decisiones
de los poderes pblicos.
sta es una idea que no nos corresponde, es una
idea que horizontal y verticalmente corre de mane-

Una ltima pregunta acerca del papel que actualmente cumple la jurisprudencia constitucional del tribunal A partir de ahora, cul es
en su opinin, lo que debe llevarse a cabo, teniendo como presidente del Tribunal Constitucional a usted?
Uno de los principales logros del Tribunal Constitucional es haber creado jurisprudencia en un pas
donde ha habido una actividad jurisprudencial pobre, diramos hasta inexistente y en donde los magistrados se han convertido en meros aplicadores
de la ley, enflaqueciendo sus aspectos axiolgicos
y teleolgicos.
El Tribunal Constitucional ha generado una frondosa jurisprudencia, en muchos casos sta ha sido bien recibida y en otros casos ha habido debate o controversia, pero en todos los casos ha habido un sustento y una
razn, y prueba de ello es que algunas decisiones se
pueden discutir, pero nadie se ha atrevido a sealar de
que se trata de una decisin absurda, en todo caso discutible, polmica, que presenta tambin otro ngulo.
Creo que esto ha enriquecido el mundo del Derecho, al
extremo que hoy en buena parte de la ctedra universitaria ya no se ensea nica y exclusivamente el cdigo
o la ley, sino que los debates y las discusiones entre profesores y estudiantes radican justamente en centrar la
atencin en el acierto o desacierto de las decisiones que
adopta el Tribunal Constitucional
(1) El magistrado Garca Toma se refiere a su libro Teora del Estado y Derecho Constitucional, Palestra Editores, S.A.C., Lima,
2005, pgina 495.

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ta, a efectos de no crear un problema mayor que ya

podra tener el sistema con la existencia de una norma inconstitucional, sino que le genera un espacio,
un tiempo suficiente, para que el legislador pueda en
ese transcurso dictar una norma que, sustituyendo la
derogada, evite los problemas de orden poltico, social, econmico o cultural que se podran derivar de
su apartamiento inmediato.
Por otro lado, hemos establecido las llamadas
exhortaciones no vinculantes, en las que si bien se
constata que no existe una violacin de la Constitucin, si se acredita la existencia de normas imperfectas o ineficientes, que de alguna u otra manera afectan el normal desarrollo o despliegue de
la actividad estatal o el ejercicio cabal de los derechos. En ese sentido, entonces el Tribunal sugiere o
recomienda, dejando a criterio de los poderes del
Estado, el aceptar o no estas exhortaciones, felizmente en muchos casos han tenido acogida por estos rganos productores de normas.

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Abogado por la
UNMSM,
miembro
del Instituto de
Ciencia Procesal
Penal (INCIPP),
asesor del Tribunal
Constitucional

La prisin
civil

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en la sentencia
constitucional

LA PRISIN CIVIL:
DEBE SER INCORPORADA
COMO UN MEDIO DE
EJECUCIN PROCESAL
PARA LA ACTUACIN
DE LA SENTENCIA
CONSTITUCIONAL?
En el presente artculo
se plantea dar respuesta
a esta interrogante
a partir del anlisis
del artculo 22 del Cdigo
Procesal Constitucional,
que la incluye.

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JORGE M.
MELNDEZ
SENZ

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

1. INTRODUCCIN

2. LA ACTUACIN DE
LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL
Y LOS MEDIOS DE EJECUCIN

posible en la esfera jurdica del demandado8.

As, el uso de las medidas coercitivas resulta necesario para compeler a los individuos. El legislador ha
facultado al juez constitucional para que imponga una
serie de medidas coercitivas a fin de conseguir el cumplimiento de las sentencias segn sus propios trminos. Las medidas que prev el legislador es la de multa (fijas o acumulativas) y la destitucin del responsable del incumplimiento cuando ello proceda. En uno y
otro caso, dependiendo siempre de la gravedad del incumplimiento, o mejor dicho de la magnitud del agravio constitucional9.
En el anteproyecto de lo que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional, adems de las multas se recoga
tambin como medida coercitiva la prisin. Se haba
propuesto que el juez pueda disponer incluso, su prisin civil efectiva hasta por un plazo de seis meses renovables (Proyecto de Ley N 09371)10

Es importante dejar en claro que el sistema ejecutivo previsto en el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional preserva el principio de tipicidad de los
medios de ejecucin (medidas de coercin), o sea, el
principio que afirma que slo pueden ser admitidos
como medios ejecutivos aquellos expresamente previstos en la ley.
Este principio tiene como finalidad garantizar el
derecho de libertad del ciudadano ante la posibilidad
del arbitrio del juez. Es precisa mucha cautela para no
colocar en las manos del juez poder capaz de permitir
la posibilidad de lesin del derecho de libertad. Si el
juez debe conferir tutela efectiva al derecho, es cierto
que esto solamente puede ser hecho por medio de la
modalidad ejecutiva que genere la menor restriccin

Sin embargo, esta posibilidad de medida no fue

considerada por el Parlamento en el texto que finalmente fue aprobado. Esta no inclusin fue criticada
por la comisin que redact el anteproyecto: Lamentablemente, en el Congreso se elimin la medida ms
efectiva para concretar la actuacin de la sentencia
constitucional: la detencin del responsable. La tradicin del Common Law tiene regulada una institucin
que se llama Contempt of Court (desacato a la Corte);
sta permite la detencin de la persona que incumple
un mandato judicial hasta por seis meses. Consideraciones absolutamente anacrnicas, divisiones abstractas del Derecho (se dice que la detencin slo la
puede ordenar un juez penal) y criterios garantistas a
ultranza, han impedido dar un paso importante en la

no hay nada que cumplir. En estos ltimos casos no

existe en estricto sentencia que actuar6.
En otras palabras, todas aquellas resoluciones cuyo contenido sea estimatorio (y que supongan prestaciones de dar, hacer y no hacer) puedan por el solo
hecho de su resultado generar efecto inmediato independientemente a la continuacin del proceso, todo
ello como una forma de asegurar por anticipado su eficacia tutelar.Aunque naturalmente no es que el proceso quede culminado con la sola presencia de una sentencia estimatoria, la idea que se maneja es, pues, que
producida sta, el juzgador est en la obligacin de
dispensarle actuacin inmediata, existan o no recursos
pendientes7.

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Constituye doctrina pacfca que el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva es uno de clara races constitucionales. Ms de un texto constitucional iberoamericano as lo ha consagrado. En nuestro pas, ha sido acogido en el inciso 3, del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Per. Es que este derecho de acceder a los
tribunales, que poseen todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y, por ende, capaz de materializar el
derecho de accin, tiene inclusive la categora de derecho fundamental de la persona1.
Jess Gonzlez Prez concluye que la obligacin
de cumplir las sentencias y resoluciones judiciales firmes, as como prestar la colaboracin requerida se ha
constitucionalizado. Tan relevante se ha constituido
el derecho a la ejecucin que, en un estado de derecho, no es posible hablar del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva si es que no se cumplen cabalmente
las sentencias y otras resoluciones judiciales. Las resoluciones que emiten los jueces y tribunales muchas veces se ven burladas por actos que pueden implicar la
negativa injustificada, el fraude o la simulacin de la
parte que est obligada al cumplimiento2.
Una de las tcnicas procesales diseadas para enfrentar este problema, y que constituye una de las innovaciones sustanciales incorporadas en los procesos
de la jurisdiccin constitucional, es el de la actuacin
de la sentencia impugnada, instituto procesal que
permite que la sentencia de primera instancia que an
no ha quedado firme ya sea porque ha sido objeto de
un medio impugnatorio que se encuentra pendiente
de resolver o porque an no se ha vencido el plazo para interponerlo puede ser inmediatamente actuada o
ejecutada. Es decir, que la sentencia puede ser ejecutada por el vencedor a pesar de haber sido impugnada por el perdedor3.
Este instituto supone una sentencia que ha sido
pronunciada en primer grado se ejecuta de inmediato sin que sea obstculo para ello el recurso de apelacin que se interponga. La eficacia del proceso
constitucional adquiere mayor fuerza. No es necesario esperar ms tiempo que el que supone una nueva tramitacin en la Corte y, posteriormente, ante el
Tribunal Constitucional para ver en ejecucin lo resuelto en la sentencia4.
La institucin de la actuacin de sentencia que
consagra el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional5 est referida solamente a aquellos procesos
constitucionales que terminan con sentencias estimatorias de la demanda. Slo en el supuesto de que se
haya declarado fundada (en parte o totalmente) la demanda, existe la posibilidad de actuar, entindase ejecutar, una sentencia. La actuacin de la sentencia o
ejecucin de la sentencia significar que se regresen
las cosas al estado anterior de cometida la amenaza
o violacin efectiva de un derecho constitucional, o
que se obligue al funcionario a cumplir con una ley o
un acto administrativo. Si la demanda ha sido declarada improcedente o infundada, no habr fallo que actuar, pues la sentencia significar que no ha habido
amenaza o violacin de un derecho constitucional y,
por tanto, no hay nada que regresar a un estado anterior; o significar que el funcionario ha aplicado la ley
o ha cumplido con el acto administrativo y, por tanto,

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Dicho lo anterior, surge la siguiente interrogante: es posible dictar prisin civil en un proceso
constitucional a fin de que se cumpla con la actuacin in natura de la sentencia constitucional? Creemos que a diferencia del artculo 53 del Cdigo
Procesal Civil, cuyos alcances hemos expuestos, no
puede decirse lo mismo del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, por cuanto dicha disposicin ha privilegiado el Principio de Tipicidad
respecto de las modalidades de compulsin o ejecucin de la sentencia constitucional; en tal sentido, esta posibilidad de coercin debe ser expresamente establecida en la Ley N 28237.
Como sealramos lneas arriba, la posibilidad de
la prisin civil ya haba sido recogida expresamente
por el Proyecto N 09371 del Cdigo Procesal Constitucional, pero ulteriormente fue suprimida por el Poder Legislativo.

3. LA PRISIN CIVIL
Y SU COMPATIBILIDAD
CON LA CONSTITUCIN
Se suele mencionar que la derogacin de la prisin
por deudas es considerada una conquista de la civilidad; sin embargo, pueden adoptarse en el ordenamiento nacional medidas coercitivas que impliquen
una prisin para el demandado incumplidor? La respuesta a esta pregunta nos remite necesariamente a
la norma constitucional que seala: No hay prisin
por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios
(artculo 2, inciso 24, literal c de la Constitucin ).
En efecto, si bien el incumplimiento de determinadas
obligaciones puede ser considerado como un ilcito
penal (y, por tanto, ser de competencia exclusiva de
un juez penal), ello no significa necesariamente que
el juez juez civil no pueda adoptar medidas como la
prisin temporal del demandado para obligarlo a
cumplir una sentencia judicial12.
As lo ha interpretado el Tribunal Constitucional, sealando en sus sentencias N 867-97-HC/TC,
y 2663-03-HC/TC, (en las que estima que no procede el proceso de hbeas corpus contra los mandatos de detencin dictados al amparo del artculo
53 del Cdigo Procesal Civil), respectivamente,
que: De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 53
inciso 2) del Cdigo Procesal Civil el Juez tiene la
facultad de ordenar la detencin hasta por
veinticuatro horas de aquel que se resista a cumplir
algn mandato judicial sin justificacin; De
acuerdo al literal f, del inciso 24), del artculo 2 de
la Constitucin, nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito.
En cuanto a la primera forma de restriccin de la libertad individual, esto es, la originada en un mandato del juez, ste necesariamente debe ser escri-

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(1) SIMONS PINO,Adrin: El derecho a la ejecucin plena de las decisiones judiciales y los medios compulsorios
procesales. EN: Revista Peruana de Derecho Procesal.- Lima, N V, mayo 2003.- p. 443-444. Este autor, citando al
profesor Francisco Chamorro Bernal, seala que para
que dicho derecho fundamental pueda ser considerado
como pleno, debe ser apreciado en toda su integridad; en
este sentido, el profesor espaol Francisco Chamorro Bernal ha subdividido el derecho a la tutela judicial efectiva
a su vez, en cuatro derechos bsicos: 1) El derecho de libre acceso a la funcin jurisdiccional y al proceso en s
mismo. Este derecho debe garantizar el irrestricto ejercicio del derecho de accin, 2) El derecho de defensa o la
prohibicin constitucional de indefensin. Este derecho
debe garantizar el derecho de contradiccin, el derecho
de probar y el derecho de impugnacin, 3) El derecho a
obtener una resolucin fundada en derecho que ponga
fin al proceso, 4) El derecho constitucional a la efectividad
de la tutela judicial. El derecho a la ejecucin plena de las
decisiones judiciales. (2) Citado por Adrin Simons Pino,
Op. Cit. (3) RAFFO LA ROSA, Mauricio: La actuacin de
la sentencia impugnada en el nuevo Cdigo Procesal
Constitucional. EN: Derecho Procesal. III Congreso Internacional organizado por la Universidad de Lima.- Lima,
2005.pp. 151-157. (4) MESA, Carlos: Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional.- Lima, Gaceta Jurdica, 1 Edicin, 2004.- p. 180. (5) Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 22.- Actuacin de Sentencias. La sentencia que
cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta
conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constituciona-

to; y, a su vez, motivado. Por otro lado, la facultad

de dictar el mandato de detencin no es
potestad exclusiva del juez penal, pues dicho precepto constitucional no hace referencia a la especializacin del juez, y no
puede descartarse casos especiales donde
la ley contempla la posibilidad de que jueces no penales ordenen la detencin de una
persona, como es el caso del inciso 2) del artculo 53 del Cdigo Procesal Civil, siempre que detrs
de ello se persiga satisfacer un bien constitucionalmente relevante. (el resaltado es nuestro)
Existen diversas normas que otorgan expresamente la posibilidad al juez civil de dictar una orden de
arresto: el artculo 53 del Cdigo Procesal Civil; el artculo 22 del TUO de la Ley de Proteccin Frente a la
Violencia Familiar; el artculo 181 del Cdigo De Los
Nios y Adolescentes; el artculo 75 de la Ley Procesal del Trabajo13 /14.
Entonces, la posibilidad de que un juez civil pueda
dictar detencin es totalmente plausible, sin que ello
suponga incurrir en una inconstitucionalidad.

les tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos

jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin
de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para
su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del
mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el
Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera
de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de
oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin (...). (6) CASTILLO
CRDOVA, Luis: Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional.-ARA Editores, 2004.- p. 292. (7) SENZ DVALOS, Luis: Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo. EN:
AA.VV.: Cdigo Procesal Constitucional. Comentado.-Trujillo, Editora Normas Legales, 2005.- p. 90. El citado autor
refirindose al artculo 22 en comento, seala A pesar
de que la disposicin comentada incorpora el rgimen de
ejecucin anticipada en los trminos aqu descritos y que
difcilmente haran pensar en una opcin diferente, su redaccin para muchos no resulta del todo clara en tanto no
consta de modo expreso que las sentencias estimatorias
a que se refiere la norma sean necesariamente aquellas
sobre las cuales existen recursos pendientes. Si esto es
as, podra pensarse que el rgimen al que se est refiriendo el artculo 22 es el correspondiente al de la ejecucin
de sentencia. Sin embargo, tal aseveracin quedara descartada si nos atenemos a que el artculo 59 del mismo
Cdigo, que strictu sensu, si se encuentra referido a la eje-

4. ALGUNAS RECOMENDACIONES
PARA LA INCLUSIN
DE LA PRISIN CIVIL EN EL
PROCESO CONSTITUCIONAL
Por ello, debera considerarse lo siguiente:
1. Siendo la prisin civil la medida ms gravosa
que podra dictar el juez constitucional, sta debe ser
objeto de regulacin a fin de delimitar el ejercicio de
esta potestad, para evitar su imposicin arbitraria a la
persona que de ella resulte pasible.
2. La prisin civil en sede constitucional debe ser
excepcional, un recurso agnico, debiendo prevalecer
en la escala coercitiva de los procesos constitucionales, la medida de menor entidad, como la multa.
3. La prisin civil para la actuacin de la sentencia
constitucional ha de responder a una necesidad de tutela urgente de derechos con probada relevancia
constitucional.
4. Resulta recomendable el uso subsidiario de la
prisin civil, esto es, cuando no exista otro medio compulsorio idneo para lograr el cumplimiento de una
sentencia constitucional.

cucin de sentencias, se deja claramente establecido que

lo all normado es Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22. Con todo somos de la idea de que a fin de evitar controversias hubiese sido conveniente redactar de
una forma ms explcita la citada disposicin. (8) GUILHERME MARINONI, Luis: La efectividad de los derechos
y la necesidad de un nuevo proceso civil. EN: Derecho
Procesal. III Congreso Internacional organizado por la
Universidad de Lima.- Lima, 2002, Fondo de Desarrollo
Editorial.- p. 96. (9) CASTILLO CRDOVA,Luis, Op. Cit.p. 293. (10) Proyecto de Ley N 09371 (Cdigo Procesal
Constitucional). Art. 22 Actuacin de Sentencias- ()
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin
de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para
su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del
mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el
juez podr hacer uso de las multas fijas o acumulativas e
incluso disponer la destitucin del responsable, o, incluso,
su prisin civil efectiva hasta por el plazo de seis
meses renovables. Cualquiera de estas medidas coercitivas deben ser incorporadas como apercibimiento en la
sentencia, sin perjuicio de que de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de
ejecucin (). (11) ABAD YUPANQUI, Samuel, DANS ORDEZ, Jorge, EGUIGUREN PRAELLI, Francisco, GARCA BELANDE, Domingo, MONROY GLVEZ, Juan, OR GUARDIA, Arsenio: Cdigo Procesal
Constitucional. Comentarios. Exposicin de Motivos. Dictmenes e ndice Analtico.- Lima, Palestra, 2004.- p.
4849. (12) ZELA VILLEGAS, Aldo: Puede el juez civil
dictar una orden de detencin ? La procedencia de la lla-

mada prisin civil en el ordenamiento peruano. EN: Actualidad Jurdica Lima,Tomo 141, agosto. Pp. 71-74. (13)
ZELA VILLEGAS, Aldo, Op. Cit.- p. (14) Cdigo Procesal Civil: Artculo 53.-Facultades coercitivas del Juez.
En atencin al fin promovido y buscado en el Artculo 52,
el Juez puede: (...)2. Disponer la detencin hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacin, produciendo agravio a la parte o a la majestad del
servicio de justicia. TUO de la Ley de Proteccin
frente a la Violencia Familiar: Artculo 22.- En caso
de incumplimiento de las medidas decretadas, el Juez
ejercer las facultades coercitivas, contempladas en los
artculos 53 del Cdigo Procesal Civil y 200 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, sin perjuicio de las responsabilidades penales, a que hubieran lugar. Debe anotarse que
la remisin normativa que prescribe esta disposicin
atiende a que en las citadas normas se contempla la medida de detencin.Cdigo de los Nios y Adolescentes: Artculo 181.- Apercibimientos.- Para el debido
cumplimiento de sus resoluciones, el juez puede imponer
los siguientes apercibimientos:(...) c) Detencin hasta por
veinticuatro horas a quienes se resistan a su mandato, sin
perjuicio de la accin penal a que hubiere lugar. Ley
Procesal del Trabajo: Artculo 75.- PROCESO DE EJECUCION DE OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER. La
apelacin del mandato ejecutivo se conceder sin efecto
suspensivo. Si el demandado se resiste a cumplir las obligaciones de hacer o de no hacer, el juez adoptar las siguientes medidas: (...) 2. Si persistiera en el incumplimiento, denunciar penalmente al demandado por el delito
contra la libertad de trabajo o resistencia a la autoridad.

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reivindicacin social del juez a travs de la eficacia de

sus fallos11.

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

MISCELNEA JURDICA

BIBLIOIURIS
Memorias de un juez
Domingo Garca Rada
Centro de Investigaciones Judiciales
Manuel Augusto Olaechea
Corte Superior de Justicia de Ica
Poder Judicial
Ica, 2004

Nueva decana del CAL

Agasajo a Roberto Romboli

El destacado constitucionalista italiano Roberto Romboli fue
agasajado por su homlogo peruano Domingo Garca
Belaunde y su esposa Cristina Sierralta de Garca-Belaunde.
En la vista se aprecia de izquierda a derecha, a los abogados
constitucionalistas Vctor Garca Toma (flamante presidente
del Tribunal Constitucional), Francisco Jos del Solar, Jos F.
Palomino Manchego, el agasajado doctor Romboli, Edgard
Carpio Marcos y la vocal superior Susana Castaeda.

Registro Nacional de deudores

alimentarios

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El abogado Manuel Mara Campana Valderrama, profesor de derecho de familia de la

Universidad Inca Garcilaso de la Vega, present un proyecto para crear el Registro
Nacional de Deudores Alimentarios, como una necesidad moral, social y jurdica. Su propuesta fue expuesta en el II Congreso Mundial de Derechos del Nio y Adolescente y
publicada en separata especial (Lima, noviembre 2005).

n la serie Clsicos del Derecho, Volumen VIII, del

Centro de Investigaciones Judiciales Manuel
Augusto Olaechea, de la Corte Superior de Justicia
de Ica, aparece la segunda edicin de la autobiografa de uno de los ms honestos y dignos magistrados del pas: Domingo Garca Rada.
Fue escrita a lo largo de varios aos, empero, el
autor decidi concluirla como consecuencia del despojo de su vocala suprema que sufri por parte del
gobierno de facto del general Juan Velasco
Alvarado, al amparo del Decreto Ley N 18060, en
diciembre de 1969. La arbitraria medida fue producto del firme propsito del presidente de la Corte
Suprema de Justicia, Garca Rada, de defender la
independencia del Poder Judicial y la libertad de
conciencia en la difcil y compleja accin de
administrar justicia.
Sobre el particular, es conveniente
recordar que antes de materializarse el
despojo, le propusieron a don Domingo
continuar si aceptaba dirigir una reforma
judicial digitada desde Palacio de
Gobierno. La respuesta fue que l no cambiaba su nombramiento otorgado por el
Congreso de la Repblica por un decreto
ley. En rechazar los pedidos y recomendaciones de los gobiernos autoritarios, Garca
Rada era un baquiano, tan maestro como
cuando enseaba derecho. En efecto, con inteligencia, dignidad y amor por la justicia y la democracia,
el ilustre magistrado se neg a servir al general
Manuel Apolinario Odra Amoreti, tal como se desprende de la lectura de sus memorias.
La obra est dedicada a su esposa Mercedes
Belaunde Irigoyen, fiel compaera de toda su vida,
y publicada en 435 pginas. El original fue ledo y
revisado por el ilustre historiador de la Repblica,
Jorge Basadre Grohmann, quien apunt: Las
pginas relacionadas con el despojo que sufri,
estn a la altura de la gravedad y la injusticia
entonces sufrida y pueden ser ms tarde un
manual para la educacin cvica de las nuevas
generaciones. Ms adelante agrega: En resumen, ha escrito usted un testimonio vivo, autntico no falsificado como el de otros, al servicio de la
verdad y no de pequeas pasiones o de subalternos intereses. Una obra que est a la altura de sus
tantos merecimientos como autntico hombre de
derecho y como gran ciudadano. Tiene una presentacin del presidente de la Corte Superior de
Justicia de Ica, Vctor Malpartida Castillo.

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La destacada ex magistrada Elba Greta Minaya Calle recibi el respaldo mayoritario

de los abogados de Lima que la eligieron decana de la Orden, para el perodo 2006-2007,
en la segunda vuelta electoral. Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP), magster en derecho penal por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV) y
con una experiencia jurisdiccional de ms de 30 aos, asegura una buena gestin en
beneficio de todos los colegas en general, pero de los abogados litigantes en particular.
Esto es, que velar y exigir del Poder Judicial y dems autoridades el debido respeto y
consideraciones profesionales que se merece el abogado en ejercicio de la defensa.
La flamante decana del Ilustre Colegio de Abogados fue designada en 1996 Juez del
Ao, por la junta directiva del CAL de entonces, en mrito a su ejemplar actuacin como
magistrada. Es digno de recordar que como jueza penal se
enfrent a la dictadura fujimontesinista y sin temor de ninguna clase, a pesar de las presiones y chantajes, tramit, de
manera valiente y digna, diferentes acciones de hbeas corpus en defensa del derecho a la libertad de ciudadanos indebidamente detenidos y criminalmente desaparecidos. Entre
otras acciones de garanta, admiti y resolvi la del estudiante Ernesto Castillo Pez, la del general Rodolfo Robles,
etctera.
En 1997, Minaya Calle fue galardonada con el premio Flora Tristn por su abierta
defensa de los derechos humanos. Tambin ejerci la presidencia de la Asociacin de
Mujeres de la Carrera Jurdica y la vicepresidencia de la Asociacin Americana de Juristas.
En el ao 2000 fue integrante de la junta directiva del CAL, desempendose como directora de Derechos Humanos.
Elba Greta Minaya Calle naci en Piura, en 1943. Su primer trabajo lo realiz en la fiscala y lleg a ser fiscal superior; luego pas al Poder Judicial. Su principal contendor fue
el decano en ejercicio Marcos Ibazeta Marino, quien buscaba la reeleccin tal como es tradicional en el CAL y que obtuvo una ventaja superior a los dos mil votos en la primera
vuelta, en la que tambin participaron los abogados Csar Bazn Naveda, Jess Rivera
Or y Luis Romero Zavala.